Filosofia Do Direito

VOLUME XLVI N.
o 2
R E V I S T A
DA FACULDADE
DE DIREITO
DA UNIVERSIDADE
DE LISBOA
2 0 0 5
Coimbra Editora
REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA

Periodicidade semestral
XLVI N.o 2 - 2005
COMISSO DE REDACO
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- PROF. DOUTOR PEDRO ROMANO MARTINEZ
- PROF. DOUTOR EDUARDO VERA-CRUZ PINTO (Vice-Presidente)
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- MESTRA ISABEL ALEXANDRE
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ISSN 0870-3116
Depsito Legal n. 75 611/95

Junho de 2007
Doutrina
Lenio Luiz Streck Da interpretao de textos concretizao de direitos: a incindibilidade entre interpretar e aplicar Contributo a partir da hermenutica filosfica ................................................................
Emerson Garcia Princpio da separao dos poderes: os rgos Jurisdicionais e a Concreo dos Direitos Sociais.......................................
911
955
Karel Marek / Borivoj Libal To general Matters of business law of contract in Czech Republic .........................................................................
1005
Lus de Lima Pinheiro Circulao de decises judiciais e integrao

supranacional e internacional ................................................................
1041
Carlos Bastide Horbach O controle de constitucionalidade na Constituio do Timor-Leste............................................................................
Paulo de Pitta e Cunha A Unio Europeia e a concepo do Estado

regulador.................................................................................................
J. Oliveira Ascenso A preservao do equilbrio imobilirio como

princpio orientador da relao de vizinhana......................................
Sara Guerreiro Smbolos de Deus Expresso de liberdade ou imposio do divino? .....................................................................................
Eduardo Rocha Dias Fundamento constitucional das advertncias

administrativas relativas ao tabaco e das restries publicidade de
cigarros ...................................................................................................
Ana Rodrigues da Silva O financiamento de partidos e de campanhas:
legislao e preveno de fraudes.........................................................
Paula Elisabete Henriques Barbosa Do valor do sigilo O sigilo bancrio, sua evoluo, limites: em especial o sigilo bancrio no domnio fiscal A reforma fiscal................................................................
907
Alfonso-Luis Calvo Caravaca / Javier Carrascosa Gonzlez Los matrimonios entre personas del mismo sexo en la Unin Europea.............
Trabalhos de Alunos
Ido Yitshaik The Legal Base Game: Articles 95 and 308 EC compared...
1019
1053
1065
1091
1113
1155
1229
1293
1329
908
III
Vida Universitria
Jorge Miranda Parecer sobre a actividade cientfica do Doutor Manuel

Jorge Mayer de Almeida Ribeiro ..........................................................
1353
Jorge Miranda / Eduardo Vera Cruz Pinto Instituto de Direito Brasileiro.........................................................................................................
1363
Jorge Miranda Parecer sobre a actividade pedaggica e cientfica do

Doutor Antnio Cndido Macedo de Oliveira......................................
Paulo Otero Parecer: aplicao de uma circular da Direco-Geral do
Oramento sobre conteno de despesas s Universidades Pblicas....
Eduardo Vera-Cruz Pinto I Curso de Direito do Comrcio Internacional

na Universidade Agostinho Neto em Luanda: palavras introdutrias....
Manuel A. Carneiro da Frada Memria de Isabel Magalhes Collao...
Manuel A. Carneiro da Frada Palavras na despedida da Faculdade

de Direito................................................................................................
Homenagem ao Prof. Doutor Dias Marques Acta n. 9/2005 da reunio

plenria do Conselho Cientfico da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa ....................................................................................
Protocolo de cooperao entre a Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa e a Fundao Direito e Justia..................................................
Regulamento de Estudos Ps-Graduados da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa ...............................................................................
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DOUTRINA
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DA INTERPRETAO DE TEXTOS
CONCRETIZAO DE DIREITOS:
A INCINDIBILIDADE, ENTRE INTERPRETAR E APLICAR
CONTRIBUTO A PARTIR DA HERMENUTICA FILOSFICA
LENIO LUIZ STRECK (1)
1. DA FUNDAMENTAO POSITIVISTA COMPREENSO HERMENUTICA DO DIREITO
Em um contexto em que os discursos positivistas ainda opem barreiras

ao direito exsurgente do novo constitucionalismo institudo pelo Estado Democrtico de Direito e em um contexto em que algumas teorias crticas (em especial, algumas teorias argumentativas) no conseguem superar os discursos de
fundamentao , entendo que as indagaes fundamentais acerca do direito que
emerge dessa revoluo copernicana do direito pblico que atravessa o sculo XX
esto assentados em trs pilares: a interpretao, a aplicao e a existncia (ou
no) de critrios que possam conduzir a uma resposta adequada (correta) para
cada problema jurdico, afastando a arbitrariedade, incompatvel com o paradigma
do ontological turn. Afinal, conforme bem demonstra Mller, embora o positivismo, hoje, no seja mais defendido como posio programtica, ele continua
atuando inexpressamente com alguns erros fundamentais e numerosos fatores, individuais na prxis em grande medida irrefletida, bem como nas aporias carregadas como peso morto pela teoria da norma e do mtodo. A tarefa de uma crtica consistente ao positivismo deve superar a reduo da norma ao texto do
ordenamento jurdico a uma fico artificial, da soluo do caso a um processo
logicamente infervel por meio do silogismo (2).
(1) Professor titular da Unisinos-RS; Ps-Doutor em Direito; Procurador de Justia-RS.

(2) Em sua crtica ao positivismo, Mller (cf. Mller, Friedrich, Mtodos de trabalho do
direito constitucional, 3. ed. revista e ampliada, Rio de Janeiro, Renovar, 2005: tb. Juristiche Methodik, 6. ed., 1995) prope, a partir da estruturao de normas jurdicas, um modelo de teoria e prxis que abrange a Dogmtica, a Metdica, a Teoria do Direito e a Teoria Constitucional. Essa crtica de Mller embora inspiradora de parte considervel destas reflexes no ser entretanto,
o Centro de anlise do presente texto.
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LENIO LUIZ STRECK
O novo paradigma do direito institudo pelo Estado Democrtico de Direito

nitidamente incompatvel com a velha teoria das fontes (3), a plenipotenciariedade dos discursos de fundamentao, sustentada no predomnio da regra e no
desprezo pelos discursos de aplicao, e, finalmente, com o modo de interpretao fundado (ainda) nos paradigmas aristotlico-tomista e da filosofia da conscincia. Assim, a teoria positivista das fontes vem a ser superada pela Constituio: a velha teoria da norma dar lugar superao da regra pelo princpio,
e o velho modus interpretativo subsuntivo-dedutivo fundado na relao epistemolgica sujeito-objecto vem a dar lugar ao giro lingstico-ontolgico,
fundado na intersubjectividade.
Trata-se, pois, de trs barreiras plena implementao do novo paradigma
representado pelo Estado Democrtico de Direito (4). Essas barreiras fincam razes na concepo positivista de direito, que identifica texto e norma e vigncia
e validade, ignorando a parametricidade formal e material da Constituio, fonte
de um novo constituir da sociedade. Se o positivismo esta fundado em um
mundo de regras que, metafisicamente, pretendem abarcar a realidade circunstncia que afasta toda perspectiva principiolgica (veja-se, por todos, as
teorias de Hart e Kelsen), torna-se necessrio compreender a origem da diferena
entre regra e princpio. porque nela na diferena est novamente a questo que recorrente: pela regra fazemos uma justificao de subsuno (portanto,
um problema hermenutico-filosfico), que no fundo uma relao de dependncia, de subjugao e, portanto, uma relao de objectivao (portanto, um problema exsurgente da predominncia do esquema sujeito-objecto); j por intermdio
do princpio no operamos mais a partir de dados, ou quantidades objetivveis,
isto porque, ao trabalhar com os princpios, o que est em jogo no mais a comparao no mesmo nvel de elementos, em que um elemento causa e o outro
efeito, mas sim, o que est em jogo o acontecer daquilo que resulta do
(3) Talvez o exemplo mais contundente acerca desse problema ocasionado pela (ainda) no
teoria das fontes a interpretao que o Supremo Tribunal Federal deu ao temo que estabelece a
garantia fundamental ao mandado de injuno. Para a Suprema Corte brasileira, o dispositivo Constitucional no auto-aplicvel, carecendo, pois, de interpositio legislatoris.
(4) Levando em conta o contedo e o contexto histrico em que surge o Estado Constitucional e em especial a feio transformadora do direito Constitucional no decorrer do sculo XX,
possvel afirmar que a sobrevivncia do positivismo configura-se como uma barreira ao prprio
desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito, na medida em que finca p na busca de
uma espcie de vontade geral perdida. Essa questo fica clara nas teses que entendam a regra contramajoritria restrita aos aspectos tradicionais do constitucionalismo (liberal-burgus), fundando
a anlise do direito no campo da vigncia. Por isto, razo assiste a Zagrebelski, quando afirma
uma diferena gentica entre o constitucionalismo compromissrio valorativo e principiolgico, e
o direito infraconstitucional, sendo, por tais razes, insuficiente o aparato positivista para o enfrentamento de tais complexidades. Trata-se, pois, de um conflito de paradigmas.
DA INTERPRETAO DE TEXTOS CONCRETIZAO DE DIREITOS
princpio, que pressupe uma espcie de ponto de partida, que um processo

compreensivo.
Pode-se assim dizer que a regra como tradicionalmente entendida
no campo jurdico permanece no campo ntico, objetivado, causalista-explicativo, enquanto que o principio se situa no campo do acontecer de carter
ontolgico (no clssico). Da a questo de fundo para a compreenso do
fenmeno: antes de estarem cindidos, h um acontecer que aproxima regra e
princpio em duas dimenses, a partir de uma anterioridade, isto , a condio
de possibilidade ela interpretao da regra a existncia do princpio instituidor. Ou seja, a regra est subsumida no princpio. Nos casos simples (utilizando, aqui, a distino que a teoria da argumentao faz) ela apenas encobre o princpio, porque consegue se dar no nvel da pura objectivao. Havendo,
entretanto, insuficincia (sic) da objectivao (relao causal-explicativa)
proporcionada pela interpretao da regra, surge a necessidade do uso dos
princpios. A percepo do princpio faz com que este seja o elemento que termina se desvelando ocultando-se ao mesmo tempo na regra. Isto , ele (sempre) est na regra. O princpio elemento instituidor, o elemento que existencializa a regra que ele instituiu. S que est encoberto. A regra no est
despojada do princpio. Ela encobre o princpio pela propositura de uma
explicao dedutiva. Esse encobrimento ocorre em dois nveis: em um nvel,
ele se d pela explicao catisal, noutro, pela no compreenso de principio, isto
, compreende-se mal o principio porque se acredita que o principio tambm
se d pela relao explicativa, quando ali j se deu, pela pr-compreenso, o
processo compreensivo.
Em sntese: h uma essencial diferena e no separao entre regra
e principio. Podemos at fazer a distino pela via da relao sujeito-objeto, pela
teoria do conhecimento. Entretanto, essa distino ser apenas de grau, de
intensidade; no ser, entretanto, uma distino de base entre regra e princpio.
No fundo, o equvoco da(s) teoria(s) da argumentao est em trabalhar com os
princpios apenas com uma diferena de grau (regrando os princpios), utilizando-os como se fossem regras de segundo nvel (equvoco que se repete ao se
pensar que, alm dos princpios, existem meta-princpios, meta-critrios ou postulados hermenuticos). Enfim, como se fosse possvel transformar a regra em
um principio. Mas ela jamais ser um principio, porque no principio est jogo
algo mais que a explicao causalista.
Para essa compreenso, torna-se necessrio superar os dualismos prprios
da metafsica. Trata-se, assim, no de fundamentar, mas de compreender. E compreender aplicar. Isto significa dizer que estamos diante de um problema hermenutico, no sentido de uma teoria da experincia real, que o pensar. J o
compreender no um dos modos do comportamento do sujeito, mas, sim, o
modo de ser da prpria existncia, como ensina Gadamer.
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LENIO LUIZ STRECK
2. O PROBLEMA DA CISO ENTRE DISCURSOS DE FUNDAMENTAO E DISCURSOS DE APLICAO OU SE NOSSO

SABER ABRANGESSE TODOS OS CASOS DE APLICAO:
A BUSCA INFRUTFERA DA NORMA PERFEITA
Tenho sustentado que equivocado cindir/separar discursos de fundamentao/justificao de discursos de aplicao, como fazem, por exemplo,
Habermas e Klaus Gnther. Conseqentemente, entendo inadequado pensar que
fundamentao legislao, e que aplicao , jurisdio. Fazer essa ciso
cindir o incindvel. No h etapas distintas na compreenso. Compreender
aplicar. No possvel separar interpretao e aplicao. O sentido no se
descola do mbito da compreenso. Aqui parece no ter sido bem compreendida a tese (central) gadameriana da applicatio, pela qual interpretar aplicar, que sempre aplicamos, que no interpretamos por parte ou etapas e que,
enfim, em toda leitura tem lugar uma aplicao (Gadamer). Quando Gadamer diz isto, ele no est se referindo aplicao da lei ou na aplicao
judicial.
Para ser mais claro: a aplicao (applicatio) no se d apenas nos casos de
aplicao judicial. Essa leitura errnea. Ern face da incindibilidade entre
interpretao e aplicao, em qualquer ato de nosso agir-no-mundo estaremos aplicando. Se a aplicao somente ocorresse no ato de aplicao judicial, de que
modo ocorreriam os demais atos do nosso agir-no-mundo? Os discursos de
justificao/fundamentao que dizem respeito, segundo Gnther e Habermas,
validade das normas ocorreriam sem situaes concretas? possvel, por
exemplo, falar sobre a validade do princpio da dignidade da pessoa sem se
referir a uma determinada situao de aplicao?
Portanto, quando falo da impossibilidade da ciso entre justificao e aplicao e que sempre aplicamos, no estou me referindo a aplicao de que
falam os adeptos das teorias discursivas. Dito de outro modo, discursos de justificao que trata(ria)m da validade de normas nada mais so do que aplicao.
Entender justificao e aplicao como momentos distintos acreditar na possibilidade de elaborar conceitos universais (alis, no estaria a o maior problema da teoria do discurso, ao entender que o juzo sobre a validade um
juzo sobre a fundamentao/justificao da norma, que universal e comandado pelo princpio U?)
Tudo isto importante para que no se operem equvocos acerca da hermenutica filosfica. Aplicao (applicatio) a sntese hermenutica da compreenso; a aplicao de que fala Gadamer no uma fase posterior da interpretao ou compreenso questo qual voltarei mais adiante. Para entender
isto, deve-se compreender as noes de pr-compreenso, de crculo hermenutico e de diferena ontolgica. Caso contrrio, a hermenutica ser objetifica-
dora e estar de retorno quilo que ela superou: o paradigma representacional,

causal-explicativo, a partir da introduo do ser-no-mundo.
Observa-se. assim, a adeso de vrios juristas brasileiros tese de Klaus
Gnther, que separa justificao/fundamentao ele aplicao (tese que no discrepa de Habermas) (5). O princpio da adequabilidade o problema da impossibilidade das normas no poderem prever todas as hipteses de aplicao.
Diz Gnther:
somente se o nosso saber abrangesse todas os casos de aplicao de uma
norma que faramos coincidir o juzo sobre a validade da norma com o
juzo sobre a adequao. Mas, obviamente, nunca disporemos de tal
saber (6).
Ora, vrios problemas aqui se apresentam, que apontam para a insuficincia da tese de Gnther, endossada por Habermas. O fato das leis somente
ganharem normatividade nas situaes concretas (7) (se assim no fosse, diz
Gnther. teramos uma norma perfeita) no decorre da impossibilidade de as
(5) Registre-se a proximidade das teorias discursivas de Habermas e Gnther Habermas

apia-se em Gnther (Uma concepo normativa de coerncia para uma teoria discursiva da argumentao jurdica. Cadernos de Filosofia Alem, So Paulo, Humanitas, Faculdade de Filosofia,
Letras e Cincias Humanas da USP, n. 6, p. 86, ago: 2000), na distino entre discursos de justificao e discursos de aplicao do direito. Para Gnther, uma justificao discursiva de
normas, vlidas tem que assegurar que a observncia geral de uma norma representa um interesse geral. E essa justificao vai pressupor determinadas condies ideais de argumentao
a partir de regras de conversao, de coerncia discursiva e procedimentos garantidores da
participao dos envolvidos. No discrepa, portanto, da concepo habermasiana de situao
ideal de fala. A separao dos discursos e o papel a ser exercido pela situao ideal de fala
(ou condio ideal de argumentao) so claros indicativos da no superao -- tambm por parte
de Gnther do paradigma representacional, na medida em que aposta na formao prvia de
procedimentos que venham a assegurar a validade de um discurso com perspectiva universal, para uma posterior aplicao a partir do princpio da adequabilidade (ou teoria da adequabilidade).
(6) Cf. Gnther, Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: Justificao e aplicao,
So Paulo, Landy, 2004, p. 65.
(7) Aparentemente, Gnther resgataria o mundo prtico no presente na teoria discursiva
habermasiana (embora, evidncia, Habermas rejeite tal crtica). Alis, a ausncia da vazo prtica em Habermas bem levantada por Luis Moreira, no prefcio Teoria da Argumentao de
Gnther (op. cit., pp. 10-11). Entretanto, s aparentemente Gnther assume a razo prtica. Com
efeito, o lugar ein que Gnther coloca o mundo prtico no o afasta tanto assim de Habermas.
Dizendo de outro modo: colocar a razo prtica no discurso de aplicao no o imuniza dos efeitos do proceduralismo (de cunho epistemolgico) que caracteriza as teorias discursivas (inclusive,
pois, a de Habermas). O mundo prtico de que falam Heidegger e Gadamer no tem nada a ver
com o princpio da adequao de que fala Gnther pois, que este o coloca como parte ou etapa
subsequente ou conclusiva de um procedimento interpretativo.
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leis no abarcarem todas as situaes. Segundo as teses dos dois filsofos alemes, o juzo sobre a validade juzo sobre a fundamentao da norma, que
universal e comandado pelo princpio U. Esse juzo sobre a fundamentao
jamais coincidir com o juzo sobre a adequao, mas no em face da impossibilidade de uma norma (que prefiro chamar de texto) abarcar todas as hipteses de aplicao, como quer Gnther, e, sim, porque o juzo sobre a validade da
norma sempre um juzo antecipador, que se sabe limitado historicamente.
Afinal, porque estamos limitados pela histria efetual que no temos o juzo
completo sobre a norma, e no por causa da impossibilidade de uma norma
abarcar todas as suas hipteses de aplicao, como sustenta, equivocadamente.
Gnther.
Por isto, se fatissemos todos os casos de aplicao de uma norma, se
tivssemos todos os casos de aplicao sempre presentes. de maneira igual, seria
totalmente desnecessrio distinguir validade de adequao. Mas, na medida em
que isto impossvel, a pergunta que se coloca : como possvel tirar concluses
de uma impossibilidade? Afinal, o prprio Gnther reconhece que ns nunca disporamos de tal saber (que abarcasse todas as hipteses de aplicao) e, conseqentemente, nunca consegui(re)mos coincidir os juzos sobre a validade da
norma com o juzo sobre a adequao!
Dizendo de outro modo: para Gnther, se nosso saber abrangesse todos os
casos de aplicao, ento a validade coincidiria com a adequao. Seria a
norma perfeita, com a qual a objetividade conteria as hipteses aplicativas.
Em sntese, o texto conteria a norma, ou melhor, conteria todas as normas
(hipteses de aplicao) possveis. Mas, convenhamos, isto nunca vai acontecer, circunstncia da qual impossvel discordar. O problema que, em face
dessa impossibilidade e disso no se do conta nem Habermas, Gnther e
os meus interlocutores , torna-se intil trabalhar com a prpria impossibilidade da validade coincidir com a idia de adequao. Ou seja, j que o primeiro no se d, o segundo tambm no pode acontecer. Da a pergunta: por
que ento trabalhar hipoteticamente com uma abrangncia que Jamais pode
acontecer?
Penso, portanto, que a frmula Gnther deve ser Invertida: no porque
no abrangemos todos os casos de aplicao de uma norma que se torna impossvel fazer coincidir juzos de validade com os juzos de adequao, mas, sim,
o fato de nunca podermos fazer coincidir os juzos sobre a validade com os
juzos de adequao que nos impede de abranger todos os casos de aplicao.
Gnther contenta-se com o menos, isto , porque no conseguimos abranger
todos os atos de aplicao, ento no consegui(re)mos fazer coincidir validade
e adequao. Com isto, ele faz depender validade e adequao de uma
impossibilidade objetiva de somar todos os elementos de adequao em um
nico saber, que o projeto de todo pensamento lgico-dedutivo, isto , ter o
esquema pronto sobre o qual se subsumem todos os elementos de aplicao

constanmnente. Se isto fosse conseguido, poderia ser suprimida a diferena
entre a validade da norma e a adequao da norma, desde que houvesse essa coincidncia objetiva da aplicao.
Da a necessria objeo referida tese, uma vez que, primeiro, j funcionando de alguma maneira, movemo-nos numa impossibilidade de fazer coincidir validade e adequao; j nos movimentamos em uma situao desse tipo;
por isso que, objetivarnente, no conseguimos atingir um saber que abrangia
todos os modos de aplicao de normas de uma vez. A validade no se sustenta
por si, em face da historicidade. Ela no permanece no tempo. No momento
da aplicao, o horizonte da norma previamente justificada/fundamentada j se
dissolveu. A no-coincidncia entre a validade e a adequao ocorre nesse
processo de dissoluo de horizontes em que cada horizonte abre um espao de
aplicao; o horizonte vai se dissolvendo e, por isto, possvel ter casos de aplicao, que so resolvidos porque chegamos a eles por essa coincidncia entre
validade e aplicao naquele dado horizonte; mas o prximo caso impe uma
outra aproximao entre validade e adequao, e, portanto, mais um saber sobre
a aplicao da norma. Assim, o saber sobre a aplicao da norma sempre conseqncia da impossibilidade da coincidncia, e no, como diz Gther, que a
impossibilidade da coincidncia entre validade e adequao conseqncia de
no sabermos a aplicao para as normas.
O fato de estarmos para sempre em uma espcie de horizonte de sentido que
vai se dissolvendo na medida em que aproximamos validade e adequao faz com
que possamos ter um saber da aplicao da norma e, portanto, isto nos impe a
necessidade de reconhecer que nunca teremos a coincidncia do saber que
abranja a todos os casos de aplicao. Fazer coincidir validade e faticidade faria
com que pudssemos eliminar a idia de historicidade, porque faramos coincidir o elemento da validade da norma, que est submetido Wirkungsgeschichtliches Bewutsein. O juzo de adequao um Juzo singular, que se d discursivamente. enquanto o juzo de validade se d num todo pr-compreensivo,
antecipador. Por isto, a ciso incompatvel.
Portanto, o princpio da adequabilidade no resolve o problema da ausncia (afastamento) da conteudstica na teoria discursiva-procedural. O afastamento do mundo prtico no consegue ser suprimido pelos assim denominados
discursos de aplicao, que se dariam a partir da adequabilidade entre validade
e caso concreto. preciso ter claro que a introduo do mundo prtico, da faticidade, produz conseqncias: impossvel, ao mesmo tempo, pretender trabalhar com verdades procedimentais (no conteudsticas) e verdades em que o
modo prtico de ser no mundo o locus do acontecer do sentido. So opes
que no se do ao acaso, so posies que obedecem a insero em um determinado paradigma.
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3. A CONTEUDSTICA E O MUNDO PRTICO OU DE COMO A

HERMENUTICA SUPERA A DUPLA DICOTOMIA (IDENTIDADE OBJETIVISTA E CISO SUBJETIVISTA) ENTRE TEXTO
E NORMA
Desde o nascimento da hermenutica rias suas duas vertentes (teolgica e jurdica) sempre houve uma tenso entre o texto proposto e o sentido
que alcana a sua aplicao na situao concreta, se ia em um processo judicial ou em uma pregao religiosa. Essa tenso entre o texto e o sentido a ser
atribudo ao texto coloca a hermenutica diante de vrios caminhos, todos ligados, rio entanto, s condies de acesso do homem ao conhecimento acerca das
coisas. Assim, ou se demonstra que possvel colocar regras que possam guiar
o hermeneuta no ato interpretativo, mediante a criao, v. g., de uma teoria geral
da interpretao, ou se reconhece que a pretensa ciso entre o ato do conhecimento do sentido de um texto e a sua aplicao a um determinado caso concreto
no so, de fato, atos separados, ou se reconhece, finalmente, que as tentativas
de colocar o problema hermenutico a partir do predomnio da subjetividade
do intrprete ou da objetividade do texto, no passaram de falsas contraposies
fundadas no metafsico esquema sujeito-objeto.
A crise que atravessa a hermenutica jurdica possui uma relao direta
com a discusso acerca da crise do conhecimento e do problema da fundamentao, prpria do incio do sculo XX. Veja-se que as vrias tentativas de estabelecer regras ou cnones para o processo interpretativo a partir do predomnio da objetividade ou da subjetividade ou, at mesmo, de conjugar a
subjetividade do intrprete com a objetividade do texto, no resistiram s teses
da viragem lingstico-ontolgica, superadoras do esquema sujeito-objeto, compreendidas a partir do carter ontolgico de sujeito e da desobjetificao provocada
pelo circulo hermenutico e pela diferena ontolgica.
No se pode olvidar que em pleno paradigma da intersubjetividade
ainda domina, na doutrina e na jurisprudncia do direito, a idia da indispensabilidade do mtodo ou do procedimento para alcanar a vontade da norma
(sic), o esprito de legislador (sic), o unvoco sentido do texto, etc. Acredita-se, ademais, que o ato interpretativo um ato cognitivo e que interpretar
a lei retirar da norma tudo o que nela contm (sic), circunstncia que bem
denuncia a problemtica metafsica nesse campo de conhecimento.
A hermenutica jurdica praticada no plano da cotidianidade do direito deita
razes na discusso que levou Gadamer a fazer a crtica ao processo interpretativo clssico, que entendia a interpretao como sendo produto de uma operao realizada em partes (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas
applicandi, isto , primeiro compreendo, depois interpreto, para s ento aplicar).
A impossibilidade dessa ciso implica a impossibilidade de o intrprete retirar
do texto algo que o texto possui-em-si-mesmo, numa espcie de Auslegung,

como se fosse possvel reproduzir sentidos; ao contrrio, o intrprete sempre
atribui sentido (Sinngebung). Mutatis, mutandis, foi o que fez Mller de
forma inovadora e porque no dizer, revolucionria anunciar (e denunciar) que
a norma sempre o resultado da interpretao do texto, isto , que a norma
no est contida no texto. O acontecer da interpretao ocorre a partir de uma
fuso de horizontes (Horizontenverschmelzung), porque compreender sempre
o processo de fuso dos supostos horizontes para si mesmos.
Algumas posturas crticas sobre a hermenutica jurdica e aqui podem ser
includos, sem temor, jusfilsofos do porte de Arthur Kaufmann e Friedrich
Mller, para citar apenas estes receberam uma ntida influncia das noes
de pr-compreenso e crculo hermenutico, espcies de teoremas da filosofia hermenutica e da hermenutica filosfica. Para interpretar, necessitamos compreender; para compreender, temos que ter uma pr-compreenso, constituda
de estrutura prvia do sentido que se funda essencialmente em uma posio
prvia (Vorhabe), viso prvia (Vorsicht) e concepo previa (Vorgriff) que j
une todas as partes do sistema, como bem ressaltou Gadamer.
Temos uma estrutura do nosso modo de ser no mundo, que a interpretao. Estamos, pois, condenados a interpretar. O horizonte do sentido nos
dado pela compreenso que temos de algo. Compreender uma categoria pela
qual o homem se constitui. A faticidade, a possibilidade e a compreenso so
alguns desses existenciais. no nosso modo da compreenso, enquanto ser-no-mundo, que exsurgir a norma produto da sntese hermenutica, que se d
a partir da faticidade e historicidade do intrprete.
A superao da hermenutica clssica ou daquilo que tem sido denominado de hermenutica jurdica como tcnica no seio da doutrina e da jurisprudncia praticadas cotidianamente , implica admitir que h uma diferena
entre o texto jurdico e o sentido desse texto, isto , que o texto no carrega,
de forma reificada, o seu sentido (a sua norma). Nas palavras de Mller.
o texto da norma no contm a normatividade e a sua estrutura material concreta. Ele dirige e limita as possibilidades legtimas e legais da
concretizao materialmente determinada do direito no mbito do seu quadro. Conceitos jurdicos em textos de normas no possuem significado,
enunciados no possuem sentido segundo a concepo de um dado orientador acabado (8).
Uma hermenutica jurdica que se pretenda crtica, hoje, deve, fundamentada nessa revoluo copernicaria, procurar comgir o equvoco freqentemente
(8) Cf. Mller, op. cit., p. 41.
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cometido por diversas teorias crticas (teorias da argumentao, teorias analticas, tpica jurdica, para citar apenas estas) que, embora reconheam que o
direito se caracteriza por um processo de aplicao a casos particulares (concretude), incorrem tio paradigma metafsico, ao elaborarem um processo de subsuno a partir de conceitualizaes (veja-se o paradigmtico caso das smulas
vinculantes no Brasil), que se transformam em significantes-primordiais-fundantes ou universais jurdicos, acoplveis a um determinado caso jurdico. Isto ocorre nas mais variadas formas no modus interpretativo vigorante
na doutrina e na jurisprudncia, como o estabelecimento de topoi ou de meta-critrios para a resoluo de conflitos entre princpios, alm das frmulas para
regrar a interpretao (9), propostas pelas diversas teorias da argumentao
jurdica.
No basta dizer, pois, que o direito concretude, e que cada caso um
caso, como comum na linguagem dos juristas. Afinal, mais do que evidente
que o direito concretude e que feito para resolver casos particulares. O que
no evidente que o processo interpretativo applicatio e que o direito
parte integrante do prprio caso e uma questo de fato sempre uma questo de
direito e vice-versa. Hermenutica no filologia. Lembremos a todo o
(9) Anote-se que, apesar de tambm combater a perspectiva do positivismo normativista
tradicional, a teoria da argumentao tem em comum com essa corrente a tentativa de deduzir subsuntivamente a deciso a deciso a partir de regras prvias (Kaufmann, Arthur; Hassemer, Winfried (Orgs.), Introduo Filosofia do direito e teoria do direito contemporneas, Lisboa:
Gulbenkian, 2002, p. 176), problemtica presente, alis, em autores como Atienza (As razes do
direito. Teoria da argumentao jurdica, So Paulo: Landy, 2000) para quem para ser considerada plenamente desenvolvida, uma teoria da argumentao juridica tem de dispor () de um
mtodo que permita representar adequadamente o processo real da argumentao pelo menos
a fundamentao de uma deciso, tal como aparece plasmada nas sentenas e em outros documentos jurdicos assim como de critrios, to precisos quanto possvel, para julgar a correo ou
a maior ou menor correo dessas argumentaes e de seus resultados, as decises jurdicas.
Como se pode perceber, Atienza permanece nos quadros do paradigma epistemolgico da filosofia
da conscincia, ao sustentar uma funo instrumental para a interpretao, otimizada, para ele,
a partir da teoria da argumentao jurdica, mesmo problema diga-se de passagem , encontrvel na maioria das teses caudatrias das teorias da argumentao no Brasil. Para Atienza, uma
das funes da argumentao oferecer uma orientao til nas tarefas de produzir, interpretar e
aplicar o direito (j neste ponto, possvel perceber a subdiviso do processo interpretativo em
partes/etapas, questo to bem denunciada por Gadamer!). Para corroborar a tese, o mesmo
Atienza afirma que um dos maiores defeitos da teoria padro da argumentao jurdica precisamente o fato de ela no ter elaborado um procedimento capaz de representar adequadamente como
os juristas fundamentam, de fato, as suas decises. evidente que no se pode olvidar e o
registro insuspeito feito por Kaufmann (op. cit., p. 194) que especialmente Alexy desenvolveu de forma notvel regras prescritivas de argumentao e de preferncia. A nica desvantagem,
assinala, reside no fato de estas regras se ajustarern ao discurso racional, mas j no ao procedimento judicial.
momento a advertncia de Mller: da interpretao de textos temos que saltar para

a concretizao de direitos. Uma coisa deduzir de um topos ou de uma lei
o caso concreto; outra entender o direito como aplicao: na primeira hiptese,
estar-se- entificando o ser; na segunda, estar-se- realizando a aplicao de
ndole hermenutica, a partir da idia de que o ser sempre ser-em (in Sein).
Assim, embora os juristas nas suas diferentes filiaes tericas Insistam em dizer que a interpretao deve se dar sempre em cada caso, tais afirmaes no encontram comprovao na cotidianidade das prticas jurdicas. Na
verdade, ao construrem pautas gerais, conceitos lexicogrficos, verbetes doutrinrios e jurisprudenciais, ou smulas aptas a resolver casos futuros, os
juristas sacrificam a singularidade do caso concreto em favor dessas espcies de
pautas gerais, fenmeno, entretanto, que no percebido no Imaginrio jurdico. Da a indagao de Gadamer: existir uma realidade que permita buscar
com segurana o conhecimento do universal, da lei, da regra. e que encontre ai
a sua realizao? No a prpria realidade o resultado de sua interpretao?
A rejeio de qualquer possibilidade de subsunes ou dedues aponta
para o prprio cerne de uma hermenutica jurdica inserida rios quadros do pensamento ps-metafsico. Trata-se de superar a problemtica dos mtodos, considerados pelo pensamento exegtico positivista como portos seguros para a
atribuio dos sentidos. Compreender no produto de um procedimento
(mtodo) e no um modo de conhecer. Compreender , sim, um modo de ser,
porque a epistemologia substituda pela ontologia da compreenso. Isto significa romper com as diversas concepes que se formaram sombra da hermenutica tradicional, de cunho objetivista-reprodutivo, cuja preocupao de
carter epistemolgico metodolgico-procedimental, cindindo conhecimento e
ao, buscando garantir uma objetividade dos resultados da interpretao.
A mesma crtica pode ser feita tpica retrica, cuja dinmica no escapa das
armadilhas da subsuno metafsica. Alis, o fato de ligar-se ao problema no
retira da lgica sua dependncia da deduo e da metodologia tradicional, o que
decorre fundamentalmente de seu carter no filosfico.
Apesar da revoluo copernicana produzida pela viravolta lingstico-hermenutica, possvel detectar nitidamente a sua no recepo pela hermenutica jurdica praticada nas escolas de direito e nos tribunais, onde ainda predomina o mtodo, mesmo que geneticamente modificado pelas teorias discursivas.
Tantos mtodos e procedimentos interpretativos postos disposio dos Juristas (10) faz com que ocorra a objetificao da interpretao, porque possibilitam
(10) Consoante Mller, op. cit., pp. 70 e 71, as regras tradicionais da interpretao no
podem ser isoladas como mtodos autnomos para si. No processo da concretizao elas no
somente revelam complememtar e reforar-se reciprocamerite, mas estar entrelaadas materialmente
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ao intrprete sentir-se desonerado de maiores responsabilidades na atribuio

de sentido, colocando no fetichismo da lei e no legislador a responsabilidade das
anomalias do direito. Afinal, como bem alerta Gadamer, o que constitui a essncia da metodologia que seus enunciados sejam uma espcie de tesouraria de
verdades garantidas pelo mtodo. Entretanto, acrescenta, como toda a tesouraria, tambm a da cincia tem tinha previso para uso discricionrio, circunstncia que denuncia o carter arbitrrio/discricionrio do(s) mtodo(s) (11). Por
isso razovel afirmar que, em face da inexistncia de um mtodo fundamental, meta-mtodo ou meta-critrio que sirva como fundamento ltimo
(espcie de repristinao do fundanentum inconcussum absolutum veritalis) de
todo o processo hermenutico-interpretativo, o uso dos mtodos sempre arbitrrio, propiciando interpretaes ad-hoc, discricionrias. A impossibilidade de
um Grundmethode, constitui, assim, o calcanhar de Aquiles da hermenutica
jurdica exegtico-positivista. Neste ponto, alis, reside o foi-te vnculo entre a
hermenutica metodolgica e o positivismo jurdico, que assim se coloca refratrio ao paradigma estabelecido pelo neoconstitucionalismo. Resistente ao giro
hermenutico-ontolgico, a hermenutica-jurdica vem possibilitando a sobrevivncia das velhas teses positivistas normativistas acerca da interpretao, como
a substino, o silogismo, a individualizao do direito na norma geral a partir de critrios puramente cognitivos e lgicos a liberdade de conformao do
legislador, a discricionariedade do poder executivo, assim como o papel da
Constituio como estatuto meramente regulamentador do exerccio do poder.
Por tais razes, assume absoluta relevncia o rompimento paradigmtico
proporcionado pela hermenutica filosfica, exatamente pela circunstncia de
que a hermenutica jurdica deixa de ser uma questo de mtodo e passa a ser
filosofia. Conseqentemente, na medida em que a filosofia no lgica, a hermenutica jurdica no pode ser apenas tinha ferramenta para a organizao do
pensamento. A hermenutica possui uma temtica especfica, dir Gadamer.
Apesar de sua generalidade, no pode ser integrada legitimamente na lgica.
Em certo sentido, partilha com a lgica a universalidade. Entretanto, em outro,
j a partir do seu enfoque. No formam procedimentos autonomamente circunscritveis e fundamentveis, mas aparecem como facetas distintas de uma norma concretizanda no caso. Da tarefa
prtica elas resultam como indagaes a uma prescrio que apresenta modelos histricos e materiais legislativos comparveis (interpretao histrica e gentica). De resto, elas se dirigem a
toda e qualquer norma jurdica: porque cada norma jurdica tem o seu texto da norma a consuetudinria um texto mutante, a escrita um autenticamente fixado (interpretao gramatical):
porque nenhuma norma do direito positivo representa apenas a si mesma, mas ao menos se relaciona com todo o ordenamento jurdico (interpretao sistemtica): porque, finalmente, cada norma
pode ser questionada com vistas ao seu sentido e [ sua] finalidade.
(11) Cf. Gadamer, Hans-Georg, Wahrheit und Methode. Ergnzungenj Register, Hermeneutik II, Tbingen: Mohr, 1990, p. 389.
supera-a. Portanto, na hermenutica filosfica, a ferramenta no decisiva, isto

porque na linguagem existe algo muito alm do enunciado, isto , o enunciado
no carrega em-si-mesmo o sentido, que viria a ser desacoplado pelo intrprete.
Na interpretao sempre fica algo de fora, o no dito, o inacessvel. E, assim
que ser que pode ser compreendido linguagem, dir Gadamer.
Tambm no se pode confundir a hermenutica jurdica com as teorias da
argumentao jurdica ou qualquer teoria lgico-analtica, que possuem ntido carter procedimental, tratando, pois, de outra racionalidade, que apenas discursiva.
A teoria da argumentao jurdica embora procure se colocar em oposio ao
positivismo-normativista no superou o esquema representacional sujeito-objeto, porque continua na busca de regras prvias (procedimentos) que possam
conformar, de forma dedutiva, as decises judiciais. E nisto no difere da metodologia positivista.
Portanto, o compreender no depende da instituio de uma superviso
epistemolgica a ser realizada pelas teorias do (e sobre o) discurso jurdico de
cariz procedimental (nos seus diversos matizes). Na verdade, tais teorias se
colocam como guardies de uma pretensa racionalidade instrumental, com o
que se torna razovel afirmar que uma teoria da argumentao jurdica pode
ser vlida somente naquilo que ela pode servir de auxlio na justificao/explicitao do nvel da racionalidade compreensiva (estruturante do sentido, o como
hermenutico) que desde sempre j operou no processo interpretativo. Enquanto
a hermenutica filosfica trabalha no nvel de um como hermenutico-estruturante da compreenso, que antecipa o sentido a partir do circulo hermenutico,
as teorias discursivas nas suas variadas formas permanecem no nvel de
um como apofntico, axiomtico-dedutivo, de carter lgico. Afinal, compreenso e aplicao no acontecem em etapas. Elas simplesmente coincidem.
Da a importncia da pr-compreenso, que passa condio de condio
de possibilidade nesse novo modo de olhar a hermenutica jurdica. Nossos
pr-juzos que conformam a nossa pr-compreenso no so jamais arbitrrios.
Pr-juzos no so inventados: eles nos orientam no emaranhado da tradio, que
pode ser autntica ou inautntica. Mas isto no depende da discricionariedade
do intrprete e tampouco de um controle metodolgico. O intrprete no
domina a tradio. Os sentidos que atribuir ao texto no dependem de sua
vontade, por mais, que assim queiram os adeptos do (metafsico) esquema representacional sujeito-objeto. O processo unitrio da compreenso, pelo qual interpretar aplicar (applicatio) que desmitifica a tese de que primeiro conheo,
depois interpreto e s depois eu aplico, transforma-se em uma espcie de blindagem contra as opinies arbitrrias. A interpretao jamais se dar em abstrato,
como se a lei (o texto) fosse um objeto cultural. H, sempre, um processo de
concreo, que a applicatio, momento do acontecer do sentido, que ocorre na
diferena ontolgica. No h textos sem normas; no h normas sem fatos.
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No h interpretao sem relao social. no caso concreto que se dar o sentido, que nico; irrepetvel.
neste contexto e aqui deixo clara minha preocupao com a crise do
direito e de sua operacionalidade em terrae brasilis que as velhas teses
acerca da interpretao (subsuno, silogismo, individualizao do direito na
norma geral, a partir de critrios puramente cognitivos e lgicos (12), liberdade de conformao do legislador, discricionariedade do Poder Executivo, o papel
da Constituio como estatuto de regulamentao do exerccio do poder) daro
lugar a uma hermenutica que no trata mais a interpretao jurdica como um
problema (meramente) lingstico de determinao das significaes apenas
textuais dos textos jurdicos (13). Trata-se, efetivamente, de aplicar o grande giro
hermenutico Constituio. Ou seja, na feliz assertiva de Mller (14), estamos
a tratar da concretizao da norma ao invs de interpretao do texto da norma.
No difcil constatar que a anlise das condies para uma adequada
compreenso do significado da Constituio deve estar atravessada por essa
perspectiva hermenutica que desvela e denuncia a metafsica que sustenta
o discurso fundacional prprio do positivismo. A insero da justia constitucional no contexto da concretizao dos direitos fundamentais sociais compreendida essa concretizao de forma subsidiria, na omisso dos poderes
encarregados para tal deve levar em conta, necessariamente, o papel assumido
pela Constituio no interior do novo paradigma institudo pelo Estado Democrtico de Direito. No se deve esquecer, aqui, a perspectiva paradigmtica
representada pelo advento do (neo)constitucionalismo, que rene, ao mesmo,
um forte contedo normativo (Constituies embebedoras, no dizer de Guastini) e as possibilidades garantidoras de direitos a partir da jurisdio constitucional. Parece evidente que, como conseqncia disto, o grau de interveno da
justia constitucional depender do nvel de concretizao dos direitos estabelecidos na Constituio. Ou seja, o nvel das demandas inexoravelmente comandar a intensidade da tenso entre legislao e jurisdio. Mas o objetivo destas reflexes no permite ingressar na discusso acerca da tenso entre o
constitucionalismo (e jurisdio constitucional) e a democracia (15).
(12) A expresso de Joo Maurcio Adeodato, Jurisdio constitucional brasileira situaes e limites, in: Neoconstitucionalismo. Ontem os Cdigos, hoje as Constituies, Revista
do IHJ, n. 2, Porto Alegre, IHJ, 2004, op. cit., p. 177.
(13) Veja-se, a propsito, a contundente crtica de Antnio Castanheira Neves, O actual
problema metodolgico da interpretao jurdica I, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 287
e segs.
(14) Cf. Mller, op. cit., pp. 47 e segs.
(15) Sobre o assunto, permito-me remeter o leitor ao meu Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004.
Por isto, a importncia da interpretao. A revoluo copernicana representada pelo neoconstitucionalismo tem em outra revoluo a sua condio de
possibilidade, isto , a invaso da filosofia pela linguagem aponta para a superao do esquema sujeito-objeto, que sustenta(va) o paradigma representacional. Mais do que uma guinada lingistica, o que acontece um giro ontolgico,
que ocorre pela introduo do ser-no-mundo no processo de compreenso. Se
a filosofia passou a ser compreendida como hermenutica, a hermenutica passou a ser compreendida como filosofia. Do fundamentar passamos para o compreender. E a interpretao no se faz mais em etapas (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi e subtilitas applicandi) (16). Interpretar compreender.
Compreender aplicar (portanto, no mais as trs subtililates, mas, sim, a fuso
tia applicalio). A hermenutica no mais metodolgica. No mais interpretamos para compreender, mas, sim, compreendemos para interpretar. A hermenutica no mais reprodutiva (Auslegung); , agora, produtiva (Sinngebung).
A relao sujeito-objeto d lugar ao crculo hermenutico. Nesse novo paradigma,
o texto no contm a norma; mas tambm no est descolado dela. Entre texto
e norma h apenas uma diferena, que ontolgica (no no sentido clssico,
claro). , ontolgica porque com ela se supera a epistemologia (paradigma
epistemolgico da filosofia da conscincia). A hermenutica de cariz filosfico, que venho trabalhando como uma Nova Crtica do Direito ou uma Crtica
Hermenutica do Direito (17), vem para superar os objetivismos e os subjetivismos.
(16) Efetivamente, a questo denunciada por Gadamer, no sentido de que a interpretao (compreenso) no se faz por partes ou por etapas, continua sem a necessria recepo no plano das
concepes baseadas nas teorias discursivas. Nesse sentido, veja-se a proposta de ponderao em
trs etapas feita por Ana Paula Barcellos (Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional,
Rio de Janeiro: Renovar, v. 1, 2005, pp. 91 e segs.) e Humberto vila (Teoria dos Princpios: da
definio aplicao dos princpios jurdicos, 4. ed., So Paulo: Malheiros, 2004, pp. 79 e segs.).
Tambm Gnther (Teoria da Administrao no Direito e na Moral: justificao e aplicao,
So Paulo, Landy, 2004. p. 400), ao dizer que entre a fundamentao situacionalmente independente de uma regra e o seu descobrimento situacionalmente dependente, ainda, lia. porm, o
estgio particularmente autnorno da justificao da sua adequao situacional.
(17) A Crtica Hermenutica do Direito originria das pesquisas que venho desenvolvendo, junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS-RS e ao DASEIN Ncleo
de Estudos Hermenuticos. Originariamente levou o nome de Nova Crtica do Direito NCD.
Tais estudos esto delineados nos meus Hermenutica Jurdica e(m) Crise 5. ed., e Jurisdio Constitucional e I Hermenutica 2. ed. A crtica Hermenutica do Direito deve ser entendida como processo de desconstruo da metafsica, vigorante no pensamento dogmtico do direito
(sentido comum terico). A tarefa da Crtica Hermenutica do Direito a de desenraizar aquilo
que tendencialmente encobrimos (Heidegger-Stein). A metafsica pensa o ser e se detm no
ente: ao equiparar o ser ao ente, entifica o ser, atravs de um pensamento objetificador (cf. Stein,
Ernildo, Diferena e Metafsica, Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000, pp. 67 e segs.). Ou se a, a metafsica, que na modernidade recebeu o nome ele teoria do conhecimento (filosofia da conscincia),
faz com que se esquea justamente da diferena que separa ser e ente. No campo jurdico, esse
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A superao dos paradigmas metafsicos clssico e moderno condio

de possibilidade para a compreenso do fenmeno do neoconstitucionalismo e da
conseqente derrota do positivismo no pode, representar o abandono das
esquecimento corrompe a atividade interpretativa, mediante uma espcie de extrao de mais-valia
do ser (sentido) do Direito. O resultado disso o predomnio do mtodo, do dispositivo, da tecnicizao e da especializao, que na sua forma simplificada redundou em uma cultura jurdica estandardizada, na qual o direito no mais pensado em seu acontecer. H que se retomar, assim, a
crtica ao pensamento jurdico objetificador, refm de uma prtica dedutivista e subsuntiva, rompendo-se com o paradigma metafsico-objetificante (aristotlico-tomista e da subjetividade), que
impede o aparecer do direito naquilo que ele tem (deve ter) de transformador. A Nova Crtica do
Direito, fincada na matriz terica originria da ontologia fundamental, busca, atravs de uma analise fenomenolgica, o des-velamento (Unverborgenheil) daquilo que, no comportamento cotidiano, ocultamos de ns mesmos (Heidegger): o exerccio da transcendncia, no qual no apenas
somos, mas percebemos que somos (Dasein) e somos aquilo que nos tornamos atravs da tradio (pr-juzos que abarcam a faticidade e historicidade de nosso ser-no-mundo, no interior do qual
no se separa o direito da sociedade, isto porque o ser sempre o ser de um ente, e o ente s
no seu ser, sendo o direito entendido como a sociedade em movimento), e onde o sentido j vem
antecipado (crculo hermenutico). Afinal, conforme ensina Heidegger, o ente somente pode
ser descoberto seja pelo caminho da percepo, seja por qualquer outro caminho de acesso, quando
o ser do ente j est revelado. Trata-se, enfim, da elaborao de uma analise antimetafsica, isto
porque a partir da viragem lingstica e do rompimento com o paradigma metafsico aristotlico-tornista e da filosofia da conscincia, a linguagem deixa de ser uma terceira coisa que se interpe entre um sujeito e um objeto, passando a ser condio de possibilidade. Ao mesmo tempo,
o processo interpretativo deixa de ser reprodutivo (Auslegung) e passa a ser produtivo (Sinnigebung). impossvel ao intrprete despreender-se da circularidade da compreenso. isto , como
aduz com pertinncia Stein, ns, que dizemos o ser, devemos primeiro escutar o que diz a linguagem. Na compreenso e explicitao do ser j exige uma compreenso anterior. H sempre
um sentido que nos antecipado. Opta-se, desse modo, por adotar a matriz heideggeriana,
enquanto superao do esquema sujeito-objeto, representada pela busca na filosofia de um fundamento para o conhecimento, a partir do discurso em que impera a idia de juzo (Stein). O privilegiamento da ontologia fundamental heideggeriana radica na construo das condies de possibilidades que esse ferramental representa para uma crtica ao pensamento objetificador que
domina o pensamento dogmtico do direito. A ontologia fundamental rompe com o processo de
entificao do ser prprio do pensamento dogmtico-jurdico. Dito de outro modo, enquanto a dogmtica-jurdica tenta explicar o direito, a partir da idia de que o ser (o sentido) um ente (isto
, como se o conceito de coisa julgada ou legtima defesa fosse um ente apreensvel como ente),
a partir de Heidegger pretendo mostrar que h uma clivagem entre ns e o mundo, porque nunca
atingimos o mundo dos objetos de maneira direta, mas, sim, sempre pelo discurso (Stein, Diferena,
op. cit., p. 48). A Crtica Hermenutica do Direito (Nova Crtica do Direito NCD) sustenta-se
na noo de mtodo formulado por Heidegger, pelo qual a linguagem comandada pela coisa
mesma, torna-se absolutamente relevante sua insero no direito, exatamente pelo fato de que o
pensamento dogmtico do direito, por ser objetificador do direito e pensar o direito metafisicamente, esconde a coisa mesma, obnubilando o processo de interpretao jurdica. Essa coisa mesma
que Heidegger persegue a questo do ser no horizonte da diferena ontolgica (Stein, Diferena, op. cit., p. 70). Por isso, todo o trabalho de desconstruo do pensamento dogmtico-objetificador do direito feito, no interior da Crtica Hermenutica do Direito, sob o signo desse fundamental teorema heideggeriano, a diferena ontolgica.
possibilidades de se alcanar verdades conteudsticas. As teorias consensuais

da verdade mostram-se insuficientes para as demandas paradigmticas no campo
jurdico. Ao contrrio da hermenutica filosfica, no h ser-no-mundo nas teorias consensuais-procedurais (Habermas, em especial), pelas quais s possvel
atribuir um sentido a alguma coisa quando qualquer outra pessoa que pudesse dialogar comigo tambm o pudesse aplicar. Nelas, a condio de verdade das sentenas (enunciados) o acordo potencial de todos os outros. Ou seja, nelas no
lia espao para a substancial idade (conteudstica). Portanto, no h ontologia (no
sentido de que fala a hermenutica filosfica). Isto demonstra que a linguagem,
que na hermenutica condio de possibilidade, tias teorias consensuais-procedurais manipulvel pelos partcipes. Continua sendo, pois, uma terceira coisa
que se interpe entre um sujeito e um objeto, embora os esforos feitos por sofisticadas construes no plano das teorias discursivas, como Habermas e Gnther.
No h como isolar a pr-compreenso, que desde sempre est conosco. H
um compreender que se antecipa e sobre o qual no h regramento. Afinal, o
corno hermenutico nunca ocorre pela primeira vez na proposio. Isto ,
sempre h algo que garante que no estamos em um mundo naturalista. Portanto,
a pergunta pelo fundamento do compreender sempre chega tarde. A tarefa do
intrprete (hermeneuta) a de demonstrai, aonde o intrprete se choca contra
os limites da produo de sentido. Interpretar e aplicar so coisas incindveis.
Mas, ateno: a afirmao de que o Intrprete sempre atribui sentido (Sinnegebung) ao texto, nem de longe pode significar a possibilidade deste estar
autorizado a dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa (18), atribuindo sentidos de forma arbitrria aos textos, como se texto e norma estivessem separados
(e, portanto, tivessem existncia autnoma). Como bem diz Gadamer, der
Richter, welcher das berlieferte Gesetz den Bedrrnissen der Gesenwart anpasst,
wil gewiss eine praktische Aufgabe lsen. Aber seine Auslegung des Gesetzes
ist deshalb noch lange nicht eine willkrliche Umdeutung. Portanto, todas as formas de decisionismo e discricionariedades devem ser afastadas (19). O fato de
(18) Nesse sentido, meu Hermenutica Jurdica E(m) Crise, op. cit., item 12.10, pp. 310
e segs. Na mesma linha, as relevantes crticas de Jacinto Coutinho discricionariedade no ato interpretativo, no texto Dogmtica Crtica e Limites Lingsticos da Lei, in Dogmtica e Crtica, IHJ,
op. cit., em especial pp. 41 e segs.
(19) O seguinte acrdo, originrio do TJRS bem demonstra o decisionismo aqui criticado
e que representa aqui, sim uma espcie de retorno (tardio) a uma jurisprudncia de valores. Com efeito, enquanto a Constituio do Brasil estabelece que para efeito da proteo do
Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo
a lei facilitar sua converso em casamento (art. 226, par. 3.), o Tribunal gacho colmator
uma omisso do constituinte (sic), verbis:
Unio estvel homoafetiva. Direito sucessrio. Analogia. Incontrovertida a convivncia duradoura entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existncia
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no existir um mtodo que possa dar garantia a correo do processo interpretativo denncia presente, alis, j em Kelsen, no oitavo captulo de sua Teoria Pura do Direito no pode dar azo a que o intrprete possa interpretar um
texto (lembremos: texto um evento) de acordo com a sua vontade, enfim, de
acordo com a sua subjetividade, ignorando at mesmo o contedo mninio-estrutural do texto Jurdico (portanto, mesmo entendido, neste caso, como enunciado lingustico).
Correta, pois, a advertncia de Dworkin, no sentido de que devemos evitar
a armadilha em que tm cado tantos professores de direito: a opinio falaciosa
de que, como no existe nenhuma frmula mecnica para distinguir as boas
decises das ms e como os juristas e juzes iro por certo divergir em um caso
complexo ou difcil, nenhum argumento melhor do que o outro, e o raciocnio jurdico uma perda de tempo. Devemos insistir, em vez disso, em um princpio geral de genuno poder: a idia inerente ao conceito de direito em si de que,
quaisquer que sejam seus pontos de vista sobre a justia e a eqidade, os juzes
tambm devem aceitar uma restrio independente e superior, que decorre da integridade, nas decises que tomam (20).
luz da hermenutica de cariz filosfico portanto, no relativista, necessrio advertir, nesse contexto e em concordncia com Dworkin, que a afirmao
de que o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto, nem de
longe pode significar a possibilidade deste estar autorizado a atribuir sentidos de
forma arbitrria aos textos, como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem existncia autnoma). Como bem diz Gadamer, quando o
juiz pretende adequar a lei s necessidades do presente, tem claramente a inteno de resolver uma tarefa prtica (veja-se, aqui, a importncia que Gadamer d
ao programa aristotlico de uma praklische Wissenschaft). Isto no quer dizer,
de modo algum, que sua interpretao da lei seja uma traduo arbitrria.
Alis, tenho deixado igualmente claro que no se pode e no se deve
confundir a adequada/necessria interveno da Jurisdio constitucional com
de uma unio estvel, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo
hereditrio, afastada a declarao de vacncia da licrana. A omisso do constituinte e do
legislador em reconhecer efeitos jurdicos s unies homoafetivas impe que a Justia colmate a lacuna legal fazendo o uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impe seja feita analogia com a unio estvel, que se encontra devidamente regulamentada (Revista de Jurisprudncia do TJRS, n. 230, pp. 110 e segs.).
Despiciendo assinalar que no cabe ao Poder Judicirio colmatar lacunas (sic) do constituinte
(nem originrio e nem derivado). Ao permitir decises desse jaez estar-se- incentivando a que
o judicirio crie uma Constituio paralela, estabelecendo, a partir da subjetividade assujeitadora de seus integrantes, aquilo que indevidamente no constou no pacto constituinte.
(20) Cf. Dworkin, Ronald, Domnio Domnio da vida: aborto eutansia e liberdades individuais, So Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 203 e segs.
a possibilidade de decisionismos por parte de juzes e tribunais. Isto seria antidemocrtico. Em sntese, defender um certo grau de dirigismo constitucional e
um nvel determinado de exigncia de interveno da Justia constitucional no
pode significar que os tribunais se assenhorem da Constituio. E me permito
acrescentar: no h implicao necessria entre jurisdio constitucional e discricionariedade judicial, pela simples razo de que uma coisa no implica a
outra. Pelo contrrio: a admisso da discricionariedade Judicial e de decisionismos
(o que d no mesmo) prprio do paradigma positivista que o constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito procura superar, exatamenle pela diferena gentica sempre regras e princpios (alm da nova teoria das fontes e
do novo modelo hermenutico que supera o modelo exegtico substintivo, refm
do esquema sujeito-objeto). Por mais paradoxal que possa parecer, os princpios
tm a finalidade de impedir mltiplas respostas, portanto, fecham a interpretao (e no a abrem). A partir disso possvel dizer que a tese de que os
princpios so mandatos de otimizao e que as regras traduzern especificidades
(donde, em caso de coliso, uma afastaria a outra, na base do tudo ou nada
sic) equivocada, pois d a idia de que os princpios seriam clusulas
abertas, espao reservado livre atuao da subjetividade do juiz (na linha,
alis, da defesa que alguns civilistas fazem das clusulas abertas do novo Cdigo
Civil, que, nesta parte, seria o Cdigo do juiz sic).
Numa palavra: a abertura principiolgica tratada nestes termos
somente faria sentido se princpios colidissem em abstrato. Mas, para isto, o
positivismo, desde h muito, colocou disposio da comunidade Jurdica o
direito como um sistema de regras. com o que a faticidade (a razo prtica)
ficava de fora (afinal, foram anos de predominncia do positivismo). E, a propsito, no devemos esquecer que os princpios vieram justamente para superar
a abstrao da regra, desterritorializando-a de seu locus, privilegiado, o positivismo.
Dito de outro modo, a presena dos princpios na resoluo dos assim denominados casos difceis embora a evidente inadequao da distino entre
easy e hard cases tem o condo exatamente de evitar a discricionariedade judicial. atravs dos princpios compreendidos evidentemente a partir da superao dos discursos fundacionais acerca da interpretao jurdica que se torna
possvel sustentar a existncia de respostas adequadas (corretas para cada caso
concreto). Portanto, a resposta dada atravs dos princpios um problema hermenutico (compreenso), e no analtico-procedimental (fundamentao).
Portanto, ficam afastadas todas as formas de decisionismo e discricionariedade. O fato de no existir um mtodo que possa dar garantia a correo
do processo interpretativo denncia presente, alis, j no oitavo captulo da
Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen no autoriza o intrprete a escolher
o sentido que mais lhe convm, o que seria dar azo discricionariedade tpica
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do convencionalisino exegtico-positivista. Sem textos, no h normas. A vontade e o conhecimento do intrprete no permitem a atribuio arbitrria de
sentidos, e tampouco uma atribuio de sentidos arbitrria. Afinal, e a lio
est expressa em Wahreit und Methode, wer einen Text verstehen will, ist vielmeher bereit, sich von im etwas zu sagen lassen.
Sendo mais claro: a hermenutica jamais permitiu qualquer forma de decisionismo ou realismo. Gadamer rejeita peremptoriamente qualquer acusao
de relativismo hermenutica jurdica. Falar de relativismo admitir verdades
absolutas, problemtica, alis, jamais demonstrada. A hermenutica afasta o
fantasma do relativismo, porque este nega a finitude e seqestra a temporalidade.
No fundo, trata-se de admitir que. luz da hermenutica (filosfica), possvel
dizer que existem verdades hermenuticas. A multiplicidade de respostas
caracterstica no da hermenutica, mas, sim, do positivismo. Ou seja, possvel
dizer que uma interpretao correta e a outra incorreta. Movemo-nos no
mundo exatamente porque podemos fazer afirmaes dessa ordem. E disso
nem nos damos conta. Ou seja, na compreenso os conceitos interpretativos no
resultam temticos enquanto tais, como bem lembra Gadamer: ao contrrio,
determinam-se pelo fato de que desaparecem atrs daquilo que eles fizeram
falar/aparecer na e pela interpretao (21). Aquilo que as teorias da argumentao ou qualquer outra concepo teortico-filosfica (ainda) chamam de raciocnio subsuntivo ou raciocnio dedutivo nada mais do que esse paradoxo
hermenutico, que se d exatamente porque a compreenso um existencial (ou
seja, por ele eu no me pergunto porque compreendi, pela simples razo de que
j compreendi, o que faz com que minha pergunta sempre chegue tarde). Uma
interpretao ser correta quando suscetvel dessa desapario (Paradoxerweise ist eine Auslegung dann richtig, wenn sie derart zum Verschwinden fhig
isto). que se pode chamar de existenciais positivos. Aquilo que algumas
teorias chamam de casos fceis, solucionveis, portanto, por intermdio de simples subsunes ou raciocnios dedutivos (por todos, Manuel Atienza) so
exatamente a comprovao disto. Explicando: na hermenutica, essa distino
entre easy e hard cases desaparece em face do crculo hermenutico e da dife(21) Como bem diz Gadamer (Warheit und Method II, op. cit., p. 402), das gilt der Sache
nach auch dort, wo sich das Verstndnis unmittelbar einstellt und gar keine ausdrckliche Auslegung vorgenommen wird. Denn auch in solchen Fllen von Verstehen gilt, dass die Auslegung
mglich sein muss. Sien bringt das Verstehen nur zur ausdrcklichen Ausweisung. Die Auslegung
ist also nich ein Mittel, durch das da verstehen herbeigefhrt wird, sonden ist in den Gehalt dessen, was da verstanden wird, eingegangen. Wir erinnern daran, dass das nicht nur heisst, dass
die sinnnmeinung das Textes einheitlich vollziehbar wird, sondern dass damit auch die Sache,
von der Text spricht, sich zu Worte bringt. Die Auslegung legt die Sach gleichsam aufdie Waage
der Worte.
rena ontolgica. Aqui se encaixa a discusso acerca da inadequada, porque metafsica, distino entre casos simples (fceis) e casos difceis (complexos). Essa
distino no leva em conta a existncia de um acontecer no pr-compreender
no qual o caso simples e o caso difcil se enrazam. Existe. assim, uma unidade
que os institui.
Ou seja, uma vez feita distino, ainda assim operamos com o compreender, que condio de possibilidade para a interpretao (portanto, da atribuio de sentido do que seja um caso simples ou um caso complexo). Para
que se entenda tal problemtica e o socorro vem da percuciente anlise de
Stein , preciso ter, presente que em todo processo compreensivo o desafio
levar os fenmenos representao ou sua expresso na linguagem, chegando, assim, ao que chamamos de objetivao. Isso naturalmente tem um
carter ntico, uma vez que a diversidade dos fenmenos e dos entes que
procuramos expressar referindo-nos a esse ou quele fenmeno ou ente. Quando
chegamos ao final de tais processos de objetivao, realizamos provavelmente
aquilo que o modo mximo de agir ao ser humano. Entretanto, esse resultado
da objetivao pressupe um modo de compreender a si mesmo e seu
ser-no-mundo que no explicitado na objetivao, mas que podemos descrever como uma experincia fundamental que se d no nvel da existncia e que
propriamente sustenta a compreenso como um todo (22).
Por isso, a distino entre easy cases (casos simples) e hard cases (casos difceis) metafsica (23), porque, em um primeiro momento, antes da distino
que tem o carter causalexplicativo j h um compreender antecipador,
pr-compreensivo, de carter existencial, em que se enrazam estes dois elementos de carter epistemolgico. Na medida em que se chega a esse nvel e
se faz a concesso de que possvel fazer a distino, sobra uma questo
(22) Cf. Stein, Ernildo, Nas proximidades da antropologia, Iju: Uniju, 2003, pp. 113 e segs.
(23) Veja-se que, embora crticos do positivismo, autores como Alexy e MacCormick fazem
equivocadamente essa diviso entre procedimentos interpretativos prprios para casos para casos
simples e procedimentos interpretativos para resoluo de casos difceis ao considerarem que
os casos jurdicos fceis (simples) so resolvidos pelo juiz a partir de interferncia lgico-dedutiva. Essa justificao de ndole lgico-dedutiva sempre necessria, porm as vezes necessrio
algo mais, aduzem. A Teoria da Argumentao Jurdica seria, assim, um plus em relao mera
justificao lgico-dedutiva espcie de justificao interna (assim a denomina Alexy, enquanto
MacCormick chama a esse procedimento de justificao de primeiro nvel). Ou seja, quando
o raciocnio lgico-dedutivo no consegue dar conta do problema, busca-se socorro na Teoria da
Argumentao Jurdica. Na mesma linha, considero equivocada a tese de Atienza, para quem
quando as premissas contm toda a informao necessria e suficiente para chegar concluso,
argumentar um processo dedutivo (ver, para tanto, Manuel Atienza, Argumentacin jurdica,
in: El derecho y la justicia, Madrid, Trota, 2000, pp. 231 e segs.; Robert Alexy, Teoria de la
argumentacin jurdica, Madrid, CEC, 1989; Neil MacCormick, Legal Resoning and Legal Theory,
Oxford, Oxfor University Press, 1978).
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essencial: acredita-se que no easy case h uma espcie de naturalismo, enfim,

que h apenas uma explicao, que emergiria de um raciocnio dedutivo. J no
hard case ocorreria a partir desta distino , uma complexidade trazida pelo
modo de ser-no-mundo e, por isto, por ser trazido desse modo (compreensivo),
no seria possvel reduzi-lo a uma simples explicao causal. Na verdade, o explicar utilizado para o que se classifica de easy case da ordem da causalidade; j o compreender da ordem do acontecer, no procedimental. Dito de
outro modo, a distino entre casos simples, e casos difceis atende a uma exigncia do esquema sujeito-objeto. Essa distino, entretanto, apenas objetivista,
metodolgica, de teoria do conhecimento. S que, quando a teoria da argumentao faz tal distino, no se d conta de que ali existem dois tipos de
operar: tio caso assim denominado simples, o operar explicativo, que da ordem
da causalidade; no caso complexo. no adianta trazer a causalidade, porque
necessrio ampliar o processo. Ocorre, assim, uma insuficincia do processo
de conhecimento, que no d conta do caso que j ento no mais um
easy case. Ocorre que, ao contrrio do que acredita a teoria da argumentao,
isto no se define em uma relao meramente ntico-explicativa. preciso
compreender que nessa relao ntico-explicativa (causal), j ocorre como condio de possibilidade o acontecer da diferena ontolgica (24).
Assim, quando procuro demonstrar que a distino entre casos simples e
casos difceis inetafisica, no estou excluindo a dimenso da causalidade, e tampouco a possibilidade de que os assim denominados casos simples ocorram
de.forma objetivada. O que procuro questionar, com base no paradigma hermenutico (fenomenologia hermenutica), que em relao distino proposta pela teoria da argumentao em easy e hard cases a dimenso da causalidade no pode esconder a explicao de sua origem essencial. Ao fazer a
distino entre as operaes causais-explicativas (deducionismo) destinadas a
resolver os casos simples e as ponderaes calcadas em procedimentos que hierarquizam cnones e princpios (ou postulados hermenuticos) para solver os
casos complexos, a teoria da argumentao reduz o elemento essencial da interpretao a uma relao sujeito-objeto.
4. PORQUE DEVEMOS LEVAR O TEXTO A SRIO: A POSSIBILIDADE DE ENCONTRAR RESPOSTAS CERTAS
Por tudo isto, possvel e necessrio afirmar que o intrprete no escolhe o sentido que melhor lhe convier. O resultado da interpretao no um
(24) Ver, nesse sentido, meu Hermenutica Jurdica E(m) Crise, op. cit.
resultado de escolhas majoritrias e/ou produto de convencionalismos. No se

trata, evidentemente, de verdades ontolgicas no sentido clssico. Claro que
no. Os sentidos no esto nas coisas e, tampouco, na conscincia de si do
pensamento pensante. Os sentidos se do intersubjetivamente. E, como essa
intersubjetividade ocorre na e pela linguagem, para alm do esquema sujeito-objeto, os sentidos arbitrrios esto interditados (25). Por isto possvel alcanar respostas hermeneuticamente adequadas (corretas). Em outras palavras, o
intrprete no pode, por exemplo, atribuir sentidos despistadores da funo social
da propriedade, do direito dos trabalhadores participao nos lucros da empresa,
etc (26). Afinal e a percuciente observao feita por Cattoni , o direito
sob o Estado Democrtico de Direito no indiferente s razes pelas quais
um juiz ou um tribunal torna Suas decises. O direito, sob o paradigma do
Estado Democrtico de Direito, cobra reflexo acerca dos paradigmas que informam e conformam a prpria deciso jurisdicional (27).
Da minha insistncia no sentido de que entre texto e sentido do texto
(norma) no h uma ciso o que abre espao para o subjetivismo (teorias axiolgicas da interpretao) e tampouco existe uma identificao (colagem)
o que abre espao para o formalismo de cunho objetivista. Entre texto e sentido do texto h, portanto, uma diferena. Por isto, negar essa diferena implica
negar a temporalidade, porque os sentidos so temporais. A diferena (que ontolgica) (28) entre texto e norma ocorre na incidncia do tempo. Negar essa
(25) Da a aproximao das teses aqui expostas com Dworkin, quando este diz que possvel distinguir entre boas e ms decises e que quaisquer que sejam seus pontos de vista sobre
a justia e a eqidade, os juzes tambm devem aceitar uma restrio independente e superior, que
decorre da integridade, nas decises que tomam. A integridade de que fala Dworkin se aproxima
daquilo que podei-nos denominar de tradio autntica, na medida em que possvel distinguir entre
pr-juzos autnticos e pr-juzos inautnticos.
(26) Esclarecendo: freqenternente, a hermenutica na matriz aqui trabalhada tem
sido acusada de relativismo. Definitivamente, preciso dizer que a hermenutica jamais permitiu qualquer forma de decisionismo ou realismo, e essa convico vem apoiada em Grondin
(Introduo lierrnenutica Filosfica, So Leopoldo, Unisinos, 1999, pp. 229 e segs.) que, fundado em Gadamer, rejeita peremptoriamente qualquer acusao de relativismo (ou irracionalidade) hermenutica filosfica!
(27) Cf. Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, Jurisdio e hermenutica constitucional
no Estado Democrtico de Direito: um ensaio de teoria da interpretao enquanto teoria discursiva da argumentao jurdica de aplicao, in: Jurisdio e Hermenutica Constitucional, Marcelo Cattoni (Org.), Belo Horizonte, Mandamentos, 2005, p. 51.
(28) Deixo claro e isto tenho feito tambm em outros trabalhos que a distino entre
texto e norma, embora deite razes na tese de Friedrich MIler (retrabalhada principalmente por
Eros Grau) e com ela tenha vrias identificaes, possui uma srie de particularidades que tendem
a afastar do original. A distino texto-norma por mim adotada est baseada na filosofia hermenutica e nos seus teoremas fundamentais, rnormente naquele que sustenta a revoluo copernicana produzida pela fenomenologia hermenutica ao introduzir o mundo prtico para a com-
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diferena acreditar no carter fetichista da lei, que arrasta o direito em direo

ao positivismo. Da a impossibilidade de reproduo de sentidos, como se o sentido fosse algo que pudesse ser arrancado dos textos (da lei, etc.). Os sentidos
so atribuveis, a partir da faticidade em que est inserido o intrprete e respeitando os contedos de base do texto, que devem nos dizer algo. Levemos o texto
a srio, pois.
Isto significa poder afirmar que o texto sempre j traz em si um compromisso que a pr-compreenso que antecipa esse em si e que o
elemento regulador de qualquer enunciado que faamos a partir daquele texto.
Esse elemento regulador o als (como) hermenutico que acompanha e precede
o als (como) apofntico (estrutura do texto ou, se se quiser, enunciado manifestativo). A diferena ontolgica s se compreende e somente faz sentido porque ela o elemento fundamental do modo de ser no mundo. Esse modo de ser
no mundo j sempre uma dimenso de mundo que nos determina e que trazemos conosco. Ser-no-mundo uma dimenso que ao mesmo tempo hermenutica e apofntica. Ou seja, a partir da diferena ontolgica impossvel
cindir o elemento hermenutico do elemento apofntico. nessa diferena que
se d o sentido, donde possvel afirmar que a incindibilidade do como hermenutico do como apofntico a garantia contra a atribuio arbitrria de
sentidos assim como a atribuio de sentidos arbitrrios.
O texto diz (sempre) respeito a algo. O texto um evento. O fato s ser
fato jurdico (se assim se quiser tratar do problema) (29). nisto que reside
preenso: a diferena ontolgica (ontologische Differentz). Portanto, quando trabalho a diferena
entre texto e norma, no se trata de um texto (enunciado lingistico) ao qual o intrprete atribui
uma norma (baseada na realidade), ou um ato de subjetividade do intrprete dando sentido a um
texto (texto de lei, etc). Texto e norma no so coisas separadas; texto e norma no podem ser
vistos/compreendidos isoladamente um do outro, texto e norma igualmente no esto colados um
ao outro, sendo a tarefa do intrprete a de extrair um sentido oculto do texto, com querem
algumas posturas axiolgicas. No! Texto e norma so diferentes em face da diferena ontolgica e esta talvez a diferena fundamental entre o que sustento e a tese da metdica estruturante de Mller , porque o texto s ser na sua norma e a norma s ser no texto. No caso,
entendo que a norma o sentido do ser do texto. A norma no pode ser vista; ela o sentido do
texto e por isto ele o texto no existe e no subsiste na sua textitude. O texto , pois,
um evento. Texto fato; fato texto. E este (texto, que fato) somente algo (etwas als etwas)
no seu sentido, isto , na sua norma. essa inovao que procuro trazer para a discusso da dicotomia texto-norma, a partir da crtica hermenutica do direito (que denomino de Nova Critica do
Direito), delineada em nota especifica no presente texto.
(29) a partir dessa concepo de texto que, por exemplo, Dworkin vai sustentar a sua tese
da existncia de uma (nica) resposta correta para o caso concreto, problemtica que bem apanhada por Menelick de Carvalho Neto (A hermenutica constitucional sob paradigma do Estado
Democrtico de Direito, in: Jurisdio e Hermenutica Constitucional, op. cit., p. 40): Dworkin, claro, sabe to bem quanto Kelsen que qualquer texto possibilita vrias leituras, o pro-
a diferena entre questo de fato e questo de direito, para trazer a lume a ruptura com esse dualismo metafsico proporcionado por Castanheira Neves. Norma
que d sentido ao texto significa que o texto s existe no sentido de sua
existncia normado (significado). Mas, ateno: esse normado/significado
jamais ser um produto de uma conceitualizao. Quando falamos em fatos ou
coisas, falamos de fatos ou coisas porque estes somente so tais porque lhes
foi atribudo um sentido. Afinal, diz Gadamer, a experincia no se verifica primeiro sem palavras para se tornar depois, atravs de designao, em objeto de
reflexo (30).
Portanto, h uma relao clara e insofismvel entre a incindibilidade da
interpretao, da compreenso e da aplicao e a tese hermenutica (filosfica) de que texto e norma so apenas diferentes, uma vez que: primeiro, se
fossem separados, estar-se-ia admitindo a tese metafsica de que os conceitos
podem ser constitudos em abstrato (discursos de justificao acerca da validade a partir do princpio U?), independentemente das coisas s quais se referem, com o que os sentidos seriam acoplveis s coisas-ainda-sem-sentido
(e que assim pudessem ser percebidas, para depois nelas se colar o sentido);
segundo, se, ao contrrio, fossem colados um ao outro, repristinando, assim,
uma espcie de naturalismo da linguagem, a (herclea) tarefa do intrprete seria
a de extrair do texto o sentido que lhe est(ria) imanente, ou seja, como se
o texto carregasse, de forma reificada, o seu prprio sentido (esta , pois, a
tese da reproduo de sentido, traduzida pela expresso Auslegung).
Assim, o texto da Constituio s pode ser entendido a partir de sua aplicao. Entender sem aplicao no um entender. A applicatio a norma(tizao) do texto constitucional. A Constituio ser, assim, o resultado de sua
interpretao (portanto, de sua compreenso como Constituio), que tem o seu
acontecimento (Ereignis) no ato aplicativo, concreto, produto da intersubjetividade dos juristas, que emerge da complexidade das relaes sociais. Por isto,
o texto no est disposio do intrprete, porque ele produto dessa correlao de foras que se d no mais em um esquema sujeito-objeto, mas, sim, a partir do crculo hermenutico, que atravessa o dualismo metafsico (objetivista e
subjetivista). H, pois, um sentido forjado nessa intersubjetividade que se antecipa ao intrprete. Em outras palavras, o intrprete estar jogado. desde sempre.
nessa lingisticidade. Por isto, a interpretao da Constituio, isto , o sentido
(norma) do texto constitucional parafraseando Radbruch o resultado do
blema da deciso judicial, no entanto. que a mesma se d como soluo de um litgio concreto
e envolve igualmente a interpretao dos fatos que configuram uma situao de aplicao nica
e irrepetvel.
(30) Cf. Gadamer, Wahrheit und Methode I, op. cit., p. 394.
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seu resultado, que decorre, afinal, desse complexo jogo de relaes intersubjetivas e das dimenses simblicas do poder, que cercam desde sempre o intrprete.
H que se fazer sempre um alerta, quando se diz e isto j se tornou
lugar comum que a norma se realiza no caso concreto e que o juiz realiza
a aplicao, etc. Na escola da exegese toda a norma era geral e o juiz em
face da ciso entre fato e direito ficava restrito ao exame dos fatos, a partir
de uma subsuno. Tratava-se do imprio objetivista do texto produzido pela vontade geral. O contraponto histrico vem com as correntes subjetivistas. A norma,
agora, individual; o legislador faz o texto e o intrprete faz a norma. Assim,
quando hoje em pleno paradigma principio lgico, neoconstitucionalista e
superador do positivismo sustentado pela regra e pela subsuno parece vencedora a tese da realizao do direito (norma) somente na situao concreta,
no podemos cair na armadilha do axiologismo, proporcionando uma espcie de
retorno discricionariedade positivista, como se os princpios proporcionassem ainda mais abertura na interpretao dos juzes no caso concreto. No
assim. A norma (sentido) a ser aplicada pelo juiz no produto de sua vontade (ou de sua discricionariedade), a aplicao hermenutica no somente
a aplicao pelo juiz. Sempre aplicamos. Quando obedecemos um sinal de
trnsito, estamos aplicando. Quando compreendemos um enunciado qualquer, aplicamos. Assim, a era dos princpios no de modo algum um plus
axiolgico-interpretativo, que velo para transformar o juiz (ou qualquer intrprete)
em super-juiz, que vai descobrir os valores ocultos no texto, agora auxiliado/liberado pelos princpios (31).
(31) Alguns defensores das teorias discursivas no se do conta dessa problerntica. Nesse
sentido, no possvel concordar com Antonio Maia, estudioso incansvel de Habermas
(A importncia da dimenso argumentativa compreenso da prxis jurdica contempornea, in
Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 8, 2001, pp. 280 e 281), quando diz que neste quadro
atual, () os magistrados dispem de uma rea maior de liberdade do que a tradicionalmente
garantida em nossa histria jurdica () e que, por isto, impe-se uma ateno maior questo concernente s justificativas pelas quais os juzes chegam s decises que dirimem as lides a
eles submetidas. Afinal, no h dvida de que as decises dos juzes devem ser (cada vez mais)
controladas. Este o papel da doutrina, que deve doutrinar, coisa cada vez mais rara em um
pas, dominado por uma cultura manulesca baseada em verbetesjurisprudenciais. O Estado
Democrtico de Direito exige fundamentao detalhada de qualquer deciso. Minha discordncia com Maia esta em outro ponto: ao contrrio do que afirma o ilustre jusfilsofo, o novo paradigma (neoconstitucionalismo principiolgico) no proporcionou maikor liberdade aos juzes.
Princpios, ao superarem as regras, proporciona(ra)m a superao da subsuno. Princpios
no facilitam atitudes decisionistas e/ou discricionrias. Portanto, trata-se da superao do paradigma epistemolgico filosofia da conscincia. A superao do esquema sujeito-objeto faz com
que os sentidos se dem em uma intersubjetividade. A maior liberdade na interpretao (atribuio de sentidos) em favor dos juzes acarretaria na afirmao da subjetividade assujeitadora, o que
Como a hermenutica (filosfica) ontolgica (no clssica), e no procedimental, entendo ser possvel encontrar (sempre) uma resposta condizente (conforme) a Constituio entendida em seu todo principiolgico. Essa resposta
ser a resposta hermeneuticamente correta para aquele caso, a partir da idia
de que hermenutica sempre applicatio (superada, portanto, a ciso metafsica do ato interpretativo em conhecimento, interpretao e aplicao).
Tenho, assim, que a interpretao do direito um ato de integrao cuja base
o crculo hermenutico (o todo deve ser entendido pela parte e a parte s
adquire sentido pelo todo), sendo que o sentido hermeneuticamente adequado (correto) se obtm das concretas decises por essa integrao coerente na prtica jurdica, assumindo especial importncia a autoridade da tradio (que no aprisiona, mas funciona como condio de possibilidade). E registre-se a
tradio no depende da vontade ou da discricionariedade do intrprete. Exatamente por superar o modelo interpretativo baseado na determinao abstrata dos
significados dos textos jurdicos e por superar os modelos procedimentais (em
que apenas importa a relao de proposies) que a hermenutica trata da
realizao concreta do direito, isto , no h mais s textos, h normas e, nelas,
est contida a normatividade que abrange a realizao concreta. E o caso concreto que ser o locus desse acontecer do sentido.
Numa palavra, essa resposta constitucionalmente adequada o ponto de
estofo em que exsurge o sentido do caso concreto (da coisa mesma). Na coisa
mesma (Sache selbst), enfim, nessa sntese hermenutica, est o que se pode
denominar de a resposta hermeneuticamente correta porque mais adequada
Constituio, e que dada sempre e somente na situao concreta. Isto porque uma resposta (que um ato de aplicao) no construda para responder
perguntas (32). Afinal. uma interpretao (deciso) no feita para resolver
casos futuros, porque isto implicaria uma autonomizao desse enunciado (como
se o ser se separasse do ente), estabelecendo-se, assim, uma universalidade, com
o escondimento da singularidade do caso. , por isso que a norma atribuda a
um texto elite sempre diz respeito a um evento no pode ser o sentido da
norma de outro texto. Uma norma (sentido do texto) no se deduz de outra.
Isto no quer dizer que estou simplesmente aderindo tese da nica resposta
certa proposta por Dworkin (the one right answer). No devemos esquecer, j
de incio, a diferena entre o sistema jurdico da common law e da civil law, alm
do fato de que a tese aqui sustentada est baseada na hermenutica filosfica, que
afastaria o mundo prtico, introduzido pela fenomenologia hermenutica (primeiro, pela filosofia
hermenutica e, logo depois, pela hermenutica filosfica).
(32) Mas pode/deve ser utilizada no processo de integrao do direito, para, enquanto
pr-compreenso, servir de indicativo formal para a conformao da prxima resposta.
60 F.D.U.L.
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embora se possa fazer uma aproximao Gadamer-Dworkin (33) no a

teoria de base adotada pelo jusfilsofo norte-americano. Tambm discutvel a
misso do juiz Hrcules tipo ideal criado por Dworkin para alcanar a
nica resposta correta. Considero at mesmo sem sentido a discusso sobre se
possvel uma nica resposta correta. Embora a proximidade das teses de
Dworkin e Gadamer (em comum, o rechao da distino entre descrio e avaliao em Dworkin e o processo unitrio da compreenso. em (Gadamer), entendo
que o diferencial em favor da hermenutica filosfica reside na diferena ontolgica, que nada mais do que um axioma que comanda a antecipao de sentido (o texto s no seu sentido e o sentido s no seu texto, fenmeno que
se d sempre em um mundo prtico. ou, se se quiser, na situao concreta do caso
jurdico).
Na medida em que o caso concreto irrepetvel, a resposta , simplesmente, uma (correta ou no), para aquele caso. A nica resposta acarretaria
uma totalidade, em que aquilo que sempre fica de fora de nossa compreenso seria
eliminado. O que sobra, o no dito, o ainda-no-compreendido, o que pode
gerar, na prxima resposta a um caso idntico, uma resposta diferente da anterior. Portanto, no ser a nica resposta; ser, sim, a resposta. A nica resposta correta , pois, um paradoxo: trata-se de uma impossibilidade, hermenutica e ao mesmo tempo, uma redundncia, pois a nica resposta acarretaria
o seqestro da diferena e do tempo (no esqueamos que o tempo a fora do
ser na hermenutica). E assim porque conteudstica, exsurgindo do mundo
prtico. Ou seja, a resposta correta s pode ocorrer levando em conta a conteudstica. No procedural. Por isto, a resposta: nem nica, nem uma entre
vrias possveis. Apenas a resposta, que exsurge como sntese hermenutica,
ponto de estofo em que se manifesta a coisa mesma (die Sache selbst). A arbitrariedade (positivista) que possibilita mltiplas respostas eliminada
pelo processo unitrio da compreenso, ainda que ela seja a base de qualquer
diferena. Desde que o caso (razo prtica) passou para o centro das preocupaes dos juristas, abandona-se a multiplicidade de respostas, uma vez que
somente em abstrato possvel encontrar respostas variadas. O caso (que , e
somente pode ser, concreto) demandar somente uma resposta. H, pois, uma
unidade de soluo em cada caso, para usar as palavras de Garcia de Enterria.
O caso concreto de que tratam as posturas positivistas (exegtico-normativistas, ainda dominantes no imaginrio dos juristas, o que pode ser percebido facilmente pelo uso descontextualizado de verbetes jurisprudenciais) no o caso
concreto que emerge na era do ps-positivismo. No positivismo nas suas
(33) Nesse sentido, a obra de Rodolfo Arango, Hay respuestas correctas en el derecho?, Santaf de Bogot, Ediciones Uniandes, 1999.
mais variadas derivaes o assim denominado caso uma fico, apontvel entre vrias alternativas, a partir de um processo subsuntivo/dedutivo, que tem
na regra a pretenso de abarcar as diversas hipteses de aplicao desde conceitos
abstratos-universalizantes. J no paradigma ps-metafsico e aqui me refiro
hermenutica filosfica o caso produto de uma anlise conteudstica que
se constri no interior de uma intersubjetividade. Afinal, no positivismo o caso
surge de uma relao sujeito-objeto; na hermenutica, no h essa objetificao; no positivismo, a regra se explica representacionalmente; na hermenutica,
a partir da faticidade (mundo prtico).
Por outro lado, a resposta a um problema no etapa subseqente interpretao (no esqueamos, naturalmente, o valor/autoridade da tradio, o crculo
hermenutico, a diferena entre pr-juzos autnticos e inautnticos, a antecipao de sentido, categorias fundamentais na hermenutica filosfica). Isto seria
um retorno ao paradigma representacional. No se interpreta por partes, em
etapas.
Uma coisa, contudo, deve ficar clara: a hermenutica no quer ter a ltima
palavra. Mas o que est em jogo nesta frase? Quando Gadamer diz isso, quer
dizer que a hermenutica sempre supe que a historicidade do compreender e a
historicidade da linguagem tm diversos graus de explicitao ou de manifestao; vo alm dos simples enunciados. Existe uma espcie de continuum, em
que podemos cair na tentao de convert-lo em uma classificao de diversas
respostas e solues e, em uma distino de grau, afirmar que essa resposta
melhor que aquela, e que h varias respostas e cada um escolhe uma. Evitando
essa tentao que tem um fundo epistemolgico , temos que nos dar conta
de que todas as respostas se movem em um nico horizonte e de que a distino entre as respostas apenas uma espcie de artifcio.
Essas variadas/mltiplas respostas, em que cada um escolhe uma, implicam e aqui reside o cerne da problemtica uma exclusividade de cada uma
das respostas. E disto as terias da argumentao no se deram conta. Isto extremamente problemtico, porque a possibilidade de mltiplas respostas est fundada na tese de que cada uma se julga, de alguma maneira, absoluta! Ora, em
hermenutica nada absoluto. Cada resposta tem um enraizamento comum.
Ela se distingue somente no nvel da objetivao. As respostas no esto de
antemo disposio do intrprete. como um catlogo em que este escolhe
uma delas como sendo a melhor. Se possvel afirmar que o positivismo est
sustentado na possibilidade de que existam mltiplas respostas, delegando discricionariedade judicial a resoluo dos casos complexos (e esta foi a grande
crtica feita por Dworkin Hart), tambm possvel dizer que no h garantias
no sentido de que a lese da melhor resposta possvel tenha o condo de
afastar/evitar um (elevado) grau, de discricionariedade, uma vez que a melhor
resposta no exclui a existncia de vrias respostas, no superando, desse
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modo, o problema fulcral do positivismo, que a escolha (discricionria) da resposta pelo intrprete. Ou seja, de um certo modo, o problema continua a estar
na subjetividade do intrprete. neste ponto que reside o problema principal da
tese das mltiplas respostas, e qui, da melhor resposta. O ato interpretativo
que depende de uma pr-compreenso antecipadora no uma acoplagern
de um significado a um significante, ou, para usar a linguagem tipicamente hermenutica, no uma acoplagem de um sentido (ser) a um ente desnudo, que
estaria espera dessa operao.
Por isso, se formos a fundo, possvel dizer que a escolha de uma resposta
a partir de uma multiplicidade de respostas uma escolha superficial, que objetifica, que separa, que traz elementos com os quais se pensa excluir outras respostas, mas ela se move no mesmo universo das outras. Ora, no se pode
excluir que se dem vrias respostas. Isto ocorre em face das contingncias.
Entretanto, o lato de se possibilitar vrias respostas pelas contingncias no significa que em todas elas se pode encontrar o elemento de compreenso que se
encontra em uma unidade. Renunciar de antemo a essa unidade significa no
levar at o fim as conseqncias do ato interpretativo, enfim, da resposta (mais
adequada) ao problema.
A hermenutica proporciona a possibilidade de se encontrar sempre uma resposta de acordo com a Constituio, que ser, assim, a resposta hermeneuticamente correta, para aquele caso, que exsurge na sntese hermenutica da
applicatio. Essa resposta propiciada pela hermenutica dever, a toda evidncia, estar justificada (a fundamentao exigida pela Constituio implica a obrigao de justificar) no plano de uma argumentao racional, o que demonstra que,
se a hermenutica no pode ser confundida com teoria da argumentao (34), no
prescinde, entretanto, de uma argumentao adequada (vetor de racionalidade de
segundo nvel, que funciona no plano lgico-apofntico). Afinal, se interpretar
explicitar o compreendido (Gadamer), a tarefa de explicitar o que foi compreendido reservado s teorias discursivas e, em especial, teoria da argumentao jurdica. Assim, possvel dizer que hermenutica no teoria da argumentao ou qualquer outra teoria discursiva (tpico-retrica, etc.). Mas a
(34) H, assim, uma ntida diferena entre a tese da resposta correia a ser dada pela hermenutica filosfica e o tipo de resposta proposta a partir das teorias do discurso e da argumentao. Assim, embora minha concordncia em relao inviabilidade da nica resposta correta, no possvel, porm, concordar com as crticas referida tese feitas luz da teoria da
argumentao jurdica, exatamente pelo no abandono, por parte destas, da subsuno e, portanto, do esquema sujeito-objeto. Nessa linha, podem ser elencados autores como Manuel Atienza
(As razes do direito, op. cit., pp. 40 e segs.), Luis Pietro Sanchis (Neoconstitucionalismo y
ponderacin, in: Carbonell, Miguel (Org.), Neoconstitucionalismo(s), 2003), p. 145) e Luis
Roberto Barroso e Ana Paula Barcellos (O comeo da histria, op. cit., pp. 292 e segs.).
hermenutica no prescinde de que se argumente, visando explicitar o compreendido. Isto porque a tese da resposta constitucionalmente adequada (ou a
resposta correta para o caso concreto) pressupe uma sustentao argumentativa.
A diferena entre hermenutica e essa teoria argumentativa-discursiva que
quela trabalha com uma justificao substantiva, ao contrrio desta, que se
contenta com uma legitimidade meramente procedimental.
Por isso o acerto de Dworkin, ao exigir uma responsabilidade poltica
dos juzes. Os juzes tm a obrigao de justificar (35) suas decises, porque com
elas afetam os direitos fundamentais e sociais, alm da relevante circunstncia
de que, no Estado Democrtico de Direito, a adequada justificao da deciso
constitui-se em um direito fundamental. Da a necessidade de ultrapassar o
modo-positivista-de-fundamentar as decises (perceptvel no cotidiano das
prticas dos tribunais, do mais baixo ao mais alto); necessrio justificar e
isto ocorre no plano da aplicao detalhadamente o que est sendo decidido.
Portanto, jamais uma deciso pode ser do tipo Defiro, com base na lei x ou da
smula y (36). A justificativa condio de possibilidade da legitimidade da
deciso.
A applicatio evita a arbitrariedade na atribuio de sentido, porque decorrente da antecipao (de sentido) que prpria da hermenutica filosfica.
Aquilo que condio de possibilidade no pode vir a se transformar em um
simples resultado manipulvel pelo intrprete. Afinal, no podemos esquecer que mostrar a hermenutica como produto de um raciocnio feito por etapas
foi a forma pela qual a hermenutica clssica encontrou para buscar o controle
do processo de interpretao. Da a importncia conferida ao mtodo, supremo
momento da subjetividade assujeitadora. Ora, a pr-compreenso antecipadora
(35) Isto assim porque o sentido da obrigao de fundamentar as decises previsto no
art. 93, lX, da Constituio do Brasil implica, necessariamente, a justificao dessas decises.
Veja-se que um dos indicadores da prevalncia das posturas positivistas e, portanto, da discricionariedade judicial que lhe inerente est no escandaloso nmero de embargos de declarao propostos diariamente no Brasil. Ora, uma deciso bem fundamentada/justificada (nos termos de uma resposta correta-adequada-a-Constituio, a partir da exigncia da mxima justificao)
no poderia demandar esclarecimentos acerca da holding ou do dictum da deciso. Os embargos de declarao e acrescente-se, aqui, o absurdo representado pelos embargos de prquestionamento (sic) demonstram a irracionalidade positivista do sistema jurdico.
(36) Ver, nesse sentido, parecer que exarei nos autos do Recurso em Sentido Estrito
n. 70.012.342.515 (TJ-RS-5. Cmara Criminal). No caso, proponho a nulidade da deciso por
falta de fundamentao, uma vez que o precedente anunciado e a fundamentao se limitou a
isto no teve qualquer similitude com o caso concreto (sub anlise). Ou seja, a deciso no
se mostrou devidamente justificada (no sentido da necessria justificao no Estado Democrtico de Direito). Na hiptese, alm da proposio da nulidade, busco apontar a resposta correta
(constitucionalmente adequada), luz da hermenutica, mostrando a possibilidade ontolgica do
alcance da coisa mesma. Disponvel no site www.iemostreck.com.br.
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de sentido de algo ocorre revelia de qualquer regraepistemolgica ou mtodo

que fundamente esse sentido. No h mtodos e tampouco meta-mtodos ou
meta-critrios (ou um Grundmethode (37), para imitar Kelsen e escapar do
problema insolvel do fundamentum inconcussum). A compreenso de algo
como algo (etwas als etwas) simplesmente ocorre, porque o ato de compreender
existencial, fenomenolgico, e no epistemolgico. Qualquer sentido atribudo
arbitrariamente ser produto de um processo decorrente de um vetor (standard)
de racionalidade de segundo nvel, meramente argumentativo/procedimental (38),
isto porque filosofia no lgica e, tampouco, um discurso ornamental.
Nesse sentido, cabe lembrar, forte no argumento de Kaufmann, que a maior
parte dos tericos das teorias argumentativas no se preocupa, ou se preocupam apenas marginalmente, com o problema do relativismo. Por isso, o mesmo
Kaufmann d razo anlise que Ulfrid Neumann faz da hermenutica do ponto
de vista da(s) teoria(s) da argumentao: Evidentemente que consenso e intersubjetividade, argurnentao e reflexo no so domnio exclusivo do pensamento hermenutico. Mas, ao contrrio da teoria analtica do direito, a hermenutica jurdica logra conciliar tais momentos com o texto. Enquanto a teoria
analtica tem de separar o significado do texto do entendimento intersubjetivo,
porque apenas consegue determinar o significado do texto com base em regras
gerais de semnticas, o pensamento hermenutico proporciona a incluso do
texto no processo da constituio intersubjetiva de uma deciso correta.
A afirmao de que sempre existir uma resposta constitucionalmente adequada que, em face de um caso concreto ser a resposta correta, decorre
do fato de que uma regra somente se mantm se estiver em conformidade com
a Constituio, seja a partir de uma parametricidade stricio sensu, seja a partir
de uma parametricidade decorrente da resoluo de conflitos de princpios. Por
isso, mesmo na mais simples resoluo de um caso simples (sic) estar presente o exame da adequao constitucional, porque todo ato interpretativo um
ato de filtragem hermenutico-constitucional. Por mais que o caso seja passvel de ser resolvido por intermdio de uma operao dedutiva (sic), o ato
interpretativo j estar impregnado pelo sentido (antecipado, pr-compreendido)
que o intrprete tem da Constituio, que no decorre, obviamente, de sua subjetividade. Isto porque a compreenso, condio de possibilidade para a interpretao, um existencial (portanto, no procedimental), pois no decorre de uma
relao sujeito-objeto.
(37) Sobre a problemtica do mtodo, ver o capitulo 5 do meu Jurisdio Constitucional,
op. cit.
(38) Idem, ibidem, pp. 246 e segs., em que trabalho a noo de vetores de racionalidade de
Hilary Putriam e Ermldo Stein.
5. REFLEXES FINAIS: A HERMENUTICA E SUA TAREFA DE

INTERMEDIAR A TENSO ENTRE TEXTO E NORMA
O enfrentamento do positivismo (39) no simplesmente um confronto

entre modelos de direito. O confronto paradigmtico. O novo constitucionalismo nascido da revoluo copernicana do direito pblico trs para dentro do
direito temticas que antes se colocavam margem da discusso pblica: a poltica, representada pelos conflitos sociais, os direitos fundamentais-sociais historicamente sonegados e as possibilidades transformadoras da sociedade a serem
feitas no e a partir do direito. Afinal, direito constitucional direito poltico (Hans
Peter Schneider). Tais perspectivas nos aparecem a partir de um constitucionalismo compromissrio e (ainda) dirigente, mormente em pases em que as promessas da modernidade nunca foram cumpridas. E a materialidade das Constituies se institucionaliza a partir da superao dos trs pilares nos quais se
assenta(va) o positivismo jurdico (nas suas variadas formas e facetas): o problema
das fontes (a lei), a teoria da norma (direito um sistema de regras em que
no h espao para os princpios) e as condies de possibilidade para a compreenso do fenmeno, isto , a questo fulcral representada pela interpretao,
ainda fortemente assentada no esquema sujeito-objeto, donde a permanncia
do modelo subsuntivo, como se a realidade fosse acessvel a partir de raciocnios causais-explicativos.
O positivismo acredita que o mundo pode ser abarcado pela linguagem e que
a regra no plano do direito abarca essa suficincia do mundo, isto , a
parte do mundo que deposita na regra as universalidades conceituais que pretendem esgotar a descrio da realidade. Na insuficincia daquela parte da linguagem para fornecer as respostas, chama-se colao a subjetividade do intr-
(39) Entretanto, o problema reside no fato de que o positivismo renovado ou no possui vcios que o tornam incompatvel com as exigncias do direito entendido nos quadros do novo
constitucional mesmo do sculo XX, que passa por uma verdadeira revoluo de contedo. No fundo,
as aludidas virtudes de uma postura positivista so uma contradio em termos. O positivismo
abre espao para a discricionariedade judicial, que tanto pode dar-se na anlise da lei como da Constituio. Na verdade, o positivismo, ao se preocupar apenas com um discurso de fundamentao
feita atravs das regras que sero conceitualizadas pela dogmtica jurdica, escondendo os
fatos no interior dos conecitos deixa a cargo dos juzes o discurso da aplicao, abrindo,
inexoravelmente, espao para decisionismos e arbitrariedades. Veja-se, nesse sentido, a despreocupao de autores como Kelsen e Hart com a aplicao do direito. Desse modo, o que deve ser
considerado como superado no positivismo nas suas mais variadas formas a anlise que
deve ser feita no apenas sobre a vigncia da lei, mas sobre a sua validade substancial. E isto
faz a diferena, exatamente porque na diferena que ontolgica entre texto e norma (ou,
se se quiser, entre texto jurdico e o sentido desse texto) e entre vigncia e validade, que se encontra o ponto de superao da lei plenipotenciria, blindada pelas posturas positivistas contra os valores substanciais da Constituio e da interveno da jurisdio constitucional.
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prete, que, de forma solipsista, levanta o vu que encobre a resposta que a regra
no pde dar. A diferena entre a regra (positivista) e o princpio que este est
contido na regra, atravessando-a, resgatando o mundo prtico (40). Na medida
em que o mundo prtico no pode ser dito no todo porque sempre sobra
algo o princpio trs tona o sentido que resulta desse ponto de encontro entre
texto e realidade, em que um no subsiste sem o outro (aqui, o antidualismo entra
como condio de possibilidade para a compreenso do fenmeno). A regra
no explica; a regra esconde. O princpio desnuda a capa de sentido imposta pela
regra (pelo enunciado, que pretende impor um universo significativo autosuficiente). No fundo, a dogmtica positivista no superou a metafsica clssica: a
palavra da lei (regra) designa no a coisa individual, mas a comum a vrias
coisas individuais, ou seja, as suas essncias, captveis pelo intrprete (as smulas so um tpico exemplo da tentativa de abarcar a substncia dos diversos
casos jurdicos); por outro lado, tambm no superou a metafisica moderna,
uma vez que coloca no sujeito a tarefa herclea de descobrir os valores escondidos debaixo da regra, isto , na insuficincia da regra construda a partir da conscincia de si do pensamento pensante entra o intrprete, para
levantar o vu que encobre o verdadeiro sentido da regra.
Para tanto, constri um repositrio de conceitos que pretendem abarcar as
diversas situaes de aplicabilidade, como se fosse possvel armazenar na
generalidade da lei (e de seus conceitos, produtos de sua interpretao) todas as
situaes particulares. como se fosse possvel construir uma teoria que contivesse aos menos potencialmente todas as verdades jurdicas (veja-se, aqui, o problema representado pelas smulas vinculantes, que se transformam em categorias metafsicas, seqestrando a temporatidade do direito).
O positivismo que aqui se combate funciona como um discurso que submete
o texto e a ele se submete, fundindo-se coisas, essncias e a conscincia de si
do pensamento pensante. Ignora, assim, a diferena (ontolgica) entre texto e
norma e vigncia e validade, condio de possibilidade da filtragem e do controle de constitucional idade. E nesse locus que se concretiza o crime positivista de seqestro da temporalidade do direito! Novamente aqui a problemtica relacionada s trs frentes de batalha que o constitucionalismo do Estado
Democrtico de Direito enfrentou para superar o positivismo: a teoria das fontes, da norma e da interpretao.
(40) Afinal e o alerta de Navarro o positivismo jamais se comprometeu a reconhecer relevncia prtica s normas jurdicas, o que significa dizer que podemos descrever o fato de
que uma norma seja vlida e informar acerca do status jurdico de certas aes ou estados de coisas sem aderir ao contedo de suas prescries. Navarro, Pablo E., Tensiones conceptuales en el
positivismo jurdico, in: Doxa Cuadernos de Filosofia del Derecho, Biblioteca Digital Miguel
de Cervantes, n. 24, 2001.
Dizendo de outro modo, at o advento do constitucionalismo do Estado

Democrtico (e Social) de Direito e a percuciente observao de Vicente Barretto , a preocupao terica da hermenutica integradora dos pressupostos
positivistas visava somente proporcionar um nvel terico, suficientemente universal, estabelecendo parmetros de referncia para as cincias humanas e sociais,
que as caracterizassem como tipos de conhecimento cientfico, ainda que com
mtodos distintos do mtodo das cincias fsicas e naturais. O desafio da hermenutica contempornea consiste, assim, em inserir-se nessa tradio hermenutica, fazendo uma leitura mais sofisticada do texto constitucional. Criam-se,
dessa forma, as condies de possibilidade de realizar-se uma nova leitura da dogmtica jurdica e, em conseqncia. de construir-se uma concepo no exclusivamente dogmtica do direito (41).
Por tais razes que um novo modo de compreender o significado da interpretao jurdica passa condio de condio de possibilidade da superao
desse positivismo normalista exegtico-dedutivista. Romper com a certeza de
si do pensamento pensante, prprio da filosofia da conscincia (para dizer o
mnimo) e ultrapassar o obstculo representado pelo dualismo sujeito-objeto (42),
pressupe profundas rupturas paradigmticas.
Parece no haver dvida de que o positivismo nas suas mais variadas formas no conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida na filosofia do
direito (Invaso da filosofia pela linguagem) e suas conseqncias no plano da
doutrina e da jurisprudncia. Todo jurista sabe que as decises jurdicas dependem de uma multiplicidade de fatores que no esto dados nas regras do sistema,
assinala Campbell (43). Se isto verdadeiro e penso que ento como
(41) Cf. Vicente de Paulo Barrettto, Da interpretao hermenutica constitucional, in:
1988-1998 Uma dcada de Constituio, Margarida Lacombe (Org.), Rio de Janeiro: Renovar,
1999, p. 378.
(42) Apontando para o novo, enfim, para as possibilidades crticas do direito, vale trazer
colao interessante applicatio hermenutica feita pela 5. Cmara Criminal do TJ-RS, em acordo que supera o problema do paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia. Cito parte
da deciso:
Assim, alm da mera explicao dos motivos pelos quais se chegou esta ou quela
concluso, a motivao da sentena impe em uma relao intersubjetiva o enfrentamento a todas as teses apresentadas pela acusao e defesa, onde o juiz abandone a postura
de sujeito cognoscente isolado na interpretao das relaes sociais. Como salienta Lenio
Streck, necessrio afastar o esquema sujeito-objeto, onde um sujeito observador est
situado em frente a um mundo, mundo este por ele objetivvel e descritvel, a partir de seu
cogito (Hermenutica Jurdica E(m) Crise, p. 80) (). Ac. n. 700009009069 Rel.
Des. Amilton Bueno de Carvalho.
(43) Cf. Campbell, Tom, El sentido del positivismo juridico, in: Doxa Cuadernos de
Filosofa del Derecho, 2001, n. 24, p. 304.
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possvel continuar a sustentar o positivismo nesta quadra da histria? Como resistir ou obstaculizar o constitucionalismo que revolucionou o direito no sculo XX?
Mas o constitucionalismo nesta sua verso social, compromissria e dirigente no pode repetir equvocos positivistas, proporcionando decisionismos
ou discricionariedades Interpretativas. Da a importncia hermenutica de levar
o texto a srio, entendido o texto na perspectiva anteriormente especificada.
Isto , contra o objetivismo do texto (posturas normativistas-semnticas) e
o subjetivismo (posturas axiolgicas que desconsideram o texto) do intrprete,
cresce o papel da hermenutica de cariz filosfico. A hermenutica aqui proposta
como condio para superao do positivismo ultrapassa o problema dos discursos
de justificao tpicos das correntes positivistas, assim como o dualismo regra-princpio introduzido pelas teorias argumentativas (que repristinam a subsuno e a
deduo para os assim denominados casos simples). A deduo sempre chega
tarde. Subsunes e dedues dependem de um sujeito e de um objeto. Nesse
contexto, a linguagem ser apenas um instrumento e o mtodo (cnone jurdico) transforma-se em supremo momento da subjetividade. O problema que,
tanto a construo da categoria apta para a deduo como o estabelecimento de
qualquer procedimento para controlar o processo interpretativo tero sempre
como pressuposto um fundamento ltimo. E tal circunstncia no consegue
descolar as teorias procedimentais (nas suas variadas formas) das aporias da
metafsica. Afinal, no se conseguiu provar at hoje a existncia de um mtodo
dos mtodos, ou cnone dos cnones, ou um procedimento dos procedimentos,
ou. ainda, uma espcie de mtodo fundamental (um Grundmethode?) que pudesse
ser o fundamento ltimo do processo interpretativo.
As posturas positivistas, ainda assentadas no paradigma representacional
(no mnimo), constroem uma blindagem que impede a anlise do direito a partir de sua conteudstica, fruto das repactuaes constitucionais, que positivaram
as promessas da modernidade. O advento do novo constitucionalismo no conseguiu, pois, resgatar o dficit de realidade provocado pelo positivismo jurdico. Da a tarefa fundamental de qualquer teoria jurdica nesta quadra da histria: concretizar direitos, resolvendo problemas concretos. Ou seja, passar da
filologia para a sangria do cotidiano. Desse modo, se o dilema da teoria jurdica nestes tempos de resgate de direitos como se interpreta, como se
aplica (Ian Schapp) e de como possvel superar o decisionismo positivista que
permite mltiplas e variadas respostas, retirando da intersubjetividade democrtica a tarefa de dizer o direito em nome da arbitrariedade judicial, necessrio
dar um salto em direo s perspectivas hermenuticas que tm na linguagem no
um instrumento ou uma terceira coisa que se coloca entre um sujeito e um
objeto, e, sim, a sua prpria condio de possibilidade.
A incindibilidade entre interpretar e aplicar (Castanheira Neves-Gadamer)
representa a ruptura com o paradigma representacional-metodolgico. No inter-
pretamos por partes. Na verdade, quando interpretamos, aplicamos. o crculo

hermenutico que vai se constituir em condio de ruptura do esquema (metafisico) sujeito-objeto, nele introduzindo o mundo prtico, que serve para cimentar essa travessia, at ento ficcionada na e pela epistemologia. No h como
isolar a pr-compreenso. H um sentido que est com o intrprete desde sempre e que se constitui na antecipao do sentido, circunstncia que transforma o
ato de compreenso em uma espcie de vetor de racionalidade estruturante e no
meramente explicitativo. A procura de elementos de, racionalidade que garantam uma orientao de validade intersubjetiva transforma esta racionalidade em
um vetor de segundo nvel. Neste ponto, no se pode perder de vista o alerta
de Heidegger, para quem interpretar a teoria do conhecimento como explicitao do conhecimento e como teoria das cincias constitui um equvoco,
embora esse negcio de asseguramento seja apenas unta conseqncia da converso do ser em objetividade e representao proposicional (44). No h teoria do conhecimento sem ser-no-mundo. Assim, confundir o conhecimento (processo compreensivo) com o modo de explicao desse conhecimento (justificao
do compreendido) implica colocar-nos diante de um dilema, representado pelo
problema da escolha ou da melhor escolha de um standard de racionalidade,
como bem alerta Stein: nenhuma filosofia vem para ornamentar um discurso jurdico e nem servir de refgio para as perplexidades nascidas dos limites e das
tentativas de fundamentao.
claro que, por detrs de toda a discusso pautada pela eterna busca dos
juristas por uma racionalidade fundamentadora do resultadoda interpretao
est exatamente a concepo tradicional de racionalidade calcada no fundamentum absolutum inconcussum veritatis que caracteriza a(s) rnetafisicas(s). Ou
seja, por essa tese, haveria um fundamento ltimo que satisfaria o raciocnio, problemtica essa que atravessa os milnios, vindo desde a idia platnica, a substncia aristotlica, o ens creatur na Idade Mdia, o cogito cartesiano que instaura
a racionalidade assujeitadora, o sistema do saber absoluto hegeliano, o eu transcendental karitiano, e, finalmente, a vontade do poder em Nletzsche, identificada
por Heidegger como o ltimo standard de racionalidade da era da metafsica.
Todos so princpios epocais sustentados na entificao e na objetificao. Heidegger vai romper com as duas metafsicas, apresentando um (novo) standard de
racionalidade, a partir da questo do ser ligada compreenso do ser pelo
Dasein, entendido como sntese, como modo de ser-no-mundo, como aquilo
que j-sempre representa uma antecipao que acompanha todo o nosso conhecimento (45).
(44) Cf. Heidegger, Martin, Ensaios e Conferncias, Rio de Janeiro, Vozes, 2002, p. 65.
(45) Cf. Stein, Exerccios, op. cit.
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Este novo modo de compreender, que rompe com a relao sujeito-objeto,

representa uma verdadeira revoluo copernicana, ao colocar em xeque os modos
procedimentais de acesso ao conhecimento, questo bem presente, na dcada
de 1960, na obra de Gadamer, onde a hermenutica de cunho metodolgico-procedimental recebe seu golpe de misericrdia. No desarrazoado afirmar, nessa linha. que o procedimento ou, como queiram, o modo procedimental
de acesso ao conhecimento constitui-se em um novo princpio epocal, em face
do carter de universalidade que tais posturas retrico-argumentativas procuram
dar ao procedimento, como se este o procedimento fosse o modo privilegiado de acessar o processo compreensivo, domesticando-o a partir de frmulas ou cnones interpretativos.
Assim, negar a possibilidade de que possa existir (sempre) para cada
caso uma resposta conformada Constituio (46) portanto, uma resposta
correta sob o ponto de vista hermenutico (porque impossvel cindir o ato
interpretativo do ato aplicativo) , pode significar uma profisso de f no positivismo e, portanto, a admisso de discricionariedades interpretativas, o que se
mostra antittico ao carter no-relativista da hermenutica filosfica e ao prprio paradigma do novo constitucionalismo principiolgico introduzido pelo
Estado Democrtico de Direito, incompatvel com a existncia de mltiplas respostas. Ou seja, as mltiplas respostas esto relacionadas ligadas porque
caudatrias do conceitualismo da regra, que abarca (todas) as possveis
situaes de aplicao de forma antecipada, independente do mundo prtico.
O que conta, pois, o enunciado. Todas as outras formas de linguagem e todos
os outros modos de dizer do objeto de anlise se resumem ao enunciado. possvel dizer, no mesmo sentido, forte em Gadamer, que a possibilidade de mltiplas respostas est calcada no logos apofntico, que significa o discurso, a
proposio cujo nico sentido a de realizar o apofainesthai, o mostrar-se do que
foi dito. uma proposio terica no sentido de que ela abstrai de tudo que no
diz expressamente. O que constitui o objeto da anlise e o fundamento da concluso lgica apenas o que ela prpria revela pelo seu dizer (47). Como sempre h um dficit de previses, delega-se ao juiz uma excessiva discricionariedade (excesso de liberdade na atribuio dos sentidos), alm de dar azo
tese de que o direito (apenas) um conjunto de normas (regras). Isto significa
transformar a interpretao jurdica em filologia, forma refinada de negao da
(46) Toda interpretao sempre uma interpretao constitucional, mesmo que o intrprete
disso no se d conta. impossvel ao jurista abstrair a pr-compreenso (adequada ou inadequada,
autntica ou inautntica) que possui acerca do que significa a Constituio. A Constituio faz parte
do mundo vivido do intrprete (com diferentes intensidades, evidente; por isto a pr-compreenso condio de possibilidade da compreenso).
(47) Cf. Gadamer, Wahrheit II, op. cit., pp. 193 e 194.
diferena ontolgica. Ou seja, a hermenutica que surge no horizonte do paradigma do giro lingstico-ontolgico, superando o metafsico esquema sujeito-objeto, tem uma dimenso ontolgica, concretizadora (48). Os dualismos prprios dos paradigmas metafsico objetificantes (clssico e da filosofia da
conscincia) sucumbem ao primado da diferena ontolgica. por isto que o
texto constitucional compreendido no paradigma aqui desenvolvido aponta
para uma dimenso material, que conformar a sua norma.
Nitidamente, h, ainda, tinha resistncia viragem hermenutico-ontolgica (49) instrumentalizada em uma dogmtica jurdica (50) (que continua) refra(48) A concretizao da Constituio , assim, (tambm) um problema hermenutico, como
bem assinala Konrad HESSE, para quem resulta de fundamental importncia para a preservao e
a consolidao da fora normativa da Constituio a interpretao constitucional, a qual se encontra necessariamente submetida ao mandato de otimizao do texto constitucional. Cf. Hesse,
op. cit.
(49) Nesse sentido, no devemos esquecer que a concretizao da Constituio , assim, (tambm) um problema hermenutico, como bem assinala Konrad Hesse, para quem resulta de fundamental importncia para a preservao e a consolidao da fora normativa da Constituio a
interpretao constitucional, a qual se encontra necessariamente submetida ao mandato de otimizao do texto constitucional. Cf. Hesse, op. cit.
(50) A crtica dogmtica jurdica no significa, toda evidncia, qualquer pregao no sentido de que a dogmtica jurdica seja despicienda. A dogmtica jurdica pode ser crtica. E deve
ser crtica. Afinal, no h direito sem dogmtica, como bem assevera Jacinto Coutinho. exatamente a partir de uma dogmtica jurdica consistente e crtica que se pode construir as condies para evitar ou minimizar os decisionismos e as discricionariedades. Na arguta observao de Jacinto Coutinho, no h direito sem uma dogmtica onde as palavras tenham um
sentido aceito pela maioria, ainda que elas escorreguem e, de tanto em tanto., meream e
tenham uma alterao de curso. Metforas e metonmias (ou condensaes e deslocamentos,
como queria Freud), a partir da demonstrao de Lacan, esvaziam de sentido (ou contedo) preestabelecido qualquer palavra que ganhe um giro marcado pela fora pulsional e, portanto, determinada pelo inconsciente. Falar de dogmtica enquanto descrio das regras jurdicas em
vigor (Haesaert) , contudo, no falar de dogmatismo; e isto despiciendo discutir. Sem
embargo, no so poucos os que confundem e seguem confundindo os dois conceitos, com
efeitos desastrosos para o direito. Quando se fala de dogmtica e o interlocutor pensa em dogmatismo, a primeira reao, invariavelmente, de desprezo; e por que no de medo, mormente se
se quer algo que possa suportar uma postura avanada, de rompimento com o status quo. Sem
embargo do erro grosseiro, a situao cria embaraos e constrangimentos, exigindo uma faina
dissuasiva elaborada e complexa, com efeitos duvidosos porque se no tem presente os reais
resultados. () A dogmtica, ento, precisa ser crtica (do grego kritik, na mesma linha de kritrion e krisis) para no se aceitar a regra, transformada em objeto, corno uma realidade. Isso s
possvel, por evidente, porque se tem presente que o real impossvel quando em jogo a sua
apreenso e, com muito custo, que a parcialidade a que se chega depende, no seu grau (embora
difcil mensurar o quantum), de muitos saberes que no aquelejurdico. Trata-se, portanto, de
uma linha mdia, que no abdica, de forma alguma, da dogmtica (dado ser imprescindvel o
seu conhecimento, sob pena de se no ter juristas, irias verdadeiros gigols), a qual deve estar sempre atenta s arapucas ideolgicas do positivismo e, assim, abre-se, por necessidade, por ser impe-
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LENIO LUIZ STRECK
tria a uma reflexo mais aprofundada acerca do papel do direito nesta quadra
da histria. Sejamos claros: no campo da interpretao do direito, no houve
ainda a invaso da filosofia pela linguagem. E no h como esconder essa evidncia: inserido nessas crises, o jurista (ainda) opera com as conformaes da
hermenutica clssica, vista como pura tcnica (ou tcnica pura) de interpretao (Auslegung), na qual a linguagem entendida como uma terceira coisa que
se interpe entre um sujeito cognoscente (o jurista) e o objeto (o direito) a ser
conhecido. Sempre sobra, pois, a realidade! Esse modo-de-ser encobre o acontecer propriamente dito do agir humano, objetificando-o na linguagem e impedindo que se d na sua originariedade, enfim, na sua concreta faticidade e historicidade. Dito de outro modo, o jurista, filologicamente, acredita que o mais
importante interpretar textos, buscando amarrar o resultado da interpretao a partir de uma metodologia metafsica, de ntido perfil epistemolgico-procedimental, que, mesmo na hiptese de levar em conta os princpios constitucionais, transformam estes em regras, a partir do estabelecimento de regras para
a resoluo dos conflitos entre os princpios. Ora, princpios no colidem no ar;
uma contradio a busca de critrios ou meta-critrios para a resoluo dos conflitos; em sntese, princpios no prescindem do caso concreto. Regrar a aplicao dos princpios transform-los em regras. E regras no so princpios.
Uma reflexo que aponte para a superao desse imaginrio no prescinde
dos pressupostos hermenuticos, que apontam para a superao do esquema
sujeito-objeto, assim como dos diversos dualismos prprios dos paradigmas
metafsicos objetificantes (clssico e da filosofia da conscincia). Conscincia
e mundo, linguagem e objeto, sentido e percepo, teoria e prtica, texto e
norma, vigncia e validade, regra e princpio, casos simples e casos difceis,
discursos de justificao e discursos de aplicao: esses dualismos se instalaram
no nosso imaginrio sustentados pelo esquema sujeito-objeto. E a tarefa de
um discurso crtico a de mostrar essa incindibilidade e que h sempre algo que
nos antecede, que a dimenso da linguagem, que condio de possibilidade.
Para que o ntico nos aparea, h um algo (pr)ontolgico que nos antecipa o
sentido. A est a pre-compreenso, e esta impossvel de negar, mesmo que
obedeamos a todos os procedimentos necessrios para a conformao de uma
verdade consensual. No ser-no-mundo, no mundo prtico, est a superao do
paradigma epistemolgico. Afinal, exatamente por isso que interpretar e aplicar so coisas incindveis. Sempre aplicamos. As coisas no esto nossa
disposio; do mesmo modo, os textos no rios aparecem desnudos, para,
neles, aplicarmos capasde sentido. Nem objetivismos e sem subjetivismos,
rioso, a outros saberes, a serem dominados na medida do possvel. Cf. Dogmtica Crtica e limites lingsticos da lei, op. cit., pp. 37 e segs.
pois (51). A hermenutica essa terceira cadeira que se coloca entre o idealismo
e o subjetivismo (Stein), que impede que a linguagem, que condio de possibilidade, seja tratada de forma objetificada, enfim, como uma terceira coisa entre
um sujeito e um objeto!
Nesta quadra da histria, em pleno paradigma do Estado Democrtico de
Direito, de ruptura com o positivismo e da tomada da filosofia pela linguagem, parece que a preocupao primordial dos juristas e de qualquer teoria
jurdica que se pretenda transformadora a de realizao do direito (as promessas
da modernidade incumpridas). Trata-se, efetivamente, de resolver problemas concretos (52). Nesse sentido, o esforo das diversas teorias buscando a superao
dos obstculos realizao dos direitos fundamentais-sociais elencados nos
textos constitucionais exsurgidos do interior dessa verdadeira revoluo copernicana do direito constitucional, trazendo para o seu campo questes que antes
faziam parte apenas do territrio independente das relaes privadas. As
Constituies mormente a brasileira, fortemente dirigente e compromissria
invade as relaes privadas e as submete esfera, pblica. O direito no mais
apenas regula; nem tampouco apenas promove; agora, transforma as relaes
sociais.
Na era das Constituies compromissrias e sociais, enfim, em pleno
ps-positivismo, uma hermenutica jurdica capaz de intermediar a tenso ine(51) Ou, como bem diz Mller, op. cit., p. 47, nem o dogma da evidncia nem o duma
voluntarista.
(52) Aqui necessrio ficar atento para evitar sincretismos ou mixagens terico-metodolgicos
nessa busca de soluo de problemas concretos, por exemplo, entre explicaes procedimentais-argumentativas e as perspectivas conteudsticas-ontolgicas. H diferenas, pois, entre consenso e verdade, entre verdade e mtodo, para citar apenas estas. Explicando melhor: como se
a hermenutica filosfica pela impossibilidade de um mtodo para alcanar a verdade (tese que
lhe substancial) assumisse, por isto, um carter relativista e optasse por regras procedimentais para a interpretao, ou seja, aquilo que, antes, era obstculo, passasse, agora, a representar
o meio para soluo. Ocorre que. com isto, a hermenutica acabaria com sua prpria razo de existir. Afinal, ela foi formada a partir da crise e das insuficincias da filosofia e da metodologia tradicional, saltando da epistemologia para a ontologia, enfim, do fundamentar para o compreender!
Aqui se encaixa o caso da viravolta habermasiana, pretendendo abandonar/superar o problema
da falta de uma razo prtica, como se pode verificar na obra Verdade e Justificao (Habermas, Jrgen, Verdade e justificao, So Paulo: Loyola, 2004, pp. 47 e segs.): o mundo prtico
cujo afastamento era condio para a construo de uma verdade consensual/procedural, a
partir de uma razo comunicativa trazido de volta, em face do fracasso da razo meramente
formal-instrumental. Ora, isto extremamente contraditrio, uma vez, que uma teoria consensual
epistemolgica, porque trabalha no nvel da teoria do conhecimento. Nela no h espao para
a faticidade, para o mundo prtico. Da a contradio. No , possvel servir a dois senhores da
cincia ao mesmo tempo. Trata-se de uma opo por determinados paradigmas, o que acarreta uma
impossibilidade de misturar, por exemplo, posturas ainda assentadas no esquema sujeito-objeto (em
menor ou maior grau) e posturas anti-epistemolgicas.
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LENIO LUIZ STRECK
xorvel entre o texto e o sentido do texto no pode continuar a ser entendida como
uma teoria ornamental do direito, que sirva to somente para colocar capas de
sentido aos textos jurdicos. No interior da virtuosidade do crculo hermenutico, o compreender no ocorre por deduo. Conseqentemente, o mtodo
(o procedimento discursivo) sempre chega tarde, porque pressupe saberes tericos separados da realidade. Antes de argumentar, o intrprete j compreendeu. O uso da linguagem no arbitrrio, isto , a linguagem no depende
de quem a usa (Gadamer). A compreenso antecede qualquer argumentao. Ela
condio de possibilidade. Portanto, equivocado afirmar, por exemplo, que
o juiz, primeiro decide, para s depois fundamentar; na verdade, ele s decide
porque j encontrou, na antecipao de sentido, o fundamento (a justificao) (53).
E somente possvel compreender isto a partir da admisso da tese de que a linguagem no um mero instrumento ou terceira coisa que se interpe entre um
sujeito (cognoscente) e um objeto (cognoscvel). O abismo gnosiolgico que
separa o homem das coisas e da compreenso acerca de como elas so, no
depende no plano da hermenutica jurdico-filosfica de pontes que
venham ser construdas paradoxalmente depois que a travessia (antecipao de sentido) j tenha sido feita!
Numa palavra: a realizao das promessas incumpridas da modernidade
as diversas teorias crticas (teoria do discurso habermasiana, as diversas teorias da argumentao, a hermenutica filosfica, etc.), todas perfeitamente inseridas no paradigma do Estado Democrtico de Direito, tm, inequivocamente, um
objetivo comum: a superao do positivismo jurdico e do dogmatismo que se
enraizou na doutrina e na jurisprudncia, responsveis em grande medida, pela
inefetividade da Constituio (circunstncia que assume foros de dramaticidade
em pases de modernidade tardia como o Brasil). Cada uma das correntes filosficas ou teorias, a seu modo, apontam as possveis sadas para a superao da
crise do direito brasileiro, cada vez mais aguda. Nessa intensa procura, h algo
que inacessvel e isto parece incontornvel. Ou algo que incontornvel e que,
por isto, inacessvel. Conteudstica ou procedi mentalmente, essa incerteza que
parece mover os juristas rumo a essa longa travessia.
(53) Este equvoco cometido pela teoria da argumentao, em especial, por Atienza (Argumentacin Jurdica, in: El derecho y la Justicia, op. cit., p. 236), que, ao propor um modelo que
permita reconstruir racionalmente o processo de argumentao em um caso difcil, estabelece
como um dos passos (mais especificamente, o quarto) a justificao das hipteses de soluo formuladas, isto , hay que presentar argurnentos em favor de la interpretacin propuesta, como se
a soluo pudesse ser encontrada antes da fundamentao, isto , como se, para encontrar a soluo, a compreenso que depende sempre de uma pr-compreenso no fosse, ela mesma,
a condio de possibilidade do encontro da referida resposta.
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PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES:

OS RGOS JURISDICIONAIS E A CONCREO
DOS DIREITOS SOCIAIS
EMERSON GARCIA
1.
2.
3.
4.
SUMRIO
Delimitao do Plano de Estudo ....................................................................................

As Razes Liberais da Separao dos Poderes: As Teorias de Locke e de Montesquieu...
A Constituio como Elemento Polarizador da Separao dos Poderes ......................
A Dignidade Humana como Projeo da Constituio Aberta e Fundamento Axiolgico dos Direitos Sociais.................................................................................................
5. Atos administrativos e Atos de Governo........................................................................
6. A Legitimidade do Poder Judicirio na Aferio das Omisses Administrativas ........
7. O Regime Jurdico dos Direitos Sociais ........................................................................
7.1. Direitos Subjetivos..................................................................................................
7.2. Mandados Constitucionais Endereados ao Legislador ........................................
7.3. Princpios Diretores ................................................................................................
8. A Sindicao Judicial dos Direitos Sociais Luz do Paradigma Liberal: O Modelo

Americano........................................................................................................................
9. A Sindicao Judicial e a Efetividade dos Direitos Sociais Luz do Modelo Social....
10. Concluses .......................................................................................................................
Referncias Bibliogrficas ......................................................................................................
1. DELIMITAO DO PLANO DE ESTUDO
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A separao dos poderes, a exemplo dos demais princpios estruturantes

do Estado de Direito, apresenta-se como mecanismo imprescindvel garantia do
exerccio moderado do poder e conseqente conteno do totalitarismo (1).
(1) Cfr. Reinhold Zippelius, Teoria Geral do Estado (Allgemeine Staatslehre), trad. de Karin
Praefke-Aires Coutinho, 3. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 383. Por dizer
respeito forma de ao do Estado, o autor considera a separao dos poderes um princpio
formal do Estado de Direito, enquanto as garantias dos direitos fundamentais seriam princpios
materiais.
956
EMERSON GARCIA
A exemplo das mltiplas vertentes que pode assumir, todas de indiscutvel importncia na organizao do Estado, so igualmente mltiplas as classificaes que
pode receber.
possvel adotar um critrio cientfico ou jurdico, que indica as caractersticas essenciais das funes atribudas aos diversos rgos; um critrio tcnico-organizativo, que trata da repartio das funes entre os distintos rgos,
buscando assegurar o melhor rendimento das instituies; ou mesmo um critrio poltico, com o fim de garantir a satisfao dos interesses de determinada instncia social (2).
A anlise do princpio unicamente sob o prisma funcional no constituiria
bice a que um mesmo rgo exercesse distintas funes, possibilidade no
afastada por Locke, mas, corno veremos, combatida por Montesquieu. prefervel, assim, o sentido orgnico, que busca sistematizar o exerccio do poder
por distintos rgos.
Adotando-se uma perspectiva funcional, funo legislativa compete a formao do direito (rule making), enquanto que s funes executiva e judicial
atribuda a sua realizao (law enforcement). No entanto, apesar de ser inegvel a constatao de que tanto o Executivo como o Judicirio executam a lei, no
nos parece correto falar em bipartio do poder (3). O designativo poder, alm
de indicar o plexo de funes para cuja execuo o rgo est finalisticamente
voltado, denota uma estrutura organizacional devidamente individualizada, autnoma e que no se encontra hierarquicamente subordinada s demais. Con(2) Cfr. Franco Bassi, Il Principio della Separazione dei Poteri, in Rivista Trimestrale di
Diritto Pubblico n. 1/17 (18), 1965.
(3) Afirmava Berthlemy (Trait lmentaire de Droit Administratif, 9. ed., Paris: Rousseau,
1920, pp. 10-12) que o princpio da separao dos poderes no deveria ser entendido no sentido
de que existem trs poderes, isto porque fazer as leis e execut-las parecem, em boa lgica, dois
termos entre os quais, ou ao lado dos quais, no h lugar a tomar. O ato de interpretar a lei em
caso de conflito faz necessariamente parte do ato geral de fazer executar a lei, o que toma o
Judicirio um ramo do Executivo. Em abono de seu entendimento, citava a lio de Esmein,
segundo o qual, alm da funo legislativa, os outros atributos da soberania que resultam em um
direito geral de comando e coero permaneceram unidos, formando um outro poder ao qual os
romanos davam o nome de imprio e que os modernos chamam de poder Executivo, acrescentando que da estrutura do imprio, na maior parte do tempo, um outro atributo da soberania se
separou, a administrao da justia. Conclua Berthlemy que, sendo a jurisdio uma parte do
imprio e tendo dele se separado em razo da evoluo social, deve-se admitir que a administrao e a justia so dois ramos que se separaram de um tronco nico. Apesar disso, afirmava
que a separao entre tais funes era necessria, pois exigem qualidades distintas dos agentes e
mantm a imparcialidade dos magistrados (p. 15), mas ressaltava ser plenamente possvel que
essa separao fosse alcanada com a instituio de rgos especializados, integrantes da prpria
funo executiva (p. 993, nota 1). Kelsen (Teoria Geral do Direito e do Estado, trad. de Lus Carlos Borges, So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 365), do mesmo modo, observava que a usual tricotomia , no fundo, uma dicotomia, a distino fundamental entre legis latio e legis executio.
PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES: OS RGOS JURISDICIONAIS E A CONCREO DOS DIREITOS SOCIAIS
centrar as funes executiva. e judiciria sob a mesma epgrafe poderia comprometer a autonomia que acabamos de realar, o que, por via reflexa, produziria efeitos sobre a prpria independncia dos juzes. Preservada a autonomia,
o designativo relegado a plano secundrio. Nesse particular, vale lembrar a
advertncia de Barthlemy et Duez (4), ao ressaltarem que o importante resguardar a independncia dos juzes, sendo irrelevante questionar se o Judicirio
um poder ou simplesmente uma autoridade do Estado, pois ele o que ns
o fizermos, ele ter o nome que arbitrariamente ns lhe dermos.
Alm disso, no de boa tcnica preterir um conceito especfico, que
melhor designe as peculiaridades e as funes de determinado rgo, por um conceito mais amplo, terminando por enquadr-lo juntamente com referenciais de anlise que ostentem sensveis diferenas. funo jurisdicional compete velar pela
prevalncia da norma de direito, atuando nos casos de ameaa ou efetiva violao
ou quando a lei o determinar, ainda que no haja violaco. Sua interveno final,
ademais, observada a sistemtica legal, ser definitiva (final enforeingpower),
sendo essa a principal caracterstica que a diferencia da outra funo de realizao
da norma (5). Negando-se essa constatao, no haveria porque falarmos, sequer,
em funes executiva e legislativa, pois, no fundo, ambas se enquadram na
noo mais ampla de exerccio da soberania estatal.
No sentido orgnico, a separao dos poderes analisada sob a perspectiva
dos distintos rgos que exercero as funes estatais, sendo normalmente referidas as separaes horizontal e vertical.
Fala-se em separao horizontal por estarem os diferentes rgos em posio de igualdade, no sendo divisada qualquer hierarquia ou absoro, somente
sendo possvel uma relao de dependncia entre eles nas hipteses indicadas na
ordem constitucional, o que tem por objetivo estabelecer condicionamentos recprocos de modo a preservar o equilbrio institucional e a obstar o surgimento do
arbtrio. No sistema brasileiro, os rgos recebem a denominao de Poder
Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio (6), o que, como veremos, pres(4) Trait lmentaire de Droit Constitutionnel, Paris: Dalloz, 1926, p. 155.
(5) Segundo Afonso Queir (Lies de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra: Joo Arantes, 1976, pp. 9/84), o ato jurisdicional no s pressupe, mas necessariamente direcionado soluo de uma questo de direito (violao do direito objetivo ou de um direito subjetivo), o que
se realizar a partir da identificao da situao de fato. Caso seja buscado um resultado prtico
distinto da paz jurdica subjacente soluo da questo de direito, o ato ser administrativo
e no jurisdicional. Como anota Paulo Castro Rangel (Repensar o Poder Judicial, Fundamentos
e Fragmentos, Porto: Publicaes Universidade Catlica, 2001, pp. 274 e ss.), indicando inmeros precedentes, essa doutrina tem sido prestigiada pelo Tribunal Constitucional portugus.
(6) Vide o art. 2. da Constituio de 1988, que, alm da diviso tripartite, fala em harmonia e independncia entre os poderes, consagrando um sistema de colaborao, com mecanismos de controle recproco. No mesmo sentido, o art. 20, 11, n. 2, da Lei Fundamental alem
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tigia a clssica diviso de Montesquieu, sendo esta a nomenclatura que utilizaremos no decorrer da exposio.
Ainda sob a tica horizontal, tambm seria possvel falar, ao menos teoricamente, em separao flexvel (v. g.: o modelo parlamentar europeu) e em separao rgida (v. g.: o modelo presidencial americano), o que, respectivamente,
corresponderia ou no capacidade de destruio recproca do Legislativo e do
Governo: com a dissoluo da Assemblia ou a censura do Governo (7). Esse
modelo, evidentemente, apresenta inmeras nuances quando transposto para a realidade, o que inviabiliza a formao de arqutipos rgidos a seu respeito. De qualquer modo, inegvel que o princpio da separao dos poderes apresentar
contornos que variaro conforme os sistemas de organizao do poder poltico:
sistemas parlamentar, presidencial e a variante do semi-presidencialismo, que
tender a se aproximar de um ou outro.
Na linha de evoluo do sistema da separao dos poderes, a tradicional confrontao entre Executivo e Legislativo pouco a pouco se apaga e cede lugar s
tenses infra-institucionais entre maioria e oposio. Com isto, o dualismo Executivo-Legislativo substitudo por realidades estruturadas em bloco de governo
e em bloco de oposio, o que importa no deslocamento do foco de anlise
do plano institucional para o plano partidrio (8). As inter-relaes passam a ser
regidas por interesses poltico-partidrios, ensejando a inevitvel ciso da unidade
institucional e o conseqente aparecimento de estruturas paralelas, qui contrapostas, que influem diretamente nas relaes de poder.
Sob a tica vertical, a separao dos poderes pode ser concebida em duas
vertentes: a) nas relaes mantidas entre o Estado e os particulares, identificando o alcance do poder de regulao estatal e a esfera remanescente aos particulares; e b) na diviso de competncias entre distintas unidades territoriais
de poder, o que est associado forma de Estado adotada (unitrio ou federal),
sendo mltiplas as vertentes que pode assumir.
de 1949. A Constituio espanhola de 1978, nos arts. 117 a 127, prev a tripartio, mas somente
o Judicirio recebeu expressamente a qualificao de poder. A Constituio francesa de 1958, diversamente, somente faz meno autoridade judiciria, cabendo ao Presidente da Repblica garantir-lhe a independncia (arts. 64 a 66). A Constituio portuguesa, em seu art. 110, fala em rgos
de soberania (Presidente da Repblica, Assembleia da Repblica, Governo e Tribunais), que
devem observar a separao e a independncia previstas na Constituio (art. 111). No obstante
a literalidade do preceito, so inmeros os mecanismos de colaborao (v. g.: a promulgao das
leis pelo Presidente da Repblica art. 134, b; a autorizao da Assembleia da Repblica como
requisito declarao de guerra pelo Presidente art. 161, m; a eleio, pela Assembleia, de juzes do Tribunal Constitucional art. 163, i; etc.).
(7) Cfr. Luis Favoreau et alii, Droit Constitutionnel, 6. ed., Paris: ditions Dalloz, 2003,
p. 339.
(8) Cfr. Luis Favoreau et alii, Droit Constitutionnel, op. cit., p. 338.
A separao de poderes entre o Estado e os particulares ou, melhor dizendo,

a repartio e a conseqente limitao das esferas de atuao, pressupe o exerccio do poder de regulao do Estado, o que definir a esfera e o respectivo
alcance da atividade estatal, bem como a margem de liberdade deixada ao particular. Se o particular no exerce propriamente um poder, inegvel a sua aptido para adotar determinados comportamentos passveis de alterar a realidade
fenomnica. Concebida essa esfera de atuao como um todo unitrio, possvel que o Estado delimite, ante a natureza da atividade ou por mera opo
poltica, uma rea de atuao exclusiva, concorrente ou mesmo subsidiria. Essa
esfera, como afirma Zippelius (9), variar conforme se prestigie uma maior margem de regulao ou uma maior autonomia individual, o que, utilizando-se os
princpios da proporcionalidade e da proibio de excesso, deve ser sopesado
luz dos direitos fundamentais. A exemplo das restries esfera individual,
tambm as prestaes do Estado, como afirma Zippelius (10), devem ser reservadas s situaes em que a auto-regulao e a auto-sustentao, privada ou
corporativa, no funcionam to bem ou melhor, o que indica a subsidiariedade dessa interveno.
No Estado unitrio, tanto pode ser divisada a concentrao dos poderes
numa unidade central abrangente de todo o territrio, como podem existir descentralizaes. So espcies desse gnero: a) o Estado regional, em que a Constituio assegura uma real autonomia normativa s coletividades regionais (v. g.:
Espanha e Itlia), o que em muito o aproxima do Estado Federal; e b) o Estado
descentralizado, no qual, em menor medida, so distribudas determinadas competncias a unidades territoriais menores. No Estado composto, ao revs, coexistem mltiplas esferas de poder.
No Estado federal que pode ser perfeito (tambm denominado de funcional ou por associao) ou imperfeito (por dissociao) (11), conforme resulte
da unio de Estados soberanos (v. g.: o modelo americano) ou da diviso de um
Estado unitrio em parcelas menores, que continuam unidas ao todo mas que passam a exercer determinados poderes polticos (v. g.: os modelos brasileiro, belga
e austraco) os poderes so exercidos, consoante a disciplina traada na Constituio, pela Federao e pelos Estados. Os poderes outorgados s unidades federadas tanto podem alcanar as distintas funes estatais (legislativa, executiva e
(9) Reinhold Zippelius, op. cit., pp. 402/403.
(10) Op. cit., p. 403.
(11) Luis Favoreau et alii (Droit Constitutionnel op. cit., p. 381) falam em Estado federal por associao ou por dissociao. Pablo Lucas Murillo de la Cueva (El Poder Judicial en el
Estado Autonmico, in Teoria y Realidad Constitucional n. 5, p. 89 (100), 2000), por sua vez, o
divide em integral (perfeito) e funcional (imperfeito), incluindo a Espanha, apesar da ausncia de
qualificao formal, na ltima categoria.
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judiciria) como restringir-se a algumas delas (v. g.: os Lnder na ustria (12)
e os Municpios no Brasil, unidades federadas que somente possuem os Poderes Executivo e Legislativo).
E ainda, como ressalta Zippelius (13), o estudo da separao e do equilbrio
entre os poderes, longe de manter-se adstrito ao modelo de organizao estatal,
tambm avana em direo a mltiplos domnios, o que, a nvel interno do
Estado, importa na tentativa de manter o equilbrio entre as foras sociais em
especial o poder das associaes e dos meios de comunicao de massa e, a
nvel internacional, na preveno contra hegemonias. Mostra-se igualmente
relevante, em especial no Continente Europeu, uma classificao que sistematize
o exerccio de competncias derivadas da Constituio por instituies ou organizaes internacionais (14).
O princpio da separao dos poderes, como se constata, tem dimenses
ocenicas. Por essa razo, delimitaremos o plano de estudo ao papel desempenhado pelo Judicirio na concreo dos denominados direitos sociais, o que costuma ensejar discusses sobre a possvel tenso com a separao dos poderes. As
conhecidas dimenses ou geraes de direitos fundamentais podem ser reduzidas,
quanto postura a ser assumida pelo Estado, em duas categorias. A primeira
assume uma feio negativa, limitando ou mesmo vedando a atuao do Estado
numa esfera jurdica assegurada ao indivduo. A segunda categoria, por sua vez,
costuma refletir um aspecto positivo, exigindo a atuao do Estado para que os
direitos possam transpor o plano ideolgico-normativo e alcanar a realidade.
Essa classificao, importante observar, no pode ser exatamente superposta s diferentes geraes de direitos fundamentais, sendo plenamente factvel
a necessidade de um atuar positivo do Estado para a garantia das liberdades
individuais (v. g.: na manuteno de estruturas jurisdicionais que faam cessar
qualquer restrio ilcita liberdade) ou mesmo uma absteno para o regular
exerccio dos direitos sociais (v. g.: na garantia do direito de greve) (15). No
entanto, indiscutvel que a preservao das liberdades individuais exige um comportamento essencialmente negativo, enquanto que, em relao aos direitos
sociais, a preeminncia do atuar positivo (16). justamente a essa ltima
vertente que direcionaremos nossa analise.
(12) Cfr. Jaume Vernet I Llobet, El sistema federal austraco, Madrid: Marcial Pons, 1997,
p. 116.
(13) Op. cit., p. 401.
(14) Pablo Lucas Murillo de la Cueva, op. cit., pp. 91/92.
(15) Cfr. Walter Schmidt, I Diritti Fondamentali Sociali nella Repubblica Federale Tedesca,
in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, n. 3/785 (802), 1981.
(16) Cfr. A. E. Dick Howard, La protection des droits sociaux en droit constitutionnel amricain, in Revue Franaise de Science Politique, Vol. 40, n. 2, p. 173, 1990.
Na perspectiva de estudo adotada, o Poder Judicirio contextualizado

numa forma de governo democrtica, estruturada a partir das relaes polticas
mantidas entre governantes e governados, do que resulta um lineamento poltico-constitucional essencialmente distinto daquele que receberia em outros regimes (v. g.: num governo desptico).
A identificao dos limites e das potencialidades do Poder Judicirio na
concreo dos direitos sociais realizada a partir das teorias de Locke e de Montesquieu, desenvolvidas sob a gide do liberalismo clssico, com o que se busca
demonstrar a impossibilidade de sua utilizao, sem as adaptaes necessrias, nas
relaes institucionais travadas num Estado Social. delimitao material da
esfera de atuao judicial contribui a distino entre atos administrativos e atos
de governo e, sob o prisma da legitimao democrtica, assume especial importncia o papel desempenhado pela ordem constitucional. Alm disso, o referencial deslocase da potestate e alcana a pessoa, epicentro do Estado Social e
Democrtico de Direito, com o que se almeja demonstrar a necessidade de serem
redimensionadas concepes sedimentadas em momento histrico diverso.
2. AS RAZES LIBERAIS DA SEPARAO DOS PODERES: AS
TEORIAS DE LOCKE E DE MONTESQUIEU
Como se sabe, remontam Antigidade os primeiros estudos relacionados

s diferentes funes do Estado, sendo paulatina a evoluo da cincia poltica
at se alcanar o estgio em que atualmente se encontra o princpio da separao dos poderes (17). Buscando contextualizar as teorias desenvolvidas por
Locke e Montesquieu, cujo mais importante referencal de anlise o sistema
ingls, nos parece relevante principiar nossa abordagem com algumas breves
consideraes a esse respeito.
Na histria constitucional britnica, o princpio da separao dos poderes tem
sua gnese na necessidade de limitao dos poderes reais, permitindo a conteno do arbtrio e o respeito s liberdades individuais (18). A partir da conquista
normanda em 1066, passando pela Magna Carta de 1215, at se alcanar a
Glorious Revolution e o Bill of Rights de 1688, so visveis as modificaes
ocorridas no painel poltico britnico e nas inter-relaes entre governante e
governados.
Em 1066, passa-se da aristocracia monarquia absoluta, situao que perdurou at a morte de Guilherme O Conquistador, marco da paulatina sedi(17) Cfr. Reinhold Zippeflus, op. cit., pp. 406 e ss.
(18) Cfr. Luis Favoreau et alii, Droit Constitutionnel, op. cit., pp. 329/331.
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mentao do arbtrio real. Com a Magna Carta, imposta a Joo sem Terra (19)
pelos Bares, foram estabelecidos direitos e deveres recprocos entre o rei e os
vassalos (rectius: homens livres), sendo previsto um Grande Conselho, composto pelos Bares mais importantes, ao qual caberia autorizar a cobrana de
quaisquer tributos dos nobres ou do clero, bem como dirimir quaisquer litgios
entre o rei e um de seus vassalos. Se as funes do Grande Conselho no
podiam ser consideradas propriamente legislativas, claro o intuito de atenuar
os poderes at ento concentrados no Monarca. No sculo XV, j divisada a
presena de um Parlamento dotado de duas cmaras, uma representando a alta
nobreza e outra a baixa nobreza e os comuns, bem como uma certa participao
na funo legislativa, em especial no poder de iniciativa.
Apesar disso, no decorrer do Sculo XVI, o poder real continua a ser praticamente absoluto, situao que se manteve inclume at a Glorious Revolution
de 1688, ano em que foi igualmente elaborado um Bill of Rights, que, dentre
outras medidas, condicionava a aplicao das leis sua aprovao pelo Parlamento
o que veio a se tomar um direito absoluto e ampliava as liberdades individuais anterionnente contempladas na Magna Carta. Em 1701, o Act of Seitlement atribuiu outras funes ao Parlamento (v. g.: consentimento declarao de
guerra) e, em especial, consagrou a independncia dos juzes em relao ao rei (20).
Observe-se, no entanto, que o alicerce terico justificador da Glorious Revolution no divisado em um momento a ela antecedente, mas, posteriormente,
com a obra de John Locke, de 1690 (21). Segundo ele, o poder do soberano
encontra o seu fundamento em um contrato social, que limitaria o alcance do
poder aos direitos que lhe foram transferidos pelos sditos. No estado de natureza (stare of nature), o indivduo possui determinados direitos considerados
naturais (property), cujos elementos integrativos, por serem originrios e inalienveis, no poderiam ser transferidos ao soberano, o que acarretava a impossibilidade de serem subtrados ao indivduo. Em verdade, o indivduo transferiria alguns direitos com o fim de melhor preservar os demais. Transgredidos
os termos do contrato social, seria admissvel o direito de resistncia, pois
ilegtimo o exerccio do poder transferido ao soberano.
(19) Como se sabe, a Magna Carta, por refletir um vinculo pessoal do rei, teve de ser ratificada pelos sucessores de Joo sem Terra, sendo descumprida ou restringida em inmeras ocasies.
(20) Com a edio do Act of Settlement, os juzes deixaram de ser demissveis ad libitum
do Rei, sendo-lhes assegurado o exerccio das funes enquanto bem servissem (quamdiu se
bene gesserint), frmula que foi repetida pelo art. III, seo I, da Constituio americana, onde
a nomeao dos juzes produz efeitos during good behaviour. Cfr. Luis Favoreau el alii, Droit
Constitutionnel, op. cit., p. 332.
(21) John Locke, The Second Treatise of Government: Essay concerning the true original,
extent and end of civil government, 3. ed., Norwich: Basil Blackwell Oxford, 1976.
Como mecanismo de conteno do poder, Locke, na linha da teoria que

seria posteriormente desenvolvida por Montesquieu, idealizou o embrio daquela
que se tomaria a separao do poder. Concebeu o poder sob uma perspectiva eminentemente funcional, do que resultava a diviso em Legislativo, Executivo e Federativo (22), cabendo ao ltimo o papel de defesa do Estado e de regulao das relaes mantidas com potncias estrangeiras. O Legislativo, representado pelo
Parlamento, seria competente para produzir as leis a serem seguidas pelo Executivo
e, em especial, teria o dever de velar pelo respeito dos direitos e liberdades, o que
era a tnica do liberalismo. No obstante a diviso das funes, o rgo representativo do Estado (v. g.: o rei) exerceria os Poderes Federativo e Executivo, este
ltimo englobando a execuo administrativa e a judicial. O rei ainda detinha
a prerrogativa real, que consistia no poder de atuar, discricionariamente, para
o bem pblico sem prescrio legal, e, algumas vezes, mesmo contra ela (23),
o que derivaria da impossibilidade de a lei dispor sobre todas as situaes da vida,
da morosidade do Parlamento e da necessidade de assegurar a flexibilidade do
Executivo, garantindo-lhe uma margem de liberdade (24).
Como se percebe, as quatro funes sistematizadas por Locke seriam distribudas por dois rgos (o Parlamento e o Monarca), no sendo visualizada uma
absoluta necessidade de separao orgnica.
Apesar das linhas estruturais traadas por Locke, a clssica tripartio do
poder encontra em Montesquieu o seu alicerce fundamental, sendo reconhecida
a sua subdiviso nos denominados Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio (25). Cada um desses poderes deveria exercer, primordialmente, funes
similares aos designativos que ostentam, vale dizer, o Poder Legislativo, exercido por um Parlamento de composio bicameral (Corpo dos Nobres e Corpo
dos Representantes do Povo), deveria elaborar as leis, alter-las ou revog-las;
o Poder Executivo, alm de declarar a guerra e a paz, estaria incumbido de
exercer as relaes internacionais e executar a vontade gerar consubstanciada
na lei; e o Poder Judicirio, que tambm detinha uma funo executiva da lei,
deveria julgar os criminosos e os litgios entre particulares. Com exceo do Judicirio, ao qual fora atribudo um papel invisvel e neutro (26) que bem se refle(22) Cfr. The Second Treatise of Government, 143-148.
(23) Cfr. The Second Trealise of Government, 160.
(24) Cfr. The Second Treatise of Government, 160.
(25) Cfr. De Lsprit des Lois, obra publicada em 1748, Livro XI, Captulo VI. Como
notam Luis Favoreau et alii (Droit Constitutionnel, op. cit., p. 332), provvel que a previso
de um Poder Judicirio na teoria de Montesquieu esteja diretamente relacionada ao Act of Settiement, que assegurou a independncia dos juzes e foi editado cerca de dez anos depois da obra de
Locke.
(26) Cfr. De Lsprit des Lois, Livro XI, Captulo VI.
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tia na clebre frase de que o juiz no seno a boca que pronuncia as palavras da lei, no podendo moderar-lhe a fora nem o vigor (27), era grande
a inter-relao e a colaborao que deveriam existir entre o Executivo e o Legislativo (28). Com isto, concebia-se um sistema de controle recproco entre os poderes, bem traduzido na frmula le pouvoir arrtant le pouvoir.
Ante a neutralidade atribuda ao juiz, era inconcebvel, para Montesquieu,
o exerccio de atividade outra que no a de mera subsuno, o que afastava o
exerccio de qualquer operao valorativa que terminasse por adequar a norma
aos influxos sociais. O juiz deveria seguir a letra da lei (29) e os entendimentos
do juiz deveriam ser fixos, de modo que nunca fossem mais do que um texto preciso da lei (30), concepo que se mostrava necessria por ser o Poder Judicirio um poder terrvel entre os homens (31). Somente o Legislativo, especificamente o Corpo dos Nobres, poderia valer-se da eqidade ao apreciar as matrias
jurisdicionais que lhe eram atribudas (v. g.: julgar os aristocratas e as demais figuras preeminentes) (32), o que decorreria de sua participao na produo normativa,
tendo autoridade para moderar a lei em favor da lei, pronunciando-se menos
rigorosamente que ela. Esse dualismo de jurisdio caracterizava o sistema constitucional ingls poca, sendo justificvel por ser necessrio que os juzes
sejam da condio social do acusado ou seus pares (33).
A exemplo de Locke, tambm Montesquieu concebera a teoria da separao dos poderes como uma forma de preservao da liberdade contra o arbtrio.
Mantendo-se adstritos linha de evoluo histrica do constitucionalismo britnico, conferiram especial nfase imperativa separao das funes legislativa
e executiva, as quais, acaso concentradas no mesmo corpo, inevitavelmente conduziriam ao arbtrio e violao da esfera de liberdade inata do cidado. Montesquieu, no entanto, sustentava a impossibilidade de duas ou trs funes serem
exercidas pelo mesmo rgo, ressalva a que Locke, com exceo da dicotomia
(27) Cfr. De Lsprit des Lois, Livro XI, Captulo VI: Lejuge nestpas que la bouche qui
pronounce les paroles de la loi.
(28) guisa de ilustrao, merecem referncia os seguintes mecanismos de colaborao
previstos no Captulo VI do Livro XI da obra Dsprit des Lois: ao Legislativo caberia a faculdade de estatuir e de controlar a execuo das leis, de julgar os crimes polticos praticados pelos
membros do Executivo, de dispor sobre o oramento e de criar novos impostos e de definir o contigente das foras de terra e mar a serem confiadas ao Executivo. O Executivo, por sua vez,
dispunha da faculdade de veto sobre as deliberaes do Legislativo e do poder de convocar e delimitar a durao das reunies do Parlamento.
Legislativo-Executivo, parecia indiferente. Em relao ao Poder Judicirio,

outra semelhana: tanto Locke como Montesquieu lhe dispensaram uma importncia secundria. Locke sequer concebeu um poder autnomo, integrando a funo de julgar num espectro mais amplo: o de executar a lei. Quanto a Montesquieu, apesar de prestigiar a existncia de um poder autnomo encarregado da
funo jurisdicional, apressava-se em realar a necessidade de que o Poder Judicirio se mantivesse adstrito letra da lei.
As doutrinas de Locke e Montesquieu bem demonstram que o alicerce terico da separao dos poderes, caso estudado na pureza de suas linhas estruturais, no mais se coaduna s profundas mutaes de natureza inter e intra-orgnica que se operaram na estrutura poltica do poder. A comear pela prpria
produo normativa, que, em uma fase ps-positivista, sofreu um profundo realinhamento com o reconhecimento do carter normativo dos princpios jurdicos,
o que, como veremos, em muito enfraqueceu a senhoria normativa do Poder
Legislativo, pulverizando-a entre os demais poderes. Nesse particular, foram
profundas as modificaes operadas no Poder Judicirio. Se Locke sequer reconhecia a sua individualidade e Montesquieu o confinava letra da lei, difcil negar a superao desse quadro ao se constatar que, hodiernamente, cabe ao
Judicirio, em ltima instncia e em carter definitivo, densificar o contedo
dos princpios jurdicos e, luz do caso concreto, submet-los a operaes de ponderao.
Esse novo papel reservado ao Poder Judicirio exige um profundo redimensionamento metodolgico de sua inter-relao com os demais poderes e do
prprio exerccio das respectivas funes por parte destes (34) (35).
(34) As teorias enunciadas tiveram forte influncia nos debates que antecederam a Conveno de Filadlfia e se refletiram diretamente na Constituio americana de 1787, prevalecendo
o entendimento de que o reconhecimento dos direitos naturais (rectius: direitos de liberdade), na
linha da doutrina de Locke, alm de delimitar uma esfera no alcanada pelo contrato social, que
permaneceria reservada ao indivduo, tomava premente a necessidade de separao e de equilbrio
entre os poderes. Cfr. James Madison, Alexander Hamilton e John Jay, Os Artigos Federalistas,
trad. de Maria Luza X. de A. Borges, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. Apesar de separados, os poderes no atuam de forma isolada, sendo necessria a existncia de mecanismos de
superviso e de presso entre eles, condio indispensvel manuteno do equilbrio. o sistema dos checks and balances.
(35) A estrita conexo entre separao dos poderes e garantia dos direitos individuais alcanou o pensamento revolucionrio francs, o que mereceu consagrao expressa no art. 16 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: toda sociedade na qual a garantia
dos direitos no assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio.
Diferencial marcante em relao ao sistema americano, a reduzida importncia atribuda ao
Poder Judicirio, fruto da desconfiana decorrente da postura assumida pelos Parlements, constantemente opostos s tentativas de reforma realizadas pelo poder real no Ancin Regime, sendo
uma das principais causas do imobilismo que provocou a Revoluo (cfr. George Vedel, Droit Admi-
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3. A CONSTITUIO COMO ELEMENTO POLARIZADOR DA

SEPARAO DOS PODERES
A denominada constituio moderna, isto para utilizarmos a expresso de

Gomes Canotilho (36), caracterizada como um documento escrito, que traa a
ordenao sistmica e racional da comunidade poltica, assegurando um conjunto de direitos fundamentais e estabelecendo diretrizes e limites ao exerccio
do poder poltico.
nistratif, 5. ed., Paris: Presses Universitaires de France, 1973, p. 73). Observa Jean-Pierre Royer
[Dbat: Le juge sous la Ve Rpublique, in Revue du Droit Public n. 5/6, p. 1853 (1865), 1998]
que, quando os revolucionrios franceses de 1791 empregaram o termo pouvoir, o fizeram no sentido latino de potestas, indicando uma prerrogativa politicamente inferior quela da auctoritas na
Roma antiga. O objetivo no foi realar o Judicirio ou tom-lo um poder prprio, mas, sim, fixar
os seus limites, seno mesmo torn-lo puissance nulle. A Constituio francesa de 1958 fala em
autorit judiciaire, no fazendo referncia expressa a um pouvoir. Com isto, separao dos poderes tem sido tradicionalmente atribuda uma feio bipolar, sendo conferida maior importncia s
relaes institucionais estabelecidas entre Legislativo e Executivo, do que resultou uma posio
secundria e nitidamente residual para o Judicirio. A grande instabilidade do sistema constitucional francs no perodo de 1789-1871, que se refletiu na edio de onze Constituies, explicada pelo conflito entre princpios de legitimidade (a democrtica e a monrquica) e de classes
sociais (a burguesia urbana, que buscava sedimentar o poder, e a aristocracia rural, que pretendia manter o status quo). Cfr. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo I, 7. ed.,
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 167. No perodo subseqente, as tenses entre esses fatores polticos e sociais se amenizam e o sistema apresenta maior estabilidade. Os tribunais, no
entanto, continuam a ser vistos com reserva, sendo-lhes subtrado, inclusive, o poder de fiscalizao da constitucionalidade das leis (A Lei de 16-24 de Agosto de 1790, em seu art. 13, interditava aos juzes o conhecimento de litgios ligados ao administrativa. A frmula foi repetida na Constituio de 1791 cujo art. 3. vedava a suspenso de leis editadas pelo Poder
Legislativo ou o controle da funo administrativa e na Lei de 16 fructidor do ano III da Revoluo). As leis, por serem expresso da vontade geral, no poderiam ter a sua validade apreciada
por rgos estranhos funo legislativa. Somente com a Constituio de 1958 foi criado um
rgo, eminentemente poltico, com competncia para a fiscalizao preventiva da constitucionalidade das leis: o Conselho Constitucional. Diversamente do que se verifica em relao aos atos
Legislativos, o controle da adstrio da atividade administrativa aos parmetros da lei teve grande
desenvolvimento no direito francs, tendo se mostrado essencial salvaguarda dos direitos do indivduo. A peculiaridade reside no fato desse controle no ser realizado pelos tribunais judiciais,
mas por tribunais administrativos, cuja instncia final o Conselho de Estado. Outra distino
do modelo francs em relao ao americano, cuja Constituio era eminentemente individualista
e liberal, foi a referncia aos direitos sociais, do que exemplo remoto o art. 21 da Declarao
de direitos que precedia o ato constitucional de 24 de Junho de 1793 (Constituio Jacobina):
as ajudas pblicas so uma dvida sagrada. A sociedade deve o essencial aos cidados necessitados, seja lhes obtendo trabalho, seja assegurando os meios de subsistncia queles que estejam incapacitados para o trabalho e o prembulo da Constituio de 1946, integrado Carta
de 1958.
(36) Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed., Coimbra: Livraria Almedina,
2003, p. 52.
Face sua estrita correlao com o poder poltico, a Constituio no

pode ser vista e analisada como um corpo assptico, distante e indiferente s
estruturas ideolgicas presentes na ordem social. O poder poltico reflete as ideologias existentes e a Constituio o limita e direciona, o que enseja uma interpenetrao entre as diferentes ordens. Assim, inevitvel a influncia dos
influxos ideolgicos na ordem constitucional, o que permitiria falar, segundo
Howard (37) em constituies socialistas, refletindo os princpios marxistas-leninistas; em constituies liberais, que realam as teorias individualistas; e em constituies mistas, nas quais a interseo de direitos positivos e negativos mais
acentuada.
Em sociedades pluralistas, locus adequado ao pleno desenvolvimento da
democracia, a Constituio tende a refletir, consoante a aceitabilidade de cada qual,
as convergncias e as divergncias existentes entre as distintas foras polticas
e sociais: da se falar em Constituio compromissria, produto do pacto estabelecido entre referidas foras (38).
Alm de presentes em sua formao, as diferentes ideologias sociais tambm se refletiro na interpretao da Constituio, pois, tendo ela uma estrutura
que congrega normas de natureza preceitual e principiolgica, os valores sociais
que corporificam o contedo de seus princpios e direcionam a aplicao de
suas regras lhe conferem uma textura eminentemente aberta (39), possibilitando
uma contnua adequao s foras polticas e sociais.
Por ser inevitvel a influncia de inmeras variantes ideolgicas em sua
formao e interpretao, deve a Constituio, sem prejuzo de sua unidade sistmica, ser aplicada de modo a potencializar suas normas e a alcanar os distintos
fins visados. Relegando a plano secundrio as diferentes individualidades
que compem o figurino constitucional, correr-se- o risco de prestigiar determinados valores em detrimento de outros dotados de igual legitimidade. Interpretar os direitos sociais luz do pensamento liberal oitocentista poder gerar iniqidades somente comparveis tentativa de preservao das liberdades
individuais a partir da ideologia marxista-leninista.
No se sustenta, evidente, o isolamento das normas constitucionais em compartimentos estanques, destitudos de qualquer influncia recproca. Fosse assim,
no se poderia falar em unidade ou mesmo em ordem constitucional. O que se
afirma, em verdade, que a interpretao da norma constitucional exige sejam
devidamente sopesados os influxos ideolgicos nela diretamente refletidos e,
(37) Op. cit., p. 190.
(38) Cfr. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, op. cit., pp. 218/219.
(39) Sobre a Constituio aberta, inclusive com ampla indicao bibliogrfica, vide Carlos
Roberto Siqueira de Castro, A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2003, pp. 15/130.
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somente num segundo momento, deve ser a norma compatibilizada com os

demais influxos recepcionados pela Constituio. Com isto, preserva-se a essncia da Constituio compromissria, evitando que o pluralismo de foras termine
por ser desvirtuado e anulado, bem como assegura-se a manuteno da harmonia entre elas, prestigiando as opes fundamentais do Constituinte e o princpio da unidade constitucional.
Especificamente em relao preservao do interesse social, pode-se
dizer, de forma simplista, que a interpretao de suas potencialidades deve
ser devidamente compatibilizada com os influxos liberais igualmente prestigiados pela ordem constitucional. Ainda que propriedade seja assegurada uma
funo social, no pode o seu titular, sem qualquer compensao, ser dela
integralmente privado; sendo prevista a priso unicamente como sano,
no como meio de coero processual, no se pode restringir a liberdade de
um indivduo para compeli-lo prtica de determinado ato de interesse coletivo; etc.
A interpretao do princpio da separao dos poderes, como no poderia deixar de ser, no configura exceo proposio j enunciada. Se certo que a
preservao das liberdades individuais, em linhas gerais, pressupe uma atitude
abstencionista do Poder Pblico, o que direciona a atuao dos rgos jurisdicionais a essa tica de anlise, no menos certo que os direitos sociais normalmente pressupem um atuar positivo, o que, em sendo necessrio, exigir uma
atuao diferenciada dos referidos rgos. O que se mostra inconcebvel
transpor parmetros de tutela e paradigmas de convivncia institucional essencialmente voltados preservao da liberdade para um campo em que se mostra essencial um facere estatal.
Cabe ordem constitucional, a partir dos diferentes influxos ideolgicos
que, explcita ou implicitamente, nela se materializaram, atuar como elemento
polarizador do princpio da separao dos poderes. A contemplao de um
extenso rol de direitos econmicos, sociais e culturais ou mesmo a exigncia
de preservao da dignidade da pessoa humana, o que pressupe o fornecimento de um rol mnimo de prestaes, indica uma opo ideolgica que
deve ser prestigiada na interpretao dessas normas constitucionais, tendo
influncia direta em princpios reitores do sistema, como o da separao dos
poderes.
A frmula Estado Social e Democrtico de Direito indica claramente a
imperativa observncia de determinados padres de conduta, quer sejam omissivos, quer sejam comissivos, da se falar em Estado de Direito; a necessria
participao popular no exerccio do poder poltico, com a conseqente aceitao
das normas dela derivadas, o que justifica o designativo Estado Democrtico;
e, the last but not the least, a integrao dos rgos de poder com o objetivo
de assegurar o progresso social e uma existncia digna, tendo em vista a con-
secuo do bem-comum (40), perspectiva que delineia os contornos do Estado

Social.
A sindicao dos atos e das omisses da Administrao assumir uma perspectiva diferente daquela formada por influncia do liberalismo, cujo objetivo principal era obstar o avano sobre esferas resguardadas ao indivduo. Em se tratando de direitos sociais, a Administrao deve penetrar em determinadas reas
essenciais ao indivduo e realizar as prestaes necessrias sua concretizao,
o que exigir uma tica de anlise distinta, essencialmente voltada aferio das
omisses administrativas. Essa constatao permite concluir que as inter-relaes mantidas entre os Poderes Executivo e Judicirio no devem ser concebidas numa linearidade indiferente aos influxos ideolgicos que exijam um facere
ou um nonfacere estatal. Com isso, ser possvel descortinar, na prpria Constituio, a legitimidade do Poder Judicirio na aferio de comportamentos aparentemente envoltos no outrora inexpugnvel manto da discricionariedade administrativa.
4. A DIGNIDADE HUMANA COMO PROJEO DA CONSTITUIO ABERTA E FUNDAMENTO AXIOLGICO DOS DIREITOS SOCIAIS
Alm do jusnaturalismo, so mltiplas as correntes metodolgicas contemporneas, positivistas ou ps-positivistas, que podem ser invocadas para se tentar explicar o fundamento da noo de dignidade da pessoa humana. A vastido do tema inviabiliza uma abordagem exauriente, motivo pelo qual nos
limitaremos a uma mera referncia s principais correntes.
De logo, vale lembrar que as correntes metodolgicas no se sucedem num
movimento lgico-tempora de substituio das antecedentes pelas conseqentes; pelo contrrio, convivem no mesmo horizonte cronolgico, permitindo,
em busca de uma maior solidez do discurso, que solues de problemas concretos
sejam fundamentadas em elementos metodolgicos de correntes diversas (41). Por
vezes, esses elementos no s coexistem em determinado ato decisrio, como se
influenciam reciprocamente, terminando por integrar-se em prol da concluso pretendida.
(40) Nas palavras de Aristteles (A Poltica, traduo de Roberto Leal Ferreira, So Paulo:
Martins Fontes, 1998, p. 53), no apenas para viver juntos, mas sim para bem viver juntos que
se fez o Estado.
(41) Cfr. Marcos Keel Pereira, O Lugar do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana na
Jurisprudncia dos Tribunais Portugueses. Uma Perspectiva Metodolgica, in Working Paper, Lisboa, 2002, pp. 13/14.
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Na senda do Direito Natural, a dignidade humana seria informada por valores inerentes ao homem num estado de natureza, originrios e inalterveis (42),
sendo oponveis ao prprio poder soberano (43). Quanto ao alicerce metafsico-teolgico de que carece qualquer direito naturaral (44), estaria ele associado
a paradigmas de ordem religiosa, com especial deferncia ao cristianismo na
cultura ocidental (45). Apesar da pureza dos fins, sendo concebida como antagonismo ao poder estatal absoluto (absoluter staatlicher Herrschaft), essa teoria no logra demonstrar como seria possvel conceber um direito (Recht) dissociado de uma relao jurdica (Rechtsbeziehung) (46).
Se o fundamento teleolgico mostra-se enfraquecido e cambaleante (47), a
(42) A referncia a direitos inalienveis ou intangveis do homem pode ser encontrada em
vrios textos constitucionais, v. g.: o art. 1., n. 1, da Grundgevetz alem; o art. 4. da Constituio
do Principado de Andorra; o art. 10, n. 1, da Constituio da Espanha; o art. 2. da Constituio
da Itlia; a primeira frase do prembulo da Constituio da Frana de 1946, integrado Carta de
1958; o art. 11 da Constituio do Japo; e o art. 17, n. 2, da Constituio da Rssia. O Bill of
Rights of Virginia, de 12 de Junho de 1776, cujo modelo se espraiou por outros Estados da Federao americana, dispunha, em seu art. V, que todos os Homens so por natureza igualmente livres
e independentes e possuem determinados direitos inatos.
(43) Essa doutrina foi desenvolvida por Locke pouco aps a Glorious Revolution de 1688,
procurando legitimar, a posteriori, o pensamento revolucionrio. Segundo ele, o poder do soberano encontra o seu fundamento em um contrato social, que limitaria o alcance do poder aos
direitos que lhe foram transferidos pelos sditos. No estado de natureza (stare of nature), o indivduo possui determinados direitos considerados naturais (property), cujos elementos integrativos, por serem originrios e inalienveis, no poderiam ser transferidos ao soberano, o que acarretava a impossibilidade de serem subtrados ao indivduo. Em verdade, o indivduo transferiria
alguns direitos com o fim de melhor preservar os demais. Cfr. John Locke, op. cit., pp. 9 e ss.
(44) Cfr. Reinhold Zippelius, op. cit., p. 146.
(45) So Toms de Aquino, na dcada de 1250 (in Os Princpios da Realidade Natural,
Porto: Porto Editora, 2003), afirmava que deveria ser entendido por natureza tudo o que, de
algum modo, pode ser apreendido pela inteligncia, pois uma coisa s inteligvel mediante a sua
definio e essncia (p. 54) Tudo o que convm a qualquer coisa causado pelos princpios
da sua natureza, como a capacidade de rir no homem, ou provm de algum princpio extrnseco,
como a luz na atmosfera, proveniente do Sol. Ora, impossvel que o mesmo ser seja causado
pela mesma forma ou quididade da coisa falo como de causa eficiente porque assim determinada coisa seria causa de si prpria e se produziria a si prpria na existncia. Portanto,
imporia que toda a realidade, cujo ser diferente da sua natureza, receba o ser de outrem. E porque tudo o que por outrem se reduz ao que por si, como sua causa primeira, imporia que
haja alguma realidade que seja causa de ser de todas as realidades, porque ela prpria apenas
Ser. Alias, ir-se-ia at ao infinito nas causas, porque tudo o que no apenas Ser tem causa do
seu ser, como se disse. claro, portanto, que a inteligncia forma e ser e que tem o ser a partir do primeiro Ente, que apenas Ser. Este Ser a causa primeira: Deus (pp. 79/80).
(46) Cfr. Heiner Bielefeldt, Philosophie der Menschenrechte, GrundIagen eines weltweiten
Freiheitsethos, Frankfurt: Primus Veriag, 1998, p. 162.
(47) O pensamento dos direitos humanos, segundo Bielefeldt (op. cit., p. 185), visa a um
direito secular, sendo desconhecido um Direito de Deus material (materialen Gottenrechte), o
tese de direitos inatos do homem, desta feita lastreada em valores sociais e

acautelada pelo poder de coero estatal, ainda mantm um sopro de vida. De
qualquer modo, o alegado direito pressuposto no subsiste por si, mas integrado
pelos valores diretivos das relaes intersubjetivas.
Partindo da noo de sistema e de um critrio de racionalidade intrnseca,
a jurisprudncia dos conceitos busca demonstrar a existncia de uma pirmide
de conceitos, em cujo vrtice se ape o conceito de maior generalidade possvel, no qual venham a se subsumir, como espcies e subespcies, em escala
decrescente de generalidade, todos os demais conceitos, de modo que os conceitos
derivados sempre possam ser reconduzidos ao originrio (48), dando origem a um
sistema de regras logicamente claro, sem contradies e sem lacunas. O positivismo normativo de Kelsen (49) pode ser integrado a essa estrutura, sendo o topo
da pirmide ocupado pela Grundnorm, norma pressuposta fonte de legitimidade
de todo o ordenamento jurdico.
O processo dedutivo preconizado por essa teoria terminaria por conduzir, conforme a posio ocupada na pirmide, precedncia, em abstrato, de uns direitos sobre outros, relegando ao ostracismo o critrio da ponderao dos bens
jurdicos em coliso (50). Acresa-se, ainda, que a atividade jurisdicional se v
limitada subsuno dos fatos aos contornos prefixados da norma, que est
integrada num sistema fechado de conceitos jurdicos (51). Com isto, a unidade interior do sentido de direito derivaria de uma idia de justia de matiz
lgico-formal ou axiomtico-dedutivo, o que no se compadece com a sua real
feio, de tipo valorativo ou axiolgico (52).
Rompendo com esse critrio subsuntivo, a jurisprudncia dos interesses,
contrariamente jurisprudncia dos conceitos, que preconiza o primado da
lgica do trabalho juscientfico, sustenta o primado da indagao da vida e
da valorao da vida (53). Essa teoria, direcionada cincia prtica ou
dogmtica do Direito, tem o mrito de conferir maior mobilidade ao juiz,
que um indicativo de que a liberdade humana independente de fundamentos religiosos e que
a poltica e o direito ultrapassam a perspectiva teolgica. Quanto invocao de Deus na Grundgesetz, tem ela carter meramente simblico, no um verdadeiro sentido.
(48) Cfr. Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito (Methodenlehre der Rechtswissenschaft), trad. de Jos Lamego, 3. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, pp. 310/312.
(49) Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre), trad. de Joo Baptista Machado, 5. ed.,
Coimbra: Armnio Amado-Editor, 1979, p. 269.
(50) Cf. Marcos Keel Pereira, op. cit., p. 21.
(51) Cfr. Karl Larenz, op. cit., p. 64.
(52) Cfr. Claus-Wilheim Canaris, Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito (Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz), trad. de A. Menezes Cordeiro, 5. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 30.
(53) Cfr. Karl Larenz, op. cit., p. 64.
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viabilizando que tanto a investigao da norma como das relaes da vida o

que permite identificar os interesses reais que levaram edio da norma conflua para uma deciso objetivamente adequada, sendo especificamente direcionada tutela dos interesses contemplados na norma, que, em si, um produto
de interesses. No entanto, como nem todos os interesses podem ser facilmente
visualizados a partir de uma operao valorativa previamente realizada pelo
legislador, a operao valorativa do juiz no poderia ser reconduzida a um
esquema legal. Assim, a idia de interesse mostrava-se equvoca, ora sendo
entendida como fator causal da motivao do legislador, ora como objeto das
valoraes por ele empreendidas ou mesmo como critrio de valorao (54).
Em relao integrao da norma pelos valores inerentes ao meio social,
esse vis metodolgico inerente jurisprudncia dos valores, que no se
reconduz a uma concepo jusnaturalista. Para essa teoria, as normas, em especial as de estrutura principiolgica como a dignidade humana, devem ser integradas por valores supralegais e transcendentes que aliceram e estruturam o
sistema jurdico, os quais em nada se confundem com uma ordem natural pressuposta (55): a partir de um discurso racional, a norma, cuja parte visvel at ento
se cingia a um furtivo padro normativo, integrada e seu contedo descortinado.
Essa teoria indicativa de uma vertente ps-positivista, em que a atividade de
mera subsuno normativa cede lugar de concretizao.
A norma, ademais, haver de ser jurdica e socialmente vlida. A validade
social ser alcanada sempre que uma pauta mnima de valores correspondentes
ao grupamento encontrar amparo na norma, o que ser constatado a partir de sua
eficcia social (sozialer Wirksamkeit), no necessariamente ampla e total, mas,
sim, dotada de uma aceitao igualmente mnima (56). No caso de coliso entre
a validade social e a jurdica, esta poder sofrer consequencias, inclusive com o
fenmeno da denominada derrogao costumeira (Phnomen der Derogation
durch Gewohnheitsrecht desuetudo). A norma subsistir juridicamente, mas
ser socialmente invlida.
Para o positivismo, as normas se confundiam com as regras de conduta
que veiculavam, sendo os princpios utilizados, primordialmente, como instrumentos de interpretao e integrao. Com o ps-positivismo, norte da meto(54) Cfr. Karl Larenz, op. cit., p. 163.
(55) Cfr. Karl Larenz, op. cit., p. 167. Segundo o autor, para o reconhecimento de valores
ou critrios de valorao supralegais ou pr-positivos, possvel invocar os valores positivados
nos direitos fundamentais, especialmente nos artigos 1. a 3. da Lei Fundamental, recorrer a uma
longa tradio jusfilosfica, a argumentos lingisticos ou ao entendimento que a maior parte
dos juzes tem de que a sua misso chegar a decises justas.
(56) Cfr. Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 3. ed., Freiburg/Mnchen: Verlag
Karl Alber GmbH, 2002, p. 147.
dologia jurdica contempornea, os princpios deixaram de ser meros complementos das regras, passando a ser vistos como formas de expresso da prpria
norma, que subdividida em regras e princpios.
Os princpios se distanciam das regras na medida em que permitem uma
maior aproximao entre o direito e os valores sociais, no expressando conseqncias jurdicas que se implementem, automaticamente, com a simples ocorrncia de determinadas condies, o que impede sejam disciplinadas, a priori,
todas as suas formas de aplicao (57). Alm disso, enquanto o conflito entre
regras resolvido na dimenso da validade, a coliso entre os princpios dirimida a partir de uma tcnica de ponderao, consoante o peso que apresentem
no caso concreto (58).
Com isto, a consagrao constitucional da dignidade humana no se adequar
tradicional dicotomia positivista entre os momentos de criao e de aplicao
do direito. A vagueza semntica da expresso exige seja ela integrada consoante os influxos sociais e as circunstncias do caso concreto, fazendo que o
momento criativo termine por projetar-se no momento aplicativo e a ele integrar-se, implicando numa ntida superposio operativa. A essncia da Constituio, assim, longe de ser uma certa concepo material de homem, seria
a construo da vida social e poltica como um processo indefinidamente
aberto (59).
Essa atividade integrativa da norma, especialmente quando se constata que
na dignidade humana se articula a dimenso moral da pessoa, sendo a sua afirmao o grmen do reconhecimento de direitos inerentes ao indivduo e o fundamento de todos os direitos humanos (60), no pode ser deixada ao alvedrio do
Poder Executivo. No encontra amparo na lgica e na razo a tese de que a ao
ou a omisso que venha a aviltar a dignidade de outrem passe ao largo de instrumentos adequados de controle da potestas publica.
Formando a dignidade humana a base axiolgica dos direitos sociais (61),
verifica-se que a sua sindicao pelo Poder Judicirio acarretar reflexos nos
direitos a ela correlatos. Os valores integrados na dignidade humana, em ver(57) Cfr. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 17. imp., Massachussets: Harvard University Press, 1999, p. 24.
(58) Cfr. Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales (Theorie des Grundrechte),
trad. de Ernesto Garzn Valds, 1. ed., 3. impresso, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
2002, p. 89, e Ronald Dworkin, op. cit., 1980, pp. 26/27.
(59) Invocando a doutrina de Peter Hberle, cfr. Eduardo Garcia de Enterra, La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional, Madrid: Civitas Ediciones, 1985, p. 100.
(60) Cfr. Beatriz Gonzlez Moreno, El Estado Social, Naturaleza Jurdica y Estructura de
los Derechos Sociales, Madrid: Civitas Ediciones, 2002, pp. 95/96.
(61) Daniela Bifulco, LInviolabilit dei Diritti Sociali, Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio
Jovene, 2003, pp. 127/132.
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dade, congregam a essncia e terminam por auferir maior especificidade nos

direitos fundamentais. Os direitos fundamentais, a um s tempo, esmiam a idia
de dignidade e tm a sua interpretao por ela direcionada, do que resulta uma
simbiose que no passvel de ser dissolvida (62).
5. ATOS ADMINISTRATIVOS E ATOS DE GOVERNO
Sustentando-se a possibilidade de sindicao das omisses da Administrao na implementao dos direitos prestacionais, torna-se necessrio delimitar,
com a maior exatido possvel, a esfera reservada ao exerccio do poder poltico,
seara caracterizada pela liberdade valorativa e, em regra, de reduzida sindicabilidade. Relegando esse imperativo a plano secundrio ou no sendo ele executado
a contento, ser inevitvel o choque entre concepes que, no obstante derivadas
do Direito, recebem seus influxos de modo nitidamente varivel: essa a tenso que se manifesta entre rgos jurisdicionais e rgos polticos ao interpretarem a norma. Como lembra Guettier (63), justamente a singularidade dessa
situao que explica uma atitude de reserva dos juzes ao definirem a extenso
de seu controle sobre atos emanados de rgos polticos.
Os atos polticos, na concepo aqui tratada, so atos de contedo
no-normativo da funo poltica, regidos pela Constituio e que s podem ser
corretamente entendidos na perspectiva do sistema de governo e das relaes entre
os seus respectivos rgos (64). So instrumentos pelos quais se explicam as funes de direo, de governo e de controle do Estado, do que so exemplos a
declarao de guerra e a convocao do Parlamento (65).
A delimitao do controle a ser exercido pelos juzes pressupe a compreenso da dicotomia entre atos de governo e atos administrativos: os primeiros, como manifestao do poder poltico, sofreriam um controle restrito; os
segundos, por derivarem de uma atividade essencialmente circunscrita aos contornos da legalidade, em regra, estariam sujeitos a um controle amplo a exce(62) O carter fundante da dignidade humana foi bem enunciado pelo art. 10 da Constituio espanhola, ao consagrar a existncia de direitos fundamentais a ela inerentes: La dignidad de
la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad,
el respeto a la ley y a los derechos de los dems sonfundamentos del orden poltico y de la paz
sociar.
(63) Le contrle jurisdictionnel des actes du presideni de la Rpublique, in Les 40 ans de
la Ve Rpublique, in Revue du Droit Public, n. 5/6, p. 1719 (1721), 1998.
(64) Cfr. Jorge Miranda, Funes, rgos e Actos do Estado, apontamentos de lies, Lisboa, 1986, pp. 299 e ss.
(65) Cfr. Rocco Galli, Corso di Diritto Amministrativo, Padova: CEDAM, 1991, p. 243.
o, por sua vez, derivaria da margem de liberdade inerente noo de poder

discricionrio (66),o que enseja, igualmente, um controle restrito.
Os atos de governo, face sua prpria natureza, estaro sujeitos, em maior
intensidade, a um controle de ordem poltica, a ser realizado pelo Parlamento
(v. g.: com o mecanismo do impeachment), pelo povo (v. g.: por ocasio das eleies) ou mesmo por rgos com competncia nitidamente jurisdicional. Na
Frana, as nomeaes para cargos civis e militares do Estado previstas no
art. 13, n. 2, da Constituio como de competncia do Presidente da Repblica, com a aquiescncia do Primeiro Ministro , outrora puramente discricionrias, pois dotadas de um acentuado cunho poltico, tm sido objeto de controle pelo Conselho de Estado sob a tica do erreur manifeste dapprciation.
Nesses casos, verifica-se a prpria adequao das aptides do indivduo ao posto
a ser ocupado ou tarefa a ser cumprida (67).
Guettier (68), aps ressaltar o perigo de se deixar que atos fundados em
raison dtaf escapem a qualquer controle, lembra que a jurisprudncia administrativa francesa tem evoludo no sentido de restringir, progressivamente, o
domnio dos atos de governo. De qualquer modo, a impossibilidade de sindicao ainda prestigiada no quadro das relaes entre o Executivo e os demais
poderes e nas relaes internacionais. Consoante a jurisprudncia do Conselho
de Estado, luz da Constituio francesa, so exemplos de atos insindicveis:
a nomeao do Primeiro Ministro (art. 8, al. 1er), a submisso de projetos de lei
(66) O poder discricionrio reflete-se no exerccio de uma atividade valorativa que culminar com a escolha, dentre dois ou mais comportamentos possveis, daquele que se mostre mais
consentneo com o caso concreto e a satisfao do interesse pblico. Para tanto, deve a autoridade proceder ponderao comparativa dos vrios interesses secundrios (pblicos, coletivos
ou privados), em vista a um interesse primrio, sendo esta a essncia da discricionariedade (cfr.
Massimo Severo Gianini, Diritto Amministrativo, Vol. 2., 3. ed., Milano: D. A. Giufrr Editore,
1993, p. 49). Como discricionariedade no guarda similitude com arbitrariedade, a atividade
administrativa deve adequar-se noo de juridicidade, que integra as regras e os princpios
regentes da atividade estatal, importando numa filtragem da esfera de liberdade assegurada ao
agente, remanescendo uma rea restrita no sujeita sindicao judicial. Essa rea restrita, tradicionalmente denominada de mrito administrativo, indica a oportunidade do ato (rectius: o juzo
valorativo resultante da ponderao dos interesses envolvidos), no seguindo parmetros estritamente jurdicos (v. g.: o objetivo de boa administrao cfr. Pietro Virga, Diritto Amministrativo, Vol. 2, 5. ed., Dott. A. Giuffr Editore, 1999, p. 8, p. 11; Franco Bassi, Lezioni di Diritto
Amministrativo, 7. ed., Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 2003, p. 68; e Diana-Urania Galetta, Principio di proporzionalit e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano: Giuffr Editore, 1998, p. 149), o que justifica a sua incluso em uma esfera residual reservada Administrao.
(67) Conselho de Estado, Association gnrale ds administrateurs civils el autres c/ Dupavilton, j. em 16-12-1988, Leb., p. 450, tendo sido reconhecida a adequao; e Bleton et autres
c/ Sarazin, j. em 16-12-1988, Leb., p. 451, deciso que declarou a ausncia do perfil de carreira
(apud Christophe Guettier, Le controle jurisdictionnel, p. 1744).
(68) Le controle jurisdictionnel, pp. 1722/1723.
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a referendo (art. 11), o decreto de dissoluo da Assemblia Nacional (art. 12),

as mensagens presidenciais ao Parlamento (art. 18), a nomeao de trs membros do Conselho Constitucional, assim como do Presidente, e a provocao do
Conselho (arts. 54, 56 e 61) (69).
A liberdade caracterstica dos atos de governo, por estar inserida num sistema unitrio e teleologicamente voltado consecuo do bem comum, recebe
temperamentos da ordem constitucional, que limita e condiciona o seu exerccio. Nesse particular, merecem especial realce as normas consagradoras de
direitos, liberdades e garantias, que surgem como parmetros de controle do
poder discricionrio da Administrao, com a conseqente invalidade dos atos
que deles destoem (70). O espectro de liberdade, ademais, sofre sensveis alteraes, que variaro consoante o grau de densidade das normas de patamar
superior nas quais se assente o ato. inequvoco que uma norma constitucional meramente programtica (v. g.: o Estado zelar pelo bem-estar das crianas)
deixa uma ampla liberdade de conformao ao Legislativo e ao Executivo. Em
razo inversa, nos parece igualmente inequvoco que a previso constitucional
de atuao prioritria em determinada rea (v. g.: na proteo das crianas),
acrescida de uma disciplina infraconstitucional definidora das medidas a serem
adotadas (v. g.: prestao do ensino), em muito reduz a margem de liberdade do
Executivo.
Ainda que a Constituio e o legislador infraconstitucional, como normal,
disponham sobre inmeras outras atribuies correlatas do Executivo, sem definir o momento em que cada uma delas deva ser implementada, no se mostra
ampla e irrestrita a sua liberdade de opo poltica. Com efeito, a ausncia
de um indicador temporal especfico pode ser substituda, com vantagem, pela
imposio de tratamento prioritrio matria, o que conferir um carter residual referida liberdade, que somente ressurgir, em relao s atribuies correlatas, aps o atendimento daquela considerada prioritria. Inexistindo previso como essa, os contornos da liberdade se tornaro mais fluidos, porm, no
fluidos o suficiente a ponto de inviabilizar todo e qualquer controle.
(69) Le contrle jurisdictionnel, pp. 1723/1724. Ainda segundo o autor, na ordem internacional so insindicveis os atos do Executivo cuja natureza administrativa no possa ser
reconhecida (as decises tomadas pelo Presidente da Repblica como prince des Valles dAndorre Conselho de Estado, Socit Le Nickel, j. em 1-12-1993, Leb., p. 1132) e os atos praticados na conduo das relaes diplomticas da Frana (a criao de uma zona de segurana e
a suspenso da navegao martima no mar territorial de um atol da Polinsia Conselho de
Estado, Paris de Bollardire et autres, j. em 11-07-1975, Leb., p. 423; e a deciso de retomar uma
srie de ensaios nucleares interrompidos Conselho de Estado, Association Greenpeace France,
j. em 29-09-1995, Leb., p. 347).
(70) Cfr. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 3. ed., Coimbra:
Coimbra Editora, 2000, p. 315; e J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, op. cit., p. 446.
Em qualquer Estado democrtico, o indivduo que ocupa o epicentro da

ordem jurdica, erigindo-se como razo de ser e fim ltimo de toda e qualquer
atividade estatal. Esse status, normalmente indicado com o imperativo respeito
dignidade da pessoa humana ou com a previso constitucional de um extenso
rol de direitos, bem demonstra que qualquer ato poltico deve ser praticado de
modo a no macular o seu contedo mnimo.
Ao sopesar os distintos atos materiais passveis de serem praticados, deve o
Executivo realizar a anlise dos valores envolvidos e identificar aqueles que, luz
das circunstncias fticas e jurdicas, possuam maior peso. Tal operao, que
redundar numa opo essencialmente poltica, em rigor, ser insindicvel. No
entanto, demonstrando-se que valores essenciais dignidade da pessoa humana
foram preteridos por outros de peso nitidamente inferior, a opo se mostrar destoante da Constituio e, ipso iure, invlida (v. g.: no ser legtima a opo pela
contnua alterao das cores de uma escola em detrimento do pagamento dos professores ou da aquisio de alimentos para os alunos carentes). No obstante a plasticidade dessa afirmao, evidente a dificuldade encontrada na exata delimitao
daquilo que se deve entender por dignidade da pessoa humana. Apesar disso,
sero identificadas com relativa facilidade zonas de certeza positiva e zonas de certeza negativa, indicando, respectivamente, a observncia ou a inobservncia dos
padres de dignidade. A esfera de liberdade, assim, ficar restrita a uma zona intermdia, impregnada por intenso subjetivismo e insuscetvel de controle judicial.
Ultrapassada a esfera de liberdade, no se poder falar em indbita intromisso do Poder Judicirio em atividade desenvolvida por outro poder. Como
observa Cristina Queiroz (71), existem conflitos puramente polticos, insuscetveis de conformao-subsuno normativa e, por outro, conflitos polticos em que
apesar de tudo essa conformao possvel, pelo que se encontram sujeitos a
um direito judicial de controle. O princpio da separao dos poderes, como
dissemos, polarizado pela Constituio e pelos valores nela consagrados, possuindo a flexibilidade necessria para assegurar a preeminncia da dignidade
da pessoa humana.
6. A LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIRIO NA AFERIO
DAS OMISSES ADMINISTRATIVAS
Em um primeiro plano, deve-se ressaltar que a ratio do controle exercido

pelo Poder Judicirio, longe de buscar a sedimentao de uma superioridade
(71) Os Actos Polticos no Estado de Direito O Problema do Controle Jurdico do Poder,
Coimbra: Livraria Almedina, 1990, p. 217.
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hierrquica no plano institucional ou a frvola ingerncia em seara inerente ao

Executivo, a de velar para que o exerccio do poder mantenha uma relao de
adequao com a ordem jurdica, substrato legitimador de sua existncia. Dessa
forma, no se identificar um juzo censrio ou punitivo atividade desenvolvida por outro poder, mas, sim, uma relevante aplicao do sistema de freios
e contrapesos, inerente ao regime democrtico e cujo desiderato final garantir o bem-estar da coletividade.
Esse controle, no entanto, provocar uma inevitvel tenso entre dois valores indispensveis ao correto funcionamento do sistema constitucional: o primeiro indica que o poder de deciso numa democracia deve pertencer aos eleitos cuja responsabilidade pode ser perquirida e, o segundo, a existncia
de um meio que permita a supremacia da Constituio mesmo quando maiorias
ocasionais, refletidas no Executivo ou no Legislativo, se oponham a ela (72).
Uma forma de harmonizar os dois aspectos dessa dialtica a contemplao
dos direitos sociais na prpria Constituio, o que, retirando um irrestrito poder
de deciso das maiorias democrticas, permite aos juzes decidir se tais direitos
devem ser reconhecidos (73).
importante observar que o equilbrio propiciado pela separao dos poderes, de indiscutvel importncia na salvaguarda dos indivduos face ao absolutismo
dos governantes, tambm contm os excessos da prpria democracia. O absolutismo ou mesmo o paulatino distanciamento das opes polticas fundamentais
fixadas pelo Constituinte pode igualmente derivar das maiorias ocasionais, as
quais, mingua de mecanismos eficazes de controle, podem solapar as minorias
e comprometer o prprio pluralismo democrtico. Por tal razo, no se deve intitular uma deciso judicial de antidemocrtica pelo simples fato de ser identificada uma dissonncia quanto postura assumida por aqueles que exercem a
representatividade popular. No se afirma, certo, que a democracia seja algo
esttico, indiferente s contnuas mutaes sociais. No entanto, ainda que a
vontade popular esteja sujeita a contnuas alteraes, o que resulta de sua permanente adequao aos influxos sociais, refletindo-se nos agentes que exercem
a representatividade popular, ela deve manter-se adstrita aos contornos traados
na Constituio, elemento fundante de toda a organizao poltica e que condiciona o prprio exerccio do poder.
No merece acolhida, inclusive, a tese de uma possvel supremacia do Judicirio em relao aos demais poderes. As suas vocaes de mantenedor da
(72) Cfr. Howard, op. cit., p. 188.
(73) Cfr. Howard, op. cit., p. 190. Acrescenta o autor que as questes ticas e sociais da
vida moderna permitem concluir que o desrespeito a uma certa justia social far com que outros
direitos, como o direito de voto, a liberdade de expresso e a liberdade de conscincia, se tornem
cascas vazias.
paz institucional e de garantidor da preeminncia do sistema jurdico assumem

especial importncia no Estado Social moderno, no qual aumenta a importncia
do Estado em relao ao indivduo, com a correlata dependncia deste para com
aquele, exigindo do Judicirio o controle dessa relao (74).
Robert Alexy (75), embora discorrendo sobre a competncia do Tribunal
Constitucional, profere lio que em muito contribui para a elucidao da tenso dialtica acima enunciada. Segundo ele, a chave para a resoluo a
distino entre a representao poltica e a argumentativa do cidado. Estando
ambas submetidas ao princpio fundamental de que todo o poder emana do
povo, necessrio compreender no s o parlamento mas tambm o tribunal
constitucional como representao do povo. Essa representao, no entanto, se
manifesta de modo distinto: o parlamento representa o cidado politicamente,
o tribunal constitucional argumentativamente, o que permite concluir que este,
ao representar o povo, o faz de forma mais idealistica que aquele. Ao final,
reala que o cotidiano parlamentar oculta o perigo de que faltas graves sejam praticadas a partir da excessiva imposio das maiorias, da preeminncia das emoes e das manobras do trfico de influncias, o que permite concluir que um
tribunal constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o povo,
seno, em nome do povo, contra seus representantes polticos. A lio do
mestre germnico pode ser transposta, sem exitao, s relaes enter o Judicirio e o Executivo, pois tambm este deve atuar em harmonia com a ordem
constitucional, limite incontornvel traado pelo Constituinte, cabendo ao Judicirio assegurar que tal ocorra.
Conferindo-se Constituio a condio de elemento polarizador das relaes entre os poderes, toma-se evidente que os mecanismos de equilbrio por ela
estabelecidos no podem ser intitulados de antidemocrticos. Alm disso, a
ausncia de responsabilidade poltica dos menibros do Poder Judicirio no tem
o condo criar um apartheid em relao vontade popular. Na linha de Bachof,
o juiz no menos rgo do povo que os demais, pois, mais importante que a
condio de mandatrio do povo a funo desempenhada em nome do
povo (76), aqui residindo a fora legitimante da Constituio. Essa frmula, alis,
mereceu consagrao expressa no art. 202, n. 1, da Constituio portuguesa: os
tribunais so rgos de soberania com competncia para administrar a justia
em nome do povo (77).
(74) Cfr. Otto Bachof, op. cit., p. 58. Segundo o autor, o prprio controle, ao reconhecer
a atuao em harmonia com o Direito, fortalecer a autoridade dos demais poderes (p. 59).
(75) Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico, trad. de Luiz Afonso
Heck, in RDA, n. 217/66, 1999.
(76) Op. cit., p. 59.
(77) No mesmo sentido: art. 101 da Constituio italiana.
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Com o evolver do Estado Social de Direito, o Poder Judicirio passa por

modificaes que em muito o distanciam do modelo terico inicialmente idealizado para a separao dos poderes: zela pela adstrio das funes executiva
e legislativa lei e ao Direito, inclusive com o salvaguarda da supremacia da
Constituio em alguns sistemas; potencializada sua funo institucional de apreciar as leses ou ameaas de leso aos direitos das pessoas, adotando as providncias pertinentes ao caso; e assegura a proteo dos direitos fundamentais,
que ultrapassam a vertente essencialmente abstencionista, caracterstica das liberdades individuais, e alcanam os direitos econmicos, sociais e culturais, que pressupem um atuar positivo por parte do Estado.
Releva observar que o Poder Judicirio, em sua atividade de realizao do
Direito, a partir da valorao da situao ftica e do regramento posto pelo
Legislativo, ser responsvel pela confeco da regra que reger o caso concreto. Nesse particular, visvel o aperfeioamento da doutrina positivista clssica, na qual o comando normativo era exaurido pelo legislador, aps sopesar a
realidade fenomnica, cabendo ao intrprete, unicamente, a realizao de uma operao de subsuno, sendo nfima a liberdade de conformao, ainda que direcionada ao caso concreto (78). Atualmente, raras so as vozes que se insurgem
contra a imprescindibilidade da atividade do intrprete no papel de agente densificador do contedo normativo editado pelo legislador, maxime com a intensificao do uso de princpios jurdicos, clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, que somente sero passveis de individualizao com a identificao
dos valores que lhes so subjacentes.
7. O REGIME JURDICO DOS DIREITOS SOCIAIS
O reconhecimento de direitos sociais, como o direito ao trabalho e ajuda

social, ambos centrados na noo de solidariedade social, somente comeou a se
generalizar nas primeiras Constituies do sculo XX, do que so exemplos a
Constituio mexicana de 1917, a sovitica de 1918 e a alem de 1919 (79).
(78) Como observa Bachof (op. cit., p. 24), mesmo sob a gide do positivismo clssico, sempre se reconheceu ao juiz um papel importante na criao do direito, nunca tendo correspondido
conhecida concepo de Montesquieu, que o restringia atividade de mera subsuno.
(79) relevante observar que Marx (Die Klassenkmpfe in Frankreich, in Marx/Angels,
Ausgewlte Schriften, Ost-Berlin, 1953, I, p. 153 e ss.), em 1848, demonstrava o seu total desapreo pelos direitos sociais: o direito ao trabalho no sentido burgus um contrasenso, um
voto piedoso e miservel, pois atrs do direito ao trabalho se ergue o poder sobre o capital,
atrs do poder sobre o capital a apropriao dos meios de produo, com a submisso da classe
trabalhadora [apud Albrecht Weber, LEtai social el les droits sociaux en RFA, in Revue de Droit
Constitutionnel, n. 24/677 (678), 1995].
No obstante as flagrantes limitaes de ordem econmica, verificada a intensificao da interveno estatal e o alargamento do seu mbito de incidncia a
partir da Segunda Guerra Mundial, da se falar em Estado Providncia (80).
Os direitos sociais, longe de interditarem uma atividade do Estado, a pressupem. Indicam, em regra, a necessidade de interveno estatal visando ao fornecimento de certos bens essenciais, que poderiam ser obtidos pelo indivduo,
junto a particulares, caso dispusesse de meios financeiros suficientes e encontrasse
uma oferta adequada no mercado (81). Esses direitos devem ser moldados consoante critrios de subsidiariedade, somente se justificando a prestao estatal no
caso de as circunstncias inviabilizarem a sua obteno direta pelo beneficirio
em potencial.
Segundo Weber (82), a expresso direitos sociais, que eminentemente
ambgua, permite o seu enquadramento como direitos subjetivos, mandados
constitucionais endereados ao legislador ou princpios diretores, classificao
que deve atentar para a essncia das normas, no para o designativo que lhes seja
arbitrariamente atribudo (83). Principiando pelos direitos subjetivos, essa classificao indica uma escala nitidamente decrescente em termos de densidade
normativa e de potencial exigibilidade.
(80) Sobre os motivos da crise do Estado Providncia, Jorge Pereira da Silva [Proteo
constitucional dos direitos sociais e reforma do Estado Providncia, in A Reforma do Estado em
Portugal, Problemas e Perspectivas, organizado pela Associao Portuguesa de Cincia Poltica,
Lisboa: Editorial Bizncio, p. 537 (538), 2001] aponta trs vertentes: vertente financeira, relacionada ao aumento da despesa pblica, que supera o produto nacional e obriga ao aumento dos impostos; vertente de eficcia, derivada da complexidade do aparato estatal e do desperdcio de recursos pblicos, importando na impossibilidade de atender com rapidez constante demanda; e
vertente da legitimidade, que resulta da conjugao das duas anteriores e denota uma desconfiana dos cidados ante a insuficincia e a m-qualidade das prestaes oferecidas.
(81) Cfr. Robert Alexy, op. cit., p. 482.
(82) Cfr. Albrecht Weber, LEtat social et les droits sociaux en RFA, in Revue de Droit
Constitutionnel, n. 24/677 (680), 1995.
(83) Gomes Canotilho [Direito Constitucional, op. cit., pp. 474/476; e Tomemos a Srio os
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, in Estudos sobre Direitos Fundamentais, p. 35 (37/38),
Coimbra: Editora Coimbra, 2004], aps realar que a tcnica de positivao dos denominados direitos a prestaes constitui uma eleio racional de enunciados semnticos, enumera as seguintes possibilidades de positivao jurdico-constitucional dos direitos sociais: a) normas programticas, definidoras de tarefas e fins do Estado, mas que podem ser trazidas colao no momento da
concretizao dos direitos sociais; b) normas de organizao, atributivas de competncia ao legislador para a emanao de medidas relevantes no plano social, gerando sanes unicamente polticas no caso de descumprimento; c) garantias institucionais, impondo a obrigao de o legislador proteger a essncia de certas instituies (famlia, administrao local, sade pblica) e a adotar medidas
relacionadas com o valor social eminente dessas instituies; d) direitos subjetivos, isto , inerentes
ao espao existencial dos cidados, pressupondo a garantia constitucional de certos direitos, o dever
de o Estado criar os pressupostos materiais indispensveis ao seu exerccio efetivo e a faculdade de
o cidado exigir, de forma imediata, as prestaes constitutivas desses direitos.
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7.1. Direitos Subjetivos
Os direitos sociais, na medida em que a estrutura normativa o permita,

podem assumir o contorno de direitos subjetivos (v. g.: o direito liberdade de
associao sindical, assegurado aos trabalhadores nas Constituies brasileira e
portuguesa), gerando obrigaes concretas para a sociedade e para o Estado
(v. g.: a retribuio do trabalho, sendo vedado o escravismo).
A caracterstica de norma self-executing normalmente reservada aos
direitos sociais que impem obrigaes negativas ao Estado, no estando estritamente correlacionados ao dispndio de recursos pblicos para a sua implementao. Quanto aos direitos cuja implementao pressuponha, como conditio sine qua non, a realizao de investimentos pblicos, sua intensidade e
extenso variaro conforme as disponibilidades, assumindo, em regra, a natureza
de normas essencialmente programticas.
Tratando-se de direitos que exijam um atuar positivo, em regra, no costumam ser interpretados como diretamente invocveis a partir de normas constitucionais, pressupondo, ante o seu acentuado grau de indeterminao, a intermediao do legislador, que fixar suas condies e dimenses, bem como a
respectiva fonte de custeio (84).
Em essncia, esse um dos diferenciais indicados pela doutrina em relao
s liberdades fundamentais, para as quais estabelecido um regime de aplicabilidade direta e de proteo reforada face ao legislador (85). No entanto, como
veremos, possvel que, luz das circunstncias do caso, a densidade normativa dos direitos sociais seja auferida junto ao princpio da dignidade humana,
cuja carga axiolgica a eles se integrar.
(84) Cfr. Reinhold Zippelius, op. cit., p. 395. Anota Gomes Canotilho (Direito Constitucional, op. cit., pp. 478/480) que, enquanto o reconhecimento de direitos originrios (na Constituio) traz o problema da sua efetivao, os direitos derivados a prestaes refletem o direito
dos cidados a uma participao igual nas prestaes estatais concretizadas por lei, segundo a
medida das capacidades existentes.
(85) Cfr. Walter Schmidt, op. cit., p. 800; Jorge Miranda, Regime especfico dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos Jurdicos e Econmicos em Homenagem ao Joo Limbrales,
Coimbra: Coimbra Editora, p. 345 (357), 2000; e Jos Carlos Vieira de Andrade, La protection des
droits sociaux fondamentaux dans lordre juririque du Portugal, in Droits de lHomme, Vol. III,
org. por Julia Iliopoulos-Strangas, Bruxelas: Editions Ant. N. Sakkoulas Athnes, p. 671 (672), 1997.
Este autor defende, inclusive, que o legislador o primeiro destinatrio das normas constitucionais que disponham sobre direitos sociais, no sendo o Executivo propriamente um receptor direto
dessas normas, pois, estando sujeito ao princpio da legalidade, s poder atuar aps a intermediao do legislador (pp. 682/683). ressalvado, no entanto, o direito de sobrevivncia, que
pode coincidir com o contedo mnimo dos direitos sociais e ser includo como uma dimenso do
direito vida, permitindo a obteno do equivalente funcional do efeito direto (p. 688). Tambm sustentando a necessidade de ser assegurado o contedo essencial de todos os direitos: Jorge
Miranda, Regime op. cit., p. 353.
7.2. Mandados Constitucionais Endereados ao Legislador
Os mandados constitucionais (86) endereados ao legislador apresentam

caractersticas essencialmente programticas e impem determinados objetivos a
serem alcanados. Alm disso, a exemplo dos princpios diretores, servem de
parmetro para o controle de constitucionalidade (por ao ou por omisso),
prestam um relevante auxlio na interpretao das normas infraconstitucionais (87), podem obstar o retrocesso social (88) e exigem que todos os atos emanados do Poder Pblico, de natureza normativa ou no, sejam com eles compatveis. Por sua prpria natureza, atingem domnios potenciais de aplicao que
se espraiam por searas no propriamente superpostas a parmetros indicadores
de um contedo mnimo de justia social.
Weber (89), realizando uma resenha da jurisprudncia dos tribunais de alguns
(86) Echavarra [El Estado Social como Estado Autonmico, in Teoria y Realidad Constitucional, n. 3/61 (68), 1999] fala em clusulas diretivas, de carter mais promocional que prescritivo e que incorporam, portanto, mais princpios que regras.
(87) Como ressalta Viera de Andrade (La protection, p. 679), apesar da impossibilidade
de aplicao direta das normas constitucionais que disponham sobre direitos sociais, sua influncia na interpretao das normas legais lhes confere uma aplicao mediata.
(88) Na doutrina, Jorge Miranda (in Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 3. ed.,
Coimbra: Coimbra Editora, 2000, pp. 397/399), discorrendo sobre o no retorno da concretizao ou proibio de retrocesso, observa que as normas legais concretizadoras das normas
constitucionais a elas se integram, no sendo possvel a sua simples eliminao, isto sob pena de
retirar a eficcia jurdica das normas constitucionais correlatas. Alm disso, a proibio de retrocesso funda-se tambm no princpio da confiana inerente ao Estado de Direito. Ressalta, no
entanto, que esse entendimento no visa equiparao entre normas constitucionais e legais, pois
estas continuam passveis de alterao ou revogao; o que se pretende evitar a ab-rogao, pura
e simples, de normas legais que conferem efetividade s constitucionais e com elas formam uma
unidade de sistema. Como anota Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976, 2. ed., Coimbra: Livraria Almedina, 2001, p. 394), importam na proibio
de revogao sem substituio das normas conformadoras dos direitos sociais que mais no
que a garantia do mnimo imperativo do preceito constitucional. Vide, ainda, J. J. Gomes
Canotilho, Direito Constitucional, op. cit., p. 476. O Tribunal Constitucional Portugus, no Acrdo 509/2002 (Processo n. 768/2002, j. em 19-12-2002, Dirio da Repblica, n. 36, Srie I-A,
pp. 905/917), aps ampla anlise da proibio de retrocesso, afirmou que deve ser encontrado um
ponto de equilbrio entre a estabilidade da concretizao legislativa e a liberdade de conformao do legislador, devendo-se concluir pela possibilidade de supresso de determinadas prestaes sociais desde que isto no se d de forma arbitrria e no afete o direito a um mnimo de
existncia condigna, que encontra o seu fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana.
No caso concreto, reconheceu a inconstitucional idade de decreto da Assemblia da Repblica que
regulava a titularidade do direito ao rendimento social de insero, aumentando a idade de mnima
de 18 (dezoito) para 25 (vinte e cinco) anos, o que culminaria em impor srias restries a relevantes necessidades dos jovens.
(89) Op. cit., pp. 691/692.
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pases cujas respectivas Constituies consagram os direitos sociais, observa

que o Tribunal Constitucional espanhol os interpreta como mandados constitucionais (90), afastando a sua aplicao imediata, o mesmo ocorrendo com o portugus, segundo o qual tais normas prescrevem objetivos constitucionais concretos e definidos e no somente diretrizes vagas e abstratas (91).
Tambm o Tribunal Constitucional italiano, apesar de considerar, por exemplo, o direito sade como um direito subjetivo (diritto primario e fondamentale), exige a interposio legislativa, que igualmente disciplinar os respectivos
aspectos financeiros (92). Os direitos sociais que exijam uma prestao estatal
no podem ser invocados com base direta no texto constitucional, sendo necessria a intermediao do legislador para a definio dos seus contornos essenciais.
Esse entendimento foi preconizado pelo Tribunal Constitucional na Sentena n. 455, de 16 de Outubro de 1990 (93), que versava sobre o alcance do
direito sade previsto no art. 32 da Constituio italiana. Na ocasio, o Tribunal reconheceu o valor constitucional desse direito, sua primariedade e fundamentalidade, bem como a inviolabilidade correlata sua natureza quando em
confronto com outros interesses constitucionais protegidos (94).
A tutela do direito sade, no entanto, se articula em situaes jurdicas
subjetivas diversas, dependendo da natureza e do tipo de proteo que o ordenamento constitucional assegura em beneficio da integridade e do equilbrio
fsico e psquico da pessoa humana nas relaes juridicas surgidas em concreto.
(90) STC, Proc. n. 31/1984, j. em 07-03-1985; e Proc. n. 45/1989, j. em 20-02-1989.
(91) TC, Proc. n. 39/1984, j. em 11-04-1984. Viera de Andrade (La protection, p. 679),
do mesmo modo, traz colao decises do Tribunal que no reconhecem a possibilidade de o
direito habitao ser diretamente exigido do Estado (Proc. n. 131/92 e 346/93).
(92) CC, Sentena n. 455/1990, proferida em 16-10-1990. Aps acentuarem a constitucionalizao da obrigao do Estado de instituir escolas estatais para todas as ordens e graus
(art. 32, n. 2, da Constituio italiana), Di Celso e Salermo (Manuale di Diritto Costituzionale,
Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 2002, pp. 208/212), analisando o art. 34 da Constituio, que assegura o direito ao estudo, visualizam a existncia do direito a obter dos Poderes Pblicos, segundo as condies estabelecidas na Constituio e na lei, as prestaes necessrias ao proficuo desenvolvimento dessa atividade. Acrescentam que, no diversamente do
direito ao trabalho, o direito ao estudo nasce como liberdade e se desenvolve como direito cvico
ou social ou, como outros preferem dizer (Martines), evolui da liberdade negativa liberdade positiva. Apesar disso, apresenta uma diferena substancial em relao ao direito ao trabalho, pois
a Constituio e a lei impem os meios (v. g.: bolsa de estudo) para tomar efetivo esse direito,
indicando uma concreta linha de ao, do que resulta um verdadeiro poder jurdico de exigir a sua
prestao. Ao final, lembrando a Sentena n. 215/87, do Tribunal Constitucional, concluem que
a escola est aberta a todos (la scuola aperta a tulti).
(93) In Giur. Cost., n. 3/90, p. 2732.
(94) Cfr. Daniela Bifulco, op. cit., pp. 179/180.
Com isto, instituiu uma dicotomia na estrutura do direito sade, que albergaria: a) um direito de defesa, consagrando uma obrigao erga omnes e assegurando a proteo da integridade fisico-psquica da pessoa contra agresses
praticadas por terceiros, direito imediatamente garantido pela Constituio e
passvel de ser tutelado pelos tribunais; e b) um direito a prestao, que pressupe
a prvia determinao, por parte do legislador, dos instrumentos, do tempo e
do modo em que se efetivar a respectiva prestao.
A atuao do legislador seria necessria para o fim de realizar a ponderao entre os diversos interesses protegidos pela ordem constitucional, identificando
os recursos disponveis no momento da operacionalizao desse direito e a quem
ser atribuda, na sua estrutura organizacional, a responsabilidade de implement-lo.
Essa posio criticada por Daniela Bifurco (95), que visualiza, no percurso argumentativo do Tribunal, conferindo-se exclusividade ao legislador na ponderao dos interesses concorrentes e no dimensionamento dos custos e dos
recursos disponveis, um condicionamento do direito sade e, indiretamente, a
sua prpria negao quando detectada a inrcia do legislador (96). Reala, no
entanto, alguns aspectos decisivos da deciso, como a atribuio de uma certa
primazia axiolgica ao direito sade ao reconhecer a sua inviolabilidade, da
decorrendo a caracterstica da irretratabilidade, que tpica dos direitos inviolveis
e assegura a observncia do seu contedo mnimo e essencial, consagrando a proibio de retrocesso (97).
Na Frana, embora a Constituio de 1958 no contenha um rol de direitos sociais a serem assegurados pelo Estado, o prembulo da Carta de 1946, a
ela integrado, veicula importantes disposies a respeito da matria. Consoante
a alnea dez, a Nao assegura ao indivduo e famlia as condies necessrias ao seu desenvolvimento, acrescendo a alnea 11 que ela assegura a
todos, s crianas, s mes e aos trabalhadores idosos, a proteo da sade, a
segurana material, o repouso e o lazer
Analisando tais dispositivos em questes afeitas sua competncia, que
no alcana a anlise de casos concretos, o Conselho Constitucional tem afirmado
que incumbe ao legislador e, se for o caso, autoridade regulamentar, determinar, em respeito aos princpios constantes dessas disposies, as modalidades
(95) Op. cit., pp. 181.
(96) Guido Corso [I Diritti Sociali nella Costituzione Italiana, in Rivista Italiana di Diritto
Pubblico, n. 3, p. 755 (776/777), 1981] observa que o controle do Tribunal Constitucional
pouco incisivo em se tratando de omisso do legislador, acrescendo que a tutela promovida pela
jurisdio ordinria pressupe a prvia intermediao do legislador, delimitando o respectivo
direito.
(97) Op. cit., pp. 183/185.
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concretas de sua execuo (98). E ainda, contextualizando sua anlise no

mbito das ajudas sociais, acrescenta que as exigncias constitucionais decorrentes
dessas disposies implicam na execuo de uma poltica de solidariedade
social em favor da famlia, sendo deixada ao legislador a liberdade de escolha
das modalidades de ajuda que lhe paream mais apropriadas (99).
Associando esses preceitos ao princpio da salvaguarda da dignidade da
pessoa humana, decorrente da primeira alnea do prembulo, reconheceu o
Conselho Constitucional que a possibilidade de toda pessoa dispor de uma
habitao decente um objetivo de valor constitucional (100). Embora no
esteja expressamente inscrito numa norma constitucional, decorreria dos princpios contemplados no prembulo. No entanto, como anotam Favoreau e Philip (101), um objetivo de valor constitucional no pode ser considerado propriamente uma norma constitucional de pleno valor, podendo ceder mais
facilmente quando em coliso com outra necessidade de interesse geral ou com
um direito fundamental (v. g.: o direito de propriedade), sendo menos protegido que estes.
O entendimento do Conselho Constitucional, apesar de no adentrar em
pretenses especficas que visem concreo dos direitos sociais, deixa claro que
das referidas normas no podem ser deduzidos direitos subjetivos e que a sua integrao e especificao competem ao legislador, em clara reverncia ao princpio
da separao dos poderes. Apesar de veicularem Princpios ou valores constitucionais (102), seu efeito mais concreto seria o de impedir a revogao de
normas que consagrem os direitos sociais sem que outras de natureza similar s
substituam (103). A sua integrao ao Direito Positivo indica uma exigncia
constitucional, mas a vagueza dos seus termos impede sejam eles diretamente
invocados para alicerar uma qualquer pretenso perante os rgos competentes,
tendo uma natureza essencialmente programtica (104).
Quanto ao direito sade, Favoreau e Philip (105) acenam com uma clara
(98) Conseil Constitutionnel, Dcision n. 97-393 DC, j. em 18-12-1997, considerando 31,
in Louis Favoreau e Louis Philip, Les Grandes Dcisions du Conseil Constitutionnel, p. 885 (890).
(99) Conseil Constitutionnel, Dcision, n. 97-393, cit., considerando 33.
(100) Conseil Constitutionnel, Decision, n. 94-359 DC, j. em 19-01-1995, considerandos 6
e 7, in Louis Favoreau e Louis Philip, op. cit., p. 897.
(101) Op. cit., p. 897.
(102) Sobre a distino entre princpios e valores, possuindo os primeiros, alm da caracterstica normativa, um maior grau de concreo e de especificao, vide Antonio Enrique Prez Luflo,
Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, 8. ed., Madrid: Editorial Tecnos, 2003,
pp. 287/292.
(103) Louis Favoreau e Louis Philip, op. cit., p. 608.
(104) Cfr. Louis Favoreau et alii, Droit des Liberts fondamentales, op. cit., p. 249.
(105) Op. cit., p. 353.
evoluo da jurisprudncia do Conselho Constitucional: num primeiro momento

(deciso de 15 de Janeiro de 1975), invocou o princpio previsto no prembulo
e o considerou como parte integrante do Direito Positivo; posteriormente (deciso de 18 de Janeiro de 1978), aceitou apenas examinar se uma lei colide com
o direito sade; e, recentemente (deciso de Janeiro de 1991), reconheceu o
direito proteo da sade tal qual enunciado no referido Prembulo.
Especificamente em relao concretizao dos direitos sociais, em regra,
o Conselho de Estado no tem reconhecido nas normas que os contemplam uma
densidade normativa suficientemente forte a ponto de serem considerados verdadeiros direitos subjetivos. O Conselho de Estado teve oportunidade de afirmar que o direito ajuda social constitui, acima de tudo, uma declarao de
princpio, no gerando direitos subjetivos (106). Por essa razo, no seria conveniente confiar o seu respeito a um organismo de natureza jurisdicional, cujo
fim precpuo o de aplicar as regras jurdicas.
A doutrina, no entanto, acena com a evoluo desse entendimento, que
importaria, no exemplo mencionado, no reforo do carter jurdico da ajuda
social aos desfavorecidos (passagem da assistncia ao efetivo direito ajuda
social), permitindo a tomada de conscincia de que os quadros jurdicos tradicionais sofreram uma mudana de natureza (107). Essa apreenso da realidade,
requisito indispensvel integrao da norma, seria realizada pelos rgos jurisdicionais, no importando em qualquer mcula ao princpio da separao dos
poderes.
Apesar disso, a extenso indefinida do Estado Providncia jamais poder ser
assegurada. Dois fatores contribuem de forma decisiva para essa retrao dos
direitos prestacionais: a crise econmica generalizada, que inviabiliza o atendimento de todas as necessidades individuais e a crise ideolgica, sob a forma
de dvidas quanto solidariedade annima e igualdade como finalidade social,
o que dificulta a integrao da norma pelos rgos jurisdicionais (108).
7.3. Princpios Diretores
No que conceme aos princpios diretores, cuja imperatividade decorre de seu

carter normativo, traduzem o reconhecimento da idia de solidariedade, de justia social, de igualdade factual e de complementaridade entre as liberdades indi(106) Conseil Dtat, Avis du Conseil dEtat, Doc. Parl. Snat, 1974-1975, n. 581, 1, p. 86.
(107) Cfr. F. Ost, Juge-Pacificateur, Juge-Arbitre, Juge Entraner: Trois Modles de Justice, in Fonction de Juger et Pouvoir Judiciaire, Transformations el Dplacements, p. 1 (12),
org. por PH. Gerard, F. Ost e M. Van de Kerchove, Bruxelas: Publications des Facultes Universitaires Saint-Louis, 1983.
(108) Cfr. F. Ost, op. cit., p. 13.
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viduais e suas condies sociais (109), veiculando parmetros essenciais que,

como vimos em relao aos mandados constitucionais endereados ao legislador,
devem ser necessariamente observados por todos os rgos estatais em suas respectivas esferas de atuao.
A maior fluidez que ostentam, que advm de sua estrutura principiolgica
e da no indicao de uma diretriz especfica a ser seguida, lhes confere uma densidade normativa inferior aos mandados constitucionais.
Ainda que, a priori, ostente a forma de princpio diretor ou de mandado endereado ao legislador, o respeito dignidade humana pode transmudar-se em
direito subjetivo quando, luz do caso concreto, se mostrarem imprescindveis
determinadas prestaes que se encontrem ao abrigo de um quadro axiolgico j
sedimentado no grupamento. Nesses casos, ser possvel exigir umfacere estatal para atender a um rol mnimo de direitos.
8. A SINDICAO JUDICIAL DOS DIREITOS SOCIAIS LUZ
DO PARADIGMA LIBERAL. O MODELO AMERICANO
No modelo americano, a concepo terica de Montesquieti foi aprimorada e o Judicirio elevado ao mesmo nvel dos demais poderes, o que, juntamente com um elaborado sistema de recproca limitao e colaborao (checks
and balances), resultou num maior equilbrio entre os poderes. Contrariamente
ao que viria a ocorrer no sistema francs ps-revolucionrio, foi grande a preocupao em se evitar que os demais poderes fossem subjugados pelo Legislativo,
o que inevitavelmente conduziria ao arbtrio do regime de assemblia.
Em termos de inter-relao com os demais poderes, merecem especial relevo
o carter vinculativo dos precedentes (stare decisis), prprio dos sistemas de
common law, e a atividade desenvolvida pelo Poder Judicirio na aferio da compatibilidade entre a Constituio e as normas editadas pelos rgos competentes
(judicial review).
O importante papel desempenhado pelo Judicirio na mediao dos conflitos institucionais e na garantia dos direitos fundamentais comeou a se delinear, em 1803, no julgamento do caso Marbury v. Madison (110), em que a
Suprema Corte, sob a presidncia de John Marshall, reconheceu a sua competncia para a aferio da compatibilidade de uma lei com a Constituio. relevante observar que, apesar de o art. VI da Constituio americana dispor que todas
as leis editadas em conformidade com a Constituio constituem a lei suprema
(109) Cfr. Albrecht Weber, op. cit., p. 681.
(110) I Cranch 137, 1803.
do Pas, o que indica o seu carter fundante de toda a ordem jurdica, nenhuma
norma dispunha sobre a forma de efetivao dessa supremacia constitucional
ou mesmo que incumbia Suprema Corte declarar a invalidade de uma lei dissonante da Constituio.
Com o evolver do judicial review o legislation, que assegurava a fiscalizao da constitucionalidade por todo e qualquer tribunal (111) e, em especial,
com as decises adotadas pela Suprema Corte em relao a inmeras medidas
que compunham o New Deal, declarando a sua incompatibilidade com a Constituio, foram vigorosas as vozes que se insurgiram contra a aparente formao
de um judges government, que poderia comprometer a liberdade de conformao
do legislador e o prprio princpio democrtico.
Objetivando conter os inevitveis males que um exagerado ativismo judicial
poderia gerar, fazendo com que as concepes sociais, polticas, econmicas e
ideolgicas do Judicirio substitussem aquelas prprias do Legislativo, os tribunais
tm restringindo a sua atividade de valorao das opes do legislador (self-restraint). Derivam dessa construo jurisdicional, que visa preservao da validade das normas, figuras como a interpretao conforme, que indica a alternativa interpretativa compatvel com a Constituio, excluindo as demais, ou o
reconhecimento de uma inconstitucionalidade parcial, que preserva a parte da
norma que no se apresente incompatvel com a Constituio (112).
O ativismo da Suprema Corte tambm se refletiu em posies amplamente
favorveis s liberdades individuais, como as decises tomadas nos anos sessenta,
sob a presidncia de Earl Warren, em que as disposies do Bill of Rights, em
sua origem restritas aos atos federais, passaram a ser aplicadas aos Estados (113).
Tanto o carter vinculativo dos precedentes como o controle de constitucionalidade geram intensos reflexos na eficcia dos padres normativos emanados do Legislativo. Na medida em que os rgos jurisdicionais inferiores esto
vinculados interpretao do Direito fixada pelos rgos de hierarquia superior,
inegvel que as decises dos ltimos, ainda que de forma indireta, possuem uma
acentuada carga normativa, moldando os atos emanados do Legislativo e lhes conferindo uma relativa generalidade. No controle de constitucionalidade, do mesmo
modo, os tribunais podem atuar como verdadeiros legisladores negativos,
declarando a invalidade de nonnas emanadas do poder competente.
Em relao aos direitos sociais, diversamente ao que se verifica na generalidade dos pases, cujas novias Constituies costumam contempl-los em
(111) Cfr. Otto Bachof, Jueces y Constitucin, trad. de Rodrigo Bercovitz Rodrguez-Cano,
Madrid: Editorial Civitas, 1985, pp. 32/34.
(112) Cfr. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional , op. cit., pp. 958/959.
(113) Cfr. A. E. Howard, op. cit., p. 175.
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larga escala, no foram eles previstos na Constituio de 1787 ou em qualquer

de seus posteriores aditamentos. No entanto, so evidentes as transformaes por
que passou a sociedade norte-americana nos ltimos dois sculos, o que certamente no encontra ressonncia imediata em postulados como a preeminncia da
liberdade individual ou a separao dos poderes, idias inspiradoras dos founding fathers. Esse quadro, em linha de princpio, poderia ser superado com uma
interpretao prospectiva da Constituio, permitindo a sua contnua adequao
aos influxos sociais e a proteo de direitos originariamente no alcanados
pelo liberalismo de seus fundadores.
Analisando a questo, observa Howard (114) que a ausncia de previso
constitucional justifica a timidez com que a matria tem sido tratada nos tribunais, quadro este que no se mostra uniforme no mbito dos Estados, cujas
Constituies, em razo das peculiaridades do federalismo norte-americano,
regulam inmeras matrias, incluindo os direitos sociais, que no receberam tratamento especfico no mbito federal. A proteo de determinado direito, no
entanto, pode ser elevado a nvel constitucional a partir do momento em que
seja identificado um senso comum sobre a sua fundamentalidade (115), a exemplo do que ocorreu no Case Shapiro v. Thompson (116), em que a Suprema
Corte declarou a invalidade de leis estaduais que recusavam a assistncia
social aos residentes a menos de um ano no Estado, pois privavam determinadas
famlias da ajuda mnima necessria sua sobrevivncia, violando a clusula
da equal protection of laws (117). Ainda segundo Howard (118), aps a dcada
de setenta, a Corte, a partir da presidncia de Warren Burger, no mais recepcionou a utilizao dessa clusula como fundamento de proteo dos direitos
sociais, tendo o Justice White, no Case Lindsay v. Normer (119) afirmado que
a Constituio no contm remdios jurdicos a todos os males sociais e
econmicos.
(114) Op. cit., p. 176.
(115) O status de direito fundamental est associado proteo da vida, liberdade ou propriedade, conforme o disposto no 50 e no 140 aditamentos. Esse ltimo estendeu aos Estados disposies que o 5. aditamento restringia Unio, verbis: todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas sua jurisdio, so cidads dos Estados Unidos e do Estado
onde residem. Nenhum Estado promulgar nem executar leis que restrinjam os privilgios e as
imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nenhum Estado privar qualquer pessoa da vida,
liberdade ou propriedade sem o devido processo legal, nem poder negar a ningum, que se
achar dentro da sua jurisdio, a proteo, igual para todos, das leis.
(116) 394 US 618, 1969.
(117) Cfr. Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, 2. ed., Nova Iorque: The Foundation Press, 1988, pp. 1436 a 1463; e A. E. Howard, op. cit., p. 179.
(118) Op. cit., p. 179
(119) 405 US 56 (74), 1972.
Entendimento diverso, no entanto, prevaleceu em relao ao direito educao. Apesar de no lhe atribuir contornos propriamente constitucionais, o
que excluiria a incidncia da clusula da equal protection of laws, a Suprema
Corte tem reconhecido a sua essencialidade sedimentao da prpria noo de
cidadania, exigindo a garantia de um mnimo de instruo, de modo a permitir
a participao do indivduo nas instituies cvicas (120).
Segundo Rotunda e Novak (121), tratando-se de direitos considerados fundamentais pela Suprema Corte (ajudas sociais para a subsistncia, moradia, educao e acesso aos cargos pblicos), sua proteo pode ser implementada com
fundamento na clusula equal prolection, acrescendo que, mesmo na hiptese de ser necessria a alocao de recursos financeiros, deve ser garantido um
quantum mnimo de beneficio.
Quanto aos fatores que tm contribudo para a retrao dos tribunais em questes afeitas aos direitos sociais, Howard (122) relaciona os seguintes: a) necessidade de previso explcita ou implcita na Constituio, o que justifica a preocupao de determinados grupos (mulheres, detentos, ecologistas etc.) em erigir
suas reivindicaes ao nvel de questes constitucionais e aumentar a possibilidade de xito das pretenses embasadas nas Constituies Estaduais; b) os tribunais tm se mostrado mais rpidos na imposio das garantias negativas que
nas prestaes positivas; e c) contrariamente ao que se verifica em relao aos
direitos negativos, complexa a efetivao das decises que imponham um
atuar positivo, especialmente por serem os recursos pblicos sabidamente limitados, por caber ao legislador a escolha dos projetos prioritrios e pelo risco
de os tribunais se tomarem administradores, adotando decises burocrticas para
as quais no estariam devidamente estruturados.
9. A SINDICAO JUDICIAL E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS
SOCIAIS LUZ DO MODELO SOCIAL
Seguindo a classificao de Weber, um exemplo de invocao dos princpios diretores, com o fim de conferir concretude aos direitos prestacionais a
cargo do Estado, pode ser encontrado na jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Alemo (Bundesverfassungsgericht). Como se sabe, a Lei Fundamental alem,
destoando da maior parte das Constituies do segundo ps-guerra, no con-
(120)
(121)
hing CO.,
(122)
Pyler v. Doe, 457 US 202 (223 voto do Justice Brennan), 1982.

Treatise on Constitutional Law, Substance and Procedure, Vol. 3, St. Paul: West Publis1992, p. 501.
Op. cit., pp. 188/190.
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templou um extenso rol de direitos sociais (123). No obstante essa lacuna

constitucional (124) que em nada se confunde com o modelo americano,
fundado em valores essencialmente liberais , a jurisprudncia do Tribunal
Constitucional (125), combinando o princpio diretor do Estado Social (previsto
no art. 20, n. 1, da Lei Fundamental e que isoladamente no aceito como indicador de direitos diretamente invocveis) com o princpio da dignidade humana
(art. 1., n. 1, da Lei Fundamental), tem dele extrado, em casos especficos, o
fundamento de garantia do mnimo vital.
Acrescenta Sclunidt (126) que tambm o direito ao livre desenvolvimento
da personalidade (art. 2., n. 1, da Lei Fundamental) tem sido invocado no
s numa dimenso material, que indica o seu status de direito fundamental
aglutinador de direitos de liberdade no escritos, como tambm numa dimenso
procedimental, tomando constitucionalmente sindicveis outras normas constitucionais que, como o princpio diretor do Estado Social, no seriam consideradas
direitos fundamentais (127).
Ascendendo na escala de densidade normativa acima referida, merece ser
mencionada a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal brasileiro, quanto
possibilidade de os direitos prestacionais auferirem o seu fundamento de validade
nos mandados constitucionais endereados ao legislador. Interpretando os arts. 5.
e 196 da Constituio brasileira (128) o Tribunal decidiu que o fornecimento
gratuito de medicamentos essenciais vida, a pessoa portadora do vrus HIV e
destituda de recursos financeiros, configura um direito pblico subjetivo
sade (129). Em essncia, so esses os fundamentos da deciso: a) a fundamentalidade do direito sade; b) o Poder Pblico, sob pena de infrao
(123) Como excees, podem ser mencionados o art. 6., 4 (toda me tem direito proteo e assistncia da comunidade), e o art. 6., 5 (a legislao deve assegurar aos filhos
naturais as mesmas condies dos filhos legtimos quanto ao seu desenvolvimento fsico e
moral e ao seu estatuto social), que tm sido interpretados pelo Tribunal Constitucional como
mandados endereados ao legislador [BVerfGE 32, 273 (277), apud Albrecht Weber, op. cit.,
p. 683].
(124) Cfr. Walter Schmidt, op. cit., p. 786.
(125) BVerfGe 1, 159 (161); e 52, 339 (346), apud Albrecht Weber, op. cit., p. 684.
(126) Cfr. Walter Schmidt, op. cit., pp. 790, 795 e 799.
(127) BVerfGE 50, 57 (107), apud Walter Schmidt, op. cit., p. 795.
(128) O art. 5., caput, assegura a todos o direito vida e o art. 196 dispe que a sade
direito de lodos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes
e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
(129) STF, 2. T., RE n. 271.286 AgR/RS, j. em 12-09-2000, DJ de 24-11-2000, p. 101. No
mesmo sentido: RE n. 236.200/RS, rel. Min. Maurcio Corra; RE n. 247.900/RS, rel. Min.
Marco Aurlio; RE n. 264.269/RS, rel. Min. Moreira Alves; e os REs n. 267.612/RS,
n. 232.335/RS e n. 273.834/RS, relatados pelo Min. Celso de Mello.
Constituio, deve zelar pela implementao desse direito (130), sendo um imperativo de solidariedade social; c) o carter programtico das referidas normas no
pode transform-las em promessas constitucionais inconseqentes; d) razes de
ordem tico-jurdica impem que o direito vida se sobreponha a interesses
financeiros e secundrios do Estado; e e) alm da consagrao meramente formal dos direitos sociais, recai sobre o Estado o dever de atender s prerrogativas bsicas do indivduo.
Tanto a jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, como a do
Supremo Tribunal Federal brasileiro, permitem concluir que os mandados constitucionais endereados ao legislador e os princpios diretores do Estado (rectius: o princpio do Estado Social) podem assumir as vestes de direitos subjetivos acaso conjugados com os princpios da dignidade humana e do livre
desenvolvimento da personalidade, exigindo um facere estatal para atender a
um rol mnimo de direitos.
Note-se, em especial na deciso do Tribunal brasileiro, que a prpria questo oramentria foi relegada a plano secundrio, sendo prestigiados valores em
muito superiores queles que definem a competncia dos Poderes Executivo e
Legislativo.
Na linha do que foi dito, pode-se afirmar que a classificao de Weber
sofrer modificaes conforme esteja presente ou no a necessidade de proteger
o rol mnimo de direitos materializado na idia de dignidade, o que far com que
todas as categorias sejam reconduzveis a unia nica: a dos direitos subjetivos.
Nesses casos, os direitos prestacionais estaro diretamente embasados nas normas constitucionais, que tero aplicabilidade imediata face densidade normativa obtida com o concurso dos valores inerentes dignidade humana.
Nos parece relevante indagar se a interveno dos Tribunais redundou numa
ponderao entre o princpio da separao dos poderes e o da dignidade da pessoa humana, questo que assume contornos tortuosos se constatarmos que o
primeiro desses princpios possui uma maior densidade normativa quando encampado pelas regras de competncia (v. g.: a competncia do Legislativo para a edio da lei oramentria). Nesse caso, quid iuris? Ponderar princpios jurdicos
e afastar todo o feixe de regras jurdicas associado a um deles? Ou ponderar
regras e princpios?
Ao nosso ver, a soluo do problema passa ao largo desses questionamentos. Na medida em que a Constituio assegura o acesso justia, a brasileira
(130) Nas palavras do relator, Ministro Celso de Mello, no pode o Poder Pblico, fraudandojustas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental
ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado.
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em seu art. 5., XXXV, e a portuguesa no art. 20, n. 1, no se pode falar em

mcula ao princpio da separao dos poderes quando o Tribunal reconhece e
tutela direitos subjetivos que, ao arrepio da ordem constitucional, no foram
observados pelo Estado. a prpria Constituio, no auge de sua unidade hierrquico-normativa, que estabelece esse mecanismo de equilbrio entre os poderes, no havendo qualquer anomalia na sua utilizao.
Srvulo Correia (131), analisando o mbito de atuao da jurisdio administrativa, sustenta a preeminncia da tutela jurisdicional efetiva sobre a separao
dos poderes sempre que tal for necessrio preservao da dignidade da pessoa
humana frente ao exerccio viciado da funo administrativa. Esse vcio, como
ressalta o autor, tanto pode resultar da prtica de um ato administrativo, como
de sua Omisso (132). No obstante a coerncia do raciocnio, nitidamente fundado num critrio de ponderao, dele discordamos.
O princpio da tutela jurisdicional efetiva um dos mltiplos mecanismos
de checks and balances que conferem operacionalidade ao princpio da separao dos poderes, possibilitando a preeminncia da ordem jurdica e a conteno
de subjetivismos que nela no encontrem amparo. Por essa razo, no nos
parece correto falar em ponderao entre tais princpios. Para se constatar o acerto
dessa concluso, necessrio observar, num primeiro momento, que a identificao dos princpios que compem o alicerce do sistema jurdico ser realizada
com o auxlio de um processo indutivo, em que o estudo de normas especficas
possibilitar a densificao dos princpios que as informam. Partindo-se do particular para o geral e sendo observada uma paulatina progresso dos graus de
generalidade e abstrao, verifica-se a formao de crculos concntricos que
conduziro identificao da esfera principiolgica em que se encontram inseridos os institutos e, no grau mximo de generalidade, o prprio sistema jurdico,
possibilitando uma integrao das partes ao todo (133).
Transpondo esse raciocnio para a relao que se estabelece entre os princpios da separao dos poderes e da tutela jurisdicional efetiva, possvel concluir pela ausncia de qualquer coliso entre eles. Tomando-se como parmetro a linha de progresso dos graus de generalizao e abstrao acima referidos,
v-se que o princpio da separao dos poderes ocupa um escalo superior,
(131) Acto administrativo e mbito da jurisdio administrativa, in Estudos de Direito Processual, org. por J. M. Srvulo Correia, Bernardo Diniz de Ayala e Rui Medeiros, Lisboa: Lex,
2002, p. 234.
(132) O art. 268, 4, da Constituio portuguesa dispe, expressamente, que garantido
aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos,
incluindo, nomeadamente () a determinao da prtica de actos administrativos devidos.
(133) Cfr. Giorgio Del Vecchio, Sui Princip Generali del Diritto, Milano: Dott. A. Giuffr
Editore, 1958, p. 11.
sendo um elemento estruturante da prpria noo de Estado de Direito. O princpio da tutela jurisdicional efetiva, por sua vez, a exemplo de outros princpios
de natureza similar (v. g.: princpios da competncia legislativa do Parlamento,
da legalidade da Administrao etc.), ocupa uma posio inferior. Ressalte-se,
desde logo, que essa diviso em escales no busca estabelecer uma superioridade hierrquica em relao ao princpio da separao dos poderes. O que se
pretende demonstrar, em verdade, que esse ltimo princpio apresenta um grau
de generalidade e abstrao superior aos demais, sendo o resultado de um mtodo
indutivo iniciado justamente a partir deles. Estando o princpio da tutela jurisdicional efetiva nsito na prpria noo de separao se poderes, como seria
possvel falarmos em coliso?
Demonstrada a correo da postura assumida pelos Tribunais, caber a eles,
unicamente, a partir de critrios de razoabilidade e com a realizao de uma
ponderao responsvel dos interesses envolvidos, determinar a realizao dos gastos na forma preconizada, ainda que ausente a previso oramentria especfica. Restar ao Executivo, nos limites de sua discrio poltica, o contingenciamento ou o remanejamento de verbas com o fim de tomar efetivos os direitos
que ainda no o so.
Ultrapassada a questo da inexistncia de dotao oramentria especfica, o nico bice ainda passvel de impedir a implementao dos referidos
direitos seria a demonstrao, pelo Estado, da total inexistncia de recursos.
Nesse caso, o descumprimento resultar de uma total impossibilidade material, no de uma injustificvel desdia, o que impede seja ele censurado. A questo, evidentemente, comporta uma anlise mais aprofundada, em especial para
o fim de aferir a compatibilidade com o sistema brasileiro das medidas adotadas
por tribunais americanos para solucionar problemas como esse (v. g.: determinao de majorao de impostos ainda que contra a vontade popular , elaborao de planos de ao e fixao de montantes de investimento para o
aperfeioamento das estruturas estatais etc.) (134) o que ultrapassa o plano
desse estudo.
Lembrando a estrutura metodolgica delineada por Hberle (135), a efetividade dos direitos sociais pressupe anlise do trinmio possibilidade, necessidade
e realidade. A possibilidade apresenta contornos de cunho normativo e indica
a potencialidade do ordenamento jurdico para absorver a pretenso formulada;
a necessidade est atrelada satisfao de aspectos inerentes dignidade humana;
(134) Cfr. A. E. Dick Howard, op. cit., pp. 193/195.
(135) Pluralismo y Constitucin, Estudios de Teoria Constitucional de la Sociedad Abierta
(Die Verfassung des Pluralismus. Studien zur Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft), trad.
de Emilio Munda, Madrid: Editorial Tecnos, 2002, pp. 78/84.
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e a realidade indica os limites materiais e circunstanciais que condicionam a

ao do Estado na satisfao das necessidades bsicas do indivduo. Esses
requisitos, ao nosso ver, em situaes especficas, podem ser divisados nos denominados direitos sociais originrios, os quais auferem o seu fundamento normativo diretamente do texto constitucional.
Analisada a sindicabilidade dos direitos sociais luz dos princpios diretores e dos mandados constitucionais, resta tecer algumas consideraes a respeito dos direitos subjetivos. Como dissemos, essa categoria, em regra, pressupe
uma integrao legislativa, que delimitar o seu contedo e indicar os recursos
financeiros que lhe faro face.
Abstraindo a questo da dignidade da pessoa humana, ainda que a Constituio ou a lei indique a atuao prioritria em determinada rea, no se ter propriamente um direito subjetivo com a mera definio normativa de seus contornos
essenciais, sendo imprescindvel uma nova interveno legislativa, desta feita
em termos oramentrios, para que se tenha o seu aperfeioamento. Por outro
lado, no sendo possvel associar o facere estatal proteo da dignidade da pessoa humana e inexistindo norma que considere determinado comportamento
como prioritrio, no poder o Judicirio realizar um juzo de ponderao em relao aos demais valores envolvidos e porventura prestigiados pelo Executivo, o
que tambm afasta a noo de direito subjetivo. Essa operao, por ser essencialmente poltica, ser normalmente insindicvel as excees, por evidente,
se situaro no campo da ilicitude: violao aos princpios da legalidade, da
imparcialidade etc.
Interpretando o art. 227, caput, da Constituio brasileira que assegura s crianas e aos adolescentes, com absoluta prioridade, uma srie de direitos sociais bem como o art. 208 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana
e do Adolescente) que dispe sobre a interveno judicial nos casos de
no oferecimento ou oferta irregular de atendimento em creche s crianas de
zero a seis anos de idade , o Supremo Tribunal Federal, em sede cautelar,
suspendeu os efeitos de deciso judicial que determinara ao Municpio do Rio
de Janeiro a construo de creches sem a correlata previso oramentria (136).
Nesse caso, apesar de a lei delinear a prestao a ser realizada e a Constituio assegurar absoluta prioridade s crianas, no era divisada a necessria previso oramentria. Alm disso, como a omisso do Municpio no importava
propriamente em violao dignidade humana, no seria possvel falar em
violao a direito subjetivo, motivo pelo qual nos parece correta a deciso do
Tribunal.
(136) STF, 2. T., Pet. n. 2836 QO/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 11-02-2003, DJ
de 14-03-2003, p. 42. Deciso proferida em ao coletiva ajuizada pelo Ministrio Pblico.
10. CONCLUSES
Essas breves linhas podem ser condensadas em algumas proposies que contribuiro para a aferio da coerncia dos argumentos deduzidos.
A primeira concluso a que chegamos que a interpretao do princpio da
separao dos poderes (rectius: princpio de diviso das funes estatais) deve
ser redimensionada, de modo a desprender-se dos dogmas do liberalismo clssico e a acompanhar o evolver das dimenses ou geraes de direitos fundamentais. Assim, o controle judicial da postura assumida pelo Estado em relao ao indivduo apresentar variaes conforme se esteja diante de direitos que
exijam uma absteno (direitos, liberdades e garantias) ou a efetivao de determinadas prestaes (direitos sociais).
A segunda concluso, que se encontra interligada primeira, indica que as
obras de Locke e de Montesquieu, principais alicerces tericos da separao
dos poderes, caso estudadas na pureza de suas linhas estruturais, no mais se coadunam s profundas mutaes de natureza inter e intra-orgnica que se operaram na estrutura poltica do poder. A comear pela prpria produo normativa,
que, em uma fase ps-positivista, sofreu um profundo realinhamento com o
reconhecimento do carter normativo dos princpios jurdicos, dentre os quais se
destaca o da dignidade da pessoa humana, a senhoria normativa do Poder Legislativo viu-se em muito enfraquecida. Em contrapartida, a importncia do Judicirio sofreu um considervel aumento.
A terceira concluso aponta para a necessidade de a interpretao constitucional prestigiar as diferentes estruturas ideolgicas que se refletem na Constituio, quer se direcionem salvaguarda dos direitos liberais clssicos, quer
enalteam a solidariedade social. Deve a Constituio, sem prejuzo de sua
unidade sistmica, ser aplicada de modo a potencializar suas normas e a alcanar os distintos fins visados. Relegando a plano secundrio as diferentes iridividualidades que compem o figurino constitucional, correr-se- o risco de prestigiar determinados valores em detrimento de outros dotados de igual legitimidade.
Interpretar os direitos sociais luz do pensamento liberal oitocentista poder
gerar iniqidades somente comparveis tentativa de preservao das liberdades
individuais a partir da ideologia marxista-leninista.
Consoante a quarta concluso, cabe ordem constitucional, a partir dos
diferentes influxos ideolgicos que, explcita ou implicitamente, nela se materializam, atuar como elemento polarizador do princpio da separao dos poderes.
Se certo que a preservao das liberdades individuais, em linhas gerais, pressupe uma atitude abstencionista do Poder Pblico, o que direciona a atuao dos
rgos jurisdicionais a essa tica de anlise, no menos certo que os direitos
sociais normalmente pressupem um atuar positivo, o que, em sendo necessrio, exigir uma atuao diferenciada dos referidos rgos. Assim, no
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admissvel transpor parmetros de tutela e paradigmas de convivncia institucional

essencialmente voltados preservao da liberdade para um campo em que se
mostra essencial umfacere estatal.
De acordo com a quinta concluso, a liberdade caracterstica dos atos de
governo, por estar inserida num sistema unitrio e teleologicamente voltado
consecuo do bem comum, recebe temperamentos da ordem constitucional,
que limita e condiciona o seu exerccio. Ainda que a Constituio e o legislador infraconstitucional, como normal, disponham sobre inmeras atribuies
correlatas do Executivo, sem definir o momento em que cada uma delas deva
ser implementada, no se mostra ampla e irrestrita a sua liberdade de opo
poltica. Com efeito, a ausncia de um indicador temporal especfico pode ser
substituda, com vantagem, pela imposio de tratamento prioritrio matria,
o que conferir um carter residual referida liberdade, que somente ressurgir,
em relao s atribuies correlatas, aps o atendimento daquela considerada
prioritria.
A sexta concluso assenta na premissa de que, ocupando o indivduo o epicentro da ordem jurdica, status que normalmente indicado com o imperativo
respeito dignidade da pessoa humana ou com a previso constitucional de um
extenso rol de direitos, no se lhe pode negar, sob o manto dos atos de governo,
a observncia do contedo mnimo e essencial desses direitos, o que limita a liberdade poltica e enseja o controle judicial no caso de omisso. O princpio da separao dos poderes polarizado pela Constituio e pelos valores nela consagrados, possuindo a flexibilidade necessria para assegurar a preeminncia da
dignidade da pessoa humana (137).
A stima concluso a de que o controle judicial, longe de macular os
ideais democrticos, erige-se como um eficaz mecanismo de equilbrio do sistema, assegurando a supremacia da Constituio e evitando que maiorias ocasionais se desvirtuem das opes fundamentais do Constituinte. Os juzes,
embora no sejam mandatrios do povo, exercem sua funo em nome do povo,
auferindo sua legitimidade diretamente da Constituio, fruto da vontade popular e pedra angular de todo o sistema.
Na oitava concluso, observamos que o designativo direitos sociais, por
ser eminentemente ambguo, permite o seu enquadramento como direitos subjetivos, mandados constitucionais endereados ao legislador ou princpios dire(137) Aps realar a necessidade de efetivao das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, afirma Echevarra (El Estado Social como Estado Autonmico, in Teoria y Realidad Constitucional, n. 3/61, 1999), com propriedade, que uma ordem constitucional no
aquele sistema poltico que tem uma Constituio, mas a que se comporia conforme ao prescrito por ela.
tores. Os direitos subjetivos, que raramente resultam da aplicao direta da

Constituio, normalmente exigindo a intermediao legislativa na definio dos
seus contornos e na indicao da fonte oramentria responsvel pelo seu custeio, permitem a invocao de direitos prestacionais perante o Estado. Os mandados constitucionais tm uma feio programtica e indicam um objetivo a ser
alcanado. Os princpios diretores veiculam parmetros a serem observados
por todos os rgos estatais e possuem uma maior fluidez, derivada de sua
estrutura principiolgica e da no definio de uma diretriz especfica a ser
seguida. Em regra, as normas constitucionais que veiculem mandados ou princpios no podem embasar pretenses que almejem a realizao de direitos prestacionais.
A nona concluso a de que os mandados constitucionais endereados ao
legislador e os princpios diretores do Estado (rectius: o princpio do Estado
Social) podem assumir as vestes de direitos subjetivos acaso conjugados com
os princpios da dignidade humana e do livre desenvolvimento da personalidade, exigindo unifacere estatal para atender a um roi mnimo de direitos, atividade esta que se sujeitar ao controle judicial.
Por ltimo, a dcima concluso a de que, no sendo o caso de proteo
da dignidade humana, ainda que a norma indique a atuao prioritria do Executivo em determinada rea, no se ter propriamente um direito subjetivo com
a mera definio normativa de seus contornos essenciais, sendo imprescindvel
uma nova interveno legislativa, desta feita em termos oramentrios, para que
se tenha o seu aperfeioamento. Mesmo que todos os contornos do direito
social sejam delimitados pelo legislador, inexistindo norma que considere determinado comportamento como prioritrio, no poder o Judicirio realizar um juzo
de ponderao em relao aos demais valores envolvidos e porventura prestigiados
pelo Executivo. Essa operao, por ser essencialmente poltica, ser normalmente
insindicvel as excees, por evidente, se situaro no campo da ilicitude:
violao aos princpios da legalidade, da imparcialidade etc.
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1003
1005
TO GENERAL MATTERS OF BUSINESS LAW

OF CONTRACT IN CZECH REPUBLIC
1. INTRODUCTION
KAREL MAREK (*)

BORIVOJ LIBAL (**)
Business Law of Contract is a very problematic area for foreign persons

carrying business in the Czech Republic, and it troubles Czech business subjects
themselves.
The Czech Commercial Code is formed by its general provisions which
specify the range of regulations and the basic concepts.
Provisions on business activities of foreign persons (who on principle
transact business on the same conditions as Czech subjects) form a specific
chapter of part one of the Commercial Code. Provisions on Commercial Register
can also be found in part one. Business Accounting represents an independent
chapter of part one of the law. The last chapter in part one is called Economic
Competition and it deals with the conduct in business competition, unfair competitive behaviour and means of law protection against unfair competition
(forbidden competition limitation is dealt with in social law).
Part two, apart from general provisions on business companies, regulates
general commercial partnership, limited partnership, limited liability companies,
joint stock companies and, in an individual chapter, co-operatives. The content
of this part confirms the fact that the Commercial Code is a code of laws which
contains issues earlier included in a whole range of regulations (e.g. on joint stock
companies and co-operatives).
The name of the third part is Business Obligations. Some provisions on acts
in law, some provisions on the conclusion of contract, provisions on discharge
of an obligation by performance, some provisions on the discharge of a
non-performed obligation, provisions on securing an obligation, some provisions
(*) Associate professor of Department of Business Law Masaryk University in Brno, Faculty
of Law.
(**) Student of IX.semestr Masaryk University in Brno, Faculty of Law.
1006
KAREL MAREK / BORIVOJ LIBAL
on the set-off of claims etc. are located here. Whenever there is some in the
name of the provision, we have to realise that other provisions are a part of
civil legal regulations, above all the Civil Code. This does not mean, however, that if there is not the some in the headline, the civil legal regulation is
sufficient.
As practical experience has shown, solving questions concerning the Civil
Code provisions and the Commercial Code is not at all easy. In practice,
attentive observation of the practice of courts is fully recommended (which
holds generally). It has been certified (and a whole range of Commercial Code
commentaries tries to solve this) that a good idea is to mark in the code when
the regulation is in the Commercial Code, when in the Civil Code only and
when Civil Code provisions are valid, but with variations and supplements of the
Commercial Code.
For practice it is also recommended to mark in a good way the regulations
of the third part of the Commercial Code peremptory rules (amendments of acts
to Commercial Code change the number of peremptory rules, there was a
significant change by the 370/2000 Law, the so-called harmonisation measure and
the 501/2001 Law, the co-called technical measure).
The third part of the code is not further divided, as we were used to with
the previous Economic Code, according to the object of obligation fulfilment
(obligations concerning product delivery, preparation and execution of a capital
construction, etc.), but according to the content of the obligation or according
to the type of contract. In the third part, Special Provisions on Contractual
Obligations in International Trade can also be found. The code ends with the
Common, Transitory and Concluding Provisions (the fourth part of the law).
The relations of the Commercial Code as a specific regulation and the
general civil regulations can be simply expressed in three ways. In the area of
no specifications, there are no special provisions in the Commercial Code and
only the regulations of the Civil Code, or civil regulations, are valid. In the area
of certain specifications, the Commercial Code contains some (often also entitled
that way) variant, supplementary provisions. Subsequently, partly the general Civil
Code is valid, and partly variants and supplements of the Commercial Code.
Where specific obligatory relations are concerned, the Commercial Code contains
a specific regulation. The cohesion of laws should be more exact and, in
consequence, their interrelationship less troublesome.
An important matter dealt with in the Commercial Code is the definitions
of businesspersons. Businesspersons, according to the Commercial Code, are
subjects recorded in the Commercial Register, persons engaged in business
activity on the basis of an authorisation to practice certain trade (sole traders),
persons engaged in business activity on the basis of an authorisation issued
under particular acts or regulation different from the provision governing the
TO GENERAL MATTERS OF BUSINESS LAW OF CONTRACT IN CZECH REPUBLIC
issue of trade authorisation or according to specific regulations, and individuals

engaged in farming activity (agricultural production) who are recorded in an
appropriate register under a particular act or regulation.
Very frequent are the provisions of the third part on business obligatory
relations. The subject of regulations of this part of the law are obligatory
relations among businesspersons ( 261 section 1), if it is obvious from all the
circumstances in the beginning that they refer to their entrepreneurial activity (this
is the so-called relative business it would be more exact to speak of relative
obligatory relations; here as well as in the whole of the article the shorter
version, which is used in practice, is being used).
Obligatory relations between the state or municipalities and businesspersons
during their entrepreneurial activity, if they refer to securing public need (this is
also relative business), are also ruled by this part of the law. For this purpose,
state organisations which are not businesspersons are also considered to be the
state if they make contracts from the content of which it follows that they also
refer to securing public needs ( 261 section 2).
The third part of the law handles, without considering the nature of the
participants, obligatory relations among founders of business companies, between
a member and a business company as well as among members themselves, if it
concerns relations referring to the company shares and relations following from
the contracts by which the share of a member is transferred, also obligatory
relations between founders of a co-operative, between the co-operative and its
members and among the members themselves, if they follow from the co-operative
membership or from contracts on transfer of member right and obligations,
obligatory relations rising from operations in stocks and their mediation, and,
furthermore, from contracts referring to stocks and bonds, contracts of sale of an
enterprise or its parts, contracts of lease of an enterprise, right of lien to a
business share, credit contracts, inspection contracts, forwarding contracts,
contracts on operating a means of transportation, silent partnership contracts,
letter of credit contracts, collection contracts, contracts on deposit of a thing
with a bank, current account contract, deposit account contracts and obligatory
relations following from a bank guarantee, travellers cheque and a promise of
indemnity, between a company or a co-operative and a subject which is a
statutory or some other organ or its member, or between founders and the
administrator of contributions (see 261 section 3 of the Commercial Code).
In compliance with the principle of liberty of contract the parties can also
agree that their obligatory relation which is not a relation ruled by the Commercial
Code on the basis of provisions of law ( 262) will be ruled by this on the
basis of this agreement (the so-called Facultative business).
The fact that parties can deviate from the provisions of the part of the law
or omit certain individual regulations reflects than the Commercial Code markedly
1007
1008
prefers the principle of liberty of contract. The parties cannot, however, agree
on a regulation in the contract that would oppose the peremptory rules being
quoted on principle in this connection for the third part of the Commercial Code
(their number is, however, not very large concerning the extent of the obligatory
part) in 263 provision of the Commercial Code. At the same time we must
also respect 263 section 2, which says that all basic provisions of the types of
contracts are peremptory and, subsequently, the provisions that prescribe a
compulsory written form of the act of law are also peremptory.
There are many difference from earlier laws in contract making, The contract
making regulation expresses the principle that every subject chooses his own
contract partners. Every subject also bears the consequences of a wrong choice.
Contracts are nevertheless, according to general provisions, made by an agreement
on all the content. Provisions 409 to 719a of the Commercial Code regulating
individual types of contract are only used with contracts whose content, agreed
on by parties, involves substantial parts of a contract set in the basic provision
for each of the contracts. Other contracts, the so-called innominated contracts,
are, according to provision 269 section 2 of The Commercial Code, not made
if parties do not sufficiently define the content of their obligation (the Commercial
Code says the obligation object).
Another important change in comparison with the previous regulation refers
to typical earlier consequences of the liability for defects and default, the so-called
penalties (that were numerous both in the old Commercial Code (Economic
Code) and the basic delivery conditions). These are not defined in the code, but
the so-called contract penalty can be agreed on by the parties. liability for
damage caused by the breach of obligation is in the Commercial Code conceived
according to the so-called objective principle, which is also a marked change (the
fault of the wrong-doer is not demanded, but the possibility of liberation is
given).
Is it obvious, even from just an orientational familiarisation with the Commercial Code, that, in comparison with the previous regulations, it does not
prescribe peremptory regulations, above all in many matters of obligatory
relations. Neither the extent nor the content of the legal regulation is as detailed
as the previous regulation, for which a number of implementary regulations was
characteristic.
The Commercial Code annulled more than eighty regulations (including
the Economic Code, among others the public notices and decrees by which the
basic delivery conditions were given). The concrete regulation is on principle
left to the contract; this holds among others for the matters of payment, invoicing,
package returning, examinations, etc., the unsuitable regulation or the absence of
which in the contract can possibly have harmful impact on realisation. Expertly
transacted contract activity will thus be in a much larger extent than so far
directly proportional to a successfully functioning economy of a given subject.

The art of making contracts will markedly influence the economic success of
enterprising subjects.
2. TO THE EFFICIENCY OF THE LEGAL REGULATION
Activity of enterprising subjects in todays society should be defined by a

consistent effort for efficiency of all the activities which these subjects perform.
Legal regulation, which should not contain retardatory mechanisms and should
support enterprising activities, should promote the enforcement of businesspersons
will while making contracts and realising them, should also help efficiency. At
the same time, however, the legal regulation should not support only the interest
of businesspersons but also public interest (above all elimination of subjects
who ensure their income by violating the principles of fair business contract).
Prosperity of a company can in our opinion only be based on providing quality
service while respecting ethic principles valid in enterprising as well.
2.1. The Efficiency of Law and its Conception
The effort for efficiency is also visible from the valid legal regulation of
contract types within the frame of obligatory business relations of the Czech
Commercial Code. Thanks to this legal regulation, subjects were given really
great liberty of contract. Simultaneously, elements representing public interest
are applied here (see among others provision 265 of the Commercial Code,
which says that the exercise of the right which contradicts the principles of fair
business conduct is not granted legal protection).
If the efficiency or a legal regulation is observed, the realisation of law
functions can be considered the rate of its efficiency (in this part of the work we
use the lectures of professor P. Hajn given at Masaryk University in Brno, The
Faculty of Law). There are, however, different theories of efficiency, which
understand the efficiency of law only as the quality of legal regulations, or only
as the realisation of legal regulations; there is also an aim-effect conception of
law efficiency, expense-effect conception, and other conceptions are of use. In
the functional conception of law efficiency we look for the essence of efficiency
above all in its functionality. It concerns the determination of extent in which
functional possibilities are realised, and also the determination of circumstances
in which they are fulfilled.
In general, two groups of law functions are distinguished: the organisationally-regulative and the protectively-securing. These function groups express the
need of securing public interests, but also partial interests of individual persons.
1009
1010
In the frame of these function groups, functions of different sectors are usually
specified and investigated, particularly on the level of these individual sectors.
Individual sectors of law contribute to the realisation of general functions of
law in different extent and in different areas. This is the reason for differences
in the functions of individual sectors of law.
Functions being fulfilled in general groups and functions in relation among
function groups can be mutually complementary (i.e. the peremptory rule of
Statute of limitation sets deadlines sufficient for the assert rights of party it
protects a general interest and prevents from the arranging of inadequately short
deadlines, but after the expiration of the deadlines makes possible the exceptio
temporis. By this it works in the concrete case to the benefit of the subject to
which it allows not to observe the rights and the duties in earlier relations, when
among others the evidence situation is already difficult.
The functions can, however, also exist in a competitive relation (a peremptory
rule can present a social interest and can prevent an individual, different
contractual solution even in cases in which such a solution would be in compliance with the interests of both contractors). If the relation of the functions is
competitive, it can be discussed whether the interest of the society prevails over
the interests of individuals or vice versa (see e.g. provision 446 of the Czech
Commercial Code, which sets: The buyer acquires ownership title even if the seller
is not the owner of the sold goods; here the security of the buyer is being
preferred on the one hand, which is surely a common interest, on the other
hand this is surely a substantial interference with existing property rights; a
question then arises whether it is desirable to increase the security of the buyer
by such a regulation and whether this is really also of a social interest).
The competitive relation of the functions can also be understood as a relation
of their mutual limitation e.g. the effort for securing the creditors right with
the help of the right of lien is limited by the protection of the legal status of the
debtor, whose right of property can be interfered with by the creditor only in the
way defined by law. A balanced relations of fulfilling the functions is a desirable
state, but it can only be achieved with difficulty. It is a certain ideal model
towards which the legislation and the practice of realisation should approach.
Today it may seem that after a period of a strong social preference for
certain subjects, or certain economical activities (see among others the earlier
obligation of contract making defined by the annulled Economic Code), the
imaginary scales have reclined towards individual interests (e.g. the possibility
of operation of business companies with a relatively low registered capital and
the possibility of operating of sole traders in the so-called irregulated trade),
which can positively influence the increase of the number of enterprising subjects,
but also unwanted consequences which lie in the possible instability and lower
professional level of such persons.
In this connection we speak about the assumed efficiency (the rise of ten
thousands enterprising subjects in the Czech Republic) and about the non-assumed
efficiency (some businesspersons with a weak property and professional
background and perhaps low moral and social level disrupt the relation chain of
the enterprising sphere with social consequences), depending on how the functions
of law are performed. We can also speak about the assumed and non-assumed
negative consequences of a legal act or acts.
The basic facts that condition the realisation of the functions of law are: the
quality of the act of law themselves, which is defined by their adequacy to the
relations described on the legal regulation, the co-ordination of legal regulations,
respecting the results and the limits of law, the systematics of legal regulations
and, besides, also the language and the style of legal regulations (the basic
requirement of the style of legal regulations is a brief and in this sense economical
way of speech; it limits the extent of normative material and facilitates its
mastery; the briefness of the legal style is, however, in a certain competition with
its comunicativeness), factors connected to persons who will realise law, above
all their attitudes (which limit the realisation of legal regulations), the knowledge
and abilities (where improvement of the hitherto state can also be improved by
publishing, e.g. articles in newspapers and public speeches), the existence of
corresponding controlling mechanisms). All of these must be concerned when
looking at todays legal regulations and, above all, when creating new legal
regulations, because in this way constantly sustainable growth of society can
be achieved.
Although legal regulations of individual contract types of the Czech
Commercial Code is rather brief, in its body it naturally contains many legal
regulations. The whole of the Czech Commercial Code (even though
approximately eighty acts of law have been annulled) is form the point of view
of most addressees of legal regulations (not lawyers) a publication so huge (in
their eyes) that many of them (often also because of the previous existence of
tens of laws in which a non-lawyer could not orientate oneself) only with
difficulty overcome their constraints towards getting to know the text of law. At
the same time, certain complicated parts of various laws (fragmented by a range
of novelisations and not at all well-arranged), in which a subject tries to orientate
oneself, can create negative attitudes to law as such (in this regard the regulation
of the types of contracts according to section two of the third part of the
Commercial Code seems, in comparison with other regulations, more favourable).
The quality of legal regulations markedly influence the attitudes to law.
There is, however, a certain interdependence. Mutual conditionality also exists
between the knowledge of law and skills. If positive approaches of subjects to
law and gaining its wider understanding can be gradually achieved (we can try
to achieve this by a longer preparation time of the decisive regulations with the
1011
1012
participation of the professional public), only then can we talk about the
development of corresponding skills. Individual knowledge can be substituted
by various materials and information models, printed forms, forms. Such
materials and information can only be used as individual solution. Time and effort
which could thus be gained in business while preparing contracts could eventually
have negative consequences.
It seems that continuous novelisations of various legal regulations without
their mutual co-ordination during the phase of their preparation could make an
impression that for common norm addressees it is a state they are not able to
reflect, it may seem that the condition of efficiency is not mentioned. Any
possible insufficiently consistent normative system in general can become a
powerful tool of disorganisation.
2.2. Law Efficiency Presumptions
When examining law efficiency, we already specify its basic presumptions,

but we also need to know the current state of the valid legal regulation efficiency.
Fulfilling law functions can be examined by different methods. Among others,
we can carry out a comparison with another system of law. This method is
especially suitable where new legal institution is formed within out system of law
(e.g. leasing). A comparison with a different system of law makes possible,
above all, to monitor the completeness or incompleteness (and, in this, sense, the
adequacy or inadequacy) of the regulation of one or another area of social
relations.
Even if we eventually find out that our legal regulations are not, compared
to another system of law, complete (e.g. that in comparison with the regulation
of certain kinds of obligations in Germany the legal regulation of service billing,
i.e. the legal regulation of invoicing, is missing), it cannot be expected that a
potential addition of this regulation into our system of law can automatically
correct certain undesirable phenomena (e.g. late execution of payments among
businesspersons and a failure to perform duties set by tax provisions). These
phenomena can in fact be caused by a whole range of both objective and subjective
causes. An important presumption for the efficiency of legal regulations is to
respect a known fact that law is neither omnipotent nor powerless (it can contribute
to the improvement of the given state in compliance with its possibilities).
3. TO THE CONCEPTS OF CONTRACT LAW
After the publishing of the Commercial Code, business obligatory relations

in legal literature including commentary literature were divided into the
so-called absolute business obligatory relations (enumerated in 261 section 3;

this enumeration was changed by novelisations), relative business obligatory
relations (if conditions in 261 section 1 and 2 were fulfilled), facultative
business obligatory relations (on the basis of parties agreement according to
262 of the Commercial Code) and absolute non-business obligatory relations
(or absolute civil relations, according to 261 section 6 of the Commercial
Code). In short, the so-called absolute business, relative business, facultative
business and absolute non-business was and is being spoken of (with the
knowledge of its inaccuracy and with a practical need for brief expression).
Legal regulation has changed (1) and the question is whether and how to keep
or correct this established terminology (2). The following lines are dedicated to
this topic. These matters have already been discussed in both legal press (3) and
commentary literature (4).
A very important change of the legal regulation is, in this connection, the
change of the provision of 262 of the Commercial Code. More specifically,
it is the statutory text of 262 of the Commercial Code, section 4. Originally,
the provision of 262 section 4 was suggested in a more condensed version, and
even with this version, difficulty was feared (5).
The todays version of 262 section 4 of the Commercial Code says: in
relations according to the 261 or subordinate to the Commercial Code by
agreements according to section 1, provisions of this part will be used if something
else does not follow from this law or from a specific legal regulation; provisions
of the Civil Code or specific legal regulations on consumer contracts, accessory
contracts, abuse clauses and other provisions for the protection of user must be
used when it is for the benefit of contracting party that is not a businessperson.
The contracting party that is not a businessperson is responsible for the breach
of obligation in these relations according to the Civil Code and provision of
the Civil Code will be used for the partys common obligations. (The Slovak
Commercial Code does not contain this legal regulation at the moment.)
(1) Changed also more times in Slovakia. See among others Moravcckov, A.: Novela
Obchodnho zkonka, Slovensky profit, c. 15/1998, s. 195; Patakyov, M., Moravcckov, A.:
Obchodny zkonk, Ekonomicky a prvny poradca podnikatela, c. 5-6/2002, s. 3-406.
(2) From Marek, K.: K obchodnm zvazkovym vztahum, Prvn rdce, c. 3/2004, s. 28-29.
(3) See Bejccek, J.: Zmeny v typologii obchodnch zvazku, Obchodn prvo c. 3/2003,
s. 2-12.
(4) Compare e.g. S tenglov, I.; Plva, S.; Tomsa, M.: Obchodn zkonk, 8. vydn, C.H. Beck
Praha, 2003, s. 939 949 with previous versions;
Dedicc, J. a kol.: Obchodn zkonk, komentr, dl. IV., Polygon Praha 2002, s. 3269-3278.
(5) For these see Peliknov, I.: Obchodn zkonk drceny novelami novel, Prvn zpravodaj
c. 3/2001, s. 1 a s. 4 and compare Marek, K.: Poznmka k clnku Obchodn zkonk drceny
novelami novel, Prvn zpravodaj c. 4/2001, s. III-IV.
1013
1014
3.1. Absolute Business (Type business)
The interpretation of the provision of 262 section 4 does not seem easy
today (6). One of the questions arising from the current version of 262 section 4 of the Commercial Code is whether the conception of absolute business
can still be used for relations regulated by the provision of 261 section 3 of
the Commercial Code, according to which the relations named in this paragraph
are regulated by the third part of the Commercial Code, irrespective of the
nature of the participants.
Let us remind that the so far used concept of absolute business does not
express that the above mentioned relations would be regulated by the Commercial
Code only. This would be in conflict with, among others, the provision of 1
section 2 of the Commercial Code (scheme 1). The concept of absolute business
was to express that the mentioned relations will be absolutely, i.e. without
fulfilling other conditions, always commercial-legal and will be on principle
regulated by the Commercial Code first, even though today they are also regulated
by the provision of 262 section 4. We follow the provision of 1 section 2,
only if some matters cannot be solved according to the commercial-legal provisions, they shall be resolved in accordance with the civil law provisions. In the
event that such issues cannot be resolved in accordance with the civil law
provisions, they shall be considered according to trade usage (commercial
practice) and, in the absence of this, according to the principles upon which
this Commercial Code is based. The provision of 262 section 4, however,
intersects even this regulation. The fact that these are always firstly commercial-legal relations (even though e.g. a non-businessperson will be responsible for
the breach of obligation according to the Civil Code and this special provision
will be used in the first place) does not change. The provision of 261 section 3,
saying that this part (understand the third) of law, regulates (irrespective of
the nature of the participants) relationship of obligations (which are mentioned
here).
In this situation, those who will still use the term absolute business cannot
be judged. Those who will do so should, however, point out (if suitable, with
regard to their recipients, e.g. students or the general public) the above mentioned
relevant regulations, above all 1 section 2 and 262 section 4. The pro of this
solution is the preservation of continuity of the current terminology in legal
articles, commentaries, etc. up to now. The con might then be a wrong
understanding of the term as related to other than commercial-legal regulations
which do intersect absolute business, above all according to 262 section 4.
(6) See literature from notes 3, compare with 4 and the following.
We should value and respect the authors who search for a new term which
would describe the character of relations regulated in the provision of 261
section 3 in a better way. From such a point of view we should judge the
suggestion of terms such as type business or nominal business. Not even the
authors of these terms will probably be able to avoid the notice that these
relations were earlier called absolute business (term suitable e.g. for searching
in lexicons etc.), whereas the term should express that the relations are initially
commercial-legal and this is given by their concrete naming in 261 section 3,
while with relative business, conditions mentioned in the provision of 261
section 1 or 261 section 2 must be fulfilled so that these could be classified
as business obligation relations, there is no enumeration in the Commercial
Code. Should it be suitable with certain recipients (e.g. business sphere
employees), they could be warned that these are not terms for contract definition
and type contracts are, naturally, a different term. Mainly type business and
nominal business form the contract types mentioned in 261 section 3 and
other mentioned obligations, i.e. obligation of the promise of compensation.
Even with the terminology conception it is necessary to mention the intersection
with the provision of 262 section 4.
It is suitable to point out (especially while talking to non-lawyers), that not
all contract types lie within the nominal (or type) business, but only those
enumerated in 261 section 3. When using new terminology, the use of the terms
of the same category will not be possible. These will be absolute (the use of the
Commercial Code is initial without fulfilling the conditions) or relative (with
fulfilling the conditions). No matter if we use traditional or new terminology,
we will have to at least comment on the other one.
3.2. Relative Business
The provision of 262 section 4 of the Commercial Code is an intersection,

or, more precisely, it markedly penetrates (7) all types of business (except for
obligatory relations regulated by 261 section 7, which, naturally ,are not
commercial-legal, even though they are regulated by 261). Thus it also
penetrates relative business.
Relative business, with which the original is commercial-legal if given
conditions are fulfilled, is usually divided, according to the limitation by the
(7) Does not affect relations according to 261 section 3 if their participants are businesspersons. Does not affect relations according to 261 section 1. Does not affect relations
according to 261 section 6 if the relations are also regulated by 261 section 1. Does not
affect relations according to 262 if their participants are businesspersons and have agreed on the
use of the Commercial Code in cases when the relations do not concern their enterprising activity.
1015
1016
provisions of 261 section 1 and 261 section 2, into: obligatory relations

among businesspersons, if it is obvious from the beginning with regard to the
circumstances that they refer to their enterprising activity, obligatory relations
between the state (for this purpose, even state organisations that are not
businesspersons are considered as state when making contracts from the content
of which it is clear that their aim is to satisfy public needs) or a municipality
(here, Slovak Commercial Code mentions, apart from the above mentioned
subjects, also a corporate body created by law as a public institution and apart
from public needs it also mentions that these may as well concern the operation
of the mentioned non-enterprising subjects itself) and businesspersons during
their enterprising activity, if these concern securing of needs.
Even though the issue became more difficult with the use of the provision
of 262 section 4, the fact whether original commercial-legal regulation will be
concerned is influenced by the conditions set in 261 section 1 and section 2.
For that reason, the used term relative business would not have to be changed,
which is considered is favourable. This favourable situation does not exist in the
case of the regulation set by 261 section 6 in the first sentence. The original
text of the Commercial Code set that contracts among persons mentioned in
261 section 1 and section 2, which are not regulated in chapter II. of the third
part of the Commercial Code, are regulated only by the provisions of the Civil
Code. That is why the term absolute non-business was used.
However, the todays version of 261 section 6 in the first sentence sets that
these contracts are regulated by relevant provisions on this type of contract in
the Civil Code and the Commercial Code. Because the term absolute
non-business thus can not be used any longer, there is a suggestion of using
the term varied business or combined business (8). This is naturally fully
possible, with a notice of the difference between varied business from the
so-called mixed contracts. Perhaps another solution could be taken into account:
such a type of business could be distinguished within relative business, because
it concerns contracts between persons mentioned in 261 section 1 and section 2
and is also regulated by the Commercial Code (even though it is at the same time
also regulated by relevant provisions on this type of contract in the Civil Code).
A division according to another criterion would be added to the above
mentioned division of relative business (divided according to set conditions into:
1. modified in section 1 261, 2. modified in section 2 261). Relative
business could thus be divided into those with which we use: the contract type
from the Commercial Code (naturally with the exception of the contract types
mentioned in 261 section 3), the so-called unnamed contract made according
(8) See literature from notes 3, compare with 4 and the following.
to the Commercial Code (see first sentence of 269 section 2), and the contract
type from the Civil Code (according to 261 section 6).
3.3. Civil-Legal Relations (Absolute Non-Business)
The so-called absolute non-business of today is the contracts made in

compliance with the provisions of 261 section 7. This provision contains a
brief text: the contract of insurance is regulated by the Civil Code and special
laws.
We would welcome if the contract of insurance had the same conditions as
other types of contract from the Civil Code (according to 261 section 6). By
naming it individually, the legislator did not want to express that it is a contract
according to 261 section 6 and that the only difference is that it is also regulated by special laws. Other contracts are also regulated by special laws.
Probably it was only conceived as civil-legal (see professor J. Bejek in his
quoted work and the commentary of professor J. Ddi et al., and also the
commentary quoted in note 4 in the first place (9)). The fact that it is a civil-legal
contract does not seem to be a very systematic solution (which, after our
discussion, cannot be motivated by a great number of existing contracts of
insurance), but from the point of view of the valid legal regulation it must be
respected.
3.4. Facultative Business
Still, according to 262 of the Commercial Code there is a possibility that

parties may agree that their mutual obligations which are not listed in section 261
will be governed by this code. The used term facultative business could thus be
preserved. The intersection of the provision of 262 section 4 is then also
valid for this type of business obligatory relations.
The questions mentioned can, naturally, be discussed and the hitherto
argumentation of the authors that have commented on them can be considered
correct. Where the problem is not only the terminology but also the use of
legal regulations of individual directives (see provision 261 section 7), there
are, for the time being, no court decisions. (The Slovak Commercial Code of
today does not contain 261 section 7.) However, we do not suggest to make
partial amendatory acts of the Commercial Code to find solutions for individual
(9) Same with regard to the new special regulation of contracts of insurance valid from
1.1.2005 in 9th edition Stenglov, I.; Plva, S.; Tomsa, M.: Obchodn zkonk, komentr, C.H.
Beck Praha, 2004, s. 935 and same also in the 10th enlarged edition, C.H. Beck Praha, 2005.
65 F.D.U.L.
1017
1018
problems (not only those mentioned here) of the third part of the Commercial
Code. It appears more suitable to devote time to re-codification.
Scheme 1
To the Provision of 1 Section 2 of the Commercial Code

I. P.Com.C
II. N.Com.C
III. P.Civ.C
IV. N.Civ.C
V. Business practice (trade usages)

VI. Pr.Com.C
Legend for Scheme 1:
P.Com.C. peremptory regulations of the Commercial Code from which parties cannot deviate
N.Com.C. non-mandatory provisions of the Commercial Code; valid if contract does not
determine otherwise
P.Civ.C. peremptory regulations of civil-legal regulations (Civil Code)
N.Civ.C non-mandatory provisions of civil-legal regulations (Civil Code)
Pr.Com.C principles of the Commercial Code
1019
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
NA CONSTITUIO DE TIMOR-LESTE
CARLOS BASTIDE HORBACH (*)
RESUMO: Este trabalho pretende analisar as regras do controle de constitucionalidade na Constituio da Repblica de Timor-Leste.
ABSTRACT: This paper intends to analyze the judicial review rules in the Constitution of the Republic of East Timor,
SUMRIO:
Pgs.
Introduo................................................................................................................................
1019
1.1. Direitos e garantias .................................................................................................

1.2. Arranjos institucionais ............................................................................................
1023
1028
1.
2.
Aspectos Gerais da Constituio de Timor-Leste ..........................................................

Controle de Constitucionalidade na Carta Maubere ......................................................
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
Controle preventivo ................................................................................................

Controle abstrato.....................................................................................................
Inconstitucionalidade por omisso .........................................................................
Controle concreto....................................................................................................
Concluso ................................................................................................................................
1022
1032
1033
1034
1036
1037
1039
INTRODUO
Depois de mais de duas dcadas de ocupao indonsia, iniciada em dezembro de 1975, a Repblica Democrtica de Timor-Leste, que fora proclamada
em 28 de novembro de 1975, teve seu governo reconhecido no plano internacional
(*) Doutor em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo, Mestre em Direito do
Estado e Teoria do Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Professor de Direito
Administrativo no UniCEUB (DF), Subprocurador Regional do Estado de Minas Gerais no Distrito Federal e Advogado em Braslia.
1020
CARLOS BASTIDE HORBACH
em 20 de maio de 2002, data em que, igualmente, entrou em vigor sua Constituio, elaborada por constituintes nacionais eleitos pelo povo timorense em 30
de agosto de 2001.
Trata-se, a Constituio de Timor-Leste, de importante documento histrico que cristaliza a incansvel luta do povo maubere por sua independncia, mas
que representa, tambm, o mais recente texto constitucional dos pases lusfonos, o que desde logo transforma suas normas em importante objeto de estudo
do constitucionalismo de lngua portuguesa.
Ao lado das Constituies portuguesa e brasileira, bem como das dos pases de lngua portuguesa da frica, quais sejam, Angola, Moambique, Cabo
Verde, So Tom e Prncipe e Guin-Bissau, a Constituio de Timor-Leste
forma um bloco de textos constitucionais que, apesar de suas peculiaridades,
decorrentes das diferentes formas de institucionalizao dos pases e das culturas particulares, apresenta uma certa homogeneidade.
Ainda que os pases da frica tenham elaborado, originalmente, uma normatizao constitucional com traos autoritrios, com concepes monistas de
poder, com a consagrao de partidos nicos, com assemblesmo marcante, com
a compresso de liberdades pblicas e altos nveis de intervencionismo estatal;
correto afirmar que, aps a edio da Constituio da Repblica Portuguesa,
de 2 de abril de 1976, esses regimes passaram a sofrer um influxo direto da experincia institucional da antiga metrpole, o que se pode comprovar pela adoo
de diferentes tcnicas legislativas e pela movimentao no sentido da instalao
de um regime de Estado de Direito (1)
J no caso do Brasil, a Constituio de 1988 prdiga em demonstraes
da influncia portuguesa na sua formao. inegvel que o texto constitucional de 88 devedor da experincia aurida ao longo dos anos de vigncia da Constituio portuguesa, ficando isso evidente em institutos como a inconstitucionalidade por omisso, a eleio em turnos, o sistema misto de controle de
constitucionalidade, entre outros aspectos.
Jorge Miranda afirma que se pode traar um paralelo entre as constituies portuguesas e brasileiras, desde as monrquicas at os textos da redemocratizao:
Em contrapartida, ultrapassado o autoritarismo, as Constituies
actuais de ambos os pases a de 1976 em Portugal e a de 1988 no
(1) MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo 1, 4. edio, Coimbra: Coimbra Editora, 1990, p. 224 e segs. Importante registrar que Jorge Miranda destaca, dentre os textos constitucionais das antigas colnias lusas, o de Cabo Verde como aquele que mais se aproxima
das experincias portuguesa e brasileira, sendo o mais estvel e o que apresenta as melhores condies de um desenvolvimento coerente e prprio, cf. p. 226.
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIO DE TIMOR-LESTE
Brasil apresentam muitos traos em comum: a extenso das matrias de

relevncia constitucional, o cuidado posto na garantia dos direitos de liberdade, a promessa de numerosos direitos sociais, a descentralizao, a abundncia das normas programticas. E a Constituio brasileira consagraria
regras ou institutos indiscutivelmente provindos da portuguesa: a definio
do regime como Estado Democrtico de Direito, alguns direitos fundamentais, o estmulo ao cooperativismo, o alargamento dos limites materiais da reviso constitucional, a fiscalizao da inconstitucionalidade por
omisso. (2)
Desse modo, como anteriormente afirmado, possvel identificar uma tradio institucional comum que informa os ordenamentos constitucionais de Portugal, do Brasil, de Angola, de Guin-Bissau, de Cabo Verde, de Moambique
e de So Tom e Prncipe; tradio essa que, certamente, remonta vivncia,
igualmente comum, das instituies coloniais portuguesas (3) (4).
Cuida-se, pois, de uma verdadeira famlia constitucional, que agrega esses
sistemas particulares, sem que isso implique a necessria coincidncia em relao a todos os critrios de comparao utilizados (5).
(2) MIRANDA, Jorge, Teoria do Estado e da Constituio, Rio de Janeiro: Forense, 2002,
p. 145. Ressalta tambm o autor, nesta obra, que a partir de 1990, com diversas reformas constitucionais, os pases lusfonos africanos tiveram uma maior aproximao do modelo portugus,
cf. p. 155 e 156.
(3) Sobre a influncia das instituies coloniais portuguesas na formao da ordem no Brasil, em especial no que toca s elites polticas, ver, por todos: CARVALHO, Jos Murilo de, A construo da ordem, 2. edio, Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 1996. A homogencidade ideolgica
e o treinamento foram caractersticas marcantes da elite portuguesa, criatura e criadora do Estado
absolutista. Uma das polticas dessa elite foi reproduzir, na colnia uma outra elite feita sua imagem e semelhana. A elite brasileira, sobretudo na primeira metade do sculo XIX, teve treinamento em Coimbra, concentrado na formao jurdica, e foi, em sua grande maioria, parte do funcionalismo pblico, sobretudo da magistratura e do Exrcito. Essa transposio de um grupo
dirigente teve talvez maior importncia que a transposio da prpria Corte portuguesa e foi fenmeno nico na Amrica (cf. p. 33). No de se estranhar que essas elites homogneas tenham
criado nos pases recm independentes, em maior ou menor grau, instituies semelhantes, baseadas na experincia da metrpole.
(4) Tambm sobre a influncia colonial portuguesa nas nascentes instituies constitucionais
brasileiras, ver: LEAL, Aurelino, Histria Constitucional do Brasil, Braslia: Senado Federal, 2002,
p. 3 e segs.; bem como FERREIRA, Waldemar Martins, Histria do Direito Constitucional Brasileiro, Braslia: Senado Federal, 2003, p. 37 e segs. A tradio portuguesa to marcante para a
construo institucional de suas colnias, que Pontes de Miranda inicia sua anlise da vocao
poltico-constitucional do Brasil fazendo referncia a Viriato, morto em 139 d. C., e aos primeiros habitantes da Lusitnia, cf. Comentrios Constituio de 1967, Tomo 1, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1967, p. 331 e segs.
(5) MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo 1, p. 104.
1021
1022
exatamente nessa tradio comum, nessa famlia, que se insere a recente

Constituio timorense, ou seja, mais um texto que, forjado na experincia
constitucional lusa, passa a interagir com os demais, num movimento de contestao e reafirmao de valores e instituies, no sentido de seu aprimoramento mtuo.
Portanto, alm de despertar interesse dos estudiosos por seu carter de novidade no quadro das constituies dos pases de lngua portuguesa, a Constituio de Timor-Leste tambm chama a ateno por ser mais um elemento de
caracterizao desse conjunto de ordenamentos, dessa famlia constitucional.
Entretanto, uma constituio somente atinge plenamente sua fora normativa na medida em que tem seus dispositivos cumpridos, conformando a atuao estatal em todos os nveis e, em especial, no mbito legislativo. Tal realidade faz com que o sistema de controle de constitucionalidade seja um dos
pontos mais relevantes dos modernos sistemas constitucionais, garantindo a
observncia das decises polticas e o respeito s garantias e aos direitos fundamentais (6).
Nessa perspectiva, tendo em vista a importncia do tema para a configurao de um sistema constitucional timorense, o presente trabalho analisar, exclusivamente, os meios de fiscalizao da constitucionalidade na Constituio de
Timor-Leste. Para tanto, porm, necessria uma prvia anlise dos parmetros
primeiros desse controle, quais sejam, exatamente as decises polticas bsicas
e os direitos fundamentais anteriormente referidos.
Destarte, primeiramente ser feito um exame geral das instituies da Constituio maubere, para que se possa, num segundo momento, estudar os mecanismos de controle de constitucionalidade nela consagrados.
1. ASPECTOS GERAIS DA CONSTITUIO DE TIMOR-LESTE
Tal como destacado, o sistema de controle de constitucionalidade insere-se

no quadro das grandes construes de uma constituio, sendo responsvel pela
manuteno de sua inteireza normativa, em especial de seus aspectos mais relevantes: os direitos fundamentais e as decises polticas que conformam o Estado.
Assim, o exame do controle de constitucionalidade no pode prescindir de
uma anlise, ainda que breve, desses traos marcantes do regime constitucional
que visa a proteger. A seguir, pois, sero indicados os pontos gerais do orde(6) Nesse sentido, KELSEN, Hans, La garanzia giurisdizionale della costituzione (La giustiza costituzionale), in: La giustizia costituzionale, Milano: Giuffr, 1981, p. 170: a anulao do
ato inconstitucional representa a garantia principal e mais eficaz da Constituio.
namento timorense acerca dos direitos e garantias fundamentais e dos arranjos

institucionais que do forma ao Estado de Timor-Leste.
1.1. Direitos e garantias
O texto da Constituio de Timor-Leste, assim como o das constituies portuguesa de 1976 e brasileira de 1988, apresenta, em sua primeira parte, os princpios fundamentais do Estado, consagrando, em seu artigo V trs aspectos de
extrema relevncia: o Timor um Estado de direito democrtico, baseado na
vontade popular e no respeito pela dignidade da pessoa humana.
Inegvel, aqui, a semelhana do mencionado dispositivo com o que estabelecem os artigos l. e 2. da Constituio de Portugal e o artigo 1. da Constituio do Brasil.
importante destacar, desde logo, que o texto timorense, assim como o brasileiro, quando faz referncia ao Estado de direito democrtico, no situa essa
expresso no mesmo contexto socializante em que o colocava o texto portugus
nas verses anteriores reviso de 1989. Nessas verses, a expresso era utilizada
no sentido cunhado pelo espanhol Elas Diaz, com o significado de Estado de
transio para o socialismo, sendo um conceito mais poltico do que jurdico (7).
Atualmente, como ressalta Manoel Gonalves Ferreira Filho, essa expresso
perdeu seu contedo socializante:
Hoje, falam uns de Estado de Direito democrtico (Constituio portuguesa, art. 1.) outros em Estado democrtico de Direito (Constituio
brasileira, art. 1.).
No primeiro caso, quer-se enfatizar que o Direito que vai reger o
Estado de inspirao democrtica. No segundo, acabou-se por entender
a mesma coisa, embora seja visvel que nele o Estado e no o Direito que
qualificado de democrtico.
Na verdade, a expresso Estado democrtico de Direito foi criada pelo
espanhol Elas Diaz, que a empregou com o sentido de Estado de transio
para o socialismo. Seguramente, era essa a inteno com que, como que
sub-repticiamente, inscreveu a frmula na Lei Magna de 1988, mas como
o texto no enseja a referida transio, o seu significado originrio se perdeu na interpretao.
No fundo, a primeira das frmulas queria reagir contra uma deformao do Estado de Direito. Ou seja, a que resulta da reduo da lei a um ato
(7) FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Estado de Direito e Constituio, 2. edio,

So Paulo: Saraiva, 1999, p. 63.
1023
1024
formal desvinculado de um contedo de justia. Isso leva a um Estado de

Direito que melhor se chamaria de Estado legal. Tal Estado renega a finalidade do instituto, porque, sendo a lei meramente a vontade do legislador,
a maioria parlamentar ou o governante, em muitos casos, a mera observncia de tal lei no protege o indivduo contra o arbtrio, apenas condiciona
o arbtrio do legislador a um procedimento formal, mais ou menos complexo. (8)
Do mesmo modo que o contexto normativo da Carta brasileira de 1988

no permite interpretar a frmula do Estado democrtico de Direito como sendo
um compromisso com a transio para o socialismo, as normas do texto constitucional timorense igualmente impedem tal interpretao, tendo em vista que
seu artigo 138 garante a liberdade de iniciativa e gesto empresarial, bem como
a propriedade privada dos meios de produo, em reforo ao direito inscrito no
artigo 54, que, no captulo relativo aos direitos econmicos, sociais e culturais,
afirma o direito de todo o indivduo propriedade privada.
correto afirmar, pois, que a frmula do Estado de direito democrtico
consagrada na Constituio de Timor-Leste tende a conciliar os tradicionais elementos do Estado de Direito com concepes de justia, como destacado por
Manoel Gonalves Ferreira Filho, transformando-a em importante elemento das
garantias e direitos fundamentais:
tradicional no direito brasileiro a insero dos princpios bsicos
do Estado de Direito entre os direitos e garantias fundamentais. Isso tem
uma razo de ser. So eles encarados como outras tantas garantias contra
o arbtrio. Realmente, o princpio da legalidade condiciona a uma forma
a forma de lei o estabelecimento de restries aos direitos fundamentais; o princpio da igualdade exige que o regime legalmente estabelecido para cada direito seja igual para todos; e, enfim, o princpio da justicialidade sujeita toda e qualquer leso de direito ao crivo dos tribunais. (9)
Esses trs princpios do Estado de Direito tambm so consagrados como

garantias no ordenamento constitucional timorense. O princpio da legalidade
desde logo afirmado no artigo 2. da Constituio, por meio do qual se impe
a subordinao do Estado lei. A obrigao de subordinao do Estado lei vai
(8) FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, A democracia no limiar do sculo XXI, So Paulo:
Saraiva, 2001, p. 100 e 101.
(9) FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Direitos humanos fundamentais, So Paulo: Saraiva,
1995, p. 103.
ao ponto de ser garantido, no artigo 28, o direito de resistncia: Todos os cidados tm o direito de no acatar e de resistir s ordens ilegais ou que ofendam
os seus direitos, liberdades e garantias fundamentais.
J o princpio da igualdade encontra sua normatizao nos artigos 16 e 17
do texto timorense. O primeiro dispositivo contm norma muito semelhante
constante do art. 13 da Constituio portuguesa e no caput do artigo 5. da
Carta brasileira de 1988, afirmando que todos os cidados so iguais perante a
lei e que ningum pode ser discriminado com base na cor, raa, estado civil,
sexo, origem tnica, lngua, posio social ou situao econmica, convices polticas ou ideolgicas, religio, instruo ou condio fsica ou mental.
Por sua vez, o artigo 17, apesar da vedao discriminao em razo do sexo
procedida pelo artigo 16, reafirma que a mulher e o homem tm os mesmo direitos e obrigaes em todos os domnios da vida familiar, cultural, social, econmica e poltica. Trata-se de disposio normativa aparentemente redundante, desnecessria, mas que se justifica, do ponto de vista histrico e cultural, num pas
que se liberta, depois mais de duas dcadas, de um invasor de cultura islmica,
com traos de fundamentalismo.
No que toca ao princpio da justicialidade, ligado proteo jurisdicional
das garantias e direitos fundamentais, a Constituio da Repblica Democrtica
de Timor-Leste garante o amplo acesso aos tribunais. O artigo 26 dispe que
a todos assegurado o acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos e
interesses legalmente protegidos, sendo que a justia no poder ser negada por
insuficincia dos meios econmicos. Nesse sentido, o artigo 135 consagra a
assistncia jurdica e judiciria como de interesse social, afirmando ser funo
dos defensores a salvaguarda dos direitos e legtimos interesses dos cidados.
Por outro lado, o artigo 1. da Constituio timorense igualmente afirma ser
o Estado baseado na vontade popular, consagrando, pois, o princpio democrtico. Entretanto, como afirma Burdeau, a democracia hoje uma filosofia,
uma maneira de viver, uma religio e, quase acessoriamente, uma forma de
governo (10), o que faz com que no se possa extrair dessa frmula, que liga
o Estado vontade popular, qualquer concluso prvia sobre o sistema democrtico timorense. A caracterizao da democracia do Timor-Leste depende
do exame do conjunto das normas constitucionais sobre os direitos polticos. Em
outras palavras, a vinculao democrtica do Estado vontade popular somente
adquire contedo e sentido nos termos fixados pelas normas que a concretizam.
Nesse sentido, demarcando os contornos gerais do sistema democrtico
timorense, importante destacar a regra do sufrgio universal, livre, igual, direto
(10) BURDEAU, Georges, La democracia, Barcelona: Ariel, 1960, p. 19.
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e secreto, constante do artigo 7. da Constituio, dispositivo que igualmente

assegura o multipartidarismo, o qual reforado pela norma do artigo 70 (11).
O ncleo central do sistema democrtico de Timor-Leste tem sua regulao
na Parte III da Constituio, que rege a organizao do poder poltico e que, em
seu Ttulo 1, afirma radicar o poder poltico no povo (art. 62), instituindo igualdade de participao direta na vida institucional (art. 63), inclusive por meio
de referendo (art. 66). O artigo 64, por sua vez, expressa o princpio da renovao, segundo o qual ningum poder exercer a ttulo vitalcio ou por perodos indeterminados qualquer cargo poltico.
As eleies tm seu regramento bsico fixado pelo artigo 65 da Carta timorense, que estabelece os princpios das campanhas eleitorais, bem como determina que a converso dos votos em mandatos obedece a proporcionalidade.
A regulao do processo eleitoral e a instituio do rgo independente por ele
responsvel fica ao encargo da lei.
Nessa perspectiva concreta da Constituio de Timor-Leste, possvel afirmar
que sua democracia est enquadrada na concepo emprica que se tem do regime
democrtico, qual seja, uma forma. de governo na qual o povo tem participao
na fixao dos destinos polticos, com igualdade de peso nessa participao, seja
no que toca ao voto, seja no que diz com a elegibilidade. este o trao fundamental: o governo pelo povo (dentro do possvel), ou seja, o governo por meio de
representantes que o povo elege, a fim de servir os seus interesses. (12)
Por fim, o artigo 1., nos aspectos que aqui importam, erige o respeito dignidade humana base do Estado timorense, cristalizando no texto constitucional
fundamento que se apresenta, tambm, nas constituies portuguesa e brasileira,
ambas inspiradas pela Lei Fundamental de Bonn. Exatamente sobre o significado da dignidade da pessoa humana no texto alemo, Konrad Hesse afirma:
Muito distante de uma frmula abstrata ou mera declamao, qual
falta significado jurdico, cabe a esse princpio o peso completo de uma
fundao normativa dessa coletividade histrico-concreta, cuja legitimidade,
aps um perodo de imunidade e sob o signo da ameaa atual latente
dignidade do homem, est no respeito e na proteo da humanidade. (13)
(11) Artigo 70 (Partidos polticos e direito de oposio).

1. Os partidos polticos participam nos rgos do poder poltico de acordo com a sua representatividade democrtica, baseada no sufrgio universal e directo.
2. reconhecido aos partidos polticos o direito oposio democrtica, assim como o direito
a serem informados, regular e directamente, sobre o andamento dos principais assuntos de interesse nacional.
(12) FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, A democracia no limiar do sculo XXI, p. 31.
(13) HESSE, Konrad, Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha,
traduo de Lus Afonso Heck, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 110.
Assim, estando a dignidade humana na base de um ordenamento voltado para

o respeito e a proteo humanidade, relacionada a esse princpio resta toda uma
ordem objetiva de valores, que d aos direitos fundamentais contornos mais firmes. Como asseverado pelo Tribunal Constitucional alemo, citado por Hesse,
essa ordem de valores encontra seu ponto central na personalidade, que se
desenvolve livremente no interior da comunidade social, e na sua dignidade (14).
Na Constituio de Timor-Leste, essa proteo humanidade, essa ordem
objetiva de valores, gera um sistema de direitos que se divide em dois ttulos da
Parte II do texto constitucional, relativa aos Direitos, Deveres, Liberdades e
Garantias Fundamentais: Ttulo II, dispondo sobre os Direitos, Liberdades e
Garantias Pessoais; e o Ttulo III, Direitos e Deveres Econmicos Sociais e Culturais (15).
Genericamente, o Ttulo I da mencionada parte dispe acerca da igualdade,
da proteo criana, juventude, terceira idade e aos cidados portadores de
deficincia fsica. O artigo 23 da Constituio, seguindo modelo igualmente
consagrado no texto brasileiro, que no 2. de seu artigo 5. faz com que a
enumerao dos direitos fundamentais seja meramente exemplificativa (16), determina que os direitos fundamentais constitucionalizados no excluem quaisquer
outros constantes da lei e devem ser interpretados em consonncia com a Declarao Universal dos Direitos Humanos (17).
(14) HESSE, Konrad, Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha,
p. 243.
(15) Nesse sentido, colocando a dignidade humana na base do sistema de direitos fundamentais, Francis Delpre: Como escreveu Rusen Ergec, o conceito de dignidade humana repousa
na base de todos os direitos fundamentais, civis, polticos e sociais. A intangibilidade da dignidade humana, escreveu por sua vez F. Rigaux, pode aparecer como inspirao tanto do direito
ao respeito vida privada como direitos econmicos e sociais. Ns apresentamos, de nossa parte,
este direito como a fonte dos outros direitos, e especialmente dos direitos econmicos, sociais
e culturais, cf. DELPRE, Francis, O Direito dignidade humana, in: BARROS, Srgio Resende
& ZILVETI, Fernando Rodrigues, Direito Constitucional, in Estudos em Homenagem a Manoel
Gonalves Ferreira Filho, So Paulo: Dialtica, 1999, p. 155.
(16) FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Direitos humanos fundamentais, p. 98: Em face
de documentos prolixos como a Constituio de 1988 parece intil uma regra como essa. Entretanto, se esta Lei Magna se preocupou em no deixar de fora qualquer dos direitos fundamentais
j consagrados, esqueceu-se de alguns que se induzem ou deduzem facilmente dos que menciona.
(17) Parece correto defender, diante do texto do artigo 23 da Constituio do Timor-Leste,
que a Declarao Universal dos Direitos Humanos integra o bloco de constitucionalidade timorense.
Por outro lado, numa posio mais avanada, talvez seja possvel afirmar que Constituio maubere, ao consagrar a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, corno cnone de interpretao do texto constitucional, colocou-a numa posio normativa superior, sendo ela, a Declarao, parmetro de compreenso e de controle da aplicao das prprias normas constitucionais.
Sobre a discusso acerca das implicaes do artigo 16, n. 2, da Constituio da Repblica Portuguesa, que apresenta redao idntica norma timorense em questo, ver, por todos, MIRANDA,
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Igualmente nesse Ttulo I se encontram as normas relativas ao estado de exceo (art. 25), meio de defesa do Estado e das instituies democrticas, bem como
as regras as leis restritivas de direitos (art. 24).
No Ttulo II, por sua vez, so consagrados direitos clssicos, como o direito
vida (art. 29), o direito liberdade, segurana e integridade pessoal (art. 30),
as garantias no processo penal, com as regras da prvia tipicidade criminal e da
irretroatividade prejudicial da lei penal (art. 31), a limitao das penas e medidas de segurana (art. 32), o habeas corpus (art. 33), a presuno de inocncia,
o direito de defesa e a proibio das provas obtidas por meios ilcitos (art. 34).
H ainda referncia ao direito honra e privacidade (art. 36), s inviolabilidades de domiclio e correspondncia (art. 37), proteo de dados pessoais
(art. 38), proteo famlia (art. 39), liberdade de expresso e informao
(art. 40), s liberdades de imprensa (art. 41), de reunio e manifestao (art. 42),
de associao (art. 43), de circulao (art. 44), de conscincia, religio e culto
(art. 45); bem como aos direitos de participao poltica (art. 46), de sufrgio
(art. 47) e de petio (art. 48).
J quando trata dos direitos sociais, econmicos e culturais, o Ttulo III da
Parte II da Constituio do Timor-Leste faz meno ao direito ao trabalho, qualificando-o e garantindo a liberdade de profisso (art. 50); ao direito de greve
(art. 51), liberdade sindical (art. 52), ao direito do consumidor (art. 53),
garantia da propriedade privada (art. 54), aos direitos segurana e assistncia
social (art. 56), sade (art. 57), habitao (art. 58), educao e cultura
(art. 59) e ainda ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.
Restam, pois, traadas as linhas gerais dos direitos e garantias consagradas
na Constituio timorense e que servem de parmetro primeiro do controle de
constitucionalidade. Esses direitos e garantias so, tambm, importantes elementos conformadores do Estado, cujos arranjos institucionais sero a seguir
analisados.
1.2. Arranjos institucionais
Como destaca Cezar Saldanha Souza Junior, cada tipo de Estado vem
associado a um conjunto de princpios de organizao, que definem um arranjo
institucional caracterstico, por meio do qual os Estados atuam no cumprimento
de suas funes (18). Desse modo, sero apresentados os princpios de orgaJorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, 3. edio, Coimbra: Coimbra Editora, 1996,
p. 37 e segs.
(18) SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha, Consenso e tipos de Estado no Ocidente, Porto Alegre:
Sagra Luzzato, p. 53.
nizao do Estado timorense, princpios esses que constituem o arranjo institucional que visa viabilizao das finalidades desse ente estatal, em especial no
que toca separao de poderes e ao sistema de governo de Timor.
Esses temas so fundamentais para a anlise do controle de constitucionalidade, j que a jurisdio constitucional matria intimamente ligada separao
de poderes, que, por sua vez, dependendo de sua conformao, caracteriza esse
ou aquele sistema de governo (19).
A tipologia clssica dos sistemas de governo toma como extremos de sua
classificao a idia de separao dos poderes, sendo que de um lado encontram-se
os sistemas que acatam completamente essa diviso, e de outro, aqueles que a
rejeitam (20). Podem, assim, existir sistemas de governo onde h confuso entre
poderes, colaborao entre poderes e, finalmente, onde h separao de poderes (21). O certo que entre os plos dessa classificao que se encontra a
maioria dos sistemas de governo vigentes nos pases do mundo.
Do ponto de vista jurdico, pode-se definir um sistema de governo pela posio e pelo relacionamento dos poderes do Estado no exerccio do poder, no funcionamento do processo governamental. De fato, o que se chama juridicamente
de sistema de governo nada mais seno a marcha conjunta dos rgos do
Estado para atenderem aos fins deste, segundo as prescries legais. (22)
Em linhas gerais, portanto, proceder-se- a uma descrio do modelo timorense de separao dos poderes, para que se possa definir que sistema de governo
institudo pela Constituio de 2002, ou seja, como se d a marcha conjunta
dos rgos do Estado maubere para a realizao de seus objetivos, fixados no
artigo 6. do texto constitucional.
Primeiramente, ainda na caracterizao da morfologia estatal, importante
registrar que o artigo 1. afirma ser a Repblica de Timor-Leste um Estado unitrio, que apresenta uma descentralizao territorial de natureza administrativa,
conforme disposto no artigo 5. da Constituio.
, porm, a Parte II da Carta timorense que mais interesse para a anlise que
ora se realiza, tendo em vista que contm ela as normas relativas organizao
do poder poltico. Seu Ttulo I apresenta os princpios gerais de tal organizao,
(19) Sobre as relaes da jurisdio constitucional com a separao dos poderes, ver: SOUZA
JUNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como poder. Uma nova teoria da diviso
de poderes, So Paulo: Memria Jurdica, 2002; bem como LEAL, Roger Stiefelmann, O efeito
vinculante na jurisdio constitucional, 27-04-2004, 189 f Tese (Doutorado em Direito do Estado)
Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo.
(20) DUVERGER, Maurice, Os grandes sistemas polticos, Coimbra: Almedina, 1985, p. 134.
(21) FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Curso de Direito Constitucional, So Paulo:
Saraiva, 1992, p. 121.
(22) FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Curso de Direito Constitucional, p. 121.
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princpios esses que englobam os rgos de soberania e o princpio da separao dos poderes.
Assim, o artigo 67 classifica como rgos de soberania o Presidente da
Repblica, o Parlamento Nacional, o Governo e os Tribunais; enquanto que o
artigo 69 dispe que esses rgos, nas suas relaes recprocas e no exerccio
das suas funes, observam o princpio da separao e interdependncia dos
poderes estabelecidos na Constituio.
O Chefe de Estado timorense, o Presidente da Repblica, eleito por sufrgio universal, direto, livre, secreto e pessoal, pelo sistema majoritrio e em dois
turnos, caso nenhum dos candidatos obtenha mais da metade dos votos, como
fixado pelo artigo 76 da Constituio.
As competncias do Presidente, por sua vez, esto arroladas nos artigos 85
e seguintes do texto constitucional. Alm de promulgar e vetar leis, exercer o
comando supremo das Foras Armadas, declarar a guerra e fazer a paz, nomear
o Primeiro-Ministro, etc., o Chefe de Estado desempenha importante papel no quadro institucional da Repblica de Timor, o que fica claro no artigo 86 da Constituio, no qual esto descritos seus poderes em relao aos outros rgos de
soberania. Nesse quadro, cabe a ele dissolver o Parlamento Nacional, em caso
de grave crise institucional, demitir o Governo e exonerar o Primeiro-Ministro,
nomear e exonerar os membros do Governo, entre outras atribuies.
J a conduo e a execuo da poltica geral do pas de responsabilidade
do Governo, constitudo pelo Primeiro-Ministro, pelos Ministros e pelos Secretrios de Estado, e que formado pelo partido mais votado para o Parlamento
Nacional ou pela aliana de partidos com maioria parlamentar. As competncias
do Governo esto listadas no artigo 115 da Constituio timorense, sendo ele politicamente responsvel perante o Parlamento Nacional, que aprova o programa de
governo (art. 108) e que pode votar moes de censura, nos termos do artigo 111.
O Parlamento Nacional, assim, desempenha o papel fundamental no sistema institucional de Timor, j que nele que se definem os governos, perante
ele responsveis. O Parlamento, composto por um mnimo de 52 e um mximo
de 65 deputados com mandatos de cinco anos, eleito por votao universal em
crculos eleitorais, cujas delimitaes so fixadas em lei, bem como nas normas
de Direito Eleitoral (art. 93). Suas competncias esto previstas no artigo 95 do
texto constitucional.
A breve descrio que ora se faz dos arranjos institucionais de Timor-Leste
desde logo permite concluir que se enquadra o sistema de governo timorense na
modalidade denominada por Philippe Lavaux de modalidade dualista renovada
de parlamentarismo (23). Essa modalidade corresponde quela denominada por
(23) LAVAUX, Philippe, Parlamentarismo, Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1987, p. 62.
Maurice Duverger de semipresidencialismo, ou seja, o regime da V Repblica

francesa face reforma constitucional de 1962, que instituiu nos arranjos institucionais da Constituio de 1958 a eleio por sufrgio universal do Chefe de
Estado.
Nessa modalidade, so identificveis os elementos fundamentais do sistema
parlamentar, como o Executivo dual. A diferena essencial, porm, diz respeito
escolha do Chefe de Estado, eleito por sufrgio universal, o que lhe confere
prerrogativas especiais que o diferenciam do Chefe de Estado no parlamentarismo
tradicional (24). Duverger constri o sistema semipresidencial a partir de sete
experincias constitucionais, quais sejam, a da Finlndia, da Repblica de Weimar, da Islndia, da ustria, da Irlanda e de Portugal (25).
A referncia a Portugal como um dos modelos de sistema semipresidencial
utilizados por Duverger demonstra, mais uma vez, a influncia das normas constitucionais lusitanas na Constituio de Timor-Leste, o que resta ainda mais
patente quando se faz a comparao entre os poderes de cada um dos rgos de
soberania nas constituies portuguesa e timorense. As competncias do Presidente da Repblica, do Governo e do Parlamento, em ambas as constituies, so
praticamente idnticas.
Desse modo, ainda quanto ao sistema de governo, correto o emprego, ao
modelo de Timor, das seguintes palavras de Canotilho e Vital Moreira sobre o
sistema de governo de Portugal:
O principal poder do Presidente da Repblica encontra-se na escolha

do Primeiro-Ministro (e na nomeao dos demais membros do Governo) e
na possibilidade de demisso do Governo, bem como na faculdade de dissolver a Assembleia da Repblica. Nesses actos ele detm uma substancial
discricionariedade poltica e atravs deles pode exercer escolhas polticas decisivas para a orientao poltica do pas.
Com efeito, so esses poderes que distinguem o nosso sistema de
governo de um sistema propriamente parlamentar. Trata-se de poderes
efectivos e no de poderes meramente formais, como sucede normalmente
nos sistemas parlamentares comuns. (26)
(24) DUVERGER, Maurice, Os grandes sistemas polticos, p. 150.

(25) Importante registrar que, atualmente, tambm pode ser enquadrado entre os Estados semipresidenciais o SriLanka, cf. WILSON, Jeyratnam, The Gaullist System in Asia: The Constitution
of Sri Lanka, in: LIRHART, Arend, Parliamentary versus Presidential Government, New York:
Oxford Press, 1994, p. 152 e segs.
(26) CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital, Os poderes do Presidente da Repblica, Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 47 e 48.
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Esses poderes, concluem os autores portugueses, que do ao Presidente da

Repblica um poder autnomo de conformao poltica, caracterizando o sistema
portugus como um sistema parlamentar misto ou semipresidencialista (27).
Competindo ao Presidente da Repblica de Timor-Leste, como visto anteriormente, as mesmas funes citadas por Canotilho e Vital Moreira como caracterizadoras de um poder autnomo de conformao poltica, impe-se classificar tambm o sistema de governo timorense como um sistema parlamentar misto
ou semipresidencialista.
Por fim, integram o rol dos rgos de soberania da Constituio maubere
os tribunais, dos quais se apresenta como mais importante, em especial para o
estudo do controle de constitucionalidade, o Supremo Tribunal de Justia, cujos
traos institucionais sero destacados no prximo captulo.
Em sntese, a jurisdio constitucional em Timor-Leste est inserida num quadro de separao dos poderes em que sobressai um sistema semipresidencial de
governo, no qual as instituies em muito se aproximam de suas anlogas portuguesas.
2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CARTA MAUBERE
Expostos os aspectos gerais do sistema constitucional timorense, que so, na

verdade, pressupostos para a compreenso do controle de constitucionalidade, cabe,
agora, analisar os institutos por meio dos quais se d a fiscalizao da conformidade das leis e demais atos normativos com o texto da Constituio de 2002.
Para tanto, ser seguida a seqncia estabelecida pelos dispositivos constitucionais sobre a matria, qual seja, o controle preventivo, o abstrato, a inconstitucionalidade por omisso e, por fim, o controle concreto.
Em todas essas modalidades de fiscalizao, todavia, aparece como protagonista o Supremo Tribunal de Justia, rgo de cpula dos tribunais ordinrios
timorenses e que desempenha, igualmente, funes de corte constitucional, j que
lhe compete, na forma do n. 2 do artigo 124 do texto constitucional, tambm administrar a justia em matrias de natureza jurdico-constitucional e eleitoral.
O Supremo Tribunal de Justia formado por juzes de carreira, por membros do Ministrio Pblico e por juristas de renome, que sejam cidados nacionais, um dos quais eleito pelo Parlamento Nacional e os demais designados pelo
(27) CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital, Os poderes do Presidente da Repblica,
p. 111.
Conselho Superior da Magistratura Judicial, sendo o Presidente da Corte nomeado

pelo Presidente da Repblica, para um mandato de quatro anos, conforme os artigos 124, 125 e 127 da Carta timorense.
Ainda numa perspectiva ampla do controle de constitucionalidade, importante ressaltar que o artigo 2. do texto constitucional contm uma clusula geral
autorizadora da fiscalizao da conformidade dos textos legais com o constitucional. Alm de estabelecer que o Estado subordina-se Constituio e s
leis, o dispositivo em questo, em seu n. 3, categoricamente afirma: As leis
e os demais atos do Estado e do poder local s so vlidos se forem conformes
com a Constituio.
2.1. Controle preventivo
Manoel Gonalves Ferreira Filho, conceituando o controle preventivo como

aquele que opera antes que o ato normativo se aperfeioe e reconhecendo a
grande vantagem que seria impedir de modo absoluto a entrada em vigor de
um ato inconstitucional, destaca que tal modo de fiscalizao eminentemente
poltico, com resultados no muito eficazes:
O controle preventivo, entretanto, foi previsto em vrias Constituies antigas, como previsto nalgumas modernas. Exercia, por exemplo,
esse controle preventivo o Senado conservador da Constituio francesa do
ano VIII (1799), que deixou passar em brancas nuvens todas as alteraes
constitucionais reclamadas por Napoleo, evidentemente inconstitucionais.
Mais recentemente, a Corte Constitucional austraca, prevista na Constituio de 1920 (art. 138, n. 2), foi incumbida do controle preventivo com resultado desanimador. Ainda atualmente a Constituio francesa de 1958 o
atribui, no artigo 61, ao 28 Conselho Constitucional. (28)
Na Constituio de Timor-Leste, a fiscalizao preventiva de constitucionalidade feita pelo Supremo Tribunal de Justia, sob provocao do Presidente da Repblica, que a requer em relao aos projetos de lei que lhe so
enviados para sano. Nesses casos, o Tribunal tem vinte e cinco dias para
analisar o pedido, prazo esse que pode ser reduzido ante a urgncia manifestada
pelo requerente. Concluindo a Corte pelo vcio do diploma analisado, o Presidente da Repblica envia cpia do acrdo ao Governo ou ao Parlamento Nacional para que operem a adaptao do texto ao decidido no controle preventivo
(art. 149).
(28) FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Curso de Direito Constitucional, p. 31.
66 F.D.U.L.
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Esse sistema de controle preventivo segue em muito o modelo portugus,

previsto no artigo 280 da Constituio de Portugal, que, por sua vez, como
assevera Jorge Miranda, tem como fonte o modelo francs (29).
Desse modo, algumas das discusses que se pem no regime portugus de
controle preventivo tambm devem ser pensadas no timorense. Uma delas, de
extrema importncia, diz com os efeitos da deciso para o prprio Supremo
Tribunal de Justia, quando procede nova avaliao do diploma, agora em
vigor, nos casos em que o veto por inconstitucionalidade do Presidente da Repblica derrubado pelo Parlamento Nacional, em conformidade com o artigo 88
da Constituio de Timor. Ou se a, com base na deciso da Corte houve veto,
posteriormente derrubado, gerando a vigncia do diploma preventivamente taxado
de inconstitucional.
Canotilho ensina que o julgamento no sentido da inconstitucionalidade no
controle preventivo gera, quando da reapreciao, uma presuno de inconstitucionalidade (da mxima importncia em sede de direitos, liberdade e garantias) (30), mas uma mera presuno.
2.2. Controle abstrato
Ao lado do controle abstrato preventivo, a Constituio de Timor-Leste

cria um controle abstrato por via de ao, concentrado no Supremo Tribunal de
Justia, que se caracteriza como sendo aquele existente quando, independentemente de um caso concreto, se averigua da conformidade de quaisquer normas
com o parmetro normativo constitucional (31).
O artigo 150 do texto constitucional lista os legitimados ativos para suscitar o controle abstrato perante o Supremo Tribunal de Justia, quais sejam, o Presidente da Repblica, o Presidente do Parlamento Nacional, o Procurador-Geral
da Repblica, o Primeiro-Ministro, um quinto dos Deputados e o Provedor de
Direitos Humanos e Justia.
Esse poder de iniciativa classificado por Jorge Miranda como sendo um
poder funcional:
Dizemos poder funcional, e no direito de iniciativa, porque cabe a certos rgos ou a fraces de titulares de rgos do poder poltico no mbito
do sistema poltico global da Constituio; porque se reconduz a uma competncia; e porque dominado exclusivamente por uma perspectiva de interesse pblico e objetivo. Por isso, s se justifica falar aqui em aco de
(29) MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, p. 465.

(30) CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional, 6. edio, Coimbra: Almedina, 1993,
p. 1088.
(31) CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional, p. 1065.
inconstitucionalidade como aco pblica e no, de modo algum, como

aco stricto sensu. (32)
Considerando que esse poder funcional atribudo, pelo mencionado

artigo 150, a rgos que exercem funes relacionadas com a generalidade dos
interesses pblicos timorenses, no h falar na criao de uma jurisprudncia
acerca da pertinncia temtica ou mesmo de uma distino entre legitimao
geral e legitimao especfica, tal como procedido pelo Supremo Tribunal Federal do Brasil (33). Ou seja, todos os legitimados timorenses tm poder de impugnar qualquer norma que considerem inconstitucional.
Talvez, o nico caso de legitimao especfica seja o do Procurador-Geral
da Repblica, que somente pode dar incio ao processo de fiscalizao abstrata
com base na desaplicao pelos tribunais em trs casos concretos de norma
julgada inconstitucional (art. 150, alnea c)). Trata-se de um mecanismo de
comunicao entre os controles abstrato e concreto de constitucionalidade, tpico
dos sistemas mistos de fiscalizao, como o timorense e o portugus. Entretanto,
dele exsurge a concluso que o Procurador-Geral da Repblica somente pode provocar o Supremo Tribunal de Justia nessa especial hiptese.
O Procurador-Geral da Repblica o chefe do Ministrio Pblico de Timor-Leste, nomeado pelo Presidente da Repblica para mandato de quatro anos e tem
sua regulamentao no artigo 133 da Constituio. O nmero cinco de tal dispositivo contm o seguinte comando: O Procurador-Geral da Repblica deve solicitar ao Supremo Tribunal de Justia a declarao de inconstitucionalidade
com fora obrigatria geral de norma que haja sido julgada inconstitucional em
trs casos concretos.
Desse modo, essa nica hiptese de iniciativa do Procurador-Geral da Repblica, ante o verbo utilizado pelo comando acima transcrito, pode ser caracterizado como um dever funcional, que necessariamente cumprido nos casos de
trs declaraes concretas de inconstitucionalidade.
Legitimao ativa mais prxima exercida pelo Procurador-Geral da Repblica do Brasil no regime da Constituio de 1988 tem o Provedor de Direito
Humanos e Justia, cujos poderes esto arrolados no artigo 27 da Carta timorense.
O Provedor eleito pelo Parlamento Nacional para mandato de quatro anos, sendo
rgo independente que tem por funo apreciar e procurar satisfazer as queixas
dos cidados contra os poderes pblicos, podendo verificar a conformidade dos actos
(33) Sobre esses pontos, ver, por exemplo, a Ao Direta de Inconstitucionalidade, n. 913,
Relator Ministro Moreira Alves; a Ao Direta de Inconstitucionalidade, n. 1.307, Relator Ministro Francisco Rezek; a Ao Direta de Inconstitucionalidade, n. 1.508, Relator Ministro Marco
Aurlio; e a Ao Direta de Inconstitucionalidade, n. 1.643, Relator Ministro Maurcio Corra.
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1036
com a lei, bem como prevenir e iniciar todo o processo para a reparao das injustias (art. 27, n. 1), em modelo muito semelhante ao portugus (34).
Por fim, importante registrar que a Constituio de Timor-Leste, ao conceder a um quinto dos parlamentares o poder de questionar a constitucionalidade
das leis perante o Supremo Tribunal de Justia, seguiu a tradio, presente no
constitucionalismo moderno, de fazer do controle abstrato por meio de ao um
instrumento de defesa das minorias parlamentares.
2.3. Inconstitucionalidade por omisso
No influxo da experincia portuguesa, que igualmente vingou no Brasil, o

artigo 151 da Constituio maubere estabelece que o Presidente da Repblica,
o Procurador-Geral da Repblica e o Provedor de Direitos Humanos e Justia
podem requerer junto ao Supremo Tribunal de Justia a verificao da inconstitucionalidade por omisso de medidas legislativas necessrias para concretizar
as normas constitucionais.
Canotilho, analisando o sistema portugus, assim caracteriza as omisses
inconstitucionais:
As omisses legislativas inconstitucionais derivam do no cumprimento de imposies constitucionais legiferantes em sentido estrito, ou seja,
do no cumprimento de normas que, de forma permanente e concreta, vinculam o legislador adopo de medidas legislativas concretizadoras da
constituio. Consequentemente, devemos separar omisses legislativas
resultantes da violao de preceitos constitucionais concretamente impositivos, do no cumprimento da constituio derivado da no actuao de
normas-fim ou normas-tarefa, abstractamente impositivas. (35)
A existncia dessas omisses, pois, enseja a fiscalizao do Supremo Tribunal de Justia, que assim como nos modelos portugus e brasileiro, no ter
carter preventivo, nem carter substitutivo, j que a Corte reconhece situao
existente sem poder modific-la, ou seja, no pode adotar as medidas necessrias, ainda quando no haja a posterior superao da omisso pelo rgo legislativo. Tais circunstncias fazem com que se questione a natureza da inconstitucionalidade por omisso como verdadeira fiscalizao:
Poderia indagar-se sobre se o instituto se traduz exactamente numa fiscalizao de inconstitucionalidade e se no deveria, antes, ser considerado
(34) Para uma breve, porm precisa, anlise do Provedor de Justia em Portugal, ver
MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993,
p. 151 e segs.
(35) CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional, p. 1089.
uma medida de defesa da Constituio (em sentido amplo), afim de outras

medidas. O interesse prtica desta diferente classificao no ressalta claro
e, para l disso, ela no corroborada pela localizao sistemtica e pela
importncia da omisso legislativa na dinmica do sistema.
Nem a virtual inefectividade da deciso de fiscalizao a verificao to-pouco cria qualquer obrigao jurdica para o rgo legislativo,
apenas declara uma obrigao preexistente afecta o sentido jurdico do
instituto. (36)
Essas consideraes de Jorge Miranda em relao inconstitucionalidade por

omisso no Direito portugus podem ser perfeitamente estendidas ao modelo
brasileiro. Ainda que tendo contedo meramente declarativo no que toca
omisso de produo legislativa, como asseverado pelo Supremo Tribunal Federal, por exemplo, nos julgamentos da Reclamao n. 1.947, Relator Ministro Ilmar
Galvo, e da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.484, Relator Ministro
Celso de Mello, inegvel a natureza de instrumento de fiscalizao poltico-jurdica da inconstitucionalidade por omisso, tendo conseqncias relevantes para
o equilbrio dos poderes do Estado na composio de suas foras. Demonstrao inegvel disso so as conseqncias concretas da deciso do STF na Ao
Direta de Inconstitucionalidade n. 2.061, Relator Ministro Ilmar Galvo, por
meio da qual o Presidente da Repblica foi considerado, no ano de 2001, em mora
inconstitucional em relao ao inciso X do artigo 37 da Constituio brasileira,
que determina o reajuste anual da remunerao dos servidores pblicos. Ainda
que com carter meramente declaratrio, o resultado poltico do julgado foi
suficiente para que o processo legislativo do reajuste fosse iniciado, alterando uma
situao de desrespeito ao texto constitucional.
Na Constituio de Timor-Leste no se pode compreender o instituto da
inconstitucionalidade por omisso de maneira distinta da dos juristas portugueses e brasileiros, de modo que ter a fiscalizao da omisso natureza declaratria, gerando efeitos poltico-jurdicos, propulsores da concertao institucional
necessria para o cumprimento das disposies constitucionais.
2.4. Controle concreto
Quando regula os tribunais judiciais, a Constituio da Repblica Democrtica

de Timor-Leste, em seu artigo 120, afirma que esses rgos jurisdicionais "no
podem aplicar normas contrrias Constituio ou aos princpios nela consagrados", instituindo, pois, a regra segundo a qual dado a qualquer tribunal
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1038
afastar a aplicao de uma lei com base em sua desconformidade com o texto
constitucional.
Em outras palavras, na soluo dos litgios reais e concretos, das controvrsia
que cotidianamente so postas perante os tribunais, podem os juzes declarar a
inconstitucionalidade das leis, incidentalmente nos diferentes processos.
Esse poder geral de apreciar a constitucionalidade das leis que dado pela
Constituio aos juzes timorenses encontra no Supremo Tribunal de Justia seu
ponto de convergncia. Como rgo de cpula do sistema judicirio (art. 124,
n. 1), cabe a ele a uniformizao do entendimento jurisprudencial sobre a
inconstitucionalidade das leis.
Desse modo, o artigo 152 do texto constitucional de Timor-Leste determina que cabe recurso para o Tribunal das decises dos tribunais inferiores que
recusem a aplicao de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade; ou que apliquem normas cuja inconstitucionalidade tenha sido suscitada durante o processo.
A primeira hiptese indica que no sistema timorense, assim como no brasileiro, a inconstitucionalidade matria de ordem pblica, podendo ser apreciada
de ofcio pelos tribunais e ensejando, nos casos de declarao pelo rgo jurisdicional, sempre recurso instncia suprema.
J o recurso pela alnea b) do permissivo constitucional somente pode ser
interposto pela parte que levantou a questo de inconstitucionalidade no aceita
pelo rgo de origem (art. 152, n. 3), o que evidencia um mecanismo de proteo das leis e de reafirmao da presuno de constitucionalidade de que
gozam. Isso porque a simples aplicao de uma lei inconstitucional, sem que
haja sua oportuna impugnao pela parte, no enseja a abertura da via recursal
para o Supremo Tribunal de Justia. A declarao de constitucionalidade da lei
somente pode ser questionada perante o rgo de cpula do Judicirio nos
casos em que houve o devido prequestionamento da matria e pela parte que o
suscitou.
As vias de acesso de recursos ao Supremo Tribunal de Justia na fiscalizao concreta de constitucionalidade so bem mais restritas do que as admitidas no Direito brasileiro no recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal
Federal, que, na forma da letra a do inciso III do artigo 102 da Constituio
de 1988, pode ser formalizado sempre que uma deciso jurisdicional de nica
ou ltima instncia contrariar dispositivo constitucional, desde que devidamente
prequestionado (37).
(37) Sobre o recurso extraordinrio e seus requisitos de admissibilidade no Direito brasileiro,
ver, HORBACH, Carlos Bastide, Recurso Extraordinrio: Aspectos prticos, in: Revista Jurdica,
n. 312, Outubro/2003, p. 51 a 74.
Finalmente, resta destacar que a lei dever dispor sobre os requisitos de

admissibilidade desses recursos para o Supremo Tribunal de Justia, como previsto no artigo 152, n. 3, da Constituio timorense.
CONCLUSO
Da anlise at aqui procedida, podem ser destacados os seguintes aspectos:
1. A Constituio da Repblica Democrtica de Timor-Leste est inserida

no quadro das demais constituies dos pases de lngua portuguesa, guardando
com essa famlia constitucional estreitas relaes, em especial com a Constituio portuguesa de 1976 e com a Constituio brasileira de 1988.
2. O texto constitucional timorense, ao consagrar um Estado de direito
democrtico, baseado na vontade popular e no respeito dignidade humana,
consagra igualmente uma srie de direitos e garantias, de natureza civil, poltica,
social, econmica e cultural, que servem de parmetros primeiros da fiscalizao da constitucionalidade das leis.
3. Timor-Leste apresenta um sistema de governo semipresidencial, muito
prximo ao sistema portugus, no qual o Presidente da Repblica desempenha
importante papel institucional, sendo considerado um rgo de soberania juntamente com o Parlamento Nacional, o Governo e os Tribunais, dos quais o mais
importante o Supremo Tribunal de Justia, protagonista do controle de constitucionalidade.
4. O controle de constitucionalidade em Timor-Leste deve ser classificado
como um sistema misto, no qual coabitam o modelo concreto, incidental e difuso
e o modelo abstrato, por via de ao e concentrado. Entretanto, os modelos convergem no que toca ao rgo jurisdicional mximo, o Supremo Tribunal de Justia, que contm a ltima palavra no controle concreto e difuso, bem como despenha, diretamente, o controle abstrato, preventivo e repressivo, e o controle
das omisses inconstitucionais.
Por fim, importante registrar que, apesar de o sistema judicirio timorense no estar plenamente instalado, o que impede a aplicao concreta de
alguns dos tipos de controle previstos na Constituio, possvel concluir, sem
maiores esforos exegticos, que o Estado maubere dispe de importantes mecanismos de fiscalizao de constitucionalidade, que certamente contribuiro para
a concretizao e para a manuteno de sua nascente e to significativa democracia.
1039
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CIRCULAO DE DECISES JUDICIAIS

E INTEGRAO SUPRANACIONAL E INTERNACIONAL (*)
LUS
DE
LIMA PINHEIRO (**)
O tema que me proposto tratar o da relao entre circulao de decises judiciais e integrao supranacional.
Como introduo ao tema parece-me til esclarecer estes conceitos.
Circulao de decises judiciais uma expresso que est em voga nos
instrumentos e documentos da Unio Europeia.
Assim, os Considerandos de alguns Regulamentos comunitrios em matria de competncia internacional e reconhecimento de sentenas estrangeiras
invocam a livre circulao das decises em matria civil e comercial como
objectivo da aco comunitria neste domnio (1).
A ideia de livre circulao das decises s pode constituir uma metfora, visto que as decises no so realidades materiais que sejam susceptveis
de atravessar fronteiras. Os documentos que incorporam as decises podem circular, ser enviados do pas de origem da deciso para outro pas. As decises
jurisdicionais so actos jurdicos que se inscrevem noutro plano da realidade, especificamente jurdico. A deciso tomada no Estado de origem, produz em primeira linha efeitos na sua ordem jurdica e pode produzir efeitos noutras ordens
jurdicas se estas a reconhecerem (2).
Por exemplo, uma sociedade argentina obtm em tribunais argentinos uma
deciso condenatria desta sociedade brasileira. A sociedade brasileira no cumpre voluntariamente a deciso nem tem bens situados na Argentina que possam
ser executados. Coloca-se a questo de saber se a deciso argentina pode ser executada no Brasil (fora executiva de uma deciso judicial estrangeira). Pode
(*) Texto da comunicao proferida no Seminrio Internacional A tutela judicial no sistema
multinvel, organizado pelo Conselho Federal de Justia, na cidade de Braslia, em Setembro
de 2004.
(**) Professor da Faculdade de Direito de Lisboa.
(1) 2. Considerando do Regulamento n. 1347/2000, em matria matrimonial, e 6. Considerando do Regulamento n. 44/2001, em matria civil e comercial.
(2) Ver LIMA PINHEIRO Direito Internacional Privado, vol. III Competncia Internacional e Reconhecimento de Decises Estrangeiras, Almedina, Coimbra, 2002, 181.
1042
LUS DE LIMA PINHEIRO
igualmente ser questionado se a sociedade brasileira pode propr em tribunais brasileiros uma nova aco contra a parte argentina relativamente mesma causa
(reconhecimento do efeito de caso julgado).
Mas isto nada tem que ver com circulao atravs das fronteiras.
Esta metfora no neutra nem , em minha modesta opinio, feliz.
No neutra porque pretende estabelecer um paralelo com as liberdades
comunitrias. O Direito Comunitrio estabelece as liberdades de circulao de pessoas, mercadorias, servios e capitais, que so fundamentais para a existncia de
um mercado nico. Com a expresso livre circulao de decises pretende-se
inculcar a ideia de que o reconhecimento automtico das decises proferidas
noutros Estados-Membros necessrio ao bom funcionamento do mercado nico.
E uma metfora pouco feliz, visto que no Direito de Reconhecimento
est em causa a eficcia na ordem jurdica de um Estado da deciso proferida
por rgo de outro Estado, problema que no tem a mnima relao com a liberdade de circulao de pessoas, mercadorias, servios e capitais.
Por conseguinte, eu creio que a tradicional expresso reconhecimento de
decises estrangeiras mais adequada para designar o problema da eficcia
de decises judiciais estrangeiras na ordem jurdica local.
O nosso tema reporta-se, por outro lado, integrao supranacional.
Creio que, em primeira linha, se tm em vista processos de integrao
regional como os que se verificam com a Unio Europeia e o Mercosul.
Claro que nada obsta que no futuro se possa verificar uma integrao
supraestadual escala mundial.
So possveis diferentes graus de integrao, que podem ter carcter meramente econmico ou alcanar uma dimenso poltica.
Como graus de integrao meramente econmica temos designadamente a
unio aduaneira e o estabelecimento de um mercado nico.
A integrao poltica (ou supranacional) pode dar corpo a associaes
de Estados (designadamente confederaes e unies reais) ou mesmo a Estados
federais.
A Unio Europeia uma associao de Estados que no constitui, pelo
menos ainda, um Estado federal (3). O sistema comunitrio assemelha-se mais
a uma confederao, em que os Estados-Membros continuam a ser sujeitos de
Direito Internacional revestidos de soberania, embora esta soberania esteja limitada pela delegao de alguns poderes nos rgos comunitrios ou pela renn(3) mesmo controverso que a Unio Europeia tenha personalidade jurdica; j as Comunidades Europeias gozam de uma personalidade jurdica distinta da dos Estados-Membros
(4) Ver NGUYEN QUOC/DAILLIER/PELLET Droit international public, 6. ed., Paris, 1999,
422; SEIDL-HOHENVELDERN/STEIN Vlkerrecht, 10. ed., Colnia et al., 2000, 3 e seg.; FAUSTO
CIRCULAO DE DECISES JUDICIAIS E INTEGRAO SUPRANACIONAL E INTERNACIONAL
cia ao seu exerccio a favor destes rgos (4).

Por seu turno, segundo os autores brasileiros que consultei, o Mercosul
est ainda no estdio da mera unio aduaneira imperfeita (5).
At que ponto a integrao supraestadual tem ou deve ter consequncias
no plano do reconhecimento das decises judiciais proferidas noutros Estados-Membros?
Penso que a resposta a esta questo tem de atender ao grau de integrao
supraestadual dos Estados envolvidos.
No quadro de uma comunidade de Estados meramente econmica, um certo
liberalismo no reconhecimento de decises judiciais provenientes de outros Estados comunitrios pode contribuir para criar um ambiente mais favorvel ao
comrcio intra-comunitrio.
Mas pode ser questionado se no se justifica o mesmo liberalismo no
reconhecimento de decises provenientes de terceiros Estados (i.e., Estados no
comunitrios).
Em minha opinio a resposta afirmativa.
As razes que fundamentam o reconhecimento de sentenas estrangeiras
procedem quer em relao s sentenas proferidas noutros Estados comunitrios
quer em relao s sentenas de tribunais de terceiros Estados.
Desde logo, a tutela da confiana depositada na definio da relao controvertida por via judicial, a continuidade e estabilidade de situaes jurdicas consolidadas ou constitudas pela sentena e a harmonia internacional de solues (6).
Em segundo lugar, o reforo da eficcia prtica das decises jurisdicionais,
evitando que a execuo possa ser impedida pela localizao dos bens do devedor fora do pas em que foi proferida a sentena de condenao (7).
Enfim, a economia de meios que se obtm ao evitar a repetio, num
Estado, da causa j decidida noutro Estado.
Assim, entendo que a ordem jurdica de um Estado deve atribuir efeitos s
decises judiciais estrangeiras, desde que se verifiquem certas condies essenciais.
Mais: sou mesmo partidrio, em tese geral, de um sistema de reconheciDE QUADROS Direito das Comunidades Europeias e Direito Internacional Pblico. Contributo
para o estudo da natureza jurdica do Direito Comunitrio Europeu, Coimbra, 1984, 336 e segs.;
ANDR GONALVES PEREIRA/FAUSTO DE QUADROS Manual de Direito Internacional Pblico,
3. ed., Coimbra, 1993, 128; JORGE MIRANDA Curso de Direito Internacional Pblico, 2. ed.,
Cascais, 2004, 204 e seg.
(5) Cf. NADIA DE ARAUJO Direito Internacional Privado. Teoria e Prtica Brasileira,
2. ed., Rio de Janeiro, 2004, 84.
(6) Em sentido convergente, FERRER CORREIA [1982: 119, 1983, n. 2, e 2000: 460 e seg.].
(7) Ibidem.
1043
1044
mento automtico do efeito de caso julgado que a sentena estrangeira produza na

ordem jurdica de origem, i.e., sem necessidade de qualquer procedimento prvio no
Estado de reconhecimento, designadamente confirmao ou homologao judicial.
Quer isto dizer que, no exemplo, atrs referido, a sociedade argentina deveria poder invocar a excepo de caso julgado perante a propositura no Brasil, pela
sociedade brasileira, de uma aco relativa mesma causa que tinha sido decidida pelos tribunais argentinos, independentemente de a deciso argentina ter sido
confirmada ou homologada no Brasil. Isto desde que a deciso argentina satisfizesse as condies de reconhecimento.
No esta a soluo do Direito brasileiro, que tem sido interpretado no sentido de subordinar o reconhecimento do efeito de caso julgado homologao
da deciso judicial estrangeira pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102. da
Constituio e art. 483. Cdigo de Processo Civil).
Tambm o efeito constitutivo que seja associado sentena estrangeira pela
lei competente segundo o Direito de Conflitos do Estado de reconhecimento
deve ser reconhecido independentemente de um processo prvio no Estado de
reconhecimento (8).
J a atribuio de fora executiva deciso judicial estrangeira deve depender de uma declarao de executoriedade proferida por um tribunal do Estado de
reconhecimento, com base num processo sumrio em que se controle a verificao das condies de reconhecimento.
E quais devem ser as condies de reconhecimento?
O tempo de que disponho no me permite aprofundar aqui este ponto (9).
Deixarei apenas trs notas.
Primeiro, a principal condio de reconhecimento deve ser a existncia de
uma conexo adequada entre o Estado de origem e a situao definida pela sentena estrangeira (a chamada competncia internacional indirecta).
Segundo, o reconhecimento deve limitar-se, em princpio, a um controlo das
condies extrnsecas da sentena estrangeira, independentemente da soluo
dada ao caso pelo tribunal de origem (controlo formal). No entanto, se os tribunais do foro forem internacionalmente competentes para decidir o caso ou se,
luz do Direito de Conflitos do Estado do foro, for aplicvel situao a lei do
foro e a parte vencida estiver fortemente ligada a este Estado, entendo que deve
ser feito um controlo de mrito. Nestes casos, a sentena estrangeira s deve ser
reconhecida se tiver dado ao caso uma soluo equivalente que chegaria um tri(8) Ver LIMA PINHEIRO (n. 2), 250.
(9) Ver, para o desenvolvimento deste ponto, LIMA PINHEIRO (n. 2), 252 e segs.
(10) Ver LIMA PINHEIRO A triangularidade do Direito Internacional Privado Ensaio
sobre a articulao entre o Direito de Conflitos, o Direito da Competncia Internacional e o
bunal do Estado de reconhecimento com base no Direito de Conflitos do foro (10).

Por ltimo, o reconhecimento deve estar sujeito a garantias mnimas de
justia substantiva e processual. Da que a conformidade com a ordem pblica
internacional e o respeito de certos princpios fundamentais em matria de processo devam constituir tambm condies de reconhecimento.
Com este modo de ver as coisas no nego que uma integrao supraestadual,
ainda que meramente econmica, possa ter relevncia no campo da unificao
internacional do Direito de Reconhecimento.
Tenho agora em mente o estabelecimento de regras comuns em matria de
reconhecimento de decises estrangeiras.
O ideal seria uma unificao escala mundial de todo o Direito Internacional
Privado, incluindo Direito de Conflitos, Direito da Competncia Internacional e
Direito de Reconhecimento.
importante sublinhar que a unificao do Direito de Reconhecimento
deve ser articulada com a unificao do Direito de Conflitos e do Direito da Competncia Internacional.
A partir do momento em que o tribunal de origem esteja sujeito s mesmas
regras sobre a determinao do Direito aplicvel que vigoram no Estado de
reconhecimento defensvel que todas as sentenas estrangeiras sejam reconhecidas sem controlo de mrito. O tribunal de origem aplicar a mesma lei que seria
aplicada por um tribunal de Estado de reconhecimento se fosse chamado a decidir o caso, sendo por isso de esperar que a soluo dada ao caso pelo tribunal
de origem seja semelhante quela que seria proferida por um tribunal do Estado
de reconhecimento.
Por outro lado, se o tribunal de origem estiver submetido s mesmas regras
de competncia internacional que vigoram no Estado de reconhecimento, pode
dispensar-se um controlo da competncia do tribunal de origem.
O certo que a unificao do Direito Internacional Privado escala mundial se tem revelado muito difcil, em especial no domnio da competncia internacional e do reconhecimento de sentenas estrangeiras.
Ora, a nvel regional e, em especial, entre pases unidos por um projecto de
integrao, esta unificao pode ser mais fcil.
No se estranha, por isso, que o art. 293. (ex-art. 220.) do Tratado da
Comunidade Europeia tenha desde o incio previsto que os Estados comunitrios
estabelecessem negociaes com vista a simplificar as formalidades a que se
encontrava subordinado o reconhecimento de sentenas.
Direito de Reconhecimento, in Estudos em Homenagem Professora Doura Isabel de Magalhes
Collao, vol. I, 311-378, Almedina, Coimbra, 349 e segs.
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Esta previso concretizou-se na Conveno de Bruxelas sobre a Competncia Judiciria e a Execuo de Decises em Matria Civil e Comercial (1968),
que foi objecto de ratificao ou adeso por parte de todos os Estados que eram
membros da Unio Europeia antes do ltimo alargamento.
Tambm no continente americano se assistiu a um movimento de unificao do Direito Internacional Privado. A Amrica Latina foi pioneira nos esforos unificadores, que se iniciaram no sc. XIX (11).
Na actualidade eesses esforos so desenvolvidos principalmente pelas
Conferncias Interamericanas Especializadas sobre o Direito Internacional Privado convocadas pela Organizao dos Estados Americanos. Nestas Conferncias j foram adoptadas convenes em matria de reconhecimento de decises estrangeiras.
H ainda a assinalar, no mbito do Mercosul, um conjunto de Protocolos que
abrangem matria de reconhecimento de decises estrangeiras.
Cabe agora perguntar pelas consequncias em matria de reconhecimento de
decises estrangeiras que so de esperar de uma integrao supraestadual ao
nvel de confederao ou, at, de um Estado federal?
Eu creio que a situao s deve ser qualitativamente diferente quando a
integrao poltica conduz constituio de um Estado federal. Neste caso as
ordens jurdicas dos Estados-Membros so integradas na ordem jurdica complexa
do Estado federal e so subordinadas Constituio federal. Nalguns Estados federais o sistema jurdico mesmo unitrio, no coexistindo no seu seio sistemas
jurdicos diferentes. o que se verifica com o Brasil.
Neste ltimo caso nem sequer se coloca um problema de reconhecimento
de decises nas relaes entre os Estados federados.
J nos Estados federais em que coexistem vrios sistemas jurdicos a eficcia
das decises proferidas outro Estado federado pode colocar um problema de
reconhecimento. o que se passa nos EUA.
S que na resoluo do problema de reconhecimento da deciso proveniente de outro Estado federado o tribunal de reconhecimento est condicionado pela Constituio federal.
Assim, nos EUA, o art. IV, 1, da Constituio federal determina que cada
Estado deve dar Full Faith and Credit to the Judicial Proceedings of every
other State.
O Judiciary Act de 1790 veio concretizar esta disposio: the same full faith
and credit as [the judicial proceedings] have by law or usage in the courts of
such State from which they are taken.
(11) Ver Jacob DOLINGER Direito Internacional Privado. Parte Geral, 7. ed., Rio de
Janeiro, 2003, 75 e segs.
Daqui infere-se que a deciso de um Estado da Unio tem noutro Estado da

Unio o efeito de caso julgado [preclusion] que lhe atribudo pela lei do
Estado de origem (12).
J atribuio de fora executiva depende de um procedimento prvio de
reconhecimento (13).
O Direito federal estabelece o reconhecimento, atravs de um processo
sumrio de registo, de decises de tribunais federais que condenem no pagamento de dinheiro ou na entrega de um imvel. Alguns Estados estabeleceram
processos sumrios de reconhecimento para as decises de outros Estados da
Unio (14).
A Full Faith and Credit Clause entendida no sentido de obrigar os
Estados da Unio a adoptarem um sistema que permita o reconhecimento das
decises vlidas, proferidas por tribunais competentes e que no tenham sido
obtidas atravs de fraude. A violao da ordem pblica do Estado de reconhecimento no pode constituir, em princpio, fundamento de recusa de reconhecimento (tal s ser admissvel em circunstncias extraordinrias ou no
usuais).
J numa integrao poltica que no atinja o estdio federal de esperar que
os sistemas jurdicos dos Estados-Membros conservem a sua plena autonomia,
sem prejuzo da coordenao destes sistemas com o Direito Comunitrio. As
sentenas proferidas pelos tribunais de um Estado-Membro continuam a ser sentenas estrangeiras para os outros Estados-Membros.
Da que o problema do reconhecimento de sentenas dos outros Estados-Membros no se coloque em termos muito diferentes dos assinalados a respeito de uma integrao meramente econmica.
Dir-se- que os Estados envolvidos num projecto de integrao poltica
consideram ter uma certa comunho de valores, que no deixar de se reflectir
nas concepes jurdicas fundamentais. Isto pode porventura justificar uma maior
confiana na administrao da justia feita noutro Estado-Membro e, com isso,
uma certa flexibilizao do sistema de reconhecimento.
Em todo o caso, importante sublinhar, em ligao com o anteriormente
exposto, que a flexibilizao do sistema de reconhecimento tem de ser articulada com a unificao do Direito de Conflitos e do Direito da Competncia
(12) Neste sentido dispe o comentrio g do art. 95. do Second Restatement, Conflict of Laws.
adquirido que se trata de um reconhecimento automtico (ver Peter HAY Law of the United
States, Munique et al., 2002, 82 e segs.), mas suscita alguma controvrsia a aplicao do Direito
do Estado de origem ao efeito do caso julgado (ver SCOLES/HAY/BORCHERS/SYMEONIDES Conflict of Laws, 3. ed., St. Paul, Minnesota, 2000, 1144 e seg.).
(13) Cf. SCOLES/HAY/BORCHERS/SYMEONIDES (n. 8), 1149 e segs.
(14) Ver tambm HAY (n. 12), 87.
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Internacional.
Dificilmente se concebe que o Estado-Membro de reconhecimento renuncie
genericamente ao controlo do mrito da deciso estrangeira e da competncia
internacional do tribunal de origem se no vigorarem regras comuns de conflitos de leis e de competncia internacional.
Por isso, entendo que a flexibilizao do sistema de reconhecimento nas relaes intracomunitrias deve ser precedida ou acompanhar a unificao escala
comunitria do Direito de Conflitos e do Direito da Competncia Internacional.
Vejamos o que se passa no mbito da Unio Europeia.
Podemos distinguir duas fases que tm como marco a entrada em vigor do
Tratado de Amesterdo (em 1999).
At entrada em vigor do Tratado de Amesterdo, entendia-se geralmente
que s nas matrias em que a Comunidade tinha competncia para a harmonizao
do Direito material podia o Direito de Conflitos ser tambm harmonizado (15).
O principal acto de unificao do Direito de Conflitos escala comunitria no foi um acto comunitrio mas uma conveno internacional celebrada
pelos Estados-Membros: a Conveno de Roma sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes Contratuais (1980).
Tambm a unificao do Direito da Competncia Internacional e do Direito
de Reconhecimento foi objecto da j referida Conveno de Bruxelas.
Este quadro, porm, foi radicalmente alterado pelo Tratado de Amesterdo.
Este Tratado inseriu no Tratado da Comunidade Europeia um Ttulo IV Vistos, asilo, imigrao e outras polticas relativas circulao de pessoas. Nos
termos dos arts. 61./c) e 65. do Tratado da Comunidade Europeia, com a redaco dada pelo Tratado de Amesterdo (16), o Conselho adoptar medidas no
domnio da cooperao judiciria em matria civil, na medida do necessrio ao
bom funcionamento do mercado interno (17). Estas medidas tero por objectivo, nomeadamente (art. 65.):
a) Melhorar e simplificar:
o sistema de citao e de notificao transfronteiria dos actos
(15) Ver LIMA PINHEIRO Federalismo e Direito Internacional Privado algumas reflexes sobre a comunitarizao do Direito Internacional Privado, in Cadernos de Direito Privado 2 (Junho 2003), 3-19, com mais referncias.
(16) Art. 2./15.
(17) Estas medidas sero adoptadas nos termos do art. 67. (ex-art. 73.-O), com o aditamento
feito pelo Tratado de Nice, que determina que em derrogao do n. 1 o Conselho adopta nos termos do art. 251. as medidas previstas no art. 65., com excluso dos aspectos referentes ao
Direito da Famlia. Isto tem por consequncia, alm da expressa incluso do Direito Internacional Privado da Famlia no mbito de competncia a Comunidade, um encurtamento do perodo tran-
judiciais e extrajudiciais;
a cooperao em matria de obteno de meios de prova;
o reconhecimento e a execuo das decises em matria civil
e comercial, incluindo as decises extrajudiciais;
b)
Promover a compatibilidade das normas aplicveis nos Estados-Membros em matria de conflitos de leis e de jurisdio.
Este preceito encontra-se redigido em termos algo restritivos, que no parecem atribuir uma competncia genrica aos rgos comunitrios em matria de
Direito Internacional Privado (18).
Mas os rgos comunitrios fizeram uma interpretao extensiva que, na
prtica, prescinde de qualquer nexo efectivo com o funcionamento do mercado
interno e abrange a uniformizao de quase todo o Direito Internacional
Privado.
Neste sentido apontaram, designadamente, o Plano de aco do Conselho e da Comisso sobre a melhor forma de aplicar as disposies do Tratado de Amesterdo relativas criao de um espao de liberdade, de segurana e de justia (1998) (19) e o projecto de programa de medidas destinadas
a aplicar o reconhecimento mtuo das decises em matria civil comercial
(2001) (20).
Seguindo esta interpretao extensiva, o Conselho adoptou cinco regulasitrio (previsto no art. 67./1) em que esta medidas so tomadas por unanimidade, com excluso
das relativas ao Direito da Famlia. Ver Jrgen BASEDOW European Conflict of Laws under
the Treaty of Amsterdam, in International Conflict of Laws for the Third Millenium. Essays in
Honor of Friedrich K. Juenger, 175-192, Ardsley, Nova Iorque, 2001, 180 e segs., e Harmut
LINKE Die Europisierung des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts. Traum oder
Trauma?, in Einheit und Vielfalt des Rechts. FS Reinhold Geimer, 529-554, Munique, 2002,
544 e segs.
(18) Ver LIMA PINHEIRO (n. 15), com mais referncias.
(19) Que contemplou a uniformizao em matria de Direito aplicvel s obrigaes no-contratuais e, se necessrio, o incio da reviso de certas disposies da Conveno de Roma sobre
a Lei Aplicvel s Obrigaes Contratuais, num prazo de dois anos a contar da entrada em vigor
do Tratado (1-5-99). O mesmo Plano previu que no prazo de cinco anos a contar da entrada em
vigor do Tratado se examinasse a possibilidade de actos comunitrios sobre o Direito aplicvel ao
divrcio e sobre a competncia internacional, Direito aplicvel, reconhecimento e execuo de sentenas em matria de regime matrimonial de bens e de sucesso por morte.
(20) Que props a elaborao de instrumentos comunitrios sobre competncia internacional, reconhecimento e execuo de sentenas em matria de dissoluo dos regimes matrimoniais, de consequncias patrimoniais da separao de casais no casados e de sucesses, bem
como em matria de responsabilidade parental e dos outros aspectos no patrimoniais da separao de casais.
67 F.D.U.L.
1049
1050
mentos no domnio do Direito Internacional Privado, para alm de outros regulamentos que dizem respeito ao Direito Processual Civil Internacional em sentido estrito (21):
o Reg. (CE) n. 1346/2000, de 29-5, relativo aos processos de insolvncia (22) que cobre a determinao do Direito aplicvel, a competncia
internacional e o reconhecimento de decises;
o Reg. (CE) n. 1347/2000, de 29-5, relativo competncia, ao reconhecimento e execuo de decises em matria matrimonial e de regulao do poder paternal em relao a filhos comuns do casal (23);
o Reg. (CE) n. 44/2001, de 22-12, relativo competncia judiciria, ao
reconhecimento e execuo de decises em matria civil e comercial (24);
o Reg. (CE) n. 2201/2003, de 27-11, relativo competncia, ao reconhecimento e execuo de decises em matria matrimonial e em matria
de responsabilidade parental e que revoga o Reg. (CE) n. 1347/2000 (25);
o Reg. (CE) n. 805/2004, de 21-4, que cria o ttulo executivo europeu
para crditos no contestados (26).
Alm disso existe um projecto de regulamento comunitrio sobre a Lei

Aplicvel s Obrigaes Extracontratuais, designado Regulamento Roma II (proposta de 2003).
Tambm esto em curso trabalhos com vista transformao da Conveno
de Roma sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes Contratuais num regulamento
comunitrio (designado Regulamento Roma I).
O projecto de Tratado Constitucional da Unio Europeia refora esta orientao.
Que dizer do rumo seguido na Unio Europeia em matria de reconhecimento
(21) Ao abrigo das mesmas disposies do Tratado foram tambm publicados os Regs.
(CE) n. 1348/2000, do Conselho, de 29-5-2000, relativo citao e notificao dos actos judiciais e extrajudiciais em matria civil e comercial nos Estados-Membros, JOCE L 160/37,
de 30-6-2000, e n. 1206/2001, do Conselho, de 28-5-2001, relativo cooperao entre os tribunais dos Estados-Membros no domnio da obteno de provas em matria civil ou comercial,
JOCE L 174/1, de 27-6-2001. Ver ainda Deciso da Comisso de 25-9-2001 que estabelece um
manual de entidades requeridas e um glossrio de actos que podem ser objecto de citao ou de
notificao ao abrigo do Reg. (CE) n. 1348/2000 do Conselho, JOCE L 298/1, de 15-11-2001.
(22) JOCE L 160/1, de 30-6-2000.
(23) JOCE L 160/19, de 30-6-2000.
(24) JOCE L 012/1, de 16-1-2001.
(25) JOCE L 338/1, de 23-12-2003.
(26) JOCE L 143/15, de 30-4-2004.
de decises proferidas noutros Estados-Membros?

Primeiro, de aplaudir o nimo unificador do Direito Internacional Privado que
tem movido os responsveis comunitrios e que partilhado por alguns crculos acadmicos, designadamente o Grupo Europeu de Direito Internacional Privado.
Em segundo lugar, de observar que os rgos comunitrios optaram por
uma via centralizadora, tomando a seu cargo a regulao desta matria em quase
todos os campos do Direito privado.
Isto permitiu obviar a algumas dificuldades com que deparava uma unificao com base em convenes internacionais entre os Estados-Membros, mas
parece dificilmente concilivel com o presente estdio da integrao europeia.
O presente estdio da integrao europeia, que ainda no deu corpo a um
Estado federal, mas a uma associao de Estados soberanos, no se ajusta
atribuio aos rgos comunitrios de competncias legislativas que cerceiem substancialmente a autonomia legislativa dos Estados-Membros, designadamente no
domnio do Direito privado. Mesmo num Estado federal perfeitamente concebvel, e porventura conveniente em certos casos, que os Estados federados
mantenham a sua competncia em matria de Direito privado, incluindo o Direito
Internacional Privado.
A uniformizao do Direito Internacional Privado no necessria para o
estabelecimento de um mercado nico.
H diversos pases em que vigoram diferentes sistemas locais com os seus
prprios Direitos de Conflitos e regimes de competncia e de reconhecimento de
decises e em que, como parece bvio, as divergncias entre estes regimes no
obstaram existncia de um mercado nico nem prejudicaram o seu bom funcionamento. Os exemplos mais salientes so os do Reino Unido e dos EUA.
Pode pensar-se que a unificao se poderia fazer com mais vantagens e
mais respeito da autonomia dos sistemas jurdicos dos Estados-Membros com base
em Leis-Modelo que seriam propostas aos Estados-Membros para que as adoptassem na ordem interna ou nelas inspirassem a sua legislao.
Como terceira considerao, cumpre observar que os regulamentos comunitrios em vigor seguiram at certo ponto as linhas atrs propugnadas, estabelecendo o reconhecimento automtico do efeito de caso julgado e subordinando,
em regra, a atribuio de fora executiva a uma declarao de executoriedade.
Regista-se no entanto uma tendncia para estabelecer um reconhecimento
automtico ou qusi-automtico da fora executiva das decises proferidas noutros Estados-Membros que a meu ver criticvel e que se enquadra numa tendncia mais geral para reduzir ao mnimo a autonomia dos sistemas jurdicos dos
Estados-Membros.
Essa tendncia manifesta-se designadamente em trs pontos:
no Regulamento em matria civil e comercial a declarao de executo-
1051
1052
riedade, bem como a declarao de reconhecimento, s dependem de

um processo sumarssimo, no contraditrio, em que no so verificados
os fundamentos de recusa de reconhecimento (art. 41.);
no Regulamento em matria matrimonial e de responsabilidade parental
as decises sobre o direito de visita e sobre o regresso da criana tm
fora executiva independentemente de uma declarao de executoriedade no Estado de reconhecimento (arts. 40. e segs.);
o Regulamento que cria o ttulo executivo europeu atribui fora executiva a decises condenatrias relativas a crditos pecunirios no contestados proferidas noutros Estados-Membros sem necessidade de uma
declarao de executoriedade.
Enfim, assinale-se a supresso do controlo de mrito das decises proferidas noutros Estados-Membros num vasto conjunto de matrias em que o Direito
de Conflitos no se encontra ainda unificado, o que , a meu ver, incoerente.
A ideia parece ser a de utilizar o Direito como um instrumento de integrao poltica, criando uma realidade jurdica que corresponde a um Estado federal altamente centralizado. Por minha parte, tenha dvidas que o Direito deva ser
instrumentalizado dessa forma e que esse modelo de unio poltica muito centralizada seja o que mais convm Europa.
Mas isso j tema para outro lugar e para outra ocasio.
Espero que estas breves consideraes possam ter alguma utilidade para
que nos processos de integrao em que o Brasil participe se aproveitem os
bons exemplos e se evitem os erros cometidos noutros processos.
1053
A UNIO EUROPEIA
E A CONCEPO DO ESTADO REGULADOR (*)
PAULO
DE
PITTA
CUNHA
1. Analisando os ngulos atravs dos quais explicado o processo de integrao europeia, habitual contrapor o paradigma intergovernamentalista ao
neofuncionalista, que constitui um Ersatz da viso federal.
Para a corrente neofuncionalista (Ernst Haas), a federao constitui o objectivo ltimo, devendo, porm, ser prosseguido por meios incrementais. A integrao assenta, como referia Jean Monnet, numa solidariedade de facto (1);
arranca a partir de reas especficas (como foi o caso do sector chave do carvo
e do ao), suscitando-se presses funcionais para a incluso de outros sectores, no desenvolvimento de uma lgica expansiva (2).
Actua aqui um mecanismo de spill over, que conduzir, no termo do
processo, integrao poltica em contexto federal.
Preconizando um mtodo incremental para fazer progredir a integrao, os
principais autores neofuncionalistas sublinham no bastar a propagao automtica dos impulsos para se atingir o objectivo final: na iminncia dos estdios de intensa integrao poltica, torna-se indispensvel, como dizia Monnet,
um acto criador especfico (3), a afirmao da vontade institutiva do Estado federal. Os neofuncionalistas preocupam-se mais com a descrio do desenrolar do
processo integrativo do que com a caracterizao do estdio final.
A qualificao de neo, que precede a expresso pela qual a corrente
conhecida, explica-se pela anterior consagrao de uma abordagem funciona(*) Reconstituio da lio proferida em 15 de Outubro de 2005 no mbito do 1 Curso
Jurdico de Regulao Econmica, organizado pelo Conselho Superior de Magistratura e pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
(1) Jean Monnet, Mmoires, Paris, 1976, p. 646.
(2) Sublinha Ernst Haas que os federalistas desdenham da mudana incremental, visando a
abolio da soberania dos Estados-naes por um acto constitucional dramtico. Os neofuncionalistas ligam-se viso incrementalista. Mas o incrementalismo , na sua estratgia, um second
best. Se passar a haver consenso para a alterao dramtica, o modo incremental poder ser posto
de lado. (The Obsolescence of Regional Integration Theory, Berkeley, 1975, pp. 13-14).
(3) Jean Monnet, ob. cit., p. 770.
1054
PAULO DE PITTA E CUNHA
lista (David Mitrany), que defendia, no plano transnacional, a criao de instituies capazes de desempenhar especficas funes, em prol da maximizao do
bem estar social.
Mas, nas anlises dos neofuncionalistas, recorrente a viso dos Estados Unidos da Europa, tendendo a convergir nesse ponto com as propostas federalistas,
que defendem a transposio para o nvel europeu da ordem institucional prpria de um Estado, com a consequente transformao dos actuais Estados-naes
europeus em unidades polticas anlogas aos states, aos Lnder, s provncias canadianas.
2. As dificuldades no processo de integrao suscitadas a partir dos meados dos anos 60, marcando o ressurgimento do poder dos Estados em situaes
como a que foi marcada pela poltica gaullista de cadeira vazia, identificadas
com fenmenos de spill back, levaram afirmao de correntes intergovernamentalistas (Stanley Hofmann), considerando que a integrao, que se pratica
em reas como a da formao do mercado comum, no comunicvel s zonas
da chamada high politics, nas quais so inultrapassveis os interesses nacionais.
Colocadas, de certo modo, nos pontos extremos do espectro das formas de
integrao, cedo foi detectada a insuficincia das explicaes reconduzidas ao binrio neofuncionalismo/intergovernamentalismo (4).
A viso neofuncional ganhou certo alento com o processo que da formao
do mercado nico veio a desembocar na instituio da unio econmica e monetria. Mas, contrariamente ao que esse paradigma deixava prever, o movimento
integracionista continuou a ser marcado pela persistente relevncia dos Estados
a mesma que tinha dado impulso s concepes intergovernamentalistas.
3. O recente fracasso do Tratado constitucional europeu veio sublinhar
quer a dificuldade de se fazer alastrar o processo zona da high politics, quer
a relevncia do papel dos eleitorados e no tanto dos governos na afirmao
das identidades nacionais.
O alargamento incessante do espao de integrao, marcado pela abertura
de negociaes com a Turquia implicando uma heterogeneidade bem mais
profunda do que a j existente, atentas a dimenso asitica e as diferenas culturais , veio tornar ainda mais difusas as perspectivas de criao de uma federao europeia (salvo, talvez, a partir da separao entre um ncleo de Estados
de maior uniformidade cultural, econmica e social e os restantes membros da
Unio).
(4) Sobre as diferentes concepes da integrao: Ben Rosamond, Theories of European

Integration, Basingstoke, Londres, 2000.
A UNIO EUROPEIA E A CONCEPO DO ESTADO REGULADOR
Mas tambm o prisma do intergovernamentalismo est longe de exprimir a

realidade da integrao europeia. A verdade que, aps os revezes do passado, em que se pode incluir o malogro da primeira tentativa relativa moeda
nica, o processo progrediu em termos de se acentuarem fortemente as marcas
supranacionais.
O Tratado de Maastricht assinalou, neste ponto, uma importante viragem,
repondo a viso da unio monetria, por forma a assegurar que, desta vez, ela
viria a ter efectividade (mesmo que ao preo de no participao de alguns
Estados), declarando instituda a cidadania europeia, conferindo ao Parlamento
Europeu o papel de co-legislador e, embora com natureza intergovernamental,
acentuando a presena da high politics no sistema de integrao (tornando, por
assim dizer, os pilares da cooperao poltica disponveis para uma ulterior
comunitarizao, o que veio a verificar-se em larga medida em relao a um
deles). Os Tratados seguintes (Amesterdo e Nice), por forma menos ostensiva, mantiveram a linha de afirmao de elementos supranacionais.
4. No obstante a crise profunda aberta pela rejeio do Tratado constitucional em Frana e na Holanda (respectivamente em 29 de Maio e 1 de Junho
de 2005), o processo de integrao na Europa continua a ser uma realidade
incontornvel.
Tendo Maastricht vindo dar alguma razo perspectiva dos federalistas, a
crise da Constituio europeia representa talvez um movimento do pndulo no
sentido intergovernamentalista. De todo o modo, bem visvel que qualquer das
correntes no se mostra suficiente para abarcar a dinmica e a complexidade do
fenmeno.
A verdade que o estado da integrao vai oscilando ao longo do continuum que tem como polos a constelao de Estados soberanos e a federao,
pelo que se torna importante recorrer a outros modos de explicar o fenmeno da
integrao europeia (insusceptvel de se reconduzir a qualquer dos modelos clssicos de cooperao e de unio de Estados) (5).
5. E neste ponto que se desenham as anlises em que as estruturas tradicionais de governao so substitudas por novas e mais complexas formas de
actividade (6). So os modelos de multi-level governance, de que ter sido pre(5) Jean-Paul Jacqu (Droit Institutionnel de lUnion Europenne, 2. ed., Paris, 2003) qualifica a Unio Europeia como un ensemble original. No possvel assimil-la a um Estado federal: no tem a competncia da competncia (a reviso dos Tratados feita por unanimidade dos
Estados) e os seus membros mantm o monoplio da coero fsica. Possui certos atributos de
um Estado, mas no um Estado.
(6) Ben Rosamond, ob. cit., pp. 109 e segs.
1055
1056
cursor Karl Deutsche, ao preconizar, nos anos 50, a criao de comunidades de

segurana ou zonas de paz entre os Estados de uma regio, que levam a
conceber Unio Europeia como uma entidade complexa, um sistema de concordncia (Donald Puchala), no qual, embora os Estados continuem a ser actores primordiais, a actividade se desenvolve em diferentes nveis (que vo desde
o subnacional ao transnacional), e abrange mltiplos actores, com intensidades
de integrao variveis consoante os casos (7).
nesta perspectiva que se situa a anlise de Giandomenico Majone sobre
o Estado regulador, a qual pe em relevo aspectos originais da Unio Europeia, que a diferenciam do Estado tradicional.
6. No sistema vestefaliano (aluso aos Tratados de Vesteflia, que tero

operado o reconhecimento do poder soberano dos Estados europeus), os Estados-naes operam como actores independentes, agindo exclusivamente em funo dos seus interesses (8).
Aquele sistema, caracterizado, como referiu Habermas, pela ancoragem territorial do Estado, foi posto em causa, nas ltimas dcadas, sob a
presso da mundializao, e em face da desvalorizao das fronteiras que esta
implicou.
Se os Estados-naes perderam parte significativa da sua capacidade de
controlo, mormente quando envolvidos num processo de integrao como o da
Unio Europeia, que at certo ponto reproduz as dependncias da globalizao
no plano de um bloco regional, a verdade que aqueles Estados conservam,
mesmo aqui, o domnio das funes econmico-sociais que Richard Musgrave
(7) As mais recentes teorias da ntegrao reflectem a crescente importncia atribuda na
actualidade multi-level governance: continuando a situar-se, nos pontos extremos, as perspectivas intergovernamental (Europa dos Estados Naes) e federal (Superestado Estados Unidos da Europa), esta ltima tende a ser superada por um projecto poltico ps-soberanista, no
qual, em vez do tpico Estado Federal, se concebe a estruturao de uma entidade poltica complexa, em que as funes de autoridade se distribuem por diferentes nveis (do transnacional ao
local), e por toda uma diversidade de actores. Cfr. Glyn Morgan, The Idea of the European Superstate. Public Justification and European Integration, Princeton, 2005, p. 5. A Unio Europeia seria
vista como uma forma de norm-state entity, realizando uma governao transnacional que, no
substituindo o Estado-nao, poria em prtica a network democracy (a Unio sendo definida como
uma srie de unidades sobrepostas). Sobre este aspecto, Alex Warleigh, Towards Network Democracy? The Potential of Flexible Integration, in European Integration in the 21 st Century.
Unity or Diversity, Sage Publications, Londres, 2002, p. 105.
(8) Os Tratados de Vesteflia, que puseram fim Guerra dos Trinta Anos, assinados em
Mnster e Osnabrck, marcaram o reconhecimento das fronteiras e a consagrao da soberania dos
Estados, traduzida designadamente no direito de celebrao de alianas e no direito de guerra e
paz. Cf. Jean Picq, Histoire et Droit des tats. La Souverainet dans le Temps et lEspace
Europens, Paris, 2005, pp. 156, 231 e 366.
descreve como atinentes afectao de recursos, redistribuio e estabilizao (9).

A funo de afectao (allocation) visa a satisfao das necessidades
colectivas, corrigindo insuficincias do mercado, justificadas pela sua utilidade
social desenvolve-se em despesas em sectores como a defesa, a justia, a segurana interna.
A funo de redistribuio envolve a percepo de impostos e a transferncia
das receitas obtidas para categorias especficas de beneficirios, sob a forma de
subvenes.
A funo de estabilizao traduz-se na regulao da procura global, para se
promover o pleno emprego e o crescimento.
7. Musgrave enuncia a sua clebre trilogia na ptica das despesas pblicas.

E precisamente esse o ponto que suscita a observao de Majone de que a Unio
Europeia no exerce qualquer das mencionadas funes prprias das finanas de
um Estado. A pequena dimenso do oramento comunitrio torn-lo-ia incapaz
de praticar aces de gesto macroeconmica, e afast-lo-ia substancialmente
da rea da redistribuio (10).
Ora, divergindo um pouco da apresentao de Musgrave, Majone apresenta
tambm uma trilogia de funes fundamentais do Estado no domnio econmico e social: nesta, retomam-se as aces de redistribuio e de estabilizao,
mas o terceiro ramo apresentado como configurando a funo de regulao
compreendendo intervenes pblicas para correco das deficincias do
mercado, no necessariamente traduzidas em despesas por parte do orgo interventor.
Afinal, a regulao est relacionada com o objectivo da funo de afectao musgraviana, mas nela Majone deixa de lado o ngulo da criao de bens
pblicos, que envolveria considervel despesa, s dando relevncia actividade
de regulao dos mercados a qual praticamente no envolve gastos, pois se
destina a configurar o quadro normativo com base no qual outros agentes assumiro os respectivos compromissos de despesa.
8. Ora, precisamente sobre esta funo reguladora que incide a actividade
dos orgos da Unio Europeia, sob o ngulo econmico e social. A Comunidade
(9) Richard Musgrave, Fiscal Systems, New Haven, 1969, p. 4.

(10) Sobre as transferncias de competncias dos Estados nacionais para as instituies
europeias, nos diferentes campos de polticas atinentes afectao, estabilizao e redistribuio:
Willem Molle, The Economics of European Integration. Theory, Practice, Policy, 4. ed.,
Aldershot, 2001. A anlise feita com base na trilogia musgraviana, qual acrescentado o sector das polticas externas.
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1058
Europeia , assim, vista como um Estado regulador (11): a incapacidade de exercer outras funes leva-a, como forma de afirmao da sua influncia, a hipertrofiar a sua aco de regulao (12).
Os programas no reguladores programas de despesas directas seriam
limitados pelas j referidas restries oramentais.
No j de si reduzido oramento comunitrio, as despesas dominantes visam
o sector agrcola e o desenvolvimento regional constituindo aces de carcter sobretudo distributivo (13), no de natureza reguladora.
Em contrapartida, os programas de regulao, requerendo limitados recursos
directos, esto em constante expanso, abarcando domnios to diversos como o
ambiente, a proteco do consumidor, os servios financeiros, a concorrncia, a segurana no trabalho. Em contraposio prtica estagnao das despesas oramentais ocorrida entre 1985 e 1994, observa Majone que o nmero total de directivas dimanadas dos orgos comunitrios mais do que duplicou em tal perodo.
9. Aproximando-se das teses de governao a vrios nveis, Majone procura afastar o debate dos temas de alta poltica relacionados com a soberania, para
o situar na anlise no terreno concreto das decises reguladoras e dos vrios nveis
de actores que as influenciam.
Reala, assim, um aspecto interessante da integrao europeia. Mas a
expresso Estado regulador enganadora. O que resulta da anlise que
faltam precisamente Unio Europeia as caractersticas bsicas de um Estado,
mesmo se aferidas unicamente por referncia ao plano econmico-social. uma
entidade sui generis, que, neste domnio, se dedica sobretudo a aces de
regulao do mercado, numa ptica preponderantemente de integrao negativa.
No entanto, perspectiva da aco reguladora deve atribuir-se o mrito de
chamar a ateno para a caracterstica que, a par da integrao monetria, maior
avano revela na linha supranacional: o poder legislativo dos orgos comunitrios,
(11) Segundo o Dicionrio de Lngua Portuguesa Contempornea, da Academia das Cincias de Lisboa, regulador (alm de outros sentidos) aquele que assegura o funcionamento concreto de um sistema complexo.
(12) Sobre a fria regulamentar, ou deriva normativa na Unio Europeia, veja-se a obra
de Giandomenico Majone, La Communaut Europenne: Un tat Rgulateur, Paris, 1996, p. 11.
Refere este Autor que se confere tal importncia, nos Estados Unidos da Amrica, funo reguladora que se chega ao ponto de considerar como quarto ramo de governo o ramo regulador,
combinando funes legislativas, executivas e judiciais (ob. cit., p. 127).
(13) Willem Molle considera que muito improvvel que o mtodo de distribuio da
Unio Europeia evolua do presente quadro de donativos para fins especficos, relativos a projectos estruturais de desenvolvimento, para um novo contexto baseado em transferncias interpessoais
do tipo das da segurana social (Cohesion and Fiscal Federalism in the European Experience,
in The European Union Review, Vol. 2, n. 2, 1997, p. 84).
inicialmente confinado no dilogo Comisso/Conselho (iniciativa/deciso), agora

cada vez mais alargado a uma terceira figura, o Parlamento Europeu. atravs
daquele poder que se exerce a aco normativa estudada por Majone, realada
ainda pelo atributo da supremacia reconhecido s normas comunitrias (14).
Desde a poca da anlise de Majone at actualidade vm-se mantendo as
caractersticas da aco econmica da Comunidade: de um lado, limitao do
campo das despesas directas, que abrange a generalidade dos tipos musgravianos de funes, com a modesta excepo na redistribuio interregional; de
outro, a proliferao da actividade reguladora.
10. H casos de delegao de poderes de deciso a autoridades independentes, avultando o modelo do Banco Central Europeu. O problema est em conciliar a autonomia destas autoridades com a responsabilizao requerendo
mecanismos de limitao do poder, desde a realizao de debates pblicos at
ao recurso a orgos jurisdicionais.
A delegao de poderes em instituies no maioritrias, como o caso
de um banco central independente e de especficas agncias reguladoras, vem ao
encontro da necessidade de preservar a continuidade da poltica em face das
alteraes das preferncias das maiorias parlamentares (15).
11. O Jornal Oficial relativo ao ano 2004 elucidativo quanto actividade

legal dos orgos comunitrios, nele se enunciando mais de uma centena de
directivas e cerca de 2300 regulamentos.
O programa legislativo para 2006 desdobra-se em mltiplas actividades,
abrangendo sectores to variados como o ambiente, o comrcio de bens e servios, a poltica fiscal, os servios financeiros, os transportes, o turismo, a proteco dos consumidores, a agricultura e pescas, a segurana dos trabalhadores, as prprias alteraes climatricas, e projectando-se em iniciativas em reas
como a liberdade, justia e segurana, e a cultura e juventude.
12. Se h um campo em que a integrao europeia no tem progredido
o que respeita estrutura e dimenso do oramento comunitrio. Limitado a
pouco mais de 1% do PIB da Unio Europeia (compare-se com os 50% atingidos em certos oramentos nacionais), este oramento no pode desempenhar as
(14) T. C. Hartley (The Foundations of European Community Law, 3. ed., Oxford, 2003,
p. 52) observa que, no que respeita ao sistema legal, a Comunidade possui as caractersticas de
uma federao (supremacia da lei comunitria sobre a nacional). Mas a Comunidade mais
supranacional na esfera legal do que na esfera poltica.
(15) Sobre este tema: Giandomenico Majone e Michelle Everson, Institutional Reform:
Independent Agencies, Oversight, Coordination and Procedural Control, in Governance in the European Union, Bruxelas, 2001, pp. 129 e segs.
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funes tradicionais que, na ptica dos Estados, requerem um considervel

potencial de despesas directas.
Em termos de despesas pblicas europeias, continuamos muito longe do
estdio de integrao pr-federal, que o relatrio McDougall, de 1977 (Relatrio do Grupo de Reflexo sobre o Papel das Finanas Pblicas na Integrao Europeia), considerava exigir um oramento de 2 a 2,5% do PIB comunitrio e
mesmo assim, no pressuposto de que ainda no se tivesse institudo a unio
econmica e monetria (16).
Mais distante ainda est o estdio que tinha a preferncia dos autores do relatrio a federao com sector pblico limitado , no qual a dimenso
do oramento se situaria entre 5 e 7% do PIB comunitrio (7,5 a 9,5%, se se
inclusse a matria da defesa), bastando esse sector pblico modesto, no entender do relatrio, para se poder formar a unio monetria (17).
Afinal, a unio monetria foi constituda, mas a integrao continua a progredir sobretudo por via de funes de regulao, e o prprio estdio de integrao
pr-federal continua distante.
13. Sintetizando.
A concepo da Unio Europeia como Estado regulador proporciona um interessante ngulo de viso sobre as funes da Unio no plano econmicosocial.
Mas o que dela ressalta, afinal, que esta organizao, mesmo nesse plano,
no possui as caractersticas prprias de um Estado (18) (19).
(16) Segundo o relatrio McDougall, elaborado em 1977, uma unio monetria no praticvel no estdio actual, dada a muito fraca importncia relativa do oramento comunitrio, no
existindo um mecanismo de redistribuio interregional comparvel ao que opera no interior dos
Estados (Rapport du Groupe de Rflexion sur le Rle des Finances Publiques dans lIntgration
conomique, Vol. I: Rapport Gneral, Bruxelas, 1977, pp. 12-13).
(17) No estdio da federao dotada de amplo sector pblico, s concebvel para a Europa
em futuro distante, as despesas pblicas subiriam para a ordem de 20 ou 25% do produto bruto.
Mas em tal estdio as funes de despesa (e os tipos de receitas pblicas da federao) passariam
a compreender as que so assumidas em pases como a Alemanha e os Estados Unidos. Cf.
Relatrio McDougall, cit., pp. 14 e 21.
(18) Na opinio de Habermas, a Unio Europeia, a despeito da sua composio multinacional
e da forte posio que nela detm os governos nacionais, est apesar de tudo a adquirir a qualidade de um Estado. Mas, para se assumir como Estado autntico, teria de alargar-se previamente a solidariedade a todos os cidados da Unio, por forma que, como aquele autor refere expressivamente, por exemplo, Suecos e Portugueses se sentissem responsveis uns em relao aos
outros (Aprs ltat Nation. Une Nouvelle Constellation Politique, Paris, 2003, pp. 114
e 146-147). Aquele momento parece, porm, bem longnquo.
(19) Giandomenico Majone recohece que, apesar da expressiva qualificao da Unio como
Estado regulador, tal Estado desprovido de grande parte dos atributos do Estado-nao
moderno. (La Communaut Europene: Un tat Rgulateur, cit., p. 11).
A Unio continua a no desempenhar, seno em moldes muito limitados,

qualquer das funes constantes da trilogia de Musgrave, concentrando-se na
actividade reguladora sob a forma de uma aco normativa visando corrigir
imperfeies do mercado (20).
A Unio no desempenha de todo a funo de estabilizao, e s muito
parcialmente pratica a de redistribuio. E mesmo em termos de afectao, no
se trata de, por via de despesas oramentais, produzir bens aptos a satisfazer necessidades colectivas, mas apenas de actuar onde a regulao no supe a realizao de despesas, proporcionando o enquadramento normativo de aces a cargo
dos Estados e dos particulares (21).
14. O projecto de Constituio europeia no acolhe nem rejeita a concepo da Unio Europeia como Estado regulador. Passa-lhe ao lado, sem a contrariar nem a corrigir, em paralelo com a falta de inovaes que se regista quanto
s polticas econmicas e sociais da integrao (compiladas na Parte III).
A Constituio europeia preocupa-se com o traado do plano institucional
da Unio segundo linhas federais. visvel que no, debate entre o intergovernamentalismo e o supranacionalismo, pretende que se dem passos em frente
a favor do segundo. Sem o reconhecer, est a promover um avano em direco a um (distante) Superestado, que, se viesse a existir, poderia ento assumir
as funes ligadas em geral soberania e designadamente, no plano econmico, as que se ligam plenitude da afectao, da redistribuio e da estabilizao (22).
As capacidades reguladoras da Unio Europeia so analisveis no contexto,
apesar de tudo relativamente modesto, das realizaes concretas pelas quais o seu
poder se vai manifestando. A reforma institucional que o projecto de Constituio
europeia promove situa-se em outro plano, tendo como efeito deslocar a integrao, no continuum que vai da forma intergovernamental concepo federal, de molde a aproxim-la da ltima.
(20) Na opinio de Paul Magnette e Eric Renacle, a Comunidade, sendo um polo integrado
de regulao e de poder poltico, actua no plano econmico sobretudo pelo seu papel regulatrio
(Le Nouveau Modle Europen, Bruxelas, 2000).
(21) Para Ben Rosamond, a maior parte daquilo que entra para o jogo poltico da Unio Europeia no so questes de alta poltica, como as relativas fuso das moedas nacionais ou ao
desenvolvimento da identidade de poltica externa, mas aquilo que respeita aos processos tcnicos quotidianos de poltica regulatria. Theories of European Integration, cit., pp. 106-107.
(22) Como referiu Martin Seidel, ao analisar o Tratado de Maastricht, os Estados membros
no pretenderam alterar a estrutura da Comunidade Europeia e criar um Estado federal, nem entre
eles houve consenso no sentido de, em futuro prximo, poder ser dado tal passo integrativo
(Constitutional Apects of Economic and Monetary Union, in Constitutional Dimensions of the
European Economic Integration, dir. de Francis Snyder, Londres, 1996, pp. 48).
1061
1062
15. O fracasso da Constituio nos referendos realizados em Frana e na

Holanda, seguido do desacordo entre os Estados membros sobre as perspectivas
financeiras para 2007-2013 e da celeuma que se levantou volta da abertura de
negociaes de adeso com a Turquia (23), lanou o processo de integrao
numa crise profunda.
Mas o prprio Tratado constitucional nada de novo trazia em sede de restruturao do oramento comunitrio, matria em que procurou inovar apenas sob
o ngulo institucional do sistema de aprovao. Substancialmente, as categorias de
despesas e os tipos de recursos continuariam a ser os mesmos. Ora, na situao actual, a poltica agrcola comum seco Garantia, e a aco dos fundos
estruturais permanecem como os grandes factores de despesa.
A funo de estabilizao no praticada (o prprio Tratado da Comunidade
Europeia exige, no seu artigo 268., o equilbrio entre receitas e despesas); os gastos com bens pblicos so praticamente inexistentes (mantendo os Estados a
responsabilizao pelas despesas com a sade, com a defesa, com a justia,
com a segurana social, etc.).
O sistema de recursos prprios continua a basear-se em quatro categorias,
os direitos aduaneiros, os direitos niveladores agrcolas, a receita baseada em certa
percentagem do IVA, e a contribuio varivel assente no PNB (24). Muitas
figuras tm sido aventadas na doutrina como genunos impostos comunitrios, a
estabelecer eventualmente no futuro, mas os Estados membros continuam relutantes em dar passos em frente na linha do federalismo financeiro e fiscal (25).
16. No obstante o contributo da ptica do Estado regulador para a anlise
das funes da Unio Europeia no campo econmico e social, inevitvel que
(23) Essa possvel adeso representar, segundo Timothy Garton Ash (Un Grand Merci
la Turquie, in Le Monde, 09-10-2005) a excluso definitiva da possibilidade de uma Europa
federal. Sobre as negociaes com a Turquia com vista adeso deste pais: Jean Paul Fitoussi
e Jacques Le Cacheux, Ltat de lUnion Europenne, Paris, 2005, pp. 191 e segs.
(24) O quarto recurso o nico que no est ligado a qualquer especfico imposto existente
no interior da Unio Europeia, sendo por ele introduzido o princpio da capacidade contributiva
dos Estados membros, a que as restantes categorias no esto ligadas. Representou um progresso
em termos de equidade, mas a sua configurao significa o retorno ao esquema clssico de financiamento das organizaes internacionais com base em dotaes oramentais dos Estados membros, o que afasta o sistema da noo original de recursos prprios. Sobre este ponto: Keith Penketh, The Budget of the European Community, in European Economic Integration, dir. de Frank
McDonald e Stefan Dearden, Londres, 1993, pp. 57.
(25) O mecanismo dos recursos prprios s pode ser visto como uma frmula de federalismo
fiscal quando comparado com o sistema clssico de financiamento das organizaes internacionais
tradicionais, sendo, porm, frgil e incompleto. Cf. Jean Claude Gautron, Federalismo Fiscale
e Risorse Proprie, in Federalismo Fiscale: Une Nuova Sfida per lEuropa, dir. de Alberto
Majocchi e Dario Velo, Pdua, 1999, pp. 83.
o debate volte a centrar-se na temtica da soberania, transcendendo a low politics, que est na base das concepes da regulao, para se elevar high politics, preferida tanto pelos defensores do intergovernamentalismo como pelos
supranacionalistas (ou neofuncionalistas).
E aqui, para o efeito de caracterizar a realidade actual da integrao, de
apelar para uma perspectiva de sntese dos traos caractersticos da construo
europeia confederais e federais , apreciando a ponderao relativa de uns
e outros e antecipando as possveis evolues do fenmeno.
Afinal, entre o eurocepticismo e a euforia federalista, afins respectivamente
das vises puras intergovernamental e neofuncionalista, h espao bastante para
as frmulas mistas ligadas a posies de europesmo moderado, que melhor
parecem ajustar-se descrio do patamar atingido pela integrao europeia.
17. O tempo de reflexo que se abriu com a crise do Tratado constitucional deveria ser preenchido no j com reflexes sobre modelos utpicos de integrao, mas com a discusso dos problemas reais que afectam os cidados dos
Estados europeus a segurana do emprego, a defesa e renovao do padro
social europeu, em face da globalizao e da competio de economias emergentes. Mas aqui, mais do que das instituies da Comunidade, as reestruturaes tero de advir fundamentalmente de cada um dos Estados.
Afinal, a ptica do Estado regulador, pela sua aproximao s questes
concretas, constituiu uma salutar chamada de ateno para o quotidiano da vida
da integrao, marcada pela interaco permanente, em planos mltiplos, de
variadas categorias de agentes, e para a falta de realismo ou de oportunidade
das vises transcendentais.
Lisboa, Outubro de 2005
1063
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A PRESERVAO DO EQUILBRIO IMOBILIRIO

COMO PRINCPIO ORIENTADOR
DA RELAO DE VIZINHANA (*)
J. OLIVEIRA ASCENSO
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12.
13.
SUMRIO
A carncia dum princpio integrador do Direito da Vizinhana..................................

Delimitao das relaes de vizinhana .......................................................................
A responsabilidade sem aco.......................................................................................
A responsabilidade por factos lcitos ............................................................................
A responsabilidade por factos ilcitos ...........................................................................
O preo do sacrifcio ou onerao do direito alheio ...................................................
A reconstituio do equilbrio imobilirio....................................................................
O concurso de pretenses..............................................................................................
Deveres de aco ...........................................................................................................
A relao jurdica real de vizinhana..............................................................................
A atipicidade dos deveres de reconstituio do equilbrio imobilirio .........................
Razoabilidade e dever de reconstituio do equilbrio imobilirio ...............................
Concluso .........................................................................................................................
Pgs.
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1. A CARNCIA DUM PRINCPIO INTEGRADOR DO DIREITO

DA VIZINHANA
O Direito da Vizinhana continua a ser um tema central da disciplina imobiliria. Se esmaecem os contornos que traduziam uma sociedade dominantemente agrria, avultam em contrapartida novos traos requeridos pela sociedade
industrial e urbana. E pergunta-se mesmo at que ponto o Direito da Vizinhana pode ser chamado a contribuir para a defesa do ambiente, que tanto
protagonismo ganhou nos nossos dias.
No obstante, continuam envoltos em nvoa os princpios orientadores do
Direito da Vizinhana. A estruturao cientfica da matria encontra obstculo
(*) Este trabalho destinado aos Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Manuel Henrique Mesquita.
68 F.D.U.L.
1066
J. OLIVEIRA ASCENSO
no casusmo do articulado do Cdigo Civil casusmo que alis tambm se

encontra em outras ordens jurdicas. Por isso, ou os autores se limitam exegese das previses legais ou formulam princpios de grande generalidade, quer
enveredem pela aplicao de institutos gerais, quer pela busca de uma matriz autnoma. Tm-se todavia revelado insuficientes para cobrir sequer o campo especificamente abrangido pelo Cdigo Civil sob a epgrafe Propriedade de imveis
(arts. 1344 e seguintes).
Assim, sups-se encontrar esse fundamento nas emisses. Mas a emisso
respeita apenas a um sector da vizinhana. Muitos actos praticados in suo que
tenham ou possam ter reflexo sobre o prdio vizinho, como o corte de ramos e
razes que atravessem a linha divisria, escapam a esta categoria; ou s se lhe
subsumem custa de um desvirtuamento do conceito de emisso que lhe retira
toda a utilidade, porque fica reduzido a mero sinnimo de interferncia relevante sobre prdio vizinho.
Tambm se recorre ao abuso de direito. Mas, alm do carcter j por si
difuso da categoria, a verdade que o Direito de Vizinhana regula muitos
aspectos em que no h nenhum exerccio abusivo. A realizao de escavaes no prprio prdio, com todas as cautelas necessrias (art. 1348 CC), no tem
nada de abusivo, e no entanto representa uma das matrias que ocorre necessariamente regular neste domnio.
semelhante o recurso boa f. A boa f objectiva permite estabelecer pautas de comportamento em conjunturas de relao. Mas o Direito de Vizinhana
no disciplina apenas condutas. Quando se estabelece o regime de ramos e razes que passam a linha divisria, por exemplo, no se encontra nada que lucre
com o apelo ao princpio da boa f.
Pode ento retroceder-se para uma posio em que se busca integrar tudo
no instituto da responsabilidade civil.
De facto, h vrias referncias na lei que podem ser invocadas neste sentido. Nomeadamente, nos arts. 1344 e seguintes CC fala-se muitas vezes em comportamentos, em danos destes derivados, em indemnizao Pareceria portanto haver aqui um filo bem mais promissor.
As dificuldades adensam-se quando se questiona se se manifesta ou no
nessas hipteses a categoria do ilcito.
Qualquer que seja a resposta, porm, a responsabilidade civil nunca seria por
si um princpio suficiente para regular a vizinhana imobiliria. Quando se
determinam as distncias que as construes devem observar entre si (arts. 1360
e seguintes CC) no se disciplina a responsabilidade civil. claro que a violao da regra legal pode originar responsabilidade civil, mas aqui como em
todo o Direito. No a responsabilidade civil que nos d a chave da compreenso do instituto.
A PRESERVAO DO EQUILBRIO IMOBILIRIO COMO PRINCPIO ORIENTADOR DA RELAO DE VIZINHANA
Isto no significa que a responsabilidade civil no intervenha. Significa

que no est em condies de dar uma fundamentao global do Direito de
Vizinhana.
A jurisprudncia alem procurou um princpio unificador, que lhe permitisse
encontrar a disciplina de casos no previstos na lei. Encontrou-o na comunidade
de vizinhana (nachbachliches Gemeinschaftverhltnis). Este lema permitiu-lhe
expandir a regulao jurdica a casos no previstos. A doutrina est dividida,
apoiando uns (1), outros criticando e pretendendo que quelas solues se chegaria por aplicao dos princpios e regras estabelecidos (2).
Supomos que a comunidade de vizinhana se limita a um pseudo-critrio.
Sobre a relao fctica de vizinhana constri o Direito a relao jurdica real
de vizinhana. A afirmao de uma comunidade de vizinhana referir-se-ia realidade fctica (3), mas nem sequer reflecte a relao jurdica global de vizinhana. Ainda que a traduzisse, no daria um critrio material de valorao
dos conflitos de vizinhana e consequentemente, no daria a chave de soluo
dos casos no previstos. Seria muito menos elucidativo do que falar simplesmente
na funo social que grava os direitos reais sobre imveis.
Verificamos assim, sem ser necessrio aprofundar muito, que vrias explicaes gerais apresentadas para descodificar a matria falham patentemente o alvo.
Voltemos ento ao incio. Recoloquemos o Direito de Vizinhana, para a
partir da indagar, examinando as vrias regras que nele podem ser integradas,
a que categoria geral podem ser atribudas. Na progresso, verificaremos se se
detecta algum princpio prprio do Direito da Vizinhana, com carcter explicativo genrico, de molde a integrar a matria que os institutos comuns deixam
de fora.
2. DELIMITAO DAS RELAES DE VIZINHANA
O Direito de Vizinhana pressupe, necessariamente, uma relao de vizinhana.

bvio. Mas h que distinguir vizinhana e contiguidade. O conceito de
vizinhana relativo: vizinho o prdio cuja utilizao pode entrar em conflito
(1) a posio dominante, no seguimento de Westermann. Cfr. Schwab / Prtting, Sachenrecht, 28. ed., C.H. Beck, 1999, 28, n. 351; Manfred Wolf, Sachenrecht, 19. ed., C.H. Beck,
15, n. 355 (mais matizadamente).
(2) No seguimento de Wolff / Raiser. Cfr. Baur / Strner, Sachenrecht, 17. ed., C.H. Beck,
1999, 25 II 9; Ernst Wolf, Lehrbuch des Sachenrechts, Carl Heymanns, 1971, 3 IV (epigrafado enfaticamente: Kein nachbarrechtliches Gemeinschafsverhltnis).
(3) E mesmo esta foradamente, porque no h comunidade nenhuma, apenas interaco.
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J. OLIVEIRA ASCENSO
com a esfera reservada a outro titular imobilirio. tema que no podemos aqui
aprofundar.
Para disciplina da vizinhana estabelece a lei regras, que fundam relaes
jurdicas. Em geral derivam delas obrigaes para um dos titulares em presena; podem tambm implicar sujeies ou nus. Por outro lado, essas relaes
moldam em abstracto posies recprocas: sobrepem-se a relaes de contedo
inverso, pois o sujeito activo de uma por outro lado o sujeito passivo de outra.
Assim, A no pode plantar sebes vivas no limite do prdio com B sem primeiro
colocar marcos divisrios (art. 1359/1 CC), mas sobre B recai idntica restrio.
J em concreto o contedo das situaes jurdicas pode ser diverso, pois depende
do estado dos lugares (4).
Tambm no est nos nossos objectivos fixar quem so os sujeitos da relao de vizinhana. A lei fala genericamente em proprietrios. Assim faremos
tambm apesar do acanhado da categoria; ou ento falaremos mais genericamente em titulares, para evitar embrenharmo-nos em mais esta questo.
Fazendo ento incidir a nossa ateno sobre os preceitos dos arts. 1344
e seguintes CC, que reconhecidamente constituem o maior manancial do Direito
da Vizinhana, logo verificamos que bom nmero deles no tem que ver com esta
matria, porque no pressupe uma relao de vizinhana.
o que se passa logo com o art. 1344, que regula os limites verticais de
cada prdio; e com o art. 1345, sobre coisas imveis sem dono conhecido. Isto
porque o cdigo regula nesse captulo a propriedade de imveis e no apenas as
relaes de vizinhana.
Prosseguindo, encontramos os arts. 1376 a 1379, que regulam o fraccionamento, e o art. 1382, sobre o emparcelamento. No respeitam vizinhana.
Neste ltimo, por exemplo, prevem-se operaes destinadas a unificar prdios
pertencentes ao mesmo titular. Poder haver proximidade de prdios, mas no
se pressupe relao de vizinhana.
Tambm o art. 1383, que considera abolidos os atravessadouros que no se
mostrem estabelecidos em proveito de prdios determinados, exclui justamente
os casos em que h uma relao de vizinhana a justificar a passagem. No respeita pois nossa matria.
No vale a pena continuar, pois caso contrrio tombaramos no casusmo.
Basta o critrio geral, que alis palpvel. No h relao de vizinhana se no h:
vizinhana, por faltar uma relao espacial entre imveis com esta
ndole
(4) Cfr., sobre esta matria, o nosso Direito Civil Reais, 5. ed. (reimpresso), Coimbra
Editora, 2000, n. 116 II.
relao, pois sobre aquela se alicera uma relao jurdica, que falha
quando no h titulares diferentes em confronto.
Restam os outros casos, que so ainda muitos. E alm disso, h todas as

relaes de vizinhana que so reguladas noutros lugares, dentro ou fora do
cdigo. Por exemplo, o art. 1343 CC, situado imediatamente antes do captulo
sobre propriedade de imveis, prev uma verdadeira relao de vizinhana.
Regula o prolongamento de edifcio por terreno alheio, o que cria uma relao
entre os titulares dos imveis, fundada na vizinhana e regulada juridicamente
como tal.
Como proceder ento?
A demarcao prvia a estabelecer com a responsabilidade civil. Vamos
ento verificar se encontramos casos de relao material de vizinhana que a lei
regule pelo enquadramento nas categorias da responsabilidade civil.
Mas a responsabilidade civil pode revestir ainda trs modalidades:
responsabilidade sem aco
responsabilidade por actos lcitos
responsabilidade por ilcito
Vamos compuls-las sucessivamente, comeando pela responsabilidade sem

aco.
3. A RESPONSABILIDADE SEM ACO
Chamamos responsabilidade sem aco chamada responsabilidade objectiva. Esta muito mais que uma responsabilidade sem culpa que o que se
quer exprimir quando se fala em responsabilidade objectiva por contraposio a
responsabilidade subjectiva. uma verdadeira responsabilidade sem ilcito.
E mais radicalmente ainda, uma responsabilidade sem aco, no sentido que
para o direito s releva que um dano tenha sido causado, mesmo que no haja
aco humana. Com isto se distingue da responsabilidade por factos lcitos,
que uma responsabilidade por aco, embora a aco seja lcita.
Haver na nossa ordem jurdica casos de responsabilidade sem aco no
Direito da Vizinhana?
Logo nos ocorrer a actio de effusis et deiectis a que grava o titular de
direito sobre o imvel donde carem ou forem lanados objectos, se estes causarem danos. Esta figura persiste em vrias ordens jurdicas modernas.
Mas a matria nada tem que ver com o nosso tema, porque esta responsabilidade estabelecida perante qualquer pessoa. Engloba o dano ao vizinho
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J. OLIVEIRA ASCENSO
como engloba o causado a quem o no for. pois independente da relao de

vizinhana.
Consideremos agora o art. 1350 CC. Prev o perigo de runa da construo,
se do desmoronamento puderem resultar danos para o prdio vizinho. Aqui h
efectivamente uma relao de vizinhana. Isso torna-se mais claro ainda pelo confronto com o art. 492, que regula os danos causados a qualquer pessoa pela
runa do edifcio.
Mas o art. 1350 s prev a possibilidade de se exigirem as providncias
necessrias para eliminar o perigo. No h qualquer referncia a reparao de
danos; nem sequer consta da previso a causao de danos. Portanto, tambm
aqui no se regula uma responsabilidade sem aco.
Passemos ao art. 1348 CC. Respeita s escavaes. So livres, desde que
no privem o prdio vizinho do apoio necessrio para evitar desmoronamentos
ou deslocaes de terra (n. 1). Logo porm que venham a padecer danos, os
proprietrios vizinhos so indemnizados, ainda que tenham sido tomadas na
escavao as precaues julgadas necessrias.
Aqui temos verdadeiramente danos em prdio vizinho e a previso da
indemnizao destes. Mas continua a no haver responsabilidade sem aco, porque na origem est a aco do autor das escavaes. O que h responsabilidade por acto lcito, que figura que examinaremos a seguir.
Outras hipteses duvidosas sero referidas na continuao. Mas, para encurtar razes: no encontramos na lei portuguesa nenhum caso em que as relaes
de vizinhana desencadeiem responsabilidade sem aco.
Daqui resulta que as explicaes que foram dadas, tendentes a encontrar na
base das relaes de vizinhana situaes de responsabilidade objectiva ou
de responsabilidade pelo risco, no reflectem a disciplina legal.
4. A RESPONSABILIDADE POR FACTOS LCITOS
Constam da lei portuguesa vrias previses de responsabilidade por factos

lcitos, no domnio da vizinhana.
Tomemos o art. 1349 CC, epigrafado passagem forada momentnea.
Permite-se a penetrao no prdio vizinho, quando indispensvel para reparar edifcio ou construo ou retirar coisas prprias que acidentalmente nele se encontrem. Mas o n. 3 determina: Em qualquer dos casos previstos neste artigo, o
proprietrio tem direito a ser indemnizado do prejuzo sofrido.
Os actos autorizados por lei so lcitos, por definio: uma colocao de
andaime sobre edifcio alheio para estes fins, por exemplo, lcita. No obstante,
a lei manda indemnizar os prejuzos que venham a ser causados no prdio
vizinho.
Aqui h pura responsabilidade civil, mas uma responsabilidade por actos

lcitos. No uma anomalia do Direito da Vizinhana; assim se passa tambm
no estado de necessidade, por exemplo (art. 339 CC). A lei pode autorizar um
acto, mas impor a quem o pratica em benefcio prprio a indemnizao dos
prejuzos que cause a terceiros, estranhos situao.
A indemnizao que se refere respeita integralmente responsabilidade
civil. uma indemnizao dos prejuzos causados, alis expressamente referidos no preceito. Tem por isso a funo geral de ressarcir danos.
O prejuzo a ressarcir todo o que resulte da prtica do acto lcito. No
h nenhuma razo para o restringir ou ampliar, na falta de apoio legal (5).
Isto nos leva tambm a concluir que no h apenas que deixar os prdios
no estado em que se encontravam primeiro. H que reparar todo o dano.
Mesmo danos que independam da materialidade dos lugares devem ser indemnizados, por incidncia dos termos gerais da responsabilidade civil.
E assim, se da penetrao no prdio vizinho resultaram lucros cessantes, por
o dono deste no ter podido utiliz-lo para o fim a que se destinava (6), estes
devem ser ressarcidos.
Generalizando, diremos que na responsabilidade por factos lcitos no domnio da vizinhana no encontramos razo para conceber sequer uma responsabilidade civil que se afaste do regime geral desta. responsabilidade civil,
pura e simplesmente.
Por isso, aplicvel a outros aspectos da responsabilidade civil o que dissemos sobre o prejuzo a indemnizar, nomeadamente no que tange ao nexo de
imputao.
Tal como a responsabilidade no deve ser atenuada, no h motivo tambm
a agravar.
A questo pe-se com acuidade sob a referncia ao caso fortuito ou de
fora maior.
Damos o seguinte exemplo: os materiais transportados atravs do terreno vizinho para reparar o prdio prprio provocaram uma reaco qumica desconhecida sobre os transgnicos que a se cultivavam.
Se essa reaco representa uma anomalia, que merea a qualificao de
caso fortuito ou de fora maior, por resultar de uma cumulao extraordinria de
circunstncias, o nexo de imputao soobra. Nos termos gerais da responsa(5) No cremos nomeadamente que o art. 339 CC, que estabelece um regime especial para
o estado de necessidade, possa ser aplicado por analogia, porque a relevam consideraes especiais, centradas no perigo que pressiona o agente, que no valem aqui.
(6) A lei fala em passagem momentnea, mas fora de expresso: o que se quer dizer
episdica. A colocao de andaimes, por exemplo, provoca uma ocupao duradoura, que pode
impedir ou estorvar a utilizao adequada do prdio em que assentem.
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J. OLIVEIRA ASCENSO
bilidade civil, o titular do prdio beneficiado no ser obrigado a ressarcir aquele

prejuzo.
Poder parecer uma estranha consequncia, mas justamente a resultante da
integrao na responsabilidade civil.
Se porventura estivssemos perante uma responsabilidade por factos ilcitos,
o interventor no seria responsvel, se o prejuzo ao prdio vizinho resultasse de
caso fortuito ou de fora maior.
Por maioria de razo at, no o deve ser na responsabilidade por facto
lcito. Seria inadmissvel que quem age licitamente fosse tratado mais desfavoravelmente que quem age com dolo ou negligncia.
Isto permite consolidar a afirmao que a responsabilidade por factos lcitos est sujeita, na falta de regra especfica, ao regime geral da responsabilidade
civil.
elucidativo o art. 1347 CC, relativo a instalaes prejudiciais.
O proprietrio pode manter no seu prdio instalaes que importem risco para
os prdios vizinhos, desde que essas instalaes tenham sido legalmente construdas ou administrativamente autorizadas (art. 1347/2 CC). O acto pois lcito.
Mas logo que o prejuzo se tornar efectivo, devero ser inutilizadas (n. 2).
devida indemnizao pelo prejuzo sofrido (n. 3).
Temos de novo um acto lcito, mas deste resultam prejuzos para o vizinho.
O regime de indemnizao ento o geral.
Afasta-se destes princpios apenas o art. 1388/2. lcita a utilizao de guas
particulares pelas autoridades administrativas para combater incndio ou calamidade pblica. Porm, se da utilizao da gua resultarem danos apreciveis,
tm os lesados direito a indemnizao, paga por aqueles em benefcio de quem
a gua foi utilizada. O preceito atpico, at porque no o vizinho quem
pratica o acto lcito. Estabelece-se um verdadeiro dever de indemnizar, mas
moderado, atendendo relevncia pblica do perigo a que se ocorre. Por isso
se realiza tambm uma reduo do crculo dos danos a indemnizar, ao exigir-se
que se produzam danos apreciveis. H uma restrio suplementar, em relao s regras bsicas da responsabilidade civil.
5. A RESPONSABILIDADE POR FACTOS ILCITOS
Tambm surgem nas relaes de vizinhana previses de responsabilidade

por factos ilcitos.
O prprio art. 1347 CC, relativo a instalaes prejudiciais, oferece uma
manifestao desta ordem. Probe no seu n. 1 a construo ou manuteno de
instalaes de substncias que possam ter sobre o prdio vizinho efeitos nocivos no permitidos por lei. Logo, quem o fizer pratica um acto ilcito. Sobre-
vindo prejuzo, o n. 3 sujeita o titular indemnizao do prejuzo sofrido, quer

o acto fosse ilcito (n. 1) quer lcito (7).
De facto, no de estranhar que, quando um proprietrio actua ilicitamente
e h repercusso sobre os prdios vizinhos, se apliquem os princpios gerais da
responsabilidade civil. Nenhum motivo haveria para o isentar.
O art. 1352/2 CC traz-nos uma figura importante.
O proprietrio cujo terreno seja atravessado por curso de gua deve despojar
o prdio de materiais cuja acumulao ou queda estorve o curso das guas com
prejuzo de terceiro. Veremos qual o nexo com a relao de vizinhana (8).
Porm, o n. 3 termina: sem prejuzo da responsabilidade que recaia sobre
o autor dos danos.
Tambm aqui, temos uma verdadeira figura de responsabilidade civil, agora
por factos ilcitos, que se rege pelos princpios comuns.
6. O PREO DO SACRIFCIO OU ONERAO DO DIREITO
ALHEIO
Das figuras de responsabilidade civil se devem distinguir outras hipteses,

que tambm se manifestam nas relaes de vizinhana e em que a lei fala igualmente numa indemnizao.
A composio do conflito de vizinhana realizada por vezes mediante a
concesso a um dos titulares do poder potestativo de adquirir um direito, custa
do titular vizinho. O sacrifcio do titular vizinho tem contrapartida naquilo a que
a lei chama a indemnizao, para compensar a amputao que sofreu. Mas
essa indemnizao independente da alegao ou prova de quaisquer outras
incidncias danosas sobre o patrimnio do titular sacrificado.
Comecemos pelo art. 1558 CC, relativo a Aproveitamento de guas para
fins agrcolas, que dispe que o proprietrio que necessita de gua pode aproveitar as guas dos prdios vizinhos que estiverem sem utilizao, pagando o
seu justo valor.
H aqui um benefcio, obtido mediante a apropriao de guas que em
princpio estariam reservadas ao vizinho; mas essa utilizao tem como contrapartida uma indemnizao.
(7) Isto porque o n. 2 prev situaes em que a existncia daquelas instalaes lcita. Do
preceito resulta tambm a confirmao da identidade dos princpios da responsabilidade civil a aplicar nos dois casos.
(8) Porque a obra beneficia, ou beneficia tambm, outras pessoas, todos os beneficirios
devem contribuir para as despesas. Mas isso no diminui o dever do proprietrio do prdio onde
aquele impedimento se verifique de o eliminar.
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Ser manifestao da responsabilidade civil? No . No se est a perguntar

qual o prejuzo global trazido ao patrimnio do onerado, com todas as implicaes que isso poderia trazer. S se pergunta qual o valor das guas de que ele
se apoderou. Isto mostra que o que verdadeiramente est em causa um preo:
o preo das guas. Fixa-se o valor correspondente s guas de que o beneficirio
passou a fruir.
Sendo assim, esta matria deve ser aproximada, no da responsabilidade
civil, mas da expropriao por utilidade pblica.
Tambm na expropriao por utilidade pblica se fala na justa indemnizao que deve acarretar. Mas essa indemnizao no se confunde com a
decorrente da responsabilidade civil. A indemnizao representa a contrapartida
da ablao realizada, portanto o preo da coisa de que o titular se viu privado (9).
Tambm aqui h um pagamento, referido ao preo da gua de que o vizinho se apoderou. No pode falar-se de expropriao, porque esta referida a
bens imveis e as guas, separadas do seu leito ou curso, so mveis, mas o
esquema de funcionamento idntico.
As servides coactivas propiciam que aprofundemos esta problemtica.
A lei permite em vrios casos a imposio de servido sobre o prdio vizinho.
Tomemos ento a figura paradigmtica, que a da servido legal de passagem (arts. 1550-1556 CC).
O art. 1550 atribui ao proprietrio de imvel absoluta ou relativamente
encravado a faculdade de exigir a constituio de servido de passagem sobre os
prdios rsticos vizinhos.
Logo o art. 1551 restringe esta faculdade, permitindo aos titulares de certos prdios furtar-se a este encargo adquirindo o prdio encravado pelo seu
justo valor.
Fala-se em indemnizao: assim, o art. 1552, relativo ao encrave voluntrio, determina que o proprietrio que provocou o encrave ter de pagar o dobro
da indemnizao que normalmente seria devida.
O art. 1554 traz outro elemento novo: Pela constituio da servido de
passagem devida a indemnizao correspondente ao prejuzo sofrido.
H aqui uma complicao. J se no fala em justo valor. Pelo que haver
que perguntar se afinal a disposio no respeita responsabilidade civil.
A questo renasce nas servides legais de guas (arts. 1557 a 1563 CC).
O art. 1557/1 fala s em indemnizao em consequncia dos aproveitamentos
de guas alheias (10); mas nas verdadeiras servides de escoamento j se refere
(9) Cfr. o nosso Direito Civil Reais, cit., n. 194 I.
(10) E o art. 1558, como vimos, fala apenas no pagamento do justo valor.
a indemnizao correspondente ao prejuzo que causarem (art. 1560/1, para a servido de presa) ou que da obra resulte (art. 1561/1, para a servido do aqueduto).
J na servido de escoamento a frmula mais moderada, uma vez que se fala
apenas em prvia indemnizao do prejuzo (art. 1563/1).
Com isto poderia pr-se em dvida a demarcao desta matria em relao
da responsabilidade civil, como ns fizemos. O argumento seria o de que se
procederia a um verdadeiro ressarcimento dos prejuzos, e no ao pagamento dum
preo. Mas, ao que cremos, no assim.
Chamamos a ateno para o facto de a indemnizao que se estabelece ser
paga previamente: a lei determina-o expressamente nos arts. 1561/4 e 1563/1 CC.
Se a indemnizao prvia, isso s pode significar que se procura regular um
preo; no se espera que da servido resultem prejuzos para s ento se proceder
reparao dos prejuzos causados. Mas este seria justamente o pressuposto da
funo reparadora da responsabilidade civil (11).
No mesmo sentido leva o confronto com outras hipteses. Seja o caso das
servides administrativas, que so reguladas pelo Cdigo das Expropriaes
(art. 8). Estas servides constituem-se quando necessrias obteno de fins de
interesse pblico (n. 1); e originam o direito a indemnizao quando:
inviabilizem a utilizao que vinha sendo dada ao bem (12)
anulem completamente o seu valor econmico.
No nos interessa aprofundar esta situao, at porque se reflectem nela

traos particulares. O que importante observar que no se est perante a categoria prejuzo, pressupondo uma repercusso geral sobre o patrimnio do titular. A ateno fixa-se sobre o bem, autonomamente tomado. o valor desse
bem que indemnizado. pois um preo, a fixar dentro dos parmetros que se
retiram da lei.
O art. 8/3 do Cdigo das Expropriaes manda aplicar fixao desta
indemnizao os princpios do Cdigo portanto, os princpios aplicveis s
expropriaes. Confirma a nossa posio, pois acabamos de qualificar a indemnizao na expropriao como um preo.
Ora bem: tudo aconselha a reconduzir a indemnizao em contrapartida da
constituio de servido administrativa ao paradigma da expropriao por utilidade pblica. Aqui j no h sequer o afastamento resultante de o objecto no
(11) O art. 1552/2 CC, sobre encrave voluntrio, uma figura parte. No h aqui um mero
preo, porque a indemnizao elevada ao dobro para ter funo punitiva; mas tambm no h
reparao de danos porque a indemnizao agravada em funo da culpa ou contribuio do sujeito
activo, e no em funo de danos produzidos.
(12) Ou qualquer utilizao, se o bem no estava a ser utilizado.
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ser imvel, que encontrmos em certas utilizaes de guas; aqui os bens e

direitos em presena so imobilirios. A analogia das situaes grande.
Por isso h que conceber um instituto da expropriao por utilidade particular, paralelo ao instituto da expropriao por utilidade pblica. H do mesmo
modo a ablao forada dum direito ou faculdade imobilirio, em benefcio de
uma funo que se considera socialmente mais relevante (13).
Este ltimo elemento importante. As situaes em que um titular tem o
direito potestativo de fazer reverter para si um bem alheio, ou de constituir uma
onerao sobre prdio alheio, so profundamente marcadas por razes de interesse geral. Concretizam assim a funo social da propriedade.
Tambm por esta razo nos parece dever concluir que o preo do bem que
afinal est exclusivamente em causa. As preocupaes tpicas da responsabilidade civil esto aqui ausentes (14). Deparamos antes com relaes de vizinhana que permitem a expropriao ou apropriao coactiva de elementos do
prdio vizinho, fundadas numa utilidade social (15).
Est assim caracterizado mais um tipo de pauta de soluo de conflitos de
vizinhana. Tem j a caracterstica de ser autnoma, em relao responsabilidade civil.
7. A RECONSTITUIO DO EQUILBRIO IMOBILIRIO
Mas a soluo tipicamente caracterizadora da relao de vizinhana no

ainda esta.
A lei parte de uma noo de equilbrio imobilirio. Prdios vizinhos, dissemos, so aqueles cuja utilizao pode entrar em conflito com a esfera reservada a outro titular imobilirio. Mas a lei no desconhece que em cada tempo
h um equilbrio imobilirio reinante que toma como base da disciplina que
(13) Por exemplo, evitar a inutilizao dum prdio por no haver acesso legal at ele.
(14) Sem prejuzo de se aproveitar alguma analogia de regulao, em hipteses tpicas.
(15) Devemos acrescentar que h uma hiptese em que nos parece j que a soluo dever
ser diversa: a do art. 1343 CC, relativo ao prolongamento de edifcio por terreno alheio. O n. 1
dispe que o construtor que invadiu terreno alheio pode adquirir a propriedade do terreno ocupado,
se tiverem decorrido trs meses sobre o incio da ocupao sem oposio do titular vizinho.
Adquire porm, pagando o valor do terreno e reparando o prejuzo causado, designadamente o
resultante da depreciao eventual do terreno restante.
Aqui a situao diversa, porque h um facto do beneficirio na origem daquele prolongamento. A vantagem social resultante da unificao do solo e do edifcio no faz esquecer
aquela mancha original. Ento a lei manda pagar o valor do terreno + o valor do prejuzo causado. Isso abre a porta a admitir o recurso responsabilidade civil, seja lcito ou ilcito o acto
de prolongamento do edifcio realizado.
estabelece. Procura antes de mais evitar rupturas desse equilbrio. A preocupao crescente com a ecologia veio reforar grandemente esta fundamentao (16).
Cada titular no est vinculado a impedir que elementos naturais alterem a
situao imobiliria estabelecida, nem a corrigir a aco destes. Mas j no
pode influir com a sua conduta na quebra desse equilbrio.
Consideremos o art. 1328 CC, sobre o aluvio. A natureza, muito embora
nos d o critrio da imobilidade, tambm mvel: at as montanhas se deslocam. No podem ser responsabilizados por aquilo que a corrente arrastar (imperceptivelmente, no dizer da lei) nem o titular a quo nem o titular ad quem. Os
confins dos prdios podem assim ir-se alterando, sem que o equilbrio imobilirio se quebre.
Um passo mais. Suponhamos que uma poro conhecida de terreno arrastada e arrojada sobre prdio alheio: temos a avulso, regulada no art. 1329 CC.
O proprietrio superior no incorre em deveres em consequncia desta vicissitude natural. No pode nomeadamente ser obrigado a remover a poro arrojada; mas pode reivindic-la e retom-la sua custa.
Esta decorrncia da situao dos lugares pode ser generalizada. Tomemos
o art. 1375 CC, relativo reparao e reconstruo do muro. uma situao
de vizinhana que regulada e que dever conduzir a uma reconstituio, em caso
de desabamento do muro. Pode porm a lei, sem abandonar o princpio do
equilbrio imobilirio, distribuir desigualmente os encargos (n. 1). No extremo,
leva a imput-los a um s condmino, se a runa do muro provier de facto de
que s um dos consortes tire proveito (n. 4).
H que extrair o princpio: cada vizinho pode agir livremente in suo, no respeito das normas especficas vigentes. Mas no o pode fazer custa da condio natural preexistente do prdio vizinho. Se o fizer, ter de reconstituir a
situao primitiva, independentemente de qualquer considerao de responsabilidade civil.
8. O CONCURSO DE PRETENSES
A situao s ficar devidamente esclarecida se tivermos presente a figura

do concurso de pretenses.
(16) Encontram-se j na jurisprudncia referncias expressas a uma fundamentao ecolgica das decises exaradas. Assim, o Ac. Rel. Coimbra de 12 de Abril de 1988 (Col. Jurispr. 98 II),
num caso de emisses provocadas por um viteleiro, invoca um srio movimento ecolgico a nvel
mundial para excluir o que no representaria hoje uma normal utilizao.
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Fixemo-nos na previso que parece bsica: a da realizao de escavaes no

prprio prdio, que possam perturbar a situao material do prdio vizinho.
O art. 1348 CC regula a matria, como vimos j (17). Confere ao proprietrio o direito de fazer estas escavaes, desde que no prive os prdios vizinhos
do apoio necessrio para evitar desmoronamentos ou deslocaes de terra.
A pergunta agora : e deve a situao imobiliria preexistente rompida ser
reconstituda, a cargo do titular que realizou as escavaes, mesmo que este
tenha tomado todas as cautelas recomendadas?
O art. 1348/2 apenas nos diz que os proprietrios vizinhos sero ento
indemnizados pelo autor da escavao, logo que venham a padecer danos.
No havendo uma responsabilidade sem aco, s poderia tratar-se de responsabilidade por factos lcitos. No h efectivamente razo para que aquele que
prossegue a prpria vantagem, em actividade que traz risco para o prdio vizinho, no indemnize os danos causados.
Sendo assim, pareceria que tudo se reduz a uma problemtica de responsabilidade civil. assim que o Ac. da Relao do Porto de 12 de Novembro de
1998 (18) determina que em caso de danos causados por uma empreitada de
construo em prdio vizinho, o dono da obra, como proprietrio, mantm os
deveres inerentes, nomeadamente os relativos responsabilidade por danos.
Simplesmente, h mais que isso, que no j objecto do acrdo porque no
era necessrio no caso concreto. H tambm a rotura do equilbrio imobilirio
que ento se produziu. Neste caso, a soluo primria est na repristinao do
estado dos lugares, custa de quem provocou a alterao.
Como se conjuga isto com a responsabilidade civil? Haver duas pretenses concorrentes e parcialmente sobrepostas. A pretenso obrigacional, fundada
na responsabilidade civil, abrange aspectos, como os prejuzos eventualmente causados a coisas mveis que se encontravam no prdio vizinho, que nada tm que
ver com a relao de vizinhana.
Mas h tambm a pretenso real, tpica da relao de vizinhana. Esta
pode abranger aspectos que so cumulativamente cobertos pela pretenso obrigacional. A pretenso real (19), dirigida repristinao dos lugares, satisfaz
simultaneamente em parte o contedo da pretenso obrigacional. De facto,
reconstituda a situao primitiva, o dano causado ao prdio vizinho fica parcialmente reparado.
A pretenso real limita-se porm repristinao; e impe esta, com mais
energia ainda que a pretenso indemnizatria. verdade que tambm a recons(17) Supra, n. 3, em que conclumos que no havia responsabilidade sem aco.
(18) Sumariado no BMJ 481, 539.
(19) Explicaremos melhor esta qualificao mais tarde.
tituio natural a modalidade de indemnizao preferida por lei, mas aqui a

repristinao intrinsecamente imposta pela prpria natureza do objectivo prosseguido (20).
O cmulo de pretenses explica o acrdo da Relao do Porto acima referido. O acrdo, embora se refira aos deveres do proprietrio, ocupa-se exclusivamente com a questo da responsabilidade civil. Qualquer que seja a soluo a dar a esta, h outro plano, independente, que o da relao imobiliria.
Esta subsiste e pode ser actuada autonomamente em relao pretenso de
indemnizao. A diferena de contedo e regime jurdico reala bem a importncia desta cumulao de pretenses (21).
9. DEVERES DE ACO
O princpio da preservao do equilbrio imobilirio abrange apenas as consequncias trazidas pela actuao (positiva) do titular? Ou pode impor mesmo
deveres de aco, portanto deveres positivos de conduta quando esse equilbrio
for quebrado?
Genericamente: pode enunciar-se o princpio segundo o qual, quando houver alterao do equilbrio imobilirio, o titular deve restaurar o statu quo?
A afirmao sem mais de um dever de reconstituir a situao antecedente
nunca poderia ser aceite.
Suponhamos um terramoto, que abre fendas profundas, provoca desabamentos que passam as extremas dos prdios, altera o curso anterior das guas
Independentemente de previso legal, os vizinhos a nada esto obrigados, porque
no lhes cabe corrigir a natureza. Portanto, no h um dever genrico de agir.
Mas se imaginarmos uma situao diferente, j nos inclinamos para uma soluo diferente tambm.
Se um proprietrio deixa o prdio completamente ao abandono; se nele se
acumulam detritos e animais nocivos; se dele se exalam cheiros nauseabundos
ento j nos parece que os vizinhos podem exigir que se ponha termo
situao.
(20) No porm um princpio absoluto, como teremos oportunidade de verificar.
(21) curioso o Ac. Rel. Lx. 19-III-98, CJ 98 II, 98. Escavaes provocaram danos em prdio vizinho, ocupado por um estabelecimento comercial. A locatria actuou em juzo contra o
empreiteiro. O tribunal considerou que se tratava de caso de responsabilidade por acto lcito
(correctamente), mas que a A., sendo locatria, apenas poderia pedir ao proprietrio que intentasse
a aco (ao que ele estaria vinculado como locador). No deixou porm de observar que a locatria, sendo prejudicada, poderia intentar aco de responsabilidade civil, mesmo sem ser proprietria;
mas os pressupostos desta no teriam sido satisfeitos naquela aco.
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Onde est a diferena? Na circunstncia de o titular no exercer o direito

em termos normais, correspondentes funo social da propriedade. Ento a
omisso ilegtima (art. 334 CC), porque o titular no pode actuar, mesmo in
suo, de molde que se repercuta negativamente sobre os prdios vizinhos. H
ento, por fora da necessidade de restabelecer o equilbrio imobilirio, um
dever de aco, e no s de omisso.
Um passo mais e chegamos a um caso complexo: o escoamento natural
das guas (art. 1351 CC). Os titulares no podem quebrar esse equilbrio, seja
impedindo que a gua deflua, o que provocaria o alagamento do prdio superior,
seja agravando-o, o que quebraria o equilbrio estabelecido no prdio inferior.
Porm, factos da natureza podem impedir o fluir natural das guas: o bloqueamento do curso de gua pela acumulao de detritos pode ameaar ou prejudicar terceiros. O art. 1352 CC prev a matria, embora em termos que se prestam a dvida.
Pensamos todavia que o dono do prdio tem o dever de preservar o equilbrio imobilirio. Aqui j no h apenas um fenmeno natural que se v repercutir nos prdios inferiores; aparece j uma conduta no caso omissiva do
dono do prdio superior, que relevante para essa repercusso. O art. 1352 preocupa-se com a repartio das despesas, mas no deixa de prever tambm a obrigao do dono de fazer os reparos precisos (n. 1), em alternativa tolerncia
a que outros o faam.
tambm importante a hiptese do art. 1350 CC: runa da construo.
Havendo perigo da runa dum edifcio, que ameace o prdio vizinho, o titular deste
pode exigir as providncias necessrias para eliminar o perigo.
Tudo isto est dentro do esquema at aqui desenvolvido: uma administrao normal engloba a prtica dos actos necessrios para evitar o desmoronamento do edifcio sobre prdio alheio.
A dificuldade vem porm de o art. 1350 referir a exigncia pessoa responsvel pelos danos nos termos do artigo 492.. Ora o art. 492 regula a responsabilidade pelos danos causados do proprietrio ou possuidor do edifcio ou
de qualquer outra obra que desabe. Pelo que pareceria que se estava perante mera
questo de responsabilidade civil.
Mas no assim, e este mesmo preceito permite-nos proceder a uma distino muito importante.
O cdigo, no seu casusmo, regula situaes especficas, sem sistematizao
adequada nem elaborao de princpios gerais. Por isso surgem-nos misturadas
questes de responsabilidade civil e questes verdadeiras de Direito da Vizinhana.
O art. 1350 preocupou-se sobretudo com a responsabilidade civil. Mas
isso no quer dizer que no haja tambm uma questo especfica de vizinhana.
O titular de direitos reais sobre a construo est objectivamente vinculado
a evitar neste caso o desabar daquela, seja ele ou no a pessoa que estiver obri-
gada a reparar o eventual dano. uma posio objectiva, e independente de qualquer considerao de responsabilidade civil.
Configura-se tambm aqui a linha fundamental atrs assinalada (22): a da possibilidade de concurso de pretenses. s pretenses prprias do Direito da
Vizinhana podem acrescer pretenses emanadas da responsabilidade civil.
Podemos formular o princpio: cada titular est vinculado, no s a abster-se
de praticar actos que quebrem o equilbrio imobilirio, como a reparar a falta do
exerccio normal do seu direito, quando pela omisso desse exerccio o equilbrio imobilirio possa da mesma forma vir a ser quebrado.
O carcter objectivo dos deveres resultantes da relao de vizinhana permite
assim um ponto de partida coerente, sem nenhuma confuso com a responsabilidade civil.
Esta realidade imps-se igualmente a Manuel Henrique Mesquita, na sua dissertao sobre Obrigaes Reais e nus Reais (23). Fala em situaes em que
o proprietrio infringiu o estatuto do direito de propriedade, ficando obrigado automaticamente a praticar os actos necessrios a conformar a situao material
com o regime fixado na lei (24). H efectivamente algo que resulta do estatuto
real, como veremos de seguida, e no de consideraes do Direito das Obrigaes.
Tambm Carvalho Fernandes fala na defesa objectiva dos direitos reais,
nomeadamente pelo que respeita reconstituio do estado das coisas anterior
violao. Em termos gerais, no seriam aqui relevantes consideraes de
ordem subjectiva (25).
Em sntese: a actuao de cada titular no prprio prdio , como princpio,
livre. Logo porm que se quebre o equilbrio imobilirio por ter rudo o muro,
se abrirem fendas no prdio vizinho, provocado o aluimento de terras, inundado... recai sobre o agente o dever de reconstituir o equilbrio imobilirio (26).
10. A RELAO JURDICA REAL DE VIZINHANA
As caractersticas especficas da obrigao de preservao do equilbrio

imobilirio decorrem da lgica especfica das relaes de vizinhana.
Aqui, ocupa lugar primacial o prdio. Os actos das pessoas interessam
(22) Supra, n. 8. situao a que teremos oportunidade de regressar.
(23) Almedina, 1990.
(24) N. 47, pg. 275.
(25) Lies de Direitos Reais, 4. ed., Quid Juris, 2003, n. 86 II.
(26) o princpio que enuncimos no nosso Direito Civil Reais cit., n. 117. Falvamos
a do dever de respeitar o estado dos lugares. Preferimos hoje falar de preservao do equilbrio
imobilirio, pois a expresso tem um contedo mais rico.
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enquanto estas surgem revestidas da qualidade de titulares de direitos reais; se

o no estivessem, haveria relaes obrigacionais como quaisquer outras.
Os titulares de direitos reais sobre imveis esto antes de mais sujeitos
ao dever de preservar o equilbrio imobilirio. A problemtica ecolgica s
far a profecia aqui pouco arriscada reforar esse dever.
A pretenso de reconstituio do equilbrio imobilirio uma pretenso
real. Est integrada no contedo do direito real. Tem por isso um regime
diverso das pretenses meramente obrigacionais, como as emergentes da responsabilidade civil.
As relaes de vizinhana so relaes jurdicas reais ou propter rem, que
tm um regime muito particular. Mesmo em hiptese de violao, as pretenses
delas resultantes no deixam de ter natureza real e ficar integradas no contedo
dos direitos reais em presena. Como tal, transmitem-se com a transmisso do
direito real sobre o imvel prejudicado, e so oponveis ao titular do imvel
vizinho, por mais variaes que haja na titularidade deste.
Analismos longamente as relaes jurdicas propter rem, embora no especificando o tema agora proposto, em As Relaes Jurdicas Reais (27).
Desta sua natureza deriva que, em caso de violao, passa a pertencer ao contedo do direito real lesado esta pretenso reconstituio. Fica pois sujeita
a um regime real e no ao regime das obrigaes fundadas na responsabilidade
civil.
Ora, isto marca uma profunda diferena de situaes obrigacionais, e nomeadamente das emergentes da responsabilidade civil.
Se fosse uma obrigao de ressarcir danos, seria limitada pessoa que os
tivesse provocado. Caso esta alienasse o prdio, o adquirente a nada estaria
obrigado, dentro dos princpios gerais da responsabilidade civil. Isto frustraria
em larga medida a prevalncia do equilbrio imobilirio que se visa.
Tudo diferente se se tratar de uma relao jurdica real, ou propter rem.
A eventual obrigao integra-se no contedo do direito real, acompanhando este
nas vicissitudes que sobrevierem. Por isso o novo titular fica vinculado como
tal, por fora do direito que adquiriu. Nada lhe pode ser exigido a ttulo de responsabilidade civil. J a ttulo de situao imobiliria, ou de direito propter
rem, responde como o titular antecedente.
S se poder libertar desse encargo, nos termos gerais das obrigaes propter rem, abandonando o prdio ao vizinho reclamante (28).
(27) Morais (Lisboa), 1962. Sobre a violao duma relao jurdica real, cfr. os n.os 154
a 163.
(28) Manuel Henrique Mesquita, Obrigaes Reais, cit., n.os 54 e 55 nomeadamente, segue
fundamentalmente este desenho. Abstemo-nos porm de atender anlise diversificada em que
entra.
Do mesmo modo, se o prdio vizinho for alienado, quem aparece agora

com ttulo para reclamar a repristinao o proprietrio actual, e no aquele que
perdeu essa qualidade.
Acrescentemos que o facto de a mesma pessoa ter uma pluralidade de pretenses para satisfao do mesmo interesse (29) no tem nada de anmalo. Anmalo seria se se pudesse satisfazer duas vezes, ao que obviamente a ordem jurdica se ope.
Suponhamos a situao do credor que tem o seu crdito titulado por uma
letra.
O mesmo interesse substantivo passa a ter duas vias diferentes de satisfao, ou o direito de crdito subjacente ou o direito cartular.
E as pretenses emergentes podem dirigir-se contra a mesma pessoa ou
contra pessoas diferentes o segundo caso acontecer necessariamente em
decorrncia da circulao da letra. Amanh, o credor poder accionar como
devedor cambirio pessoa completamente estranha relao originria.
Mas o direito substantivo bsico no se perde com isso. Se o direito cambirio prescreve, ou por qualquer outra causa prpria se extingue, a dvida subjacente no afectada, porque no est sujeita s mesmas vicissitudes (30).
De facto, os direitos esto sujeitos a regime e vicissitudes diferentes, porque s o cumprimento duma das pretenses se reflectir sobre a subsistncia da
outra.
Temos assim um esquema, perfeitamente normal e universalmente aceite, de
haver uma pluralidade de direitos para satisfao dum interesse que fundamentalmente o mesmo.
(29) Ou de interesses semelhantes.
(30) A este propsito cabe fazer uma referncia ao Ac. STJ de 26-III-80 (RLJ 114., 35).
Decidiu um caso em que a demolio dum prdio urbano deixou a descoberto a empena do prdio vizinho, provocando danos. O STJ considerou que a demolio no se fez com a diligncia
necessria, alm de o agente ter prometido reparar os danos e ter falhado. Conclui assim pelo abuso
de direito (art. 334 CC).
importante sobre este acrdo ter recado a crtica concordante de Menezes Cordeiro (Da
Boa F no Direito Civil, Lisboa, 1984, II, n. 76 IV) e a discordante de Antunes Varela (anotao na RLJ, cit.), que defende tratar-se do dever geral de preveno do perigo.
No nos interessa a anlise individualizada do caso do acrdo. Essencial acentuar que
antes de qualquer das outras qualificaes, se deparava com mera questo abstracta e objectiva de
Direito da Vizinhana, que prioritria e independente de uma concreta verificao de abuso do
direito. A demolio provoca uma ruptura do equilbrio imobilirio, que surte por si o efeito de
impor ao titular do prdio onde se originou a reconstituio daquele equilbrio. Saber se essa vinculao real cumulada com obrigaes pessoais questo subsequente. Em todo o caso, sempre diremos que esta uma das hipteses em que o recurso figura do abuso do direito nada acrescenta ao no cumprimento duma obrigao, quer se refira omisso das cautelas necessrias na
demolio, quer promessa no cumprida de reparar os danos.
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Mas podem multiplicar-se os exemplos, designadamente no domnio da

responsabilidade civil.
Algo de semelhante se passa na solidariedade passiva, pois o credor tem
ento um feixe de direitos contra os vrios co-obrigados para satisfao do
mesmo crdito.
De igual modo, de um facto causador de danos podem resultar vrios ttulos de responsabilidade. frequente a cumulao de responsabilidade obrigacional e extra-obrigacional perante o mesmo lesado. E podem at as pretenses
dirigir-se contra a mesma pessoa.
Miguel Teixeira de Sousa analisou com profundidade o concurso de pretenses, em particular com referncia ao concurso de ttulos de aquisio da
prestao. A, dedica especial ateno ao concurso de responsabilidades subjectivas (31).
A pluralidade de situaes jurdicas, seja contra a mesma pessoa ou contra
pessoas diferentes, para satisfao do mesmo interesse, ou de interesses fundamentalmente idnticos, assim um fenmeno comum no Direito, que no suscita a menor perplexidade.
No caso presente, temos que ao vizinho afectado podem caber pretenses
reais e/ou obrigacionais. Essas pretenses podem dirigir-se inicialmente ao
mesmo sujeito passivo ou logo a sujeitos passivos diversos, se quem provocou
o desequilbrio no tiver tambm a titularidade.
Pode tambm a pretenso real passar a dirigir-se contra outras pessoas,
como acabamos de ver, ao examinarmos as vicissitudes das relaes jurdicas reais.
11. A ATIPICIDADE DOS DEVERES DE RECONSTITUIO DO
EQUILBRIO IMOBILIRIO
Do que dissemos resulta que esta matria respeita substancialmente ao

Direito das Coisas; e, mais precisamente, ao Direito da Vizinhana. Submete-se
por isso ao regime real prprio deste Direito.
Isto tem importantes consequncias.
As relaes jurdicas reais, de que as relaes de vizinhana so modalidade,
fazem parte do contedo dos direitos reais. No esto porm sujeitas tipicidade dos direitos reais: representam um contedo acessrio, que pode ser objecto
de disciplina autnoma. As relaes que as partes assim criam tm igualmente
natureza real, integram-se no contedo dos direitos reais a que respeitam e ficam
(31) O Concurso de Ttulos de Aquisio da Prestao, Lisboa, 1988, sobretudo pgs. 313
a 330.
sujeitas s vicissitudes prprias destes. matria que desenvolvemos nas nossas As Relaes Jurdicas Reais citadas, para as quais remetemos (32).
Mas podemos falar ainda noutro sentido na atipicidade das relaes de vizinhana.
Os casos de responsabilidade por factos lcitos e de responsabilidade sem
aco so tpicos. S funcionam como geradores de responsabilidade civil
quando regra especial assim previr.
Pelo contrrio, o Direito de Vizinhana no tem nada de excepcional. Se
descobrirmos o princpio geral a que se submete podemos, a partir dos casos previstos e do princpio que os anima, abalanarmo-nos aplicao a outras situaes, em que o princpio justificativo for o mesmo.
evidente que aqui surge a dificuldade prpria da aplicao de princpios
ou clusulas gerais a menor segurana das solues. Mas isso no razo
para abandonarmos este caminho, num Direito que a cada dia mais valorativo
e no taxativo. O que necessrio trabalhar apuradamente o princpio reitor,
para o tornar cada vez mais operacional.
Para esse apuramento do princpio, vamos procurar os limites. Examinemos
agora os pressupostos gerais do dever de reconstituir o equilbrio imobilirio, deixando o afastamento deste em caso de onerosidade excessiva para o seguinte
nmero.
Os proprietrios vizinhos no esto vinculados a pr termo a toda a modificao sobrevinda que se desencadeie a partir do seu prdio.
Demos um exemplo: por fora da eroso natural, uma massa de materiais
desprendeu-se do meu prdio e foi cair no prdio inferior. Sou obrigado a
remov-la?
A resposta negativa. O art. 1329 CC regula a avulso, que se verifica
quando a corrente arrasta poro conhecida de terreno de um prdio, arrojando-a sobre outro prdio. A no se estabelece nenhuma obrigao a cargo
do proprietrio da terra; antes lhe d um direito, o de reivindicar a poro
deslocada.
O critrio contido na lei o seguinte: o proprietrio obrigado a remover
os obstculos ao livre curso das guas, que resultarem de facto seu ou tiverem
origem no prdio (33); j no assim se os obstculos tiverem origem acidental,
ou na aco do prprio curso de gua.
O proprietrio s responde por factos seus, independentemente de qualquer
(32) Veja-se particularmente o captulo sobre a natureza das relaes jurdicas reais, ou
propter rem, n.os 103 a 122.
(33) Nas condies j examinadas, supra, n. 9, que englobam a omisso contrria funo
social.
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J. OLIVEIRA ASCENSO
considerao de culpa, ou por factos relacionados com a utilizao do prdio,

mesmo que realizada por terceiros.
No responde porm por facto exteriores ao prprio exerccio do direito,
como seja pela obstruo causada por um caminho que, da estrada, cai no leito
da corrente. Estes obstculos no tm j origem no prdio, no seu gozo, e no
podem portanto ficar a cargo do proprietrio.
O princpio nsito nestes preceitos generalizvel a todas as hipteses.
No centro est pois a relao jurdica global ou complexa de vizinhana.
Esse desdobra-se em faculdades e em adstries parcelares. porm necessariamente seu contedo o dever de preservar o equilbrio imobilirio; e de
reconstituir esse equilbrio, se porventura for quebrado por aces ou omisses
praticadas no exerccio do direito.
12. RAZOABILIDADE E DEVER DE RECONSTITUIO DO
EQUILBRIO IMOBILIRIO
No Direito no h absolutos. Tambm a imposio de reconstituir o statu

quo no absoluta.
Caso o fosse, levaria a extremos absurdos. Se, por efeito de escavaes realizadas, a montanha vizinha desabasse, independentemente de ilcito, haveria a
obrigao de reconstituir a montanha. Seria uma tarefa desumana, que faria
esquecer as finalidades que esto na ratio do desenho legal.
Vamos partir do art. 1396 CC. Dispe que o proprietrio que, explorando
guas subterrneas, altere ou faa diminuir guas de fonte ou reservatrio destinado a uso pblico obrigado a repor as coisas no estado anterior. Mas acrescenta: no sendo isso possvel deve fornecer para o mesmo uso, em local apropriado, gua equivalente quela de que o pblico ficou privado.
No h razo para que no Direito da Vizinhana, em que est primacialmente
em causa um interesse duma pessoa individualizada, o regime seja mais gravoso
para o titular que quando se tutelam interesses colectivos. O princpio que
aflora neste preceito um princpio geral.
Podemos chamar-lhe o princpio dos equivalentes. Se for anomalamente
oneroso reconstituir o equilbrio preexistente, o titular vinculado satisfaz a pretenso
do vizinho mediante um equivalente. Se o novo equilbrio for substancialmente
equivalente ao anterior, de modo que nenhum interesse do vizinho possa justificar objectivamente uma soluo diferente, a relao satisfaz-se com a constituio duma situao imobiliria equivalente que foi eliminada. Por exemplo,
reconstituindo a uma cota mais baixa o desnvel existente entre os dois prdios.
Pode falar-se de um limite subjectivo do dever de reconstituir o equilbrio
imobilirio. Mas mais preciso centrar esta matria na onerosidade excessiva.
O art. 1396 CC prev no ser possvel repor as coisas no estado anterior.

No devemos entender o no ser possvel no sentido de uma impossibilidade
absoluta: abrange a onerosidade excessiva (34).
Para o comprovarmos, h que confrontar este preceito com o do art. 566/1,
relativo indemnizao em dinheiro. Tambm no respeitante ao dever de indemnizar a lei d prevalncia reconstituio natural; mas se a reconstituio natural no for possvel ou for excessivamente onerosa para o devedor (35), substituda pela indemnizao em dinheiro.
No haveria nenhum motivo para tratar mais asperamente o vizinho que
aquele que est sujeito a responsabilidade civil. A preservao do equilbrio
imobilirio, recorde-se, determinada independentemente de toda a considerao de culpa. Se o interesse objectivo do vizinho se satisfaz com o equivalente, no h que sacrificar o outro titular impondo-lhe algo mais gravoso (36).
Temos pois como primrio o dever de o titular do prdio que est na origem do desequilbrio reconstituir a situao imobiliria preexistente. Se no
for possvel (37), deve dar vida a uma situao substancialmente equivalente.
Pode porm acontecer que tambm no se alcance uma situao substancialmente equivalente, portanto uma situao que valorativamente corresponda
ao equilbrio imobilirio precedente, por isso ser impossvel ou ser tambm
excessivamente oneroso.
A soluo no pode deixar de ser a do art. 566/1 CC, aplicado por analogia. Se na responsabilidade civil, em casos de impossibilidade ou onerosidade
excessiva, a reconstituio natural substituda por dinheiro, seria injustificado
dar um tratamento diferente ao vizinho que est na origem do desequilbrio
imobilirio. Repare-se que no caso da responsabilidade civil se abrange a responsabilidade por factos ilcitos, enquanto que na relao de vizinhana se prescinde de toda a considerao de culpa. A aplicao do art. 566/1 CC a este caso
tem assim a sustent-la uma considerao de maioria de razo.
Como se trata de uma obrigao propter rem, o titular gravado pode desonerar-se at mesmo deste pagamento em dinheiro, mediante o abandono do prdio em benefcio do vizinho. um caso de abandono liberatrio, que uma
figura de aplicao geral nas relaes jurdicas reais. Remetemos para quanto
(34) Aqui nos afastamos de Pires de Lima / Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado III,
cit., sub art. 1396, nt. 2, que falam em no ser materialmente possvel.
(35) Ou ainda quando no repare integralmente os danos.
(36) O facto de o art. 566/1 distinguir a impossibilidade e a onerosidade excessiva e o
art. 1396 no, explica-se pela diversidade de redactores dos anteprojectos; e sobretudo pela circunstncia de no Direito das Obrigaes aquelas duas situaes se distinguirem quando se fala no
no cumprimento.
(37) No que se inclui portanto a onerosidade excessiva.
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J. OLIVEIRA ASCENSO
dissemos a este propsito em As Relaes Jurdicas Reais (38), para no alongar mais a exposio.
A reconstituio do estado dos lugares, e mesmo a subsidiria constituio
dum equilbrio imobilirio equivalente, no so pois princpios absolutos. No
se arrasa o titular com as consequncias materiais de aces ou omisses no seu
prdio que se vo repercutir sobre prdios vizinhos. H limites que exprimem
o bom senso e a razoabilidade que deve reinar nestas situaes.
13. CONCLUSO
Quem aborda o Direito da Vizinhana pelo prisma da responsabilidade civil,

erra. A disciplina legal no se dirige primariamente a resolver questes de ressarcimento. Naquilo que tem de especfico pretende, isso sim, preservar quanto
possvel o equilbrio imobilirio estabelecido.
Muito frequentemente, nas relaes de vizinhana prescrita uma obrigao de indemnizar. Esta obrigao de indemnizar nunca se baseia na responsabilidade sem aco (ou responsabilidade objectiva).
Todavia, consoante os casos, o fundamento dos deveres que emergem neste
domnio pode ser:
1. a responsabilidade por factos ilcitos;
2. a responsabilidade por actos lcitos;
3. o dever de pagamento do preo numa desapropriao por interesse particular;
4. o dever, prprio do direito de vizinhana, de preservao do equilbrio
imobilirio.
A 1. categoria atpica. H dever de indemnizar sempre que se causem

danos ilicitamente.
As vinculaes resultantes da relao de vizinhana so tambm atpicas, mas
tm um fundamento diferente. Sobre os titulares recai um dever de preservao
do equilbrio imobilirio, que os vincula nomeadamente a reconstituir o equilbrio imobilirio preexistente (sendo isso exigvel) quando o desequilbrio for
resultante da conduta que observaram no seu prdio.
Aqui, porm, a pretenso indemnizao no uma pretenso pessoal,
emergente da responsabilidade civil, mas uma pretenso real ou propter rem. Uma
vez constituda, vincula seja quem for o titular do prdio onde se originou a alte(38) Ob. cit., n.os 181 a 200.
rao do equilbrio imobilirio, em benefcio de seja quem for o titular do prdio vizinho.
Nomeadamente, se se procede a uma construo e o empreiteiro provoca com
culpa uma alterao da situao imobiliria do prdio vizinho, o titular deste tem
em concorrncia duas pretenses, com contedo e regime s parcialmente sobreposto:
1. A pretenso pessoal, contra o empreiteiro, dirigida indemnizao de

todos os danos causados;
2. A pretenso real, contra o titular do direito real ou qualquer transmissrio, dirigida reconstituio do estado dos lugares.
Mas o dever de reconstituio do equilbrio imobilirio no cegamente

actuado. Cessa quando for excessivamente oneroso, sendo substitudo pela
reconstituio de situao imobiliria substancialmente equivalente; ou, se esta
for tambm excessivamente onerosa, pelo dever de prestar o equivalente em
dinheiro.
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SMBOLOS DE DEUS
EXPRESSO DE LIBERDADE
OU IMPOSIO DO DIVINO? (1)
INTRODUO
SARA GUERREIRO
A investigao que deu origem a este artigo comeou durante a elaborao

da dissertao de mestrado As Fronteiras da Tolerncia Liberdade Religiosa
e Proselitismo na Conveno Europeia dos Direitos do Homem, aprovada em
Junho de 2004, na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
A questo dos smbolos religiosos surgiu a propsito do direito de manifestar
as suas crenas: sendo a utilizao de smbolos exteriores uma das manifestaes
das convices religiosas, tratava-se de saber at que ponto seria lcito restringir este direito e quais as consequncias de uma eventual restrio.
Posteriormente, pareceu interessante autonomizar este tema que tanto tem
estado na ordem do dia e aprofund-lo.
Como se referiu j na introduo da referida tese de mestrado, a liberdade
religiosa tem como fundamento bsico a autonomia individual. Sem a garantia
deste ltimo reduto, os homens no podem verdadeiramente fazer uso da sua condio humana.
No entanto, por fora de grande parte das religies, os homens limitam a sua
autonomia em funo de uma Verdade Superior.
Paradoxalmente, esta a escolha fundamental que constitui o exerccio da
sua autonomia individual. Assim, torna-se necessrio salvaguardar as condies que permitem este exerccio atravs da garantia da liberdade religiosa.
A garantia da liberdade religiosa no absoluta e por vezes tem que ceder
face a outros valores juridicamente protegidos.
At que ponto pode ser exercido o direito de manifestao da religio de cada
um, nomeadamente atravs da utilizao de smbolos ou de vesturio prprio?
(1) Este artigo encontra-se traduzido em ingls e publicado na Revista Europeia de Direito
Pblico (cfr. SARA GUERREIRO, Symbols of God Expression of Liberty or Divine Imposition?, European Review of Public Law, Vol. 17 N. 1, Spring 2005, p. 601-623).
1092
SARA GUERREIRO
Com que valores entra potencialmente em conflito? Como deve ser feita a ponderao entre esta vertente da liberdade religiosa e valores como a proteco da
ordem pblica ou direitos como o de no ser perturbado nas suas crenas (por
exemplo, proteco contra proselitismo abusivo)? Como tem a jurisprudncia e,
em especial, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, encarado e resolvido
este tipo de questes?
A expresso da religio atravs de smbolos e/ou vesturio levantou a mais
acesa polmica em Frana, durante o ano de 2004, e tem estado na ordem do dia
de outros pases europeus. O equacionar da restrio do uso deste smbolos
ultrapassa os contornos meramente jurdicos para se situar na arena poltica,
social e cultural. Relaciona-se profundamente com uma realidade recente de convvio entre religies e culturas e com a necessidade de as absorver ou integrar,
a bem da coeso e da tranquilidade pblicas. Mas qual o preo que cada
Estado se encontra disposto a pagar para facilitar o espao de neutralidade que
favorea a uniformizao ou apenas a coexistncia? E at que ponto deve ser
respeitado o direito individual de manifestar a prpria religio, mesmo que isso
coloque em causa a ordem pblica?
Estas so as questes que aqui se pretendem abordar, com a advertncia prvia de que neste tipo de matrias dificilmente se alcanam certezas. Em especial, porque se relacionam com as mais profundas convices dos leitores (sejam
elas quais forem) e os pr-conceitos, associados a estas convices, frequentemente condicionam o entendimento.
Apesar deste risco, vale a pena lanar pistas de anlise e equacionar as
vrias vertentes do problema por forma a tentar contribuir para o enquadramento jurdico da questo.
1. A QUESTO A LEI DA LAICIDADE FRANCESA E SEUS
ANTECEDENTES
LEcole est un lieu aussi charg de sens

et autant digne de respect qu`un temple religieux,
mosque, glise, synagogue ou autre (). LEcole,
lieu dtude ouvert non tous mais a chacun, ce
qui nest pas exactement la mme chose, a ses
propres usages. Pour entrer il faut se dpouiller
de tout signe dappartenance communautaire
M. BERENSNIAK (2)
(2) D. BERENSNIAK, La Lacit, apud ALDEEB ABU-SAHLIEH, Le Principe de Lacit de

lEnseignement Public lpreuve du Foulard Islamique, Revue Trimestrielle des Droits de
LHomme, n. 34, 1er avril, 1998.
SMBOLOS DE DEUS EXPRESSO DE LIBERDADE OU IMPOSIO DO DIVINO?
1.1. A Lei
Em Maro de 2004, foi promulgada, pelo presidente francs Jacques Chirac, a Loi encadrant, en application du principe de lacit, le port de signes ou
de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les coles, collges et
lyces publics (3), que veio alterar o Cdigo da Educao francs.
Este diploma passou a proibir, nas escolas pblicas (elementares, ciclos e
liceus) a utilizao, por parte dos alunos, de smbolos e vesturio que manifestassem ostensivamente a filiao religiosa dos alunos (4), e entrou em vigor no
incio do ano escolar de 2004, no centro de uma acesa polmica espicaada
pelo rapto de dois jornalistas franceses, utilizado, por um grupo extremista iraquiano, como moeda de troca para exigir a revogao da mesma lei.
Em Maio do mesmo ano, foi ainda emitida uma circular do Ministro da Educao (circulaire du 18 mai 2004 relative la mise en oeuvre de la loi
n. 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de lacit, le port des signes ou de tenues manifestant una appartenance religieuse dans
les coles, collges et lyces publics (5)) com o objectivo de precisar as modalidades de aplicao da lei acima referida. Esta circular veio revogar as circulares anteriores em matria de utilizao de smbolos religiosos e manifestao
das crenas (de 1989, 1993 e 1994, que sero referidas adiante).
A exibio de smbolos demonstrando a adeso a uma religio insere-se
no direito mais vasto de manifestao das convices religiosas, uma das vertentes reconhecidas da garantia genrica de liberdade religiosa. O direito de
manifestao das convices religiosas encontra-se protegido por vrios instrumentos internacionais, como a Declarao Universal dos Direitos do Homem
(DUDH) ou a Conveno Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).
No seu Comentrio Geral 22 (6), o Comit dos Direitos Humanos da ONU
exemplificou alguns dos actos que poderiam constituir uma manifestao da sua
religio. Referiu, ento, que a observncia e a prtica da religio e crena
podem incluir no apenas actos cerimoniais mas tambm costumes, como o
(3) Loi n. 2004-228 du 15 mars 2004, encadrant, en application du principe de lacit, le
port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les coles, collges et
lyces publics, Journal Officiel de la Rpublique Francaise, 17 mars 2004, p. 5190.
(4) Concretamente, refere que: Dans les coles, les collges et les lyces publics, le port
de signes ou tenues par lesquels les lves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit.
Le rglement intrieur rappelle que la mise en oeuvre dune procdure disciplinaire est
prcde d'un dialogue avec llve.
(5) J.O. n. 118 du 22 mai 2004 p. 9033, texte n. 10.
(6) Comentrio geral 22 sobre o artigo 18. (liberdade de pensamento, conscincia e religio),
Comit de Direitos Humanos da ONU, sesso n. 48, de 30-07-1993.
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SARA GUERREIRO
cumprimento de regras quanto alimentao, o uso de roupas especficas ou vus,

participao em rituais associados a determinados fases da vida ou a utilizao
de uma linguagem particular, caracterstica de certo grupo.
Com as normas proibitivas em anlise, estamos perante uma potencial restrio ao direito de manifestao das convices religiosas. Resta saber se a
mesma restrio se justifica no quadro das restries admitidas liberdade religiosa. A no ser assim, a Frana corre o risco de violar um direito internacionalmente reconhecido.
O processo que levou aprovao desta lei envolveu a criao de uma
comisso de peritos, designada por Comisso Stasi (nome do respectivo presidente), que, no seu relatrio final (adiante designado por relatrio) aconselhava
o Governo francs a proibir a utilizao de sinais religiosos conspcuos no
ensino pblico, considerando-a contrria ao secularismo que a lei francesa prev
para os estabelecimentos estatais (7).
Mas este relatrio, e a subsequente aprovao da lei, fazem parte de um processo que comea muito antes, estritamente ligado histria do pas, mais precisamente poca da Revoluo Francesa e afirmao do Estado laico.
1.2. O princpio da laicidade
O relatrio comea por considerar a laicidade como constitutiva da histria colectiva francesa. Seguidamente, procede a uma descrio pormenorizada
do princpio da laicidade em Frana, que abrange desde a sua origem histrica
at enumerao das suas consequncias. Em boa verdade, essencial conhecer este enquadramento, ainda que genericamente, para perceber a lei no contexto
particular da realidade francesa.
Resumidamente, a questo da laicidade remonta Revoluo Francesa
(veja-se o artigo 10. da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789 (8)), e marcou toda a Histria deste pas. A sua afirmao inequvoca simboliza a ruptura com o antigo regime de monarquia pr-revolucionria de direito divino, que assentava em fundamentos religiosos.
A defesa do princpio da laicidade encontra-se, por tudo isto, profundamente enraizada na cultura deste Estado, o que se traduz na questo analisada.
O relatrio da Comisso Stasi faz corresponder ao princpio da laicidade uma
(7) COMMISSION DE RFLEXION SUR LAPPLICATION DU PRINCIPE DE LACIT DANS LA REPURapport au President de la Republique, Remis le 11 dcembre 2003, disponvel no stio
informtico: www.lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr, em 27 Dezembro de 2004.
(8) Este artigo refere que ningum deve ser perturbado por causa das suas opinies,
incluindo as opinies religiosas, desde que a manifestao das mesmas no perturbe a ordem
pblica estabelecida por lei.
BLIQUE,
dupla exigncia: por um lado, neutralidade do Estado e, por outro, a proteco

da liberdade de conscincia.
A dificuldade com o conceito jurdico de laicidade no diferente da dificuldade que encontra o Direito sempre que chamado a adoptar conceitos nascidos da controvrsia poltica ou filosfica, como refere NATHALIE DEFFAINS (9).
Podem identificar-se duas interpretaes da doutrina e jurisprudncia francesas da laicidade, uma primeira mais combativa, e uma segunda interpretao mais tolerante. Como veremos adiante, se a primeira interpretao prxima da adoptada pela Comisso Stasi e, subsequentemente, pelo legislador
francs, a segunda interpretao assemelha-se perfilhada pelo Conselho de
Estado na jurisprudncia da ltima dcada do sculo XX.
De acordo com a primeira interpretao, a religio deve ser vivida na esfera
privada, evitando-se a sua manifestao na esfera pblica. A laicidade entendida como uma componente essencial da ordem republicana e de uma das suas
instituies: a escola pblica. Esta concepo acaba por impor uma proibio
de princpio da utilizao de qualquer smbolo religioso na escola. Os alunos so
obrigados, sempre que a sua religio exija necessariamente a ostentao de smbolos, a viver uma vida dupla na escola e no lar.
Uma segunda interpretao, mais tolerante, no recusa a religio nem a
combate. Associa a laicidade maioritariamente liberdade de conscincia, no
obrigando separao radical entre vida privada e pblica e aceitando o direito
exteriorizao das convices religiosas.
A Comisso Stasi parece ter adoptado a interpretao combativa da laicidade, j que, para a mesma, a neutralidade do Estado implica muito mais do que
uma atitude passiva de respeito relativamente s religies existentes. Entende
que o Estado possui obrigaes positivas de assegurar a liberdade de conscincia individual, por exemplo defendendo os cidados de todas as formas de
proselitismo.
E, mesmo admitindo que a exigncia da neutralidade do Estado entra potencialmente em conflito com a liberdade religiosa, e que a articulao destes dois
valores delicada, na questo particular dos smbolos religiosos no ensino
pblico a comisso opta por proteger o primeiro destes valores em detrimento
do segundo.
Decorrente desta interpretao do princpio da lacidade (e da sua dupla exigncia de neutralidade e liberdade de conscincia), a Comisso Stasi refere, claramente, que o uso de um smbolo religioso ostensivo uma cruz grande,
a kippa ou um vu so suficientes para perturbar a paz da vida escolar.
(9) NATHALIE DEFFAINS, Le Principe de Lacit de lEnseignement Public lpreuve du
Foulard Islamique, Revue Trimestrielle des Droits de LHomme, n. 34, 1er avril, 1998.
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SARA GUERREIRO
As escolas pblicas, vistas como instituies fundamentais da Repblica e

tendo como misso formar cidados esclarecidos, devem respeitar e fazer respeitar o princpio da laicidade e promover a integrao dos diferentes grupos religiosos. Por este motivo, entre outros, a disposio legal proibindo sinais religiosos ostensivos torna-se, no entendimento da Comisso Stasi, necessria,
opinio que foi secundada pelas autoridades estatais francesas.
1.3. A concretizao do princpio da laicidade antecedentes normativos e jurisprudncia
Antes da aprovao desta lei, o princpio geral era o da admissibilidade da

liberdade de expresso religiosa, sendo a excepo a proibio da utilizao de
determinados smbolos. A deciso final era tomada de forma casustica, ficando
praticamente na discricionariedade dos estabelecimentos de ensino a instaurao
de procedimentos disciplinares aos alunos que utilizassem os tais smbolos religiosos ostensivos ou assumindo um carcter proselitista.
As normas relevantes sobre a matria comearam por constar do Avis
n. 346.893 du Conseil dtat, Assemble gnrale, 27 novembre 1989. O avis,
depois de afirmar o direito de exprimir e manifestar crenas religiosas no interior dos estabelecimentos escolares, previa a possibilidade de limitar este direito
caso os smbolos revestissem um carcter ostentatrio ou reivindicativo, constitussem um acto de presso, provocao, proselitismo, propaganda, atentassem
contra a dignidade ou a liberdade do aluno ou de outros membros da comunidade educativa, comprometessem a sua sade ou segurana, colocassem em
causa o normal desenvolvimento das actividades lectivas, enfim, que perturbassem, de alguma forma, a ordem no estabelecimento de ensino ou o funcionamento
normal do servio pblico.
Este avis foi seguido da clebre circular Jospin (circulaire du 12 dcembre 1989 du ministre dtat, ministre de lducation nationale, de la jeunesse et
des sports) que, apesar de considerar que o uso de smbolos religiosos pelos
alunos no era, em si mesmo, incompatvel com o princpio da laicidade, afirmava, j mais claramente, a obrigao desses mesmos alunos se absterem de utilizar determinados smbolos, caracterizados de forma semelhante do avis acima
referido (10).
(10) Para uma anlise mais aprofundada destes diplomas, cfr. JEAN RIVERO, Lavis de lAssemble gnrale du Conseil dtat en date du 27 novembre 1989, Revue franaise de droit
administratif, Paris, a.6 n. 1 (janv.-fv. 1990), p. 1-9, e CLAUDE DURAND-PRINBORGNE, La circulaire Jospin, du 12 dcembre, 1989, Revue franaise de droit administratif, Paris, a.6 n. 1 (janv.-fv. 1990), p. 10-22.
A aplicao deste normativo deu origem a algumas decises jurisprudenciais,

cuja tendncia foi a de adoptar uma noo de laicidade mais tolerante, e uma
posio de princpio face aos smbolos diferente da defendida pelas autoridades
estatais.
O primeiro caso analisado pelos tribunais foi o caso Kherouaa (11). Neste
caso, foi anulada pelo Conselho de Estado uma norma que constava de um
regulamento interno de um colgio que continha uma proibio genrica de utilizao de smbolos religiosos ostensivos. Para alm disso, a deciso do Conselho de Estado anulou o julgamento do Tribunal Administrativo de 1. instncia (12). Na sentena anulada, o tribunal de 1. instncia considerava o uso do
vu islmico incompatvel com o normativo acima referido (o avis e a circular)
e, consequentemente, admitia uma deliberao do Conseil dAdministration de
um colgio que determinava a excluso definitiva dos alunos que contrariavam
tal proibio. A sentena da 1. instncia tinha sido, alis, bastante criticada
pela doutrina. Em anotao mesma, CHRISTINE BERTRAND criticava exactamente
a concluso do tribunal de 1. instncia na parte em que o mesmo havia feito prevalecer a excepo e no o princpio enunciado no normativo aplicvel, afirmando
ainda que seria sempre difcil perceber quais os smbolos visados e/ou que atitude associada sua utilizao podiam levar expulso dos alunos (13).
Outra deciso jurisprudencial que confirmou a tendncia da primeira foi a
referente ao caso Yilmaz (14). Neste caso, de 1994, o Conselho de Estado anulou uma disposio de um regulamento interno de um liceu que proibia a presena dos alunos cuja cabea se encontrasse coberta, nas salas de aula, estudo
ou refeitrios. F-lo exactamente por considerar que a proibio de utilizao
dos smbolos ostensivos devia ser vista como excepo devidamente justificada
e no encarada como princpio geral.
Em 1994, foi emitida uma outra circular, denominada circular Bayrou (circulaire du 20 septembre 1994), dirigida a todos os chefes dos estabelecimentos
escolares, que propunha a elaborao de regulamentos internos pelos competentes rgos escolares interditando a utilizao de smbolos religiosos ostensivos. Considerava que os smbolos ostensivos consubstanciavam, por si mesmos,
elementos com carcter proselitista e que perturbavam a vida em comum no
estabelecimento. A legalidade desta circular foi bastante contestada pela doutrina
e a jurisprudncia manteve a posio inicial, vendo a liberdade de expresso
(11) Kherouaa, C.E., 2 novembre, 1992, n. 130 394.
(12) Tribunal Administrativo de Paris, 6. seco, a 2 de Julho de 1991.
(13) CHRISTINE BERTRAND, Note au Trib. Adm. Paris, 6e sect., 1re ch. 2 juillet 1991,
req. 9 009 588 et a; Epx Kherouaa et a., Juris-classeur Priodique, La Semaine Juridique, anne 1992.
(14) Yilmaz, C.E., 14 mars, 1994, n. 145 656.
70 F.D.U.L.
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SARA GUERREIRO
religiosa como princpio e a interdio do uso dos smbolos como excepo.

Essa interdio devia ser devidamente justificada e submetida ao crivo da proporcionalidade (15).
Por outro lado, a jurisprudncia admitiu sempre a existncia de vrios motivos suficientes para proibir a utilizao de determinados smbolos ou vesturio,
como era o caso das disciplinas de educao fsica, como demonstrou, entre
outros, o acrdo Aoukili (16). Neste caso, o Conselho de Estado afirmou, claramente, que se podia exigir uma indumentria adequada, especialmente para disciplinas especficas, sem necessidade de demonstrar, em cada caso, o fundamento concreto dessas exigncias.
A noo de laicidade adoptada pelo Conselho de Estado foi, assim, uma
noo tolerante, visando compatibilizar a liberdade religiosa dos alunos, em
especial na vertente da liberdade de manifestao da religio atravs de vesturio ou smbolos, com um princpio da laicidade, que, apesar de tudo, no admitia uma expresso que colocasse em causa a ordem dos estabelecimentos de
ensino, as prprias exigncias do ensino ou assumisse um carcter exageradamente
proselitista.
assim que o Conselho de Estado refere expressamente (no caso Kherouaa) que tm que ser devidamente esclarecidas as condies em que utilizao de um vu, qualificado como smbolo religioso, conferida a natureza de
um acto de presso, de provocao, de proselitismo ou propaganda, ou que a
mesma utilizao atenta contra a dignidade, a liberdade, a sade ou a segurana
dos alunos, ou perturba a ordem no estabelecimento ou a prossecuo das actividades de ensino.
E, no caso Yilmaz, a posio assumida pelo Conselho de Estado no deixa
margem para dvidas: o uso de smbolos atravs dos quais os alunos manifestem a sua adeso a uma religio no , por si s, incompatvel com o princpio
da laicidade, na medida em que constitua o exerccio da liberdade de expresso
e manifestao das crenas religiosas. Esse uso s passa a ser incompatvel se,
pela natureza do smbolo ou por fora das condies que envolvam a sua utilizao, individual ou colectivamente, ou o seu carcter ostensivo ou reivindicativo, constitua um acto de presso, provocao, proselitismo ou propaganda,
atente contra a dignidade ou liberdade dos alunos ou de outros membros da
comunidade educativa, comprometa a sua sade ou segurana, ou perturbe a
ordem no estabelecimento ou o normal funcionamento das actividades de ensino.
(15) Para maior desenvolvimento, ver NATHALIE DEFFAINS, Le Principe de Lacit de
lEnseignement Public lpreuve du Foulard Islamique, Revue Trimestrielle des Droits de
LHomme, n. 34, 1er avril, 1998.
(16) Aoukili, C.E., 10 mars, 1995, n. 159 981.
Esta noo foi sendo progressivamente criticada pelos decisores polticos,

que preconizavam uma proibio de princpio da utilizao dos smbolos religiosos, e, particularmente, do vu islmico. Inclusivamente, a Comisso Stasi
desvalorizou a tendncia da jurisprudncia do Conselho de Estado acima explanada, conferindo pouca importncia s anulaes dos regulamentos que erigiam
como princpio a proibio do uso dos smbolos religiosos, j que os directores
dos estabelecimentos tinham sempre uma margem ampla de discricionariedade
que lhes permitia decidir naquele sentido. Sublinhou, tambm, a posio contrria da mesma jurisprudncia aos smbolos ostensivos - em si mesmos instrumentos proselitistas. Para alm disto, afirmou ainda a comisso que a jurisprudncia nunca conseguiu (por fora de limites inerentes interveno do juiz)
apreender a existncia de discriminaes entre o homem e a mulher, contrrias
a um princpio fundamental da Repblica.
2. A (IN)ADMISSIBILIDADE DA PROIBIO DO USO DOS SMBOLOS RELIGIOSOS CONSPCUOS
Vous ne toucherez jamais avec trop de scrupule cette chose dlicate et sacre, qui est la
conscience de l`enfant
JULES FERRY (17)
Antes de analisar a questo jurdica substantiva necessrio perceber a

razo da preocupao francesa com os smbolos religiosos.
NATHALIE DEFFAINS (18) refere que, at 1989, as escolas lidavam essencialmente com catlicos e laicos, e que, nesta data, surgiu um novo culto: o Islo.
Refere, ainda, que o problema por detrs deste problema o da delicada questo da integrao da populao do Magrebe na Frana. Finalmente, aponta que
o assunto dos smbolos no dividiu a sociedade francesa entre os defensores da
laicidade e os no defensores, mas sim os defensores de duas concepes diferentes de laicidade combativa e tolerante.
Efectivamente, tirando algumas questes com feriados ou dias de descanso
semanal diferentes, no havia registo de problemas de maior relativamente a
outras religies.
(17) In Circulaire adresse para le M. le Ministre de LInstruction publique Aux instituteurs,
Concernant lenseignement moral et civique, Paris, le 17 novembre 1883.
(18) NATHALIE DEFFAINS, Le Principe de Lacit de lEnseignement Public lpreuve du
Foulard Islamique, Revue Trimestrielle des Droits de LHomme, n. 34, 1er avril, 1998.
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SARA GUERREIRO
No h dvida de que o problema da integrao se confunde com a questo em anlise. O culto islmico existia j em Frana antes da penltima dcada
do sculo XX. Transcende o escopo do presente estudo a enunciao das causas por detrs da aquisio de importncia da questo dos smbolos nesta altura
histrica, mas para tal talvez tenha contribudo a ascenso de foras polticas que
perfilhavam doutrinas menos favorveis imigrao e integrao dos grupos
estrangeiros.
Afinal o que que est por detrs dos smbolos? E porque que o smbolo mais preocupante e mais contestado o vu islmico? De tal forma
que a prpria lei que aqui se aprecia mereceu o nome de lei do vu
2.1. O uso do vu e a Ordem Pblica
J em 1995, durante a sua campanha eleitoral, JACQUES CHIRAC referia que

o uso do vu islmico no era um problema religioso, mas sim um problema de
segregao das mulheres. Para alm disso, entendia que o uso do vu colocava em causa o objectivo francs da integrao das comunidades imigrantes e
que, consequentemente, devia ser proibido.
O relatrio da Comisso Stasi acabou por confundir a justificao da existncia da lei da laicidade com a justificao da proibio do uso do vu islmico.
Por isso mesmo, alongou-se em explicaes acerca da utilizao do vu, e dos
direitos das mulheres alegadamente em causa em virtude desta prtica (19).
No que respeita proibio do uso de smbolos religiosos ostensivos, dissociar a questo terica e puramente jurdica das questes sociais, polticas, e at
jurdicas da consequncia deste uso acaba por significar escamotear a questo de
fundo.
De um lado, existe quem defenda que a utilizao do vu depende de uma
escolha livre da mulher, no implicando necessariamente a aceitao da discriminao em funo do sexo, mas apenas uma manifestao da sua religio.
De outro lado, h quem retire desta utilizao as tais consequncias nefastas que urge combater, se necessrio atravs da proibio genrica do uso do vu.
As consequncias nefastas so de vria ordem. Sociais, na medida em que
o vu afasta a integrao, dividindo a sociedade e criando fissuras. Polticas, uma
vez que esta integrao consubstancia um dos objectivos que interessa alcanar,
na perspectiva do interesse pblico. O argumento da integrao (simultaneamente
social e poltico) , alis, sublinhado mais do que uma vez no relatrio, chegando
(19) Referindo que o uso do vu , em muitos casos, resultado de presses familiares e
no uma verdadeira escolha, alertando para a estigmatizao da jovem que no utiliza o vu,
mencionando que este uso do vu leva a conflitos, divises e sofrimento
a dizer-se que, sempre que a laicidade est em crise, a sociedade francesa tarda
em alcanar um destino comum, ou que a laicidade pode ser o motor da integrao na sociedade. Finalmente, consequncias jurdicas, j que tambm se visa,
com a proibio do vu, evitar a discriminao em funo do sexo, e consequentemente remeter a mulher para uma posio de menoridade.
CHAHDORTT DJAVAN escreveu acerca do significado do vu (20), criticando fortemente esta tradio. Conota o vu com uma priso ambulante, um
estigma, () a estrela amarela da condio feminina (21) e refere que o corpo
feminino usando o vu um objecto sexual que escondido, denegrido, uma
espcie de acessrio sexual que tm vergonha de se servir (22). Em consequncia, mostra-se totalmente favorvel proibio absoluta do uso do vu nas
escolas e acusa os intelectuais franceses que se opem a esta proibio (separando o facto de discordarem do uso do vu da sua interdio em ambiente
escolar) de escreverem sobre uma realidade que desconhecem, transformando-se
assim nos Pncios Pilatos do pensamento (23). Defende, portanto, a ligao
entre as duas questes, afirmando, claramente, que No o vu na escola.
o vu e ponto final (24), e, adiante, no em nome do laicismo que deve
ser proibido o uso do vu entre menores, na escola ou fora dela, em nome dos
Direitos Humanos e em nome da proteco de menores (25).
Com todo o respeito pela opinio de quem, como a autora em causa, experimentou a realidade do vu (26), e no querendo lavar as mos da questo da
discriminao sexual subjacente utilizao deste smbolo religioso, no possvel deixar de insistir na separao entre as duas questes que podem e devem
ser analisadas de per si.
Autonomiza-se, assim, a discriminao sexual, porventura inaceitvel para
os defensores mais acrrimos de uma viso universalista dos Direitos do Homem,
da utilizao de um smbolo que, no obstante toda a carga cultural que carrega,
nos parece essencialmente religioso.
Por mais que se possa concordar com aquilo que, pelo menos na cultura
(20) CHAHDORTT DJAVAN, O Significado do Vu, Gradiva, 2004.
(21) CHAHDORTT DJAVAN, O Significado do Vu, cit., p. 18.
(22) Idem, p. 19.
(23) Idem, p. 10.
(24) Ibidem.
(25) Idem, p. 25.
(26) No se deve esquecer, ainda, que muitas outras mulheres muulmanas defendem exactamente o contrrio. Veja-se, por exemplo, NAHEED MUSTAFA, Hijab (Veil) and Muslim Women,
disponvel no stio informtico: http://www.usc.edu/dept/MSA/humanrelations/womeninislam/hijabexperience.html, em Janeiro de 2005. Esta autora afirma que utilizar o vu, no s uma escolha pessoal e livre, como , simultaneamente sinnimo de libertao de outro tipo de presses da
sociedade (como a de possuir uma aparncia fsica atractiva).
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SARA GUERREIRO
ocidental (conceito j de si perigoso), parece uma clara remisso da mulher

para uma posio de menoridade, no parece certo impor esta convico
fora.
A propsito da querela entre a viso universalista e relativista dos Direitos
do Homem fazemos aqui referncia ideia de RAIMUNDO PANNIKAR por nos
parecer exprimir uma posio adequada questo em anlise:
Os direitos humanos so uma janela atravs da qual uma certa cultura visualiza uma ordem humana justa para os seus indivduos. () Eu
creio que a paisagem humana vista atravs de uma das janelas simultaneamente semelhante e diferente da que se v da outra. Sendo assim,
devemos ns estilhaar as janelas e fazer das vrias portadas uma nica
abertura com o consequente risco de colapso da estrutura ou devemos antes alargar tanto quanto possvel as vistas e, sobretudo, tornar
as pessoas cientes de que h e tem de haver uma pluralidade de
janelas?
Quanto questo do mesmo vu visto, agora, como smbolo religioso, no

parece que se deva proceder autonomizao do mesmo perante outros smbolos igualmente ostensivos. Da que, em nome do direito de manifestao da religio, no se concorde com a sua proibio de princpio.
Sabendo, provavelmente, desta dificuldade, a Comisso Stasi acabou por considerar a questo da utilizao dos smbolos religiosos no uma questo de liberdade de conscincia individual, mas sim de ordem pblica. Assim, justificou a
necessidade da lei face s tenses crescentes nos estabelecimentos escolares e
consequente ausncia de condies para que o ensino pudesse ser verdadeiramente
assegurado. A comisso considerou ainda como fundamento da lei, eventualmente
excedendo a matria que devia analisar, que o ambiente familiar e social impe
s menores escolhas que no so delas, constrangendo-as a utilizar os smbolos
religiosos que no usariam se pudessem escolher livremente. A este propsito
, inclusivamente, afirmado que a Repblica no pode permanecer surda ao
grito de angstia destas jovens raparigas
Acrescenta-se que a Comisso Stasi adoptou a recomendao favorvel
nova lei por unanimidade.
O Presidente francs tambm referiu a necessidade de impedir que as
escolas francesas se desintegrassem em fissuras tnicas e que nelas devia imperar a proibio efectiva de discriminaes baseadas na origem e convices.
Independentemente da bondade do argumento da ordem pblica, que tende
a ser utilizado como ltimo reduto sempre que outros argumentos no bastam,
parece que as razes invocadas pela Comisso Stasi no so suficientes para
restringir o direito de manifestao das convices religiosas.
Efectivamente, pode argumentar-se, contrariamente ao defendido pela comisso, que a aplicao desta lei susceptvel de levar a tenses ainda maiores. Os
crentes no deixaro de o ser por no ostentarem smbolos religiosos, e no se
v como a eliminao de um sinal exterior pode fazer desaparecer os conflitos
motivados pela intolerncia relativamente a grupos religiosos diferentes.
Parece-nos quase uma tentativa de, perdoe-se a vulgaridade da expresso, tapar
o sol com a peneira.
Tambm no se v como a promoo de um ensino livre e no discriminatrio pode ser levado a cabo num ambiente em que uma das liberdades
individuais mais essenciais se encontra coarctada partida.
3. A POSIO DO TEDH FACE S RESTRIES DE USO DE
SMBOLOS RELIGIOSOS
In the light of the foregoing and having

regard in particular to the margin of appreciation left to the Contracting States, the Court finds
that the University of Istanbuls regulations imposing restrictions on the wearing of Islamic headscarves and the measures taken to implement them
were justified in principle and proportionate to
the aims pursued and, therefore, could be regarded as necessary in a democratic society.
TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS DO
HOMEM, CASO LEYLA SAHIN VS TURQUIA
(29 DE JUNHO DE 2004)
O artigo 9. da CEDH protege a liberdade religiosa nas suas vrias vertentes, entre estas a liberdade de manifestao. Dispe este artigo, no seu n. 1, que
qualquer pessoa tem direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio; este direito implica a liberdade de mudar de religio ou de crena, assim
como a liberdade de manifestar a sua religio ou a sua crena, individual ou colectivamente, em pblico e em privado, por meio do culto, do ensino, de prticas
e da celebrao de ritos. O seu n. 2 refere-se possibilidade das restries
liberdade de manifestar a sua religio ou convices, individual ou colectivamente,
afirmando que esta manifestao no pode ser objecto de outras restries
seno as que, previstas na lei, constituam disposies necessrias, numa sociedade democrtica, segurana pblica, proteco da ordem, da sade e moral
pblicas, ou proteco dos direitos e liberdades de outrem.
Apesar de existir j alguma jurisprudncia favorvel proteco da liberdade religiosa como liberdade individual, abrangendo a proteco da expresso
religiosa (vejam-se, por exemplo, casos em que a Grcia foi condenada por res-
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tringir de forma injustificada o proselitismo (27)) muito dificilmente a restrio

ao uso dos smbolos conspcuos no ordenamento jurdico francs seria/ser condenada pelo TEDH, a no ser que se verificasse/verifique uma aplicao claramente desproporcionada da mesma.
Hoje em dia esta concluso decorre facilmente da jurisprudncia recente
do TEDH, mais precisamente do acrdo de 29 de Junho de 2004, no caso
Leyla Sahin vs Turquia.
Mas j anteriormente bastava uma anlise s decises do TEDH e, antigamente, da Comisso Europeia dos Direitos do Homem (28) para chegar mesma
concluso, em larga medida por fora da importncia conferida por este Tribunal doutrina da margem de apreciao por parte dos Estados membros.
3.1. Jurisprudncia do TEDH anterior ao caso Leyla Sahin vs Turquia
Por exemplo no caso Dahlab vs Sua, de 2001, uma professora muulmana foi obrigada a retirar o vu no exerccio das suas funes. verdade
que as autoridades suas alegaram que a professora, enquanto tal, representava
o prprio Estado, colocando em causa o secularismo que o caracteriza, o que se
afigura diferente da questo francesa. Ainda assim, o TEDH entendeu que a restrio era necessria numa sociedade democrtica, justificando-a com recurso
necessidade de proteco dos direitos dos outros. E, como na maior parte
dos casos do gnero, recorreu doutrina da margem de apreciao, considerando que o Estado suo detinha uma certa margem de apreciao quanto
relevncia e necessidade das razes que justificavam a medida.
interessante transcrever aqui uma parte da deciso do TEDH:
() parece difcil reconciliar o uso do vu islmico com a mensagem

de tolerncia, respeito por outros e, acima de tudo, igualdade e
no-discriminao que todos os professores, numa sociedade democrtica
devem transmitir aos seus alunos.
Assim, com fundamento na necessidade de proteger os direitos dos alunos,

o TEDH considerou que as autoridades suas no excederam a margem de
(27) Caso Kokkinakis v. Greece, TEDH (1994), ou Caso Larissis v. Greece, TEDH (1998).
(28) At 1 de Novembro de 1998, data em que o funcionamento de proteco da CEDH foi
alterado. A soluo adoptada a partir da passou pela criao de um Tribunal nico, permanente
e de jurisdio obrigatria, extinguindo-se o papel de certa forma hbrido do Comit de Ministros
e abolindo-se a Comisso Europeia dos Direitos do Homem.
apreciao que lhes conferida, e, consequentemente, que a medida adoptada no

podia ser entendida pouco razovel.
Tambm as decises e linha de argumentao noutros casos, levados ao
TEDH, deixavam entrever uma certa tendncia na proteco das autoridades
estaduais, relativamente aos particulares, quando so invocados motivos de
ordem pblica, ou mesmo o princpio da laicidade do Estado.
No caso Refah Partisi vs Turquia, de 2001, o TEDH considerou includa na
margem de apreciao do Estado (logo admissvel) a proibio de um partido poltico que possua um programa fortemente condicionado pela religio islmica, por
temer a violao do princpio da laicidade no Estado turco e at por poder colocar em causa a democracia.
No caso Valsamis vs Grcia, de 1996, o TEDH considerou que a recusa de
participao num desfile escolar, celebrando o incio da guerra entre a Grcia e
a Itlia fascista, no estava includa na esfera de proteco do art. 9. da CEDH,
ainda que o queixoso tivesse alegado que tal participao se afigurava contrria
doutrina pacifista decorrente da f que professava como Testemunha de Jeov.
Neste caso, o TEDH demonstrou, mais uma vez, um entendimento da religio, e
das respectivas exigncias, semelhana de uma espcie de clube voluntrio,
ao qual os crentes escolhem aderir, optando por cumprir algumas das ou todas as
suas exigncias. Na sua joint dissenting opinion, os juzes THR VILHJLMSSON
e JAMBREK pronunciaram-se contra este entendimento, considerando que a percepo, por parte dos queixosos, do simbolismo do desfile escolar e as suas
conotaes religiosas e filosficas deviam ser tidas em conta e aceites pelo TEDH.
Finalmente, no caso Karadum vs Turquia, de 1993, a Comisso Europeia dos
Direitos do Homem pronunciou-se favoravelmente quanto admissibilidade das
regras de uma Universidade turca que obrigavam utilizao de vesturio que
no colocasse em causa a laicidade do Estado (proibindo o uso do vu muulmano) e quanto proibio, por deciso administrativa, da utilizao de um
vu na fotografia do certificado de licenciatura.
A Comisso Europeia dos Direitos do Homem afirmou:
Nestas condies, a Comisso estima, tendo em conta as exigncias
do sistema da universidade laica, que o facto de se regulamentar a indumentria dos estudantes bem como de lhes recusar determinados servios
de administrao, tal como a entrega de um diploma, j que, mesmo aps
algum tempo, os estudantes no se conformam com esse regulamento, no
constitui, enquanto tal, uma ingerncia liberdade de religio e conscincia.
Estes casos abordados, a propsito do respeito do TEDH pela apreciao que

as autoridades estatais fazem das restries manifestao das convices reli-
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giosas do crente, quando estejam em causa motivos de ordem pblica ou o

secularismo e a laicidade do Estado, j eram demonstrativos de uma eventual posio futura favorvel em matrias como a da proibio do uso de smbolos religiosos conspcuos nas escolas pblicas francesas.
3.2. O caso Leyla Sahin vs Turquia
Mas se dvidas restavam, o caso Leyla Sahin vs Turquia, acima mencionado,

solucionou-as definitivamente.
LEYLA SAHIN, uma estudante universitria turca, no 5. ano de medicina, foi
impedida de realizar um exame escrito de Oncologia, no dia 12 de Maro de 1998,
por utilizar o vu islmico. Esta proibio tinha por fundamento uma circular
assinada pelo Vice-Chancellor da Universidade de Istambul, de 1998, que dispunha,
basicamente, que os estudantes cujas cabeas se encontrassem cobertas (utilizando
o vu islmico) ou tivessem barba no deviam ser admitidos nas vrias aulas (29).
A estudante, oriunda de uma famlia tradicional muulmana, considerava o
uso do vu islmico como um dever religioso, e, consequentemente, a sua utilizao como uma manifestao da sua liberdade religiosa.
Assim, invocou, perante o TEDH, que a proibio do uso do vu constitua
uma interferncia injustificada na sua liberdade religiosa, em particular no direito
de manifestao da sua religio, baseando-se, para tal, no artigo 9. da CEDH.
O governo turco alegou que a medida no consubstanciava uma interferncia na liberdade religiosa, e que, ainda que assim fosse considerado, esta
seria justificada pelo n. 2 do artigo 9. da CEDH .
Foi feita, largamente, referncia ao secularismo do Estado turco, consagrado pela prpria Constituio (artigo 2. (30)), e relevncia que assumiu,
(29) A Circular dispe, fundamentalmente, o seguinte: students whose heads are covered
(wearing the Islamic headscarf) and students (including overseas students) with beards must not
be admitted to lectures, courses or tutorials. Consequently, the name and number of any student
with a beard or wearing the Islamic headscarf must not be added to the lists of registered students.
However, if students whose names and numbers are not on the lists insist on attending tutorials
and entering lecture theatres, they must be advised of the position and, should they refuse to
leave, their names and numbers must be noted and they must be informed that they are not entitled to attend lectures. If they refuse to leave the lecture theatre, the teacher shall record what
has happened in a report explaining why it has not been possible to give the lecture and shall bring
the matter to the attention of the university authorities as a matter of urgency so that disciplinary
measures can be taken.
(30) O artigo 2. dispe: The Republic of Turkey is a democratic, secular (laik) and social
State based on the rule of law, respectful of human rights in a spirit of social peace, national solidarity and justice, adhering to the nationalism of Atatrk and resting on the fundamental principles set out in the Preamble.
para a fundao da repblica turca, a eliminao de todas as formas de discriminao entre homens e mulheres. E a verdade que existe uma ligao estreita
entre estes dois aspectos do Estado turco.
Como refere o acrdo, a doutrina contrria ao uso do vu nas universidades considera o vu um smbolo do Islo poltico, que envolve a tentativa de estabelecer um regime baseado em princpios religiosos que ameaa causar desordem na sociedade civil e minar os direitos adquiridos pela mulher durante o
regime republicano.
Para o governo turco, o contedo da liberdade religiosa no se relaciona tanto
com o direito de utilizar uma vestimenta determinada, mas mais com a liberdade
de escolher a prpria religio.
O Tribunal Constitucional turco justificou a proibio de uso do vu com
a necessidade de garantir que os estudantes prosseguissem a sua educao num
clima calmo e tolerante, at porque a utilizao deste smbolo no era compatvel com a neutralidade da educao estatal.
O TEDH acabou por concluir que a proibio em causa consistia numa interferncia justificada pelo artigo 9. da CEDH, dando, assim, razo ao governo turco.
Assim, e semelhana do que havia feito em casos anteriores relacionados
com a liberdade religiosa, o TEDH comeou por afirmar que esta liberdade no
protegia, em todos os casos, o direito de se comportar, na esfera pblica, de
acordo com a sua religio. Considerou, de seguida, que a proibio levada a cabo
pela circular de 1998 consistia numa limitao ao direito de manifestar as convices religiosas, e que se encontrava, conforme exigia o artigo 9., n. 2,
da CEDH, prevista por lei. Na esteira da sua jurisprudncia anterior, o TEDH
adoptou um conceito amplo e material de lei, que confere grande margem de
manobra para determinar o seu sentido s autoridades estaduais, e entendeu que
esta lei era acessvel e suficientemente precisa.
Considerou, tambm, que a medida prosseguia um fim legtimo (outra exigncia do artigo 9., n. 2, da CEDH) a manuteno da ordem pblica nas universidades e a proteco dos direitos e liberdades dos outros, e, ainda, que era
necessria numa sociedade democrtica, como, igualmente, obriga o artigo 9.,
n. 2, da CEDH.
Parece valer a pena transcrever aqui um dos argumentos da estudante turca,
contrrio ao entendimento desta medida como necessria numa sociedade democrtica:
Onde exista o risco de tenses que possam vir superfcie na sociedade como inevitvel numa sociedade pluralista o papel das autoridades nestas circunstncias no o de eliminar a causa das tenses afastando o pluralismo, mas o de assegurar que os grupos em competio so
tolerantes uns relativamente aos outros.
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O TEDH aceitou a argumentao turca, utilizando a clebre doutrina da

margem de apreciao dos Estados, considerando que a apreciao das autoridades
turcas da necessidade da medida restritiva numa sociedade democrtica, se justificava face importncia do princpio do secularismo turco, uma das fundaes
do prprio Estado, que se reflectia num ensino universitrio necessariamente
neutral. Assim, relembrando a existncia do princpio da subsidiariedade da
interveno da estrutura da CEDH, o TEDH afirmou que:
Uma margem de apreciao particularmente adequada quando

se trata da regulao pelos Estados partes da utilizao de smbolos religiosos nas instituies de ensino, uma vez que as regras sobre o assunto
variam de um pas para o outro dependendo das tradies nacionais ()
e no existe qualquer concepo europeia uniforme das exigncias da
proteco dos direitos dos outros e de ordem pblica () Deve
entender-se, relativamente a esta questo, que a prpria natureza do
ensino faz com que os poderes reguladores sejam necessrios () Isto,
naturalmente, no exclui a superviso europeia, especialmente porque tal
regulamentao no deve implicar uma violao do princpio do pluralismo, entrar em conflito com outros direitos consagrados pela Conveno, ou negar inteiramente a liberdade de manifestar a sua religio ou
crena.
Tudo visto, o TEDH acabou por no considerar violado o artigo 9. da CEDH

com a proibio da utilizao do vu islmico no ensino universitrio turco (31).
(31) Outro caso com bastante interesse, verificado no Reino Unido em 2004/2005 (j depois
de concludo o presente artigo, o que impede a sua exposio e anlise aprofundadas), foi o caso
Shabina Begum vs. Denbigh High School. Em breves linhas, este caso ops uma estudante da
escola Denbigh High School, em Luton, que invocou o seu direito de utilizar um jilbab que
entendia ser exigido pela sua religio muulmana , em violao da poltica e do regulamento
da escola sobre uniformes e, consequentemente, recusou-se a frequentar este estabelecimento e
ensino. A estudante acabou por recorrer aos Tribunais Britnicos, com o fundamento de que a
escola restringira ilegitimamente o seu direito de manifestao religiosa e o seu direito educao. Em Junho de 2004, Shabina Begum perdeu o caso em primeira instncia, no High Court (cfr.
www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Admin/2004/1389.html), mas, posteriormente, em Maro de 2005,
recorreu ao Court of Appeal (cfr. www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2005/199.html) que decidiu a seu favor. No entanto, a escola recorreu ao judicial Committee da house of Lords( cfr.
www.publications.parliament.uk/pa/ld200506/ldjudgmt/jd060322/begum-1.htm), que, em Maro
de 2006, acabou por dar provimento ao recurso interposto por aquela. As sucessivas decises contraditrias acerca do referido caso so demonstrativas da polmica que este assunto gerou e continua a gerar.
CONCLUSES
Apesar de muito provavelmente o TEDH se vir a pronunciar, no futuro,

favoravelmente (ou pelo menos no contrariamente) loi encadrant, en application du principe de lacit, le port de signes ou de tenues manifestant une
appartenance religieuse dans les coles, collges et lyces publics justificando-se,
semelhana do que aconteceu no passado, com a doutrina da margem de apreciao dos Estados membros, esta lei parece restringir de forma injustificada
um dos direitos consagrados explicitamente na CEDH (como noutros instrumentos internacionais) o direito de manifestao das convices religiosas.
O uso de determinados smbolos religiosos ou vesturio prprio no reveste
o mesmo significado nas vrias religies, e isso deve ser tomado em conta
quando se regulam pelo mesmo diapaso realidades to diversas. Para muitos
dos crentes (por estranho que parea aos outros) o uso de determinada pea de
roupa ou smbolos pode no ser verdadeiramente uma questo de escolha. A religio frequentemente no vista como uma opo mas sim como algo que faz
parte da prpria individualidade.
No h dvidas de que a aprovao da denominada lei do vu veio acirrar dios e preconceitos existentes (veja-se a quantidade de manifestaes existentes em Frana na altura da aprovao), e que levar procura, por parte dos
crentes, de escolas alternativas, o que em ltima anlise levar desintegrao
e no integrao dos diversos grupos. No parece que a situao descrita
promova verdadeiramente o princpio da laicidade.
Parte das objeces que se fizeram sentir aprovao da lei relacionaram-se com este tipo de argumentos. A comunidade muulmana alertou para a
possibilidade de a mesma levar estigmatizao dos muulmanos, exacerbao do sentimento anti-religioso, imagem para o exterior de uma Frana liberticida, ao encorajamento ao abandono das escolas pblicas e consequente desenvolvimento de escolas confessionais.
Independentemente do simbolismo do vu, ou da discriminao sexual que
lhe subjaz, este mais um smbolo religioso includo na esfera do direito de manifestao das convices religiosas. Poderia ser at conveniente elimin-lo de um
s golpe com uma lei que se assume como protectora da ordem pblica, mas cabe
distinguir aquilo que distinto o impulso universalista da proteco dos
direitos da mulher a qualquer custo, por um lado (e, principalmente para as
autoridades estatais francesas, argumentos poltico-sociais relacionados com a
necessidade de integrao), e, por outro, a proteco de uma liberdade individual
que se constitui como uma das vertentes da liberdade religiosa.
A proteco dos direitos da mulher e a integrao de grupos religiosos diferentes no pode ser feita fora. No devem ser estilhaadas estas janelas deve,
sim, educar-se no sentido da igualdade entre crentes e entre sexos, alargando-se
1109
1110
SARA GUERREIRO
as vistas para permitir a livre escolha num clima de pluralismo e mximo respeito por todos os direitos individuais. Esse o nico caminho que leva tolerncia
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1111
1113
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
DAS ADVERTNCIAS ADMINISTRATIVAS RELATIVAS
AO TABACO E DAS RESTRIES
PUBLICIDADE DE CIGARROS (*)
EDUARDO ROCHA DIAS (1)
1.
2.
3.
4.
SUMRIO
Pgs.
Introduo .........................................................................................................................
O enquadramento da atividade de emisso de advertncias no poder de polcia.........
Caractersticas da comunicao administrativa...............................................................
Conceito, contedo e forma das advertncias.................................................................
1113
1114
1123
1125
5. As advertncias como instrumento de restrio de direitos fundamentais....................
1132
4.1.
4.2.
Classificao das advertncias ..............................................................................

Diferena entre advertncias e contrapropaganda ou publicidade corretora.......
5.1.
A exigncia de legalidade e de proporcionalidade da medida restritiva e as

advertncias referentes ao tabaco..........................................................................
Delegabilidade ao Executivo da definio do contedo das advertncias..........
5.2.
6. Concluses........................................................................................................................
1. INTRODUO
1127
1130
1139
1149
1151
O presente estudo foi elaborado com o objetivo de examinar o enquadramento jurdico-constitucional das advertncias administrativas referentes ao
tabaco, previstas expressamente pelo pargrafo 4. do artigo 220 da Constituio
Federal brasileira de 1988. Sero efetuadas tambm algumas consideraes
acerca das restries publicidade de produtos fumgeros, decorrentes do diploma
(*) O presente estudo uma verso ampliada de artigo publicado na Revista de Direito
Pblico da Economia RDPE, ano 3, n. 9, de Janeiro a Maro de 2005, p. 71-104.
(1) Procurador Federal, Professor da Universidade de Fortaleza, Mestre em Direito pela
Universidade Federal do Cear, Doutorando em Direito pela Universidade de Lisboa, Membro do
Instituto Cearense de Estudos Tributrios ICET.
71 F.D.U.L.
1114
EDUARDO ROCHA DIAS
normativo que deu concreo a referido dispositivo constitucional, no caso a

Lei n. 9294/96, modificada posteriormente pela Lei n. 10 167/2000 e pela
Medida Provisria n. 2190-34, de 23 de Agosto de 2001.
Justifica-se o exame do tema quer pela escassa bibliografia a ele dedicada
no Brasil (2), quer pela circunstncia de haver sido ajuizada perante o Supremo
Tribunal Federal uma Ao Direta de Inconstitucionalidade, de n. 3311, versando
a legitimidade constitucional de referidas advertncias. Na ADIn referida, interposta pela CNI Confederao Nacional da Indstria, e ainda no apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal, defende-se o entendimento de que tais advertncias
devem ter um contedo neutro e meramente informativo, no podendo servir como desestmulo ao consumo de referidos produtos. Alega-se, ainda, que
viola o princpio da legalidade a delegao ao Ministrio da Sade, operada
pelo pargrafo 2. do artigo 3. do mencionado diploma, com a redao decorrente da Medida Provisria n. 2190-34/2001, da atribuio de definir o texto das
advertncias, ou seja, o contedo pelo qual elas se expressam. Argumenta-se tambm com a impossibilidade de o produtor de um bem ou servio ser obrigado
a fazer propaganda negativa do mesmo e que violam a liberdade de iniciativa
econmica, a liberdade de efetuar publicidade e o princpio da proporcionalidade
as restries publicidade do tabaco e de produtos fumgeros decorrentes dos citados diplomas normativos (3). Em especial, questiona-se o banimento da publicidade do tabaco nos meios de comunicao de massa, restringindo-a aos locais
de venda do produto. Pretende-se examinar, portanto, a correo de tais argumentos e os limites constitucionais a que se devem ater as advertncias referidas.
2. O ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DE EMISSO DE
ADVERTNCIAS NO PODER DE POLCIA
Malgrado sua previso constitucional expressa, h no Brasil pouqussimas
referncias doutrinrias ao tema que se prope examinar (4). Ele costuma ser tra-
(2) O tema das restries publicidade do tabaco foi tratado de forma magistral por LUS
ROBERTO BARROSO (Liberdade de Expresso, Direito Informao e Banimento da Publicidade
de Cigarro, in Revista de Direito Administrativo n. 224, Abril/Junho de 2001, p. 31 seg.). No
presente texto, porm, no se adere maior parte das concluses a que chegou o referido estudioso.
(3) A ntegra da petio inicial pode ser visualizada no stio do Supremo Tribunal Federal
(www.stfgov.br).
(4) Como ser referido ao longo deste estudo, o tema objeto de referncias sobretudo
por autores de lngua alem. Em Portugal, registre-se o trabalho de PEDRO GONALVES (Advertncias da Administrao Pblica, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares,
Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 723-796) como referncia sobre o assunto. Na Espanha,
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DAS ADVERTNCIAS ADMINISTRATIVAS RELATIVAS AO TABACO
tado, e ainda assim sem grandes desenvolvimentos dogmticos, por estudos

dedicados ao direito do consumidor. Nesse sentido, ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIM (5) se refere ao controle da publicidade do tabaco, de
bebidas alcolicas, de agrotxicos, de medicamentos e terapias, que inclui a
veiculao de advertncias, disciplinada pela Lei n. 9294/96, como um conjunto de medidas que tem natureza, objetivo e alcance diversos das normas
especficas de proteo ao consumidor. Referido diploma, ao cumprir o que
determina a Constituio, em seu artigo 220, pargrafos 3. e 4., visa a tutelar
a pessoa e a famlia, e no apenas o consumidor, real ou potencial, de referidos
produtos. Ou seja, no se trata de norma de direito do consumidor, a ser aplicada na relao mantida com fornecedores de bens e servios, mas sim de norma
que institui um dever de proteo a cargo do Estado, no sentido de tutelar a pessoa e a famlia por meio de emisso de tais advertncias.
Insere-se tal previso normativa no desiderato traado pelo inciso II do
pargrafo 3. do artigo 220 da Constituio, ou seja, na proteo de bens jurdicos como a sade e o meio ambiente, que podem ser ameaados pela propaganda e pelo consumo de produtos e servios ou pelas prticas referidas. Isso
sem prejuzo de, no mbito do direito do consumidor, existirem obrigaes especficas a cargo dos fornecedores de bens e servios, no sentido de informar os
seus potenciais adquirentes dos riscos existentes. Trata-se, porm, de dever distinto das advertncias ora examinadas: enquanto aquele se opera no interior de
uma relao de consumo, real ou potencial, estas so veiculadas no exerccio de
um dever de proteo imposto ao Estado (6).
No h dvida, porm, quanto circunstncia de referido dever de emisso
FRANCISCO VELASCO CABALLERO tratou do tema em sua obra mais geral La Informacin Administrativa al Pblico (Madri, Montecorvo, 1998).
(5) Das Prticas Comerciais, in Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos
Autores do Anteprojeto, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2001, p. 305 seg.
(6) O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90), ao tratar da proteo sade e
da segurana, impe aos fornecedores o dever de no colocar no Mercado produtos e servios que
acarretem riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio (artigo 8.), bem como de dar as informaes
necessrias a seu respeito (artigo 9.). Tambm estabelecida a obrigao de comunicar s autoridades competentes e aos consumidores, mediante anncios publicitrios, a periculosidade de
produtos e servios quando os fornecedores tiverem conhecimento desta posteriormente sua
introduo no mercado (artigo 10, pargrafo 1.). A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios, por sua vez, sempre que tiverem conhecimento da periculosidade de produtos ou
servios sade ou segurana dos consumidores devero inform-los a respeito. distinta, portanto, a obrigao de informar dos fornecedores e do Poder Pblico. A primeira se insere na
disciplina da tutela dos consumidores enquanto participes, efetivos ou potenciais, de uma relao
de consumo; a segunda, por sua vez, situa-se no mbito da proteo da pessoa e da famlia de uma
forma mais ampla.
1115
1116
EDUARDO ROCHA DIAS
de advertncias reforar a proteo outorgada ao consumidor pela Constituio

Federal de 1988. Esta ltima, em seu artigo 5., inciso XXXII, prev como
dever do Estado a defesa do consumidor. No artigo 170, inciso V, por outro lado,
consagra, como princpio da ordem econmica, a defesa do consumidor. Verifica-se, portanto, que a tutela do consumidor, tal qual configurada pelo texto
da Constituio Federal de 1988, reveste uma vertente nitidamente objetiva, no
se manifestando em faculdades ou dimenses subjetivas imediatamente fundadas
nas referidas disposies constitucionais, as quais outorgam ao legislador uma
ampla margem de conformao quanto ao modo de concretiz-la. Por outro
lado, possvel buscar em disposies referentes ao direito sade, vida e
integridade fsica, dentre outras, um fundamento constitucional para a tutela de
posies jurdicas subjetivas dos consumidores. A Constituio da Repblica Portuguesa, por sua vez, em seu artigo 60, n. 1, autonomiza determinados direitos
reconhecidos aos consumidores, muito embora estes ltimos j gozassem de
referidas posies jurdicas em virtude de outras normas constitucionais, como
a referente ao direito informao (artigo 37, n. 1, da CRP). O n. 2 de citado
artigo 60, por sua vez, determina que a lei disciplinar a publicidade de produtos e servios, proibindo todas as formas de publicidade oculta, indireta ou
dolosa.
No mbito da moderna sociedade de informao, em que a posse do saber
se afirma como novo instrumento de poder e como arma de competio econmica (7), cabe ao Estado tornar-se tambm um ativo detentor e distribuidor do
conhecimento (8). Se, no contexto do Estado Liberal, o controle do arbtrio do
poder por meio do direito se consagrou como instrumento de afirmao de liberdades, e se, com o advento do Estado Social, a utilizao do dinheiro mostrou-se como instrumento indispensvel do Estado para o combate desigualdade,
no momento em que se afirma a sociedade do conhecimento o Poder Pblico tambm no pode prescindir do uso da informao. Fala-se, portanto, em administrao por meio da informao, Verwaltung durch Information, na formulao
germnica (9).
(7) Nesse sentido, NORBERTO BOBBIO (Estado, Governo e Sociedade Para uma Teoria
Geral da Poltica, So Paulo, Paz e Terra, 1990, p. 82-83) e JOS DE OLIVEIRA ASCENO (O Direito
do Autor no Ciberespao, in Portugal-Brasil Ano 2000, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p. 84).
(8) J. J. GOMES CANOTILHO, O Direito Constitucional Passa; o Direito Administrativo Passa
Tambm, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, Coimbra, Coimbra Editora,
2001, p. 711-713.
(9) Referindo-se expressamente s recomendaes (Empfehlungen) e s advertncias (Warnungen) como meios de atuao da Administrao, veja-se CHRISTOPH GUSY (Verwaltung durch
Information Empfehlungen und Warnungen als Mittel des Verwaltungshandelns, in Neue Juristiche Wochenschrift, n. 14, ano 2000, Abril, p. 977 seg.).
A sociedade do conhecimento tambm a sociedade da publicidade e do consumo. A prpria sobrevivncia de atividades econmicas depende da ampliao
e da manuteno dos consumidores de bens e servios, mediante tcnicas publicitrias. Muitas vezes, porm, a utilizao de tais tcnicas gera riscos e perigos,
medida que propicia a criao de necessidades artificiais e prope a aquisio
de produtos e servios que podem causar malefcios. Da a necessidade de se
proteger o consumidor, mediante a emisso de advertncias (10), que constitui por
assim dizer, um dos novos trabalhos do Estado, j que, para se assegurar a qualidade dos bens e servios prestados e a tutela de direitos como a sade e a
integridade fsica, indispensvel uma atividade informativa por parte da Administrao (11).
significativo que o dispositivo em comento esteja inserido em artigo que
disciplina a liberdade de criao, expresso e informao sob qualquer forma e
por qualquer processo ou veculo, e no qual se probe qualquer restrio a tais
manifestaes, observado o disposto nesta Constituio. As restries publicidade dos produtos de tabaco constituem, portanto, uma exceo liberdade
ampla fixada pelo caput do artigo 220 (12). Mas necessrio determinar at onde
elas podem ir.
Por meio de mensagens como as advertncias ora examinadas, a Administrao pretende convencer os cidados a colaborarem com ela na consecuo de
algum fim de interesse pblico, no caso a tutela da sade. Trata-se de uma atividade informativa orientadora ou conformadora de comportamentos dos cidados, por meio da qual a Administrao procura orientar e influenciar o processo
de deciso dos indivduos, obviamente tendo em vista um objetivo pblico (13).
Diante do pluralismo das sociedades contemporneas e do reconhecimento
da dignidade e da autonomia individuais, deve-se buscar a colaborao dos cidados no enfrentamento de problemas de interesse geral, levando-os a se torna(10) Nesse sentido, considerando as limitaes referentes publicidade de certos produtos,
incluindo as advertncias acerca de seus malefcios, a concretizao de um dever estatal de proteo, examinar JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE (Os Direitos dos Consumidores como Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, in Boletim da Faculdade de Direito,
Vol. LXXVIII, Coimbra, 2002, p. 57).
(11) Tomando de emprstimo uma expresso de CARLA AMADO GOMES (Os Novos Trabalhos do Estado: A Administrao Pblica e a Defesa do Consumidor, in www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto456.htm, acesso em 11-05-2005.
(12) Nesse sentido, IVES GANDRA DA SILVA MARTINS afirma que as rresties publicidade do tabaco configurariam uma exceo proibio de censura e ampla liberdade de expresso constante no caput do artigo 220 da Constituio (Direitos e Deveres no Mundo da Comunicao
Da Comunicao Clssica Eletrnica, in Portugal-Brasil Ano 2000, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p. 111-112).
(13) PEDRO GONALVES, Advertncias , p. 725.
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EDUARDO ROCHA DIAS
rem coadministradores, assumindo responsabilidades pessoais pela consecuo

de finalidades pblicas. Em vez de adotar tcnicas coativas, muitas vezes custosas e ineficientes, a Administrao, por meio de uma atividade informativa, procura convencer os cidados a mobilizar seus prprios esforos e recursos com
vistas a colaborar com ela. Trata-se de tentar modificar a percepo que os
indivduos tm da realidade, alterando seus comportamentos para o fim de atingir determinados resultados.
paradigmtico o caso da poltica sanitria e de preveno de danos
sade. Ao sensibilizar o pblico para a necessidade de adotar certos comportamentos em relao ao tabaco, s bebidas alcolicas, alimentao, etc., a
Administrao pode alcanar diminuies nos gastos com tratamento, tutelando,
ao mesmo tempo, um bem jurdico de interesse dos indivduos e da sociedade.
Respeito aos direitos fundamentais dos cidados, especialmente ao seu direito de
autodeterminao, abandono de uma abordagem paternalista e busca da eficincia so, em suma, os fundamentos da escolha de tal tcnica informativa.
De acordo com esse novo modelo de relacionamento entre a Administrao e os cidados (administrao compartilhada ou Estado cooperativo),
indispensvel comunicar para administrar (14) e administrar por meio da
informao (15).
A utilizao de mecanismos informativos presta-se, ainda, para a gesto do
risco nas sociedades contemporneas. Como conseqncia do desenvolvimento
tecnolgico e dos limites da cincia, fala-se hoje em sociedade de risco (16).
O risco a probabilidade de ocorrncia de um evento futuro e incerto, mas
acerca do qual no se pode prever, com fundamento no conhecimento cientfico
disponvel, nem quando ocorrer nem quais sero seus efeitos (17). Os riscos
(14) GREGORIO ARENA, Introduccin a la Administracin Compartida, in Comunicacin
Pblica La Informacin Administrativa al Ciudadano, Madri, Marcial Pons, 2000, p. 154.
(15) Trata-se de tema particularmente desenvolvido na doutrina germnica, como se verifica
na j mencionada obra de CHRISTOPH GUSY (Verwaltung durch Information Empfehlungen
und Warnungen als Mittel des Verwaltungshandelns, in Neue Juristiche Wochenschrift, n. 14,
ano 2000, Abril, p. 977 seg.).
(16) A propsito do tema, ver as obras de ULRICH BECK (La Sociedad del Riesgo, Barcelona,
Paids, 1998) e de RAFFAELE DI GIORGI (Direito, Democracia e Risco Vnculos com o Futuro,
Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor, 1998).
(17) ANA GOUVEIA E FREITAS MARTINS, O Princpio da Precauo no Direito do Ambiente,
Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2002, p. 61-62. Os riscos
podem ser potenciais (ou hipotticos) e demonstrados. Nos ltimos, tem-se que se conhece a probabilidade de ocorrncia ou sua magnitude, e, no obstante as medidas que podem ser adotadas
para evit-los, h sempre o risco de que venham a ocorrer. o caso dos riscos de acidentes rodovirios ou de acidentes em centrais nucleares. O risco conhecido, muito embora a probabilidade
de ocorrncia seja pequena (se fosse maior, estar-se-ia diante de um perigo). J nos riscos potenciais, ignora-se totalmente a probabilidade de ocorrncia de um dano. o caso dos alimentos gene-
so, em primeiro lugar, globais, por afetarem a toda a humanidade (pense-se

na destruio da camada de oznio em virtude do uso de determinadas substncias
e nas conseqncias de catstrofes ambientais). Em segundo lugar, podem afetar as geraes futuras, como no caso dos alimentos transgnicos, possuindo
uma dimenso temporal que muitas vezes ultrapassa a capacidade de deciso de
governos e empresas. Ao enfrentamento do risco se associa o princpio da precauo, aplicvel no apenas no direito do ambiente, mas tambm no mbito da
tutela da sade, a predicar que deve ser tomada uma medida ainda que no haja
uma base cientfica suficiente quanto ocorrncia ou extenso de danos associados a determinadas tcnicas e produtos (18). Com fundamento em um balano
dos custos e dos benefcios decorrentes, a melhor atuao, em determinados
casos, em vez de uma proibio, pode vir a ser uma atuao no campo informativo, mediante a qual se alerta e se chama a ateno, por exemplo, para os
riscos atribudos ao consumo de determinados produtos (19).
ticamente modificados, em relao aos quais no se pode dizer se h ou no riscos para a sade.
Diferentemente dos riscos e dos perigos, merece ser lembrado que toda ao humana pressupe
uma lea, ou seja, um risco residual, em que a ocorrncia de dano est praticamente excluda com
fundamento nos conhecimentos disponveis e em relao ao qual no h preveno possvel.
(18) No deixa de ser problemtica, porm, a determinao do contedo do princpio da precauo. Na redao em ingls do Princpio 15 da Declarao sobre o Ambiente e o Desenvolvimento da Cpula da Terra, no Rio de Janeiro, de 1992, tem-se que in order to protect the environment, the precautionary approach shall be widely applied by states aecording to their capabililies.
Where there are threats of serious or irreversible damage, lack of full scientific certainty shall not
be used as a reasonfor postponing cost-effective measures to prevent environment degradation.
Ser mesmo possvel exigir plena certeza cientfica, diante do carter sempre provisrio de tal saber?
A preocupao com o balana custos/benefcios integra ou no o princpio? Ora, uma afirmao
excessivamente rgida do princpio da precauo acabaria por inviabilizar por completo o progresso
humano. Ademais, revelar-se-ia uma conseqncia de uma noo excessivamente ecocntrica
do direito ao ambiente, que pode fazer perder de vista sua ntima ligao com a promoo da vida
humana. Mostra-se mais adequado, portanto, exigir a demonstrao de um risco com fundamento em uma base cientfica razovel. Sem exigir uma garantia de risco zero, que abrangeria
at os riscos residuais, o que no realista, e sem exigir uma probabilidade elevada de ocorrncia (o que diluiria o princpio da precauo no princpio da preveno), necessria uma perspectiva
intermdia que permita identificar e gerir os riscos com base na sua gravidade e na probabilidade
de sua ocorrncia. Isso implica definir quais riscos so aceitveis e quais no o so, atendendo
aos benefcios decorrentes da atividade que os geram. Sobre o princpio da precauo, examinar PAULO AFFONSO LEME MACHADO (Direito Ambiental Brasileiro, So Paulo, Malheiros, 2004,
p. 55 seg.). e ANA GOUVEIA e FREITAS MARTINS (O Princpio , p. 65 seg.). Sobre as diversas
pr-compreenses ligadas noo de ambiente, ver J. J. GOMES CANOTILHO (O Direito ao Ambiente
como Direito Fundamental, in Estudos sobre Direitos Fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora,
2004, p. 177 seg.) e CARLA AMADO GOMES (As Operaes Materiais Administrativas e o Direito
do Ambiente, Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1999, p. 25 seg.).
(19) Na sua comunicao relativa ao princpio da precauo (COM(2000) 1, de 2 de Fevereiro de 2000), a Comisso das Comunidades Europias alude circunstncia de que a resposta
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Os riscos se distinguem dos perigos. A proteo contra perigos, ressalte-se,

vincula-se ao princpio da preveno. Tais perigos, enfrentados pela Administrao do Estado Liberal, eram mais concretos, restritos e individualizados: a
ameaa provocada por uma inundao e os perigos causados a bens e pessoas
por assaltantes, por exemplo. O perigo constitui uma ameaa concreta segurana ou existncia de uma pessoa ou de uma coisa fundada em um juzo de
probabilidade relevante. O princpio da preveno predica o afastamento de tal
perigo mediante a adoo de medidas destinadas a afastar suas causas.
A emisso de advertncias, associada proteo sade da famlia e da pessoa quanto a prticas, bens e servios que possam causar malefcios, permite aproxim-la da clssica atividade de polcia administrativa.
O ncleo da atividade de polcia o controle, especialmente por meio de
atos de autoridade, de condutas perigosas dos particulares, com a finalidade de
evitar a produo ou a ampliao de leses a bens e a interesses gerais, cuja tutela
seja permitida pela ordem jurdica (20). Trata-se, aqui, da polcia em sentido funcional, j que tambm se pode referir polcia em sentido orgnico, como os servios administrativos que exercem referida funo.
Tradicionalmente, atribui-se atividade de polcia um efeito restritivo de
direitos, argumento que seria empregado tambm para distingui-la da prestao
de servios pblicos. Cumpre ressaltar, porm, que no contexto do Estado
Social e Ps-Social alguns atos de polcia podem ser considerados como exerccio de administrao de prestaes (21). Com efeito, diante do reconhecicorreia em cada caso pode ser no atuar ou pelo menos no atuar por meio de uma medida vinculativa, o que introduz a necessidade de uma proporo entre a providncia adotada e o nvel de
proteo escolhido. Isso implica, dentre outros fatores, uma anlise dos potenciais encargos e vantagens da atuao ou da ausncia de atuao (incluindo, se vivel e adequado, uma anlise econmica custo/benefcio), bem como a revisibilidade da medida com fundamento na evoluo dos
dados cientficos.
(20) SRVULO CORREIA, Verbete Polcia, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica,
Lisboa, 1994, , p. 393; MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, Coimbra, 1980, 9. Edio, p. 1150. J em OTTO MAYER se encontra a referncia ao papel
da polcia como a defesa dos indivduos e da sociedade contra os perigos que possam amea-los,
sobretudo por meio de atos de autoridade, dotados de um poder de coao, como as ordens, as proibies e as permisses (Derecho Administrativo Alemn, Tomo II, Parte Especial, Buenos Aires,
De Palma, 1982, p. 6-8). CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo,
So Paulo, Malheiros, 2001, p. 690-692) tambm se refere essncia do poder de polcia como
sendo afastar danos, por meio da imposio de abstenes aos particulares destinadas a evitar
que as atividades ou situaes a eles referentes sejam efetuadas de maneira perigosa ou nociva.
(21) SRVULO CORREIA, verbete Polcia, in Dicionrio , p. 404. Tambm considerando
que o exerccio do poder de polcia pode envolver a prestao de utilidades necessrias realizao de necessidades individuais e coletivas, examinar MARAL JUSTEN FILHO, Teoria Geral das
Concesses de Servio Pblico, So Paulo, Dialtica, 2003, p. 27.
mento de situaes jurdicas subjetivas merecedoras de proteo, podero os

particulares, em alguns casos, exigir do Estado a adoo de medidas de polcia
com vistas a proteger bens jurdicos. Originariamente compreendido como
tarefa ligada proteo do interesse geral e da coeso da comunidade, o dever
estatal de proteo atualmente entendido como uma face ou uma dimenso dos
direitos fundamentais (22). Alm de vincular-se aos direitos fundamentais por meio
de abstenes, de oferecimento de prestaes ou de garantia de participao dos
particulares, o Estado deve promov-los por meio de uma atividade jurdica e
ftica, protegendo-os de ameaas oriundas de terceiros.
H evidentes riscos, porm, em uma subjetivao excessiva de referida
dimenso protetiva, como a subalternizao dos interesses coletivos e a desconsiderao do princpio da separao de poderes e da margem de conformao do legislador. Da porque somente se deve aceitar a invocao de um
direito subjetivo proteo nos casos de uma previso normativa expressa nesse
sentido ou ainda quando se mostrar indispensvel uma atuao pblica destinada
a realizar ou proteger um determinado direito subjetivo em seus aspectos nucleares, especialmente quando as faculdades que o integram estiverem expostas a perigos decorrentes da atuao de terceiros (23). No campo da sade, tal dever de
proteo parece decorrer de forma expressa do artigo 196 da CF/88.
Por tais motivos, deve-se afastar como elemento caracterizador da actividade
de polcia a limitao ou a restrio da conduta dos particulares. Trata-se de nota
ressaltada pela doutrina brasileira em especial (24), com fundamento em artigo
de lei (25), mas que nem sempre estar presente. Isso tambm em virtude de mui(22) ROBERT ALEXY, Teoria de Los Derechos Fundamentales, Madri, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2001, p. 435 seg.; JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, Almedina, 2001, p. 143.
(23) JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE fala na existncia de um dever especial de proteo,
decorrente de previso constitucional expressa, como fundamento de tal direito subjetivo (Os
Direitos , p. 152).
(24) HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo, Malheiros, 2003,
p. 127) alude ao poder de polcia como a faculdade da Administrao de condicionar e restringir
o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do prprio Estado. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso , p. 697) define polcia administrativa como atividade da Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade
dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de absteno (non facere) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.
(25) O artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional considera o poder de polcia a atividade
da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a
prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene,
ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades eco-
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tos atos de polcia no restringirem nem limitarem direitos, como na hiptese de

autorizaes de polcia, que so atos essencialmente ampliativos. Ademais, no
se pode falar em restrio ou limitao quando a atividade travada pelo exerccio de poder de polcia ilegal. Por fim, h atividades de polcia potencialmente
neutras, no possuindo efeitos ablativos nem ampliativos, como o caso da
vigilncia geral (26). A referncia atividade de polcia como atividade de controle das condutas perigosas dos particulares parece prefervel, portanto, por no
compreender apenas intervenes restritivas.
Atuaes informativas, como a recolha de dados e a constatao de fatos,
bem como a emisso de advertncias ao pblico, inserem-se, portanto, na atividade
de polcia. Esta compreende a emisso no apenas de atos jurdicos, sejam atos
concretos ou atos normativos, mas tambm de atos despidos de vinculatividade
para os particulares, como os atos materiais e atos informais (27), como no caso
das advertncias (28). A necessidade de ponderar bens jurdicos e direitos funnmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao
respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
(26) SRVULO CORREIA, verbete Polcia", in Dicionrio , p. 395 e 404.
(27) A atividade administrativa pode se manifestar por meio de atos vinculativos da conduta
(atos e contratos administrativos, por exemplo) e por meio de atos no-vinculativos, normalmente
referidos como atos materiais (a construo de um viaduto, por exemplo) por no terem contedo jurdico, ou seja, por no criarem, modificarem ou extinguirem relaes jurdicas, nem
imporem obrigaes e deveres. Obviamente que tais atos materiais sujeitam-se ao direito, que deve
disciplinar, por exemplo, a competncia e os pressupostos para sua prtica. Por outro lado, podem
ocasionar a responsabilidade extracontratual da Administrao, em virtude dos danos deles decorrentes. Julga-se oportuno distinguir, porm, as atividades materiais das atividades informais,
ambas espcies da atividade no-vinculativa. As primeiras (atividades materiais) objetivam uma
alterao do mundo fenomnico, da realidade ftica, sem qualquer referncia a uma conduta dos
indivduos (por exemplo, a remoo de lixo das vias pblicas, a lecionao de uma aula, uma cirurgia efetuada em um hospital pblico, etc.). J as atividades informais objetivam alterar o mundo
dos fatos, com referncia a uma dada conduta individual. Seria o caso das advertncias, das
campanhas pblicas destinadas a incentivar a doao de rgos e tecidos e a estimular o uso de
preservativos nas relaes sexuais e, tambm, dos acordos informais, que buscam, quer pela persuaso, quer pelo consenso, alcanar uma determinada conduta. Registre-se que a doutrina, de uma
forma geral, no dedica muitas linhas ao estudo de tais atividades materiais e informais. Sobre
o tema, em lngua portuguesa, examinem-se os trabalhos de VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca
do Acto Administrativo Perdido, Coimbra, Almedina, 1998, p. 475 seg.; CARLA AMADO GOMES, Contributo para o Estudo das Operaes Materiais da Administrao Pblica e do seu Controlo
Jurisdicional, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p. 214 seg.; PEDRO LOMBA, Problemas da Actividade Administrativa Informal, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
Vol. XLI, n. 2, Coimbra, Coimbra Editora, 2000, p. 817-866; PAULO OTERO, Legalidade e Administrao Pblica O Sentido da Vinculao Administrativa Juridicidade, Coimbra, Almedina, 2003, p, 179 seg. e 915 seg.
(28) JUAN ALFONSO SANTAMARIA PASTOR (Princpios de Derecho Administrativo, Madri,
CEURA, 2000, Vol. II, p. 263 seg.) se refere a tcnicas de infonriao, tcnicas de condicionamento
damentais, no contexto em que o Estado de Direito se torna Estado Constitucional (29) e ao direito por meio de regras se acrescenta o direito por meio de
princpios (30), e o respeito autodeterminao individual levam a reconhecer que
a atividade de polcia no se exerce apenas por meio de atos vinculativos da conduta, mas tambm por meio de uma atividade no-vinculativa, como a emisso
de advertncias, visando a oferecer aos indivduos informaes acerca de produtos
e servios que possam ser nocivos sade ou ao meio-ambiente, por exemplo. A redao do inciso II do pargrafo 3. e do pargrafo 4. do artigo 220
da CF/88, por outro lado, no deixa margem para dvidas acerca da vinculao
da atividade de emisso de advertncias proteo da pessoa e da famlia contra perigos decorrentes de produtos e servios, misso clssica da atividade de
polcia (31).
3. CARACTERSTICAS DA COMUNICAO ADMINISTRATIVA
Toda informao administrativa tem, em primeiro lugar, um carter instrumental, uma vez que se vincula a um fim pblico. No existe, portanto, informao administrativa de carter neutro ou indiferente. Isso porque toda atuao
estatal prende-se satisfao de fins de interesse pblico e aos princpios que
regem referida atividade. Lembre-se, ainda, que mesmo a simples e aparentee tcnicas ablativas como integrando o conjunto de atuaes referentes atividade administrativa
de ordenao, que a expresso que adota em vez da clssica atividade de polcia.
(29) GUSTAVO ZAGREBELSKY, Il Diritto Mitte, Torino, Einaudi, 1992, p. 39.
(30) Idem, ibidem, p. 147 seg.
(31) No se discute aqui a convenincia e a adequao da expresso poder de polcia na
atualidade. H quem defenda sua substituio por outras denominaes, ante o fato de, no contexto em que nasceu, o poder de polcia haver sido identificado com uma competncia ampla e
genrica de ingerncia na liberdade e na propriedade, competncia que seria incompatvel com o
reconhecimento dos direitos fundamentais e com o princpio da legalidade. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso , p. 687-688) reconhece tais defeitos de nascena, mas mantm a
expresso poder de polcia em virtude de ela ainda ser utilizada pela doutrina e pela jurisprudncia.
CARLOS ARI SUNDFELD (Direito Administrativo Ordenador, So Paulo, Malheiros, 1997, p. 10-15
e 20) predica sua substituio por administrao ordenadora, que compreenderia a parcela da
funo administrativa, desenvolvida com o uso do poder de autoridade, para disciplinar, nos termos e para os fins da lei, os comportamentos dos particulares no campo de atividades que lhes
prprio. LCIA VALLE FIGUEIREDO (Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros, 2003,
p. 286 seg., especialmente p. 292-295) insere o poder de polcia nas limitaes administrativas
liberdade e propriedade. A prpria atividade de regulao de setores econmicos compreende,
em determinados casos, o exerccio de poderes tpicos de polcia. Pode-se, porm, defender a permanncia da expresso, ante a sua consagrao constitucional expressa, com as conseqncias
dogmticas que se lhe seguem, no dispositivo referente segurana pblica (artigo 144) e na
norma referente s taxas (artigo 145, inciso II).
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mente assptica divulgao de dados ou estatsticas pode vir a afetar condutas

dos particulares. Muitas vezes, porm, o grau de afetao somente poder ser
verificado a posteriori, no se podendo estimar com antecedncia como os destinatrios da mensagem iro se comportar (32)
Em segundo lugar, ressalte-se o carter ou a funo pedaggica da comunicao, a revelar o papel preceptoral que o Estado passa a exercer, substituindo
gastos pblicos ineficientes, sobretudo com atividades coercitivas, pela busca
da colaborao e da adeso espontnea da sociedade em contextos como o da
sade e do meio ambiente (33). Por fim, a adequao e a tempestividade da informao.
A adequao se relaciona com a necessidade de a informao subministrada ser exata, inequvoca, completa e atualizada. Somente assim se assegura
a correo da mensagem veiculada, atendendo-se s necessidades dos cidados
e s finalidades do Poder Pblico, evitando-se ainda danos para os primeiros (34). Quando a informao se refere a fatos, a exatido vem a ser a correspondncia entre a ela e a realidade a que se refere (35). Tambm se pode falar,
nesse contexto, de veracidade da informao. Tal modalidade de informao, por
outro lado, pode compreender uma valorao, uma avaliao acerca da incerteza
e da indeterminao quanto ocorrncia ou no de certas conseqncias e
quanto ao grau de afetao de bens jurdicos protegidos. Se a sociedade da
informao tambm uma sociedade de riscos, e se a prpria cincia no pode
pretender dar respostas completas e exaurientes a respeito de todos os problemas,
a informao administrativa h de veicular mensagens baseadas em um grau
aceitvel de confiabilidade. Entra-se aqui no terreno da avaliao e da determinao dos riscos, pressupostos necessrios para a sua gesto, muitas vezes
mediante tcnicas informativas (36).
(32) FRANCISCO VELASCO CABALLERO, La Informacin, p. 34.
(33) A respeito do tema, ver UDO DI FABIO (Grundrechte im przeptoralen Staat am Beispiel hoheitlicher Informationsttigkeit, in Juristen Zeitung, n. 14, 1993, p. 690-691).
(34) MIGUEL SIGUN, La Administracin y el Pblico, in Revista de Administracin Pblica,
n. 41, maio/agosto de 1963, p. 16-17.
(35) Nesse sentido, ALFREDO GALN GALN, La Comunicacin Pblica, in Comunicacin
Pblica La Informacin Administrativa al Ciudadano, Madri, Marcial Pons, 2000, p. 61.
(36) Nesse sentido, SEBASTIN ROMERO MELCHOR (Evaluacin y Gestin de los Riesgos en
el mbito de la Proteccin de la salud: de la ciencia a la poltica?, in Gaceta Jurdica de la
Unin Europea y de la Competencia, n. 218, Maro/Abril de 2002, p. 115-116) lembra que o controle social dos riscos passa pela combinao de vrios elementos: avaliao do risco, segundo o
melhor conhecimento cientfico disponvel, de forma independente e transparente; gesto do risco,
mediante polticas que permitam mant-lo em um nvel aceitvel pela sociedade e que o nvel de
proteo tambm seja suficiente; comunicao do risco, mediante um dilogo e um debate democrtico entre a cincia e a sociedade, comparando-se e ponderando-se os beneficios e os riscos decorrentes da utilizao de novas tecnologias.
A informao, por outro lado, h de ser inequvoca, ou seja, clara e precisa,

no dando margem a dvidas, nem sendo vaga, ambgua ou excessivamente
genrica. Tal caracterstica h de ser aferida a partir da determinao do universo
de destinatrios da mensagem: muitas vezes o pblico alvo, por sua escolaridade ou nvel cultural, no coincidir com o homem mdio, ou a generalidade
da populao. A informao, portanto, h-de ser adequada ao seu destinatrio.
Deve a informao ser completa. Ou melhor, ser to completa quanto baste
satisfao das necessidades de seus destinatrios, o que tambm impe considerar as peculiaridades destes ltimos e o contexto em que se situam.
Por fim, deve a informao, para ser adequada, ser atualizada. Tal requisito particularmente importante no que diz respeito s informaes prestadas
de forma permanente.
A tempestividade da informao, por sua vez, relaciona-se com a circunstncia de o seu oferecimento dar-se em tempo adequado satisfao de uma
necessidade de seus destinatrios.
4. CONCEITO, CONTEDO E FORMA DAS ADVERTNCIAS
As advertncias (Warnungen) destinam-se a dirigir a conduta de seus destinatrios, sem, no entanto, vincul-los juridicamente. O exame das advertncias
referentes ao consumo de tabaco, por exemplo, permite concluir que o objetivo
que elas buscam alcanar um s: dissuadir os potenciais compradores do produto de faz-lo. Pode-se considerar a advertncia, portanto, a modalidade de
comunicao administrativa em que mais intensa a finalidade conformadora da
conduta (37) o que, de fato, faz com que ela alue como uma proibio (38). Ao
mesmo tempo em que ela se dirige no sentido de influenciar a liberdade de
autodeterminao dos indivduos, incitando-os a no consumir tabaco, atinge
(37) ROLF GRSCHNER, La Ilustracin del Pblico como una Tarea de la Administracin, in
Documentacin Administrativa, n. 235/236, Julho/Dezembro de 1993, p. 141. Distinguem-se, assim,
as advertncias das recomendaes e dos avisos. Nas recomendaes a inteno de conformar condutas de intensidade intermediria, no se identificando, a princpio, um objetivo de proteo contra riscos e perigos, mas sim um estmulo a uma dada conduta considerada valiosa (por exemplo,
beba leite ou doe sangue). Nos avisos, por sua vez, a intensidade orientadora de comportamentos de menor grau, almejando-se, to-somente, fornecer dados sobre um determinado produto ou prtica, de forma objetiva e tendencialmente neutra. A distino entre advertncias, recomendaes e avisos, porm, relativa, sendo necessrio examinar em cada contexto qual (ou qual
pode ser) o potencial conformador de condutas das mensagens encaminhadas pela Administrao,
atentando para as caractersticas de seus destinatrios, o meio que utilizado na sua transmisso,
o contexto em que emitida e outros fatores.
(38) Nesse sentido, FRANCISCO VELASCO CABALLERO, La Informacin , p. 88.
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tambm a liberdade de iniciativa e o patrimnio dos produtores e comerciantes

de referida substncia, que seriam terceiros em relao aos destinatrios da mensagem.
As advertncias se destinam a ser um instrumento de orientao indireta, no
imperativa e no vinculante da conduta, que deixa indene a liberdade jurdica dos
cidados, mas busca influenciar suas motivaes, diminuindo ou excluindo sua
liberdade ftica (39). Buscam desestimular ou desmotivar a adoo de uma
conduta tendo em vista a proteo de bens jurdicos contra riscos e perigos.
No apenas a esfera jurdica individual protegida, portanto, mas tambm bens
e valores coletivos tutelados pela ordem jurdica. Conforme visto, tal aproximao
entre as advertncias e a proteo contra riscos e perigos permite inserir a emisso de tal modalidade informativa na clssica funo de polcia que incumbe ao
Estado (40). A emanao de advertncias deve ser considerada como uma manifestao da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, a encaminhar deveres
de proteo aos Poderes Pblicos, sendo dotada tambm, mas em menor escala,
de uma dimenso subjetiva, varivel de acordo com a gravidade da leso a referidos bens jurdicos e da conformao especfica que cada ordenamento jurdico confere aos direitos vida, sade e a um meio ambiente sadio e equilibrado.
O contedo das advertncias varia desde uma exortao explcita, ou um
apelo dirigido a seus destinatrios para que se abstenham de uma dada conduta,
passando por uma simples informao de que determinado produto contm uma
substncia considerada perigosa sade, at uma mera declarao aparentemente objetiva sobre os perigos associados ao consumo de um produto.
A publicidade das advertncias pode ser feita das mais variadas formas.
Pode-se recorrer aos meios de comunicao de difuso (rdio, televiso, imprensa),
por meio de uma mensagem autnoma, ou mesmo por meio de um agente da
Administrao. Tambm pode ser efetivada por meio de publicaes ou bancos
de dados acessveis ao pblico, qualquer que seja o seu suporte (livros, revistas,
relatrios, bases de dados consultveis pela Internet, etc.).
As advertncias podem utilizar signos lingsticos, falados ou escritos, e
tambm imagens e figuras. Nesse sentido, merece ser registrada a tcnica adotada no Brasil, decorrente do pargrafo 3. do artigo 3. da Lei n. 9294/96,
com as modificaes decorrentes da Lei n. 10 167/2000 e da Medida Provisria n. 2190-34, de 23 de Agosto de 2001, pela qual se prev a veiculao simultnea, nas embalagens e nos maos de produtos fumgeros, bem como no seu
material de propaganda, de advertncias escritas acerca dos malefcios do fumo
(39) PEDRO GONALVES, Advertncias , p. 731.
(40) Nesse sentido, ROLF GRSCHNER, La Ilustracin , p. 142.
e de imagens ou figuras que ilustrem o sentido da mensagem. Assim, advertncia relativa possibilidade de o fumo causar cncer de pulmo, faz-se corresponder uma fotografia dos pulmes de um fumante que faleceu devido
citada patologia. A veiculao de imagens permite reforar o contedo da mensagem, informando melhor seus destinatrios acerca dos riscos e perigos a que
se expem caso adotem determinada conduta. Trata-se de instrumento vlido para
a superao da falha do mercado conhecida por assimetria informativa, que
atinge os consumidores de cigarros, notadamente os dotados de menor grau de
instruo, tornando-a adequada a referido pblico alvo. Por bvio que a imagem deve corresponder ao teor da mensagem e ambas devem respeito ao princpio da objetividade ou da verdade.
4.1. Classificao das advertncias
Para os fins deste estudo, convm distinguir as advertncias diretas das

indiretas (41).
As primeiras so veiculadas no mbito de uma relao direta entre o emissor e seu destinatrio (o pblico). J as indiretas so levadas ao conhecimento
do pblico por meio de um terceiro. Este terceiro, normalmente, o produtor
ou o importador de um bem ou servio, como no caso do tabaco, em que so
os prprios fabricantes que inserem nas embalagens respectivas as advertncias
referentes aos riscos decorrentes de seu consumo (42). A veiculao de advertncias por terceiros, como no caso do tabaco, constitui uma publicidade negativa, e deve decorrer de uma obrigao legal que lhes imposta, uma obrigao
de advertir (43).
Esta obrigao de advertir se insere no dever legal de informar imposto
aos fabricantes de tabaco e eventualmente de outras substncias perigosas. Tal
dever legal compreende, alm da incluso de advertncias destinadas a desestimular o consumo de tais produtos, a divulgao de dados relativos sua Composio (44). Eventualmente, a elevada nocividade pode levar proibio de um
bem ou servio. No caso do tabaco, porm, em que j se demonstrou o perigo
do seu consumo e a relao de causa e efeito entre este e uma srie de doenas,
(41) PEDRO GONALVES, Advertncias , p. 733 seg.
(42) Considerando a imposio estatal aos produtores de tabaco da obrigao de inserir
anncios com advertncias sobre seus perigos como um instrumento aparentado com as demais
advertncias, examinar MICHAEL KLOEPFER (Zu den neueu umweltrechtlichen Hadlungsformen
des Staates, in Juristen Zeitung, n. 15/16, Agosto de 1991, p. 739, nota 18).
(43) PEDRO GONALVES, Advertncias, p. 736-737.
(44) Nesse sentido, examinar em Portugal os n.os 1 e 2 e segs. do artigo 4. do Decreto-Lei
n. 25/2003, de 4 de Fevereiro.
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o cumprimento de tais deveres informativos revela-se indispensvel licitude da

sua produo e comercializao (45). Fatores como a importncia da produo
e comercializao do tabaco para a economia, os empregos gerados por tais atividades e as receitas fiscais dela decorrentes apontam para a impossibilidade
de pura e simplesmente proibi-las, pelo menos a curto e mdio prazo (46). Mas
a necessidade de se tutelar a sade atendida por meio de uma atividade informativa, destinada a advertir o pblico dos perigos associados ao tabaco, bem como
de outras medidas, como restries da publicidade referente ao tabaco e da elevao da carga fiscal sobre ele incidente (47).
(45) Sobre o tema, examinar HENRIQUE SOUSA ANTUNES, Apontamento sobre a Responsabilidade Civil do Fabricante de Tabaco, in Direito e Justia Revista da Faculdade de Direito
da Universidade Catlica Portuguesa, Vol. XVII, 2003, p. 177 seg.
(46) possvel dizer, com GIOVANNI BERLINGUER, que o Estado e as organizaes internacionais adotam uma dupla moral com relao ao tabaco (Biotica Cotidiana, Braslia, Editora
Universidade de Braslia, 2004, p. 240-242). Como exemplos de tal dupla moral aponta: o fornecimento de sementes de tabaco a pases pobres (com o compromisso de aquisio posterior
das folhas) como uma poltica humanitria, destinada a combater a fome; a ameaa de sanes econmicas contra pases que se recusam a permitir a importao de cigarros, por violarem
as regras do livre comrcio; a desproporo entre os gastos da Unio Europia com propaganda publicitria na luta contra o cncer, especialmente o de pulmo dois milhes de dlares e aqueles destinados a incentivar o cultivo do tabaco na Europa e sua exportao dois
bilhes de dlares.
(47) A carga fiscal incidente sobre produtos de tabaco, como os cigarros, na Unio Europia,
varia entre 68,6% do preo de venda ao pblico, em Luxemburgo, a 86,1% do referido valor, no
Reino Unido, sendo de 79,7% de referida grandeza em Portugal, conforme dados do Ministrio
das Finanas (www.dgaiec.minfinancas.pt). Segundo a mesma fonte, o valor arrecadado neste
ltimo pas, entre 1995 e 1999, experimentou um aumento de 31,7%, passando de aproximadamente 755 a 990 milhes de euros (151 a 198 milhes de contos), ou seja, 4% da receita fiscal
total. A mdia europia de 3,5%. No Brasil, segundo maior produtor e maior exportador de
tabaco do mundo, a carga tributria incidente sobre o consumo de fumo e derivados alcana em
mdia 87,9% sobre a despesa com a aquisio de referidos produtos, segundo dados do Instituto
Brasileiro de Planejamento Tributrio (www.tributarista.org,br). Especificamente no tocante aos
cigarros, o percentual de incidncia tributria sobre o preo final ao consumidor de aproximadamente 60%, segundo a Associao dos Fumilcutores Brasileiros (www.afubra.com.br). O Governo
Federal arrecada algo como 2,9 bilhes de reais (aproximadamente 805 milhes de euros) com
impostos sobre os cigarros. Somando-se a este valor as contribuies e os impostos estaduais, no
caso o Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios, incidentes sobre os cigarros, a arrecadao tributria total alcana pouco mais de 6,4 bilhes de reais ao ano. Tal valor pouco superior a 1% da arrecadao tributria total no Brasil, estimada em 631 bilhes de reais no ano de
2004, conforme notcia divulgada no Jornal Gazeta Mercantil (edio de 24 de Janeiro de 2005,
p. A7). A exportao de tabaco gera uma receita de 1,4 bilho de dlares anuais para o pas. Por
outro lado, o fumo causa 200 mil mortes por ano no Brasil (cinco milhes no mundo). foroso
reconhecer, porm, que a instituio de uma alta carga fiscal sobre o tabaco e seus derivados
constitui um instrumento hbil para diminuir o seu consumo, estando expressamente prevista no
artigo 6. da Conveno-Quadro para o Controle do Tabaco, de 21 de Maio de 2003, adotada
A responsabilidade pela advertncia continua sendo, porm, do respectivo

autor (a Administrao) e no do fabricante ou importador. Isto se mostra evidente no caso dos maos de cigarros vendidos no Brasil, em que consta sempre
a indicao O Ministrio da Sade Adverte e em seguida uma das mensagens estabelecidas por referida autoridade (48). Respeita-se, assim, a liberdade
por unanimidade pelos 192 membros da Organizao Mundial da Sade. Trata-se de instrumento
internacional dotado de tom compromissrio, mas no qual se reconhece que a cincia demonstrou,
de forma inequvoca, a relao de causalidade entre o consumo do tabaco e uma srie de doenas. O objetivo da conveno controlar referida substncia com o objetivo de melhorar a sade
da populao, o que abrange a eliminao e a reduo do consumo e da exposio fumaa de
produtos de tabaco (artigo 1., alnea d) de maneira contnua e substancial (artigo 3.). No
Prembulo de referida conveno tambm se reconhece o aumento do consumo e da produo mundial de cigarros e outros produtos do tabaco, particularmente em pases em desenvolvimento, e a
necessidade de se estabelecer mecanismos apropriados para enfrentar as conseqncias sociais e
econmicas que, a longo prazo, surgiro com o xito das estratgias de reduo da demanda de
tal substncia. No estgio atual, portanto, se reconhece a impossibilidade de uma proibio total
da produo e da comercializao do tabaco. Tal reconhecimento decorre de uma ntida preferncia
dada a fatores sociais, econmicos e mesmo culturais frente tutela da sade e da vida, o que conduz a adoo de medidas no-vinculantes e indiretas no combate ao consumo do tabaco, como
a veiculao de advertncias e as restries publicidade do produto. No entanto, a adoo e a
implementao da Conveno-Quadro pode conduzir reduo dos danos provocados pelo fumo
e, ao mesmo tempo, servir como diretriz que impedir contradies nas polticas estatais referentes
ao tabaco, eliminando a dupla moral referida na nota anterior. A tributao de referido produto
deve passar a servir a um objetivo extrafiscal, no caso desencorajar o consumo de cigarros e
outros produtos derivados do fumo e tutelar a sade. Tal objetivo deve prevalecer sobre a finalidade meramente arrecadatria da tributao. Verifica-se, por outro lado, que o valor arrecadado com a tributao sobre o fumo e seus derivados, comparado com a receita fiscal total de Brasil e Portugal, demonstra que sua importncia, como fonte de recursos, pouca, confirmando o
diagnstico de SRGIO VASQUES (Os Impostos do Pecado O lcool, o Tabaco, o Jogo e o
Fisco, Coimbra, Almedina, 1999, p. 20). Deve-se, todavia, atentar para os riscos, sobretudo no
Brasil, de um aumento excessivo da tributao conduzir a resultados diversos dos pretendidos, uma
vez que os consumidores podem vir a preferir cigarros mais baratos contrabandeados de outros pases, os quais so muitas vezes mais danosos sade em razo de no haver qualquer controle sobre
sua fabricao. J hoje a Associao dos Fumicultores do Brasil estima que por volta de um tero
dos cigarros consumidos no pas so contrabandeados, sobretudo do Paraguai e do Uruguai.
Dados os limites da tributao e da represso como estratgias de controle do tabaco, portanto,
revela-se ainda mais relevante a adoo de medidas informativas e educativas.
(48) Uma crtica veiculao de advertncias como estratgia adequada de enfrentar a assimetria informativa de que padecem os consumidores de cigarros, e como tcnica de regulao da
indstria do tabaco, pode ser encontrada em JON D. HANSON e KYLE D. LOGUE (The Costs of Cigarettes: The Economic Case for Ex Post Incentive-Based Regulation, in The Yale Law Journal,
Volume 107, n. 5, Maro de 1998, p. 1322-1324). A veiculao de advertncias pode ter um efeito
contrrio ao pretendido, atiando a curiosidade e o desejo de consumo, sobretudo em crianas, com
fundamento no que denominam de efeito de fruto proibido. Entendem referidos autores que a
veiculao de advertncias pode ainda ser favorvel indstria do tabaco, pela circunstncia de
o cumprimento das regras informativas existentes ser alegado como fator que afastaria a sua responsabilidade civil por danos. Malgrado tais crticas, o exerccio de uma atividade informativa
72 F.D.U.L.
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de expresso do fabricante e do importador, que no pode ser obrigado a assumir como sua a autoria da mensagem (49).
Merece registro, a propsito do tema, a deciso da Suprema Corte Norte-Americana no caso FDA v. Brown & Williamson Tobacco Corp. (50), na qual
foram invalidadas (struck down) normas (regulations) elaboradas pela Food and
Drug Administration destinadas a restringir a venda e a distribuio de cigarros
e tabaco para proteger crianas e adolescentes. A Corte Suprema entendeu que
a competncia para regular a matria no foi delegada pelo Congresso FDA,
e reafirmou o entendimento de que a rotulagem (labeling) e a proibio total da
venda de cigarros (ban) so matrias que incumbem somente ao Congresso. Se
este no atribuiu FIDA competncia sobre a rotulagem ou a aposio de advertncias nos maos de cigarros porque no pretendeu dotar referida autoridade
de poderes regulatrios sobre o assunto. O Federal Cigarette Labeling and
Advertising Act, de 1965, a propsito, expressamente probe que agncias federais possam exigir qualquer mensagem relacionada com o tabaco ou a proteo
sade em maos de cigarros. Tais exigncias, portanto, somente podem ser veiculadas por lei (statute) elaborada pelo Congresso (51). Referido diploma que
ampara a veiculao de advertncias (warnings) pelo Surgeon General, equivalente ao Ministro da Sade daquele pas.
4.2. Diferena entre advertncias e contrapropaganda ou publicidade
corretora
Uma distino que deve ser efetuada entre as advertncias administrativas aqui consideradas e as chamadas medidas de contrapropaganda (pubblicit
e a veiculao de advertncias mostram-se indispensveis para garantir um mnimo de proteo
pessoa e famlia. A divulgao de imagens acompanhando o texto das advertncias, nesse sentido, acaba por suprir alguns dos defeitos apresentados, por representarem de forma mais efetiva
os riscos a que os fumantes se expem.
(49) Nesse sentido, afirmando que o fabricante ou o comerciante no obrigado a assumir
a autoria da mensagem, mas apenas a veicul-la, devendo, em conseqncia, poder registrar quem
o seu autor, examinar WILFRIED BERG (ffentliches Recht: Die Warnung vor Zigarettenrauch, in
JuS-Lernbogen, n. 8/1998, p. L62). Examinar tambm a deciso do Bundesverfassungsgericht de 22
de janeiro de 1997 (publicada no Deutsches Verwaltungsblatt n. 15, Abril de 1997, p. 548 seg.),
em que se reconhece que a imposio de uma obrigao de advertir no viola a liberdade de
expresso (Meinungsfreiheit) e a liberdade de exerccio de trabalho (Frefheit der Berufsausbung)
do produtor de tabaco.
(50) 529 US 120 (2000).
(51) Sobre o assunto, verificar a resenha elaborada por MAGARET GILHOOLEY (Tobacco
Unregulated: Why the FDA Failed, and What to Do Now, in The Yale Law Journal, Vol. 111, Maro
de 2002, Number 5, p. 1195-1196) a propsito da obra A Question of Intent: A Great American
Battle with a Deadly Industry, de DAVID KESSLER (New York, Public Affairs, 2001).
correttiva dos italianos, contre-publicit ou annonces rectificatives dos franceses,

publicidade corretora, dos portugueses e corrective advertising dos americanos). Trata-se de medidas sancionatrias aplicadas a fabricantes, comerciantes
e fornecedores que tenham emitido propaganda comercial abusiva ou enganosa
e destina-se a apagar, no pblico destinrio de mensagens eivadas de ilicitude,
os enganos ou abusos passados. Com efeito, a mera suspenso da mensagem pode
no ser suficiente, sendo necessrio informar o pblico do carter abusivo ou enganoso da publicidade veiculada anteriormente (52). O Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro disciplina a contrapropaganda em seus artigos 56, inciso XII,
e 60. Sua aplicao ser efetuada pela autoridade administrativa instituda em
cada esfera de governo (Federal, Estadual e Municipal), nos termos do pargrafo 1. do artigo 55 e do pargrafo nico do artigo 60 da Lei n. 8078/90.
Prev-se o cabimento de contrapropaganda no caso de publicidade enganosa ou
abusiva. A medida correr sempre s expensas do infrator. Ser divulgada pelo
responsvel da mesma forma, freqncia e dimenso e, preferencialmente, no
mesmo veculo, local, espao e horrio, de forma capaz de desfazer o malefcio
da publicidade enganosa ou abusiva, Como sano administrativa, tal medida
dever observar as garantias da ampla defesa e do devido processo legal, aplicando-se-lhe subsidiariamente o disposto na Lei n. 9784/99 (53).
Em Portugal, o Cdigo da Publicidade alude chamada publicidade corretora no n. 7 de seu artigo 41, dedicado s medidas cautelares. Reconhece-se o
carter gravoso da medida, tanto que somente ela cabvel quando a gravidade
do fato a justifique. Apesar de tratada em dispositivo dedicado s medidas cautelares, a publicidade corretora apresenta-se como medida autnoma e complementar face s providncias de suspenso, cessao ou proibio tratadas pelo
n. 1 do referido artigo 41, devendo sujeitar-se ao procedimento traado no n. 2
do mesmo artigo. A competncia para imposio da publicidade corretora da
entidade competente para aplicao das coimas previstas em referido diploma e
as despesas a ela relativas correro por conta do anunciante, do titular ou do concessionrio do suporte publicitrio.
Ora, as advertncias no constituem sano, mas restrio a um direito, no
caso o de fabricar, comercializar e fornecer um bem ou servio, bem como de
efetuar publicidade a seu respeito, levando em conta os riscos e perigos para a
sade, o meio ambiente ou outros bens jurdicos. As advertncias, sem dvida,
(52) Examinar a propsito, ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIM (Das Prticas ,
p. 314-315).
(53) Lembre-se, ainda, que a Lei n. 6.437, de 20 de Agosto de 1977, em seus artigos 2.,
inciso XII, e 10, inciso V, previu a penalidade de imposio de mensagem retificadora para casos
de propaganda comercial de produtos sob vigilncia sanitria e de publicidade de alimentos ou outros
bens e servios que contrarie a legislao sanitria federal.
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configuram uma publicidade negativa a respeito de referidos bens e servios, mas

no tm natureza sancionatria, servindo quer para efetivar uma proteo a referidos bens jurdicos (sade, meio ambiente, etc.), quer para tornar lcita a atividade de produo e comercializao dos aludidos bens e servios. Trata-se de
alertar o pblico para referidos riscos e perigos, devendo, claro, observar como
princpio o da objetividade ou verdade da mensagem veiculada.
Em conseqncia, tem-se que no assiste razo ao autor da ADIn n. 3311
ao pretender caracterizar as advertncias referentes ao tabaco decorrentes da Lei
n. 9294/96 como contrapropaganda. Alegou o promovente que as advertncias deveriam ter um carter meramente informativo e um contedo cientfico
neutro, no podendo servir para incentivar o pblico a no consumir cigarros
e outros produtos fumgeros. Ora, foi a prpria cincia que demonstrou a relao de causa e efeito entre o consumo de referidos produtos e diversas doenas.
As advertncias cumprem um imperativo constitucional de alertar o pblico
para tais conseqncias do consumo do tabaco e para tanto veiculam uma mensagem de contedo negativo. No h como exigir que tal mensagem seja neutra sem por em risco a proteo sade e vida dos consumidores. Elas, por
natureza, veiculam uma publicidade negativa. Como restrio a direitos, a atividade de emanao de advertncias deve, porm, estar prevista em lei, tal como
exige o pargrafo 4. do artigo 220 da Constituio.
5. AS ADVERTNCIAS COMO INSTRUMENTO DE RESTRIO
DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
De uma perspectiva dogmtica, os direitos fundamentais afirmam-se como

possuidores de um duplo carter (54):
a) so direitos subjetivos;
b) so elementos fundamentais da ordem objetiva da coletividade.
A partir dessa perspectiva, os direitos fundamentais determinam e asseguram a situao jurdica dos particulares, seu status jurdico constitucional, que no
ilimitadamente disponvel nem para o particular nem para o Estado.
So os direitos fundamentais, em primeiro lugar, direitos de defesa contra o
Estado, protegendo a liberdade individual e a dignidade da pessoa perante o
poder poltico. Tambm cumprem uma funo de prestao social, assegurando
(54) KONRAD HESSE, Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 1998, p. 228 seg.
ao indivduo obter algo por meio do Estado. Exercem, em terceiro lugar, uma funo de proteo do indivduo perante terceiros, estabelecendo deveres para o
Estado. Os direitos fundamentais, por fim, obrigam o Estado a tratar igualmente
os cidados, proibindo discriminaes (55). Tais diferentes funes so geralmente reconduzidas idia de geraes de direitos fundamentais (56), que no se
substituem, mas se somam e se influenciam reciprocamente ao longo da histria.
Tais dimenses revelam que, ante o Estado, tem o indivduo os seguintes
direitos:
a) direitos ao no-impedimento de suas aes (liberdade de locomoo,
de expresso, de manifestao religiosa, etc.);
b) direito no-afetao de atributos da pessoa ou de situaes protegidas
(viver e permanecer so, a inviolabilidade do domiclio, etc.);
c) direito no-eliminao de posies jurdicas, mediante a derrogao de
normas que as asseguram;
d) direito a aes positivas e fticas (direito a prestaes em sentido estrito);
e) direito a aes positivas e normativas (57).
Verifica-se, neste ponto, a necessidade de estabelecimento pelo Estado, para

a efetividade e a plena fruio de direitos fundamentais, de estruturas, organizaes
e procedimentos, que demandam uma atuao ftica e normativa. Isso no apenas no plano dos direitos econmicos, sociais e culturais, mas tambm no dos
clssicos direitos de liberdade. Pense-se, por exemplo, no direito prestao de
assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva, previsto pelo inciso VII do artigo 5. da Constituio Federal de 1988, ou na necessidade de criao de tribunais e rgos judicirios destinados a proteger direitos
individuais.
Tem o legislador, portanto, um papel importante na regulao e na concretizao dos direitos fundamentais (58). A atuao do legislador variar na dependncia:
a) da maior ou menor concretizao do direito no Texto Constitucional;
b) da autonomizao ou no de faculdades contidas no direito, que podem
ser desenvolvidas em outros direitos;
(55) Sobre as funes dos direitos fundamentais, ver J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria , p. 407 seg.
(56) PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, So Paulo, Malheiros, 2000,
p. 516 seg.
(57) ROBERT ALEXY, Teoria , p. 186-196.
(58) JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos , p. 212-227.
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c) da explicitao ou no de limitaes e excees;

d) da referncia ou no a intervenes legislativas.
O legislador pode limitar-se a organizar o direito fundamental, atravs de leis

ordenadoras, sem necessariamente restringi-lo; pode interpretar seu alcance e
contedo; pode concretiz-lo, definindo a forma de seu exerccio; pode promover e estabelecer garantias para o exerccio do direito; pode vir a restringi-lo, pode
estabelecer critrios de harmonizao de direitos e valores em conflito. A atuao do legislador, nesta perspectiva, submete-se ao controle jurisdicional, ao
exame da compatibilidade entre a soluo adotada e o que dispe a Constituio. Tambm a omisso do legislador pode vir a ser considerada inconstitucional,
na hiptese de haver um dever de legislar desatendido.
Diante da abertura das normas de direitos fundamentais e de seu pluralismo axiolgico, no infreqente encontrar situaes de conflito, de coliso,
seja entre direitos de titulares de direitos fundamentais, seja entre direitos fundamentais e bens jurdicos da comunidade (59). Tais colises so objeto, muita
vez, de harmonizao por parte do prprio Texto Constitucional. Outras vezes,
tal harmonizao empreendida pelo legislador e at pelo julgador, em casos concretos.
Existem basicamente trs teorias que buscam oferecer um instrumental dogmtico para justificar as restries (60). Para a chamada teoria externa dos limites aos direitos fundamentais, de inspirao nitidamente liberal, as intervenes
estatais na propriedade e na liberdade devem ser expressamente previstas. So
elas aplicadas de fora para dentro, no se confundindo, portanto, o mbito de
proteo do direito fundamental com seu mbito efetivo garantido. Ou seja, a
incidncia de limites ou restries, que devem ser previstas expressamente,
amputa, comprime e reduz a liberdade assegurada originariamente pelo direito
fundamental. A principal vantagem de tal teoria que inspira nitidamente a soluo adotada pelo artigo 18 da Constituio da Repblica Portuguesa a proteo da esfera jurdica dos particulares. Padece ela, porm, de srios inconvenientes. Inicialmente, tem-se que ela exige do legislador uma clarividncia
irrealista, no sentido de prever de antemo, por meio de reservas apostas a normas de direitos fundamentais, todas as possveis colises entre direitos ou entre
estes e bens jurdico-constitucionais. Sem tais reservas, no seria constitucionalmente admissvel uma restrio. Tambm no leva ela em conta a fora
(59) J. J. GOMES CANOTILHO, Direito , p. 1270-1272.
(60) A respeito da questo, examinar JORGE REIS NOVAIS, As Restries aos Direitos Fundamentais No Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra, Coimbra Editora, 2003,
p. 289 seg.
expansiva dos direitos fundamentais e a conseqente ampliao das possveis colises com outros direitos ou valores constitucionais.
Para a chamada teoria interna dos limites dos direitos fundamentais, as
limitaes no so exteriores aos direitos. Ao contrrio, integram-nos, cabendo
ao legislador, nessa perspectiva, revel-las e concretiz-las. So os limites, por
essa razo, imanentes aos direitos. Subjaz a essa teoria a necessidade de integrar a liberdade na dimenso social da vida humana. Repugna que o exerccio
da liberdade viole bens coletivos. Em conseqncia, cabe ao legislador, na concretizao dos direitos fundamentais, articular e compatibilizar os diferentes
bens e direitos constitucionais. O problema dessa teoria o dfice de controle
da atuao do Poder Pblico, uma vez que no se prev um procedimento racional e intersubjetivamente fundado que permita justificar a soluo adotada pelo
legislador, o que, muitas vezes, conduz ao decisionismo e ao subjetivismo. Por
outro lado, leva tambm ao afastamento dos requisitos estabelecidos constitucionalmente para a restrio de direitos fundamentais, como os constantes no
artigo 18 da CRP. Com efeito, se no se trata de restrio, mas de simples
revelao de um limite imanente, no necessrio observar os mencionados
condicionamentos.
Da o principal contributo do modelo de regras e princpios: a metodologia
da ponderao. Permite ela justificar, nos casos concretos, que determinados princpios prevaleam sobre outros sempre que houver razes mais fortes para tanto.
Deve-se evitar, porm, uma viso que equipare indistintamente todos os bens e
valores constitucionais e que conduza a infinitas ponderaes. Pode o constituinte,
portanto, estabelecer determinadas preferncias abstratas entre bens e valores, que
devero ser observadas pelo legislador, pela Administrao e pelo Judicirio,
sem prejuzo de, ainda nesse caso, vir a ser necessrio submeter a soluo adotada a uma ponderao. Sobretudo nos chamados casos difceis, em que no
se mostrar possvel extrair um inequvoco sentido da preferncia estabelecida pelo
constituinte, de forma a resolver uma coliso de direitos com fundamento em uma
simples subsuno na previso da norma. A melhor alternativa, portanto, para
fundar dogmaticamente as restries a direitos fundamentais, parece ser uma
posio ecltica que incorpore elementos das trs teorias apresentadas. imprescindvel, de toda a sorte, atentar para o que estabelece cada texto constitucional,
sob pena de se chegar a uma soluo no constitucionalmente adequada.
Parece possvel, luz de tais consideraes, defender, no tocante s Constituies brasileira e portuguesa, que o intrprete deve iniciar o exame do tema
das restries pelo afastamento, do mbito de proteo dos direitos fundamentais, de situaes flagrantemente incompatveis com a dignidade da pessoa, que
violem valores bsicos, como o direito vida e que ou sejam considerados
como crimes, em virtude de uma considerao j sedimentada na conscincia jurdica, ou como altamente danosas para o convvio social. No se trata de iden-
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tificar limites imanentes, como entendem alguns autores (61), mas de afastar,
da esfera de proteo do direito, situaes que atingem valores comunitrios
bsicos ou princpios fundamentais da ordem constitucional. Assim, por exemplo, o direito de liberdade religiosa no implica reconhecer a possibilidade de se
efetuar sacrifcios humanos. Da mesma forma, a liberdade de exerccio de atividade econmica no pode causar riscos e perigos sade.
Em seguida, devem ser consideradas as reservas ou restries expressamente introduzidas pelo legislador constituinte. Nesse ponto, de se lembrar
o que determina o artigo 60, n. 2, da CRP, e o pargrafo 4. do artigo 220
da CF/88, que abrem para o legislador uma margem para conformar os limites
atividade publicitria de bens e servios que possam ser nocivos sade.
Mesmo que no haja reservas de interveno nos direitos fundamentais, de se
admitir a necessria ponderao com outros bens e direitos. Para esse fim, h
de se verificar se as solues legislativas adotadas so justificadas com fundamento em um procedimento de ponderao.
No caso da liberdade de iniciativa econmica e do direito de efetuar publicidade, seu corolrio, lembre-se que no se est diante de realidades naturais
e prvias ao direito, sujeitando-se s limitaes e aos condicionamentos que o
ordenamento jurdico impe no tocante ao exerccio de atividades econmicas.
Nesse sentido, o pargrafo nico do artigo 170 da Constituio Federal brasileira
prev a possibilidade de se sujeitar o exerccio de atividades econmicas autorizao fixada em lei, o que permitir ao legislador fixar hipteses em que o
desempenho de dada atividade seja ilcito em razo do descumprimento dos
condicionamentos por ele fixados (62). Mas a restrio de uma liberdade, como
as referidas, impe apresentar boas razes, de forma a se afastar o arbtrio da interveno estatal. No caso das advertncias e das restries publicidade de cigarros, tem-se que incidem valores integrantes da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, a exigir uma atuao estatal no sentido de proteger a pessoa,
principalmente quem se encontra em uma situao de maior debilidade e fragilidade.
Nesse sentido, tem-se que, ao lado do reconhecimento e da proteo de
posies jurdicas subjetivas, destinadas a tutelar bens jurdicos e interesses individuais em primeira linha, existem tambm aspectos ligados a valores e fins
que a comunidade reputa importantes, que transcendem e complementam o
(61) Nesse sentido, KONRAD HESSE (Elementos , p. 251-255) e JOS CARLOS VIEIRA DE
ANDRADE (Os Direitos , p. 282-288).
(62) Sobre o tema, examinar o nosso trabalho A Cobrana pela Outorga de Concesses,
Permisses e Autorizaes de Servios de Telecomunicao, in Revista de Direito Pblico da
Economia, n. 06, Abril/Junho de 2004, p. 50 seg.
mbito dos direitos individuais, mas que algumas vezes podem entrar em conflito com eles.
Tradicionalmente, a dimenso objetiva dos direitos fundamentais identificada com: a) as garantias institucionais (63); b) com a chamada eficcia externa
ou horizontal dos direitos fundamentais, e atualmente com o reconhecimento
de deveres de proteo contra terceiros; c) na necessidade de edio de normas
e medidas concretas relacionadas com aspectos organizativos e procedimentais.
Nenhuma dessas dimenses conforma, em regra, posies subjetivas.
As garantias institucionais se vinculam regulao de determinados setores da realidade por meio de um conjunto jurdico-normativo que garante, realiza e promove a dignidade da pessoa sem, no entanto, investi-la em direitos subjetivos. Inicialmente, se reportavam a institutos ou instituies tradicionais,
disciplinados pelo legislador, especialmente no mbito do direito privado, e
reconhecidos e tutelados pela Constituio, como a autonomia individual e a
famlia. Posteriormente, passaram a se referir a outros complexos normativos,
abertos conformao pelo legislador e relacionados com os direitos fundamentais, e que demandam uma regulao global como realidades objetivas,
como o caso da garantia do direito sade (64).
A eficcia irradiante ou externa dos direitos fundamentais, corolrio
de sua fora vinculante, constitui-se outra dimenso objetiva. A observncia
dos direitos fundamentais ultrapassa o plano das relaes entre o Estado e os particulares, no qual estes os podem invocar com o intuito de defesa de sua esfera
jurdica, mas alcana inclusive as relaes entre privados, embora nem sempre
sejam aplicveis em primeira linha. Fala-se mais recentemente em deveres de
proteo impostos e dirigidos ao Estado, no sentido de promover e proteger os
direitos fundamentais perante terceiros, seja por meio da edio de normas, seja
mediante uma atuao administrativa e ftica (65).
(63) JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos , p. 111-112; PAULO BONAVIDES,
Curso , p. 489-491.
(64) JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos , p. 140. PAULO BONAVIDES (Curso ,
p. 519-520) distingue as garantias nstitucionais, cujo surgimento decorreria da tomada de conscincia da necessidade de proteger realidades que transcendem a esfera da individualidade, e que
associa aos direitos sociais, das garantias do instituto, que so tambm reconhecidas no plano
constitucional, mas que tutelam complexos normativos de direito privado mais tradicionais, como
a famlia e a propriedade.
(65) ROBERT ALEXY (Teoria , p. 435 seg.) trata inicialmente dos direitos de proteo,
como contrapartida subjetiva de tais deveres, invocveis para a proteo de bens jurdicos (vida,
sade, liberdade, dignidade e outros). Tais direitos de proteo so oponveis contra o Estado e
tm por objeto a realizao de aes fticas ou normativas que delimitem a esfera jurdica de sujeitos de igual hierarquia. No entanto, no parece adequado consider-los como direitos subjetivos,
ante a ampla margem de conformao que o legislador normalmente detm nessa seara e ante a
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Estabelece-se uma relao no bipolar entre Estado e particular, mas sim

triangular, na qual o Poder Pblico se coloca entre particulares com o intuito de
proteger direitos fundamentais de um frente ao outro (66).
Por fim, tem-se a necessidade de adoo de medidas organizativas e procedimentais pelos Poderes Pblicos, relacionadas com os direitos fundamentais.
Todos estes, alis, dependem, em maior ou menor grau, de esquemas procedimentais e organizaes com vistas a alcanarem plena eficcia. Cumpre distinguir
tal dimenso, porm, dos direitos fundamentais a procedimentos (como o de
acesso ao Judicirio), em que prevalece a vertente subjetiva (67).
Tais dimenses objetivas tm sofrido uma tendncia de re-subjetivao,
pela afirmao de existncia de direitos subjetivos obteno de atuaes
pblicas no sentido de concretiz-las, pelo oferecimento de proteo e de prestaes normativas e fticas (68). Tal re-subjetivao constitui-se, alis, conseqncia de uma exacerbao irracional do discurso relacionado com os direitos
fundamentais e que, tal como a afirmao de existncia de mltiplos e variveis direitos fundamentais, muitas vezes sem adequada relevncia substantiva,
conduz vulgarizao e banalizao da referida categoria, com riscos para sua
eficcia.
Importa considerar, porm, a existncia de valores comunitrios e de limites fticos e jurdicos a tal re-subjetivao. Em primeiro lugar, lembre-se o
princpio da separao de poderes e a margem de conformao que atribuda
ao legislador, a impedir a substituio do Legislativo e da Administrao pelo Judicirio. Exigncias de solidariedade e os direitos dos outros indivduos tambm
no podem ser ignorados. Da porque somente se mostra adequada a afirmao
de um direito subjetivo a tais atuaes quando se encontrarem em causa dimenses essenciais para a realizao do contedo dos direitos fundamentais de um
indivduo, especialmente quando se encontre presente uma situao de perigo
perante terceiros (69), em que a medida estatal seja a nica necessria salvaguarda do direito em jogo. O mesmo se pode afirmar no tocante aos direitos subjetivos a um certo procedimento ou organizao ou ao reconhecimento de posies jurdicas no mbito de uma garantia institucional.
prevalncia, em Estados Democrticos de Direito, da autonomia individual. No entanto, em casos
excepcionais, quando houver previso expressa nesse sentido ou quando a medida de proteo se
encontrar prevista constitucionalmente com suficiente grau de densidade, ou ainda quando houver
uma situao de grave e urgente perigo diante da atuao de terceiros, poder ser invocado um
direito proteo.
(66) J. J. GOMES CANOTILHO, Direito , p. 408.
(67) JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos , p. 146.
(69) Idem, ibidem, p. 152.
A afirmao de deveres de tutela exige, em no havendo uma previso

constitucional expressa, a demonstrao de um perigo ou de uma leso esfera
protegida de um direito fundamental, o exame da relao hierrquica abstrata e
do peso concreto dos bens e interesses envolvidos, com a identificao de uma
ameaa a um bem jurdico, e a impossibilidade de uma eficiente auto-proteo
do particular (70). Diante da autonomia individual que se deve afirmar em Estados Democrticos de Direito, h um nus de argumentao imposto a quem
pretenda defender a existncia de tais imperativos de proteo, portanto.
5.1. A exigncia de legalidade e de proporcionalidade da medida restritiva e as advertncias referentes ao tabaco
O exame do direito comparado, notadamente o direito portugus (n.os 2

e 3 do artigo 18 da Constituio da Repblica Portuguesa) e o direito alemo
(artigo 19 da Lei Fundamental de Bonn), mostra que para que se possa operar
uma restrio a um direito fundamental exige-se previso expressa na Constituio
(admitindo-se, como visto, o afastamento do mbito de proteo do direito de
situaes flagrantemente incompatveis com a dignidade da pessoa e com valores fundamentais e ainda a necessria ponderao com outros bens e direitos fundamentais, ainda que no haja uma previso expressa de medida restritiva), a utilizao da lei como veculo de restrio, a prporcionalidade da medida e o
reospeito ao ncleo essencial do direito que venha a ser restringido. Ressalte-se,
ainda, que a restrio pode decorrer da lei ou de outro ato jurdico pblico,
com fundamento em lei. Esta ltima, portanto, que ampara a restrio, que no
decorre diretamente da lei, mas sim de ato da Administrao ou do Judicirio.
No Brasil, a ausncia de uma regulao expressa do tema das restries
de direitos fundamentais apontada como uma deficincia do sistema de direitos fundamentais decorrente da Constituio de 1988. Por tal razo, mostra-se
necessrio, para se tratar da possibilidade de se restringir a liberdade de efetuar
publicidade de produtos fumgeros e do tabaco, o exame do que estabelecido
pela Constituio Federal de 1988 no tocante referida matria. Ser o constituinte, em primeira linha, que estabelecer a forma pela qual tal liberdade pode
vir a ser harmonizada com outros bens e valores constitucionais, bem como
com o direito vida e sade dos cidados.
A Carta Magna, em seu artigo 220, pargrafo 4., exige a osbervncia de lei
para que se possa restringir a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias. E prev a veiculao de advertncias
(70) CLAUS-WILHELM CANARIS, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Coimbra, Almedina, 2003, p. 112.
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sobre os malefcios de seu uso, sempre que necessrio. Tal avaliao acerca
da necessidade da medida caber ao legislador, que poder tambm remeter
Administrao o exerccio de um juzo sobre a necessidade ou no da advertncia
no caso concreto. No entanto, uma advertncia somente poder ser veiculada se
houver lei dispondo sobre o assunto. E isso em virtude de ela afetar a liberdade
de iniciativa econmica, medida que contm um juzo negativo sobre um dado
produto ou servio.
O inciso II do pargrafo 30 do referido artigo 220 tambm torna necessria lei para que se disponha sobre os meios de proteo da pessoa e da famlia contra a propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos
sade e ao meio ambiente. A proteo contra riscos e perigos que referidas
atividades e produtos podem gerar justifica, portanto, a interveno estatal no sentido de veicular advertncias, as quais constituem um dos meios de que se pode
utilizar o legislador. A lei dever ponderar os valores em jogo (proteo sade
e ao meio ambiente de um lado e liberdade de iniciativa e direito de propriedade
de outro), assegurando uma eficcia tima a referidos bens e direitos. H, no
entanto, uma prioridade fixada em favor dos bens sade e integridade fsica, a
qual no dispensa a anlise da adequao e da necessidade das restries estabelecidas.
interessante a exigncia de lei para a veiculao de restries publicidade de referidas substncias. Reconheceu o legislador constituinte que a lei
necessria diante do potencial lesivo a direitos fundamentais de referidas medidas restritivas, como as advertncias. A despeito do carter no-vinculante destas ltimas, o constituinte entendeu devido cercar os particulares das mesmas
garantias exigidas quando se est diante de medidas mais agressivas, como proibies e ordens, dentre as quais o princpio da legalidade (artigo 5., inciso II,
da Carta Magna). O princpio da proporcionalidade tambm dever ser observado. A expresso sempre que necessrio remete vertente da necessidade de
referida mxima, que dever ser considerada quer pelo legislador quer pela
Administrao.
de se perguntar, porm, se a referncia expressa contida na Constituio
Federal brasileira, a respeito da veiculao de advertncias, acarreta alguma
repercusso jurdco-constitucional, especialmente no que diz respeito proteo
da esfera jurdica dos particulares que podem ser afetados por referidas informaes e dos consumidores de referidos bens e servios.
Em primeiro lugar, tal previso cumpre uma funo de explicitar a exigncia de lei sobre o assunto, que refora e legitima a posio de tal instrumento como veculo de restrio de direitos fundamentais. Com efeito, a falta
de normas gerais em matria de restrio de direitos na Constituio brasileira,
como as contidas nos n.os 2 e 3 do artigo 18 da Constituio da Repblica Portuguesa, torna ainda mais necessrio o exame das previses constitucionais espe-
cficas acerca de cada direito fundamental e de cada valor objeto de reconhecimento e tutela, de maneira a identificar o papel do legislador e os limites de sua
atuao na concretizao, na restrio e na harmonizao de referidos direitos e
bens jurdicos (71).
Muito embora se possa extrair a necessidade de lei do inciso II do artigo 5.
da Constituio e o princpio da proporcionalidade da clusula do due process
of law, em sua dimenso material ou substantiva, prevista no artigo 5., inciso LIV,
da referida Carta (72), o recurso s disposies especficas sobre determinados
direitos ou mbitos da vida impe-se como meio de suprir a deficincia de sistematicidade do catlogo de direitos fundamentais brasileiro.
Em segundo lugar, a previso constitucional referida refora a vinculao dos
Poderes Pblicos elaborao de lei sobre o assunto e emanao de advertncias, impondo-lhe uma tarefa e justificando o reconhecimento de uma inconstitucionalidade por omisso na hiptese de no atendimento. Tal tarefa, caso no
(71) Nesse sentido, INGO WOLFGANG SARLET (A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 74-76) se refere falta de rigor cientfico e deficiente
tcnica legislativa, no que diz respeito terminologia utilizada, como uma das deficincias do catlogo de direitos fundamentais da Constituio Brasileira, associada falta de sistematizao e
ausncia de regras a respeito da restrio de direitos fundamentais. Como referido autor reconhece
(idem, ibidem, p. 80-82), possvel, no entanto, afirmar a existncia de uma convergncia sistmica com referncia aos direitos fundamentais previstos pela Carta brasileira, considerando
sua sujeio a determinadas regras que lhe atribuem uma certa coerncia, no caso a aplicabilidade
direta j referida e a proteo reforada contra a ao do legislador e do poder constituinte derivado (artigo 64, pargrafo 4., inciso IV, da Constituio). O carter sistemtico dos direitos
fundamentais permite o seu conhecimento, interpretao e conseqente aplicao de forma coerente e rigorosa, evitando o arbtrio e o azar. Como notas que identificam um sistema jurdico apontam-se a unidade, a plenitude e a coerncia: unidade decorrente da supremacia das normas constitucionais, em especial das que definem direitos fundamentais e valores comunitrios bsicos, os
quais orientam a interpretao e a aplicao das demais normas do sistema; plenitude que se
manifesta na vocao do sistema a reger todas as situaes da vida que possuem relevncia jurdica e que se manifesta na previso de clusulas de abertura, como o n. 1 do artigo 16 da Constituio da Repblica Portuguesa e o pargrafo 2. do artigo 5. da Constituio Federal de 1988;
coerncia que se pauta na presena de elementos que afastam contradies no sistema e que se pode
identificar na afirmao de uma suprema ordem axiolgica da comunidade, a qual projeta sua unidade de sentido para todo o ordenamento jurdico (ANTONIO E. PEREZ LUO, Los Derechos Fundamentales, Madri, Tecnos, 1998, p. 137 seg.).
(72) A assimilao do princpio da proporcionalidade, na acepo de razoabilidade, dimenso substantiva do princpio do devido processo legal, de inspirao norte-americana, efetuada
pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal brasileiro, como se depreende da anlise dos julgamentos proferidos nas ADIns 966, 958 e 1158. Sobre o tema examinar ainda CAIO TCITO
(A Razoabilidade das Leis, in Revista de Direito Administrativo, n. 204, Abril/Junho de 1996, Renovar, Rio de Janeiro, p. 3-6), GILMAR FERREIRA MENDES (Hermenutica Constitucional e Direitos
Fundamentais, Braslia, Braslia Jurdica, 2000, p. 251 seg.) e GERMANA DE OLIVEIRA MORAES (Controle Jurisdicional da Administrao Pblica, So Paulo, Dialtica, 1999, p. 133-141).
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executada, pode, excepcionalmente, ensejar ainda a responsabilizao extracontratual da Administrao, no caso de identificao de leses graves sade, vida
ou integridade fsica decorrentes do consumo de determinados produtos ou
servios cujos malefcios ou periculosidade tenham sido determinados e em
relao aos quais tenha havido uma omisso estatal quanto ao dever de advertir o pblico. Para se configurar tal responsabilizao, porm, ante a ampla
margem de conformao que detm o Poder Pblico, de se exigir uma omisso grave e injustificvel, que lese bens e valores constitucionais relevantes.
Em terceiro lugar, e algo paradoxalmente, tal previso constitucional expressa
parece legitimar a produo e a comercializao de tabaco, bebidas alcolicas,
agrotxicos, terapias e medicamentos, uma vez que submete a publicidade a
eles relativa (um dos aspectos da liberdade de iniciativa econmica) a restries
legais. Se tal direito se sujeita a referidas restries porque se encontra consagrado constitucionalmente, tanto que se exige lei para se disciplinar a emanao
de advertncias (73). Haveria, portanto, um reforo da posio jurdica dos
fabricantes, comerciantes e fornecedores de referidos bens e servios. Desde que
se cumpram as regras legais acerca da veiculao de advertncias, dentre outras
restries tambm previstas em lei, pode haver publicidade, fabricao e comercializao de tais substncias e servios. A Corte Suprema norte-americana, a
propsito, na j mencionada deciso do caso FDA v. Brown & Williamson
Tobacco Corp., entendeu que a existncia de lei disciplinando a veiculao de
advertncias referentes a cigarros implicitamente reconheceria o direito de existir (right to exist) da indstria de tabaco (74). Somente o Congresso poderia
submeter ou no a produo e a comercializao de tabaco competncia reguladora da FDA e decidir acerca de sua proibio ou no. Ora, se tal reconhecimento implcito de um direito existncia, ou melhor, de uma liberdade
de iniciativa, pode decorrer de simples lei ordinria, o que dizer de uma previso constitucional!
Mas tal concluso apenas aparente. Na verdade, a argumentao a ser
desenvolvida diversa: se a Constituio afirma de forma categrica que a
publicidade de referidos produtos e servios estar sujeita a restries legais
e conter, sempre que necessrio, advertncias sobre os seus malefcios,
porque assume de antemo a nocividade que deles decorre. A licitude da produo e comercializao e da publicidade de tais produtos depende do cumprimento de tais restries legais.
(73) Tambm LUS ROBERTO BARROSO faz decorrer da previso expressa acerca da existncia de restries constitucionais publicidade do tabaco e outras substncias a impossibilidade de
seu banimento (Liberdade , p. 41).
(74) MARGARET GILHOOLEY, Tobacco , p. 1195.
Por tal razo que no se pode inferir a impossibilidade de o Poder Pblico

vir a proibir totalmente a fabricao, a comercializao e o fornecimento de
tais produtos e terapias. Ou seja, considerando-se alguns destes ltimos lesivos
sade ou ao meio ambiente, o Estado pode vir a proibir sua produo e comercializao, passando a consider-los ilcitos. Com efeito, h de prevalecer a
dignidade da pessoa que se manifesta na tutela dos direitos vida e sade, que
devem se sobrepor liberdade de iniciativa econmica nos casos em que referidos bens jurdicos sejam postos em risco. O que a Constituio assegura que
somente na impossibilidade de as medidas restritivas previstas na Lei Maior
(advertncias e condicionamentos publicidade e meios legais de tutela da pessoa e da famlia) assegurarem um nvel de proteo minimamente aceitvel que
se poder predicar a proibio referida. Assim, na hiptese de se constatar que
um medicamento anteriormente lcito e normalmente comercializado gera riscos
inaceitveis para a sade, no h qualquer leso ao artigo 220, pargrafo 4., da
Constituio e liberdade de iniciativa econmica na proibio posterior de sua
fabricao e venda.
Impe-se reconhecer que o constituinte efetuou uma ponderao entre referidos bens e valores e orientou-se no sentido de somente reconhecer a liberdade
de produzir e comercializar algumas substncias e servios se forem cumpridas
as exigncias por ele estabelecidas. H diversas razes que impedem a proibio do fabrico, do fornecimento e da venda de referidos produtos e servios.
Isso tanto pela ausncia de alternativas substitutivas (medicamentos e terapias),
como pela inviabilidade econmica, social e cultural de sua proibio (no caso
do tabaco e das bebidas alcolicas). Na primeira hiptese, no se pode predicar a proibio da fabricao e do fornecimento de medicamentos e terapias, considerados de forma genrica, cujos riscos podem ser afastados de forma mais
adequada mediante uma atividade informativa e adoo de cuidados na sua
utilizao. claro que uma vez identificado um risco ou um perigo concreto
inaceitveis no tocante a dado medicamento ou terapia deve proceder-se sua
proibio. No segundo caso, fatores econmicos e sociais (as receitas fiscais
e os empregos gerados com a comercializao de bebidas alcolicas e de tabaco)
e culturais (a aceitabilidade da utilizao de tais drogas lcitas, apesar dos riscos
que derivam de seu consumo, o respeito autodeterminao individual), justificam a inviabilidade de sua proibio. No caso de agrotxicos, est-se diante
de uma situao intermdia, j que sua substituio por outras alternativas
(como a agricultura sem agrotxicos ou orgnica ou o controle de pragas
por meio de seus inimigos naturais) pode nem sempre ser eficiente ou factvel
do ponto de vista econmico. Os riscos ao meio-ambiente e sade deles
derivados podem ser afastados ou minimizados por meio de sua utilizao adequada e os empregos gerados tambm justificam a manuteno da licitude da
atividade.
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Ainda no tocante ao tabaco, a sua proibio total esbarra nas dificuldades

econmicas que adviriam para diversos pases, sobretudo em desenvolvimento,
e para as populaes que se dedicam ao seu plantio. Da porque um instrumento
como a Conveno-Quadro para o Controle do Tabaco, datada de Maio de 2003,
da Organizao Mundial da Sade, adota uma linguagem aberta, compromissria e pragmtica (75).
Por um lado, em seu Prembulo, reconhece como um srio problema o
aumento do consumo da substncia referida e de seus derivados em pases em
desenvolvimento e em estratos mais desprotegidos (como crianas, adolescentes
e gestantes); alude demonstrao pela cincia, de maneira inequvoca, que o
consumo e a exposio fumaa do tabaco so causas de mortalidade, morbidez
e incapacidade; define, em seu artigo 1., alnea d, como controle do tabaco,
um conjunto de estratgias direcionadas reduo da oferta, da demanda e dos
danos causados pelo produto, com o objetivo de melhorar a sade da populao,
eliminando ou reduzindo o consumo e a exposio fumaa dele decorrente.
Por outro lado, no alude proibio da comercializao e da produo do tabaco
e de seus derivados, mas sim a medidas que as restrinjam, como aumento de
preos e de impostos; que protejam contra a exposio fumaa, sobretudo em
ambientes fechados; que assegurem a embalagem e a etiquetagem de produtos de
tabaco; que eduquem e conscientizem o pblico para os riscos de seu consumo;
que probam totalmente ou parcialmente, de acordo com a Constituio ou os
princpios constitucionais de cada parte, a publicidade, a promoo e o patrocnio
de produtos do tabaco. Prev ainda medidas destinadas a evitar a venda de tais
produtos a menores de idade, ou por eles, bem como a gestantes, a reduzir a
demanda e a incentivar o abandono do seu uso e a propiciar recursos para financiar a transio do plantio de tabaco para culturas alternativas. O reconhecimento de tais dificuldades conduz concluso de que somente de forma gradual
se poder chegar eliminao do consumo do tabaco, o que sem dvida no factvel no presente. De toda a sorte, a adeso Conveno-Quadro configura uma
vinculao para os Estados nacionais no sentido de adotarem polticas que, tendencial e gradualmente, conduzam diminuio do consumo da substncia (76).
(75) Referido instrurnento internacional foi assinado pelo Brasil e encontra-se em fase de aprovao pelo Congresso Nacional.
(76) No plano comunitrio, de se ressaltar que tambm h instrumentos que vinculam os
Estados Membros a adotar determinadas medidas restritivas no tocante publicidade de produtos
de tabaco. o caso da Diretiva n. 89/552/CEE, de 3 de Outubro de 1989, que proibiu a publicidade televisiva, ainda que indireta, de cigarros e de outros produtos de tabaco, e da Diretiva
n. 2003/33/CE, do Parlamento e do Conselho, de 26 de Maio de 2003, relativa aproximao das
disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros em matria de
publicidade e de patrocnio dos produtos do tabaco.
No tocante s restries publicidade do tabaco, medida prevista pela Conveno-Quadro, tem-se que, segundo o artigo 3. da Lei n. 9294/96, com a
redao da Lei n. 10 167/200 1, somente se admite a publicidade de cigarros
e de produtos fumgeros por meio de psteres, painis e cartazes, e na parte
interna dos locais de venda. Est vedada, portanto, a publicidade em qualquer
outro meio, como televiso, rdio, jornais, revistas, outdoors e Internet (77). Tal
limitao est a ser questionada na ADIn n. 3311. Alega-se que ela viola as liberdades de iniciativa econmica e de comunicao, bem como o direito de efetuar
publicidade de um produto lcito e que, na moderna sociedade de informao, no
se pode evitar o acesso aos chamados meios de comunicao de massa. A permisso para publicidade apenas em locais de venda atingiria o ncleo essencial
do direito de efetuar publicidade, bem como seria desproporcional em relao aos
fins que se busca alcanar (proteo da sade) (78).
Merece ser ressaltado, porm, que no parece excessiva a restrio decorrente do mencionado artigo 3. da Lei n. 9294/96. Isso, em primeiro lugar,
pela necessidade de se inverter o argumento do autor da referida ao direta de
inconstitucionalidade: no so os fabricantes de cigarros que tm o direito a
fazer publicidade, mas so as pessoas e as famlias que devem ser protegidas da
publicidade de bens, servios e prticas que sejam nocivas sade. A liberdade
de iniciativa econmica e seus consectrios, portanto, que devem ser restringidos como forma de se evitar riscos e perigos para os outros. O entendimento
mais adequado da questo que no da licitude da atividade dos fabricantes
e comerciantes de tabaco que se extrai o direito a efetuar publicidade sem restries. da obedincia s restries legais que se extrai a licitude da produo e venda do tabaco.
Em segundo lugar, a Constituio remete lei federal a disciplina de tais
restries, que no podem, fato, abolir totalmente a publicidade, mas podem
restringi-la, desde que com fundamento em um juzo de razoabilidade e proporcionalidade. Em terceiro lugar, dado o carter reconhecidamente nocivo
sade do cigarro, e o potencial ampliador do seu consumo desempenhado pela
propaganda comercial, sobretudo pela influncia exercida sobre jovens e crianas, que se encontram em uma situao de vulnerabilidade ante a propaganda
comercial do referido produto, no parece excessivo nem viola o ncleo essencial do direito de efetuar publicidade restringir esta ltima aos locais de venda,
vedando sua realizao nos meios de comunicao de massa. No se trata de
(77) Nesse sentido ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIM, Das Prticas , p. 310.
(78) Nesse sentido, examinar LUS ROBERTO BARROSO (Liberdade , p. 31 seg.). Anteriormente Lei n. 10 167/2001, era permitida a publicidade de tais produtos no rdio e na televiso entre as 21 e as 6 horas.
73 F.D.U.L.
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um produto inocente ou despido de periculosidade, que pode vir a ser livremente objeto de publicidade da mesma maneira que outros produtos. Tanto
assim que foi expressamente submetido a restries pela Carta Magna.
oportuno examinar que a proibio da publicidade do tabaco e produtos
fumgeros, com exceo dos locais de venda, vem sendo adotada em diversos pases, com reconhecimento das respectivas Cortes Constitucionais. Em Portugal,
cuja Constituio disciplina de forma mais adequada a restrio a direitos fundamentais (artigo 18, n.os 2 e 3), aludindo necessidade de se respeitar o ncleo
essencial dos direitos fundamentais, e determina caber lei a disciplina da publicidade (artigo 60, n. 2), no se coloca o problema da inconstitucionalidade de
referida proibio. O artigo 24 do Decreto-Lei n. 421/80, de 30 de Setembro,
proibiu, pela primeira vez no pas, a publicidade do tabaco na televiso e no rdio.
No tocante a outros canais publicitrios, foram estabelecidas restries. Desde
1982 vedada a publicidade de cigarros em meios de comunicao de massa,
como decorrncia do artigo 2. da Lei n. 22/82, de 17 de Agosto, desenvolvido
pelo artigo 6. do Decreto-Lei n. 226/83, de 27 de Maio. O item 3 deste ltimo
dispositivo permite apenas a mera informao comercial exibida nas montras
dos estabelecimentos que tenham como atividade predominante a venda de tabaco
ou de objetos de consumo diretamente relacionados com o seu uso. A proibio reforada pelo artigo 18 do Cdigo da Publicidade (Decreto-Lei n. 330/90,
de 23 de Outubro).
O direito de efetuar publicidade de bens e servios entendido como uma
decorrncia da liberdade de iniciativa econmica e tambm da liberdade de
informar o pblico. Abrange a possibilidade de o fabricante, o fornecedor ou o
comerciante escolher a forma de representao e de divulgao daqueles bens e
servios no mercado. Tal direito, porm, no absoluto, sujeitando-se s restries legais, tal como decorre da Constituio. Nesse sentido, o Tribunal Constitucional Portugus, no Acrdo n. 348/2003, proferido no processo n. 797/2002
(Relator Conselheiro Benjamim Rodrigues), expressamente reconheceu que o
direito de efetuar publicidade sujeita-se a restries.
Na Alemanha, o Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht), em
deciso de 22 de Janeiro de 1997, reconheceu expressamente a legitimidade
constitucional da atividade de emisso de advertncias referentes ao tabaco,
considerando-a uma tarefa estatal vinculada tutela da sade contra perigos,
bem como que ela no viola as liberdades de expresso e de exerccio de atividade
laboral do produtor de tabaco (79). Considerou-se que o estado atual da cincia
(79) Deciso transcrita no Deutsches Verwaltungsblatt n. 15, Abril de 1997, p. 548-551. H
traduo de mencionada sentena para o espanhol na obra Cincuenta Aos de Jurisprudncia del
Tribunal Constitucional Federal Alemn, compilao a cargo de JRGEN SCHWABE e editada por
mdica permite afirmar com segurana que fumar causa cncer e outras enfermidades e que a veiculao de advertncias serve para evitar, ao menos, o consumo irracional do tabaco. A emisso de advertncias e a proibio de propaganda comercial foram consideradas medidas adequadas e necessrias ante o
direito ao exerccio do trabalho dos comerciantes e fabricantes de tabaco. Registrou-se, ainda, que legtimo exigir destes ltimos o cumprimento de uma funo estatal de tutela da sade (suportar as advertncias nos maos de cigarros)
ante sua especial responsabilidade e a proximidade entre as ameaas decorrentes do tabaco e a atividade que desenvolvem.
Na Frana, o Conselho Constitucional, em clebre deciso datada de 8
de Janeiro de 1991, considerou constitucional dispositivos da lei relativa luta
contra o tabagismo que haviam proibido toda propaganda ou publicidade, direta
ou indireta, em favor do tabaco, a partir de 1. de Janeiro de 1993, salvo no interior de locais de venda. Considerou-se que os direitos de exerccio da propriedade de uma marca e que a liberdade de iniciativa econmica, que abrange o
direito de submeter os produtos do tabaco s leis do mercado e da concorrncia por meio de difuso ao pblico de mensagens publicitrias, no so absolutos e que a exigncia de proteo sade decorrente da Constituio deve prevalecer (80).
A liberdade de iniciativa econmica, e seus consectrios, como a liberdade
de efetuar publicidade, devem, portanto, ceder ante o direito sade e integridade fsica quando no houver outros meios menos gravosos para proteger referidos bens jurdicos. Sobretudo diante da maior fragilidade dos consumidores
potenciais de produtos que podem causar malefcios, em especial crianas e
adolescentes. Pode-se falar em um dever de proteo perante terceiros, imposto
ao Estado, no sentido de assegurar a eficcia de direitos fundamentais dos consumidores e utentes de bens e servios, prevenindo leses decorrentes da atuao dos sujeitos econmicos que os produzem. Trata-se de uma dimenso objetiva dos direitos fundamentais, que impe a ponderao dos bens ou valores
em presena e a aplicao do princpio da proporcionalidade (81). O peso, em
abstrato e em concreto dos direitos sade e integridade fsica parece ser
maior que o da liberdade de iniciativa, diante dos danos provocados pelo tabaco,
encontrando-se ainda as crianas e adolescentes em uma situao que no permite uma auto-proteo suficiente.
Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez e Konrad Adenauer Stiftung (Montevidu-Bonn-Bogot, 2003,
p. 257-261).
(80) Deciso n. 90-283 DC de 8 de Janeiro de 1991, qual se pode ter acesso no stio
www.conseilconstitutionnel.fr/decision/1990/90283dc.htm. Sobre o tema, examinar, ainda, a obra
organizada por LOUIS FAVOREAU (Droit des Liberts Fondamentales, Paris, Dalloz, 2002, p. 248 seg.).
(81) JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos , p. 141 seg.
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No tocante ao respeito ao ncleo essencial de direitos fundamentais, ressalte-se que existem basicamente duas correntes: as teorias absolutas e as relativas (82). Para as primeiras, o ncleo essencial seria um espao de maior intensidade valorativa que no poderia ser afetado sob pena de o direito deixar de
existir. Tal ncleo seria, para alguns, uma projeo da dignidade humana em cada
direito. Para outros, seria composto pelos elementos tpicos que caracterizam o
direito ou a liberdade. Para as teorias relativas, o contedo essencial seria redutvel aos princpios da proporcionalidade e da exigibilidade. As restries
somente seriam legtimas na medida que a exigncia se impusesse ao direito
fundamental, conduzindo a uma harmonizao ou concordncia prtica entre
direitos ou entre um direito e um valor fundamental.
Qualquer que seja a posio adotada, a proibio da publicidade nos meios
de comunicao de massa, luz do direito positivo brasileiro, no afeta o ncleo
essencial do direito de realizar propaganda comercial e do prprio direito dos cidados a receberem informao publicitria. Em primeiro lugar, pela hierarquizao
j referida acima, efetuada pela Constituio de 1988, no sentido de considerar
mais importante a vida e a sade dos cidados. Somente e na medida em que
no afete tais direitos que se poder efetuar publicidade. Em segundo lugar,
porque a dignidade humana muito mais afetada pela veiculao em meios de
comunicao de massa, independentemente do horrio, de publicidade de um produto danoso sade do que pela restrio da propaganda comercial aos locais
de venda. Em concreto, a medida parece adequada e necessria, sobretudo proteo de pessoas vulnerveis, diante do poder de seduo da publicidade de
referido produto.
Quanto veiculao de advertncias, tem-se que medida adequada e
necessria. adequada porque no h como negar os grandes riscos associados
ao ato de fumar, constituindo medida idnea a tutelar a sade da pessoa e da famlia, subministrando informaes que permitam ao menos tomar uma deciso
consciente. necessria por no atingir o ncleo essencial do direito de produzir
e comercializar produtos de tabaco. No excessivo, por outro lado, exigir
dos produtores e comerciantes de tabaco que suportem a referida obrigao de
veicular advertncias. Isso, em primeiro lugar, por se tratar de requisito indispensvel caracterizao da licitude de sua atividade. Em segundo lugar, pela
ponderao efetuada pela Constituio no tocante prevalncia do direito
sade da pessoa e da famlia sobre a liberdade de iniciativa econmica e de
efetuar publicidade. Em terceiro lugar, pela circunstncia de a mensagem no
ser atribuda ao prprio fabricante, mas sim Administrao, no exerccio de uma
tarefa pblica.
5.2. Delegabilidade ao Executivo da definio do contedo das advertncias
Diante do que foi exposto, de se indagar acerca da possibilidade de o

contedo das advertncias ser estabelecido por ato do Poder Executivo, por
meio de delegao efetuada pela lei. de ser lembrado, em primeiro lugar,
que as advertncias referidas materializam uma atividade exercida pela Administrao, com fundamento em lei prvia. Esta ltima pode deixar para a autoridade administrativa o exerccio de um juzo acerca da mensagem a ser elaborada. A rigor, diante da existncia de aspectos tcnicos que nem sempre podem
encontrar tratamento minudente em lei, e ante a necessidade de a informao ser
inequvoca, completa e atualizada, conforme visto no item 3 deste estudo, deve
caber Administrao definir o contedo da mensagem.
Quando se tratar de uma advertncia direta, emanada pela prpria Administrao, e quando tiver sido atribuda por lei a esta ltima a definio de referido contedo, na maioria das vezes ser exigida uma certa procedimentalizao,
com a audincia prvia dos possveis atingidos pela medida. Isso sobretudo
quando a advertncia disser respeito a uma situao de risco, em que h um grau
maior de incerteza quanto ao dano ou sua abrangncia. A participao dos interessados servir tambm para o esclarecimento dos fatos e a descoberta da verdade (83). evidente que quando se tratar de uma advertncia urgente, na hiptese de uma grave perigo sade e vida dos cidados, porm, no ser exigvel
tal audincia.
Na hiptese de advertncias indiretas, em que h um dever legal e tambm constitucional, no caso do pargrafo C do artigo 220 da Carta Magna brasileira, imposto ao fabricante, ao comerciante e ao fornecedor do produto ou
servio no sentido de veicular advertncias, nem sempre haver lugar para referida procedimentalizao. Isso particularmente quando a advertncia for relativa
a uma situao de perigo, em que h maior grau de certeza quanto ao nexo de
causalidade entre a prtica, o produto ou o servio e determinados danos
sade. o que ocorre no tocante ao tabaco.
O pargrafo 2. do artigo 30 da Lei n. 9294/96, com a redao da Medida
Provisria n. 2190-34/2001, atribui ao Ministrio da Sade o estabelecimento das
frases a serem veiculadas por meio das advertncias relativas ao fumo, a bebidas alcolicas, a medicamentos, terapias e defensivos agrcolas. Tal atribuio
(83) Nesse sentido, PEDRO GONALVES (Advertncias , p. 792-793), que alude s imposies decorrentes dos artigos 54 e segs. e 100 do Cdigo do Procedimento Administrativo de Portugal. No direito brasileiro, merece ser lembrado o teor do caput do artigo 2., dos incisos II e III
do artigo 3., do inciso II do artigo 9. e dos artigos 29 e segs. da Lei n. 9784/99, relativos Administrao Federal.
1149
1150
EDUARDO ROCHA DIAS
no se mostra inconstitucional (84). Em primeiro lugar porque uma exegese

puramente literal do pargrafo 4. do artigo 220 no leva ao entendimento de que
somente por meio de lei podem ser fixadas tais frases. Referido dispositivo
exige que as restries legais referentes a mencionados produtos e servios se destinem a proteger a pessoa e a famlia e que a lei fixe os meios para que referidos sujeitos se defendam da propaganda de produtos, prticas e servios que
possam ser nocivos sade ou ao meio-ambiente. Mas quanto s advertncias,
no fixa que devem ser previstas expressamente em lei. Do contrrio, deveria
estar presente a expresso advertncia prevista em lei.
Em segundo lugar, no h no ordenamento jurdico brasileiro uma reserva
absoluta de parlamento impeditiva de atuao complementar do Executivo.
Desde que haja previso em lei, alm de autorizao contida na Constituio,
poder a Administrao praticar atos que concretizem restries a direitos fundamentais, os quais devero, por bvio, respeitar o princpio da proporcionalidade.
Em terceiro lugar, o atendimento do requisito de adequao da mensagem
demanda muitas vezes entregar Administrao a fixao do seu contedo. Em
se tratando de advertncias relativas a situaes de perigo, em que a cincia j
demonstrou sem margem para contestaes srias o nexo de causalidade entre o
produto ou servio e o dano a um bem jurdico, o contedo da mensagem poder
perfeitamente ser definido pela Administrao sem a necessidade de ouvida dos
afetados. Exige-se, obviamente, lei prvia e expressa autorizando a emanao
de advertncias e que estas ltimas, com efeito, sejam conformes com a verdade.
Do contrrio, caber pedido de suspenso da emisso das mensagens informativas, por descumprimento ao princpio da objetividade, decorrente do princpio
da impessoalidade previsto no caput do artigo 37 da Constituio brasileira.
Sob outra perspectiva argumentativa, a veracidade das informaes estatais pode
se fundamentar tambm no princpio da moralidade administrativa, j que de
se exigir do Poder Pblico, no relacionamento com os cidados, que no os
induza em erro e que no lhes dirija mensagens inverdicas. Muitas vezes,
porm, diante da incerteza que se abate inclusive sobre o conhecimento cientfico, de se exigir do Poder Pblico to-somente que se esforce, adotando um
suficiente grau de diligncia, para se obter uma informao exata ou to exata
quanto possvel. A importncia do bem jurdico que pode ser lesado caso no
se veicule uma advertncia tambm deve ser considerado, o que tambm leva a
se exigir um menor rigor na determinao da veracidade da informao.
Eventualmente, mesmo no caso de advertncias indiretas previstas em lei,
em relao s quais tenha sido prevista a delegao ao Executivo para fixao
(84) Alegao nesse sentido foi feita pela Confederao Nacional da Indstria na ADIn
n. 3311.
do contedo das mensagens, ser exigida a procedimentalizao, como forma de

legitimar a atividade informativa a ser desenvolvida e assegurar o respeito aos
direitos dos cidados. Isso quando o contedo da mensagem no for corroborado pelo melhor conhecimento cientfico disponvel ou houver srias dvidas
quanto aos efeitos nocivos alegados. A ter lugar a exigncia de audincia
prvia dos afetados pela mensagem. Mas no caso da maioria das mensagens referentes ao tabaco, fixadas por autoridade administrativa, no se est diante de tal
situao. No se pode questionar seriamente que fumar aumente os riscos de se
contrair cncer ou enfisema pulmonar ou que possa prejudicar fetos e bebs.
Suponha-se, porm, que a autoridade administrativa venha a introduzir uma
nova mensagem, relativa, por exemplo, a uma nova situao de risco decorrente do consumo de tabaco ou uma nova doena que possa ser provocada ou
agravada por referido consumo e que no conte com suficiente evidncia cientfica. Nesse caso dever haver um procedimento em que se d aos afetados a
oportunidade de se fazerem ouvir antes de lhes ser imposta a obrigao de veicular as advertncias.
Por tais motivos, deve-se considerar que nem sempre ser exigvel prvio
procedimento para a emisso de advertncias, em especial quando estas forem
indiretas e relativas a situaes de perigo (85) e, ainda, quando forem urgentes.
6. CONCLUSES
A atividade de emisso de advertncias insere-se em um novo modelo de

relacionamento entre Estado e sociedade no qual o primeiro, respeitando direitos fundamentais e a autodeterminao individual, busca alcanar a adeso dos
cidados ao cumprimento de polticas pblicas, renunciando a medidas coercitivas, muitas vezes ineficientes. Segundo esse modelo, mesmo o clssico exerccio de tarefas estatais como a polcia administrativa no pode prescindir do
recurso a tcnicas informativas.
A veiculao de advertncias, tal como prevista no pargrafo 4. do artigo 220
da Constituio, constitui exerccio de uma funo de polcia, j que se vincula
tutela dos cidados contra riscos e perigos associados aos produtos, servios
e prticas ali mencionados. Tem, portanto, um alcance mais amplo que as medi(85) PEDRO GONALVES (Advertncias , p. 792-793) no efetua tal distino, considerando
que as advertncias so produzidas no mbito de um procedimento administrativo. Tal, porm,
nem ores de produtos ou servios. Considerando que h advertncias que no toleram uma procedimentalizao comum, em virtude do rgo da qual se originam, do seu contedo, do contexto
em que so emitidas e ainda por seu carter imediato e urgente, examinar FRANCISCO VELASCO
CABALLERO (La Informacin , p. 185-186).
1151
1152
EDUARDO ROCHA DIAS
das de proteo ao consumidor tambm previstas na Carta Magna, muito embora

as reforce. Tal modalidade de comunicao a que busca conformar e influenciar a conduta dos cidados com maior grau de intensidade, desestimulando o consumo de produtos e servios que possam ser nocivos sade e ao meio-ambiente.
As advertncias, por sua vez, podem ser diretas, quando emitidas pelo prprio
Poder Pblico, ou indiretas, quando veiculadas por terceiros, como no caso dos
fabricantes de tabaco.
As advertncias referidas concretizam uma ingerncia em direitos fundamentais, no caso a liberdade de iniciativa econmica dos produtores e comerciantes de tabaco e o direito de efetuar publicidade de referidos produtos. No
entanto, tal ingerncia autorizada constitucionalmente e deve ser adotada com
fundamento em lei. Diante da ausncia, na Constituio Federal de 1988, de
regras gerais expressas acerca da restrio de direitos fundamentais, necessrio o exame dos dispositivos constitucionais especificamente dedicados ao
tema, no caso o artigo 220 da Carta Magna. Tal dispositivo exige lei e respeito
ao princpio da proporcionalidade. A Constituio operou, ainda, uma hierarquizao dos bens jurdicos envolvidos e atribuiu maior peso tutela da sade
e do meio-ambiente, de forma que somente se mostrar lcita a atividade de
produo e comercializao do tabaco se observadas as restries legais.
Diante do carter reconhecidamente nocivo de tal substncia, segundo o
estado da arte do conhecimento cientfico, e do dever de proteo sade que
incumbe ao Estado, decorrncia da dimenso objetiva dos direitos fundamentais,
a veiculao de advertncias medida idnea a informar o pblico e a permitir uma deciso consciente quanto a fumar ou no fumar. A associao entre mensagens escritas e imagens tambm idnea para alcanar a adequao do que
comunicado, fazendo chegar aos destinatrios, inclusive queles de menor instruo, uma idia mais clara e veraz dos riscos a que esto expostos. A aptido
das advertncias para alcanar o fim proposto demonstrada pela circunstncia
de o Brasil ter conseguido, em quinze anos, reduzir quase pela metade a porcentagem de fumantes em sua populao, passando de 32% em 1989 para 19%
em 2003 (86).
A medida tambm necessria, no se mostrando excessiva, uma vez que
no h outro meio que permita pessoa se proteger dos riscos decorrentes do
ato de fumar. Ante a vinculao entre a licitude da atividade de fabricantes e
comerciantes e a veiculao de advertncias, por um lado, e entre a referida
(86) Informao constante no stio da ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (www.anvisa.gov.br, acesso em 12 de Novembro de 2004), em que se ressalta a importncia
das sempre ocorre, como no caso das advertncias como instrumento para se alcanar a referida
reduo, bem como a circunstncia de diversos pases estarem adotando ou em vias de adotar a
sistemtica brasileira de associao de imagens a mensagens escritas.
atividade e os danos sade dos cidados, no excessivo exigir que suportem

a veiculao de tais mensagens. No so obrigados, claro, a assumir a autoria da mensagem, que expressamente imputada ao Estado.
As advertncias, portanto, tm, por definio, um contedo negativo, no se
confundindo, por outro lado, com a chamada publicidade corretora ou contrapropaganda. Descabe, portanto, exigir que tais mensagens tenham um carter
neutro ou meramente informativo. A delegao ao Executivo da atribuio
de definir o contedo da mensagem no viola diretamente a letra da Constituio, que no fala em advertncia fixada em lei. Por outro lado, no h uma
reserva absoluta de parlamento que impea a atuao complementar do Executivo nessa rea, sobretudo para assegurar a adequao da mensagem. Ser de
se exigir, porm, que o mencionado contedo seja conforme com a verdade e
reflita o conhecimento cientfico mais atualizado sobre a matria.
Por fim, as restries publicidade do tabaco, limitando tal atividade aos
locais de venda, tambm se mostram adequadas e necessrias, diante da hierarquizao efetuada pelo inciso II do pargrafo 3. e pelo pargrafo 40 do
artigo 220 da Constituio, dos riscos sade decorrentes do consumo de tal
substncia, e ante a inexistncia de outra medida menos restritiva que permita
proteger a pessoa, sobretudo crianas e adolescentes, da propaganda comercial
de tal produto.
1153
1155
O FINANCIAMENTO DE PARTIDOS E DE CAMPANHAS:

LEGISLAO E PREVENO DE FRAUDES
ANA RODRIGUES
DA
SUMRIO
SILVA
Abreviaturas e acrnimos........................................................................................................
PARTE I
1.
2.
3.
1.
2.
QUESTES PRELIMINARES
Introduo: importncia do tema .....................................................................................

Pluralismo e competitividade ...........................................................................................
Princpios constitucionais da campanha eleitoral............................................................
PARTE II
DESPESAS E RECEITAS
Despesas eleitorais introduo....................................................................................
Pgs.
1156
1156
1160
1162
1171
1.1. mbito subjectivo ...................................................................................................

1.2. Ambito temporal .....................................................................................................
1.3. mbito material.......................................................................................................
1171
1172
1174
Receitas introduo .....................................................................................................
1182
1.3.1. Limites legais...............................................................................................
2.1. O debate terico sobre o financiamento dos partidos ...........................................

2.2. Anlise da legislao portuguesa actual quanto ao regime das fontes de financiamento dos partidos .............................................................................................
2.2.1. mbito material da subveno pblica dos partidos ................................
2.3. O debate terico sobre o financiamento das campanhas ......................................

2.4. Anlise da legislao portuguesa quanto s fontes de financiamento das campanhas ......................................................................................................................
2.4.1. A subveno estatal ....................................................................................
2.4.1.1.
2.4.1.2.
2.4.1.3.
2.4.1.4.
Financiamento indirecto da campanha .......................................

Contribuies dos partidos polticos...........................................
Donativos de pessoas singulares.................................................
Angariaes de fundos ................................................................
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1182
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1200
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1156
ANA RODRIGUES DA SILVA
PARTE III
1.
2.
3.
O CONTROLO DO FINANCIAMENTO ELEITORAL
Introduo .........................................................................................................................
Os rgos de controlo competncias..........................................................................
2.1. Processo de fiscalizao..........................................................................................
Pgs.
1210
1210
1212
I Quanto s contas de campanha eleitoral .......................................................

II Quanto s contas dos partidos polticos........................................................
1212
1215
Sanes .............................................................................................................................
1218
2.1.1. Os mandatrios financeiros: designao, funes e alcance da sua responsabilidade ..............................................................................................
3.1. Sanes penais.........................................................................................................

3.2. Sanes contra-ordenacionais: coimas e sanes acessrias.................................
Concluses ...............................................................................................................................
Bibliografia ..............................................................................................................................
1217
1219
1219
1221
1224
ABREVIATURAS E ACRNIMOS
AR Assembleia da Repblica
CNE Comisso Nacional de Eleies
ECFP Entidade das Contas e Financiamentos Polticos
LEAL Lei Eleitoral dos rgos das Autarquias Locais
LEALA Lei Eleitoral da Assembleia Legislativa da Regio Autnoma dos Aores
LEALM Lei Eleitoral da Assembleia Legislativa da Regio Autnoma da Madeira
LEAR Lei Eleitoral da Assembleia da Repblica
LEPR Lei Eleitoral do Presidente da Repblica
PR Presidente da Repblica
luris praecepta sunt haec:

honeste vivere,
neminem laedere,
suum cuique tribucre.
PARTE I
Digesto 1. 1, 10. 1 Ulpianus 1 reg.
QUESTES PRELIMINARES
1. INTRODUO: IMPORTNCIA DO TEMA
O tipo de fraude eleitoral individual e directa ligada ao caciquismo poltico,

feita atravs da determinao fictcia, por excesso ou defeito no nmero real
O FINANCIAMENTO DE PARTIDOS E DE CAMPANHAS: LEGISLAO E PREVENO DE FRAUDES
de eleitores votantes, da viciao do sentido dos votos e da manipulao artificiosa dos resultados (1), que proliferou durante o sculo X-IX, e existiu durante
a I Repblica e o perodo do Estado Novo em Portugal, coadjuvada por um
processo de autocontrolo das irregularidades eleitorais (2), embora ocorra ainda,
principalmente a nvel das eleies autrquicas (3), no tem peso decisivo num
estado de direito democrtico consolidado, representativo e participativo (4).
(1) Para alm das irregularidades que podem estar presentes em todo o processo eleitoral,
por exemplo, quanto composio das assembleias de voto ou seces de voto, a sua abertura e
encerramento, antecipado ou tardio e o impedimento da tranquilidade e vigilncia do decorrer da
votao, as fraudes eleitorais ocorrem tipicamente em trs nveis: 1. na determinao do nmero
de votantes; 2. no exerccio do voto propriamente dito; 3. no apuramento dos resultados. Sem pretender fornecer um manual prtico de possveis fraudes eleitorais, h uma panplia de desvios s
normas que dirigem o processo eleitoral, nomeadamente, aos princpios de unicidade, igualdade,
carcter secreto, liberdade, imediaticidade, pessoalidade e universalidade do sufrgio, que podem
ser enumeradas a ttulo exemplificativo como meios de alterar de forma determinante o resultado
da eleio: fraudes no recenseamento atravs da alterao do nmero de potenciais votantes com
a sua diminuio ou aumento artificial, pela utilizao de nomes de pessoas falecidas ou no
residentes; fraudes no momento do voto, quer seja atravs da utilizao de mais de um boletim
de voto por votante; atravs de urnas artificialmente cheias; atravs da coao fsica ou psicolgica dos votantes; ou atravs da manipulao de votos por correspondncia e, no caso de serem
admitidos, de votos por procurao; e finalmente fraudes no momento da contagem atravs do preenchimento abusivo de votos em branco por parte dos membros da mesa de contagem, ou atravs
da anulao de votos vlidos, pelo preenchimento abusivo do boletim, para diminuir a votao em
determinado candidato ou lista de candidatos; ou ainda o adicionamento de votos falsos, com a
correspondente e necessria alterao da lista de votantes inscritos. A enumerao de outras fraudes dependeria exclusivamente da imaginao do autor. Cfr., sobre esta matria, Ihl, O. (1996),
Le vote, Paris: Montchrestien, pp. 101-102; Demichel, A. & Demichel, F. (1973), Droit lectoral,
Paris: Librairie Dalloz, pp. 337-350; Masclet, J.-C. (1989), Droit lectoral, Paris: Presses Universitaires, pp. 399-412.
(2) Como refere o Professor Doutor Jorge Miranda, actualmente o controlo eleitoral feito
por intermdio de um sistema jurisdicional puro a cargo do Tribunal Constitucional, cfr. (1995) Discurso proferido aquando das comemoraes dos 20 anos da Comisso Nacional de Eleies, in
Comisso Nacional de Eleies: 20 anos, Lisboa, p. 61, Para uma anlise evoluo do controlo
eleitoral em Portugal, cfr. Amado, M. A. (1996), Contencioso eleitoral no direito constitucional portugus, in Estudos vrios de direito eleitoral, Lisboa, pp. 577-616; Barros, M. F. (1997), Conceito
e natureza jurdica do recurso contencioso eleitoral, Lisboa, pp. 41-49. Cfr. ainda Fraga, C.
(1997), Contencioso eleitoral, Coimbra: Livraria da Universidade, pp. 24-45. Sobre a competncia
do Tribunal Constitucional nesta matria, cfr. Cardoso da Costa, J. M. (1992), A jurisdio constitucional em Portugal, Coimbra: Almedina, pp. 23 e 33-35; Amado (1996), cit., pp. 641-688; Fraga
(1997), cit., pp. 47-69.
(3) Veja-se a ttulo meramente exemplificativo as situaes tratadas pelo Tribunal Constitucional nos seguintes Acrdos: 866/93; 869/93; 717/97; 730/97; 731/97; 737/97; 5/98; 9/98;
595/01; 604/01; 4/02 e 10/02, disponveis em http://www.tribunalconstitucional.pt
(4) Em termos prticos isto traduz-se no facto de o processo eleitoral de um sistema democrtico, enquanto acto jurdico complexo, englobar princpios e regras que visam evitar a sua
perverso e, nessa medida, a desfigurao da democracia em si. A densificao e detalhe nas nor-
1157
1158
Actualmente, destaca-se um tipo de fraude mais subtil, na actividade econmica partidria, que decorre e se esconde nas necessidades crescentes do financiamento de mquinas de propaganda, e de marketing poltico, enquanto alicerces de campanhas mediticas, que so tanto mais necessrias, quanto mais a
poltica se transforma num espectculo (5).
Deve assinalar-se que confundido com a fraude ao financiamento dos partidos e das campanhas, ocorre, como se comprova pelos frequentes casos expostos pela comunicao social (6), o desvio de fundos, em princpio destinados
mas que determinam os passos a tomar pela administrao eleitoral, candidatos e eleitores, destinam-se, assim, a prevenir a ocorrncia de desvios. Sobre o processo eleitoral enquanto acto jurdico complexo cfr. Miranda, J. (1995), Estudos de direito eleitoral, Lisboa: Lex, pp. 93-94; cfr.
ainda Garca de Enterra, E. & Ramn Fernndez, T. (1980). Curso de derecho administrativo,
Madrid: Civitas, Vol. I, p. 539, classificando o procedimento eleitoral como operao complexa.
Sobre o que engloba o processo eleitoral cfr. ainda Rebelo de Sousa, M. (1983), Os partidos
polticos no direito constitucional portugus, Braga: Livraria Cruz, pp. 100-101, nota 190.
(5) A necessidade de realizao de uma propaganda de massas deixa para trs o modelo de
campanha quase pessoal, feito atravs de cartas ou mesmo atravs de visitas aos eleitores, e leva
ao surgimento da publicidade poltica e ao uso de tcnicas comerciais nas campanhas eleitorais,
cfr. Montolo, E. P. (1998), La financiacon de las elecciones, Madrid: Congreso de los diputados,
pp. 118-119. Este verdadeiro marketing poltico definido por Masclet como a aplicao de
mtodos de estudo do mercado e de publicidade comercial por sociedades de servios que organizam toda a parte da campanha, com tcnicas sofisticadas, sociolgicas, psicolgicas e estatsticas, para adquirir um conhecimento profundo do eleitorado e das suas expectativas e para conformar
o programa e mensagem poltica, ibidem, p. 119, cfr. ainda Masclet (1989), cit., p. 228. Cfr.,
sobre o abandono dos meios tradicionais de campanha e elevado custo dos novos meios utilizados, Faupin, H. (1998), Le contrle du financement de la vie politique, partis et campagnes,
Paris: Librairie Gnrale, pp. 192-199. Um dos veculos fundamentais da campanha massificada
, ento, a utilizao de meios de comunicao social, que permitem uma difuso quase total e
simultnea da mensagem poltica perante a mole do eleitorado. Para alm de poder levar facilmente violao do princpio da igualdade entre candidaturas (art. 113/b CRP), pelo custo elevado que comporta o recurso a este tipo de meios, e clivagem entre recursos financeiros dos partidos ou candidatos que se apresentam a eleies, os efeitos deste tipo de propaganda so os de
dar primazia a uma campanha sem ideologia, em que se presta demasiada ateno imagem e
apresentao de lemas ou slogans (atravs dos to em voga sound bits), descurando os contedos
do programa poltico. Cfr. a este propsito as referncias feitas em Montolo, ibidem, e os valores que os partidos portugueses apresentaram como despesas nos seus oramentos de campanha nas eleies legislativas de Fevereiro de 2005 em www.tribunalconstitucional.pt/tc/contasta0322021,html
(6) Cfr., entre tantos outros, meramente a ttulo de exemplo, o artigo publicado no jornal
Pblico de Almeida, S. J. (2003, 13 de Janeiro). Barros Moura alerta para o financiamento ilcito da vida poltica, in Pblico, disponvel em http//dossiers.publico.pt/shownews.asp?id=273920
Cfr. ainda a referncia de Meirim, J. M. (1994), O financiamento dos partidos polticos e das campanhas eleitorais, Lisboa: Aequitas, p. 15. Sobre a relao ambgua entre os recursos financeiros e o poder cfr. Faupin (1998), cit., pp. 5-13, e sobre o desvio de fundos destinados s campanhas, ibidem, pp. 199-216. Esta ideia de corrupo ligada ao financiamento das eleies no
goza de uma definio estabilizada. Contudo, a maior parte das abordagens doutrinais quanto a
actividade partidria ou eleitoral, para fins estritamente pessoais. Embora este

tipo de ilcito, que tendencialmente radica e se desenvolve como consequncia
da violao das normas sobre financiamento eleitoral, merecesse um estudo
puramente centrado no domnio penal, tal extravasaria o nosso mbito de exposio, dado que a legislao sobre financiamentos o que constitui o objecto
principal desta investigao. Ser com este mbito circunscrito, ento, que no
segmento final do nosso trabalho faremos referncia s sanes penais e contra-ordenacionais consagradas.
As razes que nos levaram a empreender uma anlise crtica das regras
sobre o financiamento dos partidos e das campanhas e uma tentativa de aperfeioamento do seu tratamento legal, foram as seguintes:
em primeiro lugar, o facto de existirem aspectos dificilmente controlveis
no financiamento partidrio e eleitoral leva a que, actualmente (7), seja
nesta dimenso que possam ocorrer desvios a princpios ordenadores do
direito eleitoral, e nomeadamente, neste caso, aos princpios de liberdade, transparncia e igualdade de oportunidades nas eleies. A necessidade crescente de meios financeiros para levar a cabo intervenes
polticas que causem efectivamente impacto na mole de potenciais votantes, induz, e facilita, o manuseamento de fundos de forma irregular, com
intuitos que ultrapassam a prossecuo do interesse pblico e o servio
democracia. A constatao desta situao e a escassa divulgao das
operaes financeiras promovidas pelos partidos provoca dvidas generalizadas quanto ao destino concreto desses recursos, e, frequentemente,
este assunto baseiam-se na distino entre uma obrigao formal de prossecuo do interesse
pblico inerente aos partidos polticos e uma conduta ilcita, levada a cabo ao servio de interesses
privados, cfr. Williams, R. (2000), Aspects of party finance and political corruption, in Ed. Williams, R., Party finance and political corruption, London/New York: Macmillan/St. Martins, p. 3.
Cfr. ainda, neste sentido, as definies de corrupo em Johnston, M. (1982), Political corruption
and public policy in America, Monterey, Ca.: Brooks/Cole, pp. 3-9. , ento, o modus operandi
quase generalizado das cpulas partidrias que leva a afirmaes como: A corrupo e o financiamento dos partidos esto inextrincavelmente ligados. bvio que quaisquer que sejam as
origens, estrutura carcter e ideologia de um partido poltico e independentemente do sistema de
partidos existente, os partidos polticos solicitam fundos para alm dos recebidos dos seus membros, ou, quando disponveis, dos subsdios pblicos, cfr. Williams (2000), cit., p. 8.
(7) Cfr. supra a referncia s fraudes directas ao processo eleitoral, nota 1. Veja-se o que
conclui Williams R. (2000), Conclusion: problems and prospects, in Ed. Williams, R., Party
finance and political corruption, London/New York: Macmillan/St. Martins, p. 199, quanto s
dificuldades nesta matria: O principal desafio parece ser como encontrar um modelo de financiamento partidrio que concilie com sucesso as necessidades de construo do partido, de competio e de campanha, com a necessidade de inibir e minimizar a corrupo dos processos eleitorais e polticos.
1159
1160
a ideia de que os avultados meios empregues no correspondem ao que

se exigiria de uma campanha poltica clara e informativa. Assim, as
ideias de emprego inadequado dos meios aos fins a prosseguir, de utilizao de meios desnecessrios, e mesmo de que existe o aproveitamento
privado do desempenho da funo poltica para a obteno oportunista de
vantagens financeiras, so comuns na opinio pblica (8);
em segundo lugar, moveu-nos o facto de serem escassas as referncias
crticas a esta temtica na doutrina portuguesa;
e, por ltimo, moveu-nos a oportunidade de tratamento da matria com
a entrada em vigor em Janeiro de 2005 da Lei 19/2003, de 20 de Junho,
sobre o financiamento de partidos polticos e das campanhas eleitorais e
a Lei Orgnica 2/2005, de 10 de Janeiro, sobre a organizao e funcionamento da Entidade das Contas e Financiamentos Polticos (9).
2. PLURALISMO E COMPETITIVIDADE
Uma das bases de um estado de direito democrtico o pluralismo poltico

e social. Nos termos constitucionais, a liberdade de associao compreende o
direito de constituir ou participar em associaes e partidos polticos e, atravs
destes ltimos, concorrer democraticamente para a formao da vontade popular e organizao do poder poltico (10). A constitucionalizao dos partidos
nos artigos 10/2, 40, 51, 114, 151, 180, 187, 288/i da Constituio da Repblica
Portuguesa de 1976 (11), e o facto de o Estado portugus assumir as caractersticas de um estado de partidos, com todas as consequncias que da decorrem (12), tem inerente, embora sem reconhecimento constitucionalmente expresso,
(8) Cfr. em sentido anlogo Meirim (1994), cit., pp. 14-15.
(9) No nosso estudo faremos referncia aos diplomas em vigor relativos ao financiamento
dos partidos polticos e das campanhas eleitorais, bem como s leis anteriores sobre a mesma matria, nomeadamente, a Lei 56/98, de 18 de Agosto, e a Lei 72/93, de 30 de Novembro, sempre que
se mostrar conveniente para traar a evoluo normativa nesta matria ou para suportar crticas s
solues actuais. Sobre a realidade normativa anterior Lei 72/93, de 30 de Novembro, cfr.
Meirim (1994), cit., pp. 21-38.
(10) Cfr. artigos 46 e 51 da CRP. Sobre a distino entre partido poltico e associao
poltica em geral cfr. Rebelo de Sousa (1983), cit., pp. 76-79.
(11) Cfr. Canotilho, G. (2003), Direito Constitucional e teoria da Constituio, Coimbra:
Almedina, p. 315: A Constituio de 1976 , neste aspecto, explcita: os partidos so uma realidade constitucional e direito constitucional formal. Cfr. ainda, sobre a constitucionalizao
dos partidos polticos, Rebelo de Sousa, (1983), cit., pp. 64-75, 92, 389-406.
(12) Cfr. Canotilho (2003), cit., p. 315; Meirim (1994), cit., p. 11. A existncia de partidos
representa mesmo um elemento essencial ao regime democrtico, pois constitui um limite material a qualquer reviso constitucional, cfr. artigo 288/i da CRP. O reflexo prtico e actual da
um princpio de competitividade entre eles, directamente ligado sua funo de

mediao poltica, atravs da organizao e expresso da vontade popular, participao nos rgos representativos e influncia na formao do governo,
vejam-se os fins dos partidos polticos definidos no artigo 2 da Lei Orgnica 2/2003, de 22 de Agosto, e os artigos 10/2, 114/1 e 187/1 da CRP.
Uma projeco particular desta competitividade ou concorrncia entre os partidos d-se durante a campanha eleitoral. A campanha eleitoral consiste na justificao e promoo das candidaturas: cada candidato, ou lista de candidatos, consoante o tipo de eleio, faz valer o seu mrito, com vista captao dos
Votos (13). Trata-se de uma actividade que consiste basicamente na difuso
massiva de informao, cuja realizao requer a aplicao de numerosos recursos durante um perodo de tempo delimitado (delimitao esta que pode ou no
ser cumprida, veja-se o caso das pr-campanhas) (14).
definio de Estado de partidos de Rebelo de Sousa (1983), cit., p. 51, confirma esta classificao: () s existe Estado de Partidos quando se verifica uma atribuio de jure aos partidos polticos de um exclusivo ou quase exclusivo da representao poltica global da colectividade, expresso num estatuto jurdico geral e essa representao poltica corresponde vigncia de
regimes polticos e sistemas de governo democrticos. Desta atribuio decorre a tendncia para
a progressiva alterao da natureza qualitativa do mandato parlamentar (por fora da prevalncia
da disciplina do grupo parlamentar sobre as decises individuais dos seus membros, e sobretudo
da sobreposio da disciplina partidria genrica do prprio grupo parlamentar) e o alargamento do conceito de mediao partidria pela relevncia crescente de funes no estritamente
eleitorais dos partidos polticos, cfr. ainda a sua nota 107. Neste sentido, refere Williams (2000),
cit., p. 8: Os partidos polticos formam elos de ligao e condutas entre instituies executivas,
legislativas e administrativas e entre estas instituies e o mais amplo ambiente poltico, econmico e social. Em resunio, eles providenciam uma ponte entre o estado e a sociedade. Eles
oferecem a perspectiva de formas durveis de organizao poltica e meios de controlar e de dirigir o poder estatal. A questo que para ns releva aqui que a essncia de uma partidoeracia
plural o enfraquecimento do Estado propriamente dito, conseguido atravs da colonizao
pelos partidos de vastos sectores pblicos e privados, o que favorece o clientelismo e a corrupo poltica, cfr., sobre este tema, Newell, J. (2000), Party finance and corruption in Italy, in Ed.
Willliams, R., Party finance and political corruption, London/New York: Macmilian/St. Martins,
pp. 61, 63 e 65-66. Cfr. ainda a referncia de Canas, V. (2003), Partidos polticos: um balano
do estudo do tema, in Estudos em homenagem ao Conselheiro Jos Manuel Cardoso da Costa,
Coimbra: Coimbra Editora, pp. 437-438, natureza dos partidos e funo que desempenham
enquanto meios de agregao e articulao de interesses.
(13) Vide o artigo 207/1 do Projecto de Cdigo Eleitoral, onde apresenta uma definio de
campanha eleitoral, algo que no existe nas diversas leis eleitorais em vigor. Cfr. Ministrio da
Justia (1987), Cdigo Eleitoral (projecto), Lisboa: Ministrio da Justia, p. 121.
(14) O perodo conhecido como pr-campanha compreendido entre a publicao do
decreto que marca a eleio e o incio da campanha eleitoral propriamente dita. Esta realidade no
encontra, contudo, expresso jurdica, no sendo tutelada por nenhuma das leis eleitorais. A sua
no consagrao de jure no impede, contudo, que as foras polticas e os candidatos tenham
vindo a desenvolver, fora do perodo de campanha legalmente determinado, actividades massivas
74 F.D.U.L.
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1162
A campanha eleitoral engloba, assim, um perodo de formao da opinio

pblica que tem por objectivo possibilitar em termos de igualdade de oportunidades a apresentao e discusso das distintas candidaturas e portanto, das alternativas que se colocam perante o eleitorado, a fim de que este decida sobre o
destino do seu voto.
3. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA CAMPANHA ELEITORAL
A campanha eleitoral rege-se por determinados princpios tpicos de um

estado de direito democrtico, enunciados no artigo 113/3 da CRP:
a) princpio da liberdade de propaganda, cuja raiz est no artigo 37/1

da CRP, sobre liberdade de expresso e de informao, segundo o qual, todos tm
o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, imagem, ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos, nem discriminaes. Nas leis eleitorais vejam-se as referncias liberdade de expresso e de informao e
propaganda nos artigos 58 e 61 da LEAR (15), artigos 49 e 51 da LEPR, artigos 42 e 39 da LEAL, artigos 60 e 62 da LEALA e artigos 51 e 54 da LEALM.
Como decorre da anlise das diversas leis eleitorais, a propaganda eleitoral
toda a actividade que vise directa ou indirectamente promover candidaturas,
englobando o conjunto de aces de natureza poltica destinadas a influir sobre
os eleitores com vista a obter a sua adeso s candidaturas e, em ltima anlise,
a conquistar o seu voto (16). Para alm dos comcios, espectculos, sesses de
esclarecimento e outros meios de contacto pessoal com os eleitores, destacam-se
nas tcnicas publicitrias a utilizao de meios grficos, nomeadamente, cartade apelo ao voto, cfr. Mendes, M. F. & Miguis, J. (2005), Lei eleitoral da Assembleia da Repblica. Actualizada, anotada e comentada, Lisboa: CNE, comentrio ao artigo 53 da LEAR, s.p.
(15) Quanto LEPE aplica-se o disposto na LEAR, cfr. o artigo 10.
(16) A CRP no define propaganda eleitoral, contudo, como referem Canotilho, G.
& Moreira, V. (1993), Constituio da Repblica Portuguesa anotada, Coimbra: Coimbra Editora,
p. 521: Dada, porm, a funo democrtica instrumental desta propaganda para a genuidade do
acto eleitoral, a densificao do conceito tem de abranger todas as actividades que directa, ou indirectamente, tenham como finalidade a promoo de candidaturas. Trata-se, pois, de um conceito
material (e no de um conceito subjectivamente determinado, que poderia restringir o mbito de
propaganda a certas pessoas ou entidades), que abrange actividades do mais diverso contedo, noo
que, anteriormente, havia j sido expressa por Rebelo de Sousa (1983), cit., p. 466, ao referir que:
o que define a propaganda eleitoral a matria a que se reporta a actividade exercida as candidaturas eleitorais e no a autoria dessa actividade. Tambm no correcto afirmar que se
trata do contedo da actividade, j que no conceito de propaganda se insere quer a promoo directa
ou indirecta de candidaturas, quer a reproduo meramente noticiosa dessa actividade.
zes, tarjas, panfletos, cartas, e meios sonoros e udio visuais, nomeadamente, tempos de antena na televiso e rdio (17) (18).
Assim, os candidatos e os proponentes de candidaturas podem desenvolver
livremente a sua actividade de propaganda destinada campanha eleitoral, noo
que fora especificamente expressa no artigo 209/1 do projecto de Cdigo Eleitoral e est, para alm das referncias feitas acima, ainda presente nos artigos 54/2
da LEAR e 56/2 da LEALA (19).
Contudo, importa distinguir entre mensagens de propaganda, que podem
ser definidas como toda as divulgaes de natureza ideolgica, referentes a
temas polticos, religiosos ou culturais (20), e propriamente aquela que a propaganda eleitoral a que nos temos vindo a referir, e que tem em vista a captao do voto de um modo (mais) imediato (21). A questo que as simples
mensagens de propaganda tm tambm contedo poltico, e na prtica ser difcil dissoci-las dos propsitos de campanha, mas no esto definidas e regulamentadas nas diferentes leis eleitorais como actividades de propaganda eleitoral. Embora possam ser restringidas, enquanto decorrncias directas do direito
fundamental de liberdade de expresso e de pensamento, nos termos do artigo 18/2
da CRP, a verdade que na fase de pr-campanha, por exemplo, as nicas proi(17) Cfr. o comentrio ao artigo 61 da LEAR de Mendes & Miguis (2005), cit., s.p.
Todas as leis eleitorais excepto a LEPR utilizam a seguinte frmula, algo confusa, para a definio de propaganda: Entende-se por propaganda eleitoral toda a actividade que vise directa ou
indirectamente promover candidaturas, seja [esta actividade de propaganda] dos candidatos, dos partidos polticos, dos titulares dos seus rgos ou de quaisquer outras pessoas, nomeadamente, [atravs d] a publicao de textos ou imagens que exprimam ou reproduzam o contedo dessa actividade. Como referem Mendes & Miguis (2005), cit., s.p. a referncia a quaisquer outras pessoas
explica-se pela indicao das diversas leis eleitorais participao activa dos cidados na campanha,
cfr. artigos 54 da LEAR, 45 da LEPR, 48 da LEAL, 56 da LEALA e 47 da LEALM, o que era,
alis, previsto especificamente no artigo 208 do Projecto de Cdigo Eleitoral. A LEPR, artigo 51,
utiliza uma formulao formalmente mais clara para a definio de propaganda: Entende-se por
propaganda eleitoral toda a actividade que vise directamente promover candidaturas, seja actividade dos candidatos, dos subscritores das candidaturas ou dos partidos polticos que apoiem as diversas candidaturas, nos termos do n. 2 do artigo 45, bem como a publicao de textos ou imagens
que exprimam ou reproduzam o contedo dessa actividade.
(18) Note-se que se previa com acuidade no artigo 209/2 do Projecto de Cdigo Eleitoral,
p. 122, que As actividades de campanha eleitoral previstas no presente cdigo no excluem
quaisquer outras decorrentes do exerccio dos direitos, liberdades e garantias contemplados na
constituio e nas leis.
(19) No h um equivalente a estas duas referncias nas demais leis eleitorais.
(20) O Tribunal Constitucional no seu Acrdo n. 636/95, publicado no DR, II srie,
de 27-12-95, caracteriza jurdico constitucionalmente a liberdade de propaganda poltica como
um direito ao no impedimento de aces, uma posio subjectiva fundamental que reclama
espaos de decises livres de interferncias, estaduais ou privadas.
(21) Cfr. o comentrio ao artigo 66 da LEAR de Mendes & Miguis (2005), cit., s.p.
1163
1164
bies existentes quanto ao que constitua uma simples actividade de propaganda

poltico-partidria dizem respeito proibio de afixao de propaganda em
determinados locais de interesse pblico (22) e proibio de recurso a meios de
publicidade comercial (23).
Quanto campanha eleitoral propriamente dita, o princpio da liberdade
de propaganda, para alm da regulamentao prevista nas diversas leis eleitorais (24), limitado pela ideia de que pelos prejuzos directamente resultantes das
actividades de campanha eleitoral sejam civilmente responsveis os respectivos
candidatos e proponentes, o que era, alis, expressamente previsto no artigo 210
do Projecto de Cdigo Eleitoral (25). Da que se possa entender qu~e os limites liberdade de propaganda que o ordenamento jurdico-constitucional, atravs do artigo 18/2, abstractamente considera como necessrios para a salvaguarda de outros princpios e liberdades, tais como o direito ao bom-nome e
reputao, privacidade, propriedade privada e ordem pblica, tm um grau
tutela mais elevado durante o perodo de campanha eleitoral, pela responsabilizao directa imputvel aos candidatos e partidos, do que acontece fora deste
perodo em que, todavia, no se deixa de fazer propaganda poltico-partidria com
efeitos de ampla mobilizao ideolgica (26).
b) princpio da igualdade de oportunidades e de tratamento das diversas

candidaturas (por entidades pblicas e privadas). Este princpio constitucional,
expressamente consagrado a nvel ordinrio no artigo 2 da Lei 26/99, de 3 de
Maio (27), e nos artigos 56 da LEAR, 46 da LEPR, 40 da LEAL, 58 da LEALA
e 49 da LEALM consiste, em termos muitos simples, na proibio de tratamento discriminatrio quanto s diversas candidaturas e radica nos princpios da
liberdade partidria e de igualdade de oportunidades dos partidos (28). Apesar
(22) Cfr. o artigo 4/2 da Lei 97/88, de 17 de Agosto, subordinada epgrafe Afixao e inscrio de mensagens publicitrias e de propaganda.
(23) Cfr. artigos 72 LEAR; 63 LEPR; 46 LEOAL; 73 LEALA e 66 LEALM.
(24) Cfr. Ttulo IV, Captulo II, LEAR; Ttulo IV, Captulo II, LEPR; Ttulo IV, Captulo I,
LEAL; Ttulo IV, Captulo II, LEALA; e Ttulo III, Captulo II, LEALM.
(25) Cfr. ainda a imputao de responsabilidade solidria nas diversas leis eleitorais a arrendatrios, candidatos e partidos polticos por todos os prejuzos causados no arrendamento de prdios urbanos destinados preparao e realizao da campanha eleitoral: artigos 74 LEAR; 65/2
LEPR; 66/2 LEAL; 75/2 LEALA; 68/2 LEALM.
(26) Cfr. ainda o comentrio ao artigo 54 da LEAR de Mendes & Miguis (2005), cit., s.p.
(27) O princpio aplicvel quanto a todas as eleies, em virtude do artigo 1 da Lei 26/99,
de 3 de Maio, desde a publicao do decreto que marque a data do acto eleitoral.
(28) Cfr. Canotilho (2003), cit., p. 319, que por sua vez so uma concretizao em sede de
direito eleitoral do princpio geral da igualdade consagrado no artigo 13 da CRP. Tratam-se, por
isso, de direitos fundamentais de igualdade que revestem a natureza de direito subjectivo pblico
de a lei constitucional no referir expressamente o destinatrio da imposio da

igualdade de tratamento e de oportunidades, a lei ordinria, nos diversos artigos
referidos, vincula entidades pblicas e privadas. Entende a doutrina que para alm
do Estado e outras entidades pblicas estarem vinculadas ao cumprimento deste
princpio (29), tambm as entidades privadas sero destinatrias dele a nvel
supra-ordinrio por fora da eficcia externa, constitucionalmente consagrada
no artigo 18/1 da CRP, dos direitos, liberdades e garantias (30).
Em termos prticos, a vinculao de entidades privadas no se consubstancia, obviamente, numa imposio em relao a todos os cidados de anulao de preferncias polticas e de manifestao dessas preferncias. Os reflexos
desta imposio s ganham, ento, sentido til quando ela se entende dirigida a
quaisquer entidades de cariz privado que tenham peso social e influncia na
determinao do sentido devoto do eleitorado (31), e ao estar presente na regulamentao eleitoral especfica dos meios de propaganda em que intervm tambm entidades privadas, nomeadamente quanto s questes da repartio de
tempos de antena na rdio e televiso (32), quanto s publicaes de carcter jore beneficiam, assim, do regime dos direitos, liberdades e garantias, cfr. a referncia de Canotilho
& Moreira (1993), cit., p. 521.
(29) Um aspecto essencial da igualdade de oportunidades e de tratamento das diversas candidaturas a proibio do envolvmento directo ou indirecto do Governo na campanha eleitoral, o
que visa garantir a igualdade entre foras da oposio e foras apoiantes do Governo, cfr. Canotilho & Moreira (1993), cit., p. 521, e Canotilho (2003), cit., p. 320. Igualmente importante o no
envolvimento do Presidente da Repblica, que, no exerccio das suas funes, deve ser rigorosamente apartidrio. A nvel ordinrio, nomeadamente quanto regulamentao dos meios de propaganda, a vinculao das entidades pblicas reflecte-se na possibilidade de utilizao igualitria
e gratuita de tempos de antena dos meios de comunicao social de domnio pblico, cfr. os artigos referidos infra na nota 32; na existncia de espaos idnticos para afixao de cartazes, fotografias, jornais, murais, manifestos e avisos, cfr. artigos 66/2 LEAR; 56/2 LEPR; 62/e LEAL; 67/2
LEALA; 59/2 LEALM; e na repartio igual e gratuita da utilizao de edificios pblicos para fins
de campanha eleitoral, cfr. artigos 68 e 69/1 LEAR; 59 e 60/1 LEPR; 63 LEAL; 69 e 70/1 LEALA;
62 e 63/1 LEALM. A administrao eleitoral est ainda obrigada a providenciar a instalao de um
telefone, quando requerido no prazo previsto na lei, por cada crculo em que os partidos apresentem candidatos no caso das eleies para a AR e as ALR (cfr. artigos 73 LEAR; 74/1 LEALA; 67/1
LEALM) e por cada sede de distrito no caso das eleies para o PR (cfr. artigo 64/1 LEPR).
(30) Cfr. Canotilho (2003), cit., p. 323.
(31) O Professor Doutor Gomes Canotilho indica o exemplo de uma imprensa forte e das
igrejas, ibidem, p. 324, mas podem acrescentar-se em termos genricos, e principalmente em relao s eleies autrquicas, todas as formas de colectividades, associaes ou sociedades, de
ordem cultural, recreativa, cientfica, social ou econmica com influncia no comportamento dos
membros das pequenas comunidades. Veja-se ainda Tabosa, R. C. (1996), O financiamento das
actividades das campanhas eleitorais, in Estudos vrios de direito eleitoral, Lisboa, pp. 443-444.
(32) Cuja cesso imposta quanto a entidades pblicas e privadas, cfr. artigo 40/3 CRP;
artigo 10/1/c da Lei Orgnica 2/2003, de 22 de Agosto; e artigos 62, 63 e 69/1 LEAR; 52, 53
e 60/1 LEPR; 56, 58 e 61/1 LEAL; 63, 64 e 70/1 LEALA; 5 5, 56 e 63/1 LEALM.
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nalstico (33) e quanto repartio do tempo e custo de utilizao de salas de

espectculos (34).
Assim, partidos polticos, coligaes e grupos proponentes tm o direito a
efectuar livremente e nas melhores condies a sua propaganda eleitoral devendo
as entidades pblicas e privadas proporcionar-lhes igual tratamento.
Contudo, e no esquecendo o papel disciplinador e fiscalizador da Comisso
Nacional de Eleies, a quem cometido por lei assegurar a igualdade de oportunidades de aco e propaganda das diversas candidaturas, conforme estabelecido
no artigo 5/1/d da Lei 71/78, de 27 de Dezembro, a verdade que assegurar a
Chancengleichheit, ou igualdade de oportunidades das candidaturas, , na prtica, uma tarefa destinada a no ser cumprida de modo absoluto. Desde logo, porque esta igualdade ocorre apenas num plano jurdico e no num plano qualitativo
dado que as candidaturas que se apresentam a sufrgio so ab initio desiguais. Isto
sucede em virtude de os partidos serem j em si desiguais, por um lado, quanto
ao seu estatuto perante a mole dos votantes, o que engloba variantes como a sua
implantao eleitoral, o seu enraizamento social, a credibilidade pblica de que
gozam, e a sua capacidade de mobilizago e de dinamizao do processo eleitoral, e, por outro, quanto aos recursos materiais e financeiros de que dispem (35).
Para alm disto, a Chancengleichheit difcil de assegurar pelo facto de a
Lei 26/99, de 3 de Maio, e as diversas leis eleitorais no preverem a imposio
de um concreto dever de actuao quanto a todas as entidades vinculadas a este
princpio (embora pudessem ter j sido objecto de regulamentao prpria as entidades sobre as quais se apresentam mais frequentemente queixas CNE pela violao do princpio: os meios televisivos e radiofnicos) (36).
Acresce que na Lei 26/99 no so previstas sanes especficas pelo no
cumprimento do princpio quanto a entidades pblicas e privadas (37). H que
(33) Cfr. os artigos 64/2/3 LEAR; 54/2/3 e 58 LEPR; 49 LEAL; 65/2/3 LEALA; 57/2
LEALM. Note-se que, em relao aos artigos apontados que referem a imprensa estatizada,
embora este conceito no tenha existncia jurdica, existem, contudo, publicaes de carcter jornalstico dependentes de entidades pblicas que esto, ento, por analogia, vinculadas por este princpio. Cfr. o comentrio ao artigo 64 da LEAR de Mendes & Miguis (2005), cit., s.p.
(34) Cfr. os artigos 65/2 e 69/5/6 LEAR; 60/4/5 LEPR; 64/3 e 65 LEAL; 66/2/3 e 70/4/5
LEALA; 58/2/3 e 63/3/4 LEALM.
(35) Cfr., a este propsito, Canotilho (2003), cit., p. 319.
(36) A Lei 26/99, de 3 de Maio, no se refere concretamente ao dever que as entidades tm de
assumir, mas apenas ao direito genrico que as candidaturas tm. Cfr. o comentrio ao artigo 56
da LEAR de Mendes & Miguis (2005), cit., s.p. A imprensa escrita goza de um quadro regulamentar mais estrito, veja-se o Decreto-Lei 85-D/75, de 26 de Fevereiro, dedicado ao tratamento
jornalstico dispensado s diversas candidaturas, e a sano prevista no artigo 212 da LEAL (este
artigo no tem correspondncia nas demais leis eleitorais).
(37) Confira-se no entanto a nota supra quanto imprensa escrita. recusada pela CNE
a aplicao analgica das previses generalistas dos artigos 168 LEAR, 156 LEPR, 163 LEALA
referir, contudo, que em prol da efectiva prossecuo da Chancengleiehheit so,

de facto, estabelecidas sanes nas diferentes leis eleitorais, quanto a entidades
pblicas e privadas, no que respeita aos meios de comunicao social (televiso
e rdio) e aos proprietrios de salas de espectculos, pelo no cumprimento dos
preceitos eleitorais que integram a consagrao prtica do princpio (38); e, especificamente, quanto s entidades pblicas, a CRP prev no seu artigo 22 a responsabilidade civil das entidades pblicas cujas aces ou omisses praticadas
no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio resultem em violao
dos direitos, liberdades e garantias ou em prejuzo de outrem. Tratando-se aqui
ento de direitos fundamentais de igualdade que revestem a caracterstica de
direitos subjectivos pblicos eles beneficiam, por isso, do regime de direitos
liberdades e garantias, no ficando, neste plano, juridicamente desprotegidos (39),
Para alm disso, pode entender-se que o dever constitucional de imparcialidade
das entidades pblicas perante as candidaturas, de que trataremos a seguir, est,
pelo seu carcter instrumental, ao servio do princpio que aqui focamos, veja-se
a letra dos artigos 57 da LEAR, 47 da LEPR, 41 da LEAL, 59 da LEALA e 5
da LEALM, cujo no cumprimento sancionado pelos artigos 129, 120, 172, 130
e 116 das respectivas leis eleitorais (40).
preciso ainda acrescentar que este princpio de igualdade no tem um
carcter absoluto por se tratar antes de uma igualdade selectiva, como exemplo o facto de na LEAL apenas as foras polticas concorrentes eleio dos
rgos municipais terem direito a tempo de antena nas estaes de radiodifuso
local, e de na legislao complementar sobre o financiamento de partidos e de
campanhas eleitorais, serem excludos do direito a subveno estatal para a campanha os partidos, coligaes e grupos de cidados que concorram somente eleio para rgos de freguesia, nomeadamente para a assembleia de freguesia (41).
e 152 LEALM, para suprir esta lacuna. Para alm de estarem enquadradas nas Infraces relativas eleio, prevem apenas uma sano a quem no cumpra nos seus precisos termos quaisquer obrigaes impostas por lei, ora a verdade que, como referimos acima, a lei ordinria no
se refere concretamente ao dever que as entidades tm de assumir, mas apenas ao direito genrico que as candidaturas tm, afigurando-se, por isso, mais difcil provar judicialmente o no
cumprimento daquele princpio, cfr. a Deliberao da Comisso Nacional de Eleies, de 13-02-1996,
referida no comentrio ao artigo 56 da LEAR de Mendes & Miguis (2005), cit., s.p.
(38) Cfr., quanto aos meios de comunicao social e proprietrios de salas de espectculos,
respectivamente, os artigos: 132 (que s se refere a estaes privadas de rdio e televiso) e 137
LEAR; 123 e 126 LERP; 210, 212 e 213 LEAL; 133 e 138 LEALA; 119 e 122 LEALM.
(39) Cfr. as referncias feitas supra na nota 28.
(40) Cfr. ainda como manifestao do princpio da imparcialidade as referncias feitas supra
na nota 29; sobre o princpio de imparcialidade das entidades pblicas cfr. infra, alnea c).
(41) Cfr. o comentrio de Mendes, M. F. & Miguis, J. (2001), Lei eleitoral dos rgos das
Autarquias Locais. Anotada e comentada, Lisboa: CNE, ao artigo 40, p. 60. Veja-se a propsito,
ento, os artigos 56 LEAL e 17/3 da Lei 19/2003, de 20 de Junho. Exceptuando a junta de fre-
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Por ltimo, importa referir que a igualdade de oportunidades no domnio eleitoral oferece um enquadramento ideal para o tratamento de questes fulcrais
relativas ao financiamento dos partidos polticos e das campanhas, dada a necessidade de acautelar as posies de partidos com menos recursos e de evitar um
total condicionamento financeiro do debate poltico e da dinmica eleitoral (42).
Falamos, nomeadamente, das questes do equilbrio entre subvenes pblicas
e financiamento privado e do estabelecimento de um limite mximo de despesas eleitorais, das quais trataremos adiante.
c) Imparcialidade das entidades pblicas perante as candidaturas
formulao constitucional que impe simplesmente a imparcialidade

das entidades pblicas perante as candidaturas, a lei ordinria, nomeadamente,
a Lei 26/99, de 3 de Maio, no seu artigo 3, e as diversas leis eleitorais nos artigos 57 da LEAR, 47 da LEPR, 41 da LEAL, 59 da LEALA e 5 da LEALM,
acrescenta o dever de neutralidade (43). Esta formulao da lei ordinria
levou distino interpretativa entre, por um lado, a obrigao de ausncia de
interveno das entidades pblicas de forma directa ou indirecta na campanha,
o que implicaria a assuno de uma posio de neutralidade; e, por outro, a
proibio da prtica de actos que de alguma forma favoream ou prejudiquem
uma posio, de um partido ou grupo de cidados, em detrimento ou vantagem
de outra ou outras, violando assim um princpio de imparcialidade (44).
guesia, os demais rgos autrquicos municipais (Cmara e Assembleia) e de freguesia (Assembleia) so eleitos por sufrgio universal. A no atribuio de tempo de antena e de subveno
estatal para a campanha das Assembleias de Freguesia, alm de ir contra a tendncia internacional
de aumento do poder local (a Carta Europeia de Autonomia Local, aprovada em 1985 pelo
Conselho da Europa, considerou no seu Prembulo que As autarquias locais so uni dos principais fundamentos de todo o regime democrtico, e no seu artigo 2 que O princpio da autonomia local deve ser reconhecido pela legislao interna e, tanto quanto possvel, pela Constituio, prevendo ainda no seu artigo 9 a atribuio de recursos financeiros s Autarquias Locais
para o exerccio das suas funes) , quanto a este ltimo aspecto, totalmente incongruente com
o facto de se limitarem especificamente as despesas que possam ser feitas nas eleies para a
Assembleia, cfr. artigo 20/3 da Lei 19/2003, alm de, em certa, medida ser uma forma de desconsiderao quanto a um tipo de autarquia local que desempenha um papel de relevo para a regularidade do processo eleitoral das diversas eleies, nomeadamente quanto s operaes de
recenseamento, sufrgio propriamente dito e apuramento dos resultados. Cfr. a verso em portugus da Carta Europeja de Autonomia Local, assinada em Estrasburgo em 15-10-1985, cuja
entrada em vigor na ordem internacional data de 01-09-1988, em http//www.dhnet.org.br/direitos/sip/euro/11.htm
(42) Cfr., neste sentido, Canotilho (2003), cit., pp. 321-322; Meirim (1994), cit., pp. 13-14.
(43) Formulao repetida nos artigos que estabelecem sanes para o no cumprimento do
princpio, respectivamente, artigos 129 LEAR, 120 LEPR, 172 LEAL, 130 LEALA e 116 LEALM.
(44) Cfr. o comentrio ao artigo 57 da LEAR de Mendes & Miguis, (2005), cit., ponto V, s.p.
A verdade que neutralidade e imparcialidade so sinnimos, o que nos

faz classificar a tcnica de redaco do legislador ordinrio de redundante (45).
Para alm disso, no concordamos com a interpretao divulgada deste princpio: neutralidade no supe necessariamente passividade e no significa dever
de no intervir ou absteno, portanto no h fundamento para estabelecer este
tipo de associao. Ou seja, a interpretao distintiva que feita dos dois conceitos, para alm de no ter correspondncia na letra da lei (que usa os dois termos de uma forma redundante, sim, mas, todavia, aparentemente indistinta) no
semanticamente correcta, o que leva sua no adopo neste estudo.
Assim, interpretamos a formulao da lei ordinria no seguinte sentido: o
princpio implica que as entidades pblicas, e os seus funcionrios ou agentes,
no podem, desde a publicao do decreto que marque a data das eleies (46),
praticar quaisquer actos que favoream ou prejudiquem uma candidatura, e, em
funo dessa imparcialidade que lhes exigida, no podem intervir directa ou
indirectamente numa campanha eleitoral. O dever de imparcialidade de aco
a que todas as entidades pblicas esto obrigadas durante o decurso do processo eleitoral engloba no seu mbito, como j referimos, a finalidade de concretizar o princpio da igualdade de oportunidades e de tratamento das diversas
candidaturas a nvel pblico.
Destaca-se a relevncia da aplicao deste princpio quanto s manifestaes
pblicas assumidas por titulares de rgos de soberania, especialmente o
Governo (47), que constituam um modo de favorecer ou de prejudicar determinada(s) candidatura(s) em relao a outra(s) (48).
Situao intrincada para a aplicao deste princpio aquela em que titulares
de cargos pblicos assumam simultaneamente a posio de candidatos. Neste caso
necessrio traar uma linha de definio entre as posies polticas que so assumidas estritamente no exerccio do cargo pblico e o que feito, pela mesma pessoa titular do cargo pblico, mas enquanto candidato, tendo em vista a captao
(45) Imparcialidade, s.f. (De imparcial + suf.-i-dade). Qualidade do que no toma partido,
do que imparcial. Neutralidade, Objectividade. Parcialidade, Subjectividade, cfr. Academia
das Cincias de Lisboa (2001), Dicionrio da Lngua Portuguesa Contempornea, Lisboa: Verbo,
Vol. II, p. 2035. Neutralidade. sf (De neutral + suf.-i-dade). 1. Qualidade do que se abstm de
tomar partido, do que imparcial ou neutral., ibidem, p. 2594.
(46) O princpio aplicvel quanto a todas as eleies, em virtude do artigo 1 da Lei 26/99,
de 3 de Maio, desde a publicao do decreto que marque a data do acto eleitoral, tendo sido
especificamente consagrado apenas na LEAR, cfr. artigo 57/4.
(47) Cfr., a este propsito, supra, nota 29, e Canotilho & Moreira (1993), cit., p. 522.
(48) Veja-se, sobre esta questo, a Deliberao da Comisso Nacional de Eleies
de 29-12-1997 e a Acta de 02-06-2004, quanto a queixas nesta matria dirigidas aos titulares do
cargo de Primeiro-Ministro, referncia no comentrio ao artigo 57 de Mendes & Miguis (2005),
cit., s.p.
1169
1170
de Votos (49). Na maioria dos casos, porm, este tipo de destrina ser demasiado subtil para poder ser levada a cabo com rigor, o que levar inevitavelmente,
pela necessidade judicial de garantir a objectividade da deciso, a que s as
situaes patentes ou manifestas sejam consideradas como violaes da lei (50).
d) O artigo 113/d da CRP consagra ainda o princpio da transparncia e fiscalizao das contas eleitorais. Esta disposio est directamente ligada ao
artigo 51/5/6 tambm da Lei Fundamental, que para alm de implicar o cumprimento de um princpio de transparncia nas contas partidrias, determina que
a lei ordinria regulamentar as regras de financiamento dos partidos polticos,
nomeadamente quanto aos limites do financiamento pblico, bem como quanto
s exigncias de publicidade do seu patrimnio e contas (51).
A questo das contas eleitorais, que liga inextrincavelmente os temas do
financiamento dos partidos polticos e das campanhas eleitorais, , data presente,
regulada pelos dois diplomas complementares especficos j referidos acima: a
Lei 19/2003, de 20 de Junho, e a Lei 2/2005, de 10 de Janeiro.
O princpio da transparncia e fiscalizao das contas eleitorais tem, obviamente, um carcter preventivo, mas este integra duas finalidades distinguveis:
por um lado, engloba a discusso sobre a origem, aplicao e controlo dos
meios de financiamento das campanhas eleitorais e partidos polticos, o que
redunda numa tentativa de preveno de corrupo; por outro lado, pretende-se
atravs da transparncia e fiscalizao das contas eleitorais prevenir o excesso
de gastos nas despesas eleitorais, e, nesse sentido, procura-se garantir um mnimo
de paridade das diversas foras polticas, ou evitar uma clivagem excessiva entre
elas, atravs da nivelao dos recursos disponveis, por subveno das campa(49) Cfr. Canotilho & Moreira (1993), cit., p. 522.
(50) Cfr., a este propsito, o Acrdo 808/93 do Tribunal Constitucional, disponvel em
http://www.tribunalconstitucional.pt./tc/acordaos/19930808,html
(51) Cfr. ainda o artigo 6/4 da Lei Orgnica 2/2003, de 22 de Agosto. A questo da transparncia financeira da vida poltica pela sua amplitude abrange, mas ultrapassa, o objecto do
nosso estudo que se circunscreve anlise crtica do regime jurdico especfico relativo ao financiamento dos partidos polticos e das campanhas eleitorais. Cfr. quanto procura de transparncia financeira da vida poltica as referncias em Meirim (1994), cit., p. 12. Cfr. neste mbito a
Lei n. 4/83, de 2 de Abril, alterada pelas Leis 38/83, de 25 de Outubro, e 25/95, de 18 de Agosto,
sobre o controlo da riqueza dos titulares de cargos polticos; bem como o regime de incompatibilidades e impedimentos dos titulares de cargos polticos e altos, cargos pblicos estabelecido na
Lei 64/93, de 26 de Agosto (que veio alterar globalmente a Lei 1/90, de 1 de Maro, e a Lei 56/90,
de 5 de Setembro), alterada pelas Leis 28/95, de 18 de Agosto, 42/96, de 31 de Agosto, e 12/98,
de 24 de Fevereiro; e o novo regime de incompatibilidades da Lei 12/96, de 18 de Abril. Cfr. ainda
o artigo 20 do Estatuto dos Deputados, na Lei 7/93, de 1 de Maro, alterada pela Lei 24/95, de 18
de Agosto, pela Lei 55/98, de 18 de Agosto, pela Lei 8/99, de 10 de Fevereiro, pela Lei 45/99,
de 16 de Junho, pela Lei 3/2001, de 23 de Fevereiro, Rectif. n. 9/2001, de 13 de Maro, e pela
Lei 24/2003, de 4 de Julho.
nhas e dos partidos, de modo a que se garanta o pluralismo partidrio, postulado

da democracia representativa (52).
PARTE II
DESPESAS E RECEITAS
1. DESPESAS ELEITORAIS INTRODUO
Comeamos por tentar conformar o conceito de despesa eleitoral pelo

facto de este ser um elemento catalisador na regulamentao jurdica em anlise,
dado que, actualmente, o grosso do esforo econmico que feito pelos partidos polticos se destina, essencialmente, a cobrir os gastos feitos para suportar
um estado quase permanente de campanha (53).
Embora na doutrina exista, em geral, a conscincia da necessidade de reduo dos gastos feitos pelos proponentes de candidaturas para suportar campanhas
eleitorais cada vez mais dispendiosas, a verdade que, como veremos, na actual
legislao portuguesa esta orientao no s no seguida como manifestamente
contrariada, o que, para alm de poder levar utilizao abusiva de meios publicitrios, com uma presso desnecessria sobre os eleitores (54), afecta a garantia do princpio de igualdade de oportunidades entre as diversas candidaturas, base
do pluralismo democrtico.
O limite das despesas permitidas em campanha repercute-se ainda proporcionalmente na determinao das subvenes pblicas. Nesta medida, um
aumento dos valores legalmente admitidos em gastos eleitorais implicar, necessariamente, um sobreexcesso dos encargos do Estado.
1.1. mbito subjectivo
Decorre da determinao que feita pelas diferentes leis eleitorais dos

sujeitos a quem cabe sempre a promoo e realizao da campanha, nomeadamente, os artigos 54 da LEAR, 45 da LEPR, 48 da LEAL, 56 Lda EALA e 47
da LEALM (55), que s tero o carcter de despesas eleitorais os gastos realizados por partidos, coligaes de partidos, grupos de cidados que tenham apre(52) Cfr. referncias a estes gastos em Montolio (1998), cit., pp. 97-100. Quanto aos postulados da democracia representativa cfr. Canotilho (2003), cit., p. 288.
(53) Cfr. referncias a estes gastos em Montolio (1998), cit., pp. 97-100.
(54) Cfr. Garca Morillo, citado em Montolio (1998), cit., p. 98.
(55) Veja-se ainda o artigo 207/2 do Projecto de Cdigo Eleitoral, p. 121.
1171
1172
sentado candidaturas e candidatos, sem prejuzo da participao activa dos

cidados na campanha (56).
Ao servir-se das frmulas cabe sempre e sem prejuzo na sequncia
enunciada acima, o legislador ordinrio pretendeu indicar que embora os cidados no sejam colocados numa posio de inrcia e possam participar intensamente na promoo e realizao da campanha, esta actividade cabe juridicamente a quem se apresenta como candidato e, ou, a quem apresenta candidaturas,
pelo que os gastos realizados por conta e em nome dos cidados activamente participantes na campanha no podero contabilizar-se como despesas eleitorais.
1.2. mbito temporal
A demarcao de um perodo especial especificamente previsto para a apresentao, discusso e esclarecimento de candidaturas e respectivos programas polticos no impede que as actividades de campanha se comecem a desenvolver
antes, normalmente a partir da publicao do decreto que convoca eleies.
Assim, se s so gastos eleitorais os que realizem os sujeitos da campanha, a verdade que o perodo em que se entendem realizados estes gastos no coincide
com a durao da campanha eleitoral.
Segundo o artigo 19/1 da Lei 19/2003, de 20 de Junho, consideram-se
como despesas de campanha as efectuadas dentro dos seis meses imediatamente
anteriores data do acto eleitoral respectivo. Trata-se ento de um perodo
bastante mais extenso do que os intervalos de tempo destinados para a campanha eleitoral propriamente dita (57), e do que o perodo comummente designado
como de pr-campanha (58) (59).
(56) Veja-se a propsito da participao activa dos cidados na campanha eleitoral, para
alm dos artigos referidos no texto principal, o artigo 208 do Projecto de Cdigo Eleitoral, p. 122:
A campanha eleitoral implica a participao livre e sem constrangimentos de qualquer espcie,
directa e activa dos cidados.
(57) As datas dos perodos de campanha so os seguintes: nas eleies para a Assembleia
da Repblica a campanha inicia-se no 14. dia anterior ao acto eleitoral e finda s 24 horas da antevspera do dia designado para as eleies, cfr. artigo 53 LEAR; nas eleies para a Presidncia
da Repblica a campanha inicia-se no 14. dia anterior ao acto eleitoral e finda s 24 horas da antevspera do dia designado para as eleies, cfr. artigo 44 LEPR; nas eleies para as Autarquias
Locais a campanha inicia-se no 12. dia anterior ao acto eleitoral e finda s 24 horas da antevspera
do dia designado para as eleies, cfr. artigo 47 LEAL; nas eleies para as Assembleias Legislativas Regionais a campanha inicia-se no 14. dia anterior ao acto eleitoral e finda s 24 horas
da antevspera do dia designado para as eleies, cfr. artigos 55 e 46 da LEALA e LEALM, respectivamente. As eleies para o Parlamento Europeu regem-se pelas mesmas regras da LEAR,
cfr. artigo 10 LEPE.
(58) O perodo compreendido entre a publicao do decreto que marca a eleio e o incio
da campanha eleitoral vulgarmente designado como pr-campanha. Esta noo no encontra
Esta soluo do legislador ordinrio pode ser considerada em dois sentidos

opostos:
por um lado, pode ser entendida como uma mostra de realismo benfico,
ao impor uma aco moderadora em quaisquer gastos de propaganda
poltica realizados at 6 meses antes do acto eleitoral quando vista em
comparao com, a soluo normativa da anterior Lei 56/98, de 18
de Agosto, que no seu artigo 18 considerava como despesas eleitorais as
efectuadas a partir da publicao do decreto de marcao da data das eleies (isto , desde o ponto consensualmente aceite como incio do perodo
de pr-campanha) deixando, portanto, todas as despesas anteriores por
moderar;
por outro lado, porm, ao assumir e, por isso, permitir explicitamente um
perodo to alargado de campanha s claras, prejudica os partidos com
menos meios financeiros sua disposio, e beneficia os grandes partidos, j que o crescente custo das campanhas decorre, para alm dos
meios utilizados, da existncia de um estado quase permanente de campanha eleitoral.
expresso jurdica em nenhuma das leis eleitorais, no sendo por isso especificamente regulamentada, Para alm da Lei 26/99, de 3 de Maio, cujos artigos 1 e 2 impem a igualdade de
oportunidades e de tratamento de todas as candidaturas desde publicao do decreto de marcao
da data das eleies, e dos artigos referidos na nota 23 supra quanto interdio de utilizao de
meios de publicidade comercial, este perodo caracteriza-se pela inexistncia de regras especficas que assegurem a paridade de condies a todas as candidaturas. Quanto delimitao deste
perodo: no caso das eleies para a Assembleia da Repblica, o Presidente da Repblica marca
a data da eleio com a antecedncia mnima de 60 dias, ou em caso de dissoluo com a antecedncia mnima de 55 dias; no caso das eleies para a Presidncia da Repblica o PR marca a
data do primeiro sufrgio com o mnimo de 80 dias (no caso de haver segundo sufrgio ele realizar-seno 21. dia posterior ao primeiro); no caso de eleies para as Autarquias Locais a eleio marcada por decreto do governo com pelo menos 80 dias de antecednci leias Legislativas Regionais o PR marca a data da eleio com 60 dias de antecedncia, e, em caso de dissoluo,
com um mnimo de 55 dias, cfr. artigos 19 e 10 da LEALA e LEALM respectivamente. No
Projecto de Cdigo eleitoral previa-se a soluo mais simples de, com excepo da eleio para
a Presidncia da Repblica (55 dias), a data mnima de antecedncia de marcao das eleies ser
sempre de 80 dias, cfr. artigos 100 e 101 do Projecto de Cdigo Eleitoral, pp. 77 e 78.
(59) A Entidade das Contas e Financiamentos Polticos veio indicar isto mesmo na sua
recente reconiendao de prestao de contas a partidos polticos e coligaes, cfr. ECFP (2005, 4
de Agosto), Recomendaes de prestao de contas. Partidos polticos e coligaes. Campanha
autrquica 2005, Lisboa, p. 3, nota 1, ao referir que os seis meses imediatamente anteriores data
do acto eleitoral respectivo se desdobram em Antes do perodo eleitoral (at publicao do
Decreto que marca a eleio) e Perodo eleitoral (da publicao at ao dia anterior ao das eleies);
este perodo desdobra-se em pr-campanha (desde a publicao do Decreto at a incio da campanha eleitoral strictu sensu) e campanha eleitoral strictu sensu.
1173
1174
1.3. mbito material
No existe no ordenamento portugus uma definio explcita daquilo que

integra a noo material de despesa eleitoral (60), nem to pouco uma lista concreta dos gastos que lhe podem ser afectados. Aquilo que existe apenas a j
referida definio generalista e abstracta do artigo 19/1 da Lei 19/2003, de 20
de Junho, feita em funo de uma delimitao temporal (61).
Apesar de no ser juridicamente definida uma lista das categorias de despesas eleitorais admissveis (62), a Entidade das Contas e Financiamentos Polticos, com base na considerao das despesas que so apresentadas pelos proponentes de candidaturas (63), elaborou uma categorizao modelo de despesas
a integrar nos oramentos consolidados de campanha, incluindo: combustveis,
rendas e alugueres, comunicao, seguros transportes de mercadorias, transportes de pessoas, honorrios, publicidade, promoo e propaganda (material de
campanha, material de oferta, aces de campanha) e outros (64).
No existindo uma enumerao jurdica das categorias de gastos que tm o
carcter de despesas eleitorais, haver, por princpio, uma aceitao geral de
todos os dados que se apresentem como integrando estas categorias. necessrio,
por isso, evitar-se a confuso na contabilidade dos partidos polticos entre despesas com o funcionamento permanente e despesas destinadas campanha eleitoral, o que constituir uma destrina difcil de fazer, dado que a actividade
partidria , por essncia, e actualmente cada vez mais a tempo inteiro, dirigida a actividades de campanha, situao que, como referimos acima, foi tutelada pelo legislador ordinrio ao ser estabelecido um perodo de 6 meses anterior data do acto eleitoral, em que se podem apresentar as despesas realizadas
com a campanha, que ultrapassa em muito o perodo eleitoral (65).
Na legislao portuguesa optou-se pela conformao do mbito material
das despesas em funo de montantes mximos globais, que devem ser respeitados pelos sujeitos eleitorais, nas suas despesas com a campanha.
Esta soluo, aparentemente simples, tem contudo inerentes duas dificuldades
que se prendem com as consideraes subjectivas que presidem determinao
dos montantes mximos globais admitidos.
(60) Cfr. as definies feitas na lei eleitoral belga e italiana transcritas em Faupin (1998),
cit., p. 70.
(61) No era tambm definida despesa eleitoral, nem se apresentava uma lista de despesas
eleitorais na legislao anterior e no Projecto de Cdigo Eleitoral.
(62) Como acontece em Espanha, por exemplo, cfr., a este propsito, Montolo (1998), cit.,
p. 112.
(63) Cfr. as despesas apresentadas pelos diferentes partidos nas eleies legislativas de Fevereiro de 2005 em www.tribunalconstitucional.pt/tc/contas0322021,html
(64) Cfr. ECFP (2005, 4 de Agosto), cit., p. 28.
(65) Cfr. supra notas 57, 58 e 59.
Em primeiro lugar, o facto de o esforo de controlo das despesas efectuadas e o estabelecimento de limites a essas despesas ter um efeito claramente restritivo de um direito fundamental constitucionalmente garantido: a liberdade de
expresso, Isto torna necessrio que na determinao dos montantes mximos globais, seja tido em conta e respeitado o direito legtimo de escolha dos meios de
campanha a utilizar, e, portanto, de liberdade de expresso e de propaganda que
assiste aos proponentes de candidaturas quando tentam elaborar e difundir o
seu programa e o seu apelo ao voto.
A questo , ento, a de saber at onde pode ser garantida a liberdade de
expresso a este nvel, no descurando as necessidades de controlo do financiamento eleitoral e de conteno do despesismo eleitoral. Ou, por outras palavras, e num plano de concordncia prtica, como dever ser feita a ponderao
pelo legislador, no estabelecimento de montantes mximos globais, de modo a
optimizar o princpio da liberdade de expresso e os princpios da transparncia,
fiscalizao e controlo das contas eleitorais, sendo certo que ambos os princpios
integram a base de um sistema democrtico? (66).
Em segundo lugar, a necessidade de controlo, leva a que o legislador estabelea uma relao entre as despesas eleitorais e as receitas previsveis, no sentido de fazer coincidir a sua evoluo quantitativa. O facto de estar consagrado
em Portugal um sistema de financiamento pblico das campanhas, pode levar a
que esta progresso proporcional de despesas e receitas represente matria controversa, dado que o limite de despesas subjectivamente admitido pelo legislador ir influenciar a determinao das subvenes. Ou seja, e como j referimos na introduo a este ponto, quanto mais elevado for o limite das despesas,
mais elevadas sero as subvenes atribudas para as campanhas, e consequentemente, maior a sobrecarga financeira do estado.
Como opo ao mtodo de estabelecer montantes mximos globais para
controlar as despesas surgem trs alternativas:
Em primeiro lugar, a possibilidade de implementar a total liberalizao
dos gastos admitidos em campanha, sem imposio de qualquer limite ou
restrio. faceta positiva deste mtodo, que a do seu pragmatismo
perante a realidade poltica, contrapem-se os factos negativos de esta
orientao constituir um incentivo ao exacerbamento do teatro poltico permanente e de permitir, sem controlo, a movimentao de recursos financeiros pelos partidos (67).
(66) Sobre o princpio da concordncia prtica cfr. Canotilho (2003), cit., p. 1225.
(67) Veja-se como nos Estados Unidos da Amrica foi, em consequncia do escndalo
Watergate, adoptado pelo Congresso em 1974 o Electoral Reform Act, onde se fixaram limites s
1175
1176
Em segundo lugar, haveria a possibilidade designar meios de propaganda

permitidos e proibidos (68). Contudo, este mtodo, para alm de um
carcter dirigista, que limitaria a margem de apreciao dos sujeitos eleitorais na sua preferncia de um mtodo de campanha em detrimento de
outro, poderia provocar um divrcio entre o direito e a realidade, com o
aparecimento de novos meios de propaganda que facilmente levariam a
despesas apresentadas pelos candidatos ao Congresso, sobre este tema cfr. Faupin (1998), cit.,
p. 46; McSweeney, D. (2000), Parties, corruption and campaign finance in America, in Ed. Williams, R., Party finance and political corruption, London/New York: Macmilian/St. Martins, p. 41.
(68) Como ocorre em Espanha. Neste pas para alm da fixao de limites gerais e especficos em determinados meios de propaganda, h a enumerao dos meios de propaganda admitidos e proibidos, cfr., a este propsito, Montolo (1998), cit., pp. 105-153. No ordenamento jurdico portugus as proibies relativas utilizao determinados meios de propaganda tem um
objectivo, o da conteno de gastos, ao qual so inerentes duas ordens de preocupaes: 1) garantir a igualdade de oportunidades e de tratamento das diversas candidaturas, cfr. os artigos das
diversas leis eleitorais relativos proibio de propaganda poltica feita directa ou indirectamente
atravs de meios de publicidade comercial a partir da publicao do decreto que marque a data
das eleies, como meio de assegurar a igualdade das candidaturas, 72 LEAR; 63 LEPR;
46 LEOAL; 73 LEALA; 66 LEALM (note-se como nos artigos usada a expresso ampla propaganda poltica e no propaganda eleitoral, dado que esta ltima seria restrita aos meios usados no perodo de campanha; veja-se ainda a deliberao da CNE de 25-07-1980, da qual decorre
que a proibio de publicidade comercial se efectiva a partir da data de distribuio do Dirio da
Repblica que contm o decreto de marcao das eleies, cfr. esta referncia em Mendes
& Miguis (2005), cit., comentrio ao artigo 72, s.p., e o comentrio ao artigo 61, onde se indica
que por altura das eleies de 2002 para a Assembleia da Repblica, a CNE conseguiu um acordo
quanto ao escrupuloso cumprimento desta matria pelas diferentes foras polticas); cfr. ainda os
artigos relativos proibio de utilizao de publicaes de carcter jornalstico para fazer propaganda eleitoral quando esta no tenha sido comunicada com determinada antecedncia CNE,
64/1/4 LEAR; 58 LEPR; 49 LEAL; 65/1/4 LEALA; 57/1 LEALM, neste ltimo no , todavia,
consagrada uma proibio expressa como na demais leis eleitorais (neste artigo deve ler-se vinte
e quatro horas antes da abertura da mesma campanha, cfr. Mendes, M. F. & Miguis, J. (2004),
Lei eleitoral da Assembleia Legislativa da Regio Autnoma da Madeira. Actualizada anotada
e comentada. Lisboa: CNE, p. 89); na LEAL, o seu artigo 49, no estabelece qualquer dever de
comunicao CNE, cfr. a este propsito Mendes & Miguis (2001), cit., p. 81, nota IV, 2) preocupaes de ordem ambiental, cultural e cvica, cfr. as limitaes estabelecidas quanto afixao
de mensagens de propaganda em determinados locais de interesse pblico, vide o artigo 4/2 da Lei
97/88 de 17 de Agosto, e os artigos 66/4 LEAR, 45/2 LEAL, 67/4 LEALA (nos artigos 56 LEPR
e 59 LEALM falta um nmero especfico dedicado proibio). No artigo 54 LEAL ainda consagrada uma disposio sem par nas demais leis eleitorais, estabelecendo que no admitida em
caso algum a afixao de cartazes ou inscries com colas ou tintas persistentes nem a utilizao
de materiais bio-degradveis, cfr. a este propsito o parecer aprovado pela CNE em sesso plenria de 24-04-2001, e os comentrios ao artigo de Mendes & Miguis (2001), cit., pp. 85-86. Neste
sentido, e tendo em vista as eleies para a Assembleia da Repblica de 2002, a CNE promoveu
um encontro com as foras polticas representativas, onde se alcanou um acordo quanto no utilizao de pendes, faixas e tarjas de material plstico, cfr. a referncia em Mendes & Miguis
(2005), cit., comentrio ao artigo 61, ponto IV, s.p.
que as campanhas corressem fora das margens legais, retirando efeito

prtico ao seu intuito disciplinador. Pode acrescentar-se ainda que um sistema descritivo se depara muito frequentemente com a dificuldade de
distinguir entre aquela que actividade exclusivamente eleitoral dos partidos e o que constitui a sua actividade habitual, o que um reflexo do
facto de os gastos eleitorais estarem inextrincavelmente ligados s despesas ordinrias de funcionamento da mquina partidria (69).
Em terceiro lugar, haveria a interessante possibilidade de combinar a
definio de montantes mximos globais com montantes limite especificamente destinados aos meios de propaganda cuja utilizao massiva
mais afecta a igualdade de oportunidades nas eleies, nomeadamente, os
meios de comunicao audiovisual e os comcios espectculo (70).
1.3.1. Limites legais
interessante acompanhar a evoluo dos limites legais de despesas admitidas com a campanha eleitoral, atravs da anlise comparativa dos valores concretos estabelecidos nos artigos 18 da Lei 72/93, de 30 de Novembro, 19 da
Lei 56/98, de 18 de Agosto, e 20 da Lei 19/2003, de 20 de Junho, constantes das
tabelas apresentadas infra, onde so consideradas todas as eleies. Os ndices
so correspondentes ao limite mximo admissvel de despesas realizadas em
cada campanha eleitoral e fixados por nmero de salrios mnimos nos termos
dos artigos referidos. No caso das leis de 1993 e 1998, os resultados finais
so obtidos em funo do valor do salrio mnimo mensal nacional vigente no
ltimo ano de aplicao de cada uma. No caso da lei de 2003, o valor do salrio mnimo considerado o vigente data de elaborao deste trabalho, sendo
que o ano em curso o primeiro de aplicao desta lei. Para a leitura das
Tabelas 2 e 3, importante referir ainda que quanto determinao do limite das
despesas para as eleies municipais, as respectivas leis no distinguem a eleio para a Assembleia Municipal e a eleio para a Cmara Municipal, pelo
facto destas serem simultneas, nos termos do artigo 56/2 da Lei 169/99, de 18
de Setembro. Contudo, visto que eleio de cada rgo municipal corresponde um processo autnomo de apresentao de candidaturas, o limite das despesas tem de se entender aplicvel de forma fixa em funo do sujeito, isto ,
a cada partido, coligao e grupo de cidados eleitores que concorra simultaneamente aos dois rgos municipais ou apenas a um deles, da a utilizao da
(69) Vide ibidem, p. 112.
(70) O que poderia contribuir para a diminuio da dose anestsica zelosamente aplicada no
eleitorado atravs dos espectculos fornecidos pela comummente apelidada poltica de circo.
75 F.D.U.L.
1177
1178
designao Valor mximo total nas Tabelas 2 e 3. Isto significa que o facto
de ser atribuda subveno apenas a cada partido, coligao e grupo de cidados
eleitores que concorra simultaneamente aos dois rgos municipais, no impede
que sejam estabelecidos limites quando um destes sujeitos concorra apenas a
um rgo municipal. Alis, paralelamente, a no concesso de subvenes para
as campanhas das Assembleias de Freguesia, no impede que a lei limite as
despesas de campanha por candidato. Da questo das subvenes para a campanha trataremos adiante no ponto 2.4.1.
Limite mximo de despesas de campanha
Lei 72/93, de 30 de Novembro
Tabela 1
Tipo de eleio
Presidente da Repblica 1. volta Valor

mximo por candidato
mximo por candidato
Assembleia da Repblica Valor mximo
por candidato
Assembleias Legislativas Regionais Valor

mximo por candidato
Parlamento
Europeu
Valor mximo por candidato
Autarquias
Locais
Valor mximo por candidato (3)
Nmero de
salrios
mnimos
admitidos (1)
Valor
do salrio
mnimo
final (2)
Clculo
do valor
mximo
final
6000
293,74
1.762.751,77
50
293,74
14.689,50
2000
25
200
0,25
293,74
293,74
293,74
293,74
587.580,00
7.344,75
58.758,00
73,45
(1) ndice correspondente ao limite mximo admissivel de despesas realizadas em cada campanha eleitoral e fixado por
nmero de salrios mnimos nos termos do artigo 18 da Lei 72/93, de 30 de Novembro.
(2) Valor equivalente em Euros do salrio mnimo para a agricultura e restantes actividades, segundo o Decreto-Lei 35/98,
de 18 de Fevereiro (entrada em vigor 01-01-98) vigente no ltimo ano de aplicao da Lei 72/93, de 30 de Novembro.
(3) O artigo 18/1/d da Lei 72/93, de 30 de Novembro, no distingue entre eleies municipais e de freguesia, mas os valores devem ser entendidos como referentes separadamente para cada uma das eleies possveis a nvel autrquico.

Lei 56/98, de 18 de Agosto
Tabela 2
Tipo de eleio

mximo por candidato
mximo por candidato
Nmero de
salrios
mnimos
admitidos (1)
4400
1200
Valor
do salrio
mnimo
final (2)
365,60
365,60
Clculo
do valor
mximo
final
1.608.640,00
438.720,00
Tabela 2
Tipo de eleio

por candidato
Nmero de
salrios
mnimos
admitidos (1)
Valor
do salrio
mnimo
final (2)
Clculo
do valor
mximo
final
28
365,60
10.236,80
144
365,60
52.6415,40
Municpios com > = 100 000 eleitores

Valor mximo total
300
365,60
109.680,00

mximo por candidato
Parlamento
Europeu
Municpias de Lisboa e Porto Valor

mximo total
Municpios com < 100 000 e > 50 000 eleitores Valor mximo total
Municpios com < = 10 000 eleitores Valor

mximo total
Assembleia de Freguesia Valor mximo
por candidato
16
450
150
100
50
0,33
365,60
365,60
365,60
365,60
365,60
365,60
5.849,60
164.520,00
54.840,00
36.560,00
18.280100
120,65
(1) ndice correspondente ao limite mximo admissvel de despesas realizadas em cada campanha eleitoral e fixado por
nmero de salrios mnimos nos termos do artigo 19 da Lei 56/98, de 18 de Agosto.
(2) Valor em Euros do salrio mnimo para a agricultura e restantes actividades, segundo o Decreto-Lei 19/2004, de 20
de Janeiro (entrada em vigor em 01-01-2004), vigente no ltimo ano de aplicao da Lei 56/98, de 18 de Agosto.

Lei 19/2003, de 20 de Junho
Tabela 3
Tipo de eleio

mximo por candidato
mximo por candidato
por candidato

mximo por candidato
Nmero de
salrios
mnimos
admitidos (1)
Valor
do salrio
mnimo
actual (2)
Clculo
do valor
mximo
actual
10 000
374,70
3.747.000,00
60
374,70
22.482,00
2500
100
374,70
374,70
936.750,00
37.470,00
1179
1180
Tabela 3
Tipo de eleio
Parlamento
Europeu
Nmero de
salrios
mnimos
admitidos (1)
300
374,70
900
374,70
Municpios de Lisboa e Porto Valor

mximo total
1350
450
Municpios com > = 100 000 eleitores

Valor mximo total
Municpios com < = 10 000 eleitores Valor

mximo total
Assembleia de Freguesia Valor mximo
por candidato
Valor
do salrio
mnimo
actual (2)
300
150
0,33
Clculo
do valor
mximo
actual
112.410,00
374,70
505.845,00
374,70
168.615,00
374,70
374,70
374,70
337.230,00
112.410,00
56.205,00
123,65
(1) ndice correspondente ao limite mximo admissvel de despesas realizadas em cada campanha eleitoral e fixado por
nmero de salrios mnimos nos termos do artigo 18 da Lei 19/2003, de 20 de Junho.
(2) Valor em Euros do salrio mnimo para a agricultura e restantes actividades vigente data de elaborao deste trabalho, segundo o Decreto-Lei 242/2004, de 31 de Dezembro (entrada em vigor em 01-01-2005), correspondente ao primeiro ano de aplicao da Lei 19/2003, de 20 de Junho.
Da anlise comparativa dos valores finais da Tabela 1 com os da Tabela 2,

verifica-se que do trnsito da Lei 72/93, de 30 de Novembro, para a Lei 56/98,
de 18 de Agosto, foi cumprido um princpio de conteno do despesismo eleitoral, na medida em que se verifica uma diminuio objectiva dos limites mximos admitidos quanto a todas as eleies. Se para alm disso tivermos em
considerao que o valor do salrio mnimo vigente data do ltimo ano de aplicao da lei de 1993 aumentou cerca de 25% em relao ao valor do salrio
mnimo vigente data do ltimo ano de aplicao da lei de 1998, isso acentua
a verificao de uma diminuio real dos limites.
O mesmo j no se pode dizer da transio da Lei 56/98, de 18 de Agosto,
para a Lei 19/2003, de 20 de Junho. Atravs da anlise comparativa da Tabela 2
com a Tabela 3, verifica-se que, para um aumento de cerca de 2,5% valor do salrio mnimo vigente data do ltimo ano de aplicao da lei de 1998 em relao ao valor corrente, a legislao actual consagra um aumento para mais
de 100% nos limites de despesa admitidos com campanhas, em todas as eleies,
com excepo dos valores referentes s Assembleias Legislativas Regionais onde
se permite que seja gasto mais do sxtuplo do que era admitido at ento, ou seja
mais de 500% (71) (72).
No caso das eleies municipais houve um aumento de cerca de 200%,
mantendo-se praticamente fixo o valor relativo s assembleias de freguesia.
Note-se que qualquer clculo destinado a comparar os valores finais referidos, descontando o valor da inflao entretanto ocorrida alteraria apenas de forma
insignificante as verificaes efectuadas.
Esta soluo de aumento do despesismo eleitoral no se compreende, j
que o que se exigia lei de financiamentos era que tornasse mais baixos os
limites de despesas permitidas, para mais tendo em conta que a Lei 19/2003, de 20
de Junho, foi elaborada numa altura de crise econmica e de conteno oramental, situao, alis, invocada por foras polticas que se opuseram a esta
deciso, data de aprovao da lei (73).
(71) Vejam-se, a este propsito, as referncias de Antnio Filipe, deputado pelo PCP, aquando
da discusso na generalidade do texto de substituio da Comisso Eventual para a Reforma do
Sistema Poltico, in DAR, I srie, n. 113/IX/I, de 26-04-2003, pp. 4776-4777.
(72) Nos projectos de lei apresentados pelo PS (cfr. artigo 21 do Projecto de Lei 222/IX, onde
se mantm os valores da Lei 56/98), do BE (cfr. Projecto de Lei 266/IX, onde no h referncia
a apresentar) e do PCP (cfr. artigo 19 do Projecto de Lei 225/IX, onde h uma diminuio dos valores da Lei 56/98) inexistente qualquer indicao no sentido do aumento das despesas, indo a tendncia geral no sentido da manuteno dos valores da anterior lei em vigor. Contudo, por altura
da votao na generalidade dos referidos projectos o PS retirou o Projecto de Lei 222/IX, em favor
do texto de substituio da Comisso Eventual para a Reforma do Sistema Poltico (cfr. DAR, I srie,
n. 113/IX/1, de 26-04-2003, p. 4787) em cujo artigo 20 se previa o aumento dos valores. Ora,
neste contexto, o artigo 20 do texto de substituio obteve na especialidade os votos a favor do
PSD, PS, CDS-PP e os votos contra do PCP, BE e de Os Verdes, cfr. ibidem, p. 4792, tendo
obtido em votao final global 165 votos a favor do PSD, PS e CDS-PP, e 12 votos contra do PCP,
BE e de Os Verdes, cfr. ibidem, p. 4795. A este propsito, remetemos para referncia feita a Saalfeld, infra na nota 96.
(73) Veja-se, neste sentido, a exposio de motivos apresentada no prembulo do projecto de lei do PCP, 225/IX, p. 1. Cfr. ainda a interveno de Antnio Filipe, deputado pelo PCP,
na votao na especialidade do texto de substituio da Comisso Eventual para a Reforina do
Sistema Poltico: O que se exigiria lei do financiamento dos partidos polticos e das campanhas
eleitorais que tornasse mais razoveis os limites das despesas admissveis e, por isso, apresentmos uma proposta no sentido de uma limitao, moderada embora, dos gastos a efectuar
em campanhas eleitorais. Aquilo que a maioria vai impor um aumento desmesurado das
possibilidades de despesismo eleitoral. Na maior parte das eleies permite que se gaste o
dobro do que se gasta hoje. inaceitvel que os portugueses, que esto confrontados com
dificuldades econmicas assistam a esse espectculo de despesismo eleitoral, que em nada prestigia a poltica portuguesa e que por esta lei s ter tendncia para aumentar. Cfr. DAR, I srie,
n. 113/IX/1, 2003-04-26, p. 4792. Cfr. tambm a interveno do mesmo deputado, sobre este
ponto, feita anteriormente na discusso na generalidade do texto de substituio da Comisso
Eventual para a Reforma do Sistema Poltico, em DAR, I srie, n. 113/IX/1 2003-04-26,
pp. 4776-4777.
1181
1182
2. RECEITAS INTRODUO
A matria relativa s receitas de partidos e de campanhas levanta duas

ordens de questes fundamentais correlacionadas:
em primeiro lugar, a necessidade de controlar a origem e quantidade de

fundos percebidos e movimentados pelos partidos e proponentes de candidaturas de forma a evitar situaes de corrupo e clientelismo, corrosivas de um sistema que se pretenda democrtico;
em segundo lugar, cabe saber se se justifica que a interveno do Estado
nesta matria, enquanto entidade sempre imparcial de garantia do sistema
democrtico representativo, v alm do simples controlo do cumprimento
das normas eleitorais e das normas de organizao e disciplina partidria, e se estenda obrigao estatal de dotar com meios materiais as
actividades de campanha, atravs de financiamento directo e indirecto, e
de subvencionar os partidos polticos para que estes possam cumprir os
seus fins ao servio da democracia.
2.1. O debate terico sobre o financiamento dos partidos
O debate terico sobre o financiamento dos partidos articula-se em funo

dos seguintes topoi:
Os partidos polticos so figuras juridico-constitucionalmente essenciais
vigncia do regime poltico democrtico (74), que prosseguem os fins de representao poltica do povo e de participao no funcionamento dos sistemas de
governo constitucionalmente consagrados (75). Contudo, determinados factores
prticos esbatem perante a opinio pblica a dignidade do seu estatuto, nomeadamente, os escndalos financeiros em que os partidos e os seus membros se
vem envolvidos e a procura exaustiva de recursos para, por um lado, manter
uma organizao permanente de profissionais da poltica (tcnicos partidrios e
servios burocrticos que mantm a estrutura partidria), e por outro, para levar
a cabo campanhas que cada vez mais recorrem a meios dispendiosos de propaganda (76).
(74) Cfr. Rebelo de Sousa (1983), cit., pp. 543 e 546.
(75) Ibidem, p. 93.
(76) Note-se a referncia j feita em 1983 por Rebelo de Sousa (1983), cit., p. 117: A funo financeira [dos partidos polticos] tem, de entre todas as que englobamos neste mesmo escalo, chamado a si uma ateno muito maior, ajustada transformao dos partidos polticos clssicos em poderosas mquinas poltico-administrativas com estruturas financeiras que pedem meas
a influentes empresas contemporneas.
Assentando nesta base possvel orientar argumentos para defender a opo

entre financiamento pblico e privado dos partidos (77), dependendo da forma concreta como se entenda dever preservar a dignidade constitucional dos partidos polticos, assegurando o exerccio das suas funes. interessante notar como em
ambas as correntes argumentativas se pretende, de um modo totalmente oposto,
prevenir a corrupo e ressalvar os mesmos princpios de soberania popular,
igualdade de oportunidades dos partidos, manuteno de pluralismo partidrio e
transparncia.
Os argumentos invocveis a favor da subveno pblica dos partidos podem
agrupar-se, no nosso ordenamento jurdico, em torno de uma premissa comum:
o facto de estar constitucionalmente consagrado o direito fundamental livre associao em partidos polticos (78), tendo em vista, essencialmente, a titularidade
e exerccio do poder poltico e a representatividade dos cidados (79). A constitucionalizao do direito livre associao em partidos polticos exigiria, assim,
para ser efectivo o seu cumprimento, a assuno estatal de uma obrigao de interveno, nomeadamente a nvel do financiamento partidrio, que assegurasse aos
partidos, enquanto pilares do regime poltico democrtico (80), o exerccio das suas
funes e a prossecuo dos seus fins (81).
Com esta raiz jurdica como fundamento de legitimao, a funo estatal de
financiamento pblico serviria simultaneamente para a prossecuo de outros
princpios instrumentais existncia dos partidos polticos em plena democracia.
Por um lado, serviria para procurar a igualdade de oportunidades dos partidos,
e por isso das diversas candidaturas, limitando a influncia das clivagens de
recursos financeiros disponveis nos resultados eleitorais. Neste sentido, o nivelamento dos meios disponveis, garantido pela subveno estatal, contribuiria
para que a competncia poltica fosse aferida pelas capacidades e programas
das diversas candidaturas e no pelos meios de campanha utilizados. Para alm
disso, esta equidistncia financeira dos partidos assegurada pelo Estado levaria
manuteno de uma oposio forte e crtica da actividade dos rgos esta(77) Sobre a distino entre financiamento pblico e privado cfr. Tabosa (1996), cit.,
pp. 452-454.
(78) Cfr. artigos 45 e 51/1 da CRP.
(79) Cfr. Rebelo de Sousa (1983), cit., pp. 97-98, hierarquizando sistematicamente as funes que desempenham os partidos polticos, cfr. ainda Musumeci, T. S. (1999), Il costo della polilica ed il finanziamento ai partiti, Padova: Cedam, p. 55.
(80) Cfr. Rebelo de Sousa (1983), cit., p. 546.
(81) Cfr., a este propsito, Masclet (1989), cit., pp. 250-25. Quanto aos fins e funes dos
partidos polticos portugueses cfr. Rebelo de Sousa (1983), cit., pp. 93-120, 444-449, e o artigo 2
da Lei Orgnica 2/2003, de 22 de Agosto. Cfr. ainda, em termos amplos, quanto s funes dos
partidos polticos as referncias doutrinais de Canas (2003), cit., pp. 464-466, a Von Bayme,
Gunther/Diamond e Farelo Lopes.
1183
1184
tais (82), jurdico-constitucionalmente necessria subsistncia do regime poltico democrtico (83).

Por outro lado, serviria para moralizar a vida poltica atravs da prossecuo
do princpio de transparncia financeira, exigido constitucionalmente aos partidos polticos no artigo 5l/5 (84), pelo facto de se evitar com os subsdios pblicos
que os partidos dependessem de financiamento privado, passvel de levar submisso destes ao domnio directo de grupos de presso econmicos ou sociais,
incluindo de redes ilegais de financiamento (85). Estas entidades privadas, ou grupos de presso, poderiam exercer uma influncia determinante sobre a orientao geral ou sobre decises particulares dos partidos (86), deixando estes de ser,
assim, expresso da escolha feita por sufrgio, o que defraudaria o princpio
democrtico da soberania popular (87).
A corrente argumentativa crtica da subveno pblica dos partidos polticos visa essencialmente questionar o facto de o Estado assumir este pesado
encargo financeiro como tarefa prpria (88), quando o mtodo do financiamento
pblico no s claramente defectvel face aos objectivos a que se prope,
(82) Cfr. artigos 2/e e 10/1/b da Lei Orgnica 2/2003, de 22 de Agosto.
(83) Cfr. artigo 114/2 da CRP. Cfr. ainda Blanco, R. L. (1990), Los partidos polticos,
Madrid: Tecnos, p. 199 indicando que a existncia de um sistema democrtico torna necessria a
manuteno de partidos de oposio; e Rebelo de Sousa (1983), cit., pp. 543 e 546, de onde se
infere a necessidade constitucional de pluralismo partidrio. interessante notar como nos argumentos infra contra o financiamento pblico dos partidos se consegue rebater este meio como o
melhor para a manuteno de oposio.
(84) Cfr. ainda o artigo 6/4 de Lei Orgnica 2/2003, de 22 de Agosto.
(85) Cfr. Musumeci (1999), cit., pp. 58-62.
(86) Ver, neste sentido, as indicaes de Williams (2000), cit., pp. 6-7, onde o autor conclui:
o receio comum que os interesses dos votantes, ou mesmo de militantes e membros de um partido, sejam subordinados s prioridades dos financiadores do partido. Cfr. a este propsito os escndalos financeiros e a constante interveno das yakuzas no Japo, onde no consagrado um sistema de financiamento pblico, em Faupin (1998), cit., p. 44; vejam-se ainda quanto ao Japo as
referncias de Caryl, C. (2005, 22 de Agosto), Lighting a fuse, Newsweek, pp. 38-42; vejam-se ainda
as referncias ao sistema de financiamento norte-americano, previsto no Federal Election Campaign Act de 1974 (onde a nica forma de financiamento pblico dirigida s eleies presidenciais)
que baseia o financiamento eleitoral nos Political Action Committees, subordinados a interesses privados, em McSweeney (2000), cit., pp. 44-49; sobre o sistema norte-americano cfr. ainda Musumeci (1999), cit., pp. 231-239, e Meirim (1994), cit., p. 54.
(87) Sobre o princpio da soberania popular cfr. Canotilho (2003), cit., p. 292; cfr. ainda Masclet (1989), cit., 251.
(88) Como refere o Professor Doutor Jorge Miranda tarefas equivalem a fins do Estado manifestados em certo tempo histrico, em certa situao poltico constitucional, em certo regime, em
certa Constituio em sentido material. Traduzem um determinado enlace entre o Estado e a
sociedade, cfr. Miranda, J. (2000), Regime especfico dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos jurdicos e econmicos em homenagem ao Professor Joo Lumbrales, Coimbra:
Coimbra Editora, p. 361.
como resultam da sua utilizao outras consequncias adversas ao princpio

democrtico (89). Nesta corrente crtica, o princpio da soberania popular, isto ,
a ideia bsica e constitucionalmente consagrada de que a formao da vontade
deve partir do povo para os rgos do Estado e no destes para o povo, assume
o papel de premissa comum em torno da qual se agrupam os argumentos aduzidos (90).
Neste contexto, a dependncia financeira dos partidos perante o Estado
contribuiria para o isolacionismo dos partidos, dado que da procura de apoio dos
cidados apenas na poca eleitoral decorreria a diminuio de filiaes partidrias, com o consequente desenraizamento social dos partidos (91). Ora, com
menos apoio popular acentuar-se-ia a tendncia crescente para recorrer aos fundos pblicos, o que redundaria num ciclo vicioso. Todavia, a consequncia
mais nefasta deste alheamento social dos partidos seria a diminuio de responsabilidade poltica assumida pelos partidos perante o povo, inevitvel numa
situao de exclusiva, ou quase exclusiva, dependncia do Estado (92).
Acresce que o facto serem concedidas subvenes pblicas no garante na
prtica a inexistncia de financiamento ilcito ou oculto (93).
(89) Questionando tambm veja-se Canotilho (2003), cit., p. 321. Para uma enunciao
descritiva de consequncias adversas veja-se Canas (2003), cit., p. 477.
(90) Cfr. a referncia ao princpio da soberania popular em Canotilho (2003), cit., p. 321,
e artigo 3/1 da CRP.
(91) Cfr., a este respeito, as referncias doutrinais a Peter Mair, Otto Kirchheimer e Ruud
Cole feitas em Canas (2003), cit., pp. 439 e 441.
(92) Cfr. a referncia de Williams (2000), cit., p. 7: O financiamento do Estado apresentado
como uma forma de libertar os partidos polticos das suas obrigaes criadas pela sua dependncia de receitas vindas de unies sindicais ou grupos de negcios. O perigo aqui que os partidos troquem uma forma de dependncia por outra. () medida que os partidos e os seus
dirigentes se tornam mais dependentes do Estado, eles tornam-se menos vinculados perante os
seus votantes e isto pode provocar a eroso de laos de lealdade e enfraquecer a sua responsabilidade.
(93) Cfr. Musumeci (1999), cit., p. 65, e Williams (2000), cit., p. 8: Aqueles que tm f no
financiamento estatal como meio de salvar os partidos polticos das influncias corruptas do financiamento externo, tanto subestimam os custos crescentes das organizaes e campanhas polticas
modernas, como sobrestimam a efectividade das leis que regulam doaes vindas de fontes externas. Vejam-se, entre tantos outros, os bem documentados escndalos poltico-financeiros em
pases que consagram sistemas de financiamento pblico, nomeadamente a Repblica Federal da
Alemanha (um dos primeiros pases a consagrar este sistema) a Itlia e a Frana, em Faupin
(1998), cit., pp. 46-47 e 206-210; Saalfeld, T. (2000), Court and parties: evolution and problems
of political founding in Germany, in Ed. Williams, R., Party finance and political corruption,
London/New York: Macmillan/St. Martins, pp. 89-122; e Newell (2000), cit., pp. 61-88. Cfr,
ainda as referncias feitas por Rebelo de Sousa (1983), cit., pp. 118-119, nota 222. Sobre os sistemas alemo, italiano e francs cfr. Musumeci (1999), cit., pp. 89-173 e 191-210; e Meirim
(1994), cit., pp. 43-51.
1185
1186
Nesta medida, a necessidade de potenciar os mecanismos de financiamento

privado passaria por suprimir os efeitos negativos do financiamento pblico.
Um modelo que desse primazia ao financiamento privado, fomentaria a participao poltica dos cidados, aglutinaria eleitores e partidos, e, por isso, evitaria
as dificuldades da no consolidao dos partidos, devida inexistncia de razes firmes no eleitorado. Em consequncia, este sistema seria mais eficaz contra a corrupo, porque deixaria os partidos mais vulnerveis perante a mole
eleitoral, obrigando-os a preservar a sua credibilidade pblica em maior grau do
que se o Estado garantisse, em qualquer caso, a disponibilidade de recursos
financeiros (94).
Contra o financiamento pblico dos partidos aduz-se tambm que este tornaria
a vida poltica esclertica, por contribuir para rigidificao do sistema de partidos
estabelecido (95), cuja legitimidade para atribuir fundos a si prprios pode ser, por
isso mesmo, questionada (96). O perpetuar das foras polticas dominantes (97),
com a consolidao do seu estatuto (eventualmente atravs de dispensveis partidos filiais ou partidos clones), a debilidade da oposio e a cristalizao da
competio poltica, constituiria uma barreira decisiva s minorias polticas e ao
aparecimento de novas correntes de opinio que expressassem a vontade popu(94) Cfr. Del Castillo, referido em Montolo (1998), cit., pp. 289-290.
(95) Cfr., a este propsito, a referncia de Saalfeld (2000), cit., p. 111: Os partidos estabelecidos alemes assemelham-se, pelo menos at certa extenso, ao tipo ideal de um cartel de
partidos no qual partidos coniventes se tornam agentes do estado e empregam os recursos do estado
(o estado de partidos) para assegurar a sua prpria sobrevivncia colectiva. interessante, a este
propsito, notar que a evoluo da organizao e modus operandi dos partidos polticos seguiu o
seguinte curso: sculo XIX e incio do sculo XX, partido de quadros ou de elites, a partir do final
do sculo XIX partido pluralista de massas, meados do sculo XX partidos agarra-tudo e partido
eleitoral, a partir de 1970 partido cartel. Para uma sntese do tratamento doutrinal quanto s
caractersticas gerais destes diferentes estados de evoluo, cfr. Canas (2003), cit., pp. 456-462.
(96) Cfr. Williams (2000), cit., p. 205; cfr. ainda Saalfeld (2000), cit., pp. 111-112: os partidos estabelecidos, guiados pelas suas sempre crescentes necessidades financeiras, dominam o parlamento. Eles nem sempre concordam sobre cada detalhe do financiamento dos partidos, mas, fundamentalmente, partilham o interesse de assegurar fundos para o seu desenvolvimento e
sobrevivncia organizacional. A competio dos partidos, que idealmente serve para contrabalanar
a maioria parlamentar, tem sido frequentemente suspensa na rea das finanas polticas isto ,
os partidos estabelecidos tm geralmente tentado acordar em compromissos apresentados depois
perante o parlamento, e a legislao destinada a servir os seus interesses prprios aprovada por
uma vasta maioria.
(97) Com a referncia a premiar o poder, cfr. Canotilho (2003), cit., p. 321, vide ainda
Musumeci (1999), cit., p. 68, citando DOrazio que aborda esta situao referindo-se atribuio
de um prmio aos partidos representativos. Esta situao vai totalmente contra o facto de os
partidos polticos serem pessoas jurdicas colectivas de fins altrusticos e no econmicos, o que
significa que os objectivos prosseguidos no podem nem devem ser susceptveis de expresso
pecuniria, directa ou indirecta, cfr. Rebelo de Sousa (1983), cit., pp. 525-526 e 549.
lar (98). Na sua projeco interna esta tendncia manifestar-se-ia num fortalecimento de cada estrutura partidarista, com a sua profissionalizao e burocratizao, e numa centralizao e solidificao da cpula partidria e da sua elite.
Por ltimo, pode acrescentar-se que um sistema puro, ou quase puro, de subvenes pblicas teria como consequncia a uma transmutao gradual dos partidos em organismos para-estatais, ou extenses pblicas incapazes de contestar
o status quo (99), o que no s vai contra a natureza jurdica hbrida e os fins
que cabem prosseguir aos partidos no ordenamento jurdico portugus (100),
como representa uma inverso total do pluralismo crtico imposto pelo princpio
democrtico representativo (101).
Apresentados os argumentos tericos, cabe passar anlise crtica do sistema
de financiamento de partidos consagrado no ordenamento jurdico portugus.
2.2. Anlise da legislao portuguesa actual quanto ao regime das fontes de financiamento dos partidos
Estabelece o artigo 2 da Lei 19/2003, de 20 de Junho, que as fontes de

financiamento da actividade dos partidos polticos compreendem as suas recei(98) Cfr., a este propsito, Musumeci (1999), cit., pp. 67-71, que cita Gambino, expressivamente referindo-se a este propsito a uma democrazia congelata; e Williams (2000), cit.,
p. 9, referindo-se ossificao do sistema de partidos.
(99) Cfr., a este propsito, Peter Mair, referido em Canas (2003), cit., pp. 442 e 474.
(100) Os partidos polticos possuem, no ordenamento portugus, uma natureza jurdica
hbrida, ou seguindo a designao do Professor Doutor Jorge Miranda, os partidos polticos so,
pela sua natureza sui generis e pelo facto de exercerem funes de direito constitucional, associaes de direito constitucional. Segundo Rebelo de Sousa (1983), cit., pp. 522-549, os partidos polticos so pessoas jurdicas colectivas de tipo associativo, de fim altrusta e no econmico,
Defende a doutrina maioritria aqui invocada que no so rgos do Estado, nem so pessoas colectivas de direito pblico. E apesar de se basearem no princpio da livre associao, de s poderem ser criados com base na manifestao da vontade dos cidados, de lhes ser aplicvel a ttulo
subsidirio o regime jurdico das associaes privadas e de o Estado apenas poder intervir na
sua constituio, alterao e extino por intermdio de deciso judicial, no se pode dizer que sejam
pessoas jurdicas colectivas de direito privado. Os partidos gozam de um regime especial que lhes
confere a j referida natureza hbrida: definio constitucional e atravs de lei orgnica das suas
funes e fins (fins que incluem apresentao de candidaturas, de programas polticos e eleitorais,
fazer a crtica de oposio ao Estado, Regies Autnomas, autarquias locais e organizaes internacionais de que Portugal seja parte) interveno do Tribunal Constitucional na sua criao e
extino; direito a tempos de antena na rdio e televiso; regime tributrio especfico; e imposio de limites substanciais aos fins e funes partidrias. Estas caractersticas configuram a participao mediata dos partidos no poder poltico do Estado (o que os distingue das pessoas colectivas de direito privado integradas na Administrao pblica, que tm participao imediata),
conferindo aos partidos polticos contornos nicos no nosso ordenamento.
(101) Sobre o princpio democrtico cfr. Canotilho (2003), p. 288. Sobre a necessidade de
oposio cfr. as referncias feitas supra nas notas 81 e 82.
1187
1188
tas prprias e outras provenientes de financiamento privado e de subvenes

pblicas.
Nas diferentes alneas do artigo 3/1 incluem-se, como receitas prprias dos
partidos polticos:
a) as quotas e outras contribuies dos seus filiados;

b) as contribuies de representantes eleitos em listas apresentadas por
cada partido ou por este apoiadas;
c) as subvenes pblicas;
d) o produto de actividades de angariao de fundos por eles desenvolvidas;
e) os rendimentos provenientes do seu patrimnio, designadamente aplicaes financeiras;
f) o produto de emprstimos, nos termos das regras gerais da actividade dos
mercados financeiros;
g) o produto de heranas ou legados;
h) os donativos de pessoas singulares, nos termos do artigo 7. No n. 4 do
artigo 3 incluem-se ainda as contribuies em espcie e as cedncias de
bens a ttulo de emprstimo.
No artigo 10 so previstos benefcios fiscais, que podem ser considerados

como uma forma de indirecta de o Estado financiar a actividade partidria.
Desde logo, quanto a estes artigos, importante apontar, o que nos parecem
ser vcios de forma, herdados da anterior lei de 1998 (102). Depois de no artigo 2
ser feita a distino entre fontes de financiamento, autonomizando-se a categoria das receitas prprias de outras provenientes de financiamento privado e
de subvenes pblicas, incluem-se no artigo 3, como receitas prprias dos
partidos (103), os donativos privados e as subvenes pblicas (104). Esta situao no s retira distino consagrada no artigo 2 qualquer efeito til, como
prejudica a clara interpretao da lei. Para agravar a confuso de redaco, o
artigo 4, que tem como epgrafe Financiamento pblico, inclui na alnea a) as
subvenes para o financiamento dos partidos polticos, o que por si s nada
(102) A deficiente tcnica de redaco e os vcios de forma da lei em revista, podero ser
explicados, mas no justificados, pelas indicaes avanadas por Antnio Filipe, aquando da discusso na generalidade do texto de substituio da Comisso para a Reforma Eventual do Sistema
Poltico, quanto ao modo precipitado como decorreu o processo de elaborao da lei, cfr. DAR,
I srie, n. 113/IX/1, 26-04-2003, p. 4760.
(103) Alis, a epgrafe do artigo Receitas prprias.
(104) Esta redaco confusa foi herdada do artigo 3 da Lei 56/98, de 18 de Agosto. No era
assim, contudo, na Lei 72/93, de 30 de Novembro, onde se fazia uma distino clara entre financiamento privado, artigo 3, e financiamento pblico, artigo 9.
teria de estranho, caso no tivesse j sido integrada esta categoria no artigo 3/1/c.
Assim, a mesma operao aparece integrada em dois artigos diferentes.
Para uma correco destes vcios de forma de forma teria bastado ao legislador:
modificar a epgrafe do artigo 3 para Receitas prprias e financiamento

privado dos partidos, e
excluir a alnea c) do artigo 3.
Mas a actual lei, para alm dos vcios de forma referidos, padece tambm
de inconsistncias normativas (105), que merecem ser apresentadas, muitas delas
sintomaticamente relacionadas com o regime dos donativos singulares.
I. O artigo 7, que estabelece o regime dos donativos de pessoas singulares, impe, no seu n. 1, um limite anual de 25 salrios mnimos mensais por pessoa jurdica identificada, e, no n. 2, a obrigatoriedade destes donativos serem
titulados por cheque ou transferncia bancria e depositados em contas exclusivamente destinadas a este efeito (106). O legislador entendeu dever reduzir o limite
anual de donativos singulares, de 30 salrios mnimos nacionais, para 25, o que
parece incoerente com o facto de nesta lei ser implementada a novidade de
proibio de donativos annimos. Nesta conjuntura, e porque so previstas
garantias de transparncia financeira, faria mais sentido aumentar, ou pelo menos
no reduzir, o limite dos donativos admitidos, o que poderia contribuir para aliviar a responsabilidade estatal no financiamento dos partidos (107).
II. Mas mais propriamente inconsistente o facto de no existir uma definio exacta daquilo em que consiste a actividade de angariao de fundos (108).
Torna-se, por isso, difcil para o intrprete saber como distinguir esta categoria
de financiamento de um donativo singular, dado que a actividade de angariao
(105) Algumas delas tambm herdadas da anterior Lei 56/98, de 18 de Agosto.

(106) Referncia que , alis, redundante, dado que j havia sido feita no n. 2 do artigo 3.
(107) A imposio legislativa do limite de 25 salrios mnimos por doao de cada pessoa
jurdica singular foi questionada aquando dos trabalhos parlamentares de votao da lei, dado
que segundo os artigos 4/3 da Lei 72/93, de 30 de Novembro, e 4/1 da Lei 56/98, de 18 de Agosto,
o montante admitido de doaes era de 30 salrios mnimos. Vejam-se a este propsito as declaraes de Antnio Jos Seguro, deputado pelo PS, por altura da discusso e votao na especialidade do texto de substituio da Comisso Eventual para a Reforma do Sistema Poltico, cfr. DAR,
I srie, n. 113/IX/I, de 26-04-2003, p. 4787. Cfr. ainda a posio aparentemente contrria do PCP
soluo redutiva consagrada na lei, no prembulo do Projecto de Lei 225/IX, p. 2. Contudo, este
partido, porventura por se encontrar preso concepo ultrapassada de sobrevivncia do partido custa exclusiva das contribuies dos filiados, contradiz aquilo que se poderia inferir do seu
prembulo, ao votar na especialidade a favor do n. 1 do artigo 7, cfr. DAR, I srie, n. 113/IX/1,
de 26-04-2003, p. 4790.
(108) A actividade de angariao de fundos para o partido no podem exceder anualmente
1500 salrios mnimos mensais nacionais, de acordo com o previsto no artigo 6, valor equivalente
ao previsto no artigo 4-A da Lei 56/98, de 18 de Agosto.
1189
1190
de fundos pode, na falta de uma enunciao concreta, servir exactamente para

angariar donativos, no implicando a contraprestao de bens ou servios.
III. A considerao do regime de emprstimos admitidos tem tambm
algum interesse. Estabelece-se no n. 4 do artigo 3 que so permitidas as contribuies em espcie, bem como a cedncia de bens a ttulo de emprstimo.
Neste ponto surgem desde logo ao intrprete algumas interrogaes, nomeadamente, no que toca a saber que bens podero ser cedidos a ttulo de emprstimo.
Dado que no feita qualquer especificao, a lei faz presumir que qualquer tipo
de bens poder ser cedido a ttulo de emprstimo, incluindo-se aqui, ento,
necessariamente o emprstimo de dinheiro.
Ora, neste caso, o emprstimo de dinheiro, no obedece a um regime obrigatrio de identificao, como o estabelecido quanto aos donatrios no n. 1 do
artigo 7. Neste sentido, o n. 3 do artigo 7 impe apenas o limite de 25 salrios mnimos anuais, sem fazer referncia necessidade de identificao, dispondo
sem prejuzo dos actos e contributos pessoais prprios da actividade militante,
os donativos em espcie, bem com os bens, cedidos a ttulo de emprstimo, so
considerados, para efeitos do limite previsto no n. 1 (109), pelo seu valor corrente no mercado (110) e sero discriminados, como receitas no regime contabilstico estabelecido no artigo 12 para as contas do partido.
Chama ainda a ateno o facto de o legislador no determinar concretamente o que so actos e contributos pessoais prprios da actividade militante (111), no se esclarecendo se aqui se incluem apenas os filiados, cujas
contribuies no so limitadas e esto previstas no artigo 3/1/a (112). O sentido comummente usado do termo aponta nesta direco (113). Contudo, a no
especificao da lei permite supor que um cidado no filiado que num acto de
militncia espontneo faa um donativo, ou um emprstimo, a um partido, no
fique, em boa verdade, sujeito a qualquer limite (114).
(109) Presume-se pois que estes emprstimos tenham o limite temporal de um ano, estando
sujeitos ao valor limite anual de 25 salrios mnimos por cada pessoa jurdica singular que faz o
emprstimo.
(110) O que tambm uma repetio desnecessria dado que j se tinha afirmado o mesmo
no n. 4 do artigo 3.
(111) A actividade militante tambm no referida na Lei Orgnica 2/2003, de 22
de Agosto.
(112) A no limitao das contribuies dos filiados no explcita, inferindo-se do silncio da lei.
(113) Cfr. Academia das Cincias de Lisboa (2001), cit., Vol. II, p. 2741: Militante. ()
4. Pessoa que luta por uma causa, em geral, como membro de uma organizao, itlico nosso.
(114) O militantismo por definio no implica ser filiado numa organizao, significando
apenas a atitude ou comportamento de uma pessoa que luta por uma causa, cfr. ibidem, Sobre o
papel dos militantes/apoiantes cfr. Mosche Maor, referido em Canas (2003), cit., p. 466.
Constata-se, ento, que a formulao utilizada pode retirar, na prtica, o

sentido restritivo que se quis imprimir lei ao ser estabelecido um limite quantitativo aos donativos de pessoas jurdicas singulares. Deve acrescentar-se,
ainda, que a no limitao das contribuies dos filiados tem sempre inerente o
risco de qualquer cidado poder transmitir fundos a um filiado para que este, em
seu nome prprio, mas com publicidade interna da sua origem, os doe ao partido. Para alm disso, esta no limitao pode afectar tambm a proibio do
artigo 8, referida a seguir, relativa aos donativos feitos por pessoas colectivas,
cuja inteno seria a de evitar a sua influncia poltica. Isto porque nada impede
que o administrador de uma empresa ou todo o corpo de administrao de um
grupo financeiro, regularmente filiados num partido, faam avultadas contribuies, com o intuito de condicionar as opes polticas e estratgicas do partido
poltico, e, em ltima anlise, a actividade do Estado (115).
A conjuntura descrita corri os pretextos de moralizao invocados pelo
legislador para a reduo do limite de doaes legalmente permitidas face ao consagrado nas anteriores leis (116). Para alm disso, evidencia que a soluo mais
coerente e pragmtica seria liberalizar (com limites quantitativos elevados) os
donativos identificados de origem singular, contrariando assim as necessidades
partidrias de implementao de pesadas subvenes estatais, necessidades essas
que, de facto, parecem ser mais aparentes que reais.
IV. O artigo 8, que estabelece os financiamentos proibidos, prev no seu
n. 1 que os partidos polticos no podem receber donativos annimos (117), o que
(115) Cfr., neste sentido, as referncias feitas infra na nota 118 in fine.
(116) Embora o ponto da reduo dos limites das doaes no seja especificamente referido
nas discusses parlamentares, este o fundamento global invocado pelo legislador para as solues consagradas na lei, cfr. a propsito da mens legislatoris a interveno de Lus Marques Guedes, deputado pelo PSD, aquando da discusso na generalidade do texto de substituio apresentado pela Comisso Eventual para a Reforma do Sistema Poltico, in DAR, I srie, n. 113/IX/1,
de 26-04-2003, p. 4765.
(117) Segundo o artigo 4/3 da Lei 72/93, de 30 de Novembro, admitiam-se as doaes annimas at ao limite de 10 salrios mnimos mensais nacionais; segundo o artigo 4/2 da Lei 56/98,
de 18 de Agosto, os donativos annimos eram tambm admitidos, mas no podiam ser superiores a um salrio mnimo mensal nacional, nem no seu cmputo global exceder 400 salrios mnimos mensais nacionais. A exigncia actual de no anonimato poderia levantar a questo de saber
se atravs desta exigncia no desrespeitado o direito constitucional intimidade da vida privada
e princpio do segredo do sufrgio (artigos 10/1 e 26/1 CRP), cfr., a este respeito, as referncias
aos trabalhos parlamentares sobre matria de financiamento, relativos Ley orgnica 5/1985,
de 19 junio, del rgimen electoral general, feitas em Montolo (1998), cit., p. 297, notas 12 e 13.
O facto de os partidos serem estruturas organizadas cuja essncia a participao na vida poltica, e de constiturem meios de influenciar e dirigir o poder do Estado (cfr., a este propsito, a
referncia feita a Williams supra na nota 12) implica que uma ponderao entre o princpio da transparncia financeira dos partidos e o princpio do segredo do sufrgio, provoque a cedncia deste
1191
1192
constitui um aspecto inovador positivo desta lei, e donativos ou emprstimos de

natureza pecuniria ou em espcie de pessoas colectivas (118), nacionais ou
estrangeiras, exceptuando a possibilidade de serem contrados emprstimos junto
de instituies de crdito e sociedades financeiras. No entanto, por um lado, nada
na lei impede uma entidade colectiva estrangeira, designadamente uma fundao
de carcter partidrio, de se encarregar do pagamento directo de despesas efectuadas por um partido; e, por outro, dado que o artigo faz referncia apenas a
pessoas colectivas, legalmente admitida a possibilidade de os partidos receberem
donativos ou contrair emprstimos junto de pessoas singulares estrangeiras (119).
, para alm disso, importante dizer que o sentido que se poderia inferir e
pretender com a proibio de donativos em funo da nacionalidade parece,
actualmente, esboroar-se no quadro da Unio Europeia e, numa perspectiva mais
ampla, nas correntes de conveco de interesses provocadas pelo fenmeno da
ltimo, se aquilo que se pretende, com a legislao financeira a procura de sistema democrtico
livre de corrupo. De facto, os donativos a partidos polticos no podem ser comparados com
doaes puramente altrustas feitas a outro tipo de organizao. A este propsito Montolo (1998),
cit., pp. 299-300, refere que ao partido, tendo em conta o papel e as funes que desempenha,
que cabe a responsabilidade de assumir nas suas contas anuais a publicidade das doaes e de suportar as consequncias negativas, que da possam decorrer. Acrescenta ainda este autor que ao
possvel doador, bastar no fazer a doao se considerar mais importante conservar secretas as
suas preferncias.
(118) A proibio de doaes ou emprstimos feitos por pessoas colectivas prende-se com
a inteno do legislador de evitar, pelo menos declaradamente, que estas, pelo poder econmico
e o peso social que podem alcanar, venham a conformar com intuito oportunista, por intermdio
das suas contribuies, as opes polticas, legislativas e administrativas defendidas e contestadas
pelos partidos. A Lei 72/93, de 30 de Novembro, tinha um mbito mais limitado que o da actual
lei e que o da anterior de Lei 56/98, de 10 de Agosto (cfr. artigo 5/1), referindo no seu artigo 5
entidades concretas de cariz pblico, para evitar duplos financiamentos, ou de cariz privado, cujo
peso social e econmico pudesse ser politicamente decisivo: empresas pblicas; sociedades de
capitais, exclusiva ou maioritariamente pblicos; empresas concessionrias de servios pblicos;
pessoas colectivas de utilidade pblica ou dedicadas a actividades de beneficncia ou de fim de
religioso; associaes profissionais, sindicais ou patronais; fundaes; governos ou pessoas colectivas estrangeiras. A no especificao da lei actual tem, evidentemente, a funo de afastar
genericamente quaisquer pessoas colectivas, que, pela sua influncia, possam constituir uma
ameaa ao princpio democrtico. Cfr., sobre o artigo 5 da Lei 72/93, de 30 de Novembro, Meirim (1994), cit., p. 86, e Tabosa (1996), cit., pp. 521-534. Contudo, a no influncia de pessoas
colectivas na orientao partidria por meio de avultadas contribuies financeiras, , mesmo em
termos estritamente legais, impossvel de garantir. O facto de no serem impostas limitaes
quantitativas s contribuies dos filiados num partido poltico permite que o administrador de uma
empresa ou todo o corpo de administrao de um grupo financeiro, regularmente filiados, condicionem as opes polticas e estratgicas defendidas por um partido por meio da influncia exercida a custo das suas contribuies, cfr. as restries filiao no artigo 22 da Lei Orgnica 2/2003,
de 22 de Agosto.
(119) Algo que j a propsito do artigo 5 da Lei 72/93, de 30 de Novembro, tinha sido apontado por Meirim (1994), cit., p. 87, e que se manteve no artigo 511 da Lei 56/98, de 10 de Agosto.
globalizao (120). A tentativa de defesa dos partidos portugueses face ingerncia de interesses estrangeiros resume-se, ento, ao produto de uma concepo
atvica da soberania nacional (121). Nesta medida, a tentativa de isolamento
dos partidos de influncias externas torna-se deslocada da realidade mundial,
face a uma tendncia crescente, a todos os nveis, de internacionalizao e de multiplicao das relaes entre entidades que compartem interesses ideolgicos,
polticos, econmicos, sociais, culturais e religiosos. Acresce a isto que, a nvel
poltico, existe desde h muito uma complexa institucionalizao desse processo (122), onde se inclui a criao de associaes internacionais. Bastar a propsito da realidade poltica actual voltar a referir o processo de integrao na
Unio Europeia, onde os partidos polticos, enquanto factor de integrao (123),
contribuem, com os matizes prprios de cada ideologia partidria, para a formao
de uma conscincia poltica europeia, tendencialmente unitria.
O artigo 8/3 probe ainda genericamente, e sem se reportar a um ndice
concreto: a) que os partidos polticos adquiram bens ou servios a preos inferiores aos praticados nos mercados; b) que recebam pagamentos de bens ou servios por si prestados por preos manifestamente superiores ao respectivo valor
de mercado; c) que recebam ou aceitem quaisquer contribuies ou donativos indirectos que se traduzam no pagamento por terceiros de despesas que queles
aproveitem.
interessante notar como resulta claramente a contrario da alnea b), que
se so proibidos os pagamentos de bens ou servios por preos manifestamente
superiores ao valor praticado no mercado, isso significa que so implicitamente
admitidos pela lei esses pagamentos superiores ao valor de mercado quando
no ultrapassem o limiar subjectivo a partir do qual um valor possa ser considerado por um juiz como manifestamente superior, o que fica tambm, obviamente, por determinar (124).
(120) Cfr. Academia das Cincias de Lisboa (2001), cit., Vol. II, p. 1902: Globalizao. s.f.
(De globalizar + suf.-o). 1. Econ. e Polt. Fenmeno que consiste na integrao entre os mercados produtores e consumidores de diversos pases e blocos econmicos.
(121) Cfr., a este propsito, Montolo (1998), cit., p. 305.
(122) Refira-se, por exemplo, o papel desempenhado pelos Estados Unidos da Amrica e pela
Unio Sovitica no financiamento externo da vida poltica; a este propsito cfr. Faupin (1998), cit.,
pp. 49-54.
(123) Neste sentido cfr. Montolo (1996), cit., p. 306, reportando-se a Del Castillo e lvarez Conde.
(124) As dificuldades na concretizao do limite a partir do qual se entende estar para l do
que manifestamente superior, aconselhariam, pela necessidade de objectividade mxima nesta matria a no utilizar esta formulao. Sugere-se a fixao de ndices percentuais a no ultrapassar,
relativos a um valor referncia adoptado pelo juiz. A vantagem seria poder usar um limite percentual baixo a partir do qual se consideraria haver um ilcito, o que desencorajaria o no cum76 F.D.U.L.
1193
1194
Note-se ainda que esta interpretao reforada quando vista em conexo

com o artigo 7/4, segundo o qual so considerados donativos e obedecem ao
regime de limitao quantitativa estabelecida no seu n. 1, as aquisies de
bens (125) a partidos polticos por montantes manifestamente superiores ao respectivo valor de mercado. Assim, a contrario, o que a leitura conjugada destes dois artigos significa que as aquisies de bens, quando feitas por valores
superiores aos de mercado, mas que no cheguem a ser considerados manifestamente superiores, no so proibidos e portanto no esto sujeitos ao regime de
limitao quantitativo previsto para as doaes.
V. O artigo 10 estabelece benefcios fiscais aos partidos, o que constitui,
declaradamente, um duplo financiamento providenciado pelo Estado actividade partidria.
Entre outros benefcios, dispe este artigo que os partidos gozam da iseno de imposto municipal de sisa pela aquisio de imveis destinados sua
actividade prpria (10/1/c); de contribuio autrquica sobre o valor tributvel
dos imveis, ou parte de imveis de sua propriedade e destinados sua actividade (10/1/d); e de imposto automvel nos veculos que adquiram para a sua
actividade (10/1/f).
Contudo, no se define o que constitui tipicamente actividade prpria e
concreta dos partidos, adequada prossecuo dos seus fins (126). Nesta medida,
a amplitude normativa permite que quaisquer actividades partidrias levadas a cabo
pelos membros dos partidos, mesmo que paralelas e no essenciais prossecuo
dos fins do partido, possam beneficiar deste regime.
Estabelece-se na alnea h) do mesmo artigo que os partidos esto isentos de
imposto sobre o valor acrescentado nas transmisses de bens e servios em iniciativas especiais de angariao de fundos em seu proveito exclusivo, desde
que esta iseno no provoque distores de concorrncia. Para alm da lei
no definir o que so angariaes de fundos, como tnhamos j referido, surge
aqui a inusitada, e, se possvel, mais vaga figura de iniciativas especiais de angariaes de fundos.
primento da lei. Veja-se mutatis mutandis, sobre as dificuldades do juiz em determinar a partir
de que momento se pode considerar estar perante um erreur manifeste dapprciation, Emiliou, N.
(1996), The principle of proportionality in European law, London/The Hague/Boston: Kluwer
Law International, pp. 84-86.
(125) Note-se que a lei no inclui servios neste artigo, excluindo-os do regime de limitao quantitativa previsto para as doaes.
(126) Os fins dos partidos esto definidos no artigo 2 da Lei Orgnica 2/2003, de 22
de Agosto. Sobre os fins dos partidos cfr. ainda as referncias feitas supra na nota 82.
certo que, continuando com a anlise do artigo 10, vemos surgir um 2. pargrafo, que estabelece que haver tributao, no caso do imposto municipal do
sisa e da contribuio autrquica, se cessar a afectao dos bens a fins partidrios.
A disposio, que evidencia o carcter compassvel do legislador, tem uma
bvia inteno moralizante. Todavia, esta inteno inegavelmente abalada
pelo facto de, neste 2. pargrafo, no ser contemplado o imposto automvel, nem
o imposto sobre valor acrescentado com a cessao da afectao dos bens
actividade prpria dos partidos.
Destaca-se na legislao actual um inovador ponto positivo no artigo 11, relativo ao regime da suspenso dos benefcios fiscais. Tal suspenso intervm
agora no s nos casos de o partido se abster de concorrer s eleies gerais, e
das listas de candidatos apresentadas pelo partido nessas eleies obterem um
nmero de votos inferior a 50 000 (excepto no caso de ser obtida representao
parlamentar), como tambm no caso de o partido no cumprir a sua obrigao
de apresentao de contas.
2.2.1. mbito material da subveno pblica dos partidos
O artigo 5 prev que a cada partido que tenha concorrido a acto eleitoral,
ainda que em coligao, e que obtenha representao na Assembleia da Repblica, ou que no obtendo representao parlamentar, obtenha um nmero de votos
superior a 50 000, concedida uma subveno anual, desde que o requeira ao
Presidente da Repblica, Esta subveno corresponde na lei actual fraco
de 1/135 do salrio mnimo mensal nacional por cada voto obtido na mais
recente eleio de deputados Assembleia da Repblica. Na legislao de
financiamentos de 1993 e de 1998 a fraco era de 1/225 do salrio mnimo mensal nacional (127). Assim, vemos que para alm do normal aumento anual do salrio mnimo (128), o denominador do coeficiente de multiplicao diminui de
225 para 135, o que significa que a quantia entregue aos partidos quase duplicou. Veja-se quanto o estado pagar anualmente, at realizo das prximas eleies legislativas, aos 5 partidos que conseguiram cumprir os critrios de
atribuio de subvenes estatais (129):
PS 1/135 374,70 2.588.312 votos = 7.184.003,75 /ano
PPD-PSD 1/135 374,70 1.653.425 votos = 4.589.172,94 /ano
(127) Cfr. artigos 7 das Leis 72/93, de 30 de Novembro, e 56/98, de 18 de Agosto.

(128) data de elaborao deste trabalho o salrio mnimo nacional tem o valor de 374,70 ,
conforme o previsto no Decreto-Lei 242/2004, de 31 de Dezembro.
(129) Os dados fornecidos pela CNE relativos aos resultados oficiais das eleies realizadas
em Fevereiro de 2005 para a Assembleia da Repblica so os seguintes: de 8.750.036 eleitores recen-
1195
1196
PCP/Os Verdes 1/135 374,70 433.369 votos = 1.202.839,74 /ano

CDS-PP 1/135 374,70 416.415 votos = 1.155.782,97 /ano
BE 1/135 374,70 364.971 votos = 1.012.997,29 /ano
O que perfaz um total de 15.144.796, 69 /ano para estes cinco partidos,
at realizao das prximas eleies legislativas.
Perante esta soluo indagamos qual seria o critrio que fundamenta esta base
de acrscimo das subvenes pblicas e quais as razes para a dimenso de tal
aumento. No debate parlamentar que antecedeu a aprovao da lei surge apenas o argumento de que a democracia tem que ser paga (130). No sendo avanada qualquer justificao racional, alis exigida pelo princpio do Estado de
Direito (131), para a variao do factor multiplicativo, tal aumento ad nutum
poder apenas ser classificado de demaggico.
Como mtodo de controlo da racionalidade da actuao do poder legislativo
destaca-se, em matrias desta natureza, a possibilidade de aplicao das trs
subvertentes do princpio da proporcionalidade em sentido amplo (adequao,
necessidade e proporcionalidade strictu sensu), (132) o que passaremos a fazer
numa tentativa de sistematizao de ideias. Assim, com a aplicao da primeira subvertente do princpio situao em anlise, trata-se antes de mais, de
saber se o meio utilizado, neste caso a subveno, adequado aos fins a que se
prope (que sero em termos amplos, como j referimos, a preveno de corrupo, o pluralismo partidrio e a igualdade de oportunidades). A resposta
no declaradamente positiva, (remetemos a este propsito para as objeces j
seados at 31-12-2004, o PS obteve 2.588.312 votos (45,03%, 121 deputados); o PPD-PSD
1.653.425 (28,77%, 75 deputados); o PCP em coligao com Os Verdes 433.369 (7,54% 14+2 deputados); o CDS-PP 416.415 (7,24%, 12 deputados); o BE 364.971 (6,35%, 8 deputados), Dados disponveis em http://eleioes.cne.pt/cne2005/vector/index,cfm?dia-=20&ano=2005&eleicao=ar
(130) Cfr. a interveno de Marques Mendes, deputado pelo PSD, na discusso na generalidade do texto de substituio apresentado pela Comisso Eventual para a Reforma do Sistema
Poltico: a nova lei aponta para um reforo nas subvenes do Estado na lgica de moralizar, na
lgica de ganharmos transparncia a democracia tem um custo e este o custo da democracia, cfr. DAR, I srie, n. 113/IX/1, de 26-04-2003, p. 4770, no mesmo sentido cfr. a interveno de Assuno Esteves, deputada pelo PSD, ibidem, p. 4771, e ainda de Lus Marques Guedes,
deputado pelo mesmo partido, ibidem, p. 4765.
(131) Cfr., a propsito da legitimidade das decises do legislador, Canas, V. (1994, Dezembro), Proporcionalidade (princpio da), Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, separata do
VI Vol., p. 51: A deciso legtima requer, assim, a conformidade com rigorosos testes respeitantes
abertura do processo, do acesso crtico informao, liberdade de comunicao e aceitao
do debate na base de consensos racionalmente fundados, itlico nosso.
(132) Cfr. a referncia de Canotilho (2003), cit., p. 272. Sobre a aplicao prtica das trs
sub-vertentes do princpio tal, como preceituado pelo Bundesverfassungsgericht, cfr. Correia, S.
(1987), Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Coimbra: Almedina,
pp. 114-115.
apresentadas acima, no ponto 2.l., quanto ao mtodo de financiamento pblico

dos partidos) mas ainda assim, dado que no controlo da proporcionalidade no
exigida mais que uma adequao parcial do meio, passamos ao teste da necessidade. Atravs desta subvertente do princpio da proporcionalidade trata-se de
saber se os fins visados atravs da atribuio da subveno no poderiam ser
alcanados pela utilizao de outros meios menos lesivos, neste caso, para os cidados contribuintes (133). Ora, o meio utilizado no parece mostrar-se necessrio, face possibilidade evidente de admitir o aumento do financiamento privado, num regime de transparncia e identificao. Mas, caso se entendesse
que o meio utilizado era necessrio, tratar-se-ia ainda de saber, num teste de proporcionalidade strictu sensu dirigido ponderao subjectiva da importncia
relativa de princpios constitucionais, que redunda, na prtica, numa Kosten-Nutzen-Analyse, se as vantagens do meio empregue ultrapassariam os custos
que provocam aos cidados contribuintes (134). Ou seja, caberia determinar se
os fundos gastos pelo Estado no financiamento dos partidos, tendo presente o seu
papel na democracia portuguesa contempornea, trazem mais vantagens aos
cidados do que se fossem aplicados noutras reas de interveno estatal como
a sade, a educao ou o ambiente. (Note-se que as consideraes feitas se
aplicam mutatis mutandis quanto questo da subveno das campanhas).
Assim, as dvidas permanecem, Mesmo aceitando a assero isolada de
que a democracia tem que ser paga fica, no entanto, sem resposta o seguinte:
a democracia tem que ser paga aos partidos? E em caso afirmativo, a democracia
tem que ser paga aos partidos seguindo que critrios? Perante a inexistncia de
justificaes, pode sugerir-se, como ponto de partida de racionalizao, num
primeiro plano, um equilbrio entre financiamento pblico e privado, que permita
ao Estado dirigir os seus recursos a outras reas de interveno pblica, e, num
segundo plano, a indexao das variaes nos subsdios pblicos sade financeira do pas, nomeadamente, ao PIB ou ao deficit das contas pblicas.
Outra questo de grande interesse, que se pode colocar, a de este sistema no estabelecer um limite mximo subveno pblica a ser atribuda.
Imaginemos, meramente a ttulo acadmico, que um partido consegue 8 milhes
de votos. Tem ento direito a receber o montante relativo a esse nmero de votos
(133) Cfr. vila, H. (2004), Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos, S. Paulo: Landim, pp. 125-126: () o poder legislativo s ir realizar ao mximo o
princpio democrtico se escolher a premissa concreta que melhor promova a finalidade pblica
que motivou a sua aco ou se tiver uma razo justificadora para se ter afastado da escolha da
melhor premissa. Se o Poder Legislativo podia ter avaliado melhor, sem aumento de gastos, a
sua competncia no foi exercida em consonncia com o princpio democrtico, que lhe incumbe
erealizar ao mximo, itlico nosso.
(134) Sobre a aplicao do princpio da proporcionalidade strictu sensu, tal como concebido pelo Bundesverfassungsgericht, cfr. Correia (1987), cit., p. 115.
1197
1198
at realizao das eleies legislativas seguintes. Este , alm disso, um processo que favorece sempre os partidos que tm j a maioria dos votantes.
Para evitar um processo perverso de multiplicao de votos seria importante fixar esse limite mximo. Este plafond poderia tambm ser anualmente
varivel e sensvel sade financeira do pas, para tal bastando, tal como sugerimos anteriormente, a sua indexao ao PIB ou ao deficit das contas pblicas.
2.3. O debate terico sobre o financiamento das campanhas
Segundo a tradio liberal, embora por princpio seja defendido que no deve
haver qualquer financiamento pblico dos partidos (135), considera-se aceitvel
e materialmente justo o financiamento pblico das campanhas eleitorais, dada a
sua relevncia na formao e preparao poltica dos cidados para uma participao directa e activa na vida pblica democrtica (136). Neste sentido, a
subveno pblica das campanhas considerada na doutrina como a manifestao
caracterstica da aco do Estado em matria de financiamento eleitoral (137).
A assuno estatal da tarefa de suportar as despesas dos partidos na realizao
da sua campanha eleitoral, traduz-se, ento, no financiamento directo e, ou, indirecto destas actividades (138), o que tambm reconhecido como um contributo
vital para assegurar os princpios de liberdade de propaganda e de igualdade de
oportunidades das candidaturas que se apresentam a votos.
Contudo, a verdade que o debate terico sobre a opo entre financiamento
pblico e privado das campanhas no deixa de ser pertinente se forem tidos em
considerao dois pontos:
em primeiro lugar, os argumentos apresentados para defender a escolha

entre financiamento pblico e privado dos partidos podem, obviamente,
ser trasladados mulatis mutandis para a discusso do financiamento
directo das campanhas, permanecendo dplice, atravs da via pblica
ou privada, a possibilidade de solucionar as questes da igualdade de oportunidades dos partidos, da manuteno de pluralismo partidrio (e de
oposio crtica) e da preveno de corrupo;
em segundo lugar, num sistema que consagre o financiamento pblico dos
partidos, pode ser criticado especificamente o custeamento pblico das
campanhas, por este constituir um acrscimo independente s subvenes
(135) Cfr. as referncias de Rebelo de Sousa (1983), cit., pp. 117-119, nota 222.
(136) Cfr., a este propsito, a opinio de Canotilho (2003), cit., p. 321.ee
(137) Cfr., neste sentido, a referncia de Montolo (1998), cit., p. 230, a Lpez Guerra.
(138) Sobre a distino entre financiamento directo e indirecto cfr. Tabosa (1996), cit.,
pp. 451-452.
atribudas aos partidos para a realizao dos seus fins prprios, que em si
integram a apresentao de candidaturas e, consequentemente, a realizao
de campanha eleitoral. Ora, esta situao, faz pressupor a existncia de um
duplo financiamento de uma das tpicas actividades partidrias, situao que
torna justificvel o auxlio financeiro do Estado apenas quando sejam apresentadas candidaturas por grupos de cidados, sem o apoio financeiro de
partidos j subvencionados, ou por partidos que no beneficiem de financiamento pblico data da apresentao da candidatura (139).
Tendo j sido aduzidos, quanto aos pontos enunciados, os argumentos que

podem consubstanciar a discusso acerca do financiamento das campanhas, resta
abordar este tema da perspectiva que toma como assente a existncia de financiamento pblico. Nesta medida, o que releva a discusso e avaliao dos
modelos e tcnicas usados para obrigar o Estado a suportar este encargo material. A isto sero dedicados os pargrafos seguintes reconduzindo-se a nossa anlise crtica soluo concreta adoptada no ordenamento jurdico portugus, no
sendo descurada a indicao e discusso comparativa de diferentes solues
prticas que se apresentam ao legislador nesta matria.
2.4. Anlise da legislao portuguesa quanto s fontes de financiamento das campanhas
O artigo 16 da Lei 19/2003, de 20 de Junho, estabelece que as actividades

de campanhas eleitoral s podem ser financiadas por:
a) subveno estatal;
b) contribuies de partidos polticos que apresentem ou apoiem candidaturas s eleies para a Assembleia da Repblica, Parlamento Europeu,
Assembleias Legislativas Regionais e Autarquias Locais, bem como
para o Presidente da Repblica;
c) donativos de pessoas singulares apoiantes das candidaturas eleio
para o Presidente da Repblica e apoiantes dos grupos de cidados eleitores dos rgos das Autarquias Locais;
d) produto de actividades de angariao de fundos para a campanha eleitoral.
(139) Este tipo de discriminao positiva feita a favor dos grupos de cidados proponentes
de candidaturas , alis, feita pelo legislador no regime de atribuio de donativos para a campanha,
cfr., sobre esta matria, infra ponto 2.4.1.3. Suportamos a ideia de uma discriminao positiva no
que toca s subvenes pblicas, quanto a grupos de cidados proponentes de candidaturas e partidos que no gozem de financiamento a ttulo permanente, em conjuno com a liberalizao do
regime de donativos, sempre devidamente identificados e limitados quantitativamente, como meio
de aliviar os encargos financeiros do Estado.
1199
1200
2.4.1. A subveno estatal
O artigo 17 da mesma lei estabelece que os partidos polticos que apresentem

candidaturas s eleies para a Assembleia da Repblica, para o Parlamento Europeu, para as Assembleias Legislativas Regionais e para as Autarquias Locais, bem
como os grupos de cidados eleitores dos rgos das Autarquias Locais e os candidatos s eleies para a Presidncia da Repblica, tm direito a financiamento
pblico para a cobertura das despesas efectuadas com as campanhas eleitorais,
concedida como compensao genrica atravs de uma quantia global (140).
A subveno solicitada ao Presidente da Repblica nos 15 dias posteriores declarao oficial dos resultados eleitorais e tm direito a ela os partidos
que concorram ao Parlamento Europeu, ou, no mnimo, a 51%, dos lugares
sujeitos a sufrgio para a Assembleia da Repblica ou para as Assembleias
Legislativas Regionais e que obtenham representao (141), bem como os candidatos Presidncia da Repblica que obtenham pelo menos 5% dos votos.
(140) Cfr. Lopez Guerra, referido em Montolo (1998), cit., p. 236, que distingue entre as
subvenes genricas e as subvenes de gastos concretos que se traduzem no pagamento de despesas com determinados meios de propaganda, como, por exemplo, panfletos, cartazes, meios de comunicao social. Apesar do maior rigor que este tipo de subveno pode representar, pelo facto de
corresponder ao custo efectivo das actividades que so desenvolvidas, a diversidade dos meios utilizados e a dificuldade na especificao de todas as actividades de propaganda, leva a que o modelo
de subveno mais utilizado seja o de reembolso genrico das despesas de campanha eleitoral, isto
, sem um objecto especificado, destinado a cobrir total ou parcialmente as despesas eleitorais, cfr.
os exemplos avanados, ibidem, p. 237. importante, a este propsito, destacar a necessidade de
fixao de limites mximos nas despesas eleitorais, visto que, em caso contrrio, poderiam empregar-se quaisquer montantes para realizar a campanha, sempre na certeza do seu reembolso.
(141) Perante um sistema baseado na representao, possvel questionar a discriminao feita
em relao s foras extraparlamentares, em violao do princpio da igualdade de oportunidades
de todas as candidaturas. H, assim, quem defenda que este sistema leva a um retrocesso na competitividade eleitoral, j que os seus efeitos sobre o sistema poltico so de impedir, ou pelo
menos dificultar que novas formaes polticas modifiquem o sistema estabelecido de partidos. Cfr.
as referncias doutrinais de Montolo (1998), cit., p. 242, a Del Castillo, Lucas Murillo de la
Cueva, lvarez Conde e De Esteban e Gonzlez Trevijano. Isto acontece, evidentemente, porque
podem existir partidos que consigam um nmero significativo de votos, mas que por no obterem
representao parlamentar no podem beneficiar da subveno pblica. Com o propsito de
ampliar o nmero de partidos que recebam subveno pblica, seria possvel que independentemente da representao parlamentar, subvencionar as formaes que conseguissem um nmero convencionado de votos, cfr. Murillo de la Cueva referido ibidem, p. 243. Contudo, a substituio
do critrio da representao parlamentar pelo critrio do nmero de votos, tem inerente a necessidade de, na determinao do nmero de votos mnimo a partir do qual um par-tido pode beneficiar da subveno, preservar a seriedade das formaes polticas beneficiadas e de evitar aquilo
que designado como financiamento do fracasso (a expresso de Arnaldo, referido ibidem,
p. 244, nota 118), isto , o financiamento de associaes polticas oportunistas, sem expresso significativa no eleitorado, constitudas apenas com o intuito de dar aos seus membros a possibilidade de usufruir de meios pblicos.
Em eleies para as Autarquias Locais, tm direito subveno os partidos,

coligaes e grupos de cidados eleitores que concorram simultaneamente a dois
rgos municipais (142) e obtenham representao de pelo menos um elemento
directamente eleito, ou, no mnimo, 2% dos votos em cada sufrgio.
Tal como foi feito a propsito dos limites legais de despesas admitidas com
a campanha eleitoral, ser tambm interessante aqui considerar a evoluo das
subvenes atribudas para campanhas eleitorais, atravs da anlise comparativa dos valores concretos estabelecidos nos artigos 27 da Lei 72/93, de 30
de Novembro, 29 da Lei 56/98, de 18 de Agosto, e 17 e 18/4 da Lei 19/2003,
de 20 de Junho, constantes das tabelas apresentadas infra, onde so consideradas todas as eleies. Todas as subvenes so atribudas por nmero de salrios mnimos, variando este nmero em funo de cada eleio, excepto no caso
das subvenes para as eleies municipais, em que o valor se estabelece em funo de uma percentagem relativa ao valor mximo de despesas admitidas com
as campanhas, tal como se indica nas notas de rodap das Tabelas 5 e 6.
Tambm como fizemos anteriormente, no caso das leis de 1993 e 1998, os
resultados finais so obtidos em funo do valor do salrio mnimo mensal
nacional vigente no ltimo ano de aplicao de cada uma. No caso da lei
de 2003, o valor do salrio mnimo considerado o vigente data de elaborao deste trabalho, sendo que o ano em curso o primeiro de aplicao desta lei.
Tabela 4
Subvenes para campanhas eleitorais

Lei 72/93, de 30 de Novembro
Tipo de eleio
Presidente da Repblica
Assembleia da Repblica
Assembleias Legislativas Regionais

Parlamento Europeu
Autarquias Locais (3)
Nmero de
salrios
mnimos
admitidos (1)
Valor do
salrio
mnimo
final (2)
Clculo
do valor
final da
subveno
1250
293,79
367.239,95
250
293,79
73.447,50
2500
2500
2500
293,79
293,79
293,79
734.475,00
734.475,00
734.475,00
(1) ndice correspondente ao nmero de salrios mnimos admitidos como valor de subveno, segundo o artigo 27 da
Lei 72/93, de 30 de Novembro.
(142) No tm ento direito a subveno os grupos de cidados eleitores que apresentem

candidatura apenas assembleia de freguesia cfr. a este propsito a referncia feita supra na
nota 41, quanto incongruncia com a Carta Europeia de Autonomia Local e com o facto de
se limitarem, na legislao portuguesa, as despesas eleitorais das campanhas para a assembleia
de freguesia.
1201
1202
(2) Valor equivalente em Euros do salrio mnimo para a agricultura e restantes actividades, segundo do Decreto-Lei 35/98,
de 18 de Fevereiro (entrada em vigor 01-01-98), vigente no ltimo ano de aplicao da Lei 72/93, de 30 de Novembro.
(3) De acordo com o n. 2 do artigo 27 da Lei 72/93, de 30 de Novembro, so apenas subvencionadas as campanhas para
eleies municipais.
Tabela 5

Lei 56/98, de 18 de Agosto
Tipo de eleio
Parlamento Europeu
Municpios de Lisboa e Porto *
Municpios com => 100 000 eleitores *
Municpios com <100 000 e >50 000 eleitores *
Municpios com <50 000 e > 10 000 eleitores *
Municpios com => 10 000 eleitores *
Nmero de
salrios
mnimos
admitidos (1)
5000
10 000
1000
5000
225
150
75
50
25
Valor do
salrio
mnimo
final (2)
365,60
365,60
365,60
365,60
365,60
365,60
365,60
365,60
365,60
Clculo
do valor
final da
subveno
914.000,00
1.828.000,00
182.800,00
914.000,00
82.260,00
54.840,00
27.420,00
18.280,00
9.140,00
(1) ndice correspondente ao nmero de salrios mnimos admitidos como valor de subveno, segundo o artigo 29 da
Lei 56/98, de 18 de Agosto.
(2) Valor em Euros do salrio mnimo para a agricultura e restantes actividades, segundo o Decreto-Lei 19/2004, de 20
de Janeiro (entrada em vigor em 01-01-2004), vigente no ltimo ano de aplicao da Lei 56/98, de 18 de Agosto.
* Nos termos do artigo 29/6 da Lei 56/98, de 18 de Agosto, nas eleies para as Autarquias Locais a subveno de
valor total equivalente a 50% do limite das despesas mximas fixadas para o municpio, nos termos do disposto no
artigo 19/2 do mesmo diploma.
Tabela 6
Tipo de eleio

Lei 19/2003, de 20 de Junho
Parlamento Europeu
Municpios de Lisboa e Porto *
Municpios com >= 100 000 eleitores *
Municpios com < 100 000 e 50.000> eleitores *
Municpios com < 50 000 e > 10 000 eleitores *
Municpios com <= 10 000 eleitores 450
Nmero de
salrios
mnimos
admitidos (1)
10 000
20 000
4000
10 000
2025
1350
675
450
225
Valor do
salrio
mnimo
actual (2)
374,70
374,70
374,70
374,70
374,70
374,70
374,70
374,70
374,70
Clculo
do valor
final da
subveno
3.747.000,00
7.494.000,00
1.498.000,00
3.747.000,00
758.767,50
505.845,00
252.922,50
168.922,50
84.307,50
(1) ndice correspondente ao nmero de salrios mnimos admitidos como valor de subveno, o que decorre da leitura
do artigo 17 da Lei 19/2003, de 20 de Junho.
(2) Valor em Euros do salrio mnimo para a agricultura e restantes actividades vigente data de elaborao deste trabalho,
segundo do Decreto-Lei 242/2004, de 31 de Dezembro (entrada em vigor em 01-01-2005), correspondente ao primeiro
ano de aplicao da Lei 191/2003, de 20 de Junho.
* Nos termos do artigo 1715 da Lei 1912003, de 20 de Junho, nas para as Autarquias Locais a subeleies veno de
valor total equivalente a 150% do limite das despesas mximas fixadas para o municpio, nos termos do disposto no
artigo 20/2 do mesmo diploma.
Comparando os valores finais da Tabela 4 e da Tabela 5 verifica-se que, da

transio da Lei 72/93, de 30 de Novembro, para a Lei 56/98, de 18 de Agosto,
as subvenes aumentaram cerca de 2,5 vezes no caso das campanhas para as
eleies do Presidente da Repblica, Assembleia da Repblica e Assembleias,
Legislativas Regionais. No caso das eleies para o Parlamento Europeu esse
aumento, foi de cerca de 1,25 vezes.
Comparando os valores finais da Tabela 5 e da Tabela 6, verifica-se que, da
transio da Lei 56/98, de 18 de Agosto, para a Lei 19/2003, de 20 de Junho,
os valores das subvenes para as eleies do Presidente da Repblica, Assembleia da Repblica e Parlamento Europeu quadruplicam. J no caso das Assembleias Legislativas Regionais a subveno aumenta mais de 700%. Quanto a todos
os municpios o aumento situa-se entre os 800 e 900%.
Comparando os valores da Tabela 4 e da Tabela 6, verifica-se que em
menos de uma dcada os valores das subvenes para as campanhas das eleies
do Presidente da Repblica e da Assembleia da Repblica aumentaram cerca
de 10 vezes, no caso do Parlamento Europeu esse aumento foi cerca de 5 vezes
e no caso das Assembleias Legislativas Regionais cerca de 20 vezes.
Note-se que qualquer desconto nos clculos relativo ao aumento da inflao se toma insignificante dada a amplitude dos aumentos. Alis, para um
aumento de cerca de 28%, quanto ao valor do salrio mnimo vigente data
do ltimo ano de aplicao da lei de 1993 em relao ao valor actual, verificam-se aumentos para as campanhas na ordem dos 1900% no caso das Assembleias Legislativas Regionais, 900% no caso das eleies para o Presidente
da Repblica e Assembleia da Repblica, e 400% no caso do Parlamento
Europeu,
Quanto ao modo de repartio da subveno, este estabelecido no
artigo 18: 20% do total so igualmente distribudos pelos partidos que preencham os requisitos do artigo 17/2, e os restantes 80% so distribudos na proporo dos resultados eleitorais obtidos. Nas eleies para as Assembleias
Legislativas Regionais o valor da subveno dividido entre as duas Regies
Autnomas em funo do nmero de deputados de cada assembleia, e em cada
Regio Autnoma, seguindo os mesmos critrios de 20 e 80%. Nas eleies para
as Autarquias Locais: 25% igualmente distribudo pelos partidos, coligaes
e grupos de cidados eleitores que concorram simultaneamente a dois rgos
municipais e obtenham representao de pelo menos um elemento directamente
eleito, ou, no mnimo, 2% dos votos em cada sufrgio, e os restantes 75% so
1203
1204
distribudos na proporo dos resultados eleitorais obtidos para a assembleia

municipal.
Estabelece o n. 4 do artigo 18 que a subveno no pode ultrapassar o valor
das despesas oramentadas e efectivamente realizadas (143), deduzido o montante contabilizado como proveniente de angariao de fundos. Esta interessante
disposio, sem precedentes nas leis anteriores, que a priori poderia parecer contribuir para diminuir os encargos financeiros do Estado, na verdade representa
uma formulao paradigmtica da dependncia de subvenes estatais. Seno
vejamos: a sua formulao significa que se o valor oramentado e as despesas
efectivamente realizadas forem inferiores aos montantes que se podem calcular
seguindo o artigo 17, s essas sero subvencionadas, acrescendo que se deve
subtrair a estas ainda os montantes conseguidos a ttulo de angariao de fundos. Neste sentido, se as despesas com a campanha equivalerem a x, e as receitas com a angariao de fundos a y, a subveno atribuda nunca poder ser superior a x-y. Imaginemos, ento, meramente a ttulo acadmico, a seguinte
situao: se as despesas oramentadas corresponderem ao valor 1000, e se as
angariaes de fundos equivalerem a 1000, as despesas efectivas correspondero a 0, portanto a subveno ser nula; ou, num exemplo menos extremo, se
as despesas oramentadas forem 1000 e com a angariao de fundos se obtiver o valor 100, as despesas efectivas correspondero a 900, valor a que ter
de se limitar a subveno. Assim, quanto maiores os valores de angariao de
fundos conseguidos e declarados para a campanha, menos subveno pblica
receber o partido, o grupo de cidados proponentes de uma candidatura, ou candidato.
Mas na prtica dado que o limite das despesas com campanha que a lei permite realizar sempre superior quilo que em concreto ser atribudo como
subveno, dificilmente se encontrar um caso em que as despesas efectivas
no vo at ao valor mximo possvel subvencionado. Nesta medida, os proponentes de candidaturas so encorajados a gastar at ao limite da subveno,
e a no procederem a angariaes de fundos, j que este ltimo valor lhes ser
sempre descontado.
Para alm disso, o artigo 18/4 no representa uma forma de limitar os
encargo s financeiros do Estado porque no caso de haver um excedente do total
da subveno a ser atribuda a um partido ou outro sujeito eleitoral (por a subveno, ultrapassar as despesas efectivas, descontadas destas as receitas com
angariao de fundos) esse excedente ser repartido proporcionalmente, pelas
candidaturas em que tal situao de excedente no ocorra, conforme o disposto
(143) Cfr. o artigo 17/1 da Lei Orgnica 2/2005, de 10 de Janeiro, que estabelece a obrigao de apresentao de um oramento de campanha.
no artigo 18/5. Assim, este ltimo preceito leva ainda situao paradoxal de
premiar os proponentes de candidaturas que gastaram tudo o que lhes era permitido e subvencionado por lei, com o excedente das subvenes dirigidas aos
proponentes que no tenham gasto at esse limite.
2.4.1.1. Financiamento indirecto da campanha
Atravs do financiamento indirecto o Estado concede a partidos, grupos de

cidados proponentes de uma candidatura e candidatos, meios de propaganda concretos, eficazes para darem a conhecer a sua existncia mole eleitoral e promoverem a actividade de campanha.
Pretende-se atravs do financiamento indirecto garantir aos sujeitos eleitorais uma base igualitria mnima de reconhecimento pblico, o que constitui
um claro reflexo do princpio da igualdade de oportunidades das candidaturas e
da liberdade de expresso e de propaganda. O Estado visa assegurar que,
partida, todos os sujeitos eleitorais possam ex aequo transmitir as suas ideias polticas e propostas de aco. Neste sentido, aqueles que, pela falta de recursos
financeiros, no consigam complementar a sua propaganda eleitoral atravs da
utilizao de outros meios, tm garantida esta exposio perante os cidados
votantes, e, assim, uma oportunidade de mobilizao da opinio pblica. A forma
igualitria como o financiamento indirecto concretizado na legislao portuguesa
constitui, ainda, uma expresso do princpio da imparcialidade das entidades
pblicas perante as candidaturas.
Os meios concretos que compem aquilo que se designa como financiamento
indirecto so os seguintes:
a cesso de tempo de antena gratuito nas estaes de rdio e televiso

pblicas e privadas (144);
a reserva, pelas Juntas de Freguesia, de espaos prprios de exibio
para a colocao de cartazes e outros meios de propaganda grfica exterior (145);
(144) Cfr. artigo 40/3 da CRP, artigo 10/1/c da Lei Orgnica 2/2003, de 22 de Agosto, e artigos 62, 63 e 69/1 LEAR; 52, 53 e 60/1 LEPR; 56, 58 e 61/1 LEAL; 63, 64 e 70/1 LEALA; 55,
56 e 63/1 LEALM. Note-se que na LEAL o direito de antena se resume s emisses dos operadores radiofnicos de mbito local, isto justificase pelo impacto que estas estaes de rdio tm
nas localidades a que se dirigem. Cfr. ainda as referncias feitas supra na nota 41 LEAL a propsito de apenas as foras polticas concorrentes eleio dos rgos municipais terem direito a
tempo de antena nas estaes de radiodifuso local, sendo excluda a eleio para as Assembleias
de Freguesia.
(145) Cfr. artigos 66 LEAR, 56 LEPR, 45 LEAL, 67 LEALA e 59 LEALM. Neste ponto
cfr. ainda a referncia s preocupaes de ordem ambiental, cultural e cvica supra na nota 70.
1205
1206
a disponibilizao de locais aptos para a convocatria de reunies (146);

a instalao de telefone (147).
Embora a legislao eleitoral portuguesa em vigor no o preveja, no

artigo 239 do Projecto de Cdigo Eleitoral determinava-se ainda o estabelecimento
de tarifas postais especiais para o envio de propaganda aos eleitores.
possvel tambm indicar como meio de promoo do processo eleitoral
em geral, e por isso, necessariamente, da actividade de campanha, o esclarecimento cvico que cabe Comisso Nacional de Eleies, feito atravs de quaisquer meios de informao, sobre o significado das eleies para a vida do pas,
o processo eleitoral e o modo de votao. A promoo indirecta das campanhas
atribuvel a esta interveno da administrao eleitoral encerra-se no facto de ser
feito um apelo neutro ao voto, mas que, ainda assim, constitui uma invocao
que pode beneficiar qualquer um dos candidatos (148).
2.4.1.2. Contribuies dos partidos polticos
A via pela qual as formaes polticas recebem a maior parte dos fundos para
custear campanhas eleitorais so as contribuies dos partidos polticos. Da
ausncia de referncias na lei infere-se a inexistncia de limites materiais quanto
a estas contribuies. Cumpre a este propsito destacar, novamente, a sobreposio entre financiamento permanente dos partidos e o financiamento das
campanhas. A redundncia da subveno pblica de campanhas, quando levadas a cabo por partidos polticos j subvencionados a ttulo permanente, deve-se
ao facto de ser certo que quando o Estado financia um partido, grande parte desses fundos sejam destinados a actividades de propaganda poltica e de campanha. Neste sentido, se os partidos so maioritariamente subsidiados pelo Estado,
e se as campanhas so tambm suportadas por fundos pblicos, h, inegavelmente,
um duplo financiamento estatal das actividades partidrias (149).
(146) Este meio de financiamento indirecto relativo cesso de edificios pblicos e recintos pertencentes ao Estado e outras pessoas colectivas de direito pblico, assegurada pelos Governadores Civis, Ministros da Repblica (no caso das Regies Autnomas) e Presidente da Cmara
(tambm no caso das Regies Autnomas e ainda das Autarquias Locais), cfr. artigos 68 LEAR,
59 LEPR; 63 LEAL; 69 LEALA; 62 LEALM.
(147) A administrao eleitoral est obrigada a providenciar a instalao de um telefone,
quando requerido no prazo previsto na lei, por cada crculo em que os partidos apresentem candidatos no caso das eleies para a Assembleia da Repblica e as Assembleias Legislativas Regionais, cfr. artigos 73 LEAR; 74/1 LEALA; 67/1 LEALM, e por cada sede de distrito no caso das
eleies para Presidente da Repblica, cfr. artigo 64/1 LEPR.
(148) Cfr. os artigos 5/1/a da Lei 71/78, de 27 de Dezembro, 71 LEAR, 62 LEPR, 52
LEAL, 72 LEALA e 65 LEALM
(149) Cfr., a este propsito, as referncias feitas supra no ponto 2.3.
2.4.1.3. Donativos de pessoas singulares
Segundo o artigo 16/1/c da Lei 19/2003, de 20 de Junho, os donativos

admitidos para o financiamento de campanhas eleitorais so apenas os relativos
s pessoas singulares apoiantes das candidaturas eleio para a Presidncia
da Repblica e apoiantes dos grupos de cidados eleitores que apresentem candidaturas aos rgos das Autarquias Locais, ou seja, aos rgos municipais e s
assembleias de freguesia. A contrario no sero, portanto, admitidos donativos
de pessoas singulares para as campanhas da Assembleia da Repblica, Parlamento
Europeu, Assembleias Legislativas Regionais, e aos rgos das Autarquias Locais
quando as candidaturas sejam apresentadas por partidos polticos ou coligaes
de partidos (150) (151), nem donativos feitos por pessoas colectivas para a campanha de qualquer uma das eleies (152).
Estabelece a alnea d) que os donativos esto limitados a 60 salrios mnimos
mensais nacionais por doador (153), sendo obrigatoriamente titulados por cheque
ou outro meio bancrio que permita a identificao do montante e da sua origem.
No avanada nos trabalhos parlamentares uma razo especfica para
excluir donativos identificados e quantitativamente limitados de pessoas jurdicas singulares no que toca s eleies para a Assembleia da Repblica, Parlamento
Europeu e Assembleias Legislativas Regionais. Pode assumir-se, por isso, que
o fundamento desta excluso radica na inteno global de moralizao e transparncia da vida poltica visada pela lei. Com esta orientao, o legislador quis
proibir que em todas as eleies onde houvesse um partido poltico a suportar
financeiramente uma candidatura, no fossem permitidas doaes feitas por pessoas jurdicas singulares. O legislador entendeu, ento, que num contexto de transparncia, s poderia haver apoio financeiro por parte das pessoas jurdicas singulares a grupos de cidados apresentantes de candidaturas.
(150) Cfr. o artigo 16/1 da LEAL, que determina quais os sujeitos eleitorais com poder para
apresentar candidaturas nas eleies autrquicas.
(151) Na Lei 72/93, de 30 de Novembro, e na Lei 56/98, de 18 de Agosto, eram admitidos
donativos de pessoas jurdicas singulares para todas as eleies, cfr., respectivamente artigos 16 e 17.
(152) S luz da Lei 56/98, de 18 de Agosto, deixaram de ser admitidos donativos de pessoas jurdicas colectivas. Cfr. os artigos 15 e 16/2 da Lei 72/93, de 30 de Novembro.
(153) Houve mais uma vez uma reduo dos limites dos donativos, na Lei 72/93, de 30 de
Novembro, e na Lei 56/98, de 18 de Agosto, eram admitidos donativos equivalentes a, respectivamente, 100 e 80 salrios mnimos por doador, cfr., respectivamente, artigos 16/3 e 17/2. Refira-se
ainda que a EUP admite donativos feitos em numerrio desde que no ultrapassem a quantia de
25 e sejam acompanhados de uma identificao do doador (que pode consistir apenas no recibo
passado ao doador, certificado pelo mandatrio financeiro, cuja fotocpia dever ser enviada
ECFP), desde que o total destes donativos no ultrapasse 10% da verba total. Este limite aceite
em numerrio aplica-se tambm s angariaes de fundos, cfr. ECFP (2005, 4 de Agosto), cit., p. 6,
cfr. ainda as referncias feitas infra na nota 175.
1207
1208
Ora, as consequncias da mens legislatoris parecem ser demasiado extremas

neste ponto. Em primeiro lugar, porque restringe a satisfao de um direito
constitucional que assiste a todos os cidados que o da participao na vida
pblica (154). Em segundo lugar, necessrio dizer que este afastamento dos cidados da vida poltica, com todas as consequncias negativas que da podem
advir (155), s possvel graas ao aumento
exponencial da subveno pblica de partidos e de campanhas,
No nosso entender a discriminao positiva que o legislador faz em matria de donativos, em relao aos grupos proponentes de cidados, no sentido
destes serem os nicos a beneficiar de donativos para as campanhas, devia sim
ser feita, como referimos supra no ponto 2.3. (156), em matria de subvenes
pblicas destinadas campanha eleitoral. Nesta medida, os partidos j subvenciqnados a ttulo permanente pelo Estado, no seriam financeiramente beneficiados nas suas actividades de campanha, evitando-se assim uma situao de
duplo financiamento das actividades partidrias.
Alm dos aspectos enunciados, com a no permisso de donativos de pessoas jurdicas singulares nas eleies Assembleia da Repblica, Assembleias
Legislativas Regionais, Parlamento Europeu e Autarquias Locais (neste caso
quando as candidaturas no sejam apresentadas por grupos de cidados), o legislador est, na prtica, a reduzir as possibilidades de campanha de partidos com
menos meios financeiros. Imaginemos que um partido que no beneficia de
subveno pblica permanente, por no ter cumprido os requisitos de representao parlamentar e do nmero de votos nas ltimas eleies legislativas (157),
pretende apresentar candidatos Assembleia da Repblica. Este partido ser sempre prejudicado partida em relao aos partidos estabelecidos que beneficiem
dessas subvenes, acrescendo a isto que, segundo a lei actual, no poder
melhorar as suas hipteses na competio eleitoral por no lhe ser permitido
receber donativos para a campanha. inegvel que esta situao ter consequncias negativas quanto vitalidade do pluralismo partidrio, inoculado, tambm por este meio, com a enfermidade da estagnao.
2.4.1.4. Angariaes de fundos
A alnea d) do artigo 16 prev o produto de actividades de angariao de

fundos como meio de financiamento da campanha eleitoral. Mais uma vez, a lei
omissa quanto explicitao do que possa constituir urna actividade de anga(154)
(155)
(156)
(157)
Cfr.
Cfr.
Cfr.
Cfr.
artigo 48 da CRP.
o tratamento desta questo supra no ponto 2.1.
ainda supra a nossa posio na nota 139.
o artigo 5/1/5 da Lei 19/2003, de 20 de Junho.
riao de fundos. Todavia, a ideia atrs manifestada de que as angariaes de

fundos, na prtica possam corresponder simples aceitao de donativos, plenamente confirmada pelo pargrafo 3. do mesmo artigo, que estabelece o
seguinte:
Os donativos previstos nas alneas c) e d) podem ser obtidos mediante

o recurso a angariao de fundos, estando sujeitos ao limite de 60 salrios
mnimos nacionais por doador, sendo obrigatoriamente titulados por cheque
ou por outro meio bancrio.
Diz-se ipsis verbis neste pargrafo tautolgico que os donativos previstos na

alnea c), que prev donativos singulares, e na alnea d), que prev angariaes
de fundos, podem ser obtidos por angariaes de fundos.
E aqui comeam as inconsistncias normativas, directamente ligadas a uma
deficiente redaco. Para alm de no ser perceptvel a distino entre donativos e angariao de fundos, que parece confundir-se na prpria lei (158), h
mesmo uma sintomtica identificao entre as duas figuras.
legtimo, assim, com referncia s proibies de donativos que se inferem
a contrario do artigo 16/1/c, j descritas no ponto anterior, apresentar as seguintes questes:
No caso em que uma qualquer actividade de angariao de fundos, no

tenha como produto um donativo, por implicar a contraprestao de bens
ou servios, ela pode ser ento feita junto de uma pessoa colectiva?
E pode ser feita para a campanha de eleies que no as do Presidente
da Repblica e das Autarquias Locais (nestas ltimas fora dos casos em
que as candidaturas sejam apresentadas por grupos de cidados)? Ou as
angariaes de fundos obedecero sempre ao regime mais estrito dos
donativos?
Pergunta-se ainda, no caso da actividade de angariao fundos implicar
a contraprestao de bens ou servios, qual o limite estabelecido?
Aparentemente nenhum, dado que o limite de 60 salrios minmos, previsto no terceiro pargrafo do artigo 16, se destina exclusivamente
ao que podemos designar como actividade de angariao de donativos (159).
(158) Confuso de designaes que mantida em ECFP (2005, 4 de Agosto), cit., p. 13.
(159) Alis, note-se que a actividade de angariao de fundos strictu sensu, isto , implicando
a contraprestao de bens ou servios no era limitada quantitativamente nas Leis 72/93, de 30
de Novembro (cfr. artigos 15 e 16), e 56/98, de 18 de Agosto (cfr. artigos 16 e 17).
77 F.D.U.L.
1209
1210
Demasiadas dvidas so suscitadas pela confusa redaco do legislador,

ficando ao intrprete a impresso de que foram dadas duas designaes ao
mesmo objecto. Tal facto, a ser confirmado, permite um duplo propsito, por
um lado, poder manter actividades indefinidas de angariao de fundos, que
tanto quanto sabemos, com a excepo de corresponderem a donativos expressos de pessoas singulares, isto , sem contraprestao de bens ou servios, no
esto limitadas quer subjectiva, quer materialmente, quer ainda quanto s eleies que podem ser subsidiadas com' essa actividade; por outro lado, poder
simultaneamente invocar o argumento da existncia de uma restrio legal no
regime dos donativos privados, enquanto pretexto necessrio legitimao moralizante do aumento das subvenes estatais a partidos e a campanhas.
O CONTROLO
1. INTRODUO
DO
PARTE III
FINANCIAMENTO
ELEITORAL
A previso de meios de controlo do financiamento eleitoral e das actividades econmicas dos partidos tem em vista o cumprimento do princpio constitucional de transparncia da vida partidria, consagrado nos artigos 51/5/6
e 113/3/d da CRP, reflectido a nvel ordinrio no artigo 5 da Lei Orgnica 2/2003,
de 22 de Agosto. Analisaremos neste estudo os meios que consubstanciam um
controlo externo da transparncia, excluindo, assim, do nosso mbito de anlise
o controlo interno, correspondente ao que, em cada caso, seja concretamente
determinado pelas prprias formaes polticas (160).
2. OS RGOS DE CONTROLO COMPETNCIAS
Uma das novidades da Lei 19/2003, de 20 de Junho, foi ter concentrado a

fiscalizao das contas anuais dos partidos polticos e das campanhas eleitorais
numa nica entidade: o Tribunal Constitucional (161). Segundo o regime anterior havia lima repartio de competncias cabendo a apreciao das contas de
(160) O artigo 13 da Lei 19/2003, de 20 de Junho, estabelece que 1. Os estatutos dos partidos polticos devem prever rgos de fiscalizao e controlo interno das contas da sua actividade,
bem como das contas relativas s campanhas eleitorais em que participem, de forma a assegurarem o cumprimento do disposto no presente lei e nas leis eleitorais a que respeitem.
(161) O artigo 9/e da Lei 28/82, de 15 de Novembro, estabelece que o Tribunal Constitucional
tem competncia para apreciar a regularidade e legalidade das contas dos partidos polticos e
campanha Comisso Nacional de Eleies, e a apreciao das contas dos partidos ao Tribunal Constitucional (162). A soluo presente faz todo o sentido dada
a inextrincvel ligao entre as duas matrias.
Nesta lei apresentou-se ainda um novo rgo independente, designado como
a Entidade das Contas e Financiamentos Polticos (ECFP) (163), cuja funo
coadjuvar tecnicamente o Tribunal Constitucional na apreciao e fiscalizao das
contas dos partidos polticos e das campanhas eleitorais (164).
A ECFP, enquanto rgo de natureza administrativa, tem como competncias:
a) Instruir os processos respeitantes s contas dos partidos polticos e das

campanhas eleitorais que o Tribunal Constitucional aprecia (165);
b) Fiscalizar a correspondncia entre os gastos declarados e as despesas efectivamente realizadas, no mbito das contas dos partidos polticos e das
campanhas eleitorais (166);
c) Realizar, por sua iniciativa ou a solicitao do Tribunal Constitucional
inspeces e auditorias de qualquer tipo ou natureza a determinados
actos, procedimentos e aspectos da gesto financeira quer das contas
dos partidos polticos quer das campanhas eleitorais (167);
d) Compete ainda ECFP realizar as consultas de mercado que permitam
elaborar uma lista indicativa do valor dos principais meios de campanha
e de propaganda poltica com vista ao controlo dos preos de aquisio
ou de venda de bens e servios prestados, previstos nas alneas a) e b)
do artigo 8/3 da Lei 19/2003, de 20 de Junho (168).
para aplicar as respectivas sanes, no se referindo a competncia para fiscalizar as contas de campanha, O artigo 23/1 da Lei 19/2003, de 20 de Junho, prev j a competncia de fiscalizao do
Tribunal Constitucional nas duas matrias. Nos termos do artigo 33 do mesmo diploma, o Tribunal Constitucional ainda competente para a aplicao das coimas previstas na lei, s no aplicando
as sanes penais, tal como prev explicitainente o artigo 46 da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro.
(162) Cfr. artigos 13, 20 e 21 da Lei 72/93, de 30 de Novembro, e artigos 13, 22 e 23 da
(163) Este rgo anlogo Commision Nationale des Comptes de Campagne et des Financements Politiques, criado pelo legislador francs em 1990, sobre a sua actividade, competncias
e natureza jurdica cfr. Faupin (1998), cit., pp. 272-284.
(164) Cfr. o artigo 24/1 da Lei 19/2003, de 20 de Junho.
(165) Cfr. artigos 9/1/a da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro, e 24/2 da Lei 19/2003, de 20
de Junho.
(166) Cfr. artigos 9/1/b da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro, e 24/2, in fine, da Lei 19/2003, de 20
de Junho.
(167) Cfr. artigos 9/1/e da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro, e 24/4 da Lei 19/2003, de 20
de Junho.
(168) Cfr. artigos 9/2 da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro, e 24/4/6 da Lei 19/2003, de 20 de Junho.
Esta lista indicativa deve ser divulgada publicamente, at ao dia da publicao do decreto que marca
as eleies, no podendo dela constar qualquer dado susceptvel de identificar a fonte das infor-
1211
1212
A EUP tem o poder de definir por regulamentos as regras necessrias

normalizao de procedimentos no que se refere apresentao de despesas
pelos partidos polticos e campanhas eleitorais (169), e pode emitir recomendaes
genricas dirigidas s entidades sujeitas aos seus poderes de controlo e fiscalizao (170), Pode ainda solicitar a quaisquer entidades pblicas ou privadas as
informaes e a colaborao necessrias para o exerccio das suas funes (171).
2.1. Processo de fiscalizao
No processo de fiscalizao das contas de campanha e dos partidos polticos distinguem-se os seguintes pontos (172), sequencialmente lgicos:
I Quanto s contas de campanha eleitoral
1. O oramento de campanha deve ser entregue ao Tribunal Constitucional at ao ltimo dia do prazo para entrega das candidaturas (173);
2. No prazo mximo de 90 dias a partir da data da proclamao oficial dos
resultados cada candidatura, o mandatrio financeiro (174) deve prestar ao Tribunal
Constitucional as contas discriminadas da campanha eleitoral, onde constem as
despesas, o montante e a fonte dos financiamentos recebidos (175):
2.1. Tratando-se de eleies autrquicas cada partido ou coligao, se concorrer a vrias autarquias, apresentar as contas discriminadas como se de uma
maes divulgadas. A lista ser disponibilizada no site oficial do Tribunal Constitucional na

internet no dia seguinte sua apresentao, servindo de meio auxiliar nas aces de fiscalizao.
(169) Cfr. artigo 10 da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro.
(171) Cfr. artigos 15 da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro, e 24/7 da Lei 19/2003, de 20 de Junho.
(172) Em cada ponto, para alm da informao estrita relativa ao modo de fiscalizao faremos referncia a outros elementos que compem este processo, como o princpio da contabilidade
especfica e a necessidade de abertura de contas eleitorais, cfr. infra notas 175 e 189. Note-se ainda
que todo o processo animado por um princpio de publicidade, para permitir que os cidados em
geral tenham conhecimento do modo como a fiscalizao se desenrola e da situao de cumprimento ou incumprimento das regras por parte dos partidos e apresentantes de candidaturas, cfr.
artigo 20 da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro.
(173) Cfr. artigo 17 da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro. Esta entrega do oramento obrigatoriamente feita em suporte informtico. Cfr. ainda as recomendaes da ECFP, disponveis data
de elaborao deste estudo, para as eleies autrquicas de 2005, no que toca aos oramentos: quanto
aos partidos polticos em EUP (2005, 4 de Agosto), cit., pp. 5-7 e 11; quanto aos grupos de cidados eleitores proponentes em ECFP (2005, 28 de Julho), Recomendaes de prestao de contas. Grupos de cidados eleitores proponentes. Campanha autrquica 2005, Lisboa, p. 4.
(174) Sobre o mandatrio financeiro cfr. infra.
(175) Cfr. artigo 27/1 da Lei 19/2003, de 20 de Junho, e artigos 18/2/4 e 35/1 da Lei 2/2005,
de 10 de Janeiro. Cfr. ainda as recomendaes da ECFP, disponveis data de elaborao deste
estudo, para as eleies autrquicas de 2005, quanto prestao de contas de campanha: em rela-
s candidatura nacional se tratasse (176), sem prejuzo da existncia de contas de

base municipal (177). As despesas de coligaes de partidos podem ser imputadas
nas contas globais a prestar pelos partidos que as constituam, ou pelas coligaes de mbito nacional em que estes se integrem, de acordo com a proporo
dos respectivos candidatos (178).
o aos partidos polticos em ECFP (2005, 4 de Agosto), cit., pp. 11 e 18-19; quanto a grupos de
cidados proponentes em EUP (2005, 28 de Julho), cit., pp. 9-10. Aplica-se aqui um princpio de
contabilidade especfica (cfr. a propsito deste princpio as referncias feitas infra na nota 189).
Em suma, na anlise das contas de campanha eleitoral, compulsando-se todos os documentos
apresentados deve apurar-se o seguinte: se todas as receitas foram obtidas pelas formas legalmente previstas; se as despesas certificadas pelos documentos apresentados foram feitas para e em
funo da campanha eleitoral ou com esta tm conexo; se as despesas eleitorais efectuadas cumprem os limites e a forma legalmente prevista; se os documentos apresentados, sobretudo as facturas e os recibos, renem todos os requisitos legais para sua validade, designadamente os previstos
na legislao fiscal; se foram cumpridas as obrigaes de abertura de conta bancria adstrita campanha, publicao dos nomes dos mandatrios financeiros, e apresentao de oramento da campanha eleitoral. Refira-se ainda, a este propsito, que todos fundos destinados a custear os gastos eleitorais, qualquer que seja a sua procedncia, devem ingressar em contas bancrias abertas
pelos mandatrios financeiros destinadas especificamente a esse fim, do mesmo modo que todas
as dvidas devam ser pagas com recurso a elas. Cfr. ECFP (2005, 4 de Agosto), cit., p. 12; ECFP
(2005, 28 de Julho), cit., pp. 6-7 (a ttulo incidental, veja-se, sobre as dificuldades financeiras dos
pequenos partidos cumprirem os requisitos mnimos de abertura de vrias contas bancrias locais,
caso pretendam apresentar candidaturas para as eleies autrquicas em vrios concelhos, Paixo, P. (2005, Setembro), PH neutro, Atlntico, 6, pp. 16-17). E destacado pela ECFP o facto de
todas as receitas feitas atravs de angariao de fundos ou de donativos serem obrigatoriamente
tituladas por cheque, ou outro meio bancrio, no podendo, como j referimos ser annimas, nem
feitas em numerrio, com excepo de quantias at 25 , (quando sejam acompanhadas de uma
identificao do doador, que poder consistir apenas no recibo passado ao doador e certificado pelo
mandatrio financeiro, cuja fotocpia deve ser enviada ECFP), e desde que estas quantias em
numerrio no ultrapassem 10% da verba total. Destaca-se ainda o facto de o pagamento das despesas de campanha tambm no poder ser feito em dinheiro, com excepo das previstas no
artigo 19/3 da Lei 19/2003, de 20 de Junho, isto , as consubstanciadas em montantes inferiores
a um salrio mnimo nacional, desde que no ultrapassem o valor global de 2% dos limites fixados para as despesas de campanha.
(176) No caso de haver despesas comuns e centrais, a conta respectiva a estas despesas tem
como limite um valor mximo igual a 10% do limite global admissivel para o conjunto das candidaturas autrquicas apresentadas, cfr. artigo 37/2 da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro.
(177) Cfr. artigo 27/2 e 15/2 da Lei 19/2003, de 20 de Junho, e artigo 35/2 da Lei 2/2005,
de 10 de Janeiro.
(178) Cfr. artigo 27/3 da Lei 19/2003, de 20 de Junho. O Tribunal Constitucional pode, no
caso das eleies autrquicas notificar as candidaturas para que no prazo mximo de 90 dias, lhe
seja apresentada a conta de mbito local, cfr. ibidem, artigo 27/5. A ECFP pode tambm faz-lo
por sua iniciativa sempre que o considere necessrio para a apreciao das contas de campanha,
cfr. artigo 37/1 da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro. Segundo o artigo 37/3 do mesmo diploma, a no
entrega das contas de mbito local suspende o prazo de 90 dias previsto no artigo 27/4 da
Lei 19/2003, de 20 de Junho, para o Tribunal se pronunciar sobre a legalidade das receitas e
despesas e regularidade das contas.
1213
1214
3. Aps a recepo das contas das campanhas eleitorais, o Tribunal Constitucional remete-as ECFP para instruo do processo e apreciao (179). Para
alm disso, todos os sujeitos eleitorais apresentantes de candidaturas esto obrigados a comunicar ECFP as aces de campanha eleitoral que realizem, bem
como os meios nelas utilizados, que envolvam um custo superior a um salrio
mrkimo. Os partidos polticos esto ainda obrigados a comunicar ECFP as
demais aces de propaganda poltica que realizem, bem como os meios nelas
utilizados, que envolvam um custo superior a um salrio mnimo (180).
4. A EM, no mbito da instruo do processo inicia uma auditoria contabilidade das campanhas eleitorais, no prazo de 5 dias aps a sua recepo,
sendo previsto um prazo de 35 dias para a concluso da auditoria (181).
5. No caso de omisso de apresentao de contas a ECFP pronuncia-se sobre
a ocorrncia de qualquer circunstncia que permita antecipadamente excluir a relevncia do incumprimento (182), cabendo ao Tribunal Constitucional decidir em
plenrio se determinada candidatura estava, ou no, obrigada legalmente a apresentar contas (183).
5. Face aos resultados da auditoria e considerada a documentao entregue
pelos partidos polticos a entidade elabora um relatrio do qual constam as questes suscitadas relativamente a cada candidatura, sendo estas notificadas para se
pronunciarem, querendo, e prestarem os respectivos esclarecimentos no prazo de
10 dias (184).
6. Terminado este prazo, inicia-se um novo prazo de 70 dias para a ECFP
elaborar um parecer, tendo em conta os resultados da auditoria e respostas das
candidaturas, para que o Tribunal Constitucional possa decidir sobre a existncia ou no de irregularidades. Neste parecer a ECFP pronuncia-se sobre as
omisses de apresentao de contas (185).
7. Recebido o parecer pelo Tribunal Constitucional este decide em plenrio
sobre o cumprimento da obrigao de prestao de contas de campanha e sobre
a existncia ou no de irregularidades. O tribunal pronuncia-se no prazo
mximo de 90 dias a partir do fim do prazo de apresentao de contas da campanha eleitoral. Os partidos polticos so notificados da deciso, bem como o
(180) Cfr. artigo 16/1/2 da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro.
(182) Cfr. artigo 39 da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro. Apesar de este artigo no o especificar, aplica-se, por fora do artigo 42/2 o prazo de 70 dias para a ECFP se pronunciar.
(183) Caso no seja excluda a relevncia do incumprimento o Tribunal Constitucional comunica o facto ao Ministrio Pblico para que este aja em conformidade, no exerccio das suas
competncias, cfr. artigo 40/1/2 da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro.
(184) Cfr. artigo 41/1/2 da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro.
Ministrio Pblico, para que este possa promover a aplicao das respectivas
coimas (186).
8. Aps esta fase a ECFP notifica as candidaturas da promoo do Ministrio Pblico, para que estas se pronunciem, querendo, e prestem os esclarecimentos que entenderem no prazo de 10 dias (187).
9. Findo o prazo de 10 dias o Tribunal Constitucional decide em plenrio
sobre a punio ou no das candidaturas, e em caso afirmativo sobre as sanes
contraordenacionais a aplicar (188).
II. Quanto s contas dos partidos polticos
1. Anualmente, at ao fim do ms de Maio, os partidos enviam ao Tribunal Constitucional, para apreciao, as suas contas relativas ao ano anterior (189).
2. Aps a recepo das contas das campanhas eleitorais, o Tribunal Constitucional remete-as ECFP para instruo do processo e apreciao (190).
3. A ECFP, no mbito da instruo do processo inicia uma auditoria contabilidade das campanhas eleitorais, no sendo, tal como acontecia com a auditoria das contas de campanha, estabelecido um prazo para o incio ou concluso
(189) Cfr. artigos 26 da Lei 19/2003, de 20 de Junho, e 25 da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro.
A lei fixa o regime contabilstico dos partidos, determinando ainda as caractersticas da informao que os partidos devem fornecer para que seja facilitado todo o processo de fiscalizao, cfr.
artigo 12 da Lei 19/2003, de 20 de Junho. A fiscalizao incide essencialmente sobre os seguintes pontos: a adequao dos registos contveis natureza econmica de cada operao, a exactido das quantias referidas mediante a comprovao da documentao justificativa e do critrio de
imputao utilizado, a existncia para cada operao de referncias de contrapartidas e de suportes documentais idneos. possvel, assim, inferir da lei um princpio de contabilidade especfica, segundo o qual no bastar apresentar um balano global do exerccio anual, nem uma lista
circunscrita aos movimentos da tesouraria e o extracto de uma conta corrente. Ou seja, a documentao deve ser detalhada para que se possa determinar se foram ou no cumpridas as limitaes
e proibies legais, e se o seu destino ou aplicao final corresponde, efectivamente s justificaes apresentadas. Note-se ainda que todas as receitas para financiamento dos partidos, conforme o disposto no artigo 3/2 da Lei 19/2003, de 20 de Junho, so obrigatoriamente tituladas por
cheque ou outro meio bancrio que permita a identificao da sua origem e tero de ser depositadas em contas bancrias exclusivamente destinadas a esse efeito, nas quais apenas podem ser efectuados depsitos que tenham essa origem. Para alm disso todas as despesas realizadas pelos partidos devem, nos termos do artigo 9 do mesmo diploma, ser efectuadas por meio de cheque ou
outro meio bancrio que permita a identificago do montante e a entidade destinatria do pagamento. Permitem-se apenas pagamentos em numerrio quando estes sejam inferiores a um salrio mnimo mensal nacional e desde que, no perodo de um ano no ultrapassem 2% da subveno estatal anual.
1215
1216
da auditoria (191). No caso de omisso de apresentao de contas a ECFP pronuncia-se sobre a ocorrncia de qualquer circunstncia que permita antecipadamente excluir a relevncia do incumprimento (192), cabendo ao Tribunal Constitucional decidir em plenrio se determinado partido estava, ou no, obrigado
legalmente a apresentar contas (193).
4. Face aos resultados da auditoria e considerada a documentao entregue
pelos partidos polticos a ECFP elabora, no prazo de 6 meses, um relatrio do
qual constam as questes suscitadas relativamente a cada partido poltico, Neste
relatrio a ECFP procede verificao da correspondncia entre os gastos declarados e as despesas efectivamente realizadas pelos partidos polticos, no mbito
das aces de propaganda poltica, e pronuncia-se ainda sobre as condies e valores de mercado. Os partidos polticos so notificados para se pronunciarem,
querendo, e prestarem os respectivos esclarecimentos, no prazo de 30 dias (194).
5. Passado o ltimo prazo referido, inicia-se um novo prazo de 20 dias
para que a ECFP, tendo em conta os resultados da auditoria e as respostas dos
partidos polticos, elabore um parecer sobre a prestao das contas identificando
as irregularidades verificadas (195).
6. Aps receber o parecer o Tribunal decide em plenrio, sem prazo estabelecido, sobre o cumprimento da obrigao de prestao de contas de campanha e sobre a existncia ou no de irregularidades. Os partidos polticos so notificados da deciso, bem como o Ministrio Pblico, para que este possa promover
a aplicao das respectivas coimas (196).
7. O Tribunal Constitucional notifica os partidos da promoo do Ministrio
Pblico, para que estas se pronunciem, querendo, e prestem os esclarecimentos
que entenderem no prazo de 20 dias (197).
8. Findo o prazo de 20 dias o Tribunal Constitucional decide em plenrio
sobre a punio ou no dos partidos, e em caso afirmativo sobre as sanes
contra-ordenacionais a aplicar (198).
Dos regimes expostos tem interesse destacar o seguinte: a ECFP pronuncia-se
sobre a ocorrncia de qualquer circunstncia que permita excluir, quanto aos

(192) Apesar da lei no o especificar supomos que a ECFP tenha um prazo de 20 dias
para se pronunciar, tal como estabelecido no caso do parecer sobre a prestao das contas, cfr.
artigo 31 da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro.
(193) Cfr. artigos 28 e 29 da Lei 2/2005, de 10 de Janeiro.
partidos ou candidaturas, a relevncia do incumprimento da obrigao legal

de apresentao de contas, conforme estabelecido nos artigos 28 e 39 da
Lei 2/2005, de 10 de Janeiro, questo que depois decidida pelo Tribunal Constitucional, no sentido de determinar havia ou no naquele caso concreto a obrigao de apresentao de contas.
No nosso entendimento, estas disposies podem contribuir para a desconfiana pblica quanto objectividade da deciso, dado que no se definem os
casos em que se possa considerar que os partidos e as candidaturas no esto
sujeitos obrigao de apresentao de contas. Sugere-se assim que a obrigao de apresentao das contas, de campanha e dos partidos, constasse de uma
norma peremptria com excepes taxativamente previstas. Tal soluo, para alm
de facilitar o processo de deciso levado a cabo pelo Tribunal Constitucional, evitaria a crtica fcil de associar o sentido dos pareceres e das decises jurisdicionais a razes de ndole poltico-partidria.
2.1.1. Os mandatrios financeiros: designao, funes e alcance da
sua responsabilidade
Em Portugal, desde a Lei 56/98, de 18 de Agosto (199), por cada conta de

campanha, constitudo um mandatrio financeiro nacional (200), que ficar responsvel pela gesto das contas dessa campanha, aceitao de donativos, depsito de todas as receitas e autorizao e controlo das despesas. Esta figura pode
ser vista como um elemento chave no controlo das finanas eleitorais, na medida
em que centraliza todos os aspectos econmicos da campanha e responsvel
pela sua legalidade (201).
O mandatrio financeiro nacional, enquanto responsvel pela elaborao e
apresentao das contas de campanha (202), tem como funes especficas: abrir
a conta bancria relativa respectiva campanha (203); assegurar que existem
(199) Cfr. artigo 20 da Lei 56/98, de 18 de Agosto, e artigo 19 da Lei 19/2003, de 20
de Junho. Segundo o artigo 10 da Lei 72/93, de 30 de Novembro, eram responsveis pela elaborao e envio das contas de candidatura de campanha eleitoral os candidatos a Presidente da Repblica, os partidos polticos, as coligaes ou o primeiro proponente de cada grupo de cidados eleitores, consoante os casos. Note-se que a figura de um administrador financeiro das contas
eleitorais surge pela primeira vez na Gr-Bretanha em 1883 em legislao dedicada prevengo
de prticas ilegais e corruptas, cfr. a referncia em Montolo (1998), cit., p. 324.
(200) Sobre a figura do mandataire, em Frana, cfr. Faupin (1998), cit., pp. 245-254; e dos
administradores electorales em Espanha cfr. Montolo (1998), cit., pp. 324-329.
(201) Da a publicidade da identidade dos mandatrios financeiros, estabelecida no artigo 21/4
da Lei 19/2003, de 20 de Junho.
(202) Cfr. artigo 22/1 da Lei 19/2003, de 20 de Junho.
(203) O que se infere, por necessidade prtica, do artigo 21/1 da Lei 19/2003, de 20 de Junho.
A lei no exige, contudo, que eles sejam os titulares das respectivas contas.
1217
1218
procedimentos de controlo interno em sede de campanha que assegurem o registo

de receitas e despesas; assegurar a identificao das fontes de receitas e que
estas, quando resultem de prestao de servios ou venda de bens por parte dos
partidos no so manifestamente superiores aos preos praticados no mercado;
autorizar as despesas realizadas a nvel central e comprovar que correspondem
efectiva prestao de servios e, ou, compra de bens para que foram autorizados
(atravs do respectivo suporte documental) e que estas despesas correspondem
aos preos normalmente praticados no mercado; assegurar o controlo permanente da conta central; ser responsvel pela alocao s estruturas concelhias das
verbas atribudas pelo partido campanha; ser o responsvel pela imputao s
estruturas concelhias das despesas que foram contradas centralmente, mas que
a elas se destinam; ser responsvel pela integrao e consolidao das contas e
pela conservao de um arquivo contabilstico e financeiro durante um perodo
de 5 anos; assegurar que as contas de campanha reflectem as receitas obtidas e
despesas incorridas a nvel central e local (204); assegurar que a conta de receitas e despesas e o balano so preparados em obedincia aos princpios estabelecidos no POC, com as recomendaes da ECFP (205).
Segundo o artigo 21 da Lei 19/2003, de 20 de Junho, o mandatrio financeiro nacional poder designar mandatrios financeiros locais. A estipulao
legal deste poder de substabelecimento, no impede, todavia, que os partidos
designem directamente todos os mandatrios financeiros, ou que imponham certas regras aos seus mandatrios, entre as quais a de no substabelecer.
No caso em que se apresentem candidaturas de grupos de cidados eleitores
aos rgos das autarquias locais obrigatria a designao de mandatrios
locais (206). Os mandatrios financeiros locais so responsveis pelos actos e
omisses que no respectivo mbito lhes sejam imputveis pelo incumprimento do
disposto na lei de financiamentos, ao que acresce a necessidade de assegurar que
as normas fixadas pelo mandatrio nacional sejam cumpridas a nvel local (207).
3. SANES
Cumpre referir, a propsito do regime sancionatrio, que a Lei 19/2003,

de 20 de Junho, introduziu sanes que ultrapassam a mera natureza pecuniria.
Esta era uma medida que se impunha j que, na violao de uma lei em mat(204)
(205)
(206)
(207)
Cfr.
Cfr.
Cfr.
Cfr.
artigo 22/1 da Lei 19/2003, de 20 de Junho.

as recomendaes da ECFP (2005, 4 de Agosto), cit., p. 8.
artigo 21/3 da Lei 19/2003, de 20 de Junho.
ibidem, p. 9.
ria financeira, o mero sacrifcio econmico como meio de punio tem, em

geral, como consequncia, que com a passagem do tempo o ilcito passe a ser
compensatrio (208). Lamentavelmente, no se aproveitou a oportunidade para
inserir penalizaes polticas relativas aos intervenientes no ilcito, o que constituiria mais um factor de dissuaso a nvel da estrutura partidria, pelo impacto
negativo que uma penalizao de cariz poltico poderia assumir quanto credibilidade do partido perante a opinio pblica (209).
3.1. Sanes penais
Prev o artigo 28 da lei 19/2003 que sejam punidos com penas de priso de 1
a 3 anos os responsveis pelos crimes de atribuio e obteno de financiamentos proibidos aos partidos, de no observncia dos limites de despesas estabelecidos para as campanhas e de obteno de receitas proibidas para as campanhas ou por formas no previstas na lei.
So responsabilizveis pelos trs crimes tipificados na lei os dirigentes de
partidos polticos, pessoas singulares e administradores de pessoas colectivas
que neles participem pessoalmente, e ainda pelos dois ltimos crimes identificados
os mandatrios financeiros, os candidatos s eleies presidenciais e os primeiros proponentes de um grupo de cidados eleitores.
3.2. Sanes contra-ordenacionais: coimas e sanes acessrias
Segundo o artigo 29 da Lei 19/2003, de 20 de Junho, o no cumprimento

das obrigaes do Captulo II dessa mesma lei, relativo ao financiamento dos partidos polticos (que abrange as disposies relativas s fontes de financiamento
dos partidos, aos limites e publicidade do financiamento, aos financiamentos
proibidos, ao regime das despesas dos partido polticos, aos beneficios fiscais
atribudos aos partidos, ao regime contabilstico, apresentao de contas e fiscalizao interna da regularidades das contas) tem uma punio quantitativamente varivel em funo do sujeito que comete o ilcito.
(208) Cfr. a referncia de Marques Mendes, deputado pelo PSD, por altura da discusso na
generalidade do texto de substituio apresentado pela Comisso Eventual para a Reforma do
Sistema Poltico in DAR, I srie, n. 113/IX/I, de 26-04-2003, p. 4771.
(209) Cfr. a referncia de Lus Fazenda, deputado pelo BE, por altura da discusso na generalidade do texto de substituio apresentado pela Comisso Eventual para a Reforma do Sistema Poltico in DAR, I srie, n. 113/IX/1, de 26-04-2003, pp. 4763-4764. Veja-se ainda,
neste sentido, a exposio de motivos do Projecto de Lei 266/IX, apresentado pelo BE, p. 3, e o
artigo 25/4/9, bem como o ponto 10 da exposio de motivos do Projecto de Lei 222/IX, apresentado pelo PS, e os artigos 31, 32 e 33. Nos dois projectos de lei prevista a perda de mandato e a proibio de concorrer em eleies polticas at um limite de 4 anos.
1219
1220
Assim, os partidos polticos sero punidos com uma coima que ter como limites mnimos e mximos, respectivamente, 10 e 400 salrios mnimos mensais
nacionais; os dirigentes dos partidos que pessoalmente participem na infraco
sero punidos com uma coima que ter como limites mnimos e mximos, respectivamente, 5 e 200 salrios mnimos mensais nacionais; as pessoas colectivas
que faam donativos sero punidas com uma coima que ter como limites mnimos e mximos, respectivamente, o dobro do montante do donativo proibido e o
quntuplo desse montante; os administradores dessas pessoas colectivas que pessoalmente participem na infraco sero punidos com uma coima que ter como
limites mnimos e mximos, respectivamente, 5 e 200 salrios mnimos mensais
nacionais. As pessoas singulares que violem o disposto nos artigos 4 e 5 sero punidas com uma coima que ter como limites mnimos e mximos, respectivamente,
5 e 200 salrios mnimos mensais nacionais. Para alm disso, a no apresentao
de contas no prazo previsto no artigo 26/1 determina a suspenso do pagamento
da subveno estatal a que o partido tem direito at data da referida apresentao.
Os artigos 30, 31 e 32 so destinados punio de ilcitos relativos a o financiamento de campanhas eleitorais.
O artigo 30/1 estabelece que os partidos polticos que obtenham receitas no
consentidas para a campanha ou no observem os limites previstos para as despesas so punidos com coima de valor varivel entre 20 e 400 salrios mnimos
nacionais, com a perda a favor do estado dos valores ilegalmente recebidos.
O n. 2 do mesmo artigo estabelece que as pessoas singulares e os administradores de pessoas colectivas que violem o artigo 16 so punidos com coima, de
valor varivel entre, respectivamente, 10 e 50 salrios mnimos mensais nacionais e 10 e 200 salrios mnimos mensais nacionais. As pessoas colectivas que
violem o mesmo preceito so punidas com coima varivel entre 10 e 200 salrios mnimos mensais nacionais.
Pode entender-se que esta referncia genrica violao do artigo 16 se concretiza nas seguintes situaes, no caso das pessoas jurdicas singulares:
quando faam doaes para campanhas de outras eleies que no as
do Presidente da Repblica ou das Autarquias Locais, quando apresentadas por grupos de cidados eleitores proponentes;
quando no observem os limites quantitativos estabelecidos quanto s
doaes e angariaes de donativos (210);
quando no cumpram as obrigaes de publicidade.
(210) Utilizamos a referncia angariaes de donativos pelas dvidas suscitadas a propsito

da distino entre o regime de doaes e angariaes de fundos em 2.4.1.4. entendendo-se que s
angariaes de fundos em sentido estrito corresponde a contraprestao de bens ou servios.
No caso das pessoas colectivas e seus administradores:
quando faam doaes.
Contudo, a referncia genrica da lei violao do disposto no artigo l6

em nada contribui para dissipar as dvidas que foram colocadas supra no
ponto 2.4.1.4., sendo difcil, em certos casos, determinar em que medida se
pode consubstanciar o ilcito, por isso para l remetemos.
O artigo 31 prev que a no discriminao de receitas e despesas, ou a sua
no comprovao documental, d lugar aplicao de coima, podendo ser responsveis os partidos polticos (coima de valor varivel entre 10 e 200 salrios
mnimos mensais nacionais) os mandatrios financeiros, os candidatos s eleies
presidenciais, os primeiros candidatos de cada lista e os primeiros proponentes de um grupo de cidados eleitores, estes ltimos punidos com coima varivel entre 1 e 80 salrios mnimos mensais nacionais.
O artigo 32 prev ainda que a no prestao de contas pelos mandatrios
financeiros, candidatos s eleies presidenciais, primeiros candidatos de cada lista
e primeiros proponentes de um grupo de cidados eleitores punida com coima
de valor varivel entre 5 e 80 salrios mnimos mensais nacionais. No caso de
no apresentao de contas os partidos sero tambm punidos com coima de valor
varivel entre 15 e 200 salrios mnimos mensais nacionais, havendo ainda lugar
suspenso do pagamento da subveno estatal a que o partido tinha direito at
data da sua efectiva apresentao.
CONCLUSES
Em primeiro lugar cabe dizer que num mbito jurdico onde o princpio
da transparncia reclamado como objectivo a prosseguir e como pretexto para
a orientao legal adoptada, o legislador falha, partida, por no conseguir evitar uma sintomtica ambiguidade nas solues consagradas.
Apontar deficincias s solues legais , no entanto, relativamente fcil,
como pudemos demonstrar ao longo da nossa exposio, e, nesse sentido, h questes que podem permanecer para sempre suspensas a no ser que se inverta a
mentalidade da classe poltica em geral e se reconfigurem as intenes das elites partidrias (211).
(211) Vejam-se as irregularidades recorrentes apontadas pelo Tribunal Constitucional nos
acrdos 979/96; 537/97; 537/97; 531/97; 522/98 (aplicao de coimas); 682/98; 36/2000 (aplicao
de coimas); 453/99; 551/2000 (aplicao de coimas); 578/2000; 444/2001 (aplicao de coimas);
371/2001; 253/2002 (aplicao de coimas); 357/2002; 361/2003 (aplicao de coimas); 8/2004;
1221
1222
Em termos bsicos, a regulamentao do financiamento de partidos e campanhas, visa assegurar a liberdade e independncia de actuao partidria, dentro da conformao constitucional e ordinria que dedicada aos partidos polticos no nosso ordenamento, Nesta medida, a finalidade garantir o estatuto
dos partidos polticos enquanto verdadeiros mediadores plsticos (212) entre a
sociedade e o Estado, atravs da igualdade de oportunidades e do pluralismo partidrio, para a difuso de diferentes ideologias e programas polticos. Ora, esta
dinmica triangular, preenchida por fluxos e refluxos de informao e interesses
entre cidados-partidos-Estado, pretende ser assegurada na legislao em vigor
sobre financiamentos, atravs de duas vertentes de aco.
Numa primeira vertente, dedicada ao mbito quantitativo dos meios financeiros disponveis, a lei actual determina que: os partidos polticos e as campanhas recebam subsdios pblicos exagerados e redundantes em larga medida;
sejam limitados quantitativamente os donativos recebidos dos particulares; e
que, simultaneamente, seja aumentado, de forma exponencial, o montante permitido de despesas realizadas com campanhas.
Numa segunda vertente, dedicada eficcia do procedimento de fiscalizao da contabilidade dos partidos e das campanhas, a lei inova nos seguintes pontos: so proibidos os donativos annimos; instituda a Entidade das Contas e
Financiamentos Polticos; transferida a competncia de fiscalizao das contas de campanha da Comisso Nacional de Eleies para o Tribunal Constitucional; e previsto um sistema sancionatrio penal, a acrescer ao sistema contra-ordenacional, j existente.
Sendo certo que o novo regime estabelecido resultar num agravar da dependncia dos partidos relativamente ao financiamento pblico, pe-se ainda a questo de saber se as solues legais a nvel quantitativo conseguiro servir de
panaceia para prevenir o recurso ao financiamento irregular. Parece-nos ser
este um objectivo difcil de alcanar, j que o facto dos partidos terem mais
meios pblicos sua disposio tendencialmente anulado pelo impressionante
aumento do limite das despesas permitidas. Para alm disso, e sem querer
sequer referir a bvia necessidade de conteno oramental para a harmonia
das contas pblicas, a regulamentao das despesas deve ter como funo pri423/2004 (aplicao de coimas); e, especialmente, pela actualidade e sinopse que feita destas irregularidades, os acrdos 647/2004 e 288/2005 (aplicao de coimas), todos disponveis em
http://www.tribunalconstitucional.pt/te/partidos04html
(212) A expresso mediador plstico um conceito filosfico relativo fora que permite
e explica a aco recproca entre alma e corpo, em que este controlado por aquela. Para efeito
deste estudo, e obviamente em termos metafricos, a fora de mediao plstica exercida pelos
partidos e os papis de alma e corpo, cabem, respectivamente, sociedade e ao Estado. Cfr. a noo
sintetizada em Academia das Cincias de Lisboa (2001), cit., Vol. II, p. 2417.
mordial impedir que as campanhas eleitorais se tornem um fardo financeiro

insuportvel para os partidos, e no um encargo acrescido para o estado.
Por outro lado, a tolerncia do reforo do sistema de controlo pelos partidos, poderia facilmente atribuir-se ao aumento significativo do financiamento
pblico. A transparncia seria comprada com fundos pblicos, sendo tacitamente inferido o carcter agora suprfluo do ilcito. Ainda assim, espera-se
que, pela dignidade que se exige dos partidos luz do sistema constitucional
portugus, o actual modelo de fiscalizao reforado transcenda as crticas
apontadas ao legislador, atravs de uma interveno judicial rpida, eficaz e
actuante.
necessrio tambm referir que o facto de ser nula a difuso e crtica
meditica da discusso parlamentar sobre o financiamento eleitoral, ao arrepio
de um pleno cumprimento do princpio democrtico da transparncia, e, por
isso, da prpria funo de interface (213) que cabe aos partidos prosseguir no sistema poltico, resulta na inexistncia de uma imposio de razoabilidade por
parte dos cidados. Os partidos ficam assim com livre arbtrio para delimitar o
seu prprio financiamento, eleitoral e no eleitoral, suportado por todos aqueles
que cumprem as suas obrigaes fiscais, e que acabam por ser colocados perante
um facto consumado, aps cada nova interveno do legislador.
Alis, pode dizer-se que parece ter sido usado como justificao moralizante
para as restries impostas aos donativos de pessoas singulares, o aumento significativo das subvenes estatais, quando na realidade as lacunas e deficincias
da actual soluo normativa parecem constituir vias para circundar a disciplina
legal restritiva, permanecendo as entidades fiscalizadoras, nesse aspecto, sem
meios de aco efectivos.
Seria, por isso, importante que, sem menosprezar a origem privada ou
pblica dos meios de financiamento, se calculasse uma frmula de equilbrio, onde
o mximo de financiamento privado fosse fomentado (obviamente sem descurar
as garantias de controlo) e suplementado por um financiamento pblico, varivel anualmente em funo da sade financeira do pas.
Enunciadas as falhas de uma lei, que coloca os partidos na dependncia
do Estado, pode suscitar-se a interrogao sobre a justeza da ratio de anulao
quase total das contribuies privadas e reforo dos subsdios pblicos, quando
certo que, os partidos, enquanto entidades de natureza hbrida, deveriam, pela
sua essncia jurdica e pelos fins constitucionais que cumprem, estar tambm aber(213) O anglicismo utilizado assume o significado de meio, ou ponto, de juno, ou confluncia, entre dois elementos de um sistema. Neste sentido, e em termos gerais, a sociedade e
o Estado configuram-se como os dois elementos do sistema poltico. Cfr. o significado de interface na lngua portuguesa em Academia das Cincias (2001), cit., Vol. II, p. 2135.
1223
1224
tos influncia da sociedade. Fica, assim, a dvida bsica sobre o que ser mais
eficaz ao servio da democracia: a subordinao ao domnio privado ou a servido ao aparelho estatal.
Lisboa, 26 de Setembro de 2005
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Legislao
Carta Europeia de Autonomia Local, de 15-10-1985, disponvel em http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/euro/l1.htm

Estatuto dos Deputados, na Lei 7/93, de 1 de Maro, alterada pela Lei n. 24/95, de 18 de Agosto,
pela Lei n. 55/98, de 18 de Agosto, pela Lei n. 8/99, de 10 de Fevereiro, pela Lei n. 45/99,
de 16 de Junho, pela Lei n. 3/2001, de 23 de Fevereiro, Rectif. n. 9/2001, de 13 de Maro,
e pela Lei n. 24/2003, de 4 de Julho.
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, VI reviso, 2004.
Lei da Comisso Nacional de Eleies: Lei 71/78, de 27 de Dezembro.
Lei de organizao e funcionamento da Entidade das Contas e Financiamentos Polticos: Lei
2/2005, de 10 de Janeiro.
Lei de organizao, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional: Lei 28/82, de 15
de Novembro.
Lei dos partidos polticos: Lei Orgnica 2/2003, de 22 de Agosto.
Leis eleitorais:
Lei Eleitoral da Assembleia Legislativa da Regio Autnoma da Madeira: Decreto-Lei
318-E/76, de 30 de Abril.
Lei eleitoral do Presidente da Repblica: Decreto-Lei 319-A/76, de 3 de Maio.
78 F.D.U.L.
1225
1226
Lei Eleitoral da Assembleia da Repblica: Lei 14/79, de 16 de Maio.

Lei Eleitoral da Assembleia Legislativa da Regio Autnoma dos Aores: Decreto-Lei
267/80, de 8 de Agosto.
Lei Eleitoral dos rgos das Autarquias Locais: Lei Orgnica 1/2001, de 14 de Agosto.
Legislao relativa ao estabelecimento do salrio mnimo nacional:

Decreto-Lei 35/98, de 18 de Fevereiro.
Decreto-Lei 242/2004, de 31 de Dezembro.
Lei sobre afixao e inscrio de mensagens de publicidade e de propaganda: Lei 97/88, de 17

de Agosto.
Legislao sobre o financiamento dos partidos polticos e das campanhas eleitorais:
Lei 72/93, de 30 de Novembro.
Propostas de alterao da Lei 56/98, de 18 de Agosto:

Projecto de Lei 222/IX (PS).
Projecto de Lei 225/IX (PCP).
Projecto de Lei 266/IX (BE).
Lei 19/2003, de 20 de Junho.
Lei sobre o quadro de competncias e regime jurdico de funcionamento dos rgos dos municpios e das freguesias: Lei 169/99, de 18 de Setembro.
Regime Jurdico de incompatibilidades e impedimentos dos titulares de altos cargos pblicos: Lei
64/93, de 26 de Agosto, alterada pelas Leis 28/95, de 18 de Agosto, 42/96, de 31 de Agosto,
e 12/98, de 24 de Fevereiro, e complementada pela Lei 12/96, que estabelece um novo
regime de incompatibilidades.
Lei que alarga a aplicao dos princpios reguladores da propaganda e obrigao de imparcialidade
das entidades pblicas data de marcao das eleies ou do referendo: Lei 26/99, de 3
de Maio.
Tratamento jornalstico dispensado s diversas candidaturas: Decreto-Lei 85-D/75, de 26 de Fevereiro.
Jurisprudncia e outros documentos
DAR, I srie, n. 113/IX/1, de 26-04-2003.

Comisso Nacional de Eleies
Acta da Comisso Nacional de Eleies de 02-06-2004

Dados fornecidos pela CNE relativos aos resultados oficiais das eleies realizadas em Fevereiro
de 2005 para a Assembleia da Repblica disponveis em http://eleicoes.cne.pt/cne2005/vector/index.cfm?dia=20&mes=02&ano2005eleicao =ar
Deliberao da Comisso Nacional de Eleies, de 13-02-1996
Deliberao da Comisso Nacional de Eleies, de 29-12-1997
Entidade das Contas e Financiamentos Polticos
ECFP (2005, 28 de Julho), Recomendaes de prestao de contas. Grupos de cidados eleitores proponentes. Campanha autrquica 2005, Lisboa.
ECFP (2005, 4 de Agosto), Recomendaes de prestao de contas. Partidos polticos e coligaes. Campanha autrquica 2005, Lisboa.
Tribunal Constitucional
Acrdos do Tribunal Constitucional, relativos fiscalizao das contas dos partidos e das campanhas, 979/96, 537/97, 537/97, 531/97, 522/98 (aplicao de coimas), 682/98, 36/2000
(aplicao de coimas), 453/99, 551/2000 (aplicao de coimas), 578/2000, 444/2001 (aplicao de coimas), 371/2001, 253/2002 (aplicao de coimas), 357/2002, 361/2003 (aplicao de coimas), 8/2004, 423/2004 (aplicao de coimas), 647/2004 e 288/2005 (aplicao de
coimas), todos disponveis em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/partidos04html
Acrdos do Tribunal Constitucional, relativos a fraudes directas ao processo eleitoral, 866/93;
869/93; 717/97; 730/97; 731/97; 737/97; 5/98; 9/98; 595/01; 604/01; 4/02 e 10/02, disponveis
em http://www.tribunalconstitucional.pt
Acrdo do Tribunal Constitucional 808/93, disponvel em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19930808.html
Acrdo do Tribunal Constitucional 636/95, publicado no DR, II srie, de 27-12-95, tambm disponvel em http://www.tribunalconstitucional.pt
1227
1229
DO VALOR DO SIGILO
O SIGILO BANCRIO, SUA EVOLUO, LIMITES:
EM ESPECIAL O SIGILO BANCRIO
NO DOMNIO FISCAL A REFORMA FISCAL
PAULA ELISABETE HENRIQUES BARBOSA (*)
SUMRIO
Algumas Abreviaturas Utilizadas............................................................................................

A razo de ser do sigilo bancrio (e do valor do sigilo em geral).......................................
Perspectiva constitucional do sigilo bancrio e seus limites.................................................
O sigilo bancrio no mbito do Direito Bancrio .................................................................
O sigilo bancrio no mbito do Direito Penal e Processual Penal .......................................
O sigilo bancrio face ao Direito civil e Processual Civil....................................................
O sigilo bancrio e o Direito Fiscal .......................................................................................
O sigilo bancrio sua evoluo nacional e a relao com a administrao fiscal..........
Evoluo nacional.....................................................................................................
Sigilo bancrio e relao com a administrao fiscal.............................................
O contexto da reforma fiscal....................................................................................
Relatrio Silva Lopes ...............................................................................................
Cimeira de Santa Maria da Feira.............................................................................
A Lei n. 30-G/2000, de 29 de Dezembro A Reforma Fiscal...........................
Apreciao crtica .....................................................................................................
Alteraes ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e ao
Cdigo de Procedimento e Processo Tributrio (CPPT).........................................
Lei n. 15/2001, de 5 de Junho................................................................................
Jurisprudncia nacional ...........................................................................................................

A apreciao social da reforma fiscal ....................................................................................
A Comunicao Social .............................................................................................
A Ordem dos Advogados .........................................................................................
Breve Concluso......................................................................................................................
Bibliografia ..............................................................................................................................
Legislao ................................................................................................................................
(*) Assistente de Direito de Famlia.
Pgs.
1230
1233
1236
1238
1240
1242
1244
1247
1247
1251
1253
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1257
1259
1271
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1273
1275
1283
1283
1288
1289
1290
1292
1230
PAULA ELISABETE HENRIQUES BARBOSA
ALGUMAS ABREVIATURAS UTILIZADAS

AAFDL
BMJ
CJ
CPC
CRP
DL
FDL
L
PGR
RDJ
ROA
STA
STJ
TRCb
TRv
TRlx
Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa

Boletim do Ministrio da Justia
Colectnea de Jurisprudncia
Cdigo de Processo Civil
Constituio da Repblica Portuguesa
Decreto-lei
Faculdade de Direito de Lisboa
Lei
Procuradoria Geral da Repblica
Revista Direito e Justia
Revista da Ordem dos Advogados
Supremo Tribunal Administrativo
Supremo Tribunal de Justia
Tribunal da Relao de Coimbra
Tribunal da Relao de vora
Tribunal da Relao de Lisboa
NOTA PRVIA ALTERAO LEGISLATIVA
O presente texto corresponde, salvo algumas alteraes formais, ao trabalho final apresentado no Curso de Ps Graduao em Direito Fiscal realizado na
Faculdade de Direito de Lisboa, no ano lectivo de 2001-2002, tendo sido concludo em Julho de 2002.
No que diz respeito matria analisada neste trabalho, foram recentemente
introduzidas algumas alteraes Lei Geral Tributria pela Lei n. 55-B/2004,
de 30 de Dezembro, lei esta que aprovou o Oramento de Estado para 2005,
entrando em vigor a 1 de Janeiro de 2005.
Interessam-nos em particular as alteraes introduzidas nos artigos 63.
(inspeco) e 63.-B (acesso a informaes e documentos bancrios) da Lei
Geral Tributria.
No que se refere ao artigo 63., as alteraes visaram os seus n.os 6 e 7, que
regulam, respectivamente, os documentos que devem instruir a notificao das
instituies de crdito, sociedades financeiras e demais entidades para efeitos de
permitirem o acesso a elementos cobertos pelo sigilo a que estejam vinculadas,
nos casos em que exista a possibilidade legal de a administrao tributria exigir a sua derrogao, e, quanto ao n. 7, o prazo a que esto sujeitas tais entidades para facultarem o acesso a elementos cobertos pelo sigilo. No que se refere
ao n. 6, foi acrescentada uma al. a), sendo que a anterior al. a) passou a al. b)
e assim sucessivamente at al. d).
Esta matria referida na pg. 39 deste trabalho, sendo que as alteraes
referidas no suscitam uma anlise crtica, bastando uma leitura comparativa da
DO VALOR DO SIGILO O SIGILO BANCRIO, SUA EVOLUO, LIMITES
verso anterior e actual, transcrevendo-se, em seguida e para esse efeito, a nova

redaco do artigo 63.:
Artigo 63.
1 ...........................................................................................................
2 ...........................................................................................................
3 ...........................................................................................................
4 ...........................................................................................................
5 ...........................................................................................................
6 A notificao das instituies de crdito, sociedades financeiras e
demais entidades, para efeitos de permitirem o acesso a elementos cobertos
pelo sigilo a que estejam vinculadas, nos casos em que exista a possibilidade legal de a administrao tributria exigir a sua derrogao, deve ser instruda com os seguintes elementos:
a) Nos casos de acesso directo sem necessidade de consentimento do
titular dos elementos protegidos, cpia da deciso fundamentada
proferida pelo director-geral dos Impostos ou pelo director-geral
das Alfndegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, nos
termos do n. 4 do artigo 63.-B;
b) (Anterior al. a))
c) (Anterior al. b))
d) (Anterior al. c)).
7 As instituies de crdito, sociedades financeiras e demais entidades devem cumprir as obrigaes relativas ao acesso a elementos cobertos pelo sigilo a que estejam vinculadas no prazo de 10 dias teis.
Quanto ao artigo 63.-B, o legislador procedeu a uma reestruturao do

mesmo, sendo que ao anterior n. 1 corresponde agora o n. 2, e ao anterior
n. 2 corresponde agora o n. 3, com algumas alteraes, que passamos a referir.
No que diz respeito ao acesso directo, ou seja, o acesso da Administrao
informao sigilosa sem dependncia de autorizao judicial prvia, face a
uma recusa da exibio ou de autorizao para a consulta dos documentos bancrios, antes tratada no artigo 63.-B, n. 1, encontra-se agora referida no seu
n. 2, nos termos seguintes:
a) Quando se trate de documentos de suporte de registos contabilsticos
dos sujeitos passivos de IRS e IRC que se encontrem sujeitos a contabilidade organizada;
1231
1232
b) Quando o contribuinte usufrua de benefcios fiscais ou de regimes fiscais privilegiados, havendo necessidade de controlar os respectivos pressupostos e apenas para esse efeito.
Ainda quanto a esta matria de acesso a informao sigilosa nas situaes

de recusa de exibio de documentos bancrios ou de autorizao para a sua consulta, o anterior n. 2 corresponde agora ao n. 3 do artigo 63.-B (ressalvando-se informaes prestadas para justificar o recurso ao crdito), com um aditamento na sua al. b), devidamente assinalado e uma al. c) com o contedo da
anterior al. d), nos termos seguintes:
a) Quando se verificar a impossibilidade de comprovao e quantificao

directa e exacta da matria tributvel, nos termos do artigo 88., e, em
geral, quando estejam verificados os pressupostos para o recurso a uma
avaliao indirecta;
b) Quando se verificar a situao prevista na al. f) do artigo 87. ou os
rendimentos declarados em sede de IRS se afastarem significativamente,
para menos, sem razo justificada, dos padres de rendimento que razoavelmente possam permitir as manifestaes de riqueza evidenciadas
pelo sujeito passivo, nos termos do artigo 89.-A;
c) Quando seja necessrio, para fins fiscais, comprovar a aplicao de
subsdios pblicos de qualquer natureza.
No que se refere ao regime dos efeitos do recurso judicial, s regras sobre

fundamentao e competncia quanto a estas decises da Administrao tributria e ao acesso informao bancria relativa a familiares ou terceiros que se
encontrem numa relao especial com o contribuinte mantm-se, agora nos n.os 4
a 8 do artigo 63.-B.
Para maiores desenvolvimentos, remetemos para as pginas 41 a 47 do presente texto, nas quais a matria supra referida tratada.
Acresce que na nova redaco do artigo 63.-B, o actual n. 1, nas suas als. a)
e b), corresponde ao anterior n. 2, al. c), sendo que hoje prev-se que seja possvel o acesso da Administrao a todas as informaes ou documentos bancrios
sem dependncia do consentimento do titular dos elementos protegidos quando:
al. a): existam indcios da prtica de crime em matria tributria; (retirando-se a referncia a crime doloso, assim como a exemplificao antes
existente referente aos casos de utilizao de facturas falsas);
al. b): existam factos concretamente identificados indiciadores da falta de
veracidade do declarado; (retirou-se a qualificao gravemente indiciadores).
Por outro lado, desapareceu do artigo 63.-B a imposio de comunicao

ao Defensor do Contribuinte, referida neste trabalho, antes prevista no seu n. 9,
nmero no qual se refere hoje o no prejuzo da aplicao da legislao relativa
aos casos de investigao por infraco penal.
Por fim, no actual n. 10, explicita-se o conceito de documento bancrio.
Conclumos assim esta sntese das alteraes mais significativas introduzidas pela Lei n. 55-B/2004, de 30 de Dezembro, considerando no entanto que,
mesmo face a estas, o presente trabalho manter a sua potencial utilidade.
A RAZO DE SER DO SIGILO BANCRIO (E DO VALOR DO
SIGILO EM GERAL)
O sigilo considerado um valor, seja na vida pessoal, seja na vida negocial,

o saber guardar segredo uma prova de confiana. O dever de sigilo surge na vida
profissional (pense-se na profisso de advogado, mdico, banqueiro), nas relaes pessoais, na vida contratual, como dever imposto pela boa f, por imposio religiosa (no caso do segredo de confisso dos sacerdotes catlicos), sendo
que razes ticas, negociais, culturais, religiosas, sociais (autnoma ou cumulativamente) nesses vrios casos o impem. Interesses particulares a preservao
da confiana e intimidade do cliente, do crente, do indivduo e interesses
gerais a preservao da confiana nas instituies, nos valores e funcionamento
do sistema o determinam!
No que se refere ao sigilo bancrio, este tem o seu mbito de aplicao restrito relao entre cidado e Banca, sendo o seu fundamento encontrado, por
exemplo, por uns, nos usos e costumes, provindo o dever de sigilo da relao de
confiana estabelecida com os bancos (1), a qual, com a prtica e evoluo da
vida comercial, foi-se cimentando e fortalecendo; outros encontram o seu fundamento no vnculo contratual existente entre cliente e banco, como dever acessrio; outros ainda justificam-no com base na natureza de dever profissional, derivando pois esta obrigao de sigilo do exerccio da profisso, para enumerar
apenas algumas perspectivas possveis.
A razo de ser da sua importncia foi pois evoluindo luz da conscincia
social dominante, desde o seu fundamento nos usos, nos deveres inerentes
(1) Como razo do seu aparecimento a nvel bancrio, O segredo bancrio ter acompanhado, desde sempre, a profisso de banqueiro. Encontramos referncias implcitas, nesse domnio, j na antiga Babilnia. Subsequentemente, o segredo imps-se nos usos da banca, sendo severamente sancionado pela prtica: nenhum banqueiro conhecido pela indiscrio seria procurado pelos
clientes, Menezes Cordeiro, Antnio, Manual de Direito Bancrio, pg. 344.
1233
1234
profisso, nos deveres decorrentes de contrato, em nome da defesa dos interesses acima referidos (2).
Alm de que o sigilo bancrio, preservando a esfera privada daqueles que
se relacionam, na qualidade de clientes, com o sistema bancrio, constitui um
incentivo poupana, ao investimento, j que protege os sujeitos econmicos da
curiosidade alheia. Temos pois a justificar o sigilo no s a defesa da privacidade do cidado e a confiana nas instituies, mas tambm a prossecuo de
certos fins econmicos que esse mesmo sigilo permite.
A defesa do sigilo sempre assentou nestas duas vertentes, sendo que em certos ordenamentos jurdicos o acento tnico posto na privacidade, enquanto
que noutros prevalece a justificao econmica. Como refere Anselmo Rodrigues, os pases que a todo o transe defendem o segredo bancrio, procuram justific-lo como objectivo determinante da poltica econmica, no pressuposto de
que a abolio do segredo bancrio, pela perda de confiana a que conduzia
determinaria a fuga de capitais do pas com todas as repercusses que isso teria
no investimento e, consequentemente, sobre o desenvolvimento econmico. No
so, nesses pases, razes de princpio, de defesa da privacidade que levam ao
reconhecimento do sigilo bancrio como um dever absoluto, excluindo mesmo
a cooperao com as autoridades judicirias. H, no entanto, pases em que
a defesa daquele sigilo justificado no s por razes de natureza econmica
ou seja, interesses pblicos e colectivos , mas tambm como meio de
garantir ao cliente da banca a defesa da sua esfera privada, ao qual os agentes
econmicos atribuem tanta importncia como ao segredo dos mdicos, dos notrios, dos advogados e outras profisses liberais (3).
O sigilo bancrio assegura ao cidado que se dirige Banca que os dados
que lhe fornece, sejam de carcter estritamente pessoal, sejam de carcter econmico, ainda que saindo da sua esfera privada, manter-se-o na esfera desse sistema bancrio, no extravasando do mesmo (4).
(2) Desde logo, o segredo bancrio tem base contratual: seja no contrato bancrio geral,
seja nos diversos negcios bancrios que venham a ser celebrados. Trata-se duma soluo que pode
emergir directamente do contrato quando as partes combinem o segredo, no vemos pretexto
para incumprimentos ou que pode ocorrer por via dos usos soluo italiana ou de clusulas contratuais gerais soluo alem. De seguida, o segredo bancrio sempre surgiria como
concretizao do dever de boa f: no sendo especfico da realidade bancria ele tem, a, um
relevo profundo fcil de entender. Finalmente, o segredo bancrio tem a ver com direitos de
personalidade e com a inerente tutela constitucional: direitos do cliente, sobretudo mas, tambm,
direitos do banqueiro, Menezes Cordeiro, Antnio, ob. cit., pg. 346.
(3) Rodrigues, Anselmo, Sigilo Bancrio e Direito Constitucional, pg. 54.
(4) O banco , para todos, no s um depositrio de valores e intermedirio nas cobranas e nos pagamentos, mas tambm um financiador ou credor e, em certos casos, um assessor tcnico: ele , portanto, um confidente necessrio dos seus clientes, na medida em que, em razo das
Existem pois mltiplos interesses subjacentes consagrao do sigilo bancrio. Como j referimos, o interesse do particular (pessoa singular ou colectiva) em manter a privacidade, quer no que diz respeito sua vida pessoal, muitas vezes espelhada no extracto da sua conta bancria, quer no que se refere
sua vida profissional ou negocial. Com o sigilo bancrio, o cliente tem a certeza de que o seu rendimento, aquilo que ele compra, onde investe, o tipo de despesas ou encargos que suporta, no fundo o mapa econmico do seu dia a dia,
no ser conhecido por outrem que no a entidade bancria, essencial a esse giro
econmico. O pudor que cada um dos indivduos tem no que respeita sua situao econmica, sua riqueza ou sua pobreza , deste modo, acautelado.
O valor confiana entre cliente e Banca trave mestra dessa relao, confiana
essa que impe e assegurada pelo sigilo (5).
Por outro lado, alm do interesse do cliente, existe o interesse por parte de
quem presta o servio em corresponder s expectativas dos clientes, satisfazendo-os o melhor possvel, o que passa por garantir-lhes um servio confivel,
quer no que se refere sua eficcia, quer no que se refere confiana propriamente dita a confiana ela prpria um capital! S assim a Banca pode esperar manter e atrair clientela (6).
funes que exerce, esses clientes, confiam-lhe natural e necessariamente informaes da sua
situao patrimonial, permitem-lhe inteirar-se dos seus negcios, planos e projectos, do-lhe acesso
aos segredos pessoais e familiares, tudo isto no mbito das relaes contratuais que os ligam.
Como se v, a actividade bancria e, por conseguinte, a profisso de banqueiro, implicam o
conhecimento necessrio pelo banqueiro, seus empregados e mandatrios, de informaes de foro
mais ntimo da privacidade de cada cliente, como sucede com as profisses de advogado, de
mdico, de padre catlico, de notrio e muitas outras mais. Assim, impe-se que o banqueiro tenha
de ser, em tese geral, prudente e discreto para com os seus clientes, em ateno natureza privada das informaes que conhece em razo exclusiva das suas funes, M. Gune, Boaventura,
Do sigilo bancrio, pgs. 20-21 essencial pois, para estarmos perante uma questo de sigilo
bancrio, o modo de obteno da informao privada: s aquela que foi obtida por via do exerccio da profisso e no contexto dessa que ser informao coberta por sigilo.
(5) De facto, nada h de mais revelador duma personalidade ou de um estilo de vida do
que o conhecimento da movimentao da conta bancria, a utilizao do carto de crdito ou de
outros instrumentos de pagamento. () Ora, os contratos bancrios e a actividade bancria em
geral pressupem e exigem essa dupla e mtua confiana de modo muito forte, na medida em que
tratam de relaes duradouras e sujeitas a risco. () nenhuma relao de confiana pode ser melhor
e mais durvelmente cimentada do que a que assenta em mtua confidncia ou reserva, Ramos,
Maria Clia, O sigilo bancrio em Portugal, pgs. 132-133.
(6) Como evidente, a indiscrio de um banqueiro tem consequncias negativas no exerccio da sua actividade, desde logo, a quebra de confiana antes nele depositada pelos clientes,
seguida da perda da prpria clientela. Depois segue-se o descrdito pblico nos banqueiros em
geral, que em termos concretos se manifestar no descrdito pblico no sistema financeiro, do qual
resultar necessariamente, a instabilidade funcional das instituies financeiras. O cenrio que se
acaba de descrever no se verifica, em princpio, se os banqueiros, seus empregados ou mandatrios se pautarem pela prudncia, discrio e boa f no exerccio da sua actividade. Isto por-
1235
1236
Deste jogo de interesses, resulta um cenrio final: a confiana da sociedade (todos potenciais e efectivos clientes) na infra-estrutura econmica (de que
faz parte o sistema bancrio), confiana essa que um valor colectivo a preservar.
PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DO SIGILO BANCRIO E
SEUS LIMITES
O sigilo bancrio um instrumento de preservao e prossecuo de valores constitucionalmente protegidos desde logo, pela diversidade de informao pessoal e patrimonial (7) que cedida ao Banco, preservao da privacidade
do cidado; depois, prossecuo de fins econmicos desejados pelo sistemas
econmico e fiscal e previstos constitucionalmente (a tributao visa essencialmente a obteno de receitas para o Estado, receitas essas que devem ser aplicadas na realizao das tarefas que cabem ao Estado e constantes nas inmeras
normas programticas da Lei Fundamental, visando-se o bem comum).
Analisando o primeiro aspecto, a tutela da privacidade ou intimidade dos indivduos est consagrada no artigo 26., n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP). A CRP defende assim o valor pessoa humana, salvaguardando
a esfera privada de cada cidado da intromisso de terceiros (8). Fica pois
vedado a terceiros o conhecimento de factos ntimos, privados, respeitantes a cada
que dessa postura decorre, por um lado, o alargamento e a consolidao da confiana dos clientes o que levar ao curso normal e florescimento do comrcio jurdico-bancrio e, por
outro, o crescimento e a consolidao da confiana pblica no sistema financeiro, o que se traduzir
na normalidade funcional das instituies financeiras e na estabilidade do prprio sistema financeiro. () o sigilo bancrio persegue os seguintes objectivos que constituem a sua finalidade: proteger a privacidade pessoal dos clientes; assegurar a confiana pblica no sistema financeiro;
garantir a normalidade funcional das instituies financeiras; segurana das instituies contra
interferncias externas; atrair e manter capitais, M. Gune, Boaventura, ob. cit., pgs. 21-22.
(7) Merc da amplitude hoje assumida pela actividade bancria, o banqueiro conhece os
meandros da vida patrimonial e pessoal dos clientes. Um negcio simples, como o da obteno
dum crdito para habitao levar, como operaes de rotina, o banqueiro a ficar na posse das declaraes de rendimentos do cliente, duma descrio do seu patrimnio e at do seu estado de sade,
j que, em regra, essas operaes so acompanhadas de seguros de vida, precedidos de exame
mdico, a que o banqueiro tem acesso. Alm disso, o cliente fornece, normalmente, ao seu banqueiro, elementos pessoais de tipo confidencial: residncias secundrias, telefones inacessveis, intenes de negcio que no podem ser conhecidas, etc., M. Cordeiro, Antnio, Manual de Direito
Bancrio, pg. 369.
(8) hoje geralmente entendido que o direito reserva da intimidade da vida privada e
familiar envolve dois direitos: o de impedir o acesso de estranhos a informaes sobre a vida privada e familiar; e o de no permitir que algum divulgue as informaes de que disponha sobre
a vida privada e familiar de outrem, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3. edio,
pgs. 181-182.
indivduo. Ora, o sigilo bancrio decorre desta defesa da personalidade, garantindo-a a esse nvel. Os factos pessoais que so partilhados com o Banco por
cada sujeito devem, por lei, manter-se na esfera de conhecimento apenas destes,
de modo a que a sua privacidade no seja violada.
Por outro lado, no artigo 101. da CRP, refere-se O sistema financeiro
estruturado por lei, de modo a garantir a formao, a captao e a segurana das
poupanas, bem como a aplicao dos meios financeiros necessrios ao desenvolvimento econmico e social.
Nestes termos, o sigilo bancrio, como elemento inerente ao sistema bancrio, e sendo este parte integrante do sistema financeiro, um instrumento ao
servio dos fins previstos no artigo 101. Com efeito, sendo ele base de confiana
na Banca, garante a poupana e o investimento, factores que potenciam o desenvolvimento econmico e, consequentemente, o desenvolvimento social (9) (10).
No entanto, cabe agora analisar a questo do valor do sigilo segundo uma
ptica inversa, ou seja, se existem princpios ou fins do sistema financeiro, previstos tambm na CRP, que justifiquem, ou mais do que isso, imponham, restries ao sigilo bancrio, sendo esse, com efeito, o caminho que se est actualmente a seguir.
Antes de mais, preciso notar que a restrio do sigilo bancrio poder constituir uma restrio de um direito de personalidade a reserva da intimidade da
vida privada e familiar dos cidados j que sacrificada uma das suas garantias (11) e afectar igualmente a confiana, pelo menos nos moldes at ento
existentes, da sociedade no sistema bancrio, com as inerentes consequncias.
possvel operar essa restrio? O artigo 18., nos seus n.os 2 e 3, da CRP consagra a possibilidade de leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, verificados os pressupostos a referidos. Essencial ser que essa restrio seja feita
para salvaguardar outro bem jurdico superior, e ter que pautar-se por um cri(9) O que, tudo visto, significa que a Constituio contm, em nosso entender, uma dupla
proteco do segredo bancrio. Em primeiro lugar, nos termos do artigo 26., n. 1, como elemento
do direito fundamental intimidade privada das pessoas, e que segundo a melhor doutrina constitucionalista extensiva s pessoas colectivas, quando a natureza destas o permitir. Em segundo
lugar, nos termos do artigo 104., directamente, como fundamento da manuteno da confiana do
pblico no sistema bancrio e de garantia da captao e segurana das poupanas colectivas pelo
sistema financeiro nacional, Ramos, M. C., ob. cit., pgs. 136-137.
(10) Numa primeira linha de justificao para a necessidade de manuteno da obrigao
de sigilo bancrio, costume invocar-se o argumento utilitarista, de que o mesmo se constituiu para
proteger o aforro ou a poupana, valores que so teis e necessrios ao desenvolvimento da aco
do Estado e em suma ao bem comum, Castro Caldas, Jlio, Sigilo bancrio: problemas actuais,
pg. 36.
(11) Negando que o sigilo bancrio seja uma emanao do direito fundamental previsto no
artigo 26. da CRP, mas considerando-o, em certos casos, um direito instrumental de garantia, Rodrigues, Benjamim, O sigilo bancrio e o sigilo fiscal, pgs. 104 a 107.
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trio de proporcionalidade, ou seja, a restrio tem de ser adequada (o meio

capaz para o fim visado), necessria (o nico meio capaz de alcanar o fim
pretendido) e proporcional em sentido estrito (na medida certa para alcanar o
objectivo) (12). Ora, que bem de valor superior, consagrado constitucionalmente, pode ser razo bastante para se sacrificar a privacidade dos cidados (13)?
O sigilo bancrio j sofreu vrias derrogaes legais, em cada momento
histrico em nome de diferentes valores, e em variados domnios do Direito
(comeando pelo prprio Direito Bancrio, passando pelo Direito Processual
Civil, Direito Processual Penal, Direito Fiscal). Em cada um desses domnios,
diferentes razes o impuseram, mas, em sntese, podemos enumerar as seguintes:
no Direito bancrio, a garantia do regular funcionamento das instituies bancrias;
na rea civil, a devida prossecuo da justia e o dever de colaborao
de cada um para alcanar esse desiderato;
na rea criminal, o combate ao crime;
no domnio da fiscalidade, a justa tributao e o combate evaso e
fraude fiscais.
Vamos pois analisar brevemente algumas das derrogaes ao sigilo bancrio legalmente consagradas, para depois nos debruarmos sobre a relao entre
sigilo bancrio e administrao fiscal.
O SIGILO BANCRIO NO MBITO DO DIREITO BANCRIO
Cumpre pois, antes de mais, analisar o funcionamento do sigilo bancrio, previsto no Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras,
(12) A necessidade supe a existncia de um bem juridicamente protegido e de uma circunstncia que imponha interveno ou deciso; equivale a exigibilidade desta interveno ou
deciso. A adequao significa que a providncia se mostra dirigida ao objectivo almejado, se destina ao fim contemplado pela norma, e no a outro; envolve, pois, correspondncia de meios a fins.
A racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu implica justa medida; que a providncia no
fica aqum ou alm do que importa para se obter o resultado devido, nem mais, nem menos,
Miranda, Jorge, Direito Constitucional II Direitos Fundamentais, pgs. 118-119.
(13) Sobre a possibilidade de restrio, qualquer limitao legal do sigilo bancrio em
relao Administrao h-de passar por mecanismos que garantam que a vida privada do cidado retratada na sua biografia numrica que a conta bancria, no ser devassada. Essa limitao nunca poder chegar ao ponto de Administrao ser lcito ver, analisar, recolher elementos que possam interferir com esse ncleo essencial da sua vida privada, Rodrigues, Anselmo,
Sigilo Bancrio e Direito Constitucional, pg. 60.
vulgarmente designado por RGICSF (DL n. 298/92, de 31 de Dezembro). luz

deste diploma, esto subordinados ao sigilo bancrio (14) os funcionrios da
Banca, das autoridades de superviso e das sociedades financeiras, relativamente
ao que tiverem conhecimento no exerccio das suas funes. Temos pois um elemento subjectivo o sujeito obrigado e um elemento objectivo o objecto
do segredo. A lei tipifica ainda os modos de violao do dever de sigilo bancrio a revelao de informao coberta pelo sigilo ou a sua utilizao (15).
O RGICSF, no seu artigo 79., estabelece as derrogaes ao sigilo bancrio. Nesse dispositivo legal, consagra-se como derrogao primria a autorizao dada pelo cliente instituio em causa para divulgao ou utilizao da
informao em sua posse e a este relativa. Esta autorizao deve ser expressa,
o que o mesmo que dizer clara e inequvoca quanto aos limites da quebra de
sigilo que autoriza (o que permite, quanto a quais factos ou elementos, para
que fim ou efeito).
Por outro lado, permite-se que o dever de sigilo cesse a solicitao do
Banco de Portugal, quanto a elementos relativos ao giro bancrio da instituio
de crdito em causa e s suas relaes com os clientes respectivos, para regular execuo das funes de inspeco e controlo do Banco de Portugal. Igualmente, a Comisso do Mercado de Valores Mobilirios (CMVM) tem o poder
de solicitar informaes Banca, para cumprimento das suas funes. Cabe
ainda referir a cessao do dever de sigilo a solicitao do Fundo de Garantia
de Depsitos e ao Sistema de Indemnizao aos Investidores, a solicitao de
autoridades judiciais criminais, nos termos da lei processual penal vigente, que
cumpre analisar mais detalhadamente, e ao abrigo de disposio legal especial, que tambm iremos referir mais frente nesta exposio (o RGICSF contm ainda outras situaes de derrogao, entre elas, as dos artigos 81., 82.
e 83., relacionadas com deveres de cooperao com outras entidades ou outros
pases).
Pelo referido, podemos concluir que estas derrogaes ao sigilo bancrio servem tambm elas fins protegidos por lei, incluindo a prpria Lei Constitucional,
visto que o bom funcionamento do sistema financeiro o qual passa pela boa
(14) Para Leite de Campos, s h sigilo quando relao cliente/banco esteja protegida contra intromisso de terceiros (tribunal, banco, administrao pblica), em Sigilo bancrio, no
aceitando que interesses patrimoniais, seja de quem for, faam limitar sigilo bancrio, pgs. 13-17.
(15) Est coberta pelo dever do sigilo todo e qualquer facto ou elemento, isto , toda e qualquer informao sobre uma instituio de crdito ou sociedade financeira ou que se reporte s relaes desta com os seus clientes; esto vinculados ao dever de sigilo as prprias instituies de crdito e sociedades financeiras e quaisquer pessoas humanas ou jurdicas que prestem ou tenham
prestado servios s instituies de crdito ou sociedades financeiras, bem como aquelas que no
mbito da superviso, cooperao com outras entidades e pases, tm acesso a estes factos ou elementos, M. Gune, Boaventura, ob. cit., pg. 45.
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articulao entre instituies interessa a uma sociedade desenvolvida, economicamente eficaz, desiderato constitucional.
O SIGILO BANCRIO NO MBITO DO DIREITO PENAL E
PROCESSUAL PENAL
A quebra de segredo profissional, no qual se inclui o segredo bancrio

est tipificada na lei penal como crime artigo 195. (DL n. 48/95, de 15
de Maro).
A quebra de sigilo constitui, luz da lei penal actual nacional, crime
semi-pblico (artigo 198.) ou seja, dependente de queixa crime para que se
verifique a sua penalizao, previsto nos artigos 195. do Cdigo Penal (CP).
Como ilcito criminal que , subordina-se a possveis causas de excluso de ilicitude previstas na parte geral do Cdigo Penal, por exemplo, as previstas nos
artigos 36. (conflito de deveres) e 38.
O artigo 38. prev a causa de excluso de ilicitude que consiste no consentimento do ofendido. O consentimento do titular principal do interesse permite justificar o acto de quebra do sigilo, que seria partida ilcito no fosse esta
autorizao para essa mesma quebra. Esta causa de excluso de ilicitude revela
o carcter disponvel do bem tutelado, ou seja, a proteco da confiana depositada pelo sujeito autorizante na entidade bancria.
Outra via de excluso de ilicitude a ordem judicial (despacho fundamentado do julgador) a qual, ponderando a importncia do valor sigilo e a importncia do interesse em discusso no processo penal, opta pela prevalncia deste
ltimo interesse, reconhecendo-lhe um valor superior. A boa aplicao da justia assume assim um valor primacial, sendo a quebra do sigilo considerada um
instrumento essencial para alcanar esse fim. Esta ordem judicial ter de ser emitida por uma autoridade judicial, em posio hierrquica imediatamente superior
do foro no qual est em discusso a causa criminal, o que a nosso ver garante
uma maior equidistncia na anlise dos dois interesses em causa e, consequentemente, uma deciso mais justa e ponderada.
A divulgao de dados obtidos sob sigilo nesse contexto judicial ser pois
lcita.
Tambm o Cdigo de Processo Penal (DL n. 317/95, de 28 de Novembro)
regula esta matria, no seu artigo 135., n. 3, devendo haver quebra de sigilo sempre que esteja em causa a comprovao de uma conduta criminosa luz das normas e princpios aplicveis da lei penal, nomeadamente face ao princpio da
prevalncia do interesse preponderante. Ainda no domnio do direito processual
penal, o artigo 181. possibilita, em sntese, a apreenso em bancos ou outras instituies de crdito de elementos de vria ordem sempre que existam fundadas
razes para se crer que esses elementos esto relacionados com um crime e so
relevantes para a descoberta da verdade.
H ainda que referir a Lei n. 5/2002, de 11 de Janeiro (16), que veio clarificar e reforar as situaes lcitas de quebra de sigilo, no mbito da luta contra o terrorismo, contra o trfico de estupefacientes ou de armas, na sequncia
de medidas semelhantes a nvel internacional, cuja necessidade se fez sentir
com maior acuidade desde o ataque terrorista brutal de que os Estados Unidos
da Amrica foram alvo no dia 11 de Setembro de 2001. A informao sobre origem, valor e movimentos de capitais depositados nos diversos bancos mundiais
pode constituir um meio fulcral de seguir a pista de associaes criminosas,
grupos terroristas, para quem o capital um instrumento essencial para atingirem os seus objectivos.
Pela anlise destas situaes, compreende-se quais os valores que condicionaram essas derrogaes, que podem ser resumidos no valor supremo de justia.
O levantar do vu quanto a dados bancrios pode ser uma arma muito eficaz no
combate ao crime, em especial, crimes econmicos, fiscais, de associaes criminosas, de terrorismo, enfim, uma panplia de ilcitos gravemente lesivos dos
(16) Lei n. 5/2002, de 11 de Janeiro:
Estabelece medidas de combate criminalidade organizada e econmico-financeira;

Estabelece ainda um regime especial de recolha de prova, quebra do segredo profissional e perda de bens a favor do Estado relativa aos crimes de:
a) Trfico de estupefacientes, nos termos dos artigos 21. a 23. e 28. do DL n. 15/93,
de 22 de Janeiro;
b) Terrorismo e organizao terrorista;
c) Trfico de armas;
d) Corrupo passiva e peculato;
e) Branqueamento de capitais;
f) Associao criminosa;
g) Contrabando;
h) Trfico e viciao de veculos furtados;
i) Contrafaco de moeda e de ttulos equiparados a moeda.
Determina que o disposto no presente diploma s aplicvel aos crimes previstos nas
als. g) a j) se o crime for praticado de forma organizada.
Determina ainda que o disposto nos captulos II (Segredo Profissional) e III (Outros
meios de produo de prova) do presente diploma ainda aplicvel aos demais crimes
referidos no n. 1 do artigo 1. da Lei n. 36/94, de 29 de Setembro.
Revoga:
a) O artigo 5. da Lei n. 36/94, de 29 de Setembro, na redaco que lhe foi dada pela
Lei n. 90/99, de 10 de Julho;
b) O artigo 19. do DL n. 325/95, de 2 de Dezembro.
79 F.D.U.L.
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bens mais fundamentais da sociedade (17). A justia pois um valor defendido

pelo sistema jurdico, desde logo pela sua fonte mxima de Direito a Lei Fundamental. Estas limitaes do sigilo bancrio servem naturalmente esses fins superiores de garantir o cumprimento da lei, o respeito pelos direitos e liberdades fundamentais, o bem-estar colectivo, entre outros (artigo 9. da CRP).
O SIGILO BANCRIO FACE AO DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL
O sigilo, em geral, quanto a informao chamada privilegiada assegurado a nvel de direito privado como vimos o RGICSF consagra-o a nvel bancrio, o Estatuto da Ordem dos Advogados a nvel dessa profisso liberal, no sector mdico a respectiva legislao o determina No entanto, apesar da imposio
de sigilo em variadas reas, podemos encontrar uma causa de justificao comum
prevista no Cdigo Civil artigo 340. para afastar a ilicitude de condutas
contrrias a essas disposies legais. Com efeito, o artigo 340. do Cdigo
Civil prev o consentimento do ofendido, beneficirio da proteco legal (em
nome de quem a lei, em primeira instncia, consagra o sigilo bancrio), como
via de excluso da ilictude. Assim, por exemplo, se o particular que estabeleceu uma relao de confiana com a entidade bancria autoriza a divulgao de
informao a ele concernente, prescinde, desse modo, da tutela que dada pela
lei ao seu interesse em manter reservada ao sector bancrio a informao por ele
fornecida, permitindo assim o seu conhecimento por outros sujeitos, terceiros face
a essa relao de fidcia (o prprio RGICSF artigo 79. prev a autorizao
do cliente como causa de cessao do dever de sigilo, confirmando a lei civil
comum).
A possibilidade deste consentimento revela o carcter disponvel do interesse
em causa.
Caso no haja tal consentimento, a quebra de sigilo constituir um ilcito
civil, que poder ser fundamento de uma aco de responsabilidade civil, cabendo
ao ofendido o direito a uma indemnizao por danos que podem ser de ordem
moral e patrimonial.
(17) O mundo toma conhecimento de que a instituio do dever de sigilo bancrio proporciona e potencia a organizao e desenvolvimento de redes criminosas, que a coberto do dever
de sigilo bancrio, fazem prosperar o dinheiro obtido criminosamente para proveito prprio.
A coberto do dever de sigilo, desenvolve-se a ocultao de fundos obtidos em aces de guerra,
genocdios, vastas operaes de trfico de material de guerra, de droga, de produtos txicos e contaminantes, altamente perigosos, que potenciam a destruio da prpria humanidade, Castro Caldas, Jlio, Sigilo bancrio: problemas actuais, pg. 38.
Importa agora atentar noutra situao de derrogao do sigilo bancrio,

agora em sede de processo civil. O Cdigo de Processo Civil consagra o dever
de cooperao das partes, dos seus mandatrios e dos prprios magistrados
(artigo 266., n. 1 (18)), na busca da verdade material, mas vai ainda mais alm,
consagrando esse mesmo dever ainda quanto a outros sujeitos que, no sendo titulares da relao controvertida em causa e desse modo no tendo qualquer interesse na mesma, sero peas fundamentais na busca dessa mesma verdade e, consequentemente, da boa deciso da causa (artigo 519., n. 1 (19)), o que justificar
esta imposio legal (diga-se, desde j, com excepes, previstas no n. 3 dessa
mesma previso normativa).
Na esteira da consagrao deste dever, a lei processual especifica-o em
casos particulares, nomeadamente no artigo 861.-A, n.os 2, 4 e 6, com a redaco que lhe foi dada pelo DL n. 375-A/99, de 20 de Setembro, referente
penhora de depsitos bancrios, em sede de processo executivo. Esta norma
impe instituio bancria, detentora do depsito penhorado, o fornecimento
da informao relativa ao saldo desse mesmo depsito (n. 2), assim como
extracto de onde constem todas as operaes que tenham afectado os depsitos
penhorados aps a data da realizao da penhora (n. 4). Acresce ainda a obrigao imposta ao Banco de Portugal de informar o Tribunal sobre quais as instituies em que o executado detentor de contas bancrias (n. 6), facto desconhecido pelo exequente, o que revela o grau de importncia da quebra do
sigilo para o prosseguimento da execuo e consequente satisfao do reclamado pelo exequente.
Igual imposio, por remisso legal, estabelecida em sede de providncia
cautelar de arrolamento artigo 424., n. 5 e em sede de providncia cautelar de arresto artigo 406., n. 2, em nome igualmente de interesses urgen(18) Partes e juzes devem cooperar entre si para que o processo realize a sua funo em
prazo razovel ("para se obter, com brevidade e eficcia, a justa composio do litgio": artigo 266.,
n. 1). O apelo realizao da funo processual aponta para a cooperao dos intervenientes no
processo no sentido de nele se apurar a verdade sobre a matria de facto e, com base nela, se obter
a adequada deciso de direito, Lebre de Freitas, Introduo ao processo civil, pg. 150.
(19) O artigo 519., colocado em sede de instruo do processo, faz recair sobre as partes
e tambm sobre terceiros para tanto solicitados pelo tribunal o dever de prestarem a sua colaborao para a descoberta da verdade, facultando objectos que constituam meios de prova (documentos ou monumentos: artigos 528., 530. e 518.), submetendo-se elas prprias inspeco judicial (cf. artigo 612., n. 1) e ao exame pericial, prestando depoimento de parte (artigo 522.) e
praticando os demais actos que o tribunal determine. Este dever tem, porm, dois limites: o respeito pelos direitos fundamentais (nomeadamente, o direito integridade pessoal, o direito
reserva da vida privada e familiar e o direito inviolabilidade do domiclio, da correspondncia
e dos outros meios de comunicao privada: artigos 25., n. 1, 26., n. 1, e 34., n. 1, da Constituio) e o respeito do direito ou dever de sigilo (sigilo profissional ou dos funcionrios pblicos,
ou segredo de Estado), Lebre de Freitas, Introduo ao Processo Civil, pgs. 150-151.
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tes e susceptveis de sofrerem leso grave e dificilmente reparvel se no acautelados atempadamente.

Tambm neste domnio, foram valores de justia, de respeito por outros
direitos, mas agora face a ilcitos civis, que prevaleceram e que justificaram as
restries ao sigilo bancrio.
O SIGILO BANCRIO E O DIREITO FISCAL
Chegmos agora ao domnio de derrogaes que mais nos interessa.

Devemos pois debruar-nos sobre a evoluo nesta matria, estabelecendo
o percurso poltico-legislativo na deciso sobre dever ou no ser o sistema bancrio um sistema comunicante com o sistema fiscal. Deve o segredo bancrio
sofrer restries em favor da Administrao fiscal (20)?
A CRP consagra vrios princpios e fins relativos ao sistema financeiro e fiscal, matria prevista nos artigos 101. a 107. Interessam-nos em particular os
artigos 101., 103. e 104.
Partindo da anlise do artigo 101., esta norma constitucional consagra
como objectivo primacial do sistema financeiro e fiscal a formao, a captao
e segurana das poupanas, bem como a utilizao dos meios financeiros a
favor do desenvolvimento econmico e social. Ora, analisada que foi a importncia do sigilo bancrio na centralizao da poupana na Banca, importa agora
analisar as vantagens que a derrogao do sigilo bancrio permite e que a justificam. O afastamento do sigilo , tambm ele, e de certa forma, um instrumento
ao servio do sistema fiscal, pois por essa via ser possvel prosseguir melhor,
mais eficazmente, os seus fins (21) com mais e melhor informao sobre os
(20) A favor, Vale isto por dizer que esse legislador poder fazer ceder o dever de sigilo
bancrio sempre que estiver em causa a averiguao por banda da administrao fiscal de uma situao de facto susceptvel de levar aplicao de uma norma tributria material. Dito de outra
maneira, nada impede que a lei ordinria estipule a possibilidade do dever de segredo bancrio no
funcionar na direco da administrao fiscal. Digamos at que essa possibilidade se acha reclamada pelo facto destas normas serem a expresso de um critrio material de justia quanto
repartio dos inafastveis encargos do Estado de Direito por todos os cidados, Rodrigues,
Benjamim, O sigilo bancrio e o sigilo fiscal, pg. 107.
(21) O sistema fiscal (artigo 103., n. 1, da CRP) tem por finalidades principais: a) a satisfao das necessidades financeiras do Estado (e outras entidades pblicas); b) uma repartio
justa dos rendimentos e da riqueza (artigo 103., n. 1; o critrio igualitrio da repartio aparece
em vrios locais do texto constitucional, inserindo-se em especial entre as incumbncias prioritrias do Estado, no campo da despesa artigo 81., al. a) e no da repartio, via despesa ou,
normalmente, via receita artigo 81., al. b); "operar as necessrias correces das desigualdades na distribuio da riqueza e do rendimento", e mais frente e em resumo, o fim financeiro () proporcionar receitas pblicas, com as quais nomeadamente pela despesa se satis-
rendimentos auferidos pelos contribuintes haver, potencialmente, uma maior

tributao, j que, nomeadamente, mais facilmente se detectaro a fraude e evaso fiscais (22) e, consequentemente, incrementam-se os meios para alcanar
os fins sociais que so reconhecidos como base legitimadora do imposto. Ora,
a prosperidade econmica e social so, no fundo, o fim mximo do sistema
financeiro fiscal, pelo que a derrogao do sigilo, nessa ptica, impe-se para prossecuo desses mesmos fins.
Acresce que o artigo 103., n. 1, impe ao sistema fiscal a satisfao das
necessidades financeiras do Estado, para cumprimento das suas tarefas (desde logo
o artigo 9.), assim como de outras entidades pblicas, e uma repartio justa dos
rendimentos e da riqueza. Ora, mais uma vez se diga, a boa tributao fulcral para o alcanar desses fins e boa tributao ser aquela que detecta os
exactos valores dos rendimentos e distribui a carga fiscal segundo a capacidade
contributiva de cada um. Ora, para se tributar segundo os critrios previstos no
artigo 104., n.os 1 e 2 (23), que reflectem os princpios referidos, o acesso informao bancria ter um papel determinante.
Com a informao obtida atravs da derrogao do sigilo bancrio, ser
muitas vezes possvel quantificar em termos mais exactos os rendimentos de
cada um ou o lucro real das empresas, o que, necessariamente, garante uma tributao mais justa e cumpridora dos princpios da igualdade e capacidade contributiva, em conformidade com os fins do sistema fiscal (24) (25) (26) (27).
fazem as necessidades em termos reais e um fim extra-financeiro privilegiado: a repartio justa
dos rendimentos e da riqueza, Ministrio das Finanas, Estruturar o Sistema Fiscal do Portugal
Desenvolvido, pgs. 80-81.
(22) E no que concerne norma que pune a fraude fiscal protege-se o interesse estadual
na obteno das receitas fiscais, de acordo com as formas e os critrios definidos na lei. () os
interesses de cobrana de impostos ou de acordo com a letra da norma a susceptibilidade de
diminuio das receitas tributrias esto na sua base, Sobre os crimes de fraude fiscal e burla,
pgs. 111 e 113.
(23) Artigo 104. da CRP: 1. O imposto sobre o rendimento pessoal visa a diminuio
das desigualdades e ser nico e progressivo, tendo em conta as necessidades e os rendimentos
do agregado familiar. 2. A tributao das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real.
(24) Fins de propiciar o desenvolvimento econmico, a justia da tributao segundo a
capacidade contributiva e a diminuio consistente das desigualdades econmicas dos cidados,
Rodrigues, Benjamim, O sigilo bancrio e o sigilo fiscal, pg. 108.
(25) Sobre o princpio de igualdade tributria: a igualdade tributria vai exigir a construo de princpios especficos para a igualdade na rea fiscal: a tributao igual no sentido da
igualdade quantitativa no imposto cobrado a cada cidado o resultado idntico para todos os
destinatrios da lei fiscal conduziria a uma desigualdade no sacrifcio. O direito fiscal tem assim
que ser construdo com base em princpios que garantam uma efectiva igualdade na distribuio
da carga fiscal, em Manual de Direito Fiscal, Saldanha Sanches, pg. 142; e ainda pretende-se
pois uma igualdade material, evitando-se assim o arbtrio fiscal, que constitui a onerao exces-
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Segundo Benjamim Rodrigues, o princpio da tributao segundo o lucro

real artigo 104., n. 2 , assim, um princpio material da constituio fiscal. Ora, para que este princpio seja respeitado, imprescindvel a verificao da contabilidade das empresas para determinar esse lucro real e seu controlo,
nomeadamente atravs do sistema bancrio (28).
Em sntese, a prossecuo dos fins referidos, de acordo com os princpios
descritos, representa um interesse colectivo, partilhado por todo e cada um dos
contribuintes.
Assim, a derrogao do sigilo bancrio justificvel pelo respeito por princpios e fins fiscais, ainda que partida se sacrifique em certa medida o direito
previsto no artigo 26. (29). H quem distinga nesse direito uma rea de, chamemos-lhe, reserva absoluta insusceptvel de intromisso alheia e uma
rea de reserva relativa, ou seja, que pode ser sacrificada em nome de outros
interesses de igual ou superior valor (30) , o que seria o caso de reserva da vida
siva de um determinado grupo de contribuintes e o privilgio fiscal com a desonerao efectiva
injustificada de certos contribuintes, ob. cit., pg. 141.
(26) Sobre o princpio da capacidade contributiva, E por isso a distribuio destes encargos constitui um problema adicional de justia na repartio de encargos, exigindo que se respeite o princpio da proporcionalidade no modo como os deveres so atribudos. Distribuio adequada dos deveres de cooperao de modo a evitar a onerao excessiva dos contribuintes que
menores capacidades de prestao tm nesta zona. E realizando uma cuidadosa ponderao entre
os fins prosseguidos (maior controlo fiscal. ex.) e os sacrifcios efectivamente exigidos mesmo aos
contribuintes com maiores capacidades de prestao, Saldanha Sanches, ob. cit., pg. 143.
(27) O princpio da capacidade contributiva como forma privilegiada de permitir a justa repartio dos encargos isto , a funo financeira ou redticia e de alcanar, em geral, uma mais
justa repartio da riqueza e dos rendimentos entre os cidados e as instituies da sociedade
(funo extra-financeira). E referindo a importncia deste princpio no alcanar da justia da tributao, o critrio da justia no ser meramente comutativo (troca de benefcios), devendo incidir sobre a capacidade contributiva, que funo do seu elemento real, a riqueza (patrimnio e
rendimento), e das necessidades pessoais (, tendo em conta as necessidades, os rendimentos do
agregado familiar), Ministrio das Finanas, Estruturar o Sistema Fiscal do Portugal Desenvolvido, pgs. 81-82.
(28) Rodrigues, Benjamim, ob. cit., pg. 108.
(29) H quem entenda, mesmo, no haver conexo entre o sigilo bancrio e o direito fundamental de reserva da intimidade privada, em M. Gune, Boaventura, ob. cit., pg. 56, referindo-se posio de Saldanha Sanches, exposta no seu artigo Segredo Bancrio e Tributao do
Lucro Fiscal.
(30) Referindo a posio de P. Mota Pinto, Trata-se no fundo de encontrar dentro da zona
relativamente larga da vida particular, considerada como aquela que deve ser objecto de reserva
que pode ser limitada por um interesse legtimo mas apenas por um interesse legtimo
uma outra zona que constitui um ltimo reduto: precisamente aquele cuja violao, em princpio
permitida apenas em caso de investigao criminal, constitui um srio dano pessoal para quem
suporta a investigao, em Saldanha Sanches, Situao actual do sigilo bancrio: a singularidade
do regime portugus, pg. 88.
econmica protegida pelo sigilo bancrio. No consideramos, no entanto, e

salvo o devido respeito, que essa seja a perspectiva adequada. A nosso ver,
ainda que em muitos casos a informao partilhada com a Administrao fiscal
seja apenas de carcter essencialmente econmico, isso no justifica que se considere que a cedncia desse tipo de informao se encontra num nvel inferior de
proteco luz do artigo 26. da CRP. A vida econmica deve poder tambm
ser privada e dessa forma protegida da apreciao, crtica ou curiosidade alheia.
Ainda mais que, provavelmente, na maioria dos casos, a anlise dessa informao bancria permite aceder, indevidamente pois, ao conhecimento do que de
mais ntimo o indivduo tem pense-se num extracto bancrio em que surjam
anotados pagamentos via multibanco para entrada numa discoteca para homossexuais (a orientao sexual um dos aspectos mais ntimos de vida de cada
pessoa), ou o pagamento das quotas de filiado no seu partido poltico (a filiao
partidria tambm um elemento reservado).
Bastar pois o mero perigo de, na amlgama de informao, dita econmica,
cedida, se encontrarem dados estritamente pessoais, para justificar uma leitura
nica e no bipartida do direito reserva da intimidade da vida privada. No pois
por esta razo que entendemos que o sigilo bancrio passvel de restries no domnio fiscal, mas sim em nome dos fins e princpios constitucionais atrs referidos,
com tanto ou mais valor como os que presidem previso do artigo 26. da CRP.
Dissemos sacrifcio em certa medida apenas, j que, ainda que quebrada num
primeiro nvel, em ltima ratio a privacidade est protegida, j que a Administrao fiscal est, tambm ela, como iremos ver, obrigada ao sigilo (31).
A informao circula, certo, mas por um sistema estanque, vedado, ou seja, no
extravasa.
Interessa pois ver a evoluo do tratamento legislativo desta matria, ou
seja, a relao entre sigilo bancrio e administrao fiscal.
O SIGILO BANCRIO SUA EVOLUO NACIONAL E A RELAO COM A ADMINISTRAO FISCAL

Evoluo nacional
O artigo 83. do Regulamento Administrativo do Banco de Portugal, de 28

de Janeiro de 1847, e depois o artigo 221. do novo Regulamento Administrativo
(31) por isso que deve entender-se que todos os dados que possam retratar a capacidade
contributiva do contribuinte ou de associar a certa pessoa elementos idneos para revelar a sua capacidade contributiva esto abrangidos pela reserva de confidencialidade fiscal, Corte Real, Carlos
Pamplona; Bacelar, Jorge Gouveia; Cardoso da Costa, Joaquim Pedro, Breves reflexes em matria de confidencialidade fiscal, RCTF n. 368, pg. 7.
1247
1248
do Banco de Portugal, de 23 de Abril de 1891, impuseram o dever de segredo

aos empregados bancrios quanto s operaes do Banco e depsitos particulares, sob pena de despedimento no caso de verificao de danos por revelao de informao sigilosa. Posteriormente, o Decreto-Lei (DL) n. 47 909,
de 7 de Setembro de 1967, veio, num contexto de generalizao crescente da
actividade bancria, regular o segredo bancrio, em especial nos seus artigos 3., 5. e 6., garantindo que as informaes cedidas ao Banco de Portugal
num contexto de controlo dos riscos da actividade bancria s seriam usadas
para os fins determinados que justificavam essa cedncia e que deveria ser
sempre salvaguardada a origem de fundos ou a identidade de e a quem haviam
sido concedidos, sob pena de violao de segredo profissional, com as respectivas consequncias penais (este diploma criou o Servio de Centralizao
do Risco).
O DL n. 644/75, de 15 de Novembro (que aprovou a Lei Orgnica do
Banco de Portugal), e o DL n. 729-F/75, de 22 de Dezembro, regulador do
sistema de gesto e fiscalizao das instituies de crdito nacionalizadas, foram
contributos legislativos nesta matria, at se chegar ao DL n. 2/78, de 9 de
Janeiro, que mais claramente referiu a questo do segredo bancrio, prevendo,
no entanto, possibilidade de dispensa quando existisse autorizao dada pelo
orgo directivo do banco ou pelo prprio cliente relativamente aos factos respeitantes a cada um (32).
(32) Doutrina constante no Parecer n. 9/55 da Procuradoria Geral da Repblica (PGR)
A prestao de informaes, pedidas aos bancos, acerca de contas dos seus clientes ou de quaisquer operaes bancrias por estes efectuadas no pode, sob invocao de segredo profissional, ser
recusada:
a) aos tribunais;
b) s autoridades com competncia de polcia judiciria (designadamente Polcia Judiciria,
Polcia Internacional e de Defesa do Estado, Intendncia Geral dos Abastecimentos);
c) a quaisquer outras entidades pblicas que deles caream para a satisfao dos interesses
cuja defesa lhes est assegurada.
Parecer n. 204/78 PGR: Neste parecer foi feito um apontamento das tendncias existentes
no domnio do segredo bancrio: Basicamente, possvel identificar trs orientaes.
A primeira, comum a sistemas de raiz anglo saxnica (maxime ingls e norte-americano)
no conhece uma aplicao formal dos conceitos de sigilo profissional do banqueiro ou de segredo
bancrio.
Admite-se, no entanto, como regra, o sancionamento cvel da violao do dever de discrio bancria. E a tendncia gerada no seio de uma temtica mais geral a do "direito intimidade" ("the right to be left alone") para o reforo dos meios de defesa dos cidados.
Uma segunda orientao, dominante na maioria dos sistemas jurdicos, de que expoente
a Frana, tem sido construdo base das normas e prescries da teoria geral do segredo profis-
O sigilo era a regra, s excepcionada se lei especial consagrasse soluo

oposta e verificada a devida autorizao judicial.
sional. Desde que a regulamentao bancria permita caracterizar o banqueiro, nas suas relaes
com o cliente, como "confidente necessrio", a doutrina considera existir obrigao de sigilo.
Finalmente, uma terceira orientao adopta um sistema reforado de sigilo profissional, que
certos autores denominam segredo bancrio por contraposio a sigilo profissional do banqueiro.
o sistema praticado na Suia e no Lbano.
Existe aqui uma proteco exaustiva do direito de sigilo, quer em face do pblico em geral,
quer perante os rgos de gesto bancria e o prprio Estado.
Refira-se, porm, que esta proteco, no que respeita s relaes das instituies bancrias
com a administrao da justia, raramente esgotante. Se quanto ao Lbano se pode sustentar a
total indemnidade daquelas instituies perante as requisies da autoridade judiciria, j o mesmo
se no pode dizer relativamente Suia. Neste pas, o princpio, em matria penal, o da obrigatoriedade de cooperao.
E quanto ao sistema portugus:
No um sistema de segredo reforado como os referidos a propsito da ltima das orientaes atrs enunciadas mas no se limita tambm a uma devoluo pura e simples para as regras
do sigilo profissional.
De qualquer modo, uma primeira relao do segredo bancrio com o dever de cooperao
com a justia deve ser sempre procurada atravs das normas processuais que admitem a recusa de
cooperao com fundamento em sigilo profissional.
Parecer 138/83 PGR: a banca moderna, ao transformar o aforro individual em utilidade
econmica e eficincia social, ao promover as inovaes e o progresso tecnolgico, pode constituir um precioso instrumento de propulso do desenvolvimento e, simultaneamente, de conteno
e amortecimento de tenses. Atravs da criteriosa orientao do sistema de crdito possvel desenvolver, no plano interno, uma funo impulsionadora da valorizao e do crescimento dos recursos e, no plano externo, uma aco de reforo do trfico mundial.
Reconhece-se, portanto, que os bancos constituem um ponto de passagem obrigatrio das correntes monetrias e um centro decisrio dos mais importantes da poltica econmica das naes.
Ao mesmo tempo, seja atravs das suas operaes tpicas, seja atravs dos numerosos servios acessrios que prestam, tornaram-se depositrios de uma relevantssima quantidade de dados e informaes, particularmente precisos, sobre a situao patrimonial dos seus clientes e, ainda mais, sobre
os mais recnditos aspectos da actividade econmica destes. E analisando a problemtica da coliso entre o dever de sigilo bancrio e o dever de cooperar com a Administrao Fiscal, este Parecer conclui da seguinte forma:
1. O DL n. 2/78, de 9 de Janeiro, que regulamentou o segredo bancrio, ressalvou no
artigo 5. os deveres de informao, estatstica ou outra que, nos termos da legislao ento em
vigor, impendiam sobre as instituies de crdito;
2. Ficou, por conseguinte, em vigor o disposto no artigo 61., pargrafo 1., do Cdigo
do Imposto de Capitais, que permite Direco-Geral das Contribuies e Impostos fiscalizar o
cumprimento das obrigaes impostas por aquele diploma, salvaguardando o sigilo respeitante s
relaes entre as instituies de crdito e os seus clientes;
3. Ficou igualmente em vigor o disposto no artigo 137. do Cdigo da Sisa e do Imposto
sobre as Sucesses e Doaes, que exige a presena do Chefe da Repartio de Finanas no acto
de abertura de cofres fortes alugados quando o dono do cofre tiver conhecimento de que os valores nele guardados foram objecto de transmisso gratuita;
4. O dever do sigilo bancrio no sofreu derrogao imediata por fora dos poderes
gerais de fiscalizao e exame conferidos na lei Administrao Fiscal (DLs n. 363/78, de 28
1249
1250
Segue-se o DL n. 298/92, de 31 de Dezembro, o qual aprovou o Regime

Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras (RGICSF), regulando a matria antes tratada pelo DL n. 2/78, agora nos seus artigos 78. e 79.,
o primeiro consagrando os sujeitos e os factos objecto do dever de sigilo, o
segundo prevendo, taxativamente, as situaes de afastamento do sigilo (33).
Quanto anlise dos preceitos referidos, atente-se na exposio de Boaventura
M. Gune, em relatrio de mestrado de 2000, O princpio geral de proibio, consagrado nos preceitos em aluso, impe que no sejam revelados nem utilizados
os factos ou elementos respeitantes vida das instituies de crdito ou s relaes destas com os seus clientes, cujo conhecimento tenha sido obtido exclusivamente do exerccio das suas funes ou da prestao de servios. Significa
que todas as pessoas que se encontram ao servio das instituies de crdito e
sociedades financeiras no devem revelar, isto , no devem, por qualquer
que seja a forma, divulgar ou transmitir as informaes relativas vida da respectiva instituio ou das relaes desta com os seus clientes, a todos aqueles que
no tm acesso a elas. Mas a proibio no se circunscreve apenas transmisso de informaes sigilosas a algum que no tenha acesso a elas, estende-se
tambm utilizao das mesmas fora das finalidades contratuais para as quais
elas foram transmitidas. O mbito da proibio , portanto, duplo: proibio de
de Novembro, para a Direco-Geral das Contribuies e Impostos, e n. 513-Z/79, de 27 de Dezembro, para a Inspeco-Geral de Finanas);
5. A lei concede ao rgo de direco da instituio de crdito a faculdade de dispensar o dever de segredo, relativamente a factos ou elementos da vida da instituio (artigo 2.,
n. 1, do DL n. 2/78), bem como os respectivos clientes, no tocante a factos ou elementos das suas
relaes com a instituio (artigo 2., n. 2, do mesmo diploma), pelo que ao mencionado rgo
ou ao cliente, consoante os casos, que cabe conceder ou denegar a referida dispensa;
6. No caso de a dispensa do dever de segredo ser negada pelo rgo ou pessoa legalmente competente, pode a Direco-Geral de Contribuies e Impostos socorrer-se da providncia prevista no artigo 34., n. 3, do DL n. 363/78, requerendo ao tribunal competente, em pedido
fundamentado, que autorize os exames ou diligncias que entenda necessrios e que caibem na previso do n. 1 do mesmo artigo.
(33) O artigo 78. do RGICSF: 1. Os membros dos orgos de administrao ou de fiscalizao das instituies de crdito, os seus empregados, mandatrios, comitidos e outras pessoas
que lhes prestem servios a ttulo permanente ou ocasional no podem revelar ou utilizar informaes sobre factos ou elementos respeitantes vida da instituio ou s relaes desta com os
seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exerccio das suas funes ou da
prestao dos seus servios. 2. Esto, designadamente, sujeitos a segredo os nomes dos clientes,
as contas de depsito e os seus movimentos e outras operaes bancrias. 3. O dever de segredo
no cessa com o termo das funes ou servios.
O artigo 79., n. 1, permitia a revelao com autorizao do cliente; o n. 2 permitia essa
revelao ao Banco de Portugal, Comisso de Mercado de Valores Mobilirios e ao Fundo de
Garantia de Depsitos; revelao no mbito do processo penal e em causa penal; revelao no caso
de disposio legal especial a prev-la.
revelao e proibio de utilizao dos factos ou elementos fora dos propsitos

que justificaram a sua transmisso instituio financeira pelo cliente e ao
empregado, mandatrio ou cometido pela instituio financeira. Por mbito
material ou objectivo entendemos os factos ou elementos cobertos pelo dever de
segredo, a matria objecto da proibio. Da leitura combinada dos preceitos em
aluso, resulta concluir que o mbito material do dever de sigilo bancrio so as
informaes sobre factos ou elementos relativos vida das instituies ou s relaes destas com os seus clientes, cujo conhecimento foi obtido exclusivamente
do exerccio de funes ou prestao de servios, como sejam, os nomes dos
clientes, as contas e os seus movimentos e outras operaes bancrias (34).
Acrescentamos ns, toda a informao fornecida ao Banco no mbito da operao
bancria, seja de natureza pessoal ou patrimonial.
O segredo bancrio, enquanto modalidade de sigilo profissional, ainda
protegido, como j atrs referido, por disposies penais, data o artigo 195.
do DL n. 48/95, de 15 de Maro (35), estando legalmente previstas situaes
de derrogao a nvel civil (artigo 519. do CPC) e a nvel processual penal
(artigo 135. do CPP), na sequncia de deciso judicial nesse sentido.
Tal como se referiu, o RGICSF previa a derrogao do sigilo bancrio em
casos previstos na lei alm dos referidos, temos ainda o DL n. 313/93, de 15
de Setembro, que estipulava uma dessas situaes, a de quebra de sigilo como
forma de combate ao branqueamento de capitais, derivados do trfico de estupefacientes (36), assim como o DL n. 325/95, de 2 de Dezembro, como forma
de combate ao branqueamento de capitais derivados de crimes de terrorismo, corrupo, trfego de armas, entre outros.
Sigilo bancrio e relao com a administrao fiscal
Esta matria relativa aos poderes da Administrao fiscal face ao sigilo

bancrio foi sofrendo evolues, como natural no Direito, estando a sofrer
ainda hoje, momento em que o Fisco acede a informao obtida atravs dos
registos do Multibanco e dos cartes de crdito dos contribuintes, alcanando-se
hoje um nvel de informao at h bem pouco restrito.
(34) M. Gune, Boaventura, ob. cit., pgs. 42-43.
(35) Artigo 195. do Cdigo Penal: Quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de
que tenha tomado conhecimento em razo do seu estado, ofcio, emprego, profisso ou arte
punido com pena de priso at 1 ano ou com pena de multa at 240 dias.
(36) Obrigao de identificar o seu cliente habitual ou o ocasional que efectue uma transaco que atinja ou ultrapasse os 2.500c. e de apurar, na hiptese de actuao por conta de
outrem, que o dominus; um dever do banqueiro de denunciar autoridade judiciria competente
suspeitas de operaes derivadas de trfico de estupefacientes; um dever de no praticar actos de
branqueamento, Menezes Cordeiro, Antnio, ob. cit., pgs. 355-356.
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O DL n. 363/78, de 28 de Novembro, consagrou a possibilidade dos funcionrios da Administrao fiscal solicitarem informao s entidades bancrias
para o melhor cumprimento das suas funes. No entanto, como lei orgnica que
era (Lei Orgnica da Direco Geral de Contribuies e Impostos), a sua funo era a de estabelecer quais os orgos da Administrao fiscal, as suas competncias, funes e fins, sem ser a sua vocao estabelecer derrogaes ao
sigilo bancrio, o que, por falta de explicitao, no chegou efectivamente a traduzir. Mas foi um abrir caminho nesse sentido, at se chegar ao DL n. 513-Z/79,
de 27 de Dezembro, o qual incide directamente sobre a matria, consagrando o
direito de acesso por parte dos Inspectores das Finanas a informao e documentos bancrios comprovativos de dados com relevncia fiscal, quer estivessem
na posse dos contribuintes, quer na posse de terceiros (artigo 57.) (37).
No entanto, o Tribunal Constitucional (TC) considerou, por Acrdo de 31
de Maio de 1995 (Acrdo 278/95) (38), que o artigo 57., n. 1, al. e), deste
diploma (que concedia Inspeco-Geral de Finanas a possibilidade de obteno da cooperao das entidades bancrias para a investigao de vrios tipos de
crime) padecia de inconstitucionalidade orgnica, por incompetncia do orgo
Governo para legislar sobre matria da competncia reservada (reserva relativa)
da Assembleia da Repblica, hoje prevista no artigo 165. do texto constitucional (no tendo a seu favor uma autorizao desta, nos termos desse artigo 165.,
n.os 2 a 5, da CRP, que legitimasse tal comportamento) (39), visto que atravs deste
diploma afectava-se um direito fundamental (40), previsto no artigo 26., n. 1,
da CRP (41), que consagra o direito reserva de intimidade de vida privada.
(37) Assim, no que toca administrao fiscal, se houvesse lei que a tal obrigasse, as instituies bancrias eram obrigadas a fornecer os elementos solicitados por essas autoridades.
E assim aconteceu com o DL n. 513-Z/79, de 27 de Dezembro, que reestruturou a Inspeco Geral
de Finanas. O problema o de saber se o legislador tem tal amplitude de poderes. Dito de outro
modo, o problema saber em que medida a atribuio Administrao Fiscal ou a qualquer
outra Administrao, sem limites, de poderes de exigir das instituies bancrias informaes
sobre os seus clientes conforme com a Constituio da Repblica Portuguesa, Rodrigues
Anselmo, ob. cit., pg. 56.
(38) BMJ n. 451, pgs. 114-128.
(39) A incluso de qualquer matria na reserva de competncia da Assembleia da Repblica,
absoluta ou relativa, in totum tudo quanto releve de lei tem de ser objecto de lei da Assembleia da Repblica (ou de lei e decreto-lei autorizado, tratando-se de reserva relativa), Miranda,
Jorge, Funes, orgos e actos do Estado, pg. 363.
(40) Deve ter-se por direito fundamental toda a posio jurdica subjectiva das pessoas
enquanto consagrada na Lei Fundamental, Miranda, Jorge, Direito Constitucional II Direitos
Fundamentais, pg. 7.
(41) Sobre a interpretao do conceito previsto neste artigo, Gomes Canotiho e Vital Moreira,
na Constituio Anotada, expem o seguinte: questo complexa a da determinao do critrio
distintivo entre a vida privada e familiar que goza de reserva de intimidade e o domnio mais ou
menos aberto publicidade. Segundo os autores que vimos seguindo, alguma doutrina distingue
O Acrdo do TC considerou que haveria devassa da vida privada, numa

perspectiva econmica, ao ser facultado o acesso conta bancria corrente dos
cidados/contribuintes, uma verdadeira biografia em nmeros.
No entanto, como admite o prprio TC, apesar desta norma consagrar um
direito fundamental, ela pode ser alvo de limitaes por um diploma legal que
revista o carcter de lei restritiva do artigo 18. da CRP, carcter restritivo esse
que carece da existncia de certos pressupostos de facto e de direito para ser legtimo e os quais, de acordo ainda com o TC, no estariam preenchidos no caso
do DL n. 513-Z/79.
Algumas disposies no mbito fiscal consagraram poderes de acesso da
administrao fiscal a informao relativa ao contribuinte, no domnio da tributao, como o artigo 137. do Cdigo de Imposto de Sisa e Sucesses e Doaes,
o artigo 108. do Cdigo do Imposto sobre Rendimento das Pessoas Colectivas
(CIRC) e os artigos 124. e 125. do Cdigo do Imposto sobre Rendimento das
Pessoas Singulares (CIRS), conferindo poderes de inspeco administrao
fiscal quanto a documentos e locais de actividade, mas sendo necessria, luz
do DL n. 363/78, uma ordem de autoridade judicial competente em pedido fundamentado pelo respectivo funcionrio da fiscalizao tributria (42a) para esse
acesso ser feito contra a vontade do contribuinte.
Interessa ainda referir um diploma essencial, no conjunto de diplomas que
constituem o sistema legislativo fiscal e com relevncia para a questo, a chamada Lei Geral Tributria (DL n. 398/98, de 17 de Dezembro), diploma em cujo
artigo 63., n. 2, se estabeleciam os poderes de inspeco da Administrao
Fiscal, assim como o princpio base de necessidade de autorizao jurisdicional
para acesso pela administrao fiscal a informao protegida por sigilo (caso
no houvesse consentimento do contribuinte para esse acesso), e que foi bastante
alterado com a reforma fiscal, impondo-se novas regras neste domnio.
O contexto da reforma fiscal
Foi pois nestes ltimos anos, numa sociedade de comunicao e informao, com aparecimento de cada vez mais tecnologias a expandi-la pense-se,
entre esfera pessoal ntima (absolutamente protegida) e esfera privada simples (apenas relativamente
protegida), podendo ter de ceder em conflito com outro interesse ou bem pblico e mais frente,
O critrio constitucional deve talvez arrancar dos conceitos de privacidade (n. 1, in fine) e dignidade humana (n. 2) de modo a definir-se um conceito de esfera privada de cada pessoa, culturalmente adequado vida contempornea. O mbito normativo do direito fundamental reserva
da intimidade da vida privada e familiar dever delimitar-se assim, com base num conceito de vida
privada que tenha em conta a referncia civilizacional sob trs aspectos: 1) o respeito dos comportamentos; 2) o respeito do anonimato; 3) o respeito da vida de relao.
(42a) Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancrio.
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por exemplo, nos telemveis, na internet, no correio electrnico, na Tv cabo

que a questo do valor do sigilo bancrio face, no caso que agora nos interessa,
Administrao tributria, foi sendo cada vez mais posta em causa. J referimos outros contextos nomeadamente a luta contra o crime e o terrorismo, tambm em crescente grau em que o valor desse sigilo bancrio foi afectado.
Importa agora analisar o contexto fiscal, e por isso ser til referir alguns dos
antecedentes que conduziram reforma fiscal recentemente operada e reviso
do regime do sigilo bancrio face Administrao fiscal.
Nesse sentido, cumpre referir os trabalhos da OCDE, na sua luta contra a
fraude fiscal e a concorrncia desleal no domnio fiscal, considerando, no seu relatrio, que a confidencialidade nas relaes banco-cliente pode ser abusivamente utilizada para esconder actividades ilegais e para fugir tributao e
que por isso as autoridades fiscais no deveriam ser consideradas terceiros para
efeitos de partilha de informao, referindo tambm os trabalhos da Comisso
Silva Lopes e seu Relatrio (1996), que optou pela permisso de acesso informao bancria por parte da Administrao fiscal, chegando invocao da
Resoluo do Conselho de Ministros n. 119/97, de 14 de Julho, alterada pela
Resoluo n. 10/98, de 23 de Janeiro, a qual, referindo como objectivos a nvel
fiscal, a melhoria do sistema de fiscalizao e controlo, o alargamento da base
tributria e a melhoria da cobrana da dvida exequenda, salienta a necessidade da luta contra a fraude e a evaso fiscais e proclama que o sistema fiscal, no seu conjunto, deve incentivar, nomeadamente, a promoo do crescimento econmico e do emprego, o investimento produtivo, a investigao e
desenvolvimento, a inovao, a qualificao dos recursos humanos, a comercializao, entre outros fins. No referindo directamente esta ltima a questo do sigilo bancrio, vem reforar necessidades polticas e sociais que justificam a derrogao do mesmo.
Importante foi tambm a Cimeira de Santa Maria da Feira, foro em que se
discutiu a questo do sigilo bancrio, na sua relao com a fiscalidade.
Relatrio Silva Lopes
Cumpre falar um pouco mais detalhadamente da anlise feita pela Comisso para o Desenvolvimento da Reforma Fiscal (designada por Comisso Silva
Lopes), pela importncia dada no seu relatrio de 1996 questo do sigilo
bancrio versus administrao fiscal. Neste Relatrio, e quanto a esta questo em anlise, transcrevemos uma passagem elucidativa: A Comisso da opinio de que a legislao portuguesa deve alargar as possibilidades de acesso da
Administrao Fiscal s informaes abrangidas pelo segredo bancrio que
sejam necessrias para determinar o correcto cumprimento das obrigaes tributrias por parte dos contribuintes, face s desvantagens do sistema ento
vigente (42), reflectindo ainda sobre o problema da reserva da vida privada, mas
considerando que esse valor teria duas dimenses uma absoluta, outra relativa sendo que nesta ltima se incluiria a proteco da informao bancria,
sendo por isso passvel de restries em nome da proteco de interesses superiores, os interesses pblicos de um sistema fiscal justo e eficaz, em respeito material e no meramente formal, dos princpios da Constituio fiscal (43).
A Comisso defendia pois que o acesso por parte da administrao fiscal s
informaes objecto do sigilo bancrio deveria ser alargado (44), de acordo com
(42) O actual sistema tem objectivamente como consequncia proporcionar uma elevada proteco a grande parte dos contribuintes que mais gravemente violam as suas obrigaes em matria fiscal. A diminuio da receita tributria no provavelmente o efeito negativo mais importante
provocado pelo alastramento do sentimento de impunidade generalizada entre os contribuintes no
cumpridores. Merecero talvez mais destaque as quebras de credibilidade do sistema fiscal, que
posto em causa pelos reflexos da fraude e evaso fiscais sobre a equidade na repartio da carga fiscal. por isso fundamental que as possibilidades de acesso da Administrao Fiscal s informaes
protegidas pelo sigilo bancrio sejam substancialmente ampliadas. () as disposies constitucionais sobre a proteco do direito reserva da vida privada e familiar no so obstculo a que se atribuam possibilidades legais muito mais amplas s autoridades tributrias para obter informaes
cobertas pelo sigilo bancrio que sejam necessrias para controlar a veracidade das declaraes
apresentadas pelos contribuintes ou para suprir a falta dessas declaraes, Relatrio cit., pg. 377.
(43) A questo deve colocar-se na perspectiva da separao entre os aspectos da vida privada e familiar que devem ser protegidos contra qualquer intromisso e aqueles outros direitos individuais que podero ser sacrificados quando em conflito com interesses pblicos ou privados de
valor superior () Deve entender-se que os elementos relativos vida financeira dos indivduos
e das famlias cabem na sua esfera privada simples, isto , no domnio dos direitos relativamente
protegidos e no no mbito da sua esfera pessoal ntima, absolutamente protegida. Trata-se, pois,
de elementos que, embora compreendidos no domnio da intimidade da vida privada so insusceptveis de proteco quando em conflito com interesses prevalecentes, designadamente, de natureza pblica. No so, pois, direitos absolutos. E referindo-se aos fins do sistema fiscal que justificam o sacrifcio do direito, Trata-se de prosseguir no um, mas vrios objectivos de interesse
pblico, tantas quantas so as funes reconhecidas ao imposto: a da obteno das receitas necessrias efectivao das despesas pblicas, de acordo com a qual cada indivduo dever pagar
segundo a sua capacidade contributiva; a de regulao da actividade econmica, sempre que o
imposto seja utilizado como instrumento de polticas econmicas conjunturais; e, por ltimo, a de
repartio de carga fiscal em harmonia com os princpios da equidade horizontal e da progressividade. Sucede que a adequada distribuio dos encargos tributrios, tendo em vista a consecuo de um ou de todos aqueles objectivos de interesse pblico, s pode alcanar-se atravs da
atribuio Administrao Fiscal de meios efectivos de controlo. No ser aceitvel que o direito
privacidade tenha de ser protegido nos casos em que esteja a ser invocado para que algumas pessoas singulares ou colectivas possam escapar s obrigaes fiscais cumpridas por outros contribuintes
em situao semelhante, Relatrio cit., pgs. 365-366.
(44) A maioria da Comisso entende que se deve melhorar o combate evaso fiscal nas
categorias referidas, atravs do aperfeioamento das regras legais e dos procedimentos existentes
(intensificao da inspeco, cruzamentos de informao, acesso a informaes bancrias e outras,
etc.), Mota Amador, Olvio e Silveiro, Fernando, A Reforma Fiscal de Transio para o
sculo XXI, pg. 16.
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requisitos e tramitao que a definia, negando ou desvalorizando os riscos que

na altura eram invocados por aqueles que se batiam pela manuteno do status quo (45) (46). Vamos deixar aqui alguns desses pressupostos propostos pela
Comisso:
prvia solicitao da informao pretendida ao cliente da instituio bancria e contribuinte visado por parte da administrao fiscal;
recusa do contribuinte em fornecer (ou fornecer em devidas condies)
a informao solicitada informao / ou impossibilidade de notificar o contribuinte para prestao dessa informao.
Estes dois requisitos seriam cumulativos. Verificado o seu preenchimento,

seria possvel a solicitao, agora instituio de crdito respectiva, da informao
objecto do sigilo, mas apenas pelo Director-Geral das Contribuies e Impostos
ou seu substituto legal, sem possibilidade de delegao uma garantia a favor
do contribuinte. Esse pedido teria que obedecer a alguns requisitos, em termos
de contedo:
ser fundamentado, ou seja, tinha que ser indicada a motivao, a razo
de ser da necessidade da obteno da informao sigilosa;
nele se demonstrar a respectiva conformidade legal.
A Comisso atribua ao contribuinte o direito de ser informado da deciso

pela qual se solicitasse a informao a ele relativa, para efeitos de interposio
de recurso judicial, o qual no teria efeito suspensivo. A Comisso propunha
ainda prazos de tramitao do processo, nomeadamente o prazo de 15 dias para
que a instituio de crdito cedesse a informao.
Eram ainda propostas penalidades, correspondentes ao crime de desobedincia qualificada, a que ficariam sujeitas as instituies de crdito ou entidades financeiras incumpridoras.
(45) o primeiro, que o enfraquecimento do sigilo bancrio perante a Administrao Fiscal estimular as sadas de capitais para o exterior, nomeadamente para parasos fiscais onde
aquele sigilo garantido; o segundo, o de que tem sido com frequncia possvel convencer a opinio pblica de que a Administrao Fiscal utiliza por vezes critrios discutveis na escolha dos
contribuintes a inspeccionar e de que por conseguinte h o perigo de o acesso informao contida nas contas bancrias ser utilizado para fins no fiscais, Relatrio, cit., pg. 378.
(46) A Comisso defendeu pois a ampliao das possibilidades de acesso da Administrao
Fiscal s informaes protegidas pelo sigilo bancrio, embora deva ser muito substancial, venha a
envolver algumas limitaes significativas, pelo menos numa primeira fase. A Comisso analisou
dois tipos de limitaes a considerar para esse efeito: as relativas s regras do processo de obteno pela Administrao Fiscal de informaes cobertas pelo sigilo bancrio; as que se referem caracterizao das situaes em que a lei deve autorizar tal obteno, Relatrio, cit., pg. 380.
Para garantia dos contribuintes, impunha-se o sigilo aos funcionrios da

administrao fiscal que tivessem acesso informao, funcionrios esses que
deveriam ter uma determinada categoria hierrquica (de um certo nvel superior)
definida por lei, sob pena de lhes serem aplicadas sanes de vria ordem (criminal, disciplinar, civil) (47).
A Comisso elencava ainda no seu Relatrio alguns casos em que, como a
referido, os impedimentos do regime do sigilo bancrio no devero ser aplicados s informaes solicitadas pela Administrao Fiscal: inverso do nus
de prova a recair por lei sobre o contribuinte; caso de emisso de facturas falsas pelo contribuinte; situao de benefcio por parte do contribuinte de regimes
fiscais especiais ou essencialidade da informao para instruo de processo de
reclamao, recurso ou impugnao interpostos.
Para concluir, a Comisso defendia uma maior interveno legislativa no
levantamento do sigilo bancrio, nomeadamente no combate evaso e fraude
fiscais, existindo, no entanto, uma dualidade de posies nesta matria quanto aos
pressupostos que justificariam esse acesso da administrao fiscal a informao
sigilosa (48).
Podemos desde j adiantar que a reforma fiscal de 2000, objecto principal
da nossa anlise, tem vrios aspectos em comum com estes que foram agora
referidos, mas a seu tempo o veremos.
Cimeira de Santa Maria da Feira
Um grande passo se d nesta discusso sobre o sigilo bancrio e suas derrogaes na Cimeira de Santa Maria da Feira, ocorrida em Junho de 2000.
(47) A derrogao do princpio da intimidade, nos termos analisados, deve ser acompanhada
de um rigoroso sigilo fiscal, assente na expressa proibio de divulgar quaisquer elementos de natureza financeira relativos aos contribuintes, cujo conhecimento dever confinar-se, exclusivamente,
aos agentes e orgos da Administrao Fiscal envolvidos, Relatrio, cit., pg. 367.
(48) Parte da Comisso entende que a lei deve estabelecer que o referido levantamento
ser permitido nos casos em que a Administrao Fiscal disponha de elementos que permitam concluir que, num dado perodo, o contribuinte obteve rendimentos, ou realizou transaces
que excederam os declarados em, pelo menos, uma dada proporo ou um dado valor absoluto,
quantificados na lei para os diversos impostos, mantendo-se assim a exigncia de que se verifiquem pressupostos bem determinados para o levantamento do sigilo. Outros membros da
Comisso entendem que a lei deve passar a permitir o acesso da Administrao Fiscal s informaes protegidas pelo sigilo bancrio sempre que houver dvidas fundadas sobre a veracidade
das declaraes apresentadas pelo contribuinte, mas exigindo que na deciso do Director-Geral
das Contribuies e Impostos se especifiquem as razes que levam a considerar a existncia
de dvidas fundadas, Relatrio da Comisso para o Desenvolvimento da Reforma Fiscal,
pg. 389.
80 F.D.U.L.
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1258
Sobre esta Cimeira, pela importncia que teve, muito foi escrito na imprensa
nacional, mas vamos aqui apenas transcrever alguns desses comentrios para
caracterizar um pouco melhor o ambiente que rodeou esta cimeira (49) e o
impacto que teve na sociedade.
Comecemos pois pelo texto intitulado "Bom aluno" aprovado no regresso
a exame, em Jornal Nova Guarda, que refere j a Cimeira realizada em Santa
Maria da Feira no ms transacto ficar seguramente para a histria da construo europeia. Com efeito, aps a criao da moeda nica, legtimo considerar-se que o acordo a alcanado e que prev a harmonizao da tributao que incide sobre a poupana, constitui um passo fundamental para a
eliminao dos obstculos ainda existentes aos movimentos de capitais na Comunidade. Em que medida? A circunstncia de, nos prximos nove anos, qualquer cidado comunitrio que aplique capitais fora do seu territrio ficar sujeito
ao pagamento de uma taxa uniforme de imposto, vai anteceder a criao de um
regime de troca de informaes entre as administraes tributrias dos vrios
pases-membros que por cobro a qualquer tentativa de evaso fiscal e de distoro da concorrncia entre mercados financeiros, atravs da quebra do sigilo
no acesso s contas bancrias dos contribuintes. E em minha opinio, nem o
facto de se afigurar imprescindvel que a Sua, Liechtenstein e territrios associados adoptem medidas equivalentes, por forma a que seja consagrada uma concorrncia leal entre pases em matria de captao de investimento que se elimina definitivamente os to propalados "parasos fiscais", poder retirar qualquer
mrito perseverana do Ministro Pina Moura no encerrar de um dossier em
aberto h nada mais nada menos que 12 anos.
E ainda, numa viso mais fiscalista,
Depois de terem fracassado, no Domingo, a tentativa de um acordo sobre
fiscalidade a aplicar sobre as poupanas, os ministros das Finanas dos Quinze
remeteram para os lderes da EU o desbloqueamento desta matria.
Entretanto, hora do fecho desta edio, os chefes de Estado e de governo
da Unio no tinham ainda chegado a acordo, devido oposio do Luxemburgo
e, principalmente, da ustria.
Segundo fonte citada pela Lusa o Luxemburgo ter flexibilizado a sua oposio ao objectivo final do levantamento do sigilo bancrio, aps um perodo
(49) Ainda no mbito da actualidade fiscal, de salientar a Cimeira da Unio Europeia,
decorrida nos dias 18 de 20 do corrente ms de Junho, onde, no Ecofin (reunio dos ministros das
finanas) se tentar chegar a acordo quanto harmonizao fiscal, nomeadamente no tocante tributao de todos os rendimentos de poupana na Unio Europeia, que prev a prazo o levantamento do sigilo bancrio. Relativamente a esta matria, os "Quinze" dividem-se, pelo que de
prever que a presidncia portuguesa no consiga o to esperado acordo de harmonizao fiscal,
em Boletim do Contribuinte Junho de 2002, na Internet.
transitrio de sete anos de coexistncia do mesmo com o modelo de reteno na

fonte de uma percentagem dos rendimentos das poupanas dos europeus. No
entanto rejeita a fixao de qualquer valor para a taxa a reter, para a qual
Portugal prope 20 por cento no mnimo.
Ao contrrio, a ustria continua a opor-se supresso do sigilo bancrio
como modelo definitivo para assegurar a tributao dos rendimentos das poupanas dos cidados comunitrios, independentemente dos seus pases de residncia.
(Avante n. 1386 de 21-06-2000)
E sobre o sigilo
J no segredo estar o segredo bancrio suo seriamente ameaado,
principalmente depois da cimeira da Feira, quando a ustria e o Luxemburgo
aceitaram uma prxima harmonizao fiscal continental. A lavagem do dinheiro
proveniente do narcotrfico, das mfias russa e italiana, da fraude e da corrupo
mais o risco da evaso fiscal tm reforado a presso da Unio Europeia e
dos pases do G7 em favor de uma transparncia bancria. As recentes denncias contra o vizinho Liechtenstein, equiparado aos mais duvidosos parasos
fiscais off-shore, acabaram por forar na ltima semana uma tomada de
posio da Associao dos Banqueiros Suos.
(Jornal Expresso)
Fizemos pois este percurso pelos pontos principais de discusso sobre a
matria para chegarmos proposta de Lei n. 36/VIII, de 30 de Junho de 2000,
que conduziu Lei n. 30-G/2000, de 29 de Dezembro, interessando deixar
aqui, visto que agora se introduz o tema da reforma fiscal, passagens do texto
A Reforma Fiscal Inadivel: a se refere que a Lei Geral Tributria consagrou a orientao de que o acesso informao protegida pelo sigilo profissional,
bancrio ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regulado depende de
autorizao judicial, nos termos da legislao aplicvel mas sem deixar de
reconhecer que essa proteco de confidencialidade no possa constituir uma proteco insustentvel para as situaes mais graves e notrias em que fundadamente se coloca o problema da evaso ou fraude fiscal. E mais frente,
No fundo, a questo do sigilo bancrio decorre da necessidade de contrapor
eficincia do sistema fiscal a se contendo o combate fraude e evaso fiscal valores de confiana que decorrem, por um lado, da relao entre as instituies bancrias e os seus clientes, e, por outro, da proteco da privacidade
dos cidados.
A Lei n. 30-G/2000, de 29 de Dezembro A Reforma Fiscal
Com a reforma fiscal introduzida pela Lei n. 30-G/2000, de 29 de Dezembro, estabeleceu-se um novo regime quanto ao acesso informao bancria
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por parte da Administrao Tributria, flexibilizando-se o sigilo bancrio no

domnio fiscal, o qual ficou a constar da chamada Lei Geral Tributria (50).
Importa, pois, antes de mais, anotar os aspectos da Lei Geral Tributria
(LGT) que sofreram alteraes, antes de passarmos sua anlise em particular.
Desde logo, o artigo 63. da LGT: o seu n. 1 mantm-se com a redaco
existente (51), regulando os poderes de inspeco dos orgos da Administrao
fiscal no exerccio das suas funes para apuramento da situao tributria
dos contribuintes. J quanto ao n. 2 deste artigo, a Lei n. 30-G/2000, de 29
de Dezembro, introduziu uma significativa alterao, pois admitiu a possibilidade de, face a informao coberta por sigilo, e em casos previstos na lei,
existir derrogao desse mesmo sigilo pela administrao tributria sem necessidade de autorizao judicial para o efeito. Seno comparem-se as duas
redaces:
DL n. 398/98, de 17 de Dezembro (Lei Geral Tributria): O acesso

informao protegida pelo sigilo profissional, bancrio ou qualquer outro
dever de sigilo legalmente regulado depende de autorizao judicial nos
termos da legislao aplicvel;
Redaco introduzida pela Lei n. 30-G/2000: O acesso informao protegida pelo sigilo profissional, bancrio ou qualquer outro dever de sigilo,
legalmente regulado depende de autorizao judicial, nos termos da legislao aplicvel, excepto nos casos em que a lei admite a derrogao do
dever de sigilo bancrio pela administrao tributria sem dependncia
daquela autorizao.
(50) Anunciada a reforma fiscal na comunicao social, e sobre a questo do sigilo, interessa
deixar aqui um trecho do texto publicado no Boletim do Contribuinte de Julho de 2000, na Internet: Relativamente ao sigilo bancrio, o Governo anunciou a possibilidade de a administrao fiscal ter acesso directo aos documentos bancrios em determinados casos, nomeadamente, se tais
documentos forem suporte dos registos contabilsticos dos sujeitos passivos de IRS e de IRC e se
a administrao dispuser de dados que permitam concluir que o contribuinte obteve rendimentos
que excedem os declarados. Nestes casos, o contribuinte ser previamente ouvido, podendo recorrer judicialmente, tendo o recurso efeito suspensivo.
Se estas alteraes vierem a ser implementadas e aprovadas pelo parlamento, estar dado o
primeiro passo da to falada e esperada reforma fiscal.
(51) Cabe, no entanto, alertar que a expresso "designadamente" empregue no n. 1 do
presente artigo no habilita a administrao tributria realizao de todas as diligncias que lhe
aprouver para a indagao da situao jurdica-tributria dos contribuintes. Os tipos das diligncias que a inspeco tributria pode efectuar, para alm das referidas no n. 1, esto sujeitos a um
"numerus clausus" legal. S pode, pois, a inspeco tributria desenvolver a sua actividade no
mbito dos poderes e atribuies que lhe forem conferidos. A liberdade de escolha da administrao tributria tem de recair nas diligncias previstas na lei e incide igualmente sobre a sua
sucesso, Lei Geral Tributria Anotada, pg. 290.
Os n.os 3 e 5 do artigo 63. (52) (53) mantiveram-se inalterados, o que j no

aconteceu com o seu n. 4 (54), o qual foi alterado em consonncia com a alterao feita no n. 2, atrs referida. Com efeito, onde se lia, na al. b) desse n.,
A consulta de elementos abrangidos pelo segredo profissional, bancrio ou
qualquer outro dever de sigilo legalmente regulado, salvo consentimento do titular, passou a ler-se A consulta de elementos abrangidos pelo segredo profissional, bancrio ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regulado, salvo os
casos de consentimento do titular ou de derrogao do dever de sigilo bancrio
pela administrao tributria legalmente admitidos.
Acresce que, na sequncia destas alteraes, houve ainda que aditar os
n.os 6 e 7, os quais estipulam que elementos devem instruir o processo pelo
qual a administrao tributria exige a derrogao do sigilo, consoante o caso previsto na lei em apreo (n. 6), e a respectiva subordinao das instituies de crdito e sociedades financeiras s obrigaes criadas nos prazos e condies previstas na legislao que regula o procedimento de inspeco tributria (n. 7).
A Lei n. 30-G/2000 veio ainda aditar os artigos 63.-A, 63.-B e 64.-A,
regulando, respectivamente,
a obrigao por parte das instituies de crdito e sociedade financeiras
em fornecerem informao sobre operaes financeiras (transferncias
transfronteiras que no sejam relativas a pagamentos de rendimentos
sujeitos a algum dos regimes de comunicao para efeitos fiscais j previstos na lei, a transaces comerciais ou efectuadas por entidades pblicas, assim como informao sobre valor dos pagamentos com cartes de
dbito e de crdito relativos aos sujeitos a tipificados);
(52) Quanto ao n. 3 O procedimento de inspeco no pode ser excessivo por comparao aos resultados a atingir: o excesso do procedimento pode resultar no apenas da natureza ou
propriedade das diligncias utilizadas, como do mbito, extenso e durao da aco. Reflexamente,
os princpios da adequao e proporcionalidade so fundamentos de defesa dos contribuintes contra aces de inspeco que os viole, Lei Geral Tributria Anotada, pg. 292.
(53) Quando se verificar as circunstncias do n. 5 do presente artigo, o tribunal competente aprecia ento a adequao e eficcia da providncia solicitada pela administrao tributria aos fins da inspeco. Ou seja, cabe-lhe apenas garantir que a providncia necessria
averiguao da situao tributria dos contribuintes e ser exercida apenas na exacta medida
que esse fim exige. A legitimidade para requerer o levantamento de dever legal de segredo
da administrao tributria e no do Ministrio Pblico (), Lei Geral Tributria Anotada,
pg. 295.
(54) O contribuinte est sujeito a um dever geral de cooperao com a administrao tributria na concretizao das diligncias legalmente previstas. Esse dever cessa nas circunstncias
previstas no n. 4, caso em que o contribuinte se pode legitimamente opor realizao da inspeco,
no sendo, portanto, criminal ou contra-ordenacionalmente a sua conduta, Lei Geral Tributria
Anotada, pgs. 294-295.
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o acesso directo a informaes e documentos bancrios, quando haja

recusa da sua exibio ou de autorizao para a sua consulta e em casos
tipificados na lei;
as garantias especiais da confidencialidade imposta aos dirigentes, funcionrios e agentes da administrao tributria sobre os dados recolhidos
sobre a situao tributria e elementos de natureza pessoal relativos aos
contribuintes prevista no artigo 64.
Feito este breve percurso pelas inovaes trazidas pela Lei n. 30-G/2000,
cumpre agora analisar mais detalhadamente algumas dessas alteraes, com
repercusses ao nvel da problemtica do sigilo.
No artigo 63., foi pois ampliado o acesso da Administrao a dados bancrios.
O artigo 63.-A, n. 1, regula, como j referimos, a questo da informao
automtica sobre transferncias transfronteiras, ou seja, a informao prestada independentemente de solicitao, ou seja, oficiosamente, por auto-iniciativa das
instituies de crdito e sociedades financeiras, sobre todos os eventos enquadrveis nessa previso normativa, relativos a transferncias de Portugal para o
estrangeiro ou do estrangeiro para Portugal. A aplicao efectiva desta norma
ficou dependente da sua regulamentao por Portaria.
O artigo 63.-A, n. 2, tambm contempla uma situao de informao automtica atpica, j que neste caso o que foi acima realado como caracterstico da
noo de informao automtica no serve em termos absolutos, visto estar aqui
subjacente a esta norma o princpio do pedido. Com efeito, neste caso, para que
a informao deva ser prestada pelas instituies de crdito e sociedades financeiras, exigido que haja previamente uma solicitao da Administrao tributria nesse sentido (mais concretamente, do Director-Geral dos Impostos ou do
Director-Geral das Alfndegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, ou
seus substitutos legais n. 3 da norma em causa). A informao no pois
prestada espontaneamente at medida do que se pode considerar como
espontneo sendo, como , no caso do n. 1, imposto por lei mas, havendo
a referida interpelao da Administrao tributria, recai sobre toda e qualquer
operao de pagamento feita com os instrumentos e nas condies previstas
na lei. Resta acrescentar que a informao prestada ser sempre sobre quem
recebe o pagamento e no sobre quem o presta, de modo a existir controlo,
por parte da Administrao tributria, sobre o rendimento efectivamente recebido
pelos contribuintes, ou seja, pelo sujeito passivo da obrigao tributria (55).
(55) O sujeito activo da obrigao tributria vai ser necessariamente constitudo por um ente
pblico a quem a lei atribui expressamente um determinado poder tributrio. Mas do ponto de
Este mecanismo comeou recentemente, em 2002, e quanto s declaraes de

impostos relativas a 2001, a ser usado pela Administrao fiscal, facto que, pela
sua inovao, foi noticiado (08-07-2002) pelos mass media, discutindo-se
quais seriam os seus resultados prticos futuros.
O artigo 63.-B da Lei Geral Tributria, afectado pela alterao legislativa ocorrida em 2000, veio consagrar a possibilidade de acesso a informao
sempre que haja recusa de apresentao de documentos ou no autorizao
para a sua consulta, ou seja, face a uma situao de no colaborao com a
Administrao fiscal. Nesse caso, a Administrao poder agir unilateralmente
e impor o seu acesso informao objecto de recusa.
Este acesso da Administrao pode ocorrer por duas formas:
1. Acesso Directo: neste caso, o acesso da Administrao informao
ocorre sem dependncia de autorizao judicial prvia. Ora, visto que no
se exige um despacho judicial a autorizar o acesso a informao por natureza
sigilosa, a lei enumera, de modo taxativo, os casos em que tal acesso directo
se justifica. O numerus clausus dessas situaes est previsto no referido
artigo 63.-B, n. 1, da Lei Geral Tributria (LGT), nos termos seguintes:
a) Quando se trate de documentos de suporte de registos contabilsticos

efectuados por sujeitos passivos de IRS e IRC que se encontrem sujeitos a contabilidade organizada;
b) Quando o contribuinte usufrua de benefcios fiscais ou de regimes fiscais privilegiados, havendo necessidade de controlar os respectivos pressupostos e apenas para esse efeito.
E ainda o previsto no mesmo artigo, agora no seu n. 2:
a) Quando se verificar a impossibilidade de comprovao e quantificao

directa e exacta da matria tributvel, nos termos do artigo 88., e, em
geral, quando estejam verificados os pressupostos para o recurso a uma
avaliao indirecta;
b) Quando os rendimentos declarados em sede de IRS se afastarem significativamente, para menos, sem razo justificada, dos padres de renvista da determinao da entidade que vai ser o outro plo da relao tributria vamos encontrar
uma grande diversidade de situaes e entidades com naturezas muito diversas. O sujeito passivo
da relao jurdica tributria no tem que ser necessariamente uma pessoa jurdica: podemos ter
como sujeito passivo da relao tributria uma pessoa singular ou colectiva ou entidade atribui relevncia sem a personalizar como o agregado familiar ou certas situaes de facto como as
sociedades irregulares. Ou um ente puramente fiscal, no personalizado, como o estabelecimento
estvel que um sujeito passivo no residente num determinado pas possui nesse mesmo pas, em
Saldanha Sanches, Manual de Direito Fiscal, pg. 109.
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dimento que razoavelmente possam permitir as manifestaes de riqueza

evidenciadas pelo sujeito passivo, nos termos do artigo 89.-A;
c) Quando existam indcios da prtica de crime doloso em matria tributria, designadamente nos casos de utilizao de facturas falsas, e, em
geral, nas situaes em que existam factos concretamente identificados
gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado;
d) Quando seja necessrio, para fins fiscais, comprovar a aplicao de
subsdios pblicos de qualquer natureza.
Impe-se agora estabelecer os pontos comuns e os traos distintivos no que

diz respeito ao funcionamento destas duas normas.
Comeando pelos aspectos comuns, quer no n. 1 quer no n. 2 do
artigo 63.-B, existe um acesso directo informao sigilosa por parte da Administrao fiscal, ou seja, um acesso que no est dependente de uma autorizao
prvia de orgo judicial (Tribunal).
Quanto ao principal aspecto distintivo, a sua base legal encontra-se na aplicao do n. 4 do artigo 63.-B, aspecto distintivo esse que consiste no diferente
tipo de recurso judicial que a aplicao de cada uma dessas normas pode accionar.
Com efeito, no caso do acesso a informaes e documentos bancrios previsto no n. 1, als. a) e b), existe a possibilidade de recurso judicial da deciso
da Administrao mas esse recurso ter mero efeito devolutivo.
J no que diz respeito ao acesso informao previsto no n. 2, a lei consagra a possibilidade de recurso judicial com efeito suspensivo, ou seja, consagra uma maior tutela do contribuinte quanto proteco da privacidade dos seus
dados.
Seno atente-se na diferente eficcia de cada um desses recursos o
recurso com efeito devolutivo no evita o acesso imediato aos elementos bancrios, pelo que a deciso da Administrao desde logo executada e nestes termos a instituio bancria deve permitir-lhe o acesso aos elementos que tem
em seu poder, ainda que com recurso da deciso pendente; quanto ao recurso com
efeito suspensivo, este obsta ao cumprimento imediato da deciso da Administrao fiscal, sendo que neste caso a instituio bancria s ter que prestar a
informao pretendida caso o recurso confirme a deciso da Administrao fiscal e apenas quando tal acontea (56).
Torna-se pois clara a diferena de grau entre estas duas normas no que se
refere sua eficcia no sacrifcio do valor do sigilo a eficcia do acesso
(56) O recurso com efeito suspensivo suspende a eficcia da deciso, ou seja, esta no produz qualquer efeito, no pode ser executada enquanto a deciso final sobre o recurso no for
oponvel; o recurso devolutivo no impede a execuo da deciso.
previsto no n. 1 do artigo 63.-B superior prevista no seu n. 2, j que no

primeiro ela imediata e no segundo diferida. A intromisso da Administrao
fiscal, exercida ao abrigo desse n. 1, na vida econmica privada do contribuinte pois bem mais gravosa para este.
A deciso da Administrao que impe o acesso directo tem que cumprir os
requisitos consagrados no n. 3 deste artigo, requisitos esses que se prendem com
a necessidade de fundamentao da deciso, devendo os motivos que

justificam a necessidade do acesso informao constar de modo claro
e inequvoco da deciso;
a audio prvia do contribuinte visado;
a exclusiva competncia do Director-Geral dos Impostos ou do Director-Geral das Alfndegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo,
ou seus substitutos legais, para tomarem este tipo de deciso (sem possibilidade de delegao).
A lei consagrou pois algumas garantias do contribuinte, desde logo:
a sua audio prvia, o que lhe poder permitir, em certos casos, evitar
a necessidade desta intromisso legal na sua vida econmica privada,
aduzindo argumentos ou elementos nesse sentido;
a exigncia de motivao expressa da deciso, o que permite, se for o
caso, mais bases de recurso;
a atribuio de competncia a orgos superiores da Administrao fiscal, o que assegura uma maior preparao, ponderao e legitimidade da
deciso a impossibilidade de delegao de competncia s vem reforar esta garantia;
a possibilidade de recurso judicial da deciso, ou seja, a sua sindicncia por uma entidade independente e defensora dos direitos (desde logo,
dos fundamentais) dos cidados;
a obrigao de comunicao ao Defensor do Contribuinte das decises
da Administrao que impem o acesso directo informao (n. 9 do
artigo 63.-B), o que permite uma apreciao independente do mrito
da deciso administrativa.
2. Acesso apenas mediante autorizao judicial: esta via de acesso a informao est prevista no n. 7 do artigo 63.-B da LGT, permitindo-se Administrao Tributria aceder a informaes bancrias relevantes relativa a familiares ou terceiros, quando entre estes e o contribuinte em causa exista uma
relao especial, mas apenas aps audincia do visado e obedecendo a iguais
requisitos que o acesso directo, previstos no n. 3 do artigo 63.-B.
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A grande inovao desta reforma fiscal foi pois consagrar mecanismos de

informao automtica (plena no caso do artigo 63.-A, n. 1, com especialidades no caso do n. 2 dessa norma) e vias de acesso directo a informao sigilosa sem interveno prvia de uma autoridade judicial que o determinasse,
sendo bastante uma deciso administrativa, que tomada pelo sujeito activo da
obrigao tributria (artigo 63.-B, n.os 1 e 2). Tais opes legislativas revelam
a opo entre a maior e melhor tributao, em detrimento do valor do sigilo.
O artigo 63.-B, n. 9, impe a comunicao ao Defensor do Contribuinte
(cujo estatuto legal est consagrado no DL n. 205/97, de 12 de Agosto) (57) dos
actos de acesso directo da administrao fiscal aos documentos bancrios, em que
o recurso desses actos meramente devolutivo, visto que esse o caso mais gravoso de quebra de sigilo bancrio e portanto urge tutelar mais fortemente o
contribuinte. O Defensor do Contribuinte (DC) tem acesso a factos, documentos e informaes protegidos pelo sigilo fiscal, nos termos dos artigos 16., n. 2
e 18., al. b), parte final, mas est no entanto sujeito a sigilo, nos termos do
artigo 12. do respectivo Estatuto (58).
(57) Sobre o Defensor do Contribuinte e seus poderes, o Defensor do Contribuinte no
influencia, no revoga, no modifica e no substitui o contedo das relaes tributrias. ()
uma entidade com interveno independente, funcional e hierarquicamente, e inamovvel, o que
significa que durante os sete anos, tal como um qualquer magistrado no ser substitudo o titular do cargo. () O Defensor do Contribuinte deve preservar o sigilo absoluto do que o contribuinte diga e entregue, e de tudo o que a Administrao Fiscal fornea como informaes e
dados, em relao a cada caso que seja colocado pelo contribuinte, em Medina Carreira, Debate
sobre a Reforma Fiscal Observaes ao Relatrio Silva Lopes e Textos das Jornadas Fiscais
Garantias e benefcios fiscais dos contribuintes; e tambm Corte Real, Pamplona, na mesma
publicao, pgs. 444-445, e numa viso mais crtica desta entidade, medida que talvez seja bem
intencionada por parte do Fisco, mas que talvez tenha algo de demaggico. Submergido na tarefa
alucinante e ilusria de zelar pelos direitos e garantias, de todos e cada um dos contribuintes. ()
A falta de poderes interventivos, o grande mal deste tipo de orgos mas talvez um mal necessrio , e o casusmo do seu tipo de actuao, talvez possam gerar a aparncia protectora que o
contribuinte anseia, que lucidamente logo se esboroar, pois as verdadeiras garantias so sempre
substantivas e, por vai disso, contenciosas.
(58) Foi suscitada a questo da constitucionalidade de vrias normas do DL n. 205/97, de 12
de Agosto, tendo sido declarada, por Acrdo n. 256/02, de 8 de Julho, do TC, a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, das normas da parte final do n. 1 e do n. 2 do artigo 8., do
artigo 10., da alnea a) do artigo 11. e do n. 3 do artigo 16. No entanto, foi negado que fosse
inconstitucional o direito de acesso pelo DC a elementos protegidos pelo sigilo fiscal, com a seguinte
fundamentao: O direito reserva da intimidade da vida privada e familiar inclui o direito a que
ningum divulgue as informaes que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem. Um instrumento jurdico privilegiado de garantia deste direito o sigilo profissional, que integra o sigilo
fiscal; assim, por esta via, o sigilo fiscal assume tambm um carcter instrumental de proteco do
direito reserva da intimidade da vida privada. () Todavia, no caso vertente, no se descortina
em que medida possa existir violao do sigilo fiscal, porquanto o DC integra, ele prprio, a Administrao e se encontra expressamente adstrito ao respeito do mesmo sigilo fiscal, tal, como resulta,
O artigo 64. consagra o dever de confidencialidade a nvel fiscal (59) (60).

Sobre este, alguns pareceres foram emitidos, entre eles o Parecer 20/94, da Procuradoria Geral da Repblica (PGR-87), do qual se deixa aqui uma passagem elucidativa sobre os elementos integrantes da confidencialidade ento prevista na
al. d) do artigo 17. do Cdigo de Processo Tributrio, aprovado pelo DL
n. 154/91, de 23 de Abril, mas que pode ser adaptada confidencialidade prevista no artigo 64. da Lei Geral Tributria agora em anlise:
A actividade tributria respeitar, designadamente:
...................................................................................................................
d) A confidencialidade dos dados relativos situao tributria dos contribuintes;
.................................................................................................................
desde a sua verso originria, do artigo 12. do diploma em causa () Ora, assim sendo, no
parece que se possa concluir pela violao do sigilo fiscal, quando o certo que os documentos e
informaes por ele abrangidos no saem do mbito da prpria Administrao fiscal, sendo transmitidos apenas a orgos e agentes que se encontram sujeitos ao mesmo dever de sigilo.
(59) Sobre o mbito do segredo fiscal, Esclarece-se, assim, que:
a) o segredo fiscal abrange apenas a actividade tributria, ou seja o exerccio pela administrao fiscal da funo tributria.
b) No inclui o processo judicial tributrio, designadamente a impugnao judicial e a
execuo fiscal, que regido subsidiariamente pelas normas do processo civil, onde inexiste segredo de justia.
c) Tm acesso, pois, aos processos de impugnao judicial e execuo fiscal quaisquer pessoas que provem interesse legitimo no seu conhecimento.
d) No caso dos advogados, o interesse legitimo de acesso aos processos que podem pr
em causa interesse dos seus clientes decorre do prprio exerccio da profisso de
advogado.
e) Estendem-se, pois, em toda a sua extenso aos processos de impugnao judicial e
execuo fiscal os direitos dos advogados consagrados no artigo 62. do Estatuto da
Ordem dos Advogados, Ofcio-Circulado 1, de 11-07-97, Direco de Servios Jurdicos
e do Contencioso.
(60) O dever legal de segredo fiscal consagrado pelo artigo 64., n. 11, da Lei Geral Tributria no absoluto. Conforme o n. 2 dessa norma legal, cede em caso de autorizao do contribuinte para a revelao da sua situao tributria, cooperao legal da administrao tributria
com outras entidades pblicas na medida dos poderes destas, assistncia mtua e cooperao da
administrao tributria portuguesa com as administraes de outros pases resultante de convenes internacionais a que o Estado portugus esteja obrigado, sempre que estiver prevista a reciprocidade, e colaborao com a Justia, nos termos do Cdigo de Processo Civil e do Cdigo de
Processo Penal. , assim, claro, face a essa disposio legal, que os deveres legais de cooperao da DGCI com a IGF, uma vez que so ambas entidades pblicas, prevalecem sobre as normas sobre segredo fiscal, Ofcio-Circulado 10 021, de 22-05-2001, Direco de Servios Jurdicos
e do Contencioso; sobre os poderes da Inspeco Geral de Finanas, ver Veloso, Jos Antnio,
Sobre a competncia da IGF para inspeces fiscais a empresas privadas.
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Para uma primeira abordagem desta disposio impe-se decomp-la

nos seus elementos (segmentos) "confidencialidade", "dados", "situao tributria" e "contribuintes" , que importa definir, ainda que sumariamente.
7.1. "Confidencial" significa "secreto", "reservado", "comunicao ou
ordem sob sigilo".
Respeitar a "confidencialidade" significa, assim, guardar sigilo.
"Dados" so quaisquer "elementos", quaisquer "informaes" relativos,
neste caso, situao tributria dos contribuintes.
"Contribuintes" so os sujeitos passivos da obrigao de imposto,
isto , da relao tributria, pressupondo esta a existncia de uma matria colectvel. Sujeito passivo (contribuinte) , pois, "a pessoa ou pessoas
que se encontram na posio ou situao considerada pela lei tributria como causa da obrigao de imposto, ou pessoas que, dada a sua
conexo com os elementos da tributao, so titulares de deveres fiscais
acessrios".
()
Situaes tributrias so () situaes emergentes das leis de imposto,
tutelando interesses predominantemente tributrios, isto , inerentes percepo dos impostos, tendo por facto constitutivo (facto tributrio), o facto
simples ou complexo de cuja verificao a lei faz depender o nascimento da
relao e, consequentemente, da obrigao tributria.
E mais frente, A confidencialidade tem no plano jurdico vrios
tipos de aplicao, pressupondo cada uma delas uma razo especfica.
8.1. Assim, por exemplo, o segredo de justia tem por fundamento
"razes ligadas proteco do bom nome e prpria eficcia da justia";
o segredo bancrio visa fins que "tero algo a ver com a prpria tutela da
vida privada dos cidados numa ptica patrimonial, mas, sobretudo, com a
prpria dinmica do giro bancrio"; no segredo profissional, que impende
sobre funcionrios, sobre advogados, sobre mdicos, etc., o que est em
causa "a tutela da confiana" e a proteco de dados "cujo grau de incidncia, em termos de intimidade da vida privada , sem dvida, varivel,
podendo no ser, em absoluto sigilosos"; no segredo de Estado " evidente
que esto presentes valores de outra ndole, situados no plano da defesa
da prpria soberania nacional".
Na confidencialidade fiscal, ora em causa, privilegia-se essencialmente
a tutela da intimidade da vida privada, mas no s: deve ter-se ainda em
conta o respeito pela relao de confiana entre o contribuinte e a Administrao o fundamento do segredo profissional/fiscal interferente no
mbito da confidencialidade fiscal.
O artigo 64. , pois, garantia de sigilo fiscal (61) A tutela do sigilo fiscal fundamenta-se, alm do mais, na confiana dos contribuintes e na intimidade
da sua vida privada. O ofendido tem legitimidade para se constituir assistente
no processo crime por violao do segredo fiscal, por divulgao por jornalistas, num meio de comunicao social, sem o seu consentimento, de dados relativos sua situao fiscal, Ac. RLx, de 16-10-2001, CJ 2001, T. 4, pg. 148.
E ainda, dois Pareceres da Comisso de Acesso a Documentos Administrativos (CADA) que contribuem para delimitar o que est (ou no) abrangido
pelo sigilo fiscal:
Parecer n. 66/2001 (processo n. 1398), de 04-04-2001: certo que os funcionrios da Administrao, de mbito fiscal, tm obrigao de manter segredo
dos elementos constantes dos registos referenciados pelo nmero fiscal "
sendo a quebra de sigilo bem como o tratamento ou utilizao incorrecta da
informao recolhida, punida disciplinar ou criminalmente".
No entanto, tal disposio deve ser objecto de uma interpretao actualista,
tendo em conta as alteraes introduzidas no texto constitucional e a LADA, e
por isso no de incluir naqueles elementos a residncia ou morada do contribuinte, seguramente o domiclio habitual para as prprias relaes com o fisco.
Parecer n. 108/2001 (processo n. 1358), de 07-06-2001: A situao patrimonial e os rendimentos de uma pessoa, bem como a correspondente capacidade
contributiva, integram um ncleo de interesses da vida pessoal habitualmente tidos
como reservados. tambm esse o entendimento da legislao fiscal portuguesa em vigor, segundo a qual os funcionrios da Administrao Fiscal esto
obrigados a guardar sigilo relativamente informao relativa ao rendimento
ou situao tributria dos contribuintes (v. g. os seus bens, as receitas, as
despesas, as dedues, os rendimentos). Esta informao tem carcter reservado desde que a sua divulgao, ainda que parcial, revele a situao patrimonial ou contributiva do titular dos dados.
Por outro lado, dever-se- ter em conta que a declarao poder incluir
outros elementos, designadamente os relativos s dedues quanto s despesas
(61) O segredo fiscal, na medida em que probe a utilizao pela administrao tributria dos
elementos revelados pelo contribuinte para outros efeitos que no a liquidao e cobrana das contribuies e impostos seus ou de terceiros, garante igualmente a confiana entre este e a administrao tributria e viabiliza uma maior eficcia da actividade tributria. Ou seja, a sua funo no
puramente garantstica dos particulares mas uma condio do prprio sucesso da actividade da administrao fiscal. O dever de segredo inclui todos os dados relativos situao tributria dos contribuintes e, mesmo, os prprios dados de natureza pessoal de terceiros que tenham sido obtidos pela
administrao tributria no procedimento tributrio, Lei Geral Tributria Anotada, pgs. 300-301.
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de sade que, tal como o conhecimento da capacidade tributria de determinado contribuinte, so informaes enquadrveis na reserva da intimidade da
vida privada dos declarantes.
Por estas razes, os documentos que inserem este tipo de elementos enquadram-se no conceito de documentos nominativos, acessveis ao prprio e a terceiro que obtenha autorizao do prprio ou que demonstre, perante a CADA,
interesse directo, pessoal e legtimo [artigos 4., n. 1, als. b) e c), e 8., n.os 1
e 2, da LADA].
O dever de confidencialidade fiscal pois uma garantia do contribuinte,
mas comporta algumas excepes, previstas no artigo 64., n. 2:
os casos de renncia automtica pelo prprio contribuinte, por exemplo,

quando este beneficia de benefcios fiscais (62) ou quando o contribuinte
pretende beneficiar de apoio judicirio, em que tambm existir essa
renncia tcita ao sigilo (a administrao fiscal deve fornecer informao sobre a situao tributria do contribuinte para se determinar o seu
rendimento global e consequente possibilidade de obteno do benefcio
de apoio judicirio) n. 2, al. a);
em casos de cooperao da administrao tributria com outras entidades pblicas, nos casos do n. 2, al. b), por exemplo, cooperao com o
Defensor do Contribuinte;
em respeito por compromissos internacionais (n. 2, al. c));
em cumprimento do dever de colaborao com a justia (n. 2, al. d))
actualmente, em respeito ao artigo 519. do Cdigo de Processo Civil
(na redaco introduzida pelo DL n. 329-A/95, de 12 de Dezembro,
tendo o Cdigo sido j alterado pelo DL n. 375-A/99, de 20 de Setembro) e artigo 135., n. 3, do Cdigo de Processo Penal.
Resta referir o artigo 64.-A, pelo qual se atribui ao Ministro das Finanas
o poder (exclusivo) de estabelecer as regras especiais de reserva da informao
a observar pelos servios da administrao tributria no mbito dos processos de
derrogao do dever de sigilo bancrio, deixando nas mos deste certo,
do orgo mximo da hierarquia a definio posterior de normas que interessaro desde j ao contribuinte (nomeadamente, como meio de defesa contra
(62) Sobre esta autorizao neste mbito de concesso de benefcios fiscais, o levantamento do sigilo, com autorizao do contribuinte, podendo esta resultar como contrapartida da concesso de certos incentivos ou regimes fiscais mais favorveis. Trata-se ento de um nus e no
de uma sujeio a um poder jurdico administrativo. Este caminhopermitir, por certo, uma certa
conteno da evaso fiscal e uma certa moralizao do sistema, em Santos, A. Carlos, Da questo fiscal reforma da reforma fiscal, pg. 219.
abusos da administrao fiscal) e que lhe so desconhecidas luz da Lei Geral

Tributria, donde deveriam constar.
Apreciao crtica
Quanto garantia da possibilidade de recurso judicial da deciso administrativa, certo que esta mais, perdoe-se a repetio, garantstica no caso do
acesso a dados bancrios previsto no n. 2, ficando menos acautelada a posio
do contribuinte no caso do acesso informao previsto no n. 1. Com efeito,
apesar do estipulado no n. 5 do artigo 63.-B, tal no bastante em termos de
proteco da esfera da vida privada do cidado pois, ainda que o seu recurso seja
procedente, sendo certo que a informao ilegitimamente obtida no pode ser utilizada para qualquer efeito em seu desfavor, a intromisso na sua esfera jurdica
privada j est feita j a Administrao teve acesso a esses dados, o que
poder sempre, ainda que indirectamente, influenciar a determinao da situao
tributria do contribuinte (os dados recolhidos, ainda que no passveis de serem
utilizados, podem suscitar a investigao de outros com eles relacionados, assinalar caminhos antes no pensados), pois, em termos reais, no podemos esquecer que a Administrao feita de homens e estes tm memria
Este acesso directo, sem dependncia de prvia autorizao judicial, atribui
um forte poder talvez excessivo (63) Administrao, que naturalmente
parcial na defesa dos interesses (econmicos, financeiros) que representa,
ao contrrio dos Tribunais que constituem instncias independentes, cuja nica
e imensa! tarefa a salvaguarda do Direito, enquanto complexo de direitos e deveres individuais e enquanto princpio base do Estado Democrtico.
A lei decidiu optar por um esquema em que prevalece a parcialidade da
Administrao, em detrimento da imparcialidade que rege os Tribunais, com os
inerentes riscos resta-nos agora aguardar os resultados prticos desta opo
e ver se o risco corrido serve os fins para os quais foi assumido, entre os quais,
o correcto controlo da tributao.
(63) Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancrio, pg. 357, ao referir teoricamente a
possibilidade de acesso da Administrao a informao sobre o contribuinte sem prvio controlo
judicial, considera: admitir que a Administrao possa aceder, sem prvio controlo judicial, a tudo
quanto respeite aos cidados, sem o prvio consentimento destes portanto: pela fora seria
um extraordinrio retrocesso na ideia de Estado de Direito e da separao de poderes. Em suma:
a defesa dos direitos de personalidade e dos direitos fundamentais requer, sempre, lei expressa e
via jurisdicional, como modo de limitar certos direitos, entre os quais o sigilo bancrio e o que
ele representa. Diversos preceitos constitucionais o exigem, com relevo para os artigos 32.,
n. 6, e 34., alm, naturalmente, 25., n. 1, e 26., n. 1, todos da nossa lei fundamental. Raciocnio que se poder em princpio adaptar na anlise desta via de acesso directo agora criada!
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Feita a crtica quanto diferena de possibilidade de recursos consagrada,

passamos a salientar um outro aspecto relevante: outra considerao que, desde
j, se pode fazer quanto redaco legislativa a introduo deste conceito de
relao especial, que poder ser constituda por laos de parentesco, sem se
saber se h limitao de grau, laos matrimoniais, talvez de afinidade, unio de
facto, qui de economia comum, contratuais, de representao, ou at meramente
afectivas Enfim, um conceito nebuloso, apesar de essencial para se possibilitar
um acesso a informao privada A salvaguarda est em dever ser o julgador
a concretizar o conceito, mas tal facto no afasta a imperfeio ou impreciso
do conceito, o que no compatvel com a exigncia de segurana jurdica
neste domnio fiscal (64).
Alteraes ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF)
e ao Cdigo de Procedimento e Processo Tributrio (CPPT)
A Reforma Fiscal incidiu tambm neste domnio e em coerncia com as alteraes atrs referidas. A nvel do CPPT, foram aditados os artigos 146.-A
a 146.-D, que regulam a tramitao do processo especial de derrogao do
sigilo bancrio, nos termos anteriormente referidos (ou seja, processos de recurso
interposto pelo contribuinte, seja suspensivo ou devolutivo o seu efeito, bem
como nas situaes de acesso a informao bancria concernente a familiares do
contribuinte ou a terceiros que se relacionem com esse contribuinte). Este processo tem carcter urgente, ou seja, corre seus termos em perodo de frias judiciais, sendo que este processo da competncia dos Tribunais Tributrios de
1. instncia, nos termos do artigo 62.-B do ETAF (tambm aditado) (65).
(64) Referir aqui a problemtica dos conceitos indeterminados ter todo o sentido, nomeadamente no que diz respeito ao seu preenchimento pela Administrao e respectivo controlo jurisdicional, problema que se poder colocar quanto a este conceito de relao especial previsto na
Lei Geral Tributria. Que poderes ter a Administrao, no caso fiscal, no preenchimento deste
conceito? Poder essa concretizao ser controlada jurisdicionalmente (estando pois fora do
mbito da discricionariedade da Administrao)?) Sobre esta problemtica, deixamos aqui
algumas passagens do comentrio a Acrdo do STA, de 23-09-98, por Joo Silva Rodrigues,
pgs. 103-106, no sentido afirmativo, com o qual concordamos: Assim, se nem todos os conceitos
legais tm o mesmo grau de indeterminao, a verdade que todos so interpretveis e, embora
a determinao do sentido jurdico-normativo da norma interpretanda seja sempre marcada por uma
ineliminvel subjectividade, tal no significa, contudo, que a mobilizao de normas legais onde
estejam inseridos conceitos indeterminados no possa ser pertinentemente sindicada pelos tribunais fiscais.
(65) J nos casos previstos no n. 5 do artigo 63. da LGT, em que h acesso a informao
por ordem do juiz, ser o Tribunal de Comarca que se mantm competente.
E mais frente, referindo o Acrdo n. 233/94 do TC, aos tribunais caiba no somente a
verificao dos pressupostos de aplicao da norma ao caso, mas tambm a correco da inter-
Outra alterao importante foi a alterao a nvel do CPPT do artigo 214.,

passando a consagrar-se a possibilidade de acesso directo por parte da Administrao Fiscal (AF), quando na qualidade de Exequente, e em sede de arresto
ou penhora dos bens do contribuinte, ao nmero e saldo das contas bancrias
deste, sem qualquer outro requisito que no a prpria solicitao da AF entidade bancria.
Lei n. 15/2001, de 5 de Junho
Determinadas alteraes ocorreram tambm a nvel das infraces tributrias baseadas no desrespeito pelo sigilo fiscal.
A Lei n. 15/2001, de 5 de Junho, aprovou, no seu artigo 1., o novo
Regime Geral de Infraces Tributrias. Nos artigos 87. a 91. e 103. a 107.
so reformulados os tipos de crime fiscal antes previstos no Regime Geral das
Infraces Fiscais No Aduaneiras (RJIFNA), aprovado pelo artigo 1. do DL
n. 20-A/90, de 1 de Janeiro, consagrando-se uma bipartio quanto aos tipos
de crimes tributrios: os comuns a chamada burla tributria, a frustrao
de crditos, a associao criminosa, a desobedincia qualificada e a violao de
segredo e os fiscais como a fraude, a fraude qualificada e o abuso de confiana.
O RJIFNA previa em sntese quatro tipos de crimes fiscais: a fraude fiscal,
o abuso de confiana fiscal, a frustrao de crditos fiscais e a violao do
segredo fiscal, previstos respectivamente nos artigos 23., 24., 25. e 27. Interessa-nos pois a violao do segredo fiscal, a qual abrangia a revelao dolosa
ou o aproveitamento de informaes sujeitas a segredo fiscal obtidas no exerccio
das suas funes ou por causa delas, salvo justa causa ou consentimento de
quem de direito.
pretao da norma e a observncia do princpio da proporcionalidade nessa aplicao, expressa no
apenas no respeito pelo fim da norma mas tambm na correco da adequao do meio ao resultado, ou seja, do iter lgico seguido pela administrao na valorao dos elementos da situao
concreta e da correco interna dos raciocnios lgico-discursivos que presidiram sua aplicao
ao caso. () o tribunal no est impossibilitado de controlar os juzos tcnicos feitos pela
administrao, o que significa, por sua vez, que no basta a apreciao judicial da existncia dos
pressupostos de facto, porquanto o tribunal deve sindicar a prpria correco aplicativa () das
regras tcnicas por parte da autoridade administrativa; estamos perante um conceito indeterminado a preencher pela administrao decerto lanando mo de critrios tcnicos , todavia o
tribunal pode sempre corrigir a aplicao que se faa desta norma; e no se afirme, contra o
exposto, que tal compreenso implica a sobreposio do tribunal aos peritos da administrao.
que, nessa parte, importa reconhecer que enquanto estes agem no interesse norteador da actuao administrativo-tributria, os tribunais so instncias independentes que realizam a sua funo
jurisdicional suprapartes.
81 F.D.U.L.
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O novo Regime Geral das Infraces Tributrias considera pois a violao

de segredo como crime tributrio comum (artigo 91.), ou seja, com a especificidade do lesado ser a Fazenda Pblica, o credor tributrio (66).
Interessa ainda referir a previso normativa do artigo 90. (67), a qual consagra o crime de desobedincia qualificada, penalizando a no obedincia a
ordem ou mandado legtimo, regularmente comunicado e emanado do Director-Geral dos Impostos ou do Director-Geral das Alfndegas e dos Impostos
Especiais sobre o Consumo ou seus substitutos legais e de autoridade policial competente, no que se refere a matria de derrogao do segredo bancrio.
O artigo 90. d expresso legal no mbito do Regime Geral das Infraces Tributrias ao previsto no artigo 13. da Lei n. 30-G/2000, que operava
uma remisso para o artigo 348., n. 2, do Cdigo Penal (prev-se assim uma
pena aplicvel de priso at dois anos ou multa at 240 dias, de modo similar
ao previsto no mbito do Direito Penal comum) (68).
(66) Artigo 91. Violao de segredo
1 Quem, sem justa causa e sem consentimento de quem de direito, dolosamente revelar
ou se aproveitar do conhecimento do segredo fiscal ou da situao contributiva perante a segurana
social de que tenha conhecimento no exerccio das suas funes ou por causa delas punido
com priso at um ano ou multa at 240 dias.
2 O funcionrio que, sem estar devidamente autorizado, revele segredo de que teve
conhecimento ou que lhe foi confiado no exerccio das suas funes ou por causa delas com a inteno de obter para si ou para outrem um benefcio ilegtimo ou de causar prejuzo ao interesse
pblico, ao sistema de segurana social ou a terceiros punido com priso at trs anos ou multa
at 360 dias.
3 A pena prevista no nmero anterior aplicvel ao funcionrio que revele segredo de
que teve conhecimento ou que lhe foi confiado no exerccio das suas funes ou por causa delas,
obtido atravs da derrogao do sigilo bancrio ou outro dever legal de sigilo, Lei n. 15/2001,
de 5 de Junho.
(67) Artigo 90. Desobedincia qualificada
A no obedincia devida a ordem ou mandado legtimo regularmente comunicado e emanado
do director-geral dos Impostos ou do director-geral das Alfndegas e dos Impostos Especiais
sobre o Consumo ou seus substitutos legais ou de autoridade judicial competente em matria de
derrogao do sigilo bancrio punida como desobedincia qualificada, com pena de priso at
dois anos ou de multa at 240 dias., Lei n. 15/2001, de 5 de Junho.
(68) A nvel de contraordenao no RGIT, Violao de segredo fiscal, consiste na revelao ou aproveitamento de segredo fiscal de que se tenha conhecimento no exerccio das respectivas funes ou por causa dela (artigo 115. do R.G.I.T.).
Pessoas Singulares
Negligncia 50 a 1000 Euros
Pessoas Colectivas
Negligncia 100 a 2000 Euros
Entidade competente para respectiva aplicao: DIRECTOR DE FINANAS, Ofcio-Circulado 60 015, de 05-07-2001, da Direco dos Servios de Justia Tributria, sobre aplicao da
Lei n. 15/2001, de 5 de Junho.
JURISPRUDNCIA NACIONAL
Interessar agora, feita a anlise da evoluo legislativa e da reforma fiscal introduzida em 2000 e seus efeitos na convivncia entre o sigilo bancrio
e a Administrao Fiscal, ver qual tem sido o tratamento dado pela jurisprudncia questo do sigilo bancrio e seus limites, nomeadamente no domnio
fiscal.
Antes de mais, cumpre referenciar alguns Acordos que contriburam para
a delimitao do mbito e limites do sigilo bancrio:
o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia (STJ), de 21-02-91, proferido
em processo de recurso de revista de Acrdo do Tribunal da Relao do
Porto (Proc. 22 745/87), entendeu que h violao do segredo bancrio
quando os rus revelam factos de que tivessem tido conhecimento apenas por virtude da sua actividade comercial, especfica, a actividade bancria (o itlico nosso);
Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de 02-05-95, A quebra de
sigilo bancrio por instituio de crdito deve ser solicitada por autoridade judiciria Juiz ou MP no decurso de inqurito, e no por
orgo de polcia criminal;
A legislao sobre sigilo bancrio no obsta a que seja decidido arrolamento do contedo de conta bancria. Isto tanto mais assim quanto
certo que, s por si, a deciso cautelar sobre arrolamento desse bem no
obriga, necessariamente, a explicitao sobre o contedo ocasional concreto da conta em questo. Mesmo que a execuo da deciso tenha ultrapassado esta, isso no implica que a deciso tenha sido ilegal, em Acrdo do STJ, de 31-10-95 (Proc. 604/94);
Tendo a instituio bancria invocado o sigilo profissional, restava ao
juiz do processo desencadear o incidente previsto no artigo 135. do CPP.
Assim, no pode subsistir o despacho do juiz que ordenou a notificao
do gerente dessa instituio bancria para entregar os elementos a coberto
de sigilo, sob pena de desobedincia., em Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa (TRLx), de 28-05-97;
Acrdo do TRLx, de 14-11-2000 (69), Falecendo o titular, ou um dos
titulares duma conta bancria, o Banco no pode, invocando o sigilo
bancrio, recusar informaes aos herdeiros; esses herdeiros no so terceiros. nem sequer se verifica uma real situao de segredo bancrio
() portanto, o Banco no est a procurar/recusar ocultar a quem quer
(69) CJ, Ano XXV, T. 5, 2000.
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que seja, fora do contrato que celebrou com o seu cliente, uma determinada informao; est sim a informar elementos prpria parte com
quem contratou, neste caso, a um sucessor/herdeiro daquele e que ele considera, efectivamente, necessrios. Qualquer herdeiro do de cujus no
, pois, terceiro, sim uma parte directamente interessada, neste sentido
tambm o Acrdo do TRLx, de 28-02-2002;
Acrdo do STJ, de 24-04-2002, sobre litgio entre instituio bancria
e trabalhador e apresentao em juzo de cpias de relatrios de auditorias internas realizadas ao funcionamento da agncia, omitindo os nomes
dos clientes e os nmeros das contas bancrias, o segredo profissional
(), na dimenso de proibio de revelao de factos ou elementos respeitantes vida da instituio, releva na perspectiva da revelao dessas
informaes para o exterior, no operando nas relaes internas instituio, mesmo quando provoquem conflitos entre ela e os seus trabalhadores que sejam trazidos a tribunal. Como refere Antnio Menezes
Cordeiro () o sigilo no vigora nas relaes internas entre o banco e
o seu trabalhador; tambm neste sentido, o Acrdo do Tribunal da
Relao do Porto, de 22-05-2000 (70);
Acrdo do TRLx, de 04-10-2001, A informao por um banco da residncia de um seu cliente, a solicitao de um tribunal, no viola o sigilo
bancrio e, mesmo que violasse, estava a violao justificada pelo dever
de cooperao do artigo 519. do CPC.;
Acrdo do TRLx, de 18-01-2001, Havendo fundadas dvidas sobre a
legitimidade da escusa, a autoridade judiciria procede s averiguaes
necessrias e se concluir pela ilegitimidade da escusa ordena ou requer
o JIC que ordene a prestao de depoimento; () Pela importncia da
deciso que se prende com a apreciao da legitimidade da escusa, a
mesma deve ser objecto de apreciao jurisdicional para garantir aos
interessados o direito ao recurso efectivo relativamente a essa deciso; ()
Mas no s o direito ao recurso efectivo que cabe aqui acautelar atravs da interveno de um juiz; sendo a autoridade judiciria que requereu o incidente e perante a qual a escusa foi invocada a autoridade que
procede a diligncias de investigao deste caso, tambm o princpio de
igualdade de armas consagrado no artigo 13. da CRP impe que seja o
M.mo JIC a apreciar a legitimidade da escusa para assegurar o respeito
por esse mesmo princpio. (71).
(70) CJ, Ano XXV, T. 3, 2000.
(71) CJ, Ano XXVI, T. 1, 2001.
Vamos agora fazer uma digresso pela jurisprudncia dos ltimos anos,
comeando por uma orientao jurisprudencial de plena defesa do sigilo bancrio
at uma orientao mais flexvel, como iremos ver:
Acrdo do STJ, de 10-04-80, O dever de segredo bancrio, estabelecido e regulado expressamente pelo DL n. 2/78, de 9 de Janeiro, s
poder deixar de verificar-se nos casos em que uma lei imponha, sem
sombra de dvida, a sua revelao, sendo certo que no existe, entre
ns, tal norma (72);
Acrdo do STJ, de 21-05-80, No domnio do sigilo bancrio est insta
a resposta questo de saber, relativamente a quaisquer informaes
pedidas s instituies de crdito, se deve prevalecer o dever de sigilo ou
o dever de cooperao com as autoridades judicirias e policiais. O DL
n. 2/78, de 9 de Janeiro, deu prevalncia ao primeiro dever, realando,
por parte dos estabelecimentos bancrios, o segredo quanto aos nomes dos
seus clientes, contas de depsito e seu movimento, salvo autorizao do
cliente transmitida instituio. No havendo, pois, qualquer disposio
legal que preveja e autorize a prestao de informaes quelas autoridades por parte das instituies de crdito quanto aos factos em relao
aos quais o artigo 1., n.os 1 e 2, do DL n. 2/78 probe sejam revelados,
legtima, e at obrigatria, a recusa de satisfao de qualquer pedido
que, em tal sentido, lhes seja formulado (73);
Acrdo do STJ, de 08-02-90, O artigo 519., n. 1, do Cdigo de Processo Civil estabelece que todas as pessoas, sejam ou no partes na
causa, tm o dever de prestar a sua colaborao para a descoberta da verdade; Contudo, a recusa de colaborao legtima se a obedincia importar violao do segredo bancrio artigo 519., n. 3, do Cdigo de Processo Civil; O sigilo bancrio impe-se a todos os gestores e funcionrios
das instituies de crdito, sendo oponvel a todas as entidades, inclusive
Tribunais (74);
Acrdo do TRLx, de 05-07-2000, vedado ao juiz, notificar o requerente do apoio judicirio para apresentar extractos de contas bancrias de
que seja titular. () o meio utilizado pelo M.mo Juiz para obter as informaes de que necessitava para averiguar da capacidade econmica da
requerente do apoio judicirio (nomeadamente, notificando-a para apresentar os extractos das suas contas bancrias, pelos vistos, contra sua
(72) BMJ n. 296, 1980, pg. 190.
(73) BMJ n. 297, 1980, pg. 207.
(74) BMJ n. 394, 1990, pg. 417.
1277
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vontade) viola, indubitavelmente, o sigilo bancrio a que todos tm

direito e que est consagrado na Constituio da Repblica Portuguesa
cfr. os invocados artigos 26., 34., n.os 1 e 4, e 35., n.os 1 e 3. Por
assim ser, no se torna legtima tal notificao, face inviolabilidade
que assiste e merece a vida econmica-privada da agravante, salvo no caso
excepcional do processo criminal. In casu o dever de cooperao a que
todas as pessoas sejam partes ou no, esto abrangidas, dever claramente ceder perante o consagrado constitucionalmente segredo bancrio,
porquanto s se justificar a quebra desse sigilo quando, em contraposio, estiverem valores de interesse pblico relevante, o que no o
caso (75).
Agora, a jurisprudncia mais recente, flexibilizadora e aberta ao sacrifcio

do sigilo bancrio em nome de outros valores, tambm eles protegidos por lei
constitucional:
Acrdo do TRLx, de 07-11-95, O interesse do Estado na Administrao da Justia e na segurana da comunidade, deve prevalecer sobre o
dever da Caixa Geral de Depsitos em no revelar elementos referentes
conta bancria de um cliente, eventual agente de um crime de emisso
de cheque sem proviso. O dever de informar, por banda da C.G.D.,
sobrepe-se ao dever de sigilo; no podendo admitir-se que seja o prprio sigilo bancrio a garantir a impunidade de um crime. (76):
Acrdo do STJ, de 10-12-97, legal o despacho judicial no qual se
ordena que se oficie s agncias bancrias, visando proteger o interesse
do credor requerente, pedindo informao sobre se ali existiam contas em
nome do de cujus data do seu falecimento. () pelo n. 2 daquele
n. 2 do artigo 79., fora dos casos previstos na lei penal e de processo penal, os factos e elementos cobertos pelo dever do segredo s
podem no caso presente ser revelados: al. e). Quando exista
outra disposio legal que expressamente limite o dever do segredo.
Como no h qualquer disposio legal que expressamente exclua o
(75) CJ, Ano XXV, T. 4, 2000.

(76) Outra jurisprudncia sobre quebra de segredo no mbito do direito crime Ac. Relao de Coimbra (RCb) de 06-07-94 (CJ, XIX, 1994, T. 4, pgs. 46-48 ); Ac. RLx, de 23-11-94
(CJ, XIX, 1994, T. 5, pgs. 156-160); Ac. Relao de vora, de 28-03-1995 (CJ, XX, 1995, T. 2,
pg. 277); Acrdo da Relao do Porto, de 14-05-1997 (CJ, XXII, 1997, T. 3, pgs. 229-231);
Ac. RCb, de 17-04-1996 (CJ, XXI, 1996, T. 2, pgs. 57-58); Ac. Relao do Porto, de 29-03-1995
(CJ, XX, 1995, T. 2, pgs. 230-232); Ac. da Relao de vora, de 23-05-1995 (CJ, XX, 1995, T. 3,
pgs. 303-304); Ac. RLx, de 28-01-1997 (CJ, XXII, 1997, T. 1, pgs. 154-156).
Banco do dever de cooperao com os tribunais no se pode acompanhar os Pareceres da Procuradoria Geral da Repblica n. 204/78, de 30
de Novembro, e n. 183/93, que perfilham a "teoria do paralelismo";
onde h dever de sigilo no h dever de cooperao. Bem pelo contrrio, o segredo bancrio ter de cessar perante justa causa, visando a salvaguarda de interesses manifestamente superiores. E tais interesses projectam-se concretamente em o credor ver satisfeito o pagamento dos
seus crditos, no permitindo a Justia que o devedor fuja ao cumprimento
do devido sob a capa de no ser permitida a informao sobre a sua
conta de depsito. Aqui os interesses da realizao do valor Justia
sobrepem-se plenamente. A satisfao efectiva do direito do exequente,
ncleo central do processo executivo, tem de ser amparada pelo princpio da cooperao, visando a descoberta da real situao patrimonial do
devedor. Desta forma no se pode compreender que ela seja confrontada
com a possvel invocao de excessivos e desproporcionados sigilos
profissionais relatrio do DL n. 329-A/95 (77).
Acrdo do TRlx, de 22-09-98, O interesse da administrao fiscal na
fiscalizao, determinao, avaliao ou controlo da matria colectvel,
ou averiguao da prtica de um crime fiscal preponderante em relao ao visado pelo sigilo bancrio, pelo que se justifica o fornecimento
dos elementos requisitados pela D.G.C.I., como meio adequado para
alcanar o fim em vista, para o qual aqueles elementos se revelam indispensveis;
Acrdo do TRLx, de 01-07-99, O dever de sigilo bancrio cessa perante
justa causa, que ocorre quando a revelao se torna necessria para salvaguardar interesses manifestamente superiores aos protegidos por aquele
dever, como o caso dos valores da realizao da justia. () Depois,
no certo que a invocao, no caso, do sigilo bancrio, deva prevalecer sobre o dever geral de cooperao com a justia, como se defende no
recurso.
Na verdade, essa orientao que vinha sendo afastada pela jurisprudncia atenta evoluo legislativa que se vinha verificando quanto
tipificao dos casos de quebra de tal sigilo e necessidade de dar um
sentido unvoco ordem jurdica (cfr., entre muitos outros, e apenas no
restrito domnio da penhora, os Ac. da RL de 22-9-94, RP de 12-6-95,
RL de 22-6-95 e 30-11-95, RE de 18-6-96, RL de 21-10-97, STJ
de 14-1-97 e de 8-4-97, todos in CJ, respectivamente, 4, 92; 3, 235;
3, 134; 5, 129; 3, 276; 4, 118; 1, 44 e 2, 37), pode dizer-se que foi
(77) BMJ n. 472, 1997, pg. 425.
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desautorizada no que tange ao direito processual civil, e, em especial, ao

referenciado dever de cooperao, pela recente reforma, implementada na
sequncia da Lei de Autorizao n. 33/95, de 18-8, que acentua de uma
forma evidente os valores ligados vertente pblica da justia e da efectiva realizao dos direitos de quem se socorre dos seus aparelhos os
tribunais.
() Todos, mesmo os defensores das teses mais maximalistas (cfr.,
p. ex., Diogo Leite Campos, Sigilo Bancrio, Colquio Luso-Brasileiro,
ed. Cosmos, p. 17) esto de acordo que o sigilo bancrio no um valor
absoluto e que h casos-limite em que deve ceder. A discusso trava-se
em torno da tipificao desses casos e do alargamento a reas, como
a fiscal, onde a sua quebra pode oferecer riscos para domnios da intimidade privada das pessoas, sabido que uma conta bancria pode ser
mais reveladora do que uma autobiografia. Tal como se escreveu no Ac.
desta Relao de 17-3-82, CJ, 2, 201, "o dever de sigilo bancrio cessa
perante justa causa e esta ocorre quando a revelao se torna necessria
para salvaguardar interesses manifestamente superiores.
Uma coisa certa, portanto: a quebra supe sempre um conflito de
interesses, cuja hierarquizao e prevalncia deve ser abordada com cuidado e ponderao, reduzindo-se ao mnimo necessrio os "estragos"
que essa quebra arraste. Da, em regra, a lei no dispensar a interveno fundamentada do juiz para a autorizar (cfr., p. ex., no quadro extremo
da escusa, o artigo 135. do CPP).
Nesta mesma direco segue o actual Cdigo Processo Civil, nele se
privilegiando a superioridade dos valores na realizao da justia, como
se referiu. Bastar para o caso que interessa, atentar na nova redaco
do artigo 519. que, ao remeter para o processo penal norma atrs referenciada a verificao da legitimidade da escusa do dever de sigilo,
decide o confronto dos interesses deste dever com os do dever de cooperao, pela prevalncia deste ltimo (cfr. Castro Caldas, ob. cit., pgs. 41
e 42). E o mesmo sucede com o disposto nos seus artigos 519.-A,
837.-A e 861.-A, onde a sobreposio do dever de cooperao tem por
limites "a medida indispensvel para a realizao dos fins" (artigo 6., al.
d), da Lei de Autorizao n. 33/95, de 18-8) que o determinam.
No poderia ser de outro modo, afinal, mesmo no regime que lhe foi
antecedente. que a ordem jurdica elege ainda como um dos seus
principais pilares o princpio do estado de direito democrtico, o direito
de acesso justia e aos tribunais e incumbe estes de assegurar a defesa
dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados (cfr. artigos 2., 20. e 202. da CRP, a supra citada norma processual penal e o
artigo 2. do velho e do actual Cdigo Processo Civil), o que torna difi-
cilmente compreensvel para quem tenha a seu favor sentena condenatria transitada em julgado ou ttulo com fora executiva, ver, na prtica,
inviabilizada a realizao do seu direito pela invocao de um "desproporcionado" o termo do Relatrio do DL n. 329-A/95, de 12
de Dezembro sigilo profissional, que, como verdadeira interface do
absurdo, por um lado, proibiria a localizao e identificao de saldos bancrios e outros valores guarda de bancos e, por outro lado, garantiria
a sua prtica impenhorabilidade, contra a expressa letra dos artigos 821.
a 823., mngua de elementos que os identificassem na ntegra, sonegados por aquela proibio.
Em smula: uma verdadeira denegao do direito, fonte de inconstitucionalidade material de normas que a viessem acentuar, por violao
do princpio do estado de direito democrtico.
este o sentido unvoco que a ordem jurdica faculta, nomeadamente a sua matriz constitucional; e esse sentido deve ser emprestado
interpretao da norma contida no n. 2 do artigo 79. do RGICSF, como
forma de preservar-se a unidade de todo o sistema;
Acrdo do TRLx, de 17-02-2000, possvel ao tribunal determinar
entidade bancria a prestao de informao sobre o saldo de contas
bancrias, sem autorizao da sua titular, para efeito de apurar elementos que habilitem o tribunal a proferir deciso sobre a concesso de
apoio judicirio; () Como se escreve no Ac. do STJ, de 14-1-1997, o
direito ao sigilo bancrio, em si prprio inquestionvel, luz do moderno
mbito do direito de personalidade, no pode considerar-se absoluto de
tal forma que fizesse esquecer outros direitos fundamentais, como o
direito ao acesso justia ou, por exemplo, o dever de cooperao, tradicional no processo civil portugus Da que o respeito pela privacidade do depositante, subjacente a todo e qualquer sigilo bancrio, tenha
de compaginar-se com a realizao de outros direitos, devendo ceder na
medida ao xito dessa finalidade, desde logo com o direito a todos receberem igual tratamento da Lei e do Estado, impondo-se a minorao
das diferenciaes que, no raras vezes, so permitidas em nome do
sigilo bancrio. () na ponderao dos interesses em conflito, os de todos
terem direito a idntica e igual proteco do Estado e a no serem compelidos a suportar encargos indevidos e injustificveis de outrem se
sobrepem e sobrelevam aos tutelados pelo sigilo bancrio;
Acrdo do TRPorto, de 24-01-2001, Justifica-se a dispensa de cumprimento do dever de sigilo bancrio por parte da SIBS, a fim de permitir
o visionamento pelo MP do vdeo de proteco de uma caixa ATM,
como forma de procurar conseguir a identificao do indivduo que tentou usar um carto multibanco furtado. () Como salienta o Prof. Costa
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Andrade, h-de ter-se presente o critrio material adoptado pelo legislador e segundo o qual o tribunal competente s pode impor a quebra do
segredo profissional quando esta se mostre justificada face s normas e
princpios aplicveis da lei penal, nomeadamente face ao princpio da prevalncia do interesse preponderante. Uma frmula que se projecta em quatro implicaes normativas fundamentais: a) Em primeiro lugar e por
mais bvia, avulta a intencionalidade normativa de vincular o julgador a
padres objectivos e controlveis, no cometendo a deciso sua livre apreciao; b) Em segundo lugar, resulta lquido o propsito de afastar qualquer uma de duas solues extremadas: tanto a tese de que o dever de
segredo prevalece invariavelmente sobre o dever de colaborar com a justia penal () como a tese inversa, de que a prestao de testemunho
perante o tribunal (penal) configura s por si e sem mais, justificao
bastante da violao do segredo profissional (); c) Em terceiro lugar, o
apelo ao princpio da ponderao de interesses significa o afastamento deliberado da justificao, neste contexto, a ttulo de prossecuo de interesses
legtimos (); Em quarto lugar, com o regime do artigo 135., do Cdigo
de Processo Penal, o legislador reconheceu dimenso repressiva da justia penal a idoneidade para ser levada balana de ponderao com a violao do segredo: tudo depender da gravidade dos crimes a perseguir. ()
Este interesse afigura-se, no caso, em que se pretende o visionamento
do vdeo de proteco de uma caixa ATM como nico meio descortinvel para lograr a identificao do indivduo que a tentou usar com um carto furtado, sensivelmente superior ao interesse da manuteno do segredo
bancrio, que, assim, dever ceder perante as razes e vigor daquele.;
Acrdo do TRLx, de 06-03-2001, Nos termos conjugados do disposto
nos artigos 135., n. 3, e 182., n. 2, do Cdigo de Processo Penal, a
quebra do sigilo obriga a uma prvia ponderao dos interesses em conflito, com vista a determinar se a salvaguarda do segredo deve ou no
ceder perante os outros valores em jogo; estando em causa a instruo
de um inqurito pela prtica de um crime de furto, de elevado valor, h
evidente prevalncia do interesse pblico na represso criminal (tendo
especialmente em conta a necessidade de combate a este tipo de criminalidade) sobre o interesse privado, devendo por isso a instituio bancria colaborar com a instituio judiciria; justifica-se, assim, que se
declare lcita a quebra do sigilo bancrio, nos termos do estatudo no
artigo 135., n. 3, do Cdigo de Processo Penal, devendo a instituio
de crdito requerida fornecer os elementos que lhe forem pedidos;
Acrdo do TRLx, de 04-10-2001, O sigilo bancrio no um direito
absoluto, podendo ceder perante outros direitos assegurados pelo Estado,
designadamente o de acesso justia. () Para Garcia Marques, o
segredo bancrio no formulado como um valor absoluto, devendo a

resoluo do problema ser encontrada com base na aplicao dos critrios que, no caso concreto, sejam idneos para determinar o peso relativo das representaes valorativas dos deveres de conflito, ou seja, a prevalncia do segredo ou do dever de cooperao com a justia depender
da concluso a que, em concreto, se chegar quanto ao interesse dominante.
O STJ entendeu que o sigilo bancrio, traduzindo embora um direito
inquestionvel no absoluto e, assim podendo ceder perante outros
direitos assegurados pelo Estado, designadamente, o de acesso Justia (78);
Acrdo do TRLx, de 05-03-2002, O sigilo bancrio no um direito
absoluto. Da que deve ceder perante o direito de acesso Justia e o
dever que lhe inerente o de ser administrada pelos Tribunais. que,
estando em causa dois valores, ambos constitucionalmente consagrados,
deve sempre prevalecer aquele que tem em vista a salvaguarda do interesse geral face a interesses meramente particulares.
Como podemos ver, a jurisprudncia evolui no sentido de permitir mais e

mais a quebra do sigilo bancrio, face ao interesse da boa e devida aplicao da
justia, quer civil, quer penal (79).
A APRECIAO SOCIAL DA REFORMA FISCAL
Porque o Direito existe em funo, por causa e para a sociedade, interessar

atentar nas reaces da sociedade, dos vrios sectores, reforma fiscal.
Algumas dessas reaces so reflectidas pela comunicao social, outras
provm de entidades representativas da vida jurdica, nomeadamente da Ordem
dos Advogados.
Deixamos aqui alguns desses depoimentos, quer referentes reforma feita,
quer propondo outras alteraes no domnio do sigilo bancrio e fiscal:
A Comunicao Social
Medina Carreira, Joo Salgueiro e Morais Leito criticam Reforma Fiscal
Os ex-ministros das Finanas Medina Carreira, Joo Salgueiro e Morais

Leito criticaram duramente a Reforma Fiscal na segunda-feira, durante a Con(78) CJ, Ano XXVI, T. 4, 2001.
(79) Nota: a jurisprudncia cuja fonte no est referenciada, foi retirada da Internet, dos sites
www.dgsi.pt; www.legix.pt; www.dgci.pt; e da base de dados da Faculdade de Direito de Lisboa.
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ferncia sobre a Reforma Fiscal organizada pela Associao Portuguesa de Consultores Fiscais.
Medina Carreira considerou que as crticas que surgiram aquando da apresentao do seu projecto de reforma fiscal, h cerca de um ano e meio, se aplicam actual reforma: os capitais iriam fugir todos de Portugal, o que no meu
ponto de vista no me pareceu que fosse acontecer, mas se com o sistema que
formulei os capitais estavam interessados em fugir, ento com o novo sistema
que desaparece tudo.
Medina Carreira criticou o facto de que apenas dois milhes pagam impostos num universo de 17 milhes de contribuintes autrquicos em Portugal.
O fiscalista referiu ainda que o modelo de tributao patrimonial por ele preconizado se traduziria em taxas mais baixas, o que faria que no houvesse
evaso fiscal e o imposto seria pago todos os anos, em vez de quando se compra ou quando se morre e que aquele modelo implicaria uma reduo de custos
na ordem dos 66%.
Joo Salgueiro, presidente da associao Portuguesa de Bancos (APB) e
ex-ministro das Finanas, considerou que esta no uma reforma fiscal, mas sim
mexidas nos cdigos de alguns impostos, feitas pressa, como reaco ao que
vai surgindo.
As crticas do presidente da APB centraram-se na ausncia de planeamento
econmico da reforma, numa altura em que se fala do esgotamento do modelo
econmico nacional.
Joo Salgueiro referiu que Portugal possui uma estrutura produtiva de terceiro mundo e uma carga fiscal excessiva.
Relativamente derrogao do sigilo bancrio, o presidente da APB defendeu que as pessoas que no querem pagar impostos vo deixar de utilizar os bancos para as operaes em que no querem deixar registos.
O antigo ministro das Finanas Morais Leito defendeu a necessidade de uma
maioria de dois teros para a alterao das normas fiscais, por forma a assegurar uma maior estabilidade no sistema fiscal portugus.
Dinheiro Digital, em Dirio Digital, 29-01-2001
Branqueamento de capitais na UE sem segredo bancrio
Os estados-membros da Unio Europeia (UE) vo deixar de poder invocar

os segredos bancrio e fiscal para evitar a prossecuo de uma investigao criminal sobre branqueamento de capitais. O comissrio portugus Antnio Vitorino afirmou, numa entrevista revista do grupo Jos de Mello, que a Comisso Europeia est finalizar uma directiva sobre o assunto.
Segundo Vitorino, e pela primeira vez no espao da UE, a directiva estabelece
o princpio de que os estados-membros no podero opor nem o segredo banc-
rio nem o segredo fiscal prossecuo da investigao criminal. Esta regra j existia em alguns pases da Unio mas s agora passar a ser consagrada em todos eles.
Questionado sobre as orientaes da UE em matria de zonas francas e
sigilo bancrio, o comissrio portugus afirmou ainda que a Unio tem sido um
actor activo nos trabalhos do Grupo de Aco Financeira Internacional (GAFI).
Esta instituio elaborou os 40 princpios que devem garantir a transparncia e
o controlo dos chamados centros off-shore.
Para Antnio Vitorino, todos os off-shore que dependem de estados-membros da UE respeitam aqueles princpios. Mas o comissrio reconhece que est
em curso uma reflexo sobre qual o efectivo valor acrescentado desses centros para o desenvolvimento dos pases europeus e qual atitude poltica a
adoptar perante eles no futuro.
CIP quer levantamento do sigilo bancrio
A Confederao da Indstria Portuguesa (CIP) defende o levantamento do

sigilo bancrio por forma a ser combatida a fuga ao fisco. Em entrevista ao Dirio Econmico, o presidente da confederao explicou que, tal como est, o sigilo
bancrio pouco e s serve quem prevarica, e acrescentou mesmo que a criao do imposto sobre as grandes fortunas inevitvel.
Na opinio de Francisco Van Zeller, tem de haver mais abertura, com
limitaes, obviamente, mas no podemos permanecer a vida toda com segredos
que s servem quem prevarica. Segundo este responsvel, citado esta sexta-feira
pelo DE, o levantamento parcial do sigilo bancrio mesmo uma das principais
medidas para combater a fuga ao Fisco.
A evaso fiscal to generalizada entre pessoas, pequenas, mdias e grandes empresas, que praticamente preciso ir a tudo, afirma o lder da CIP, considerando que no admissvel estarem alguns a pagar para os outros todos.
Francisco Van Zeller vai mais longe ao defender que a criao do imposto
sobre as grandes fortunas inevitvel. Nesta fase no () Iria irritar muita
gente, sem um efeito muito grande. Mas creio que mais tarde ir acontecer.
uma tendncia europeia, explicou.
Governo pretende acabar com sigilo bancrio nos organismos pblicos
No mbito da proposta de alterao Lei do Enquadramento Oramental

(LEO), o Governo vai pedir o acesso aos dados bancrios dos organismos do sector pblico administrativo (SPA), que abrange no s o Estado, mas tambm a administrao regional e local, os fundos e servios autnomos e a segurana social.
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O documento, a ser discutido na prxima quarta-feira, contempla tambm

o cessar da autonomia financeira aos servios e fundos autnomos que no obtenham dois teros de receitas prprias em relao s despesas totais.
Esta medida no abrange, contudo, os organismos que decorrem do imperativo constitucional, como o caso de universidades e institutos politcnicos,
os organismos gestores de fundos comunitrios e os integrados no Servio Nacional de Sade.
A proposta de alterao LEO tem por fim introduzir um conjunto de
mecanismos oramentais que visam o cumprimento das metas comunitrias do
Pacto de Estabilidade e Crescimento (PEC), sobre o qual o Governo ter que passar de um dfice oramental de 2,8%, de 2002, para um valor aproximado do zero
em 2004.
O documento especifica que se trata de uma iniciativa adoptada nos Estados membros da Unio Europeia, e que a sua aplicao a todos os organismos
pblicos apela a um princpio de solidariedade recproca com vista estabilidade oramental.
Todas estas medidas sero sempre medidas transitrias, determinadas por
uma situao excepcional de dfice oramental e de grau de endividamento,
refere o documento.
Marques Mendes defende fim do sigilo bancrio
Francisco Mota Ferreira

O ministro dos Assuntos Parlamentares, Marques Mendes, defendeu este
sbado, no congresso do PSD, a inevitabilidade de em Portugal se caminhar
para o fim do sigilo bancrio. Antes, a ministra de Estado e das Finanas,
Manuela Ferreira Leite, lamentou as crticas internas em relao actuao do
Governo.
Para Marques Mendes, mais cedo ou mais tarde, haver que quebrar o
tabu do sigilo bancrio em Portugal. Uma medida que, defende, dever ser
acompanhada pela necessria garantia judicial e que ser aplicada no contra ningum, mas a favor da cidadania, do Estado e das pessoas de bem.
Uma posio que j tambm defendida pelo presidente da CIP mas que
encontra no nosso Pas algumas reservas, nomeadamente junto dos que argumentam que, com o fim do sigilo bancrio fogem recursos de Portugal. Em relao a este ponto, o ministro dos Assuntos Parlamentares peremptrio: se
dizem que fogem recursos para o estrangeiro, digo que nos devemos preocupar
com o dinheiro que actualmente foge dos cofres do Estado.
A CIP fica mal na fotografia
Em menos de quinze dias, Antnio Guterres esteve presente em duas conferncias de imprensa organizadas pelo Ministrio das Finanas, uma sobre a
reforma fiscal e outra sobre a execuo oramental de 2000. Os factos no
permitem duas leituras. O primeiro-ministro quis dizer aos que criticam a
reforma fiscal, aos que transferem as sedes das suas empresas para o exterior por
no concordarem com o novo regime de taxao das mais-valias das holdings,
aos que se indignam com o fim (embora muito mitigado) do sigilo bancrio, aos
que auguravam um descalabro na execuo oramental do ano passado que
mantm toda a confiana no ministro das Finanas e na sua equipa e que no vai
deixar cair a reforma fiscal pela qual Pina Moura deu a cara.
Guterres fez o que tinha de fazer, apesar de muito o magoar a perda de popularidade junto do capital. Na verdade, j no so apenas Belmiro de Azevedo
e Pedro Ferraz da Costa a protagonizar as crticas. Esta semana, Sousa Franco
fez questo de desancar o seu sucessor nas Finanas, mas tambm o prprio
primeiro-ministro, acusado de ter deitado fora um sistema prtico de flexibilizao
do sigilo bancrio para no irritar a Confederao da Indstria Portuguesa.
E um novo golpe surgiu com o anncio de que tambm a Portugal Telecom, em
que o Governo continua a mandar, vai deslocalizar para a Holanda ( semelhana do que fez a Sonae) a sede da PT Investimentos.
Mais do que Pina Moura, , alis, o prprio Guterres o alvo das crticas do
patronato por, segundo Ferraz da Costa, ter faltado promessa que fizera CIP
em 1999 no sentido de que manteria as regras do sigilo bancrio e que no
alteraria a Lei Geral Tributria.
Ora convm que se diga, em primeiro lugar, que a reaco da da CIP s alteraes fiscais no a deixa bem na fotografia perante a opinio pblica. A ideia
que passa de que o sistema fiscal que vigorou at agora, manifestamente penalizador dos trabalhadores por conta de outrem e das empresas cumpridoras,
serve CIP s mil maravilhas. E que quaisquer mudanas que levem a uma correco desta situao so contestadas pelo patronato.
Em segundo, como lembra Silva Lopes, a derrogao do sigilo bancrio aprovada pelo Parlamento feita de uma forma prudente e muito limitada. A quebra
do sigilo j era, alis, permitida, embora de forma mais rgida. Mas, por ano, em
milhares de casos, a Direco-Geral de Contribuio e Impostos pedia apenas
acesso s contas de quatro a cinco contribuintes. E os tribunais demoravam mais
de um ano a conceder a autorizao. este sistema que a CIP quer perpetuar?
Em terceiro, se houver acesso s informaes bancrias, a fuga ilegal de capitais torna-se mais difcil, ao contrrio da mensagem que se quer fazer passar.
Por ltimo, a tributao das mais-valias das holdings existe em vrios
pases da Europa, como por exemplo em Inglaterra que, como evidente, no
conhecido como um pas que penaliza a actividade econmica.
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Por isso, Guterres no deve ceder. Vai ver que ainda sobe nos ndices de
popularidade por causa disto.
Jornal Expresso Nicolau Santos
A Ordem dos Advogados
A Ordem dos Advogados uma instituio de idoneidade reconhecida e

actividade jurdica valorizada. Como pessoa colectiva de direito pblico, cumpre-lhe defender o Estado de Direito e zelar pela funo social e cumprimento
dos princpios deontolgicos da profisso de advogado.
Parece-nos pois interessante deixar aqui algumas notas sobre a apreciao
feita por esta entidade representativa do interesse pblico quanto articulao entre
o segredo profissional do advogado e o regime previsto na Lei Geral Tributria,
no mbito do exerccio dos poderes de fiscalizao da Administrao Fiscal e respectivo sigilo.
Comecemos pois por transcrever as partes que nos pareceram mais elucidativas do Parecer E-14/2002, aprovado em 12-04-2002, que analisou a questo da
existncia ou no da obrigao por parte dos advogados de facultar os processos
individuais dos seus clientes aos rgos e agentes da Administrao Tributria:
O segredo profissional no um direito mas uma obrigao legal do advogado. A obrigao de segredo profissional no estabelecida em benefcio
directo de cada um dos clientes, pois vincula o advogado mesmo contra a vontade e o interesse do seu cliente. A obrigao de segredo profissional um
dever de ordem pblica, s cedendo nos casos excepcionalmente previstos na lei
e em particular nos do n. 4 do artigo 81. do EOA, mediante vontade expressa
do advogado e autorizao da Ordem dos Advogados. ()
O segredo profissional abrange, entre outros, todos os factos referentes a
assuntos profissionais que tenham sido revelados ao advogado pelo seu cliente,
bem como os documentos com esses factos relacionados.
Por natureza, os processos dos clientes constituem o suporte fsico e o
registo histrico desses factos e por isso se encontram abrangidos pela obrigao de segredo.
Concordamos ainda com Castanheira Neves e o Parecer referido Parecer E/1028, aprovado por unanimidade em 24 de Janeiro de 1995 quando este
defende que o facto dos agentes da administrao fiscal estarem sujeitos a sigilo
sobre a situao tributria dos contribuintes no constitui uma excepo regra
da obrigao de segredo dos advogados.
Em primeiro lugar, porque os agentes da administrao fiscal no esto
sujeitos a sigilo sobre quaisquer factos que venham a ter conhecimento, mas
apenas sobre aqueles que respeitem situao tributria dos contribuintes. Quer
isto dizer que, caso o advogado faculte para consulta um processo de divrcio
de um seu cliente, os agentes da Administrao Tributria no estaro sujeitos
a segredo profissional sobre os factos nele constantes e que no digam respeito

situao tributria do advogado ou do seu cliente. () E em terceiro lugar,
porque a actual Lei Geral Tributria vem esclarecer aquilo que para a Ordem dos
Advogados era j claro ao tempo do RJIFNA: a obrigao de segredo profissional
no cede perante o direito de inspeco tributria.
O artigo 63. da Lei Geral Tributria expressamente refere que o acesso
informao protegida por sigilo profissional depende de autorizao judicial.
E que o advogado, no que respeita aos factos e documentos sujeitos a segredo
profissional, no est sujeito ao dever de cooperao com a administrao tributria. Os advogados devem identificar-se no s pela sua cdula profissional
mas tambm pelo seu nmero fiscal nos actos em que intervm. Tal permite
administrao fiscal cruzar a informao necessria para, em matria de receitas, exercer o seu direito de fiscalizao. E outros meios existem disposio
da administrao fiscal, sem que para tal seja necessria a consulta dos processos individuais dos clientes dos advogados.
A necessria transparncia da situao tributria do advogado no incompatvel com a sua obrigao de segredo profissional. Tal como o respeito da
Administrao Tributria pelo segredo profissional do Advogado em nada tolhe
o exerccio das suas competncias no mbito dos actos de fiscalizao.
Somos, por isso, de Parecer que os advogados no so obrigados a facultar os processos individuais dos seus clientes aos agentes e rgos da Administrao Tributria.
E ainda, Sobre esta matria pronunciou-se j este Conselho no mbito do
RJIFNA, citando-se por todos o do qual foi relator o Dr. Alfredo Castanheira
Neves. Neste Parecer se entendeu, com douta e abundante argumentao, que
o disposto nos artigos 27. e 30. do RJIFNA no constitua uma excepo regra
do segredo profissional consagrado no artigo 81. do Estatuto da OA, e que
portanto o Advogado no teria o dever de facultar (nem a Administrao Tributria
o direito de consultar) os processos individuais dos seus clientes. Em tese,
subscrevemos e acompanhamos as concluses ento aprovadas por unanimidade
no referido Parecer, agora reforadas pelo disposto na Lei Geral Tributria.
BREVE CONCLUSO
O sigilo bancrio uma das modalidades de segredo profissional, tal como

o sigilo fiscal. Pela informao que protege, reveste-se de particular importncia no domnio fiscal, pois, levantado o sigilo, descobrem-se rendimentos, possibilita-se a tributao.
A tributao pauta-se por princpios constitucionais e serve fins tambm
na Lei Fundamental consagrados, princpios esses e fins esses que podero ser
82 F.D.U.L.
1289
1290
melhor respeitados e melhor alcanados pela derrogao do sigilo bancrio,

ainda que com o sacrifcio de outros interesses, neste caso, a reserva da intimidade da vida privada e da confiana do cliente na Banca.
A derrogao do sigilo bancrio, seja no domnio fiscal, seja noutros domnios em que est consagrada, realizada aps um juzo de ponderao de interesses, em que prevalecem interesses de uma tributao justa e eficaz (contra a
fraude e evaso fiscais), de uma correcta aplicao da justia, da devida punio da actividade criminosa, entre outros.
A evoluo legislativa e jurisprudencial foram no sentido de permitir cada
vez mais a derrogao do sigilo bancrio, mas era constante a necessidade de prvia autorizao judicial para ocorrer o acesso informao bancria por parte da
entidade interessada, fosse a Administrao fiscal, fosse o Tribunal, ou outra.
A Reforma fiscal introduziu novos nveis de acesso a informao bancria,
em destaque a possibilidade de acesso directo, em casos taxativamente determinados na Lei Geral Tributria, ou seja, acesso sem essa apreciao jurisdicional
prvia, garantia mxima da defesa dos direitos dos contribuintes. Outras alteraes a nvel de tramitao desse acesso, da possibilidade de recursos, seus
efeitos, entidades competentes para a sua apreciao, entre outras, foram realizadas, e, no global, se crticas podem ser feitas a este novo regime de derrogao do sigilo bancrio a nvel fiscal, os interesses que pretende servir so legtimos e de interesse colectivo o combate fraude e evaso fiscais, a tributao
segundo as reais capacidades contributivas de cada um so do interesse de todos.
A intimidade de cada cidado deve ser sempre um valor a preservar, e se
em certos casos, como este, tal valor sacrificado, certo que existem vias de
proteco, consagradas na lei, como o recurso jurisdicional dos actos da Administrao Fiscal ou o recurso ao Defensor do Contribuinte. Interessa que o sacrifcio deste direito seja feito em nome de interesses superiores, tambm eles com
valor constitucional, como foi visto ao longo desta anlise, e que seja proporcional,
nas trs vertentes associadas a este princpio. Deste modo, encontrado o equilbrio possvel, sempre que se trata de sacrifcio de um bem jurdico em nome
de outro.
A Reforma Fiscal ter sido para uns excessiva, para outros pecar por
defeito. Ser, no entanto e julgamos que indiscutivelmente, um passo em frente
da Administrao Fiscal na determinao mais exacta dos rendimentos dos contribuintes e, consequentemente, para uma tributao mais eficaz.
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1293
LOS MATRIMONIOS ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

EN LA UNIN EUROPEA
ALFONSO-LUIS CALVO CARAVACA (*)
JAVIER CARRASCOSA GONZLEZ (**)
SUMRIO
I. El derecho a contraer matrimonio en el Derecho Comunitario europeo y los matrimonios entre personas del mismo sexo .........................................................................
II. Los matrimonios entre personas del mismo sexo en los Derechos materiales de los
Estados Miembros...........................................................................................................
III. Matrimonios entre personas del mismo sexo y Derecho internacional privado en la
Unin Europea ................................................................................................................
1. Celebracin de matrimonios entre personas del mismo sexo en los Estados
Miembros ..................................................................................................................
2. Ley aplicable a los matrimonios entre personas del mismo sexo: la tendencia pro
Lex Fori ...................................................................................................................
3. Efectos en los Estados Miembros de los matrimonios entre personas del mismo
sexo celebrados en otros Estados Miembros ...........................................................
Pgs.
1293
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1303
1311
I. EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO EN EL DERECHO

COMUNITARIO EUROPEO Y LOS MATRIMONIOS ENTRE
PERSONAS DEL MISMO SEXO
1. El presente estudio afronta el tratamiento jurdico de los matrimonios entre
personas del mismo sexo en los casos internacionales desde una perspectiva
comunitaria. Su objetivo es profundizar en el rgimen jurdico de los matrimonios
entre personas del mismo sexo en los casos internacionales, en lnea con anteriores trabajos de los autores (1).
(*) Catedrtico de Derecho internacional privado en la Universidad Carlos III de Madrid

(Espaa).
(**) Profesor Titular de Derecho internacional privado en la Universidad de Murcia (Espaa).
(1) A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZLEZ, Matrimonio entre personas del
mismo sexo y Derecho internacional privado espaol, Diario La Ley, nm. 6391 de 2 de enero
1294
ALFONSO-LUIS CALVO CARAVACA / JAVIER CARRASCOSA GONZLEZ
La regulacin legal del matrimonio en los Derechos de todos los Estados

Miembros de la Comunidad Europea se halla presidida por un principio jurdico
de extrema importancia, que es, tambin, un derecho fundamental. Se trata del
jus connubii, en cuya virtud toda persona goza del derecho a contraer matrimonio
y del derecho a fundar una familia (2). El jus connubii significa que toda persona es titular del derecho subjetivo a contraer matrimonio de manera libre con
la persona que desee, dentro de los lmites marcados por la Ley, lmites que, en
este punto, son relativamente escasos (= limitacin de matrimonios entre parientes muy cercanos, imposibilidad de matrimonio poligmico, limitaciones por
razn de edad, imposibilidad de matrimonios sin autntico consentimiento matrimonial, etc.).
2. Este derecho subjetivo (= jus connubii) est recogido y protegido por multitud de textos legales: art. 32 de la Constitucin Espaola de 27 diciembre
1978, art. 16 de la Declaracin universal de los Derechos Humanos, art. 23.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 12 del Convenio para
la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
de 2006, pp. 1-11; A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZLEZ, Aspectos internacionales de los matrimonios entre personas del mismo sexo: notas a la Resolucin-Circular de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 29 de julio de 2005, Boletn de Informacin del
Ministerio de Justicia, ao LX, nm. 2007, 15 febrero 2006, pp. 5-51.
(2) A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho internacional privado, vol. I,
6. edicin, Granada, Ed. Comares, 2005, pp. 24-28; A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho de Familia Internacional, 3. ed., Ed. Colex, Madrid, 2005, pp. 60-67; J. CARRASCOSA GONZLEZ, Matrimonio y parejas de hecho, en A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZLEZ (Dirs.), Derecho internacional privado, vol. II, 6. ed., Ed. Comares, Granada, 2005,
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LOS MATRIMONIOS ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN LA UNIN EUROPEA
hecho en Roma el 4 noviembre 1950, celebrado en el marco del Consejo de

Europa (3). Todos estos textos legales utilizan el trmino matrimonio. Ahora
bien: parece claro que el concepto de matrimonio empleado por estos textos
se circunscribe a la unin entre varn y mujer. En efecto: aunque dichos
textos no especifican que la diferencia de sexo entre los contrayentes sea una
caracterstica propia del matrimonio, sin la cual, lgicamente, no es posible
hablar de matrimonio, en la poca en la que tales textos fueron elaborados no
era necesario realizar dicha precisin, pues el matrimonio entre personas del
mismo sexo no exista en ningn pas del mundo y tal posibilidad no se haba
planteado en el debate social y jurdico. Basta cotejar la fecha de redaccin de
los textos jurdicos citados. El matrimonio al que se refieren dichos instrumentos legales era, pues, el matrimonio entre varn y mujer, porque, en tal
poca, para poder hablar de matrimonio deba existir una unin entre personas de sexo distinto. Y como cualquier otra cosa era inconcebible, los textos legales citados no se molestaron en especificar que el matrimonio era una unin
entre varn y mujer: eso se daba por descontado y no era preciso dejarlo por
escrito en ninguna parte, ni en las Constituciones ni en los instrumentos jurdicos
internacionales.
3. Sin embargo, una evolucin muy importante se aprecia en algunos
instrumentos legales internacionales ms recientes del Derecho comunitario
europeo.
En primer lugar, debe recordarse la Resolucin del Parlamento Europeo
sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y las lesbianas en la comunidad europea (Resolucin A3-0028/94 del 8 de febrero de 1994, en DOCE 28
(3) El art. 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada
por la Resolucin de la Asamblea General de 10 diciembre 1948, indica que: 1. Los hombres y
las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza,
nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutarn de iguales derechos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio. 2. Slo
mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin
de la sociedad y del Estado. El art. 23.2 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su Resolucin 2200 A (XXI), de 16 diciembre 1966, precisa que: 2. Se reconoce el derecho del hombre
y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. El art. 12
del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, concluido en el marco del Consejo de Europa, y hecho en Roma el 4 noviembre 1950 (BOE nm. 243
de 10 de octubre de 1979), seala que [a] partir de la edad nbil, el hombre y la mujer tienen
derecho a casarse y a fundar una familia segn las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este
derecho.
1295
1296
febrero 1994). En esta Resolucin, el Parlamento Europeo pide a la Comisin

de la Comunidad Europea que presente una propuesta de recomendacin sobre
la igualdad de derechos de las lesbianas y de los homosexuales que debera,
como mnimo, tratar de poner fin, entre otras cosas, a la prohibicin de contraer matrimonio o de acceder a regmenes jurdicos equivalentes a las parejas
de lesbianas o de homosexuales, de modo que la recomendacin debera
garantizar los plenos derechos y beneficios del matrimonio, permitiendo la inscripcin de la convivencia, y se solicita de la Comisin de la Comunidad Europea, tambin, que se ponga fin a toda restriccin de los derechos de las lesbianas
y de los homosexuales a ser padres, a adoptar o a criar nios. Sea cual fuere
el valor jurdico de esta Resolucin en Derecho Comunitario y en el Derecho de
los Estados Miembros, la Resolucin citada produjo efectos explosivos en los
ambientes jurdicos europeos. Por vez primera, un instrumento jurdico internacional afrontaba directamente y sin ambages, la cuestin del matrimonio entre
personas del mismo sexo.
En segundo lugar, el art. 9 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE
hecha en Niza el 7 de diciembre de 2000 (DOUE C 364 de 18 diciembre 2000),
un texto de mayor calado jurdico que la anterior Resolucin, reviste gran importancia. Su texto indica que [s]e garantizan el derecho a contraer matrimonio
y el derecho a fundar una familia segn las leyes nacionales que regulen su ejercicio. De la letra de este precepto se pueden extraer varios datos. Primero: se
deja en manos de cada Estado miembro la decisin de configurar el matrimonio
como una unin entre personas del mismo y/o de diferente sexo. Segundo:
ningn Estado miembro est obligado a reservar la institucin del matrimonio
a las personas de sexo distinto. Por eso, un Estado Miembro puede llamar
matrimonio a la unin jurdica entre personas del mismo sexo. Tercero: la Carta
de Derechos fundamentales de la Unin Europea no contiene criterios para determinar la legislacin aplicable al matrimonio en los casos internacionales. En
efecto: en los casos internacionales o casos en los que se generan conflictos
de Leyes (= ejemplo: matrimonio entre ciudadano francs y ciudadano espaol
celebrado en Berln), el Derecho Comunitario no precisa cul es la Ley aplicable
a dichos supuestos ni impone una solucin concreta de este conflicto de Leyes
a los Estados miembros. La determinacin de la Ley aplicable a estos casos
internacionales de matrimonio se lleva a cabo, por tanto, a travs de las normas de Derecho internacional privado contenidas en los sistemas nacionales de
conflictos de Leyes (= normas de DIPr. de cada Estado Miembro). Cuarto: la
Carta de Derechos fundamentales de la Unin Europea tampoco contiene criterios para determinar los efectos jurdicos que los matrimonios entre personas
del mismo sexo vlidamente celebrados en un Estado Miembro surten en los
dems Estados Miembros.
II. LOS MATRIMONIOS ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

EN LOS DERECHOS MATERIALES DE LOS ESTADOS MIEMBROS
4. A la fecha presente, marzo de 2006, la mayor parte de los sistemas jurdicos de los diferentes pases del mundo no contemplan ni permiten el matrimonio entre personas del mismo. En tales Estados, el concepto de matrimonio se circunscribe a una unin entre varn y mujer. La diferencia de sexos en los
cnyuges es una cuestin tan arraigada en los sistemas jurdicos estatales, que la
mayor parte de ellos ni siquiera la mencionan expresamente, pues se da por descontada, obvia, y evidente. Ello ha sido recordado por la Exposicin de Motivos (I)
de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE nm. 157 de 2 julio 2005). Pero
como se ha avanzado, varios Estados Miembros admiten los matrimonios entre personas del mismo sexo en sus correspondientes legislaciones civiles. En este sentido, cabe distinguir diversos modos de aproximacin a la cuestin (4).
5. Primero. En algunos Estados Miembros se admiten determinados efectos jurdicos, limitados, a ciertas uniones entre personas del mismo sexo. Sin
embargo, estas uniones no se consideran matrimonios (= no llevan el nombre legal de matrimonio), y no surten todos los efectos jurdicos que produce
un matrimonio. Francia, Italia, y Portugal, por ejemplo, son Estados Miembros que siguen esta va jurdica. As, por ejemplo, los convivientes unidos en
virtud de un PaCS francs no disponen de derechos hereditarios recprocos,
mientras que los cnyuges unidos en virtud de un matrimonio s disponen
de tales derechos (5). En Italia no existe legislacin global sobre las uniones
civiles ni por supuesto, tampoco existe el matrimonios entre personas del mismo
sexo, pero ciertas disposiciones legales sectoriales otorgan algunos efectos jurdicos a las uniones entre personas del mismo sexo, por ejemplo, a efectos de
subrogacin en el arrendamiento de la vivienda habitual.
6. Segundo. Otros Estados conceden a las uniones civiles entre personas
del mismo sexo los mismos efectos jurdicos que al matrimonio o efectos jurdicos muy similares. No obstante, tales uniones civiles no son designadas
(4) F. CALVO BABO, Los matrimonios entre personas del mismo sexo en Derecho comparado, Juris, 2004, nm. 52, pp. 52-54.
(5) Francia: Loi No. 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarit; Portugal: Lei n. 135/99, de 28 de agosto, que adopta medidas de proteco da unio de facto, y Lei
n. 7/2001, de 11 de mayo, que adopta medidas de proteco das unies de facto.
1297
1298
con el nombre de matrimonio. La diferencia es, en este segundo modelo,

se quiera o no, una mera cuestin terminolgica o de etiqueta legal. Una
cuestin de nombre. La diferencia entre matrimonio (= reservado exclusivamente a la unin entre varn y mujer) y uniones civiles (= abiertas a
personas del mismo sexo) se mantiene como consecuencia de razones histricas
ya aludidas (= el concepto de matrimonio como unin entre varn y mujer tiene
un importante peso especfico en determinados Estados y sociedades y es difcil de superar), y por motivos polticos (= pues sera impopular, en ciertos pases y sociedades, llamar matrimonio a la unin entre personas del mismo
sexo: el partido poltico que hiciera un cambio tan impopular, podra perder las
elecciones y se es un riesgo que pocos polticos estn dispuestos a afrontar).
Pero si los efectos de un matrimonio y los efectos de una unin civil entre
personas del mismo sexo son los mismos, es fcil percibir que la diferencia es
una cuestin de cosmtica jurdica. En esta situacin se pueden encuadrar las
legislaciones civiles de Suecia, Dinamarca, Noruega, Alemania, Reino Unido e
Islandia, entre otros Estados (6). La diferencia ms notable entre los efectos del
matrimonio y los de estas uniones civiles o uniones registradas se haba
centrado en la imposibilidad para los convivientes vinculados por estas uniones
de adoptar menores. Pero esta diferencia est desapareciendo con rapidez.
A fecha de marzo 2006, la adopcin de menores por parte de convivientes del
mismo sexo vinculados por estas uniones est aceptada en Suecia e Inglaterra-Gales, adems de por los Estados que admiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, como Blgica, Holanda y Espaa. Por otra parte, pases
como Islandia, Noruega, Dinamarca y Alemania admiten la adopcin del hijo biolgico de un partner por el otro same-sex partner (= stepchild-adoption), adopcin permitida igualmente tambin por Estados no europeos, como ciertos territorios de Canad y Australia, ciertos States de los Estados Unidos de Amrica,
e Israel. Este desfase de nomenclatura legal entre el nombre de la institucin
(= civil partnership, civil union, y similares) y los efectos jurdicos que produce (= prcticamente idnticos a los del matrimonio tradicional entre varn y
mujer), ha sido criticado por ciertos sectores de la opinin pblica (7).
(6) Islandia: Ley nm. 87 de 12 junio 1996 sobre la partnership reconocida; Reino Unido:
Civil Partnership Act 2004 (Royal Assent on 18 November 2004 Published on 25 November 2004);
Dinamarca: Ley sobre la unin registrada nm. 372 de 7 junio 1989), modificada por la Ley
nm. 360 de 2 junio 1999); Noruega: Ley 40 de 30 abril 1993 relativa al partnership registrado;
Suecia: Ley sueca sobre la convivencia registrada de 23 junio 1994; Alemania: Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften de 16
febrero 2001, modificada por Gesetz ber die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz LPartG) de 31 diciembre 2004.
(7) Diario El Pas de 4 diciembre 2005, p. 32: Elton John podr casarse o casi.
7. Tercero. Un tercer grupo de Estados Miembros, los ms audaces, admite

sin ambages los matrimonios entre personas del mismo sexo con los mismos efectos que el matrimonio entre personas de diferente sexo y con el mismo nombre:
matrimonio. Es el caso de Blgica (Ley de 13 febrero 2003), de Holanda
(Ley de 2 abril 2001) y de Espaa (art. 44.II Cc., aadido por Ley 13/2005 de 1
de julio, por la que se modifica el Cdigo civil en materia de derecho a contraer
matrimonio, en BOE nm. 157 de 2 julio 2005). Ms all de la UE, el matrimonio entre personas del mismo sexo est tambin admitido en Canad, en el
State norteamericano de Massachussetts, y en Sudfrica.
8. El movimiento en favor de los matrimonios entre personas del mismo
sexo es una tendencia in crescendo. En varios Estados Miembros se estudia
actualmente la posibilidad de abrir el matrimonio a personas del mismo sexo
o, al menos, de elaborar normativas legales que regulen una unin civil entre
personas del miso sexo que produzca los mismos efectos que el tradicional
matrimonio aunque se le atribuya un nombre distinto al de matrimonio. Esta
evolucin jurdica parece tan imparable como lo fue, en su momento, la extensin del divorcio por todos los pases del mundo.
III. MATRIMONIOS ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO Y

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA UNIN EUROPEA
9. El panorama legal tan dispar que se aprecia en los diferentes Estados en

relacin con los matrimonios entre personas del mismo sexo provoca, necesariamente, problemas de conflictos de Leyes (8). A mayor diferencia entre el
Derecho material de cada Estado, mayores conflictos de Leyes, porque, como
es evidente, las personas circulan, se trasladan de un pas a otro, cambian de pas
de residencia, o acuden a un pas durante un cierto tiempo por razones laborales, y esta situacin de movilidad personal provoca una indeterminacin de
la Ley aplicable al matrimonio en los casos internacionales. Este fenmeno
suscita, al menos, las siguientes cuestiones.
(8) A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho internacional privado,
vol. I, 6. ed., Granada, Ed. Comares, 2005, pp. 24-28; A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA
GONZLEZ, Derecho de Familia Internacional, 3. ed., Ed. Colex, Madrid, 2005, pp. 60-67; A. QUIONES ESCMEZ, Lmites a la celebracin en Espaa de matrimonios internacionales del mismo
sexo, Revista Jurdica de Catalunya, 2005, 1172-1187; ID., Espagne Marriage entre personnes du mme sexe. Loi applicable, RCDIP, 2005, pp. 855-858.
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1300
Primero: el problema de la competencia internacional para la celebracin de los matrimonios entre personas del mismo sexo. Ejemplo: dos varones de nacionalidad maltesa y con residencia habitual en Londres se trasladan a Alicante (Espaa) con la intencin de contraer matrimonio entre s
ante las autoridades civiles espaolas. Pero, disponen las autoridades civiles espaolas de competencia internacional para celebrar este matrimonio en
Espaa?
Segundo: el problema de la Ley aplicable a los matrimonios entre personas
del mismo sexo. Ejemplo: qu Ley estatal se aplica a la celebracin del matrimonio, en Espaa, que pretenden contraer un varn espaol que reside habitualmente en Madrid y un varn italiano que reside habitualmente en Miln? Con
otras palabras: qu Ley estatal determina los requisitos de fondo y forma de este
matrimonio que se pretende celebrar en Espaa?
Tercero: el problema de los efectos internacionales de los matrimonios
entre personas del mismo sexo. Ejemplo: qu efectos produce en Italia el
matrimonio celebrado en Holanda entre un varn venezolano y un varn italiano ambos con residencia habitual en Holanda? Si los varones se trasladan
a Francia, sern considerados cnyuges en dichos pas? Y si se trasladan
a Espaa? Con otras palabras: los cnyuges del mismo sexo que han contraido matrimonio en Holanda, dejan de ser cnyuges si se trasladan a vivir
a Francia o a Italia o a Espaa o si, simplemente se hallan ocasionalmente en
dichos pases?
10. Pues bien, en principio, puede afirmarse que el Derecho comunitario carece de normas especficas que regulen estos tres aspectos. Es decir: no
existen normas de Derecho Comunitario que establezcan criterios de competencia internacional para la celebracin de los matrimonios entre personas
del mismo sexo, criterios de determinacin de la Ley aplicable a los matrimonios entre personas del mismo sexo, y los efectos en los Estados Miembros de los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en otro
Estado Miembro. Estos tres aspectos, que constituyen la clave de bveda
del Derecho internacional privado, quedan, por tanto, en manos de los Derechos nacionales de los Estados Miembros. Y si esto es as, la pregunta surge
espontnea: comporta esta situacin legal perjuicios para la libre circulacin
de los ciudadanos comunitarios en la UE, libertad recogida en el art. 18.1
TCE (9)?
(9) Art. 18.1 TCE: Todo ciudadano de la Unin tendr derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujecin a las limitaciones y condiciones
previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicacin.
1. Celebracin de matrimonios entre personas del mismo sexo en los Estados Miembros
11. En general, los Estados Miembros en cuyas legislaciones civiles se

contempla el matrimonios entre personas del mismo sexo no impiden que los contrayentes accedan al matrimonio por el mero hecho de que uno de los contrayentes sea extranjero. El criterio de competencia internacional ms ampliamente utilizado, si bien con matices y particularidades propias en cada Derecho
nacional, es el domicilio de los contrayentes en el pas de celebracin del
matrimonio. Se trata de un criterio neutro y no discriminatorio que puede apreciarse en Derecho espaol, en Derecho holands, y en Derecho belga.
a) En Derecho espaol, para que el matrimonio pueda celebrarse en Espaa
ante autoridades civiles espaolas, es necesario que al menos uno de los futuros
esposos tenga su domicilio en Espaa. En efecto: para instruir el expediente
matrimonial es preciso que al menos uno de los contrayentes tenga su domicilio
en Espaa (art. 238 RRC) y para celebrar el matrimonio es tambin preciso que
al menos uno de los contrayentes tenga su domicilio en Espaa (art. 57 Cc.).
b) En Derecho belga, el art. 44 de la Ley belga de DIPr. exige, para poder
celebrar el matrimonio en Blgica ante autoridades civiles belgas, que al menos
uno de los contrayentes sea belga o est domiciliado en Blgica o lleve residiendo
en Blgica al menos tres meses.
c) En Derecho holands, la situacin es similar: como ha recordado
F. CALVO BABO, slo se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo
en Holanda si al menos uno de los contrayentes tiene su residencia habitual en
holanda (10).
El objetivo de estas regulaciones es muy claro: evitar que personas que no
residen en los pases que admiten los matrimonios entre personas del mismo
sexo, ser trasladen a dichos pases con el solo objetivo de celebrar un matrimonio
entre personas del mismo sexo que, con una alta probabilidad, sern matrimonios nulos o inexistentes en los pases de origen de los contrayentes. Estas
regulaciones operan como filtros de seguridad contra los matrimonios entre personas del mismo sexo que son claramente claudicantes y desincentivan el
turismo matrimonial y el Forum Shopping matrimonial. No est de ms
recordar que el Forum Shopping matrimonial ha existido siempre. Son casos
clebres los matrimonios en Gretna Green: los ingleses mayores de diecisis
aos, que por ello no podan contraer matrimonio en Inglaterra, acudan a la localidad escocesa de Gretna Green, donde podan celebrar un matrimonio vlido con
1301
1302
slo veintin das de previa residencia en dicha ciudad y prestando su consentimiento ante el herrero del pueblo. Los contrayentes perseguan, naturalmente,
celebrar un matrimonio en Escocia para importarlo seguidamente a Inglaterra, de
donde procedan. El matrimonio no tena vnculo real ni sustancial alguno con
Escocia. Por ello, no tena sentido aplicar a estos casos las Leyes escocesas. Pero
como las autoridades escocesas no estaban por la labor de frenar el generoso caudal de turistas matrimoniales que enriquecan la bella localidad de Gretna Green,
el Parlamento ingls aprob en 1856 una Ley para frenar estas migraciones
matrimoniales. Una regla racional de DIPr. hubiera prohibido directamente la
celebracin de estos enlaces en Escocia. Y hay ms casos: el gran jurista holands U. HUBER ya percibi los problemas suscitados por los holandeses que se trasladaban de Frisia a Brabante para contraer un matrimonio entre parientes, prohibido en Holanda.
12. Los Estados Miembros que admiten uniones civiles con efectos muy
similares al matrimonio no impiden a los extranjeros acceder a estas uniones y
registrarlas en el Estado Miembro. Con carcter general puede afirmarse que estos
Estados Miembros permiten constituir una unin civil a todo sujeto que manifieste una vinculacin clara con el Estado en el que se registra la pareja.
Suele exigirse para constituir esta unin civil que uno de sus miembros tenga
nacionalidad y/o residencia o domicilio en el Estado en el que se registra la
pareja del que se trate. Esta limitacin espacial de acceso a la unin civil (= no
cualquier persona de cualquier pas del mundo puede acceder a la unin civil)
presenta una clara finalidad: evitar el turismo internacional de las parejas de
hecho y eliminar as las uniones civiles claramente claudicantes. En efecto:
dos personas no conectadas de ningn modo relevante con un concreto Estado,
no podrn inscribir su pareja de hecho o unin civil en dicho Estado (11).
Si tales personas no estn vinculadas de algn modo relevante con el Estado en
el que se pretende constituir e inscribir la unin civil, carece de sentido permitir que dichas personas constituyan, pese a ello, su unin civil en tal Estado:
sera una unin civil destinada a producir efectos no en el Estado en el que se
constituye tal unin civil (= los partners no residen habitualmente en dicho
Estado), sino en los Estados de origen de los partners, Estados en los que dicha
unin puede carecer de toda relevancia legal. Ejemplo: en Derecho ingls, la Civil
Partnership Act 2004 permite registrar same-sex unions, cuyos efectos legales son prcticamente iguales a los de un matrimonio tradicional, siempre que
(11) A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho internacional privado,
vol. I, 6. ed., Granada, Ed. Comares, 2005, pp. 64-67; A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA
GONZLEZ, Derecho de Familia Internacional, 3. ed., Ed. Colex, Madrid, 2005, pp. 80-84.
ambos contrayentes hayan residido en Inglaterra o Gales al menos durante siete

das antes de advertir de su intencin de registrar la civil partnership. El registro de la unin civil ser posible tras un perodo de espera de al menos quince
das y dentro de un plazo nunca superior a doce meses tras la fecha de advertencia de los contrayentes (notice). Por tanto, la posibilidad de registrar una unin
civil en Inglaterra est estrechamente vinculada al domicilio de ambos contrayentes en Inglaterra (12). Una excepcin muy notable est constituida por el
Derecho alemn: en Alemania, cualquier persona puede constituir una eingetragene Lebenpartnerschaft. No es relevante el hecho de que ninguno de los
integrantes de la unin civil tenga o no tenga nacionalidad alemana y resida o
no resida en Alemania (13).
2. Ley aplicable a los matrimonios entre personas del mismo sexo: la tendencia pro Lex Fori
13. El planteamiento tradicional de DIPr. sobre la cuestin de la Ley aplicable al matrimonio era considerar que la posibilidad de contraer matrimonio con
(12) D. MCCLEAN & K. BEEVERS, Morris, The Conflict Of Laws, 6th ed., Thomson, Sweet
& Maxwell, London, 2005, p. 212.
(13) B. L. CARRILLO CARRILLO, Ley aplicable a las parejas de hecho en DIPr. espaol, en
AA.VV., Mundializacin y Familia, Colex, Madrid, 2001, pp. 385-451; A. DEVERS, Le concubinage
en droit international priv, LGDJ, Paris, 2004; J. M. FONTANELLAS MORELL, Noves perspectives
per a una regulaci de les unions de fet en el Dret internacional privat espanyol, en AA.VV, Uniones de hecho, Lleida, 1998, pp. 233-245; H. FULCHIRON, Rflexions sur les unions hors mariage
en droit international priv, JDI Clunet, 2000, pp. 889-913; P. Y. GAUTIER, Les couples internationaux de concubins, RCDIP, 1991, pp. 524-539; C. GONZLEZ BEILFUSS, Parejas de hecho y matrimonios del mismo sexo en la Unin Europea, Marcial Pons, 2004; N. GOI URRIZA, La Ley
navarra para la igualdad jurdica de las parejas estables, en AA.VV., Mundializacin y Familia,
Colex, Madrid, 2001, pp. 375-384; E. JAYME, Dnisches Partnerschaftsgesetz und IPR, IPrax, 1990,
p. 197; H. U. JESSURUN D'OLIVEIRA, Registered Partnerships, Pacses and Private International
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en droit international priv, RCDIP, 2000, pp. 317-330; I. LZARO GONZLEZ, Las uniones de hecho
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diritto europeo e comunitario, RDIPP, 2005, pp. 305-314; E. PREZ VERA, Las parejas de hecho
desde la perspectiva del DIPr. espaol, Estatuto personal y muIticulturalidad de la familia, Madrid,
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A. RTHEL, Registrierte Partnerschaften im internationalen Privatrecht, IPRax, 2000, pp. 74-78;
S. SNCHEZ LORENZO, Las parejas no casadas ante el DIPr., REDI, 1989, pp. 487-531; K. SCHMANN, Nichteheliche Lebensgeminschaften und ihre Einordnung im Internationalen Privatrecht,
Frankfurt am Main, P. Lang, 2001; R. WAGNER, Das neue Internationale Privat- und Verfahrensrecht zur eingetragenen Lebenspartnerschaft, IPRax, 2001-4, pp. 281 ss.
1303
1304
una determinada persona se trataba de un aspecto de capacidad nupcial (= calificacin de la identidad sexual de los contrayentes como cuestin de capacidad
matrimonial). Pues bien, la Ley aplicable a la capacidad nupcial en DIPr. era
la Ley nacional de cada cnyuge (= por ejemplo, en DIPr. espaol y belga), o
la Ley del domicilio de cada cnyuge (= as ocurra en Inglaterra en virtud de
la Dual Domicile Doctrine).
14. Pero estas reglas tradicionales de DIPr. comportaban un problema evidente: si una de las Leyes estatales que deban aplicarse impeda el matrimonio
entre personas del mismo sexo, ste no sera posible aunque el matrimonio pretendiera celebrarse en un Estado Miembro cuyo Derecho sustantivo s permitiera
tal matrimonio entre personas del mismo sexo. Ejemplo: con arreglo al planteamiento tradicional de DIPr., dos varones portugueses no podran contraer
matrimonio entre s ni en Blgica, ni en Espaa ni en Holanda. Y eso que los
cdigos Civiles de estos tres pases admiten el matrimonio entre personas del
mismo sexo. Esta consecuencia anti-matrimonio entre personas del mismo
sexo es el resultado del tradicional tratamiento legal en DIPr. de los impedimentos bilaterales (empchements bilatraux). Cuando surge un impedimento
matrimonial bilateral en DIPr., se ha sostenido tradicionalmente que el matrimonio slo es posible si ambas Leyes nacionales de ambos cnyuges, permiten
el matrimonio. Por ello, basta que una de las dos Leyes nacionales no lo permita, para que el matrimonio no sea posible (14). Este modo tradicional de
resolver el tratamiento jurdico de los impedimentos bilaterales en DIPr. es
injusto, ya que perjudica el jus connubii y comporta consecuencias discriminatorias.
15. Pues bien: en la actualidad la cuestin de la Ley aplicable a la posibilidad de contraer matrimonio con persona del mismo sexo se aborda, actualmente, de manera completamente diferente en los Estados Miembros que admiten los matrimonios entre personas del mismo sexo. En efecto: en Derecho
holands, belga y espaol, se aprecia con meridiana claridad una tendencia muy
fuerte a aplicar a los requisitos de fondo de los matrimonios entre personas del
mismo sexo (= Essential Validity of the Marriage), que son aspectos que afectan a la misma posibilidad de celebrar un matrimonio entre personas del mismo
(14) P. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, La celebracin y el reconocimiento de la validez
del matrimonio en el DIPr. espaol, Pamplona, Aranzadi, 2002, pp. 68-71; P. MAYER / V. HEUZ,
Droit international priv, Pars, Montchrestien, 8. ed., 2004, pp. 399-400; Y. LOUSSOUARN / P. BOUREL / P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv, 8. ed., Pars, Dalloz, 2004, pp. 402-404;
B. AUDIT, Droit international priv, Economica, Pars, 3. ed., 2000, pp. 538-541.
sexo, el Derecho del pas ante cuyas autoridades se celebra el matrimonio (= Lex
Fori o Lex Loci Celebrationis). Ejemplo: dos personas del mismo sexo pueden
contraer matrimonio en Blgica con arreglo al Derecho material belga, en Espaa
con arreglo al Derecho espaol, y en Holanda, con arreglo al Derecho material
holands.
16. Esta tendencia en favor de la Lex Materialis Fori se explica por una
razn clara. Las normas relativas a la competencia internacional para poder celebrar un matrimonio entre personas del mismo sexo aseguran que, en el caso de
que tal matrimonio sea posible, ello es porque el matrimonio entre personas del
mismo sexo en cuestin est suficientemente vinculado con el pas en el que
se celebra el enlace. Con otras palabras: el matrimonio entre personas del
mismo sexo en cuestin producir efectos sustanciales en el pas de su celebracin, razn por la que la aplicacin de la Ley del pas de su celebracin est
plenamente justificada. Es una Ley de previsible aplicacin para las partes y
su aplicacin dar lugar a una situacin jurdica no claudicante, precisamente
porque tal situacin repercute sustancialmente en el pas de celebracin del
matrimonio, cuya Ley rige la formacin de dicho matrimonio. Los legisladores de los Estados Miembros que admiten los matrimonios entre personas del
mismo sexo permiten que tales enlaces sean posibles en sus pases porque los
matrimonios repercuten en dichos Estados: los contrayentes estn suficientemente vinculados con el pas de celebracin del matrimonio, ya que normalmente,
residen habitualmente en dicho Estado. Esta tendencia en favor de la Lex Fori
puede explicarse tambin puede explicarse a la inversa: los legisladores de los
Estados Miembros que admiten los matrimonios entre personas del mismo sexo,
no permiten viajes de ida y vuelta de contrayentes no vinculados con dichos
Estados Miembros, por la simple razn de que el matrimonio de tales contrayentes no est destinado a producir efectos sustanciales en el Estado Miembro en el que se pretende celebrar, sino en otros Estados. Al impedir dichos enlaces, se cierra la puerta y se impiden matrimonios entre personas del mismo
sexo intrnsecamente claudicantes, vlidos en el Estado Miembro en el que se
han celebrado pero inexistentes o nulos en los pases con los que los contrayentes estn vinculados sustancialmente. Pues bien: los legisladores de los
Estados Miembros cuyas legislaciones civiles admiten los matrimonios entre personas del mismo sexo han optado por abrir tales matrimonios, en las situaciones conectadas con los Estados que admiten estos matrimonios, a toda
persona, de modo que ningn individuo se vea legalmente bloqueado y no
pueda acceder a un matrimonio entre personas del mismo sexo por el hecho de
que su Ley nacional o su Ley del pas de su domicilio no permiten ni contemplan
ni regulan los matrimonios entre personas del mismo sexo. La Lex Fori, con
su manto protector, cobija a los contrayentes del mismo sexo siempre que el
83 F.D.U.L.
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futuro matrimonio produzca efectos sustanciales en el Estado Miembro de celebracin.
17. Algn autor ha sealado que la regla Lex Fori provoca una catarata de
matrimonios entre personas del mismo sexo claudicantes. Esta crtica es
injusta e inexacta. Para explicar por qu, basta distinguir tres situaciones.
a) En las situaciones estrechamente vinculadas con el Estado Miembro
en el que se celebra el matrimonio, es claro que ste producir efectos sustanciales en el Estado Miembro de celebracin del enlace. Por tanto, dar aplicacin a la Lex Fori no conduce a un matrimonio entre personas del mismo sexo
claudicante, ya que dicho enlace no surtir efectos sustanciales en otros
Estados. Ejemplo: un varn espaol desea contraer matrimonio con varn japons en Espaa y ambos residen habitualmente en Espaa. El matrimonio es
posible y su formacin se rige por la Ley espaola (= Lex Fori). Poco importar que este matrimonio no sea vlido o existente en Japn, porque el pas
donde el matrimonio va a instalar su base es Espaa (= the country of the intended home). Los cnyuges quieren vivir en Espaa como cnyuges. Este matrimonio, por tanto, no es claudicante. En definitiva, cuando los contrayentes tienen la intencin de instalar la base de su matrimonio en Holanda, Blgica y
Espaa, la Ley aplicable a la formacin del matrimonio entre personas del
mismo sexo es la Ley del Estado Miembro en el que se celebra el matrimonio,
la Lex Fori (= la Ley del pas donde el matrimonio tiene la intencin de instalar su sede o su base, the Law of the country where the marriage is to be
based (15)). Explicacin: el matrimonio producir sus efectos principales en
dicho Estado Miembro de celebracin del enlace. Si en el futuro los cnyuges
se trasladan a otro pas, los dems pases deberan reconocer la validez y efectos de dicho enlace, prctica, por cierto, habitual en muchos Estados Miembros
en relacin con los matrimonios poligmicos celebrados en pases que permiten
tales enlaces.
b) En las situaciones escasamente vinculadas con el Estado Miembro
en el que se celebra el matrimonio, la Lex Fori no es aplicable, porque las normas de competencia internacional impiden que el matrimonio entre personas
del mismo sexo se celebre en el Estado Miembro de que se trate. Por tanto, tampoco nace ningn matrimonio entre personas del mismo sexo claudicante.
Ejemplo: dos varones venezolanos viajan a Espaa con la intencin de contraer
matrimonio entre s ante juez espaol. Este matrimonio no puede celebrarse:
art. 57 Cc. Y por tanto no hay ningn matrimonio claudicante.
(15) CH. M. V. CLARKSON / J. HILL / A. J. E. JAFFEY, Jaffey on the Conflict of Laws, 2. ed.,
London, Butterworths, 2002, pp. 354-355.
c) En las situaciones suficientemente conectadas con el Estado Miembro en

el que se celebra el matrimonio, pero que tambin estn relevantemente conectadas
con otros Estados, la solucin es ms compleja. El matrimonio entre personas del
mismo sexo producir efectos sustanciales tanto en el Estado Miembro de celebracin del matrimonio como en otros Estados. En estos casos, no aparece claro
y definido cul es el pas en el que los cnyuges van a instalar la base de su
matrimonio. Precisamente por ello, la solucin que el DIPr. holands, belga y espaol ofrecen al asunto es la siguiente: el matrimonio es posible en el Estado Miembro de que se trate y se regir por la Lex Fori / Lex Loci Celebrationis (= porque
este matrimonio entre personas del mismo sexo repercute sustancialmente en el
Estado Miembro de celebracin), y el riesgo de que tal matrimonio sea claudicante en otros pases (= en los que tambin el matrimonio producir efectos sustanciales), lo asumen los cnyuges. Esta tesis la han seguido expresamente las autoridades belgas y espaolas. As, en Blgica, la Circulaire remplaant la circulaire
du 8 mai 2003 relative la loi du 13 fvrier 2003 ouvrant le mariage des personnes de mme sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil de fecha 23
enero 2004, indica que: Des situations apparatront ainsi o certains mariages seront
parfaitement valables en Belgique, et, o, en mme temps, aucun effet ne leur sera
reconnu l'tranger. Il est donc extrmement important que l'officier de l'tat
civil attire l'attention des intresss sur les inconvnients possibles de ces mariages l'tranger. Il est de l'intrt des futurs poux de se faire dment conseiller
sur leur statut juridique dans l'hypothse o ils s'tabliraient l'tranger, ou dans
le cas o ils y auraient dj ou acquerraient par la suite des intrts patrimoniaux ou autres. En la misma lnea se sita la brillante Resolucin-Circular
DGRN 29 julio 2005 (16): el juez espaol no debe operar como guardin del sistema legal extranjero, por lo que no debe negar la posibilidad de contraer matrimonio
en Espaa a personas del mismo sexo por la sola razn de que en el pas del que
son nacionales los cnyuges dicho matrimonio probablemente no producir efectos.
Son las autoridades extranjeras las que deben decidir si el matrimonio celebrado en
Espaa entre personas del mismo sexo surte efectos en dicho pas extranjero o no
los surte por resultar contrario a su orden pblico internacional o por superar
su control de la Ley aplicable. Este razonamiento es similar al que se practica
desde hace aos en el campo del divorcio: un extranjero puede obtener el divorcio
en Espaa y por tanto puede volver a contraer nuevo matrimonio en Espaa, aunque la sentencia espaola de divorcio no haya sido o pueda no ser reconocida en
el pas del que es nacional el sujeto (P. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS (17)) e
(16) BOE nm. 188 de 8 agosto 2005.
(17) P. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, La celebracin y el reconocimiento de la validez del
matrimonio en el DIPr. espaol, Pamplona, Aranzadi, 2002, pp. 119-139.
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incluso si la Ley nacional del sujeto no admite el divorcio (J. D. GONZLEZ

CAMPOS / P. ABARCA JUNCO (18)).
18. En el fondo, los Estados Miembros que aceptan los matrimonios entre
personas del mismo sexo, y como se ver, tambin aquellos Estados Miembros
que contemplan las uniones civiles entre personas del mismo sexo, han acogido la tradicional regla del DIPr. ingls en materia de Ley aplicable a los
asuntos de familia: el Lex Fori Approach (= aunque, curiosamente, el Derecho ingls no segua esta regla a la hora de precisar la Ley aplicable a la capacidad para contraer matrimonio, cuestin sometida a la Ley del pas del domicilio de cada contrayente). En definitiva: cuando las autoridades civiles del
Estado Miembro tiene competencia para celebrar un matrimonios entre personas
del mismo sexo, la Ley que rige dicho matrimonio en cuanto a la forma (= Formal Validity of the Marriage) y en cuanto al fondo (= Essential Validity of the
Marriage) es siempre la Ley material de dicho Estado Miembro (19). Por tanto,
la disciplina jurdica de los casos internacionales de matrimonios entre personas
del mismo sexo se lleva a cabo, fundamentalmente, a la hora de fijar la competencia de las autoridades pblicas del Estado Miembro. Cada Estado Miembro determina, en su propia legislacin y con arreglo a sus propios criterios,
los matrimonios entre personas del mismo sexo que pueden ser celebrados por
(18) J. D. GONZLEZ CAMPOS / P. ABARCA JUNCO, Comentario al art. 107 del Cdigo civil,
en Comentarios al nuevo ttulo IV del Libro I del Cdigo civil. Matrimonio y divorcio, Madrid,
1982, pp. 907-931, y 2. ed., 1994, pp. 1331-1338.
(19) Existe una muy abundante literatura relatriva al Lex Fori Approach en cuestiones de
Derecho de Familia, tambin conocido como Jurisdictional Approach. Vid., entre otros, G. BARILE,
La fonction historique du droit international priv, RCADI, vol. 116, 1965, pp. 305-381; H. BATIFFOL, Observations sur les liens entre la comptence judiciaire et la comptence legislative,
De conflictu Legum. Mlanges offerts R. D. Kollewijn / J. Offerhaus, Leyden, Sijthoff, 1962,
pp. 5-24; A. BONNICHON, La notion de conflit de souverainets dans la science des conflits de
lois, RCDIP, 1949, pp. 615-635, y 1950, pp. 11-32; L. BRILMAYER, Conflict of Laws. Foundations and Future Decisions, Boston / Toronto / Londres, 1991; R. CAFARI PANICO, Diritto internazionale privato inglese e jurisdiction con particulare riguardo ai rapporti di famiglia, Padova,
1979; J. D. GONZLEZ CAMPOS, Conflicto de leyes (en el espacio), EJB, 1995, pp. 1428-1431;
ID., Derecho internacional privado, EJB, 1995, pp. 2311-2316; ID., El paradigma de la norma
de conflicto multilateral, Estudios Homenaje A. Menndez, Madrid, 1996, pp. 5239-5270; R. H.
GRAVESON, The comparative Evolution of Principles of the Conflict of Laws in England and
the USA, RCADI, 1960, vol. 99, pp. 21-118; ID., Aspects of the General Principles of Private
International Law, RCADI, 1963, pp. 7 ss.; ID., Conflict of Laws, Private International Law,
7th ed., London, 1974, pp. 5 y 13; P. HBRAUD, De la corrlation entre la loi applicable un litige
et le juge comptent pour en connatre, RCDIP, 1968, pp. 205-225; O. KAHN-FREUND, General Problems of Private International Law, RCADI, 1974, vol. 143, pp. 149-474; SP. VRELLIS, La
justice 'matrielle' dans une codification du droit international priv, E pluribus Unum / Liber amicorum G. A. L. Droz, Kluwer Law International, The Hague, 1996, pp. 541-562.
sus autoridades en los casos internacionales. Resuelta la cuestin, tales autoridades aplicarn, siempre y en todo caso, su propia Ley material o sustantiva
(= Substantial Lex Fori). En el Lex Fori Approach hay algo de prejuicio contra las Leyes extranjeras (= que se consideran, potencialmente, de menor calidad jurdica que la Lex Fori). Pero no se puede negar que este enfoque resuelve
satisfactoriamente los problemas de ejercicio del jus connubii y los problemas discriminatorios creados por la aplicacin de la Ley personal de los contrayentes en
ciertos supuestos y se construye sobre un postulado slido: a las situaciones
muy vinculadas o suficientemente vinculadas con el Estado Miembro de celebracin del matrimonio, se les aplica la Ley de dicho Estado.
19. Las tcnicas utilizadas para dar aplicacin a la Lex Fori = Lex Loci Celebrationis a la posibilidad de un matrimonio entre personas del mismo sexo, son
diversas.
En Derecho espaol, la DGRN aplica a la cuestin el Derecho sustantivo
espaol a travs de dos estrategias diferentes (Resolucin-Circular DGRN de
29 julio 2005, en BOE nm. 188 de 8 agosto 2005, y RDGRN 25 octubre 2005,
en BOE nm. 313 de 31 diciembre 2005). Primera: el orden pblico internacional
absoluto. La Ley extranjera correspondiente a la nacionalidad del contrayente
se estima contraria al orden pblico internacional espaol si no permite un matrimonio entre personas del mismo sexo, y por tanto, no se aplica, de modo que
la capacidad matrimonial queda regida por el Derecho sustantivo espaol, que
s permite un matrimonio entre personas del mismo sexo. Esta tcnica fue
seguida por el legislador belga en el perodo que transcurri entre la aprobacin
de los matrimonios entre personas del mismo sexo y la nueva Ley de Derecho
internacional privado de 2004 y que puede apreciarse en la Circulaire remplaant la circulaire du 8 mai 2003 relative la loi du 13 fvrier 2003 ouvrant le
mariage des personnes de mme sexe et modifiant certaines dispositions du
Code civil de fecha 23 enero 2004 (20). Segunda: la tesis positiva por la calificacin. La cuestin de saber si es posible contraer un matrimonio entre personas del mismo sexo no puede calificarse como una cuestin que afecta a la
capacidad matrimonial, sino que se trata de un requisito institucional que pertenece al concepto espaol de matrimonio, requisito que se rige, en todo caso,
por la Ley sustantiva espaola.
(20) Le droit belge ayant ouvert le mariage aux personnes de mme sexe, il me parat qu'une
disposition de droit tranger relative au sexe des poux, interdisant le mariage de personnes de
mme sexe, doit tre considre comme discriminatoire et contraire notre ordre public international.
Ds lors, j'estime que l'application d'une disposition de droit tranger doit tre carte si cette disposition prohibe le mariage de personnes de mme sexe, lorsque l'une d'elles a la nationalit d'un
Etat ou a sa rsidence habituelle sur le territoire d'un Etat dont le droit autorise un tel mariage.
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En Derecho holands, los requisitos de fondo un matrimonio entre personas

del mismo sexo se rigen siempre por el Derecho material holands (21).
En Derecho belga, la capacidad matrimonial se rige por el Derecho del
pas cuya nacionalidad ostenta cada cnyuge. El art. 46 de la Ley belga de 16
julio 2004 (Cdigo de Derecho internacional privado) indica que Sous rserve
de l'article 47, les conditions de validit du mariage sont rgies, pour chacun
des poux, par le droit de l'Etat dont il a la nationalit au moment de la clbration du mariage. Sin embargo, el prrafo 2 del citado art. 46 indica que:
L'application d'une disposition du droit dsign en vertu de l'alina 1er est
carte si cette disposition prohibe le mariage de personnes de mme sexe, lorsque l'une d'elles a la nationalit d'un Etat ou a sa rsidence habituelle sur le territoire d'un Etat dont le droit permet un tel mariage. Es decir: cuando deben
aplicarse de modo distributivo las Leyes nacionales a las respectivas capacidades matrimoniales de los contrayentes, no se dar aplicacin preferente a la
Ley ms restrictiva, sino que se aplicar la Ley nacional ms favorable al
matrimonio. La tesis potencia el jus connubii y encaja con el favor matrimonii.
Es original, sencilla y prctica. Ejemplo: un varn holands y un varn griego
con domicilio en Blgica, pueden contraer matrimonio en dicho pas, porque la
Ley holandesa permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, y este
enlace ser posible aunque la Ley griega no permita los matrimonios entre personas del mismo sexo.
20. La tendencia pro Lex Fori haba sido ya acogida por numerosos
legisladores de Estados Miembros, que a la hora de fijar la Ley aplicable a la
constitucin de las uniones civiles, haban establecido que dicha Ley fuera, siempre y en todo caso, la Lex Fori (= Ley del pas de constitucin y registro de la
pareja de hecho o unin civil). El objetivo perseguido era el mismo que el que
ahora se quiere obtener en relacin con los matrimonios entre personas del
mismo sexo: eliminar toda discriminacin y permitir que los individuos cuyas
Leyes personales no contemplan la institucin de la pareja registrada o unin
civil puedan tambin acceder a esta institucin en los Estados Miembros que
disponen de tales uniones siempre que la situacin fctica est suficientemente
vinculada con el Estado de celebracin. Ejemplo: en Derecho ingls, la capacidad para formar y registrar una same-sex partnership se rige en todo caso,
por la Lex Loci Celebrationis, esto es, por el Derecho ingls. Esta tendencia contrasta duramente con la determinacin de la Ley aplicable a la capacidad matrimonial en los casos entre matrimonios entre personas de sexo diferente. Como
escriben D. MCCLEAN & K. BEEVERS, but, in contrast to hererosexual marriage,

capacity to enter into a same-sex union is also governed by the lex loci celebrationis (22).
21. En conclusin, en los Estados Miembros que aceptan el matrimonio

entre personas del mismo sexo, la Ley aplicable a la posibilidad de contraer dicho
matrimonio entre personas del mismo sexo es la Lex Fori. La norma de DIPr.
proclama, simplemente, la aplicacin de la Ley sustancial del Estado Miembro
en el que se celebra el enlace. Lo mismo ocurre en relacin con la inscripcin
de uniones civiles en los pases que admiten tal institucin. No se trata,
como es claro, de una norma de extensin, pues el legislador no fija un conjunto de supuestos vinculados estrechamente con su Estado a los que se aplica
la Lex Fori, supuestos que se sustraen a la regla general constituida por una
norma de conflicto que puede, potencialmente, dejar la regulacin del supuesto
en manos de una Ley extranjera. Al contrario: todo supuesto de matrimonio entre
personas del mismo sexo presentado ante autoridades de un Estado Miembro se
rige por la Ley sustancial de ese Estado Miembro. Lex Fori Approach en
estado puro.
3. Efectos en los Estados Miembros de los matrimonios entre personas del
mismo sexo celebrados en otros Estados Miembros
22. Tampoco existen normas especficas de Derecho comunitario que regulen los efectos en los Estados Miembros de los matrimonios entre personas del
mismo sexo celebrados vlidamente en un Estado Miembro. Al menos a primera
vista. Esta ausencia de normas comunitarias especficas hace surgir el temido
problema de los matrimonios claudicantes (= matrimonios vlidos en el pas
donde han sido celebrados pero no vlidos en los dems Estados). Debe recordarse que la eficacia de los matrimonios celebrados en otros pases constituye un
problema de eficacia extraterritorial de resoluciones extranjeras y no una cuestin de conflicto de Leyes (M. KELLER / K. SIEHR, P. OREJUDO PRIETO DE
LOS MOZOS, E. ARTUCH IRIBERRI (23)).
& Maxwell, London, 2005, p. 212.
(23) M. KELLER / K. SIEHR, Allgemeine Lehren des internationales Privatrecht, Zurich,
Schulthess Polygraphischer Verlag, 1986, pp. 145-147; E. ARTUCH IRIBERRI, Matrimonios mixtos:
diversidad cultural y DIPr., Homenaje R. Arroyo Montero, Iprolex, Madrid, 2003, pp. 199-222;
P. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, La celebracin y el reconocimiento de la validez del matrimonio en el DIPr. espaol, Pamplona, Aranzadi, 2002, pp. 250-255.
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23. Ya se ha visto antes que, a travs de diferentes tcnicas, los Estados

Miembros que admiten los matrimonios entre personas del mismo sexo aplican
su propia Ley material a los requisitos de fondo de dichos matrimonios (= Lex
Fori). Pues bien: la aplicacin de la Lex Fori = Lex Loci Celebrationis a las
condiciones de fondo del matrimonio entre personas del mismo sexo (= Essential Validity of the Marriage) puede incrementar las posibilidades de que un
matrimonio entre personas del mismo sexo, vlidamente celebrado en Espaa,
Holanda, Blgica o cualquier otro pas que admita en el futuro dicho tipo de
enlace, no se considere existente y/o vlido a todos los efectos legales en otros
Estados Miembros. Esta situacin se produce por distintos motivos.
Primero. Porque muchos Estados Miembros practican el control de la
Ley aplicada a los matrimonios celebrados en el extranjero. Ciertos Estados
Miembros consideran que la posibilidad de contraer matrimonio con personas del
mismo sexo es una cuestin de capacidad matrimonial y la capacidad matrimonial de sus nacionales se rige por su Ley nacional y no por la Ley del pas
en el que se celebr el matrimonio entre personas del mismo sexo. Ejemplo: un
varn griego contrae matrimonio con un varn espaol en Madrid. Tras dos aos
de convivencia matrimonial en Madrid, ambos se trasladan a Atenas e instan la
inscripcin de su matrimonio en el Registro civil griego. Pues bien: si las autoridades griegas controlan la Ley aplicada al matrimonio (= como hacen las autoridades espaolas en relacin con los matrimonios contraidos en el extranjero por
espaoles ante autoridades locales extranjeras), resulta que la Ley que rige la capacidad matrimonial del sujeto griego es, segn el DIPr. griego, la Ley sustantiva
griega, Ley con arreglo a la cual el matrimonio entre personas del mismo sexo
es imposible. Por tanto, este matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en Espaa no se considerar vlido en Grecia y no se inscribir en dicho
pas. Dicho matrimonio no existe en Grecia, pas que, a la fecha presente, no
admite el matrimonio entre personas del mismo sexo y tampoco dispone de una
legislacin sobre uniones civiles no matrimoniales: en Grecia, los cnyuges no
son cnyuges, no existen derechos y deberes entre ellos derivados del matrimonio, no tienen rgimen econmico matrimonial, no pueden divorciarse y un
largo etctera de consecuencias paradjicas.
Segundo. Porque el orden pblico internacional opera, con mucha frecuencia, como un lmite a los efectos que los matrimonios celebrados en otros
Estados Miembros surten en pases extranjeros. Si las autoridades extranjeras
invocan el orden pblico internacional para impedir en su pas los efectos
contrarios a los principios bsicos de su Derecho que produce un matrimonio entre
personas del mismo sexo, dicho matrimonio no se considerar como existente
y/o vlido a todos los efectos legales en el pas extranjero. Ejemplo: el
decreto del Tribunale di Latina (Italia) de 10 junio 2005 neg todo efecto jurdico en Italia a un matrimonio entre varn venezolano y varn italiano celebrado
vlidamente en Holanda. El Tribunale di Latina esgrimi que dicha unin

conyugal produca efectos contrarios al orden pblico internacional italiano (24),
donde el matrimonio entre personas del mismo sexo no existe, ni tampoco una
institucin que produzca efectos equivalentes o siquiera similares o parecidos. El
Tribunale di Latina desenvain la temible y cortante espada del orden pblico
internacional porque, aunque los arts. 65-66 de la Ley nm. 218/1995 de 31
mayo 1995 (Ley italiana de Derecho internacional privado) indican que los actos
que los actos de jurisdiccin voluntaria pronunciados por autoridad extranjera
(= en este caso, autoridad holandesa), sern reconocidos en Italia si han sido pronunciados por la autoridad cuya Ley es reclamada por las normas de conflicto
italianas, existe siempre la reserva del respeto al orden pblico internacional italiano. Segn el Tribunale di Latina, sera intolerable que se introdujera en
Italia un matrimonio entre personas del mismo sexo, aunque ste haya sido
celebrado vlidamente en Holanda ante autoridades holandesas.
24. Por tanto, los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados
con arreglo a la Lex Fori en ciertos Estados Miembros que admiten tales matrimonios sern, muy probablemente, matrimonios claudicantes (= matrimonios
vlidos en el pas de su celebracin, pero no en otros Estados Miembros ms o
menos conectados con el supuesto). Son matrimonios que no superan el paso
de frontera: han sido celebrados vlidamente en un Estado Miembro, pero
cuando tales matrimonios se hacen valer en otros Estados Miembros, las autoridades de tales Estados pueden considerar que tales matrimonios no existen
o no son vlidos a todos los efectos legales (= cuando el matrimonio cruza
la frontera, se desvanece, deja de existir). Esta consecuencia es profundamente
negativa. Vulnera la seguridad jurdica. porque las personas son cnyuges
en un pas, pero siguen solteros en otros pases, donde incluso podran casarse
de nuevo con terceras personas (!). Adems, se incrementan los costes para
los particulares, pues las personas que son cnyuges, por ejemplo, en Espaa,
pero no lo son en otros Estados Miembros, tendran que buscar soluciones legales, como, por ejemplo, constituir ex novo en los otros pases una unin civil,
lo que implica gastos de tiempo y dinero y eso si es que tal solucin es posible, que no siempre lo ser.
25. Desde la perspectiva del Derecho Comunitario, el hecho de que un
matrimonio entre personas del mismo sexo vlidamente celebrado en un Estado
Miembro sea un matrimonio claudicante en otros Estados Miembros puede constituir un obstculo a la libre circulacin de los ciudadanos comunitarios en el
(24) Texto en Rivista di Diritto internazional privato e processuale, 2005, pp. 1095-1102.
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territorio de la UE. La cuestin no tiene nada que ver con el carcter discriminatorio o no de la disposicin legal que pudiera vulnerar, presuntamente, el
derecho a la libre circulacin de personas, a pesar de lo que, errneamente, sostienen ciertos autores (25).
26. La Comunidad Europea constituye hoy mucho ms que un mercado interior. Es tambin un espacio de libertad, de seguridad y de justicia
(art. 61 TCE), un espacio por el que los ciudadanos de la UE, los nacionales de
los Estados miembros, tienen derecho a circular libremente (art. 18.1 TCE (26)).
Y circular libremente significa circular sin obstculos jurdicos.
27. Hace ya ms de diez aos que el TJCE afirma que las normas de
DIPr. de los Estados miembros pueden constituir, en ciertos casos, un perjuicio, menoscabo, restriccin u obstculo a la libre circulacin de personas y a las dems libertades comunitarias (STJCE 30 marzo 1993, Konstantinidis; STJCE 2 diciembre 1997, Dafeki; STJCE 23 noviembre 2000, Elsen; STJCE
9 marzo 1999, Centros; STJCE 5 noviembre 2002, berseering; STJCE 30 septiembre 2003, Inspire Art; STJCE 2 octubre 2003, Garca Avello). Y por qu
las normas de DIPr. de los Estados miembros pueden provocar obstculos a
las libertades comunitarias? Pues muy sencillo: porque, como explica con brillantez H. GAUDEMET-TALLON (27), una situacin legalmente existente en un
Estado miembro (= por ejemplo, un matrimonio entre personas del mismo sexo),
creada con arreglo a las normas de DIPr. de ese Estado miembro, puede no ser
considerada como existente y/o vlida en otro Estado miembro. Cuando la
situacin jurdica cruza la frontera desde un Estado Miembro a otro, la Ley aplicable a la misma cambia, porque las normas de DIPr. del Estado de origen
(= con arreglo a las cuales ha sido creada la situacin jurdica), son diferentes
de las normas de DIPr. del Estado de destino de la situacin jurdica. La nueva
Ley aplicable a la situacin jurdica puede considerar que sta no existe o no
es vlida: el matrimonio es claudicante. Y este cambio de Ley aplicable
puede comportar un obstculo evidente a la libre circulacin intracomunitaria
de los ciudadanos comunitarios. En efecto: si dos personas son cnyuges en
(25) Errneamente: S. SNCHEZ LORENZO, Derecho privado europeo, Granada, Ed. Comares, 2002, pp. 32-33.
(26) Art. 18.1 TCE: Todo ciudadano de la Unin tendr derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujecin a las limitaciones y condiciones
previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicacin.
(27) H. GAUDEMET-TALLON, De l'utilit d'une unification du droit international priv de la
famille dans l'Union Europenne, Estudos Magalhes Collao, vol. I, Almedina, Portugal, 2002,
pp. 159-185.
un Estado Miembro pero cuando se trasladan a otro Estado Miembro, ya no

son cnyuges y su matrimonio se evapora, tales ciudadanos comunitarios se
sentirn desincentivados a circular de un Estado miembro con destino a otro
Estado miembro. No desearn viajar a un Estado Miembro en el que ya no
son cnyuges, en el que no existir su rgimen econmico matrimonial, ni tampoco sus obligaciones alimenticias, ni se podrn divorciar, ni habr pensin
compensatoria tras el divorcio porque no hay divorcio ya que no se consideran
cnyuges Todos estos inconvenientes son obstculos a la libre circulacin
intracomunitaria de ciudadanos europeos, prohibidos por el art. 18.1 TCE.
28. La cuestin, pues, es la siguiente: estn los Estados Miembros obligados,
en virtud del art. 18.1 TCE, a reconocer los matrimonios entre personas del
mismo sexo celebrados en otros Estados Miembros? Varias tesis son posibles.
29. a) La tesis ultraliberal. En principio, el art. 18.1 TCE no incluye ningn posible lmite que los Estados Miembros puedan oponer para negar existencia,
validez y efectos a las situaciones jurdicas legalmente creadas en otros Estados
Miembros, y cuyo no-reconocimiento supondra un obstculo a la libre circulacin de personas en la UE. Tales lmites se podran fijar mediante instrumentos jurdicos de Derecho Comunitario derivado, a la fecha presente inexistentes en relacin con los matrimonios entre personas del mismo sexo. Pues bien,
si se acepta esta primera tesis, deberan sacrificarse las concepciones nacionales
de los Estados Miembros en el altar de la libre circulacin de personas, de modo
que pases como Italia y Grecia deberan aceptar la existencia, validez y efectos en su territorio de los matrimonios entre personas del mismo sexo contrados legalmente en Espaa, Blgica y Holanda. Y tambin de las uniones civiles legalmente registradas en Estados Miembros como Reino Unido, Alemania,
suecia, etc. Los Estados Miembros de destino no podran oponer ningn
freno a dicha importacin de instituciones ya creadas vlidamente en otro
Estado Miembro, pues si as lo hicieran, se daara la libre circulacin de personas recogida en el art. 18.1 TCE, que es un valor superior que debe imponerse sobre las categoras nacionales y sobre el orden pblico internacional de
cada Estado Miembro. Si los Estados Miembros son Friendly States, no debera ser posible oponer la clusula de orden pblico internacional frente a decisiones dictadas en otros Estados Miembros e incluso, tampoco debera ser posible oponer dicha clusula frente a la aplicacin de las Leyes de otros Estados
Miembros, como ocurre en el Derecho interregional espaol (28).
(28) El art. 16.2 del Cdigo civil espaol, indica: [l]os conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolvern
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30. b) La tesis restrictiva. Cada regla tiene su excepcin. Y en Derecho Comunitario, es sabido que el TJCE ha considerado la existencia de lmites y frenos a las libertades comunitarias, aunque tales lmites y frenos
no se hallan recogidos en los Tratados constitutivos ni en el Derecho derivado. Una rule of reason as lo impone. Un ejemplo reciente en el campo del
Derecho de sociedades bastar. La STJCE 13 diciembre 2005, SEVC Systems AG, indica que las normas de los Estados miembros sobre fusiones transfronterizas no pueden exigir condiciones ms severas que las previstas para las
fusiones internas de sociedades, salvo que tales condiciones estn justificadas
por exigencias imperiosas de inters general, que sean adecuadas o aptas para
garantizar el objetivo perseguido y que sean proporcionadas para la realizacin
de tal objetivo. Este lmite ha sido construido por el mismo TJCE para salvaguardar casos lmite. Pues bien, este mismo argumento puede emplearse
en relacin con los matrimonios entre personas del mismo sexo vlidamente
celebrados en un Estado Miembro y cuya eficacia se cuestiona o se suscita en
otro Estado Miembro. De tal modo, los Estados Miembros no estaran obligados a reconocer como matrimonios los matrimonios entre personas del
mismo sexo celebrados en otros Estados Miembros si ello vulnera su orden
pblico internacional, formado por los principios fundamentales de su Derecho matrimonial. En tal caso, se podra considerar que esta limitacin est motivada por el inters general. Todo esto est muy bien. Pero la intervencin
que bloquea la libre circulacin de personas debe ser adecuada para garantizar el objetivo perseguido y proporcionada para la realizacin de tal objetivo. Este lmite debe operar del modo menos agresivo posible. Por tanto, no
parece posible afirmar que un matrimonios entre personas del mismo sexo
vlidamente celebrado en un Estado Miembro se volatiliza, desaparece, y
no existe a ningn efecto legal, cuando se hace valer en un Estado Miembro que opone su orden pblico internacional contra este matrimonio entre
personas del mismo sexo en nombre del inters general (= de su inters
general nacional).
31. Se trata por tanto, de buscar y encontrar mecanismos jurdicos para paliar
las consecuencias negativas derivadas de una total falta de reconocimiento en
un Estado Miembro de un matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado
en otro Estado Miembro que admite estos matrimonios. Varios mecanismos
pueden proponerse.
segn las normas contenidas en el captulo IV con las siguientes particularidades: () 2. No ser
aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del artculo 12 sobre calificacin, remisin y
orden pblico.
32. Primer mecanismo: la nacionalizacin del matrimonio entre personas

del mismo sexo. Algunos autores han sugerido que los matrimonios entre personas del mismo sexo vlidamente celebrados en pases que los admiten, podran
surtir algunos efectos en otros pases que no los admiten. Para ello, el matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en otro pas debera equipararse
a una institucin conocida, regulada y admitida en el Derecho del Estado de destino, normalmente una unin civil o similar (registered partnership). Si es
que existe, claro. De tal modo, por ejemplo, el matrimonio entre personas del
mismo sexo celebrado en Espaa, surtira en otro pas nicamente los efectos que
corresponden a una unin civil o similar admitida por el Estado de destino.
Ejemplo: un matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en Espaa
podra surtir efectos en Francia, pero slo los efectos concretos que corresponden
a un PaCS (= pacte civil de solidarit o unin civil registrada recogida en el
Derecho francs tras la Ley de 15 noviembre 1999). De este modo, se salvaguarda el orden pblico internacional francs, pero se garantiza, hasta donde es
posible, la validez transfronteriza de una situacin jurdica creada legalmente
en otro Estado y la libre circulacin de personas protegida por el Derecho Comunitario (Y. LOUSSOUARN / P. BOUREL / P. DE VAREILLES-SOMMIRES (29)). Varios
Estados Miembros han acogido esta solucin: a) Alemania: el 17.b nm. 4 del
EGBGB alemn dispone que los efectos en Alemania de una unin civil celebrada en el extranjero no podrn superar los efectos previstos en el Cdigo
Civil alemn y en el Lebenspartnerschaftsgesetz; b) Inglaterra: la The Civil
Partnership Act 2004, que entr en vigor el 18 noviembre 2004 y que permite
celebrar uniones civiles entre personas del mismo sexo en Inglaterra desde
el 5 diciembre 2005, establece que las uniones civiles y los matrimonios entre
personas del mismo sexo vlidamente celebrados en los pases que los contemplan sern reconocidos y tratados en Inglaterra y Gales como uniones civiles
(= civil partnerships) si cumplen con determinados requisitos (= control de la
capacidad de las partes, mismo sexo de los sujetos, y formalidades necesarias en
el pas donde han sido registrados) (30). Ms all de la UE, tambin terceros Estados han seguido esta solucin. As, en Suza (art. 45.3 de la Ley de Derecho
internacional privado de 18 diciembre 1987): el matrimonio vlidamente celebrado
en el extranjero entre dos personas del mismo sexo ser reconocido en Suza, pero
como unin civil registrada (= partenariat enregistr) y slo surtir los efectos que corresponden, segn el Derecho suizo, a dicha unin civil registrada
(29) Y. LOUSSOUARN / P. BOUREL / P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv,
8. ed., Pars, Dalloz, 2004, p. 408.
& Maxwell, London, 2005.
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(F. KNOEPFLER / PH. SCHWEIZER / S. OTHENIN-GIRARD (31)). El citado art. 45.3 de

la Ley federal suiza de Derecho internacional privado de 18 diciembre 1987, precepto introducido por la Legge federale sullunione domestica registrata de 18
junio 2004, dispone: El matrimonio celebrado vlidamente en el extranjero entre
personas del mismo sexo se reconoce en Suiza como unin domstica registrada.
La base terica de esta solucin es antigua. Radica en la teora de la
equiparacin de los efectos que en los siglos XIX y XX defendi con brillantez parte de la doctrina italiana (D. ANZILOTTI, G. CHIOVENDA, P. CALAMANDREI,
R. QUADRI). Segn esta tesis, toda decisin extranjera debe ser equiparada a
una decisin nacional y desplegar los mismos efectos que una resolucin dictada por una autoridad del Estado requerido. No puede nunca desplegar ms
efectos que los que despliega una decisin nacional. La decisin extranjera es
sometida a una especie de nacionalizacin. Su razn de ser la salvaguarda de
la Soberana del Estado de destino: no se da cumplimiento a mandatos de un
Estado extranjero sin que la decisin sea previamente nacionalizada por los tribunales del Estado requerido, lo que requiere purgar sus efectos excesivos, es
decir, los que sobrepasen los efectos que tendra una decisin nacional.
Como se comprueba, la solucin presenta ventajas (= el matrimonio entre
personas del mismo sexo celebrado en Espaa no queda totalmente borrado
del mapa por un mero cruce de frontera con destino a Suiza, Inglaterra, Alemania), pero tambin suscita inconvenientes.
Primer inconveniente: se atribuye a la decisin extranjera (= al matrimonio
entre personas del mismo sexo), efectos que las partes no pudieron prever, o al
revs: las partes esperaban ciertos efectos que la Ley del Estado de destino no
concede ni reconoce ni admite.
Segundo inconveniente: el matrimonio entre personas del mismo sexo
extranjero produce distintos efectos en cada Estado, pues la decisin despliega
en cada pas los efectos previstos por la Ley de dicho pas;
Tercer inconveniente: la institucin extranjera, el matrimonio, queda en
cierta manera desnaturalizada (= algunos de sus efectos se pierden, se evaporan, debido a que el matrimonio se degrada, forzosamente, al nivel de una
unin civil o equivalente). Por ejemplo: los contrayentes son cnyuges en
Espaa pero slo son convivientes de pareja registrada en Alemania, Inglaterra
y Suiza, lo que puede tener consecuencias jurdicas. Y queda un interrogante de
gran calado: si dos varones casados entre s en Espaa no son considerados
cnyuges en Suiza, Inglaterra o Alemania, podrn entonces divorciarse en
algunos de estos pases, o no podrn? Es claro que slo los cnyuges pueden
(31) F. KNOEPFLER / PH. SCHWEIZER / S. OTHENIN-GIRARD, Droit international priv suisse,
3. ed., Staempfli Editions SA, Berne, 2005, p. 182.
divorciarse. Los convivientes slo pueden disolver su unin civil. Si no pueden divorciarse ante los tribunales del pas en el que residen habitualmente, la
situacin podra vulnerar la mismsima tutela judicial efectiva (art. 24 CE
1978) y el derecho a un proceso equitativo (art. 6 CEDH 1950): nacionalizar un matrimonio y convertirlo, sin ms, en una unin civil cuando dicho
matrimonio cruza la frontera, suscita esos problemas.
Cuarto inconveniente: la solucin es nacionalista y legeforista, porque slo
admite las categoras jurdicas y las instituciones del Derecho nacional (= Lex
Fori): el mundo entero debe adaptarse al Derecho nacional, a las categoras de
la Lex Fori. Lo que no encaja en tales categoras, se elimina como tal del
mundo jurdico. Exterminado.
Quinto inconveniente: si el Estado Miembro de destino no dispone de ninguna categora que pueda absorber al menos los efectos principales del matrimonio entre personas del mismo sexo vlidamente celebrado en otro Estado
Miembro, este primer mecanismo no sirve. Ejemplo: en Italia no existe, a nivel
estatal, una legislacin sobre uniones civiles. Por supuesto, tampoco dispone
de matrimonios entre personas del mismo sexo. As que resultar imposible
adaptar a las categoras nacionales (= a cules?), los efectos de un matrimonios entre personas del mismo sexo celebrado vlidamente en Blgica, Holanda
o Espaa. En dicho caso, el matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en alguno de estos Estados Miembros, desaparece si los cnyuges, por
ejemplo, se trasladan a vivir a Italia. Ni siquiera podrn ser degradados a una
unin civil, porque dicha figura no existe en Italia.
33. Segundo mecanismo: el orden pblico internacional atenuado. Esta

solucin fue propuesta, ya en el siglo XIX, por L. V. BAR y A. PILLET e fue impulsada con fuerza por PH. FRANCESCAKIS en el marco de los conflictos de sistemas (32). Estos autores subrayaron que las relaciones jurdicas legalmente
nacidas y creadas en un pas extranjero con arreglo a sus Leyes, producen
distintos efectos. En esta lnea, los efectos nucleares de tales situaciones jurdicas deben estimarse contrarios al orden pblico internacional del pas cuyas autoridades conocen del asunto, pero otros efectos perifricos de dichas situaciones no deben estimarse contrarios a tal orden pblico internacional. Ello parece
lgico, porque la situacin jurdica (= el matrimonio entre personas del mismo
sexo celebrado en Espaa) es una situacin jurdica alejada del pas cuyas
autoridades conocen del asunto, por lo que la intervencin del orden pblico
(32) PH. FRANCESCAKIS, La thorie du renvoi et les conflits de systmes en droit international
priv, Paris, 1958, pp. 189-203; ID., Nota sent. Rabat 24 octubre 1950, RCDIP, 1952, p. 89; Id.,
Nota sent. Paris 7 julio 1954, RCDIP, 1954, pp. 582 ss.; ID., Conflits de lois (Principes gnraux), E. Dalloz DI, vol. I, Pars, 1968, pp. 470-497.
1319
1320
internacional debe limitarse slo a los efectos nucleares derivados del matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado vlidamente en Espaa. Los
dems efectos, los efectos perifricos del matrimonio entre personas del mismo
sexo, sobreviven en otros pases aunque las legislaciones de tales pases no
admitan tales matrimonios. La teora ha sido acogida en diversos pases europeos, como Francia y Espaa (STS diciembre 1963, STS 13 marzo 1969, STS
12 julio 1969, RDGRN 3 diciembre 1996 y RDGRN [3.] 20 febrero 1997,
RDGRN 10 octubre 2005), especialmente en relacin con los distintos efectos
jurdicos que producen en Europa los matrimonios poligmicos vlidamente
celebrados en otros pases pero que plantean cuestiones jurdicas en Espaa.
La teora presenta ventajas. En primer lugar, se refuerza la seguridad jurdica
de los particulares afectados (P. MAYER / V. HEUZ (33)), pues con el simple
cruce de frontera la situacin jurdica no se evapora totalmente. En segundo
lugar, se acepta la situacin jurdica extranjera, como tal, hasta donde es posible (= el matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado vlidamente en
Espaa seguir siendo matrimonio en Francia, por ejemplo), pero sin degradarla ni transformarla artificialmente en otra institucin jurdica (= por ejemplo, en una unin civil, que es algo que el matrimonio no es): el matrimonio
espaol entre personas del mismo sexo no se nacionaliza ni acaba convertido obligatoriamente en una unin civil registrada francesa (PaCS).
Sin embargo, para que esta tesis funcione correctamente, es preciso perfilar, al menos, dos aspectos.
Primero: es complejo distinguir entre efectos nucleares y efectos perifricos de la situacin jurdica legalmente creada en un Estado es nebulosa y
difcil de concretar. Ejemplo: se estimar que un varn francs casado legalmente en Espaa con otro varn francs es un cnyuge a efectos de alimentos, de divorcio, de responsabilidad parental, a efectos fiscales, de pensin de viudedad, etc.? Qu efectos jurdicos son nucleares y qu efectos jurdicos son
perifricos? En la prctica europea relativa a los matrimonios poligmicos la
respuesta suele ser la siguiente: los matrimonios poligmicos no pueden celebrarse
en Europa ni pueden inscribirse en los Registros civiles europeos, pero, en general, todos los dems efectos jurdicos derivados de tales matrimonios son aceptados (= alimentos, pensin de viudedad, beneficios fiscales, los hijos ostentan
una filiacin matrimonial, etc.). Pues bien, en relacin con los efectos jurdicos en otros pases de los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados
en Espaa, Blgica y Holanda, la solucin podra ser semejante: tales matrimonios no podrn celebrarse en pases que no admiten dichos enlaces (= incluso
(33) P. MAYER / V. HEUZ, Droit international priv, Pars, Montchrestien, 8. ed., 2004,
pp. 149-154.
aunque la Ley personal de los contrayentes lo permita), ni tampoco podrn inscribirse en los Registros Civiles oficiales de dichos pases, pero se admitir el
resto de los efectos jurdicos que surte este matrimonio. Los cnyuges
seguirn siendo cnyuges. Y ello impedir, por ejemplo, que dos italianos con
residencia habitual en Madrid, casados vlidamente en Espaa, sean considerados solteros en Italia y puedan contraer nuevo matrimonio en Italia con otra
persona sin haber disuelto previamente su matrimonio anterior. Que no cunda
el pnico: no hay peligro de bigamia.
Segundo: el simple cruce de frontera, sin ms, no debe activar el orden
pblico internacional atenuado de los Estados Miembros que no admiten los
matrimonios entre personas del mismo sexo. Dicho orden pblico internacional,
aunque sea atenuado, no debe ponerse en accin en relacin con los matrimonios entre personas del mismo sexo que estn completa e ntegramente instalados en otro Estado Miembro, Estado Miembro en el que el matrimonio
tiene su base (= the country where the marriage is based (34)). Ejemplo: dos
varones espaoles casados entre s que se trasladan de simple viaje turstico a Grecia y all tienen ciertos problemas legales, deben ser considerados cnyuges a
plenos efectos, porque su contacto con la sociedad griega y con Grecia, es puramente accidental y ocasional. Slo cuando la base del matrimonio no radica
completa y permanentemente en un solo Estado Miembro, ser posible activar
el orden pblico internacional de otro Estado Miembro. Ejemplo: dos varones holandeses residen en Amsterdam, pero pasan largas temporadas, unos cuatro meses al ao en Italia, donde tienen propiedades inmuebles y otros negocios.
En este caso, la intervencin del orden pblico internacional atenuado italiano
est justificada, porque el matrimonios entre personas del mismo sexo no tiene
su base nica y exclusiva en Holanda. sta parece ser la opinin del TJCE
en relacin con otras instituciones, en las que se ha procurado que las excepciones
no devoren la regla general y que sta se aplique del modo ms generoso posible. Las excepciones, posibles, que el TJCE ha considerado, han sido confinadas a una utilizacin exclusiva en casos muy extremos. As se aprecia en lo
relativo a las sociedades mercantiles (= la triloga formada por la STJCE 9
marzo 1999, Centros, la STJCE 5 noviembre 2002, berseering, y la STJCE 30
septiembre 2003, Inspire Art, indica que una sociedad vlidamente constituida y
existente en un Estado miembro debe considerarse como vlidamente constituida y existente tambin en los dems Estados miembros), y en relacin con el
derecho al nombre de las personas fsicas (= la STJCE 30 marzo 1993, Konstantinidis, y la STJCE 2 octubre 2003, Garca Avello, llevan a concluir que el
(34) CH. M. V. CLARKSON / J. HILL / A. J. E. JAFFEY, Jaffey on the Conflict of Laws, 2. ed.,
London, Butterworths, 2002, pp. 354-355.
84 F.D.U.L.
1321
1322
nombre de una persona fsica atribuido con arreglo al Derecho de un Estado

miembro, debe ser aceptado tal cual por los dems Estados miembros). En estas
parcelas del Derecho, el TJCE ha declarado que las libertades comunitarias no
pueden ser frenadas, sin ms, a travs de expedientes como el orden pblico
internacional, el fraude Ley, el abuso de Derecho u otros. Una rule of reason es precisa. Si estas decisiones del TJCE se leen entre lneas, se descubre que
el TJCE lanza un aviso a navegantes (= los rganos legislativos de la Comunidad Europea y los Estados Miembros) para que, si se desean establecer lmites a las libertades comunitarias, ello se haga mediante la elaboracin de normas comunitarias que as lo recojan.
34. Queda un ltimo interrogante. En pases como Alemania y el Reino

Unido, existe una unin civil (civil partnership) prevista para sujetos del
mismo sexo que produce en la prctica, efectos jurdicos muy similares a los que
surte el matrimonio tradicional entre varn y mujer. Se trata de un matrimonio que no tiene el nombre de matrimonio y que est previsto, exclusivamente,
para sujetos del mismo sexo que no pueden, por dicha razn, acceder al matrimonio. Pues bien, la pregunta ahora es: qu efectos surten en Espaa dichas
uniones civiles? Sern tratados los convivientes como cnyuges en Espaa
a efectos, por ejemplo, de pensiones de seguridad social o de custodia de hijos
comunes, etc.? Supngase que dos ingleses partners de una unin civil inscrita
en Inglaterra residen habitualmente en Espaa. Uno de ellos, cuya fortuna ha
venido a menos, solicita alimentos al otro sujeto. La Ley que rige la reclamacin de alimentos es la Ley espaola, pues la Ley del pas en el que se encuentra la residencia habitual del acreedor de alimentos (= Espaa en este caso),
rige la cuestin a tenor del art. 4 del Convenio de La Haya de 2 octubre 1973
(Ley aplicable a las obligaciones de alimentos). Este Convenio es aplicable
lpar adeterminar la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias que se derivan
de las relaciones de familia, parentesco, afinidad o matrimonio, comprendidas las
obligaciones alimenticias respecto de un hijo no legtimo (art. 1). Buena parte
de la doctrina entiende que el Convenio es aplicable para concretar la Ley aplicable a los alimentos que pueden reclamarse los integrantes de una parejas de
hecho, pues sta es una modalidad de relaciones de familia (H. GAUDEMET-TALLON, A. DEVERS, K. SIEHR, R. HAUSMANN, D. HENDRICH, M. ANDRAE,
H. U. JESSURUN D'OLIVEIRA, F. GUILLAUME, D. GIRSBERGER / L. DROESE) (35).
(35) H. GAUDEMET-TALLON, La dsunion du couple en Droit international priv, RCADI,
1991, vol. 226, pp. 9-206, esp. p. 164; A. DEVERS, Le concubinage en droit international priv,
LGDJ, Pars, 2004. En general, sobre esta problemtica, vid. F. HERZLELDER, Les obligations alimentaires en droit international priv conventionnel, Pars, LGDJ, 1985; F. MAROUNGIU BUO-
En suma: la Ley espaola rige los alimentos entre estos dos sujetos. Y la Ley espaola decidir qu personas pueden reclamar alimentos y en qu cuanta a otros concretos individuos. Pero es que resulta que el art. 143 del Cdigo civil espaol
indica que: [e]stn obligados a darse alimentos (): 1.) Los cnyuges (). Pregunta: son cnyuges los dos partners ingleses que residen habitualmente en
Espaa? Porque cnyuges, lo que se dice cnyuges, no lo son en Derecho
ingls Son un matrimonio en Espaa? Pueden activar el art. 143 Cc.?
Como subraya A. DEVERS, las uniones civiles registradas en Registros
Pblicos extranjeros, deben regirse por la Ley del pas en cuyos registros pblicos
especficos se ha inscrito por primera vez dicha unin no matrimonial (= Ley de
origen de la unin civil, Ley con arreglo a la cual se constituy la unin civil) (36).
Dicha Ley determina la existencia de la unin civil, los derechos y deberes de
los convivientes, su status jurdico como tales convivientes y la disolucin de la
unin civil. Este criterio se sigue en DIPr. alemn (Ley 6 febrero 2001), en DIPr.
finlands, y en DIPr. belga (art. 60 Cdigo DIPr. 2004).
Ahora bien, se trata ahora de dar un salto cualitativo y de otorgar un tratamiento legal de cnyuges a los convivientes de uniones registradas en el
extranjero, para que, como se ha dicho antes, tales sujetos puedan ser considerados como cnyuges a otros efectos legales. Puede brindarse una solucin al
asunto a partir de una calificacin por la funcin: si en Derecho ingls tales
sujetos estn unidos en virtud de un ligamen cuyas caractersticas corresponden sustancialmente a las de un matrimonio, entonces debe estimarse que
tales sujetos pueden ser considerados como cnyuges a ciertos efectos legales
en Espaa. Ello se refuerza, adems, por un dato: tales sujetos no pudieron ni
pueden contraer matrimonio en Inglaterra (= ya que en dicho pas, el matrimonio
es una institucin reservada a varn y mujer), por lo que sera radicalmente
injusto exigirles que se unan en matrimonio para tratarlos como cnyuges y
obtener alimentos, que es de lo que se trata.
35. El mecanismo del orden pblico internacional atenuado es, sin duda,
un mecanismo ms respetuoso con el Derecho Comunitario que la nacionalizacin de instituciones jurdicas. Pero ninguno de ellos es plenamente satis-
NAIUTI, Obbligazioni alimentari, rapporti patrimoniali tra coniugi e litispendenza tra i regolamenti Bruxelles I e Bruxelles II, RDIPP, 2005, pp. 699-722; D. MARTINY, Maintenance Obligations in the Conflict of Laws, RCADI, 1994, vol. 247, pp. 131-290; M. VERWILGHEN, Contribution
l'tude historique du Droit international priv des obligations alimentaires, Mlanges R.Vander
Elst, t. II, Bruselas, 1986, pp. 863-883; ID., Actes et documents de la Douzime session, vol. IV,
Confrence de La Haye de Droit international priv, 1972, pp. 383 ss. (informe explicativo Convenio de La Haya de 2 octubre 1973 sobre la Ley aplicable a las obligaciones de alimentos).
(36) A. DEVERS, Le concubinage en droit international priv, LGDJ, Pars, 2004, pp. 353-359.
1323
1324
factorio. En alguna medida, el matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado vlidamente en Espaa, por ejemplo, deja de ser tal matrimonio con plenos efectos en otros pases que no admiten dichos enlaces. Por ello se puede
avanzar un paso ms en esta reflexin y se pueden sugerir nuevas soluciones. La
solucin definitiva para evitar que los cambios de Ley aplicable provoquen obstculos a las libertades comunitarias, es sencilla: las autoridades comunitarias
deben elaborar normas uniformes de DIPr. vlidas para todos los Estados
miembros. De ese modo, una situacin existente y vlida en un Estado miembro ser siempre considerada existente y vlida en los dems Estados miembros, pues el cruce de frontera no implicar ningn cambio de Ley aplicable.
Por eso, la comunitarizacin del DIPr. no es exclusivamente un capricho de los
burcratas y de los polticos de Bruselas. No es slo un proceso poltico de transferencia de competencias legislativas desde los Estados miembros a las autoridades comunitarias. La comunitarizacin del DIPr. es mucho ms que eso: es,
fundamentalmente, una exigencia de la integracin europea, una necesidad de los
ciudadanos de la Unin Europea, como ha subrayado la doctrina (37). Pues
(37) S. BARIATTI, Prime considerazioni sugli effetti dei principi generali e delle norme
materiali del trattato CE sul diritto internazionale privato comunitario, RDIPP, 2003, pp. 671-706;
J. BASEDOW, The communitarisation of the conflict of laws under the treaty of Amsterdam,
CMLR, 2000, pp. 687 ss.; ID., European Conflict of Laws Under the Treaty of Amsterdam, en
P. J. BORCHERS / J. ZEKOLL (Eds.), Essays F. K. Juenger, Nueva York, 2001, pp. 175-192;
K. BOELE-WOELKI, Unification and Harmonisation of Private International Law in Europe,
Liber Amicorum K. Siehr, TMC Asser Press, The Hague, 2000, pp. 61-77; TH. M. DE BOER,
Prospects for European Conflicts Law in the Twenty-First Century, Essays F.K. Juenger, Nueva
York, 2001, pp. 193-214; S. BRUINIER, Der Einflusss der Grundfreiheiten auf das internationale
Privatrecht, Frankfurt am Main, Lang, 2003; A. L. CALVO CARAVACA, El DIPr. de la Comunidad Europea, International Law. Revista colombiana de Derecho internacional, nm. 2, diciembre 2003, pp. 277-300; H. GAUDEMET-TALLON, De l'utilit d'une unification du droit international priv de la famille dans l'Union Europenne, Estudos Magalhes Collao, vol. I, Almedina,
Portugal, 2002, pp. 159-185; H. U. JESSURUN D'OLIVEIRA, The EU and a metamorphosis of Private International Law, Essays P. North, Oxford UP, 2002, pp. 111-136; CH. KOHLER, Interrogations sur les sources du droit international priv europen aprs le trait d'Amsterdam, RCDIP,
1999, pp. 1-30; P. LAGARDE, Dveloppements futurs du droit international priv dans une Europe
en voie d'unification: quelques conjetures, RabelsZ, 2004, pp. 225-243; S. LEIBLE / A. STAUDINGER, El art. 65 TCE: carta blanca de la Comunidad Europea para la unificacin del DIPr. y
procesal?, AEDIP, vol. I, 2001, pp. 89-115; PH. E. PARTSCH, Le droit international priv europen de Rome a Nice, Bruxelles, Lacier, 2003; P. PICONE (a cura di), Diritto internazionale privato e Diritto comunitario, Cedam, Padova 2004; F. POCAR, La comunitarizzazione del DIPrivato:
una european conflict of laws revolution, RDIPP, 2000, pp. 873-884; F. VIANGALLI, La thorie
des conflits de lois et le droit communautaire, Aix-en Provence, 2004; R. WAGNER, EG-Kompetenz fr das Internationale Privatrecht in Ehesachen?, RabelsZ, 2004, pp. 119-153; K. WANNEMACHER, Die Aussenkompetenzen der EG im Bereich des Internationalen Zivilverfahrensrechts: des
rumliche Andwendungsbereich des Art. 65 EGV am Beispel der EuGVO und der EheVO, Frank-
bien: un Reglamento Comunitario relativo a la Ley aplicable al matrimonio

entre personas del mismo y diferente sexo que fijara normas de conflicto uniformes sobre la cuestin sera el primer paso para la construccin de la solucin
a la cuestin. La segundo paso vendra constituido por ciertos lmites a la
libre circulacin de personas, algo que est admitido por el mismo art. 18.1 TCE.
Por ejemplo, un futuro e hipottico Reglamento comunitario sobre la Ley aplicable al matrimonio y su reconocimiento, podra contener una clusula que permitiera a ciertos Estados miembros no reconocer los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados vlidamente en otro Estado Miembro pero
fuertemente conectado con el Estado Miembro de destino. Tales lmites slo
deberan permitir la accin del orden pblico internacional en la medida en la
que fuera estrictamente necesario para salvaguardar el inters general del
Estado de destino.
furt am Main, Lang, 2003; M. WILDERSPIN / A.-M. ROUCHAUD-JOT, La comptence externe de

la Communaut europenne en droit international priv, RCDIP, 2004, pp. 1-48.
1325
II
TRABALHOS DE ALUNOS
1329
THE LEGAL BASE GAME:

ARTICLES 95 AND 308 EC COMPARED
INTRODUCTION
IDO YITSHAIK
Whereas different legal bases in different areas of law exist and with different
sides perceiving themselves in gaining different benefits from different instruments,
the legal base game is like Emiliou said: "Opening Pandora's Box" (1).
Although a variety of different legal bases exists in different areas of law,

a typology of legal bases can be made. There are first legal bases which govern
particular vertically integrated sectors, such as for example Article 37 EC in the
agricultural field. Moreover there are legal bases regulating horizontal activities,
as for example Article 175 EC with regards to enviromnent. There exist also legal
bases establishing flanking policies such as culture and education as for example
Article 137 EC. In addition to these, specific legal bases, we find also more general legal bases. In particular, Article 95 EC regulating the establishement and
functioning of the internal market and the even broader Article 308 EC, which
can be seen as a residuary legal base (2),
The legal base chosen for the adoption of secondary legislation can have
important consequences on the institutional balance. Therefore Article 253 EC
requires that an act's legal base must be expressly indicated. Moreover the
European Court of Justice (ECJ) decided that this requirement is also vested in
the principle of legal certainty (3).
Thus, each Community act must be based on a specific legal base which,
moreover, must be expressly indicated.
The importance of the legal base can be derived from the two functions it
serves (4). The first is the enabling function, which allows the Community
(1) Emiliou, N., "Opening Pandora's Box: The Legal Basis of Community Measures before
the Court of Justice" (1994), 19 ELRev 488.
(2) Chalmers, D., "EU Law vol. I" (l998) Dartmouth: Ashgate, pg. 213.
(3) Case C325/91, France v. Commission [1993], ECR I-3283, para. 21.
(4) Barents, R., "The Internal Market Unlimited: Some Observations on the Legal Basis of
Community Legislation" (1993), 30 CMLRev 85, 92.
1330
IDO YITSHAIK
legislature to legislate because of the existence of a certain legal base. The

second function is the protective function. The limits provided by the legal
base offer Community institutions, individuals and Member States the guarantee
that the community is acting within the limits of its powers. The base will
determine the legislative procedure, which will determine the balance of power
between the institutions and the influence enjoyed by the Member States.
The second function shows that the legal base chosen for a particular measure can have an important effect on the institutional balance, as was mentioned
above. The Council, for example, would seek to use a legal base requiring
unanimous voting in order for the Member States to be able to protect their
national interests by veto. On the other hand the Commission would prefer a legal
base which requires only qualified majority voting. Thus, having a better chance
of their proposals being accepted. Finally the European Parliament would prefer
a legal base which would give it a high level of participation (co-decision
procedure) rather than a legal base that requires only consultment of the Parliament.
The two functions, however, contradict each other, while one is expanding
Community action, whereas the other one limits it. In addition to this, the EC
Treaty provides for a large number of legal bases, specific and general ones in
different subject matters. This has inevitably led to disputes as to the correct legal
base to be used. As stated above, the Commission in attaining the single market
attempted to pass as much legislation as possible by procedures governed by
qualified majority voting, thus, introducing, as much legislation as possible
under Article 95 EC. The Council and Member States on the other hand, argued
that proposals should have as their legal base other articles requiring unanimity
voting, for example article 308 EC (ex 235 EC).
I will focus on these Treaty Articles: Article 95 EC and Article 308 EC.
I will outline them both in order to compare them eventually. In addition I
will lay attention on two interesting pending cases before the ECJ concerning this
subject matter.
ARTICLE 95 EC: THE ESTABLISHING AND FUNCTIONING OF
THE INTERNAL MARKET
Introducing Artide 95 EC
Article 95 EC (ex Article 100a EC) was introduced by way of derogation

from the harmonizing provision of Article 94 EC (ex Article 100 EC). Article 94
EC provided for the harmonisation of national measures affecting the establishement or the functioning of the common market, but uninamity in the
THE LEGAL BASE GAME: ARTICLES 95 AND 308 EC COMPARED
Council was required. The unanimity requirement of Article 94 EC was one of

the principal difficulties in ensuring the passage of harmonisation measures.
Put it otherwise, Article 95 EC was designed to break through the perceived
previous legislative impasse to complete the internal market (5). Therefore,
Article 95 EC was introduced into the Treaty by the Single European Act (SEA).
Article 95(1) provides as follows:
By way of derogation from Article 94 and save where otherwise provided

in this Treaty, the following provisions shall apply for the achievement of the
objectives set out in Article 14. The Council shall, acting in accordance with
the procedure referred to in Article 251 and after consulting the Economic
and Social Committee, adopt the measuresfor the approximation of the
provisions laid down by law, regulation or administrative action in Member
States which have as their object the establishment and functioning of the
internal market.
Important features of Article 95 EC
The Article provides for four important features (6). In the first place the
range of measures which can be taken. Article 94 EC states that "the Council
shall, acting unanimously on a proposal from the Commission and after consulting
the European Parliament, issue directives for the approximation of national
laws". Therefore Article 94 EC allows only for directives to be passed. On the
contrary, Article 95 EC authorizes the Council to "adopt measures" which can
obviously include directives, but also authorizes for regulations or other measures
to be adopted (7).
Secondly Article 95 EC is of importance because of the role of the European
Parliament. Article 95 EC refers to Article 251 EC (the co-decision procedure) (8), which provides the Parliament a greater role in the legislative procedure,
whereas Article 94 EC merely requires consultation of the European Parliament.
Thirdly Article 95 is a residual provision. "The article states that it can be
triggered save where otherwise provided in this Treaty". Meaning that other, more
specific
(5) Gloeckler, G., "Guide to EU Policies" (1998), Blackstone: London, pg. 20.
(6) Craig, P. & De Burca, G., "EU Law: Text, Cases and Materials" (2002), Oxford University
Press, pg. 1184.
(7) See the Opinion of Mr Advocate General Jacobs delivered on 8 June 1994 in the Case
C-359/92, Federal Republic of Germany v Council of the European Union [1994], ECR I-3681.
(8) Originally Article 100a EC provided for the co-operation procedure (Article 252 EC),
but this was changed into Article 251 by the TEU.
1331
1332
IDO YITSHAIK
Treaty Articles (9) should be used in the achievement of the internal market
where the measures fall within their scope. This has led to disputes as to the
correct legal base to be used. For example, a situation could arise where a
measure comes partly in the area of one Article and partly in an area covered by
another Article. This was the situation that led to the Comodity Coding (10)
case, where the ECJ stated that, in principle, the procedural requirements of
both Articles must be satisfied (11). However, sometimes the procedural requirements of two different Articles are inconsistent with cach other, as in the Titanium
Dioxide case (12). The case concerned a Council measure laying down uniform
environmental standards for the titanium dioxide industry. The measure was
adopted under Article 175(1) EC (ex 130s EC), requiring unanimity. The
Commission however argued that the measure should have been adopted under
Article 95 EC (ex 100a EC), requiring qualified majority voting and the co-decision procedure. The ECJ held that its ruling in the Comodity Coding case could
not be applied, because the two legal bases where inconsistent with each other
and therefore one of the two legal bases had to be chosen as the sole legal
base (13). The Court continued by providing a general test for the resolution of
legal base disputes. The ECJ stated in paragraph 10 of the judgment as follows:
The choice of the legal base must be based on objective factors
which are amenable to judicial review (Case 45/86 Commission v. Council
[1987] ECR 1493). Thosef actors include in particular the aim and content
of the measure.
The Court then applies this test to the case and concludes that according to
the aim and content, the directive is concerned with both environmental protection
and the elimination of disparities in conditions of competition (14). The EU held
that the proper legal base for the measure should be Article 95 EC and therefore
annulled the directive (15). The question arises why the EU chose Article 95 EC
whereas a twofold aim and content existed?
The ECJ chose Article 95 EC because of the involvement of the European
Parliament in the legislative process granted by Article 95 EC. It stated that "the
involvement of the European Parliament in the legislative process reflects a
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
(15)
For example Articles 37, 44, 47, and 71 EC.

Case 165/87, Commission v. Council [1988], ECR 5545.
Para. 11.
Case C-300/89, Commission v. Council [1991], ECR I-2867.
Para. 18.
Para. 13.
Para. 25.
fundamental democratic principle" (16). In addition, the ECJ states that "a measure cannot be covered by Article 175 EC merely because it also pursues
objectives of environmental protection". That means that the Directive emphasized
on the disparities in conditions of competition (internal market) rather than on
environmental protection.
Considerable criticism followed on the Titanium Dioxide case, saying that
the wide ranging nature of Article 95 EC resulted in a general competence
which obscured other legal bases and therefore distorted the Treaty scheme and
institutional balance (17). However three years later the ECJ took away that
criticism in a way in the Commission v. Council case (18). Again a directive was
adopted in the environmental area and as in the Titanium Dioxide judgment
Article 175 EC was chosen as the legal base, whereas the Commission claimed
it should have been based on Article 95 EC. The ECJ started by repeating the
general test as described above and concluded that the directive pursued a
twofold aim and content, namely the functioning of the internal market and
environmental protection (19). However, as opposed to the Titanium Dioxide case
Article 175 EC was concerned the proper legal base, while "the sole fact that the
functioning of the internal market is concerned is not sufficient for Article 95 EC
to apply" (20). That is to say, that the directive was principally adopted with
a view to protect the environment rather than the functioning of the internal
market.
To summarize, in my understanding, in principle the procedural requirements
of two legal bases must be used (Comodity case). However, if these requirements
are inconsistent one of the legal bases has to be chosen (Titanium Dioxide). In
order to chose the right legal base the ECJ provided for a test (Titanium Dioxide).
In my view, the test implies that we have to determine the objective of the
measure (aim & content). When this leads to a twofold objective, as in the
Titanium Dioxide and Commission v. Council judgments stated above, we must
analyze the spill-overs, (for example: environment vs. internal market). Ultimately
we must find out which of these spillovers is emphasized by the measure, in order
to choose the right legal base.
I agree with Weatherill that the reasoning of the ECJ in these two judgments
leaves uncertainty (21), while in one case it states that "a measure cannot be
covered by Article 175 EC merely because it also pursues objectives of environ(16)
(17)
(18)
(19)
(20)
(21)
Para. 17, 18, 19, and 20.

Crosby, S., "The Single Market and the Rule of Law" (1991), 16 ELRev 451.
Case C-1 55/91 Commission v. Council [1993], ECR I-939.
Para. 18.
Para. 22.
Weatherill, S., "Regulating the Internal Market" (1992), 17 ELRev 299.
1333
1334
IDO YITSHAIK
mental protection", whereas in the other case the same phrase is used to achieve
the opposite result, namely, "the sole fact that the functioning of the internal
market is concerned is not sufficient for Article 95 EC to apply".
Uncertainty, because it will often not be clear with which view a directive
is principally adopted and moreover who decides what principal objectives a
directive pursues? It will inevitably involve an element of subjectivity (22).
Ultimately it will remain to the ECJ to decide; therefore this uncertainty will result
in continued litigation before the ECJ.
The last and fourth feature of Article 95 EC concerns the outer boundaries.
The ECJ confirmed in the Tobacco case that there are limits to the article despite
the fact that it is broadly framed (23). The ECJ held that a measure adopted under
Article 95 EC must genuinely have as its objective the improvement of the
functioning of the internal market (24). In addition any distortion of competition
must be appreciable (25). However, in the Biotechnology Directive case (26) the
ECJ stated that the mere fact that the emergence of future obstacles to trade
are likely, justifies recourse to Article 95 EC, meaning that also a future distortion
of competition can be appreciable.
Moreover the ECJ, in the Tobacco judgment, stated that measures referred to
in Article 95 EC must intend to improve the conditions for the establishment and
functioning of the internal market. Article 95 EC did not provide for a general
power of market regulation, which would be contrary to the wording of Article 3(1)
and 14 EC and, more importantly, would be incompatible with the principle of
subsidiarity contained in Article 5 EC (27). Thus, Article 95 EC is ultimately
limited by the general principle of law, which is established and defined by the
second paragraph of Article 5 EC: the principle of subsidiarity. In short, the
principle states that the Community has only powers specifically conferred on it.
Article 95 EC paragraphs 2-10
I will now, in short, pay attention to the remainder of Article 95 EC. Article 95(2) EC allows for an exception to Article 95(1) EC, by providing that the
latter shall not apply to fiscal provisions, to provisions relating to free movement
of persons, or to those related to the right and interests of employed persons.
(22) McLaren, M., "Patently Unsatisfactory?: Conununity Legislative Competence and the
ECJ Biotech Decision" (2001), German Law Journal No. 18.
(23) Case C-376/98, Germany v. European Parliament and Council [2000], ECR I-8419.
(24) Para. 84.
(25) Para. 107.
(26) Case C-377/98, Netherlands v. Council [2001], ECR-I 7079.
(27) Para. 83.
These areas were excluded from the ambit of Article 95(1) EC, while they were
regarded as sensitive subjects, in which the Member States wanted to keep their
power. Therefore measures for these areas will have to pass, for example,
Article 94 EC which requires unanimity.
Article 95(3) EC provides that the Commission must take into account,
when it uses Article 95(1) EC as a legal base, health, safety, environmental
protection, and consumer protection, to take as a base a high level of protection,
taking into account in particular new scientific developments. The Article merely
requires that a high level of protection should be taken as a base. The European
Parliament and Council are also to use their powers in such a way as to reach
this objectives.
In short, article 95(4)-(9) EC allows Member States to maintain national
provisions which derogate from the harmonization measure after (!) the adoption
of the measure, based on Article 30 EC, plus the environment and working
environment. This part of the Article received most critics, but concersno
prevent the application of harmonization measures proved unfounded (28).
Article 95(10) EC allows Member States to adopt temporary measures
which derogate from the harmonizing measures in case of sudden and unforseenable danger to health, life, etc.
Conclusion
Article 95 EC regulates the establishement and functioning of the inteenal

market, taking into account a high level of protection. It can be viewed as a
general legal base based on the words "save where otherwise provided for in
this Treaty" (29). In other words, other, more specific Treaty Articles (30) should
be used in the achievement of the internal market where the measures fall within
their scope. Whether or not a measure falls within the scope of another provision
is often hard to decide, even despite the test provided for by the ECJ in the
Titanium Dioxide case. Continued litigation about the choice of legal base is
therefore inevitable. Weatherill expresses it as follows: "the fact that a choice must
be made, whereas the choice of the legal base is of vital significance, remains a
regrettable contribution to the intransparancy of the EC legislative procedure" (31).
(28) Craig, P. & De Burca, G., "EU Law: Text, Cases and Materials" (2002), Oxford
University Press, pg. 1188.
(29) This is the view of (some) of the professors at the University of Nijmegen (The
Netherlands).
(30) For example Articles 37, 44, 47, and 71 EC.
(31) Weatherhill, S., and Beaumont, P., "EU Law third edition" (1999), London: Penguin,
pg. 1056.
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IDO YITSHAIK
ARTICLE 308 EC: IF THE REST FAILS

Introducing Article 308 EC
Most EC Treaty legislative provisions relate to a specific subject-matter, such

as workers or goods. The Treaty also contains broader legislative provisions like,
as we saw above, Article 95 EC, concerning the establishment of the internal
market and the harmonizations of laws. Article 308 EC is even broader, providing:
If action by the Community should prove necessary to attain, in the
course of the operation of the common market, one of the objectives of the
Community, and this Treaty has not provided the necessary powers, the
Council shall, acting unanimously on a proposal from the Commission and
after consulting the European Parfiament, take the appropriate measures.
The Article may be regarded as an adaption of the doctrine of implied

powers. The doctrine can be given a narrow or a wide formulation (32). As to
the narrow formulation, the existence of a given power also implies the existence
of another power. The narrow formulation has been long accepted in the
Community (33). According to the wider formulation the existence of a given,
objective or function implies the existence of any power reasonably necessary to
attain it. That the ECJ also accepted the wider formulation is exemplified by the
case Germany v. Commission (34). In short one could therefore say that, broadly
speaking, Article 308 EC grants power to take whatever measures necesarry in
order to attain the objectives of the Community.
It must be said in addition that the objectives as set out in Articles 2
and 3 EC are very broad, given also the fact the ECJ's wide mode of interpreting
the Community objectives. Furthermore, the requirement that the Community
action must be necessary to attain the objective is left to a large measure of
discretion for the Commission and the Council. The Article thus appears as a
wide legislative power.
Article 308 EC analized
That the Article appears as a wide legislative power does not mean that
there are no limitations to the use of Article 308 EC whatsoever. This was
(33) Case 8/55, Federation Charbonniere de Belgique v. High Authority [1956], ECR
245, 280.
(34) Cases 281, 283-285, 287/85, Germany v. Commission [1987], ECR 3203.
demonstrated clearly by the ECJ in Opinion 2/94 on the accession of the

Community to the European Convention of Human Rights (35). The ECJ held
that Article 308 EC could not be used to widen the scope of Community powers
beyond the framework created by the EC Treaty. Nor could it be used as the
foundation for the adoption of provisions which would, in substance, amend
the Treaty without following the necesarry amendment procedures.
Another limitation can be derived from the Article itself, where it states
that "a specific provision of the Treaty should not have provided the necessary
powers". In other words, a measure cannot be adopted under Article 308 EC if
another Treaty provision clearly gives the power to act (including Article 95 EC!).
As simple as this phrase may appear, as problematic it is in fact. In Hauptzollamt
v. Massey-Ferguson (36) the ECJ decided that the mere fact that a more specific
Treaty Article has given the power to make (non-binding) recommendations
will not preclude the use of Article 308 EC to enact binding measures. In the
same case the ECJ also made clear that if the necesarry power is in fact granted
by certain more specific provisions, provided that they are interpreted in line with
the doctrine of implied powers, recourse to Article 308 EC will be still legitimate (37).
Whether the Treaty has provided necesarry powers elsewhere can be significant in two situations, where it is argued that a more specific legal base should
be used instead of Article 308 EC (38).
The first is where a specific Article provides for a more extensive role of
the European Parliament in the legislation procedure. The importance of the role
of the European Parliament in the legislative process was emphasised by the
ECJ in the Titanium Dioxide case (39) where it held that " the involvement of
the European Parliament ... reflects a fundamental democratic principie".
The second is the situation where the choice between Article 308 EC and
a more specific Treaty Article is significant with regard to the differences in
the voting rules.
Article 308 EC requires unanimity in the Council as opposed to many other
Articles which provide for qualified majority voting. This situation is illustrated
by the Tariff Preferences case (40), where Article 133 EC provided for qualified
majority voting as opposed to the unanimity requirement of Article 308 EC.
(35) Opinion 2194 [1996], ECR I-1061.
(36) Case 8/73, Hauptzollamt v. Massey-Ferguson [1973], ECR 897.
(37) Para. 4.
(39) Para. 17 & 20.
(40) Case 45/89, Tariff Preferences [1987], ECR 1493.
85 F.D.U.L.
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IDO YITSHAIK
The ECJ annulled the Regulation and stated that "the two Artices entail different
rules regarding the manner in which the Council may arrive at its decision" (41).
Thus, the voting rules are of importance with regard to the institutional balance.
Therefore the ECJ has stressed that it will closely scrutinize the use of Article 308 EC where it is argued that another more specific Treaty Article would
afford the European Parliament a greater role in the legislative process or where
the differences in the voting rules could be of significance (42).
Finally, Article 308 EC is limited by the general principie of law, which is
established and defined by the second paragraph of Article 5 EC: the principie
of subsidiarity. In short, the principle states that the Community shall take
action only in so far as the objectives of the action cannot be sufficiently achieved by the Member States.
Conclusion
Article 308 EC has been a valuable legislative power in situations when the
Community did not possess more specific legislative power in certain areas.
For example it was used for the emergency food aid to third countries (43).
Moreover in the environmental area Article 308 EC used to be of great significance. The political will of all the Member States, while Article 308 EC
requires unanimity, has allowed the making of a large body of legislation relevant
to environmental protection under Article 308 EC. This legislation was adopted
well before the insertion of specific legal bases in this area by the SEA (44). On
the other hand the Article has long been viewed with suspicion and various
calls for reform have been made (45).
How should we now view Article 308 EC? Chalmers notes: "Article 308 EC
is a catch-all provision giving the Community institutions far-ranging powers
where those powers are not provided for elsewhere in the Treaty" (46). Whereas
Hartley notes: "Article 308 EC confers a wide and ill-defined power described
as open-ended" (47). We can now conclude that Article 308 EC serves as a
(41) Para. 12.
(42) Case C-350/92, Spain v. Council [1995], ECR I-1985, Case C-271/94, European
Parliament v. Council [1996], ECR I-1689.
(43) Weiler, J., "The Transformation of Europe" (1991), 100 Yale LJ2403, 2445-6.
(44) Weatherhill, S., and Beaumont, P., EU Law third edition (1999), London: Penguin,
p. 1043.
(46) Chalmers, D., "EU Law vol. I (1998), Darhnouth: Ashgate, pg. 211.
(47) Hartley, T. C., "The foundations of European Community Law" (2003), Oxford University
Press, pg. 107.
restcategory (48) in the field of the legal bases. In situations where there is no
specific Treaty Article conferring powers on the Community institutions to act
(which includes Article 95 EO), recourse to Article 308 EC is possible in order
to realise the (broad) objectives of the Community, although it is subject to
limitations as explained above.
Therefore, we could say that Article 308 EC serves as a restcategory,
granting legislative power if all the rest falls
ARTICLES 95 AND 308 EC: THE COMPARISON
In comparing Articles 95 and 308 EC differences and similarities appear.

Both Articles allow for the passage of "measures", which can be directives, but
also other measures such as regulations. This is exemplified by, for example,
Commission v. Council (49) where, the ECJ scrutinized whether a regulation
should have been adopted under Article 95 EC or Article 308 EC.
It would go beyond the scope of this work to discuss the complicated
subject matters of harmonisation techniques and scope and degree of directives.
Important here is to note that there exists similarities between the two Articles
with regard to the adoption of directives. Both Articles give no notice with
regard to the harmonisation technique to be used, in case of the adoption of
directives. Therefore a choice exists between all harmonisation techniques under
the two Articles (50). In addition, derogations on both Articles are possible, in
case of directives, based on the scope and degree to be found in the directives.
However Article 95 EC allows for further derogation in comparison with Article 308 EC, based on paragraphs 4 until 10, as was discussed above.
The principle of subsidiarity moreover, to be found in Article 5 EC, limits
the powers provided for by both Articles. Article 5 EC entails the principle of
subsidiarity, which means that the Community shall take action only in so far as
the objectives of the action cannot be sufficiently achieved by the Member
States.
As we have seen, Article 95 EC regulates the establishement and functioning
of the internal market, taking into account a high level of protection. It can be
(48) The term restcategory is used in the classes at the University of Nijmegen (The
Netherlands).
(49) Case C-209/97, Commission v. Council [1999], ECR I-3055.
(50) A great number of directives entail minimum harmonisation. Meaning that the
Community measures set a minimum norm, whereas it remains open to the member states to
maintain or introduce more stringent protective measures if they are compatible with primary
EC law.
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IDO YITSHAIK
viewed as a general legal base based on the words "save where otherwise
provided for in this Treaty". In other words, other more specific Treaty Articles
should be used in the achievement of the internal market where the measures fall
within their scope.
Compared to Article 95 EC, Article 308 EC is even broader and can be seen
as a residuary legal base (51). Article 308 EC provides for the necessary action
to be taken in order to achieve one of the Community objectives, "where the
Treaty does not provide for the necessary powers". That is to say, a measure
cannot be adopted under Article 308 EC if another Treaty provision clearly
gives the power to act. Thereby Article 308 EC constitutes a restcategory,
namely a legal base in case all other legal bases fail to confer the necessary
powers, including Article 95 EC! This has led to boundary disputes as to the
correct legal base to be used, while the choice of the legal base influences the
voting rules in the Council and moreover the legislative procedure to be followed,
as was described above. Many of the disputes concerned the choice between
Article 95 EC or Article 308 EC as the correct legal base, while the usage of both
procedural requirements is not possible (52).
This brings me to two recent pending cases before the EU, which exemplifies
this dispute between Articles 95 and 308 EC, giving even a further twist to the
range of Article 95 EC in comparison with Article 308 EC.
PENDING CASE-LAW: CASES C-66/04 AND C-217/04
Introduction
As we will see another distinction between Articles 95 EC and 308 EC

exists. Article 95 EC provides that it allows for "the adoption of measures for
the approximation of the provisions laid down by law, regulation or administrative
action in Member States". Article 308 EC provides that all necessary action
could be taken. Therefore under Article 308 EC all necessary action can entail
the delegation of powers or the setting up of agencies where the political will
(unanimity requirement) is formed. However the question arises whether
such actions could also be taken under Article 95 EC and, as we shall see,
moreover to what extent. The two cases both are concerned with this phrase
provided for in Article 95 EC: "the adoption of measures for the approximation
(51) Chalmers, D., "EU Law vol. I (1998), Dartmouth: Ashgate, pg. 213.
(52) For example cases: Case C-209/97, Coramission v. Council [1999], ECR I-3055 and
Case C-377/98, Netherlands v. Council [2001], ECR-I 7079.
of the provisions laid down by law, regulation or administrative action in Member

States".
In both cases a Regulation was adopted under Article 95 EC. In both cases
the United Kingdom submits that Article 95 EC does not provide a proper legal
base for the adoption of these Regulations. It argues that the provisions of the
Regulations fall outside the scope of Article 95 EC and the only appropriate
legal base for these measures could be Article 308 EC.
The two cases handle two distinct, though related questions with regard to
the range of Article 95 EC. In case C-66/04 the question arises whether Article 95 EC allows the adoption of a Regulation entailing a multi-step legislative
model in which certain powers are delegated to the Commission, or whether
such a model could only be adopted under Article 308 EC. In the second case
(C-217/04), which I will call the ENISA Regulation case, the ECJ has to decide
whether Article 95 EC grants the power to adopt a Regulation setting up a
Community body (agency), or whether Article 308 EC should be used in such
a case.
Case C-66/04: UK v. Council
The case concerns the adoption under Article 95 EC of Regulation (EC)

No 2065/2003 of the European Parliament and Council on smoke flavourings (53).
The Regulation does not subscribes which smoke flavourings may be used in the
internal market, but instead provides for a procedure in which the Commission
authorises primary products for the production of smoke flavourings. The
Commission must evaluate a primary product and, if it approves the product, add
it by an implementing regulation on the positive list. The question arises whether
Article 95 EC allows such a multi-step legislative model or only permits measures
which directly approximate the laws of the Member States.
In her Opinion Advocate General Kokott (54) first examines, with referrence
to the Titanium Dioxide judgement, whether the adopted measure has as its
objective the improvement of the conditions for the establishement and functioning
of the internal market (55). She concludes that, in short, the measure has as its
objective the well functioning of the internal market, while there existed different
authorisation procedures in the Member States which could at least potentially
(53) OJ 2003 L 309, pg. 1.
(54) See Opinion of General advocate Kokott: http://curia.eu.int/jurisp/cgibin/form.pl?lang=en&Submit=Rechercher&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&
docjo=docjo&numaff=C-66/04/o20&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100.
(55) Para. 18.
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IDO YITSHAIK
have divergent results and therefore distort competition (56). Here I have to
take a little side walk, before coming to the core of the matter.
To my opinion the Advocate General comes to this conclusion rather quickly
in his application of the general test given in the Titanium Dioxide case. The
Advocate General does not note that the Regulation actually pursues a twofold
aim. It is true that the preamble of the regulation referrs to the internal market
and free competition. On the other hand the preamble also refers to the protection
of human health, for example where it states that "in order to protect human
health, smoke flavourings should undergo a safety assessment'". The conclusion
of the Advocate General therefore implies that the regulation emphasises on the
internal market, therefore Article 95 EC is trigerred, rather than on the protection of human health (for which a more specific legal base can be found in
Article 152 EC (57)). Here in my view we find a confirmation of the view
expressed by Weatherill, where he noted, as mentioned above, that the test
provided by the EU leaves uncertainty. While was it not the ECJ that stated in
the Commission v. Council case (58) that "the sole fact that the functioning of the
internal market is concerned is not sufficient for Article 95 EC to apply"?
If however we do conclude that the measure emphasizes on the well
functioning of the internal market, as the Advocate General concluded, the
question remains whether the Article allows for a multi-step legislative model or
permits only measures that themselves directly approximate the laws of the
Member States.
According to the United Kingdom the measure does not establish any
harmonized standards in national law, but it creates a centralized authorization
procedure at Community level. Thus, the United Kingdom argues that the measure does not "approximate" the laws "in the Member States" as Article 95 EC
requires; therefore the measure must be based on Article 308 EC.
The Council, however, argues that the regulation does have as a result the
approximation of the laws of the Member States in the form of a positive list
based on the Regulation.
The Advocate General concludes that Article 95 EC is the correct legal
base for the Regulation, while the Article allows the introduction of a multi-stage
procedure that has as a result bringing about the approximation of the laws of
the Member States (59).
(56) Para. 19.
(57) Although I have to note immediately that the Article also requires qualified majority
voting and the co-decision procedure, as Article 95 EC.
(58) Case C-155/91 Commission v. Council [1993], ECR I-939.
(59) Para. 40.
The Advocate General basically based this conclusion on mo arguments. The

first one is that the wording of Article 95 EC allows for procedures which do not
bring about approximation directly, but in a multi-step model (60).
The second argument is based on the connection with other Treaty Articles,
mainly the third indent of Article 202 EC, which contains the basic principle that
Community measures may provide for implementing measures on the part of the
Commission (delegation) (61). In order to assess a delegation of power the ECJ
distinguishes between provisions that are "essential elements of the matter to be
regulated" and provisions that are in the sphere of "implementation"(62). Only
delegated powers in the sphere of "implementation" are lawful. However,
the ECJ interprets the concept of "implementation" widely, enabling the Council
to confer extensive powers on the Commission (63). In Rey Soda (64) the ECJ
said that in the agricultural field the Council may confer on the Commission "wide
powers of discretion and action" (65). The Advocate General concludes that
such an indefinite delegation is acceptable in flelds like agriculture, but not in
the present case where a measure is adopted under Article 95 EC (66). However,
the delegation in the present case is lawful and acceptable, while the regulation
states adequately the subject-matter to be regulated and in addition contains
precise provisions as to how the delegated powers are to be exercised (67).
The conclusion must therefore be, according to the Advocate General, that
Article 95 EC is the adequate legal base for the Regulation. A measure containing
a multi-step legislative model adopted under Article 95 EC is allowed if the
delegation of the implementing powers to the Commission is within the sphere
of what is permissible under the third indent of Article 202 EC (68).
The reasoning of the Advocate general appears to me inconsistent in a way.
In first instance the Advocate General concludes that a measure adopted under
Article 95 EC can delegate certain powers to the Commission based on the
third indent of Article 202 EC. In addition, she stipulates that these delegated
powers do not encompass the wide definition given by the ECJ to the concept
of "implementation" in for example the agricultural field. However, she concludes that a measure containing a multi-step legislative model adopted under Arti(60)
(61)
(62)
(63)
(64)
(65)
(66)
(67)
(68)
Para. 33.
Para. 36.
Case 25/70, Koster [1970], ECR 1161.
Opinion of the Advocate General para. 52.
Case 23/75, Rey Soda [1975], ECR 1279.
Para. 10 and 11.
Para. 55.
Para. 57.
Para. 67.
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1344
IDO YITSHAIK
cle 95 EC is allowed if the delegation of the implementing powers to the

Commission is within the sphere of what is permissible under the third indent
of Article 202 EC.
This appears inconsistent, because what is permissible under the third indent
of Article 202 EC, namely provisions in the sphere of "implementation", is
interpreted widely by the ECJ and the Advocate General stated earlier that these
delegated powers provided by a measure adopted under Article 95 EC do not
encompass the wide definition given by the ECJ to the concept of "implementation".
Despite this inconsistency, we can probably conclude that the Advocate
General means that the delegation in the present case is lawful, while the
Regulation states adequately the subject-matter to be regulated and in addition
contains precise provisions as to how the delegated powers are to be exercised.
The following question arises: if we allow measures adopted under Article 95
EC to delegate powers to the Commission, where do we than draw the line on what
is permissible under the third indent of Article 202 EC and what is not? The
Advocate General does not give an answer to the question, but merely says that
in such a case the interpretation of "implementation" by the ECJ until now is too
broad and not acceptable. In the present case, however, the Regulation states adequately the subject-matter to be regulated and in addition contains precise provisions
as to how the delegated powers are to be exercised and therefore is acceptable.
Would this conclusion given by the Advocate General not lead to the same
criticism that followed after the Titanium Dioxide case, saying that it will never
be certain to what extent a measure adopted under Article 95 EC can delegate
powers to the Commission, therefore, leading to a wide ranging nature of Article
95 EC which will result in a general competence which will obscure other legal
bases and will distort the Treaty scheme and institutional balance?
The question posed before the ECJ is therefore not only whether Article 95
EC allows the adoption of a Regulation entailing a multi-step legislative model
in which certain powers are delegated to the Commission but moreover, if the
question is answered in the affirmative, to what extent the measure can delegate
such powers? I will come back to this question more below.
CASE C-217/04: THE ENISA REGULATION CASE
The case concerns Regulation (EC) No 460/2004 (the "ENISA Regulation"),

which sets up a European Network and Information Security Agency whose
function is to provide guidance, advise and assistance to the Commission, Member States and the business community. The United Kingdom submits that the
legislative power under Article 95 EC is a power to harmonize national laws and
not a power to set up Community bodies. The provisions of the ENISA Regulation
therefore fall outside the scope of Article 95 EC and should have been adopted
under Article 308 EC.
Advocate General Kokott (69) starts her Opinion by referring to the test
provided for by the ECJ in the Titanium Dioxide case. Based on the test the
choice of the legal base must rest on objective factors, including in particular the
aim and content (70). The Advocate General concludes that the Regulation may
prevent the emergence of obstacles to the free movement of goods, therefore may
come under Article 95 EC (71). However, it must be seen whether the ENISA
Regulation is "a measure for the approximation of the provisions laid down by
law, regulation or administrative action in Member States" as Article 95 EC
requires. In the view of the Advocate General the Regulation does not effect any
approximation of laws. In addition, ENISA cannot itself adopt any provisions
on the approximation of law. Therefore, the contribution of ENISA to the
approximation of laws is not immediately evident (72).
The Finnish government and the institutions emphasized that a contribution
of ENISA to the approximation of laws by means of its activities cannot be
entirely excluded, whereas the function of advising the Community institutions
could also support their legislative activity and therefore, at least, potentially
the approximation of laws (73).
The Advocate General, however, concludes that these potential contributions
of ENISA are not sufficient for the approximation of the provisions laid down
by law, regulation and administrative action in Member States, as Article 95
EC requires, while it is not predictable whether and in what form ENISA will
contribute to the approximation of laws (74). In addition, the ENISA Regulation
neither entails an intermediate step on the way to the approximation of laws, as
was the case in the C-66/04 judgment described above (75).
Furthermore, the Commission put forward arguments as to why ENISA may
be based on Article 95 EC regardless of any contribution to the approximation of
laws, for example they argue that the setting up of ENISA is more sensible than
the approximation of laws. The advocate General states that these arguments
cannot lead to an extention of the scope of Article 95 EC to adopt measures
which do not serve the approximation of laws. The Advocate General based her
(69) See Opinion of General Advocate Kokott: http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=en&Submit=Rechercher&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor
&docjo=docjo&numaff=C-217/04&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100.
(70) Para. 16.
(71) Para. 19.
(72) Para. 28.
(73) Para. 31.
(74) Para. 33 & 34.
(75) Para. 36.
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IDO YITSHAIK
view on the principle of subsidiarity as provided for in Article 5 EC in conjunction

with the Tobacco judgement (76) of the ECJ which provides that Article 95 EC does
not entails a general power for regulation of the internal market (77).
The Conclusion of the Opinion is that the ENISA Regulation must be
annulled, while Article 95 EC cannot serve as its proper legal base, because
the ENISA Regulation does not adequately define the contribution of ENISA to
the approximation of laws (78).
Therefore, Article 308 EC should have been used to adopt the measure in
question, while under Article 308 EC all necessary action can entail the delegation
of powers or the setting up of agencies where the political will (unanimity
requirement) is formed.
The argumentation of the Advocate General is rather clear and convincing:

the scope of Article 95 EC cannot be extended, that is to say that an adopted
measure under Article 95 EC must contribute to the approximation of laws.
However, the question still remains if it is possible to set up agencies under
Article 95 EC under different circumstances? For example, where a measure does
indeed adequately define the contribution of an agency to the approximation of
laws. Or what if the Regulation would, as in case C-66/04, have provided for
a multi-step model in which certain powers are delegated to the agency, which
as we saw can lead to the approximation of laws in the Member States?
The United Kingdom insisted that the establishement of an agency can only
be based on Article 308 EC, and in principle not on Article 95 EC. Unfortunately,
the question is left open by the Advocate General. No general precedent is
provided for, as the Advocate General acknowledges by stating that "although the
Court put questions to that effect, the parties have not discussed this point in
detail" (79). Therefore, the question the ECJ will have to answer is as follows:
is it possible to set up agencies under Article 95 EC, or is this in principle precluded, and if answered in the affirmative, to what extend? Also this question
will be dealt with more below.
Conclusion
As I stated above, the two (pending) cases handle two distinct, though
related questions with regard to the range of Article 95 EC. The setting up of
an agency under Article 95 EC exemplifies this.
(76)
(77)
(78)
(79)
Case
Para.
Para.
Para.
C-376/98, Germany v. European Parliament and Council [2000], ECR I-8419.

39 & 41.
46.
46.
In my view, in order to establish an agency under Article 95 EC we must

pay attention to two points. The first is that the Opinion of the Advocate
General in the ENISA Regulation case implies that the created agency must
contribute in a considerable way (not just potentially) to the approximation of laws
in the Member States.
The second point is that in order for an agency to contribute to the approximation of laws certain powers must be delegated to it by the adopted measure, while
otherwise the agency could never be in the position to contribute to the approximation of laws in the Member States. A multi-stage legislative model such as
in case C-66/04 must therefore be provided for. As was shown in the Opinion of
that case, such a model is in principle allowed under Article 95 EC (to some extent).
To summarize my view, the adopted measure, setting up an agency, must
entail two things. First it must set up an agency and in addition it must confer
powers (the multistage model; delegation) to that agency in order for it to be able
to contribute to the approximation of laws. While without delegation the created
agency can merely potentially contribute to the approximation of laws, which is
not sufficient according to the Advocate General.
At this point, however, we face certain difficulties as we enter into the subject-matter of delegation. Contrary to case C-66/04 the powers are not delegated
by the adopted measure (Council) to the Commission (Article 202 EC third
indent), but by the adopted measure (Council) to an outside body (the created
agency). Thus, Article 202 EC third indent does not apply in that case! In the
Meroni case (80) the ECJ held that only very limited powers could be delegated
to outside bodies. Only non-discretionary, clearly defined executive powers,
subject to strict rules based on objective criteria may be delegated (81). Therefore
there is an important difference between a delegation to the Commission and a
delegation to an outside body: wide discretionary powers may be delegated in
the former case but not in the latter (82).
However, we saw that the in case C-66/04 the Advocate General came to
the conclusion that a multi-stage legislative model is allowed under Article 95
EC only to some extend.
The widely definition of "implementation" (Article 202 EC) is not acceptable,
because the adopted measure must state adequately the subject-matter to be
regulated and in addition contain precise provisions as to how the delegated
powers are to be exercised.
(80) Case 9/56, Meroni v. High Authority [1958], ECR 133.
(81) Section III of the judgement.
(82) Hartley, T. C., "The foundations of European Community Law" (2003), Oxford University
Press, pg. 123.
1347
1348
IDO YITSHAIK
Here also only very limited powers may be delegated to the Commission
despite the third indent of Article 202 EC. A similarity therefore appears between
delegation by a measure under Article 95 EC to the Commission and delegation
to an outside body in general. In other words, in both cases only very limited
powers may be delegated.
I therefore propose to reintroduce the ECJ's 1958 case law in order to set
a standard for powers delegated to the Commission by a measure adopted under
Article 95 EC (case C-66/04) and in order to set a standard for powers delegated
to an outside body by a measure adopted under Article 95 EC, which also
establishes the outside body.
The powers delegated in both cases should, in my view, be: non-discretionary,
clearly defined executive powers, subject to strict rules based on objective criteria
(Meroni case).
With this in mind, I will now try to provide for an answer to the two cases
pending before the ECJ.
As stated above, under Article 308 EC all necessary action can entail
the delegation of powers or the setting up of agencies where the political
will (unanimity requirement) is formed. However the question arises whether
such actions could also be taken under Article 95 EC and moreover to what
extent.
With regard to the question posed before the ECJ in case C-66/04, I agree
with Advocate General Kokott that Article 95 EC allows for the adoption of a
regulation entailing a multi-step legislative model in which certain powers are
delegated to the Commission. The Opinion of the Advocate General, though,
leaves uncertainty to what extend such delegation is possible. In my view,
only very limited powers may be delegated, despite the wide definition of
"implementation" (Article 202 third indent EC) given by the ECJ in the
agricultural field. The standard should be that only non-discretionary, clearly
defined executive powers, subject to strict rules based on objective criteria may
be delegated.
As to the question posed before the ECJ in the ENISA Regulation case,
I conclude that an agency could be set up under Article 95 EC in principle, if
the internal market and free competition demand so. But only if the agency
contributes to the approximation of laws as Article 95 EC requires! In order for
the agency to contribute to the approximation of laws, as Article 95 EC requires,
the adopted measure must, in addition to the establishment of the agency, delegate
certain powers to the created agency. This, in my view, is implied in the Opinion
of the Advocate General in the case. However, only very limited powers may
be delegated to the created agency. The standard should be that only
non-discretionary, clearly defined executive powers, subject to strict rules based
on objective criteria may be delegated.
FINAL CONCLUSION TO SUMMARIZE
As was said in the introduction: whereas different legal bases in different

areas of law exist and with different sides perceiving themselves in gaining
different benefits from different instruments, the legal base game is "like opening
Pandora's box". While one would never know what to expect. Therefore, it will
be subject to continued litigation before the ECJ. This is exemplified by the two
pending cases before the Court. Eventually it will be up to the ECJ to provide
for answers, in order to define the range of Article 95 EC in comparison with
Article 308 EC, in this complicated legal base game.
REFERENCES
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Legislation" (1993), 30 CMLRev 85, 92.
Chalmers, D., "EU Law vol. l" (1998), Dartmouth: Ashgate.
Craig, P. & De Burca, G., "EU Law: Text, Cases and Materials" (2002), Oxford University Press.
Crosby, S., "The Single Market and the Rule of Law" (1991), 16 ELRev 451.
Emiliou, N., "Opening Pandora's Box: The Legal Basis of Community Measures before the Court
of Justice" (1994), 19 ELRev 488.
Gloeckler, G., "Guide to EU Policies" (1998), Blackstone: London.
Hartley, T. C., "The foundations of European Community Law" (2003), Oxford University Press.
McLaren, M., "Patently Unsatisfactory?: Community Legislative Competence and the ECJ Biotech
Decision" (2001), German Law Journal No. 18.
Weatherill, S., "Regulating the Internal Market" (1992), 17 ELRev 299.
Weatherhill, S., and Beaumont, P., "EU Law third edition" (1999), London: Penguin.
Weiler, J. "The Transformation of Europe" (1991), 100 Yale LJ2403, 2445-6.
1349
III
VIDA UNIVERSITRIA
1353
PARECER SOBRE A ACTIVIDADE CIENTFICA

DO DOUTOR MANUEL JORGE MAYER DE ALMEIDA RIBEIRO
JORGE MIRANDA
1. Por deliberao do jri do concurso para provimento de um lugar de professor catedrtico do 1. grupo (Cincias Jurdicas e Polticas) do Instituto Superior de Cincias Sociais e Polticas da Universidade Tcnica de Lisboa fui incumbido de emitir parecer sobre a actividade cientfica do nico candidato, o Doutor
Manuel Jorge Mayer de Almeida Ribeiro.
2. Esta actividade manifestou-se desde 1979 nas seguintes reas:
Desenvolvimento de um trabalho de investigao em centros de estudos do Instituto;

Participao em colquios e seminrios;
Realizao de conferncias e palestras (cerca de doze) em Portugal, Brasil, Guin-Bissau, Moambique e Macau;
Participao em algumas associaes cientficas e, designadamente, participao na criao de Sociedade Portuguesa de Direito Internacional.
3. Dessa actividade e da investigao conexa com o ensino resultaram:
Duas monografias
Dois livros de cursos universitrios
Treze artigos e notas em revistas e em obras colectivas;
Uma colectnea de textos de Direito Internacional Pblico.
4. A primeira dessas monografias, intitulada A zona econmica exclusiva

(Lisboa, I.S.C.S.P., 1992) foi a dissertao de doutoramento do candidato. No
cabe, portanto, aqui apreci-la.
5. Da segunda, intitulada A Organizao das Naes Unidas foram publicadas duas edies (Coimbra, 2001 e 2004), tendo a segunda co-autoria de
Mnica Ferro.
86 F.D.U.L.
1354
VIDA UNIVERSITRIA
Nas suas cinco partes versa, sucessivamente, sobre as organizaes internacionais em geral e a Sociedade das Naes, sobre os antecedentes e a estrutura orgnica das Naes Unidas, sobre os poderes das organizaes internacionais, sobre a histria das Naes Unidas desde a sua fundao e sobre a
avaliao da eficcia do sistema.
Afigura-se deficiente a sistematizao, visto que a 3. parte deveria vir a
seguir 1.: a Sociedade das Naes deveria estar ligada aos antecedentes das
Naes Unidas. Por outro lado, a 1., a 2. e a 4. partes so essencialmente descritivas. na 3. e na 5. partes que se encontram uma problematizao e
desenvolvimentos originais do Autor.
6. O livro Introduo ao Direito Internacional Privado (Lisboa, 2000) corresponde s lies ministradas ao curso semestral dedicado a essa matria no Instituto. Tendo em conta no se tratar de uma Faculdade de Direito, compreende-se
o carcter algo elementar que revela.
7. Tambm o livro Introduo ao Direito para as Cincias Sociais (Lisboa,

I.S.C.S.P., 2004) se destina aos alunos do Instituto na respectiva cadeira. Divide-se
em trs partes: de conceitos fundamentais; sobre a norma jurdica; e de teoria geral
do Direito Civil; e tem ainda um anexo sobre a disciplina jurdica das actividades
econmicas.
O intuito de adoptar uma Introduo ao Estudo do Direito a cursos de
cincias sociais e polticas excelente. O resultado, por ora, deixa alguma
decepo, pois justamente, falta o desenvolvimento das relaes entre a Cincia
Jurdica e as Cincias Sociais e raras so as reflexes criativas.
8. Entre os artigos e notas sados em revistas e em obras colectivas refiram-se:
As empresas transnacionais e o Direito internacional, in Revista Portuguesa de Instituies Internacionais e Comunitrias, n. 1, 1. semestre
de 1995, pg. 211 e segs.
Portugal e a Conveno de Montego Bay, in Estudos em homenagem ao
Prof. Adriano Moreira, I, Lisboa, I.S.C.S.P., 1995, pg. 285 e segs.;
A questo dos limites de Macau, in Revista Portuguesa de Instituies
Internacionais e Comunitrias, n. 3, 1. semestre de 1999, pg. 85 e segs.
(e in Universidade de Macau Boletim da Faculdade de Direito, ano V,
n. 11, 2001, pg. 17 e segs.);
Traos gerais do Direito Internacional do Ambiente, ibidem, n. 4,
2. semestre de 2002, pg. 103 e segs.;
Poltica e tica nas relaes dos membros da ONU, in Revista Jurdica
da Universidade Portucalense, 2002, pg. 55 e segs.
VIDA UNIVERSITRIA
O mais interessante vem a ser o estudo sobre Portugal e a Conveno de

Montego Bay, nas pginas relativas aos reflexos do novo Direito do Mar na
ordem jurdica portuguesa.
9. Aprecivel a colectnea Textos de Direito Internacional Pblico

Organizaes Internacionais, em colaborao com Antnio Vasconcelos Saldanha, 2. ed., revista e ampliada por Mnica Ferro, Lisboa, I.S.C.S.P., 2003.
10. Do excurso assim feito verifica-se:
Que a actividade cientfica do candidato se tem concentrado no Direito

Internacional e, de certa maneira, nas Relaes Internacionais;
Que tem sido uma actividade ligada ao ensino ou dele subsidiria;
Que isso, porm, no tem impedido que o candidato a projecte noutras
instncias, no pas e no estrangeiro.
11. Como aspectos menos positivos avultam:
A relativamente pouca extenso da obra publicada;

O escasso confronto bibliogrfico;
A predominncia das snteses descritivas sobre a anlise problematizante
e de investigao.
12. Como aspectos mais positivos:
A actualidade dos temas tratados;

A boa informao inscrita em todos os trabalhos;
A preocupao didctica;
A clareza das exposies.
13. Pelo exposto e considerando que o candidato Doutor Manuel Jorge

Marques de Almeida Ribeiro j obteve o ttulo de agregado em provas pblicas,
sou de parecer que deve ser aprovado no presente concurso para professor catedrtico.
Lisboa, 15 de Abril de 2004.
1355
1357
PARECER SOBRE A ACTIVIDADE PEDAGGICA

E CIENTFICA DO DOUTOR ANTNIO CNDIDO
MACEDO DE OLIVEIRA
JORGE MIRANDA
1. Por deliberao do jri do concurso para provimento de um lugar de professor catedrtico do grupo disciplinar de Cincias Jurdicas Pblicas da Escola
de Direito da Universidade do Minho fui incumbido de emitir parecer sobre a
actividade pedaggica e cientfica do nico candidato, o Doutor Antnio Cndido
Macedo de Oliveira.
2. Essa actividade, para o que aqui importa, desenvolveu-se desde 1978

quando o candidato, at essa data exercendo funes de magistrado judicial,
passou situao de licena ilimitada, por ter sido contratado, aps concurso,
como assistente eventual da Universidade do Minho.
3. Comearia, assim, uma carreira acadmica que passaria:
Em 1989, pela aprovao, com distino e louvor, em provas de doutoramento, naquela Universidade, em Cincia da Administrao, na especialidade de Administrao Pblica;
Em 1996, pela aprovao em concurso para professor associado do grupo
disciplinar da Administrao Pblica da Escola de Economia e Gesto da
mesma Universidade;
Em 2002, pela aprovao em provas para obteno do ttulo de agregado
em Cincias Jurdicas Pblicas da Escola de Direito entretanto erigida.
4. O candidato leccionou na Escola de Economia e Gesto e noutras unidades orgnicas da Universidade as seguintes disciplinas:
Direito Constitucional;
Legislao industrial;
Sistemas Polticos Comparados;
Imprensa e Relaes Internacionais;
1358
VIDA UNIVERSITRIA
Noes Elementares de Direito;

Cincia Poltica;
Direito do Ambiente;
Fundamentos do Direito;
Direito Internacional I e II;
Princpios da Administrao Pblica;
Administrao Local;
Direito Administrativo;
Direito do Trabalho;
Administrao Pblica Portuguesa;
Administrao Pblica, em cursos de licenciatura e de mestrado;
Administrao Escolar;
Direito das Autarquias Locais, em cursos de licenciatura e de mestrado;
Procedimento Administrativo, em curso de mestrado;
Direito do Urbanismo;
Organizao dos Servios Municipais;
Direito da Funo Pblica.
5. Fora da Universidade do Minho regeu:
na Escola Superior de Educao do Instituto Politcnico do Porto, Teoria da Administrao, no diploma de Estudos Superiores Especializados;
na Faculdade de Arquitectura da Universidade do Porto, Administrao
Territorial, no mestrado de Planeamento e Projectos Urbanos.
6. Desempenhou um papel primordial na criao da licenciatura em Direito

nesta Universidade, integrado num grupo de trabalho constitudo em 1992.
7. Sucessivamente na Seco de Direito da Escola de Economia e Gesto,

no Departamento Autnomo de Direito e na Escola de Direito regeu as seguintes disciplinas:
Direito Administrativo I;
Direito do Urbanismo e do Ambiente.
8. Fez parte dos seguintes jris de provas acadmicas:
De um jri de mestrado em Estudos Europeus (tendo sido arguente);

De um jri de doutoramento em Direito na Universidade de Santiago
de Compostela e de outro na Universidade de Navarra;
De um jri de concurso para professor associado no grupo de Direito
pblico da Universidade Nova de Lisboa.
VIDA UNIVERSITRIA
9. Orientou ou orienta quatro dissertaes de mestrado em Administrao

Pblica e uma dissertao de doutoramento em Direito.
10. Dirigiu, em 1991-1992, um projecto de investigao em Gesto e
Administrao Pblica, envolvendo as Universidades do Minho, do Porto, de
Trs-os-Montes e Alto Douro e Catlica Portuguesa.
11. Tem desenvolvido intensa actividade no campo de publicaes peridicas cientficas:
Como Director principal de Scientia Iuridica desde 1991, aps integrao da revista na Universidade do Minho;
Como membro do Conselho Cientfico de Cadernos de Estudos Municipais desde a sua fundao, em 1994;
Como fundador, director e vogal do Conselho de Redaco de Cadernos de Justia Administrativa desde 1996;
Como impulsionador de Cadernos de Direito Privado.
12. Organizou ou participou na organizao de vrios eventos:
Curso breve de contencioso administrativo, na Universidade do Minho,

em 1985;
Seminrios de Outono do Centro de Estudos Jurdicos, em 1994;
Seminrio permanente de Direito Constitucional e Administrativo,
desde 1998;
Trs seminrios de justia administrativa, em 1999, 2001 e 2003.
13. Participou, desde 1984, em cerca de quarenta conferncias e seminrios.

14. membro de vrias associaes cientficas:
Associao Portuguesa de Direito do Urbanismo;

Associao Portuguesa da Administrao e Polticas Pblicas;
Associao Portuguesa de Direito Constitucional.
15. autor de cerca de quarenta artigos e outros estudos entre os quais:
Os conceitos de descentralizao e semidescentralizao segundo Charles Eisenmann, in Scientia Iuridica, 1985;

Procedimento e gesto: legalidade versus eficcia, in Procedemento e
Desconcentracin Administrativa, obra colectiva, Santiago de Compostela, 1994;
1359
1360
VIDA UNIVERSITRIA
A Administrao pblica de prestao e o Direito Administrativo, in

Scientia Iuridica, 1998;
Administration et Police au Portugal, 1998, in Annuaire europen dAdministration publique, 1999;
Apontamentos sobre a reforma do Direito processual administrativo,
in Reforma do Contencioso Administrativo Trabalhos preparatrios
O debate universitrio, obra colectiva, I, Lisboa, 2000;
La gestion administrative des risques au Portugal, in Annuaire europen dAdministration publique, 2002;
A noo de servio pblico na doutrina portuguesa, in Scientia Iuridica, 2003.
16. autor de trs livros:
Direito das Autarquias Locais, Coimbra, 1993;

Organizao judiciria administrativa (e tributria), Coimbra, 2003;
A autonomia local, Coimbra, 2005.
17. Exerceu as seguintes funes institucionais:
De vice-presidente da Escola de Economia e Gesto em 1989-1991, de

director do curso de Administrao Pblica de 1989 a 1992, de director
do Departamento de Gesto e Administrao Pblica de 1990 a 1992 e
de vogal da sua direco de 1992 a 1994;
De director de 1990 a 1992 e de vogal da comisso directiva de 1992
a 1994 do Centro de Estudos de Desenvolvimento Econmico e Social;
De director da Seco de Direito, de membro da Comisso Cientfica e
de director do Curso de Licenciatura em Direito, de 1993 a 1995;
De membro da Comisso Directiva do mestrado em Administrao
Pblica em 1994;
De presidente do Departamento Autnomo de Direito de 1995 a 1999;
De director do Ncleo de Estudos de Direito de 1996 a 1999;
A nvel central da Universidade, de membro do Senado, da Assembleia
e do Conselho Acadmico de 1990 a 1992 e de 1996 a 2000.
18. Do quadro acabado de expor resultam como caractersticas do percurso acadmico do candidato:
Aps a leccionao, numa primeira fase da carreira, das mais diversas disciplinas, a concentrao nas reas da Administrao pblica e do Direito
administrativo;
VIDA UNIVERSITRIA
A concentrao, tambm nessas reas, dos eventos em que interveio e dos

trabalhos que publicou;
A prevalncia do sentido de servio comunidade, com vista ao aperfeioamento da Administrao pblica, sobre a elaborao dogmtica;
A grande capacidade de organizao;
A generosidade na aceitao de tarefas institucionais;
O impulso dado concepo e ao lanamento da licenciatura em Direito
na Universidade do Minho;
A grande dedicao vida universitria.
19. Pelo que precede, sou de parecer que se justifica inteiramente a aprovao do Doutor Antnio Cndido Macedo de Oliveira no presente concurso
para professor catedrtico do grupo de Cincias Jurdicas Pblicas da Escola
de Direito da Universidade do Minho.
Braga, 23 de Junho de 2005.
1361
1363
INSTITUTO DE DIREITO BRASILEIRO

JORGE MIRANDA / EDUARDO VERA CRUZ PINTO
Considerando os laos estreitos existentes, desde sempre, entre a Faculdade e as Faculdades de Direito e as instituies judicirias do Brasil.
Considerando o especial desenvolvimento dessas ligaes nos ltimos anos, atravs do intercmbio de professores e alunos e da celebrao de numerosos convnios.
Considerando as evidentes vantagens de consolidar e intensificar esse dilogo e essa cooperao.
Considerando a necessidade de autonomizao de um Instituto dirigido a tal
finalidade.
Propomos o seguinte:
I)
II)
criado o Instituto de Direito Brasileiro;

Compete ao Instituto, designadamente:
1.) Promover e apoiar estudos de Direito brasileiro, em especial nas suas ligaes com o Direito portugus.
2.) Promover a vinda Faculdade de professores brasileiros com
o estatuto de professores visitantes.
3.) Promover a criao de um centro de documentao do Direito
brasileiro.
4.) Promover a difuso de livros jurdicos brasileiros em Portugal e a de livros jurdicos portugueses no Brasil.
5.) Apoiar a cooperao entre as bibliotecas jurdicas de Portugal e do Brasil.
6.) Prestar apoio humano e cientfico aos alunos brasileiros dos
cursos de licenciatura, de mestrado e de doutoramento.
III) O Instituto tem um presidente e um vice-presidente, nomeados

pelo Conselho Cientfico por dois anos.
IV) O Conselho Cientfico procurar obter do Conselho Directivo instalaes adequadas ao funcionamento do Instituto.
Lisboa, 10 de Janeiro de 2005.
1365
PARECER: APLICAO DE UMA CIRCULAR

DA DIRECO-GERAL DO ORAMENTO SOBRE CONTENO
DE DESPESAS S UNIVERSIDADES PBLICAS
PAULO OTERO (*)
SUMRIO
1. Objecto da consulta ......................................................................................................

2. Resposta questo colocada ........................................................................................
2.1. Primeira linha argumentativa: a interpretao conforme Constituio ...........

2.2. Segunda linha argumentativa: a violao da autonomia financeira das universidades .....................................................................................................................
2.3. Terceira linha argumentativa: violao da reserva de lei ...................................
2.4. Excurso: violao do dever de cortesia institucional .........................................
3. Concluso ......................................................................................................................
1. OBJECTO DA CONSULTA
Pgs.
1365
1365
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1369
Tendo presente a Circular, Srie A, n. 1313, de 2 de Novembro de 2004,

proveniente da Direco-Geral do Oramento, referente Conteno dos nveis
de despesa dos servios integrados e dos servios autnomos no final do ano
econmico de 2004, a qual transmite instrues aprovadas por despacho do
Secretrio de Estado do Oramento, pergunta-se: ser que esta Circular se aplica
s universidades pblicas?
2. RESPOSTA QUESTO COLOCADA
2.1. Primeira linha argumentativa: a interpretao conforme Constituio
2.1.1. Se, nos termos da interpretao em conformidade Constituio,

entre dois sentidos possveis de um acto jurdico um sentido que conduz sua
(*) Professor com agregao em Cincias Jurdico-Polticas na Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa.
1366
VIDA UNIVERSITRIA
validade e um outro que leva respectiva invalidade se dever sempre preferir o sentido interpretativo que salva a validade do acto em causa, deve
entender-se, em consequncia, que a presente Circular no se aplica s universidades, isto por duas ordens de razes:
(i) Em primeiro lugar, as universidades gozam de autonomia financeira
garantida pela Constituio (artigo 76., n. 2), a qual no se compatibiliza com o contedo injuntivo emergente da Circular em presena;
(ii) Em segundo lugar, as universidades pblicas no so estruturas da
Administrao directa do Estado, nem se integram na sua Administrao indirecta: as universidades pblicas fazem parte da Administrao
autnoma do Estado tal como as autarquias locais ou as associaes pblicas razo que refora a inaplicabilidade da Circular em
anlise.
2.1.2. Em suma, nos termos de uma interpretao em conformidade com

a Constituio, a Circular n. 1313, de 2 de Novembro de 2004, da Direco-Geral do Oramento no susceptvel de aplicao vlida s universidades
pblicas.
Soluo contrria conduz, sublinhe-se, invalidade da prpria Circular
neste especfico domnio aplicativo.
A esse ltimo cenrio se restringir, todavia, a anlise subsequente.
2.2. Segunda linha argumentativa: a violao da autonomia financeira
das universidades
2.2.1. Caso no se perfilhe o entendimento baseado na interpretao em conformidade com a Constituio e na inerente restrio do campo aplicativo da Circular, excluindo dele as universidades pblicas (v. supra, n. 2.1.), torna-se certo
que a aplicao dessa Circular s universidades se revela violadora do direito fundamental destas autonomia financeira consagrado pelo artigo 76., n. 2, da
Constituio.
2.2.2. H na Circular em anlise, com efeito, um claro propsito de limitar a autonomia financeira das universidades na realizao de despesas durante
os meses de Novembro e Dezembro, isto mesmo quando exista dotao oramental suficiente para assegurar o seu pagamento, circunstncia esta tanto mais
relevante quanto podem estar em causa dinheiros provenientes de receitas geradas pela prpria universidade (v. g., propinas dos alunos) e no verbas transferidas do Oramento do Estado que, num nmero significativo de casos, so j
insuficientes para a cobertura dos gastos de mero funcionamento das universidades.
VIDA UNIVERSITRIA
2.2.3. Independentemente da dimenso quase confiscatria que uma tal

Circular pode suscitar face a elementos integrantes do patrimnio financeiro das
universidades pblicas provenientes de receitas prprias, os quais encontram
tutela constitucional na garantia da propriedade privada das prprias entidades
pblicas contra actuaes ablativas do Estado, o certo que uma tal Circular, atentando contra a autonomia financeira das universidades isto para j no falar
nos seus direitos de contedo patrimonial provenientes de receitas prprias que
podem ser lesados comporta uma violao de direitos fundamentais.
2.2.4. A violao administrativa de direitos fundamentais tal como
sucede com a autonomia financeira das universidades ou o seu prprio direito a
dispor das respectivas receitas prprias ao abrigo da tutela constitucional da
propriedade privada gera a nulidade dos respectivos actos da Administrao
Pblica, nos termos do preceituado pelo artigo 133., n. 2, alnea d), do Cdigo
do Procedimento Administrativo, razo pela qual uma eventual aplicao da
Circular n. 1313, de 2 de Novembro de 2004, da Direco-Geral do Oramento
s universidades pblicas se traduzir numa situao de nulidade.
2.2.5. Nos termos gerais de Direito, a nulidade exclui a existncia de dever
de obedincia: no se pode obedecer aos actos que no produzem quaisquer
efeitos jurdicos e cuja nulidade pode ser declarada, nos termos do artigo 134.,
n. 2, do Cdigo do Procedimento Administrativo, por qualquer rgo administrativo.
2.2.6. Atendendo situao de nulidade existente, as universidades pblicas no devem obedincia, por conseguinte, Circular n. 1313, de 2 de Novembro de 2004, da Direco-Geral do Oramento.
2.3. Terceira linha argumentativa: violao da reserva de lei
2.3.1. A Circular n. 1313, de 2 de Novembro de 2004, da Direco-Geral

do Oramento determina a sujeio da assuno de novos compromissos financeiros nos meses de Novembro e de Dezembro, desde que superiores mdia
mensal at Outubro, a autorizao ministerial (n. 1), conferindo s Delegaes
da Direco-Geral do Oramento a anlise e autorizao dos respectivos pedidos de libertao de crditos (n. 3).
2.3.2. Uma tal autorizao ministerial, se for aplicada s universidades
pblicas, traduzir-se- numa forma de tutela administrativa.
2.3.3. Acontece, no entanto, que a tutela administrativa, segundo as suas diferentes modalidades, apenas pode ser criada por via de acto legislativo: existe aqui
uma inequvoca (e tradicional) reserva de lei, sintetizada no velho aforismo pas
de tutelle sans texte, pas de tutelle au del des textes.
2.3.4. Verifica-se no presente caso, porm, que no h qualquer lei a prever ou a consagrar essa forma de tutela, antes a mesma resulta de uma simples
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VIDA UNIVERSITRIA
Circular administrativa: em vez de ser uma lei, um simples acto da Administrao Pblica que procura criar uma forma de tutela do Estado sobre as universidades (e demais entidades pblicas), existindo aqui, por conseguinte, uma
violao da reserva de lei.
2.3.5. A violao pela Administrao Pblica da reserva de lei significa sempre uma invaso administrativa da esfera de poderes decisrios que a Constituio
confere exclusivamente aos rgos legislativos, razo pela qual deparamos aqui
com uma inconstitucionalidade decorrente da violao do princpio da separao
de poderes.
2.3.6. A violao do princpio da separao de poderes determina que os
respectivos actos da Administrao Pblica, encontrando-se feridos de usurpao de poder, sejam juridicamente nulos, segundo o disposto pelo artigo 133.,
n. 2, alnea a), do Cdigo do Procedimento Administrativo tal , em sntese,
a situao jurdica da Circular n. 1313, de 2 de Novembro de 2004, da Direco-Geral do Oramento no que respeita sua aplicao s universidades
pblicas.
2.3.7. Sendo a Circular tambm nula por violao da reserva de lei, so
aqui aplicveis todas as anteriores consideraes sobre o regime da nulidade
(v. supra, n.os 2.2.4. a 2.2.6.): as universidades pblicas no devem obedincia
Circular.
2.4. Excurso: violao do dever de cortesia institucional
2.4.1. A Circular n. 1313, de 2 de Novembro de 2004, da Direco-Geral

do Oramento, apesar de incluir instrues aprovadas por despacho do Sr. Secretrio de Estado do Oramento, foi comunicada atravs de um ofcio assinado pelo
Sr. Director-Geral do Oramento.
2.4.2. No que diz respeito s universidades pblicas, enquanto estruturas integrantes da Administrao autnoma do Estado, a circunstncia de tais instrues
do Secretrio de Estado serem comunicadas por via de uma Circular do Director-Geral do Oramento traduz-se numa descortesia institucional do Estado em
relao s universidades Pblicas: o Director-Geral do Oramento no superior hierrquico das universidades pblicas, nem titular de quaisquer poderes de
tutela ou superintendncia sobre essas mesmas universidades.
2.4.3. No obstante a violao de dever de cortesia institucional tratar-se
de uma situao insusceptvel de gerar qualquer ilegalidade ou invalidade da
Circular em causa, o certo que deveria ter sido atravs de um acto assinado
por um membro do Governo (ou, no limite, do seu gabinete) que essa comunicao tinha de ser transmitida s universidades assim o impunha um
dever de cortesia do Estado face a uma entidade integrante da Administrao
autnoma.
VIDA UNIVERSITRIA
3. CONCLUSO
Se no for feita uma interpretao em conformidade com a Constituio que

exclua a aplicao da Circular n. 1313, de 2 de Novembro de 2004, da Direco-Geral do Oramento s universidades pblicas, essa Circular mostra-se juridicamente nula, pois atenta contra o direito fundamental das universidades
autonomia financeira (ou at mesmo propriedade privada) e no tendo respeitado a reserva de lei em matria de tutela viola o princpio da separao
de poderes, inexistindo, por consequncia, dever de obedincia por parte das
universidades pblicas.
Tal , salvo melhor opinio, o nosso entendimento.
Lisboa, 13 de Dezembro de 2004.
87 F.D.U.L.
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I CURSO DE DIREITO DO COMRCIO INTERNACIONAL

NA UNIVERSIDADE AGOSTINHO NETO EM LUANDA:
PALAVRAS INTRODUTRIAS
EDUARDO VERA-CRUZ PINTO
Ao iniciar o I Curso de Direito do Comrcio Internacional na Universidade Agostinho Neto gostava de fazer uma saudao especial a todos os que se
matricularam, honrando mais uma iniciativa que se inscreve na cooperao entre
as Faculdades de Direito da Universidade de Lisboa e da Universidade Agostinho Neto.
Uma cooperao que se iniciou, se me permitido relembrar, quando era
o Vice-Presidente do Instituto da Cooperao Jurdica da Faculdade de Direito
de Lisboa, com o pelouro de Angola, depois continuada e reforada, com os
resultados que esto vista, pelo actual Presidente do Instituto, o Prof. Doutor Drio Moura Vicente.
O xito das formas escolhidas para a cooperao universitria na rea do
Direito e o excelente relacionamento pessoal e institucional entre as duas Faculdades, de Lisboa e de Luanda, deve-se tambm ao modo competente e empenhado
como o Prof. Doutor Jos Octvio Van-Dunen tem acompanhado todo o processo,
no mbito do Programa de Desenvolvimento da sua Escola, no s na formao
contnua mas tambm na resposta s solicitaes dos vrios ramos de actividade em que os juristas angolanos exercem as suas funes.
Ora, no plano da formao ps-graduada e de alta especializao a qualidade e excelncia dos actores angolanos requer que se conjuguem: um bom
conhecimento dos direitos e tcnicas de formalizao negocial dos principais
parceiros das empresas angolanas nos contratos internacionais; e um domnio
completo dos direitos internacional e interno aplicveis disciplina dos contratos.
Mas, mais importante que tudo isto a criatividade jurdica, tecnicamente
sustentada, para sair dos modelos standart apresentados por uma das partes do
contrato internacional outra. S com uma aplicao consciente e tpica da Ars
inveniendi possvel ultrapassar a disciplina do j dado para uma contratualizao
que faa jus aos princpios estruturantes da liberdade contratual, autonomia da
vontade, boa f, etc.
1372
VIDA UNIVERSITRIA
A possibilidade de, independentemente do poder negocial e da fora para

impor solues, conseguir, com liberdade, estipular, em clusulas, o negcio
realizado e de sentir que o acordo feito expressa uma atitude voluntria e livre
no sentido de contratar, consentnea com os interesses de cada uma das partes
envolvidas, s concretizada fora da imposio de formulrios contratuais ou de
clusulas fechadas.
Temos assim de alterar mentalidades e estruturas bloqueadas, nos modos de
formalizao dos negcios internacionais (que perpetuam mecanismos de dominao econmica atravs de modelos desinteressantes e desvantajosos), elevando
os nveis de confiana dos juristas angolanos quando participam no apoio aos
empresrios do Pas na contratualizao internacional.
Por outro lado, o aumento estonteante do investimento externo em Angola,
a variedade de negcios e de propostas que so feitas, o elevado nmero de
pessoas (nacionais e estrangeiras) envolvidas nos projectos, o recurso aos servios
pblicos do Estado, no encontram resposta em servios que foram pensados e
dimensionados para outra realidade.
Seja qual for a vontade poltica e a capacidade de resposta reformadora do
Estado angolano, impossvel fazer tantas reformas em to pouco tempo com
to pouco capital humano qualificado para executar, em todo o Pas, o que for
decidido e legislado.
Assim, h uma dupla vertente na utilidade da formao jurdica ps-graduada
na rea em que nos situamos: o comrcio internacional que est muito alm
do habitual quadro terico-dogmtico (sempre imprescindvel para o domnio
dos assuntos e a busca de respostas aos problemas colocados) e da anlise de
casos, solues jurisprudenciais e normas legisladas (importante para compreender a adequao realidade actual): a necessidade de recriar o clausulado
negocial internacional e a possibilidade de resposta dos mecanismos da Administrao Pblica, intervenientes obrigatrios nos processos de formalizao
contratual.
A formao especializada passa, assim, de um modelo pedaggico-cientfico em que s se ensina o que est vigente, esperando que os habituais criadores de direito introduzam novidades para que ns os sigamos, para outro
modelo de ensino/aprendizagem em que se forma-educa para a criao jurdica adequada aos interesses das partes que os juristas angolanos representam,
nos negcios internacionais. Formao completada com o diagnstico dos bloqueios de direito interno celeridade contratual exigida por um mundo global
cada vez mais rpido e voraz na negociao/realizao de negcios e a proposta
das terapias-reformas adequadas a diminuir os efeitos da burocracia estatal na
economia.
Como de todos bem sabido, a ONU divulgou recentemente, com base
em estudos feitos por entidades especializadas, que um dos principais factores
VIDA UNIVERSITRIA
de desenvolvimento em frica so os empresrios e a iniciativa das pessoas

que querem realizar negcios. A proximidade permitida pelas novas tecnologias
e a crescente integrao econmica, que harmoniza problemas e solues a nvel
global, obriga os juristas a uma ateno crescente sobre a possibilidade do
Direito como instrumento regulador dos negcios internacionais, no sentido de
igualizar as partes, tornar justas as relaes, limitar os efeitos de posies leoninas, etc.
Por isso, no Programa da nossa cadeira foi necessrio ligar a disciplina
dos contratos internacionais e as suas fontes, ao momento actual da economia
angolana, reforma do Estado e das suas instituies, mudana de mentalidades
e ousar recriar as formas dogmticas tradicionais, por forma a furar o crculo de
dependncia criado pelo direito imposto atravs do formulrio e ensinado como
via nica para a possibilidade de contratar no plano internacional.
Assim, os contratos internacionais, mais que meros reflexos de uma disciplina jurdico-positiva assente em fontes convencionais, disciplinados por regras
de direito internacional privado, so uma forma de estruturar relaes negociais
internacionais entre privados, com uma interveno meramente reguladora dos
Estados.
Quando uma comunidade, como a angolana, faz uma escolha pela economia de mercado, os seus juristas tm de enfrentar o problema da planificao
espontnea feita pelos contratos internacionais. Estes requerem uma ateno
muito especial em Estados que saem de uma economia central planificada para
uma economia de mercado em que o Estado ou os titulares de funes soberanas ou pblicas desempenham ainda um papel relevante com forte peso nos
principais negcios.
A legislao disciplinadora da actividade econmica e financeira muda gradualmente no sentido da liberalizao, mas as estruturas mentais, os modos de
proceder e os interesses instalados adaptam-se tambm para manterem o domnio at aqui exercido em economia fechada e podem constituir um obstculo
livre e leal concorrncia e ao poder de livre iniciativa, debilitando as posies
contratuais angolanas nos negcios internacionais.
O abuso de posies dominantes, antes conquistadas em ambiente nocompetitivo, porque aqui tem contornos especficos, no pode ser combatido
pelos meios clssicos do direito das sociedades e da concorrncia. Requer sim
uma normao prpria e clara nos objectivos, com instrumentos eficazes de
imposio das normas da lei para conseguir e depois manter uma autntica concorrncia nos negcios onde devem vingar os melhores, para proteco dos utilizadores de servios e consumidores de bens.
O primeiro instrumento, em virtude da variedade normativa resultante das
diferentes formas de construir um contrato entre os vrios povos o da comparao contextual-funcional. Isto , compara-se a partir do contexto scio-cul-
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VIDA UNIVERSITRIA
tural de cada uma das partes e da funo das normas e institutos que disciplinam os contratos nas respectivas comunidades.
Ora, aps compreender as partes e as suas circunstncias sabemos que o mais
importante estudar a essncia da relao contratual geral nos problemas que
levanta e que adquirem novas formulaes medida que se adaptam ao meio cambiante. As solues contratuais encontradas so sempre circunstanciais e histricas, no sentido de que variam no espao e no tempo (mesmo quando apresentadas como traduo de dogmas jurdico-privatsticos intemporais, pelos
juristas oriundos de pases e comunidades onde se inserem os interesses diversos e, por vezes, opostos da contraparte do contrato em discusso).
Assim, a essncia que referamos identificada pelas motivaes comuns e
universais que levam ao contrato e s estruturas mentais que o constroem, no
plano jurdico, partilhadas por todos os juristas, independentemente na sua pertena poltica, religiosa e cultural.
Afastamos ou secundarizamos, deste modo, o tratamento dos contratos internacionais a partir de uma recolha de informao que assente apenas sobre as solues legislativas dos Estados com uma economia de mercado mais avanada e
as conexes possveis entre elas na busca de um modelo harmonizvel que
englobe o partilhvel de cada uma.
O contexto scio-cultural, que leva a compreender o problema do contrato
internacional (harmonizao possvel das partes com interesses muito divergentes num texto nico com direitos e obrigaes) e as solues normativas encontradas, tem de ser interpretado luz de um conjunto axiolgico-jurdico que s
existe como comum aos juristas se for fundado no patrimnio do ius Romanum.
A importncia desta constatao est na recusa de uma das premissa da
disciplina actual do designado direito dos contratos internacionais que a de aceitar o modelo do contrato anglo-saxnico como ponto de partida para a harmonizao contratual. A partir da toda a informao acadmica pode ser instrumentalizada e ensinada como cientfica ou tecnicamente mais adequada,
para fundamentar solues pr-fixadas, no interesse das partes oriundas do
mundo dominante.
Ora, esta ptima que coloca as outras famlias jurdicas em posio subalterna e supletiva, ensinada nas Faculdades de Direito europeias e africanas, mostra uma cultura jurdica que, sem auto-confiana, claudica no exerccio da Ars
inveniendi (nica forma de manter viva a possibilidade do ius como meio para
a iustitia) e morre, porque se limita a seguir o pensado por outros ou a partir das
estruturas mentais por eles colocadas como premissas ou pressupostos intelectonormativos.
Alm do mais, fundamental inverter a ideia que o modelo contratual a
seguir nas relaes econmicas/negociais internacionais o dos pases ricos
sem matrias-primas. Por necessidade de romper o crculo impositivo dos car-
VIDA UNIVERSITRIA
tis de compradores de matrias-primas e vendedores de produtos e servios, perpetuando situaes de dependncia, com a conivncia de interesses instalados nas
pases aparentemente mais fracos, a nica resposta a formao de juristas,
conhecedores do seu direito, do direito das contrapartes nas relaes contratuais
internacionais e com suficiente criatividade, tecnicamente sustentada, para furarem os formulrios apresentados por uma das partes como nico aceitvel.
Por isso, o ensino especializado dos contratos internacionais em Angola,
tem de fazer-se em trs frentes: pela frequncia de cursos de ps-graduao
jurdica, nomeadamente, nos pases anglo-saxnicos; com formaes avanadas
no mbito no Direito do Comrcio Internacional; com propostas de reforma
dogmtica do j feito, no sentido de um maior equilbrio das partes, de maior justia nos termos de elaborao do negcio; e de recuperao dos valores da liberdade contratual, autonomia da vontade e da bona fides.
Apesar de uma aproximao crescente das famlias de direito continentallatino e anglo-saxnico, custa da primeira, ainda existem muitas diferenas
que se vo manter pois constituem caractersticas identitrias dos respectivos
sistemas. Ora, assim sendo os actuais formulrios ou modelos standart de contratos internacionais, ao estilo anglo-saxnico, com definies minuciosas, um
clausulado exaustivo de todas as situaes previstas, choca com o modelo latino
em que a aplicao supletiva da lei permite contratos que cuidam apenas daquilo
que a lei no trata.
A vivncia da liberdade contratual e o exerccio de autonomia da vontade
s podem ser efectivados com mecanismos jurdico-institucionais que promovam
a possibilidade de, independentemente do poder negocial, discutir os termos do
contrato dando substncia ao valor jurdico da liberdade de estipulao.
Os bloqueios externos a uma livre conformao da vontade das partes pelo
contrato internacional so conhecidas de todos. Um sistema burocrtico que,
embora em reforma, dificulta, seno mesmo impossibilita, a realizao dos contratos em tempo razovel. A necessidade de cumprir uma srie de actos suprfluos num processo que, por mais preparado que seja pelas partes, de concluso
imprevisvel e incerta, a par do pagamento de taxas e emolumentos e de extras
para garantir o exerccio de direitos ou o cumprimento de prazos, impe uma leitura adaptada da disciplina jurdica dos contratos internacionais ensinada nas
Faculdades de Direito.
Tudo isto desanima e desencoraja os investidores e prestadores de servios
estrangeiros, introduzindo na negociao uma desconfiana crescente que mina
uma das bases estruturantes da relao contratual: a fides.
Estas e outras constataes do aos contratos internacionais em Angola
algumas caractersticas comuns facilmente referenciadas e explicadas.
Por exemplo, todos sabemos que a configurao do contrato depende muito
da credibilidade do sistema judicirio na sua autonomia decisria e celeridade para
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VIDA UNIVERSITRIA
diminuir o recurso forado arbitragem como nica forma aceite para a resoluo de litgios emergentes do contrato.
Como pensamos que a arbitragem deve ser uma opo das partes atendendo ao tipo de negcio, forma como foi pensado e ao objecto contratado,
importa criar todas as condies para que ela no redunde na nica soluo
aceite por uma das partes por desconfiar que, de outra forma, ser prejudicada
em caso de litgio.
Por tudo isto, s com uma viso problematizante e controvertida da disciplina jurdica dos contratos internacionais podemos aspirar a uma regulao
espontnea do comrcio internacional pela via dos contratos. O mesmo dizer
que s com um apuro rigoroso dos contedos jurdicos destes contratos, afastando
as imposies resultantes de um poder negocial assente nas vantagens adquiridas com base em posies de fora, e depois cristalizadas assim sob a forma de
normas convencionais, podemos elev-los a esta papel regulador-disciplinador do
comrcio internacional.
Programa
A noo de Direito Comercial Internacional.

Os ramos de Direito conectados no Comrcio Internacional.
O contrato internacional: noo.
Os elementos essenciais e os elementos acessrios do contrato.
As clusulas tpicas do contrato internacional.
A identificao das partes e a possibilidade da sua representao.
Os memorandos de entendimento: caracterizao da natureza jurdica.
O momento do incumprimento: a prova.
As referncias fundamentais: lex rhodia; lex mercatoria; lex contractus.
O ius commercium e o ius gentium: a base romanstica.
A parcialidade da new law merchant: repdio da sua disciplina.
O direito convencional uniforme: crtica ao positivismo legalista.
A codificao do direito dos contratos: vigncia territorial e desvalor prtico.
A estrutura contratual e a sua adaptao s relaes econmicas internacionais.
A tipologia contratual internacional: caracterizao.
As fontes do contrato internacional: o ensinado e praticado.
A doutrina existente que sustenta e comenta o sistema.
A Ars inveniendi e a tpica jurdica na reforma dogmtica necessria.
A OMS e as organizaes regionais de comrcio.
As organizaes intergovernamentais e a regulao do comrcio internacional.
VIDA UNIVERSITRIA
A interveno de entidades independentes dos Estados na regulao econmica a nvel internacional.

As organizaes no-governamentais e os seus interesses econmicos nos
contratos em que so parte.
A imposio de modelos de desenvolvimento via contratos internacionais.
O equilbrio dos poderes econmicos o sistema internacional e os contratos
internacionais.
A passagem da economia planificada economia de mercado.
A legislao como recurso: supletividade e imperatividade.
As diferenas e semelhanas entre os sistemas anglo-saxnico e continental.
A imposio dos sistemas de Common Law e Civil Law pelo poder econmico.
A resistncia ao modelo de contratodiz tudo anglo-saxnico pela remisso para a lei e a doutrina: virtualidades do modelo latino.
A soluo de neutralidade no conflito de clausulados como no soluo.
A insuficincia da posio da UNIDROIT.
O leasing e o factoring internacionais: exemplos do actual bloqueio.
Contratos de financiamento internacional: o peso do FMI e do Banco
Mundial.
As represlias financeiras dos Estados contra as empresas estrangeiras: a valorao do contrato internacional nas mudanas polticas.
A nacionalizao e a expropriao: possibilidade de recurso aos meios alternativos de resoluo de litgios.
A posio dominante do proponente: a proposta fechada.
A superioridade do clausulado do proponente: necessidade de inverso.
Formas da contra-proposta e o conflito de clausulados.
A imposio do formulrio e a igualdade das partes.
A liberdade contratual como liberdade estipulatria.
Poder negocial e autonomia da vontade: a batalha das formas.
A fora da ltima palavra: teorizao jurdica do fenmeno.
A teoria clssica do consenso: o fraco cede ao forte sob a forma do sim
quero.
A necessidade de rever as formas clssicas de expressar o consentimento.
O respeito das regras de mercado e o pacto leonino.
Abuso da posio dominante e frmulas jurdicas de cooperao econmica.
A empresa comum; o consrcio; a associao em participao; e as relaes
de Grupo.
O estabelecimento comercial e a sua projeco na contratao internacional.
As clausulas contratuais e o contedo do negcio.
O direito do consumidor e a responsabilidade do produtor.
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VIDA UNIVERSITRIA
As migraes do conceito de culpa na responsabilidade contratual internacional.

A importncia do intuitus personae na execuo especfica do contrato
internacional.
A eficcia das medidas contra os atrasos de pagamento.
A violao antecipada do contrato e o expediente da suspenso.
As clusulas sobre seguros e transporte de mercadorias.
A extenso dos contratos de chave na mo; produto na mo; e de transferncia de tecnologia.
As novas formas dos contratos de investimento.
A interveno velada do Estado a favor de uma das partes no contrato
internacional.
Os estudos de viabilidade econmica e o contedo contratual.
A previso aduaneira; o peso da fiscalidade; os custos sociais; os nus
burocrticos e o seu peso na conformao do contrato.
A reforma do Estado e a reforma da empresa.
A desburocratizao; a deslegalizao; e a desmaterializao na Administrao
pblica: reflexos na facilitao dos contratos internacionais.
O estatuto de incompatibilidades para evitar que titulares de cargos pblicos
intervenham na contratao privada.
A internacionalizao dos contratos do Estado (a empresa pblica e a sociedade de capitais maioritariamente pblicos como partes do contrato).
O contrato administrativo e a distoro dos modos privatsticos de contratar.
O comrcio electrnico e a nova tipologia da responsabilidade contratual.
Os contratos celebrados atravs da internet.
As negociaes e a responsabilidade das partes antes da formalizao do contrato.
O tipo de responsabilidade e o seu apuramento: modo de efectivar as obrigaes inerentes.
O dever de prestar e o dever de indemnizar fora da coercibilidade judicial.
A formao e concluso do contrato..
A utilizao de clusulas penais nos contratos de execuo duradoira.
Actos de execuo parcial e natureza unitria do contrato.
O valor declaratrio do silncio: a validade do contrato.
A escolha da lei aplicvel: a diferena entre as partes.
O conflito na interpretao da clusula que determina a lei aplicvel.
A densidade jurdica da clusula compromissria.
A noo de arbitragem internacional.
O recurso arbitragem como soluo de falso consenso: a arbitragem
voluntria.
VIDA UNIVERSITRIA
A possibilidade de peritagens neutras: a tcnica ao servio do interesse contratual.

O soberanismo dos Estados novos e a aceitao do afastamento dos seus tribunais por desconfiana de privados estrangeiros.
A impugnao da soluo arbitral e a fora de caso julgado.
A execuo da soluo arbitral.
A conciliao e a composio amigvel: a cedncia para o salve-se o que
for possvel.
Principal Bibliografia
Maria Helena Brito, Direito do Comrcio Internacional, Almedina, 2004.

AA.VV., Estudos de Direito Comercial Internacional, Vol. I, Coord. Lus de Lima Pinheiro, Almedina, 2004.
Antnio Carneiro da Frada, Conflitos de Clausulados e consenso nos contratos internacionais, Porto,
1999.
Lus de Lima Pinheiro, Direito Comercial Internacional, Almedina, 2005.
Antnio Menezes Cordeiro, Da boa-f no Direito Civil, Vols. I e II, Coimbra, 1985.
Maria ngela Bento Soares e Rui Moura Ramos, Contratos internacionais. Compra e venda.
Clusulas Penais. Arbitragem, Almedina, Coimbra, 1986.
Drio Moura Vicente, Da responsabilidade pr-contratual em Direito Internacional Privado,
Coimbra, 2001.
Drio Moura Vicente, A manifestao de consentimento na conveno de arbitragem, in RFDUL, 43,
2002, pp. 987-1004.
1379
1381
MEMRIA DE ISABEL MAGALHES COLLAO

MANUEL A. CARNEIRO
DA
FRADA
A minha memria de Isabel Magalhes Collao tece-se dos momentos em

que tive o privilgio de privar com a distinta Professora ao longo da minha
vida docente na Faculdade de Direito de Lisboa. Se no foram demasiado frequentes, mostraram-se contudo mais do que abundantes para me revelarem, logo
desde o incio, os traos marcantes do perfil de uma personalidade de excepo
que muito gratamente evoco.
Seja-me consentido lembrar trs lies que dela recebi, trazendo tona da
recordao dois episdios que mostram o seu modo-de-ser na simplicidade de um
quotidiano universitrio que viveu com esmero.
Ingressei na Faculdade de Direito, por assim dizer, "pela mo" de Isabel
Magalhes Collao, que conheci pela primeira vez como arguente do estudo
que apresentei, em 1985, em concurso para assistente estagirio da Faculdade de
Direito de Lisboa. Colocou nessa arguio vigorosa e plena de rigor como
todo o seu carcter uma exigncia extrema, desse modo gravando na minha
mente o quanto o genuno esprito universitrio impele busca, se necessrio,
sacrificada, da excelncia.
Ao mesmo tempo contudo que desta forma me definia indelevelmente
o patamar a que todos na Universidade deviam procurar aceder primeira
lio , dispensou-me, com a concordncia do Presidente do Jri, Senhor Professor Doutor Dias Marques, da resposta a algumas consideraes que me havia
formulado. A meta de qualidade a que decididamente impelia no fora incompatvel com o sentido exacto de que havia coisas que no se podiam razoavelmente pedir a um jovem licenciado que acabava de deixar os bancos da escola,
ciente daquilo que s o amadurecimento do saber podia proporcionar. E conduziu
a discusso para outros pontos. Dava-me assim uma formidvel lio de equilbrio e compreenso.
Logo a seguir a essas provas, chamou-me Isabel Magalhes Collao a trabalhar com ela na rea a que principalmente se devotava, o Direito Internacional Privado e o Direito Comparado. Quando no fim do ano lectivo lhe comuniquei que pretendia abandonar esse campo da docncia para me dedicar ao
Direito Civil, pediu-me com pena que ponderasse essa deciso. Mas imediata-
1382
VIDA UNIVERSITRIA
mente me asseverou que no tolheria a escolha que fizesse. Oferecia desta vez
a lio do respeito pela liberdade dos demais; mostrando ser capaz da confiana
na vocao de cada um e acreditando que no seguimento responsvel dela
que se alcana e acrisola o mrito.
Percebi ento que, no obstante ter de trilhar o meu caminho, poderia contar sempre com a disponibilidade cordial da inteligncia poderosamente superior
de Isabel Magalhes Collao, capaz de, do alto da universalidade do seu saber,
irradiar luz sobre muitos dos problemas jurdicos por que me viesse a interessar. Na realidade, acompanhou sempre com ateno e estou, penhoradamente, seguro de poder dizer com estima pessoal as notcias da minha vida
acadmica, particularmente a do meu doutoramento.
Na ltima vez que vi Isabel Magalhes Collao manifestei-lhe a minha
inteno de, quando pudesse, elaborar e, singelamente, dedicar-lhe um
escrito sobre o difcil problema da legitimao nos valores mobilirios, retomando para o efeito algumas pistas por si apresentadas no notvel estudo sobre
legitimidade que h muitos anos publicara.
No imaginei ento at que ponto eu assim revolvia as brasas que, na
lareira da sua vida, havia deixado o lume de um af consumido pelo Direito e
pela Faculdade que foi a sua.
Isabel Magalhes Collao partiu de repente, sem que eu tivesse logrado
cumprir o meu propsito. Mais importante porm sabermos honrar em ns prprios o exemplo que a todos legou e que agora relembro com gratido.
Lisboa, 4 de Novembro de 2004
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PALAVRAS NA DESPEDIDA
DA FACULDADE DE DIREITO
MANUEL A. CARNEIRO
DA
FRADA
Ex.mo Senhor Presidente do Conselho Cientfico

Ex.mos Senhores Professores
Caros Colegas
Participo hoje pela ltima vez, como professor da Faculdade de Direito de

Lisboa, numa reunio do seu Conselho Cientfico. Sejam-me por isso consentidas algumas breves palavras, na esperana de que a sensibilidade do momento
me no denuncie.
Sabero todos que no deixo a Faculdade por motivos acadmicos, pois
esta Faculdade que me acolheu sempre me abriu as portas a uma carreira universitria plena e fecunda no seu seio. Contudo, falaram mais alto fortes razes
pessoais de vida.
Embora inteiramente realizado na Faculdade de Direito onde me orgulho de leccionar h vinte anos, onde obtive o grau de Doutor e onde acedi por
concurso a categoria de professor associado , a verdade que no Porto se estabeleceu entretanto a minha vida familiar. Essa realidade, o apelo do meu duro
cho de pedra nativo que nunca esqueci, explicam pois, em exclusivo, a opo
que tomei de pedir a minha transferncia, para a Faculdade de Direito da Universidade do Porto.
Deixar a Faculdade significa para mim um passo extremamente difcil e
penoso, pelo sacrifcio que implica do que h muito vinha representando uma poro inseparvel do meu ser. Apenas a voz interior e a conscincia de poder prosseguir plenamente o meu labor de jurista universitrio numa faculdade irm o permitiram.
Parto com a conscincia do dever cumprido. Um perodo de tempo to
longo na Faculdade tem, inevitavelmente na minha vida como na de qualquer
um , iluses e desiluses, luzes e sombras; as sombras de nem sempre termos
sabido ou podido, por razes prprias ou responsabilidades alheias, estar altura
das circunstncias.
1384
VIDA UNIVERSITRIA
No obstante, deixo a Faculdade com a convico de que a servi com entusiasmo e eficincia, o mais das vezes sem rudo; de que no me furtei nela a sacrifcios, por vezes duros; de que a no instrumentalizei prossecuo de objectivos prprios; de que lhe fui sempre leal e de que no transigi no desgnio da
Universidade; de que abracei com generosidade e desprendimento pessoal o
meu mnus de professor universitrio.
Tenho, em todo o caso, a clara percepo de que dei muito menos Faculdade do que dela recebi. O jurista que sou, mas sobretudo o homem que
porventura possa ter aprendido a ser, foi aqui que alcanou maturidade.
A Faculdade representou sempre para mim uma forja da personalidade e do carcter: no convvio dirio e no cultivo esmerado da relao com os colegas, assistentes ou professores (colegas que posso diz-lo em conscincia me recusei a ver como concorrentes, persuadido que estou de que os trilhos do saber
que cultivamos so sempre inesgotavelmente amplos, de que na nossa diversidade
nos completamos, de que riqueza nossa crescermos juntos); uma escola de vida
dizia na determinao e superao ante os mltiplos desafios, pessoais e institucionais; no trato reconhecido e cordial com o seu corpo de funcionrios; no dilogo disponvel, grato e, muitas, muitssimas, vezes, amigo, com os alunos: ao ponto
de pela sua constante estima me ter achado sempre plenamente recompensado e
de nela encontrar uma valiosssima distino que a vida universitria me tem
proporcionado. Como lugar muito sapiente, de humanidade e de servio dignssimo, a pessoas concretas, sociedade, ao pas entendi o palco cimeiro da
minha realizao de vida que a Faculdade representou ao longo destes anos.
Fui, tudo visto, feliz, felicssimo, na Faculdade de Direito. A todos ofereo
as minhas melhores recordaes do tempo que com eles aqui vivi.
Houve com certeza sempre um trabalho dirio e esforado. Mas soube-me
igualmente sempre livre e senhor de mim. Esta casa para mim grande, tambm por isso: bebi a gua em todas as fontes, e no desdourei em mim a
proverbial sentena de que, onde quer que estivesse, para c do Maro, mandam os que c esto!
Neste momento em que inevitavelmente se atropelam na minha memria tantos episdios e pessoas todos gratssimos seja-me consentido lembrar, em
tnue sinal de reconhecimento, alguns dos que mais marcaram o ideal do caminho que aqui percorri at hoje. As minhas palavras tm de ser breves e, por isso,
injustamente incompletas. Mas releve-se-me esta circunstncia, imposta pela
necessidade do momento.
Ingressei na Faculdade como que pela mo da Professora Doutora Isabel
Magalhes Collao. Pude testemunhar directamente a exigncia que o seu saber,
inteligncia e determinao imediatamente comunicavam a quem com ela convivia. Mas dela guardo sobretudo uma recordao de elegncia e de respeito pela
liberdade pessoal. Aquando das provas para assistente, fez-me sentir com uma
VIDA UNIVERSITRIA
clareza quase crueza que temas juscivis como os que me propusera no

podiam ser equacionados com a presteza com que julgara poder trat-los. No
entanto, em vez de me deixar a esbracejar na tormenta de uma arguio elevadssima e plena de argcia, estendeu-me gentilmente a mo com duas perguntas destinadas a possibilitar-me uma resposta a seu assistente convincente. Mais
tarde, comuniquei-lhe que gostaria de deixar o Direito Comparado e o Direito
Internacional Privado para me dedicar ao Direito Civil: soube ento compreender-me, no condicionou minimamente uma deciso que, por ela, preferia que no
tivesse tomado, e deixou-me ir atrs da minha vocao. Nunca senti que tal
tivesse constitudo depois qualquer factor de distanciamento no interesse e estima
pessoal com que sempre acompanhou a minha vida acadmica.
Quero lembrar tambm o Professor Doutor Antnio Sousa Franco. Mantivemos desde o incio um trato de respeito e apreo cordial recproco. Poucos dias
antes da sua morte, quiseram as circunstncias que partilhssemos durante uma
quinzena tudo ou quase tudo numa, devido a isso, para mim inolvidvel viagem a Moambique, por ocasio de um mestrado que ambos a leccionamos.
Vi ento o acadmico ilustrssimo, o homem de cultura enciclopdica, o
escrupuloso servidor da causa pblica, devotado disponibilidade confidente,
formao desinteressada e ao conselho de experincia feito, dirigidos ao colega
mais novo. E descobri, impressionado, o sentido de misso a que, na sua preclara inteligncia, por sobre as contingncias sociais e polticas do seu presente,
se sentia, derradeiramente, chamado.
Mas, retomando ao Grupo de Cincias Jurdicas a que pertenci, um outro
professor, j ausente deste Conselho, gostaria de lembrar de forma especial: o
Doutor Jos de Oliveira Ascenso. Conheci-o j relativamente tarde no meu percurso por esta Faculdade. Desde ento, nunca mais deixou de se desdobrar diante
dos meus olhos, por detrs da sua fulgurante inteligncia, a figura mpar do professor de Direito que incarnou ao ponto de ter podido certeiramente afirmar nesta
mesma sala que na vida foi isso, foi s isso, e foi tudo isso. A sua independncia, a sua coragem, a sua imparcialidade, a sua clarividncia, postas sempre, sem
compromissos, ao servio do bem da Faculdade, representam um dos mais raros
e subidos exemplos de dedicao causa universitria que me foi dado testemunhar.
Contudo, a pessoa que nesta casa alicerou nos seus primrdios o meu percurso foi o Professor Doutor Antnio Menezes Cordeiro. Nunca esquecerei
quem ento mais cuidou e regou a planta tenra que eu era para que ela pudesse
vingar e, mais tarde, dar os frutos a que estivesse destinada, porque isso marca
para sempre. Fui seu assistente, desde quase o incio, durante longos anos,
membro de equipas docentes que encontrei invariavelmente contagiadas por
uma boa disposio, um entusiasmo, uma juventude e um irrequieto af de superao que eram e so, no fundo, afinal, algumas das qualidades que adornam
esplendidamente o brilho e a fora intelectual do Doutor Menezes Cordeiro.
88 F.D.U.L.
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VIDA UNIVERSITRIA
Desde ento, sempre tive por privilgio o convvio cordial que a partilha de
responsabilidades universitrias me proporcionou com este ilustre acadmico
cujo esprito renovador tem contribudo de forma nica para configurar o Direito
portugus da actualidade.
Mas quero lembrar tambm, desde logo porque falei de quem tinha posto
alicerces, o Professor Doutor Miguel Teixeira de Sousa. Devo-lhe em especial
a possibilidade da relao que depois, ao longo de anos, e at hoje, mantenho
com Munique e a sua Faculdade de Direito, ligao que iniciei graas a pronta
disponibilidade de uma carta sua de recomendao. Tomei o gesto como sinal
de uma estima para comigo que, muitos anos volvidos, pude comprovar especialmente pela sincera compreenso e pena que manifestou quando lhe comuniquei
a minha custosa deciso de deixar a Faculdade (e que quis publicamente reiterar, em nome do Grupo de Cincias Jurdicas, na ltima sesso deste Conselho
com as palavras que eu, embora imerecidamente, mais poderia ter almejado
ouvir na ocasio da sua boca). Guardo com ntima gratido estes pequenos-grandes sinais da generosa sensibilidade do jurista exmio, do acadmico rigoroso e
exemplar, do servidor da Escola, qual empresta h muito, dedicadamente, a sua
ateno e a sua diligncia temperadas de equilbrio, realismo e sentido universitrio.
Deixo para o fim a evocao do Senhor Professor Doutor Jorge Miranda,
de quem recebi provas de apreo e amizade que no cabem nestas linhas. H
evidentemente o nome mpar, incontornvel, do constitucionalismo portugus
contemporneo. Mas o que mais vi em Jorge Miranda foi sobretudo a sua desbordante e infatigvel paixo pela Faculdade. Umbilicalmente ligado a todos os
momentos delicados e estruturalmente relevantes na evoluo da Escola que me
foi dado presenciar desde o tempo em que o acompanhei num dos Conselhos
Directivos a que presidiu , sempre emprestou vida desta nossa casa comum
a radical e forte manifestao da sua humanidade: a sua capacidade de dilogo,
de proximidade e de compreenso com todos, sem distino; a sua simplicidade; o ardor das suas convices desinteressadas, o seu esprito de luta e sacrifcio; a grandeza de alma muito de assinalar no nosso meio universitrio
de saber escutar e, se necessrio, acolher e aperfeioar critrios. Tudo sinais eloquentes de uma nobreza de carcter que a todos interpela.
Estes, Senhores Professores, alguns dos fios que belamente entreteceram
as minhas duas dcadas de servio Faculdade de Direito de Lisboa.
Quero, finalmente, exprimir a todos os meus votos das maiores felicidades
pessoais e institucionais. A Faculdade tem pela frente uma subida e exigente misso. Sem cair na patente estreiteza de vistas de ignorar o muito que outras
Escolas do hoje e podem futuramente proporcionar ao pas h sempre mar
alm do nosso , obviamente que lhe est destinado um relevo insubstituvel,
pela dimenso e sedimentao institucional que possui.
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Portugal vive uma crise historicamente grave e sensvel, que derradeiramente penso radicar numa to generalizada quanto intolervel demisso perante
as responsabilidades sociais e as obrigaes de cidadania de cada um. A crise
atinge todos os extractos sociais; a ela no escapa o mundo universitrio. Colectivamente, perdemos identidade e a conscincia de que o melhor devir aquele
que se ergue sobre o melhor do nosso passado, fundamento de que devemos orgulhar-nos. Falta ambio e convices que lhe dem vida, campeia por todo o lado
o pragmatismo do imediato; a busca interesseira de vantagens prprias assenhoreia-se continuamente de largos espaos da vida comum, instrumentaliza-se
o servio pblico a fins egostas, rebaixa-se o sentido das profisses ou dos
estatutos sociais, e torna-se a tica da responsabilidade e do servio uma referncia oca e vazia, quando no hipcrita.
Quero admitir que, pelo menos por cansao, comeamos a assistir viragem,
muito lenta e indecisa embora, de um perodo exangue de recursos. Ora, se quiser corresponder com fidelidade ao seu desgnio, a Universidade h-de ser um
referencial seguro no presente e pioneira em alicerar um futuro consistente;
sempre muito atenta s necessidades pessoais e sociais, pois a ela no estranha nenhuma inquietao ou aspirao do seu tempo. Nada enobrece mais a
Universidade do que, mesmo com a conscincia de que no lhe cabe aprontar
solues acabadas para essas inquietaes, despertar foras de progresso; educar
cidados ntegros aptos a construir uma sociedade mais justa; promover pugnando pela liberdade e responsabilidade pessoais , a paz, a dignidade, a harmonia e a elevao social.
Neste quadro se percebe melhor o singular papel reservado Faculdade de
Direito de Lisboa. Para o cumprir, urge que no ceda tentao de empequenecer os horizontes a que pode aspirar nem sucumba a meras manipulaes de
poder; que vinque sempre o valor da liberdade que pertence ao melhor da sua
tradio: harmonizando-a, naturalmente, com os imperativos da paixo pela verdade; que no olvide o seu papel na formao integral das geraes e da sua tmpera cvica; que, de novo tambm no melhor da sua histria, tenha generosamente
franqueadas as portas cooperao, ao relacionamento com outras escolas e
com toda a sociedade envolvente.
Estou persuadido de que to altos propsitos requerem de todos na
Faculdade de Direito de Lisboa como em qualquer outra faculdade grande
abertura de esprito e um exigente compromisso com a tica da misso do
universitrio. No mundo do Direito, esses propsitos implicam igualmente a
rejeio de ambiguidades cmodas, de conformismos timoratos e de neutralismos falsos; superando, desde logo, redues utilitaristas, economicistas,
procedimentalistas, funcionalistas, tecnicistas todas elas valorativamente
asspticas da juridicidade. Por muito relevantes que sejam, nenhuma dessas concepes do Direito satisfaz no seu cerne o ideal de excelncia humana
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VIDA UNIVERSITRIA
que urge promover, como nenhuma delas serve adequadamente o Portugal do

presente.
Permito-me terminar lembrando o comprometimento pessoal com a verdade e com a vida com a plenitude e a riqueza do humano na sua abertura verdade do nosso primeiro laureado com a medalha Pro Iustitia
[Joo Paulo II] (em quem, como amplamente se tem reconhecido, a f libertou
e deu asas razo, determinou a vontade e engrandeceu a alma): na esperana
de que, dentro da diversidade das circunstncias e no respeito do modo de ser
e de pensar de cada um, o seu exemplo frutifique abundantemente nesta casa.
Faculdade e a todos os Senhores Professores reitero os meus votos das
maiores felicidades, institucionais e pessoais, na prossecuo de to elevado
propsito.
A todos agradeo. A cada um recordarei com respeito e afeio. Ouso solicitar-lhes, em justia, uma nica recompensa: que me lembrem como um grande
amigo que sempre serei desta Faculdade de Direito onde me tomei e fui professor.
Consola-me pensar que talvez a vida me prodigalize saciar a saudade que j
me submerge com a oportunidade de um convvio acadmico frequente, por
muitos anos, com todos.
A Faculdade seguir-me-. Levo a Faculdade dentro de mim.
Segredou-me o poeta:
taca deu-te esta viagem explndida.

Sem taca no terias partido.
taca no te traiu.
Sbio como s agora, senhor de tanta experincia, ters compreendido o sentido de taca.
(Cavafis)
Bem hajam!
Consinta-me, Senhor Presidente, que, antes de franquear pela ltima vez a

porta deste Conselho, cumprimente, um por um, cada um dos meus colegas
como sinal tangvel do meu apreo, da minha cordialidade e da minha profunda
estima para com todos.
Muito obrigado.
Faculdade de Direito, 26 de Julho de 2006
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HOMENAGEM AO PROF. DOUTOR DIAS MARQUES
ACTA N. 9/2005 DA REUNIO PLENRIA

DO CONSELHO CIENTFICO DA FACULDADE DE DIREITO
DA UNIVERSIDADE DE LISBOA
No dia 21 de Setembro de 2005, pelas 15.45 horas, teve incio a reunio plenria do Conselho Cientfico da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, convocado para prestar homenagem ao Professor Doutor Jos Dias Marques.
Estiveram presentes os Professores Doutores Jorge Manuel Moura Loureiro
de Miranda, que presidiu, Pedro Soares Martinez, Silva Cunha, Ruy Crte-Real
de Albuquerque, Paulo Pitta e Cunha, Martim Crte-Real de Albuquerque, Marcelo Rebelo de Sousa, Antnio Menezes Cordeiro, Canuto Joaquim Fausto de
Quadros, Miguel Teixeira de Sousa, Paulo Manuel da Costa Otero, Pedro Nuno
Romano Martinez, Pedro Pais de Vasconcelos, Maria Joo Estorninho, Jos Lus
Saldanha Sanches, Lus Lima Pinheiro, Lus Menezes Leito, Fernando Correia
Arajo, Pedro Barbas-Homem, Eduardo Vera-Cruz Pinto, Manuel Janurio da
Costa Gomes, Ana Maria Guerra Martins, Drio Moura Vicente, Maria do Rosrio Palma Ramalho, Manuel Carneiro da Frada, Paula Costa e Silva, que secretariou, Eduardo Correia Baptista, Eduardo Santos Jnior, Pedro Corte-Real de
Albuquerque, Jos Alberto Vieira, Jorge Duarte Pinheiro, Maria Jos Rangel
Mesquita e Lus Morais.
Justificaram a ausncia os Professores Doutores Galvo Telles, Oliveira
Ascenso, Paz Ferreira, Srvulo Correia, Duarte Nogueira e Fernando Loureiro
Bastos, cujas justificaes se anexam. Justificou, ainda, a ausncia, a Professora
Doutora Margarida Salema dOliveira Martins.
Iniciada a sesso, o Professor Doutor Jorge Miranda, na sua qualidade de
Presidente do Conselho, aps ter saudado respeitosamente os professores jubilados presentes, leu a seguinte declarao de homenagem ao Professor Doutor Dias Marques:
A nossa Faculdade tem sofrido, nos ltimos anos, perdas irreparveis com
o falecimento de alguns dos seus mais ilustres Mestres. Foi agora o Prof. Doutor Jos Dias Marques que nos deixou e um imenso pesar nos invade.
O Prof. Doutor Jos Dias Marques era, essencialmente, um civilista, discpulo de PAULO CUNHA. Na sua bibliografia, avultam uma Teoria Geral do
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VIDA UNIVERSITRIA
Direito Civil e importantes estudos no domnio dos Direitos Reais. Deixou

tambm uma Introduo ao Estudo do Direito, de assinalvel xito. E escreveu
lies policopiadas de Histria do Direito Portugus, disciplina que, por obrigao
acadmica, teve de reger durante vrios anos.
De inteligncia cartesiana, com invulgares qualidades de sntese, os conceitos
e as taxonomias apareciam nas suas obras com grande rigor tcnico e em elaboraes sistemticas, em que poderiam vislumbrar-se ressaibos kelsenianos.
Honro-me de ter sido seu aluno e seu assistente.
Expositor claro, era de grande afabilidade para com os estudantes e os colaboradores. Respeitava-os e sabia fazer-se respeitar. Cultivando a eficincia no
trabalho, era exigente quanto aos resultados a alcanar.
A este Conselho o Prof. Doutor Jos Dias Marques trazia uma presena
indelvel de serenidade. Discreto como em tudo na sua vida, nunca elevava a
voz e as suas intervenes eram sempre pautadas por um esprito construtivo, animado pelo interesse da Escola. Mais do que um conciliador era um pacificador.
Isso no o impedia, porm, quando as circunstncias o impunham, de assumir, com frontalidade, as posies que entendia, jurdica e universitariamente mais
correctas, (lembro-me, por exemplo, da posio que tomou contra o voto secreto
na admisso prestao de provas de doutoramento). Assim como no se eximia a assumir responsabilidades (lembro-me de um incidente, felizmente depressa
ultrapassado, relativo presidncia do Conselho).
Foi tambm, em momento difcil, de alguma crispao, presidente do Conselho Pedaggico.
Seja-me permitido supor que a Faculdade no soube, por vicissitudes vrias,
aproveitar tudo quanto o Prof. Doutor Jos Dias Marques lhe poderia dar em
conhecimentos, versatilidade de interesses, ligao da teoria e da prtica, lucidez critica at porque nunca recusou aquilo que lhe era solicitado e o que fez
f-lo com toda a dignidade.
A homenagem que hoje lhe prestamos um momento de saudade para
muitos dos que, actualmente, integram este Conselho. Mas representa, para
todos, um acto de gratido e de justia. Fiel ao sentido institucional que lhe cabe
guardar e transmitir, o Conselho Cientfico cumpre ainda deste modo, em dever
de memria para com a Universidade e para com as sucessivas geraes de alunos do Prof. Doutor Jos Dias Marques.
Tomando a palavra, o Professor Doutor Soares Martinez afirmou no lhe ser
possvel quebrar o peso da emoo com que recordava o Professor Doutor Dias
Marques, do qual declarou guardar somente boas recordaes. Referindo o ar
frgil do Homenageado, disse o Professor Doutor Soares Martinez que o Professor
Doutor Dias Marques rapidamente se distinguira enquanto discente pela sua
inteligncia e vivacidade. Confirmando as qualidades cientficas e pedaggicas
VIDA UNIVERSITRIA
do Professor Doutor Dias Marques, o Professor Doutor Soares Martinez afirmou

ter sido o Homenageado um excelente elemento entre os Doutores da Faculdade, pois tinha como principais virtudes a inteligncia, a vivacidade, a humanidade e o cumprimento, com elevada proficincia, de todas as misses que a
Escola lhe confiara. Apesar da incessante busca de si prprio e do cepticismo
que o caracterizava, disse o Professor Doutor Soares Martinez acreditar que o Professor Doutor Jos Dias Marques se encontrara consigo.
No uso da palavra, o Professor Doutor Silva Cunha declarou que lhe fora
possvel acompanhar a vida universitria e extra-universitria do Professor Doutor Jos Dias Marques, atravs das quais revelara as suas mltiplas qualidades.
Em seguida, o Professor Doutor Ruy de Albuquerque, referindo-se emoo com que sempre entrava na sala do Conselho, recordou a sua experincia
enquanto aluno do Professor Doutor Jos Dias Marques, que jamais recusara
servio algum que a Faculdade lhe distribura. Afirmou que se o Homenageado
parecia, por vezes, distante das matrias que leccionava, era afinal um docente
muito empenhado, no sendo aquela distncia real. Salientando a serenidade e
a tolerncia enquanto traos da personalidade do Professor Doutor Jos Dias
Marques, referiu ainda o Professor Doutor Ruy de Albuquerque que o Homenageado tivera um papel da maior relevncia no Conselho, uma vez que buscara
sempre as solues mais justas para aqueles cujos interesses estavam em apreciao. Aps sublinhar a excelncia do Professor Doutor Jos Dias Marques
enquanto advogado, relatou o Professor Doutor Ruy de Albuquerque ao Conselho um episdio em que avultavam as qualidades humanas do Homenageado, que
se distinguira por ter sabido consolar aqueles que sofriam.
Tomando a palavra, o Professor Doutor Pitta e Cunha quis significar a
enorme perda sofrida com o desaparecimento do Professor Doutor Dias Marques,
nico professor que tivera em duas disciplinas anuais e cuja figura e afabilidade
muito admirava.
Associando-se evocao, o Professor Doutor Marcelo Rebelo de Sousa
exortou a inteligncia luminosa e a capacidade de argumentao do Professor Doutor Dias Marques. Recordando a lio proferida pelo Homenageado nas suas provas para professor catedrtico, afirmou o Professor Doutor Marcelo Rebelo de
Sousa que se tratara de uma das lies mais brilhantes, inteligentes e conseguidas de que se lembrava. Mais disse que o Professor Doutor Dias Marques
ultrapassava, em cada momento, as expectativas daqueles que com ele conviviam.
No uso da palavra, o Professor Doutor Menezes Cordeiro, cumprimentando
especialmente os professores jubilados e dirigindo votos de felicidades ao Professor Doutor Lus Morais, afirmou ter sido o Professor Doutor Dias Marques
um bom cientista do Direito e um docente com excelente contacto com alunos
e colegas. Recordando que o Homenageado jamais invocara a sua qualidade de
decano ou a sua antiguidade no confronto dos colegas, disse o Professor Dou-
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1392
VIDA UNIVERSITRIA
tor Menezes Cordeiro que o Homenageado se distinguira ainda pela sua perspiccia, pela sua ingente cultura e pelo facto de ser um perfeito cavalheiro.
Em seguida, o Conselho aprovou um voto de profundo pesar pela morte do
Professor Doutor Dias Marques, voto que ser transmitido, conjuntamente com
a transcrio da presente Acta, Excelentssima Senhora Dra. Maria Leopoldina
Godinho de Faria e Silva Dias Marques.
Prestada homenagem ao Professor Doutor Dias Marques com um minuto de
silncio, o Presidente deu por encerrada a reunio. Eram 16.40 horas.
Presidente do Conselho Cientfico, Professor Doutor Jorge Miranda
Secretria do Conselho Cientfico, Professora Doutora Paula Costa e

Silva
1393
PROTOCOLO DE COOPERAO ENTRE A FACULDADE

DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA
E A FUNDAO DIREITO E JUSTIA
Considerando o interesse comum em desenvolver laos cientficos e acadmicos entre as duas instituies;
Considerando as necessidades de formao ps-graduada de juristas
cabo-verdianos;
Considerando o interesse nacional na criao de uma Faculdade de Direito
em Cabo Verde, constituindo a Fundao a sua impulsionadora;
A Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com domiclio na Alameda da Universidade, Cidade Universitria, 1649-014 Lisboa, e a Fundao
Direito e Justia e a Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com sede
na Cidade da Praia Cabo Verde, devidamente representadas, estabelecem o
seguinte Protocolo.
Artigo 1.
(Objecto)
Pelo presente Protocolo a Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

e a Fundao Direito e Justia definem as regras de cooperao no domnio do
ensino do Direito em Cabo Verde, nos termos seguintes.
Artigo 2.
(Obrigaes gerais)
1. A Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, atravs do Instituto

da Cooperao Jurdica, compromete-se a:
a) Prestar apoio docente Fundao Direito e Justia no curso de licenciatura e nos cursos de aperfeioamento, ps-graduao e mestrado;
b) Colaborar na realizao e publicao de estudos jurdicos;
c) Obter financiamentos para suportar as despesas com as viagens e os
honorrios dos docentes portugueses que se desloquem a Cabo Verde para
leccionar os cursos mencionados na al. a);
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VIDA UNIVERSITRIA
d) Fornecer apoio bibliogrfico e reprogrfico, nomeadamente por oferta de

publicaes e catlogos bibliogrficos seus, com o fim de facultar elementos de apoio aos alunos e de ajudar formao de uma biblioteca
jurdica da Fundao.
2. A Fundao Direito e Justia compromete-se a:
a) Comunicar ao Instituto da Cooperao Jurdica da Faculdade de Direito

da Universidade de Lisboa, at dia 31 de Maio de cada ano, um plano
dos cursos que se prope realizar no ano lectivo seguinte;
b) Assegurar o alojamento e restante apoio logstico aos docentes portugueses durante a sua estadia em Cabo Verde;
c) Obter o apoio financeiro necessrio para o cumprimento da obrigao da
alnea anterior.
Artigo 3.
(Licenciatura)
1. A Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa seleccionar anualmente, atravs de concurso, membros do seu corpo docente para leccionar disciplinas do curso de Direito que vier a ser criado pela Fundao.
2. O nmero de docentes e as respectivas disciplinas ser acertado pelas duas
instituies at dia 15 de Junho de cada ano.
3. O apoio docente a prestar pela Faculdade de Direito depender das disponibilidades do prprio corpo docente bem e da obteno de financiamento
para o efeito.
Artigo 4.
(Mestrados)
1. As duas instituies analisaro em conjunto a viabilidade da organizao de cursos de mestrado em Cabo Verde nos anos lectivos mais prximos e definiro em conjunto as reas prioritrias de especializao dos referidos cursos.
2. A Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa proceder escolha,
de entre o seu corpo de Doutores, dos regentes das disciplinas dos cursos de mestrado que venham a ser realizados em Cabo Verde.
3. Os cursos de mestrado referidos neste artigo regular-se-o pelo Regulamento
de Estudos Ps-Graduados da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
4. Ambas as partes estudaro a possibilidade de promover a deslocao
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa de mestrandos que obtenham
aproveitamento na parte curricular do mestrado para a poderem preparar as respectivas teses sob a orientao de um Doutor daquela Faculdade.
VIDA UNIVERSITRIA
5. As teses de mestrado sero apresentadas e discutidas na Faculdade de

Direito da Universidade de Lisboa de acordo com o Regulamento mencionado
no n. 3.
Artigo 5.
(Cursos de aperfeioamento e de ps-graduao)
1. Os cursos de aperfeioamento e de ps-graduao sero assegurados

por Doutores e Mestres da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e por
Mestres cabo-verdianos que faam parte do corpo docente da Fundao.
2. Os cursos referidos no nmero anterior tero a durao mxima de um
semestre.
3. Os cursos referidos no n. 1 regular-se-o pelo Plano que a Fundao fizer
para cada um.
Artigo 6.
(Entrada em vigor, durao e denncia)
1. O presente Protocolo entra em vigor na data da sua assinatura e a sua

execuo poder iniciar-se no ano lectivo corrente.
2. O presente Protocolo ter a durao de 3 anos, podendo ser renovado por
igual perodo, se for essa a vontade das partes.
3. Qualquer das instituies poder denunciar a todo o tempo este Protocolo desde que o faa por comunicao escrita e com uma antecedncia mnima
de seis meses.
Feito em dois exemplares, na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, aos dias do ms de Fevereiro de 2005.
Pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
O Presidente do Conselho Directivo
(Professor Doutor Miguel Teixeira de Sousa)
Pela Fundao Direito e Justia,
O Presidente da Fundao
(Mestre Jorge de Almeida Fonseca)
1395
1397
REGULAMENTO DE ESTUDOS PS-GRADUADOS

DA FACULDADE DE DIREITO
DA UNIVERSIDADE DE LISBOA
CAPTULO I
Disposies gerais
Artigo 1.
(mbito dos estudos ps-graduados)
1. Os estudos ps-graduados da Faculdade de Direito da Universidade de

Lisboa abrangem:
a) Programas conducentes a modalidades diversas de certificao que no

conferem grau acadmico;
b) Programas conducentes obteno de um grau acadmico (Mestrado e
Doutoramento).
2. Os programas conducentes a modalidades diversas de certificao que no

conferem grau acadmico so constitudos por:
a) Cursos ps-graduados de actualizao, com a durao mxima de um

semestre;
b) Cursos ps-graduados de aperfeioamento, com a durao mxima de
um ano;
c) Cursos ps-graduados de especializao, com a durao mnima de
um ano.
3. Os programas conducentes obteno de um grau acadmico so constitudos por:
a) Programas de Mestrado, organizados atravs de um curso de especializao, com a durao mnima de dois semestres, ao qual se segue um
perodo para elaborao de uma dissertao original;
1398
VIDA UNIVERSITRIA
b) Programas de Doutoramento, organizados atravs de um curso de formao avanada, com uma durao entre dois e quatro semestres, ao qual
se segue um perodo para elaborao de uma tese original.
Artigo 2.
(Criao de cursos)
A criao de cursos integrados em programas conducentes a modalidades

diversas de certificao que no conferem grau acadmico e em programas conducentes obteno de um grau acadmico da responsabilidade do Conselho
Cientfico.
Artigo 3.
(Comisso de Estudos Ps-Graduados)
1. Para assegurar a direco, o acompanhamento e a avaliao dos estudos

ps-graduados, funciona, junto do Conselho Cientfico, uma Comisso de Estudos Ps-Graduados com capacidade de iniciativa e responsabilidade de coordenao.
2. A Comisso de Estudos Ps-Graduados constituda por quatro professores catedrticos em exerccio de funes, devendo pertencer um ao Grupo
de Cincias Histrico-Jurdicas, um ao Grupo de Cincias Jurdico-Econmicas, um ao Grupo de Cincias Jurdico-Polticas e um ao Grupo de Cincias
Jurdicas.
3. A Comisso de Estudos Ps-Graduados elege, de entre os seus membros,
o Coordenador dos Estudos Ps-Graduados, ao qual compete preparar todas as
matrias relativas aos estudos ps-graduados e despachar os assuntos correntes.
4. O Conselho Cientfico delega na Comisso de Estudos Ps-Graduados
as suas competncias na rea dos estudos ps-graduados, sem prejuzo da reserva
das suas competncias prprias.
5. Para efeitos do previsto no nmero anterior, o Conselho Cientfico funciona como instncia de recurso das decises tomadas pela Comisso de Estudos Ps-Graduados ou pelo respectivo Coordenador.
Artigo 4.
(Impugnao contenciosa)
A deciso de no admisso de um candidato a um curso ps-graduado no

pode ser impugnada contenciosamente quanto aos aspectos de natureza tcnico-cientfica.
VIDA UNIVERSITRIA
Artigo 5.
(Propinas)
1. Sem prejuzo das situaes de iseno previstas na lei, pela inscrio, pela
matrcula e pela frequncia dos programas de estudos ps-graduados so devidas propinas, a fixar pelo Conselho Directivo, ouvido o Conselho Cientfico,
de entre os limites mnimo e mximo fixados pelo Senado da Universidade de
Lisboa.
2. No caso dos programas de Mestrado, so devidas propinas por quatro
semestres.
3. No caso dos programas de Doutoramento, so devidas propinas por um
mnimo de seis semestres.
4. Podem beneficiar de reduo, nos termos a definir pelo Conselho Directivo. ouvido o Conselho Cientfico, os alunos provenientes do Brasil, dos pases
africanos de lngua portuguesa, de Goa, de Macau e de Timor.
5. A iseno e a reduo so limitadas primeira inscrio e matrcula no
Mestrado, salvo deciso especial do Conselho Directivo.
Artigo 6.
(Regimes supletivos)
1. Em tudo o que no esteja especialmente previsto no presente Regulamento, aplicvel o Regulamento de Estudos Ps-Graduados da Universidade
de Lisboa, publicado no Dirio da Repblica, II Srie, n. 153, de 5 de Julho
de 2003.
2. Na medida em que forem compatveis com a ndole dos cursos ps-graduados, aplicam-se supletivamente a estes cursos as regras vigentes para o curso
de licenciatura sobre inscrio, matrcula e disciplina, bem como o regime de classificao dos alunos.
CAPTULO II
Cursos ps-graduados de actualizao e de aperfeioamento

Artigo 7.
(Definio)
1. Os cursos ps-graduados de actualizao visam a formao continuada

na rea cientfica e a renovao de conhecimentos jurdicos, histricos, econmicos e polticos, podendo revestir-se de um cariz terico e prtico ou profissionalizante.
1399
1400
VIDA UNIVERSITRIA
2. Os cursos ps-graduados de aperfeioamento visam o aprofundamento de

conhecimentos jurdicos, histricos, econmicos e polticos, podendo possuir
um cariz terico e prtico ou profissionalizante.
Artigo 8.
(Organizao)
1. O curso ps-graduado de actualizao tem durao e formato variveis

(podendo englobar, nomeadamente, a frequncia de disciplinas, mdulos ou
seminrios), mas no pode ultrapassar um semestre lectivo ou uma carga de
trabalho do aluno correspondente a 30 crditos ECTS.
2. O curso ps-graduado de aperfeioamento tem durao e formato variveis, mas no pode ultrapassar um ano lectivo ou uma carga de trabalho do
aluno correspondente a 60 crditos ECTS.
3. No curso ps-graduado de actualizao e no curso ps-graduado de
aperfeioamento pode ser exigida a apresentao de um trabalho escrito final, consentneo com a natureza e a durao do curso.
Artigo 9.
(Certido)
1. A frequncia com aproveitamento dos cursos ps-graduados de actualizao ou de aperfeioamento atestada por uma certido, emitida pelo Conselho Directivo.
2. O regulamento do curso ps-graduado de actualizao ou de aperfeioamento pode prever a emisso de uma certido que atesta a mera frequncia
do curso.
CAPTULO III
Cursos ps-graduados de especializao

Artigo 10.
(Definio)
O curso ps-graduado de especializao visa o aprofundamento de conhecimentos tericos em reas jurdicas, a abertura a novos domnios da Cincia Jurdica e a aquisio de competncias prticas em reas especializadas da actividade
profissional jurdica.
VIDA UNIVERSITRIA
Artigo 11.
(Organizao)
1. O curso ps-graduado de especializao tem a durao mnima de um ano

lectivo, significando uma carga de trabalho do aluno correspondente a 60 crditos ECTS.
2. O curso ps-graduado de especializao tem uma estrutura varivel,
devendo o aluno, conforme o previsto no respectivo regulamento, realizar um
exame final ou apresentar um trabalho escrito final, consentneo com a natureza
e a durao do curso.
Artigo 12.
(Avaliao)
1. A avaliao do curso ps-graduado de especializao expressa pelas frmulas Recusado ou Aprovado.

2. Aos candidatos aprovados so atribudas classificaes de Suficiente,
Bom, Bom com distino e Muito bom.
3. As classificaes previstas no nmero anterior so acompanhadas de uma
qualificao numrica numa escala entre 12 e 20 valores (Suficiente, 12 e 13 valores; Bom, 14 e 15 valores; Bom com distino, 16 e 17 valores; Muito bom, 18,
19 e 20 valores).
Artigo 13.
(Regulamento)
Para cada curso ps-graduado de especializao, o Conselho Cientfico elabora um regulamento do qual devem constar:
a) As condies de matrcula e inscrio no curso, nomeadamente o valor
das propinas;
b) O processo de fixao do nmero de vagas;
c) As habilitaes de acesso e os critrios de seleco dos candidatos;
d) A estrutura curricular e o plano de estudos do curso,
e) A forma de avaliao dos alunos.
Artigo 14.
(Diploma)
A frequncia com aproveitamento do curso ps-graduado de especializao atestada por um diploma emitido pela Reitoria da Universidade de Lisboa.
89 F.D.U.L.
1401
1402
VIDA UNIVERSITRIA
CAPTULO IV
Programas de Mestrado
SECO I
Disposies gerais
Artigo 15.
(Definio)
1. O grau de Mestre em Direito comprova nvel aprofundado de conhecimentos na rea jurdica e capacidade para a prtica da investigao.
2. O grau de Mestre em Direito conferido nas reas de especializao fixadas por deliberao do Conselho Cientfico.
Artigo 16.
(Organizao)
A concesso do grau de Mestre pressupe:
a) A frequncia e aprovao num curso de especializao (componente

curricular do Mestrado), com a durao mnima de dois semestres, significando uma carga mnima de trabalho do aluno correspondente a
60 crditos ECTS;
b) A elaborao de uma dissertao original, sua discusso e aprovao.
Artigo 17.
(Prazos)
1. O programa de Mestrado, incluindo o curso de especializao e a elaborao da dissertao, tem a durao mxima de quatro semestres.
2. At trs meses depois da concluso do curso de especializao, o aluno
deve proceder ao registo, no Conselho Cientfico, do ttulo e do tema da dissertao.
3. O registo previsto no nmero anterior deve ser feito, em simultneo,
com a designao pelo Conselho Cientfico do orientador da dissertao.
4. O registo vlido por um ano lectivo, findo o qual a dissertao tem de
ser entregue para discusso pblica, sem prejuzo da possibilidade de suspenso
da contagem dos prazos, por deciso do Reitor, do Conselho Cientfico ou do
Coordenador dos Estudos Ps-Graduados.
VIDA UNIVERSITRIA
5. A ttulo excepcional e irrepetvel, salvo determinao legal expressa,

pode o Conselho Cientfico, com base em parecer favorvel fundamentado do
orientador da dissertao, prorrogar por um ano o prazo para entrega da dissertao prevista no nmero anterior, mediante o pagamento de uma propina adicional.
Artigo 18.
(Avaliao do curso de especializao)
1. A avaliao do curso de especializao expressa pelas frmulas

Recusado ou Aprovado.
2. Aos candidatos aprovados so atribudas as classificaes de Bom, Bom
com distino e Muito bom.
3. As classificaes previstas no nmero anterior so acompanhadas de
uma qualificao numrica numa escala entre 14 e 20 valores (Bom, 14 e 15 valores; Bom com distino, 16 e 17 valores; Muito bom, 18, 19 e 20 valores).
SECO II
Admisso
Artigo 19.
(Requisitos)
1. condio de acesso ao programa de Mestrado a licenciatura em Direito

com a classificao mnima de 14 valores.
2. Excepcionalmente, podem ser admitidos licenciados em Direito com
classificao inferior a 14 valores, cujo currculo inclua especiais elementos de
mrito que justifiquem essa admisso.
3. Podem ser admitidos ao programa de Mestrado os licenciados em Direito
por Universidades estrangeiras cujo currculo demonstre elementos de mrito
suficientes que justifiquem a sua admisso.
Artigo 20.
(Numerus clausus)
O nmero de vagas nas diferentes reas de especializao do programa de

Mestrado fixado anualmente pelo Conselho Cientfico.
1403
1404
VIDA UNIVERSITRIA
Artigo 21.
(Inscrio)
1. O prazo normal de inscrio no programa de Mestrado decorre de 1

a 30 de Setembro de cada ano.
2. Qualquer inscrio posterior dever ser autorizada pelo Coordenador
dos Estudos Ps-Graduados.
3. Pode ser passada antecipadamente uma carta de aceitao aos candidatos que a solicitem, quando os mesmos preencham os requisitos de admisso.
Artigo 22.
(Seleco dos candidatos)
1. A seleco dos candidatos cabe ao Conselho Cientfico, sob proposta

do Coordenador dos Estudos Ps-Graduados.
2. Os candidatos so hierarquizados em cada rea de especializao, atendendo classificao da licenciatura e a todos os elementos curriculares que
apresentem.
3. Confere preferncia absoluta na seleco a qualidade de assistente ou
assistente estagirio da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
4. Confere preferncia relativa na seleco:
a) A licenciatura pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa;
b) O facto de o candidato se inscrever pela primeira vez no programa de
Mestrado.
5. Os restantes elementos curriculares so apreciados pelo Conselho Cientfico, atendendo ao currculo de cada candidato e origem do diploma.
6. Podem ser pedidos aos candidatos os esclarecimentos complementares que
se revelem necessrios.
Artigo 23.
(Matrcula)
1. As matrculas no programa de Mestrado efectuam-se entre 15 e 30

de Outubro de cada ano, podendo o Conselho Directivo, ouvido o Coordenador
dos Estudos Ps-Graduados, prorrogar esse prazo.
2. Os alunos que necessitam de obter o reconhecimento de licenciaturas por
Universidades estrangeiras no podem matricular-se antes da instruo do respectivo processo junto dos servios competentes.
VIDA UNIVERSITRIA
Artigo 24.
(Limite)
S so admitidas trs matrculas no programa de Mestrado.

SECO III
Curso de especializao
Artigo 25.
(Publicidade)
Antes do incio de cada ano lectivo, o Conselho Cientfico d publicamente

a conhecer:
a) As reas de especializao e as disciplinas a ministrar, com os respectivos ternas;

b) Os professores das disciplinas.
Artigo 26.
(Planos de estudo)
1. Os planos de estudo das diferentes reas de especializao constam de

anexo ao presente regulamento.
2. Os planos de estudo podem ser alterados por deliberao do Conselho
Cientfico.
Artigo 27.
(Durao)
1. O curso de especializao tem a durao de um ano lectivo.

2. As aulas decorrem no perodo normal de Novembro a Julho,
Artigo 28.
(Disciplinas nucleares)
O curso de especializao compreende trs disciplinas, obrigatrias ou optativas, consoante o respectivo plano de estudos.
1405
1406
VIDA UNIVERSITRIA
Artigo 29.
(Disciplina complementar)
1. Para os alunos licenciados por Universidades estrangeiras o curso de

especializao compreende ainda uma disciplina complementar, destinada a fornecer uma formao de base sobre aspectos estruturantes do direito portugus ou
de reas jurdicas especficas.
2. Como disciplinas complementares so obrigatoriamente leccionadas em
cada ano lectivo a Disciplina de Introduo ao Direito Pblico Portugus e de
Introduo ao Direito Privado Portugus, podendo o Conselho Cientfico instituir outras disciplinas complementares.
3. A avaliao do aluno na disciplina complementar realizada atravs de
um exame escrito final, a realizar durante o ms de Junho.
4. A aprovao no curso de especializao requer uma avaliao positiva
na disciplina complementar, mas a respectiva classificao no releva para a
admisso, nos termos gerais do Mestrado, preparao da dissertao final.
Artigo 30.
(Regncia)
O ensino ministrado por professores habilitados com o grau de Doutor, estejam ou no em exerccio efectivo na Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa.
Artigo 31.
(Ensino)
1. O ensino das disciplinas nucleares ministrado em regime de seminrio.

2. A frequncia presencial obrigatria, devendo os alunos fazer as exposies orais e os outros trabalhos de que sejam incumbidos pelo professor.
3. Em cada seminrio h um tempo lectivo com a durao normal de duas
a trs horas semanais e um tempo de atendimento a fixar pelo professor.
4. O ensino da disciplina complementar ministrado no regime de aula terica com a durao de uma hora semanal.
Artigo 32.
(Relatrio final)
1. No prazo a fixar pelo professor de cada disciplina, mas nunca depois de

30 de Setembro, o aluno deve entregar um relatrio final em cada disciplina
do curso de especializao.
VIDA UNIVERSITRIA
2. Se o relatrio for enviado por via postal, a data de correio deve respeitar os prazos referidos no nmero anterior.
3. O relatrio classificado pelo professor respectivo, sendo as classificaes comunicadas ao Coordenador dos Estudos Ps-Graduados at 31 de Dezembro do mesmo ano.
Artigo 33.
(Critrios de classificao)
Na classificao de cada aluno atende-se sua participao activa no seminrio, s exposioes orais e a outros trabalhos nele efectuados e ao valor cientfico do relatrio final.
Artigo 34.
(Efeitos da classificao)
Consideram-se aprovados no curso de especializao os alunos com classificao positiva em todas as disciplinas.
SECO IV
Preparao da dissertao final

Artigo 35.
(Requisito)
Os alunos aprovados no curso de especializao com a classificao mdia

mnima de 14 valores so admitidos preparao da dissertao final de Mestrado.
Artigo 36.
(Tema da dissertao)
Juntamente com a entrega dos relatrios finais do curso de especializao,

o aluno deve comunicar o tema da dissertao que se prope apresentar, podendo
sugerir o nome de um professor orientador.
Artigo 37.
(ndole da dissertao)
1. A dissertao deve ser original, escrita em lngua portuguesa e elaborada

especialmente para o efeito de prestao de provas de Mestrado.
1407
1408
VIDA UNIVERSITRIA
2. A dissertao de Mestrado deve representar um contributo para a anlise

crtica e a compreenso da matria da respectiva rea de especializao, e no
uma mera descrio de factos ou institutos.
3. A dissertao de Mestrado no deve exceder 300 pginas de texto.
Artigo 38.
(Orientador)
1. O Conselho Cientfico designa um orientador a cada aluno, sob proposta do grupo ou ncleo de professores a que a rea de especializao respeitar, apresentada pelo Coordenador dos Estudos Ps-Graduados obtido previamente o consentimento do designado.
2. O orientador designado entre os professores da Faculdade, podendo ser
indicado um professor jubilado, desde que tenha leccionado uma das disciplinas
do curso de especializao frequentado pelo aluno.
Artigo 39.
(Contedo da orientao)
1. Cabe ao aluno entrar em contacto com o professor orientador e assentar com ele os termos da orientao.
2. A orientao baseia-se no princpio da liberdade acadmica, no se responsabilizando o professor orientador pelas opinies e formulaes que venham
a constar da dissertao.
Artigo 40.
(Mudana de tema)
1. admitida a mudana de tema da dissertao, a requerimento do aluno.

2. Se a mudana de tema implicar mudana de professor orientador, o
Coordenador dos Estudos Ps-Graduados submete ao Conselho Cientfico a proposta do grupo ou do ncleo de professores respectivo.
3. O aluno deve proceder ao registo, no Conselho Cientfico, do novo
ttulo e tema da dissertao.
Artigo 41.
(Prazo)
1. A dissertao final deve ser apresentada at ao dia 31 de Dezembro do

ano subsequente concluso do curso de especializao.
VIDA UNIVERSITRIA
2. Se a dissertao for enviada por via postal, a data de correio deve respeitar o prazo referido no n. 1.
Artigo 42.
(Suspenso da contagem)
A contagem dos prazos para a entrega e para a defesa da dissertao s pode

ser suspensa, para alm de outros previstos na lei, nos seguintes casos:
a) Prestao do servio militar obrigatrio;
b) Maternidade;
c) Doena grave e prolongada do aluno ou acidente grave, quando a situao ocorra no decurso do prazo para a entrega ou para a defesa da dissertao.
Artigo 43.
(Entrega da dissertao)
1. A dissertao deve ser entregue no Seco Pedaggica e de

Ps-Licenciatura da Faculdade em oito exemplares.
2. A capa da dissertao deve incluir o nome da Universidade de Lisboa,
da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, o ttulo da dissertao, o
nome do candidato, a designao da rea do Mestrado e o ano de concluso do
trabalho (v. modelo no anexo 1 ao Regulamento de Estudos Ps-Graduados da
Universidade de Lisboa).
3. A primeira pgina (ou pgina de rosto) deve ser cpia da capa, incluindo
ainda a referncia "Dissertao orientada pelo Prof. Doutor []"; as pginas
seguintes devem incluir:
Resumos em portugus e noutra lngua comunitria (at 300 palavras
cada);
Palavras-chave em portugus e noutra lngua comunitria (cerca de cinco
palavras chave);
ndices.
4. Em casos devidamente justificados, pode o Conselho Cientfico autorizar a apresentao de uma dissertao escrita em lngua estrangeira; neste caso,
a dissertao deve ser acompanhada de um resumo em portugus de, pelo menos,
1200 palavras.
5. Quando tal se revele necessrio, certas partes da dissertao, designadamente os anexos, podem ser apresentados em suporte informtico.
90 F.D.U.L.
1409
1410
VIDA UNIVERSITRIA
6. Para efeito de envio s entidades oficiais, a dissertao deve ser acompanhada de uma verso em suporte informtico (CD-ROM, disquete ou outro que
os venha a substituir).
Artigo 44.
(Assistentes estagirios)
O contrato dos assistentes estagirios que entregarem a dissertao final

prorrogado at discusso desta.
SECO V
Jri e prova final

Artigo 45.
(Composio)
1. O jri composto, no mximo, por cinco membros.

2. Integram obrigatoriamente o jri:
a) Um professor da rea cientfica prpria do Mestrado pertencente a outra

Universidade;
b) O orientador da dissertao;
c) Um professor do grupo ou ncleo de disciplinas respectivo, atendendo,
quanto possvel, circunstncia de terem sido professores do aluno no
curso de especializao;
d) Um professor do grupo ou ncleo de disciplinas diverso da Faculdade,
atendendo, quanto possvel, circunstncia de ter sido professor do
candidato no curso de especializao, ao interesse demonstrado pela
matria que objecto da dissertao e a critrios de rotatividade.
3. Se ainda for necessrio para preencher o nmero de membros do jri,

integraro o jri outros professores, adaptando-se os critrios anteriormente estabelecidos.
Artigo 46.
(Designao do jri)
Nos 30 dias posteriores entrega da dissertao, o grupo ou o ncleo de professores a que a dissertao respeita prope ao Conselho Cientfico, atravs do
Coordenador dos Estudos Ps-Graduados, a constituio do jri para apreciao
e arguio em provas pblicas.
VIDA UNIVERSITRIA
Artigo 47.
(Presidncia)
1. O jri presidido pelo membro mais antigo que estiver em exerccio efectivo de funes na Faculdade.
2. Ao presidente do jri compete dirigir o convite aos professores de outras
instituies universitrias, convocar e presidir s reunies do jri, promover
tudo o que for necessrio para a pronta realizao das provas e comunicar
Comisso de Estudos Ps-Graduados ou ao Coordenador dos Estudos Ps-Graduados todos os factos relevantes.
3. O presidente substitudo, nas suas faltas e impedimentos, pelo professor em exerccio efectivo de funes na Faculdade que se seguir por ordem
de antiguidade.
Artigo 48.
(Apreciao preliminar)
Nos 30 dias subsequentes publicao do despacho de nomeao do jri,

este profere um despacho liminar no qual ou declara aceite a dissertao ou
recomenda ao candidato, fundamentadamente, a sua reformulao.
Artigo 49.
(Reformulao)
1. Verificada a situao a que se refere a parte final do artigo anterior, o candidato dispe de um prazo de 90 dias, durante o qual pode proceder reformulao da dissertao ou declarar que a pretende manter tal como a apresentou.
2. Recebida a dissertao reformulada ou feita a declarao referida no
nmero anterior, procede-se marcao das provas pblicas de discusso.
3. Considera-se ter havido desistncia do candidato se, esgotado o prazo referido no n. 1, o mesmo no apresentar a dissertao reformulada, nem declarar
que prescinde dessa faculdade.
Artigo 50.
(Data das provas)
As provas realizam-se no prazo de 60 dias a contar:
a) Do despacho de aceitao da dissertao;

b) Da data da entrega pelo candidato da dissertao reformulada ou da
declarao de que prescinde da reformulao.
1411
1412
VIDA UNIVERSITRIA
Artigo 51.
(Arguentes)
1. A discusso da dissertao cabe, em regra, a dois membros do jri por

ele escolhidos.
2. Um dos arguentes , em regra, o professor da outra Universidade.
3. O professor orientador apenas pode ser arguente em caso de absoluta
impossibilidade de qualquer outro membro do jri.
Artigo 52.
(Prova pblica)
1. A arguio da dissertao pblica.

2. A prova s pode realizar-se se estiverem presentes pelo menos trs
membros do jri.
Artigo 53.
(Procedimento)
1. A durao de cada arguio no pode exceder 30 minutos.

2. Salvo deliberao em contrrio, a primeira arguio cabe ao professor de
outra Universidade.
3. garantido ao aluno igual tempo para responder, imediatamente aps a
arguio.
4. Qualquer outro membro do jri pode, no final, dirigir brevemente alguma
pergunta ou observao ao candidato, que dispor do tempo necessrio para
responder.
Artigo 54.
(Deliberao)
1. O jri rene logo aps a discusso para deliberar sobre o resultado final.
2. A votao nominal e fundamentada e no so permitidas abstenes.
3. O presidente do jri tem voto de qualidade.
Artigo 55.
(Classificao final do Mestrado)
1. A classificao final do Mestrado atribuda pelo jri nomeado para

apreciar e discutir a dissertao, sendo expressa pelas frmulas Recusado ou
Aprovado.
2. Aos candidatos aprovados so atribudas as classificaes de Bom, Bom
com distino e Muito bom.
VIDA UNIVERSITRIA
3. As classificaes previstas no nmero anterior so acompanhadas de

uma qualificao numrica numa escala entre 14 e 20 valores (Bom, 14 e 15 valores; Bom com distino, 16 e 17 valores; Muito bom, 18, 19 e 20 valores).
Artigo 56.
(Diploma e carta magistral)
1. Aos candidatos aprovados no curso de especializao (ou componente

curricular do Mestrado) conferido um diploma, emitido pela Reitoria da Universidade de Lisboa.
2. Aos candidatos aprovados no programa de Mestrado concedido o grau
de Mestre, certificado por uma carta magistral emitida pela Reitoria da Universidade de Lisboa.
CAPTULO V
Programas de Doutoramento
SECO I
Disposies gerais
Artigo 57.
(Definio)
1. O grau de Doutor em Direito comprova a realizao de uma contribuio inovadora e original para o progresso do conhecimento jurdico, um alto
nvel cultural num determinado ramo da cincia jurdica e a aptido para realizar trabalho cientfico independente.
2. O grau de Doutor em Direito concedido na rea de Cincias Histrico-Jurdicas, Cincias Jurdico-Econmicas, Cincias Jurdico-Polticas e Cincias Jurdicas, com indicao da respectiva especialidade.
3. As especialidades dos Doutoramentos em Direito so aprovadas pela
Comisso Cientfica do Senado, sob proposta do Conselho Cientfico.
Artigo 58.
(Organizao)
Os programas de Doutoramento compreendem duas fases:
a) Curso de formao avanada, com a durao mxima de quatro semestres, significando uma carga mxima de trabalho do aluno correspondente
a 120 crditos ECTS;
b) Elaborao da tese de Doutoramento, sua discusso e aprovao.
1413
1414
VIDA UNIVERSITRIA
SECO II
Admisso
Artigo 59.
(Habilitaes de acesso)
1. Podem candidatar-se ao programa de Doutoramento:
a) Os licenciados por universidades portuguesas com a classificao final

mnima de 16 valores;
b) Os titulares de habilitaes acadmicas estrangeiras que tenham sido
declaradas equivalentes ou reconhecidas como do mesmo nvel s correspondentes habilitaes nacionais, desde que na equivalncia ou reconhecimento seja atribuda classificao numrica mnima de 16 valores e
sejam atribudas com o efeito especfico de prosseguimento de estudos;
c) Os titulares do grau de Mestre.
2. Podem tambm candidatar-se ao programa de Doutoramento os detentores de um currculo cientfico, acadmico e profissional que ateste capacidade
para a habilitao ao referido grau, precedendo apreciao curricular realizada pelo
Conselho Cientfico e aprovada por maioria de dois teros dos membros em
exerccio.
Artigo 60.
(Candidatura ao programa de Doutoramento)
1. Os candidatos ao programa de Doutoramento devem dirigir um requerimento ao Conselho Cientfico, formalizando a sua candidatura.
2. O requerimento de candidatura deve ser instrudo com os seguintes elementos:
a) Documento comprovativo de que o candidato rene as condies a que
se refere o artigo 59.;
b) Curriculum vitae actualizado, incluindo trabalhos publicados ou devidamente documentados;
c) Indicao do ramo do conhecimento e da especialidade em que o candidato pretende realizar o Doutoramento;
d) Domnio a investigar, com indicao dos objectivos gerais a alcanar;
e) Indicao do orientador ou orientadores propostos;
f) Termo de aceitao do orientador ou orientadores propostos, se o mesmo
j existir.
VIDA UNIVERSITRIA
Artigo 61.
(Aceitao da candidatura ao programa de Doutoramento)
1. O Conselho Cientfico pode condicionar a aceitao da candidatura ao

programa de Doutoramento frequncia e aprovao no curso de formao
avanada, sempre que entenda que o candidato est carecido de melhor preparao de base.
2. A aceitao da candidatura ao programa de Doutoramento implica a
designao, pelo Conselho Cientfico de um orientador que acompanha o candidato ao longo do seu percurso de Doutoramento.
3. Se o candidato tiver sido dispensado de frequentar o curso de formao
avanada, a deciso prevista no nmero anterior implica a realizao de um
registo provisrio da tese, do qual devem constar os elementos mencionados
nas alneas c) e d) do n. 2 do artigo anterior.
4. Mediante parecer fundamentado do orientador, o Conselho Cientfico
define o percurso a seguir pelo candidato na realizao do seu programa de
Doutoramento, designadamente a forma de concretizao do curso de formao
avanada.
Artigo 62.
(Doutoramentos em regime de co-tutela)
1. A Universidade de Lisboa pode conceder o grau de Doutor em Direito,

em regime de co-tutela com outras instituies do ensino superior, nacionais ou
estrangeiras, mediante conveno assinada pelo Reitor, sob proposta do Conselho Cientfico.
2. A conveno prevista no nmero anterior deve estipular as condies de
realizao do programa, nomeadamente as normas a seguir na co-orientao da
tese e na nomeao do jri.
3. No que diz respeito composio do jri, considera-se que as normas
previstas no artigo 73. do presente Regulamento se aplicam ao conjunto dos elementos indicados pelas universidades, devendo a Universidade de Lisboa indicar um mnimo de dois e um mximo de quatro vogais.
4. A carta doutoral composta pelos documentos emitidos pelas instituies
que celebraram o protocolo, devendo mencionar o regime de co-tutela.
5. Os documentos emitidos pela Universidade de Lisboa devem incluir a
referncia ao ramo de conhecimento e especialidade, bem como a classificao final, nos termos em vigor no Regulamento de Estudos Ps-Graduados da
Universidade de Lisboa.
1415
1416
VIDA UNIVERSITRIA
SECO III
Curso de formao avanada

Artigo 63.
(Caracterizao)
1. O curso de formao avanada deve ser entendido como um perodo

propedutico e probatrio.
2. O curso de formao avanada pode ter a durao de um ano ou de
trs semestres, consoante for deliberado pelo Conselho Cientfico.
3. As disciplinas ministradas no curso de formao avanada podem ser
semestrais ou anuais.
Artigo 64.
(Plano de estudos)
1. As reas e disciplinas a ministrar no curso de formao avanada so

anualmente fixadas pelo Conselho Cientfico, consoante as inscries dos alunos
e as disponibilidades do corpo docente.
2. Os cursos de formao avanada funcionam, em regra, nas reas de
Cincias Histrico-Jurdicas, Cincias Jurdico-Econmicas, Cincias Jurdico-Polticas e Cincias Jurdicas.
3. Os cursos de formao avanada comportam trs disciplinas, que devem
estar orientadas para fornecer ao aluno uma formao de base, e no uma extenso perifrica de conhecimentos.
4. Os licenciados ou mestrados por Universidades estrangeiras devem ainda
frequentar a disciplina complementar referida no artigo 30., n. 1, sendo-lhes
igualmente aplicvel, com as devidas adaptaes, o disposto nos n.os 2 a 4 do
mesmo artigo.
Artigo 65.
(Composio)
1. Os alunos frequentam o curso de formao avanada na rea em que

foram admitidos a Doutoramento, devendo, sendo caso disso, indicar as disciplinas
oferecidas opo que prefiram.
2. O Conselho Cientfico determina a meno em que se integram os candidatos cujos temas se situem em zonas de fronteira e fixa, quando necessrio,
o plano de estudos.
VIDA UNIVERSITRIA
3. A primeira disciplina de cada meno ser obrigatoriamente:
a) Na meno de Cincias Histrico-Jurdicas, Histria do Direito Romano

ou Histria do Direito Portugus;
b) Na meno de Cincias Jurdico-Econmicas, Economia;
c) Na meno de Cincias Jurdico-Polticas, Direito Constitucional;
d) Na meno de Cincias Jurdicas, Direito Civil.
4. A segunda disciplina de cada meno ser:
a) A correspondente que o aluno elegeu para a sua tese, se for considerada disciplina de formao de base e no coincidir com a disciplina obrigatria;
b) Uma das disciplinas de formao de base versadas na meno, opo
do aluno, se a disciplina elegida para a tese for a disciplina obrigatria
da meno;
c) Uma disciplina a designar pelo Conselho Cientfico, se todos os alunos tiverem elegido temas situados no mbito da disciplina obrigatria.
5. A terceira disciplina de cada meno sempre escolha do aluno, entre

todas as ministradas no curso de formao avanada.
6. O Conselho Cientfico pode alterar em cada ano lectivo as disciplinas do
curso de formao avanada, atendendo s candidaturas existentes e s disponibilidades docentes, deixando a margem possvel de liberdade na escolha dos
alunos.
Artigo 66.
(Relatrio final)
1. No prazo a fixar pelo professor de cada disciplina, mas nunca depois de

30 de Setembro, o aluno deve entregar um relatrio final em cada disciplina
do curso de formao avanada.
2. Se o relatrio for enviado por via postal, a data de correio deve respeitar os prazos referidos no nmero anterior.
3. O relatrio classificado pelo professor respectivo, sendo as classificaes comunicadas ao Coordenador dos Estudos Ps-Graduados at 31 de Dezembro do mesmo ano.
4. O professor que corrigir o relatrio pode convocar cada candidato para
fazer as observaes que o relatrio lhe suscite.
1417
1418
VIDA UNIVERSITRIA
Artigo 67.
(Avaliao do curso de formao avanada)
1. No final do curso de formao avanada, o Conselho Cientfico procede

a uma avaliao do aluno, que expressa pelas frmulas Recusado ou Aprovado.
2. Consideram-se aprovados e admitidas preparao da tese de Doutoramento os candidatos que obtenham no curso de formao avanada a classificao
mnima de 16 valores na mdia das disciplinas.
3. Sempre que tal se justifique, o Conselho Cientfico pode adiar a sua
deciso, concedendo ao aluno um prazo suplementar, improrrogvel, no superior a um semestre, para concluir o seu curso de formao avanada.
SECO IV
Preparao do Doutoramento
Artigo 68.
(Registo definitivo da tese)
1. Aps a aprovao no curso de formao avanada, os alunos devem

proceder ao registo definitivo no Conselho Cientfico do tema e do plano da tese,
com indicao dos fundamentos cientficos da investigao, da metodologia a utilizar e dos objectivos a alcanar.
2. Nesta ocasio, o Conselho Cientfico confirma a designao do orientador
para acompanhar os trabalhos preparatrios da tese ou, sob proposta do orientador ou do candidato, designa um novo orientador.
3. O registo definitivo da tese deve ser comunicado aos servios competentes
da Reitoria da Universidade.
4. O registo definitivo caduca cinco anos aps a sua realizao, contando
o prazo a partir da data do registo provisrio, se a tese no tiver sido, entretanto,
entregue.
5. A ttulo excepcional, salvo determinao legal expressa, pode o Conselho Cientfico, com base em parecer favorvel fundamentado do orientador,
prorrogar por um ano o prazo para entrega da tese prevista no nmero anterior,
mediante o pagamento de uma propina adicional.
Artigo 69.
(Orientao)
1. A preparao do Doutoramento deve efectuar-se sob a orientao de

um professor doutorado da Faculdade.
VIDA UNIVERSITRIA
2. A orientao pode ainda caber a um professor de outra instituio de

ensino superior, nacional ou estrangeira, reconhecido como idneo pelo Conselho Cientfico.
3. No caso previsto no nmero anterior, o Conselho Cientfico pode designar um co-orientador pertencente Faculdade.
4. O Conselho Cientfico designa o orientador, sob proposta do candidato
e mediante aceitao expressa da pessoa proposta.
5. Para alm da situao prevista no n. 3, em casos devidamente justificados, pode o Conselho Cientfico admitir a co-orientao por dois professores
da Faculdade
6. O orientador deve guiar candidato na sua investigao e na elaborao
da tese, sem prejuzo da liberdade acadmica do doutorando e do direito deste
defesa das opinies cientficas que forem as suas.
7. O candidato mantm regularmente o orientador ao corrente da evoluo
dos seus trabalhos, nos termos entre eles acordados.
8. O orientador apresenta anualmente ao Conselho Cientfico um relatrio
escrito sobre a evoluo dos trabalhos do candidato, com base nos elementos que
este fornea.
Artigo 70.
(Requerimento de admisso a provas de Doutoramento)
Com o requerimento de admisso prestao de provas de Doutoramento,

deve o candidato entregar, junto do Conselho Cientfico, os seguintes elementos:
a) 15 exemplares da tese de Doutoramento;
b) 15 exemplares do curriculum vitae actualizado;
c) 1 cpia do trabalho em suporte informtico (CD-ROM, disquete ou
outro que os venha a substituir).
Artigo 71.
(Tese)
1. A tese deve ser original, escrita em lngua portuguesa e elaborada especialmente para o efeito de prestao de provas de Doutoramento.
2. A tese pode ser impressa ou policopiada.
3. A capa da tese de Doutoramento deve incluir o nome da Universidade
de Lisboa, da Faculdade de Direito da Universidade da Universidade de Lisboa,
o ttulo da tese, o nome do candidato, a designao do ramo do conhecimento
e da respectiva especialidade e o ano de concluso do trabalho (v. modelo no
anexo II ao Regulamento de Estudos Ps-Graduados da Universidade de Lisboa).
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1420
VIDA UNIVERSITRIA
4. A primeira pgina (ou pgina de rosto) deve ser cpia da capa, incluindo
ainda a referncia "Tese orientada pelo Prof. Doutor []"; as pginas seguintes
devem incluir:
Resumos em portugus e noutra lngua comunitria (at 300 palavras cada);
Palavras-chave em portugus e noutra lngua comunitria (cerca de 5 palavras chave);
ndices.
5. Em casos devidamente justificados, pode o Conselho Cientfico autorizar a apresentao de uma tese escrita em lngua estrangeira; neste caso, ela deve
ser acompanhada de um resumo em portugus de, pelo menos, 1200 palavras
6. Quando tal se revele necessrio, certas partes da tese, designadamente os
anexos, podem ser apresentados em suporte informtico.
Artigo 72.
(Admisso a provas de Doutoramento)
1. Se no houver razo para indeferir, em deciso fundamentada na falta de

pressupostos legalmente exigidos, o pedido de admisso a provas de Doutoramento, o Conselho Cientfico apresenta ao Reitor da Universidade de Lisboa a
proposta de composio do jri.
2. Nesta ocasio, o Conselho Cientfico decide se o candidato deve prestar provas complementares, constitudas pela discusso de dois pontos sorteados
sobre temas respeitantes a duas disciplinas diferentes, mas ambas afins da especialidade do Doutoramento.
3. So dispensados da prestao de provas complementares os titulares de
grau de Mestre e os candidatos aprovados no curso de formao avanada.
SECO V
Jri e acto de Doutoramento

Artigo 73.
(Constituio do jri)
1. O jri de Doutoramento constitudo:
a) Pelo Reitor da Universidade de Lisboa, que preside, e que pode fazer-se

substituir por um vice-reitor, por um pr-reitor ou pelo presidente do Conselho Cientfico da Faculdade;
b) Por um nmero mnimo de sete vogais doutorados.
VIDA UNIVERSITRIA
2. Do jri fazem parte obrigatoriamente:
a) O orientador ou orientadores, sempre que existam;

b) Dois professores ou investigadores doutorados de outras instituies de
ensino superior ou de investigao, nacionais ou estrangeiras.
Artigo 74.
(Nomeao do jri)
1. O Reitor nomeia o jri, sendo o despacho de nomeao comunicado por escrito ao candidato e afixado em lugar pblico da Universidade e da
Faculdade.
2. Aps a nomeao do jri, enviado um exemplar da tese de Doutoramento a cada membro do jri.
Artigo 75.
(Aceitao da tese)
1. O presidente do jri convoca uma reunio na qual o jri declara aceite

a tese ou, em alternativa, recomenda fundamentadamente ao candidato a sua
reformulao.
2. Em vez de convocar a reunio prevista no nmero anterior, o presidente
do jri pode solicitar a todos os membros do jri que se pronunciem por escrito
sobre a aceitao da tese e sobre a designao dos arguentes principais.
3. No caso de haver unanimidade dos membros do jri quanto aceitao
da tese e designao dos arguentes principais, o presidente do jri profere um
despacho liminar ratificando esta deliberao.
4. No caso de no haver unanimidade dos membros do jri, o presidente
do jri deve convocar a reunio prevista no n. 1 deste artigo.
5. A reunio mencionada nos n.os 1 e 4 deste artigo pode ser realizada
presencialmente ou atravs de meios de comunicao simultnea distncia,
designadamente pelo sistema de videoconferncia.
6. Verificada a situao a que se refere a parte final do n. 1, o candidato
dispe de um prazo de 120 dias, improrrogvel, durante o qual pode proceder reformulao da tese ou declarar que a pretende manter tal como a apresentou.
7. Considera-se ter havido desistncia do candidato se, esgotado o prazo referido no nmero anterior, este no apresentar a tese reformulada ou no declarar
que a pretende manter tal como a apresentou.
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VIDA UNIVERSITRIA
Artigo 76.
(Distribuio do servio do jri)
1. Aceite a tese nos termos do artigo anterior, recebida a tese reformulada

ou feita a declarao referida no n. 5 desse artigo, o presidente do jri faz
publicar um edital com a data de realizao das provas e a indicao dos arguentes principais.
2. Todos os membros do jri podem intervir na discusso da tese, segundo
uma distribuio concertada dos tempos, devendo, no entanto, ser designados dois
arguentes principais.
Artigo 77.
(Realizao das provas complementares)
1. Os pontos para discusso previstos no n. 2 do artigo 72. so sorteados

entre 15 propostos pelo jri.
2. A afixao dos pontos e respectivo sorteio tm lugar 45 dias antes da data
marcada para o incio das provas.
3. Cada um dos pontos sorteados discutido durante um perodo que no
deve exceder quarenta e cinco minutos.
Artigo 78.
(Acto de Doutoramento)
1. O acto de Doutoramento consiste na discusso pblica de uma tese original, cuja durao total no deve exceder cento e cinquenta minutos, podendo
ainda envolver a prestao de provas complementares, nos termos previstos no
n. 2 do artigo 72., cuja durao total no deve exceder noventa minutos.
2. Antes do incio da discusso pblica da tese, deve ser facultado ao candidato um perodo at dez minutos para apresentao liminar da sua tese.
3. As intervenes dos dois arguentes principais e dos restantes membros
do jri durante a discusso pblica da tese no podem exceder globalmente
setenta minutos.
4. O candidato dispe para as suas respostas de um tempo idntico ao que
tiver sido utilizado pelos membros do jri.
5. O acto de Doutoramento um acto pblico, que no pode ter lugar sem
a presena do presidente e da maioria dos restantes membros do jri.
6. Se o Doutoramento incluir provas complementares, deve respeitar-se o
prazo mnimo de vinte e quatro horas entre o incio da realizao das provas complementares e a discusso da tese.
VIDA UNIVERSITRIA
Artigo 79.
(Deliberao do jri)
1. Concludas as provas, o jri rene para apreciao e deliberao sobre

a classificao final do candidato, s podendo intervir na deliberao os membros do jri que tiverem estado presentes em todas as provas.
2. A votao nominal e fundamentada e fica registada em acta.
3. O presidente do jri dispe de voto de qualidade, podendo tambm participar na apreciao e deliberao quando tenha sido designado vogal.
4. A classificao final expressa pelas frmulas de Recusado, Aprovado
com distino ou Aprovado com distino e louvor.
5. Ao candidato aprovado com distino atribuda uma qualificao numrica de 16 ou 17 valores e ao candidato aprovado com distino e louvor uma
qualificao numrica de 18, 19 ou 20 valores.
Artigo 80.
(Certido e carta doutoral)
1. Pela concluso, com aprovao, do curso de formao avanada cabe a

atribuio de um diploma, emitido pela Reitoria da Universidade de Lisboa.
2. Aos candidatos aprovados no Doutoramento concedido o grau de Doutor, certificado por uma carta doutoral emitida pela Reitoria da Universidade de
Lisboa.
CAPTULO VI
Entrada em vigor
Artigo 81.
(Entrada em vigor)
O presente Regulamento entra em vigor no incio do ano lectivo

de 2004/2005.
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VOLUME XLVI N.

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