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RESUMO
O presente trabalho examina a jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos em relao liberdade de
expresso e liberdade de imprensa. O foco so os grandes julgamentos a respeito do mbito de proteo do
discurso que a Primeira Emenda Constituio norte-americana garante. As controvrsias expostas revelam
sempre um alto grau de complexidade, envolvendo questes de difcil balanceamento para o magistrado. Enfim,
este brevssimo estudo de matriz jurisprudencial apresenta a riqueza da interpretao constitucional realizada
pela Suprema Corte dos Estados Unidos sobre temas polmicos envolvendo as liberdades de expresso e
imprensa.
Palavras-chave: Liberdade de expresso; Liberdade de imprensa; Primeira Emenda; Jurisprudncia; Suprema
Corte dos Estados Unidos.
ABSTRACT
The present work examines the jurisprudence of the Supreme Court of the United States regarding to freedom of
speech and of the press. The focus is on great judgments about the scope of protection of speech that the First
Amendment to the United States Constitution guarantees. The controversies exposed always reveal a high degree
of complexity, involving issues of hard balancing to the magistrate. Finally, this brief study with a
jurisprudential approach presents the richness of the constitutional construction performed by the Supreme Court
of the United States on controversial issues involving freedom of speech and of the press.
Key-words: Freedom of speech; Freedom of the Press; First Amendment; Jurisprudence, United States Supreme
Court.
INTRODUO
A liberdade um valor que deve ser reaprendido e cultivado a cada nova gerao.
O desejo de controlar o comportamento alheio e de impor ideias autoritrias parece ser
inerente a todas as sociedades humanas, das mais civilizadas s mais brbaras.
O melhor remdio para combater essa sede de dominao tanto da vida privada
como do pensamento dos indivduos assegurar a mais ampla liberdade de expresso e de
imprensa. O embate franco de ideias dentro de um mercado livre da obstruo estatal garante
a prevalncia da verdade e a rejeio de ideologias autoritrias.
No se busca excluir o pensamento radical dos meios de comunicao, afinal a
liberdade s merece esse nome se for para acertar e errar. A lenincia o antdoto para o
extremismo no campo da liberdade de expresso. Nas palavras de Posner (2011, p. 65),
1
A corrente liberal a que este trabalho se refere e defende a do liberalismo clssico, representado no sculo
XIX por John Stuart Mill, Herbert Spencer, Lord Acton e Alexis de Tocqueville, entre outros. No sculo XX,
por pensadores, escritores e economistas do quilate de Karl Popper, Jorge Luis Borges, Mario Vargas Llosa,
Friedrich von Hayek, Ludwig von Mises e Milton Friedman, alm de muitos outros. Sobre a questo
terminolgica a respeito da palavra liberal e do liberalismo, cf: HAYEK, Friedrich von. O caminho da servido.
5 Ed. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990. pp. 14-15. MISES, Ludwig von. Liberalismo Segundo a
Tradio Clssica. So Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010. pp. 207-209. FRIEDMAN, Milton.
Capitalismo e Liberdade. So Paulo: Abril Cultural, 1984. pp. 14-15.
A Primeira Emenda Constituio dos Estados Unidos, por sua vez, prev que
Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free
exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people
peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.5 parte
os trechos referentes liberdade religiosa, ao direito de reunio e ao direito de petio, que
no so objeto do presente estudo, o texto garante a liberdade de expresso e de imprensa
plenamente. O dispositivo reconhece esse direito como j existente, e procura assegur-lo e
perpetu-lo por meio da declarao de que no pode ser cerceado. No se buscou a criao de
um novo direito, mas resguardar o cidado no gozo do que j possui. Fica estabelecido, assim,
um escudo que protege a liberdade de expresso de opinies (COOLEY, 1903, pp. 596-599).
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GRANDES
CASOS
ENVOLVENDO
LIBERDADE
DE
EXPRESSO
O Congresso no deve fazer leis a respeito do estabelecimento de uma religio, ou proibindo o seu livre
exerccio; ou diminuir a liberdade de expresso, ou da imprensa; ou sobre o direito das pessoas de se reunirem
pacificamente, e de peticionarem ao Governo para a reparao por agravos. Disponvel em:
http://www.senate.gov/civics/constitution_item/constitution.htm Acesso em: 06 de abril de 2012.
estados teriam o direito e o dever de evitar as prises.6 O remdio adequado para os estados
seria proceder anulao dos referidos atos, no que ficou conhecida como Doctrine of
Nullification (376 U.S. 254 (1964)).
A polmica terminou em 1801, quando expiraram os dispositivos relativos
liberdade de expresso. Na deciso do caso New York Times Co. v. Sullivan (376 U.S. 254),
escrita pelo Justice Brennan, a Suprema Corte considerou que apesar das leis de 1798 nunca
terem sido por ela examinadas, o ataque sua validade teve o seu dia no tribunal da histria.
A Suprema Corte somente vai se deparar com uma questo relativa Primeira
Emenda em 1919, no caso Schenck v. United States. A deciso foi escrita pelo Justice Oliver
Holmes, que depois seria o responsvel por memorveis votos dissidentes.
Charles Schenck era secretrio geral do partido socialista num perodo
caracterizado pela xenofobia patritica decorrente da Primeira Guerra Mundial, como relata
Paul Johnson (1997, pp. 440-441). A palavra de ordem nos Estados Unidos era
americanizao. Nesse contexto foi aprovada a Lei de Espionagem, em junho de 1917
(JOHNSON, 1997, p. 440).
Schenck foi condenado por tentar e causar insubordinao no exrcito e na
marinha e por obstruir os servios de recrutamento e alistamento nos Estados Unidos,
enquanto o pas estava em guerra com o Imprio Alemo. Schenck e outros partidrios de sua
ideologia imprimiram e distriburam panfletos para homens que foram convocados e
aceitaram prestar servio militar.
Em sua defesa, alegou que os atos praticados estavam sob a proteo da liberdade
de expresso, ou de imprensa, consagrados na Primeira Emenda.
A Corte admitiu que, em muitos lugares e em tempos ordinrios, seus direitos
constitucionais garantiriam a disseminao daquelas ideias, porm o carter de cada ato
depende das circunstncias em que realizado. Holmes, ento, apresenta um dos critrios
mais influentes no direito americano a fim de saber se as palavras esto no mbito de proteo
da Primeira Emenda: o perigo certo e eminente. Dizia a Corte:
imperioso reproduzir um dos eloquentes trechos da resoluo da Virgnia: [The Sedition Act] exercises . . . a
power not delegated by the Constitution, but, on the contrary, expressly and positively forbidden by one of the
amendments thereto -- a power which, more than any other, ought to produce universal alarm because it is
leveled against the right of freely examining public characters and measures, and of free communication among
the people thereon, which has ever been justly deemed the only effectual guardian of every other right. In New
York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
The question in every case is whether the words are used in such circumstances and
are of such a nature as to create a clear and present danger that they will bring about
the substantive evils that Congress has a right to prevent. It is a question of
proximity and degree.7 (249 U.S. 47 (1919))
A Suprema Corte manteve essa orientao em outros casos, tais como Abrams v.
United States, Debs v. United States e Frohwerk v. United States. O ponto de destaque do
perodo, no entanto, foi a histrica dissidncia de Holmes, acompanhada pelo Justice
Brandeis, em Abrams v. United States. Richard Posner considera que no existe voto mais
eloquente na histria do direito norte-americano do que esse voto divergente. Nele encontrase o embrio da abordagem econmica da liberdade de expresso (POSNER, 2011, p. 53).
Holmes argumentou que a propaganda em prol da greve em fbricas de munio
no atacava a forma de governo dos Estados Unidos, nem que poderia ameaar imediatamente
a produo blica do governo. No ponto alto do voto, afirmou que o melhor teste para a
verdade a competio no mercado do discurso. A livre circulao de ideias permite que
todos chequem suas opinies. Essa seria a teoria da Constituio norte-americana.
experimentao, assim como a vida um experimento constante (250 U.S. 616 (1919)).
Como resultado da dissidncia, Holmes foi saudado como um campeo da
liberdade de expresso, distino que manteve durante a dcada seguinte de servios na Corte
(JOHNSON, 1997, p. 99). A divergncia foi reafirmada ainda em Schaefer v. United States e
Pierce v. United States.
Percebe-se claramente a influncia de John Stuart Mill sobre a argumentao de
Holmes, que o conheceu em 1866 aps receber o diploma de direito em Harvard (BOGEN,
7
A questo em todos os casos se as palavras so usadas em tais circunstncias e so de tal natureza a ponto de
criar um perigo claro e presente que eles traro males substanciais que o Congresso tem o direito de impedir.
uma questo de proximidade e gradao. Traduo livre.
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Quando uma nao est em guerra, muitas coisas que podem ser ditas em tempos de paz so como um
obstculo ao seu esforo cuja expresso no pode ser suportada enquanto os homens lutam, e que nenhum
tribunal poderia consider-las como protegidas por qualquer direito constitucional. Parece-se admitir que, se uma
obstruo real do servio de recrutamento for provada, a responsabilidade pelas palavras que produziram aquele
efeito pode ser imposta. Traduo livre.
1982, p. 166). O filsofo ingls escreveu, no clssico On Liberty, que a completa liberdade de
contradizer e refutar nossa opinio a condio que nos justifica a assumir que seja
verdadeira. Todo silenciar da discusso uma presuno de infalibilidade, pois recusar-se a
ouvir uma opinio, por se estar certo de sua falsidade, assumir que a sua certeza uma
certeza absoluta. Apenas da coliso de opinies adversas, numa discusso vigorosa e sincera,
que a verdade pode aparecer (MILL, 2010, pp. 60, 63 e 111).
Outro caso envolvendo liberdade de expresso provocou uma mudana
importante na interpretao constitucional norte-americana. Inicialmente, a Primeira Emenda
aplicava-se apenas em nvel nacional. Os estados no estavam sujeitos a ela. A Suprema Corte
referendou esse entendimento no Caso Barron v. Baltimore, em 1833, referente Quinta
Emenda. A Opinion, escrita pelo Chief Justice John Marshall, dizia, em resumo, que These
amendments contain no expression indicating an intention to apply them to the States. This
court cannot so apply them (32 U.S. 243 (1833)).9
Esta orientao comeou a mudar a partir do final do sculo XIX e ganhou fora
em Gitlow v. New York, decidido em 1925, cujo tema central era a Primeira Emenda. No
caso, Benjamin Gitlow, membro da ala radical do Partido Socialista, foi condenado pelo
crime de anarquia criminosa, previsto nos 160 e 161 do Cdigo Penal de Nova York. A
controvrsia que chegou Suprema Corte foi a suposta incompatibilidade do estatuto novaiorquino com a clusula do devido processo positivada na Dcima Quarta Emenda
Constituio dos Estados Unidos.
A Suprema Corte manteve a condenao e declarou constitucionais os
dispositivos questionados. No obstante, considerou que:
For the present purposes, we may and do assume that freedom of speech and of the
press which are protected by the First Amendment from abridgment by Congress are
among the fundamental personal rights and liberties protected by the due process
clause of the Fourteenth Amendment from impairment by the States.10 (268 U.S.
652 (1925))
Estas emendas no contm nenhuma expresso indicando a inteno de aplic-las aos governos dos Estados.
Esta corte no pode, ento, aplic-las. Traduo livre.
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Para os presentes propsitos, ns podemos e devemos assumir que a liberdade de expresso e de imprensa,
que so protegidas pela Primeira Emenda de cerceamento pelo Congresso, esto entre os direitos pessoais
fundamentais e as liberdades protegidas pela clusula do devido processo da Dcima Quarta Emenda contra
redues pelos Estados. Traduo livre.
Emenda estavam entre aquelas resguardadas pelo devido processo legal inscrito na Dcima
Quarta Emenda, no podendo ser desrespeitadas no plano estadual.
O entendimento esposado pela Suprema Corte nos julgados durante a Primeira
Guerra, no perodo do primeiro Red Scare, e em Dennis v. United States (1951), durante o
segundo Red Scare, influenciado pelo McCarthyismo (JOHNSON, 1997, pp. 441 e 548), foi
revogado no paradigmtico Brandenburg v. Ohio, de 1969. O entendimento de Holmes e
Brandeis das dcadas de 10 e 20 finalmente prevalecia, e foi aprofundado.
No caso, Clarence Brandenburg, membro da Ku Kux Klan,convidou uma reprter
de uma emissora de televiso de Ohio para cobrir uma reunio do grupo. Partes da filmagem
do encontro foram depois exibidas numa emissora local e noutra nacional. Nos vdeos, os
membros da organizao radical aparecem com armas, munio e uma Bblia. Numa das
cenas, queimou-se uma grande cruz de madeira.
A polmica girou em torno dos discursos racistas contra negros e judeus. Em
certo momento, o Brandenburg diz que acredita que os negros devem voltar para a frica, e
os judeus para Israel.
A Suprema Corte decidiu pela reverso da condenao, pois os discursos estariam
protegidos pela Primeira Emenda. Revogou-se o teste do perigo certo e iminente. O critrio
para restringir a liberdade de expresso passou a ser quando a defesa de uma ideia destina-se a
diretamente incitar ou produzir imediata ao ilegal e provavelmente incite ou produza esta
ao.
O caso traz ainda a brilhante opinio concorrente do Justice Douglas,
acompanhada pelo Justice Black, em que defendida a liberdade de expresso de forma quase
absoluta. Afora casos raros como gritar fogo! num teatro lotado, o discurso imune
persecuo penal. O governo no tem o poder de invadir o santurio das crenas e da
conscincia do indivduo.
Brandenburg v. Ohio at hoje uma referncia da orientao liberal que
caracteriza a Suprema Corte dos Estados Unidos.
A SCOTUS mantm a linha liberal no apenas em relao ao livre discurso
radical ou de dio mas tambm em outros temas. Em New York Times co. v. United States,
decidiu-se que qualquer sistema de restrio prvia da liberdade de expresso sofre de sria
presuno de ser inconstitucional. O caso envolvia a divulgao pela imprensa dos Pentagon
Papers, um conjunto de documentos secretos relacionados Guerra do Vietn. O New York
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nocividade dos referidos jogos no eram persuasivas. Alm disso, o meio escolhido pelo
governo da Califrnia extrapolava os limites constitucionais positivados na Primeira Emenda.
O estado no pode tomar uma deciso que interferiria no direito dos jovens cujos pais
consideram jogos violentos um passatempo inofensivo (564 U.S. _____ (2011)).
A liberdade de discurso na internet e a proibio da censura online esto
abrangidas no mbito de proteo da Primeira Emenda, conforme julgados como Reno v.
American Civil Liberties Union, em que foram derrubados dispositivos anti-indecncia
(voltados contra a pornografia) de uma lei federal, e Ashcroft v. American Civil Liberties
Union. No primeiro caso, confirmado pelo segundo, a Suprema Corte, em opinio escrita pelo
Justice Stevens, declarou que, com a expanso do novo mercado de ideias promovido pela
internet, por uma questo de tradio constitucional, presume-se que a regulao
governamental do contedo dos discursos tende obstruir a livre troca de ideias ao invs de
encoraj-la (96-511 U.S. (1997)).
Enfim, apreende-se da anlise jurisprudencial realizada que a Suprema Corte dos
Estados Unidos adota uma orientao liberal em relao liberdade de expresso e de
imprensa, protegidas pela Primeira Emenda Constituio daquele pas. A liberdade de
discurso tem primazia na Constituio norte-americana, conforme assinalava o Justice
Cardozo ao dizer que esta liberdade a matriz, a condio indispensvel de quase qualquer
outra forma de liberdade (302 U.S. 319 (1937)). Nos mais diferentes temas, discursos
radicais e de dio, liberdade de publicao de materiais secretos, liberdade de queimar
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Para uma anlise do caso: The Supreme Court Leading Cases. First Amendment Freedom of Speech
Categorical Exclusions: Brown v. Entertainment Merchants Assn. Harvard Law Review Vol. 125:172.
Cambridge: The Harvard Law Review Association, 2011.
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