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Braslia, 2015 | 1.

edio

DIREITO SADE

2015 1.a Edio


CONSELHO NACIONAL DE SECRETRIOS DE SADE CONASS
permitida a reproduo parcial ou total desta obra, desde que
citadas a fonte e a autoria.
A coleo Para Entender a Gesto do SUS 2015 est disponvel
gratuitamente para download no site www.conass.org.br.
Tiragem: 8 mil exemplares.
ISBN 978-85-8071-023-6

Brasil. Conselho Nacional de Secretrios de Sade.

Direito Sade / Conselho Nacional de Secretrios de Sade Braslia:


CONASS, 2015.
113 p.
ISBN 978-85-8071-023-6
Sistema de Sade I.
NLM WA 525

Secretrios de Estado da Sade 2015


AC Francisco Armando Melo
AL Rozangela Wyszomirska
AM Wilson Duarte Alecrim
AP Pedro Rodrigues Gonalves Leite
BA Fbio Vilas Boas
CE Carlile Lavor
DF Joo Batista de Sousa
ES Ricardo de Oliveira
GO Leonardo Vilela
MA Marcos Pacheco
MG Fausto Pereira dos Santos
MS Nelson Barbosa Tavares
MT Marco Aurlio Bertulio
PA Helosa Maria Melo e Silva
Guimares

PB
PE
PI
PR
RJ
RN
RO
RR
RS
SC
SE
SP
TO

Roberta Abath
Jos Iran Costa Jnior
Francisco Costa
Michele Caputo Neto
Felipe Peixoto
Jos Ricardo Lagreca
Williames Pimentel
Kalil Gibran Linhares Coelho
Joo Gabbardo dos Reis
Joo Paulo Kleinubing
Jos Macdo Sobral
David Uip
Samuel Braga Bonilha

Diretoria do CONASS 2014/2015


Presidente
Wilson Duarte Alecrim (AM)
Vice-Presidentes
Regio Centro-Oeste
Halim Antonio Girade (GO)
Regio Nordeste
Jorge Villas Boas (AL)
Regio Norte
Hlio Franco de Macedo Jnior (PA)
Regio Sudeste
Marcos Esner Musafir (RJ)
Regio Sul
Michele Caputo Neto (PR)

Equipe Tcnica do CONASS


Secretrio Executivo
Jurandi Frutuoso
Assessoria de Relaes Internacionais
Fernando Cupertino
Assessoria Jurdica
Alethele de Oliveira Santos
Assessoria de Comunicao Social
Adriane Cruz
Marcus Carvalho
Tatiana Rosa
Coordenao de Ncleos Tcnicos
Rita de Cssia Berto Cataneli
Coordenao de Desenvolvimento Institucional
Ricardo F. Scotti
Assessoria Tcnica
Alessandra Schneider
Beatriz Figueiredo Dobashi
Eliana Maria Ribeiro Dourado
Ldia Tonon
Lore Lamb
Lourdes Almeida
Maria Jos Evangelista
Maria Zlia Soares Lins
Nereu Henrique Mansano
Ren Santos
Tereza Cristina Amaral
Viviane Rocha De Luiz

Organizao da Coleo
Ren Santos
Coordenao do Livro
Alethele de Oliveira Santos
Colaboradores
Alessandra Marqueto
Alethele de Oliveira Santos
Anselmo Dantas
Beatriz Figueiredo Dobashi
Carlos Alexandre Lorga
Carolina Bonadiman Esteves
Catarina de S Guimares Ribeiro
Cludia Boscheco Moretoni
Clnio Jair Schulze
Deise Regina Sprada Pontarolli
Fbio Ferreira Mazza
Fernando Passos Cupertino de Barros
Flvio Marcelo Gomes
Gheisa Regina Plaisant da Paz e Silva
Gilmar de Assis
Giovana Andra Gomes Ferreira
Giovanna Chipon Strapasson
Gisele Bechara Espinoza
Huark Douglas Correia
Ivaneide de Oliveira Lopes
Ivanildo Silva da Costa
Letcia Coelho Simon
Lgia Fernandes Lima Nantes
Ludmilla Souza de O. S. Dayrell
Mrcia Coli Nogueira
Marcus Vinicius Armani Alves
Edio
Adriane Cruz
Tatiana Rosa
Reviso Tcnica
Ren Santos
Beatriz Figueiredo Dobashi
Reviso Jurdica
Silvia Badim Marques

Maria Clia Delduque


Marina Fernanda de Carlos Flores da Silva
Marlene Anchieta Vieira
Max Carvalho Amaral
Maxiliano DAvila Cndido de Souza
Patrcia Paim
Paula Rossignoli
Paula Sue Facundo de Siqueira
Pedro Henrique di Masi Palheiro
Ramiro Nbrega de SantAna
Raquel Frana Silva
Renato Lus Dresch
Reynaldo Mapelli Jnior
Ricardo Assis Alves Dutra
Rita de Cssia Mello Guimares
Rodrigo Otvio Lobo da Silva Costa
Rodrigo Santos de Carvalho
Rosane E. Mageste
Sandra Mara Campos Alves
Silvia Badim Marques
Simone Sousa Nicolau Pires
Siriana Maria da Silva
Victor W. Mattos

Reviso Ortogrfica
Sem Fronteira Idiomas
Projeto Grfico e Diagramao
Marcus Carvalho

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Sumrio
8 APRESENTAO
10 INTRODUO
14 CAPTULO 1 O DIREITO SANITRIO NA LEGISLAO
BRASILEIRA
32 CAPTULO 2 O SISTEMA SANITRIO E O SISTEMA DE
JUSTIA
44 CAPTULO 3 JUDICIALIZAO DIFICULDADES E
APRENDIZADOS
84 CAPTULO 4 ORGANIZAO DAS SES PARA ENFRENTAR
A JUDICIALIZAO EXPERINCIAS
94 CONSIDERAES FINAIS
96 REFERNCIASBIBLIOGRFICAS
105 ANEXO 1

Apresentao

O Direito Sanitrio uma disciplina que envolve o estudo das


relaes entre o sistema de justia e o sistema sanitrio e que, desde a promulgao da Constituio de 1988, que consagrou o direito sade como social e fundamental, desponta como essencial
para o campo da sade coletiva e nesse contexto, ganha valor e
volume a cada dia. Trata-se, portanto, de disciplina que envolve
o trabalho dirio das Secretarias Estaduais de Sade. Ainda que o
CONASS, no decorrer dos anos e de vrias formas, tenha cumprido
sua misso na apreciao e na apresentao conceitual na esfera
da sade, at mesmo para expor suas teses ao sistema de justia,
esta primeira publicao do CONASS dedicada, exclusivamente,
ao Direito Sanitrio.
Conhecer o Direito Sanitrio e os debates que o acompanham
condio essencial para o desempenho da gesto. No pode ser
compreendido exclusivamente como o fenmeno da judicializao
em sade, maior, mais abrangente. Traduz-se como disciplina que
trata do conjunto normativo pelo qual se espera efetivar o direito
fundamental sade, contemplado na Constituio, na legislao
ordinria e nas normativas polticas e administrativas prprias da
matria.
Para a elaborao deste volume, que apresenta 33 artigos na
forma da ferramenta QR Code, contou-se com a valiosa colaborao
de expertos no assunto. Foram envolvidos tcnicos das Secretarias
Estaduais de Sade, Assessores Jurdicos, Procuradores Estaduais
e Federais, Defensoria Pblica, Ministrio Pblico, Magistratura e
Academia que de pronto apresentaram artigos para que compusessem esta obra. Da mesma forma adequado reconhecer o
trabalho da assessoria tcnica da Secretaria Executiva do CONASS
no cumprimento dessa misso.
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PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Cumpre ainda, e com a viso no futuro, apresentar a inteno


de perseverar e qualificar os debates que aqui se expem e desejar
boa leitura!

Wilson Duarte Alecrim


Presidente do CONASS

DIREITO SADE

Introduo

O Conselho Nacional de Secretrios de Sade (CONASS) existe


desde 1982, foi acolhido pela Norma Operacional Bsica n. 1/1993
(BRASIL, 1993), reconhecido pela Lei n. 8.142 (BRASIL, 1990) e,
finalmente, pela Lei n. 12.466 (BRASIL, 2011), que alterou a Lei n.
8.080 (BRASIL, 1990).
O CONASS tem por misso:1
[...] promover a articulao e a representao poltica da gesto
estadual do SUS, proporcionando apoio tcnico s Secretarias Estaduais de Sade, coletiva e individualmente, de acordo com as suas
necessidades, por meio da disseminao de informaes, produo
e difuso de conhecimento, inovao e incentivo troca de experincias e de boas prticas.

Para dar concretude sua misso, uma das atividades do CONASS , a cada quatro anos, preparar-se para acolher os novos
gestores estaduais da sade no Brasil, em conjunto com aqueles
que iniciam um segundo perodo de gesto, decorrente da reeleio dos Governadores. Na estratgia de acolhimento aos gestores,
so preparadas vrias aes e atividades, entre elas a elaborao
de livros sobre a temtica da sade pblica.
Foram preparados materiais diversos para a recepo dos novos gestores, entre eles a coleo Para Entender a Gesto do SUS
2015, com quatro livros que tratam de assuntos complexos e atuais sobre o Sistema nico de Sade (SUS) e que, obviamente, tm
demandado a adoo de estratgias e providncias bem elaboradas
pela gesto estadual. So eles: (i) Ateno Primria e as Redes de
1
Disponvel em: <http://www.conass.org.br/ESTATUTO%20CONASS%20
2013-%20Assemble%CC%81ia%20de%2028%20ago%2013%20-%20
vf%5B1%5D.pdf>. Acesso em: 8 dez. 2014.
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PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Ateno Sade; (ii) Direito Sade; (iii) Alternativas de Gerncia


para as Unidades Pblicas de Sade; e (iv) A Gesto do SUS.
Este volume, que trata do Direito Sade, apresenta quatro
captulos: (i) O Direito Sanitrio na legislao brasileira; (ii) O
Sistema Sanitrio e o Sistema de Justia; (iii) Judicializao dificuldades e aprendizados; (iv) Organizao das SES para enfrentar
a judicializao experincias. Os captulos so compostos por artigos escritos por profissionais2 que representam o sistema sanitrio (Secretarias Estaduais de Sade e Procuradorias Estaduais) e
o sistema de justia (representantes da magistratura, Ministrio
Pblico, Defensoria e outros).
Referidos artigos indicam questes relevantes sobre as bases
do direito sanitrio, sua caracterstica complexa e interdisciplinar,
a relao do sistema de justia com o sistema sanitrio, a judicializao da sade, a legislao sanitria e a organizao do SUS. Tem
o intuito de, a partir das reflexes propostas, possibilitar aos gestores um entendimento maior acerca das questes que envolvem o
tema no Brasil.
Apresentam reflexes e experincias dos que atuam na rea
do direito sade, especialmente nas discusses que envolvem o
sistema sanitrio e o sistema de justia. Sugerem estratgias mediadoras e conciliadoras dos conflitos, que podem qualificar o nvel
de comunicao existente entre os dois sistemas, alm de propiciar
a troca de experincias, na medida em que discorrem sobre as diversas maneiras de organizao eleitas pelas Secretarias Estaduais
de Sade em face da judicializao sanitria.
Nesse contexto, cabe indicar que a judicializao da sade tem
sido o palco para debates que envolve inmeros atores, desde ges2 Os autores elaboraram artigos que expressam suas opinies pessoais, a pedido
do CONASS, e tm conhecimento de que as publicaes, tanto impressas quanto
disponveis pela rede mundial de computadores, so de acesso pblico, gratuito
e desembaraado (portal CONASS); alm disso, cederam, gratuitamente, seus
direitos autorais para a presente publicao.
DIREITO SADE

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tores de sade do ministrio da sade, secretarias estaduais e do


DF, secretarias municipais, juzes, promotores de justia, defensores pblicos, organizaes da sociedade civil, universidades, indstrias de medicamentos e tecnologias de sade, entre outros.
Apresenta teses antagnicas: (i) a efetivao do direito sade
deve dar-se independentemente de poltica pblica; (ii) a efetivao do direito sade s deve dar-se mediante poltica pblica;
(iii) a efetivao do direito sade deve dar-se mediante poltica
pblica, todavia, admitidas excees. A ltima tese foi a posio
adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando da deciso
da Suspenso de Tutela Antecipada (STA) 1753 e outros processos.
O debate que envolve a judicializao da sade chegou aos tribunais superiores, ao STF, ao Conselho Nacional de Justia (CNJ)
e ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP) e tem provocado a adoo de estratgias que promovem e aperfeioam o
dilogo entre os sistemas jurdico e sanitrio no que tange sade.
A judicializao tem por essncia o fato de que cada sistema
vive separadamente seus dilemas: no Judicirio, o dever de julgar
os pedidos que lhe so apresentados, conforme suas especificidades e que suas decises sejam exequveis, e na Sade, a tentativa
de conciliar as normativas do SUS, o financiamento insuficiente
e as determinaes recebidas do Poder Judicirio. Entretanto, e
tambm se ver em captulo trs do livro, busca-se por estratgias
e alternativas que aprimorem a comunicao entre os sistemas, a
fim de garantir o direito sade de todos e de cada um.
Em cenrio de composio e fortalecimento de estratgias que
facilitem a comunicao entre os sistemas sanitrio e de justia,
merece meno a Cmara Tcnica de Direito Sanitrio (CTDS) do
CONASS, que agrega representantes das 27 Secretarias Estaduais
de Sade (SES), para discusso, formulao, avaliao e apresen3Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/
sta175.pdf>. Acesso em: 3 dez. 2014.
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PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

tao Assembleia de Secretrios Estaduais dos itens referentes


ao Direito Sanitrio. A CTDS foi criada em novembro de 2013 e
composta por tcnicos das assessorias jurdicas das SES e das Procuradorias Gerais dos Estados (PGE), responsveis pela temtica
no mbito de seus territrios e indicados pelos respectivos secretrios de sade no incio de cada gesto. Reconhece-se que a atuao
da CTDS, nos anos 2013 e 2014, foi de grande importncia para
a Secretaria Executiva do CONASS, em especial para a elaborao
do presente volume, e espera-se que seus trabalhos rendam cada
vez mais frutos para o sistema pblico de sade.
Obviamente no pretenso da obra o esgotamento do tema.
Esta pretende, sim, lanar luzes sobre questes, cujo debate merece ser aprofundado. Busca-se, com esta publicao, auxiliar a compreenso dos gestores estaduais acerca do Direito Sade, com
nfase na judicializao do direito da sade, por ser esta uma das
temticas mais debatidas pela gesto estadual do SUS.

DIREITO SADE

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O Direito Sanitrio na Legislao Brasileira

O Direito Sanitrio na Legislao Brasileira


Depois de muitos anos de luta, o Movimento da Reforma Sanitria (MRS) conseguiu colocar, na lei maior do Pas, a Constituio
Federal (CF) (BRASIL, 1988), a Sade como direito fundamental,
garantido pela interao dos trs Entes Federados: Unio, Estado,
Distrito Federal e Municpios.
Na CF (BRASIL, 1988), esto institucionalizados os direitos humanos no Pas, consagrados em direitos fundamentais, sociais e econmicos, de aplicao imediata. E, entre esses direitos, encontra-se o
direito sade, expresso no artigo 6, como um direito social.
O artigo 23, II, da CF (BRASIL, 1988) diz da competncia comum
dos entes federados para cuidar da sade, o que exige que gestores
de todos os nveis de governo definam a organizao e competncias
no SUS, de modo a atender a diretriz constitucional de descentralizao prevista no artigo 198, I bem como as delimitaes apresentadas nos artigos 15 e 16 da Lei n. 8.080/1990 (BRASIL, 1990).
A pretenso deste captulo apresentar a legislao estruturante do SUS e seu modelo de pactuao entre gestores. Os artigos
que compem esta parte do livro, alm de discorrerem sobre as
leis, a organizao geral da poltica pblica de sade e a pactuao
entre gestores, apresentam tambm os avanos, os debates e os desafios que acompanham essas temticas. A conquista pelo direito
sade no se fez acompanhar de financiamento suficiente e sustentvel e da adequada formao dos profissionais de sade, a fim
de estarem inseridos nas novas prticas sanitrias e na produo
social da sade, e a gesto estadual de sade no pode se furtar a
esses enfrentamentos.
Recorre-se, primeiramente, ao conceito de direito sade, extrado do artigo 196 da CF. A deciso do Ministro Gilmar Mendes,
do STF, na Suspenso de Tutela Antecipada 175 e outros processos
(STA 175), alm de reconhecer a existncia de teses antagnicas
DIREITO SADE

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acerca da efetivao do direito sade, indicou detalhadamente a


interpretao para o artigo 196 da CF (BRASIL, 1988). Fez isso no
sentido de buscar a uniformidade dos entendimentos sobre o direito sade.1 Para o termo direito de todos, a deciso mencionada
1Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/
sta175.pdf>. Acesso em: 3 dez. 2014. Deciso STA 175 e outros processos: [...]
(1) direito de todos: possvel identificar, na redao do referido artigo constitucional, tanto um direito individual quanto um direito coletivo sade. Dizer
que a norma do artigo 196, por tratar de um direito social, consubstancia-se to
somente em norma programtica, incapaz de produzir efeitos, apenas indicando diretrizes a serem observadas pelo poder pblico, significaria negar a fora
normativa da Constituio. [...] No obstante, esse direito subjetivo pblico
assegurado mediante polticas sociais e econmicas, ou seja, no h um direito
absoluto a todo e qualquer procedimento necessrio para a proteo, promoo e
recuperao da sade, independentemente da existncia de uma poltica pblica
que o concretize. H um direito pblico subjetivo a polticas pblicas que promovam, protejam e recuperem a sade. [...] Assim, a garantia judicial da prestao
individual de sade, prima facie, estaria condicionada ao no comprometimento
do funcionamento do Sistema nico de Sade (SUS), o que, por certo, deve ser
sempre demonstrado e fundamentado de forma clara e concreta, caso a caso. (2)
dever do Estado: O dispositivo constitucional deixa claro que, para alm do
direito fundamental sade, h o dever fundamental de prestao de sade por
parte do Estado (Unio, estados, Distrito Federal e municpios). O dever de desenvolver polticas pblicas que visem reduo de doenas, promoo, proteo
e recuperao da sade est expresso no artigo 196. A competncia comum
dos Entes da Federao para cuidar da sade consta do art. 23, II, da Constituio. Unio, estados, Distrito Federal e municpios so responsveis solidrios pela
sade, tanto do indivduo quanto da coletividade e, dessa forma, so legitimados
passivos nas demandas cuja causa de pedir a negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal), de prestaes na rea de sade. O fato de o
Sistema nico de Sade ter descentralizado os servios e conjugado os recursos
financeiros dos Entes da Federao, com o objetivo de aumentar a qualidade e o
acesso aos servios de sade, apenas refora a obrigao solidria e subsidiria
entre eles. [...] (3) garantido mediante polticas sociais e econmicas:
A garantia mediante polticas sociais e econmicas ressalva, justamente, a necessidade de formulao de polticas pblicas que concretizem o direito sade
por meio de escolhas alocativas. incontestvel que, alm da necessidade de se
distriburem recursos naturalmente escassos por meio de critrios distributivos,
a prpria evoluo da medicina impe um vis programtico ao direito sade,
pois sempre haver uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognstico
ou procedimento cirrgico, uma nova doena ou a volta de uma doena suposta16

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

identifica que se trata tanto do direito individual quanto do direito


coletivo. Todavia, indica que no h um direito absoluto a todo
e qualquer procedimento necessrio para a proteo, promoo e
recuperao da sade e que o direito individual est condicionado
ao no comprometimento do SUS e deve ser demonstrado e fundamentado, caso a caso. Indica ao Estado Brasileiro (Unio, estados,
DF e municpios) o dever de desenvolver polticas pblicas que visem reduo de doenas, promoo, proteo e recuperao
da sade evidenciadas as aes preventivas , mediante a solidariedade dos Entes, com a distribuio de recursos naturalmente
escassos, em escolhas alocativas.
A interpretao constitucional de extrema importncia para a
efetivao do direito sade, ainda mais quando aliada s demais
normativas que estruturam a poltica pblica.
Para apresentar a legislao estruturante do SUS, Simon inicia sua narrativa pela CF (BRASIL, 1988), em seus artigos 6 e
196, enquadrando a sade na seguridade social. Apresenta a legislao ordinria (Leis n. 8.080/1990 e n. 8.142/1990), com suas
respectivas alteraes (Leis n. 12.401/2011 e n. 12.466/2011).
Apresenta o Decreto n. 7.508 (BRASIL, 2011) que refere o Conmente erradicada. (4) polticas que visem reduo do risco de doena
e de outros agravos: Tais polticas visam reduo do risco de doena e outros agravos, a fim de evidenciar sua dimenso preventiva. As aes preventivas
na rea da sade foram, inclusive, indicadas como prioritrias pelo artigo 198,
inciso II, da Constituio. (5) polticas que visem ao acesso universal e
igualitrio: [...] O princpio do acesso igualitrio e universal refora a responsabilidade solidria dos Entes da Federao, garantindo, inclusive, a igualdade da
assistncia sade, sem preconceitos ou privilgios de qualquer espcie (art. 7,
IV, da Lei n. 8.080/1990). (6) aes e servios para promoo, proteo
e recuperao da sade: O estudo do direito sade no Brasil leva a concluir
que os problemas de eficcia social desse direito fundamental devem-se muito
mais a questes ligadas implementao e manuteno das polticas pblicas
de sade j existentes o que implica tambm a composio dos oramentos dos
Entes da Federao do que falta de legislao especfica. Em outros termos, o
problema no de inexistncia, mas de execuo (administrativa) das polticas
pblicas pelos Entes Federados. [...] (grifos do original)
DIREITO SADE

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trato Organizativo de Ao Pblica (Coap). Como no poderia ser


diferente, apresenta ainda a regulamentao que confere aporte
oramentrio e financeiro poltica pblica de sade EC n. 29
(BRASIL, 2000), Lei Complementar n. 141 (BRASIL, 2012) e respectivas anlises. A autora sustenta que o direito sade no pode
ser exercido e garantido pelo Judicirio de forma ilimitada. Deve
sim, considerar a dimenso poltica que envolve, inexoravelmente,
o direito social sade.
Artigo

Desafio: Concretizao do direito Sade Pblica


no Brasil Letcia Coelho Simon
Acesse usando o QR CODE ao lado ou pelo link goo.gl/Zja9Tb

Os conselhos representativos e o modelo de pactuao entre gestores no SUS so apresentados por Dayrell. Reala a importncia do
CONASS, do Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Sade
(Conasems), das Comisses Intergestores Tripartite (CIT), Bipartite
(CIB) e Regional (CIR) para a garantia do direito sade nos moldes
constitucionais e apresenta seus objetivos. Discorre sobre a importncia dos atos administrativos que decorrem da atuao das comisses
intergestores, principalmente a partir da incluso trazida pelo artigo
14-A da Lei n. 8.080/1990 (BRASIL, 1990), que reconheceu o papel
decisrio das CIB e CIT, com a possibilidade de emisso de atos especficos acerca das polticas pblicas, aes e servios de sade e financiamento. Indica que as decises das Comisses Intergestores so,
portanto, normas jurdicas, que devem ser conhecidas pelo sistema de
justia. A autora indica, por fim, que medidas relativas transparncia
das aes administrativas aliadas a uma interlocuo melhorada com
o sistema de justia podem contribuir para a compreenso da lgica
da poltica pblica de sade e para a participao da comunidade.
Artigo

Gesto Compartilhada do SUS: a importncia da


pactuao para a efetividade do Direito Constitucional da Sade Ludmylla Souza de Oliveira Silva Dayrell
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PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Apresentadas as leis que estruturam o SUS e o modelo de pactuao entre gestores, cabe conhecer o debate que versa sobre o
Poder Regulamentar da Administrao Pblica, que confere aos gestores de sade a prerrogativa de editar normas para complementar
a legislao existente. Dutra apresenta: (i) a hierarquia das normas
vale mais a CF (BRASIL, 1988) e menos a resoluo da CIT ; (ii)
os conflitos existentes entre normas de Entes Federados distintos;
(iii) como a hierarquia das leis aplicada no SUS e os conflitos que
devem ser ora evitados, ora combatidos na pactuao entre gestores.
O contedo que devem ter as normas editadas pelo SUS e sua consequente eficcia na gesto so debates que devem ser conhecidos e
aprofundados pelos gestores e pelos tcnicos das secretarias estaduais, para um melhor exerccio de seu poder regulamentar.
Artigo

O poder normativo do Gestor de Sade:


possibilidades e limites Ricardo Assis Alves Dutra
Acesse usando o QR CODE ao lado ou pelo link goo.gl/w7az2s

Seguindo o debate acerca do poder normativo do Executivo,


Dresch juiz de direito em Minas Gerais busca o aprofundamento desta temtica e entende, conforme expe em seu artigo, que as
normativas do SUS tm eficcia e validade:
Artigo

O acesso Sade Pblica e a eficcia das normas


de regulao do SUS Renato Lus Dresch
Acesse usando o QR CODE ao lado ou pelo link goo.gl/6b0BVN
[...] as normas infraconstitucionais que regulam o acesso sade,
inclusive quando repartem a competncia entre os gestores, no
ofendem a garantia constitucional de plenitude de acesso e atendimento integral sade, no havendo como afastar a sua validade
e eficcia, porque emanam de cumprimento do prprio comando
constitucional.

O autor ressalta que o Poder Judicirio, que tem sido protagonista em garantir o acesso aos servios de sade da populao nas
DIREITO SADE

19

vias processuais, carece de um conhecimento mais apurado acerca


da regulao administrativa do Sistema nico de Sade (SUS), expressas em tantas normas infralegais. No que diz respeito s competncias dos Entes, na execuo das aes e dos servios de sade,
Dresch indica tambm que as resolues e as portarias (atos administrativos) editadas pelo SUS devem ser observadas at mesmo
para a proposio de demandas judiciais pelo direito sade.
Silva, em seu artigo, debate a importncia de se estudar o federalismo de cooperao na rea de sade. Segundo a autora, a
soma de todos os esforos, por parte dos nveis de governo, que
pode garantir a sade para os brasileiros. Todavia, pondera que
para esse modelo de federalismo funcionar fundamental que as
atribuies de cada ente seja bem definida, de modo no haver
vazios assistenciais e nem sobreposio de tarefas.

Artigo

A importncia de delimitao de atribuies a


fim de garantir maior efetividade na prestao
de servios definidos como de competncia
comum Marina Fernanda de Carlos Flores da Silva
Acesse usando o QR CODE ao lado ou pelo link goo.gl/J39p0V

Enfoca, a partir de caso especfico, a necessidade de se respeitar a poltica pblica constituda e pactuada entre Entes. Chama
a ateno para a mudana de posio do sistema de justia, que
passa a observar a importncia das atribuies estabelecidas para
cada Ente, demonstrando proteo poltica pblica, ao conhecer
sua diviso de competncias. A autora conclui que imprescindvel
que o federalismo de cooperao seja adequadamente executado,
com atribuies e responsabilidades mais bem definidas para cada
ente federado, respeitada a legislao vigente.
Neste sentido, alm do exposto pela autora, importa conhecer a
lio de Dallari (1995), para quem a distribuio constitucional de
competncias condio do Federalismo, necessria autonomia
das Unidades Federadas no que diz respeito s suas competncias
20

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

e participao na formao da vontade expressa nas leis. A CF


(BRASIL, 1988) tanto conferiu competncias comuns quanto especficas Unio, a estados, ao Distrito Federal e a municpios. No
que se refere s competncias comuns, como a poltica de sade,
h discusso sobre a solidariedade entre Entes.
Santos (2010) indica que a solidariedade, em sentido jurdico,
est associada responsabilidade do Ente com o pedido judicial
e sua consequente legitimidade para figurar em um dos polos da
ao judicial.
Acerca do reconhecimento da responsabilidade solidria entre
os Entes Federados na efetivao do direito sade, importa destacar a existncia de correntes de pensamentos distintas: a que
entende pela responsabilidade solidria entre os Entes e a que entende pelo respeito s competncias definidas em legislao infraconstitucional e explicitadas em normativa infralegal.
A responsabilidade dos Entes deve ser alvo de apreciao do STF,
quando do julgamento do Recurso Extraordinrio 566.4712, cujo po2Demonstrou a Repercusso Geral exigida pela Lei n. 11.418/2006 (Emenda Constitucional n. 45/2004, art. 327 do Regimento Interno do STF e Emenda Regimental n. 21 do STF). Distribudo ao Ministro Marco Aurlio de Mello,
em outubro de 2007, teve sua repercusso geral reconhecida, por unanimidade,
confirmando o entendimento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte. O
portal do STF informa que os recursos extraordinrios so de carter excepcional
dirigido ao prprio Supremo contra decises de outros tribunais, em nica ou
ltima instncia, quando houver ofensa norma da Constituio Federal. Poder
ser objeto de RE uma deciso judicial que: (i) contrariar dispositivo da CF; (ii)
declarar inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; (iii) julgar vlida lei ou
ato de governo local contestado em face da CF. Tem por fundamento a CF, em
seu artigo 102, III, e artigo 52, X, os procedimentos estabelecidos pelo Cdigo de
Processo Civil, Lei n. 8.038/1990 e o Regimento Interno do STF.
Santos (2013, p. 65) indica que: os RE podem ser impetrados por qualquer pessoa
e suas caractersticas so: (i) esgotamento prvio das instncias ordinrias (no
cabe mais recurso para instncias inferiores); (ii) atuao do STF e do STJ no
igual dos outros tribunais sua funo aqui guardar o ordenamento jurdico
e no a situao individual das partes. A parte poder ser beneficiada por essa
guarda, mas a mera alegao de que as decises anteriores lhe foram injustas
no servem para fundamentar esses recursos; (iii) no servem para mera reviDIREITO SADE

21

sicionamento poder abranger questes como a reserva do possvel


e a solidariedade entre Entes, como mencionado na STA 175.3
Nesse mbito, a discusso tambm se dar quando da anlise
da Proposio de Smula Vinculante4 (PSV) n. 4 para o reconheciso de matria de fato; (iv) sua admisso depende da autorizao da instncia
inferior, e depois do prprio STF e do STJ; (v) os pressupostos especficos desses
recursos esto na Constituio Federal e no no Cdigo de Processo Civil e na Lei
n. 8.038/1990; (vi) enquanto perdurarem os recursos excepcionais, a sentena
anterior j pode ser executada provisoriamente; (vii) os dois recursos podem ser
ajuizados simultaneamente no STF e no STJ, uma vez que suas diferenas so
bem delineadas pela Constituio, tratando-se de discusso de matrias distintas.
Portanto, o prazo para apresentar os recursos corre simultaneamente, sendo de
15 dias.
3Ressalto que o tema da responsabilidade solidria dos Entes Federativos em
matria de sade tambm poder ser apreciado pelo Tribunal no RE 566.471,
Rel. Min. Marco Aurlio, o qual tem repercusso geral reconhecida, nos termos da
seguinte ementa: SADE ASSISTNCIA MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO
FORNECIMENTO. Possui repercusso geral controvrsia sobre a obrigatoriedade
de o Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo. Tambm tramita nesta
corte a Proposta de Smula Vinculante n. 4, que prope tornar vinculante o entendimento jurisprudencial a respeito da responsabilidade solidria dos Entes da
Federao no atendimento das aes de sade. Referida PSV teve a tramitao
sobrestada por deciso da Ministra Ellen Gracie, Presidente da Comisso de Jurisprudncia, e est no aguardo da apreciao do mrito do referido RE 566.471
(DJe 26.8.2009). Assim, apesar da responsabilidade dos Entes da Federao em
matria de direito sade suscitar questes delicadas, a deciso impugnada pelo
pedido de suspenso, ao determinar a responsabilidade da Unio no fornecimento do tratamento pretendido, segue as normas constitucionais que fixaram a competncia comum (art. 23, II, da CF), a Lei Federal n. 8.080/1990 (art. 7, XI) e a
jurisprudncia desta Corte. Entendo, pois, que a determinao para que a Unio
arque com as despesas do tratamento no configura grave leso ordem pblica.
4 Martins (2012) leciona que a smula o resumo dos julgamentos e resultante de teses jurdicas j reiteradas e predominantes nos tribunais. A Emenda
Constitucional n. 45, de 2004, introduziu o artigo 103 A , (devidamente regulamentado pela Lei n. 11.417/2006) na Constituio Federal, admitindo a previso de efeito vinculante smula de julgamento do STF. A Smula Vinculante
tem por consequncias a celeridade e a efetividade s decises judiciais, especialmente nas demandas repetitivas; e a uniformidade nas decises. Adotadas as
smulas vinculantes, tribunais e juzes devem decidir questes de mesmo teor em
conformidade com a smula e seu desrespeito poder ensejar responsabilizao
22

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

mento da responsabilidade solidria entre os Entes Federados na


efetivao do direito sade.
As smulas vinculantes tratam de controvrsia observada em
nmero crescente de demandas judiciais idnticas e pretendem
obter tanto um posicionamento do Poder Judicirio sobre questo
ainda no decidida quanto tentam dar cabo ao quantitativo crescente de processos, a partir da uniformizao dos julgados.
A PSV n. 4 prope: a responsabilidade solidria dos Entes Federativos no que concerne ao fornecimento de medicamento e tratamento mdico ao carente, comprovada a necessidade do frmaco
ou da interveno mdica, restando afastada, por outro lado, a
alegao de ilegitimidade passiva corriqueira por parte das Pessoas
Jurdicas de Direito Pblico. Caso seja assim reconhecida, o proponente de uma ao judicial cujo pleito seja ao ou servio de
sade poder acionar qualquer dos Entes Federados.
Cumpre assinalar que, dos constantes posicionamentos do STF,
h adoo da tese da preservao do princpio da lealdade Federao e, consequentemente, o entendimento pela solidariedade
dos Entes. Essa afirmativa encontra fundamento, at mesmo, na
deciso STA 175.5
conforme estabelece a Lei n. 11.417/2006, em seu artigo 9, exceto os casos de
fundamento que denote a inaplicabilidade da smula.
5 Deciso STA 175 e outros processos: [...] Por fim, constatei que existem casos
na jurisprudncia desta Corte que afirmam a responsabilidade solidria dos Entes
Federados em matria de sade e de que no cabe discutir, no mbito do pedido
de suspenso, questes relacionadas ao mrito da demanda. Irresignada, a Unio
agravou da referida deciso, reforando os argumentos antes apresentados no
pedido de suspenso. [...] O princpio do acesso igualitrio e universal refora a
responsabilidade solidria dos Entes da Federao, garantindo, inclusive, a igualdade da assistncia sade, sem preconceitos ou privilgios de qualquer espcie (art.
7, IV, da Lei n. 8.080/1990). [...] Aps refletir sobre as informaes colhidas na Audincia Pblica Sade e sobre a jurisprudncia recente
deste Tribunal, possvel afirmar que, em matria de sade pblica,
a responsabilidade dos Entes da Federao deve ser efetivamente
solidria. No RE 195.192-3/RS, a 2 Turma deste Supremo Tribunal consignou
DIREITO SADE

23

Contudo, a I Jornada de Direito Sanitrio, promovida pelo CNJ,


em maio de 2014, enquanto o RE 466.741 e a referida PSV aguardam apreciao pelo STF, indicou em seu enunciados interpretativos n. 8 e n. 13 a adoo da corrente de pensamento que identifica
o entendimento segundo o qual a responsabilidade pelas aes e pelos servios de
sade da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios. Nesse sentido, o acrdo restou assim ementado: SADE AQUISIO E FORNECIMENTO
DE MEDICAMENTOS DOENA RARA. Incumbe ao Estado (gnero) proporcionar meios visando alcanar a sade, especialmente quando envolvida criana e
adolescente. O Sistema nico de Sade torna a responsabilidade linear alcanando a Unio, os estados, o Distrito Federal e os municpios. (RE 195.192-3/RS,
2 Turma, Ministro Marco Aurlio, DJ 22.2.2000). [...] A responsabilidade dos
Entes da Federao foi muito enfatizada durante os debates na Audincia Pblica
Sade, oportunidade em que externei os seguintes entendimentos sobre o tema:
O Poder Judicirio, acompanhado pela doutrina majoritria, tem entendido que
a competncia comum dos Entes resulta na sua responsabilidade solidria para
responder pelas demandas de sade. Muitos dos pedidos de suspenso de tutela
antecipada, suspenso de segurana e suspenso de liminar fundamentam a ocorrncia de leso ordem pblica na desconsiderao, pela deciso judicial, dessa
diviso de responsabilidades estabelecidas pela legislao do SUS, alegando que a
ao deveria ter sido proposta contra outro Ente da Federao. No temos dvida
de que o Estado brasileiro responsvel pela prestao dos servios de sade. Importa aqui reforar o entendimento de que cabe Unio, aos estados, ao Distrito
Federal e aos municpios agirem em conjunto no cumprimento do mandamento
constitucional. A Constituio incorpora o princpio da lealdade Federao por
parte da Unio, dos estados e dos municpios no cumprimento de suas tarefas comuns. De toda forma, parece certo que, quanto ao desenvolvimento prtico desse
tipo de responsabilidade solidria, deve ser construdo um modelo de cooperao
e de coordenao de aes conjuntas por parte dos Entes Federativos. [...] (grifos
do original).
[...] A correo ou no deste posicionamento, entretanto, no passvel de ampla
cognio nos estritos limites deste juzo de contracautela, como quer fazer valer
a agravante. Da mesma forma, as alegaes referentes ilegitimidade passiva da
Unio, violao do sistema de repartio de competncias, necessidade de figurar como ru na ao principal somente o Ente responsvel pela dispensao do
medicamento pleiteado e desconsiderao da lei do SUS, no so passveis de
ampla delibao no juzo do pedido de suspenso de segurana, pois constituem
o mrito da ao, a ser debatido de forma exaustiva no exame do recurso cabvel
contra o provimento jurisdicional que ensejou a tutela antecipada. Nesse sentido:
SS-AgR n. 2.932/SP, Ellen Gracie, DJ 25.4.2008 e SS-AgR n. 2.964/SP, Ellen Gracie, DJ 9.11.2007, entre outros [...].
24

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

as competncias dos Entes, na legislao infraconstitucional, nos


casos em que for possvel.6
Esta mesma PSV n. 4 discutir outra questo importante: a
possibilidade de bloqueio de valores pblicos para o fornecimento
de medicamento e tratamento mdico ao carente, comprovada a
necessidade do frmaco ou interveno mdica, restando afastada,
por outro lado, a alegao de que tal bloqueio fere o artigo 100,
caput, e 2 da Constituio de 1988.
Ferreira e Ribeiro abordam, em seu artigo, a problemtica da determinao do bloqueio de verbas pblicas pelo Poder Judicirio em
aes judiciais que condenam o Estado a fornecer bens e servios de
sade. Esse tema vem ganhando importncia em face das diversas
condenaes judiciais ao fornecimento de bens e servios de sade,
sob pena de bloqueio de valores financeiros em contas pblicas, de
modo a garantir o fornecimento da prestao. As autoras indicam o
uso de meios coercitivos para que a Administrao d cumprimento
s decises judiciais, como a majorao de multa diria, e dispem
sobre as desvantagens do bloqueio de verbas pblicas ou depsito
judicial de numerrio: (i) risco de a parte beneficiria utilizar o recurso em finalidade diversa; (ii) aquisio do frmaco/servio mdico a um custo superior ao que seria despendido pela Administrao;
e, ainda, (iii) recair em contas destinadas a outros fins.

Artigo

Judicializao do Direito Sade: priorizar a


prestao do servio ou a entrega do valor?
Giovana A. G. Ferreira e Catarina de S Guimares Ribeiro
Acesse usando o QR CODE ao lado ou pelo link goo.gl/XG7KGL

As autoras reiteram argumentos, j apresentados em debates


anteriores, acerca da necessria observncia, pelo Poder Judicirio,
6
Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/eventos/I_jornada_forum_
saude/_ENUNCIADOS%20APROVADOS%20NA%20JORNADA%20DE%20
DIREITO%20DA%20SADE%20-%20PLENARIA%2015-5-14_revisado%20Carmem%203.pdf>. Acesso em: 2 dez. 2014
DIREITO SADE

25

da diviso de competncias entre os entes federados, evitando-se


assim que bloqueios de valores recaiam sobre contas de entes no
responsveis pela prestao de sade ou ainda, contas destinadas a
finalidades especficas. Chamam a ateno para o posicionamento
do Superior Tribunal de Justia (STJ), acerca da comprovao de
urgncia e imprescindibilidade da prestao de sade, assim como,
indicam a observncia do artigo 100 da CF. Contudo, para evitar
maiores danos gesto e ao oramento pblico, apontam as autoras, a importncia de que a Administrao desenvolva estratgias
para o cumprimento clere das determinaes judiciais.
Espinoza segue nesse debate sobre os impactos da judicializao nas verbas pblicas e apresenta o sequestro das verbas pblicas, sob o ponto de vista do advogado pblico que serve SES.
Salienta que o bloqueio ou sequestro de bens trata-se de medida
excepcional, conforme expresso no 6, do artigo 100 da CF e
que a determinao dessa medida fora da previso constitucional
acarreta e acarretar prejuzos Administrao. Discute o estabelecimento de multas cominatrias e que mesmo nos casos em
que foi cumprida a determinao judicial, verifica-se na prtica,
a preocupante situao dos autores das aes, pleitearem o valor
da multa.

Artigo

O sequestro de verba pblica e a imposio de


multa cominatria como meio de efetivao
do Direito Sade: uma anlise sob a tica da
Administrao Gisele Bechara Espinoza
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Para a autora quanto mais atpico o produto de sade pleiteado, maiores as chances de amealhar fortuna fcil. Problematiza, o
prazo estabelecido pelo judicirio para o cumprimento de deciso
sob pena de multa cominatria e a inexistncia de critrio legal
que permita aferir a razoabilidade de prazo. Indica que as determinaes judiciais, em geral, fixam prazos entre 48/72 horas, quan26

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

do os procedimentos legais e administrativos que submetem s


SES no podem ser cumpridos em tal prazo. Conclui:
[...] se de um lado simples decidir com base na sensibilidade social
e urgncia do caso concreto, do outro, fica a difcil tarefa de implementar essas decises judiciais que irradiam danosos efeitos colaterais evidenciados na desestrutura do oramento pblico e na colidncia com a poltica pblica preestabelecida pelo administrador [...].

Alm das ponderaes trazidas nos artigos, acresce-se que a


deciso da PSV n. 4 ter forte impacto na poltica pblica7 seja
para agravar situaes de dificuldade da administrao ou para
dar fim aos embaraos at ento enfrentados. Pondera-se ainda
que, em sade, h demandas idnticas e demandas semelhantes
e que, por vezes, a diferena s pode ser notada por aqueles que
conhecem sade e poltica de sade. E mais, a morosidade o
fundamento que a smula vinculante persegue. Todavia, ela pode
estar atrelada ao fato de que tanto o sistema sanitrio quanto o de
justia esto atrelados a processos e procedimentos burocratizados, refratrios simplificao e a caminhos extrajudiciais.
O debate sobre as normas que regulam a sade j indica que
h dificuldades de efetivao dos direitos sociais no Brasil. A legi7 Deciso STA 178 e outros processos: Possui repercusso geral controvrsia sobre a obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo.
Tambm tramita nesta corte a Proposta de Smula Vinculante n. 4, que prope
tornar vinculante o entendimento jurisprudencial a respeito da responsabilidade
solidria dos Entes da Federao no atendimento das aes de sade. Referida
PSV teve a tramitao sobrestada por deciso da Ministra Ellen Gracie, Presidente
da Comisso de Jurisprudncia, e est no aguardo da apreciao do mrito do
referido RE 566.471 (DOU 26.8.2009). Assim, apesar de a responsabilidade dos
Entes da Federao em matria de direito sade suscitar questes delicadas, a
deciso impugnada pelo pedido de suspenso, ao determinar a responsabilidade
da Unio no fornecimento do tratamento pretendido, segue as normas constitucionais que fixaram a competncia comum (art. 23, II, da CF), a Lei Federal n.
8.080/1990 (art. 7, XI) e a jurisprudncia desta Corte. Entendo, pois, que a determinao para que a Unio arque com as despesas do tratamento no configura
grave leso ordem pblica.
DIREITO SADE

27

timao do direito sade na CF (BRASIL, 1988), sua organizao


em legislao ordinria, seu modo de operar e produzir normativas
infralegais no so suficientes para submeter realidade. Mesmo
que a legislao e a normativa infralegal sejam, sem nenhuma dvida, instrumentos fortalecedores do SUS, elas no so suficientes
para a efetivao do direito sade.
Ao entender que a aplicao da CF (BRASIL, 1988) deve ser
vista como interseco entre a poltica e o direito, importa as lies de Canotilho (2004), para quem o problema dos direitos sociais est em se levar a srio seu reconhecimento constitucional,
e de Barroso (2002) que indica haver um abismo entre a validade
e a vigncia do direito.
H percalos e desafios a serem enfrentados. O primeiro deles
a assuno da sade, pelos cidados, como direito humano inalienvel. Esta uma problemtica com razes histricas complexas
e que, para Barros, sua superao, no caso da poltica pblica de
sade brasileira, passa pelo enfrentamento de: (i) a busca de um
financiamento pblico satisfatrio; (ii) a necessidade de melhorar a qualidade dos servios de ateno primria sade; (iii) a
implementao de um modelo assistencial compatvel com a situao demogrfica e epidemiolgica do Pas; (iv) a prtica efetiva
de uma articulao solidria e cooperativa nas regies de sade;
(v) a necessidade de se colocar o cidado como centro das atenes; e (vi) o fortalecimento de um controle social efetivo. Por
fim, o autor ressalta a importncia da sociedade civil na reivindicao e construo do direito sade, em moldes adequados s
necessidades sociais.
Artigo

A sade como direito: o difcil caminho de sua apropriao pelos cidados Fernando Passos Cupertino de Barros
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28

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Nesse mesmo caminho, Mapelli Jnior promotor de justia do


Ministrio Pblico do Estado de So Paulo apresenta suas reflexes acerca da construo do SUS e dos desafios para a concretizao do direito sade, de acordo com os moldes constitucionais.
Artigo

Avanos e desafios do SUS na atualidade


Reynaldo Mapelli Jnior
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Partindo dessa reflexo, o autor aponta como grandes desafios para a garantia do direito sade: (i) avanar na construo
das Redes de Ateno Sade (RAS) para que o usurio tenha
disponvel servios articulados e contnuos; (ii) formar adequadamente os recursos humanos; (iii) buscar modelos gerenciais mais
eficazes, menos burocratizados e mais voltados para a busca de
resultados; (iv) aprimorar o planejamento em sade. Ainda sobre
os desafios, indica que problema crucial, ainda sem perspectiva de
soluo, a ausncia de financiamento suficiente e estvel para o
SUS. Seu elenco apresenta outros desafios a serem superados: a
utilizao do SUS como palanque poltico, indicando necessidade de qualificao da gesto e dos conselhos de sade; e a judicializao que, para o autor:
[...] se caracteriza em grande parte como o ajuizamento de demandas individuais de medicamentos, produtos e tratamentos sem
evidncia cientfica, por meio de prescries mdicas irregulares,
fora dos protocolos clnicos e listas oficiais do SUS, sem registro na
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa), ou importados,
o que significa o aumento de custos no previstos e a desorganizao nas polticas pblicas.

O texto de Mapelli Jnior deixa registradas a convico e a


luta dos militantes da sade pblica no Brasil, no que diz respeito
viabilidade do SUS assim como ressalta as necessidades constantes, tanto de defesa quanto de aprimoramento.
DIREITO SADE

29

Lorga, dando continuidade ao debate, apresenta em seu artigo, a


partir da leitura e discusso dos princpios constitucionais da universalidade e integralidade, a discusso sobre sade e desenvolvimento.
O fio lgico do autor baseia-se nas correntes mais modernas sobre
desenvolvimento,8 que acreditam que o desenvolvimento econmico
desatrelado de valores sociais, como o a sade, no se viabiliza,
no se sustenta, na medida em que o desenvolvimento de uma sociedade, sem a sade, no se d de forma completa e sustentvel.

Artigo

Sade e desenvolvimento: a influncia da universalidade e da integralidade no desenvolvimento


sustentvel Carlos Alexandre Lorga
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Ao considerar o desenvolvimento econmico aliado ao desenvolvimento social, reflete sobre os princpios citados, analisando-os
luz Lei n. 12.401 (BRASIL, 2011), do Decreto n. 7.508 (BRASIL,
2011), e da Lei Complementar n. 141 (Brasil, 2012),que estabelecem seu alcance. Conclui que, para uma devida atuao do Poder
Judicirio e para que a poltica de sade seja benfica para os cidados, as delimitaes dos princpios da universalidade e integralidade, definidas nas leis abordadas, devem ser respeitadas.

8 PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro: Intrnseca, 2014.
SEN, Amartya. A ideia de justia. Traduo de Denise Bottmann e Ricardo
Dominelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2011.

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PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

DIREITO SADE

31

O Sistema Sanitrio e o Sistema de Justia

32

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

O Sistema Sanitrio e o Sistema de Justia


A CF (BRASIL, 1988), ao assumir os direitos fundamentais,
pretendeu a transformao da sociedade. Inspirada na Declarao
Universal dos Direitos Humanos,9 no se limitou a tratar dos direitos tradicionais como a propriedade , mas encampou direitos
no patrimoniais, que precisam ser garantidos.
Sendo a lei um primeiro passo, a CF (BRASIL, 1988) imps ao
Estado o dever de se estruturar, a fim de desenvolver e executar
polticas pblicas, mas tambm se estruturar para proteger esses
novos direitos. No caso em tela, h, por parte do Estado, a oferta
de uma poltica pblica de sade (sistema sanitrio). E h tambm,
por parte do Estado, a oferta de estrutura e instrumentos para que
direitos possam ser exigidos em relao sua efetivao (sistema de justia). Nesse ponto, os sistemas sanitrio e de justia se
encontram so ofertas do Estado ao cidado e ambos buscam o
desenvolvimento e a garantia dos novos direitos.
H de se entender que a implementao dos direitos sociais
prtica exigvel da democracia, sendo legtimo ao Poder Judicirio
sua concretizao.
Ao considerar que a razo de ser do Estado a efetivao dos
direitos fundamentais, tanto o sistema sanitrio quanto o sistema
de justia so agentes da transformao social, sendo que o primeiro possui o dever de efetivar o direito e o outro, o dever de exigir
que o direito seja efetivado. Nessa lgica, h necessidade de interlocuo entre os sistemas.
O sistema de justia e o sistema sanitrio possuem histricos e
linguagens diferentes, portanto, h dificuldades na comunicao,
como bem exemplificam expresses cunhadas por Luiz Duarte Oliveira Procurador do Estado de So Paulo: enquanto MS para o
9 Disponvel em: <http://www.dudh.org.br/>. Acesso em: 3 dez. 2014.
DIREITO SADE

33

sistema sanitrio Ministrio da Sade, o sistema de justia compreende como Mandado de Segurana, agravo para o sistema
sanitrio a piora na situao do paciente, j para o sistema de
justia um tipo de recurso.
Mas, ao considerar que a CF (BRASIL, 1988) protege tanto os
direitos quanto as estruturas sistmicas para a efetivao de direitos (polticas pblicas), e ambos os sistemas atuam de forma
condizente com suas determinaes legais, necessrio que sejam
criados mecanismos de dilogo e atuao conjunta entre esses dois
sistemas, para que o sistema de justia, alm de conhecer a poltica
pblica de sade, seja capaz de proteg-la.
Ao compreender que a poltica pblica de sade um instrumento de efetivao de direitos individuais e coletivos , dever
do sistema de justia qualific-la. Tanto a proteo quanto a qualificao da poltica pblica de sade ou do sistema sanitrio demandam que os operadores do direito conheam e convivam com
suas especificidades.
No Brasil, as transformaes sociais ainda que lentas, quando
comparadas vontade dos militantes do SUS denotam o caminhar democrtico para a garantia da sade. Em um conjunto em
que coexistem caractersticas de acentuadas diferenas econmicas
e sociais, crescimento econmico tardio, resqucios do regime autocrtico, histrico recente de participao social , visvel que os
processos de interlocuo entre os sistemas sanitrio e de justia
vm tomando forma e fora.
Em um cenrio em que se discute a obrigao do Estado tanto de fornecer quanto de garantir prestaes positivas, as instituies pblicas (seja do sistema sanitrio, seja do sistema de justia)
so instadas a apresentar respostas compatveis a complexidade
crescente das demandas atuais por sade, que vo desde aes
de preveno de doenas, at o fornecimento de exames e procedimentos de alta tecnologia quer para o indivduo, quer para a
coletividade.
34

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Santos (2013, p. 132) indica que:


[...] nas sociedades complexas no simples definir o que o bem
comum ou vida digna. Problemas relacionados ao bem-estar social
e direitos humanos: moradores de rua, fome, mortalidade infantil
e tantos outros so exemplos de brutalidade e desigualdade, mas
o que se tem visto que o subsistema jurdico move-se por aes
individuais e o enfrentamento caso a caso, singular, pode transformar-se em algo irracional, revelando enormes riscos e custos
pblicos, jurdicos e econmicos.

Com o advento crescente de aes judiciais em sade, o papel


do Estado na garantia do direito sade e na construo do SUS,
passou a ser mais discutido pela sociedade, especialmente a partir
do direito individual e das prestaes positivas do Estado. Os indivduos dotados de informaes, conhecimento e meios, passaram
a instar o sistema de justia para efetivar, para si, direito previsto
em lei.
As demandas sociais requerem cada vez mais conhecimento,
efetividade e agilidade na atuao do Estado e, sob este prisma, o
STF foi provocado a manifestar-se sobre muitas questes sociais,
entre elas, a sade.
Desde 2008, o STF adotou as audincias pblicas como estratgia para angariar subsdios para suas decises.10 Utiliza os argumentos apresentados em audincia pblica como uma das fontes
para seus posicionamentos. A audincia pblica representa inovao nas estratgias utilizadas pelo Poder Judicirio brasileiro e demonstra o relacionamento havido entre subsistemas sociais.
10 A Audincia Pblica da Sade foi realizada sob a Emenda Regimental 29 do
STF, artigo 13, inciso XVII do Regimento Interno do STF, em abril e maio de 2009.
A Lei n. 9.868/1999 Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) e Aes Declaratrias de Constitucionalidade (ADC) e a Lei n. 9.882/1999 Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) preveem o uso do instrumento
pelo Poder Judicirio. Aqueles que consideram a audincia pblica um instrumento de participao social no Estado encontram fundamento legal na CF (BRASIL,
1988) em seus art. 5, XXXIII, LXXI e LXXIII, e art. 74, 2.
DIREITO SADE

35

Em abril e maio de 2009, como j tinha feito para outras temticas, o STF convocou a Audincia Pblica11 n. 4 conhecida
como Audincia Pblica da Sade.12 A convocao de outras reas
do conhecimento, que no a do direito, o reconhecimento da
necessidade de discusso e compreenso de outros sistemas, como
forma de subsidiar a deciso do sistema de justia.13
Soares (2002, p. 1) leciona que audincia pblica :
[...] uma das formas de participao e de controle popular da Administrao Pblica no Estado Social e Democrtico de Direito. Ela
propicia ao particular a troca de informaes com o administrador, bem assim o exerccio da cidadania e o respeito ao princpio
do devido processo legal em sentido substantivo. Seus principais
traos so a oralidade e o debate efetivo sobre matria relevante,
comportando sua realizao sempre que estiverem em jogo direitos
coletivos.

Para Santos (2010), a audincia pblica pode ser considerada


instrumento para o cumprimento da misso institucional do Ministrio Pblico, dos processos legislativos e judiciais, e desde 1999,
a legislao brasileira permite sua convocao por qualquer dos
poderes da Unio (Executivo, Legislativo e Judicirio) dentro do
processo administrativo.
11 As audincias pblicas podem ser compreendidas como participao popular,
controle, instrumento para levantamento de subsdios tcnicos ou legitimao
democrtica.
12Disponvel em: <www.stf.jus.br/audienciapublica/saude>. Acesso em: 3
dez. 2014.
13 Ainda sobre temas da sade, o STF convocou no ano 2013 audincia pblica,
presidida pelo Ministro Marco Aurlio de Mello, em face das Aes Direitas de
Inconstitucionalidade (ADI) 5035 e 5037 , que contestaram dispositivos da Medida Provisria (MP) 621/2013 (convertida na Lei n. 12.871/2013) que instituiu o
Programa Mais Mdicos e, em maio de 2014, mediante convocao do Ministro
Dias Toffoli, audincia pblica para a oitiva de especialistas, sobre a diferena de
classe no SUS, alm de outros temas que antecederam a audincia pblica n. 4
que envolveram indiretamente a poltica pblica de sade (abortamento de fetos
anencfalos).
36

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Gonalves (2008) indica que as audincias no STF no tm a


finalidade de discutir teses jurdicas, e, sim, apresentar argumentos
oriundos de outras reas do saber e expor consequncias das posturas
assumidas ao interpretar a lei. Portanto, adequado identificar que
o sistema de justia reconhece sua necessidade de no estar e nem
apresentar oposio aos demais sistemas, entre os quais o sanitrio.
A Audincia Pblica da Sade culminou na deciso STA 17514 e
inseriu o Conselho Nacional de Justia (CNJ) na discusso sobre a
judicializao da Sade.
Nesse sentido, Schulze, juiz federal em Santa Catarina e ex-juiz
auxiliar do Conselho Nacional de Justia, aborda em seu artigo o
papel deste rgo em relao judicializao da sade, destacando suas principais atuaes na temtica.
Artigo

O papel do Conselho Nacional de Justia na


judicializao da sade Clnio Jair Schulze
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O autor indica a necessidade dos dilogos institucionais entre


os sistemas sanitrio e de justia e apresenta itens que devem ser
do conhecimento dos gestores estaduais de sade, de suas assessorias jurdicas e, por bvio, das procuradorias estaduais. So eles:
(i) Recomendao n. 31/CNJ (BRASIL, 2010); (ii) Resoluo 107/
CNJ (BRASIL, 2010); (iii) Ncleos de Apoio Tcnico (NAT) aos
magistrados; (iv) atuao dos Comits Estaduais do Frum Nacional de Sade (enunciados, cartilhas, mutires de conciliao); (v)
I Jornada de Direito da Sade do CNJ; (vi) Enunciados de Sade
Pblica, Sade Suplementar e Biodireito.
Conclui que a complexidade das questes que envolvem as
polticas de sade transcendeu as atuaes compartimentalizadas
dos poderes do Estado, e portanto, carecem da ampliao e for14Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/sta175.pdf>. Acesso em: 3 dez. 2014.
DIREITO SADE

37

talecimento do dilogo entre os agentes pblicos (executivo, legislativo e judicirio), responsveis pela concretizao do direito
fundamental sade. Sem essa interlocuo, o autor considera que
a atuao isolada do sistema de justia ou do sistema sanitrio, no
responder satisfatoriamente sociedade.
importante mencionar que o CONASS tem assento no Frum
Nacional do Judicirio para monitoramento e resoluo das demandas de assistncia Sade do CNJ e tem buscado contribuir
com as temticas ali discutidas.
Nas Assembleias de gestores estaduais (realizadas mensalmente, s vsperas da reunio da CIT), a Secretaria Executiva do
CONASS pauta os principais temas do Direito Sanitrio, a fim de
buscar o posicionamento dos gestores sobre assuntos especficos e
promover a cooperao tcnica entre SES. O CONASS reconhece e
apoia os esforos da gesto estadual do SUS, na conformao dos
NAT e dos Comits Estaduais do Frum Nacional do CNJ. Participou, como representao da gesto do SUS com representantes
da CTDS, das procuradorias estaduais (especialmente a PGE-SP),
das SES, do Conasems e do Ministrio da Sade , da I Jornada de
Direito da Sade do CNJ.
A recomendao do CNJ acerca da formao dos magistrados e
a solicitao de que a matria sade fosse exigida no ingresso da
carreira foram capazes de promover uma atuao em rede, observvel no sistema de justia. Sem perquirir quem comeou primeiro,
atualmente possvel identificar operadores do direito especializados em sade, seja suplementar, seja pblica. Assim o no Ministrio Pblico, na Defensoria e na prpria magistratura, em face dos esforos de seus representantes, a indicao em varas especializadas,
fruns, comisses, comits e associaes relacionados temtica.15
15 Comisso Permanente de Defesa da Sade (Copeds) do Conselho Nacional de
Procuradores Gerais do Ministrio Pblico dos Estados e da Unio (CNPG); Associao Nacional do Ministrio Pblico de Defesa da Sade (Ampasa); Comisso Especial de Sade da Associao Nacional dos Defensores Pblicos (Andep) e outros.
38

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Nesse mbito, importante conhecer a reflexo trazida por


SantAna professor e defensor pblico do DF, que aborda em seu
artigo a importncia da atuao da Defensoria Pblica tanto para
a garantia do Direito Sade quanto para a construo e aprimoramento do SUS.
Artigo

A relevante atuao da Defensoria Pblica no


desenvolvimento do SUS Ramiro Nbrega SantAna
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O autor ressalta que a atuao da Defensoria Pblica, em todo


o Brasil, permite atender diariamente a grande fluxo de usurios
do SUS, com diversas demandas por aes e servios de sade. No
atendimento aos casos individuais, se percebe a possibilidade de
atuao de forma coletiva. Indica, ento, que o caminho para a
atuao coletiva passa pela parceria institucional com outros integrantes do sistema de justia, assim como com o sistema sanitrio.
Destaca as posies da Defensoria Pblica acerca da judicializao da sade, reconhece que experincias institucionais tm surgido
como forma de potencializar os benefcios da judicializao da sade, bem como reduzir as distores causadas pela interveno judicial e cita, entre outras, articulao com a SES-DF como experincia
exitosa. Conclui ao indicar a importncia da atuao da Defensoria
Pblica, quer seja na demanda individual, quer seja no desenvolvimento do SUS, e apresenta como passo importante a articulao
de solues institucionais para o enfrentamento dos desafios.
Ao considerar a especializao crescente de juzes, promotores e defensores e a articulao cada vez mais forte desses profissionais, Costa procurador do estado de Mato Grosso do Sul e
coordenador jurdico da SES, traz importante reflexo acerca da
especializao dos advogados pblicos que representam o SUS junto ao sistema de justia. No caso, interessa os advogados pblicos
(procuradores dos estados) que representam as SES. Em face da
experincia vivenciada, o autor indica:
DIREITO SADE

39

[...] a experincia no estado do Mato Grosso do Sul demonstra que


o caminho mais clere e eficaz para a consolidao e o aprofundamento do conhecimento em sade pblica trazer o corpo jurdico
do Ente Federativo para trabalhar em conjunto com os tcnicos das
Secretarias de Sade, preferencialmente, no mesmo ambiente. Ou
seja, tornar membros das procuradorias dos estados especialistas
em sade e profundos conhecedores do SUS.

Artigo

Esto os representantes judiciais da


Fazenda Pblica preparados para enfrentar
a judicializao da sade? Da necessidade
de especializao da Advocacia Pblica nas
demandas em sade Ivanildo Silva da Costa
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O autor destaca que o aprofundamento do conhecimento em


sade pblica, estruturao e legislao sanitria, de crucial
importncia atuao dos procuradores nas demandas em sade,
em especial, para dar cumprimento ao princpio constitucional
da eficincia, que deve nortear a atuao dos agentes pblicos.
Ressalta tambm que a aproximao e o dilogo permanentes da
SES e os advogados pblicos qualifica, com fundamentos tcnicos
e polticos, o debate acerca do direito sade, permitindo assim
que os processos judiciais discutam alm do artigo 196 da CF
(BRASIL, 1988), conferindo-lhes as razes e aplicao prticas
da poltica de sade.
Sugere a criao de um Frum Permanente de Procuradorias de
Sade, com o objetivo de trocar experincias, informaes e ideias
sobre a atuao dos advogados pblicos do SUS. Indica que a atuao de um frum pode enriquecer o debate sobre a judicializao
da sade, de modo a dar novos rumos ao seu atual panorama.

40

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Sob tal aspecto, importa observar a Recomendao 31,16 que


aps a realizao da Audincia Pblica da Sade foi emitida pelo
CNJ. Uma de suas diretrizes a necessria formao dos magistrados em Direito Sanitrio. Importa rememorar que, entre o conjunto de propostas apresentadas na Audincia Pblica da Sade,
houve a indicao de que seria adequada a formao de recursos
humanos quer do sistema sanitrio, quer do sistema de justia
em Direito Sanitrio.
Decorridos cinco anos, a formao em Direito Sanitrio vem
promovendo a interao entre os subsistemas e j culminou em
segmentos especficos no Ministrio Pblico, na Defensoria Pblica, em algumas Procuradorias e na Recomendao n. 43 do CNJ
para a criao de varas especializadas em Direito Sanitrio.17
16Recomendao n. 31 do CNJ: CONSIDERANDO, finalmente, indicao formulada pelo grupo de trabalho designado, por meio da Portaria n. 650, de 20
de novembro de 2009, do Ministro Presidente do Conselho Nacional de Justia,
para proceder a estudos e propor medidas que visem aperfeioar a prestao jurisdicional em matria de assistncia sade; [...] c) incluam a legislao relativa
ao Direito Sanitrio como matria individualizada no programa de direito administrativo dos respectivos concursos para ingresso na carreira da magistratura,
de acordo com a relao mnima de disciplinas estabelecida pela Recomendao
75/2009 do Conselho Nacional de Justia; d) promovam, para fins de conhecimento prtico de funcionamento, visitas dos magistrados aos Conselhos Municipais e Estaduais de Sade, bem como s unidades de sade pblica ou conveniadas ao SUS, dispensrios de medicamentos e a hospitais habilitados em Oncologia
como Unidade de Assistncia de Alta Complexidade em Oncologia (Unacon) ou
Centro de Assistncia de Alta Complexidade em Oncologia (Cacon); II. Recomendar Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados (Enfam),
Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho
(Enamat) e s Escolas de Magistratura Federais e Estaduais que: a) incorporem o
Direito Sanitrio nos programas dos cursos de formao, vitaliciedade e aperfeioamento de magistrados; b) promovam a realizao de seminrios para estudo e
mobilizao na rea da sade, congregando magistrados, membros do Ministrio
Pblico e gestores, no sentido de propiciar maior entrosamento sobre a matria.
Publique-se e encaminhe-se cpia desta Recomendao a todos os Tribunais.
17
Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br///images/atos_normativos/recomendacao/recomendacao_43_21082013_21082013190239.pdf>. Acesso em:
12 dez. 2014.
DIREITO SADE

41

Esse o tema de Alves, que ao considerar a necessidade de que


o sistema de justia conhea o sistema sanitrio e que haja entre
eles comunicao efetiva, indica que somente por meio dos dilogos interdisciplinares possvel concretizar o direito sade.

Artigo

A formao em Direito Sanitrio: um dilogo


possvel a partir da interdisciplinaridade
Sandra Mara Campos Alves
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A autora destaca que no possvel se falar em direito sade


sem considerar questes sociais, econmicas, territoriais, polticas,
teconolgicas etc., que envolvem a garantia desse direito. E que,
portanto, as questes que permeiam o debate do direito sade
so complexas e exigem do operador do direito e demais profissionais envolvidos com o tema, formao especializada para responder a essa complexidade.
Apresenta artigo sobre a importncia da formao profissional
no campo do Direito Sanitrio, que formao especfica capaz de
formar profissionais preparados para o enfrentamento do dia a dia
de suas atividades. A autora tambm menciona a baixa produo
cientfica no que diz respeito formao em Direito Sanitrio e
destaca experincias j realizadas nesse processo formativo, dando
destaque, entre outras, quela realizada pela Escola de Sade Pblica de Minas Gerais.
Conclui:
[...] esse processo formativo exige a quebra do paradigma da compartimentalizao do saber, a partir da adoo da ferramenta da
interdisciplinaridade, que permite um dilogo e a interao com
informaes, mtodos e conceitos advindos de outras cincias, e
no apenas da cincia jurdica. por meio da conjugao desses
diversos saberes que os operadores do direito, gestores pblicos,
profissionais de sade, comunidade cientfica e usurios do SUS
vo construindo, tijolo por tijolo, um dilogo possvel rumo realizao do direito sade.
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PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

DIREITO SADE

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Judicializao Dificuldades e Aprendizados

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PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Judicializao Dificuldades e Aprendizados


Comparato (1997) ensina que no modelo tradicional de diviso
de poderes, construdo sobre o paradigma do Estado de Direito do
sculo XVIII, em que apenas se garantiam direitos individuais, a lei
tem supremacia como pacto social de indivduos de determinada
sociedade, consequentemente, o poder supremo o Legislativo. J
no Estado Social, no qual esto resguardados, alm dos direitos
individuais, os direitos sociais que so direitos que se destinam
a promover justia social e minimizar desigualdades, o poder
das polticas pblicas. Isso porque cabe ao Estado, por meio do
estabelecimento de polticas sociais e econmicas, promover a distribuio de recursos e bens na sociedade, para garantir que todos
tenham acesso sade, educao, alimentao, entre outros.
Comparato (1997), ao conceituar poltica pblica como: atividade, isto , conjunto organizado de normas e atos tendentes
realizao de um objetivo determinado , indica que h na poltica as normas e os atos necessrios sua consecuo. Dessa lio,
extrai-se que as mudanas ensejadas pelo caminho ao estado social
deram ao Poder Executivo um aumento de poder e deste aumento decorrem as discusses j apresentadas sobre a valorao das
fontes extraparlamentares do direito, apresentados no captulo 1
deste livro, nos artigos de Dresch, Alves e Dayrell.
Assim, se a razo de existir do Estado a efetivao dos direitos
fundamentais, e sendo esses exigveis judicialmente, consequentemente, as atividades do sistema de justia promovem uma interferncia na vida social, quer seja por verificar se o agir do Estado e
suas normas so compatveis com a Constituio (BRASIL, 1988)
juzo de constitucionalidade das leis , quer seja pela interao
entre os poderes, o indivduo e a sociedade.
Para Barroso (2009), a efetivao dos direitos significa a aproximao entre a norma (a exigncia da norma) e a realidade social,
a concretizao no mundo dos fatos, dos preceitos legais, portanDIREITO SADE

45

to, a realizao do direito, o desempenho concreto de sua


funo social. Conclui-se, ento, que, no Estado de Direito, o sistema de justia fornece respostas legais aos problemas da poltica
e o problema apresenta-se quando o direito pretende determinar a
poltica ou a poltica pretende limitar o direito.
Nesse sentido, cumpre falar da judicializao da sade. Primeiramente, h de se dizer que, no encontro entre o sistema sanitrio
e o sistema de justia, prevalece a deciso judicial. Portanto, quanto mais os sistemas souberem lidar um com o outro, quem ganha
o direito e a sociedade.
Dessa forma, as teses que compem a judicializao da sade vm
ganhando importncia torica, prtica e econmica. No se trata de
uma caracterstica nacional. Autores como Gloppen (2005), Yepes
(2007) e Vargas (2010) indicam que a judicializao vem acarretando
importantes impactos nas polticas pblicas e nos oramentos, principalmente nos pases cuja economia ainda est em desenvolvimento.
De pronto, j se observa que de um lado h o direito sade,
composto por cuidados relativos proteo, promoo e recuperao, acessveis universalmente e em qualquer nvel de ateno
primria, secundria e terciria , o que se compreende por ateno integral; e de outro, os limites intrnsecos da organizao de
recursos oramentrios e financeiros para a realizao da poltica
pblica. Para ambos os lados h leis.
Pode-se afirmar que a sade pblica no Brasil subfinanciada,
e desde a Audincia Pblica da Sade, notam-se argumentos que
indicam que a judicializao tem sua origem na insuficincia do financiamento da poltica pblica de sade, que no garante, desde
a composio oramentria, recursos suficientes s aes e aos servios. As expectativas de regulamentao da Emenda Constitucional n. 29/2000 (EC n. 29) (BRASIL, 2000), como forma de ampliar
e estabilizar os recursos destinados ao SUS, no foram traduzidas
pela Lei Complementar n. 141 (LC 141) (BRASIL, 2012).
A LC n. 141 (BRASIL, 2012), que regulamentou a EC n. 29,
no fixou Unio percentual de suas receitas ou ampliou financeiramente os recursos at ento destinados sade. O estabelecido
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PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

pela LC n. 141 motivou a sociedade civil, gestores e conselheiros


de sade a requererem, por projeto de lei de iniciativa popular
apresentado ao Congresso Nacional (cerca de 2 milhes de assinaturas), que a Unio passasse a destinar sade o equivalente
a 10% das receitas correntes brutas. Importa ainda mencionar a
EC n. 86 (BRASIL, 2015), que tornou obrigatria a execuo de
programao oramentria especfica e determinou que metade do
percentual das emendas individuais fosse destinado a aes e servios pblicos de sade, proibidas despesas com pessoal e encargos
sociais, permitido seu cmputo no clculo de cumprimento do estabelecido pela vinculao de recursos sade.
Assim, resta ao SUS as escolhas alocativas para as quais deve
primar cada vez mais pela eficincia, em fazer melhor com menos
recursos.18
18A deciso STA 175 do STF: [...] O Sistema nico de Sade est baseado no
financiamento pblico e na cobertura universal das aes de sade. Dessa forma,
para que o Estado possa garantir a manuteno do sistema, necessrio que se
atente para a estabilidade dos gastos com a sade e, consequentemente, para a
captao de recursos. O financiamento do Sistema nico de Sade, nos termos do
art. 195, opera-se com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos
estados, do Distrito Federal e dos municpios, alm de outras fontes. A Emenda
Constitucional n. 29/2000, com vistas a dar maior estabilidade para os recursos de
sade, consolidou um mecanismo de cofinanciamento das polticas de sade pelos
Entes da Federao. A Emenda acrescentou dois novos pargrafos ao artigo 198
da Constituio, assegurando percentuais mnimos a serem destinados pela Unio,
estados, Distrito Federal e municpios para a sade, visando a um aumento e a uma
maior estabilidade dos recursos. No entanto, o 3 do art. 198 dispe que caber
Lei Complementar estabelecer: os percentuais mnimos de que trata o 2 do referido artigo; os critrios de rateio entre os Entes; as normas de fiscalizao, avaliao e
controle das despesas com sade; as normas de clculo do montante a ser aplicado
pela Unio; alm, claro, de especificar as aes e os servios pblicos de sade.
[...] incontestvel que, alm da necessidade de se distriburem recursos naturalmente escassos por meio de critrios distributivos, a prpria evoluo da medicina
impe um vis programtico ao direito sade, pois sempre haver uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognstico ou procedimento cirrgico, uma
nova doena ou a volta de uma doena supostamente erradicada. [...] Ademais, no
se pode esquecer de que a gesto do Sistema nico de Sade, obrigado a observar o
princpio constitucional do acesso universal e igualitrio s aes e s prestaes de
sade, s torna-se vivel mediante a elaborao de polticas pblicas que repartam
os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possvel. [...]
DIREITO SADE

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Nesse sentido, os autores deste captulo abordam a judicializao da sade, de modo a ressaltar conflitos, desafios e possibilidades de enfrentamento desse fenmeno.
Mazza pesquisador colaborador da Fundao Oswaldo Cruz
aborda, em seu artigo, a Judicializao e a Lei de Responsabilidade Fiscal. Destaca que o fenmeno tem ligaes diretas com as
finanas pblicas, visto que demanda recursos do Estado para que
a deciso judicial seja exequvel. Indica que a no observao da
Lei de Responsabilidade Fiscal nas decises em sade pode levar
inviabilidade da poltica pblica de sade, que, por sua vez, tem
toda a sua previso oramentria regulamentada em lei prpria.
Indica, j em sede de concluso, que os impactos causados pelas
decises judiciais no condizentes com o oramento pblico, colocam em risco o planejamento oramentrio destinado execuo
satisfatrias das polticas de sade.
Artigo

A vinculao da judicializao do Direito Sade


Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF)
Fbio Ferreira Mazza
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O debate sobre a sustentabilidade financeira do SUS, a judicializao e o seu impacto em face da poltica de sade, apresenta teses
que vm sendo contrapostas nas discusses que visam definir os limites de atuao, operacionalizao e financeiros para a concretizao do direito sade. So elas: tese do mnimo existencial,
da reserva do possvel e da proibio do retrocesso social. Tais
expresses so utilizadas frequentemente nos debates da judicializao da sade e devem ser conhecidas pelos gestores estaduais.
Tome-se a lio de Barcellos (2001) para quem: (i) mnimo
existencial consiste em um ncleo bsico de prestaes e servios,
que o Estado deve oferecer aos cidados como elementos materiais
da dignidade, ou um precedente do princpio da dignidade da pessoa humana que consiste em um conjunto de prestaes materiais
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PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

mnimas, sem as quais o indivduo estar em situao de vulnerabilidade e/ou risco; (ii) reserva do possvel tanto indica ausncia
de autorizao para determinado gasto ou quando aproxima-se da
exausto oramentria.
Ao falar-se em proibio do retrocesso social, resta conhecer o trabalho de Cunha (2010), que indica o conceito de Felipe
Derbli, um dos mais bem formulados para a questo. Extrai-se da
obra O Princpio da Proibio de Retrocesso Social na Constituio de 1988:
[...] diz que o princpio tem teleologicamente a funo de garantir
o grau de concretizao dos direitos fundamentais sociais e, mais
que isso, a permanente obrigao constitucional de desenvolver
essa concretizao, no permitindo, de forma alguma, que se retroceda a um quadro scio jurdico j esgotado, distante do ideal
proposto pela Carta Magna (DERBLI, 2007, p. 59).

Ao assumir a proibio do retrocesso social como proposto


pela CF (BRASIL, 1988), retoma-se proibio de excesso que,
por sua vez, est ligada ao mnimo existencial. Canotilho (2004)
leciona que o princpio da proibio do excesso impe limites (preventivamente) aos poderes pblicos, quer na adoo de sanes,
quer nas medidas restritivas de direito, liberdade ou garantia
funcionando como regra de razoabilidade, proporcionalidade e de
necessidade.
No confronto entre teses, fica claro que o contorno legalista
no suficiente para a soluo dos conflitos da judicializao da
sade, todavia, dadas a eficcia e a aplicao imediata do direito
sade portanto, exigveis judicialmente , cabe definir em que
condies esse direito pode ser exigido.
Em que situaes se exige o direito sade? Em que situaes
no se admite que o pleito judicial seja visto como direito sade?
Algumas questes j foram expostas pelo legislador e enfrentadas
pelo STF.
DIREITO SADE

49

Para tanto, h de se reconhecer que a poltica pblica de sade portanto, a atuao do sistema sanitrio est fundada na
melhor prtica cientfica, ou seja, na Medicina Baseada em Evidncias (MBE) e na consequente formulao de instrumentos tcnicos
com critrios para diagnstico e tratamento Protocolos Clnicos
e Diretrizes Teraputicas (PCDT), a partir da incorporao tecnolgica ao SUS. Isso se d, especialmente, porque as tecnologias
para a sade avanam ininterruptamente e lidar com a alterao
continuada dessas tecnologias (insumos, medicamentos, aes e
servios ligados promoo, proteo, preveno e recuperao da sade) exige mtodo garantidor de eficcia, eficincia e
efetividade.19,20
19 Para mais bem compreender o processo de inovao na sade, cita-se a publicao CONASS Documenta 19, disponvel em: <http://www.conass.org.br/
arquivos/file/CONASSdocumenta19.pdf>. Acesso em: 3 dez. 2014: [...] O avano tecnolgico, muitas vezes erroneamente entendido como sinnimo de melhor
qualidade da assistncia sade, d-se de forma muito acelerada e de maneira cumulativa, embora nem sempre uma nova tecnologia substitua totalmente a
anterior; antes, aperfeioa-a, aumentando sua sensibilidade e o grau de confiabilidade em seus resultados. Novas tecnologias importam, ainda, em exigncias
novas para seu uso adequado (equipamentos, conhecimentos, recursos humanos
qualificados para sua operacionalizao etc.), capaz de trazer as vantagens e os
benefcios esperados. Ao lado do progresso tecnolgico, que sofre de maneira
considervel as influncias dos interesses de mercado, outros fatores igualmente
importantes esto presentes no contexto da incorporao dessas novas tecnologias
na assistncia sade, entre as quais se salientam: a) a constante ampliao da
rede assistencial, a fim de atender ao direito da populao sade; b) o aumento
da demanda, que vem em decorrncia do aumento da populao, da ampliao
da oferta de novos servios e da incorporao de novas tecnologias em sade; c)
as mudanas no perfil epidemiolgico da populao, sobretudo o envelhecimento populacional e o novo quadro de morbimortalidade por ela desenhado; e d)
as necessidades de investimentos financeiros para a aquisio de equipamentos,
infraestrutura e, consequentemente, de sua manuteno , determinadas pelas
causas anteriormente mencionadas.
20 Galvo e Sawada (2002, p. 692): A medicina baseada em evidncias consiste
em um novo paradigma, desenvolvido por estudiosos da Universidade McMaster
(Canad), na dcada de 1980; trata-se de um processo sequencial, constitudo
pelas seguintes etapas: 1 levantamento do problema e da formulao da ques50

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

A incorporao de determinadas tecnologias (medicamentos,


equipamentos e procedimentos tcnicos, sistemas organizacionais,
educacionais, de informao e de suporte e os programas e protocolos assistenciais), cabe ao Ministrio da Sade, conforme indicao de comisso especializada.21 Havida a incorporao, altera-se
ou elabora-se o respectivo PDCT.22
to, 2 pesquisa da literatura correspondente; 3 avaliao e interpretao
dos trabalhos coletados mediante critrios bem definidos; 4 utilizao das evidncias encontradas, em termos assistenciais, de ensino e/ou de elaborao cientfica. [...] A evidncia caracterizada como alguma coisa que fornece provas
para a tomada de deciso, abrange resultados de pesquisas, bem como consenso
de especialistas reconhecidos; dentro de uma organizao devem ser includos
fatos ou dados oriundos do trabalho desenvolvido. A fora da evidncia pode ser
categorizada em cinco nveis: nvel 1, evidncia forte de, pelo menos, uma reviso sistemtica de mltiplos estudos randomizados, controlados, bem delineados; nvel 2, evidncia forte de, pelo menos, um estudo randomizado, controlado,
de delineamento apropriado e tamanho adequado; nvel 3, evidncia de estudos
bem delineados sem randomizao, grupo nico pr e ps-coorte, sries temporais ou caso-controle pareado; nvel 4, evidncia de estudos bem delineados no
experimentais, realizados em mais de um centro ou grupo de pesquisas; nvel
5, opinies de autoridades respeitadas, baseadas em evidncias clnicas, estudos
descritivos ou relatrios de comits de especialistas.
21 Comisso Nacional de Incorporao Tecnolgica (Conitec) regida pela Lei n.
12.401/2011.
22Sobre este item, cita-se novamente a publicao CONASS Documenta 19
(2009b), disponvel em: <http://www.conass.org.br/arquivos/file/conassdocumenta19.pdf>. Acesso em: 3 dez. 2014. Portanto, alm de sua importncia
na assistncia propriamente dita, os Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas (PCDT) cumprem um papel fundamental nos processos de gerenciamento
dos programas de assistncia farmacutica, nos processos de educao em sade,
para profissionais e pacientes, e nos aspectos legais envolvidos no acesso a medicamentos e na assistncia como um todo. Em qualquer situao para que tenham
credibilidade e aceitabilidade, os PCDT precisam ser construdos sobre bases slidas, tcnicas e ticas, de forma participativa e democrtica, sendo fundamental
que sejam revistos periodicamente e atualizados sempre que as evidncias mostrarem esta necessidade. A efetiva utilizao dos PCDT na prescrio e na prtica
mdica , talvez, o principal desafio que se coloca aos gestores do SUS para sua
implantao. O profissional mdico normalmente atua de maneira autnoma, defende esta autonomia e bastante refratrio a mudanas em sua conduta. Esta
situao poder de incio representar forte resistncia implantao dos PCDT.
DIREITO SADE

51

Propostas foram apresentadas na audincia pblica da sade,


para que os PCDT fossem conhecidos, atualizados de forma programada e apresentassem as distines entre a apreciao de tecnologias e os fundamentos para sua incorporao (ou no) ao SUS.
Tais proposies reverberaram na constituio da Comisso Nacional de Incorporao de Tecnologias no SUS (Conitec), formada por
representantes dos gestores, da Anvisa, da Agncia Nacional de
Sade Suplementar (ANS), do Conselho Nacional de Sade (CNS)
e do Conselho Federal de Medicina (CFM), regulada pela Lei n.
12.401/2011.
Santos (2013) indica a necessidade de que os PCDT sejam levados ao debate jurdico, especialmente nos casos em que o pedido
refira tratamento que no tenha sido incorporado pelo SUS e que
no seja experimental. Este debate j vem ocorrendo entre os sistemas sanitrio e de justia. A deciso STA 175 e outros processos23
No se trata, no entanto, de uma interferncia na prescrio ou na conduta mdica. Trata-se de, respeitando tica e tecnicamente a prescrio mdica, recorrer s
orientaes e s evidncias existentes na literatura mdica atualizada e reconhecida para vencer o obstculo que a experincia do cotidiano poder representar.
Em muitos casos, essa orientao clnica poder ser muito bem vinda, pois pode
trazer ao profissional maior segurana no exerccio de sua atividade. O acesso a
medicamentos uma das questes cruciais no SUS, constituindo-se no eixo norteador das polticas pblicas estabelecidas na rea da assistncia farmacutica,
considerando que estes insumos so uma interveno teraputica muito utilizada,
impactando diretamente sobre a resolubilidade das aes de sade. Os avanos
tambm foram significativos no caso de propiciar o acesso ao tratamento de doenas raras, em especial, doenas de origem gentica e outras, em que o custo do
tratamento elevado, quer pelo valor unitrio do medicamento ou pelo custo do
tratamento de longo prazo.
23 Deciso STA 175 e outros processos: A princpio, pode-se inferir que a
obrigao do Estado, luz do disposto no artigo 196 da Constituio, restringe-se ao fornecimento das polticas sociais e econmicas por ele formuladas para promoo, proteo e recuperao da
sade. Isso porque o Sistema nico de Sade filiou-se corrente da
Medicina com base em evidncias. Com isso, adotaram-se os Protocolos
Clnicos e Diretrizes Teraputicas, que consistem em um conjunto de critrios
que permitem determinar o diagnstico de doenas e o tratamento correspon52

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

confere acreditao MBE e aos PCDT, ao admitir que sejam contestados, seja por inadequao da prova cientfica ou do prprio
instrumento tcnico, o que foi reiterado nos Enunciados Interpretativos n. 4 e 1624 da I Jornada de Direito Sanitrio do CNJ.
Ultrapassada a apresentao de conceitos sobre medicina com
base em evidncias, incorporao tecnolgica, Conitec e PCDT, h
de se atentar para os dilemas oriundos dessa temtica. Ao usurio
interessa que a tecnologia em sade atenda a seu caso concreto,
ao gestor interessa que a incorporao da tecnologia seja efetiva
e eficiente, a partir dos critrios da melhor prtica cientfica, e ao

dente com os medicamentos disponveis e as respectivas doses. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com
cautela, pois tende a contrariar um consenso cientfico vigente. Ademais, no se
pode esquecer de que a gesto do Sistema nico de Sade, obrigado a observar
o princpio constitucional do acesso universal e igualitrio s aes e s prestaes de sade, s torna-se vivel mediante a elaborao de polticas pblicas que
repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possvel.
Obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e prestao de sade existente geraria grave leso ordem administrativa e levaria ao comprometimento
do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento mdico da parcela da
populao mais necessitada. Dessa forma, podemos concluir que, em geral,
dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for
comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade
existente. Essa concluso no afasta, contudo, a possibilidade de o
Poder Judicirio, ou de a prpria Administrao, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada
pessoa que, por razes especficas do seu organismo, comprove que
o tratamento fornecido no eficaz no seu caso. Inclusive, como ressaltado pelo prprio Ministro da Sade na Audincia Pblica, h necessidade de
reviso peridica dos protocolos existentes e de elaborao de novos protocolos.
Assim, no se pode afirmar que os Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas
do SUS so inquestionveis, o que permite sua contestao judicial. (grifos do
original).
24
Disponvel
em:
<http://www.cnj.jus.br/images/eventos/I_jornada_forum_saude/_ENUNCIADOS%20APROVADOS%20NA%20JORNADA%20DE%20
DIREITO%20DA%20SADE%20-%20PLENRIA%2015-5-14_revisado%20Carmem%203.pdf>. Acesso: 4 dez. 2014.
DIREITO SADE

53

judicirio cabe decidir, mediante provocao, os conflitos que lhe


so apresentados.
Sob tal prisma, cabe a lio de Barroso (2006) de que a CF de
um Estado condicionada pela realidade de seu tempo. Mas,
ainda assim, ela no mera expresso de circunstncias concretas de cada poca, ela autnoma, tem existncia prpria e
tanto ordena quanto conforma o contexto social. Ao conformar o
contexto social, a CF (BRASIL, 1988) admitiu que o direito sade
deve se dar mediante poltica pblica, que, para implantar e executar seus objetivos, teve suas competncias normativas aumentadas,
quer seja pelos atos normativos originados de pactuao intergestores ou das agncias reguladoras e suas resolues.
Nesse nterim, fala-se, especialmente, da Anvisa e de seu poder regulatrio. Menciona-se a Anvisa, com distino, uma vez que
parte das aes judiciais refere-se a medicamentos.
Sobre as aes judiciais cujos pedidos solicitam aos magistrados que a Administrao Pblica adquira e fornea aos requerentes, medicamentos sem registro na Anvisa, j h posicionamento
do STF e do CNJ.

54

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

A Deciso STA 175 e outros processos25 indicou ainda que medicamentos sem registro na Anvisa no podem ser adquiridos pelo
Estado. Da mesma forma, o fez a Recomendao n. 31 do CNJ26
ambos indicam que no h permisso legal para que a Administrao Pblica adquira medicamentos sem registro, pois proibida
25 [...] Como ficou claro nos depoimentos prestados na Audincia
Pblica, vedado Administrao Pblica fornecer frmaco que no
possua registro na Anvisa. A Lei Federal n. 6.360/1976, ao dispor sobre a
vigilncia sanitria a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos
farmacuticos e correlatos, determina, em seu artigo 12, que nenhum dos produtos
de que trata esta Lei, inclusive os importados, poder ser industrializado, exposto venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministrio da Sade. O
artigo 16 da referida lei estabelece os requisitos para a obteno do registro, entre
eles o de que o produto seja reconhecido como seguro e eficaz para o uso a que se
prope. O art. 18 ainda determina que, em se tratando de medicamento de procedncia estrangeira, dever ser comprovada a existncia de registro vlido no pas
de origem. O registro de medicamento, como ressaltado pelo Procurador-Geral da
Repblica na Audincia Pblica, uma garantia sade pblica. E, como ressaltou
o Diretor-Presidente da Anvisa na mesma ocasio, a Agncia, por fora da lei de
sua criao, tambm realiza a regulao econmica dos frmacos. Aps verificar a
eficcia, a segurana e a qualidade do produto e conceder-lhe o registro, a Anvisa
passa a analisar a fixao do preo definido, levando em considerao o benefcio clnico e o custo do tratamento. Havendo produto assemelhado, se o novo
medicamento no trouxer benefcio adicional, no poder custar mais caro que o
medicamento j existente com a mesma indicao. Por tudo isso, o registro na Anvisa configura-se como condio necessria para atestar a segurana e o benefcio
do produto, sendo o primeiro requisito para que o Sistema nico de Sade possa
considerar sua incorporao. Claro que essa no uma regra absoluta. Em casos
excepcionais, a importao de medicamento no registrado poder ser autorizada
pela Anvisa. A Lei n. 9.782/1999, que criou a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa), permite que ela dispense de registro medicamentos adquiridos
por intermdio de organismos multilaterais internacionais, para uso de programas
em sade pblica pelo Ministrio da Sade.
26 Recomendao 31 do CNJ: CONSIDERANDO que os medicamentos e os tratamentos utilizados no Brasil dependem de prvia aprovao pela Anvisa, na forma
do art. 12 da Lei n. 6.360/1976 c/c a Lei n. 9.782/1999, as quais objetivam garantir a sade dos usurios contra prticas com resultados ainda no comprovados ou
mesmo contra aquelas que possam ser prejudiciais aos pacientes; [...] b.2) evitem
autorizar o fornecimento de medicamentos ainda no registrados pela Anvisa, ou
em fase experimental, ressalvadas as excees expressamente previstas em lei.
DIREITO SADE

55

a dispensao em territrio nacional, conforme se afere das Leis n.


6.360/1976 e n. 9.782/1999. Portanto, no h justificativa legal
para que o SUS arque com despesas relativas aos medicamentos
sem registro no Brasil. Ainda assim, determinaes judiciais que
obrigam a aquisio e a dispensao de medicamentos sem registro
so rotina nas SES.
Sobre o assunto, Souza procurador chefe da Procuradoria Federal junto Anvisa analisa em seu trabalho, as hipteses de
fornecimento de medicamentos sem registro e suas consequncias,
considerando aspectos legais, danos sade individual, coletiva e
gesto pblica.
Artigo

Medicamentos sem registros e suas


consequncias Maxiliano Davila Cndido de Souza
Acesse usando o QR CODE ao lado ou pelo link goo.gl/XS4sqH

O autor apresenta em seu artigo: (i) a legislao que rege o


registro, a comercializao e a dispensao de medicamentos, drogas, insumos farmacuticos e correlatos no Brasil; (ii) os critrios
estabelecidos para o registro; (iii) a notoriedade do fornecimento
de medicamentos sem registro; e (iv) as consequncias da inobservncia das regras.
Em apanhado breve, o artigo de Souza, apresenta:
[...] o fornecimento sem registro vem ocorrendo por meio da prescrio mdica de medicamento distinta da finalidade prevista no
seu registro, o chamado uso off label, por determinao judicial
ou pelo uso regulamentado pela prpria Anvisa, dos programas de
acesso expandido, uso compassivo e fornecimento de medicamento
ps-estudo [...] e ainda nos casos de dispensa de registro dos medicamentos adquiridos por intermdio de organismos multilaterais
para uso de programas em sade pblica do Ministrio da Sade.
[...] os critrios utilizados para a anuncia dos programas de acesso
expandido, uso compassivo e fornecimento de medicamento ps-estudo devem ser considerados para toda e qualquer modalidade de

56

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

fornecimento de medicamentos sem registro. Esses requisitos, sob o


ponto de vista tcnico, reduzem e monitoram os riscos sade [...]
[...] regra geral, os medicamentos fornecidos por meio de deciso
judicial so de alto custo, no sofrem controle de preos e so adquiridos necessariamente por meio da compra direta, sem licitao,
ou seja, o preo estabelecido unilateralmente pelo vendedor. Tal
arranjo onera demasiadamente o Estado e desestimula o pedido de
registro no Pas, j que registr-lo representa submisso ao controle
estatal de preo. [...]

E termina o autor por concluir que todas essas questes precisam ser consideradas para a concretizao do direito sade. E
que as formas de fornecimento de medicamentos sem registro, j
previstas nas normativas, devem ser respeitadas, pois representam
as formas legtimas e mais seguras para tanto, devendo os possveis
desvios, serem evitados.
Coli Nogueira, ao abordar essa temtica, problematiza as decises judiciais de primeira e segunda instncias que obrigam as Fazendas dos estados, de forma diversa da previso legal, a fornecer
medicamentos sem registro no pas, com fundamento em prescrio mdica individual e, muitas vezes, sem maiores questionamentos e informaes sobre a segurana e eficcia destes.
Artigo

Medicamentos sem registro: legislao, causas


para a demanda, danos sade e consequncias
para a gesto Mrcia Coli Nogueira
Acesse usando o QR CODE ao lado ou pelo link goo.gl/C13GSt

Conclui que essas decises subvertem as normas que regulam


o registro de medicamentos e que essa subverso, fundamentada
pelo poder judicirio nos princpios da dignidade e da vida humana, pode apresentar dano inverso e desastroso, vulnerando exatamente o que se pretendia proteger.
Ambos os autores, ainda sobre medicamentos sem registro,
apresentam teses acerca da impossibilidade de ressarcimento ao
DIREITO SADE

57

SUS dos medicamentos sem registro na Anvisa, da responsabilidade do mdico que prescreve medicamento sem registro ou off label,
da lesividade ao mercado em face da falta de controle dos preos.
Discursos proferidos na Audincia Pblica da Sade indicaram a preocupao de que pessoas participantes de pesquisas
clnicas possam no ter, ao seu trmino, acesso aos medicamento/
cuidados de que necessitem. Preocupao essa mais evidenciada
em pases cuja populao vulnervel, seja por baixos (ou nenhum) ndices de escolaridade, pobreza, fragilidade dos vnculos
familiares ou falta de conhecimento sobre pesquisa clnica a que se
submete. Dainesi e Goldbaum (2011)27 lecionam que a continuidade de tratamento com medicamentos experimentais (ou investigacionais) aps a concluso da pesquisa clnica alvo de discusso
desde 1980. Mencionam que diretrizes, nacionais e internacionais,
fazem referncia ao tema ps-pesquisa, guardadas as particularidades de cada caso. Indicam as revises das normas exaradas pela
Anvisa (Resoluo de Diretoria Colegiada n. 26/1999 da Anvisa), a
fim de rever o processo de pesquisa clnica no Brasil e tratar aspectos relativos ao uso compassional de medicamentos experimentais
aps a pesquisa. O artigo de Souza, apresentado neste volume, j
fundamenta suas afirmativas em resolues emitidas aps o anunciado processo de reviso.
Pleitos que solicitarem tratamentos experimentais devem ser
custeados pelos interessados em sua avaliao. A afirmativa de que
o SUS no deve ser onerado tem fundamento na Resoluo/CNS
n. 466/2012 do Conselho Nacional de tica em Pesquisa (Conep)
em substituio Resoluo/CNS n. 196/1996, que explicita
que drogas experimentais s podem ser usadas em ambiente de
pesquisa, para conferir segurana, especialmente, ao paciente. Tais
27 Para mais informaes, acesse a: <www.scielo.br/pdf/ramb/v57n6a21.pdf>,
para encontrar o artigo de reviso elaborado por Dainesi e Goldbaum. Fornecimento de medicamento investigacional aps o fim da pesquisa clnica Reviso
de Literatura e das diretrizes nacionais e internacionais. Acesso em: 3. dez. 2014.
58

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

argumentos encontraram respaldo na Recomendao 31 CNJ28 e


no Enunciado Interpretativo de Direito Sanitrio n. 9.29 Cite-se, por
ser importante, a deciso STA 175:
[...] situao diferente a que envolve a inexistncia de
tratamento na rede pblica. Nesses casos, preciso diferenciar os tratamentos puramente experimentais dos
novos tratamentos ainda no testados pelo Sistema de
Sade brasileiro. Os tratamentos experimentais (sem comprovao cientfica de sua eficcia) so realizados por laboratrios ou centros mdicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas clnicas. A
participao nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam
a pesquisa mdica e, portanto, o Estado no pode ser condenado a
fornec-los. Como esclarecido, na Audincia Pblica da Sade, pelo
mdico Paulo Hoff, diretor clnico do Instituto do Cncer do estado de
So Paulo, essas drogas no podem ser compradas em nenhum pas,
porque nunca foram aprovadas ou avaliadas, e o acesso a elas deve ser
disponibilizado apenas no mbito de estudos clnicos ou programas de
acesso expandido, no sendo possvel obrigar o SUS a custe-las. No
entanto, preciso que o laboratrio que realiza a pesquisa continue
a fornecer o tratamento aos pacientes que participaram do estudo clnico, mesmo aps seu trmino. Quanto aos novos tratamentos (ainda
no incorporados pelo SUS), preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciao da matria. Como frisado pelos especialistas ouvidos
28 Recomendao 31 do CNJ: CONSIDERANDO a meno, realizada na Audincia Pblica n. 4, prtica e alguns laboratrios no sentido de no assistir aos
pacientes envolvidos em pesquisas experimentais, depois de finalizada a experincia, bem como a vedao do item III.3, p, da Recomendao n. 196/1996 do
Conselho Nacional de Sade; [...]
b.2) evitem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda no registrados pela
Anvisa, ou em fase experimental, ressalvadas as excees expressamente previstas
em lei; [...] b.4) verifiquem, junto Comisso Nacional de tica em Pesquisas
(Conep), se os requerentes fazem parte de programas de pesquisa experimental
dos laboratrios, caso em que estes devem assumir a continuidade do tratamento.
29
Disponvel
em:
<http://www.cnj.jus.br/images/eventos/I_jornada_forum_saude/_ENUNCIADOS%20APROVADOS%20NA%20JORNADA%20DE%20
DIREITO%20DA%20SADE%20-%20PLENRIA%2015-5-14_revisado%20Carmem%203.pdf>. Acesso em: 5 dez. 2014.
DIREITO SADE

59

na Audincia Pblica, o conhecimento mdico no estanque, sua


evoluo muito rpida e dificilmente suscetvel de acompanhamento pela burocracia administrativa. Se, por um lado, a elaborao dos
Protocolos Clnicos e das Diretrizes Teraputicas privilegia a melhor
distribuio de recursos pblicos e a segurana dos pacientes, por outro a aprovao de novas indicaes teraputicas pode ser muito lenta
e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento h muito prestado pela iniciativa privada. Parece certo que a
inexistncia de Protocolo Clnico no SUS no pode significar violao ao princpio da integralidade do sistema,
nem justificar a diferena entre as opes acessveis aos
usurios da rede pblica e as disponveis aos usurios da
rede privada. Nesses casos, a omisso administrativa no
tratamento de determinada patologia poder ser objeto
de impugnao judicial, tanto por aes individuais como
coletivas. No entanto, imprescindvel que haja instruo
processual, com ampla produo de provas, o que poder
configurar-se um obstculo concesso de medida cautelar. [...] (grifos do original).

Coli Nogueira , acerca da pesquisa com seres humanos e o uso


de medicamentos experimentais, indica que a ausncia do Termo
de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE) livra o patrocinador
das responsabilidades com o paciente, fragilizando-o e perversamente transferindo a obrigao do pesquisador/laboratrio ao magistrado, em detrimento, ao estabelecido na STA 175,30 Recomendao n. 31 do CNJ e Enunciado 9.
30 [...] Os tratamentos experimentais (sem comprovao cientfica de sua eficcia) so realizados por laboratrios ou centros mdicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas clnicas. A participao nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam a pesquisa mdica e, portanto, o Estado no pode ser condenado
a fornec-los. Como esclarecido, na Audincia Pblica da Sade, pelo mdico Paulo Hoff, diretor clnico do Instituto do Cncer do estado de So Paulo, essas drogas
no podem ser compradas em nenhum pas, porque nunca foram aprovadas ou
avaliadas, e o acesso a elas deve ser disponibilizado apenas no mbito de estudos
clnicos ou programas de acesso expandido, no sendo possvel obrigar o SUS a
custe-las. No entanto, preciso que o laboratrio que realiza a pesquisa continue
a fornecer o tratamento aos pacientes que participaram do estudo clnico, mesmo
aps seu trmino.
60

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Alves traz em seu artigo importante reflexo acerca do dever


jurdico imposto Administrao Pblica em aes judiciais para o
fornecimento de medicamentos de marcas comerciais especficas,
prescritos em detrimento daqueles existentes na poltica pblica de
assistncia farmacutica.

Artigo

Breves consideraes sobre a obrigao jurdica de


fornecer medicamentos de marcas especficas por
parte da Administrao Pblica
Marcus Vinicius Armani Alves
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Nessa seara, indica: (i) a legislao que alterou os requisitos


para a prescrio mdica; (ii) a regulamentao da assistncia farmacutica no SUS; (iii) os dispositivos da lei de compras pblicas,
que no comportam a indicao de marca; (iv) questiona como
pode haver dever jurdico de a Administrao fornecer marcas,
havendo frmacos mais baratos, similiares quele prescrito pelo
mdico que optou por determinada marca comercial, com idntico
efeito teraputico?; (v) questiona se o artigo 196 da CF (BRASIL,
1988) concede espao para uma opo mercadolgica de marcas,
sabores, formatos?
Apresenta viso crtica sobre o fornecimento de medicamentos
de marca especfica pela Administrao Pblica e apresenta fundamentos: (i) a obrigatoriedade criada pelo artigo 3, caput, da
Lei n. 9.787 (BRASIL, 1999) das prescries mdicas adotarem a
chamada Denominao Comum Brasileira (DCB) ou Internacional (DCI) e apresentarem a denominao do frmaco ou ainda o
princpio farmacologicamente ativo, aprovado pelo rgo federal
responsvel pela vigilncia sanitria ou recomendado pela Organizao Mundial da Sade (OMS); (ii) o conceito de integralidade
de assistncia farmacutica, apresentado pela Lei n. 12.401(BRASIL, 2011), que reforma o texto original da Lei n. 8.080 (BRASIL,
1990) e determina o fornecimento pela Administrao Pblica, de

DIREITO SADE

61

medicamentos constantes em listas e protocolos oficiais do SUS;


(iii) o dever estatal de maximalizar o potencial dos recursos escassos, em face de prejuzo econmico na aquisio de medicamentos de marcas especficas em detrimento da compra por princpio
ativo ou genrico; (iv) os princpios constitucionais, elencados no
art. artigo 37, inciso XIX, da CF (BRASIL, 1988) que determinam
que as compras realizadas pela Administrao sejam contratadas,
apenas e to somente, nos termos da Lei n. 8.666 (BRASIL, 1993)
e que no comporta a indicao de marca especfica; e que, (v) as
aes judiciais que visam compelir o Poder Executivo a fornecer
medicamento de marca especfica violam o princpio da separao
de poderes, previsto no artigo 2 da CF.
A assistncia farmacutica no SUS um debate que vem sendo
travado no sistema sanitrio e tambm entre o sistema sanitrio e
de justia, visto que a chamada judicializao da sade se inicia,
nos idos dos anos 1990, com pedidos de medicamentos para tratamento da Sndrome de Imunodeficincia Adquirida (Aids) e que
segue, at os anos 2005, com foco em medicamentos. Esse panorama j foi alterado, todavia os medicamentos ainda so importantes
objetos das aes judiciais.
Assim, o tema da assistncia farmacutica no SUS foi tratado
na audincia pblica da sade, na Recomendao n. 31 do CNJ e
encontrou eco nos enunciados interpretativos de Direito Sanitrio
do CNJ31 e faz parte do cotidiano das SES e suas respectivas procuradorias.
Em geral, pedidos de medicamentos de marca, sem registro na
Anvisa ou experimentais, chegam ao sistema de justia acompanhados de pedidos liminares, sob a alegao de tratar-se de urgncia e/ou emergncia clnicas. Tal condio prescinde de anlises
31
Disponvel
em:
<http://www.cnj.jus.br/images/eventos/I_jornada_forum_saude/_ENUNCIADOS%20APROVADOS%20NA%20JORNADA%20DE%20
DIREITO%20DA%20SADE%20-%20PLENRIA%2015-5-14_revisado%20Carmem%203.pdf>. Acesso em: 9 dez. 2014.
62

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

por parte do magistrado: a presena do fumus boni iuris (evidncia


do direito) e o periculum in mora (perigo de demora), condies
essenciais para o deferimento de liminar e, para tanto, a caracterizao da urgncia e da emergncia clnicas.
Urgncia e Emergncia clnicas so conceitos definidos no artigo 1 da Resoluo n. 1.451 do Conselho Federal de Medicina
(BRASIL, 1995):
Artigo 1 [...]
Pargrafo Primeiro Define-se por URGNCIA a ocorrncia imprevista de agravo sade com ou sem risco potencial de
vida, cujo portador necessita de assistncia mdica imediata.
Pargrafo Segundo Define-se por EMERGNCIA a constatao
mdica de condies de agravo sade que impliquem risco iminente de vida ou sofrimento intenso, exigindo, portanto, tratamento mdico imediato. [os grifos no so do original]

Vieira, Correia, Carvalho e Silva detalham, em seu artigo, os


conceitos das condies de sade (crnicas e agudas) e afirmam
que a compreenso dos conceitos de urgncia e emergncia na
constituio do fenmeno da judicializao da sade essencial
ao sistema de justia, na determinao ao ente federado, para que
cumpra ordem judicial.

Artigo

O entendimento sobre urgncia e emergncia


e seus efeitos na judicializao da sade
Marlene Anchieta Vieira, Huark Douglas Correia,
Rodrigo Santos de Carvalho e Siriana Maria da Silva
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Discorrem sobre a cronologia da judicializao e analisam as


posies atuais do STF e do CNJ e retomam a discusso acerca
da competncia dos Entes na execuo da poltica de sade. Concluem com a constatao de que os magistrados, ao decidirem,
DIREITO SADE

63

fundamentam suas posies no bem da vida (expresso na CF), no


consideram os critrios de caracterizao da urgncia e emergncia. O que caracteriza uma situao de urgncia ou emergncia em
sade? Essa a pergunta que deve nortear os magistrados quando
da anlise e deciso das medidas liminares que lhes chegam.
Nesse sentido, Gomes professor e procurador do estado de
So Paulo tambm discorre sobre as tutelas judiciais que referem
urgncia e emergncia em sade. Aborda, em seu artigo, os seguintes tpicos: (i) as tutelas de urgncia e sua compatibilidade com o
conceito clnico de urgncia e emergncia; (ii) os vrios instrumentos processuais e suas exigncias; e (iii) o Enunciado n. 12 do CNJ
e a Recomendao Administrativa n. 3/2006 do Ministrio Pblico
do Estado de So Paulo. E conclui ao indicar que a concesso de
liminares depende de criteriosa anlise do magistrado sobre a real
urgncia e emergncia do caso concreto.
Artigo

Tutelas de urgncia e demandas de sade


Flvio Marcelo Gomes
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No que diz respeito aos instrumentos processuais comumente


utilizados para a obteno de liminares, nos processos atinentes
judicializao sade, chama a ateno o Mandado de Segurana.
O artigo de Gomes, apresenta:
[...] evidente que a possibilidade de erro judicial aumenta exponencialmente na adoo de medidas de urgncia, pois o contato
que o magistrado tem com a causa superficial e a formao de seu
convencimento depende ainda de maior dilao probatria. [...]
No qualquer incmodo que caracteriza a urgncia autorizadora
da antecipao de tutela. importante que a demora na concesso
do tratamento implique agravo sade, com ou sem risco potencial
de vida, risco iminente de vida ou sofrimento intenso. [...]
O mandado de segurana o que exige maior grau de certeza para a
concesso de liminar da medida judicial. O artigo 7 da Lei n. 12.016

64

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

(BRASIL, 2009) exige fundamentos relevantes [...]. No h fase


instrutria, com produo de percia ou oitiva de testemunhas em
audincia de instruo. [...] o quadro probatrio trazido pelo impetrante permanece inalterado. Assim, os fundamentos relevantes
esto muito prximos do conceito de direito lquido e certo.

Silva e Pires tambm apresentam, em seu artigo, questes que


envolvem o deferimento das liminares, em especial, o Mandado de
Segurana. Indicam que tal instrumento jurdico, fundamentado exclusivamente em prescrio mdica, no evidencia direito lquido e
certo, conforme entendimento de jurisprudncia do STJ e doutrina.

Artigo

Da urgncia e emergncia a m utilizao do


mandado de segurana para aes que envolvam
Direito Sade Raquel Frana Silva e Simone Sousa
Nicolau Pires
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Portanto, conforme exposto, h motivao para o no fornecimento de determinada ao ou servio de Sade pelo SUS. Em
geral os impedimentos da Administrao (adquirir, comercializar
ou dispensar medicamentos sem registro na Anvisa, experimentais,
evidncias cientficas no comprovadas) esto associados proteo do indivduo e da coletividade e no devem ser compreendidas como cerceamento do direito sade.
O entendimento do STF32 e do CNJ de que a oferta pblica
deve ser privilegiada; todavia, nos casos em que no se prestar ao
usurio (reaes alrgicas, iatrogenia etc.), cabe parte apresentar
32 STA 175 e outros processos: [...] Dessa forma, podemos concluir que, em geral, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de
opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade existente. Essa concluso no afasta,
contudo, a possibilidade de o Poder Judicirio, ou de a prpria Administrao,
decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas do seu organismo, comprove que o
tratamento fornecido no eficaz no seu caso. [...]
DIREITO SADE

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provas da ineficcia do tratamento e do Poder Judicirio exigi-las.


A exigncia das provas da ineficcia tambm foi alvo de debate
durante a I Jornada de Direito Sanitrio do CNJ, que emitiu os
Enunciados n. 12 e 13 acerca do assunto.33
A necessidade de instruo processual ampla est umbilicalmente ligada ao que j foi demonstrado nesta obra, pelos artigos
de Souza; Coli Nogueira; Alves; Vieira, Correia, Carvalho e Silva;
Gomes; Silva e Pires que discorreram sobre a violao dos ritos
processuais, a falta de uniformidade das decises e a necessria
oferta de condies adequadas ao magistrado para a avaliao e
julgamento do caso concreto.
A funo do juiz muito relevante e quanto mais o magistrado
conhecer e compreender as polticas pblicas, menor o risco de que
o pleito seja visto de forma apartada dos propsitos coletivos. A
exigncia de conjunto probatrio robusto e a oitiva do gestor parecem ser o caminho adequado soluo dos conflitos judicializados.
A abordagem quanto necessidade de adequada produo de
provas nos processos judiciais esteve presente nos discursos proferidos na audincia pblica, reverberou na deciso STA 178 (e
outros processos),34 na Recomendao n. 31 do CNJ35 e nos Enun33
Disponvel
em:
<http://www.cnj.jus.br/images/eventos/I_jornada_forum_saude/_ENUNCIADOS%20APROVADOS%20NA%20JORNADA%20DE%20
DIREITO%20DA%20SADE%20-%20PLENARIA%2015-5-14_revisado%20Carmem%203.pdf>. Acesso: 9 dez. 2014.
34 Deciso STA 178 e outros processos: No entanto, imprescindvel que haja
instruo processual, com ampla produo de provas, o que poder configurar-se
um obstculo concesso de medida cautelar. Portanto, independentemente da
hiptese levada considerao do Poder Judicirio, as premissas analisadas deixam clara a necessidade de instruo das demandas de sade para que no ocorra
a produo padronizada de iniciais, contestaes e sentenas, peas processuais
que, muitas vezes, no contemplam as especificidades do caso concreto examinado, impedindo que o julgador concilie a dimenso subjetiva (individual e coletiva)
com a dimenso objetiva do direito sade. Esse mais um dado incontestvel,
colhido na Audincia Pblica Sade.
35Recomendao n. 31 do CNJ: CONSIDERANDO que, na mesma audincia,
diversas autoridades e especialistas, tanto da rea mdica quanto da jurdica,
66

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

ciados Interpretativos n. 2, 8, 12, 15, 16 e 19.36


No mesmo caminho, as propostas que pleitearam a oitiva dos
gestores de sade nas demandas judiciais encontraram reflexos na
Recomendao n. 3137 e no Enunciado interpretativo n. 13.38
Schulze juiz federal em SC e ex-juiz auxiliar do CNJ , ressalta em seu artigo a importncia de se ter um conjunto robusto de
provas para o deferimento de aes judiciais em sade, bem como
a importncia do gestor de sade ser sempre ouvido nessas aes.
Ao enfrentar a temtica da importncia do conjunto probatrio e
da oitiva do gestor, assevera:
manifestaram-se acerca de decises judiciais que versam sobre polticas pblicas
existentes, assim como a necessidade de assegurar a sustentabilidade e gerenciamento do SUS; [...] b) orientem, atravs das suas corregedorias, aos magistrados
vinculados, que:
b.1) procurem instruir as aes, tanto quanto possvel, com relatrios mdicos,
com descrio da doena, inclusive CID, contendo prescrio de medicamentos,
com denominao genrica ou princpio ativo, produtos, rteses, prteses e insumos em geral, com posologia exata;
36
Disponvel
em:
<http://www.cnj.jus.br/images/eventos/I_jornada_forum_saude/_ENUNCIADOS%20APROVADOS%20NA%20JORNADA%20DE%20
DIREITO%20DA%20SADE%20-%20PLENRIA%2015-5-14_revisado%20Carmem%203.pdf>. Acesso em: 9 dez.2014.
37 Recomendao n. 31 do CNJ: CONSIDERANDO as reiteradas reivindicaes
dos gestores para que sejam ouvidos antes da concesso de provimentos judiciais
de urgncia e a necessidade de prestigiar sua capacidade gerencial, as polticas
pblicas existentes e a organizao do sistema pblico de sade; [...] CONSIDERANDO que, na mesma audincia, diversas autoridades e especialistas, tanto da
rea mdica quanto da jurdica, manifestaram-se acerca de decises judiciais que
versam sobre polticas pblicas existentes, assim como a necessidade de assegurar
a sustentabilidade e gerenciamento do SUS; [...] b.3) ouam, quando possvel,
preferencialmente por meio eletrnico, os gestores, antes da apreciao de medidas de urgncia.
38
Disponvel
em:
<http://www.cnj.jus.br/images/eventos/I_jornada_forum_saude/_ENUNCIADOS%20APROVADOS%20NA%20JORNADA%20DE%20
DIREITO%20DA%20SADE%20-%20PLENRIA%2015-5-14_revisado%20Carmem%203.pdf>. Acesso em: 9 dez. 2014.
DIREITO SADE

67

[...] certo ou errado, a verdade que as decises judiciais tm causado uma reforma na estrutura dos Entes pblicos brasileiros e isso
exige, portanto, uma anlise da postura que o judicirio tem adotado no enfrentamento da judicializao da sade pblica. [...]
Quando se trata de processo judicial postulando a condenao da
Unio, do estado e/ou do municpio ao fornecimento de medicamento ou de tratamento o juiz precisa analisar alguns requisitos
para o acolhimento do pedido.
Neste aspecto, a Lei n. 12.401 (BRASIL, 2011) alterou a Lei n.
8.080 (BRASIL, 1990), estabelecendo, no sistema jurdico ptrio,
regras sobre a assistncia teraputica e a incorporao de tecnologia em sade no mbito do Sistema nico de Sade (SUS).

Artigo

Judicializao da sade: importncia do conjunto


probatrio e da oitiva do gestor Clnio Jair Schulze
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O magistrado apresenta as inovaes trazidas pela lei: (i) a Conitec, suas atribuies e a publicidade de seus atos; e (ii) critrios
para a incorporao de tecnologias no SUS. Indica que, nos casos
em que tenha havido posicionamento da Conitec sobre determinada tecnologia de sade, os magistrados no podem contrari-la e,
nos casos em que no tenha havido, podem valer-se de consulta
sobre o item judicialmente pretendido.
Ipsis literis:
[...] importante mencionar que a deciso judicial destituda de fundamentao ftica nula, por descumprir o comando do artigo 93, IX,
da Constituio (BRASIL, 1988). Isto , no basta mencionar apenas
que o direito sade est garantido na Constituio a partir do artigo
5 e do artigo 196. necessrio, tambm, na anlise do caso judicializado, a investigao do diagnstico, quadro clnico e principalmente, a comprovao da melhor prtica de evidncia cientfica, alm da
eficcia, da acurcia, da efetividade e da segurana do medicamento,
produto ou procedimento postulado, sem dispensar, tambm, a avaliao econmica comparativa dos benefcios e dos custos em relao s
tecnologias j incorporadas (observncia da relao custo-benefcio).
68

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Ou seja, considerando que o Judicirio tem criado polticas pblicas de sade, proferindo decises judiciais de concesso de medicamentos e tratamentos no previstos no mbito do SUS, inegvel
a deciso judicial dever cumprir as exigncias da Lei n. 12.401
(BRASIL, 2011), j que em ltima anlise sua atividade exercida em substituio ao rgo tcnico (Conitec).

O artigo de Schulze especifica que a causa das maiores discusses acerca da judicializao da sade reside nas postulaes
de medicamentos, tecnologias ou tecnologias cuja concesso no
permitida ao administrador, por no estarem incorporadas s polticas de sade.
Para tais aes, Schulze indica que o juiz deve valer-se de algumas exigncias, que qualifica como mnimas e que devem ficar
fortemente demonstradas, so elas:
[...] (a) observar a deciso da Conitec ou do NAT; (b) analisar a
existncia de evidncias cientficas sobre a eficcia, a acurcia, a
efetividade e a segurana do medicamento, produto ou procedimento; (c) fazer a avaliao econmica comparativa dos benefcios
e dos custos em relao s tecnologias j incorporadas, inclusive
no que se refere aos atendimentos: domiciliar, ambulatorial ou
hospitalar, quando cabvel (observar a relao custo-benefcio); e
(d) observar se o pedido judicial est em conformidade com as
Recomendaes n. 31 e 36 do Conselho Nacional de Justia (CNJ).
Tais exigncias so mnimas e devem ficar robustamente demonstradas para a obteno de deciso favorvel em processo judicial.
Eventualmente, o juiz pode exigir prova pericial para a comprovao dos pressupostos acima apresentados, ressalvada a hiptese de
prova documental suficiente demonstrao da pretenso. Contudo, geralmente os mdicos peritos nomeados pelo magistrado no
fazem a anlise exauriente da questo, com abordagem dos requisitos tcnicos e do custo-benefcio do tratamento postulado, como
exigido pela Lei n. 12.401/2011, razo pela qual se evita, sempre
que possvel, a percia tcnica na via judicial.

Em consonncia com as teses apresentadas nos artigos que


compem este captulo, o autor tambm afirma:
DIREITO SADE

69

[...] o que no pode existir e isso muito comum condenao


judicial com base em mero atestado ou requisio mdica. Tal deciso macula a clusula de inafastabilidade do controle jurisdicional
(artigo 5, inciso XXXV, da Constituio), que outorga autoridade judiciria o dever-poder de proferir uma deciso com eficcia
vinculativa plena (coisa julgada), exigindo, por isso, a cognio
exauriente plena sobre o tema, que no prescinde da anlise da
existncia dos requisitos tcnicos exigidos pela Lei n. 12.401/2011.
Vale dizer: os Juzes do Brasil no podem ficar refns de profissionais da rea da sade e admitir a veracidade absoluta da posio
adotada em atestado mdico. Neste caso, preciso que a requisio contemple de forma inequvoca a melhor prtica de evidncia
cientfica. Tal aspecto precisa ser destacado, pois muito grande
o nmero de profissionais da rea mdica que ainda no adotam
a medicina de experincia, que no contempla a melhor deciso
tcnica.

Schulze ainda apresenta a teoria dos dilogos institucionais


como medida apropriada aos debates da judicializao da sade
o que ser mais aprofundado no captulo seguinte. E conclui que
o uso dessa tese importante, uma vez que o Poder Judicirio precisa consultar aos especialistas e aos gestores de sade as questes
tcnicas relacionadas ao pleito:
[...] a tese acima apresentada revela que o direito sade est sujeito a requisitos fticos. E o Poder Judicirio precisa analisar com
ateno as demandas de sade, pois a criao da melhor deciso
judicial sobre o tema passa pela anlise de fatores tcnicos geralmente externos teoria jurdica, de modo que a noo mdica e
farmacolgica precisa ser observada na anlise de processo judicial.
Assim, nula, por violao ao artigo 93, IX, da Constituio (BRASIL, 1988), a deciso judicial proferida com base apenas em argumentos jurdicos, diante da necessidade de anlise do quadro
clnico do autor do processo e da abordagem da melhor prtica
de evidncia cientfica sobre a eficcia, a acurcia, a efetividade,
a segurana do medicamento, produto ou procedimento, alm da
avaliao econmica comparativa dos benefcios e dos custos em
relao s tecnologias j incorporadas.
70

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

A adequada instruo processual tambm evita as fraudes. Evitar fraudes significa proteger o paciente, proteger o sistema sanitrio e proteger o sistema de justia de interesses mercadolgicos e/
ou escusos que podem permear as aes judiciais e cuja existncia j foi demonstrada.
A deciso STA 175 do STF reconhece que somente a adequada instruo processual permite ao julgador a conciliao da
dimenso subjetiva e a objetiva do direito sade, na avaliao
do caso concreto.39
A crise do Estado Social de Direito, que desponta nos pases
europeus a partir da dcada de 1980, na qual o Estado relativiza a
garantia de direitos sociais, tendo em vista seu aspecto econmico,
faz que o sistema de justia garantidor de direitos, inclusive os
sociais, ganhe poder.
O sistema de justia o guardio da lei, das eleies e dos direitos sociais e do prprio funcionamento dos Estados Democrticos
de Direito. A atuao do Poder Judicirio fundamental para a
garantia da democracia. Contudo, cabe ao sistema de justia, na
realizao de suas funes, a percepo da complexidade que permeia os outros sistemas.
Sob este ponto de vista, pode ser adequada a reflexo de que
a compreenso de complexidade do direito sade e da poltica
pblica de sade est refletida no instituto da repercusso geral40
e sua reiterada utilizao para o tema. Em breve busca no stio do
39 A deciso da STA 175 do STF: Portanto, independentemente da hiptese levada considerao do Poder Judicirio, as premissas analisadas deixam clara a
necessidade de instruo das demandas de sade para que no ocorra a produo
padronizada de iniciais, contestaes e sentenas, peas processuais que, muitas
vezes, no contemplam as especificidades do caso concreto examinado, impedindo que o julgador concilie a dimenso subjetiva (individual e coletiva) com a
dimenso objetiva do direito sade. Esse mais um dado incontestvel, colhido
na Audincia Pblica Sade.
40 A normativa aplicvel ao instituto da Repercusso Geral a Lei n. 11.418, de
19/12/2006 e Resoluo n. STF 417/2009 e Emenda Regimental n. 21 do STF.
DIREITO SADE

71

STF, percebe-se que h vrias temticas que envolvem o sistema


sanitrio e sob as quais h repercusso geral reconhecida.41
A Repercusso Geral (RG) ocorre quando determinada questo
se repete e tende a repetir-se em muitos processos e o STF precisa
orientar os demais tribunais do Pas para que sigam a deciso tomada sobre o assunto, buscando uniformidade da jurisprudncia.
As repercusses gerais so caracterizadas como juridicamente
relevantes pelo seu impacto, o dever de decidir do sistema de justia sobre questes de sade indica necessrios cuidados no processo
decisrio. Ainda que ligados pela Constituio, pelos interesses individuais e coletivos, de um lado cabe ao sistema sanitrio formu41 Citem-se algumas:
(i) Dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de doena
grave que no possui condies financeiras para compr-lo.
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2565078&numeroProcesso=566471&classeProcesso=RE&
numeroTema=6>.
(ii) Legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica que tem
por objetivo compelir Entes Federados a entregar medicamentos aos portadores
de certas doenas.
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=3791720&numeroProcesso=605533&classeProcesso=RE&
numeroTema=262>.
(iii) Bloqueio de verbas pblicas para garantia de fornecimento de
medicamentos. <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=3819070&numeroProcesso=607582&class
eProcesso=RE&numeroTema=289>.
(iv) Dever do Estado de fornecer medicamento no registrado pela
Anvisa.
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4143144&numeroProcesso=657718&classeProce
sso=RE&numeroTema=500>.
(v) Limites do Poder Judicirio para determinar obrigaes de fazer
ao Estado, consistentes na realizao de concursos pblicos, contratao de servidores e execuo de obras que atendam o direito social da sade, ao qual a Constituio da Repblica garante especial
proteo. <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4237089&numeroProcesso=684612&classeProce
sso=RE&numeroTema=698>.

72

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

lar/executar/avaliar poltica de sade e de outro cabe ao sistema


de justia tutelar pelo direito os interesses sociais e a razoabilidade
deve prevalecer na ao de qualquer dos sistemas.
Costa e Amaral, em seu artigo, abordam alguns dos temas que
foram considerados de repercusso geral pelo STF em matria de
sade, ponderando os impactos da judicializao perante o SUS,
quais sejam: (i) fornecimento de medicamentos sem registro na
Anvisa; (ii) obrigao a tratamentos de alto custo; (iii) diferena
de classe no atendimento pelo SUS; e (iv) bloqueio de verbas pblicas para o cumprimento de decises judiciais.
Artigo

Matrias de repercusso geral que impactam no


Sistema nico de Sade Max Carvalho Amaral e
Rodrigo Otvio Lobo da Silva Costa
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Os autores ponderam:
[...] cr-se que a mais alta Corte de Justia da nao ir se debruar
sobre as matrias de repercusso geral, relativas ao SUS, sob uma
tica diversa daquela a qual vem sendo responsvel pela deturpao do conceito de acesso universal e igualitrio sade pela
populao, que tende a dissipar-se ante a patente realidade de que
se torna essencial a composio entre os Poderes para aproximao
ao que preconiza a Constituio Federal, que a persecuo incessante plenitude do atendimento populao.

preciso que os gestores estaduais e suas respectivas representaes judiciais se debrucem sobre cada uma das temticas sobre as
quais h reconhecimento de repercusso geral e que debates sejam
feitos sobre as pautas, visto que representam importante foco de
atuao dos gestores, sob os quais a atuao judicial pode ter grande
influncia. Nesse contexto, a Cmara Tcnica de Direito Sanitrio
pode mostrar-se estratgia adequada, sendo um locus qualificado
para tais debates, que precisam de fundamentos tcnicos e jurdicos
capazes de fundamentar posicionamentos da gesto estadual.

DIREITO SADE

73

Percebe-se, pela leitura apurada dos artigos, que h diferenas


entre as unidades federativas, no que tange atuao do Poder
Judicirio e organizao do SUS nos estados, seja acerca dos
bens e servios de sade mais demandados pela via judicia , seja
das razes pelas quais ocorre a procura ao sistema jurdico, seja do
vulto financeiro destinado ao cumprimento das decises judiciais,
seja do tempo determinado pelos juzes para o cumprimento das
decises, seja do tipo de ao mais utilizada para o pleito judicial,
seja da representao dos autores nas aes. Sem a pretenso de
esgotar a temtica, foram descritas as principais dificuldades acerca da judicializao da sade muitas vezes com a narrativa de
casos concretos expostos pelos autores e trazidos a esta obra.
O Brasil e o mundo discutem formas de se efetivarem os direitos fundamentais. A CF/1988 busca a transformao da sociedade,
na medida em que no se limitou a tratar dos direitos tradicionais
(propriedade, o crdito, o fisco) e alcanou direitos sem a mensurao econmica como a sade , mas que devem ser garantidos
e no podem ser violados. Portanto, essencial democracia que
o sistema de justia tenha instrumentos garantidores do direito.
Assim cabe ao sistema sanitrio a estruturao e a execuo da
poltica de sade e ao sistema de justia, a estruturao e a execuo das garantias aos direitos fundamentais. Mas, quando se observa o sistema de justia e o sistema de sade, h elos indissociveis:
a lei, a sociedade e o indivduo. Nesse nterim, de se afirmar que
a poltica de sade tem problemas estruturais o subfinanciamento, a ausncia de poltica e carreira para os recursos humanos, estruturas fsicas deficitrias, regimes administrativos burocrticos,
etc, mas isso no tira do SUS, nas duas dcadas em que atua,
a progresso sanitria que propiciou populao: calendrio de
imunizaes, poltica de transplante, reduo da mortalidade infantil, entre muitas outras vitrias.
A assuno do direito sade passa pela compreenso de que do
SUS, todos so usurios: o controle dos preos de medicamentos,

74

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

o controle das propagandas de produtos prejudiciais sade, as


aes de promoo e preveno, a imunizao, controle de portos e
aeroportos e no somente a assistncia sade. Assim, consequentemente, a judicializao e os temas que perpassam a sustentabilidade
do SUS envolve a todos mesmo aqueles que no esto diretamente
relacionados com o sistema de justia ou o sistema sanitrio.
foroso reconhecer que a judicializao discute situaes especficas sobre as demandas que abarca: (i) o item que no est
na poltica de sade e no deveria estar; (ii) o item que est na
poltica de sade e no est disponvel ao usurio; e (iii) o item que
no est na poltica e merece ser avaliado acerca da possibilidade
de sua incorporao.
Os debates apresentados at ento dizem especialmente daqueles pleitos que no esto na poltica de sade nem deveriam
estar (medicamentos sem registro, experimentais etc.).
Todavia, h judicializao tambm em itens pertencentes poltica e que no esto disponveis populao. O sistema de justia,
ao entender que os pleitos judicialmente pretendidos j esto incorporados poltica pblica de sade, traz debates imprescindveis:
(i) a normativa que rege a respectiva ao ou servio de sade; (ii)
o financiamento para tal; e (iii) a organizao do sistema de sade.
Sarlet e Capellari42 entendem que a atuao do Poder Judicirio na anlise dos pleitos de aes e servios de sade no cria
polticas pblicas e sim confere efetividade ao que j existe e no
cumprido. Indica a deciso STA 175:43
42Ingo Wolfgang Sarlet e Caroline Moschem Capellari Reserva do Possvel,
Mnimo Existencial e o Direito Fundamental Sade: um estudo sobre a judicializao de demandas relativas ao direito sade, especialmente no que concerne alocao de recursos escassos e o Papel do Poder Judicirio Brasileiro.
Acessvel em: <www.pucrs.br/edipucrs/XIsalaoIC/Ciencias_Sociais_Aplicadas/
Direito/84342-CAROLINEMOSCHEMCAPELLARI.pdf>. Acesso em: 3 dez. 2014.
43Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/sta175.pdf>. Acesso em: 3 dez. 2014.
DIREITO SADE

75

[...] esse foi um dos primeiros entendimentos que sobressaiu nos


debates ocorridos na Audincia Pblica Sade: no Brasil, o problema talvez no seja de judicializao ou, em termos mais simples,
de interferncia do Poder Judicirio na criao e implementao de
polticas pblicas em matria de sade, pois o que ocorre, na quase
totalidade dos casos, apenas a determinao judicial do efetivo
cumprimento de polticas pblicas j existentes.

O sistema de justia encaminha suas decises para que se cumpra o que est previsto na legislao a inteno da lei. O sistema de justia, ento, resguarda que expectativas admitidas pela
lei no sejam frustradas, o que bem explica o filsofo Luhmann
(1983, p.71) ao lecionar que:
[...] uma expectativa constantemente desapontada, sem poder
manifestar-se, esvai-se. Ela imperceptivelmente desaprendida e,
finalmente, seu prprio sujeito no acredita mais nela.

Assim, ao considerar o disposto na CF (BRASIL, 1988), as leis


ordinrias do SUS (BRASIL, 1990) e toda a normativa pactuada em
comisses intergestores (que constituem o conjunto de normas infralegais), estando expresso o direito ele ser deferido judicialmente. nesse ponto que as caractersticas das demandas judiciais,
em cada um dos Entes Federados estaduais, apresentam variaes.
Em parte, a discusso foi apresentada nos artigos de Dayrell e
Dutra: nos casos em que exista normativa estabelecida acerca de
poltica de sade, seja ela lei, decreto, ato administrativo, resoluo, protocolo, diretriz, o usurio do SUS ao ter negado seu acesso
a determinada ao ou servio de sade ter sua expectativa frustrada e, portanto, poder valer-se do sistema de justia para ver
seu direito satisfeito.
Campilongo (2002, p. 172) explica que o sistema poltico nesse caso, o sistema sanitrio estabelece padres e normas coletivamente vinculantes de forma diferente daquela que o sistema de
justia capaz de captar, visto que as questes que permeiam as
76

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

polticas pblicas de sade no so facilmente lidas e reconhecidas


pelo sistema de justia. Villas Bas (2009) leciona que os tribunais
no so capazes de processar adequadamente todas as questes
que lhe so encaminhadas e ainda assim so comprometidos com a
possibilidade de respostas consistentes, compatveis com o tempo e a dinmica da sociedade. Como se pode observar na STA 175:
[...] lembro, neste ponto, a sagaz assertiva do professor Canotilho
segundo a qual paira sobre a dogmtica e teoria jurdica dos direitos econmicos, sociais e culturais a carga metodolgica da vaguidez, indeterminao e impressionismo que a teoria da cincia vem
apelidando, em termos caricaturais, sob a designao de fuzzismo
ou metodologia fuzzy. Em toda a sua radicalidade enfatiza Canotilho a censura de fuzzysmo lanada aos juristas significa basicamente que eles no sabem do que esto a falar quando abordam
os complexos problemas dos direitos econmicos, sociais e culturais (CANOTILHO, J. J. Gomes. Metodologia fuzzy e camalees
normativos na problemtica actual dos direitos econmicos, sociais e culturais. In: Estudos sobre direitos fundamentais.
Coimbra: Coimbra Editora, 2004., p. 100).

Portanto, para conseguir lidar com tantas complexidades, os


tribunais precisam de meios de encadear e equilibrar sua atuao
de forma a ser mais condizente com as polticas estabelecidas,
recorre-se, novamente aos dilogos institucionais, abordados no
artigo de Schulze, j apresentado nesse livro.
Contudo, toda ao e servio de sade no SUS demanda uma
srie de atividades, estruturas, bens e servios, todos eles custeados pelo Estado Brasileiro. Portanto, o financiamento da poltica de
sade no fator menos importante e se revela fundamental para a
prpria sustentabilidade da poltica e da prpria garantia do direito.
Para Sen (2011) o desempenho econmico, a oportunidade
social, a vocalizao e argumentao racional pblica so fatores
inter-relacionados. A partir da Declarao Universal de Direitos
Humanos, os direitos sociais e econmicos foram acrescidos dos
direitos de bem-estar o que relativamente recente e os Poderes
DIREITO SADE

77

(Executivo, Legislativo e Judicirio) passaram a se envolver mais


com eles, sem, contudo, terem feito as alteraes necessrias e
adequadas para seu enfrentamento. Esses direitos so, portanto,
constantemente criticados, e Sen (2011) caracteriza tais crticas
como crticas de institucionalizao na medida em que se exige
que estejam institucionalizados, para serem direitos e crticas de
exequibilidade que apesar de todos os esforos, ainda no se faz
possvel conferir efetividade ao direito.
Piketty (2014, p. 1048) em sua obra O Capital no Sculo XXI
afirma que desde quando o Estado passou a desempenhar papel
central, ou seja, no ps-guerra, normal e legtimo que haja debate permanente sobre a questo. Indica ainda que a redistribuio moderna feita em uma lgica de acesso igualitrio aos bens
considerados fundamentais e que ainda que haja acordos sobre os
princpios abstratos sobre justia social na prtica os conflitos se
revelam quando h que se indicar a extenso exata dos direitos
que podem ser garantidos a todos e, neste ponto, menciona as
restries econmicas e oramentrias e as incertezas delas decorrentes. Parece ter sido escrito para o SUS.
H anos luta-se pela estabilidade econmica do sistema pblico
de sade. Antes da CF (BRASIL, 1988), a sade foi financiada com
recursos do Oramento Fiscal e oramento do Sistema Nacional de
Previdncia e Assistncia Social (Sinpas); ps-constituio, passou
a contar com o financiamento dos oramentos da seguridade social, da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios,
alm de outras fontes. At a Emenda Constitucional n. 29 (BRASIL,
2000), vrias tentativas de vinculao aconteceram no decorrer da
dcada de 1990. A fixao em percentual de receita aconteceu para
estados (12%), Distrito Federal (12 e 15%) e municpios (15%),
todavia, mesmo com a regulamentao da EC n. 29, ocorrida com
a Lei n. 141 (BRASIL, 2012), tal vinculao no alcanou a Unio.
A regulamentao da EC n. 29 no trouxe ao SUS novos recursos e
no propiciou debates efetivos acerca da reforma tributria. O mesmo aconteceu quando da aprovao da EC n.86 (Brasil, 2015), que
no acresceu recursos financeiros ao SUS e indicou a obrigatoriedade
78

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

de cumprimento de programao oramentria especfica das emendas individuais, cuja metade destinada a aes e servios pblicos
de sade e somada aos valores que a Unio utiliza para cumprir o
estabelecido pela vinculao de recursos setorial sade.
Mesmo que a deciso STA 175 seja de tempo anterior Lei n.
141 (BRASIL, 2012), a busca pela estabilidade financeira do SUS
foi reconhecida pelo STF:
[...] o Sistema nico de Sade est baseado no financiamento pblico e na cobertura universal das aes de sade. Dessa forma,
para que o Estado possa garantir a manuteno do sistema, necessrio que se atente para a estabilidade dos gastos com a sade
e, consequentemente, para a captao de recursos.

Em sendo verdade que o financiamento destinado poltica


pblica de sade insuficiente para o atendimento das necessidades sociais, cabe ao Estado no caso aos gestores de sade a
tomada de decises difceis, a escolha do que ser ofertado ou no
pelo sistema sanitrio. Nesse ponto, retorna-se utilizao de critrios estabelecidos a partir da Medicina Baseada em Evidncias,
da avaliao e indicao de incorporao tecnolgica a partir de
critrios definidos, a padronizao de condutas expressas em Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas. Mas, sem dvida, em
um contexto de escassez de recursos financeiros, investir em um
programa acarreta no investir em outro.
Ultrapassados os debates que se originam da norma e do dinheiro, importa mencionar que, por vezes, h caractersticas relativas
gesto que tambm levam judicializao de itens expressos na poltica de sade. A organizao e o desempenho dos setores responsveis por aquisio e dispensao de itens, controles de estoques,
contratao e pagamento fornecedores, regulao de acesso aos
servios especializados tm forte impacto na judicializao e, por
isso, devem ser foco de ateno dos gestores estaduais. Por vezes,
organizao, qualificao, alcance e melhoria de desempenho desses setores vitais ao bom funcionamento das secretarias estaduais
de sade apresentam entraves que dizem respeito exclusivamente
DIREITO SADE

79

ao sistema sanitrio e que, resolvidos, implicaro melhor atendimento aos usurios do SUS e diminuio de processos judiciais.
Essa pauta ser mais bem abordada no captulo que se segue,
todavia cumpre j apresentar tecnologia denominada mediao
sanitria apropriada para o enfrentamento de tais desafios.
Delduque, ao abordar a temtica da mediao sanitria, elenca
ondas de acesso justia e indica que a terceira onda de acesso
busca uma concepo mais ampla desse acesso, que deve dar-se
fora do circuito jurisdicional, de forma mais complexa e abrangente, capaz de enxergar todas as facetas que envolvem a garantia de
direitos e para tanto, apresenta a medicao.
Artigo

A mediao sanitria como alternativa vivel


judicializao das polticas de sade no Brasil
Maria Clia Delduque
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A autora elenca como definio de mediao a que consta na


Diretiva n. 2008/5244 da Comunidade Europeia, qual seja: um
procedimento estruturado em que duas ou mais partes em litgio
tentam voluntariamente alcanar por si mesmos um acordo sobre
a resoluo de um litgio, com a ajuda de um mediador.
Para a autora, a mediao representa um mtodo de gesto
pacfica de conflitos, sendo capaz de evitar a abertura de processos
judiciais em demasia e tambm de encerrar de forma mais clere
processos j em andamento. Ressalta ainda que, como os tribunais
esto sobrecarregados, necessrio que se encontrem novos meios
de resoluo de conflitos, e a mediao opo adequada para se
alcanarem solues.
44 Publicacin por la Unin Europea Directiva 2008/52/CE art.3 a) la mediacin
es un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominacin, en el
que dos o ms partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por s mismos
un acuerdo sobre la resolucin de su litigio con la ayuda de un mediador del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008. Traduo livre da autora.
80

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Por fim, indica a autora a necessidade de se questionar a formao de profissionais do direito e dos gestores pblicos, acerca
de seu modo tradicionalmente litigioso e adversarial de operar o
direito. Adverte que preciso uma nova postura, para resolver
conflitos que envolvam o direito sade, sendo a mediao um
caminho promissor e capaz de operar o direito em toda a sua
complexidade.
A busca pelas formas extrajudiciais de soluo de conflitos,
quer na sade ou em outras reas, enfrenta crticas e per si, mesmo
com esforos, no abarcar todos os casos de controvrsia at
porque a Administrao possui restries inafastveis. Portanto,
em regimes democrticos, sempre haver submisso de pleitos ao
sistema de justia quer por interesse do sistema de sade, quer
por interesse dos usurios do sistema.
Siqueira, em sede de concluso de seu artigo, apresenta as consideraes que seguem e que esto ligadas afirmativa, j exposta,
de que a judicializao lida com:
Artigo

Judicializao em Sade no estado de So Paulo


Paula Sue Facundo de Siqueira
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(i) o que no est na poltica e no deveria estar:


[...] evidente a influncia da atividade judicial no SUS [...] no
se observa que a judicializaco da sade possa espelhar possveis
falhas da assistncia farmacutica do SUS, diante da diversidade e
excentricidade de produtos que apresenta, prescritos por mdicos
alheios ao sistema pblico de sade, prejudicando esta anlise, a
pouca informao da histria clnica do autor-paciente presente
nos autos do processo. Observa-se ainda uma baixa expressividade
na incorporao de tecnologia decorrente da judicializaco.;

DIREITO SADE

81

(ii) o que est na poltica de sade e no est disponvel:


[...] merece melhor acolhida a avaliao das demandas administrativas das instituies pblicas de sade, que possam refletir diretamente as faltas do SUS, na busca da integralidade assistncia da
sade, com possveis reflexos na incorporao de tecnologia. Neste
sentido, tambm deve ser considerado o fornecimento administrativo de medicamentos excepcionais Assistncia Farmacutica do
SUS aos seus assistidos, nos casos em que demonstrado o esgotamento de todas as vias disponibilizadas de terapias. Nesta esfera,
pertinente e adequada a interferncia do Poder Judicirio. Obrigar os gestores a cuidar integralmente da sade de seus usurios.
Deve-se interpretar a CF em sua completude, no utiliz-la em seus
fragmentos para proteo de cada direito. O que se protege a
sade. Os interesses so convergentes, as ticas so distintas.

(iii) e o que no est na poltica e merece ser avaliado:


[...] eventualmente, a atual judicializaco em sade pode provocar a produo de respostas pelos agentes pblicos do setor sade,
no intuito de suprir eventuais falhas e disfunes da regulao do
sistema de sade, para evitar novas demandas judiciais. Por outro
lado, podem revelar fraudes contra o SUS, interesses financeiros
alheios a real necessidade do paciente com o indevido uso dos recursos pblicos, expondo a sade e a vida de pessoas ao risco.

Aes judiciais que pleiteiam itens que no esto inseridos na


poltica pblica de sade, mas cuja incorporao deve ser debatida,
envolvem inmeros interesses: (i) do sistema de sade; (ii) das indstrias ligadas produo em sade; (iii) dos especialistas, na defesa de suas teses; (iv) dos operadores do direito e muitos outros.
Portanto, os debates sobre o que no est na poltica de sade
so cercados de complexidade e devem contar com a observao
de elementos importantes. Entre esses elementos, destaca-se a necessria e imprescindvel subordinao efetivao do direito social sade, corrente da MBE, s competncias da Conitec, o uso
racional de medicamentos e a segurana do paciente.

82

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Por fim, conclui a autora que:


[...] espera-se o reconhecimento e fortalecimento da Conitec como
preditora das polticas pblicas em assistncia farmacutica e que
a judicializao permanea para aqueles que no alcanam a integralidade de assistncia sade, bem como para preservar os
princpios e as diretrizes do SUS.

DIREITO SADE

83

Organizao das SES para enfrentar a


Judicializao Experincias

84

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Organizao das SES para enfrentar a


Judicializao Experincias
Este captulo trata dos esforos da SES no aprimoramento de
sua organizao, especialmente para enfrentar os desafios impostos pela judicializao da sade.
Os esforos dizem tanto da organizao interna das SES, quanto das relaes que se estabelecem com o sistema de justia. H
experincias ricas e cada uma delas guarda singularidade com a
realidade local, com as condies de cada SES, com a natureza dos
conflitos e outros fatores. Nesse nterim, importa mencionar que
no h um padro que se aplique a todas as secretarias de sade,
pois as realidades so diversas e merecem enfrentamentos especficos. Todavia, cumpre destacar que a capacidade de investigao,
diagnstico, anlise e estruturao de alternativas viveis e resolutivas, deve ser valorizada.
Por bvio, este livro no tem a pretenso (nem a possibilidade) de apresentar todas as estratgias j existentes. Apresenta algumas, cujos elementos so de fcil e importante observao aos
gestores estaduais de sade.
O artigo de Dantas, Mageste, Mattos e Esteves apresenta as
iniciativas da SES Esprito Santo no que diz respeito identificao
de objetivos tticos, estratgicos e operacionais para o enfrentamento da judicializao. Salienta questes ligadas s demandas da
sade mental, o fortalecimento do setor de mandados judiciais e a
importncia da PGE no enfrentamento judicializao. Os autores
problematizam o fato de a maioria das aes judiciais em sade ser
protagonizada pelos entes estatais, como as Defensorias Pblicas
e o Ministrio Pblico, e o fato de o Estado ser condenado, nesses
casos, tambm ao custo processual das aes. Assim, defendem os
autores que uma maior aproximao entre os entes estatais diminuiria sobremaneira os custos derivados das aes judiciais: quer
sejam com a disponibilizao da ao ou servio de sade, quer
DIREITO SADE

85

sejam com os custos processuais. Este debate encontra eco na lio de Campilongo (2002) que entende que a sociedade moderna
um sistema sem porta voz e que, no Estado Social, o conflito
pode acontecer entre rgos do prprio Estado.

Artigo

O fenmeno da Judicializao da Sade como


estratgia de acesso aos servios de sade
Anselmo Dantas; Rosane Mageste; Victor W. Mattos e
Carolina B.Esteves
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Os autores tambm indicam que os quantitativos de processos


que envolvem pleitos de aes e servios de sade alcanam percentuais relevantes quando comparados s demandas totais das
Procuradorias dos Estados (PGE). Portanto, conforme j abordado
no artigo de Costa, a integrao de procuradores e tcnicos das
secretarias estaduais relevante.
No mesmo sentido, artigo apresentado por Nantes e Dobashi
discute a judicializao no estado do Mato Grosso do Sul e as iniciativas adotadas pela SES/MS para o enfrentamento desta. Destacam as autoras que:
[...] a partir de 2005, foi instalado importante processo de descentralizao e especializao, com a lotao de Procuradores nas Secretarias onde as demandas eram maiores e mais especficas. A primeira
experincia foi na Secretaria Estadual de Sade que, quela altura,
j demonstrava nmeros crescentes de aes judiciais. Essa deciso
foi influenciada pelos debates realizados em um evento ocorrido no
final de 2004, que reuniu Juzes, Promotores, Defensores Pblicos,
Procuradores, Gestores de Sade dos municpios polo de regio e
tcnicos federais, estaduais e municipais da rea de sade.

Artigo

A experincia da Secretaria Estadual de Sade de


Mato Grosso do Sul no enfrentamento das aes
judiciais em sade Ligia Fernandes Lima Nantes e
Beatriz Figueiredo Dobashi
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86

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

As autoras indicam ainda que, entre outras providncias tomadas


para o enfrentamento da judicializao, foi criada uma coordenadoria de ao judicial, ligada ao gabinete da SES, formada por equipe
multidisciplinar e que trabalha com a Procuradoria do Estado, inclusive em processos de aquisio de medicamentos (que envolvem
particularidades como o Coeficiente de Adequao de Preos).
Entre muitas estratgias, os dados e os argumentos apresentados pelos artigos de Dantas, Mageste, Mattos e Esteves; e Nantes e
Dobashi so relevantes e indicam, sem dvida, que os gestores devem estar muitssimo atentos Assistncia Farmacutica nas SES.
Nesse sentido, importante conhecer o artigo de Pontarolli,
Moretoni e Rossignolli, que indica, entre outros itens:
[...] condies devero ser atendidas para que o sucesso do tratamento farmacolgico seja alcanado, entre elas: a) que o usurio
receba as informaes e orientaes que possibilitem o uso correto
do medicamento e que consiga cumprir de forma adequada o seu
tratamento; b) que o medicamento seja efetivo; c) que o medicamento no cause danos sade do paciente ou que, caso no seja
possvel evit-los, que os benefcios sejam superiores.

Sob tais premissas, as autoras apresentam os componentes sobre os quais est organizada a assistncia farmacutica no SUS e
do nfase aos medicamentos oncolgicos. Concluem ao indicar:
[...] o impacto financeiro decorrente da crescente demanda e das
incorporaes tecnolgicas no aponta para redues. Os desafios so inmeros e merecem nfase: o adequado financiamento,
o aperfeioamento do planejamento, a eficincia de todo o ciclo
logstico, o uso racional dos medicamentos, a estruturao de servios farmacuticos clnicos, o provimento e o desenvolvimento de
recursos humanos e a melhoria do sistema de informao.

Artigo

A organizao da Assistncia Farmacutica


no Sistema nico de Sade Deise Regina Sprada
Pontarolli, Claudia Boscheco Moretoni e Paula Rossignoli
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DIREITO SADE

87

Para alm das medidas especficas relativas gesto da assistncia farmacutica, compete conhecer o artigo de Pontarolli, Paz
e Silva e Strapasson, que narra todo o processo de organizao da
SES Paran para o atendimento das demandas judiciais de medicamentos e que, por sua vez, pode ser aplicado s demais aes e
servios de sade. As autoras descrevem: (i) o passo a passo dessa organizao e apresentam seu respectivo fluxo; (ii) o desenvolvimento de software auxiliar (Sismedex); e (iii) os dados da SES/
PR relativos demandas judiciais por medicamentos. E concluem:
[...] as demandas judiciais so consideradas um dos grandes desafios para os gestores do Sistema nico de Sade, independentemente da esfera de gesto onde atuem. [...] Trata-se de uma
questo complexa e multifacetada, que envolve mltiplos saberes.
Dessa forma, fundamental que se busquem o dilogo e o consenso entre os usurios, os gestores de sade e os operadores do
direito para que efetivem, concomitantemente, o direito sade e
o fortalecimento do Sistema nico de Sade.

Artigo

O enfrentamento das demandas por medicamentos na Secretaria do Estado da Sade do Paran


Deise Regina Sprada Pontarolli, Gheisa Regina Plaisant da Paz
e Silva e Giovanna Chipon Strapasson
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Retoma-se o artigo de Siqueira, apresentado no captulo anterior e cujo relato reflete a judicializao na SES/SP e apresenta os
meios de organizao para o atendimento das demandas judiciais
naquela secretaria de sade. Descreve a utilizao de software auxiliar denominado S-Codes (Sistema de Coordenao de Demandas Estratgicas do SUS), suas funcionalidades e relata:
[...] alm da questo operacional, possvel extrair relatrios do
sistema para a anlise das aes judiciais coletivamente. Foi vencedor do 1 Prmio no Concurso Nacional de prticas exitosas no
manejo da judicializao e da gesto do acesso aos bens de sade,
promovido pelo Ministrio da Sade e Fiocruz em 2011.
88

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Descreve, tambm, a partir dos dados apresentados, o elenco de


dificuldades encontradas pela SES/SP para o atendimento de decises judiciais e as formas encontradas para conferir efetividade ao direito sade. Apresenta as regionais de sade do territrio, a criao
do ndice Paulista de Judicializao da Sade (IPJS) para o monitoramento da judicializao e a razo da variabilidade entre as regies.
Siqueira indica:
[...] ainda h muitas dificuldades a serem superadas, mas h um
grande dinamismo no debate sobre direito saude e judicializao
promovido por inmeros eventos, a sugesto de Varas Especializadas em sade, a formao de equipes de Procuradores e Promotores de Justia destacados para o tema sade, a criao de cmaras
tcnicas de apoio e informao aos magistrados e as instncias pr-processuais, com a possibilidade de avaliao adminstrativa do pedido de insumo ou servio de sade crescem em diversos plos de
judicializao mais intensa, assim como a formulao de Recomendaes do Conselho Nacional de Justia no sentido de observncia
das polticas pblicas em sade e de maior rigor na apreciao dos
pedidos em sade, so aes que visam uma equao ideal entre o
direito sade e o dever do Estado.

De toda a narrativa apresentada nos captulos que compem


este livro, h de se concluir que o que se impe so as formas de
interao entre os sistemas de justia e o sanitrio. Os processos de
dilogo entre o sistema de justia e o sistema sanitrio devem ser
perseguidos e aprimorados.
A trajetria, a estrutura, o funcionamento e a comunicao desses dois sistemas so diferentes, mas ambos pretendem o desenvolvimento social e a efetivao dos direitos sociais, portanto devem
interagir, e no que isso seja fcil ou rpido.
Dos ltimos anos possvel observar estratgias de aproximao entre o saber do sistema de justia e o saber do sistema sanitrio: (i) A audincia pblica da sade no STF em 2009; (ii) A
Recomendao n. 31 do CNJ em 2010; (iii) A Resoluo n. 107
do CNJ em 2010; (iv) A Recomendao n. 43 do CNJ 2013,
DIREITO SADE

89

a expressiva atuao do Frum Nacional do CNJ, seus comits estaduais, os ncleos de assistncia tcnica ao Judicirio, as experincias de negociao, mediao, cmaras de soluo de litgios, a
formulao dos enunciados dos comits estaduais e os originados
da I Jornada de Direito Sanitrio do CNJ.
Vrios dos artigos que compem a obra relatam experincias
acerca da formao e atuao dos ncleos de assessoramento tcnico ao Poder Judicirio, a relevncia do Frum Nacional do CNJ
e dos seus respectivos comits estaduais. Apresentam modelagens,
seguem as necessidades de cada territrio, respeitam as caractersticas e as possibilidades dos sistemas envolvidos e obtm resultados satisfatrios. Em um jargo popular, possvel expressar os
verdadeiros objetivos das estratgias de interao entre os sistemas: no se quer encontrar heris, s se quer encontrar solues.
Marques apresenta, em seu artigo, lies muito valiosas. Apresenta o direito sade como rea do conhecimento multidisciplinar, que requer a conjugao e o dilogo entre disciplinas. Indica
que, em sendo o direito sade uma disciplina complexa, requerer intervenes complexas quer para sua aplicao, quer para
sua garantia o que vale, inclusive, para a atuao extrajudicial.
Artigo

Direito Sade: complexidade e enfrentamentos


extrajudiciais Silvia Badim Marques
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A autora apresenta o campo do direito sanitrio como complexo, interdisciplinar e indica que:
O Direito Sanitrio se ergue como disciplina propiciadora de congregao desses saberes. Um saber necessariamente interdisciplinar (ou at transdisciplinar45), possvel de ser transmitido para
45 Morin (2003) salienta que existe inadequao cada vez mais ampla, profunda e grave entre, de um lado, os saberes desunidos, divididos, compartimentados
e, de outro, as realidades ou problemas cada vez mais multidisciplinares, transversais, multidimensionais, transnacionais, globais e planetrios. Nessa inadequa90

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

cada um desses atores que, se sabedores da complexidade e do


contexto que envolve o seu ato especfico, pode exerc-lo de forma
mais harmnica com a complexidade e suas mltiplas vertentes.
[...] Assim, para que o direito sade possa ser garantido em sua
amplitude prevista constitucionalmente, preciso que muitas vozes dialoguem (juzes, sociedade civil, mdicos, gestores pblicos,
defensores pblicos, cientistas, promotores de justia, entre outros), e impulsionem uma atuao estatal ampla e comprometida
com a sade da populao. E mesmo no campo individual, as aes
propostas devem permitir dilogo e interpenetrao de outros elementos em seu mbito, para que a sade de um indivduo possa
ser garantida com segurana e harmonia com a proteo coletiva.

Por fim, a autora refora a necessidade de dilogo entre as


instituies do sistema de justia e do sistema sanitrio, assim
como vrios outros artigos apresentados nessa obra e elenca
exemplos profcuos de interao entre esses sistemas nas vias
judicial e extrajudicial.
Cumpre ento dar a conhecer algumas das experincias importantes que dizem da interao do sistema sanitrio e do sistema de
justia e que alcanam, todos os dias, xitos em seus propsitos.
Reafirma-se que no h pretenso de esgotar a apresentao das
estratgias existentes e muitas delas exitosas. Trata-se apenas de
apresentao exemplificativa de experincias, ora coordenadas pelos gestores de sade, ora coordenadas por operadores do sistema
de justia todavia, com a participao importante e essencial dos
atores envolvidos.
A primeira delas, a Cmara Permanente Distrital de Mediao
em Sade (Camedis), coordenada pela Gesto Distrital de Sade
(SES/DF), existe desde 2013, no Distrito Federal, e reflete parceria
o tornam-se invisveis: o contexto; o global; o multidimensional; o complexo.
Para que o conhecimento seja pertinente, a educao dever torn-los evidentes
(p. 36). Os saberes interdisciplinares, possveis de se tornarem transdisciplinares
ao fazerem desaparecer a ntida diviso de disciplinas que os permeiam, so aqueles que explicitam esses itens e os trabalham.
DIREITO SADE

91

com a Defensoria Pblica do Distrito Federal. Por alcanar ndices


muito satisfatrios na soluo de conflitos e conferir efetividade
ao direito sade, apresentada, em artigo de Paim, Marqueto
e Lopes, e mencionada nos artigos j apresentados, da autoria de
SantAna e Marques, na qualidade de experincia exitosa.
Artigo

Cmara Permanente Distrital de Mediao em


Sade: experincia do Distrito Federal Patrcia
Paim, Alessandra Marqueto e Ivaneide de Oliveira Lopes
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Outra experincia, coordenada pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais (MPMG), a Mediao Sanitria. Existe desde 2012,
fundamenta-se no dilogo institucional, tem o MPMG como mediador. As razes de existir, o conceito, o funcionamento, rgos
envolvidos na estratgia, resultados e reconhecimentos so apresentados no artigo de Assis. Assis conclui:
[...] a mediao sanitria estabelece sinergia, aproximao de saberes e vivncia institucional, reduzindo tenses e conflitos, promovendo a reviso das ideias, a encampao de conhecimento tcnico,
jurdico e social e a ao criativa estruturante no campo decisrio.

Artigo

Mediao Sanitria: direito, sade e cidadania


Gilmar de Assis
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Importa destacar que a interao entre os sistemas vem sendo apreciada por diversos rgos que lidam quer com a oferta,
quer com a garantia, quer com o controle da efetivao dos direitos sociais. Destaca-se que a estratgia da Mediao Sanitria foi
reconhecida pelo Tribunal de Contas da Unio, unanimemente em
seu Plenrio, na qualidade de boa prtica, conforme expresso no
Acrdo TC n. 018.739/2012-1 de 24/11/2013.
Apenas para citar o ano de 2014, uma das estratgias adotadas
pela SES/RJ como medida de efetivao do direito sade e soluo de conflitos, em conjunto com outros rgos do sistema de
92

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

justia, concorreu ao Prmio Innovare,46 estando entre os finalistas.


O artigo de Guimares e Palheiro apresenta o panorama da judicializao na SES/RJ, as diversas estratgias utilizadas para minimizar os impactos indesejveis da judicializao e efetivar o direito
sade e d nfase Cmara de Solues de Litgios.

Artigo

Medidas adotadas para enfrentar a judicializao


na Secretaria de Sade do Estado do Rio de
Janeiro e a experincia da Cmara de Resoluo de
Litgios de Sade Rita de Cssia Mello Guimares e Pedro
Henrique DiMasi Palheiro
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Muitas estratgias coordenadas pelo sistema sanitrio, pelo


sistema de justia, ou com alternncia na coordenao , j foram
reconhecidas e premiadas, e assim deve ser. Espera-se que, a cada
ano, essas estratgias, por efetivarem a sade e o direito, estejam
aptas a concorrer e angariar cada vez mais prmios.
A preocupao que se apresenta que as possibilidades de interao entre o sistema sanitrio e o sistema de justia tenham o
escopo de fortalecer o SUS e que suas discusses e atuao ultrapassem questes que dizem, exclusivamente, sobre o direito individual. Nesse sentido, importa ressaltar que muitas so as dificuldades relatadas pelas SES na aquisio de medicamentos (Nota
Tcnica n. 15/2014 do CONASS47) e cujo deslinde conta com o
envolvimento das respectivas PGE e atores do sistema de justia.

46Disponvel em: <http://www.premioinnovare.com.br/institucional/o-premio/>. Acesso em: 16 dez. 2014.


47
Disponvel
em:
<http://www.conass.org.br/NT%2015%20-%20
2014%20-%20atualizada%20out.%20DIFICULDADES%20NA%20
AQUISIC%CC%A7A%CC%83O%20DE%20MEDICAMENTOS%20NAS%20SES.
pdf>. Acesso em: 13 dez. 2014.
DIREITO SADE

93

Consideraes Finais
Em 2013, a CIT determinou, conforme exposto na Resoluo
n. 1, que um grupo de trabalho fosse formado com vistas a atingir
quatro objetivos. As informaes contidas no Anexo 1 indicam os
objetivos perseguidos e as sugestes que o relatrio final, aprovado
na CIT, apresenta ao Ministrio da Sade, ao CONASS, ao Conasems e Comisso Intergestores Tripartite.
Algumas das providncias sugeridas ao CONASS j foram tomadas e so consideradas importantes para a atuao da representao dos secretrios estaduais de sade e para as secretarias.
Destacam-se: (i) a formao de cmara tcnica para o Direito Sanitrio que durante os anos 2013 e 2014 atuou em muitos debates;
(ii) a intermediao com a SES/RJ para a cesso de direitos dos
fontes do software utilizado para as aes judiciais naquela secretaria ao Ministrio da Sade, para proceder a devida customizao
e utilizao nacional da ferramenta; (iii) a deliberao em Assembleia, pela participao das Secretarias Estaduais de Sade nos Comits Estaduais de Sade do Frum Nacional de Sade; e, entre
outras, (iv) a proposio, em conjunto com o Conasems, acerca do
ressarcimento entre Entes seja por requerimento administrativo,
seja por determinao judicial para a qual aguarda as discusses
decorrentes.
Os debates que envolvem o Direito Sanitrio, conforme exposto
em todo o livro, no se esgotam aqui. A gesto estadual deve estar
preparada para debater com a sociedade sobre a assuno do direito
sade, os avanos alcanados pelo SUS, os riscos que a poltica
pblica de sade corre em especial com o subfinanciamento.
A gesto estadual deve estar preparada para debater com o sistema de justia os temas que esto em voga, como a responsabilidade dos Entes, a organizao das normativas do SUS, o bloqueio
de verbas pblicas, a diferena de classe. Para tratar sobre: (i) o
94

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

que est e porque est na poltica; (ii) o que no est nem deveria
estar na poltica; e (iii) o que no est e deve ser avaliado, a gesto
estadual deve fortalecer suas instncias administrativas e executoras, assim como deve adequar-se s melhores estratgias de relao com o sistema de justia sejam elas modeladas e coordenadas
pelo sistema sanitrio ou no.
A gesto estadual deve sensibilizar as procuradorias estaduais
para que, assim como os componentes do sistema de justia, haja
procuradores especialistas em Direito Sanitrio e conhecedores da
gesto da poltica pblica e que em sendo necessrio contem
com equipes multidisciplinares das SES. Deve investir em formao de equipes, tanto para o que o Direito Sanitrio abrange, quanto para mtodos e estratgias de soluo extrajudicial de conflitos.
O CONASS, como foi dito na apresentao deste volume, pretende a continuidade dos debates, alcanando, em nova publicao, posies sobre temas no abordados (patentes, sade suplementar), aprofundamento de temas j tratados (relaes entre o
sistema sanitrio e o de justia) e procura contar, novamente, com
a participao de colaboradores.
Cumpre, mais uma vez, agradecer aos autores dos artigos que
compem esta obra, sem os quais ela no existiria. Cumpre agradecer especialmente aos participantes da CTDS do CONASS
que alm de seus posicionamentos sobre os temas, as valiosas
colaboraes na atuao rotineira da secretaria executiva deste
Conselho ainda contribuiram com suas opinies pessoais traduzidas em artigos.

DIREITO SADE

95

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www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/322-recomendacoes-do-conselho/12113-recomendacao-no-31-de-30-de-marco-de-2010>. Acesso em: 3 dez. 2014.
_____. _____. Recomendao n. 43, de 20 de agosto de
2013. Recomenda aos Tribunais de Justia e aos Tribunais Regionais Federais que promovam a especializao de Varas para
processar e julgar aes que tenham por objeto o direito sade pblica e para priorizar o julgamento dos processos relativos
sade suplementar. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/
atos-administrativos/atos-da-presidencia/322-recomendacoes-do-conselho/26014-recomendacao-n-43-de-20-de-agosto-de-2013>.
Acesso em: 3 dez. 2014.
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Acesso em: 3 dez. 2014.
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_____. Emenda Constitucional n. 29, de 13 de setembro de 2000.
Altera os arts. 34, 35, 156, 160, 167 e 198 da Constituio Federal
e acrescenta artigo ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, para assegurar os recursos mnimos para o financiamento
das aes e servios pblicos de sade. Dirio Oficial da Unio,
Poder Legislativo, Braslia, 13/9/2000.
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e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, seo z, 5
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Unio, estados, Distrito Federal e municpios em aes e servios
pblicos de sade; estabelece os critrios de rateio dos recursos
de transferncias para a sade e as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas 3 (trs) esferas de
governo; revoga dispositivos das Leis n. 8.080, de 19 de setembro
de 1990, e 8.689, de 27 de julho de 1993; e d outras provi98

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

dncias. Dirio Oficial da Unio, Poder Executivo, Braslia,


13/1/2012.
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_____. Lei Federal n. 8.142, de 28 de setembro de 1990. Dispe
sobre a participao da comunidade na gesto do Sistema nico
de Sade (SUS) e sobre as transferncias intergovernamentais de
recursos financeiros na rea da sade e d outras providncias.
Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 29/9/1990.
_____. Lei n. 12.401, de 28 de abril de 2011. Altera a Lei n. 8.080,
de 19 de setembro de 1990, para dispor sobre a assistncia teraputica e a incorporao de tecnologia em sade no mbito do
Sistema nico de Sade (SUS). Dirio Oficial da Unio, Poder
Executivo, Braslia, 29/4/2011. 2011a.
_____. Lei n. 12.466, de 24 de agosto de 2011. Acrescenta arts.
14-A e 14-B Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, que dispe
sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da
sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes e d outras providncias, para dispor sobre as comisses
intergestores do Sistema nico de Sade (SUS), o Conselho Nacional de Secretrios de Sade (CONASS), o Conselho Nacional
de Secretarias Municipais de Sade (Conasems) e suas respectivas composies, e d outras providncias. Dirio Oficial da
Unio, Poder Executivo, Braslia, 25/8/2011.
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DIREITO SADE

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104

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Anexo 1
Objetivos e Sugestes ao MS, CONASS e Conasems Relatrio da Resoluo n. 1/2013 da CIT (Fonte: Relatrio
CIT Resoluo n. 1/2013.)
1 Realizar diagnstico sobre as demandas judiciais em sade e
seus impactos no SUS.
Ministrio da Sade
Promover a anlise dos dados existentes, solicitar complementao, sugerir e adotar medidas cabveis.
CONASS
Promover a anlise dos dados existentes, solicitar complementao, sugerir e adotar medidas cabveis.
Conasems
Promover a anlise dos dados existentes, solicitar complementao, sugerir e adotar medidas cabveis.
2 Organizar sistema tripartite de informao sobre as demandas
judiciais em sade, com dados da Unio, dos estados, do Distrito
Federal e dos municpios.
Ministrio da Sade
Customizar e disponibilizar para estados e municpios o sistema cedido pela SES/RJ, criando o Sistema Tripartite de
Informaes sobre Demandas Judiciais em Sade.
CONASS
Intermediar e facilitar os contatos entre as SES e o Ministrio da Sade, com vistas adeso e/ou compatibilizao de
dados com software j utilizado.

DIREITO SADE

105

Conasems
Intermediar e facilitar os contatos entre as SMS e o Ministrio da Sade, com vistas adeso e/ou compatibilizao
de dados com software j utilizado.
3 Organizar sistema tripartite de subsdios tcnicos e jurdicos
para auxiliar Unio, estados, Distrito Federal e municpios nas demandas judiciais em sade.
Ministrio da Sade
Apoiar a estruturao de Subgrupo de Trabalho da CIT permanente, responsvel por organizar e manter um banco de
acesso tripartite que contenha documentos tcnicos para
subsidiar a defesa da Unio, estados e municpios nas aes
judiciais em sade, garantindo estrutura fsica para seu funcionamento, bem como indicando tcnicos para a elaborao/avaliao das notas tcnicas.
Promover a interao do GT e a Conitec.
Disponibilizar em portal.
CONASS
Apoiar a estruturao de Subgrupo de Trabalho da CIT, indicando tcnicos para participar da elaborao/avaliao
das notas tcnicas.
Solicitar aos Secretrios Estaduais da Sade que enviem as
notas tcnicas j produzidas no mbito de suas secretarias
para serem avaliadas pelo Grupo de Trabalho e, se for o
caso, validadas como notas tripartites.
Conasems
Apoiar a estruturao do subgrupo de Trabalho da CIT, indicando tcnicos para participar da elaborao/avaliao
das notas tcnicas.

106

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Solicitar aos Secretrios Municipais da Sade que enviem


as notas tcnicas j produzidas no mbito de suas secretarias para serem avaliadas pelo GT e, se for o caso, validadas
como notas tripartites.
4 Propor a adoo de medidas preventivas e saneadoras para a
reduo das demandas judiciais em sade e para o enfrentamento
de suas consequncias.
Ministrio da Sade
Promover oficinas de trabalho (sistemas de sade e judicial):
-

Medidas Preventivas e Saneadoras;

Medidas Alternativas Judicializao;

- Gerenciamento pelas Secretarias de Sade: questes


afetas judicializao e qualificao da gesto;
-

Judicializao em face do SUS promovida por beneficirios da Sade Suplementar.

Indicar, entre seus tcnicos ou ainda, em parceria com a


Advocacia-Geral da Unio, participantes para os Comits
Estaduais da Sade (correlatos) coordenados pelo Poder
Judicirio.
Recomendar que as ESP, sob seu comando, incorporem o
Direito Sanitrio em seus cursos e cooperem tecnicamente com a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento
de Magistrados, Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho e Escolas de Magistratura Federais e estaduais.
Recomendar que as Escolas de Sade Pblica, sob seu comando, realizem seminrios, temas especficos, acerca dos
itens mais judicializados, congregando a participao de
operadores do sistema de sade e de justia.

DIREITO SADE

107

Recomendar que operadores do sistema de sade sejam formados em tcnicas alternativas judicializao do direito
sade com vistas qualificao das estratgias existentes
e formao de novas juntas ou cmaras com tal finalidade.
Financiar cursos de formao em tcnicas alternativas judicializao do direito sade.
Promover oficina de trabalho entre tcnicos do Ministrio
da Sade, com a devida participao da Advocacia-Geral
da Unio, com vistas avaliao do proposto em relao
Recomendao n. 31 CNJ, para posterior discusso em GT
Tripartite e deliberao da CIT.
Recomendar que o financiamento de pesquisas cujo objeto
referente judicializao do direito sade sejam qualiquantitativas e com propostas gesto.
Recomendar que seja debatido o Papel do Prescritor na Instruo Processual entre gestores de sade e prescritores, com
a devida participao dos Conselhos de Medicina, Comits
Estaduais de Sade, CNJ e demais operadores do direito,
mediante estratgias que forem consideradas adequadas.
Promover reunies / seminrios / publicaes / solicitao
de pauta nos comits estaduais de sade.
Definir fluxos e procedimentos internos para a deteco de
indcios e efetivados meios de solicitao de apurao ao
Ministrio Pblico ou rgo responsvel, quanto existncia de fraudes contra o SUS pela via da judicializao.
Promover debates acerca da Jornada de Direito Sanitrio, a
ser promovida pelo CNJ.
CONASS
Solicitar aos SES, que sejam indicados, entre seus tcnicos
ou ainda em parceria com a Procuradoria-Geral dos estados, participantes para os Comits Estaduais da Sade (correlatos) coordenados pelo Poder Judicirio.
108

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

Sugerir que as Escolas de Sade Pblica, sob o comando


das SES, incorporem o Direito Sanitrio em seus cursos e
cooperem tecnicamente com a Enfam, Enamat e Escolas de
Magistratura Federais e estaduais.
Sugerir que as Escolas de Sade Pblica, sob o comando
das Secretarias Estaduais de Sade, realizem seminrios,
de temas especficos, acerca dos itens mais judicializados,
congregando a participao de operadores do sistema de
sade e de justia.
Indicar s SES a importncia dos cursos de formao em
tcnicas alternativas judicializao do direito sade,
com vistas qualificao das estratgias existentes e formao de novas juntas ou cmaras com tal finalidade.
Promover oficina de trabalho entre tcnicos da Secretaria
Executiva do CONASS, tcnicos das secretarias estaduais de
sade, com a devida participao das Procuradorias Gerais
dos estados, com vistas avaliao do proposto em relao
Recomendao n. 31 CNJ, para posterior discusso em GT
Tripartite e deliberao da CIT.
Sugerir s SES que o financiamento de pesquisas cujo objeto referente judicializao do direito sade sejam qualiquantitativas e com propostas gesto.
Sugerir s SES que seja debatido o Papel do Prescritor na
Instruo Processual entre gestores de sade e prescritores,
com a devida participao dos Conselhos de Medicina, Comits Estaduais de Sade, CNJ e demais operadores do direito,
mediante estratgias que forem consideradas adequadas.
Promover e sugerir s SES reunies / seminrios / publicaes / solicitao de pauta nos comits estaduais de sade.
Sugerir s SES que sejam definidos fluxos e procedimentos
internos para a deteco de indcios e efetivados meios de
solicitao de apurao ao Ministrio Pblico ou rgo resDIREITO SADE

109

ponsvel, quanto existncia de fraudes contra o SUS pela


via da judicializao.
Promover debates acerca da Jornada de Direito Sanitrio,
a ser promovida pelo CNJ. Sade Suplementar. Sade Pblica. Biodireito.
Promover, junto s SES, avaliao acerca dos impactos da
Lei n. 12.153/2009 na judicializao do direito sade.
Elaborar exposio de motivos e minuta de resoluo, em
conjunto com o Conasems, a ser discutida pelo Grupo Tcnico de Gesto da Comisso Intergestores Tripartite acerca
do ressarcimento de custos diretos e indiretos decorrentes da judicializao do direito sade.
Conasems
Solicitar aos SMS, que sejam indicados, entre seus tcnicos
ou ainda, em parceria com a PGM, participantes para os Comits Estaduais da Sade (correlatos) coordenados pelo
Poder Judicirio.
Sugerir que as ESP, sob o comando das SMS, incorporem o
Direito Sanitrio em seus cursos e cooperem tecnicamente
com a Enfam, Enamat e Escolas de Magistratura Federais e
estaduais.
Sugerir que as ESP, sob o comando das SMS, realizem seminrios, de temas especficos, acerca dos itens mais judicializados, congregando a participao de operadores do
sistema de sade e de justia.
Indicar s SMS a importncia dos cursos de formao em
tcnicas alternativas judicializao do direito sade,
com vistas qualificao das estratgias existentes e formao de novas juntas ou cmaras com tal finalidade.
Promover oficina de trabalho entre tcnicos da Secretaria
Executiva do Conasems, tcnicos das secretarias municipais
de sade, com a devida participao das Procuradorias Ge110

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

rais dos municpios, com vistas avaliao do proposto em


relao Recomendao n. 31 CNJ, para posterior discusso em GT Tripartite e deliberao da CIT.
Sugerir s SES que o financiamento de pesquisas cujo objeto referente judicializao do direito sade sejam qualiquantitativas e com propostas gesto.
Sugerir s SES que seja debatido o Papel do Prescritor na
Instruo Processual entre gestores de sade e prescritores,
com a devida participao dos Conselhos de Medicina, Comits Estaduais de Sade, CNJ e demais operadores do direito,
mediante estratgias que forem consideradas adequadas.
Promover e sugerir s SMS reunies / seminrios / publicaes / solicitao de pauta nos comits estaduais de sade.
Sugerir s SMS que sejam definidos fluxos e procedimentos
internos para a deteco de indcios e efetivados meios de
solicitao de apurao ao Ministrio Pblico ou rgo responsvel, quanto existncia de fraudes contra o SUS pela
via da judicializao.
Promover debates acerca da Jornada de Direito Sanitrio
/ CNJ.
Promover, junto s SES, avaliao acerca dos impactos da
Lei n. 12.153/2009 na judicializao do direito sade.
Colaborar com o CONASS, na elaborao de exposio de
motivos e minuta de resoluo, a ser discutida pelo Grupo Tcnico de Gesto da Comisso Intergestores Tripartite
acerca do ressarcimento de custos diretos e indiretos decorrentes da judicializao do direito sade.

DIREITO SADE

111

Objetivos e Sugestes CIT Relatrio da Resoluo n.


1/2013 da CIT (Fonte: Relatrio CIT Resoluo n. 1/2013)
Objetivo 1
Apoiar novas iniciativas de coleta de dados de estado e municpios, entre outras formas, divulgando tais iniciativas nas reunies CIT.
Objetivo 2
Acompanhar a elaborao e implementao do sistema tripartite de informaes sobre judicializao da sade.
Objetivo 3
1 Realizar os trmites necessrios para a criao na estrutura
da CIT de subgrupo de trabalho responsvel por organizar e manter
um banco de acesso tripartite, que contenha documentos tcnicos
para subsidiar a atuao da Unio, dos estados, do DF e dos municpios nas aes judiciais em sade; 2 Acompanhar as atividades do
grupo de trabalho e zelar pelo seu funcionamento regular.
Objetivo 4
1 Emitir moo de apoio aos Comits Nacional e Estaduais
do CNJ, a ser entregue, pelo MS, Presidentes CONASS e Conasems, em reunio formal com a Conselheira Deborah Ciocci, conselheiros auxiliares e juzes; 2 Oficiar, quando for o caso, ao
Comit Executivo Nacional do Frum de Sade/CNJ, acerca do
bom e regular funcionamento dos comits estaduais, coordenados pelo Poder Judicirio, dificuldades e progressos, promovendo
a aproximao dos sistemas judicial e de sade; 3 Recomendar
a formao de operadores do sistema de sade em medidas alternativas judicializao; 4 Pautar o GT de Gesto da CIT sobre
ressarcimento aps apresentao de minuta e proposta de reso-

112

PARA ENTENDER A GESTO DO SUS | 2015

luo pelo CONASS e Conasems; 5 Promover debates sobre a


Jornada de Direito Sanitrio, realizada pelo CNJ, para a anlise
de propostas de enunciados formulados pelo CONASS, Conasems
e Ministrio da Sade.

DIREITO SADE

113