Teorias da conduta no direito penal

Cludio Brando

Sumrio
1. A conduta na teoria do delito. 2. Evoluo dogmtica do conceito de ao. a) Teoria
causalista da ao. b) Teoria finalista da ao. c)
Teoria social da ao. 3. Consideraes crticas
sobre as teorias da ao.

1. A conduta na teoria do delito

Cludio Brando Professor da Faculdade

de Direito do Recife UFPE, da Faculdade de
Direito de Olinda e da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco.
Braslia a. 37 n. 148 out./dez. 2000

A conduta humana a pedra angular

da teoria do delito. com base nela que se
formulam todos os juzos que compem o
conceito de crime: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. A tipicidade a adequao da conduta com a norma; a antijuridicidade o juzo de reprovao da conduta
e a culpabilidade o juzo de reprovao
sobre o autor da conduta.
As modalidades de conduta humana so
a ao e a omisso. Muitas vezes, toma-se o
termo ao como sinnimo de conduta, o
que ao nosso ver est correto. Isso se d porque o termo ao envolve a comisso, que se
identifica com a ao positiva, e a omisso,
que se identifica com a ao negativa.
O direito penal no cria o conceito de
ao, ele o retira do mundo fenomnico dos
fatos. Ainda que no houvesse o Direito,
obvio que se realizariam aes. No se pode,
pois, pensar em vida humana sem o agir. E
esse conceito de ao, retirado do mundo
dos fatos, funciona como um elo de ligao
entre os elementos do crime, possibilitando
a sistematizao desses ditos elementos.
Portanto, deve-se enfatizar, todos os elemen89

tos do crime referem-se, de um modo ou de

outro, ao.
A necessidade da existncia de uma ao
para a constituio do conceito de crime, fato
que hoje parece bvio, uma grande conquista de um direito penal liberal, voltado
para a proteo dos bens jurdicos vitais para
o homem e a sociedade. Todavia, em tempos remotos, o direito penal prescindiu do
conceito de ao para aplicar a pena, desse
modo at coisas e animais poderiam ser
punidos.

2. Evoluo dogmtica do
conceito de ao
a)Teoriacausalistadaao
No sculo XIX, a cincia jurdica estava
impregnada das idias do positivismo. Isso
significa que se adotava no Direito a mesma
metodologia das cincias da natureza, ao
invs de se compreender o Direito, procurava-se explic-lo. Com efeito, nessa poca o
homem estava deslumbrado com os progressos, advindos das cincias da natureza (fsica, qumica, etc.), que possibilitaram a industrializao, o desenvolvimento dos transportes por meio de vrios meios, como, por
exemplo, com a construo das estradas de
ferro, entre outros.
Para que um ramo do conhecimento humano ganhasse status de cincia, precisava
ter leis gerais, de validade universal, a exemplo do que acontecia nas cincias da natureza. A sociologia, inclusive, surge nessa
poca como a fsica social, com leis gerais,
vlidas para todas as sociedades.
nesse panorama que surge o conceito
causalista de ao.
O nome dessa teoria (causalista) deriva
do nome causalidade. A lei da causalidade,
que rege as cincias da natureza, baseia-se
numa relao de causa e efeito, que no
compreendida, mas simplesmente explicada pelo homem. Um exemplo da causalidade a fervura da gua: a cem graus centgrados, nas condies naturais de tempe90

ratura e presso, dar-se- a fervura da gua;

pode-se dizer que a fervura da gua foi efeito da situao de ela estar a cem graus centgrados. Nesse mesmo raciocnio, transmudando-o para a ao, pode-se dizer que a
modificao do mundo exterior efeito da
volio do sujeito1.
Para a teoria causalista,, a ao o movimento corpreo voluntrio que causa modificao no mundo exterior.Ateoriacausalistalimita a funo da ao atribuio de uma modificao no mundo exterior a uma volio.
Grandes expoentes dessa teoria foram
Franz von Lizt e Ernst von Beling.
Lizt definia ao como conduta voluntria no mundo exterior; causa voluntria
ou no-impediente de uma modificao no
mundo exterior2. A conceituao de Lizt
tem trs elementos: vontade, modificao no
mundo exterior e o nexo de causalidade, que
liga a ao ao resultado. A vontade e a modificao no mundo exterior podem ser unidas em um nico conceito: a manifestao da
vontade3. Deve-se entender a manifestao
de vontade como toda realizao ou omisso voluntria de um movimento corpreo
que, livre de qualquer violncia, est motivada pelas representaes mentais do agente; em poucas palavras, a vontade objetivada. Lizt dizia, ainda, que a manifestao
de vontade deve realizar uma modificao
no mundo exterior e que ns chamamos de
resultado esta modificao, perceptvel pelos sentidos4. Completa-se o conceito de
vontade com o liame que possibilita a imputao de um resultado como conseqncia de uma manifestao de vontade, isto ,
com onexo de causalidade5.
Beling, seguindo a mesma linha de raciocnio, define ao como um comportamento corporal voluntrio6. O comportamento
corporal corresponde fase externa da ao;
a voluntariedade indica que essa fase externa produzida pelo domnio sobre o corpo,
pela liberdade de inervao muscular7. A ao
pode constituir-se em um fazer, que uma
ao positiva, ou um no-fazer, que uma
omisso, isto , a distenso dos msculos8.
RevistadeInformaoLegislativa

Para Beling, como a ao tem uma fase

objetiva e uma fase subjetiva, exclui-se do
seu conceito aqueles fenmenos humanos
que so somente objetivos ou somente subjetivos, como:
a) uma mera propriedade do homem
(sua perigosidade no-manifestada);
b) um mero estado do homem (enfermidade);
c) um simples querer ou pensar puramente interno;
d) os estados de inconscincia (por
exemplo, um dano causado por um desmaio);
e) aqueles comportamentos que so provenientes de excitaes irresistveis (por
exemplo, os movimentos reflexos)9.
A crtica que deve ser feita a essa teoria
que o contedo da volio no deve ser analisado na ao, mas na culpabilidade. Destarte, no se deve investigar no mbito da
multirreferida ao se a modificao no
mundo exterior foi produto da finalidade
do agente (dolo) ou se a finalidade foi dirigida para um fato lcito, sendo censurados
os meios que o agente utilizou (culpa).
A falha da teoria causalista da ao
que ela esvazia o contedo da vontade. A
inteno dos causalistas imputar todos os
juzos objetivos ao tpica e antijurdica e
todos os juzos subjetivos culpabilidade,
como se pudesse haver uma separao perfeita e peremptria entre o objetivo e o subjetivo. Se todo o subjetivo deve ser analisado
na culpabilidade, deve-se deslocar o estudo
do contedo da vontade da ao para a culpabilidade, esvaziando-se, enfatize-se, o
contedo da prpria ao.
b)Teoriafinalistadaao
A teoria finalista da ao foi criada por
Hans Welzel, na primeira metade do sculo
XX, e aperfeioada logo em seguida queda
do nacional-socialismo alemo, na segunda grande guerra.
Por meio da teoria finalista, Welzel objetivava romper com o direito penal nazista.
Para isso, no era suficiente retornar ao esBraslia a. 37 n. 148 out./dez. 2000

tgio dogmtico anterior ao nazismo, mas

era preciso modificar a prpria dogmtica.
Dizia Welzel que
se ns desejamos, porm, superar a
corrupo do direito operada pelo totalitarismo, no podemos simplesmente retornar ao estado existente
antes de sua apario, mas devemos
examinar a doutrina precedente, que
em parte ns mesmos tnhamos defendido, ou na qual crescemos, recercando os seus limites10.
O finalismo vem revalorizar o carter tico-social do direito penal, rompendo definitivamente com a concepo nazista11, a qual
afirmava ser o direito penal, por meio da pena,
o meio de purificar biologicamente o povo12.
Todavia, Welzel iniciou os estudos de
sua teoria antes do fim da segunda grande
guerra. Crdoba Roda, fazendo uma anlise magistral sobre a evoluo do pensamento do criador da teoria finalista da ao, afirma que as primeiras idias sobre essa teoria
surgiram em 1931, com a publicao da obra
Kausalitt und Handlung (Causalidade e
Ao). Outra obra relevante surge em 1935,
intitulada Naturalismus und Wertphilosophie
im Strafrecht (Naturalismo e Filosofia dos
Valores em Direito Penal), em que Welzel
utiliza o conceito de finalidade, inspirado
nas idias de Nicolai Hartmann. A doutrina de Welzel, contudo, somente aparece de
modo completo em 1939, no livroStudien zur
System des Strafrechts (Estudos para o Sistema de Direito Penal)13.
A ao humana exerccio de uma atividade final, no de uma mera atividade causal. A finalidade presente, portanto, em
toda conduta humana. Ela pode ser inferida do fato de poder o homem, por fora de
seu saber causal, prever dentro de certos limites as conseqncias possveis de sua
conduta. Assim, pode orientar seus distintos atos consecuo do fim desejado14.
Welzel prope um exemplo para diferenciar a finalidade da causalidade. Se um raio
eletrocuta um homem que trabalha no campo, esse fato se baseia na lei da causalidade,
91

visto que entre o homem e a nuvem se deu a

mxima tenso necessria para a descarga
eltrica. Essa tenso tambm poderia ter
sido originada por qualquer outro objeto que
estivesse a certa altura da nuvem. No existe, pois, um acontecer final para determinar
a descarga eltrica. A situao, nas aes
humanas, totalmente diversa; quem deseja matar outrem elege, conscientemente para
atingir esse fim, os fatores causais necessrios, como a compra da arma, averiguao
da oportunidade, disparar ao objetivo15.
A finalidade, portanto, baseia-se na capacidade de a vontade prever, dentro de certos limites, as conseqncias de sua interveno no curso causal e dirigi-lo conforme
a consecuo desse dito fim. A espinha
dorsal da ao final a vontade, consciente
do fim, reitora do acontecer causal16, sem
ela a ao seria rebaixada a um acontecimento causal cego17.
Em resumo: pode-se diferenciar a ao
causal da final porque a final um agir orientado conscientemente a um fim, enquanto o causal no um agir orientado a um
fim, sendo resultante da constelao de causas existentes em cada momento. Dito de
forma grfica, a finalidade vidente e a causalidade cega18.
A direo final da ao debrua-se em
duas fases. A primeira fase ocorre na esfera
do pensamento e abarca trs elementos: o
primeiro o fim que o agente almeja; o segundo so os meios que o mesmo deve adotar para a consecuo dos fins e o terceiro
so as conseqncias secundrias coligidas
ao emprego dos prprios meios.
A segunda fase ocorre no mundo real,
a realizao concreta da ao que se opera.
um processo causal dominado pela determinao do fim, dos meios e dos efeitos concomitantes na esfera do pensamento. Se
no se alcana este domnio final no mundo real por exemplo, o resultado no se
produz por qualquer causa a ao final
correspondente fica somente tentada19.
Quando se diz que a ao humana tem
em sua estrutura a vontade dirigida a um
92

fim, diz-se na verdade que o dolo reside na

ao. Essa a fundamental diferena entre
a teoria causalista, e a teoria finalista: na
teoria causalista, no se analisa o contedo
da vontade que est presente na ao, portanto no se reconhece que o dolo est na
ao; para essa teoria, o dolo deve ser estudado na culpabilidade; j no finalismo,
reconhece-se que a vontade dirigida a um
fim dirige a causalidade, logo o contedo
da vontade, isto , o dolo, integrante da
ao.
No mesmo sentido de nossa explicao
posiciona-se Marcello Gallo, afirmando que
A ao humana , saliente-se, por
sua essncia finalstica; prope-se os
fins, escolhem-se os meios necessrios para o alcance do fim e se aplicam
segundo um plano pr-estabelecido.
O momento da finalidade, se se tratar
de uma ao penalmente relevante: o
dolo; pertence, pois, a ao e no pode
ser dela legitimamente separado.20
Surge, todavia, uma importante indagao: se toda ao dirigida a um fim, como se
solucionaraproblemticadoscrimesculposos?
Com efeito, sabe-se que no crime culposo a finalidade do agente no contrria ao
Direito. Todavia no crime culposo tambm
existe vontade dirigida a um fim, s que o
fim ser um fim conforme o Direito. A reprovao jurdica nos crimes culposos no recai na finalidade do agente, mas nos meios
que o agente elegeu para a consecuo de
seu fim21, sendo eles qualificados como imprudentes, negligentes ou imperitos.
Assim, ressalte-se, na culpa, o direito no
reprova a finalidade do agente, mas reprova os meios que o agente elegeu para a
consecuo de seus fins. Por exemplo, se o
agente dirige a sua vontade para chegar logo
ao seu trabalho, dirige a sua vontade para
um fim lcito, mas se para galgar esse fim o
agente elege um meio imprudente, como dirigir seu veculo acima da velocidade permitida, o Direito reprovar o meio elegido e
imputar ao sujeito uma responsabilidade
penal a ttulo de culpa.
RevistadeInformaoLegislativa

Quando projetamos a nossa reflexo na

teoria finalista da ao, vemos que nela temos todos os elementos da teoria causalista
(manifestao de vontade no mundo exterior e nexo de causalidade) e um elemento a
mais: a vontade dirigida a um fim. por
isso que j se afirmou que a teoria finalista
apareceu como uma concluso dos sistemas
de Lizt e Beling22.
Destarte, reafirmando que a teoria finalista transferiu o dolo e a culpa da culpabilidade para a ao, conclumos esta exposio com as felizes paravras de Gimbernat
Ordieg:
O finalismo no abandona a tradicional tripartio: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Nem sequer introduz ou suprime novos dados,
mantm os mesmos, mas os separa e os
redistribui de outro modo entre os trs
estados da teoria do delito23.
c)Teoriasocialdaao
O conceito social de ao tem sua origem em 1932, por meio de Eberhard Schmidt,
que, ao atualizar o tratado de von Lizt, procurou dar uma nova feio ao conceito causalista de seu mestre, livrando-o da excessiva
influncia do positivismo naturalista24.
O conceito social de ao tem, entretanto, vrias vertentes, que ora se prestam a
defender o finalismo, ora se prestam a defender o causalismo. Como visto, essa teoria surge a partir do causalismo, mas Welzel
tambm afirma que o conceito social de ao
no antagnico teoria finalista, in verbis:
Parece haver-se esquecido, hoje,
quando se contrape doutrina da
ao finalista um conceito social, que
um dos propsitos fundamentais do
finalismo, desde seu comeo, foi a
compreenso da ao como um fenmeno social. A ao, como um fenmeno social, no pode ser compreendida seno sobre a base da doutrina
da ao finalista25.
A idia central da teoria social da ao
buscar a sntese da relao entre o comporBraslia a. 37 n. 148 out./dez. 2000

tamento humano e omundo circundante,sendo

aotodocomportamentosocialmenterelevante26.
Atualmente, os defensores dessa teoria
afirmam que ela superou a anttese entre finalismo e causalismo. Veja-se, por exemplo,
o pensamento de Jescheck. Para ele, a estrutura fundamental da conduta ativa a finalidade, pois a capacidade de conduzir processos causais fundamenta a posio especfica do homem na natureza; mas a finalidade no hbil para fundamentar a estrutura da conduta omissiva. Existe uma omisso quando no se produz um fazer ativo,
que era esperado segundo as normas da
Moral ou do Direito27. S se pode unir a ao
e a omisso num conceito superior luz da
teoria social da ao, pois tanto a ao quanto a omisso so comportamentos socialmente relevantes, enquadrando-se na j referida sntese entre o comportamento humano
e o mundo circundante. Segundo o autor,
Se entende por comportamento
toda resposta do homem a uma exigncia situacional reconhecida, ou, ao
menos reconhecvel, mediante a realizao de uma possibilidade de reao, de que dispe graas a sua liberdade28.
Assim, o comportamento tanto pode consistir numa atividade final, quanto numa
inatividade frente a uma expectativa de
ao. Conclumos a exposio dessa teoria
afirmando que o conceito social um conceito valorativo, que rene as categorias finalidade e causalidade, as quais so contraditrias no plano do ser29.

3. Consideraes crticas
sobre as teorias da ao
Entre as teorias formuladas, a que melhor explica a essncia da ao a teoria
finalista.
A teoria causalista investiga o objeto
ao com o mtodo das cincias da natureza, procurando simplesmente explic-la, ao
invs de compreend-la. Com efeito, a explicao o ato gnosiolgico prprio das ci93

ncias naturais, mas no serve para investigar as cincias do homem, que tem um ato
gnosiolgico apropriado: a compreenso.
Essa teoria, portanto, deve ser rechaada por
apresentar um erro metodolgico.
A teoria social, por sua vez, procura um
conceito valorativo de ao,valorando sua relevncia social. Ora, foi dito que o conceito de
ao serve como elo de ligao entre os elementos do crime, possibilitando sua sistematizao. Por isso o conceito de ao deve
ser valorativamente neutro, pois os juzos
de valor sero feitos por meio da tipicidade
e da antijuridicidade. Se ns utilizamos um
conceito que no seja valorativamente neutro, poderemos at mesmo pr-julgar a tipicidade e a antijuridicidade, o que no corresponde s exigncias de um direito penal
liberal. Por isso, a teoria social tambm no
hbil para revelar a substncia da ao
humana.
Quando refletimos sobre a ao humana, podemos facilmente constatar que ela
dirigida consecuo de fins. Aristteles, j
na antigidade grega, elencava entre as causas primeiras do ser a causa final. Por isso,
quando o finalismo atribuiu a finalidade ao
conceito de ao, ele compreendeu que a atividade humana tem um motor propulsor,
que, enfatize-se, a finalidade.
Portanto, quando falamos em ao humana, estamos dizendo que o homem se
prope a fins, elege os meios para a obteno de seus fins e modifica o mundo exterior. Conclumos, por conseguinte, dizendo
que a ao humana finalista.

Notas
A doutrina soa unssona em identificar a influncia determinante do positivismo na teoria causalista, veja-se, por exemplo, Stratenwert (p. 51);
Zaffaroni (v.3, p. 100); Gallo (p. 6); Bitencourt (p.
187).
2
Lizt, Tomo 2, p. 297.
3
Idem, ibidem, p. 297.
4
Idem, ibidem, p. 300.
5
Idem, ibidem, p. 301-2.
6
Belig, 1944, p.20.
1

94

Idem, ibidem, p. 19.

Idem, ibidem, p. 20.
9
Idem, ibidem, p. 20.
10
Wezel, 1951, p. 2.
11
Idem, ibidem, p. 6.
12
Idem. Ibidem, p. 2.
13
Roda, 1963, p. 41,42,46.
14
Welzel, 1997, p. 39.
15
Idem, ibidem, p. 40.
16
Welzel, 1964, p. 25-26.
17
Welzel, 1997, p. 40.
18
Welzel, 1964, p. 25.
19
Idem, ibidem, p. 26.
20
Gallo, p. 16.
21
Nesse mesmo sentido, pronuncia-se Cerezo
Mir (1982, p. 19): En la accin culposa el fin es, sin
duda, juridico-penalmente irrelevante. El contenido de
la voluntad en relaccin al medio aplicado y la forma de
su aplicaccin, es, al contrario, juridicamente relevante.
22
La teoria final de la accin aparece, considerada
en su vinculaccin historica, como la conclusin provisional de una evolucin caracterizada por la progresiva
descomposicin y tranformacin del sistema de Lizt y
Beling. Gallas, 1959.
23
Ordieg, 1990, p. 164.
24
Nesse sentido veja-se: Zaffaroni, v. 3, p. 111;
Mir, 1993, p. 272.
25
Welzel, 1964, p. 34.
26
Jescheck, 1993. p. 201.
27
Idem, ibidem, p. 200.
28
Idem, ibidem, p. 201.
29
Idem, ibidem, p. 201.
7
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