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OAB 2ª FASE PRÁTICA PENAL

60 TESES DE DEFESA

RODRIGO DE OLIVEIRA ALMENDRA

Janeiro de 2013

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

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01. COAÇÃO FÍSICA

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02. ATOS REFLEXOS

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03. ERRO DE TIPO

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ERRO DE TIPO ESSENCIAL

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ERRO DE TIPO ACIDENTAL

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04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA

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05. DOLO & CULPA

11

06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE

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07. ATIPICIDADE FORMAL

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08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

16

09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

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10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

17

11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

18

12. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA & ARREPENDIMENTO EFICAZ

19

13. CRIME IMPOSSÍVEL

22

14. LEGÍTIMA DEFESA

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15. ESTADO DE NECESSIDADE

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16. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO

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18. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (COMO CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE)

19. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO

20. FURTO DE COISA COMUM FUNGÍVEL

21. INIMPUTABILIDADE PENAL

22. ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL

23. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL

24. OBEDIÊNCIA À ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO

25. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

26. CAUSAS SUPRALEGAIS DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

27. AUSÊNCIA DE PROVAS

28. INCOMPETÊNCIA

29. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO

30. REFORMATIO IN PEJUS

31. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA

32. DENÚNCIA INEPTA

33. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS

34. MORTE DO AGENTE

35.

36.

37. INDULTO

38. PERDÃO JUDICIAL

39. PERDÃO DO OFENDIDO

ANISTIA

GRAÇA

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40. RENÚNCIA

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41. PEREMPÇÃO

35

42. PRESCRIÇÃO

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43. DECADÊNCIA

39

44. RETRATAÇÃO

39

45. ABOLITIO CRIMINIS

40

46. CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, § 2º DO CÓDIGO PENAL

40

47. CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, § 3º DO CÓDIGO PENAL

40

48. ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS

41

49. TENTATIVA (CP, ART. 14,

41

50. ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL

43

51. ARREPENDIMENTO POSTERIOR

44

52. CONCURSO FORMAL PERFEITO

44

53. CRIME CONTINUADO

45

54. SEMI-IMPUTABILIDADE PENAL

46

55. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

46

56. SURSIS

47

57. RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA

48

58. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO

50

59. TESES RELATIVAS AO CONCURSO DE PESSOAS

50

60. OMISSÃO IRRELEVANTE

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INTRODUÇÃO

Embora seja comum apresentarmos teses de “defesa” como as adotadas pelos advogados dos acusados, não se pode duvidar que, por vezes, a atuação do criminalista é “acusar” (como ocorre nos crimes de ação penal privada ou nos casos de atuação como assistente do Ministério Público). A acusação, em regra, preocupa-se em provar os elementos do crime (fato típico, fato antijurídico e agente culpável), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim alegações de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas, por exemplo). A defesa, por outro lado, deve ser exercida com a máxima técnica e, nesse sentido, deve observar se há qualquer causa de exclusão dos elementos do crime, nulidades processuais ou hipóteses de extinção da punibilidade e, não sendo possível afastar a responsabilidade penal, os esforços do defensor devem se concentrar na Teoria da Pena (substituição da pena privativa de liberdade, concessão do sursis, etc).

O bom entendimento das teses de defesa, por seu lado, pressupõe uma visão ampla e geral da Teoria do Crime e da Teoria da Pena. Assim, para que exista o crime faz-se necessário a reunião de três elementos (Teoria Analítica Tripartida): (a) fato típico; (b) fato antijurídico (ou ilicitude); e (c) agente culpável (ou culpabilidade). A ausência de qualquer um dos elementos implica, necessariamente, na ausência de crime e consequentemente na exclusão da pena (“Não há crime sem lei anterior que o define e nem pena sem prévia cominação legal” – Princípio da Legalidade, CP, art. 1º). Ocorre que cada um dos elementos do crime é composto por outros sub-elementos, estrutura que podemos organiza conforme ilustração ao lado.

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As teses de defesa que recaem sobre a Teoria do Crime são, basicamente, causas de exclusão dos elementos do delito e/ou de seus desdobramentos. Assim, a coação física exclui o crime porque afasta a voluntariedade e sem ela não pode existir conduta, e sem ação ou omissão não pode existir fato típico e, portanto, não há que se falar em crime; a legítima defesa afasta a conduta injustificada e, por conseguinte, afasta o fato ilícito e, logicamente, o crime. Existe, pois, uma lógica do tipo “efeito dominó” que deve ser observada.

o fato ilícito e, logicamente, o crime. Existe, pois, uma lógica do tipo “efeito dominó” que

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01. Coação física

Coação é a diminuição da liberdade de escolha por meio de

violência física ou moral. Quando o constrangimento é físico, fala-se em coação física; quando é psicológico, fala-se em coação moral. O tratamento dado à coação física é diverso do que foi conferido à coação moral. A coação física é causa de exclusão da voluntariedade (elemento da conduta) ao passo em que a coação moral (tese de nº 24) é causa de

(elemento da

culpabilidade, terceiro requisito do crime).

exclusão

da

exigibilidade

de

conduta

diversa

Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está sentado, nesse instante, lendo esse manual, então é porque sua mente controla seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível ficar assim, quieto,

Isso se chama voluntariedade. Observe que

voluntariedade não é sinônimo de vontade. É possível fazer algo mesmo sem vontade, tal como tomar um remédio amargo para ficar curado de uma doença. Trata-se, nesse exemplo, de uma conduta voluntária (mente controla o corpo para levar o remédio à boca), mas realizada sem vontade (sem prazer, sem divertimento imediato, sem excitação).

simplesmente lendo

A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado, arrastado o agente deixa de controlar o movimento de seu próprio corpo e passa a funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de coator). Assim, seus atos deixam de ser voluntários e, por conseguinte, deixam de ser relevantes penalmente. A voluntariedade é um dos elementos da conduta que, por sua vez, é um desdobramento do fato típico. Assim, sem voluntariedade não há conduta e sem conduta não há fato típico. Moral da história: a ausência de voluntariedade pela coação física é causa de exclusão do crime e, portanto, boa tese de defesa.

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de defesa. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com Detalhe: a coação física não tem previsão em Lei.

Detalhe: a coação física não tem previsão em Lei. Nem no Código Penal e nem na legislação extravagante existe qualquer dispositivo sobre coação física. A coação moral, por outro lado, está prevista no art. 22 do Código Penal com desdobramentos no art. 65, III, c do mesmo diploma. Assim, quando constar em uma prova de concurso público (inclusive o exame da ordem) a expressão “coação irresistível” sem qualquer detalhamento se tal coação é física ou moral, deve-se considerar que o examinador está se referindo à coação moral, eis que é a única que tem previsão legal. Qualquer questionamento relativo à “coação física” deverá ser expresso.

02. Atos reflexos

O ato reflexo é da mesma “escola” da coação física, ou seja, também é considerado causa supralegal de exclusão da voluntariedade (capacidade que a mente tem de dominar os movimentos do corpo). São reflexos os atos que a mente não controla, tal como fechar os olhos ao espirrar, levar a mão até o ouvido quando algo entra indevidamente no interior da cavidade auricular ou retrair o músculo ao levar um choque.

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Imaginemos que alguém, em ato reflexo, empurre acidentalmente um vaso da varanda de um apartamento. O vaso cai e acerta a cabeça do porteiro, levando-o ao encontro da morte que o aguarda ansiosa e receptiva. Nesse caso, não havendo voluntariedade da conduta não haverá, repita-se, conduta e, sem conduta não há que se falar em fato típico e, sem isso, não há crime e nem pena. Em síntese: os atos reflexos são causa de exclusão do crime.

síntese: os atos reflexos são causa de exclusão do crime. Assim como na hipótese de coação

Assim como na hipótese de coação física irresistível, os atos reflexos não possuem previsão em lei, então você não tem que se preocupar em fundamentar legalmentea reposta porque não há qualquer artigo do Código Penal (ou legislação extravagante) tratando desses temas. Portanto, é uma de tese puramente doutrinária e jurisprudencial.

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03. Erro de tipo

Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a conduta praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou parcialmente) o que está fazendo. É claro que nem todas as condutas interessam ao direito penal. Ao contrário, a esse ramo do Direito interessam apenas as condutas típicas, assim entendidas aquelas que estão previstas em Lei. Dessa forma, o agente que mata alguém sem ter consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter consciência de está-lo provocando, que fere sem saber que está ferindo, que estupra sem saber que está estuprando, etc não tem consciência sobre a conduta

típica praticada e, em razão disso, incorre em erro de tipo.

Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese de nº 23 e 52). No erro de proibição o agente conhece da conduta praticada (tem consciência do que faz), mas ignora total ou parcialmente a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata, mas não sabe que matar é injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe que está ferindo, mas não conhece da ilicitude do ferir, etc.

Na Teoria do Crime podemos observar duas consciências: (1) a consciência da conduta (da ação ou omissão), desdobramento do fato típico; e (2) consciência da ilicitude da conduta, ramificação da culpabilidade. O erro de tipo pode afastar a consciência da conduta; o erro de proibição, por outro lado, recai sobre a consciência da ilicitude da conduta praticada. Portanto, o erro de tipo tem repercussão no fato típico, ao passo que o erro de proibição influência na culpabilidade.

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O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência da conduta típica praticada) pode recair sobre o próprio dolo (que é a

essência do crime) ou sobre aspectos secundários (acidentais) do crime. É por esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de tipo em: (a) essencial; ou (b) acidental. No primeiro essencial o agente não tinha dolo de praticar o crime; no segundo acidental o agente possuía dolo do crime mais se equivoca sobre aspectos menores

do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto

quase uma “adedonha”).

Erro de Tipo Essencial

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É aquele que afasta a compreensão da tipicidade subjetiva dolosa, ou seja, a vontade de praticar o crime (exemplo do agente que subtraiu coisa alheia pensando ser própria e daquele que matou pessoa pensando ser animal de caça). Observação: quando o Código Penal se refere a “erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime” (CP, art. 20) está se referindo ao erro de tipo essencial.

(CP, art. 20) está se referindo ao erro de tipo essencial. Exemplos: o agente que mata

Exemplos: o agente que mata alguém pensando ser um animal de caça não tem dolo de homicídio (erro de tipo essencial); aquele que mantém relação sexual com menor de 14 anos pensando ser maior não tem dolo de estupro de vulnerável (erro de tipo essencial); aquele que mata Pedro pensando ser João tem dolo de homicídio equivocando-se apenas sobre a pessoa da vítima (erro de tipo acidental); aquele que atira na esposa e depois enterra, pensando ter causado a morte pelo disparo, mas provocando a morte por asfixia, tem dolo de homicídio errando apenas quando ao modo/causa (erro de tipo acidental); aquele que furta bijuterias pensando serem diamantes tem dolo de furto, sendo que o erro recai sobre o objeto (erro de tipo acidental), etc.

Essa “dica” é importante, pois as bancas realizadoras de concurso público (inclusive Exame da Ordem) seguem a nomenclatura do Código Penal. Assim, se em dada questão constar apenas “erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal de crime” ou “erro de tipo”, sem detalhamentos, deve-se considerar que a banca questiona algo sobre o erro de tipo essencial.

Também da leitura do art. 20 do Código Penal podemos observar que o erro de tipo essencial sempre exclui o dolo, mas, se evitável (vencível ou inescusável) poderá ser punido a título de culpa (desde que a conduta seja prevista em lei na forma culposa, é claro!).

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Em resumo, podemos afirmar que o erro de tipo tem como consequência jurídica a exclusão do dolo e, portanto, a exclusão da tipicidade dolosa da conduta, podendo, no caso penal concreto, ser vencível ou invencível:

a) Erro de Tipo Essencial Invencível. Também chamado de erro de tipo essencial insuperável ou escusável, é aquele em que o erro era intransponível para o homem médio, para um homem comum do povo. Essa espécie de erro afasta o dolo e a culpa e, por conseguinte, afasta a própria responsabilidade penal (eis que não existe crime sem dolo ou culpa).

Importante destacar que o dolo e a culpa são desdobramentos do fato típico (primeiro elemento do crime). O erro de tipo essencial afasta o dolo, e em sua modalidade invencível, também afasta a culpa. E sem dolo e sem culpa, não existe fato típico e sem fato típico não existe crime e, por conseguinte, não existe pena. Daí se afirmar que o erro de tipo essencial invencível é causa de exclusão do crime e da pena.

b) Erro de Tipo Essencial Vencível. É comum que as bancas organizadoras de certames públicos também se refiram a esse erro como superável ou inescusável. Trata-se do erro que poderia ter sido evitado se o agente tivesse agido com mais cautela/prudência. Daí que sua conduta, embora não seja punida a título de dolo, poderá ser responsabilidade culposamente (desde que exista crime culposo correspondente, óbvio!). Chama-se de culpa imprópria aquela que decorre de erro de tipo essencial vencível.

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Exemplo: se o agente dispara contra alguém acreditando tratar- se de um animal, sendo possível evitar tal erro, responderá pelo crime de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º); se o erro fosse inevitável, não haveria qualquer responsabilidade penal para o atirador.

haveria qualquer responsabilidade penal para o atirador. Erro de Tipo Acidental Nesse o agente tem o

Erro de Tipo Acidental

Nesse o agente tem o dolo de praticar a conduta típica, mas se equivoca sobre aspectos secundários (acidentais) do crime, ou seja, vontade o agente tem, competência para bem concretizar sua vontade, não. O erro de tipo acidental pode recair sobre a pessoa da vítima, sobre o objeto do crime, sobre o nexo causal, etc, daí poder ser assim classificado:

a) Erro de tipo acidental sobre a pessoa (error in persona). Nesse erro, o agente tem dolo de acertar a vítima “A”, erra e acerta a vítima “B”. O motivo do erro é a proximidade de aparência das vítimas (gêmeos, por exemplo). Observe que o agente tem dolo de disparar, errando apenas quando a pessoa inicialmente desejada em razão da aparência coincidente. O agente deve responder tal como se tivesse acertado quem ele gostaria de ter acertado, ignorando-se as qualidades e condições da vítima real.

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Exemplo: uma mãe, sob a influência do estado puerperal, logo após o parto, vai ao berçário desejando matar o próprio filho e assim praticar o delito de infanticídio (CP, art. 123: “matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”). Confunde as crianças e termina matando o filho alheio (incorrendo em homicídio, em tese). Todavia, deve a mãe responder pelo que desejava: infanticídio.

b) Erro de tipo acidental sobre o objeto. Aqui o criminoso incompetente equivoca-se sobre o objeto do crime (por serem assemelhados). O agente desejava, por exemplo, subtrair açúcar, mas levou farinha; desejava subtrair um diamante, mas levou uma bijuteria de pequeno valor; deseja destruir o carro de Pedro, mas incendiou, por erro, o carro de Joana, etc. Não há dispositivo de lei para resolver essa situação. A doutrina majoritária, suprindo a omissão legislativa, diz ser possível a aplicação da regra do art. 20, § 3º do Código Penal, por analogia.

c) Erro de tipo acidental sobre o nexo causal. Nesse caso, a confusão é sobre a relação de causalidade, ou seja, sobre o que deu causa ao resultado. O agente, por exemplo, intencionava matar fazendo uso de asfixia, mas mata por traumatismo; ou desejava matar com uso de fogo, mas mata por asfixia. Não há previsão legal para a solução desse tipo de problema. A doutrina clássica prega a aplicação, por analogia, do art. 20, § 3º. O dolo presente nesta espécie de erro é chamado dolo geral. Portanto, se o agente tem intenção de matar do modo X e mata, por equívoco, do modo Y, terá agido com dolo geral.

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geral . Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com d) Erro de tipo acidental sobre a execução .

d) Erro de tipo acidental sobre a execução. É a forma mais interessante de erro. Aqui o agente intenciona praticar o crime contra uma pessoa, mas erra e acerta outra pessoa. Repare que não há confusão sobre a identidade das vítimas (pois, em assim sendo, a hipótese seria de erro de tipo acidental sobre a pessoa). O agente tem a absoluta certeza sobre a sua vítima, mas erra apenas quanto à execução (ou seja, quanto à pontaria). Também pode ocorrer em relação ao objeto do crime, desde que o agente erre na execução da empreitada delituosa. É possível classificar o erro de execução em dois grupos:

I. Erro de execução em sentido estrito. É aquele em que há identidade de objeto material quanto a sua natureza (pessoa x pessoa ou objeto x objeto). Podem ocorrer duas situações, cada uma com uma resposta jurídico-penal diversa e com fundamentos distintos:

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(a) Apenas a vítima errada é atingida. O agente intencionava acertar a pessoa “A”, erra a pontaria e acerta a pessoa “B”. Nesse caso, aplica-se a regra do art. 73, 1ª parte do CP (“quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código”), que faz expressa referência à regra do art. 20, § 3º do mesmo diploma, ou seja, o agente responde tal como se tivesse acertado quem ele gostaria de ter acertado.

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II. Resultado diverso do pretendido. O agente erra a pontaria e afeta objeto material distinto do desejado, ou seja, há heterogeneidade em relação aos objetos do crime (pessoa x coisa; ou coisa x pessoa). Nesses casos, há de se questionar se ocorreu apenas o resultado diverso do pretendido ou se ambos os resultados (o desejado e o não desejado) aconteceram.

(a) Apenas o resultado diverso é realizado. Exemplo: o

agente deseja atingir uma pessoa, erra a pontaria, e

termina acertando um carro que estava estacionado próximo à vítima; ou o inverso: o agente desejava atingir um carro e acertou a pessoa que estava próxima

 

ao

veículo tomando sorvete.

 

(b) O agente atinge também quem ele gostaria. O agente, incorrendo em erro, acerta quem ele gostaria e

O

agente desejava acertar uma pessoa, mas acertou

quem ele não gostaria, lesionando ambas. Nesse caso, a

uma

coisa

por

erro.

Nesse

caso

deverá

responder

solução está no art. 73, 2ª parte do CP (“No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”). O

apenas pela tentativa do crime desejado contra a pessoa, uma vez que não existe crime de dano (CP, art. 163) na forma culposa;

dispositivo faz remissão ao art. 70 do diploma penal (“quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-

O agente desejava acertar uma coisa, mas acertou uma pessoa por erro. Aqui se aplica a regra do art. 74, 1ª

lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais,

parte: “(

)

quando, por acidente ou erro na execução do

somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade (

crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo”, ou seja, deve o agente responder apenas pelo crime contra a pessoa na forma culposa.

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(b) Ambos os resultados são realizados. O agente atinge tanto a pessoa desejada como a coisa não intencionada; ou então o agente lesiona tanto a coisa desejada como também a pessoa não desejada. Nesses casos, aplica-se a regra do art. 70, já estudado, ou seja, o agente responderá por uma só pena (a mais grave) aumentada em 1/6 até 1/2.

No Exame da Ordem, as espécies de erro mais frequentes são o erro de tipo essencial, o erro sobre a pessoa e o erro sobre a execução, daí se recomendar especial atenção ao art. 20, 70 e 73 do Código Penal.

04. Atos de inconsciência

Os atos de inconsciência são todos aqueles movimentos corpóreos realizados sem consciência de sua realização, tal como ocorre ao sonâmbulo e o hipnotizado. Possui natureza jurídica de causa supralegal de exclusão da consciência da conduta e, por conseguinte, da

conduta, do fato típico, do crime e da pena.

da conduta , do fato típico, d o crime e da pena. Prof. Rodrigo Almendra -

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05. Dolo & culpa

Não se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o agente quer o resultado ou, no mínimo, assume o risco de produzi-lo (CP, 18, I); culpa, todavia, ocorre que o agente não quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo (CP, art. 18, II). Também existe culpa quando o resultado é provocado por erro culpa imprópria com previsão no art. 20 do Código Penal (erro de tipo vencível).

O dolo pode ser direto ou indireto. Dolo direito é aquele em que o agente deseja o resultado, seja como consequência principal de sua ação (dolo direito de 1º grau) ou como destino necessário e inevitável (dolo direito de 2º grau). O dolo direto é fruto da chamada Teoria da Vontade.

Dolo indireto é aquele em que o agente assume o risco de produzir o resultado, ou seja, concorda com a produção do resultado. Pode ser alternativo ou eventual. Dolo alternativo é aquele que em o agente deseja dois ou mais resultado alternativamente. Ocorrendo um ou outro, o agente assume o risco da sua produção. Exemplo. O agente quer matar ou quer ferir, concordando com qualquer dos dois eventos; dolo eventual é aquele em que o agente não deseja o resultado, embora o aceite como resultado provável de sua conduta. Obviamente que a aceitação do resultado pressupõe que o mesmo seja previsível e previsto.

Resultado previsível (ou previsibilidade objetiva) é aquele fruto da capacidade que qualquer pessoa homem médio tem de antecipar um evento a partir da análise de determinada conduta. Não é necessário ser um gênio da raça para antecipar que ao dirigir embriagado, em excesso de velocidade e desrespeitando a sinalização o condutor poderá atropelar e matar alguém.

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Resultado

previsto

(também

chamado

de

previsibilidade

subjetiva) é aquele que deriva da capacidade de observação do próprio agente, ou seja, é pessoal. O condutor (no exemplo anterior) também era capaz de antever os males que sua conduta poderia causar. Logo, o resultado era previsto para ele.

A previsibilidade do resultado (capacidade que qualquer pessoa

inteligência mediana tem de prevê um evento futuro a partir da análise de uma determina conduta) é elemento comum tanto ao dolo como à culpa e não serve para diferenciar os institutos.

A conduta culposa pode ser fruto de erro (vide art. 20 do CP)

culpa imprópria ou de negligência, imprudência ou imperícia culpa própria. A negligência é uma omissão descuidada; a imprudência é uma

ação desatenciosa; a imperícia é a falta de conhecimento sobre determinada arte, ofício ou profissão.

A culpa própria pode ser divida em inconsciente ou consciente. O

critério diferenciador é a capacidade de previsão do resultado pelo próprio agente (previsibilidade subjetiva). Na culpa inconsciente, o resultado embora previsível por todos (previsibilidade objetiva) não foi previsto pelo agente; na culpa consciente, todavia, o agente foi capaz de prevê o resultado por todos previsível, mas acreditava sinceramente que tal resultado não iria ocorrer, ou seja, que ele não se efetivaria.

Em resumo: a diferença entre a culpa inconsciente e a culpa consciente passa pela previsibilidade subjetiva, ausente na primeira e presente na última; a diferença entre culpa consciente e dolo eventual reside na aceitação do resultado, alheia a primeira e viva no segundo.

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no segundo. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com Observe ainda que o crime culposo admite coautoria, mas

Observe ainda que o crime culposo admite coautoria, mas não

admite participação. No exemplo classifico do “carona” que incentiva o “condutor” desavisado a imprimir alta velocidade ao veículo com o intuito de matar alguém, resultado que efetivamente ocorre, ambos (motorista e passageiro) serão considerados coautores do homicídio culposo. Não existe, em nosso sistema jurídico, a chamada compensação de culpas, ou seja, o comportamento negligente da vítima não pode compensar ou minorar o comportamento culposo do agente. Por fim, cumpre recordar que o crime culposo não admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessário.

A conduta preterdolosa é definida como a junção de dolo no antecedente e culpa no consequente, ou seja, o agente realiza uma conduta dolosa cujo resultado vai além do desejado e aceito, causando mais dano do que o pretendido. Raros crimes são previstos na forma preterdolosa (ou preterintencional), a exemplo da lesão corporal (dolosa) seguida de morte (culposa), previsto no art. 129, § 3º e do delito de tortura (dolosa) qualificada pela morte (culposa), prevista na Lei 9.455/97.

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06. Ausência de nexo de causalidade

No fato típico, a conduta é causa do resultado e o resultado é o

efeito da conduta. Essa relação de causa e efeito é chamada de nexo causal (ou nexo de causalidade). Trata-se de condição de existência do fato típico e a sua exclusão implica em exclusão do próprio crime e, por conseguinte, da pena. Existem diversas razões que podem afastar a relação causal entre a conduta e o resultado ou mesmo fortalecer ou explicar essa ligação. Essas “razões paralelas” são chamadas de co-causas. “Co” é particular que significa pluralista. Portanto, ao se falar em co-causa (alguns autores dizem “concausas”) saberemos que a conduta não foi a única causa do resultado, existindo outra causa que deve ser estudada.

A co-causa pode ser classificada quanto a sua contemporaneidade em relação à conduta (sempre tomada como causa principal), como: (a) preexistente, que já existia antes da conduta ser praticada; (a) concomitante, que surgiu no mesmo instante da conduta; ou (c) superveniente, que apareceu após a conduta. Quando a sua importância na provocação do resultado, a co-causa pode ser: (1) relativamente independente da conduta na provocação do resultado; ou (2) absolutamente independente da conduta, sendo capaz de sozinha produzir o resultado.

A co-causa superveniente (critério temporal) relativamente independente (critério de importância) é a única que se subdivide em outras duas espécies: (I) desdobramento normal da conduta; (II) desdobramento anormal da conduta, sendo capaz de “por si só” casar o resultado, nos termos do art. 13, § 1º do Código Penal.

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Penal. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com O gráfico acima, chamado de “planetário das co -

O gráfico acima, chamado de “planetário das co-causas”, busca explica quais as concausas que rompem e quais as que não rompem o nexo causal. A linha azul mostra as hipóteses de manutenção do nexo causal e, por conseguinte, de responsabilização pelo resultado; a linha vermelha revela as hipóteses de rompimento o nexo causal e, por conseguinte, responsabilização unicamente pela conduta praticada, podendo ser usado como tese de defesa.

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Exemplos:

Concausa preexistente relativamente independente: o agente fere a vítima com uma faca com dolo de matar. A vítima sangrou até a morte (por ser hemofílica). A perícia revela que a morte só ocorreu em razão da hemofilia e do ferimento provocado pelo agente. A hemofilia era preexistente ao ferimento e não foi capaz de provocar (sozinha) o resultado, sendo necessário o somatório dos vetores doença e ferimentos.

Concausa concomitante relativamente independente: o agente coloca veneno na sopa do avô que, coincidentemente sofre um AVC no momento em que consumia o alimento. O avô morre. A perícia revela que o veneno, sozinho, não mataria; revela também que o AVC, por si só, também não possibilitaria o encontro do avô com seus amigos da segunda grande guerra. O AVC é causa concomitante (verifica ao mesmo tempo do

envenenamento) e relativamente independente, sendo necessário

o somatório do veneno com a doença para a provação do mal.

Concausa concomitante superveniente com desdobramento normal: o agente fere a vítima a golpes de faca com dolo de matar. A vítima é socorrida em uma ambulância e morre ao chegar ao hospital em razão de parada cardíaca. Nesse caso, a parada cardíaca é superveniente à conduta de esfaquear, sendo que o resultado morte foi provocado por um desdobramento normal da conduta (é normal e mesmo comum que

a pessoa vítima de ferimentos a faca morra de parada cardíaca).

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Concausa concomitante superveniente com desdobramento anormal:

o agente lesiona a vítima com tiros de revolver. A vítima é coloca em

uma ambulância que cabota ao fazer uma curva. A perícia revela que a vítima morreu exclusivamente pelos ferimentos provocados pelo acidente de trânsito. Nesse caso, embora se possa afirmar que a vítima só estava na ambulância que capotou em razão dos ferimentos sofridos minutos antes, temos que o capotamento é exemplo de concausa superveniente (ocorrido após a conduta de disparar), relativamente independente com desdobramento anormal, eis que não é comum e nem ordinário que pessoas feridas por disparo de arma de fogo morram em razão de capotamento.

Concausa preexistente absolutamente independente: o neto envenenou

o avô. Antes que o veneno fizesse qualquer efeito no organismo do idoso,

o avô morre em razão de um câncer contra o qual já lutava faz alguns anos. O câncer é uma concausa preexistente (anterior a conduta de envenenar) absolutamente independente da conduta (pois foi capaz de sozinho, causar o resultado morte).

Concausa concomitante absolutamente independente: o neto coloca venena no copo de suco do avô. Enquanto o avô bebe a substância vitaminada com “chumbinho” e antes que o veneno faça qualquer efeito no organismo do avô, o idoso sofre um enfarto e morre. O enfarto é concausa concomitante (contemporânea à conduta de envenenar) absolutamente independente, pois foi capaz de causar o resultado sozinho, sem qualquer colaboração necessária da conduta (envenenamento).

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Concausa superveniente absolutamente independente: o avô, cansado de ser assassinado pelo neto, ressurge das cinzas e coloca veneno no copo de chá de seu descendente. O neto aprecia todo o chá e vai caminhar na praia. Antes que o veneno fizesse qualquer efeito no organismo jovem e saudável do neto, um caminhão descontrolado sobe a calçada, atropela-o e mata-o. O atropelamento é concausa superveniente (ocorrido após a conduta de envenenar) absolutamente independente, pois foi capaz de causar o resultado sozinho, sem qualquer interferência ou ajuda da conduta (envenenamento).

As co-causas absolutamente independentes e a co-causa superveniente relativamente independente com desdobramento anormal são capaz de, sozinhas, provocarem o resultado, excluindo a relação causal entre a conduta do agente e o resultado. Nesses casos, o agente responderá apenas pela sua intenção (tentativa) e não pelo resultado provocado exclusivamente pela concausa. Nas co-causas relativamente independentes preexistentes, concomitantes e nas supervenientes com desdobramento normal, o resultado é provocado pelo somatório da conduta com a concausa, de modo que o nexo causal é preservado e o agente responde, sim, pelo resultado verificado e na forma consumada.

Também é possível explicar a ausência de nexo causal pelos limites à Teoria dos Equivalentes Causais (adotada no CP, art. 13). Só se considera causa a conduta dolosa ou culposa (limite subjetivo) criadora de um risco proibido (limite objetivo). Portanto, sem dolo ou culpa ou sem a criação de um risco não permitido em lei, não há que se falar em nexo causal entre a conduta e o resultado.

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07. Atipicidade formal

Todo crime é dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser entendida em seu aspecto formal e material. Tipicidade formal é a subsunção do fato ao tipo penal, ou seja, o enquadramento da conduta praticada à descrição legal do crime. Dessa forma, se Pedro dispara contra Maria matando-a, a conduta dele está prevista no art. 121 do Código Penal (“matar alguém”). Quando a conduta não pode ser enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta é formalmente atípica. Exemplo: é formalmente atípica a conduta de “causar dano culposamente ao patrimônio de outrem”, de “manter relações sexuais com a própria mãe”, de “dar a vantagem indevida solicitada pelo funcionário público que se corrompe”, etc.

pelo funcionári o público que se corrompe”, etc. Nesse particular, registre o conteúdo da Súmula Vinculante

Nesse particular, registre o conteúdo da Súmula Vinculante nº 24: não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Assim, não constitui fato formalmente típico a sonegação de tributos até que haja o lançamento definitivo do tributo pela administração pública.

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08. Princípio da Insignificância

A tipicidade material implica em reconhecer uma “utilidade jurídica-social” ao enquadramento da conduta ao tipo penal, de modo que só de pode considerar materialmente típica a conduta que causar

lesão significativa e socialmente reprovável a bem jurídico penal. Uma

conduta é materialmente atípica quando causa lesão insignificante à bem jurídico ou quando a lesão causada, embora significante, for socialmente aceita. Na primeira hipótese lesão insignificante temos o chamado Princípio da Insignificância que embora não esteja previsto em Lei é amplamente aceito como tese de defesa pelos Tribunais.

é amplamente aceito como tese de defesa pelos Tribunais. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com O STF

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O STF tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse princípio: mínima periculosidade, reprovabilidade, ofensividade e lesão ao bem jurídico tutelado. Também coube a jurisprudência, dado ao caráter supralegal do referido Princípio, apontar quais as hipóteses de cabimento ou de não cabimento da insignificância. Nesse sentido, vide a tabela a seguir.

 

Cabe

Não cabe

Crimes contra o patrimônio praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa (exemplo: furto simples, estelionato, dano simples)

Crimes contra o patrimônio praticados com violência ou grave ameaça à pessoa (exemplo: roubo, extorsão, dano qualificado)

Atos

infracionais

assemelhados

a

Tráfico de entorpecentes (seja qual for a quantidade de drogas).

crimes insignificantes

Crimes ambientais de bagatela

 

Crimes praticados por militares, ainda que insignificantes.

Crimes contra a ordem tributária quando o valor sonegado for inferior a R$ 10.000,00 (inclusive o delito de descaminho)

Crimes praticados por reincidentes ou por pessoas com maus antecedentes, mesmo que o delito seja de bagatela.

Consumo de drogas

 

Tráfico de armas e munições

Lesão corporal culposa

 

Falsificação de moeda

“Insignificância” não se confunde com “pequeno valor”. Insignificante é a esmola, é o “quase nada”. Pequeno valor é aquele inferior a um salário mínimo, mas que não ingressa no conceito de insignificante. Nos delitos de furto, apropriação indébita, estelionato e receptação, se o criminoso for primário e o objeto do crime for de pequeno valor, deverá o magistrado substituir a pena de reclusão pela pena de detenção, diminuí-la de 1/3 a 2/3 ou aplicar somente a pena de multa.

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09. Princípio da Adequação Social

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10. Consentimento do ofendido

 

Tipicidade

Material

implica

em

conduta

significativamente

O consentimento do ofendido pode ser causa de exclusão da tipicidade (em seu aspecto formal) ou fato antijurídico. Quando constar

lesiva

à

bem

jurídico

e

socialmente

reprovável.

A

conduta

será

materialmente

atípica

se

for

aceita

socialmente.

O

princípio

da

no texto do tipo penal (do crime), expressamente, o “não consentimento” como requisito do delito, então, a presença desse consentimento fará com que a conduta não se ajuste ao tipo penal e, por conseguinte, seja fato formalmente atípico.

adequação social, portanto, é uma causa supralegal (não há previsão em Lei) de exclusão da tipicidade material e, por conseguinte, afasta a tipicidade material, a tipicidade, o fato típico, o crime e a pena.

Exemplo de conduta socialmente aceita e de aplicação do citado princípio: lesão corporal causada em recém-nascido para lhe furar as orelhas e pôr um brinco. Trata-se de conduta que causa significa lesão ao bem jurídico integridade física (até porque atravessa a cartilagem lado a lado), mas que, em nossos padrões, é algo socialmente aceito e até incentivado.

Não se admite aplicação desse princípio no caso de venda de CD´s piratas (e outros crimes contra a propriedade imaterial), no consumo de substância entorpecente e nem nas pequenas lesões domésticas contra as mulheres.

e nem nas pequenas lesões domésticas contra as mulheres. Exemplo: “CP, art. 150. Entrar ou permanecer,

Exemplo: “CP, art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências”. Se o agente entra em casa alheia com o consentimento do proprietário/usuário não estará incidindo no art. 150 do Código Penal, ou seja, não haverá tipicidade com o delito de violação de domicílio.

Se o tipo penal, por outro lado, for omisso quanto a “não consentimento” como requisito do crime, então a presença do consentimento da vítima será causa de exclusão da ilicitude (fato antijurídico). É o que ocorre, por exemplo, no delito de injúria (CP, art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro), em que a aceitação da ofensa, pelo injuriado, é causa de exclusão do crime pela ausência de antijuridicidade. Mais detalhes sobre essa hipótese, vide a tese defensiva de número 19.

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11. Descriminantes Putativas

O fato antijurídico pode ser afastado por diversas razões. A tais motivos, em sentido amplo, dá-se o nome de descriminantes penais. As principais descriminantes (rol não taxativo) são: legítima defesa (CP, art. 25), estado de necessidade (CP, art. 23), estrito cumprimento de um dever legal (CP, art. 22) e exercício regular de um direito (CP, art. 22). Às vezes, o agente se equivoca sobre a existência de fatos que autorizem o uso dessas descriminantes e, às vezes, o equívoco recai sobre os limites das descriminantes. O equívoco é chamado de putatividade. Daí se dizer que uma descriminante putativa é, em verdade, uma causa equivocada causa de exclusão da ilicitude.

O erro pode ser classificado como de tipoou de Proibição(uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos a descriminante putativa como exemplo de erro de tipo, teremos uma causa de exclusão da tipicidade dolosa; se considerarmos, todavia, como erro de proibição, temos causa de exclusão da culpabilidade. Sobre o tema, o Código Penal adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a putatividade será exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo permissivo) quando o equívoco recair sobre as circunstâncias de fato; e será exemplo de erro de proibição (chamado de erro de proibição indireto) quando o equívoco recair sobre os limites da descriminante.

Ainda sobre os conceitos, acesse: http://goo.gl/JTR5K).

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A tabela a seguir exemplifica hipótese de descriminantes putativas e as respectivas classificações como “erro de tipo permissivo” ou “erro de proibição indireto”.

   

Erro sobre fato

 

Erro sobre limite

 

“A”

pensa

que

está

“A” pensa que pode matar em defesa de sua honra quando a mesma é injustamente agredida por terceiro.

repelindo

agressão

Legítima Defesa

injusta

quando,

em

verdade,

não

qualquer agressão.

Estado de Necessidade

“A” pensa que está sob perigo atual quando na verdade não existe perigo algum

“A” pensa que pode furtar coisas de valor alheia para matar a sua fome ainda iminente.

 

“A” pensa que tem o dever de prender fulano, quando, em verdade, não há essa obrigação legal.

“A” pensa que

está

Estrito Cumprimento de um Dever Legal

autorizado, por Lei, a bater em alguém desde que para extrair verdade relevante.

 

“A”

pensa

que

tem

o

“A”, pensa que tem o direito de humilhar seu filho para exercer o direito de educá-lo.

Exercício Regular de um Direito

direito

de

ter

várias

esposas

desde

que

as

 

sustente igualmente.

   

Erro de

 

Erro de

Tipo Permissivo

 

Proibição Indireto

Se a hipótese for de erro de tipo permissivo é possível classificá- lo como invencível (inevitável ou escusável) ou vencível (evitável ou inescusável). O erro invencível afasta a responsabilidade penal por exclusão do fato típico (e não do fato antijurídico, como poderia parecer de início); o erro vencível afasta a tipicidade dolosa, mas permite a punição por crime culposo (se previsto em Lei);

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Se o caso for de erro de proibição indireto, devemos igualmente classifica-lo como invencível ou vencível. No primeiro caso erro invencível afasta-se a culpabilidade; no segundo, mantém-se o crime com a pena diminuída de 1/6 a 1/3, nos termos do art. 21 do CP.

a pena diminuída de 1/6 a 1/3, nos termos do art. 21 do CP. Prof. Rodrigo

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12. Desistência Voluntária & Arrependimento Eficaz

O estudo da desistência voluntária remete, inevitavelmente, ao estudo de outros institutos jurídicos, tais como a tentativa, o arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntária porque o agente agiu conforme sua vontade (ainda que não exista espontaneidade, ou seja, originalidade do pensamento). O que se exige é atuação voluntária e não atuação de ofício. Idêntico raciocínio pode ser aplicado ao instituto de arrependimento eficaz. Em ambas as hipóteses desistência e arrependimento a consumação é evitada por força da vontade do próprio agente.

Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente só responde pelos atos já praticados. Os atos inicialmente pretendidos não são puníveis por motivo de política criminal. A diferença básica entre desistência e arrependimento é que, no primeiro, o agente cessa suas atividades antes de esgotado os atos de execução; ao passo que, no segundo arrependimento eficaz -, o agente, após esgotar os atos de execução, se vê compelido a realizar nova conduta com o fim de evitar a consumação do crime.

Iter Criminis significa “etapas do crime”. O delito possui diversas etapas, a saber: (1) cogitação (que é uma fase interna), (2) preparação, (3) execução e (4) consumação (que são fases externas). Em alguns crimes, fala-se ainda em (5) exaurimento (fenômeno que ocorre nos chamados crimes formais vide resultado jurídico ou normativo).

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A fase da cogitação (1) não é punível. O pensamento criminoso, não exteriorizado, não interessa ao Direito Penal. É possível pensar em matar livremente, sem que isso implique em qualquer delito. Mesmo a preparação (2) também não é punível (em regra). Assim, quem compra uma faca com o intuito de matar alguém, não pode ser preso pela compra da arma, eis que essa aquisição, por si só, não configura nenhum delito autônomo. Todavia, alguns crimes são punidos ainda na fase da preparação. É o que ocorre com o delito de “petrechos para a falsificação de moeda” (CP, art. 291) que nada mais é que fase de preparação para o crime de moeda falsa (CP, art. 289)

A execução (3) é a etapa mais importante do Iter Criminis, ao menos para o estudo das teses de defesa da “tentativa”, da “desistência voluntária” e do “arrependimento eficaz”. A diferença entre a fase da

preparação e a execução é a prática, ainda que inicial, de qualquer das

condutas descritas no tipo penal (Teoria Objetiva). Iniciada a execução, devem ser observados dois momentos distintos: antes de esgotados os meios disponíveis para a execução; depois de esgotados as vias executórias, ou seja, depois do agente ter feito tudo que gostaria.

Se antes de esgotados os meios disponíveis para a execução, o agente voluntariamente (controle do corpo pela mente) deixa de prosseguir em sua empreitada criminosa e, em razão disso, não ocorre consumação, teremos o instituto da desistência voluntária. Ocorrendo a desistência voluntária, o agente só responde pelos atos já realizados (CP, art. 15: o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados). Em outras palavras: não há punição correspondente ao dolo inicial, seja ele qual for (matar, furtar, constranger )

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Se depois de esgotados os meios disponíveis para a execução, o agente voluntariamente realiza nova conduta visando impedir que o resultado ocorra, haverá arrependimento. Se a consumação for efetivamente evitada, então termos o instituto do arrependimento eficaz. Da mesma forma que o instituto da desistência, ocorrendo arrependimento eficaz o agente só responde pelos atos já realizados (CP art. 15) e não pela tentativa do delito inicialmente planejado.

Existe dissenso doutrinário sobre a natureza da desistência voluntária e do arrependimento eficaz. Alguns autores (autores clássicos e majoritários) entendem ser uma causa de extinção da punibilidade em relação ao crime inicialmente desejado e que, por razões de política criminal, o agente seria beneficiado pela sua nobre conduta de última hora e responderia apenas pelos atos já realizados; outro corrente (moderna e já frequente em concursos públicos) entende que os institutos são causas de atipicidade formal mediata, afasta-se a tentativa (que não deixa de ser uma norma de extensão) e o agente responde apenas pelos atos já praticados. O resultado prático de ambas as correntes é idêntico (responsabilidade unicamente pelos atos já realizados), mudando o caminho para a explicação desse resultado.

Exemplo de desistência voluntária: “A”, querendo matar sua esposa, dispara contra ela uma única vez e o projétil atinge a perna da vítima. Antes de efetuar o segundo disparo fatal o agente reflete com seus botões e vai embora, tal como se ouvindo a voz de um anjo (voluntariedade). Exemplo de arrependimento eficaz: “A”, depois de disparar diversas vezes contra sua esposa, já atingida em diversas regiões do corpo, abandona o propósito homicida e resolve socorrer a vítima ao hospital mais próxima, conduta que impede a consumação.

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13. Crime Impossível

Diz-se impossível o crime que jamais se consumaria por absoluta impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo, enforcamento etc. são meios possíveis de se cometer um homicídio (CP, art. 121). A macumba, todavia, por maior que seja a crença do “macumbeiro” não nos parece um meio hábil a matar alguém, sendo,

portanto, um meio absolutamente ineficaz.

O objeto a que se refere o conceito de impossibilidade criminosa é

o objeto jurídico do crime. No homicídio, por exemplo, protege-se a vida;

dessa

forma, é impossível matar o morto, furtar o nada e/ou falsificar cédula de R$ 3,00. Nesses casos, não se ofendeu a vida, o patrimônio e nem a fé

pública, respectivamente, por absoluta impropriedade do objeto.

no furto, o patrimônio; na falsificação de moeda, a fé pública

Só é impossível o meio ou objeto absolutamente ineficaz ou inapropriado. Havendo eficácia, ainda que parcial (relativa), tem-se a figura da tentativa (CP, art. 14, II). Nos crimes pluriofensivos (que

afetam mais de um bem jurídico ao mesmo tempo. Por exemplo: roubo CP, art. 156 que afeita simultaneamente à integridade física/liberdade

e o patrimônio) a impossibilidade criminosa por absoluta impropriedade

do objeto em relação a apenas um dos bens jurídicos tutelados não afasta

a responsabilidade penal. Portanto, há crime de roubo mesmo quando a

vítima nada traz consigo, pois ainda é possível ofender a integridade/liberdade da vítima. O fundamento do crime impossível,

também chamado de tentativa inidônea é o art. 17 do CP.

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14. Legítima Defesa

Com previsão no art. 25 do Código Penal, diz-se que atua em legítima defesa quem repele agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou a direito de outrem, com uso dos meios necessários, com moderação e com vontade de se defender.

A agressão será injusta mesmo que proveniente do ataque de inimputáveis (doentes mentais, menores de idade), mas, em regra, não cabe legítima defesa contra ataque de animais (a exceção ocorre quando o animal é usado como ferramenta do ataque humano). A agressão pode ser atual ou iminente, mas nunca pretérita ou futura. Portanto, não cabe legítima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaça injusta e seria necessário o porte de arma; também não cabe legítima defesa para justificar agressões passadas. Nesse caso, teríamos uma espécie de vingança e não de defesa.

A legítima defesa pode ser usada tanto para proteção de direitos próprios como de terceiros, desde que com moderação e com uso dos meios necessários. Somente o caso concreto poderá determinar se a defesa foi, ou não, moderada. Todavia, situações esdrúxulas podem desde logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo excesso na legítima defesa, o agente responderá na forma dolosa ou culposa, conforme o caso. Não cabe legítima defesa para quem deseja participar de rixas ou de duelos, pois ausente o interesse de se defender.

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Em síntese, são elementos da legítima defesa: (a) agressão injusta; (b) agressão atual ou iminente; (c) defesa a direito próprio ou de terceiro; (d) uso dos meios necessários; (e) moderação e (f) animus defendendi.

meios necessários; (e) moderação e (f) animus defendendi. A legítima defesa afasta um dos elementos do

A legítima defesa afasta um dos elementos do fato antijurídico: a conduta injustificada. A conduta deixa de ser injustificada justamente porque a legítima defesa é uma justificante penal. Sem a antijuridicidade não existe crime e sem crime não existe pena. Nesse sentido, art. 23, II do Código Penal: “não há crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa”.

Não cabe Legítima Defesa contra outra Legítima Defesa e nem contra qualquer das causas de exclusão da ilicitude (Estado de Necessidade, Estrito Cumprimento de um Dever Legal ou Exercício Regular de um Direito). A chamada legítima defesa recíproca é, na

verdade, uma hipótese de legítima defesa putativa bilateral. Sobre

putatividade e descriminantes putativas, vide TESE N. 11.

Por fim, registre-se o teor do art. 25 do CP: “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

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15. Estado de Necessidade

Ao passo em que o elemento central da legítima defesa é a “agressão injusta”, no Estado de Necessidade o núcleo é a existência de um “perigo”. O perigo, em regra, é fruto de um evento da natureza (ataque de um animal feroz, uma enchente, incêndios, naufrágios, etc). Eventualmente, o perigo pode ser provocado pela conduta humana (naufrágio provocado por atentado terrorista, incêndio criminoso, inundação criminosa, etc). Não poderá invocar o benefício do Estado de Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo.

No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e não atual ou iminente, como consta na legítima defesa quando trata da agressão). Isso porque a noção de perigo atual já traz consigo (em seu conceito) a possibilidade de um dano atual ou iminente. É, portanto, desnecessário e mesmo errado falar em “perigo iminente”. Ao pé da letra, todos nós

estamos em perigo iminente de alguma coisa, sempre

dito, não pode ser provocado dolosamente e não pode ser evitável de

outra forma senão causando lesão ao bem jurídico alheio.

O perigo, como

A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito próprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade de salvamento. Se houver excesso, o agente responderá dolosa ou culposamente, conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que não pode alegar estado de necessidade quem tem o dever de enfrentar o perigo (policiais, capitães de navio, etc). Esse é o teor do art. 24 e de seus parágrafos: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.

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16. Exercício Regular do Direito

O fato antijurídico é composto pela (a) conduta injustificada (que pode ser excluída pelas justificantes penais da Legítima Defesa e do Estado de Necessidade); e também pena conduta antinormativa (ou antinormatividade), que nada mais é que a qualidade atribuída a conduta que é contrária ao ordenamento jurídico considerado como um “todo”, como um bloco monolítico.

Se a conduta praticada, embora típica, está autorizada (direito) ou mesmo é exigida (dever) por alguma Lei (em sentido amplo), teremos uma causa de exclusão da antinormatividade. Por óbvio que uma conduta não pode ser contrária ao nosso ordenamento e, ao mesmo tempo, autorizada e/ou obrigada pelas normas.

Portanto, exercício regular de um direito (ERD) é causa de exclusão da antinormatividade e, por conseguinte, do fato antijurídico, do crime e da pena. Os elementos do ERD são: (1) a existência de um direito criado por Lei (em sentido estrito) ou qualquer outra fonte normativa; e (2) exercido de forma regular (estrito) da faculdade dada pela lei, ou seja, dentro dos limites previstos na norma, sob a pena de existir excesso punível na forma dolosa ou culposa.

Cabe ERC como tese defensiva, por exemplo, para inocentar jogador de futebol que causa lesão corporal em outro jogado na disputa pela bola (respeitada às regras do esporte) ou do boxeador que nocauteia o outro (também em observâncias aos regulamentos da atividade).

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atividade). Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 17. Estrito Cumprimento do Dever Legal A diferença entre o

17. Estrito Cumprimento do Dever Legal

A diferença entre o ECDL e o ERD é que em um existe obrigação imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os elementos do ECDL são: (1) existência de um dever legal criado por Lei (em sentido amplo); e (2) exercício do dever dentro dos limites da Lei, sob a pena de haver excesso punível na forma dolosa ou culposa.

Cumpre-nos destacar que o policial que mata um agente que ameaça de morte alguém ou que mata um agente que dispara contra o próprio policial atua em Legítima Defesa de terceiro ou própria, respectivamente, e não no Estrito Cumprimento de um Dever Legal. Alguns outros aspectos merecem destaque:

Crimes culposos não admitem o ECDL, pois a lei não obriga a negligência, a imperícia e a imprudência;

No homicídio o instituto só é admissível na hipótese de guerra declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei.

O ECDL não suspende a obediência de outros deveres legais. Dessa forma, o policial que dispara contra suspeito em perseguição não pode alegar ECDL se acertar pessoa alheia e inocente.

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18. Consentimento do ofendido

(como causa de exclusão da ilicitude)

Já tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do ofendido pode ser considerado causa de exclusão do fato típico (da tipicidade formal, para ser mais exato), quando a sua ausência constituir elemento do tipo penal. Nas demais hipóteses, todavia, o consentimento do ofendido é causa de exclusão da ilicitude e possui os seguintes elementos: (1) bem jurídico disponível (exemplo: honra); (2) capacidade jurídica para consentir que, em Direito Penal, começa aos 14 anos (maior ou igual a quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou concomitante à conduta típica praticada (se for posterior, será perdão e não consentimento). Exemplo de utilização dessa tese defensiva:

tatuador não responde pelo crime de lesão corporal em razão da vítima/cliente ter consentido na realização da arte. O consentimento do ofendido, como causa de exclusão da ilicitude, não tem previsão legal: é causa supralegal de exclusão do fato antijurídico.

19. Aborto praticado por médico

O médico não vai provocar o aborto em si mesmo, é claro! Trata- se da hipótese em que a gestante, em razão de grave e iminente risco de vida, tem no aborto a única chance de sobrevivência; aplica-se também na hipótese de gestação fruto de estupro, desde que o aborto ocorra com o consentimento da gestante ou de seu representante legal, tudo nos termos do art. 128 do Código Penal: “não se pune o aborto praticado por médico: se não há outro meio de salvar a vida da gestante; se a gravidez resulta da estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante pou, quando incapaz, de seu representante legal.

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Ambas as causas de exclusão da ilicitude do art. 128 são de exclusividade do médico. Nenhum outro profissional, ainda que no ramo

de saúde, pode se beneficiar dessa tese de defesa. Não se tratando de

médico, é possível alegar Estado de Necessidade (CP, art. 24) na hipótese de aborto com risco de vida para a gestante; ou causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa na hipótese de aborto

proveniente de estupro. Repita-se que a causa especial de exclusão da ilicitude, prevista no art. 128, é que é exclusiva para o médico.

O inciso I é chamado, pela doutrina, de aborto necessário. Exige-

se

a demonstração através de perícia do perigo para a vida da gestante.

O

consentimento da gestante não é relevante, podendo o médico,

inclusive, contrariar os desejos da mãe para salvar a sua vida em detrimento da vida de seu filho; o inciso II, por sua vez, é chamado de

aborto sentimental ou humanitário. Qualquer meio de prova admitido em direito é suficiente para demonstrar que a gestação foi fruto de estupro, respondendo a gestante em caso de falso.

Por fim, cabe recordar o chamado aborto eugênico que não possui previsão legal, mas que é admitido na jurisprudência. Uma das hipóteses é o abortamento de feto anencefálico. O STF entende que o abortamento de feto com anencefalia é hipótese de crime impossível (atipicidade formal) por absoluta impropriedade do objeto (vida). O feto sem atividade cerebral não é considerado como ser “vivo” e, portanto, não há que se falar em sua morte. A tese, portanto, é de atipicidade formal e não de exclusão da ilicitude, como nos casos de “aborto necessário” e no caso de “aborto sentimental ou humanitário”. Não se admite, como tese de defesa, o aborto econômico, que é aquele decorrente da livre escolha da gestante com fundamento na inexistência de meios materiais para a criação do filho.

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20. Furto de Coisa Comum Fungível

O tipo penal do art. 156 define o furto de coisa comum. Trata-se de uma espécie de furto em que a coisa subtraída não é totalmente alheia (CP, art. 155) e nem 100% própria (CP, art. 346), mas comum, ou seja, pertencente ao mesmo tempo ao sujeito ativo e passivo da infração penal, tal como ocorre entre condôminos, sócios e co-herdeiros. É crime contra o patrimônio que se processa mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido e que admite, como tese de defesa, uma causa especial de exclusão da ilicitude consistente na subtração de coisa fungível cujo valor não ultrapasse a quota parte ideal a que o agente teria direito no caso de separação dos bens.

Exemplo: Pedro e José são sócios da empresa PJ Calçados Ltda. Ambos possuem a quantia de mil máquinas de fabricação de calçados. Pedro, na calada da noite, subtraí 05 dessas máquinas. O objeto subtraído (máquina) é bem fungível e tanto subtraído (cinco) é inferior ao que o Pedro teria direito na hipótese de dissolução societária (500 máquinas). Nesse caso, Pedro tem direito a exclusão da ilicitude da conduta praticada (CP, art. 156, § 2º) e sua responsabilidade persistirá apenas no campo do Direito Civil.

21. Inimputabilidade Penal

Imputabilidade é a capacidade fisiológica de entender a ilicitude da conduta praticada e de se comportar conforme esse entendimento. Tal capacidade, em razão da adoção do sistema biopsicológico, pressupõe idade mínima de 18 anos e saúde mental.

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A ausência da imputabilidade é chamada de inimputabilidade. O quadro abaixo revela as hipóteses de inimputabilidade e as respectivas consequências jurídicas;

HIPÓTESE

CONSEQUÊNCIA

1. Menoridade

(CP, art. 27)

Medida socioeducativa

2. Doença mental incapacitante

(CP, art. 26, caput)

Medida de segurança

3. Embriaguez involuntária e completa

(CP, art. 28, § 1º)

Isenção de pena

4. Drogado involuntário e completo

(Lei nº 11.343/2006, art. 45)

Medida de segurança

5. Dependência de drogas completa

(Lei nº 11.343/2006, art. 45)

Medida de segurança

6. Dependência de álcool completa

(Doutrina analogia benéfica)

Medida de segurança

7.

Surdo-mudo incomunicável

Medida de segurança

(Doutrina equipara à doente mental)

A imputabilidade deve ser aferida no momento da ação ou omissão criminosa (Teoria da Atividade, adotada no art. 3º do CP) e não no momento do resultado. O agente terá exatamente 18 anos do primeiro instante até o último segundo do dia de seu décimo oitavo aniversário, pouco importando o horário de seu nascimento. A emancipação civil não afeta o conceito de maioridade penal.

pouco importando o horário de seu nascimento. A emancipação civil não afeta o conceito de maioridade

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22. Erro de Proibição Invencível

Erro de proibição é a ausência de consciência sobre a ilicitude da conduta praticada. O agente tem consciência do que faz (sabe que lê uma apostila, sabe que se inscreveu na prova da ordem, sabe que está sentado lutando contra as distrações do dia a dia), mas desconhece que tais condutas são ilícitas.

O erro de proibição pode ser classificado, quanto a sua

“evitabilidade”, em (a) invencível (ou escusável) e (b) vencível (ou inescusável). Erro de proibição invencível é aquele insuperável,

inevitável

o agente não poderia, em hipótese alguma, entender (ter consciência) da ilicitude da conduta praticada e, por conseguinte, terá afastada a sua culpabilidade e, logicamente, não cometerá crime e nem sofrerá pena (CP, art. 21, 2ª parte);

Dado às circunstâncias fáticas e as características pessoais,

às circunstâncias fáticas e as características pessoais, O erro de proibição será vencível quando for

O erro de proibição será vencível quando for evitável, ou seja, quando o agente poderia ter não ter incorrido no equívoco caso tivesse um pouco mais de atenção com sua conduta. Quando vencível, o erro de proibição diminuí a consciência da ilicitude da conduta praticada, minimizando a culpabilidade do agente e, por conseguinte, a sua pena (CP, art. 21º 3ª parte).

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É comum, embora errado, que se confunda “desconhecimento da ilicitude” com “desconhecimento da Lei”. A primeira consiste na capacidade cultural de se diferenciar o certo do errado. É uma capacidade comum a maior parte das pessoas que convivem em sociedade. Dificilmente alguém que conviva em sociedade poderá alegar que não sabe que matar, furtar ou estuprar é ilícito. Todavia, dado a complexidade das leis penais e ao grande número de turistas que passam pelo Brasil todos os anos, além, é claro, das pessoas que vivem em áreas rurais com pouco ou nenhum acesso à informação, temos que algumas pessoas podem ignorar a ilicitude determinadas condutas, a

exemplo da apropriação de coisa achada, sonegação de impostos, omissão de socorro, etc. Por outro lado, o conhecimento da Lei exige formação educacional em Direito (ou, no mínimo, leitura de nossas leis). Conhecer o Código Penal ou a legislação especial pressupõe leitura,

apenas algumas pessoas conhecem o teor

exato do art. 121 do Código Penal, mas todos (mesmo os analfabetos) sabem que matar é errado.

acesso a livros ou internet

23. Coação Moral Irresistível

A coação moral irresistível afasta a liberdade de escolha do agente. Coagido, o indivíduo não pode optar, livremente, entre realizar uma conduta lícita ou ilícita. Falta-lhe, portanto, “exigibilidade de conduta diversa” um dos elementos da culpabilidade. Sem culpabilidade, por conseguinte, não existe crime e sem crime não existe pena. Na coação moral, o agente atua com voluntariedade (sua mente controla o seu corpo), mas, repita-se, não atua de forma livre. A tabela detalha o instituto da coação física e da coação moral.

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Importante recordar que apenas a coação moral está expressamente prevista em Lei (CP, art. 22

Importante recordar que apenas a coação moral está expressamente prevista em Lei (CP, art. 22 e 65, III, c). A coação física é criação doutrinária. Os sujeitos da coação são: coator (quem exerce a coação); coato (quem sofre a coação) e a vítima (quem sofre a conduta criminosa praticada pelo coato). Na coação irresistível o coato não responde por nada; na coação resistível, o coato responde pela conduta criminosa praticada contra a vítima, mas tem direito a uma atenuante penal prevista no art. 65, III, c.

Tanto a coação física (causa de exclusão da voluntariedade, da conduta e do fato típico) quando a coação moral (causa de exclusão da exigibilidade de conduta diversa e da culpabilidade) afastam o crime e a pena, embora por caminhos distintos.

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24. Obediência à Ordem de Superior Hierárquico

Nem sempre a famosa frase “eu só estava cumprindo ordens” serve como argumento jurídico para a isenção de responsabilidade penal. Conforme a doutrina e a própria Lei (CP, art. 22), o instituto da obediência à ordem de superior hierárquico pressupõe quatro requisitos. Presentes TODOS os requisitos, temos uma causa de inexigibilidade total de conduta diversa, ou seja, uma causa de exclusão da culpabilidade (dirimente penal), afastando-se assim o crime e, por conseguinte, afastando-se a pena. Todavia, ausente um ou mais dos requisitos, teremos uma causa de inexigibilidade parcial de conduta diversa, suficiente apenas para diminuir a culpabilidade e, por conseguinte, diminuir a pena em razão de uma atenuante (CP, art. 65, III, “c”). A tabela abaixo apresenta os quatro requisitos e as respectivas consequências:

REQUISITOS

O.O.S.H. PERFEITA

O.O.S.H. IMPERFEITA

Obediência

Estrita

Irrestrita

Ordem

Não manifestamente ilegal”

Manifestamente ilegal

Superior

Competente

Incompetente

Hierarquia

Natureza pública

Natureza privada

(

- ) exigibilidade de conduta diversa

() exigibilidade de conduta diversa

(

- ) culpabilidade

(↓) culpabilidade

(

- ) crime

(+) crime

(

- ) pena

(↓) pena (atenuante)

Observe, portanto, que apenas a obediência à ordem de superior hierárquico perfeita é que é capaz de exclui a culpabilidade; a imperfeita serve apenas para diminuir a pena.

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Destaque-se, ainda, que se nenhum dos elementos estiver presente, não há que se falar no instituto da Obediência a Ordem de Superior Hierárquico, devendo o agente responder pelo delito e pela pena correspondente caso não seja possível apresentar nenhuma outra tese de defesa.

não seja possível apresentar nenhuma outra tese de defesa. 25. Descriminantes Putativas As descriminantes putativas que

25. Descriminantes Putativas

As descriminantes putativas que recaem sobre o alcance/limites das causas das justificantes ou descriminantes penais são consideradas como erro de proibição indireto, ou seja, causa de exclusão ou diminuição da culpabilidade e, por conseguinte, isenção ou diminuição da pena, respectivamente.

isenção ou diminuição da pena, respectivamente. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 26.Causas

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26.Causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa

A jurisprudência tem admitido algumas hipóteses de exclusão da culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, ainda que sem o correspondente fundamento no texto de Lei. Fala-se, nesses casos, de causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. São exemplos:

a) Aborto provocado por terceiro não médico na hipótese de gravidez resultante de estupro. O art. 128, I do Código Penal criou uma causa especial de exclusão da ilicitude para o chamado “aborto sentimental ou humanitário”, ou seja, aquele resultante de estupro. Todavia, a causa especial de exclusão da ilicitude diz respeito unicamente ao médico, ou seja, ao profissional em artes médicas devidamente habilitado. O terceiro (mãe, parteira, etc.) realizando o procedimento abortivo em pessoa que engravidou em razão de estupro não poderá alegar, como tese de defesa, o art. 128, I. Resta, nesses casos, a tese a inexigibilidade de conduta diversa, causa de exclusão da culpabilidade, ainda que não prevista expressamente em Lei.

b) Impossibilidade de pagamento nos crimes contra a ordem tributária ou contra o sistema previdenciário. Nos crimes contra a ordem tributária e/ou previdenciária, a sonegação de imposto ou o não repasse das contribuições devidas ao INSS pode ter como causa a total impossibilidade financeira da empresa. Comprovado que a empresa teve que optar entre o pagamento dos salários (que possuem natureza alimentar) e o pagamento de tributos, resta configurado, ao menos em tese, a inexigibilidade de conduta diversa. Trata-se de tese amplamente aceita no TRF-5ª Região.

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c) Excesso exculpante. As descriminantes penais (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de um direito) possuem como requisito comum a “moderação”. Na legítima defesa (CP, art. 25), a repulsa ao ataque deve ser moderada, sob a pena de excesso; no estado de necessidade, a conduta praticada com o fim de salvar direito próprio ou alheio deve ser proporcional ou perigo e ao bem jurídico salvo, do contrário também haverá excesso; no estrito cumprimento de um dever ou no exercício regular de um direito previsto em lei, o agente deve atuar dentro dos limites conferidos pela norma, pois senão sua conduta estará extrapolando o dever/direito previsto na Lei.

Às vezes, todavia, em razão de circunstâncias emocionais agudas, o

agente atua sem moderação (na legítima defesa), proporção (no estado de necessidade) ou sem limites (no estrito cumprimento de um dever legal ou no exercício regular de um direito). Esse excesso emocional é que chamados de excesso exculpante e funciona como causa de inexigibilidade de conduta diversa.

27. Ausência de Provas

O ônus da prova compete à acusação (CPP, art. 156). Não havendo prova de que o agente praticou o crime ou havendo dúvida relevante, deverá o magistrado inocentar com fundamento no art. 386, II, V e VII do CPP. Daí se afirmar o quão importante é a atividade policial que, logo quando tiver conhecimento da pratica de infração penal, deverá colher todas as provas que servirão para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias (CPP, art. 6º, III).

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Todavia, por mais relevante que seja a atividade policial na produção de provas, compre lembrar que as provas produzidas nessa fase não se sujeitam ao contraditório e que, por esse motivo, não podem servir como único fundamento para a condenação, sob a pena de nulidade (CPP, art. 155). Assim, havendo dúvida sobre a veracidade do fato ou de sua autoria, deverá o magistrado inocentar com fundamento no Princípio do In Dubio Pro Reo. Deve a acusação demonstrar a existência de um fato típico e antijurídico praticado por agente culpável.

fato típico e antijurídico praticado por agente culpável. Importante recordar o teor da Súmula Vinculante 24

Importante recordar o teor da Súmula Vinculante 24 do STF:

“não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Dessa forma, não pode haver condenação, por falta de provas, em crime contra a ordem tributária sem que exista documento demonstrando, cabalmente, o lançamento definitivo do tributo devido.

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28. Incompetência

A jurisdição tem limite na competência e fundamento no Princípio Constitucional do Juiz Natural (CF, art. 5º, LIII), sendo que os atos de juiz incompetente podem gerar nulidade. A incompetência absoluta (ratione materiae e ratione personae) pode ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição. A chamada incompetência relativa (ratione loci) tem momento oportuno para ser alegada, mas poderá ser reconhecida de ofício pelo juiz até a sentença, eis que, no processo penal, vigora o entendimento que a competência territorial também é matéria de ordem pública. Sobre o tema, importante a leitura do art. 567 do Código de Processo Penal: “a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”. Parcela da doutrina entenda que o artigo citado só pode ser aplicado no caso de incompetência relativa.

29. Desrespeito ao Contraditório

O sistema garantista-penal, que tem fundamento constitucional, baseia-se no respeito ao contraditório e na ampla defesa. Assim, o desrespeito às normas que garantem a ampla defesa, ferindo norma constitucional, gera nulidade absoluta (CF, art. 5º, LV). A falta de intimações necessárias para as manifestações da defesa e o desrespeito aos prazos prejudicam o contraditório e viciam o processo. Fique atento:

na fase da execução da pena, é comum que não se respeite ao princípio citado quando da regressão de regime ou da revogação de regime, gerando a nulidade da decisão.

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30. Reformatio In Pejus

Não se admite, em nosso sistema, a reformatio in pejus, ou seja, que a situação do recorrente seja prejudicada em recurso exclusivo da defesa ou no caso de revisão criminal. Havendo piora da situação no Tribunal, o acórdão deverá ser anulado. Se a decisão for anulada, quer em recurso exclusivo da defesa, quer em revisão criminal, ainda assim a nova decisão não poderá prejudicar o acusado, sob a pena de afronta indireta ao princípio em estudo.

O princípio da proibição da reformatio in pejus se justifica na

medida em que impede que o advogado se sinta intimidado em recorrer alegando nulidade de dada decisão com receio de que, uma vez reconhecida a nulidade, a pena a ele imposta poderia ser ainda pior que a anterior. Observação: esse princípio não se aplica em favor do órgão de acusação, ou seja, admite-se a melhoria da situação jurídica do acusado quando do recurso exclusivo do Ministério Público.

31. Ausência de Réu Preso na Audiência

A defesa do acusado se faz de forma técnica e pela autodefesa.

Essa última consiste na participação pessoal do acusado na audiência. Para o réu que está em liberdade, participar ou não do ato instrutório é um direito, que ele poderá exercer ou recusar. Para o réu que está preso, a participação é obrigatória, sob a pena de nulidade. A participação da defesa técnica, exercida pelo advogado, é sempre obrigatória (estando o acusado livre ou solto). O advogado, desde que constituído, poderá dispensar a presença de seu constituinte quando da audiência. Todavia, não dispensando expressamente a presença ou sendo essa dispensa feita por advogado ad hoc, haverá nulidade.

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32. Denúncia Inepta

A inicial acusatória que não cumpre seus requisitos deve ser considerada inepta. Reza o art. 41 do CPP que “a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. Entrementes, a jurisprudência tem considerado inepta a denúncia em alguns casos, entre os quais destacamos:

Na tentativa, quando não descreve o início da ação do agente;a denúncia em alguns casos, entre os quais destacamos: No crime culposo, quando não explica no

No crime culposo, quando não explica no que consistiu a violação de dever de cuidado (se houve negligência, imprudência ou imperícia e no que consistiu tal violação).quando não descreve o início da ação do agente; No crime de desacato, quando não consta

No crime de desacato, quando não consta nos autos os vocábulos instrumentalizados pelo agente para ofender o funcionário público (art. 331 do CP);ou imperícia e no que consistiu tal violação). Quanto aos crimes em concurso de pessoas, a

Quanto aos crimes em concurso de pessoas, a jurisprudência tem entendido que não é necessário a narrativa pormenorizada de cada agente na prática criminosa, podendo tais circunstâncias serem esclarecidas durante a instrução processual. Todavia, é fundamental que a denúncia descreva o liame subjetivo que interliga cada um dos concorrentes na prática criminosa (desde logo) e que, no decorrer da instrução e antes da sentença, reste detalhada qual a conduta realizada por cada um dos acusados.

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33. Ausência de Comunicações Necessárias

O réu tem o direito de ser citado regularmente. Se ausente ou irregular a citação, o processo é nulo, pois prejudicada a ampla defesa em sua face de autodefesa. A nova redação do art. 360 do CPP determinou que mesmo o réu preso, deve ser citado pessoalmente. O advogado, da mesma forma, deve ser intimado para que tome ciência e participe do processo, dando assim impulso à regular marcha processual. A ausência de intimação também poderá gerar nulidade, mesmo no segundo grau.

34. Morte do Agente

Trata-se da mais óbvia causa de exclusão da punibilidade. Ao morto não se pode atribuir qualquer penalidade, pois não há efetividade. Não se pode condenar o morto ao inferno, pois não há prova de que o inferno exista e, mesmo que ele exista não se pode garantir que a alma do falecido realmente desça até o submundo quente. A morte que serve para extinguir a punibilidade é a morte real. A morte presumida não serve ao Direito Penal. Portanto, apenas a certidão de óbito (e não a sentença de ausência), serve para extinguir a punibilidade. Eventual reconhecimento de que a certidão de óbito usada para fins de se obter a declaração da extinção da punibilidade é falsa, não impede que o processo seja reaberto (conforme recente decisão do STF).

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35. Anistia

É hipótese de clemência dada pelo Poder Legislativo através de

Lei. Crimes hediondos e equiparados não admitem anistia. É possível a concessão da anistia em qualquer fase do processo e mesmo durante a execução penal ou na fase pré-processual (inquérito policial). A anistia tem efeitos ex tunc¸ isso significa que o beneficiado pela Lei de Anistia será considerado primário caso venha a praticar outro crime, ainda que seja o mesmo crime pelo qual foi anistiado.

O fundamento legal para anistia é o art. 107, II do CP, o artigo

742 do Código de Processo Penal e o art. 187 da Lei de Execuções Penais.

36. Graça

Também é hipótese de clemência, só que concedida pelo Poder Executivo. Para alguns autores, a graça é também chamada de indulto individual. Tem natureza singular, beneficiando um condenado ou um pequeno grupo de condenados, individualizados um a um. É concedido pelo Presidente da República através de decreto e só se admite após o

trânsito em julgado da sentença condenatória, ou seja, só cabe “graça”

na fase da execução penal. Ao contrário da anistia, tem efeitos ex nunc, ou seja, o agente beneficiado pela graça será considerado reincidente caso venha a praticar novo delito após a concessão do benefício. Também não pode ser usada nos crimes hediondos e nos equiparados.

O fundamento legal para

a

graça

é

o art.

107,

II do

CP

e

os

artigos 734, 735, 738, 740 do Código de Processo Penal.

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37. Indulto

Também conhecido como graça coletiva, é causa de extinção da punibilidade concedida pelo Presidente da República através de Decreto. Diferencia-se da graça (ou indulto individual) porque é concedido para grupo de pessoas que preenchem determinados requisitos expressos no decreto de indulto, sem qualquer individualização “um a um”. O indulto poderá ser parcial ou total. Se for total, é causa de extinção da punibilidade; se parcial, servirá apenas para diminuir a pena. O indulto parcial é chamado de comutação da pena. Aproxima-se da graça, eis que só pode ser concedido após o trânsito em julgado da sentença condenatória e tem efeitos ex nunc, não afastando a reincidência.

O fundamento legal para o indulto também é o art. 107, II do CP, o art. 741 do Código de Processo Penal e o art. 187 e seguintes da Lei de Execuções Penais.

38. Perdão Judicial

É a última causa de clemência pública. Ao contrário da anistia, da graça e do indulto, o perdão judicial deve ser concedido pelo Poder Judiciário, mas apenas nos casos expressamente autorizados e previstos em Lei. Admite perdão judicial, entre outros exemplos: homicídio culposo, lesão corporal culposa, receptação culposa, injúria recíproca, etc. O perdão judicial tem efeito ex tunc, ou seja, afasta a reincidência. O momento de sua concessão é na prolatação da sentença (nem antes e nem depois).

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Segue resumos das quatro últimas teses de defesa:

Segue resumos das quatro últimas teses de defesa: 39. Perdão do Ofendido O perdão do ofendido

39. Perdão do Ofendido

O perdão do ofendido inaugura outro grupo de causas de extinção da punibilidade: as relacionadas às ações penais privadas. Fundamental para entender o perdão do ofendido e os demais institutos a seguir é lembrar as principais características das ações privadas ordinárias (exclusiva e personalíssima): oportunidade, disponibilidade e indivisibilidade. Isso implica em dizer que o querelante, querendo, poderá optar em propor ou não propor a ação penal privada. Optando pela não propositura, teremos a renúncia (tácita ou expressa). Propondo a ação penal privada, o querelante dela poderá desistir (pois se trata de demanda judicial disponível). Havendo desistência, teremos o perdão do ofendido. Se o querelante abandonar a ação, haverá o instituto da perempção. Em qualquer dos casos, deve ser respeitado o princípio da indivisibilidade presente nos delitos de ação penal privada.

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Dado a um dos querelados, o perdão a todos beneficia, mas não prejudica o direito dos demais querelantes em continuar a demanda criminal contra os mesmos querelados. Trata-se de instituto bilateral, ou seja, só tem o efeito de extinção da punibilidade se, e somente se, houver aceitação da parte adversa (criminoso). Concedido o perdão pelo ofendido, o magistrado mandará intimar o querelado para dizer se o aceita no prazo de 03 dias. Aceitando-o, extingue-se a punibilidade. Não aceitando, o processo continua regularmente. Mantendo-se silente no tríduo legal, considera-se que houve aceitação tácita e extingue-se a punibilidade, encerrando-se o processo.

O perdão aceito extingue a punibilidade e não gera reincidência (efeito ex tunc). Poderá ser proposto pelo próprio querelante ou por procurador (advogado) com poderes especiais (procuração com poderes expressos para a concessão do perdão); e poderá ser aceito diretamente pelo querelado ou por procurador com poderes especiais para aceitação. Finalmente, poderá ocorrer dentro do processo (através de petição ou em audiência) ou fora. Havendo aceitação fora do processo, ela poderá ocorrer de forma tácita ou expressa. Se tácita, admite-se todos os meios de prova válidos em direito para demonstrar comportamento incompatível com o desejo de continuar a ação penal; se escrita, deverá ser assinada pelo querelante e pelo querelado ou por seus procuradores com poderes especiais para isso. Conforme o Código Penal, não configura perdão tácito o recebimento de indenização correspondente ao fato crime objeto da ação penal privada.

Fundamento legal: Código Penal, art. 107, V; e Código de Processo Penal, artigos 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58 e 59.

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40.

Renúncia

Fruto do princípio da oportunidade, a renúncia é causa de extinção da punibilidade que afeta apenas os crimes de ação penal privada ordinária. Propor a queixa-crime não é obrigação da vítima, é faculdade. Querendo, oferta; não querendo, renuncia. Portanto, só cabe

o instituto da renúncia antes do início da ação penal. Uma vez iniciada

a ação penal, o instituto aplicável é o perdão do ofendido.

A renúncia poderá ser expressa ou tácita: a primeira se prova mediante documento escrito e assinado pelo querelante ou por procurador com poderes especiais; a segunda admite todos os meios de

provas lícitos. Em razão do princípio da indivisibilidade aplicável aos crimes de ação penal privada, a renúncia dada a um dos querelados a todos beneficia, independentemente de aceitação. Trata-se, como se vê, de instituto com natureza unilateral, entrementes, não é necessário que

a parte beneficiada pela renúncia aceite-a.

necessário que a parte beneficiada pela renúncia aceite-a. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 41.

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41.

Perempção

É a última das causas extintivas da punibilidade aplicável apenas aos crimes de ação penal privada ordinária. Conforme o art. 60 do Código de Processo Penal considerar-se perempta a ação (1) quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; (2) quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36 do CPP; (3) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente; (4) quando o querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; e (5) quando, sendo o querelante uma pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Embora não exista disposição de lei expressa sobre o assunto, entendemos que a perempção também se sujeita ao Princípio da Indivisibilidade presente nos crimes de ação penal privada. Consequência disso é que o abandono do processo em relação a um dos querelados deverá ser causa de extinção da punibilidade em relação a todos. Aplica-se, no caso, a analógica in bona partes.

Uma vez declarada a extinção da punibilidade pela perempção, não poderá o querelante propor nova ação penal, tal como ocorre com outros ramos do Direito. Extinta a punibilidade, resta proibida a revisão criminal in pejus.

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Quadro das três últimas teses de defesa

Quadro das três últimas teses de defesa 42. Prescrição A prescrição é um dos temas mais

42.

Prescrição

A prescrição é um dos temas mais odiados pelos graduandos em Direito. Não deveria, pois, é tema fácil. Tudo na vida prescreve, pois tudo tem um tempo lógico e racional para ser exercitado. Até mesmo o ódio prescreve e, por vezes, o amor também. Todavia, artificialmente, a CF/88 considera como imprescritível o delito de racismo (art. 5º, XLII) e as ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV). São, portanto, exceções à lógica da prescritibilidade das condutas delituosas.

Praticado o crime, surge para o Estado o direito de julgar, de decidir sobre a culpa ou a inocência de alguém. Chama-se a isso de “direito de punir” ou de jus puniendi, que representa a pretensão punitiva.

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Uma vez condenado, o Estado traz para si outro direito: o de fazer valer suas decisões. Esse novo direito representa a pretensão executória. Ambas as pretensões prescrevem (prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória). Vide ilustração:

prescrição da pretensão executória). Vide ilustração: A prescrição da pretensão punitiva admite três

A prescrição da pretensão punitiva admite três modalidades:

da pretensão punitiva admite três modalidades: Prescrição da Pretensão Punitiva Ordinária (PPPO) : é

Prescrição da Pretensão Punitiva Ordinária (PPPO): é calculada da data do crime (em regra 1 ) até a data da sentença condenatória

1 Versa o art. 111 do Código Penal que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou (Teoria do Resultado); II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido; e V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. Merece atenção especial o inciso V do art. 111 do CP tendo em vista a sua recente inclusão no Código Penal (maio de 2012). A modificação visa impedir a prescrição de crimes sexuais praticados contra crianças e adolescentes que apenas revelaram seu interesse de ver processado o agente após a maioridade.

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transitada em julgado para a acusação (respeitados os marcos interruptivos 2 ).

Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa (PPPR): é calcula de “trás para frente”, diga -se, do trânsito em julgado para a : é calcula de “trás para frente”, diga-se, do trânsito em julgado para a acusação até a data do recebimento da denúncia 3 ;

Prescrição da Pretensão Punitiva Intercorrente (PPPI): é calculada do trânsito em julgado da decisão para acusação até o trânsito em : é calculada do trânsito em julgado da decisão para acusação até o trânsito em julgado para a defesa (decisão irrecorrível).

A prescrição da pretensão executória admite duas espécies:

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Prescrição da Pretensão Executória Total (PPET): é calculada do trânsito em julgado da decisão para acusação até o início da : é calculada do trânsito em julgado da decisão para acusação até o início da execução penal (ou seja, até o início do cumprimento da pena).

Prescrição da Pretensão Executória Restante (PPER): é calculada da interrupção da execução da pena (por exemplo, na hipótese de fuga) : é calculada da interrupção da execução da pena (por exemplo, na hipótese de fuga) até o recomeço da execução (recaptura do foragido, por exemplo).

da execução (recaptura do foragido, por exemplo). 2 O art. 117 do diploma penal determina que

2 O art. 117 do diploma penal determina que o curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; e VI - pela reincidência. Desataque- se que a sentença absolutória recorrível não interrompe o prazo prescricional. Uma vez interrompido o curso do prazo prescricional, a contagem é reiniciada “do zero”, salvo na hipótese do inciso V, em que o prazo prescrição deverá ser recalculado pelo tempo que resta a cumprir da pena.

3 Em razão da Lei nº 12.234/2010, extinguiu-se a prescrição retroativa entre o recebimento da denúncia e a data do crime ou de seu resultado.

A ilustração revela o marco de “contagem” de cada uma das

espécies de prescrição, em cores diferentes:

prescrição da pretensão

punitiva

ordinária

,

prescrição

da

pretensão

punitiva

retroativa

,

prescrição da pretensão punitiva intercorrente

,

prescrição da pretensão

executória total

e

prescrição da pretensão executória restante

. Cada

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uma das espécies de prescrição possui a sua própria base de cálculo com diferentes hipóteses de aumento ou diminuição do prazo prescricional.

de aumento ou diminuição do prazo prescricional. Vejamos alguns exemplos: Uma vez conhecido a base de

Vejamos alguns exemplos:

Uma vez conhecido a base de cálculo, basta procurar o prazo prescricional na tabela constante do art. 109 do CP e calcular a prescrição, sempre observando as causas de aumento e de diminuição do prazo prescricional (relativas à idade do agente e à sua eventual condição de reincidente) e os marcos interruptivos (CP, art. 117).

I. Calcular os prazos prescricionais do furto simples (CP, art. 155) considerando-se que o agente (com 25 anos de idade e primário) foi condenado a pena de 02 anos, cumpriu 06 meses e fugiu.

(a)

PPPO: base de cálculo é o máximo da pena em abstrato, ou seja, o máximo da pena cominada ao crime de furto simples (no caso, 04 anos, conforme preceito secundário do art. 155 do Código Penal). No caso, tendo base de cálculo em 04 anos, a prescrição será de 08 anos.

(b)

PPPR: base de cálculo é o tempo concretamente fixado em sentença,

ou seja, 02 anos de reclusão (conforme enunciado). Com essa base, a prescrição ocorrerá em 04 anos.

(c)

PPPI: base de cálculo é, também, a pena concretamente fixada em sentença (02 anos), logo a prescrição será de 04 anos.

(d)

PPET: base de cálculo é a pena concretamente fixada (02 anos), sendo a prescrição de 04 anos.

 

(e)

PPER: base de cálculo é o tempo que resta a cumprir da condenação, ou seja, 1,5 anos (02 anos de condenação menos 06 meses de efetiva execução). A prescrição, considerando-se a base de 1,5 anos, é de 04 anos.

II.

Calcular os prazos prescricionais do delito de lesão corporal grave (CP, art. 129, § 1º, pena de reclusão de 01 a 05 anos), considerando que o agente (com 19 anos da data do fato e já reincidente) foi condenado a pena de 04 anos, cumprir 3,5 anos e fugiu.

 

(a)

PPPO: base de cálculo é de 05 anos (máximo da pena em abstrato), logo a prescrição seria, normalmente, de 12 anos. Ocorre que o agente era, na data do fato, menor que 21 anos (CP, art. 115), circunstância que a prescrição pela metade. Assim, o prazo prescricional será de 06 anos.

(b)

PPPR: a base de cálculo é de 04 anos (pena concretamente fixada). A prescrição deveria ser de 08 anos (CP, art. 119), todavia, em razão da idade do agente (menor que 21 anos da data fato CP, art. 115), a prescrição será diminuída pela metade e será fixada em 04 anos.

(c)

PPPI: a base de cálculo é de 04 anos (pena concretamente fixada) e a prescrição também será diminuída pela metade em razão da idade do agente (CP, art. 115). Portanto, o prazo é de 04 anos.

também será diminuída pela metade em razão da idade do agente (CP, art. 115). Portanto, o

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(d)

PPET: a base de cálculo é de 04 anos (pena concretamente fixada), de modo que a prescrição seria de 08 anos (CP, art. 109). Ocorre que a prescrição sofrerá os efeitos da idade do agente e da reincidência. Assim, o prazo prescricional será de 05 anos e 04 meses ([04/2]+1/3).

(e)

PPER: a base de cálculo é de 06 meses (considere o enunciado do problema), logo a prescrição seria de 03 anos. Todavia a prescrição sofrerá os efeitos da causa de diminuição e de aumento, sendo fixada em 02 anos ([3/2]+1/3).

Os prazos prescricionais podem sofrer diminuição pela metade, conforme seja o delito praticado por pessoas maior ou igual a 18 anos e menor que 21 anos na data do fato ou por pessoa maior que setenta anos da data da sentença. Os prazos da prescrição da pretensão executória (apenas esses) podem sofrer aumento em um terço se o agente for reincidente (específico ou não).

A pena restritiva de direitos prescreve no mesmo prazo da pena privativa de liberdade que foi substituída e as penas de multa segue a regra do art. 114 do Código Penal (02 anos, se única; conforme a privativa de liberdade, se conjunta).

No concurso de crimes, a prescrição é calculada individualmente “crime a crime”, sem qualquer influência do sistema do cúmulo material ou do sistema da exasperação das penas.

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Por fim, destaque-se que a contagem do prazo prescricional obedece às regras da contagem de prazos penais, ou seja, computa-se o dia do começo e não se computa o dia do fim.

43. Decadência

O instituto da decadência é bem mais simples que o da

prescrição. Em princípio porque a decadência não pode ser interrompida e nem suspensa (ao contrário da prescrição). Além disso, o prazo decadencial é de 06 meses (fixo), não se ampliando em razão da reincidência e nem diminuindo em razão da idade do agente. O cômputo do prazo decadencial (assim como o prescricional) é realizado a partir do dia do começo, ou seja, se o prazo se iniciou no dia 20 de janeiro de 2013, terminará no dia 19 de julho de 2013.

A decadência é aplicável aos crimes de ação penal privada

ordinária (exclusiva e personalíssima) e aos crimes de ação penal pública condicionada à representação. Na verdade, o que decai é o direito de oferecer queixa-crime (ação privada) e/ou de oferecer representação (ação condicionada). A instauração de inquérito policial não interrompe o prazo decadencial.

44. Retratação

A retratação não pode ser confundida com “pedido de desculpas”. Quem pede desculpas pede alguma coisa, sendo que a parte oposta concorda ou não com pedido, podendo ou não aceitá-lo. Essa lógica não se aplica ao instituto da retratação que é ato unilateral, ou seja,

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depende unicamente da vontade de quem se retrata (o criminoso) e não da vontade daquele para quem a retratação é dada (vítima).

No Código Penal, apenas três crimes admitem retratação (causa de extinção da punibilidade): calúnia (CP, art. 138), difamação (CP, art. 139) e o delito de falso testemunho (CP, art. 342). Os delitos de injúria e desacato não admitem essa tese defensiva.

A retratação só tem validade jurídica, se e somente se, for concedida antes da sentença condenatória correspondente ao crime de calúnia e difamação e antes da prolatação da sentença no processo em que as inverdades foram ditas, no caso de falso testemunho. Por derradeiro, cumpre destacar que a retratação é ato voluntário do agente, não tendo efeito se houver sido extraída por coação.

45. Abolitio Criminis

O princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica implica na aplicação retroativa da nova lei que deixa de considerar o fato como criminoso (abolitio criminis). Portanto, praticando o agente uma conduta típica que, depois, sai do ordenamento jurídico em razão de nova lei mais benéfica, deve a nova lei retroagir afastando a punibilidade pelo crime já praticado.

Dois aspectos são relevantes sobre esse instituto: (1) a retroatividade da nova lei tem poder para afastar apenas os efeitos penais da sentença condenatória, permanecendo os efeitos civis e administrativos. Ao afastar os efeitos penais, a abolitio criminis afasta também a reincidência (efeito penal secundário); e (2) a lei revogadora

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do crime poderá retroagir mesmo após a sentença condenatória transitada em julgado. Nesse caso, caberá ao juiz das execuções penais a aplicação da nova lei.

46. Causa Especial do Art. 168-A, § 2º do Código Penal

O delito de apropriação indébita previdenciária consiste em reter dos empregados o valor correspondente à contribuição previdenciária deles descontada e que deveria ser repassada pelo empregador à autarquia federal gestora (INSS). Dessa forma, por exemplo, o dono da

empresa Ninja Ltda. paga ao seu funcionário João o salário já descontando a contribuição previdenciária com o fim de repassá-la ao INSS. Todavia, de forma dolosa, “deixa de repassar à previdência social

as contribuições reconhecidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional” (art. 168-A, caput).

Se o substituto tributário (empregador) declarar e pagar o que deve, antes do início da ação fiscal, terá extinguida a punibilidade de sua pena, conforme o § 2º do art. 168-A. Esse “prazo” foi prolongado pela Lei nº 10.684/2003 que determinou a suspensão do processo enquanto a empresa estiver beneficiada por sistema de parcelamento (REFIS) e que

o pagamento do valor apropriado, antes da sentença, extingue a punibilidade pelo crime tributário/previdenciário.

47. Causa Especial do Art. 312, § 3º do Código Penal

O delito de peculato admite a forma culposa, consistente em atuar o funcionário público com negligência, imprudência ou imperícia

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de modo a permitir que outro funcionário subtraia, dolosamente, bens, dinheiro ou valores públicos ou particulares que estão na posse ou guarda do funcionário relapso. O agente do peculato culposo poderá reparar o dano causado de modo a ver extinta a sua punibilidade. Para tanto, deverá fazê-lo até o trânsito em julgado da sentença condenatória pelo delito funcional. Caso a reparação ocorra após o trânsito em julgado, o funcionário terá direito apenas a redução da pena pela metade (minorante penal).

Importante destacar que o crime de peculato só admite causa especial de extinção da punibilidade na modalidade culposa. Tratando- se de peculato doloso, a reparação do dano, desde que anterior ao recebimento da denúncia¸ dará direito apenas à diminuição de pena em razão da aplicação do instituto do arrependimento posterior.

48. Escusas absolutórias

As escusas absolutórias (CP, art. 181) são causas de extinção da punibilidade relativas aos crimes contra o patrimônio praticados sem violência ou grave ameaça a pessoa (por exemplo: furto, apropriação indébita, estelionato, receptação, etc). Nesses delitos, a proximidade sanguínea (ascendente ou descendente) ou jurídica (cônjuge na constância da sociedade conjugal) afasta a responsabilidade penal, subsistindo apenas os deveres cíveis resultantes do ato ilícito praticado.

Exemplo: o filho que furta da mãe não é punível; o pai de se apropria de bem do filho não é punível; o marido que engana a esposa

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para obter vantagem indevida não é punível; a esposa que danifica bem do marido também não é punível.

O art. 183 trás algumas exceções: (a) não se aplica a escusa absolutória aos crimes contra o patrimônio praticado com violência ou grave ameaça a pessoa (por exemplo: roubo, extorsão e crime da dano qualificado pela violência); (b) quando a vítima é maior de 60 anos; e (c) ao terceiro que colabora com o crime.

Dessa forma, se João e Pedro resolvem furtar o carro do pai de João, apenas João não será punível pela conduta. Pedro, todavia, deverá ser responsabilizado pelo crime de furto qualificado pelo concurso de duas ou mais pessoas; Todavia, registre-se que se o pai de Pedro for maior de 60 anos, então ambos (Pedro e João) serão puníveis pelo delito praticado, cada qual na medida de sua culpabilidade.

49. Tentativa (CP, art. 14, II).

A tentativa, ou conatus, ocorre apenas nos crimes dolosos, durante a fase de execução e antes da consumação. Portanto, não há que se falar em tentativa em crime culposo, preterdoloso, na fase da preparação ou após a consumação do crime. Tentado é, portanto, o crime que não se consuma após iniciada a execução e quando o resultado é desejado elo agente.

A tentativa pode ser perfeita ou imperfeita (vide o gráfico sobre iter criminis). A tentativa perfeita (ou crime falho) é aquela em que o resultado não é alcançado embora o agente tenha esgotado os meios de

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execução ao seu alcance; tentativa imperfeita, por sua vez, é aquela em que os atos de execução realizados pelo sujeito ativo são interrompidos precocemente, evitando-se assim a consumação do delito. A doutrina classifica ainda a tentativa como branca ou cruenta:

tentativa branca é aquela em que o bem jurídico não é atingido; cruenta, ao contrário, é aquela em que o bem jurídico foi atingido. A distinção é importante quando da dosimetria de pena.

Nada impede que a tentativa seja perfeita e branca, perfeita cruenta, imperfeita e branca ou imperfeita e cruenta, pois são classificações baseadas em critérios distintos (esgotamento dos meios de execução e afetação do bem jurídico tutelado, respectivamente).

Uma vez reconhecida a tentativa, temos uma causa obrigatória de diminuição de pena de menos 1/3 a menos 2/3 (minorante penal). A jurisprudência tem admitido como critério para a diminuição da pena a maior ou menor proximidade da consumação. Dessa forma, quanto mais próximo da consumação chegar o crime, menor será a redução de pena aplicável pela tentativa (1/3); quanto mais distante ficar o crime de se consumar, maior será a redução da pena pela tentativa (2/3).

Por derradeiro, cumpre destacar que algumas infrações penais não admitem tentativa. É o que ocorre com as contravenções penais, os crimes culposos, habituais, omissivos próprios, unissubsistentes, preterdoloso, de resultado condicional, de empreendimento e o chamado “crime impossível”. Para facilitar, basta imaginar que a aprovação na OAB o tornará um rei e que, quando isso acontecer (e apenas quando

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isso acontecer) você poderá tomar uma cervejinha com seus amigos. A verdade é que, por hora, “CCHOUP é coisa de REI.

As contravenções penais não são punidas na forma tentada por expressa determinação legal (LCP, art. 4º: “Não é punível a tentativa de contravenção”). Do aspecto lógico-jurídico até que seria possível punir a tentativa de jogo de azar, por exemplo. O legislador é que optou responsabilizar o contraventor que não alcançou o resultado desejado.

o contraventor que não alcançou o resultado desejado. Os delitos culposos exigem resultado para sua

Os delitos culposos exigem resultado para sua configuração. A tentativa é a ausência de resultado por força alheia à vontade do agente. Portanto, não pode existir crime culposo tentado por

incompatibilidade dos conceitos. No mais, é até contrário a lógica tentar

Idêntico raciocínio

a realização de algo cujo resultado não se deseja aplica-se aos crimes preterdolosos.

Diz habitual o delito que só existe quando a conduta do agente é repetida tantas vezes ao ponto de se tornar habitual. A prática isolada da ação ou omissão pode até configurar ilícito civil ou ato imoral, mas não

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tipifica o delito. É o que ocorre, por exemplo, com o crime de exercício ilegal da medicina, que exige a habitualidade da realização do ato médico para sua constatação. Não se pode tentar algo que só existe depois que a conduta já foi praticada tantas vezes ao ponto de ser habitual. Delito omissivo é o que é fruto da conduta omissiva, óbvio! Quando

o próprio tipo penal está previsto na forma omissiva (exemplo: omissão de socorro, apropriação indébita previdenciária, sonegação de impostos, etc) diz que a conduta é omissiva própria (e o delito é chamado de omissivo próprio, consequentemente). A consumação desta “espécie” de crime ocorre com a simples omissão, nada importando a efetiva produção do resultado desejado pelo agente. O nada fazer é alcançado instantaneamente pela singela omissão, não sendo possível “tentar nada realizar”.

Crime unissubsistente é que possui apenas um ato de execução (ao contrário dos plurissubsistentes que são praticados em diversos atos) e cuja consumação ocorre em conjunto com a conduta. A grande maioria dos crimes verbas é crime unissubsistente (desacato, por exemplo). Ou o agente incorre em desacato ofendendo funcionário público ou nada faz. Não há espaço para tentar desacatar, eis que basta uma palavra para que o crime reste consumado.

O delito de induzimento, instigação e auxílio ao suicídio é o principal exemplo do delito de resultado condicionado. O crime só se consuma se ocorrer o resultado expressamente previsto em Lei, do

contrário o fato será atípico. O resultado esperado, nos termos do art. 122 do Código Penal, pelo agente que induz, instiga ou auxilia outrem a se matar é a morte ou a lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima). Se

o induzido morre, o crime estará consumado; se o instigado não morre, mas

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fica gravemente ferido, o crime também estará consumado; se o auxiliado não morre e nem sofre lesão grave, o agente que o influenciou ou auxiliou não terá praticado fato típico e, portanto, não poderá ser punido.

Delito de empreendimento é aquele em que o legislador resolver punir a forma tentada com a mesma pena da forma consumado. Ora, sendo a tentativa uma “causa obrigatória de diminuição de pena” (nos termos do art. 14, parágrafo único do Código Penal), não há que se admitir o instituto jurídico da tentativa quando o legislador pune a consuma com a mesma pena. Exemplo de delito de empreendimento (também chamado de delito de atentado) é o previsto no art. 352 do CP: “Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa”. Evadindo-se ou tentado evadir-se o agente será punido com pena mínima de 03 meses e máxima de um ano de detenção, além da pena correspondente a violência.

Sobre crime impossível, vide TESE N. 13.

50. Erro de Proibição Vencível

Já tivemos a oportunidade de falar sobre o instituto do erro de proibição, razão pela qual remetemos o leitor à tese 22 dessa apostila. A evitabilidade do erro de proibição serve apenas para diminuir um dos elementos da culpabilidade: potencial consciência da ilicitude da conduta praticada.

A diminuição de qualquer dos elementos da culpabilidade implica, consequentemente, na diminuição da própria culpabilidade e, logicamente, da pena. Portanto, o erro de proibição vencível tem a

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natureza de uma causa obrigatória de diminuição da pena. Nos termos do art. 21, 3ª parte, do CP: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

51. Arrependimento Posterior

O arrependimento posterior é causa obrigatória de diminuição de pena de 1/3 a 2/3, igualando-se ao instituto da tentativa e do erro de proibição vencível, nesse particular. São requisitos para a aplicação do instituto: (a) crime praticado sem violência e sem grave ameaça à pessoa; (b) restituição voluntária da coisa ou reparação do dano causado; e (c) tempo hábil, ou seja, o arrependimento deve ser exercido antes do recebimento da denúncia ou da queixa. Preenchidos os requisitos, o agente passa a ter direito a aplicação da causa de diminuição de pena.

Alguns crimes não admitem arrependimento posterior. Não porque sejam mais graves que os outros, ao contrário, porque tais crimes admitem, nas mesmas hipóteses do arrependimento posterior, uma causa de extinção da punibilidade. É o que ocorre, por exemplo, com o crime de peculato culposo. Se o agente reparar o dano causado antes do recebimento da denúncia (ou mesmo antes da sentença condenatória recorrível, conforme preceitua o art. 312, § 3º do CP), o juiz deverá declarar extinta a punibilidade. Obviamente que no conflito de teses de defesa entre a extinção da punibilidade e a redução da pena pelo instituto do arrependimento posterior, prevalece a que mais beneficiar o réu (no caso, a extinção da punibilidade).

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Idêntico raciocínio aplica-se ao crime de apropriação indébita previdenciária e ao crime de estelionato por meio de emissão de cheque sem fundos, conforme Súmula 554 do STF.

52. Concurso Formal Perfeito

Concurso de crimes é a reunião de dois mais crimes praticados pelo mesmo agente. Existem diversas hipóteses de concurso de delitos, entre os quais destacamos como tese de defesa o concurso formal próprio e o crime continuado. As demais espécies (concurso material e concurso formal impróprio) são teses de acusação.

O concurso formal perfeito (ou próprio) ocorre quando o agente,

mediante uma só conduta dolosa ou culposa, praticada dois ou mais crimes sem que haja, entre eles, desígnios autônomos. Em casos assim, deve o agente responder por um só crime (o mais grave de todos), com a pena aumentada de 1/6 até 1/2 (sistema da exasperação).

Ocorre concurso formal perfeito quando, por exemplo, o piloto de um avião, por desrespeitar as regras da aviação, causa a morte de centenas de pessoas em um acidente aéreo. Nesse caso, mediante uma só ação, o agente deu causa a diversos crimes de homicídio na forma culposa. Deverá responder pela pena de um só crime de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º), aumentada de 1/6 a 1/2, nos termos do art. 70, primeira parte, do Código Penal.

É também possível aplicar a tese do concurso formal próprio de

crimes para delitos dolosos, desde que não haja desígnios autônomos em

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relação a cada um dos resultados verificados. Dessa forma, quando, no erro de execução, o agente pretendendo acertar em Paulo termina acertando Paulo e Maria deverá responder apenas pelo crime mais grave com a pena aumentada. Caso o resultado do aumento proporcional da pena em 1/6 a 1/2 resulte em montante maior do que aquele que seria encontrado pela “soma simples das penas”, deverá o magistrado deixar de aplicar o sistema da exasperação e aplicar o sistema do cúmulo material. Nessa hipótese, fala-se em concurso material benéfico.

53. Crime Continuado

Uma das mais interessantes teses de defesa para quem praticou diversos crimes da mesma espécie (assim considerados os que pertencem ao mesmo tipo penal) é a de que o agente deve ser

responsabilizado por um único crime praticado em continuidade.

É claro que, para a tese poder ser aplicada, é necessário que exista o chamado dolo de continuidade, também chamado de elemento

subjetivo da continuidade delitiva. O dolo de continuidade implica em

reconhecer que os crimes foram praticados em mesma condição de

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tempo (período inferior a trinta dias entre cada crime praticado), lugar (mesma região geopolítica) e maneira de execução (mesmo modus operandi). Reconhecido que existe dependência fática e jurídica entre os crimes, o agente deve ser condenado a pena de apenas um deles (se forem crimes com penas diferentes, a maior; se todos os crimes tiverem a mesma pena, qualquer uma delas) aumentada de 1/6 até 2/3. Na hipótese de crime doloso praticado com violência ou grave ameaça contra vitimas distintas, a pena poderá ser aumentada em até o triplo, conforme parágrafo único do art. 71 do CP.

Assim, por exemplo, se João subtrair, todos os dias e durante um ano, um determinado valor do estabelecimento em que trabalha, estará praticando inúmeros crimes de furto e, em tese, deveria ser apenado por todos os crimes com as penas somadas (o que ultrapassaria 300 anos de reclusão). Todavia, como sempre praticou crime da mesma espécie (furto), na mesma condição de tempo (dia após dia), lugar (mesmo estabelecimento) e do mesmo modo de execução (retirada quando do descuido do proprietário), deverá ser apenado com uma só pena de reclusão de 01 a 04 anos (pena do delito de furto), aumentada de 1/6 a 2/3. As penas de multa serão somadas, não se aplicando o benefício. Caso João tivesse praticado diversos crimes de homicídio no

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mesmo bairro, dia após dia e durante um ano, a solução jurídica seria a mesma, todavia a sua pena poderia ser aumentada em até três vezes, conforme parágrafo único do art. 71. Também na hipótese de crime continuado deve ser observado se o sistema do cúmulo material é mais benéfico (no caso concreto) para o acusado. Se a resposta for positiva, o magistrado deverá abandonar o sistema da exasperação e aplicar o

sistema do cúmulo material benéfico.

54. Semi-imputabilidade penal

Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena na proporção de um a dois terço, desde que comprovado que o agente, ao tempo da ação

ou omissão, não era inteiramente capaz de entender a ilicitude da conduta praticada ou de se comportar de acordo com esse entendimento.

Não se confunde com a inimputabilidade penal, causa de isenção de pena

por exclusão da culpabilidade, pois lá o agente era inteiramente incapaz

de entender (não entendia nada), ao tempo em que aqui, o agente entende, porém menos do que deveria se fosse “normal”.

Admite o Código Penal (art. 98), que a pena aplicável ao sem- imputável poderá ser substituída por medida de segurança em casos de comprovado o especial tratamento curativo.

São hipóteses de semi-imputabilidade: (1) doença mental “debilitante”; (2) embriaguez involuntária e incompleta (parcial); e (3) torpor provocado por drogas de forma involuntária e incompleta (parcial), nos termos da (Lei 11.343/2006, art. 45.

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art. 45. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 55. Substituição da pena privativa de liberdade

55. Substituição da pena privativa de liberdade

Condenação não é sinônimo de prisão. É possível que o agente seja condenado e que a sua pena privativa de liberdade seja substituída por uma pena de multa e/ou por pena(s) restritiva(s) de direito(s). Essa possibilidade está regulamentada no art. 44 do Código Penal e tem os seguintes requisitos (necessário o somatório de todos):

(a) Condenação inferior ou igual à 04 anos nos crimes dolosos praticados sem violência ou grave ameaça a pessoa; OU, qualquer que seja a condenação, se o delito for culposo. (b) O agente não pode ser reincidente em crime doloso; OU, caso seja reincidente, que a reincidência seja não específica (diga-se, não pode ser pelo mesmo crime) e a substituição seja recomendável.

46

(c) As circunstancias do art. 59 do Código Penal devem ser favoráveis ao acusado (culpabilidade, antecedentes, conduta social, etc). Reunidos os três elementos a substituição será possível e passa a figurar como direito do réu, de modo que a não concessão pelo magistrado poderá ser impugnada via recurso ou, até mesmo, através

de Habeas Corpus.

Poderá o magistrado substituir a pena privativa de liberdade por uma única pena de multa ou por uma única pena restritiva de direitos, desde que a condenação tenha sido inferior ou igual a 01 ano; se superior, deverá o magistrado substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos ou, se preferir, por uma pena de multa cumulada com uma pena restritiva de direitos. Nada impede a cumulação da multa prevista originalmente no delito com a multa proveniente da substituição da pena privativa de liberdade.

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56.

Sursis

Dois institutos recebem o nome de sursis: a suspensão condicional do processo (prevista no art. 89 da Lei 9.099/95), chamada de sursis processual e a suspensão condicional da pena (regulada no art. 77 do CP), chamada sursis penal (ou simplesmente sursis).

A sursis processual suspende o processo pelo período de 02 a 04 anos (chamado de período de provas), impondo ao acusado algumas limitações. Se não houver quebra do acordo no período estabelecido, declara-se extinta a punibilidade e o processo é arquivado. Se o agente não aceitar o acordo ou o desrespeitar, o processo seguirá seu curso normal.

A sursis penal suspende a pena imposta na condenação, ou seja, só pode ser aplicada após o término do processo (sentença transitada em

47
47

julgada) e quando não for possível substituir a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito. A pena privativa de liberdade também ficará suspensa pelo período de 02 a 04 anos (período de provas), tempo no qual o condenado ficará sujeito a determinadas condições. Façamos um quadro comparativo:

 

Sursis processual

Sursis penal

 

Pena mínima cominada

Pena máxima fixada

≤ 01 ano.

02 anos 4 .

Requisitos

Acusado não

Condenado não reincidente

está sendo processado

em crime doloso 5

Acusado não

Circunstancias judiciais

condenado anteriormente

favoráveis (CP, art. 59);

 

Demais requisitos

Impossibilidade de substituição da privativa de

do sursis penal

liberdade pela restritiva de direitos.

Condições

Reparação do dano 6 ;

Prestação de serviços à comunidade;

ou submissão à limitação de fim de semana 7 ;

Proibição de frequentar determinados lugares 8 .

Proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz 8 .

Comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para

informar e justificar suas atividades 8 .

4 E cabível sursis penal no caso de condenação menor ou igual à 06 anos se o condenado for maior de 70 anos ou tenha sérios problemas de saúde (sursis etário);

5 A condenação anterior em pena de multa não impede a concessão do sursis penal;

6 Salvo impossibilidade de fazê-lo;

7 No primeiro ano do prazo;

8 No sursis penal, se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência da prestação de serviço a comunidade e/ou limitação do final de semana por essas condições;

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Também não se deve confundir a suspensão condicional da pena ou do processo com o livramento condicional que é instituto de execução

penal e que está relacionada ao cumprimento de determinada quantidade da pena privativa de liberdade imposta. Na próxima página,

apresentamos um gráfico ilustrativo dos momentos e dos requisitos de aplicação de diversos institutos jurídicos de defesa.

57. Retroatividade da Lei Benéfica

A Lei Penal benéfica é retroativa em razão do dispõe expressamente o parágrafo segundo do art. 2º do Código Penal: “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. Cabe ao juiz das execuções penais aplicar a nova lei benéfica se a sua vigência é posterior ao trânsito em julgado.

Havendo sucessão de leis penais no tempo (Lei A, Lei B, Lei C, Lei D, etc), deve ser aplicada a mais benéfica de todas, em obediência ao Princípio da Retroatividade e da Ultra-Atividade da lei benéfica. Todavia, não é possível a combinação de leis penais no tempo, sob pena de criação de uma terceira norma (lex tercia).

Destaque-se, por fim, o teor da Súmula Vinculante n. 26: “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

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58. Princípio da Consunção

O princípio da consunção é utilizado quando existe sucessão de normas penais vigentes simultaneamente e onde pode ocorrer conflito aparente de normas. Conforme o citado princípio, o crime fim absorve o crime meio e o crime de dano absorve o de perigo.

São exemplos de aplicação do princípio: Súmula 17 do STJ:

“quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”; o agente que se arma exclusivamente para praticar um homicídio responde apenas pelo homicídio (e não pelo homicídio em concurso com o delito de porte de arma); quem fere para matar responde apenas pelo delito do art. 121 (e não, também, pela lesão corporal praticada); quem atropela e mata diversas pessoas por dirigir embriagado deverá responder pelo crime de homicídio previsto no CTB (inclusive com a causa de aumento de pena em razão da embriaguez) e não pelo concurso de homicídio com o delito de dirigir sob efeito de álcool ou substancia de efeitos análogos.

sob efeito de álcool ou substancia de efeitos análogos. Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com 59. Teses

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59. Teses relativas ao concurso de pessoas

Ocorre concurso de pessoas quando dois ou mais sujeitos se reúnem para a prática do mesmo crime (CP, art. 29), devendo todos responder pelo mesmo delito, na medida da culpabilidade de cada um dos envolvidos (Teoria Monista). Todavia, por vontade legislativa, em alguns delitos os envolvidos, embora buscando o mesmo resultado, respondem por crimes distintos (chama-se a isso de “Exceção Pluralista à Teoria Monista). É o que ocorre, por exemplo, com o delito de corrupção passiva e corrupção ativa, um praticado pelo funcionário público (que solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem indevida) e o outro praticado pelo particular (que oferece ou promete tal vantagem). Algumas teses de defesa são relevantes quanto ao tema concurso de pessoas, entre as quais destacamos:

(a) Inexistência de participação por conveniência: no concurso de pessoas, todos os envolvidos precisam realizar uma conduta que vise ao resultado. A simples omissão só poderá ser punida quando penalmente relevante, nos termos do art. 13, § 2º do Código Penal. Portanto, não se pode atribuir a alguém a qualidade de coautor ou de partícipe só porque estava no local do crime e nada fez para impedir a sua consumação. Sobre a omissão irrelevante, vide Tese 60.

(b) Liame subjetivo. Todos os envolvidos no delito devem está conectados em suas vontades (dolo com dolo; culpa com culpa). Não existe concurso de pessoas sem liame subjetivo. Ocorrendo de coincidir de duas pessoas, uma sem saber da existência da outra, atacar a mesma vítima e no mesmo instante, restará configurado o instituto da autoria colateral ou imprópria.

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Se for possível identificar qual dos agentes foi o causador do resultado, ele responderá pelo crime na forma consumada e o outro (que também desejava o resultado) responderá apenas pelo delito na forma tentada (autoria colateral certa); se não for possível identificar o causador, ambos os agentes responderão pelo crime na forma tentada, em razão do princípio constitucional do in dubio pro réu (autoria colateral incerta). Se for comprovado que a conduta de uma dos agentes já tinha causado a morte da vítima quando então foi realizada a conduta do outro personagem, aquele que causou o resultado responderá pelo crime na forma consumada; o outro não responderá por crime algum, dado a impossibilidade de consumação por absoluta impropriedade do objeto (crime impossível).

(c)

A participação é sempre acessória em relação à autoria. Só existe partícipe (aquele que induz, instiga ou auxilia alguém a praticar um delito) se existe autor, do mesmo modo que só existe o fruto se existir a árvore. Para que exista participação, é necessário que o autor tenha realizado, no mínimo, um fato típico e antijurídico (Teoria da Acessoriedade Limitada). Dessa forma, aquele que induz alguém a matar em legítima defesa não incorrerá no crime de homicídio na qualidade de partícipe, eis que o autor não praticou fato antijurídico (a legítima defesa exclui a ilicitude da conduta).

(d)

Cooperação dolosamente distinta. Reza o art. 29, § 2º que “se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”. Dessa forma, se “A” e “B” planejaram um furto (“A” ficaria do lado de fora para avisar a chegar do morador enquanto “B” ingressaria na residência para subtrair os

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objetos) e “B”, ao entrar na casa, resolve praticar um crime mais grave (matar a empregada que lá se encontrava, por exemplo) deverá responder – ele “B” – pelo crime delito mais grave; “A”, todavia, responde apenas pelo delito de menos grave (furto), com a pena (do furto) aumenta na metade se o resultado mais grave (latrocínio) fosse previsível.

(e) Participação impunível. Conforme art. 31 do CP: “o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.

Embora não seja uma tese de defesa, cumpre observar que as circunstancias e condições do crime, se pessoais, são incomunicáveis aos demais participantes da empreitada criminosa. Todavia, são comunicáveis as circunstancias pessoais se elementares e se conhecidas; bem como as circunstancias objetivas se conhecidas.

60. Omissão irrelevante

O crime omissivo é sempre uma violação a uma norma mandamental, ou seja, a um preceito imperativo em que o legislador obrigava o indivíduo a agir e este, desrespeitando o comando legal (mandamento), nada faz, omitindo-se criminosamente. O dever de agir, nos termos do art. 13, § 2º do CP, incumbe a quem: (a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Fora dessas hipóteses, a omissão é penalmente irrelevante. Enquadrando-se em qualquer das alíneas acima, o agente responde pelo crime que deixou de evitar, salvo se houver tipo penal específico para sua omissão (exemplo: omissão de socorro prevista no art. 135 do CP).

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FUNDAMENTO DAS TESES DE DEFESA (PARA DESTACAR NA LEGISLAÇÃO)

Coação física

Tese supralegal

Denúncia inepta

CPP, art. 41.

Atos reflexos

Tese supralegal

Ausência de comunicações necessárias

CPP, art. 564

Erro de tipo

CP, art. 20, 73 e 74

Morte do agente

CP, art. 107, I

Atos de inconsciência

Tese supralegal

Anistia

CP, art. 107, II

Dolo & culpa

CP, art. 18 e 19

Graça

CP, art. 107, II

Ausência de nexo de causalidade

CP, art. 13 (caput e § 1º)

Indulto

CP, art. 107, II

Atipicidade formal

CP, art. 1º

Perdão judicial

CP, art. 107, IX

Princípio da insignificância

Tese supralegal

Perdão do ofendido

CP, art. 107, V

Princípio da adequação social

Tese supralegal

Renúncia

CP, art. 107, V

Consentimento do ofendido

CP, art. 1º

Perempção

CP, art. 107, IV

Descriminantes putativas

CP, art. 20, § 1º.

Prescrição

CP, art. 107, IV

Desistência voluntária & arrependimento eficaz

CP, art. 15

Decadência

CP, art. 107, IV

Crime impossível

CP, art. 17

Retratação

CP, art. 107, VI

Legítima defesa

CP, art. 23, II e 25

Abolitio criminis

CP, art. 2º e 107, III

Estado de necessidade

CP, art. 23, I e 24

Causa especial do art. 168-a, § 2º do CP

CP, art. 168-A, § 2º

Exercício regular do direito

CP, art. 23, III

Causa especial do art. 312, § 3º do CP

CP, art. 312, § 3º

Estrito cumprimento do dever legal

CP, art. 23, III

Escusas absolutórias

CP, art. 181 e 183

Consentimento do ofendido (- ilicitude)

Tese supralegal

Tentativa

CP, art. 14, II

Aborto praticado por médico

CP, art. 128, I e II

Erro de proibição vencível

CP, art. 21, 3ª parte

Furto de coisa comum fungível

CP, art. 156, § 2º

Arrependimento posterior

CP, art. 16

Inimputabilidade penal

CP, art. 26

Concurso formal perfeito

CP, art. 70, 1ª parte

Erro de proibição invencível

CP, art. 21, 2ª parte

Crime continuado

CP, art. 71

Coação moral irresistível

CP, art. 22

Semi-imputabilidade penal

CP, art. 26, § único

Obediência à ordem de superior hierárquico

CP, art. 22

Substituição da pena privativa de liberdade

CP, art. 44

Descriminantes putativas (-culpabilidade)

CP, art. 21

Sursis

CP, art. 77 e seguintes.

Causas supralegais de inexigibilidade

Tese supralegal

Retroatividade da lei benéfica

CP, art. 2º, § único

Ausência de provas

CPP, art. 386, II, V, VII

Princípio da consunção

Tese supralegal

Incompetência

CPP, art. 567

Teses relativas ao concurso de pessoas

CP, art. 29 usque 31.

Desrespeito ao contraditório

CF, art. 5º, LV

Omissão irrelevante

CP, art. 13, § 2º.

Reformatio in pejus

CPP, art. 617

Ausência de réu preso na audiência

CPP, cart. 564

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