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Carrera: Abogaca.
NOTA A FALLO
Objeto del proceso que dio origen al fallo: se solicita medida autosatisfactiva de
trasplante de rgano mediante demanda de amparo, a fin que se le otorgue la autorizacin
judicial a los fines de poder realizar trasplante de un rin con la debida participacin de la
donante viva no relacionada.
Quienes son las partes: el Dr. E.D.L.M, resulta el solicitante, y la Sra. M.C.I quien
resultara donante en caso de accederse a lo solicitad.
Puntos en los que se traba la Litis. Fundamenta el pedido el derecho a la vida, la salud la
integridad personal, ante la necesidad imperativa de adecuarse a la normativa dispuesta por
el art. 15 de la Ley 24193.
Distintas posturas interpretativas:
Declara EDLM que no existe comercio de rganos y que a la donante la anima solo la
solidaridad y el gran cario que le tiene. Que debido a la enfermedad congnita y
hereditaria que sufre, impide que miembros de su familia puedan ser donantes. Que la nica
solucin es someterse a un trasplante de rin. Con respecto a un donante cadavrico, las
alternativas son pobres y difcil por tener grupo sanguneo B factor RH positivo, que es de
baja existencia. Que luego de realizar varios estudios, la Sra. M.C.I resulta compatible, con
quien deviene una relacin de vieja data. Que el art. 15 de la ley 24193, establece que solo
estar permitida la ablacin de rganos en vida, con fines de trasplante sobre una persona
capaz mayor de 18 aos quien podr autorizarla nicamente en casos de que el receptor
sea su pariente consanguneo o por adopcin hasta cuarto grado, cnyuge, o una persona
que, sin ser el cnyuge, conviva con el donante en relacin de tipo conyugal, no menos de
3 aos. En todos los casos con dictamen favorable de equipo mdico. Que el presente
supuesto, trata de un pedido de autorizacin, ya que no encuadra dentro de lo estipulado por
la ley, ya que al no existir relacin de parentesco, que legalmente lo habilitara, se debe
recurrir a criterios interpretativos, para desdear la finalidad de la ley.
Decisin del tribunal:
El tribunal, toma conocimiento sobre el amparo presentado por el demandante, por
el cual este solicita autorizacin para el autosatisfaccin de trasplante de un rin de
donante viva no relacionada; fundamentando el actor su pedido en el derecho a la vida, la
salud y la integridad personal, declarando que no existe comercio de rganos y que a la
donante solo la anima un gesto de altruismo, generosidad y solidaridad, para con el actor;
que la enfermedad padecida es congnita y hereditaria, lo cual impide que miembros de la
familia consangunea puedan donar el rgano, padeciendo la misma sus dos hijos, hermana
y sobrina; que la enfermedad produce una insuficiencia renal crnica, terminal y la
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consecuente prdida total de la funcin renal, siendo la nica solucin para ello, someterse
a un trasplante de rin; que la alternativa de donante cadavrico es pobre y difcil por tener
grupo sanguneo B factor RH+, de baja existencia en nuestra poblacin; que la donante, con
quien el actor posee una relacin amistosa de vieja data, resulta, luego de varios estudios,
compatible.
Ante ello, resuelve dar lugar a la peticin, en la consideracin: que el artculo 15 de
la Ley 24193, establece que ...solo estar permitida la ablacin de rganos o tejidos en
vida con fines de trasplante sobre una persona capaz, mayor de 18 aos, quien podr
autorizarla nicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguneo o por
adopcin hasta el cuarto grado, o su cnyuge, o una persona que, sin ser el cnyuge,
conviva con el donante en relacin de tipo conyugal no menos de tres aos, en forma
inmediata, continua e ininterrumpida...
Que el supuesto en estudio, trata de un pedido de autorizacin en razn de no
encuadrar en los trminos del artculo 15 de la ley 24193, ya que, al no existir relacin de
parentesco, que lo habilitara per se, debe recurrir a interpretacin judicial para obtener
resolucin al respecto.
Cita el Tribunal a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la cual ha considerado
que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que reconoce y
garantiza la Constitucin (fallos 302:1284; 310:112), y que el hombre es el eje y
centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza
trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual
los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (fallos 316:479)
Tambin cita al art. 41 de la Constitucin Nacional, que garantiza el derecho a la
salud como un derecho inherente a la vida y su preservacin como un deber de cada
persona, disponiendo adems que compete al estado el cuidado de la salud fsica, mental y
social de las personas, y asegurar a todos la igualdad de prestaciones ante idnticas
necesidades
Recurre adems, a los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional,
que han reafirmado el derecho a la preservacin de la salud comprendido dentro del
derecho a la vida.
Por todo ello considera que el pedido de autorizacin de una ablacin e
implantacin de rganos entre sujetos vivos, no relacionados, debe ser tratado
judicialmente, cumpliendo con los requisitos establecidos por la ley: gratuidad del acto,
acto voluntario del dador, el consentimiento informado del dador, y el receptor y las
especificaciones mdicas.
Opino, que el artculo 15 de la Ley 24193, debera ser adecuado a estas situaciones, y
apelar a la solucin dadas por la misma normativa, respecto de los donantes de medula
osea, para lo cual no rige esta prohibicin.
Fallos similares
He elegido estos dos fallos por las similitudes que ambos poseen con el fallo
principal.
El primero de ellos, se trata del pedido de autorizacin por parte de los padres de un
menor de edad, para que su segundo hijo, tambin menor de edad, fuera donante de un
rin para el primero, en razn que la ley 21541 (hoy 24193) no autorizaba a que los
menores de edad puedan donar sus rganos. El presente, sent precedente en la materia.
SAGUIR Y DIB
Corte Suprema, noviembre 6-980.
Saguir y Dib
Opinin del Procurador General de la Nacin.
A fs. 30 se presentaron Juan Saguir y Nelida A. Dib de Saguir, por sus propios derechos, en
su carcter de padres de la menor Claudia G. Saguir y Dib y solicitaron la autorizacin
judicial para que dicha menor donara uno de sus riones a su hermano Juan I. Saguir y
Dib. Fundamentaron su pedido en el padecimiento de una insuficiencia renal crnica de su
hijo, que slo sobrevive mediante un tratamiento artificial de hemodilisis y que ha sido
trasplantado en el ao 1975 con un rin de su madre, operacin que tuvo slo relativo
xito, toda vez que el rin injertado funcion en los 6 meses posteriores en un 35 %, pero
a partir de ese momento solamente lo hizo en un 11 %. Afirmaron que de los exmenes
clnicos realizados en centros especializados, el nico dador posible era C. G., quien tena
un estudio de compatibilidad del tipo "A" es decir: histoidntico. Como fueron informados
por los mdicos que el trasplante no podra realizarse sin la previa autorizacin judicial,
por ser la donante menor de 18 aos, es que efectan esa presentacin.
A pedido de la jueza, a fs. 34/41, se produjo un dictamen de los mdicos forenses, cuyas
conclusiones a esa poca resultan las siguientes: 1) El estado de J. I. S. es de crnica
gravedad, no obstante debe tolerar fsicamente una espera hasta el da 30 de diciembre de
1980 (fecha en que la donante cumplir los 18 aos), sin que se practique dicho
trasplante; 2) El peligro de muerte existe en el paciente desde que se diagnostic la
enfermedad, causa de la insuficiencia renal bilateral; 3) Para evaluar las consecuencias
inmediatas y futuras, al realizar la ablacin de un rin de una menor de 17 aos, debe
considerarse: a) Si la menor posee suficiencia renal en cada uno de sus riones, por lo que
se deber hacer el estudio de stos por separado, luego de descartar que no es portadora
de rin nico; b) De todos modos, la dadora quedar con una debilitacin permanente de
una funcin de vital importancia para su futuro como mujer; 4) El porcentaje de xito
respecto a la parte tcnico-quirrgica puede ser alto, no pudiendo informar lo mismo
respecto al futuro y a la evolucin. A este respecto, segn las estadsticas del VIII Informe
del Registro de Trasplantes para el ao 1968-69, al ao de sometido a la operacin, haba
un 78 % de xito y a los dos aos un 75 %. Slo las 2/3 partes de los pacientes receptores
efectuaron una actividad normal; 5) De acuerdo a la ley de trasplantes cardacos, es el
Centro Unico Coordinador de Ablacin e Implante (CUCAI), perteneciente a la Secretara
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de Estado de Salud Pblica, el que puede disponer de los rganos cadavricos para su
trasplante.
A fs. 51 se produjo el dictamen de la asesora de Menores quien, con fundamento en el art.
13 de la ley 21.541, por considerar que en el caso concreto la menor no estara capacitada
para evaluar las gravsimas consecuencias de la ablacin de un rgano tan vital como un
rin, ni tampoco sus progenitores, trastornados emocionalmente por el sufrimiento de su
otro hijo y con base en las conclusiones del peritaje mdico, aconsej negar la
autorizacin
solicitada.
A fs. 65 los padres de los menores impugnaron el dictamen mdico y las conclusiones de la
asesora de Menores, efectuando extensas consideraciones de contenido mdico en cuanto a
la necesidad inminente de un trasplante y a los escasos riesgos que se provocaran en el
dador. Invocaron asimismo argumentaciones de tipo tico y legal.
A fs. 78 obra un nuevo dictamen de los mdicos forenses quienes insistieron en su posicin
anterior, desaconsejando la autorizacin.
A fs. 82 hay un resumen de historia clnica del Centro de Estudios Nefrolgicos y
Teraputicos en donde se informa respecto al estado actual del enfermo y se llega a la
conclusin de que refleja una tendencia al desmejoramiento progresivo.
A fs. 85 la jueza interviniente dict sentencia y, con fundamento en la minora de edad de
la pretensa donante y lo dispuesto por los arts. 55 y sigts. del Cd. Civil y los arts. 11, 12 y
13 de la ley 21.541, resolvi denegar la autorizacin para que la menor done uno de sus
riones.
Apelada dicha sentencia, a fs. 99 se produjo un nuevo informe del Centro de Estudios
Nefrolgicos y Teraputicos sobre la salud del menor, en el que se afirm que la
posibilidad del trasplante renal deba ser evaluada de inmediato. no aportndose nuevos
elementos
de
juicio.
El asesor de Menores de Cmara, por razones coincidentes con las de la asesora de
Menores de 1 instancia y de la jueza interviniente, solicit el rechazo de la autorizacin.
A fs. 101/105, por el voto de la mayora de la sala A de la Cmara en lo Civil, fue
confirmada la sentencia. El vocal doctor de Igarzbal, en su voto en disidencia, sostuvo
una posicin favorable a la concesin de la autorizacin. Contra este ltimo
pronunciamiento, se interpuso a fs. 108/116 recurso extraordinario federal. Los
fundamentos de dicha apelacin son: 1) Que la Cmara de Apelaciones se apart y neg el
derecho natural del ser humano a la vida, a la subsistencia y a la integridad. Se afirma al
respecto que el art. 13 de la ley 21.541 no prohbe la donacin de rganos en vida a los
menores de 18 aos sino que --se argumenta-- stos pueden donar igualmente un rgano,
aunque previo consentimiento de sus padres y autoridad judicial. Se invoca el art. 19 de la
Constitucin Nacional. Finalmente, se expresa que no existe mayor diferencia entre una
menor de 18 aos recin cumplidos y, como en el caso de autos, una menor de 17 aos y 8
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meses de edad. 2) Que los jueces se apartaron de la ley 21.541, toda vez que se basaron en
el dictamen de mdicos no especialistas y desecharon la opinin del equipo de mdicos que
habra de operar a los menores, que son los nicos autorizados por la mencionada ley,
para efectuar los trasplantes. 3) Que existe arbitrariedad en la sentencia apelada, ya que
--se arguye-- aqulla slo tiene fundamento aparente toda vez que los jueces, dicen los
recurrentes, se basaron para arribar a sus conclusiones en fundamentos dogmticos y
extralegales. Afirmar, adems, que pese a haber existido una entrevista personal entre la
donante y el tribunal, este ltimo arrib a la conclusin denegatoria de la autorizacin,
pero sin expresar las razones fundamentales que tuvo para llegar a esa conclusin final.
Invocan violacin de los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional y, por ende, solicitan
que V. E. otorgue la autorizacin solicitada.
A fs. 117 el a quo, por considerar que la cuestin debatida en autos suscitaba gravedad
institucional, concedi el recurso extraordinario
A fs. 118 vta. se me corri vista de la apelacin extraordinaria, respecto de la cual paso a
expedirme.
En mi opinin, los jueces de la causa han resuelto el caso de autos efectuando una
inteligencia posible de normas de estricto derecho comn como son las contenidas en la
ley 21.541 y las relativas a la capacidad y discernimiento de las personas contenidas en el
Cdigo
Civil.
En efecto, no considero aceptable la posicin de los recurrentes en cuanto sostienen que el
art. 13 de la ley 21.541 no prohbe la ablacin de rganos de un ser vivo en menores de 18
aos. El sentido y alcance de dicho artculo se encuentra claramente explicado en el
mensaje de elevacin de la mencionada ley cuyos prrafos pertinentes transcribo a
continuacin: "... Uno de los aspectos sobre los que no se advierten discrepancias
importantes entre quienes han abordado el estudio de esta materia, es el relativo a la
disposicin de rganos o materiales anatmicos provenientes de personas vivas, cuya
supervivencia se trata de asegurar, por lo que la cuestin no ofrece dificultades
verdaderamente importantes en el plano conceptual..." No obstante, en ese orden creemos
que los antecedentes estudiados sealan adecuada atencin en lo relativo a los menores de
edad, punto que consideramos verdaderamente crucial dadas las especiales caractersticas
de inestabilidad emocional, dependencia de influencias externas, inexperiencia para
valorar certeramente las consecuencias de sus actos, etc., etc., circunstancias todas que
hacen de ellos, sujetos que requieren muy especial proteccin jurdica. Esa proteccin debe
extremarse a todos los efectos previstos en el proyecto. "A esa firmsima conviccin se debe
la actitud restrictiva adoptada al eliminar como posibles dadores a los menores de edad".
Como se puede observar, tales conclusiones no derivan de una afirmacin dogmtica de
los jueces carente de sustento legal, sino de las propias palabras del legislador, que, como
lo afirm la Cmara, va an ms all de la norma concretada en definitiva y se refiere a la
prohibicin a los "menores de edad". A mi parecer, pues, los argumentos del apelante
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(Fallos, t. 255, p. 360; t. 258, p. 75; t. 281, p. 146; causa "Mary Quant Cosmetics Limited
c. Roberto L. Salvarezza" del 31 de julio de 1980 --Rev. La Ley, t. 112, p. 709; t. 116, p. 13;
t. 146, p. 687, fallo 28.856, t. 1980-D, p. 394). Ello as, porque no debe prescindirse de las
consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los
ndices ms seguros para verificar la razonabilidad de la interpretacin y su congruencia
en el sistema en que est engarzada la norma (Fallos, t. 234, p. 482 --Rev. La Ley, t. 82, p.
690--). Sobre tales bases no es dable la demora en la tutela de los derechos comprometidos
que requiere en cambio, consideracin inmediata, oportuna y adecuada a su naturaleza,
todo lo cual impone la superacin de pices formales, como necesario recaudo para el
pertinente
ejercicio
de
la
misin
constitucional
de
esta
Corte.
3) Que segn resulta de autos, el menor J. I. S. y D., que naci el 31 de diciembre de
1960, padece de insuficiencia renal crnica terminal en condiciones de riesgo, hallndose
en tratamiento de dilisis que compromete la vida del paciente, debindose destacar que el
equipo mdico al que alude el art. 3 de la referida ley informa a fs. 99: "Creemos que la
posibilidad del trasplante renal debe ser evaluada de inmediato, dada la reversibilidad con
el mismo de gran parte de estos padecimientos" y el jefe del equipo mdico que realizara
la operacin de trasplante expresa en su declaracin ante esta Corte "que en los dos meses
prximos el receptor est expuesto al mismo riesgo de muerte que ha venido sobrellevando
hasta ahora, mxime porque no tiene otro acceso vascular que la cnula de Thomas. La
dilisis, por los accidentes que pueden producirse durante su funcionamiento, genera
riesgos propios de muerte".
---------- o -----------
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*0NPJ66.B8F869*
CEDULA DE NOTIFICACION CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHABILES
SEOR/ES: PREZ, PABLO DANIELO (ACTOR/A)
LETRADO/S: GRACIELA I. DEMIZ (PATROCINANTE)
MONICA LEONOR SEPULVEDA (PATROCINANTE)
DOMICILIO:CAPITAN GOMEZ 1565 (CONSTITUIDO)
CIPOLLETTI
Hago saber a Ud. que en los autos caratulados PREZ PABLO DANIELO S/
SUMARISIMO (Expte. N 9817/13) que se tramitan por ante el Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil, Comercial y de Minera N 3 a cargo de la DRA. SOLEDAD
PERUZZI, Secretara UNICA de la Cuarta Circunscripcin Judicial de la Provincia de Ro
Negro, con asiento de sus funciones en Roca N 599 de la ciudad de Cipolletti, se ha
dispuesto notificar a Ud. la resolucin que textualmente dice: "
Cipolletti, 18 de julio de 2013.-Por contestada la vista por el Agente Fiscal. Atento al
estado de las presentes actuaciones, pasen a resolver:VISTOS: los autos caratulados
PREZ PABLO DANIELO S/ SUMARISIMO(Expte. N 9817/13), puestos a despacho
para el dictado de la sentencia, y de los que: RESULTA: 1.- Que a fs. 1/22 se present el
Dr. Pablo Danielo Prez ante el Juzgado Federal de General Roca a fin de solicitar
autorizacin judicial para donar un rin a la Sra. Silvana Bagoln. Manifiesta su pleno
conocimiento respecto de los riesgos de la operacin de ablacin e implante, como as
tambin de sus secuelas, y ratifica la voluntariedad de su pretensin, en sus plenas
facultades, realizado con discernimiento, intencin y libertad.- Que a fs. 33 el Juzgado
Federal de General Roca se declar incompetente. Dicha resolucin fue apelada,
concedindose el recurso en relacin a fs. 44. A fs. 50/54 se resolvi desestimar el recurso
de apelacin, remitindose las presentes actuaciones a las Excma. Cmara de Apelaciones.
Que a fs. 59 fueron recibidas las presentes actuaciones. Se habilit feria judicial y se
procedi al avocamiento de la causa. Que conforme surge del art. 15 y 56 de la ley 24.193
se fijo audiencia, a la que comparecieron el Agente Fiscal Dr. Jose Antonio Chazarreta, el
perito mdico Dr. Marcelo Uzal, la perito psiquiatra Dra. Marina Lupiaez y la Lic. Diana
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vez, la asistente social a fs. 65 expresa que el Sr. Prez, es una persona adulta, que
impresiona ser consciente de los riesgos a los que se expone y en consecuencia podra
asumir con responsabilidad sus actos y decisiones. Por otra parte, el Sr. Prez cuenta con
una red de soporte social/ laboral y familiar que lo sostienen, contienen y ampara; segn
sus dichos cuenta con empleo estable y cobertura social y un espacio habitacional acorde
a las condiciones de salubridad. En relacin a la red familiar, cuenta con el apoyo y la
garanta de que su ncleo familiar conviviente, le proporcionarn los cuidados necesarios
para su recuperacin.- En conlusin, entiendo que el donante se encuentra en pleno uso
de sus facultades mentales, que su decisin goza de discernimiento, intencin y se
encuentra libre de cualquier coaccin, y eso por ello que debe autorizarse el transplante
peticionado por el actor. El Juzgado de Familia N 7 de la Ciudad de San Carlos de
Bariloche, en concordancia con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en su fallo
Saguir y Dib, ha interpretado que el derecho a donar rganos debe ser considerado
como una decisin personalsima y, como tal, inherente a la libertad y autonoma de los
seres humanos; de manera que es parte constituyente del propio plan de vida no
existiendo presiones ni motivacin material ni econmica, la donacin entre vivos aparece
como una cuestin personalsima protegida por las disposiciones del art. 19 de la Carta
Magna y siendo una cuestin absolutamente extrapatrimonial, ya que integra la
rbita de otras cualidades, valores y bienes personales, tales como el honor, la dignidad, la
libertad, la intimidad, la autodeterminacin, la integridad fsica. (P.H. s/ Amparo
Juzgado de Familia N 7, San Carlos de Bariloche- Sentencia de fecha 02/11/2012).Que
atento a lo dispuesto en el inc. K) del art. 56, el presente trmite se encuentra exento de
pago se sellados, tasas, impuestos o derechos de cualquier naturaleza.- Hgase saber al
presentante que debe cumplimentar con lo ordenado a fs. 59 (constituir domicilio en el
radio del tribunal).-RESUELVO:I.- Hacer lugar a la accin promovida por el Sr. PABLO
DANIELO PEREZ y en consecuencia autorizar a el transplante de un rin a la Sra.
SILVANA BAGOLIN, sin costas. (art. 68 y ccdtes. del CPCyC).- II.-Los honorarios de los
letrados patrocinantes del actor, doctora GRACIELA DEMIZ, MONICA SEPULVEDA y
OSCAR DANIEL NIVELLA se regulan en conjunto- en la suma de PESOS UN MIL
SEISCIENTOS TREINTA ($1.630),a distribuir en partes iguales (coef: 20% del MB de $
4.338,96, conf. arts. 6, 7, 8, 10, ccdtes. de la L.A.).-Cmplase con la ley 869.-III.Regstrese y Notifquese por Secretara.-Fdo. Dr. Alejandro Cabral y Vedia. Juez de FEria.QUEDA UD. DEBIDAMENTE NOTIFICADO
CIPOLLETTI, 22 de julio de 2013.13
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