FABIO KONDER COMPARATO CALIXTO SALOMAO FILHO O PopbER DE CoNTROLE NA SociEDADE ANONIMA 4 Edigao FORERSE Rio de Janeiro 2005Capitulo TL O CONTROLE INTERNO 10. A definigao do poder de dominagao ou controle, na sociedade anénima — jé o dissemos — € sempre feita em fungo da assembléia geral, pois é ela 0 drgio primério ou imediato da corporagio, que investe todos os demais e constitui a tltima instincia decis6ria. Embora, mum caso determi- nado, devam participar da reunifo, também, os administradores ¢ o auditor independente, se houver (Lei n* 6.404/76, art. 134, § 1°), nas assembléias gerais $6 vota o acionista e, ainda assim, desde que suas ages nfo sejam 20 portador (art. 112). A primeira vista, 0 controle interno, isto é, aquele cujo titular atua no interior da prépria sociedade, parece fundat-se, unicamente, na proprieda- deacionéria, Sua legitimidade intensidade dependeriam, em titima anéli- se, do niimero de ages ou votos de que se é titular, proporcionalmente & totalidade dos sufrégios possivei ‘No entanto, um dos fendmenos basicos da sociedade an6nima moder- na, ja anunciado ante litteram por Karl Marx' e largamente demonstrado, CConfira-s, por exemplo,o que esereveu Marx no livo Ill de O Capital, sessenta anos antes da publicagdo da pesquisa de A.A. Berle J. eG. Means: “A producto eapitalista ‘chegou atl ponto que o trabalho de dreeo geral (Oberleitung), completamente sepa- ado da propriedade do capital, andaa sola. Da jéndo ser necessrio que esse trabalho dd diregao geralsefadesempenado pelo capitalista, Um ehefe de orquestra ngo prec 9, minimamente, ser propretirio dos insrumentos da orquestra,e tampouco € da sua Fungo de drigente ter algo que ver com os salirios dos demais misicos".E, mais adi- ante, tratando do papel do crédito na produto capitalise, enumera como uma das con- seqlzneias do desenvolvimento das sociedades por agdes: “Transformagio do ‘apitalista realmente atuante em um puro drigente administrador do capital alheio; © ‘doproprietrio do capital em puro proprietirio, um simples financsta(Geldlapitali). “Mesmo se 0s dividendos que ele recebe incluer os juros e lcros da empresa, ou sea, 0 Iuero total (pois a remuneragdo do dirigente&, ou deveria ser, um simples sldrio por certo tipo de trabatho qualifcade, cujo preyo, no mereado de trabalho, € regulado2 FAsto KONDeR CoMPARATOE CALITO SALOMAO FILHO pela primeira vez, na célebre pesquisa de Berle ¢ Means nos Unidos, com base em dadosestatisticos de 128, 6 posblidece de trace ciagdo entre propriedade aciondria e poder de comando empresatial, fend meno que constituiré um tema recorrente desta nossa exposiga0. Foi justamente, a luz dessa realidade fundamental que aqueles autores america. nos propuseram uma classificapio do controle intemo em cinco espécies {que nos parece um valioso ponto de partida para a nossa discussaoe Falaram eles em controle com quase completa propriedade acionér controle majoritério, controle obtido mediante expedientes levais (through a {egal device), controle minoritirio e controle administrative ou gereneial (management control), Apressaram-se, no entanto, em advert que Thes pa- impossiveltragar uma nitidalinka divisoria entre esses diferentes tipes, de tal maneira que cada qual fosse inteiramente excludente dos demais. Detenhamo-nos, pois, na anélise da classficagio proposta. 11. O controle com quase completa titularidade acionai ne a ath emai lal lin ne ente unipessoal, sea esta uma one-man company ou uma wholly como de que our nb} suo tal se peed some como uma igri en inns pple ot ae seta draante completamente separate dasa ng m versio pacts ue brodstn do capa, nin comossa ago taeda dite eine ee propia do capil (.) Ns soiotads por goes ature docapalcakerne ‘aa proprieode do canal, da mex fra gue oubaln scene sepa a Prope dos outs meis de protic se naeal sence Nees ‘beit)(..) E a superagio (Aufhebung) do modo de produgao capitalista dentro do pré~ oad de produto cpl, por conguin, uacoatet te hn bor sims (sich set aafebnde Miers), ase opreetormtere tmsinpls pono deseo prove fom ce prin ah oe ee tai qu (soda ning wna ceo moopalon esa ts com st, sui airing esta El Teper ura toe Sees ani un roa spc de purasias aban de tree pets, dala ¢ rete meamate omits odo am sana de tapranc Maeno decmissio ¢ cireulagio de agbes. E a produgéo privada fora do controle da propriedade Ba (Pretend Rae Prin) Sen pital rth depict Oanomi, ols Batm, 1H cence 1929, pp. 335, 382 e 384), Bote hE eset 2 A.A. Better © Means, The Modern Corporat an Private Property Nova or que, Ed. Revista, 1967, pp. 67 ess. SPO (© PoneR ne CoNTROLE NA SOCIEDADE ANONIMA 3 ‘owned subsidiary. Em ambas as hipéteses, propriedade e controle reco- brir-se-iam perfeitamente, como duas faces da mesma mocda. A assimilago, porém, parece-nos forgada e inadmissivel, tanto no plano legislativo, quanto no doutrinario. "Na sociedade unipessoal, nic hé nenhum outro interesse interno a ser Ievado em consideragdo, na aplicagao das normas legais, além do interesse do titular tinico do capital social, Por isso mesmo, perdem eficdcia todas as, regras para regular conflitos de interesse entre s6cios. Basta, no entanto, ‘que exista um s6 outro acionista, titular de uma Gnica agéo, ainda que sem direito de voto, para que se dissipe o cardter totalitério do controle ¢ reapa- ropa a possibilidade de conflitos de interesse entre sécios. Nota de Texto 6 Assim, perdem o objeto normas que regulamentam, por exemplo, o direito de recesso originado de divergéncia deacionistas em relacdo a decisdes tomadas pela maioria (portanto, um conflito de interesses em sentido amplo).. O mesmo nfo se pode dizer, no entanto, em relagdo 20 conflito de interesses em sentido préprio, i.e., aquele enire s6cio e sociedade. Nao ha perda de eficécia das normas, mas consoqiléncias espesificas do confit ‘© disposto no art. 115 da Lei n° 6.404/76. A diferenga & ‘que eventual atuago em conffito de interesses pelo s6- i em prejuizo da sociedade sera fundamento 1 desconsiderapao da personalidade juridica ‘em favor de eredores que tenham perdido a garantia pa- ‘rimonial por forga do conflito de interesses do contro- lador. Essa solugdo, de rigor, qualquer que seja a vistio— contratualista ou institucionalista — do interesse social, demonstra o cardter nitidamente organizativo que assu- ‘mem as regras sobre desconsideragio de personalidade juridica na sociedade unipessoal. Constitucm verdadei- ro limite estrutural a0 poder do controlador.’ ‘Além disso, uma série de outras regras organizativas, que limitam indiretamente 0 poder do controlador, a ccam-se a sociedade unipessoal. E 0 caso dos dispositivos 3. Yenesse sentido C. Salomo Filho, 4 sociedade unjpessoal, Sto Paulo, Malheiros, 1995, pp. 118. segs.FABIO KonDex CompArATo g CALINTO SALOMRO Pitino. ue obrigam a realizagao de assembléia geral, previstos na lei como hipdtese ampla e nfo excepcionada para ¢ sociedade an6nima unipessoal — subsididria integral (arts. 121 © 122).*O mesmo se aplica para érgaos admi- nistrativos e conselho fiscal. Essa procedimentalizagao dda atividade social gera transparéncia das decisses societiras ¢ controle orgnico, sendo fundamental para a identificagao de eventual conflito de interesses sci sociedade e paraa verficacao e prova das condutas abi sivas por parte do controlador, em detrimento da soci dade, seus dependentes e dos credores sociais. No direito brasileiro, por exempl ai dirito brasileiro, plo, sem embargo da consagragao | {ldo principio majoritrio, subsistem sempre algumashipSteses em que tunanimidade é de regra. Assim, o consentimento uninime dos acionistae (de todos eles, mesmo os desttuidos do direito de voto) & exigido para a smudanga de nacionalidade de uma companhia brasileira (Decreto-Lel n° 2.627, at. 72,mantido em vigor pelo art 300 da Lein® 6.404) ea sus rans- formacto em outro tipo societério, quando no prevista no ato constitutive (ou nos estatutos (Lei n? 6.404, art. 221). Na fase constitutiva da sociedad a maioria no tem poder para modificat, alterar ou derrogar as clausulas ou artigos do projeto dos estatutos (art. 87, §2°). Por outro lado, nem os estate, isis em assembléia gealpoerdoprivar qualquer aionista doo lieitos catalogados no art. lediz i {Gros aalogads oat 10, vale dizer cad aconsia det, nessa may Pode-se e deve-se, pois, distinguir a sociedade uni Po , iedade unipessoal da compa- nia, cujo controle se funda em quase completa propriedade aciondria, para efeito de aplicagao do sistema legal.’ No segundo caso, ainda que redveida minima expresso, exite sempre uma minors, potncal oy tual, desde , bem entendido, a pluralidade de aci niio mera aye, bem fs fe acionistas seja real e nfo meramente Na verdade, a assimilagdo operada . 7 i or Berle e Means, entre as espé- cies que procuramos distinguir, parece resultar da influéncia exerci ng ‘eu espirito pela teoria da desconsideragio da personalidad juridica (ais {91 Samo Fio,Ascedade mp yp 233 5 EoqieBereohasacsnm aa crnecai.Creisowes fone nh axthpovero ane he carr or indacone csp nk thn asp aint recone mre oe sole owner” (The Modern Corporation and Private. erty, Nova a ‘a, 1967, p. 67). ee ae (© PopeR De CoNTROLE NA SOCIEDADE ANONIMA 35 regard of legal entity), amplamente aceita pela jurisprudéncia alienigena, ‘como teremos ocasifio de ver,‘ e que leva, entre outras aplicagdes, a esten- der 08 efeitos da faléncia da sociedade ao acionista tinico ou largamente majoritério (dominant stockholder), na hipétese de abuso ou fraude. Tam- bém, na Europa, amesma tendéncia, com omesmo objetivo, manifestou-se ‘com a chamada teoria do sécio ou acionista “soberano”, que Lorenzo Mos- sa foi colher na Alemanha, ou com a idéia de “empresario oculto”, viva- ‘mente sustentada por Walter Bigiavi em longa polémica.” Mas é bem de ver {que essas solugdes de exceeio, fundadas na eqtidade, nao podem servir de base a formulagio de modelos gerais. ‘A doutrina distingue a sociedade unipessoal auténtica daquela em que ipessoalidade é dissimulada para evitar a aplicagao de disposigdes le- gais imperativas.* Esta iltima, comunissima tanto aqui como alhures, jé foi 845. in, idee rnc weelencion butane pole cincaton dope wo var nara true dae ed, Pati, 1977, ty? 711 “Toute poliigue se fonde sur "inference ela plypart des inéressés, sans tute i nya point de politique possible” (Paul Valery, Regards sur le Monde Actuel, Ci. infra? 50. ‘Act da Corte de Apelasao de Paris, de 9,07.1935, publicado em Dallas Hebdoma- doi, 1935-561Fant KoNDeR CowpAeat0 & CALDKTO SALOMKO FuLtio se a admitr, implicitamente, a possi- nia Elenuna premio acordo com : m algumas legislapdes estrangetn Assim, em alguns dspositivosdodiritobarcsio brasil, faases ee rok a ez Par Co no capita soil como denotando ina igo A Lei n® 4.595, de 31.12.1964, veda as insta j Conceder empréstimos ov adianiamentos “is pessoas fishes on es cue arin dsencaptalconimas de 10% ee porcono) adhe nee fica do Banco Central do Brasi : 5 tarde operagbesistreades por chnivisdeeosiientcs eee ae cae Wends ou penkor demereadorias, em limites que orem fixadee Fok Conselho Monetrio Nacional, em carder gerald pesoas rion rcs a ag Eatin coms de 0% dex pr cena) peta pei com mais de 10% (d : quer dos dreores ou adminisradores de propria settvete nn Sem snme Sus cnge tespstivos pres ao segundo grat’ er TL, "or sua Vez, a Lei n® 6.024, de 13.03.1974 e Mh or sua V : 1974, ao di a interveneZo em institigBes financciras ¢ a sua lquidagao extrcpedicay pes aro pe etal a instituig&o financeira sob interven- , ime de liquidagdo, em importincia super cento) (at. $1). Nada faz supor que, em tas hipotece hoe esteja presumindo a existéncia de um control oreentagem inc ‘Na legislagto americana, ao revs est presunes laa da exis- i ° Investment Company Act, de sai ¢risténci de conte com a dteneto de eat doa ae aed le uma companhia.”° © Public Uiity Hola 1935, muito embora nBo falando expressamence con comrals wee 50. Bisotexto:*a “Ary peson who owns beneficial controlled companies, mare than 25 per cent io shal e presumed contol mech compan ‘han 25 per cent o the ving seen convel sich compan” titer dye irogh ono mere hoot hing secures of compan ‘ty person who det no 30 om a fem company sabe posi ra (© Popen De ContROLENA SOCIEDADE ANONIA a uma companhia é holding de outra (subsidiary), quando possui dez por cento, apenas, do capital votante desta titima. No Bank Holding Company ‘Act, & porcentagem de participacao para o reconhecimento de uma bank holding company € de 25%. Trata-se, evidentemente, de presungSes juris antum, mas cuja prova contréra € dificilmente feita na pratica. No célebre gio que opés 0 governo americano & Du Pont de Nemours, ha alguns ‘anos, a Suprema Corte norte-americana reconheceu que esta tiltima, com 23%, do capital da General Motors, controlava-a de fato, levando-se em ‘onsideragto que 92% dos acionistas da companhia nfo possufam mais de 100 agées cada um. ‘Alei sueca sobre sociedades por apdes, de 1944, ao regular 0 grupo societério, dispée que uma sociedade é considerada controladora de outra, no somente quando possui mais da metade do seu capital votante, mas também quando possui “uma influéncia decisiva sobre outra companhia ‘em razio de sua participago aciondria (..), combinada com um interesse substancial na posigo dessa outra companhia e no resultado de suas opera ‘g0es" (§ 221). Na Itilia, o Decreto-Legislativo n° 127, de 9,04.1991, alterando a re- dagdio do art. 2.359, 1, caput do Cédigo Civil, considerou como sociedades controladas por outra nfo apenas aquelas nas quais uma outra sociedade dispde da maioria de votos nas deliberagdes da assembléia ordindria, mas ainda as sociedades que esto sob a influéncia dominante de outra por esta dispor de votos suficientes para exercité-la ou em raziio de particulares vin- culos contratuais com esta. Alargou-se, assim, © conceito d i dominante”, do controle externo ao controle interno minoritério. A rigor, um controle minoritério bem estruturado, em companhia com grande pulverizago aciondria, pode atuar com a mesma eficiéncia que um controle majoritario, Mas a lei brasil i te, ao impor, para a aprovagii de certas deliberagSes, o concurso do voto de metade, no minimo, do capital com direito de voto (Lei n° 6.404, art. 136). Nota de Texto 9 O controle minoritério e seu grau de aceitagaio no dir to societério brasileiro sao elementos importantes para o da natureza juridica do controle, em especial no que toca & sua correta classificagdio entre posigao ju- ridica (Rechtspasition) ¢ situagdo de fato ~ cf. para tan- to infra, Notas de Texto 13 ¢ 22 (com critica, nessa ‘iltima, & pretensa oposi¢ao entre ambos 0s conceitos). Na verdade, a questo do nivel de reconhecimento do controle minoritério no direito societirio brasileiro &Ato KoNDER ConPakaTo CALITO SALOMAO Pitt com frequéneia mal interpretada. No Brasil, a lei socie- ‘téria consagra 0 controle minoritirio como principio dentro do capital total da sociedade, A famosa regra que permitia a existéncia de até dois tergos do capital total da empresa representados por ages preferenciais (Sem voto) —art. 15, § 2°, da Lei n° 6.404/76, agora re- duzida a no méximo 50% do capital total — nada mais ¢ que a consagragto legal do controle minoritirio, O sis- tema brasileiro pode, portanto, ser caracterizado como ‘um sistema em que hi opedio clara pelo controle minori- tirio, no que respeita o capital total da companhia. (Ora, em presenga de uma ope tao clara do legislador brasileiro a favor do reconhecimento do controle mino- ritério, seria impossivel e il6gico propugnar por um princfpio majoritario absoluto dentro do capital com di- reito a voto. Isso significa que seria il6gico afirmar que 86 acionistas detentores da maioria do capital votante da companhia podem ter o seu controle. Por outro lado, & preciso bastante cuidado ao se falar em controle minoritario dentro do capital com direito a vote, Ele é profundamente diverso do controle minoritério referido ao capital total, que foi mencionado acima, Deve-se pressupor que os adquirentes de agdes com di- reito a voto tém interesse em compartilhar das decisées relativas a0s destinos da companhia. Nao sto meros s6- ios capitalistas, que querem investir seus recursos sob administragio de outrem. E preciso, portanto, respeitar em linha de principio a vontade das maiorias, desde que essas se mostrem efetivamente interessadas nos nego- cios soci Esse 6 de resto o sistema da lei societéria, apesar da fore mulagio do art. 129 poder induzir, & primeira vista, a in- {expretago contriria. Prevé o referido dispositive que “as deliberagdes da assembleia geral, ressalvadas as ex- cesdes previstas em lei, sero tomadas por maioria abso {uta de votos, nao se computando os votos em branco”, Isso poderia fazer rer que nao é permitida a votagao por minoria dentro do capital votante, Essa seria, no entanto, uma falsa interpretagdo da nor- ma. O que o dispositivo pretende € apenas estabelecer uma regra procedimental para a Assemblgia, prevendo 0 Popex De CoNTROLENA SOCIEDADE ANONIMA, o que, tratando-se de Assembleia Geral, devers votar fa- Voravelmente a maioria dos presentes. A maioria au- sente nfo é uma maioria, como deixam claro os arts. 125, 135 e 136 da mesma lei. 0 primeiro eo segundo, judruns especiais para a m cago de AssemblGas Gerais Ordinérias e Extraordind- rias, deixam claro que a mesma Assembléia poderd instalar-se em segunda convocag#o com qualquer qué- rum, i. e., que pode prevalecer 0 voto da minoria caso @ maioriaesteja ausente. O ikimo dispositivo, a0 prever a obrigatoriedade da aquieseéncia da maioria dos tas com direito a voto para as deliberagdes nele enumera- das, deixa claro, a contrario sensu, que as deliberaces ‘que ali nfo estejam enumeradas podero ser aprovadas por acionistas representando a minoria do capital com lireito a voto. : So eas mnie rm dil dor nfo é de espantar que a doutrina se negue a usar 0 termo acionista majoritério, afirmando que proposital- mente o legislador s6 emprega o termo acionista con- trolador, A redagto do art. 116 ds lei sovietdtia nada mais é do que uma confirmagio desse fato. Muito dis- cutida é a existéncia no referido artigo de dois requisi- tos para a qualificagdo do controle: em primeiro lugar, & existéncia de direitos de sécio que assegurem, de modo permanente, a maioria de votos na Assembleia Geral. Em segundo lugar, o uso efetivo do poder para dirigir as ativdades sociss. Apesar deo primeio requisito apa tentemente indicar no sentido da exigéneia de controle ‘majoritério, o segundo claramente é aplicével s6 a ca- 0s de controle minoritirio. Bm caso de controle majo ritério, 6 irrelevante 0 uso efetivo do poder: 0 acionista tera status de controlador e as responsabilidades dele decorrentes, seja por agdo ou por omissto. ‘Na verdade, o que ha por tris dessa aparente contradi- io & a necessidade de relacionar a definigto da fartis- pecie “controle” aser utilizada a disciplina que deve ser licada. i Definigbes de hipcteseslegais de incidéncia ligam-se a disciplinas do ponto de vista funcional. Assim, em se tratando de definir 0 controle (fattispecie ~ art. 116),FABIO KoNDER CompARATOE CALDXTO SALOMAO FILtto para atribuigdo de deveres e responsal troladores(dscplina art 117), € fmdamental aioce ogo de controle tendo em conta afagto deans A maioria das hipéteses do art. 117, § 1, refere-se a at ence ou atividade de duragdo determinada, ssim, podem ser convenientomente r dees fen Se makeing de fato, ainda que, sendo minoritério, venha a mudar de Imilos logo em seguida ao ato ou omissio lesiva, Dife- rente deve sera concepcio de controle quando a discipi- na, para sua apicagto coerente, requer a consolidapao de uma posiso juridica, Exemplo claro é a disciplina da alienagio de controle ¢ da oferta piblica. S6 ha sentido em aplicé-la em relagdo a posigdes juridicas que pos. sam ser avaliadas como tal, inclusive do ponto de vista Patrimonial, Como se veré a seguir, o controle 36 pode representar 0 valor da organizagio empresarial quando Berar poder estivel sobre ela (Cf. infra Nota de Texto, 2D, Da porque a cisilina dealing de contac requerer¢ utilizar tradicionalmente definigdes Sse ca tteamiaee on ates ccorria na revogada Resolugio CMN n° 401/76 que, mesmo admitindo o controle minoritirio, ixava crits, rios de duragao minima do controle que garantissem um iinimo de establidade, exigindo no minimo “a maioria absoluta dos votos dos acionistas presentes nas tr¢s dit mas assembldis goris da companhia” (art IV da ‘esolugio CMN n° 401/76)."! Na nova regulamentacao, 05 critérios sto ainda mais rigidos, exigindo o controle Iajoritério nos exatos e rigidos termos da lei societaria (Grt. 116) A prépria lei societiria, ao tratar da alienagio de controle, passou a preverexpressamente na nova red, $0 dada ao art. 254 pela Lein® 10,303/01 (que passou a 51 Bsefoi tambo cri ado, : cso adotad pela Regulamentagao do Novo Me i Des scr do pono evita jurico-cotic pope ern ea lo 80 investimento na companhia, favorecendo sua liq ide comentrg alo go invesinent ne sbapanhi freedom ies come (© PoneR Dg CoNTROLENA SOCIEDADE ANONIMA, chamar-se 254-A), resolvendo diivida que vinha se colo- cando na douttina e jurisprudéncia (administrativa — ‘CVIM), quena alienagao de controle a cesstio de participa- lo de qualquer componente do grupo de controle consti- tui alienagio de controle (art. 254-A, § 1°). Confirma-se, portanto, a idéia de criareritérios legais definidos de con- {role para o fim especifico de sua alienagao, criando maior previsibilidade (¢, portanto, possibilidade de céleulo de valor) na alienagio de controle. Conelui-se, portanto, que a diseusszio controle majori- tirio-minoritério, mais que uma definigtio de hip6tese legal de incidéncia, relaciona-se & disciplina a ser apli- cada. Para aplicagdo da disciplina da responsabilidad, ‘© controle minoritério & plenamente suficiente (sem afastar, 6 claro, a responsabilidade do majoritario por ‘omissio) — em outras hipéteses, como a alienagao de ‘controle, em que hé o requisito da estabilidade da p 80, 0 requisito da maioria consolidada no capital vo- {ante tende a ter aplicagdo o interpretagtio maior. 15. 0 tiltimo tipo de controle, na classificagao de Berle © Means, € 0 administrativo ou gerencial (management contro), isto &, aquele no funda. do na participagao acionéria mas unicamente nas prerrogativas diretoriais. E controle interno totalmente desligado da titularidade das ages em que se divide o capital social. Dada a extrema dispersdo acionéria, os administra- ddores assumem o controle empresatial de facto, transformando-se num ét- ‘gio social que se autoperpetua por cooptagac rs ‘Exemplo histérico é 0 da Pennsylvania Railroad Co., em dezembro de 1929, na qual os vinte maiores acionistas detinham em conjunto 2,70% 40 capital social, sendo que o maior acionista individual nfo possuia mais do que 0,34% da totalidade das agbes. 52. A.A.Berle Ju eG Means, The Modern Corporation and Private Propero), Nova for~ ‘gue, Ed, Revista, 1967 pp. 78¢8s. No terreno da cincia politica, R. Dahl (The Con epi of Power, Behavioral Sciences, 2, julho de 1957, pp. 201/213) distingue “potencal de controle” do*potencial de unidade” de um grupo de pessoas.em determi- ‘nada sociedade. “Um grupo pode tet forte potencial de controle efraco potencial de ‘unidade. A efiedeiapoltica real de um grupo &fungao de sew potencial de controle e de ‘Seu potencial de unidede, Portanta, um grupo com potencial de controle reltivamente fraco, mas com forte potencial de unidade, pode ser politicamente mais efcaz que um {grupo com forte potencial de controle e frco potencial de unidade.”FAmto KoNDaR Conpararo & CALITO SALOMAO Pino assembléia (praxy do corpo acionério,* De acordo com os resultados da autores, era esse o mais maiores companhias ni Pesquisa empreendid: cit seatente tipo de controle deraapa phair elaine Pk eit Estados Unidos, no inicio da dé- cate 3, Un event ea estatftico realizado em 1963, segundo o trol aventuara-se consic einidhienas Seer ulonaa ere ae Admitindo a inelutabilidade dessa cvoh i cvolugto, Berle ¢ tam simplemente, ora qsee cane gcse to cease impr, caper de arbitrar 0s conflitos de interesses em See vento dessa tecnocracia empresarial, segundo al- ee eatin et ‘sua aco estd transformando o mundo sob os Gooeeee list 's.”° Durante o desenrolar da 2* Guerra Mundial, cesthkists James Burnham sustento, em libel famoso,osurgimento de inane srevolueo politic, pela ascensto dos managers como cl ‘do. tanto nos pases capitis quanto naquelet donned ae oe Estado empresério seria a tatal nas sociedades industr ializadas. A produgto conduziria & emergéncia de am os ereciis. Ora, excroeno esses tnicos oe le, e tendo acesso a0 controle dos meios 'velmente, a agir nos seus préprios interes. munismo ou pelo nazi-fascismo.”" P; forma durével de onganizago estan! nas soc ropriedade estatal dos meios de vol. LVI, n°4, 1 “is concetvable~ | . iro, Civilizagao Brasil J. Buraham, » The Managerial Revolution, nova ed, Londres, 1962, (© PopaR De CoNTROLENA SOCIEDADE ANDNIMA ses; Milovan Djilas, outro ex-marxista, nfo se afastou muito desse esque- ‘ma ao denuneiar, no p6s-guerra, a nova classe tecnocritica.** ‘Ao falarom em management control, Berle e Means tiveram em men- te apenas as grandes companhias de capital aberto. A doutrina européia as- sinala, no entanto, que as participagdes recfprocas de capital, quando de tlevado montante, podem esvaziar totalmente os poderes decisérios da as- sembléia geral, tornando os administradores das companhias auténticos controladores.” O procedimento parece ter sido largamente utilizado na Franga, antes do advento das normas legais proibitivas da reciprocidade de participagdo social. ‘Nao hé divida de que o fendmeno do controle gerencial constitui po- deroso argumento em favor da teoria institucional da sociedade andnima. Se o poder de controle na empresa néo mais se funda na titularidade acion4- ria. transcende de certa forma a vontade — individual ou coletiva—dos acio- nistas, parece impossivel reduzir 0 mecanismo social uos modelos do contrato ou da propriedade privada. Bstamos diante de uma personalizagio dda empresa, subtraindo-a a qualquer vinculo de natureza real com os deten- tores do capital societério, e aproximando-2, até & confusto, de uma espécie de fundagdo lucrative. 2 institulpdo-empresa, dissolvendo completamente a affectio soeietats original. Essa analogia, aids, nos leva a apontar mais uma hipétese de controle administrativo, nfio recenseada em doutrina. Trata-se da situaglo de com- panhias controladas por fundagdes. Estas dltimas representam auténtica personalizagao de um patriménio sem titular, unificado to-s6 pela finali- dade assinalada pelo insttuidor (Zweekvermogen). Competem aos curadores ‘ou administradores do patriménio fundacional, sob a tutela do Ministério Piblico, as decisties concementes & gestdo e disposigdo dos bens, da funds- G46, respeitados 05 fins estabelecidos no ato de instituigo. Nesse sentido, fio auténticos controladores sem propriedade, Se uma fundagio é acionista controladora de sociedade andnima, o titular do controle, em iltima andli- se, € 0 conjunto dos administradores da fundagdio. 58 M, Djils, La Nouvelle Classe Dirigeante, Paris, lon, 1957 59 CEM, Vanhaecke, Les Groupes des Sociét n° 84, T Aseareli, Stu in fema di Socier2, «it, p. 150,amo KonbuR ComPARATO E CALIXTO SALOMAO FILO Mesmo nos Estados Unidos, porém, nem todos coneordam com a rea- lidade ¢ a extensiio do controle gerencial," contrapondo, como disse um autor, “capitalistas sem fungdes” a “funciondrios sem capital”.*' J4 se ob- servou, assim, que a distingao legal entre o board of directors e os mana- gers esté longe de ser radical na prética, na medida em que os directors exercem também, em grande niimero, 0 cargo de managers, acumulando fangées deliberativas com as executivas propriamente ditas, Assinalou-sc, Outrossim, a grande extensio do fenémeno de coligagao administrativa (in. terlocking directorate) nas companhias norte-americanas, como manifes- {apt da influéncia indireta de umas sociedades sobre as outras, o que jé Suscitou uma investigagdo da Federal Trade Commission. ? Mas, sobretu- do, tem-se sustentado ~ sem provas cabais, é verdade — que a apregoada ‘separagto entre propriedade acionéria e controle gerencial é desmentida pelo fato de que a classe dos dirigentes empresariais constitui o mais vasto grupo de acionistas dos Estados Unidos, tendo sido eles os principais beneficiarios do sistema de langamento de opetes de subscrigio do capital autorizado (warrants), reintroduzido com vigor naquele pais a partir de 1950." Curiosamente, como observou um autor," sto os esoritores de orien- ‘agtio marxista os que mais vigorosamente combatem essa teoria do contro- 60. CE, p ex, G Kolko, Wealth and Power in America, Londres, 1962; C. Wright Mills, The Power Elie, Nova loraue, Harper, 1957 K Reaner, Wandlungen der modernen Gesellschafit zwei Abhanalungen ber dle Pro- bleme der Nachkriegezei, Vien, 1953. AFTC classifica os casos em sete grupos: 1) entre empresas concorrentes, de forma direta (© administrador de uma sociedad faz parte do conseho de adiministragto da ‘outra) ou indieta(duas sociedades possvem um mesmo administrador, que ‘ment est ligado a uma terceira); 2) entre sociedades que exploram indistias fins, de ‘modo a evtar que venhar a coneorer diretamente, comiono aso das indi de vidro plano e nfo-plano; 3) entre sociedades de um mesmo ramo industrial; 4) entre socieda. des adquirentee fornecedora de matria-prima ou produtos semi-acabados; 5) entre produtores distribuidores; 6) entre empresas industriais ou comercaise insttulpdes financcires; 7)nas sociedades periencentes ao mesmo grupo econémice. Como escreveu W. Mills, “the chief executives and the very rich are not two distinct and clearly segregated groups” (The Power Elite, cit). Sobre a técnica fnanceira do langamento de opedes para subscrigao futura do capital atorizado, que acabou subs. ‘Stwindo em larga medida as debentures conversivels, J, Samuel L. ages, I ¢ Henry B. Reiling, Sophisticated Financing Toot: the Warrant, in Harvard Business Review, Janfev. 1969, p 137. E importante notar, de todo modo, que, ainda que prevalentes, ‘Spresentem uma porcentagem reduzida do capital das empress, que jamais chegar, fam a caracterizar controle, sequer minoriério minimaments estruturado. ‘T.Nichols, Ownership, Control & Ideology, Londres, George Allen & Unwin, 1970, pp. 40 ess, (© Popen De ConTROLE NA SOCIEDADE ANONIMA 1 jal, que Marx, como vimos, foi o primeiro a anunciar.** E que na oe me nr ee i 1a controvérsia de natureza 3c debate encontra-se, sem diivida, um: er ea ey ‘ sentido do capitalismo ea: iraliade da sociedad comunis- ir yoder, na empresa ou no Estado, possa exercer~ on a on wanes ndenavel. E i a «como for, toda essa problematica da macrocompanhia. le capital iberto ee por Berle e Means é por ora ainda estranha 4 realidade bra- silere ‘No obstante a proverbial caréncia de dados estatisticos on nese rninguém ainda assinalou, no Brasil, a existéncia de companhias con- Mledas, exclusivamente, pelos seus proprios administradores, coro egto fautoperpetuante, segundo a expresso daqueles autores, em razio de ex ma dispersao acionéria. é extrema a coneentragio acionéria, De acor- ao ere some dahon etn mo Whe Peron Corporate Governance in Latin America, emitido pela Organizagéo ‘a Cooperagdo ¢ 0 Desenvolvimento Econdmico (OCDE) em 2003, mais da metade (51%) das agbes das 459 sociedades abertas pesquisadas esto em mios de tum iinico acionista, sendo que 65% das agBes esto deti- das pelos trés maiores acionistas, Como indicado no es- tudo, esses nimeros provavelmente subestimam a real ‘eoncentragdo acionéria existente no Brasil. Primeiro porque as empresas da amostra tendem a ser menos con- entradas que as empresas menores e segundo porque mites vezes 0s trés maiores acionistas pertencem a0 ‘mesmo grupo econémico. «cea nen nn pn me sec Se eee carci es Ae ae mere wee eben pana feta piee ei per Sate etal ope mee Dono ean cop hs Senet ert on cone ec ee rcp the ‘nol an ‘the separated ownership is a meaningless fiction” (The Managerial ras sae ec 0 ene te 2 Ny & Co Fe ne nema rao CE oe eectFAato KoNDER Compaeat0 & CALINTO SALOMKO FILHO Assim sendo, 6 impossivel imag ip . vel imaginar em hipéteses nor- -» em auséncia de um controlador ativo, Existem >. Existem companhis conroladas por adminisradores que tam. béim sfo acionistas (mais proprio seria dizer o inverso, ive, acionistas que também sdo administradores), Essa realidade é até mesmo comum. O que praticamente ine. xiste 6 controle administrativo com acionariadodiluide. Por outro lado, a Lei n® 6.404 vei : 404 veio, em boa hi 4% ong aml toma, ee ie esta, no entanto, a modalidade do controle administrative exercido Por fundagses, pritica que i Bacar aagotPitica qu tem efetivamentesuscitado,ente nos, alguns Nota de Texto 11 Existe ainda uma nova c interessante modalidade de co ttole administrativo. Trata-se de solugao crativa da prt 2 societria destinada a recuperagao “extrajudicial” de empresas (extrajudicial no sentido de negocial, inde. endente da esfera judicial, nfo se confundindo, por. tanto, com a prevista tos arts. 51 ess. da Lei n° 11.101 de 9.02.2005 — até por ser precedente ala). Auravés dela € efetivamente possivel estabelecer uma uinta forma de controle, néo redutivel a qualquer das Se eee en NE Ufc sis odin pete, em mda 2 um niga aois, Se ond eens onl foram considers os mbes acoba eine ans open Sted & trade propriedade do conroe nas empress tani: ye coer Centoe fii, comparithado ou cxercice pr rlinconay yen ee -conselhos de administragio das empres af sts 0 composts por onset Presentantes dos acionistas majoritérios, ¢ tem estr et panes : € ttn eatuturas informal, com pense ‘so fins, poes clara ma dvs dos api devon coneree ae pres flares Resale anda qu, peda prea consitoae "ars oni de ansparnin ecomunieago som sears fo ef ‘e minoritérios, tais niveis, segundo estes iltimos, silo ainda insuficientes, sf Permanece aberta, no entanto a dads nto acionérias, Sobre Lin? 6.40876, ef nya x? 63 posibilidade legal de paticipagto recfpraca entre so- © sentido eo aleance da norma geral desse art. 24 da CO PODER DE CoNTROLE NA SOCIEDADE ANONIMA n quatro identificadas por Berle ¢ Means. Trata-se do controle gerencial de direito, que no se confunde com controle gerencial identificado pelos famosos auto- res, que decorre da mera diluigo acionéria A forma do estabelecimento desse tipo de controle é bastante simples. Basta prever virtualmente em estatu- ‘0, além da composigao da Diretoria e do Conselho de ‘Administrago, todas as matérias elevantes para os neg6- cios sociais, atribuindo poderes de diregdio desses ne- ‘gécios sociais aos drgfos de administrago, Assim, com ‘o poder de veto das alterapées estatutérias e com o poder de eleger a maioria dos membros do Conselho, pode-se controlar a sociedade, Esses poderes sto atribuidos agbes preferenciais de classe especial (golden shares — art. 18 da lei societéria) que si, por sua vez, transfer gos administradores. Bevidente que, nesse caso, 0 poder maior de decisto fica- rénas miios da administrago, que nfo poderd ser atingida pelos acionistas. O bloqueio que pode ser feito pelos de- tentores da golden share serve para proteger a administra- ‘so, mas ndo para exercer plenamente o contruke. E por ‘sso que se afirma que esse & um instrumento itil para a criagZo de uma forma de controle gerencial, Nas mfios da administragio, sim, ele serve como importante instrumen- to para a garantia do controle (gerencial). Esse instrumento € e tem sido recentemente utilizado ‘como eficaz meio de recuperacio de empresas em difi- culdades. Nesses casos, freqiientemente a imagem do controlador encontra-se tio desgastada que para a ob- tengio de crédito é fundamental nfo apenas uma mu- danga da administragao, mas uma mudanga de controle. ‘A golden share fornece enti instrumento eficaz:e ni excessivamente oneroso para o controlador, jé que a0 ‘mesmo tempo em que garante que esse no possa influir nna administragdo, perdendo virtualmente todos os seus poderes, nio implica perda de seu “patriménio”, i. ¢., diluigo ou redugo de sua participagdo de capital na companhia. ‘A questio juridica que resta nesse caso é indagar quem deverd ser caracterizado como controlador, segundo 0FABIO KONDER ComPARATO E CALIXTO SALOMKO FILHO art. 116, para fins de aplicagio das regras de responsa- bilidade previstas no art. 117 da lei societéria. ‘A questo é bastante delicada e a resposta ¢ relativa, ‘Sendo a posigao do titular da golden share de mero blo. ueio € nomeagiio dos cargos de administragao, ele s6 oderd ser caracterizado como controlador na medida {em que possa ele mesmo exercer 0 poder sobre a compa- hia, i.¢.,na medida em que o controle seja gerencial. S6 esse caso se pode afirmar que usa o seu poder para efe- tivamente dirigir as atividades sociais, Através da prote~ ‘20 da inamovibilidade da administragao e do bloqueio a ualquer alteragao estatutéria que possa diminuir seus poderes, a administragao estard efetivamente contro- lando a companhia ~ no sentido de “uso efetivo do po- der para ditigir as atividades sociais” (art, 116, 5). Quanto 20 requisito mencionado na letra “a” do mesmo dispositive, esta preenchido enquanto requisito negati- vo, ie», enquanto poder de impedir que sc tomem deli- beragdes. Hé também o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia, A inexisténcia de direitos permanentes que assegurem a maioria nas deliberagses sociais néo desearacteriza o controle. Apenas impte uma aplicagao seletiva do pre visto no art, 117. Evidentemente, nfo podem ser impu- fadas ao detentor da golden share responsabilidades por ages positivas nao imputiveis ao controlador. Se o te- ferido poder €, por disposicao estatutéria, atribuido a0 Conselho de Administragao ou & Diretoria, estaré a res- Ponsabilidade vinculada a caracterizacdo de descum. primento dos deveres fiducidrios previstos no capitulo proprio da lei (arts. 153 a 160). Excegio a essa hipdtese ¢ aquela em que a atuagio da diretoria tenha se tornado possivel em fungao do exer. cieio do poder de veto por parte do titular da golden share. Exemplo é a responsabilizaglo pela orientagio ¢geral dos negécios da Companhia para fim estranho a0 objeto social (art. 117, § 1°, a), que pode existir na me. dida em que o exereicio do poder de veto em delibera 0 da Assembleia, (que por hipdtese visasse a reverter © negocio ou limitar os poderes da ditetoria para fa 26-0), tenha permitido aos administradores realizar o (© PobiR DE CONTROLE NA SOCIEDADE ANONINA n ato lesivo. Sendo um poder em iltima anilise exercido pela minoria acionétia, ele s6 sera caracterizado em de ago positiva ¢ nao de omissio. ‘eaten, ved senipee-aretpenseblidnde pac colha dos administradores ¢ pela colaboragao com estes, na pritica de atos abusivos (art. 117, de e). fo-se, pois, em consideragao o cr : SPs price acionsria e poder de controle empresarial, temos que 0 controle interno apresenta quatro modalidades tipicas, a saber, con- forme o grau crescente em que se manifesta essa separagao, controle total- tario, majoritério, minoritério e gerencial : Até 0 advento da Lei n” 6.404, faltava no dieito brasileiro uma defi- nigdo legal de controle. Entendemos que onde as demais leis copregan essa expressto, ou outra equivalente (sociedade controlada, por exemplo), no sentido de dominagto socitéra endo de fscalizago, em maioreses- pecifiagées, como sucede com a Lei n® 4.728, de 1965, arts. 16, § 1°, 6, 22, § 19,,” com a Lei n®4.131, de 1962, art. 40;”° com a Consolidagio das xk pole rt “a 16. Anise elo on vale mois sme : © prs aes cect sso odio ett $i anos ods cnc ote oncgrio dls evans olen a Jpn thal tia que mid cle descend ened bree wna tecnat ‘rt 2 Em pron de dseplin doasngs de aan, cre ens Monro soa o Bo Coa our mee sone do csi, pfeil srs sen fancied uw eae ds ene piers lopeleipeiigch acyl cet pate # haa osetindeseanigcoienroequrtim anes 20 mecado fans tock aa ©) sociedades com sede no Pais, controladas por pessoas residentes ou domiciliadas “Ar 40, Ascites definianenoedeinvesinate somens poder slocr ‘no mercado nacional de capitas agdes c ttlos emitidos pelas empresas controladas por capital estangeiro ou subordinadas a empresas com sede no estrangeiro, que ive= rem assegurado 0 direito de voto.”ca Faro KoNDaR CoMPAaRATO CALIXTO SALOMAO FILHO Leis do Trabalho, art 2°, § 2°,” com a Lei n® 6.099, de 12.09.1974, art. 10,72 pode-se interpretar a norma legal como se referindo a qualquer dos tipos le Controle interno que acabamos de analisar, sem exclusio a priori, no entan. to, do controle externo, rs teron séneinde uma definigdo legal do poder do controle, no Brasil, an- teriormente & Lei n® 6.404/76, era particul nti ia imoct A Particularmente sentida em matéria de Ja se pretendeu, nesse campo, que a definigao legal seria iluséria e mesmo nefesta, pois o conceito fixado em lei revelar-sc-ia, desde logo, nes- ta fase de capitalismo pés-industrial, nfo sé insuficiente, deixando de com- preender todas as diferentes modalidades do fendmeno, como também rigido, conduzindo ao reconhecimento do controle onde ele efetivamente no se manifesta,”* Nao partilhamos dessa opinio. Nao se trata de procurar formular uma definigto essencial e abstrata, de cunho ontolégico ¢ univer- sal, em relago & qual seria totalmente procedente a adverténcia tradicional de que omnis definitio periculosa est, mas sim da eriagao de um conceito operacional, como instrumento prético de aplicaglo de um sistema norma- tivo especifico; em uma palavra, um Zweckbegriff; como dizem os ale- aes. Sem divida, subsistird sempre o risco de uma imperfeita definigo 10 texto de lei, embora teoricamente reduzido pela jé respeitivel reflexao Ce subs § 2" Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora cada spersonalidade ‘ cdo ior a uma dis prone Juridica propria, estiverem soba dresdo, controle ou administra de outta, cone, nds spo india ae onde que ur ae ent Para 0s efeitos da relagio de emprego, solidariamente responsiveis a empresa i. pal c cada uma das subordinadas,” _ peste “An 10, Somente pedo ser ojo de arendamento mera oe lament merc os kes de pro extnogin fam enon: flo Cosel Manto Maco, ge ng ‘também, estabelecer condigdes para scu rrendamento s empresas cujo controle acio- pl prensa pass iets exo” opin susentadacom vi brn por. Champa" ou sommes dons an domaine vies coli dco de fant scl incre de Spote eat mate Now sommes dens ur domtine oes rapport ene es nds ustenend veg tablsent one ces nd del orden nso tole esc qu serene cae edu cu enreprss,rsemblen pardon, ors lode ux repor indians vis pr es cadet. Ganon sna dene eto vn enfrmer des phénoménes nase dens de wll fortes creuses, Soyons des observateurs aitentifs et non des docteurs hétifs" (in rot Groupes de Sociétés, cit, p. 36). an (© Poven De CONTROL NA SOCTEDADE ANONIMA a doutrindria, © pela importante experiéncia legislativa nesse campo. Nio menor, porém, para a harmonia ¢ a aplicabilidade do sistema legal, se nos ‘figura orisco de uma indefinigao legal, deixando 20 desamparo os interes- ses mais dignos de protego, tanto no setor piiblico quanto no privado, como veremos na terceira Parte deste ensaio. Pelo exame do direito comparado, verifica-se que a definigio do po- derde controle é dada em lei, sobretudo, no que concerne & regulamentago dos grupos societarios. O critério mais freqiientemente seguido & 0 consa- grado na legislagdo alema, desde 1937. A existéncia de uma situagio de controle ¢ reconhecida no s6 na hipétese de participagtio majoritéria no capital votante, mas também quando uma sociedade exerce sobre a outra, direta ou indiretamente, uma “influéncia dominante” (beherrschender Ein- _fluss). E 0 que se dessume da leitura dos §§ 15 e seguintes da lei alema de 1965, malgrado o seu casuismo pouco sistemitico.. ‘A nogao de “influéncia dominante” é amplissima e parece correspon- der a propria nogfo de poder de controle, em sua mais vasta generalidade, abarcando, portanto, nfo s6 0 controle interno (em todas as suas modalida- des), como o externo, Todavia, a expresso, mais alusiva do que descritiva, carece de preciso, constituindo simples diretriz.ou indicagao para o intér- prete na analise dos elementos de fat. Nota de Texto 12. A expressiio “influéncia dominante” ganha em precisto ‘quando aplicada no direito concorrencial para indicar aquelas situagBes em que, mesmo sem a existéncia de controle no sentido societério, ha o poder de dirigir a atividade e modificar estruturalmente a sociedade, pro- duzindo efeitos de concentrag%o econémica.” fi inegé- vel, no entanto, que dadas as dificuldades de aplicar os padrdes de direito concorrencial ao direito societario (exatamente por suas diferengas de escopo), a indefini- 90 permanece quando a expressio & utilizada em ma- téria societéria © Cédigo Civil italiano de 1942 aproximou-se desse modelo legisla- tivo. Tratando da proibigdio das participagées sociais, reciprocas, em seu 74 Ch para diferenga de escopos societiris e concorrenciis e sua influgncia sobre os respectivos coneitos C, Saloméo Filho, Direifoconcorrencial ~ as estruturas ci PP. 282essFasio KONDER CoMPARATOE CALDXTO SALOMAO FiLHO art. 2.359, definiu as sociedades controladas como “aquelas nas quais uma outra sociedade possui um niimero de ages capaz de Ihe assegurara malo. ria dos votos nas assembléias ordinarias, ou aquelas que, em razio de perth cuilares vinculos contratuais, acham-se sob ainfluéncia dominante de out Sociedade”. Notava-se af, no entanto, uma diferenga importante em relagto 20 modelo germénico. E que a “influéneia dominante” se restringia a: - tuagses de controle externo contratual,”® fo serah Ora, a Lei italiana n° 216, de 7.06.1974, veio al mencionado art, 2.359 do Cédigo Civil, eomigindo de aahiavas vio do direito peninsular, em relagio a orientagaio alema.” 0 Decreto Legis- lativo n° 127, de 9.04.1991, que alterou novamente o art. 2.359, confierroa essa mudanga de rota, doravante, consideram-se sociedades controladas ‘do apenas “as sociedades nas quais outra dispde da maioria de votos 8s deliberapées da assembléia ordindria”,e “as sociedades controladas por uma outra mediante agdes ou quotas possuidas por sociedades controlaios Por esta ultima”, como também “as que se acham sob a influéncia domi. ante de outra sociedade por dispor de votos suficientes para exercité-la ou em razio de particulares vinculos contratuais com esta”, © modelo germanico foi ainda seguido na lei sueca sobre as socie- dades por agdes, de 1944.” Orientapao diversa tomou o leet és, de 1966, a0 preferriarse em mentante mtematcnsere en nado de participagao no capital social, ALein? 66.537, daquele ano, ener derou que uma relago de sociedade-mfe, ou matriz, com a filial sé ea guando a primeira possui mais da metade do capital desta ditima (en 354)" O eritério, bem se ve 6 simplist, deixando de considerar qualouer 75. C. Pastors, “Controlo” nelle Socetd Collegate © Patri 1 Collegate ete Partecipasiont Reciproche, Mic 75 Osseo Jeeisatvon 127, de 9.04.191, que altro novamento at 2.359, cone 77 “Se.ums companhia exerce uma influénca. tra eS tn la moitié du capital d'ume awire société, la seconde est an seca Uapplication du présent chapiire, comme filiale de la premisre”, See: (© PODER DE CONTROLE NA SOCEDADE ANONIMA os manifestago de controle nao majoritirio, e nesse particular se aparta da orientagio jurisprudencial seguida naquele pais, que nunca se ateve a re- gras rigidas, mas procurou ao contrério reconhecer todas as manifestagbes, do poder de controle, pela andlise global dos elementos de fato de cada caso em particular.” Desa rigidez escapou o legislador argentino, ao definir as sociedades controladas como aquelas “em que outra sociedade, de forma direta ou por intermédio de outra sociedade por sua vez controlada, possua participagao, por qualquer titulo, que outorgue os votos necessérios para formar a vonta- de social” (Lei de 3.04,1972, at. 33). ‘No Chile a lei sobre sociedades an6nimas, de 1981, define a socieda- de andnima filial como aquela em que mais da metade das agées votantes pertence a outra sociedade, ou cuja maioria dos diretores ou administrado- res pode ser leita por outra sociedade (art. 86). No sistema da Lei n° 6,404, “entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou juridica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de Yoto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sécio que Ihe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberagdes da assembléia geral eo poder de eleger a maioria dos administradores da com- Panhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais ¢ rientar 0 funcionamento dos érgios da companhia” (art. 116). Em outro dispositivo, a mesma lei considera “controlada a sociedade na qual a con- troladora, diretamente ou através de outras controladas,"” ¢ titular de direi- tos de sécio que Ihe assegurem, de modo permanente, preponderfncia nas deliberagdes sociais e 0 poder de eleger a maioria dos seus administrado- res" (art. 243, § 2°). Exclui-se af, como se v6, a previsio do controle externo €.a do interno administrativo ou gerencial. Tal ndo significa, porém, que a nova lei de companhias seja totalmen- tealheia ao fendmeno do controle nao acionairio, Ao contrério, cremos dis- ‘cernir uma clara previsto do fato em pelo menos um dos seus dispositivos. No art. 249, parigrafo tinico, ao conferir & Comisstio de Valores Mobilirios CEM, Vanhaecke, Les Groupes des Soctéts, cit, pp. 217 es Observe-se que a hipétese de incidéncie normativa nao é al, o exerefcio do controle conjunto por pessoas fiscas e sociedades. Nao se podendo falar em “sociedades con- troladoras e controladas” deixa de aplicar-se ao caso o conjuato das normas referentes 120 controle, nos Capitulos XX e XI dale, embora eventualmente apicavels as nor- mas sobre coligagao soctetri,4 FAnio KoNDER CoMPARATOE CALIKTO SALOMAO FILHO, © poder de designar as sociedades a serem abrangidas pela regra da consol dagio das demonstragGes financeiras, 0 legislador de 1976 determinou “a incluso de sociedades que, embora no controladas (entenda-se, “nao controladas acionariamente”, segundo a norma do art. 243, § 2°, sejam fi nanceira ou administrativamente dependentes da companhia”, Essa “de- pendéncia financeira” pode, obviamente, ser interpretada como controle externo, tal como o definiremos no capitulo seguinte; ea “dependéncia ad ministrativa” parece ser o controle gerencial. A indagagto preliminar a se fazer nessa matéria é, pois, sobre a inde- fectibilidade de um poder de controle acionério ou, em outras palavras, sobre 4 existéncia necesséria de um acionista controlador em toda companhia. A Lein?6.404/76 parece admitir a hipdtese negativa, pelo menos, em um pas- 80, ao regular a confisstio de faléncia ou o pedido de concordata em caso de urgéneia (art. 122, parégrafo tinico). Na verdade, a possibilidade de inexistir um poder de controle efetivo, de qualquer espécie, ressalta, incontestavelmente, na hipétese de impasse de poder de voto. Io caso da chamada “filial comum”, ou companhia sub- sididria de duas outras sociedades, cada qual com eingtienta por cento das agbes votantes. O mesmo se diga das sociedades de familia, em que esse ‘euipale de votos resulta de heranga ou disposigao testamentéria. A falta de Fesolugio por meio de acordo, nenhum acionista poderd fazer preponderar seus votos em assembléia. E, estando eles em divergéncia, no se poderd falar em controle totalititio, Voltemos, agora, & norma definidora do art. 116 em cotejo com 2 do art. 243, § 2°. A distingao entre “maioria dos votos nas deliberagdes da assembléia eral” e “preponderdncia nas deliberagdes sociais” prende-se ao fato de que 4 sociedade controladora, no grupo societirio, pode ndo ser uma anima Em qualquer das hipéteses, porém, a formula legal abrange o chamado controle minoritério, dado que néo se exige a detengio da maioria do capi- tal votante. Anorma do art. 116 prevé @ ocorréncia de controle conjunto,* quan- do se refere a “grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob con trole comum”. Cometeu-se, al, 0 vicio légico de fazer entrar o definido na propria definigéo, (© Pons Ds CONTROLE NA SOCIEDADE ANONIMA 85 “ ‘yotos”, para ser reconhecido como elemento inte~ ae Gemniento precisa rrarquivado na compania, como manda 0 ait. 118, Pode, até mesmo, consstrem acordo tcito. O demoyenten ete sent tenicamente um Gnu, sto 6 uma congo de exerci de direitos contra teesiros Se oreconheeimento do poder de controle devess fcr submetido ao abit ds préprios controladores, segundo oarquvamento cou nao do instrumento contratual na companhia, toda a disciplina da v societéria, fundada na realidade do poder, perderia sentido. ; ‘A segunda hiptese de controle conjunto,previsa no caput do art 116, isto grupo de pessoas sb controle comm, supde que esse conto- Indorem Ghia instincia nfo sea uma sociedad, pots, caso contéro, es tariamos diante de um grupo de sociedades, no qual a controladora, repr do art. 243, § 2%, seria a sociedad coloeada no cume da pirimidee no 33 que, emborasubmetidas ao poder de mando dss contolam, por sua vez, outa. Ouse, ma hipétese de incidncia definida no art. 116, conole€sempre diet as sociedades so controle comum so ides, em ‘conjunto, por controladoras. No art. 243, § 2%, despreza-se o escaléo inter- rédio, buscando-se a sociedade controladore em tiltimo grav. Aei fala, sabiamente, cm “titular de direitos de eécio”™ e nfo apenas «em “acionistas” porque, como veremos amiudamente,” a natureza juridica de coisa dos valores mobilidrios enseja.a possibilidade de dissociagao entre atitulridade ou pertinéncia ubjetiva das abes, ca titulridade de direitos destacados dela, como o de voto, segundo ocorre no usufruto ou na aliena- ‘¢fo fiducidria em garantia. Em tais hipéteses, controlador € quem tem os yotos decisivos, ndo 0 proprietdtio das agbes. bt : ‘A cexigéncia complementar do poder de eleger a maioria dos adminis- sraores da companhia tem como fonts provavel o disto anglo-sxdnico. ‘No Companies Act briténico, de 1948," por exemplo, a relagéo de subsidia- riedade de uma companhia a outra € mareada pelo fato de que uma é acio~ nista de outrae “controla a composigao do seu conselho de administragao”. oan eae Ger svat an Might da dona grmaicn diretores")86 TFAsto Kons ComPARATO E CALIXTO SALOMAO FILHO De qualquer forma, tal exigéncia, na lei brasileira, soa, a primeira vista, como redundamente, para quem ¢ titular de direitos de sécio que jé the as- seguram, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberagtes da assembléia geral. O que se feve em mente, ai, a que parece, foi a possibili- dade de ocorréncia de um acordo de acionistas, pelo qual o majoritario con- corda em ceder ao minoritétio a maior parte dos cargos na administragao social; ou a atribuig&io das chamadas “vantagens politicas” a classes de agdes (arts. 16, III, ¢ 18). Afigura-se-nos discutivel, no entanto, que esse Poder de eleger a maioria dos administradores coineida com a esséncia do po- der de controle, E verdade que, nas companies inglesas, a assembléia geral tem 0s poderes expressos nos estatutos e 0 board a competéncia residual, © que, nos Estados Unidos, os administradores tém até mesmo o poder de declarar dividendos. Mas, no direito brasileiro, a competéncia privativa dos administradores (arts, 142 e 144) nfo Ihes ca o poder supremo na com- panhia, relativamente a assembléia geral. Mas preponderncia permanente nas deliberagées sociais nao signifi- a, estritamente falando, situagtio majoritéria prolongada no tempo. Pode alguém adquirir o controle de uma companhia para manté-lo por curto pe- rfodo, apenas, Durante este, hi controle, desde que a preponderdncia nas deliberapdes sociais dependa unicamente da vontade do titular de direitos de sécio € nfo de acontecimentos fortuitos. Muito delicada, sob esse aspecto, & a andlise da situagio acionéria, em que © antagonismo completo e irredutivel entre dois blocos de poder de voto equivalente seja superado por um terceiro, que funcione como desem- Patador, sem se vineular a nenhum dos antagonistas. Trés interpretagses sto al possiveis: 1) haveria controle conjunto entre o fertius arbiter e qual- quer dos outros blocos acionérios aos quais ele somasse seus votos; 2) 0 “fiel da balanga” seria controlador (nico; 3) nfo haveria controle acionétio, de espécie alguma, A objegdo & primeira interpretagdo seria a de que nenhum dos blocos acionérios antagénicos deteria um poder permanente, no sentido acima exposto, dado que dependeria sempre, para fazer prevalecer os seus votos, da adesto do tereciro desempatador, a qual, por hipstese, sera incerta A terceira interpretagio, por sua vez, propiciaria 0 exerefeio de um poder incontrastével na sociedade, sem os correspondentes deveres e responsabi- lidades. Inclinamo-nos, portanto, pela segunda interpretagla, isto é, a iden- tifieagdo do terceiro desempatador como titular do controle, sem embargo da objecdo possivel de que ele nfo & titular tinico dos votos majoritarios, (© Ponen DE CoNTROLENA SOCIEDADE ANONIMA cd ie se revela a tensio entre controle como Not de Test a pode posiiojuridcareteria. vidente mente, dentre as alternativas citadas supra, a opgio pela segunda hipétese, em detrimento da primeira, re- vela uma preferéncia pela idéia de posigto juridica. Existem, no entanto, ébices A aplicagto generalizada dessa idéia, O art, 116, 20 mencionar o requisito do uso efetivo do poder, introduz na definigéo elemento de fato importante, que no pode ser desconsiderado, ‘Admitida a relevancia do poder de fato, nfo hé porque no pesquisar em cada deliberagio espeeifica 0 grupo prevalente, seja 0s dois acionistas em conjunto (na hi- potese de nao haver desacordo), ou um dos acionistas ¢ ‘o desempatador. Nesses casos, a solugao seria diferente da indicada no texto. Aexigéacia do uso eftvodo poder “par dias tividaes soins funcionamento dos 6razios da companhia” somente se comp Sedo contole minoritirio. Neste, com efito, tur de Sos de si ane the aseurariam a prepondernca nas dliberages seas om 30 Ga disperstoacionra, pode mates asene das assemble gras, per den om st de fo conan dompresJ6n ent die ms joritério, porém, 0 desuso ou mau uso do poder nf t era niente ae controlador aft desineresare dos nei So tiais, no pode arredar ofato de que o poder de comando se home, ou por delegagio sua, o que a tanto equivale. r mie nei rio s6 eventual controlador Nota de Tat elt rnpsvel or su poder efeivament exereido, mas também o acionista majoritri sed es- ponsivel por sua negligéncia no exercicio do poder de controle e pelos danos que dat resultam (art, 186 cle art. 927 do Codigo Civil de 2002). 85. O novo Céigo Civil foi instiuido pela Le n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, ¢en- trou em vigor em 10 de janeiro de 2003FABIO Konpen CoMPaRATO CALDXTO SALOMAO FILHO Resumindo e concluindo, 0 nicleo da definigao de controle na soe dade anénima reside no poder de determinar as deliberagées da assembl geral. Controle intemo havers toda vez que esse poder estiver em mios d titulares de direitos proprios de acionista, ou de administradores, pesso : fisicas ou juridicas, isoladamente ou em conjunto, de modo direo eu indi reto. Besta, a nosso ver, a regula juris que, como brevis rerum narratio, se- gundo a elegante 4 meno juridi gun 2 elegant expressto de Paulo, dé conta do fendmeno juridca Capitulo TIL O CONTROLE EXTERNO 17. Ha varias décadas, desde uma célebre decistio de Benjamin Car- 4070, a jurisprudéncia norte-americana reconhece que, na sociedade an6ni- ima, “uma influéncia dominante pode ser exercida por meios diversos do ‘yoto”, Foi esse mesmo eonceito de “influéncia dominante”, enquanto sind- nimo de controle, como vimos,! que 0 legislador alemao utilizou no § 15 da revogada lei acionéria de 1937° eno § 17 da atual lei de 1965° para definir 0 liame de subordinaggo entre empresas, ¢ dele também langou mao o legis- lador italiano de 1942 (art. 2.359, terceira alinea) para caracterizar as situa {ges de controle extemno contratual, € a let acioniria sueca de 1944 (art 221). O controlador, no caso, nfo & necessariamente membro de qualquer Orgio social, mas exerce o seu poder de dominago ab extra. Nota de Texto 15 No direito societario 0 poder explicativo do termo in- fluéncia dominance & bastante relativo. ‘Como jé visto supra (Nota de Texto 12),em direito con- correncial o termo ganha sentido. O objetivo de manter ou garantir a manutengao de estruturas de mercado con- sideradas desejaveis do ponto de vista econdmico ori- enta a identificagZo e 0 tratamento juridico do poder societirio de disposi¢a0 sobre unidades empresariais 1) CE supra 16, 2 “$15, 1-Sindrechlich selbstaendige Unternehmen 2u wirschafilichen Zwecken wn- ter einkeitlicher Leiung zusammengefass,s0bilden ste einen Konzern; die eizelnen Unternehmen sind Korcermunternehmen.” “S$ 17.1 ABhaengige Unternehmen sind rechlich selbstaendige Unternehmen, cu te ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) wamittelbar oder mitel- bar einen beherrschenden Einfluss cusaben kann.”