Você está na página 1de 56

OAB 2 FASE PRTICA PENAL

60 TESES DE DEFESA

RODRIGO DE OLIVEIRA ALMENDRA


Janeiro de 2013

SUMRIO
INTRODUO ................................................................................................................................................................................................................................... 4
01.

COAO FSICA .................................................................................................................................................................................................................. 5

02.

ATOS REFLEXOS ................................................................................................................................................................................................................. 5

03.

ERRO DE TIPO ..................................................................................................................................................................................................................... 6

ERRO DE TIPO ESSENCIAL............................................................................................................................................................................................................... 7


ERRO DE TIPO ACIDENTAL .............................................................................................................................................................................................................. 8
04.

ATOS DE INCONSCINCIA ............................................................................................................................................................................................ 11

05.

DOLO & CULPA.................................................................................................................................................................................................................. 11

06.

AUSNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE................................................................................................................................................................... 13

07.

ATIPICIDADE FORMAL ................................................................................................................................................................................................... 15

08.

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA ............................................................................................................................................................................... 16

09.

PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL ......................................................................................................................................................................... 17

10.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO .............................................................................................................................................................................. 17

11.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................................................................................................... 18

12.

DESISTNCIA VOLUNTRIA & ARREPENDIMENTO EFICAZ ............................................................................................................................. 19

13.

CRIME IMPOSSVEL ........................................................................................................................................................................................................ 22

14.

LEGTIMA DEFESA .......................................................................................................................................................................................................... 22

15.

ESTADO DE NECESSIDADE........................................................................................................................................................................................... 23

16.

EXERCCIO REGULAR DO DIREITO ............................................................................................................................................................................ 24

17.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL .......................................................................................................................................................... 24

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

18.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (COMO CAUSA DE EXCLUSO DA ILICITUDE) ........................................................................................................................ 25

19.

ABORTO PRATICADO POR MDICO ............................................................................................................................................................................ 25

20.

FURTO DE COISA COMUM FUNGVEL....................................................................................................................................................................... 26

21.

INIMPUTABILIDADE PENAL......................................................................................................................................................................................... 26

22.

ERRO DE PROIBIO INVENCVEL ............................................................................................................................................................................ 27

23.

COAO MORAL IRRESISTVEL .................................................................................................................................................................................. 27

24.

OBEDINCIA ORDEM DE SUPERIOR HIERRQUICO ........................................................................................................................................ 28

25.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................................................................................................... 29

26.

CAUSAS SUPRALEGAIS DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA................................................................................................................... 29

27.

AUSNCIA DE PROVAS ................................................................................................................................................................................................... 30

28.

INCOMPETNCIA ............................................................................................................................................................................................................. 31

29.

DESRESPEITO AO CONTRADITRIO .......................................................................................................................................................................... 31

30.

REFORMATIO IN PEJUS ................................................................................................................................................................................................. 31

31.

AUSNCIA DE RU PRESO NA AUDINCIA ............................................................................................................................................................. 31

32.

DENNCIA INEPTA.......................................................................................................................................................................................................... 32

33.

AUSNCIA DE COMUNICAES NECESSRIAS .................................................................................................................................................... 32

34.

MORTE DO AGENTE ........................................................................................................................................................................................................ 32

35.

ANISTIA ............................................................................................................................................................................................................................... 33

36.

GRAA .................................................................................................................................................................................................................................. 33

37.

INDULTO ............................................................................................................................................................................................................................. 33

38.

PERDO JUDICIAL ........................................................................................................................................................................................................... 33

39.

PERDO DO OFENDIDO ................................................................................................................................................................................................. 34

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

40.

RENNCIA .......................................................................................................................................................................................................................... 35

41.

PEREMPO....................................................................................................................................................................................................................... 35

42.

PRESCRIO ...................................................................................................................................................................................................................... 36

43.

DECADNCIA ..................................................................................................................................................................................................................... 39

44.

RETRATAO ..................................................................................................................................................................................................................... 39

45.

ABOLITIO CRIMINIS ........................................................................................................................................................................................................ 40

46.

CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, 2 DO CDIGO PENAL.................................................................................................................................. 40

47.

CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, 3 DO CDIGO PENAL ...................................................................................................................................... 40

48.

ESCUSAS ABSOLUTRIAS ............................................................................................................................................................................................. 41

49.

TENTATIVA (CP, ART. 14, II). ......................................................................................................................................................................................... 41

50.

ERRO DE PROIBIO VENCVEL................................................................................................................................................................................. 43

51.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR ................................................................................................................................................................................. 44

52.

CONCURSO FORMAL PERFEITO .................................................................................................................................................................................. 44

53.

CRIME CONTINUADO ...................................................................................................................................................................................................... 45

54.

SEMI-IMPUTABILIDADE PENAL .................................................................................................................................................................................. 46

55.

SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ........................................................................................................................................ 46

56.

SURSIS ................................................................................................................................................................................................................................. 47

57.

RETROATIVIDADE DA LEI BENFICA ....................................................................................................................................................................... 48

58.

PRINCPIO DA CONSUNO ......................................................................................................................................................................................... 50

59.

TESES RELATIVAS AO CONCURSO DE PESSOAS ................................................................................................................................................... 50

60.

OMISSO IRRELEVANTE ............................................................................................................................................................................................... 51

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

INTRODUO
As teses de defesa que recaem sobre a Teoria do Crime so,
Embora seja comum apresentarmos teses de defesa como as

basicamente, causas de excluso dos elementos do delito e/ou de seus

adotadas pelos advogados dos acusados, no se pode duvidar que, por


vezes, a atuao do criminalista acusar (como ocorre nos crimes de
ao penal privada ou nos casos de atuao como assistente do

desdobramentos. Assim, a coao fsica exclui o crime porque afasta a


voluntariedade e sem ela no pode existir conduta, e sem ao ou
omisso no pode existir fato tpico e, portanto, no h que se falar em

Ministrio Pblico). A acusao, em regra, preocupa-se em provar os


elementos do crime (fato tpico, fato antijurdico e agente culpvel), em
zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim alegaes
de nulidade) e em prevenir a extino da punibilidade (acelerando o

crime; a legtima defesa afasta a conduta injustificada e, por


conseguinte, afasta o fato ilcito e, logicamente, o crime. Existe, pois,
uma lgica do tipo efeito domin que deve ser observada.

andamento da ao e evitando o desaparecimento de provas, por


exemplo). A defesa, por outro lado, deve ser exercida com a mxima
tcnica e, nesse sentido, deve observar se h qualquer causa de excluso
dos elementos do crime, nulidades processuais ou hipteses de extino
da punibilidade e, no sendo possvel afastar a responsabilidade penal,
os esforos do defensor devem se concentrar na Teoria da Pena
(substituio da pena privativa de liberdade, concesso do sursis, etc).
O bom entendimento das teses de defesa, por seu lado, pressupe
uma viso ampla e geral da Teoria do Crime e da Teoria da Pena.
Assim, para que exista o crime faz-se necessrio a reunio de trs
elementos (Teoria Analtica Tripartida): (a) fato tpico; (b) fato
antijurdico (ou ilicitude); e (c) agente culpvel (ou culpabilidade). A
ausncia de qualquer um dos elementos implica, necessariamente, na
ausncia de crime e consequentemente na excluso da pena (No h
crime sem lei anterior que o define e nem pena sem prvia cominao
legal Princpio da Legalidade, CP, art. 1). Ocorre que cada um dos
elementos do crime composto por outros sub-elementos, estrutura que
podemos organiza conforme ilustrao ao lado.
4

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

01.

Coao fsica
Coao a diminuio da liberdade de escolha por meio de

violncia fsica ou moral. Quando o constrangimento fsico, fala-se em

coao fsica; quando psicolgico, fala-se em coao moral. O


tratamento dado coao fsica diverso do que foi conferido coao
moral. A coao fsica causa de excluso da voluntariedade (elemento
da conduta) ao passo em que a coao moral (tese de n 24) causa de
excluso da exigibilidade de conduta diversa (elemento da
culpabilidade, terceiro requisito do crime).

Detalhe: a coao fsica no tem previso em Lei. Nem no Cdigo


Penal e nem na legislao extravagante existe qualquer dispositivo
sobre coao fsica. A coao moral, por outro lado, est prevista no art.
22 do Cdigo Penal com desdobramentos no art. 65, III, c do mesmo
diploma. Assim, quando constar em uma prova de concurso pblico
(inclusive o exame da ordem) a expresso coao irresistvel sem
qualquer detalhamento se tal coao fsica ou moral, deve-se

Voluntariedade o domnio da mente sobre o corpo. Se voc est


sentado, nesse instante, lendo esse manual, ento porque sua mente
controla seu corpo (inclusive seus olhos) e possvel ficar assim, quieto,
simplesmente lendo... Isso se chama voluntariedade. Observe que
voluntariedade no sinnimo de vontade. possvel fazer algo mesmo
sem vontade, tal como tomar um remdio amargo para ficar curado de
uma doena. Trata-se, nesse exemplo, de uma conduta voluntria

considerar que o examinador est se referindo coao moral, eis que


a nica que tem previso legal. Qualquer questionamento relativo

(mente controla o corpo para levar o remdio boca), mas realizada sem
vontade (sem prazer, sem divertimento imediato, sem excitao).

coao fsica dever ser expresso.

A coao fsica retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado,


arrastado o agente deixa de controlar o movimento de seu prprio corpo
e passa a funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de
coator). Assim, seus atos deixam de ser voluntrios e, por conseguinte,
deixam de ser relevantes penalmente. A voluntariedade um dos

02.

Atos reflexos

elementos da conduta que, por sua vez, um desdobramento do fato


tpico. Assim, sem voluntariedade no h conduta e sem conduta no h

(capacidade que a mente tem de dominar os movimentos do corpo). So


reflexos os atos que a mente no controla, tal como fechar os olhos ao

fato tpico. Moral da histria: a ausncia de voluntariedade pela coao

espirrar, levar a mo at o ouvido quando algo entra indevidamente no

fsica causa de excluso do crime e, portanto, boa tese de defesa.

interior da cavidade auricular ou retrair o msculo ao levar um choque.

O ato reflexo da mesma escola da coao fsica, ou seja,


tambm considerado causa supralegal de excluso da voluntariedade

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

Imaginemos que algum, em ato reflexo, empurre


acidentalmente um vaso da varanda de um apartamento. O vaso cai e

03.

acerta a cabea do porteiro, levando-o ao encontro da morte que o

Erro de tipo a ausncia ou diminuio da conscincia sobre a


conduta praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou
parcialmente) o que est fazendo. claro que nem todas as condutas
interessam ao direito penal. Ao contrrio, a esse ramo do Direito

aguarda ansiosa e receptiva. Nesse caso, no havendo voluntariedade


da conduta no haver, repita-se, conduta e, sem conduta no h que se
falar em fato tpico e, sem isso, no h crime e nem pena. Em sntese: os
atos reflexos so causa de excluso do crime.

Erro de tipo

interessam apenas as condutas tpicas, assim entendidas aquelas que


esto previstas em Lei. Dessa forma, o agente que mata algum sem ter
conscincia que est matando, que provoca o aborto sem ter conscincia
de est-lo provocando, que fere sem saber que est ferindo, que estupra
sem saber que est estuprando, etc no tem conscincia sobre a conduta
tpica praticada e, em razo disso, incorre em erro de tipo.
No h que se confundir erro de tipo com erro de proibio (tese
de n 23 e 52). No erro de proibio o agente conhece da conduta
praticada (tem conscincia do que faz), mas ignora total ou
parcialmente a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata, mas
no sabe que matar injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas

Assim como na hiptese de coao fsica irresistvel, os atos


reflexos no possuem previso em lei, ento voc no tem que se

desconhece a proibio dessa conduta; o agente sabe que est ferindo,


mas no conhece da ilicitude do ferir, etc.

preocupar em fundamentar legalmente a reposta porque no h


qualquer artigo do Cdigo Penal (ou legislao extravagante) tratando
desses temas. Portanto, uma de tese puramente doutrinria e
jurisprudencial.

Na Teoria do Crime podemos observar duas conscincias: (1) a


conscincia da conduta (da ao ou omisso), desdobramento do fato
tpico; e (2) conscincia da ilicitude da conduta, ramificao da

culpabilidade. O erro de tipo pode afastar a conscincia da conduta; o


erro de proibio, por outro lado, recai sobre a conscincia da ilicitude
da conduta praticada. Portanto, o erro de tipo tem repercusso no fato
tpico, ao passo que o erro de proibio influncia na culpabilidade.
6

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

O erro de tipo (repita-se: falha de percepo sobre a conscincia


da conduta tpica praticada) pode recair sobre o prprio dolo (que a

Erro de Tipo Essencial

essncia do crime) ou sobre aspectos secundrios (acidentais) do crime.

aquele que afasta a compreenso da tipicidade subjetiva


dolosa, ou seja, a vontade de praticar o crime (exemplo do agente que

por esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de


tipo em: (a) essencial; ou (b) acidental. No primeiro essencial o
agente no tinha dolo de praticar o crime; no segundo acidental o

subtraiu coisa alheia pensando ser prpria e daquele que matou pessoa
pensando ser animal de caa). Observao: quando o Cdigo Penal se

agente possua dolo do crime mais se equivoca sobre aspectos menores


do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto... quase uma adedonha).

refere a erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime (CP,


art. 20) est se referindo ao erro de tipo essencial.

Exemplos: o agente que mata algum pensando ser um animal de


caa no tem dolo de homicdio (erro de tipo essencial); aquele que
mantm relao sexual com menor de 14 anos pensando ser maior no

Essa dica importante, pois as bancas realizadoras de


concurso pblico (inclusive Exame da Ordem) seguem a nomenclatura
do Cdigo Penal. Assim, se em dada questo constar apenas erro sobre

tem dolo de estupro de vulnervel (erro de tipo essencial); aquele que


mata Pedro pensando ser Joo tem dolo de homicdio equivocando-se
apenas sobre a pessoa da vtima (erro de tipo acidental); aquele que atira
na esposa e depois enterra, pensando ter causado a morte pelo disparo,

o elemento constitutivo do tipo legal de crime ou erro de tipo, sem


detalhamentos, deve-se considerar que a banca questiona algo sobre o
erro de tipo essencial.

mas provocando a morte por asfixia, tem dolo de homicdio errando


apenas quando ao modo/causa (erro de tipo acidental); aquele que furta
bijuterias pensando serem diamantes tem dolo de furto, sendo que o erro

Tambm da leitura do art. 20 do Cdigo Penal podemos observar


que o erro de tipo essencial sempre exclui o dolo, mas, se evitvel
(vencvel ou inescusvel) poder ser punido a ttulo de culpa (desde que

recai sobre o objeto (erro de tipo acidental), etc.

a conduta seja prevista em lei na forma culposa, claro!).

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

Em resumo, podemos afirmar que o erro de tipo tem como


consequncia jurdica a excluso do dolo e, portanto, a excluso da

Exemplo: se o agente dispara contra algum acreditando tratarse de um animal, sendo possvel evitar tal erro, responder pelo crime

tipicidade dolosa da conduta, podendo, no caso penal concreto, ser

de homicdio culposo (CP, art. 121, 3); se o erro fosse inevitvel, no

vencvel ou invencvel:

haveria qualquer responsabilidade penal para o atirador.

a) Erro de Tipo Essencial Invencvel. Tambm chamado de erro de


tipo essencial insupervel ou escusvel, aquele em que o erro
era intransponvel para o homem mdio, para um homem
comum do povo. Essa espcie de erro afasta o dolo e a culpa e,
por conseguinte, afasta a prpria responsabilidade penal (eis que
no existe crime sem dolo ou culpa).

Erro de Tipo Acidental

Importante destacar que o dolo e a culpa so desdobramentos do

fato tpico (primeiro elemento do crime). O erro de tipo essencial


culpa. E sem dolo e sem culpa, no existe fato tpico e sem fato
tpico no existe crime e, por conseguinte, no existe pena. Da se

Nesse o agente tem o dolo de praticar a conduta tpica, mas se


equivoca sobre aspectos secundrios (acidentais) do crime, ou seja, vontade
o agente tem, competncia para bem concretizar sua vontade, no. O erro

afirmar que o erro de tipo essencial invencvel causa de


excluso do crime e da pena.

de tipo acidental pode recair sobre a pessoa da vtima, sobre o objeto do


crime, sobre o nexo causal, etc, da poder ser assim classificado:

b) Erro de Tipo Essencial Vencvel. comum que as bancas

a) Erro de tipo acidental sobre a pessoa (error in persona). Nesse

afasta o dolo, e em sua modalidade invencvel, tambm afasta a

erro, o agente tem dolo de acertar a vtima A, erra e acerta a


vtima B. O motivo do erro a proximidade de aparncia das
vtimas (gmeos, por exemplo). Observe que o agente tem dolo de
disparar, errando apenas quando a pessoa inicialmente desejada

organizadoras de certames pblicos tambm se refiram a esse erro


como supervel ou inescusvel. Trata-se do erro que poderia ter
sido evitado se o agente tivesse agido com mais cautela/prudncia.
Da que sua conduta, embora no seja punida a ttulo de dolo,
poder ser responsabilidade culposamente (desde que exista crime
culposo correspondente, bvio!). Chama-se de culpa imprpria

em razo da aparncia coincidente. O agente deve responder tal


como se tivesse acertado quem ele gostaria de ter acertado,
ignorando-se as qualidades e condies da vtima real.

aquela que decorre de erro de tipo essencial vencvel.

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

Exemplo: uma me, sob a influncia do estado puerperal, logo


aps o parto, vai ao berrio desejando matar o prprio filho e
assim praticar o delito de infanticdio (CP, art. 123: matar, sob a
influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto
ou logo aps). Confunde as crianas e termina matando o filho
alheio (incorrendo em homicdio, em tese). Todavia, deve a me
responder pelo que desejava: infanticdio.
b) Erro de tipo acidental sobre o objeto. Aqui o criminoso
incompetente equivoca-se sobre o objeto do crime (por serem
assemelhados). O agente desejava, por exemplo, subtrair acar,
mas levou farinha; desejava subtrair um diamante, mas levou
uma bijuteria de pequeno valor; deseja destruir o carro de Pedro,

d) Erro de tipo acidental sobre a execuo. a forma mais

mas incendiou, por erro, o carro de Joana, etc. No h dispositivo


de lei para resolver essa situao. A doutrina majoritria,

interessante de erro. Aqui o agente intenciona praticar o crime


contra uma pessoa, mas erra e acerta outra pessoa. Repare que
no h confuso sobre a identidade das vtimas (pois, em assim

suprindo a omisso legislativa, diz ser possvel a aplicao da


regra do art. 20, 3 do Cdigo Penal, por analogia.

sendo, a hiptese seria de erro de tipo acidental sobre a pessoa).


O agente tem a absoluta certeza sobre a sua vtima, mas erra

c) Erro de tipo acidental sobre o nexo causal. Nesse caso, a

apenas quanto execuo (ou seja, quanto pontaria). Tambm


pode ocorrer em relao ao objeto do crime, desde que o agente

confuso sobre a relao de causalidade, ou seja, sobre o que


deu causa ao resultado. O agente, por exemplo, intencionava

erre na execuo da empreitada delituosa. possvel classificar o


erro de execuo em dois grupos:

matar fazendo uso de asfixia, mas mata por traumatismo; ou


desejava matar com uso de fogo, mas mata por asfixia. No h
previso legal para a soluo desse tipo de problema. A doutrina

I.

clssica prega a aplicao, por analogia, do art. 20, 3. O dolo


presente nesta espcie de erro chamado dolo geral. Portanto, se
o agente tem inteno de matar do modo X e mata, por equvoco,

Erro de execuo em sentido estrito. aquele em que h


identidade de objeto material quanto a sua natureza
(pessoa x pessoa ou objeto x objeto). Podem ocorrer duas
situaes, cada uma com uma resposta jurdico-penal
diversa e com fundamentos distintos:

do modo Y, ter agido com dolo geral.

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

(a) Apenas a vtima errada atingida. O agente


intencionava acertar a pessoa A, erra a pontaria e

II.

Resultado diverso do pretendido. O agente erra a


pontaria e afeta objeto material distinto do desejado, ou

acerta a pessoa B. Nesse caso, aplica-se a regra do

seja, h heterogeneidade em relao aos objetos do crime

art. 73, 1 parte do CP (quando, por acidente ou erro


no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa

(pessoa x coisa; ou coisa x pessoa). Nesses casos, h de se


questionar se ocorreu apenas o resultado diverso do
pretendido ou se ambos os resultados (o desejado e o no

diversa, responde como se tivesse praticado o crime


contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art.
20 deste Cdigo), que faz expressa referncia regra
do art. 20, 3 do mesmo diploma, ou seja, o agente

desejado) aconteceram.
(a) Apenas o resultado diverso realizado. Exemplo: o
agente deseja atingir uma pessoa, erra a pontaria, e

responde tal como se tivesse acertado quem ele


gostaria de ter acertado.

termina acertando um carro que estava estacionado


prximo vtima; ou o inverso: o agente desejava
atingir um carro e acertou a pessoa que estava prxima
ao veculo tomando sorvete.

(b) O agente atinge tambm quem ele gostaria. O


agente, incorrendo em erro, acerta quem ele gostaria e
quem ele no gostaria, lesionando ambas. Nesse caso, a

O agente desejava acertar uma pessoa, mas acertou


uma coisa por erro. Nesse caso dever responder

soluo est no art. 73, 2 parte do CP (No caso de ser


tambm atingida a pessoa que o agente pretendia

apenas pela tentativa do crime desejado contra a


pessoa, uma vez que no existe crime de dano (CP, art.

ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo). O


dispositivo faz remisso ao art. 70 do diploma penal

163) na forma culposa;

(quando o agente, mediante uma s ao ou omisso,


pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-selhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais,

O agente desejava acertar uma coisa, mas acertou uma


pessoa por erro. Aqui se aplica a regra do art. 74, 1
parte: (...) quando, por acidente ou erro na execuo do

somente uma delas, mas aumentada, em qualquer


caso, de um sexto at metade (...)).

crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o


agente responde por culpa, se o fato previsto como
crime culposo, ou seja, deve o agente responder
apenas pelo crime contra a pessoa na forma culposa.

10

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

(b) Ambos os resultados so realizados. O agente


atinge tanto a pessoa desejada como a coisa no

05.

intencionada; ou ento o agente lesiona tanto a coisa

No se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o

desejada como tambm a pessoa no desejada. Nesses


casos, aplica-se a regra do art. 70, j estudado, ou seja,
o agente responder por uma s pena (a mais grave)

agente quer o resultado ou, no mnimo, assume o risco de produzi-lo


(CP, 18, I); culpa, todavia, ocorre que o agente no quer o resultado e
nem assume o risco de produzi-lo (CP, art. 18, II). Tambm existe culpa
quando o resultado provocado por erro culpa imprpria com
previso no art. 20 do Cdigo Penal (erro de tipo vencvel).

aumentada em 1/6 at 1/2.


No Exame da Ordem, as espcies de erro mais frequentes so o
erro de tipo essencial, o erro sobre a pessoa e o erro sobre a execuo,

O dolo pode ser direto ou indireto. Dolo direito aquele em que o


agente deseja o resultado, seja como consequncia principal de sua ao
(dolo direito de 1 grau) ou como destino necessrio e inevitvel (dolo
direito de 2 grau). O dolo direto fruto da chamada Teoria da Vontade.

da se recomendar especial ateno ao art. 20, 70 e 73 do Cdigo Penal.

04.

Dolo & culpa

Atos de inconscincia

Dolo indireto aquele em que o agente assume o risco de


produzir o resultado, ou seja, concorda com a produo do resultado.
Pode ser alternativo ou eventual. Dolo alternativo aquele que em o
agente deseja dois ou mais resultado alternativamente. Ocorrendo um

Os atos de inconscincia so todos aqueles movimentos corpreos


realizados sem conscincia de sua realizao, tal como ocorre ao
sonmbulo e o hipnotizado. Possui natureza jurdica de causa

ou outro, o agente assume o risco da sua produo. Exemplo. O agente


quer matar ou quer ferir, concordando com qualquer dos dois eventos;
dolo eventual aquele em que o agente no deseja o resultado, embora o
aceite como resultado provvel de sua conduta. Obviamente que a

supralegal de excluso da conscincia da conduta e, por conseguinte, da

conduta, do fato tpico, do crime e da pena.

aceitao do resultado pressupe que o mesmo seja previsvel e previsto.


Resultado previsvel (ou previsibilidade objetiva) aquele fruto
da capacidade que qualquer pessoa homem mdio tem de antecipar
um evento a partir da anlise de determinada conduta. No
necessrio ser um gnio da raa para antecipar que ao dirigir
embriagado, em excesso de velocidade e desrespeitando a sinalizao o
condutor poder atropelar e matar algum.
11

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

Resultado previsto (tambm chamado de previsibilidade


subjetiva) aquele que deriva da capacidade de observao do prprio
agente, ou seja, pessoal. O condutor (no exemplo anterior) tambm era
capaz de antever os males que sua conduta poderia causar. Logo, o
resultado era previsto para ele.
A previsibilidade do resultado (capacidade que qualquer pessoa
inteligncia mediana tem de prev um evento futuro a partir da
anlise de uma determina conduta) elemento comum tanto ao dolo
como culpa e no serve para diferenciar os institutos.

Observe ainda que o crime culposo admite coautoria, mas no


admite participao. No exemplo classifico do carona que incentiva o
condutor desavisado a imprimir alta velocidade ao veculo com o

A conduta culposa pode ser fruto de erro (vide art. 20 do CP)


culpa imprpria ou de negligncia, imprudncia ou impercia culpa
prpria. A negligncia uma omisso descuidada; a imprudncia uma

intuito de matar algum, resultado que efetivamente ocorre, ambos


(motorista e passageiro) sero considerados coautores do homicdio
culposo. No existe, em nosso sistema jurdico, a chamada compensao
de culpas, ou seja, o comportamento negligente da vtima no pode

ao desatenciosa; a impercia a falta de conhecimento sobre


determinada arte, ofcio ou profisso.
A culpa prpria pode ser divida em inconsciente ou consciente. O
critrio diferenciador a capacidade de previso do resultado pelo
prprio agente (previsibilidade subjetiva). Na culpa inconsciente, o

compensar ou minorar o comportamento culposo do agente. Por fim,


cumpre recordar que o crime culposo no admite a forma tentada, sendo
o resultado sempre necessrio.

resultado embora previsvel por todos (previsibilidade objetiva) no foi


previsto pelo agente; na culpa consciente, todavia, o agente foi capaz de
prev o resultado por todos previsvel, mas acreditava sinceramente que
tal resultado no iria ocorrer, ou seja, que ele no se efetivaria.

A conduta preterdolosa definida como a juno de dolo no


antecedente e culpa no consequente, ou seja, o agente realiza uma conduta
dolosa cujo resultado vai alm do desejado e aceito, causando mais dano do
que o pretendido. Raros crimes so previstos na forma preterdolosa (ou

Em resumo: a diferena entre a culpa inconsciente e a culpa


consciente passa pela previsibilidade subjetiva, ausente na primeira e

preterintencional), a exemplo da leso corporal (dolosa) seguida de morte


(culposa), previsto no art. 129, 3 e do delito de tortura (dolosa)

presente na ltima; a diferena entre culpa consciente e dolo eventual

qualificada pela morte (culposa), prevista na Lei 9.455/97.

reside na aceitao do resultado, alheia a primeira e viva no segundo.


12

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

06.

Ausncia de nexo de causalidade

No fato tpico, a conduta causa do resultado e o resultado o


efeito da conduta. Essa relao de causa e efeito chamada de nexo causal
(ou nexo de causalidade). Trata-se de condio de existncia do fato tpico e
a sua excluso implica em excluso do prprio crime e, por conseguinte, da
pena. Existem diversas razes que podem afastar a relao causal entre a
conduta e o resultado ou mesmo fortalecer ou explicar essa ligao. Essas
razes paralelas so chamadas de co-causas. Co particular que
significa pluralista. Portanto, ao se falar em co-causa (alguns autores
dizem concausas) saberemos que a conduta no foi a nica causa do
resultado, existindo outra causa que deve ser estudada.
A

co-causa

pode

ser

classificada

quanto

sua

contemporaneidade em relao conduta (sempre tomada como causa


principal), como: (a) preexistente, que j existia antes da conduta ser
praticada; (a) concomitante, que surgiu no mesmo instante da conduta;
ou (c) superveniente, que apareceu aps a conduta. Quando a sua
importncia na provocao do resultado, a co-causa pode ser: (1)
relativamente independente da conduta na provocao do resultado; ou

O grfico acima, chamado de planetrio das co-causas, busca


explica quais as concausas que rompem e quais as que no rompem o
nexo causal. A linha azul mostra as hipteses de manuteno do nexo
causal e, por conseguinte, de responsabilizao pelo resultado; a linha
vermelha revela as hipteses de rompimento o nexo causal e, por

(2) absolutamente independente da conduta, sendo capaz de sozinha


produzir o resultado.
A co-causa superveniente (critrio temporal) relativamente
independente (critrio de importncia) a nica que se subdivide em
outras duas espcies: (I) desdobramento normal da conduta; (II)
desdobramento anormal da conduta, sendo capaz de por si s casar o

conseguinte, responsabilizao unicamente pela conduta praticada,


podendo ser usado como tese de defesa.

resultado, nos termos do art. 13, 1 do Cdigo Penal.


13

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

Exemplos:

Concausa preexistente relativamente independente: o agente


fere a vtima com uma faca com dolo de matar. A vtima sangrou
at a morte (por ser hemoflica). A percia revela que a morte s

uma ambulncia que cabota ao fazer uma curva. A percia revela que
a vtima morreu exclusivamente pelos ferimentos provocados pelo
acidente de trnsito. Nesse caso, embora se possa afirmar que a
vtima s estava na ambulncia que capotou em razo dos
ferimentos sofridos minutos antes, temos que o capotamento
exemplo de concausa superveniente (ocorrido aps a conduta de

ocorreu em razo da hemofilia e do ferimento provocado pelo


agente. A hemofilia era preexistente ao ferimento e no foi capaz
de provocar (sozinha) o resultado, sendo necessrio o somatrio
dos vetores doena e ferimentos.

disparar), relativamente independente com desdobramento anormal,


eis que no comum e nem ordinrio que pessoas feridas por disparo
de arma de fogo morram em razo de capotamento.

Concausa concomitante relativamente independente: o agente


coloca veneno na sopa do av que, coincidentemente sofre um
AVC no momento em que consumia o alimento. O av morre. A
percia revela que o veneno, sozinho, no mataria; revela
tambm que o AVC, por si s, tambm no possibilitaria o
encontro do av com seus amigos da segunda grande guerra. O
AVC causa concomitante (verifica ao mesmo tempo do

Concausa preexistente absolutamente independente: o neto envenenou


o av. Antes que o veneno fizesse qualquer efeito no organismo do idoso,
o av morre em razo de um cncer contra o qual j lutava faz alguns
anos. O cncer uma concausa preexistente (anterior a conduta de
envenenar) absolutamente independente da conduta (pois foi capaz de

envenenamento) e relativamente independente, sendo necessrio


o somatrio do veneno com a doena para a provao do mal.

Concausa concomitante superveniente com desdobramento anormal:


o agente lesiona a vtima com tiros de revolver. A vtima coloca em

sozinho, causar o resultado morte).

Concausa concomitante superveniente com desdobramento normal: o


agente fere a vtima a golpes de faca com dolo de matar. A vtima

Concausa concomitante absolutamente independente: o neto coloca


venena no copo de suco do av. Enquanto o av bebe a substncia

socorrida em uma ambulncia e morre ao chegar ao hospital em razo


de parada cardaca. Nesse caso, a parada cardaca superveniente

vitaminada com chumbinho e antes que o veneno faa qualquer


efeito no organismo do av, o idoso sofre um enfarto e morre. O

conduta de esfaquear, sendo que o resultado morte foi provocado por


um desdobramento normal da conduta ( normal e mesmo comum que
a pessoa vtima de ferimentos a faca morra de parada cardaca).

enfarto concausa concomitante (contempornea conduta de


envenenar) absolutamente independente, pois foi capaz de causar o
resultado sozinho, sem qualquer colaborao necessria da conduta
(envenenamento).
14

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

Concausa superveniente absolutamente independente: o av,


cansado de ser assassinado pelo neto, ressurge das cinzas e

07.

coloca veneno no copo de ch de seu descendente. O neto aprecia


todo o ch e vai caminhar na praia. Antes que o veneno fizesse

Todo crime dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser


entendida em seu aspecto formal e material. Tipicidade formal a
subsuno do fato ao tipo penal, ou seja, o enquadramento da conduta
praticada descrio legal do crime. Dessa forma, se Pedro dispara

qualquer efeito no organismo jovem e saudvel do neto, um


caminho descontrolado sobe a calada, atropela-o e mata-o. O
atropelamento concausa superveniente (ocorrido aps a
conduta de envenenar) absolutamente independente, pois foi
capaz de causar o resultado sozinho, sem qualquer interferncia
ou ajuda da conduta (envenenamento).

Atipicidade formal

contra Maria matando-a, a conduta dele est prevista no art. 121 do


Cdigo Penal (matar algum). Quando a conduta no pode ser
enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta formalmente atpica.
Exemplo: formalmente atpica a conduta de causar dano
culposamente ao patrimnio de outrem, de manter relaes sexuais
com a prpria me, de dar a vantagem indevida solicitada pelo
funcionrio pblico que se corrompe, etc.

As co-causas absolutamente independentes e a co-causa


superveniente relativamente independente com desdobramento anormal
so capaz de, sozinhas, provocarem o resultado, excluindo a relao causal
entre a conduta do agente e o resultado. Nesses casos, o agente responder
apenas pela sua inteno (tentativa) e no pelo resultado provocado
exclusivamente pela concausa. Nas co-causas relativamente independentes
preexistentes, concomitantes e nas supervenientes com desdobramento
normal, o resultado provocado pelo somatrio da conduta com a
concausa, de modo que o nexo causal preservado e o agente responde,
sim, pelo resultado verificado e na forma consumada.
Tambm possvel explicar a ausncia de nexo causal pelos
limites Teoria dos Equivalentes Causais (adotada no CP, art. 13). S

Nesse particular, registre o contedo da Smula Vinculante n


24: no se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no

se considera causa a conduta dolosa ou culposa (limite subjetivo)


criadora de um risco proibido (limite objetivo). Portanto, sem dolo ou
culpa ou sem a criao de um risco no permitido em lei, no h que se

art. 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo


do tributo. Assim, no constitui fato formalmente tpico a sonegao de
tributos at que haja o lanamento definitivo do tributo pela

falar em nexo causal entre a conduta e o resultado.

administrao pblica.
15

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

08.

O STF tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse


princpio: mnima periculosidade, reprovabilidade, ofensividade e leso

Princpio da Insignificncia

ao bem jurdico tutelado. Tambm coube a jurisprudncia, dado ao

A tipicidade material implica em reconhecer uma utilidade


jurdica-social ao enquadramento da conduta ao tipo penal, de modo
que s de pode considerar materialmente tpica a conduta que causar
leso significativa e socialmente reprovvel a bem jurdico penal. Uma

carter supralegal do referido Princpio, apontar quais as hipteses de


cabimento ou de no cabimento da insignificncia. Nesse sentido, vide a
tabela a seguir.

conduta materialmente atpica quando causa leso insignificante


bem jurdico ou quando a leso causada, embora significante, for
socialmente aceita. Na primeira hiptese leso insignificante temos

Cabe
Crimes contra o patrimnio
praticados sem violncia ou grave
ameaa pessoa (exemplo: furto
simples, estelionato, dano simples)
Atos infracionais assemelhados a
crimes insignificantes
Crimes ambientais de bagatela

No cabe
Crimes contra o patrimnio
praticados com violncia ou grave
ameaa pessoa (exemplo: roubo,
extorso, dano qualificado)
Trfico de entorpecentes (seja qual
for a quantidade de drogas).
Crimes praticados por militares,
ainda que insignificantes.
Crimes contra a ordem tributria Crimes praticados por reincidentes
quando o valor sonegado for ou por pessoas com maus
inferior a R$ 10.000,00 (inclusive o antecedentes, mesmo que o delito
delito de descaminho)
seja de bagatela.
Consumo de drogas
Trfico de armas e munies
Leso corporal culposa
Falsificao de moeda

o chamado Princpio da Insignificncia que embora no esteja previsto


em Lei amplamente aceito como tese de defesa pelos Tribunais.

Insignificncia no se confunde com pequeno valor. Insignificante


a esmola, o quase nada. Pequeno valor aquele inferior a um salrio
mnimo, mas que no ingressa no conceito de insignificante. Nos delitos de
furto, apropriao indbita, estelionato e receptao, se o criminoso for
primrio e o objeto do crime for de pequeno valor, dever o magistrado
substituir a pena de recluso pela pena de deteno, diminu-la de 1/3 a 2/3
ou aplicar somente a pena de multa.
16

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

09.

Princpio da Adequao Social

10.

Tipicidade Material implica em conduta significativamente


lesiva bem jurdico e socialmente reprovvel. A conduta ser
materialmente atpica se for aceita socialmente. O princpio da

Consentimento do ofendido

adequao social, portanto, uma causa supralegal (no h previso em

O consentimento do ofendido pode ser causa de excluso da


tipicidade (em seu aspecto formal) ou fato antijurdico. Quando constar
no texto do tipo penal (do crime), expressamente, o no consentimento
como requisito do delito, ento, a presena desse consentimento far

Lei) de excluso da tipicidade material e, por conseguinte, afasta a


tipicidade material, a tipicidade, o fato tpico, o crime e a pena.

com que a conduta no se ajuste ao tipo penal e, por conseguinte, seja


fato formalmente atpico.

Exemplo de conduta socialmente aceita e de aplicao do citado


princpio: leso corporal causada em recm-nascido para lhe furar as
orelhas e pr um brinco. Trata-se de conduta que causa significa leso
ao bem jurdico integridade fsica (at porque atravessa a cartilagem
lado a lado), mas que, em nossos padres, algo socialmente aceito e at

Exemplo: CP, art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou


astuciosamente, contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito,
em casa alheia ou em suas dependncias. Se o agente entra em casa
alheia com o consentimento do proprietrio/usurio no estar incidindo
no art. 150 do Cdigo Penal, ou seja, no haver tipicidade com o delito

incentivado.

de violao de domiclio.

No se admite aplicao desse princpio no caso de venda de

Se o tipo penal, por outro lado, for omisso quanto a no

CDs piratas (e outros crimes contra a propriedade imaterial), no

consentimento como requisito do crime, ento a presena do

consumo de substncia entorpecente e nem nas pequenas leses


domsticas contra as mulheres.

consentimento da vtima ser causa de excluso da ilicitude (fato


antijurdico). o que ocorre, por exemplo, no delito de injria (CP, art.
140. Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro), em que a
aceitao da ofensa, pelo injuriado, causa de excluso do crime pela
ausncia de antijuridicidade. Mais detalhes sobre essa hiptese, vide a
tese defensiva de nmero 19.

17

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

11.

A tabela a seguir exemplifica hiptese de descriminantes


putativas e as respectivas classificaes como erro de tipo permissivo

Descriminantes Putativas

ou erro de proibio indireto.

O fato antijurdico pode ser afastado por diversas razes. A tais


motivos, em sentido amplo, d-se o nome de descriminantes penais. As
principais descriminantes (rol no taxativo) so: legtima defesa (CP,
art. 25), estado de necessidade (CP, art. 23), estrito cumprimento de um
dever legal (CP, art. 22) e exerccio regular de um direito (CP, art. 22).
s vezes, o agente se equivoca sobre a existncia de fatos que autorizem
o uso dessas descriminantes e, s vezes, o equvoco recai sobre os

Legtima Defesa

limites das descriminantes. O equvoco chamado de putatividade. Da


se dizer que uma descriminante putativa , em verdade, uma causa
equivocada causa de excluso da ilicitude.

Estado de Necessidade

O erro pode ser classificado como de tipo ou de Proibio

Estrito Cumprimento de
um Dever Legal

(uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos a descriminante


putativa como exemplo de erro de tipo, teremos uma causa de excluso
da tipicidade dolosa; se considerarmos, todavia, como erro de proibio,
temos causa de excluso da culpabilidade. Sobre o tema, o Cdigo Penal

Exerccio Regular de um
Direito

adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a


putatividade ser exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo

permissivo) quando o equvoco recair sobre as circunstncias de fato; e


ser exemplo de erro de proibio (chamado de erro de proibio
indireto) quando o equvoco recair sobre os limites da descriminante.

Erro sobre fato


A pensa que est
repelindo
agresso
injusta quando, em
verdade,
no
h
qualquer agresso.
A pensa que est sob
perigo atual quando na
verdade
no
existe
perigo algum
A pensa que tem o
dever de prender fulano,
quando, em verdade,
no h essa obrigao
legal.
A pensa que tem o
direito de ter vrias
esposas desde que as
sustente igualmente.
Erro de
Tipo Permissivo

Erro sobre limite


A pensa que pode
matar em defesa de sua
honra quando a mesma
injustamente agredida
por terceiro.
A pensa que pode
furtar coisas de valor
alheia para matar a sua
fome ainda iminente.
A pensa que est
autorizado, por Lei, a
bater em algum desde
que para extrair verdade
relevante.
A, pensa que tem o
direito de humilhar seu
filho para exercer o
direito de educ-lo.
Erro de
Proibio Indireto

Se a hiptese for de erro de tipo permissivo possvel classificlo como invencvel (inevitvel ou escusvel) ou vencvel (evitvel ou

Ainda sobre os conceitos, acesse: http://goo.gl/JTR5K).

inescusvel). O erro invencvel afasta a responsabilidade penal por


excluso do fato tpico (e no do fato antijurdico, como poderia parecer
de incio); o erro vencvel afasta a tipicidade dolosa, mas permite a
punio por crime culposo (se previsto em Lei);
18

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

Se o caso for de erro de proibio indireto, devemos igualmente


classifica-lo como invencvel ou vencvel. No primeiro caso erro

12.

invencvel afasta-se a culpabilidade; no segundo, mantm-se o crime

O estudo da desistncia voluntria remete, inevitavelmente, ao


estudo de outros institutos jurdicos, tais como a tentativa, o
arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntria
porque o agente agiu conforme sua vontade (ainda que no exista

com a pena diminuda de 1/6 a 1/3, nos termos do art. 21 do CP.

Desistncia Voluntria & Arrependimento Eficaz

espontaneidade, ou seja, originalidade do pensamento). O que se exige


atuao voluntria e no atuao de ofcio. Idntico raciocnio pode ser
aplicado ao instituto de arrependimento eficaz. Em ambas as hipteses
desistncia e arrependimento a consumao evitada por fora da
vontade do prprio agente.
Na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz o agente s
responde pelos atos j praticados. Os atos inicialmente pretendidos no
so punveis por motivo de poltica criminal. A diferena bsica entre
desistncia e arrependimento que, no primeiro, o agente cessa suas
atividades antes de esgotado os atos de execuo; ao passo que, no
segundo arrependimento eficaz -, o agente, aps esgotar os atos de
execuo, se v compelido a realizar nova conduta com o fim de evitar a
consumao do crime.
Iter Criminis significa etapas do crime. O delito possui diversas
etapas, a saber: (1) cogitao (que uma fase interna), (2) preparao,
(3) execuo e (4) consumao (que so fases externas). Em alguns
crimes, fala-se ainda em (5) exaurimento (fenmeno que ocorre nos
chamados crimes formais vide resultado jurdico ou normativo).

19

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

A fase da cogitao (1) no punvel. O pensamento criminoso,


no exteriorizado, no interessa ao Direito Penal. possvel pensar em

Se depois de esgotados os meios disponveis para a execuo, o


agente voluntariamente realiza nova conduta visando impedir que o

matar livremente, sem que isso implique em qualquer delito. Mesmo a

resultado ocorra, haver arrependimento. Se a consumao for

preparao (2) tambm no punvel (em regra). Assim, quem compra


uma faca com o intuito de matar algum, no pode ser preso pela
compra da arma, eis que essa aquisio, por si s, no configura

efetivamente evitada, ento termos o instituto do arrependimento


eficaz. Da mesma forma que o instituto da desistncia, ocorrendo
arrependimento eficaz o agente s responde pelos atos j realizados (CP

nenhum delito autnomo. Todavia, alguns crimes so punidos ainda na


fase da preparao. o que ocorre com o delito de petrechos para a
falsificao de moeda (CP, art. 291) que nada mais que fase de
preparao para o crime de moeda falsa (CP, art. 289)..

art. 15) e no pela tentativa do delito inicialmente planejado.


Existe dissenso doutrinrio sobre a natureza da desistncia
voluntria e do arrependimento eficaz. Alguns autores (autores
clssicos e majoritrios) entendem ser uma causa de extino da
punibilidade em relao ao crime inicialmente desejado e que, por
razes de poltica criminal, o agente seria beneficiado pela sua nobre
conduta de ltima hora e responderia apenas pelos atos j realizados;

A execuo (3) a etapa mais importante do Iter Criminis, ao


menos para o estudo das teses de defesa da tentativa, da desistncia
voluntria e do arrependimento eficaz. A diferena entre a fase da

outro corrente (moderna e j frequente em concursos pblicos) entende


que os institutos so causas de atipicidade formal mediata, afasta-se a
tentativa (que no deixa de ser uma norma de extenso) e o agente

preparao e a execuo a prtica, ainda que inicial, de qualquer das


condutas descritas no tipo penal (Teoria Objetiva). Iniciada a execuo,
devem ser observados dois momentos distintos: antes de esgotados os

responde apenas pelos atos j praticados. O resultado prtico de ambas


as correntes idntico (responsabilidade unicamente pelos atos j
realizados), mudando o caminho para a explicao desse resultado.

meios disponveis para a execuo; depois de esgotados as vias


executrias, ou seja, depois do agente ter feito tudo que gostaria.
Se antes de esgotados os meios disponveis para a execuo, o

Exemplo de desistncia voluntria: A, querendo matar sua


esposa, dispara contra ela uma nica vez e o projtil atinge a perna da
vtima. Antes de efetuar o segundo disparo fatal o agente reflete com
seus botes e vai embora, tal como se ouvindo a voz de um anjo
(voluntariedade). Exemplo de arrependimento eficaz: A, depois de
disparar diversas vezes contra sua esposa, j atingida em diversas
regies do corpo, abandona o propsito homicida e resolve socorrer a

agente voluntariamente (controle do corpo pela mente) deixa de


prosseguir em sua empreitada criminosa e, em razo disso, no ocorre
consumao, teremos o instituto da desistncia voluntria. Ocorrendo a
desistncia voluntria, o agente s responde pelos atos j realizados
(CP, art. 15: o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na
execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos
j praticados). Em outras palavras: no h punio correspondente ao

vtima ao hospital mais prxima, conduta que impede a consumao.

dolo inicial, seja ele qual for (matar, furtar, constranger...)


20

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

21

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

13.

Crime Impossvel

14.

Legtima Defesa

Diz-se impossvel o crime que jamais se consumaria por absoluta


impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser
praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo,
enforcamento etc. so meios possveis de se cometer um homicdio (CP,

Com previso no art. 25 do Cdigo Penal, diz-se que atua em


legtima defesa quem repele agresso injusta, atual ou iminente, a
direito seu ou a direito de outrem, com uso dos meios necessrios, com
moderao e com vontade de se defender.

art. 121). A macumba, todavia, por maior que seja a crena do


macumbeiro no nos parece um meio hbil a matar algum, sendo,
portanto, um meio absolutamente ineficaz.

A agresso ser injusta mesmo que proveniente do ataque de


inimputveis (doentes mentais, menores de idade), mas, em regra, no

O objeto a que se refere o conceito de impossibilidade criminosa


o objeto jurdico do crime. No homicdio, por exemplo, protege-se a vida;
no furto, o patrimnio; na falsificao de moeda, a f pblica... dessa
forma, impossvel matar o morto, furtar o nada e/ou falsificar cdula

cabe legtima defesa contra ataque de animais (a exceo ocorre quando


o animal usado como ferramenta do ataque humano). A agresso pode
ser atual ou iminente, mas nunca pretrita ou futura. Portanto, no
cabe legtima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o
argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaa

de R$ 3,00. Nesses casos, no se ofendeu a vida, o patrimnio e nem a f


pblica, respectivamente, por absoluta impropriedade do objeto.

injusta e seria necessrio o porte de arma; tambm no cabe legtima


defesa para justificar agresses passadas. Nesse caso, teramos uma
espcie de vingana e no de defesa.

S impossvel o meio ou objeto absolutamente ineficaz ou


inapropriado. Havendo eficcia, ainda que parcial (relativa), tem-se a
figura da tentativa (CP, art. 14, II). Nos crimes pluriofensivos (que

A legtima defesa pode ser usada tanto para proteo de direitos


prprios como de terceiros, desde que com moderao e com uso dos

afetam mais de um bem jurdico ao mesmo tempo. Por exemplo: roubo


CP, art. 156 que afeita simultaneamente integridade fsica/liberdade
e o patrimnio) a impossibilidade criminosa por absoluta impropriedade
do objeto em relao a apenas um dos bens jurdicos tutelados no afasta

meios necessrios. Somente o caso concreto poder determinar se a


defesa foi, ou no, moderada. Todavia, situaes esdrxulas podem
desde logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para
defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo

a responsabilidade penal. Portanto, h crime de roubo mesmo quando a


vtima nada traz consigo, pois ainda possvel ofender a
integridade/liberdade da vtima. O fundamento do crime impossvel,

excesso na legtima defesa, o agente responder na forma dolosa ou


culposa, conforme o caso. No cabe legtima defesa para quem deseja
participar de rixas ou de duelos, pois ausente o interesse de se defender.

tambm chamado de tentativa inidnea o art. 17 do CP.


22

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

Em sntese, so elementos da legtima defesa: (a) agresso


injusta; (b) agresso atual ou iminente; (c) defesa a direito prprio ou de

15.

Estado de Necessidade
Ao passo em que o elemento central da legtima defesa a

terceiro; (d) uso dos meios necessrios; (e) moderao e (f) animus

agresso injusta, no Estado de Necessidade o ncleo a existncia de

defendendi.

um perigo. O perigo, em regra, fruto de um evento da natureza


(ataque de um animal feroz, uma enchente, incndios, naufrgios, etc).
Eventualmente, o perigo pode ser provocado pela conduta humana
(naufrgio provocado por atentado terrorista, incndio criminoso,
inundao criminosa, etc). No poder invocar o benefcio do Estado de
Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo.
No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e no atual ou
iminente, como consta na legtima defesa quando trata da agresso).
Isso porque a noo de perigo atual j traz consigo (em seu conceito) a

A legtima defesa afasta um dos elementos do fato antijurdico: a


conduta injustificada. A conduta deixa de ser injustificada justamente
porque

possibilidade de um dano atual ou iminente. , portanto, desnecessrio


e mesmo errado falar em perigo iminente. Ao p da letra, todos ns
estamos em perigo iminente de alguma coisa, sempre... O perigo, como
dito, no pode ser provocado dolosamente e no pode ser evitvel de

legtima defesa uma justificante penal. Sem a


antijuridicidade no existe crime e sem crime no existe pena. Nesse
sentido, art. 23, II do Cdigo Penal: no h crime quando o agente
pratica o fato em legtima defesa.

outra forma seno causando leso ao bem jurdico alheio.


No cabe Legtima Defesa contra outra Legtima Defesa e nem

A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito


prprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade

contra qualquer das causas de excluso da ilicitude (Estado de


Necessidade, Estrito Cumprimento de um Dever Legal ou Exerccio
Regular de um Direito). A chamada legtima defesa recproca , na
verdade, uma hiptese de legtima defesa putativa bilateral. Sobre
putatividade e descriminantes putativas, vide TESE N. 11.

de salvamento. Se houver excesso, o agente responder dolosa ou


culposamente, conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que no
pode alegar estado de necessidade quem tem o dever de enfrentar o
perigo (policiais, capites de navio, etc). Esse o teor do art. 24 e de
seus pargrafos: Considera-se em estado de necessidade quem pratica
o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade,

Por fim, registre-se o teor do art. 25 do CP: entende-se em


legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios,

nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo

repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.


23

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

16.

Exerccio Regular do Direito


O fato antijurdico composto pela (a) conduta injustificada (que

pode ser excluda pelas justificantes penais da Legtima Defesa e do


Estado de Necessidade); e tambm pena conduta antinormativa (ou
antinormatividade), que nada mais que a qualidade atribuda a
conduta que contrria ao ordenamento jurdico considerado como um
todo, como um bloco monoltico.

17.

Estrito Cumprimento do Dever Legal


A diferena entre o ECDL e o ERD que em um existe obrigao

Se a conduta praticada, embora tpica, est autorizada (direito)


ou mesmo exigida (dever) por alguma Lei (em sentido amplo), teremos
uma causa de excluso da antinormatividade. Por bvio que uma
conduta no pode ser contrria ao nosso ordenamento e, ao mesmo

imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os


elementos do ECDL so: (1) existncia de um dever legal criado por Lei
(em sentido amplo); e (2) exerccio do dever dentro dos limites da Lei,
sob a pena de haver excesso punvel na forma dolosa ou culposa.

tempo, autorizada e/ou obrigada pelas normas.

Cumpre-nos destacar que o policial que mata um agente que

Portanto, exerccio regular de um direito (ERD) causa de

ameaa de morte algum ou que mata um agente que dispara contra o

excluso da antinormatividade e, por conseguinte, do fato antijurdico,


do crime e da pena. Os elementos do ERD so: (1) a existncia de um
direito criado por Lei (em sentido estrito) ou qualquer outra fonte
normativa; e (2) exercido de forma regular (estrito) da faculdade dada

prprio policial atua em Legtima Defesa de terceiro ou prpria,


respectivamente, e no no Estrito Cumprimento de um Dever Legal.
Alguns outros aspectos merecem destaque:

pela lei, ou seja, dentro dos limites previstos na norma, sob a pena de
existir excesso punvel na forma dolosa ou culposa.

Crimes culposos no admitem o ECDL, pois a lei no obriga a


negligncia, a impercia e a imprudncia;

Cabe ERC como tese defensiva, por exemplo, para inocentar

No homicdio o instituto s admissvel na hiptese de guerra


declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei.

jogador de futebol que causa leso corporal em outro jogado na disputa


pela bola (respeitada s regras do esporte) ou do boxeador que nocauteia

o outro (tambm em observncias aos regulamentos da atividade).

O ECDL no suspende a obedincia de outros deveres legais. Dessa


forma, o policial que dispara contra suspeito em perseguio no
pode alegar ECDL se acertar pessoa alheia e inocente.

24

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com


18.

Ambas as causas de excluso da ilicitude do art. 128 so de


exclusividade do mdico. Nenhum outro profissional, ainda que no ramo

Consentimento do ofendido
(como causa de excluso da ilicitude)

de sade, pode se beneficiar dessa tese de defesa. No se tratando de

J tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do


ofendido pode ser considerado causa de excluso do fato tpico (da
tipicidade formal, para ser mais exato), quando a sua ausncia

mdico, possvel alegar Estado de Necessidade (CP, art. 24) na


hiptese de aborto com risco de vida para a gestante; ou causa
supralegal de inexigibilidade de conduta diversa na hiptese de aborto

constituir elemento do tipo penal. Nas demais hipteses, todavia, o


consentimento do ofendido causa de excluso da ilicitude e possui os
seguintes elementos: (1) bem jurdico disponvel (exemplo: honra); (2)

proveniente de estupro. Repita-se que a causa especial de excluso da


ilicitude, prevista no art. 128, que exclusiva para o mdico.

capacidade jurdica para consentir que, em Direito Penal, comea aos 14


anos (maior ou igual a quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou
concomitante conduta tpica praticada (se for posterior, ser perdo e
no consentimento). Exemplo de utilizao dessa tese defensiva:
tatuador no responde pelo crime de leso corporal em razo da

O inciso I chamado, pela doutrina, de aborto necessrio. Exigese a demonstrao atravs de percia do perigo para a vida da gestante.
O consentimento da gestante no relevante, podendo o mdico,
inclusive, contrariar os desejos da me para salvar a sua vida em
detrimento da vida de seu filho; o inciso II, por sua vez, chamado de

vtima/cliente ter consentido na realizao da arte. O consentimento do


ofendido, como causa de excluso da ilicitude, no tem previso legal:
causa supralegal de excluso do fato antijurdico.

aborto sentimental ou humanitrio. Qualquer meio de prova admitido


em direito suficiente para demonstrar que a gestao foi fruto de
estupro, respondendo a gestante em caso de falso.

19.

Aborto praticado por mdico

Por fim, cabe recordar o chamado aborto eugnico que no possui


previso legal, mas que admitido na jurisprudncia. Uma das hipteses o
abortamento de feto anenceflico. O STF entende que o abortamento de feto

O mdico no vai provocar o aborto em si mesmo, claro! Tratase da hiptese em que a gestante, em razo de grave e iminente risco de
vida, tem no aborto a nica chance de sobrevivncia; aplica-se tambm

com anencefalia hiptese de crime impossvel (atipicidade formal) por


absoluta impropriedade do objeto (vida). O feto sem atividade cerebral no
considerado como ser vivo e, portanto, no h que se falar em sua morte. A
tese, portanto, de atipicidade formal e no de excluso da ilicitude, como

na hiptese de gestao fruto de estupro, desde que o aborto ocorra com


o consentimento da gestante ou de seu representante legal, tudo nos
termos do art. 128 do Cdigo Penal: no se pune o aborto praticado por
mdico: se no h outro meio de salvar a vida da gestante; se a gravidez
resulta da estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante

nos casos de aborto necessrio e no caso de aborto sentimental ou


humanitrio. No se admite, como tese de defesa, o aborto econmico, que

pou, quando incapaz, de seu representante legal.

inexistncia de meios materiais para a criao do filho.

aquele decorrente da livre escolha da gestante com fundamento na

25

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

20.

A ausncia da imputabilidade chamada de inimputabilidade. O


quadro abaixo revela as hipteses de inimputabilidade e as respectivas

Furto de Coisa Comum Fungvel

consequncias jurdicas;

O tipo penal do art. 156 define o furto de coisa comum. Trata-se


de uma espcie de furto em que a coisa subtrada no totalmente
alheia (CP, art. 155) e nem 100% prpria (CP, art. 346), mas comum, ou
seja, pertencente ao mesmo tempo ao sujeito ativo e passivo da infrao

HIPTESE
1. Menoridade
(CP, art. 27)
2. Doena mental incapacitante
(CP, art. 26, caput)
3. Embriaguez involuntria e completa
(CP, art. 28, 1)
4. Drogado involuntrio e completo
(Lei n 11.343/2006, art. 45)
5. Dependncia de drogas completa
(Lei n 11.343/2006, art. 45)
6. Dependncia de lcool completa
(Doutrina analogia benfica)
7. Surdo-mudo incomunicvel
(Doutrina equipara doente mental)

penal, tal como ocorre entre condminos, scios e co-herdeiros. crime


contra o patrimnio que se processa mediante ao penal pblica
condicionada representao do ofendido e que admite, como tese de
defesa, uma causa especial de excluso da ilicitude consistente na
subtrao de coisa fungvel cujo valor no ultrapasse a quota parte ideal
a que o agente teria direito no caso de separao dos bens.
Exemplo: Pedro e Jos so scios da empresa PJ Calados Ltda.
Ambos possuem a quantia de mil mquinas de fabricao de calados.
Pedro, na calada da noite, subtra 05 dessas mquinas. O objeto
subtrado (mquina) bem fungvel e tanto subtrado (cinco) inferior

CONSEQUNCIA
Medida socioeducativa
Medida de segurana
Iseno de pena
Medida de segurana
Medida de segurana
Medida de segurana
Medida de segurana

ao que o Pedro teria direito na hiptese de dissoluo societria (500

A imputabilidade deve ser aferida no momento da ao ou


omisso criminosa (Teoria da Atividade, adotada no art. 3 do CP) e no

mquinas). Nesse caso, Pedro tem direito a excluso da ilicitude da


conduta praticada (CP, art. 156, 2) e sua responsabilidade persistir

no momento do resultado. O agente ter exatamente 18 anos do


primeiro instante at o ltimo segundo do dia de seu dcimo oitavo

apenas no campo do Direito Civil.

aniversrio, pouco importando o horrio de seu nascimento. A


emancipao civil no afeta o conceito de maioridade penal.

21.

Inimputabilidade Penal

Imputabilidade a capacidade fisiolgica de entender a ilicitude


da conduta praticada e de se comportar conforme esse entendimento.
Tal capacidade, em razo da adoo do sistema biopsicolgico,
pressupe idade mnima de 18 anos e sade mental.
26

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

22.

comum, embora errado, que se confunda desconhecimento da


ilicitude com desconhecimento da Lei. A primeira consiste na

Erro de Proibio Invencvel

capacidade cultural de se diferenciar o certo do errado. uma

Erro de proibio a ausncia de conscincia sobre a ilicitude da


conduta praticada. O agente tem conscincia do que faz (sabe que l
uma apostila, sabe que se inscreveu na prova da ordem, sabe que est
sentado lutando contra as distraes do dia a dia), mas desconhece que

capacidade comum a maior parte das pessoas que convivem em


sociedade. Dificilmente algum que conviva em sociedade poder alegar
que no sabe que matar, furtar ou estuprar ilcito. Todavia, dado a
complexidade das leis penais e ao grande nmero de turistas que
passam pelo Brasil todos os anos, alm, claro, das pessoas que vivem
em reas rurais com pouco ou nenhum acesso informao, temos que
algumas pessoas podem ignorar a ilicitude determinadas condutas, a

tais condutas so ilcitas.


O erro de proibio pode ser classificado, quanto a sua
evitabilidade, em (a) invencvel (ou escusvel) e (b) vencvel (ou
inescusvel). Erro de proibio invencvel aquele insupervel,
inevitvel... Dado s circunstncias fticas e as caractersticas pessoais,
o agente no poderia, em hiptese alguma, entender (ter conscincia) da
ilicitude da conduta praticada e, por conseguinte, ter afastada a sua

exemplo da apropriao de coisa achada, sonegao de impostos,


omisso de socorro, etc. Por outro lado, o conhecimento da Lei exige
formao educacional em Direito (ou, no mnimo, leitura de nossas leis).
Conhecer o Cdigo Penal ou a legislao especial pressupe leitura,
acesso a livros ou internet... apenas algumas pessoas conhecem o teor

culpabilidade e, logicamente, no cometer crime e nem sofrer pena

exato do art. 121 do Cdigo Penal, mas todos (mesmo os analfabetos)


sabem que matar errado.

(CP, art. 21, 2 parte);

23.

Coao Moral Irresistvel

A coao moral irresistvel afasta a liberdade de escolha do


agente. Coagido, o indivduo no pode optar, livremente, entre realizar
uma conduta lcita ou ilcita. Falta-lhe, portanto, exigibilidade de
conduta diversa um dos elementos da culpabilidade. Sem

O erro de proibio ser vencvel quando for evitvel, ou seja, quando o

culpabilidade, por conseguinte, no existe crime e sem crime no existe


pena. Na coao moral, o agente atua com voluntariedade (sua mente
controla o seu corpo), mas, repita-se, no atua de forma livre. A tabela

agente poderia ter no ter incorrido no equvoco caso tivesse um pouco mais
de ateno com sua conduta. Quando vencvel, o erro de proibio diminu a
conscincia da ilicitude da conduta praticada, minimizando a culpabilidade do

detalha o instituto da coao fsica e da coao moral.

agente e, por conseguinte, a sua pena (CP, art. 21 3 parte).


27

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

24.

Obedincia Ordem de Superior Hierrquico

Nem sempre a famosa frase eu s estava cumprindo ordens


serve como argumento jurdico para a iseno de responsabilidade
penal. Conforme a doutrina e a prpria Lei (CP, art. 22), o instituto da
obedincia ordem de superior hierrquico pressupe quatro requisitos.
Presentes TODOS os requisitos, temos uma causa de inexigibilidade
total de conduta diversa, ou seja, uma causa de excluso da
culpabilidade (dirimente penal), afastando-se assim o crime e, por
conseguinte, afastando-se a pena. Todavia, ausente um ou mais dos
requisitos, teremos uma causa de inexigibilidade parcial de conduta
diversa, suficiente apenas para diminuir a culpabilidade e, por
conseguinte, diminuir a pena em razo de uma atenuante (CP, art. 65,
III, c). A tabela abaixo apresenta os quatro requisitos e as respectivas
consequncias:
Importante recordar que apenas a coao moral est
expressamente prevista em Lei (CP, art. 22 e 65, III, c). A coao fsica

REQUISITOS
Obedincia
Ordem
Superior
Hierarquia

criao doutrinria. Os sujeitos da coao so: coator (quem exerce a


coao); coato (quem sofre a coao) e a vtima (quem sofre a conduta
criminosa praticada pelo coato). Na coao irresistvel o coato no
responde por nada; na coao resistvel, o coato responde pela conduta
criminosa praticada contra a vtima, mas tem direito a uma atenuante
penal prevista no art. 65, III, c.
Tanto a coao fsica (causa de excluso da voluntariedade, da
conduta e do fato tpico) quando a coao moral (causa de excluso da
exigibilidade de conduta diversa e da culpabilidade) afastam o crime e a
pena, embora por caminhos distintos.

O.O.S.H. PERFEITA
Estrita
No manifestamente ilegal
Competente
Natureza pblica
( - ) exigibilidade de conduta diversa
( - ) culpabilidade
( - ) crime
( - ) pena

O.O.S.H. IMPERFEITA
Irrestrita
Manifestamente ilegal
Incompetente
Natureza privada
() exigibilidade de conduta diversa
() culpabilidade
(+) crime
() pena (atenuante)

Observe, portanto, que apenas a obedincia ordem de superior


hierrquico perfeita que capaz de exclui a culpabilidade; a
imperfeita serve apenas para diminuir a pena.

28

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

Destaque-se, ainda, que se nenhum dos elementos estiver


presente, no h que se falar no instituto da Obedincia a Ordem de

26.Causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa

Superior Hierrquico, devendo o agente responder pelo delito e pela

A jurisprudncia tem admitido algumas hipteses de excluso da


culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, ainda que sem o
correspondente fundamento no texto de Lei. Fala-se, nesses casos, de
causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. So exemplos:

pena correspondente caso no seja possvel apresentar nenhuma outra


tese de defesa.

a) Aborto provocado por terceiro no mdico na hiptese de gravidez


resultante de estupro. O art. 128, I do Cdigo Penal criou uma causa

25.

especial de excluso da ilicitude para o chamado aborto sentimental


ou humanitrio, ou seja, aquele resultante de estupro. Todavia, a
causa especial de excluso da ilicitude diz respeito unicamente ao
mdico, ou seja, ao profissional em artes mdicas devidamente
habilitado. O terceiro (me, parteira, etc.) realizando o procedimento

Descriminantes Putativas

abortivo em pessoa que engravidou em razo de estupro no poder


alegar, como tese de defesa, o art. 128, I. Resta, nesses casos, a tese
a inexigibilidade de conduta diversa, causa de excluso da

As descriminantes putativas que recaem sobre o alcance/limites


das causas das justificantes ou descriminantes penais so consideradas
como erro de proibio indireto, ou seja, causa de excluso ou
diminuio da culpabilidade e, por conseguinte, iseno ou diminuio
da pena, respectivamente.

culpabilidade, ainda que no prevista expressamente em Lei.


b) Impossibilidade de pagamento nos crimes contra a ordem tributria
ou contra o sistema previdencirio. Nos crimes contra a ordem
tributria e/ou previdenciria, a sonegao de imposto ou o no
repasse das contribuies devidas ao INSS pode ter como causa a
total impossibilidade financeira da empresa. Comprovado que a
empresa teve que optar entre o pagamento dos salrios (que
possuem natureza alimentar) e o pagamento de tributos, resta
configurado, ao menos em tese, a inexigibilidade de conduta diversa.
Trata-se de tese amplamente aceita no TRF-5 Regio.
29

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

c) Excesso exculpante. As descriminantes penais (legtima defesa,


estado de necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e

Todavia, por mais relevante que seja a atividade policial na


produo de provas, compre lembrar que as provas produzidas nessa

exerccio regular de um direito) possuem como requisito comum a

fase no se sujeitam ao contraditrio e que, por esse motivo, no podem

moderao. Na legtima defesa (CP, art. 25), a repulsa ao ataque


deve ser moderada, sob a pena de excesso; no estado de necessidade,
a conduta praticada com o fim de salvar direito prprio ou alheio

servir como nico fundamento para a condenao, sob a pena de


nulidade (CPP, art. 155). Assim, havendo dvida sobre a veracidade do
fato ou de sua autoria, dever o magistrado inocentar com fundamento

deve ser proporcional ou perigo e ao bem jurdico salvo, do contrrio


tambm haver excesso; no estrito cumprimento de um dever ou no
exerccio regular de um direito previsto em lei, o agente deve atuar
dentro dos limites conferidos pela norma, pois seno sua conduta

no Princpio do In Dubio Pro Reo. Deve a acusao demonstrar a


existncia de um fato tpico e antijurdico praticado por agente culpvel.

estar extrapolando o dever/direito previsto na Lei.


s vezes, todavia, em razo de circunstncias emocionais agudas, o
agente atua sem moderao (na legtima defesa), proporo (no
estado de necessidade) ou sem limites (no estrito cumprimento de
um dever legal ou no exerccio regular de um direito). Esse excesso
emocional que chamados de excesso exculpante e funciona como
causa de inexigibilidade de conduta diversa.

27.

Ausncia de Provas

O nus da prova compete acusao (CPP, art. 156). No


havendo prova de que o agente praticou o crime ou havendo dvida
relevante, dever o magistrado inocentar com fundamento no art. 386,

Importante recordar o teor da Smula Vinculante 24 do STF:


no se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no
art. 1, incisos I a IV da Lei 8.137/90, antes do lanamento definitivo do
tributo. Dessa forma, no pode haver condenao, por falta de provas,
em crime contra a ordem tributria sem que exista documento
demonstrando, cabalmente, o lanamento definitivo do tributo devido.

II, V e VII do CPP. Da se afirmar o quo importante a atividade


policial que, logo quando tiver conhecimento da pratica de infrao
penal, dever colher todas as provas que serviro para o esclarecimento
do fato e de suas circunstncias (CPP, art. 6, III).
30

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

28.

Incompetncia

30.

No se admite, em nosso sistema, a reformatio in pejus, ou seja,

A jurisdio tem limite na competncia e fundamento no


Princpio Constitucional do Juiz Natural (CF, art. 5, LIII), sendo que os
atos de juiz incompetente podem gerar nulidade. A incompetncia
absoluta (ratione materiae e ratione personae) pode ser arguida a

que a situao do recorrente seja prejudicada em recurso exclusivo da


defesa ou no caso de reviso criminal. Havendo piora da situao no
Tribunal, o acrdo dever ser anulado. Se a deciso for anulada, quer
em recurso exclusivo da defesa, quer em reviso criminal, ainda assim a
nova deciso no poder prejudicar o acusado, sob a pena de afronta
indireta ao princpio em estudo.

qualquer tempo e grau de jurisdio. A chamada incompetncia relativa


(ratione loci) tem momento oportuno para ser alegada, mas poder ser
reconhecida de ofcio pelo juiz at a sentena, eis que, no processo penal,

O princpio da proibio da reformatio in pejus se justifica na

vigora o entendimento que a competncia territorial tambm matria


de ordem pblica. Sobre o tema, importante a leitura do art. 567 do
Cdigo de Processo Penal: a incompetncia do juzo anula somente os
atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade,
ser remetido ao juiz competente. Parcela da doutrina entenda que o

medida em que impede que o advogado se sinta intimidado em recorrer


alegando nulidade de dada deciso com receio de que, uma vez
reconhecida a nulidade, a pena a ele imposta poderia ser ainda pior que
a anterior. Observao: esse princpio no se aplica em favor do rgo
de acusao, ou seja, admite-se a melhoria da situao jurdica do

artigo citado s pode ser aplicado no caso de incompetncia relativa.

29.

Reformatio In Pejus

acusado quando do recurso exclusivo do Ministrio Pblico.

31.

Desrespeito ao Contraditrio

Ausncia de Ru Preso na Audincia


A defesa do acusado se faz de forma tcnica e pela autodefesa.

O sistema garantista-penal, que tem fundamento constitucional,

Essa ltima consiste na participao pessoal do acusado na audincia.

baseia-se no respeito ao contraditrio e na ampla defesa. Assim, o


desrespeito s normas que garantem a ampla defesa, ferindo norma
constitucional, gera nulidade absoluta (CF, art. 5, LV). A falta de
intimaes necessrias para as manifestaes da defesa e o desrespeito

Para o ru que est em liberdade, participar ou no do ato instrutrio


um direito, que ele poder exercer ou recusar. Para o ru que est
preso, a participao obrigatria, sob a pena de nulidade. A
participao da defesa tcnica, exercida pelo advogado, sempre

aos prazos prejudicam o contraditrio e viciam o processo. Fique atento:


na fase da execuo da pena, comum que no se respeite ao princpio

obrigatria (estando o acusado livre ou solto). O advogado, desde que


constitudo, poder dispensar a presena de seu constituinte quando da
audincia. Todavia, no dispensando expressamente a presena ou

citado quando da regresso de regime ou da revogao de regime,


gerando a nulidade da deciso.

sendo essa dispensa feita por advogado ad hoc, haver nulidade.


31

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

32.

Denncia Inepta

33.

Ausncia de Comunicaes Necessrias

A inicial acusatria que no cumpre seus requisitos deve ser


considerada inepta. Reza o art. 41 do CPP que a denncia ou queixa
conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias,
a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa

O ru tem o direito de
irregular a citao, o processo
em sua face de autodefesa.
determinou que mesmo o ru

ser citado regularmente. Se ausente ou


nulo, pois prejudicada a ampla defesa
A nova redao do art. 360 do CPP
preso, deve ser citado pessoalmente. O

identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das


testemunhas. Entrementes, a jurisprudncia tem considerado inepta a
denncia em alguns casos, entre os quais destacamos:

advogado, da mesma forma, deve ser intimado para que tome cincia e
participe do processo, dando assim impulso regular marcha
processual. A ausncia de intimao tambm poder gerar nulidade,
mesmo no segundo grau.

Na tentativa, quando no descreve o incio da ao do agente;


No crime culposo, quando no explica no que consistiu a violao
de dever de cuidado (se houve negligncia, imprudncia ou

34.

impercia e no que consistiu tal violao).

Trata-se da mais bvia causa de excluso da punibilidade. Ao


morto no se pode atribuir qualquer penalidade, pois no h

No crime de desacato, quando no consta nos autos os vocbulos

Morte do Agente

efetividade. No se pode condenar o morto ao inferno, pois no h prova


de que o inferno exista e, mesmo que ele exista no se pode garantir que
a alma do falecido realmente desa at o submundo quente. A morte que
serve para extinguir a punibilidade a morte real. A morte presumida

instrumentalizados pelo agente para ofender o funcionrio


pblico (art. 331 do CP);
Quanto aos crimes em concurso de pessoas, a jurisprudncia tem
entendido que no necessrio a narrativa pormenorizada de cada
agente na prtica criminosa, podendo tais circunstncias serem
esclarecidas durante a instruo processual. Todavia, fundamental

no serve ao Direito Penal. Portanto, apenas a certido de bito (e no a


sentena de ausncia), serve para extinguir a punibilidade. Eventual
reconhecimento de que a certido de bito usada para fins de se obter a
declarao da extino da punibilidade falsa, no impede que o

que a denncia descreva o liame subjetivo que interliga cada um dos


concorrentes na prtica criminosa (desde logo) e que, no decorrer da
instruo e antes da sentena, reste detalhada qual a conduta realizada

processo seja reaberto (conforme recente deciso do STF).

por cada um dos acusados.


32

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

35.

Anistia

37.

Indulto

hiptese de clemncia dada pelo Poder Legislativo atravs de


Lei. Crimes hediondos e equiparados no admitem anistia. possvel a
concesso da anistia em qualquer fase do processo e mesmo durante a
execuo penal ou na fase pr-processual (inqurito policial). A anistia

Tambm conhecido como graa coletiva, causa de extino da


punibilidade concedida pelo Presidente da Repblica atravs de
Decreto. Diferencia-se da graa (ou indulto individual) porque
concedido para grupo de pessoas que preenchem determinados

tem efeitos ex tunc isso significa que o beneficiado pela Lei de Anistia
ser considerado primrio caso venha a praticar outro crime, ainda que
seja o mesmo crime pelo qual foi anistiado.

requisitos expressos no decreto de indulto, sem qualquer


individualizao um a um. O indulto poder ser parcial ou total. Se for
total, causa de extino da punibilidade; se parcial, servir apenas

O fundamento legal para anistia o art. 107, II do CP, o artigo


742 do Cdigo de Processo Penal e o art. 187 da Lei de Execues Penais.

para diminuir a pena. O indulto parcial chamado de comutao da


pena. Aproxima-se da graa, eis que s pode ser concedido aps o
trnsito em julgado da sentena condenatria e tem efeitos ex nunc, no
afastando a reincidncia.

36.

Graa
O fundamento legal para o indulto tambm o art. 107, II do CP,
o art. 741 do Cdigo de Processo Penal e o art. 187 e seguintes da Lei de
Execues Penais.

Tambm hiptese de clemncia, s que concedida pelo Poder


Executivo. Para alguns autores, a graa tambm chamada de indulto
individual. Tem natureza singular, beneficiando um condenado ou um
pequeno grupo de condenados, individualizados um a um. concedido
pelo Presidente da Repblica atravs de decreto e s se admite aps o

38.

trnsito em julgado da sentena condenatria, ou seja, s cabe graa


na fase da execuo penal. Ao contrrio da anistia, tem efeitos ex nunc,

Perdo Judicial

a ltima causa de clemncia pblica. Ao contrrio da anistia,


da graa e do indulto, o perdo judicial deve ser concedido pelo Poder
Judicirio, mas apenas nos casos expressamente autorizados e previstos
em Lei. Admite perdo judicial, entre outros exemplos: homicdio

ou seja, o agente beneficiado pela graa ser considerado reincidente


caso venha a praticar novo delito aps a concesso do benefcio.
Tambm no pode ser usada nos crimes hediondos e nos equiparados.

culposo, leso corporal culposa, receptao culposa, injria recproca,


etc. O perdo judicial tem efeito ex tunc, ou seja, afasta a reincidncia.

O fundamento legal para a graa o art. 107, II do CP e os


artigos 734, 735, 738, 740 do Cdigo de Processo Penal.

O momento de sua concesso na prolatao da sentena (nem antes e


nem depois).
33

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

Segue resumos das quatro ltimas teses de defesa:

Dado a um dos querelados, o perdo a todos beneficia, mas no


prejudica o direito dos demais querelantes em continuar a demanda
criminal contra os mesmos querelados. Trata-se de instituto bilateral,
ou seja, s tem o efeito de extino da punibilidade se, e somente se,
houver aceitao da parte adversa (criminoso). Concedido o perdo pelo
ofendido, o magistrado mandar intimar o querelado para dizer se o
aceita no prazo de 03 dias. Aceitando-o, extingue-se a punibilidade. No
aceitando, o processo continua regularmente. Mantendo-se silente no
trduo legal, considera-se que houve aceitao tcita e extingue-se a
punibilidade, encerrando-se o processo.
O perdo aceito extingue a punibilidade e no gera reincidncia
(efeito ex tunc). Poder ser proposto pelo prprio querelante ou por

39.

Perdo do Ofendido

procurador (advogado) com poderes especiais (procurao com poderes


expressos para a concesso do perdo); e poder ser aceito diretamente

O perdo do ofendido inaugura outro grupo de causas de extino

pelo querelado ou por procurador com poderes especiais para aceitao.


Finalmente, poder ocorrer dentro do processo (atravs de petio ou

da punibilidade: as relacionadas s aes penais privadas.


Fundamental para entender o perdo do ofendido e os demais institutos
a seguir lembrar as principais caractersticas das aes privadas
ordinrias (exclusiva e personalssima): oportunidade, disponibilidade e
indivisibilidade. Isso implica em dizer que o querelante, querendo,
poder optar em propor ou no propor a ao penal privada. Optando

em audincia) ou fora. Havendo aceitao fora do processo, ela poder


ocorrer de forma tcita ou expressa. Se tcita, admite-se todos os meios
de prova vlidos em direito para demonstrar comportamento
incompatvel com o desejo de continuar a ao penal; se escrita, dever
ser assinada pelo querelante e pelo querelado ou por seus procuradores
com poderes especiais para isso. Conforme o Cdigo Penal, no
configura perdo tcito o recebimento de indenizao correspondente ao

pela no propositura, teremos a renncia (tcita ou expressa). Propondo


a ao penal privada, o querelante dela poder desistir (pois se trata de

fato crime objeto da ao penal privada.

demanda judicial disponvel). Havendo desistncia, teremos o perdo do


ofendido. Se o querelante abandonar a ao, haver o instituto da
perempo. Em qualquer dos casos, deve ser respeitado o princpio da

Fundamento legal: Cdigo Penal, art. 107, V; e Cdigo de


Processo Penal, artigos 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58 e 59.

indivisibilidade presente nos delitos de ao penal privada.


34

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

40.

Renncia

41.

Perempo

Fruto do princpio da oportunidade, a renncia causa de


extino da punibilidade que afeta apenas os crimes de ao penal
privada ordinria. Propor a queixa-crime no obrigao da vtima,
faculdade. Querendo, oferta; no querendo, renuncia. Portanto, s cabe

a ltima das causas extintivas da punibilidade aplicvel


apenas aos crimes de ao penal privada ordinria. Conforme o art. 60
do Cdigo de Processo Penal considerar-se perempta a ao (1) quando,
iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo

o instituto da renncia antes do incio da ao penal. Uma vez iniciada


a ao penal, o instituto aplicvel o perdo do ofendido.

durante 30 dias seguidos; (2) quando, falecendo o querelante, ou


sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir
no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas

A renncia poder ser expressa ou tcita: a primeira se prova


mediante documento escrito e assinado pelo querelante ou por
procurador com poderes especiais; a segunda admite todos os meios de
provas lcitos. Em razo do princpio da indivisibilidade aplicvel aos
crimes de ao penal privada, a renncia dada a um dos querelados a

a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36 do CPP; (3)


quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a
qualquer ato do processo a que deva estar presente; (4) quando o
querelante deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes
finais; e (5) quando, sendo o querelante uma pessoa jurdica, esta se

todos beneficia, independentemente de aceitao. Trata-se, como se v,


de instituto com natureza unilateral, entrementes, no necessrio que
a parte beneficiada pela renncia aceite-a.

extinguir sem deixar sucessor.


Embora no exista disposio de lei expressa sobre o assunto,
entendemos que a perempo tambm se sujeita ao Princpio da
Indivisibilidade presente nos crimes de ao penal privada.
Consequncia disso que o abandono do processo em relao a um dos
querelados dever ser causa de extino da punibilidade em relao a
todos. Aplica-se, no caso, a analgica in bona partes.
Uma vez declarada a extino da punibilidade pela perempo,
no poder o querelante propor nova ao penal, tal como ocorre com
outros ramos do Direito. Extinta a punibilidade, resta proibida a reviso
criminal in pejus.

35

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

Quadro das trs ltimas teses de defesa

Uma vez condenado, o Estado traz para si outro direito: o de


fazer valer suas decises. Esse novo direito representa a pretenso
executria. Ambas as pretenses prescrevem (prescrio da pretenso
punitiva e prescrio da pretenso executria). Vide ilustrao:

A prescrio da pretenso punitiva admite trs modalidades:

42.

Prescrio da Pretenso Punitiva Ordinria (PPPO): calculada

Prescrio

da data do crime (em regra1) at a data da sentena condenatria

A prescrio um dos temas mais odiados pelos graduandos em


Direito. No deveria, pois, tema fcil. Tudo na vida prescreve, pois
tudo tem um tempo lgico e racional para ser exercitado. At mesmo o
dio prescreve e, por vezes, o amor tambm. Todavia, artificialmente, a

Versa o art. 111 do Cdigo Penal que a prescrio, antes de transitar em


julgado a sentena final, comea a correr: I - do dia em que o crime se
consumou (Teoria do Resultado); II - no caso de tentativa, do dia em que cessou
a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a
permanncia; IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de
assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido; e V nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos
neste Cdigo ou em legislao especial, da data em que a vtima completar 18
(dezoito) anos, salvo se a esse tempo j houver sido proposta a ao penal.
Merece ateno especial o inciso V do art. 111 do CP tendo em vista a sua
recente incluso no Cdigo Penal (maio de 2012). A modificao visa impedir a
prescrio de crimes sexuais praticados contra crianas e adolescentes que
apenas revelaram seu interesse de ver processado o agente aps a maioridade.
1

CF/88 considera como imprescritvel o delito de racismo (art. 5, XLII) e


as ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, XLIV). So, portanto,
excees lgica da prescritibilidade das condutas delituosas.
Praticado o crime, surge para o Estado o direito de julgar, de decidir
sobre a culpa ou a inocncia de algum. Chama-se a isso de direito de
punir ou de jus puniendi, que representa a pretenso punitiva.
36

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

transitada em julgado para a acusao (respeitados os marcos


interruptivos2).
Prescrio da Pretenso Punitiva Retroativa (PPPR): calcula

Prescrio da Pretenso Executria Total (PPET): calculada do

de trs para frente, diga-se, do trnsito em julgado para a


acusao at a data do recebimento da denncia3;

trnsito em julgado da deciso para acusao at o incio da


execuo penal (ou seja, at o incio do cumprimento da pena).

Prescrio da Pretenso Punitiva Intercorrente (PPPI):


calculada do trnsito em julgado da deciso para acusao at o
trnsito em julgado para a defesa (deciso irrecorrvel).

Prescrio da Pretenso Executria Restante (PPER):


calculada da interrupo da execuo da pena (por exemplo, na
hiptese de fuga) at o recomeo da execuo (recaptura do
foragido, por exemplo).

A prescrio da pretenso executria admite duas espcies:

O art. 117 do diploma penal determina que o curso da prescrio interrompe-se: I - pelo
recebimento da denncia ou da queixa; II - pela pronncia; III - pela deciso confirmatria
da pronncia; IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis; V pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; e VI - pela reincidncia. Desataquese que a sentena absolutria recorrvel no interrompe o prazo prescricional. Uma vez
interrompido o curso do prazo prescricional, a contagem reiniciada do zero, salvo na
hiptese do inciso V, em que o prazo prescrio dever ser recalculado pelo tempo que
resta a cumprir da pena.

A ilustrao revela o marco de contagem de cada uma das


espcies de prescrio, em cores diferentes: prescrio da pretenso
punitiva ordinria, prescrio da pretenso punitiva retroativa,
prescrio da pretenso punitiva intercorrente, prescrio da pretenso
executria total e prescrio da pretenso executria restante . Cada

Em razo da Lei n 12.234/2010, extinguiu-se a prescrio retroativa entre o


recebimento da denncia e a data do crime ou de seu resultado.
3

37

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

uma das espcies de prescrio possui a sua prpria base de clculo com
diferentes hipteses de aumento ou diminuio do prazo prescricional.

(e) PPER: base de clculo o tempo que resta a cumprir da condenao, ou


seja, 1,5 anos (02 anos de condenao menos 06 meses de efetiva
execuo). A prescrio, considerando-se a base de 1,5 anos, de 04 anos.

Uma vez conhecido a base de


clculo,
basta
procurar
o
prazo
prescricional na tabela constante do art.

II.

109 do CP e calcular a prescrio, sempre


observando as causas de aumento e de
diminuio
do
prazo
prescricional
(relativas idade do agente e sua

Calcular os prazos prescricionais do delito de leso corporal grave


(CP, art. 129, 1, pena de recluso de 01 a 05 anos), considerando
que o agente (com 19 anos da data do fato e j reincidente) foi
condenado a pena de 04 anos, cumprir 3,5 anos e fugiu.

(a) PPPO: base de clculo de 05 anos (mximo da pena em abstrato),


logo a prescrio seria, normalmente, de 12 anos. Ocorre que o

eventual condio de reincidente) e os


marcos interruptivos (CP, art. 117).

agente era, na data do fato, menor que 21 anos (CP, art. 115),
circunstncia que a prescrio pela metade. Assim, o prazo
prescricional ser de 06 anos.

Calcular os prazos prescricionais do furto simples (CP, art. 155)


considerando-se que o agente (com 25 anos de idade e primrio) foi

(b) PPPR: a base de clculo de 04 anos (pena concretamente fixada). A


prescrio deveria ser de 08 anos (CP, art. 119), todavia, em razo

condenado a pena de 02 anos, cumpriu 06 meses e fugiu.


(a) PPPO: base de clculo o mximo da pena em abstrato, ou seja, o

da idade do agente (menor que 21 anos da data fato CP, art. 115),
a prescrio ser diminuda pela metade e ser fixada em 04 anos.

mximo da pena cominada ao crime de furto simples (no caso, 04


anos, conforme preceito secundrio do art. 155 do Cdigo Penal). No

(c) PPPI: a base de clculo de 04 anos (pena concretamente fixada) e a


prescrio tambm ser diminuda pela metade em razo da idade

Vejamos alguns exemplos:


I.

caso, tendo base de clculo em 04 anos, a prescrio ser de 08 anos.


(b) PPPR: base de clculo o tempo concretamente fixado em sentena,

do agente (CP, art. 115). Portanto, o prazo de 04 anos.

ou seja, 02 anos de recluso (conforme enunciado). Com essa base, a


prescrio ocorrer em 04 anos.
(c) PPPI: base de clculo , tambm, a pena concretamente fixada em
sentena (02 anos), logo a prescrio ser de 04 anos.
(d) PPET: base de clculo a pena concretamente fixada (02 anos),
sendo a prescrio de 04 anos.

38

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

Por fim, destaque-se que a contagem do prazo prescricional


obedece s regras da contagem de prazos penais, ou seja, computa-se o
dia do comeo e no se computa o dia do fim.
(d) PPET: a base de clculo de 04 anos (pena concretamente fixada),
de modo que a prescrio seria de 08 anos (CP, art. 109). Ocorre que
a prescrio sofrer os efeitos da idade do agente e da reincidncia.

43.

Assim, o prazo prescricional ser de 05 anos e 04 meses ([04/2]+1/3).


(e) PPER: a base de clculo de 06 meses (considere o enunciado do
problema), logo a prescrio seria de 03 anos. Todavia a prescrio
sofrer os efeitos da causa de diminuio e de aumento, sendo fixada

prescrio. Em princpio porque a decadncia no pode ser interrompida


e nem suspensa (ao contrrio da prescrio). Alm disso, o prazo
decadencial de 06 meses (fixo), no se ampliando em razo da

Decadncia
O instituto da decadncia bem mais simples que o da

reincidncia e nem diminuindo em razo da idade do agente. O cmputo


do prazo decadencial (assim como o prescricional) realizado a partir do
dia do comeo, ou seja, se o prazo se iniciou no dia 20 de janeiro de 2013,
terminar no dia 19 de julho de 2013.

em 02 anos ([3/2]+1/3).
Os prazos prescricionais podem sofrer diminuio pela metade,
conforme seja o delito praticado por pessoas maior ou igual a 18 anos e
menor que 21 anos na data do fato ou por pessoa maior que setenta
anos da data da sentena. Os prazos da prescrio da pretenso
executria (apenas esses) podem sofrer aumento em um tero se o

A decadncia aplicvel aos crimes de ao penal privada


ordinria (exclusiva e personalssima) e aos crimes de ao penal
pblica condicionada representao. Na verdade, o que decai o

agente for reincidente (especfico ou no).

direito de oferecer queixa-crime (ao privada) e/ou de oferecer


representao (ao condicionada). A instaurao de inqurito policial
no interrompe o prazo decadencial.

A pena restritiva de direitos prescreve no mesmo prazo da pena


privativa de liberdade que foi substituda e as penas de multa segue a
regra do art. 114 do Cdigo Penal (02 anos, se nica; conforme a
privativa de liberdade, se conjunta).

44.

No concurso de crimes, a prescrio calculada individualmente


crime a crime, sem qualquer influncia do sistema do cmulo material
ou do sistema da exasperao das penas.

Retratao

A retratao no pode ser confundida com pedido de desculpas.


Quem pede desculpas pede alguma coisa, sendo que a parte oposta
concorda ou no com pedido, podendo ou no aceit-lo. Essa lgica no
se aplica ao instituto da retratao que ato unilateral, ou seja,
39

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

depende unicamente da vontade de quem se retrata (o criminoso) e no


da vontade daquele para quem a retratao dada (vtima).

do crime poder retroagir mesmo aps a sentena condenatria


transitada em julgado. Nesse caso, caber ao juiz das execues penais
a aplicao da nova lei.

No Cdigo Penal, apenas trs crimes admitem retratao (causa


de extino da punibilidade): calnia (CP, art. 138), difamao (CP, art.
139) e o delito de falso testemunho (CP, art. 342). Os delitos de injria e

46.

desacato no admitem essa tese defensiva.

dos empregados o valor correspondente contribuio previdenciria


deles descontada e que deveria ser repassada pelo empregador
autarquia federal gestora (INSS). Dessa forma, por exemplo, o dono da

O delito de apropriao indbita previdenciria consiste em reter

A retratao s tem validade jurdica, se e somente se, for


concedida antes da sentena condenatria correspondente ao crime de
calnia e difamao e antes da prolatao da sentena no processo em
que as inverdades foram ditas, no caso de falso testemunho. Por
derradeiro, cumpre destacar que a retratao ato voluntrio do
agente, no tendo efeito se houver sido extrada por coao.

45.

Causa Especial do Art. 168-A, 2 do Cdigo Penal

empresa Ninja Ltda. paga ao seu funcionrio Joo o salrio j


descontando a contribuio previdenciria com o fim de repass-la ao
INSS. Todavia, de forma dolosa, deixa de repassar previdncia social
as contribuies reconhecidas dos contribuintes, no prazo e forma legal
ou convencional (art. 168-A, caput).

Abolitio Criminis

Se o substituto tributrio (empregador) declarar e pagar o que


deve, antes do incio da ao fiscal, ter extinguida a punibilidade de

O princpio da retroatividade da Lei Penal mais benfica implica


na aplicao retroativa da nova lei que deixa de considerar o fato como
criminoso (abolitio criminis). Portanto, praticando o agente uma

sua pena, conforme o 2 do art. 168-A. Esse prazo foi prolongado pela
Lei n 10.684/2003 que determinou a suspenso do processo enquanto a
empresa estiver beneficiada por sistema de parcelamento (REFIS) e que

conduta tpica que, depois, sai do ordenamento jurdico em razo de

o pagamento do valor apropriado, antes da sentena, extingue a


punibilidade pelo crime tributrio/previdencirio.

nova lei mais benfica, deve a nova lei retroagir afastando a


punibilidade pelo crime j praticado.
Dois aspectos so relevantes sobre esse instituto: (1) a
retroatividade da nova lei tem poder para afastar apenas os efeitos
penais da sentena condenatria, permanecendo os efeitos civis e

47.

administrativos. Ao afastar os efeitos penais, a abolitio criminis afasta


tambm a reincidncia (efeito penal secundrio); e (2) a lei revogadora

O delito de peculato admite a forma culposa, consistente em


atuar o funcionrio pblico com negligncia, imprudncia ou impercia
40

Causa Especial do Art. 312, 3 do Cdigo Penal

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

de modo a permitir que outro funcionrio subtraia, dolosamente, bens,


dinheiro ou valores pblicos ou particulares que esto na posse ou

para obter vantagem indevida no punvel; a esposa que danifica bem


do marido tambm no punvel.

guarda do funcionrio relapso.


O agente do peculato culposo poder reparar o dano causado de
modo a ver extinta a sua punibilidade. Para tanto, dever faz-lo at o
trnsito em julgado da sentena condenatria pelo delito funcional.

O art. 183 trs algumas excees: (a) no se aplica a escusa


absolutria aos crimes contra o patrimnio praticado com violncia ou
grave ameaa a pessoa (por exemplo: roubo, extorso e crime da dano

Caso a reparao ocorra aps o trnsito em julgado, o funcionrio ter


direito apenas a reduo da pena pela metade (minorante penal).

qualificado pela violncia); (b) quando a vtima maior de 60 anos; e (c)


ao terceiro que colabora com o crime.

Importante destacar que o crime de peculato s admite causa

Dessa forma, se Joo e Pedro resolvem furtar o carro do pai de

especial de extino da punibilidade na modalidade culposa. Tratandose de peculato doloso, a reparao do dano, desde que anterior ao
recebimento da denncia dar direito apenas diminuio de pena em

Joo, apenas Joo no ser punvel pela conduta. Pedro, todavia, dever
ser responsabilizado pelo crime de furto qualificado pelo concurso de
duas ou mais pessoas; Todavia, registre-se que se o pai de Pedro for

razo da aplicao do instituto do arrependimento posterior.

maior de 60 anos, ento ambos (Pedro e Joo) sero punveis pelo delito
praticado, cada qual na medida de sua culpabilidade.

48.

49.

Escusas absolutrias

Tentativa (CP, art. 14, II).

As escusas absolutrias (CP, art. 181) so causas de extino da


punibilidade relativas aos crimes contra o patrimnio praticados sem

A tentativa, ou conatus, ocorre apenas nos crimes dolosos,


durante a fase de execuo e antes da consumao. Portanto, no h

violncia ou grave ameaa a pessoa (por exemplo: furto, apropriao


indbita, estelionato, receptao, etc). Nesses delitos, a proximidade
sangunea (ascendente ou descendente) ou jurdica (cnjuge na
constncia da sociedade conjugal) afasta a responsabilidade penal,

que se falar em tentativa em crime culposo, preterdoloso, na fase da


preparao ou aps a consumao do crime. Tentado , portanto, o
crime que no se consuma aps iniciada a execuo e quando o
resultado desejado elo agente.

subsistindo apenas os deveres cveis resultantes do ato ilcito praticado.


Exemplo: o filho que furta da me no punvel; o pai de se

A tentativa pode ser perfeita ou imperfeita (vide o grfico sobre


iter criminis). A tentativa perfeita (ou crime falho) aquela em que o

apropria de bem do filho no punvel; o marido que engana a esposa

resultado no alcanado embora o agente tenha esgotado os meios de


41

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

execuo ao seu alcance; tentativa imperfeita, por sua vez, aquela em


que os atos de execuo realizados pelo sujeito ativo so interrompidos

isso acontecer) voc poder tomar uma cervejinha com seus amigos. A
verdade que, por hora, CCHOUP coisa de REI.

precocemente, evitando-se assim a consumao do delito.


A doutrina classifica ainda a tentativa como branca ou cruenta:
tentativa branca aquela em que o bem jurdico no atingido;
cruenta, ao contrrio, aquela em que o bem jurdico foi atingido. A

As contravenes penais no so punidas na forma tentada por


expressa determinao legal (LCP, art. 4: No punvel a tentativa de

distino importante quando da dosimetria de pena.

contraveno). Do aspecto lgico-jurdico at que seria possvel punir a


tentativa de jogo de azar, por exemplo. O legislador que optou
responsabilizar o contraventor que no alcanou o resultado desejado.

Nada impede que a tentativa seja perfeita e branca, perfeita


cruenta, imperfeita e branca ou imperfeita e cruenta, pois so
classificaes baseadas em critrios distintos (esgotamento dos meios de
execuo e afetao do bem jurdico tutelado, respectivamente).
Uma vez reconhecida a tentativa, temos uma causa obrigatria
de diminuio de pena de menos 1/3 a menos 2/3 (minorante penal). A
jurisprudncia tem admitido como critrio para a diminuio da pena a
maior ou menor proximidade da consumao. Dessa forma, quanto mais
prximo da consumao chegar o crime, menor ser a reduo de pena
aplicvel pela tentativa (1/3); quanto mais distante ficar o crime de se

Os delitos culposos exigem resultado para sua configurao. A

consumar, maior ser a reduo da pena pela tentativa (2/3).

tentativa a ausncia de resultado por fora alheia vontade do


agente. Portanto, no pode existir crime culposo tentado por
incompatibilidade dos conceitos. No mais, at contrrio a lgica tentar
a realizao de algo cujo resultado no se deseja... Idntico raciocnio

Por derradeiro, cumpre destacar que algumas infraes penais


no admitem tentativa. o que ocorre com as contravenes penais, os
crimes culposos, habituais, omissivos prprios, unissubsistentes,

aplica-se aos crimes preterdolosos.

preterdoloso, de resultado condicional, de empreendimento e o chamado


crime impossvel. Para facilitar, basta imaginar que a aprovao na
OAB o tornar um rei e que, quando isso acontecer (e apenas quando

Diz habitual o delito que s existe quando a conduta do agente


repetida tantas vezes ao ponto de se tornar habitual. A prtica isolada da
ao ou omisso pode at configurar ilcito civil ou ato imoral, mas no
42

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

tipifica o delito. o que ocorre, por exemplo, com o crime de exerccio ilegal
da medicina, que exige a habitualidade da realizao do ato mdico para

fica gravemente ferido, o crime tambm estar consumado; se o auxiliado


no morre e nem sofre leso grave, o agente que o influenciou ou auxiliou

sua constatao. No se pode tentar algo que s existe depois que a

no ter praticado fato tpico e, portanto, no poder ser punido.

conduta j foi praticada tantas vezes ao ponto de ser habitual.


Delito omissivo o que fruto da conduta omissiva, bvio! Quando
o prprio tipo penal est previsto na forma omissiva (exemplo: omisso de

Delito de empreendimento aquele em que o legislador resolver


punir a forma tentada com a mesma pena da forma consumado. Ora,

socorro, apropriao indbita previdenciria, sonegao de impostos, etc)


diz que a conduta omissiva prpria (e o delito chamado de omissivo
prprio, consequentemente). A consumao desta espcie de crime ocorre
com a simples omisso, nada importando a efetiva produo do resultado

sendo a tentativa uma causa obrigatria de diminuio de pena (nos


termos do art. 14, pargrafo nico do Cdigo Penal), no h que se admitir
o instituto jurdico da tentativa quando o legislador pune a consuma com a
mesma pena. Exemplo de delito de empreendimento (tambm chamado de

desejado pelo agente. O nada fazer alcanado instantaneamente pela


singela omisso, no sendo possvel tentar nada realizar.

delito de atentado) o previsto no art. 352 do CP: Evadir-se ou tentar


evadir-se o preso ou o indivduo submetido a medida de segurana
detentiva, usando de violncia contra a pessoa. Evadindo-se ou tentado

Crime unissubsistente que possui apenas um ato de execuo (ao


contrrio dos plurissubsistentes que so praticados em diversos atos) e

evadir-se o agente ser punido com pena mnima de 03 meses e mxima de


um ano de deteno, alm da pena correspondente a violncia.

cuja consumao ocorre em conjunto com a conduta. A grande maioria dos


crimes verbas crime unissubsistente (desacato, por exemplo). Ou o

Sobre crime impossvel, vide TESE N. 13.

agente incorre em desacato ofendendo funcionrio pblico ou nada faz. No


h espao para tentar desacatar, eis que basta uma palavra para que o

50.

crime reste consumado.

Erro de Proibio Vencvel


J tivemos a oportunidade de falar sobre o instituto do erro de

proibio, razo pela qual remetemos o leitor tese 22 dessa apostila. A


evitabilidade do erro de proibio serve apenas para diminuir um dos
elementos da culpabilidade: potencial conscincia da ilicitude da

O delito de induzimento, instigao e auxlio ao suicdio o


principal exemplo do delito de resultado condicionado. O crime s se
consuma se ocorrer o resultado expressamente previsto em Lei, do

conduta praticada.

contrrio o fato ser atpico. O resultado esperado, nos termos do art. 122
do Cdigo Penal, pelo agente que induz, instiga ou auxilia outrem a se
matar a morte ou a leso corporal de natureza grave (ou gravssima). Se

A diminuio de qualquer dos elementos da culpabilidade


implica, consequentemente, na diminuio da prpria culpabilidade e,

o induzido morre, o crime estar consumado; se o instigado no morre, mas

logicamente, da pena. Portanto, o erro de proibio vencvel tem a


43

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

natureza de uma causa obrigatria de diminuio da pena. Nos termos


do art. 21, 3 parte, do CP: O desconhecimento da lei inescusvel. O

Idntico raciocnio aplica-se ao crime de apropriao indbita


previdenciria e ao crime de estelionato por meio de emisso de cheque

erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel,

sem fundos, conforme Smula 554 do STF.

poder diminu-la de um sexto a um tero.

51.

Arrependimento Posterior

52.

Concurso Formal Perfeito

O arrependimento posterior causa obrigatria de diminuio de


pena de 1/3 a 2/3, igualando-se ao instituto da tentativa e do erro de
proibio vencvel, nesse particular. So requisitos para a aplicao do

Concurso de crimes a reunio de dois mais crimes praticados


pelo mesmo agente. Existem diversas hipteses de concurso de delitos,
entre os quais destacamos como tese de defesa o concurso formal

instituto: (a) crime praticado sem violncia e sem grave ameaa


pessoa; (b) restituio voluntria da coisa ou reparao do dano
causado; e (c) tempo hbil, ou seja, o arrependimento deve ser exercido
antes do recebimento da denncia ou da queixa. Preenchidos os
requisitos, o agente passa a ter direito a aplicao da causa de

prprio e o crime continuado. As demais espcies (concurso material e


concurso formal imprprio) so teses de acusao.

diminuio de pena.

crimes sem que haja, entre eles, desgnios autnomos. Em casos assim,
deve o agente responder por um s crime (o mais grave de todos), com a
pena aumentada de 1/6 at 1/2 (sistema da exasperao).

O concurso formal perfeito (ou prprio) ocorre quando o agente,


mediante uma s conduta dolosa ou culposa, praticada dois ou mais

Alguns crimes no admitem arrependimento posterior. No


porque sejam mais graves que os outros, ao contrrio, porque tais
crimes admitem, nas mesmas hipteses do arrependimento posterior,
uma causa de extino da punibilidade. o que ocorre, por exemplo,

Ocorre concurso formal perfeito quando, por exemplo, o piloto de


um avio, por desrespeitar as regras da aviao, causa a morte de

com o crime de peculato culposo. Se o agente reparar o dano causado


antes do recebimento da denncia (ou mesmo antes da sentena
condenatria recorrvel, conforme preceitua o art. 312, 3 do CP), o juiz
dever declarar extinta a punibilidade. Obviamente que no conflito de

centenas de pessoas em um acidente areo. Nesse caso, mediante uma


s ao, o agente deu causa a diversos crimes de homicdio na forma
culposa. Dever responder pela pena de um s crime de homicdio
culposo (CP, art. 121, 3), aumentada de 1/6 a 1/2, nos termos do art.

teses de defesa entre a extino da punibilidade e a reduo da pena


pelo instituto do arrependimento posterior, prevalece a que mais
beneficiar o ru (no caso, a extino da punibilidade).

70, primeira parte, do Cdigo Penal.


tambm possvel aplicar a tese do concurso formal prprio de
crimes para delitos dolosos, desde que no haja desgnios autnomos em
44

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

relao a cada um dos resultados verificados. Dessa forma, quando, no


erro de execuo, o agente pretendendo acertar em Paulo termina

tempo (perodo inferior a trinta dias entre cada crime praticado), lugar
(mesma regio geopoltica) e maneira de execuo (mesmo modus

acertando Paulo e Maria dever responder apenas pelo crime mais

operandi). Reconhecido que existe dependncia ftica e jurdica entre os

grave com a pena aumentada.


Caso o resultado do aumento proporcional da pena em 1/6 a 1/2
resulte em montante maior do que aquele que seria encontrado pela

crimes, o agente deve ser condenado a pena de apenas um deles (se


forem crimes com penas diferentes, a maior; se todos os crimes tiverem
a mesma pena, qualquer uma delas) aumentada de 1/6 at 2/3. Na

soma simples das penas, dever o magistrado deixar de aplicar o


sistema da exasperao e aplicar o sistema do cmulo material. Nessa
hiptese, fala-se em concurso material benfico.

hiptese de crime doloso praticado com violncia ou grave ameaa


contra vitimas distintas, a pena poder ser aumentada em at o triplo,
conforme pargrafo nico do art. 71 do CP.

53.

Assim, por exemplo, se Joo subtrair, todos os dias e durante um


ano, um determinado valor do estabelecimento em que trabalha, estar
praticando inmeros crimes de furto e, em tese, deveria ser apenado por
todos os crimes com as penas somadas (o que ultrapassaria 300 anos de

Crime Continuado

Uma das mais interessantes teses de defesa para quem praticou


diversos crimes da mesma espcie (assim considerados os que
pertencem ao mesmo tipo penal) a de que o agente deve ser
responsabilizado por um nico crime praticado em continuidade.

recluso). Todavia, como sempre praticou crime da mesma espcie


(furto), na mesma condio de tempo (dia aps dia), lugar (mesmo
estabelecimento) e do mesmo modo de execuo (retirada quando do

claro que, para a tese poder ser aplicada, necessrio que

descuido do proprietrio), dever ser apenado com uma s pena de


recluso de 01 a 04 anos (pena do delito de furto), aumentada de 1/6 a
2/3. As penas de multa sero somadas, no se aplicando o benefcio.
Caso Joo tivesse praticado diversos crimes de homicdio no

exista o chamado dolo de continuidade, tambm chamado de elemento


subjetivo da continuidade delitiva. O dolo de continuidade implica em
reconhecer que os crimes foram praticados em mesma condio de

45

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

mesmo bairro, dia aps dia e durante um ano, a soluo jurdica seria a
mesma, todavia a sua pena poderia ser aumentada em at trs vezes,
conforme pargrafo nico do art. 71. Tambm na hiptese de crime
continuado deve ser observado se o sistema do cmulo material mais
benfico (no caso concreto) para o acusado. Se a resposta for positiva, o
magistrado dever abandonar o sistema da exasperao e aplicar o

sistema do cmulo material benfico.

54.

Semi-imputabilidade penal

Trata-se de causa obrigatria de diminuio de pena na proporo


de um a dois tero, desde que comprovado que o agente, ao tempo da ao
ou omisso, no era inteiramente capaz de entender a ilicitude da
conduta praticada ou de se comportar de acordo com esse entendimento.

55.

No se confunde com a inimputabilidade penal, causa de iseno de pena


por excluso da culpabilidade, pois l o agente era inteiramente incapaz
de entender (no entendia nada), ao tempo em que aqui, o agente

Substituio da pena privativa de liberdade


Condenao no sinnimo de priso. possvel que o agente

seja condenado e que a sua pena privativa de liberdade seja substituda


por uma pena de multa e/ou por pena(s) restritiva(s) de direito(s). Essa
possibilidade est regulamentada no art. 44 do Cdigo Penal e tem os

entende, porm menos do que deveria se fosse normal.


Admite o Cdigo Penal (art. 98), que a pena aplicvel ao sem-

seguintes requisitos (necessrio o somatrio de todos):

imputvel poder ser substituda por medida de segurana em casos de


comprovado o especial tratamento curativo.
So hipteses de semi-imputabilidade: (1) doena mental

(a) Condenao inferior ou igual 04 anos nos crimes dolosos


praticados sem violncia ou grave ameaa a pessoa; OU, qualquer
que seja a condenao, se o delito for culposo.

debilitante; (2) embriaguez involuntria e incompleta (parcial); e (3)


torpor provocado por drogas de forma involuntria e incompleta
(parcial), nos termos da (Lei 11.343/2006, art. 45.

(b) O agente no pode ser reincidente em crime doloso; OU, caso seja
reincidente, que a reincidncia seja no especfica (diga-se, no pode
ser pelo mesmo crime) e a substituio seja recomendvel.

46

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

(c) As circunstancias do art. 59 do Cdigo Penal devem ser favorveis


ao acusado (culpabilidade, antecedentes, conduta social, etc).

56.

Reunidos os trs elementos a substituio ser possvel e passa a

Sursis

figurar como direito do ru, de modo que a no concesso pelo


magistrado poder ser impugnada via recurso ou, at mesmo, atravs
de Habeas Corpus.

Dois institutos recebem o nome de sursis: a suspenso


condicional do processo (prevista no art. 89 da Lei 9.099/95), chamada
de sursis processual e a suspenso condicional da pena (regulada no art.
77 do CP), chamada sursis penal (ou simplesmente sursis).

Poder o magistrado substituir a pena privativa de liberdade por


uma nica pena de multa ou por uma nica pena restritiva de direitos,
desde que a condenao tenha sido inferior ou igual a 01 ano; se

A sursis processual suspende o processo pelo perodo de 02 a 04


anos (chamado de perodo de provas), impondo ao acusado algumas
limitaes. Se no houver quebra do acordo no perodo estabelecido,
declara-se extinta a punibilidade e o processo arquivado. Se o agente no
aceitar o acordo ou o desrespeitar, o processo seguir seu curso normal.

superior, dever o magistrado substituir a pena privativa de liberdade


por duas penas restritivas de direitos ou, se preferir, por uma pena de
multa cumulada com uma pena restritiva de direitos. Nada impede a
cumulao da multa prevista originalmente no delito com a multa
proveniente da substituio da pena privativa de liberdade.

A sursis penal suspende a pena imposta na condenao, ou seja,


s pode ser aplicada aps o trmino do processo (sentena transitada em

47

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

julgada) e quando no for possvel substituir a pena privativa de


liberdade pela pena restritiva de direito. A pena privativa de liberdade

Tambm no se deve confundir a suspenso condicional da pena


ou do processo com o livramento condicional que instituto de execuo

tambm ficar suspensa pelo perodo de 02 a 04 anos (perodo de

penal e que est relacionada ao cumprimento de determinada


quantidade da pena privativa de liberdade imposta. Na prxima pgina,

provas), tempo no qual o condenado ficar sujeito a determinadas


condies. Faamos um quadro comparativo:

Condies

Requisitos

Sursis processual

apresentamos um grfico ilustrativo dos momentos e dos requisitos de


aplicao de diversos institutos jurdicos de defesa.

Sursis penal

Pena mnima cominada


01 ano.

Pena mxima fixada


02 anos4.

Acusado no
est sendo processado

Condenado no reincidente
em crime doloso5

Acusado no
condenado anteriormente

Circunstancias judiciais
favorveis (CP, art. 59);

Demais requisitos

Impossibilidade de substituio da privativa de

do sursis penal

liberdade pela restritiva de direitos.

Reparao do dano6;

Prestao de servios comunidade;


ou submisso limitao de fim de semana7;

57.

Retroatividade da Lei Benfica


A Lei Penal benfica retroativa em razo do dispe

expressamente o pargrafo segundo do art. 2 do Cdigo Penal: a lei


posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada
em julgado. Cabe ao juiz das execues penais aplicar a nova lei
benfica se a sua vigncia posterior ao trnsito em julgado.
Havendo sucesso de leis penais no tempo (Lei A, Lei B, Lei C,

Proibio de frequentar determinados lugares8.

Lei D, etc), deve ser aplicada a mais benfica de todas, em obedincia ao


Princpio da Retroatividade e da Ultra-Atividade da lei benfica.
Todavia, no possvel a combinao de leis penais no tempo, sob pena

Proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz8.


Comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades8.

de criao de uma terceira norma (lex tercia).


Destaque-se, por fim, o teor da Smula Vinculante n. 26: para
efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime
hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a

E cabvel sursis penal no caso de condenao menor ou igual 06 anos se o condenado


for maior de 70 anos ou tenha srios problemas de sade (sursis etrio);
5
A condenao anterior em pena de multa no impede a concesso do sursis penal;
6
Salvo impossibilidade de faz-lo;
7
No primeiro ano do prazo;
8
No sursis penal, se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade
de faz-lo, e se as circunstncias do art. 59 deste Cdigo lhe forem inteiramente
favorveis, o juiz poder substituir a exigncia da prestao de servio a
comunidade e/ou limitao do final de semana por essas condies;

inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem


prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos
objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de
modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico.
48

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

49

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

58.

Princpio da Consuno

59.

Teses relativas ao concurso de pessoas


Ocorre concurso de pessoas quando dois ou mais sujeitos se

O princpio da consuno utilizado quando existe sucesso de


normas penais vigentes simultaneamente e onde pode ocorrer conflito
aparente de normas. Conforme o citado princpio, o crime fim absorve o
crime meio e o crime de dano absorve o de perigo.

renem para a prtica do mesmo crime (CP, art. 29), devendo todos
responder pelo mesmo delito, na medida da culpabilidade de cada um
dos envolvidos (Teoria Monista). Todavia, por vontade legislativa, em
alguns delitos os envolvidos, embora buscando o mesmo resultado,
respondem por crimes distintos (chama-se a isso de Exceo Pluralista
Teoria Monista). o que ocorre, por exemplo, com o delito de
corrupo passiva e corrupo ativa, um praticado pelo funcionrio

So exemplos de aplicao do princpio: Smula 17 do STJ:


quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade
lesiva, por este absorvido; o agente que se arma exclusivamente para
praticar um homicdio responde apenas pelo homicdio (e no pelo
homicdio em concurso com o delito de porte de arma); quem fere para
matar responde apenas pelo delito do art. 121 (e no, tambm, pela
leso corporal praticada); quem atropela e mata diversas pessoas por

pblico (que solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem indevida) e


o outro praticado pelo particular (que oferece ou promete tal vantagem).
Algumas teses de defesa so relevantes quanto ao tema concurso de
pessoas, entre as quais destacamos:

dirigir embriagado dever responder pelo crime de homicdio previsto


no CTB (inclusive com a causa de aumento de pena em razo da
embriaguez) e no pelo concurso de homicdio com o delito de dirigir sob

(a) Inexistncia de participao por convenincia: no concurso de pessoas,


todos os envolvidos precisam realizar uma conduta que vise ao
resultado. A simples omisso s poder ser punida quando
penalmente relevante, nos termos do art. 13, 2 do Cdigo Penal.
Portanto, no se pode atribuir a algum a qualidade de coautor ou de

efeito de lcool ou substancia de efeitos anlogos.

partcipe s porque estava no local do crime e nada fez para impedir a


sua consumao. Sobre a omisso irrelevante, vide Tese 60.
(b) Liame subjetivo. Todos os envolvidos no delito devem est
conectados em suas vontades (dolo com dolo; culpa com culpa). No
existe concurso de pessoas sem liame subjetivo. Ocorrendo de
coincidir de duas pessoas, uma sem saber da existncia da outra,
atacar a mesma vtima e no mesmo instante, restar configurado o
instituto da autoria colateral ou imprpria.
50

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

Se for possvel identificar qual dos agentes foi o causador do


resultado, ele responder pelo crime na forma consumada e o outro

objetos) e B, ao entrar na casa, resolve praticar um crime mais grave


(matar a empregada que l se encontrava, por exemplo) dever

(que tambm desejava o resultado) responder apenas pelo delito na

responder ele B pelo crime delito mais grave; A, todavia, responde

forma tentada (autoria colateral certa); se no for possvel


identificar o causador, ambos os agentes respondero pelo crime na
forma tentada, em razo do princpio constitucional do in dubio pro

apenas pelo delito de menos grave (furto), com a pena (do furto) aumenta
na metade se o resultado mais grave (latrocnio) fosse previsvel.
(e) Participao impunvel. Conforme art. 31 do CP: o ajuste, a determinao

ru (autoria colateral incerta). Se for comprovado que a conduta de

ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so


punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado.

uma dos agentes j tinha causado a morte da vtima quando ento


foi realizada a conduta do outro personagem, aquele que causou o
resultado responder pelo crime na forma consumada; o outro no

Embora no seja uma tese de defesa, cumpre observar que as

responder por crime algum, dado a impossibilidade de consumao


por absoluta impropriedade do objeto (crime impossvel).

circunstancias e condies do crime, se pessoais, so incomunicveis aos


demais participantes da empreitada criminosa. Todavia, so
comunicveis as circunstancias pessoais se elementares e se conhecidas;

(c) A participao sempre acessria em relao autoria. S existe

bem como as circunstancias objetivas se conhecidas.

partcipe (aquele que induz, instiga ou auxilia algum a praticar um


delito) se existe autor, do mesmo modo que s existe o fruto se
existir a rvore. Para que exista participao, necessrio que o

60.

Omisso irrelevante

O crime omissivo sempre uma violao a uma norma


mandamental, ou seja, a um preceito imperativo em que o legislador
obrigava o indivduo a agir e este, desrespeitando o comando legal
(mandamento), nada faz, omitindo-se criminosamente. O dever de agir,

autor tenha realizado, no mnimo, um fato tpico e antijurdico


(Teoria da Acessoriedade Limitada). Dessa forma, aquele que induz
algum a matar em legtima defesa no incorrer no crime de
homicdio na qualidade de partcipe, eis que o autor no praticou

nos termos do art. 13, 2 do CP, incumbe a quem: (a) tenha por lei
obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (b) de outra forma,
assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (c) com seu

fato antijurdico (a legtima defesa exclui a ilicitude da conduta).


(d) Cooperao dolosamente distinta. Reza o art. 29, 2 que se algum dos
concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a

comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Fora


dessas hipteses, a omisso penalmente irrelevante. Enquadrando-se
em qualquer das alneas acima, o agente responde pelo crime que
deixou de evitar, salvo se houver tipo penal especfico para sua omisso

pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter


sido previsvel o resultado mais grave. Dessa forma, se A e B
planejaram um furto (A ficaria do lado de fora para avisar a chegar do

(exemplo: omisso de socorro prevista no art. 135 do CP).

morador enquanto B ingressaria na residncia para subtrair os


51

FUNDAMENTO DAS TESES DE DEFESA


(PARA DESTACAR NA LEGISLAO)
Coao fsica

Tese supralegal

Atos reflexos
Erro de tipo
Atos de inconscincia
Dolo & culpa
Ausncia de nexo de causalidade
Atipicidade formal
Princpio da insignificncia

Tese supralegal
CP, art. 20, 73 e 74
Tese supralegal
CP, art. 18 e 19
CP, art. 13 (caput e 1)
CP, art. 1
Tese supralegal

Princpio da adequao social


Consentimento do ofendido
Descriminantes putativas
Desistncia voluntria & arrependimento eficaz

Tese supralegal
CP, art. 1
CP, art. 20, 1.
CP, art. 15

Crime impossvel
Legtima defesa
Estado de necessidade
Exerccio regular do direito
Estrito cumprimento do dever legal
Consentimento do ofendido (- ilicitude)
Aborto praticado por mdico
Furto de coisa comum fungvel
Inimputabilidade penal
Erro de proibio invencvel
Coao moral irresistvel
Obedincia ordem de superior hierrquico
Descriminantes putativas (-culpabilidade)
Causas supralegais de inexigibilidade
Ausncia de provas
Incompetncia
Desrespeito ao contraditrio
Reformatio in pejus
Ausncia de ru preso na audincia

Denncia inepta
Ausncia de comunicaes necessrias
Morte do agente
Anistia

CPP, art. 41.


CPP, art. 564
CP, art. 107, I
CP, art. 107, II

Graa
Indulto
Perdo judicial
Perdo do ofendido
Renncia
Perempo
Prescrio
Decadncia

CP, art. 107, II


CP, art. 107, II
CP, art. 107, IX
CP, art. 107, V
CP, art. 107, V
CP, art. 107, IV
CP, art. 107, IV
CP, art. 107, IV

CP, art. 17
CP, art. 23, II e 25
CP, art. 23, I e 24
CP, art. 23, III
CP, art. 23, III
Tese supralegal
CP, art. 128, I e II
CP, art. 156, 2

Retratao
Abolitio criminis
Causa especial do art. 168-a, 2 do CP

CP, art. 107, VI


CP, art. 2 e 107, III
CP, art. 168-A, 2

Causa especial do art. 312, 3 do CP


Escusas absolutrias
Tentativa
Erro de proibio vencvel
Arrependimento posterior

CP, art. 312, 3


CP, art. 181 e 183
CP, art. 14, II
CP, art. 21, 3 parte
CP, art. 16

CP, art. 26
CP, art. 21, 2 parte
CP, art. 22
CP, art. 22
CP, art. 21
Tese supralegal
CPP, art. 386, II, V, VII
CPP, art. 567

Concurso formal perfeito


Crime continuado
Semi-imputabilidade penal
Substituio da pena privativa de liberdade
Sursis
Retroatividade da lei benfica
Princpio da consuno

CP, art. 70, 1 parte


CP, art. 71
CP, art. 26, nico
CP, art. 44
CP, art. 77 e seguintes.
CP, art. 2, nico
Tese supralegal

Teses relativas ao concurso de pessoas

CP, art. 29 usque 31.

CF, art. 5, LV
CPP, art. 617
CPP, cart. 564

Omisso irrelevante

CP, art. 13, 2.

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com

53