Negociacin- Mediacin - Teora de los juegos - Derecho

de Familia: variables para un modelo de resolucin de

conflictos familiares
por MARA VICTORIA CAVAGNARO
2009
wwww.saij.jus.gov.ar
Id Infojus: DACF090056

Si nos sentramos un minuto a reflexionar, podramos pensar que en nuestra vida la negociacin es casi connatural a
nuestras acciones.

As, nos encontramos negociamos en nuestros mbitos laborales, con nuestros amigos, y hasta en nuestra familia, todas
estas, configuraciones de nuestro mbito ms prximo.

Y es all, donde comienza a desplegarse nuestra propuesta, donde planteamos reflexionar en cules sern los mtodos
de resolucin de conflictos que resulten ms eficientes para la solucin de las problemticas emergentes en el seno de
nuestro crculo ms ntimo, el familiar.

Con ello, instamos a asumir una mirada innovadora, proponiendo traer a colacin la utilizacin de los principios de la
teora de los juegos, propia de las ciencias econmicas.

Todo ello, porque efectivamente en los conflictos familiares imperan la necesidad de arribar a una solucin donde se
supere la dicotoma: ganar- perder, y que la misma sea reemplazada por la superadora ganar- ganar.

Pensemos como esta dada tendr una proyeccin importante y relevante, advirtiendo que en las relaciones de familia,
ms all del conflicto y de su necesidad de solucin, los vnculos se mantienen en el tiempo.

Dicho esto, es que recurrimos a abordar ideas preliminares propias de la mencionada teora, que nos permitir ir
avanzando en el desarrollo de este trabajo y comprender la presente propuesta.

1. Teora de los juegos:

Comencemos por desplegar la presente teora, la que en el rea de la matemtica aplicada, utiliza modelos para estudiar
interacciones y de este modo crear procesos de decisin. (1) Esta rama de la ciencia tiene por objeto estudiar las
estrategias ptimas para obtener el resultado buscado, como as tambin el comportamiento previsto y observado de
individuos en juegos.

En teora de juegos, se define el equilibrio de Nash (2) como un modo de obtener una estrategia ptima para juegos que
involucren a dos o ms jugadores.

Si hay un conjunto de estrategias tal que ningn jugador se beneficia cambiando su estrategia mientras los otros no
cambien la suya, entonces ese conjunto de estrategias y las ganancias correspondientes constituyen un equilibrio de

Nash.

De eso se trata la resolucin de conflictivas familiares, de encontrar soluciones, que redunden en beneficio de las partes
involucradas, de modo que ninguna sienta o perciba que el otro obtiene un mayor beneficio que el propio.

2. Negociacin. Concepto. Clases.

Si intentamos hablar de negociacin, aparece ineludible abordar una conceptualizacin que nos permita adentrarnos a la
temtica propuesta:

- Segn William Ury (1991), "El propsito de la negociacin no siempre es llegar a un acuerdo, porque el acuerdo es slo
un medio y el fin es satisfacer los intereses suyos". El propsito de la negociacin es explotar si usted puede satisfacer
mejor sus intereses por medio de su Mejor Alternativa para un Acuerdo Negociado (MAAN).

- Roger Fisher y William Ury (1991) consideran que la negociacin "es una forma bsica de conseguir lo que se quiere de
otros. Es una comunicacin en dos sentidos, designada para llegar a un acuerdo cuando usted y la otra Parte tienen
algunos intereses en comn y otros opuestos", y tambin "la negociacin es un proceso de comunicacin bilateral con el
propsito de llegar a una decisin justa".

Asimismo, la negociacin cooperativa es aquella en la que los negociadores manifiestan deseos de llegar a un acuerdo
beneficioso para ambos y una alta cooperacin. La mxima principal es el respeto por el beneficio mutuo o sea lo que en
la teora de los juegos sera el equilibrio de Nash.

Este criterio, que se lo denomina Pareteo, importa una situacin ptima, donde no se puede aumentar la situacin de uno
de los miembros sin empeorar, la situacin del otro.

Una negociacin cooperativa se da lugar cuando la relacin entre los negociadores se alargar en el tiempo, donde el
mantenimiento de los vnculos no es indiferente, por el contrario, debe garantizarse el sostenimiento de la relacin.

Paradigmas de negociaciones cooperativas se dan sin dudar, en las relaciones familiares, donde el tiempo es
determinante tanto a corto como a largo plazo.

La negociacin competitiva es aquella en la que los negociadores se muestran duros en sus posiciones, exponiendo una
endeble o bien ninguna cooperacin.

Lo determinante en este tipo de negociacin es el resultado final, sin importar ni la otra parte ni el vnculo existente entre
ellas.

Obviamente en el rea de conflictos que pretendemos analizar, deviene necesario plantear que la resolucin de los
conflictos deber de llevarse a cabo mediante la aplicacin de los principios de las negociaciones cooperativas, ya que
ello repercutir en soluciones adecuadas a la dinmica y las necesidades del grupo familiar.

Por ello es importante que en el espacio de los conflictos de familia, sus integrantes puedan estar dotados de
herramientas que les permitan negociar- ya sea de manera directa o bien con la alternativa de la intervencin de un
tercero imparcial- esto es la mediacin- los problemas que los involucran.

Obviamente- aqu- deberamos hacer una salvedad, ya que en el mbito de derecho de familia, hay cuestiones que no
son disponibles por las partes, sino que caen dentro de la rbita del orden pblico.

La doctrina, sin embargo, ha expresado "que el concepto de orden pblico se caracteriza por su variabilidad, mutabilidad
y actualidad, por ello debe rechazarse toda tentativa de encerrarlo en un catlogo rgido. El conjunto de principios
fundamentales que lo integran debe ser apreciado por las autoridades de cada Estado en cada caso concreto y son esas

mismas autoridades, en el momento de decidir, quienes deben valorar el derecho competente y emplear la excepcin
slo cuando la aplicacin del derecho amenace perturbar gravemente la paz social del Estado" (3) A modo de ejemplo
observemos las disposiciones del art. 3 de la ley de Mediacin de la Provincia de Crdoba- N 8858 que reza: "QUEDAN
excluidas del mbito de la mediacin las siguientes causas:

b. Acciones de divorcio vincular o personal, nulidad matrimonial, filiacin, patria potestad, adopcin; con excepcin de:
las cuestiones patrimoniales provenientes de stas, alimentos, tenencia de hijos, rgimen de visitas y conexos con stas
(.)" De all que algunas cuestiones no podrn per se, negociarse pero otras s, siempre garantizando la juridicidad del
sistema con el control e intervencin de la justicia, en casos de apelar a la homologacin de algn acuerdo. (4) De este
modo si nos circunscribimos a un caso de divorcio vincular- por ejemplo- no podemos vacilar que el rgano jurisdiccional
es quien tiene el imperium o potestad ineludible para disolver el vnculo matrimonial, ello no obstante, no sera
impedimento para resolver en el mbito de la negociacin o mediacin las cuestiones que subyacen a la problemtica y
que seguramente estarn ancladas en cuestiones relacionales o vinculares.

3. Mediacin y conflictivas familiares. Modelos y abordajes.

Previo a analizar los conflictos que se suscitan en el mbito familiar, parece oportuno repensar el concepto de familia a la
par de los mtodos tradicionales u ortodoxos para la resolucin de los mismos.

Es entonces, que comenzando este apartado, parece propio recoger los conceptos vertidos por la Dra. Elena Highton (5)
quien expresa, "Las costumbres y prcticas sociales se van transformando y no puede hablarse ms de una naturaleza
uniforme en la configuracin familiar. Constituira actitud petulante del legislador o del juez, pensar que todas las familias
se ajustan a un solo patrn; hay familias en la que subsiste el modelo patriarcal; en otras el criterio es asociativo, o por el
contrario, francamente disociador. " Por lo que resulta por dems de dificultoso, limitarnos o circunscribirnos a un nico
concepto de familia, con lo que deviene en este silogismo la dificultad para pensar que la conflictiva que la rodea y
atraviesa necesariamente ser diferente naturaleza puedan emerger de este grupo social que cada da ms, evidencia
formas ms complejas y distintas.

Todo ello, nos lleva a afirmar que al lado de estas nuevas constelaciones familiares, donde el concepto de "familia
nuclear" es el que se encuentra en crisis, frente a otros modelos tan valiosos como aqul, lase: parejas no unidas en
matrimonio, familias uniparentales, familias binucleares, familias ensambladas, parejas sin hijos, parejas del mismo sexo
y grupos que conviven sin tener lazos de parentesco (6).

Es por ello que acertadamente, las autoras Greco, Silvana y Vecchi, Silvia E. (7) expresan que la configuracin de la
familia implica: "Una historia en comn las vincula a travs del tiempo generando relaciones estables, recurrentes
-conyugales, parentales y fraternales-, echando races en el mundo y desplegndose a travs de la construccin de
redes. Comparten mandatos, paradojas y reglas construidas a lo largo de generaciones, as como una intimidad singular.
Con el conjunto de pautas, creencias, cdigos, valores, coordinan sus acciones y consiguen definir su identidad, nica y
original, constituyndose lo que se denomina paradigma familiar. (...) Y cuando el concepto de paradigma (8) familiar se
quiebra, afloran los conflictos, y es all donde la familia deja de ser funcional, y resulta palmaria una disfuncionalidad que
reclama una solucin ms que inmediata, que permita reconstruir las relaciones rotas con un claro respeto a las
necesidades e intereses de todos sus miembros.

Resulta atinado traer a colacin los conceptos del Dr. Eduardo Fanzolato (9). Este autor subraya que en los procesos de
conflictos en la familia, la legislacin "procura que las partes no se vean impelidas a litigar entre s, generando discordias,
animosidades, desinteligencias, o el ahondamiento de los diferendos existentes (...). Es una medida saludable, que mira
al inters familiar, con la esperanza de una reconciliacin o de un arreglo pacfico de la controversia. Incluso, los
modernos ordenamientos jurdicos se orientan a buscar procesos menos adversariales para los trmites tribunalicios de
la separacin y del divorcio. "Es entonces donde emerge la mediacin y la negociacin como una alternativa acertada.

As debe subrayarse que el verdadero sentido de la mediacin apunta a la bsqueda de aquellas soluciones que mejor
se adapten a los intereses de las partes en conflicto a travs del procedimiento de reconducir la pugna a sus justos
trminos, despojando al conflicto, de aquella carga emotiva que presuma un gravamen al conflicto que se pretende
remediar.(10) De all, lo relevante que sus miembros cuenten con herramientas de negociacin o bien sean asistidos en
esa negociacin por un tercero que de manera neutral, colabore y reconduzca el conflicto, ayudando a las partes
involucradas a "crear una solucin acorde a sus intereses".

La mediacin y la negociacin tienen numerosas ventajas ante la solucin de los conflictos en estrados judiciales, donde
las partes deben- por la misma naturaleza del proceso convencer al juez, de sus posiciones- ventilar situaciones y
hechos que producen heridas, rencores, a veces incurables e irreductibles.

4. Conclusin:

Todo ello nos permite ubicarnos bajo un nuevo paradigma en donde los conflictos no slo sean resueltos como un modo
de pacificacin social, sino que la resolucin de los mismos, nace de parte de quienes son los protagonistas.

En el que siguiendo los lineamientos de la teora de los juegos, todos los involucrados resulten ganadores, donde se
obtenga como resultado una suma de los juegos superior a cero, donde ninguno de los miembros de una familia, sumida
en el conflicto, emerja como vencedor y el otro como perdedor, sino que ambos se configuren como triunfadores en una
solucin de beneficio mutuo.

Por ello, debemos apelar a los medios alternativos de resolucin de disputas, como un complemento importante de la
defensa que ofrece la justicia, asistiendo a las partes a elaborar- ellas mismas- las reglas de juego para mantener y
preservar una relacin que puede no haber funcionado, buscando las opciones de mutuo beneficio que ms le
aprovechen hacia el futuro. (11) De este modo la negociacin aparece incluida en un mbito distinto, en el de la familia,
donde los conflictos suelen no ser pocos, y no por ello sencillos de resolver en una dinmica vincular que se proyecta en
el tiempo.

Encontrar caminos y propuestas alternativas, nos lleva a encontrar herramientas que hagan a las relaciones familiares
ms satisfactorias, lo que redundar en beneficios para toda la sociedad en su conjunto.

Notas al pie:

1) Higthon, Elena y Gladys Alvarez, "Mediacin para resolver conflictos", Ed. Ad Hoc pg. 83 y ss.

2) Formulado por John Forbes Nash.

3) KALLER DE ORCHANSKY, Berta, "Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado", p. 142.

4) Valor de Ochoa, Diana M. - Rodrguez de Jaume, Alejandra, " Alcances del orden pblico en la ley de mediacin
8858", LLC 2003 (agosto), 779 5) Highton, Elena I, Pautas para mediadores: Tenencia, guarda, visitas y la amplitud de
posibilidades de la mediacin, RDF 1998-12-7, Lexis N 0029/000317.

6) Highton, Elena I. , op. Cit.

7) Greco, Silvana - Vecchi, Silvia E. Mediacin familiar. Neutralidad: Vnculo y proceso comunicacional RDF 1999-14-69
Lexis N 0029/000367 8) La expresin "cambio de paradigma" fue introducida por Thomas Kuhn en un libro de suma
trascendencia, titulado "La estructura de las revoluciones cientficas". All Kuhn demuestra que la mayora de los
descubrimientos en el mbito cientfico aparecen como rupturas a la tradicin 9) Cfr. Eduardo Fanzolato, "La mediacin
en la liquidacin de bienes matrimoniales".

10) Cfr. Oscar Contreras Saronic, op.cit. supra.

11) Cfr. Wagmaister, Adriana M. - Bekerman, Jorge; Mediacin en casos de violencia familiar M. J.A. 1999-IV-841.

CONTENIDO RELACIONADO
Legislacin

LEY DE MEDIACION Art. 3

LEY 8858. Crdoba 28/6/2000. Vigente, de alcance general