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Introduccin: La Economa y Libre Competencia

Sin lugar a dudas la economa en los pases juega un rol fundamental a la hora
de su desarrollo y evolucin, ya que es por ella que los pases han podido ir
creciendo y convertirse en rganos con un alto grado de poder e influencia a
nivel internacional. Esto se logra llevar a cabo gracias a la competencia que
existe en el mbito econmico, tanto dentro de los pases como en sus
relaciones exteriores con los dems.
Es por lo anterior, que la economa se entiende como una herramienta vital y
necesaria para poder comprender y analizar casos de competencia, lo que lleva
aparejado la necesidad de manejar conceptos econmicos bsicos para lograr
comprender los objetivos de polticas de competencia, adems de tener un
enfoque multidisciplinario esencial que ayuda a analizar caso a caso.
Dentro de la economa, es posible encontrar distintos paradigmas, tales como
el de competencia perfecta por un lado o bien, el monopolio por otro.
A grandes rasgos la competencia perfecta supone el hecho de un mercado
perfectamente competitivo o en palabras de Mankiw un mercado donde hay
muchos compradores y vendedores que intercambian productos idnticos, por
lo que cada uno de ellos es un precio-aceptante. Sin embargo, para que este
paradigma se lleve a cabo se requiere del cumplimiento de ciertos supuestos,
tales como atomicidad de oferentes y demandantes, es decir, que ningn de
ellos tenga la capacidad de copar el mercado, la existencia de productos
homogneos, el alcance de una informacin perfecta tanto para demandantes
como oferentes, libre movilidad de factores productivos, que no existan
externalidades y por ltimo que los costos de transaccin sean bajos o bien
nulos. En consecuencia, vemos que dentro de sus implicancias se encuentra el
hecho de que las empresas no pueden influir en el precio del mercado, ya que
son precio-aceptantes, no pueden obtener utilidades a largo plazo y el precio
es igual al ingreso marginal, donde se logra la maximizacin de utilidades
siendo el costo marginal igual al ingreso marginal, logrando de este modo el
equilibrio competitivo (P=CMg).
En otras palabras, no son capaces de determinar el precio, ya que si este sube
va a ser inmediatamente disciplinado por los otros incumbentes o por la
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competencia potencial. En estos casos, no existen rentas monoplicas, ya que

nadie cuenta con una ventaja, sino que existe un precio determinado por el
mercado donde el costo es una cuestin fcil de alcanzar, el equilibrio se
alcanza cuando el costo es equivalente al ingreso marginal.
En cuanto al paradigma del monopolio, este es un mercado donde existe un
nico oferente de un producto o servicio, donde adems no existen sustitutos
cercanos. Por ende, sus supuestos recaen principalmente en que la produccin
del monopolista, ser la produccin del mercado, el monopolista determinara el
precio y cantidad y al ser un agente que busca maximizar sus utilidades,
producir hasta que su costo marginal sea igual a su ingreso marginal. El
problema de lo anteriormente expuesto recae en lo que se denomina perdida
irrecuperable de eficiencia, ya que en estos casos el monopolista no producir
todo lo que su capacidad lo permita, sino que solo hasta cuando alcance el
valor del ingreso marginal.
En consecuencia, en los mercados monoplicos, el monopolista ser el fijador
de precios y consumidores pagaran precios mayores, siendo la produccin
menor, esto traer efectos negativos al bienestar social y de los consumidores,
ya que como se mencion anteriormente, se generarn perdidas e ineficiencia.
Luego de haber comprendido a grandes rasgos la importancia de la economa y
sus paradigmas, se dar paso a un anlisis ms exhaustivo con respecto a la
libre competencia, esto en cuanto a su institucionalidad y criterios de
imputacin, como el mercado relevante, barreras de entrada y posicin
dominante, los cuales tienen una vital importancia dentro de la libre
competencia, toda vez que a raz del anlisis de estas es posible encontrarnos
en el mercado con ciertos abusos en virtud de posiciones dominantes de las
que puedan gozar los oferentes creando conductas anticompetitivas, esto con
el fin de tratar especficamente el caso de colusiones en nuestro pas, donde
cabe sealar es un tema que resulta bastante bullado, sobre todo en estos
ltimos aos.
Por tanto, el fin del presente trabajo, es dar a conocer a grandes rasgos
distintos elementos e instituciones importantes de la Libre Competencia, para
finalmente dar un anlisis sobre una conducta anticompetitiva tan conflictiva
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como lo es la colusin, dando a conocer unos de los casos ms reconocidos en

nuestro pas como lo es el caso FASA.
Por consiguiente, la libre competencia tiene como objetivo principal proteger
un bien jurdico, como lo es la rivalidad competitiva, en otras palabras que esa
cancha competitiva se desarrolle de la manera ms intensa posible y no
necesariamente igual. Sin embargo, no existe consenso en nuestra doctrina
sobre cul es el bien jurdico protegido siendo algunos postulados, la rivalidad
competitiva, bienestar social y eficiencia o incluso la misma competencia, ante
esto se puede sealar que son diversos los bienes jurdicos protegidos.
Institucionalidad: Quin regula la Libre Competencia?
En Chile, nuestro sistema institucional recae en un modelo binario, es decir,
existe una agencia administrativa por un lado, y un tribunal especial por el
otro. Que este ltimo tenga carcter de especial, resulta ser de bastante
importancia, ya que a diferencia de los tribunales ordinarios, es decir, aquellos
que conocen de todos los asuntos, cualquiera sea su naturaleza o calidad de
las partes, los tribunales especiales son creados legalmente para que se
juzguen determinadas personas y determinadas materias, es otras palabras, se
caracterizan por su especificidad.
En este sentido, vemos que los rganos que se encuentran involucrados en la
materia de la libre competencia son, por un lado, la Corte Suprema la cual
conoce del recurso de reclamacin ante una resolucin del Tribunal de Libre
Competencia, por otro, agentes econmicos y terceros en general, los
cuales pueden demandar a sus competidores. En tercer lugar la Fiscala
Nacional Econmica, desde ahora en adelante FNE, la cual es un servicio
pblico, sometido a la supervigilancia del Presidente de la Republica, por medio
del ministerio de economa. Dentro de ella, encontramos al fiscal nacional
econmico el cual es nombrado por el presidente por medio de un
procedimiento de altos directivos pblico, siendo sus principales funciones
las comprendidas en el artculo 39 del Decreto Supremo 211, tales como:
i.

Instruir investigaciones que estime procedentes para comprobar las

infracciones al DL 211

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ii.

Presentar requerimiento (demanda de la fiscala) ante TDLC o actuar

iii.
iv.
v.

como parte en un procedimiento representando inters general

Informar en los procesos de TDLC cuando este lo solicita
Velar por el cumplimiento de fallos e instrucciones del RDLC
Promocin de la libre competencia, por ej. Gua Asociaciones Gremiales,
Interlocking (art. 39 DL 211)

Adems este fiscal se caracteriza porque en cuanto a su remocin, esta se

produce ya sea por el trmino legal de su designacin, renuncia voluntaria
aceptada a la vez por el presidente, destitucin por negligencia manifiesta en
el ejercicio de sus funciones e incapacidad. Gracias a la reforma de 2009, la
remocin por las ltimas dos causales se efecta por el presidente, previo
informe de la Corte Suprema, a requerimiento del Ministerio de Economa. Con
estos cambios, se logr que el Fiscal Nacional Econmico aumentara su
independencia.
En relacin a las investigaciones que lleva a cabo la FNE, cabe sealar que
estas:
i.

Inicio de oficio o por denuncia de terceros (denuncia popular) para

ii.

determinar si existe infraccin a normas de competencia

Procedimiento administrativo sin mayores formalidades (no hay plazos ni
etapas definidas). FNE recaba antecedentes para determinar si existe
infraccin. Ej. Envi de oficios solicitando antecedentes, citacin a

iii.

declarar
Nuevo Instructivo Interno, para el desarrollo de las investigaciones de la

iv.

FNE, disponible en su sitio web

Antecedentes aportados a la FNE pueden ser declarados reservados o
confidenciales. La fiscala puede mantener en calidad de reservado su

v.

investigacin, pero llega el momento en que debe pedir antecedentes.

Oficiar solicitando antecedentes (como investigado o como tercero

vi.
vii.

aportante de antecedentes)
Citar a declarar a representantes, asesores o dependientes.
Comunicar que ha recibido una denuncia y que comenzar a recabar

viii.

antecedentes para resolver si abre una investigacin

Comunicar que ha resuelto iniciar una investigacin

Estas atribuciones en casos de abuso son proporcionados ya que la evidencia

suele estar a mano, por ej. Se firma una clausula sin darse cuenta de lo que
est haciendo
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Cabe agregar, que estas facultades no eran lo suficientemente amplias para

que la FNE pudiera investigar ciertas conductas competitivas como lo son los
carteles o colusiones, en vista a esto y gracias a la reforma de 2009, se
agregan nuevos elementos que sern explicados ms adelante pero que vale la
pena mencionar, estos son:
a)
b)
c)
d)

Aprobacin TDLC y Ministro CA

Delacin compensada. Ej.: caso compresores de refrigeradores
Allanamientos e incautacin de objetos y documentos (caso pollos)
Interceptacin de comunicaciones.

En cuanto a la conclusin de la investigacin, esta puede terminar de

diferentes maneras como:
1) Archivo de los antecedentes
2) Formular requerimientos ante TDLC (procedimientos contencioso), en
caso de infraccin a la LC
3) Formular consulta ante TDLC (procedimiento no contencioso)
4) Requerir, mediante solicitud al TDLC, dictar instrucciones de carcter
general a particulares*
5) Requerir, mediante solicitud al TDLC, emitir informes*
6) Solicitar al TDLC, proponer dictacin, reforma o derogacin de preceptos
legales o reglamentarios.
7) Acuerdos Extrajudiciales
Lo importante de lo anterior, es que los procedimientos contenciosos terminan
en sentencia, en cambio los procedimientos no contenciosos terminan en
informes.
Y en cuarto lugar, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de
ahora en adelante TDLC, el cual es un rgano especial (no ordinario) e
independiente, al cual el DS 211, en su artculo 18, le entrega ciertas
facultades como:
i.

Jurisdiccional (art. 18, n1): Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal

Nacional Econmico, las situaciones que pudieren constituir infracciones
a la presente ley

El tribunal conoce de actos, contratos o hechos celebrados o por celebrar, que

las partes o fiscala somete a su conocimiento, para determinar si se ajustan a
no a la normativa de competencia.
ii.

Consultiva (art. 18, n2): Conocer, a solicitud de quien tenga inters

legtimo, o del Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no
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contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley,

sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual,
podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en tales hechos,
actos o contratos
El tribunal conoce de actos, contratos o hechos celebrados o por celebrar, que
las partes o fiscala somete a su conocimiento, para determinar si se ajustan a
no a la normativa de competencia. Para lo cual podr fijar las condiciones
por ejemplo en el caso de las colusiones, puede que el tribunal diga hgalo
pero cumpliendo ciertas condiciones.
iii.

Regulatoria o reglamentaria (art. 18, n3): Dictar instrucciones de

carcter

general

de

conformidad

la

ley,

las

cuales

debern

considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o

celebren y que tuvieren relacin con la libre competencia o pudieren
atentar contra ella
Dictar instrucciones de carcter general.

iv.

Propositiva: Proponer al Presidente de la Repblica, a travs del

Ministro de Estado que corresponda, la modificacin o derogacin de los
preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre
competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales o
reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o
regular el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se
presten en condiciones no competitivas

El tribunal puede proponer al presidente la creacin, modificacin o derogacin

de leyes. Entonces cuando vea que una ley provoque problemas de
competencia, debe recomendar al presidente que lo haga.
v.

Las dems que le sealen las leyes

En cuanto a la institucionalidad, es importante sealar que la FNE es el primer

rgano en Chile en tratar estos temas, si bien existe desde el ao 1969 donde
era parte de los tribunales y dependa de comisiones resolutivas, esta no toma
una posicin ms robusta hasta el ao 2004 con la reforma del DS 211, donde

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se crea el TDLC, y la FNE sale del tribunal y queda como un rgano

independiente.
La Libre Competencia y los Criterios de Imputacin
Dentro de la libre competencia es posible encontrarnos con ciertos elementos
que nos permiten evaluar la posicin de ciertos oferentes en el mercado, lo que
a su vez ayuda para determinar en qu casos es posible o no encontrarnos
ante conductas anticompetitivas que afecten al mercado. El primer criterio a
analizar, recae en el mercado relevante.
El mercado relevante, deviene del hecho de comprender a los mercados como
constantes

interacciones

entre

ofertas

demandas,

donde

debemos

caracterizar a qu oferta y demanda nos referimos. Por ello, es un parmetro o

marco analtico de delimitacin de la actividad de la empresa, consumidores y
dems intervinientes.
Para determinar dicho mercado, es necesario distinguir, en primer lugar el
mercado relevante del producto, o bien aquellos bienes y servicios que forman
parte del mercado, en segundo lugar, el mercado relevante geogrfico, es
decir, el territorio o rea geogrfica en que se desenvuelven las condiciones de
competencia homogneas y distintas a las de otros mercados. Y por ltimo, los
mercados conexos, que son aquellos que se ven influencias por los
comportamientos de los agentes del mercado principal.
Lo importante al determinar el mercado relevante, recae en determinar la
sustituibilidad, es decir, la capacidad de cambiar de un mercado a otro. Para
ello es importante a la vez distinguir otros elementos, tales como la elasticidad
cruzada que es la respuesta horizontal de un competidor, ya presente en el
mercado, pero que sin costos financieros importantes, puede destinar sus
activos a producir bienes similares a los que la empresa, cuyo recurso de
accin se modific, produca. Y la competencia potencial, la cual tiene la misma
definicin anterior, con la diferencia que en esta es un competidor no presente
en el mercado.

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El segundo criterio a analizar son las barreras de entradas o bien los costos que
supone el ingreso a tal mercado por parte de nuevo actores, es decir, que tan
difcil es que una empresa nazca en ese nuevo mercado y pueda desafiar a los
actores que ya se encontraban en tal mercado.
En cuanto a estas barreras cabe sealar que resulta de vital importancia no
confundirlas con los costos de entradas, ya que estos son todos aquellos costos
en que deben incurrir los que participen en el mercado, a diferencia de las
barreras de entrada que es algo artificial y externo, que busca impedir o
dificultar el ingreso de ms competidores al mercado, debido a que son costos
en que un nueva entrante debe incurrir y que los otros que ya se encontraban
en el mercado no incurrieron.
Las barreras a la entrada se clasifican en dos grandes grupos: las naturales que
son aquellas no imputables a las empresas pero que implican costos
financieros importantes, por ejemplo las regulaciones legales. Y las artificiales,
que son aquellos actos en que incurre una empresa ya instalada en el mercado
relevante que busca impedir el ingreso de potenciales competidores
Un ltimo elemento a analizar es la posicin dominante, que es la capacidad
con la que ostenta la empresa para influir, preponderantemente, en el
mercado, esto es actuar sin necesidad de tener en cuentas las reacciones de
sus competidores, mientras que estos s que deben tener en cuenta las suyas.
Por ende, el factor decisivo recae en la falta de presin competitiva, es decir,
que la competencia no juega un papel regulador en el mercado.
En este punto hay que tener claro que si bien la posicin dominante puede
llevar a un agente a tener poder tal en el mercado de no influenciarse por el
resto y quedar este en sus manos, de todas formas en ningn caso ser per se
reprochable, ya que todo agente econmico busca alcanzar ese poder
dominante al interior de su mercado relevante, lo cual ser aceptado siempre
que los medio utilizados para alcanzar dicha posicin, sean medios lcitos, ya
que si fuese de otra forma, es decir, por medios ilcitos, se estara cometiendo
un abuso y por ello debiese ser sancionado.
Por tanto, los elementos anteriormente sealados son importantes a la hora de
analizar a los competidores en el mercado, ya que al estudiar cada uno de ellos
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es posible identificar el grado de participacin, sustituibilidad y como estos

afectan al desarrollo de un mercado determinado, para as poder determinar si
cada agente en virtud de su posicin dominante ha cado o no en conductas
anticompetitivas, tales como colusin, fusin o bien abuso de posicin
dominante.
Ya hemos definido en plenitud, las facultades y la organizacin del sistema
binario presente en Chile en temas de Libre Competencia. Ahora entraremos a
analizar la colusin como una de las conductas anticompetitivas ms peligrosas
en el mercado de los pases, para finalmente tratar la colusin ms reconocida
en nuestro pas, esta es el caso FASA.

Colusin
La colusin se entiende cuando dos o ms empresas acuerdan el precio de un
producto buscando maximizar sus beneficios, rompiendo con la ley de la oferta
y la demanda que lleva a un equilibrio del mercado. Esta puede ser explicita o
tacita dependiendo de la comunicacin misma entre las empresas. En otras
palabras, La colusin es una prctica en la que empresas que compiten en un
mismo mercado, acuerdan subir precios, repartirse el mercado o bloquear el
ingreso de nuevos competidores. Dentro de las prcticas oclusivas ms
conocidas se hayan los acuerdos explcitos o carteles, cuyo objetivo es fijar
precios, limitar la produccin o repartirse el mercado ya sea geogrficamente o
por tipo de cliente 1.
Lo caracterstico de las colusiones es que son peligrosas y son hechas para no
ser descubiertas. La organizacin para la cooperacin y el desarrollo econmico
ha entendido a la colusin como una ccoordinacin en sus diversas formas
representa infraccin ms grave a la libre competencia. Los acuerdos
concluidos

entre

competidores

causan

ineficiencia

afectan

los

consumidores.
Tal como se seal anteriormente, entre los aos 1973 y 2004, solo se ha
observado un caso de colusin, debido a que la FNE no contaba con las

1 GONZLEZ, A. (2011), p. 143

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facultades suficientes para poder satisfacer los altos estndares de prueba que
en aquella poca se peda para poder sancionar una colusin.

La colusin no solo puede ser observada desde el punto de vista del derecho,
sino que tambin cabe hacer mencin a la colusin desde un punto de vista
econmico, en este sentido es posible hablar de la teora de juegos, la cual
muestra o da cuenta de la racionalidad que tiene coludirse en un mercado
determinado, la interaccin estratgica entre empresas se modela por un
juego, con estrategias y resultados. Lo que hace esta teora es anticipar la
conducta de un agente econmico, considerando la conducta que tienen los
dems agentes econmicos. En este sentido, para que sea una conducta
racional se requiere tener claro cmo se comportara el otro, de manera que se
pueda decidir el comportamiento segn el comportamiento del otro.
La aplicacin ms clsica de esta teora, es lo que se ha conocido como el
dilema del prisionero, el cual tiene aplicacin en un mercado oligoplico y
cuyos elementos recaen en: existencia de dos o ms jugadores, cada firma
intenta maximizar utilidades (pago) y est consciente que la accin de las
dems afecta su utilidad (pagos en tabla son precios). No hay cooperacin por
falta de confianza e incentivo a desviarse del acuerdo colusivo y

aumentar

utilidades. Por el contrario, si hay cooperacin, ah donde hay confianza y los

incentivos a desviarse no existan, habr colusin.
Por ende, por qu hay carteles? Se ha dicho que estos existen al darse los
siguientes factores:
i.

Capacidad de detectar desviacin. Por ejemplo: reportes, supervisin a

ii.

travs de un agente.
Capacidad de sancionar a aquellos participantes del cartel que desertan

iii.
iv.

(amenaza creble de sancin). Por ejemplo: Guerra de precios

Interaccin permanente
Mercado con estructura favorable, como: Bajo nmero de participantes,
barreras de entrada, frecuencia de interaccin alta, transparencia de
mercado, mercado no en crecimiento (estable o en declinacin) y
homogeneidad productos
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Las colusiones son una especie de burbuja que requiere estabilidad entre los
miembros del cartel, pero tambin requiere estabilidad desde afuera. Entonces,
para desbaratar carteles se puede hacer desestabilizando el cartel desde
adentro, por medio de la delacin compensada, y hacerlos inestables desde
afuera, bajando barreras a la entrada, investigando, entre otros.

El DS 211, trata las colusiones al sealar que: Se considerarn, entre otros,

como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la
libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: a)
Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas
concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan
en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercializacin,
limitar

la

produccin,

asignarse

zonas

cuotas

de

mercado,

excluir

competidores o afectar el resultado de procesos de licitacin.

Dentro de los carteles es importante tener en cuenta la distincin entre,
acuerdo, comportamientos paralelos y practicas concertadas.
En cuanto a los acuerdos, estos son el resultado de la voluntad convergente de
dos o ms empresas. Teniendo como elementos:
a. Voluntad de dos o ms agentes dirigidas a coordinar su comportamiento
en el mercado (elemento de reciprocidad)
b. La forma es irrelevante, solo importa que exista voluntad de dos o ms
agentes para coordinar su comportamiento
c. Accin unilateral excluida de esta disposicin (ojo con coordinacin
/practicas concertadas)
d. Puede ser un acuerdo directo o indirecto (a travs de proveedores, etc.).
El caso de las farmacias, no hay ninguna prueba de que ejecutivos de
distintas farmacias se hayan contactado entre s, solo existen mails de
manera indirecta
e. Es irrelevante la determinacin de cul de las partes ha tomado la
f.

iniciativa
Puede ser acuerdo entre empresas o decisin de rgano deliberante
comn (AG)
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g. Se penalizan los acuerdos expresos e implcitos de la misma manera

h. La intencionalidad no se exige.
Sin embargo, se debe tener claro que no todos los acuerdos se sancionan, sino
que se sanciona la convergencia de voluntades, su forma es irrelevante, es
igualmente de irrelevante si se hace de forma directa o indirecta.
En estos acuerdos entonces, lo relevante es que exista una voluntad objetiva
de atentar en contra de la Libre Competencia.

Por otro lado, los comportamientos paralelos, no se encuentran sujetas a una

convergencia en las voluntades y estas per se no son ilcitas, siempre que sea
una adaptacin autnoma sin coordinacin alguna o bien por simple aplicacin
de teora de juegos: cada empresa, al momento de adoptar una decisin, no
puede pronosticar con certeza, solo en base a hiptesis, sus resultados y los de
sus competidores a futuros.
Por su parte si sern sancionables cuando estos comportamientos recaigan:
a) Intercambios de informacin confidencial no razonable
b) Participacin en reuniones en materias comerciales que permitan
intercambio
c) Coordinacin a travs de terceros
d) Anuncio previo de precios
Finalmente en cuanto a las prcticas concertadas, son formas de coordinacin
entre empresas que, sin llegar a ser un convenio, sustituye a sabiendas los
riesgos de la competencia por una cooperacin entre ellas. Son una forma de
coordinacin que sin llegar a ser un acuerdo, o sea no hay convergencia directa
de voluntades, constituyen a sabiendas los riesgos de la competencia por una
cooperacin entre ellas
Los mercados son eficientes cuando hay incertidumbre, cuando se toman
riesgos sin saber que va a hacer el otro, ya que si s qu har el otro entonces
no habr riesgos y con ello tampoco eficiencia.

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Las colusiones al tener como fin no ser descubiertas, resultan ser de muy difcil
comprobacin, ya que, por regla general no existen antecedentes implcitos
que permitan probar la existencia de una colusin entre empresas. Es por ello,
que en cuanto a las pruebas, la prueba directa es muy improbable, razn por la
cual se le han otorgado facultades intrusivas a la FNE, con el fin que se puedan
obtener pruebas duras por medio de allanamientos, intercepcin telefnica,
delacin compensada o cooperacin eficaz. O bien, a falta de estas medidas, lo
que habitualmente se aceptan son las pruebas indirectas, inclusive en nuestra
propia legislacin que las ha aceptado en el DS 211, artculo 22, sealando que
sern admisibles los medios de prueba indicados en el art. 341 del CPC y todo
indicio o antecedente que, en concepto del tribunal, sea apto para establecer
los hechos pertinentes () el tribunal apreciara la prueba de acuerdo a las
reglas de la sana critica.

Cabe agregar que este, no es un problema netamente de nuestro pas, ni

legislacin, razn por la cual en derecho comparado se ha optado por hablar de
la exigencia de un plus factor o factores aadidos, que dan lugar a
presunciones fundadas. Lo mismo en alguna jurisprudencia TDLC (caso Isapre).
En tal caso, explicacin de la colusin ha de ser explicacin ms plausible.
Estos factores aadidos han sido aceptados en nuestra jurisprudencia,
pudiendo sealar algunos como:
1) Evidencia relacionada a condiciones de mercado que hacen ms

2)

plausible la colusin
Inelasticidad oferta /demanda
Barreras de entrada
Homogeneidad de productos
Evidencia emanada de signos derivados del comportamiento de los

participantes
Participaciones fijas de mercado de las empresas en el tiempo
Existencia de mecanismos de intercambio de informacin de precios
entre empresas
Cotizaciones idnticas/que responden a un patrn, en licitaciones
Aumento de precios coincidentes, o que responden a un patrn, sin
explicacin de costos, etc.

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 Fijacin de precios de revente por parte de todas las empresas de la

industria
Tasas de rentabilidad altas para todas las empresas durante periodo
prolongado
General: Falta de razonabilidad econmica en conductas (explicacin no
plausible)
3) Evidencia de tipo comunicacional (informaciones privadas vs. pblicas,
precios futuros vs. pasados, detallada vs. agregada)
Comunicaciones (correos, cartas, etc.) / Asociacin

Gremial

Intermediacin de terceros
Como ya se seal, gracias a la reforma de 2009, la FNE adquiri nuevas y
amplias facultades, pudiendo por un lado aplicar sus facultades intrusivas,
mencionadas anteriormente, o bien imponiendo la delacin compensada.
La delacin compensada, se encuentra tratada en el DS 211, en el artculo 39,
y es aquella que permite acceder a una reduccin o exencin de la multa
cuando se aporte a la FNE antecedentes que conduzcan a la acreditacin de
una conducta de las del art. 3 letra a).
Para acceder a la exencin de la multa, adems de cumplir con los requisitos
de este artculo, el ejecutor de la conducta deber ser el primero que aporte los
antecedentes a la Fiscala, dentro del grupo de responsables de la conducta
imputada.
Por su parte, para acceder a una rebaja en la multa, el ejecutor de la conducta
deber aportar antecedentes adicionales a los presentados por quien primero
acompa antecedentes a la Fiscala. En todo caso, la rebaja de la multa no
podr ser superior al 50% de la mayor multa solicitada para los dems
ejecutores de la conducta que no pueden acogerse a los beneficios de este
artculo.
Entonces hay que aportar antecedentes, veraces, precisos y comprobables.
Adems se debe poner trmino a la conducta inmediatamente.
Otros puntos caractersticos a destacar de la colusin en Chile, recae en primer
lugar, en que estos carteles no son sancionables per se, es decir, es menester
que sean probados, para ello se exige, adems de lo anteriormente sealado,
la existencia de una aptitud objetiva por parte de los competidores, esto es una
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potencialidad real y concreta de la conducta para lesionar la libre competencia.

Y en segundo lugar, hay que tener en cuenta que en nuestro pas, las
sanciones a estas conductas solo recaen en multas, las cuales en muchas
ocasiones suelen ser con creces menores en comparacin a los beneficios que
pueden percibir los competidores al coludirse. Esto es un gran problema para
nuestro pas, ya que las sanciones no son de gran ayuda para desincentivar las
prcticas colusivas. Sin embargo, se ha intentado tomar cartas en el asunto y
se espera que con el nuevo proyecto de ley que fue enviado al Congreso en
Marzo de este ao (2015), esta situacin cambie, incorporando multas ms
altas para estos hechos ilcitos, aumentar los tipos de sanciones, imponer
penas accesorias y criminalizar dichas conductas, imponiendo privacin de
libertad que va desde los 5 aos y 1 da a los 10 aos.

Caso FASA (Farmacias)

En el ao 2008 la FNE comenz una investigacin por una posible colusin
entre las cadenas farmacuticas ms grandes de Chile, FASA, Cruz Verde y
Salcobrand.
En la investigacin se encontraron alzas concertadas para doscientos veintids
medicamentos, de los cuales su gran mayora eran para enfermedades del tipo
crnicas, aqu a simple vista parece clara la colusin, ya que es obvio que si se
hace uso de esta mala prctica con el objetivo de maximizar beneficios sin
importar los daos colaterales no solo al mercado y la libre competencia, sino
tambin a los consumidores plenamente, se entiende que buscaran asegurar
dichos ingresos y lo hacen mediante un bien de demanda inelstica, es decir,
no importa cunto flucte el precio de este, la necesidad por parte del
comprador est por sobre este precio y por ende tendr que estar dispuesto a
pagarlo.
La Fiscala Nacional Econmica present un requerimiento contra las tres
cadenas, que finalmente llev a FASA, en marzo de 2009, a reconocer los
hechos que se le imputaban, por lo que recibi una multa cercana al milln de
dlares.
La FNE inici una investigacin, y antes de la primera quincena de diciembre
de 2008 estaba "convencida" de que las cadenas farmacuticas se coludan
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para aumentar los precios de los medicamentos, pues haba recabado

informacin que poda demostrar el alza concertada desde diciembre de 2007
de los precios de 222 medicamentos, que incluan algunos para el tratamiento
de enfermedades crnicas como el Parkinson, la epilepsia, la diabetes, el asma
y el reumatismo, adems de anticonceptivos y antibiticos. Los precios que
mantenan las farmacias, comparados con los de la Cenabast, suponan
sobreprecios de hasta el 3000%.
Finalmente, despus de meses de investigacin, la FNE present el 9 de
diciembre de 2008 un requerimiento ante el TDLC contra FASA, Cruz Verde y
Salcobrand, controladoras de ms del 90% del mercado, por alza concertada
de precios en 222 medicamentos, entre diciembre de 2007 y abril de 2008. En
l se dej establecido que:

Se desarroll una guerra de precios durante 2007 entre las cadenas

involucradas, en medio de una campaa de posicionamiento en el
mercado de Salcobrand, lo que baj el margen de ganancia de todas las

cadenas involucradas (puntos 2 al 6).

Las cadenas haban paulatinamente aumentado su cercana, a travs del
reclutamiento cruzado de ejecutivos, la posesin cruzada de acciones, y
asociaciones comerciales, como la alianza estratgica entre Salcobrand
y la central de compras de Cruz Verde, para que la surtiera de

medicamentos genricos (puntos 7 y 8).

Que las cadenas finalmente pactaron la paz, y se coordinaron para alzar
los precios de los medicamentos que vendan, utilizando para tal efecto

el apoyo de algunos laboratorios (puntos 9 al 17).

Que las alzas detectadas eran prcticamente simultneas y los precios
finales uniformes (en el 79% del total de las alzas registradas, el precio

se igualaba dentro del primer da), (punto 25).

Que la colusin le signific a Cruz Verde un beneficio econmico de
$13.107 millones (US$20,2 millones), a FASA de $7.616 millones
(US$11,7 millones) y a Salcobrand de $6.539 millones (US$10,1
millones) (punto 103).

Tambin solicit una multa de 20.000 UTM (unos 13 millones de dlares) para
cada una, y se dej abierta la puerta a demandas posteriores con una reserva

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de acciones en caso de que apareciesen otras infracciones o actores

involucrados, pues haba evidencias de la participacin de laboratorios
farmacuticos en el ilcito, al menos sirviendo de mensajeros entre las cadenas,
informado de las fechas de las alzas.
El equipo legal de la FNE estuvo encabezado por el Fiscal Nacional Econmico
Enrique Vergara Vial y los abogados Cristin Reyes C. y Vanessa Facuse A.
Tanto

Salcobrand

como

Cruz

Verde

presentaron

contestaciones

al

requerimiento de la FNE ante el TDLC. Cruz Verde tambin present un Recurso

de

Inaplicabilidad,

que

fue

encontrado

inadmisible

por

el

Tribunal

Constitucional.
Este caso muestra como es el procedimiento que se lleva a cabo en casos de
colusin, donde podemos observar como gracias a las facultades de la FNE es
posible reunir pruebas que permiten probar directamente la colusin por parte
de los involucrados.
No obstante cual es la sancin, eso es materia del TDLC que utiliza las pruebas
entregadas por la FNE para el posterior proceso judicial.

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Conclusin
La colusin en Chile, al igual que en otros lugares en el mundo, es un problema
existente desde hace aos, por la propia necesidad de los pases de tener una
economa en la cual los privados forman parte importante de esta, pero sus
intereses lamentablemente tambin son privados, personales o particulares, lo
que lleva a buscar el beneficio propio hasta puntos que van ms all de lo
legalmente permitido.
Esta accin anti competitiva ha llevado a cada pas a formar un mecanismo en
el cual se lleven a cabo las denuncias, investigaciones y procesos judiciales,
donde en Chile se basa en dos cuerpos que son la FNE y el TDLC.
El funcionamiento interno y facultades de cada uno de estos agentes influye
directamente en cmo se resuelven, en este caso particular, los casos de
colusin y es por eso que el sistema mismo ha sufrido cambios desde su
origen, que le han permitido ahondar ms de lo anteriormente permitido
obteniendo as resultados ms fructferos.
La colusin se puede presentar de maneras que se cometan errores en cuanto
a un veredicto final, ya que este puede estar siendo basado por argumentos o
pruebas circunstanciales, por lo que podramos decir que el sistema
seguramente sufrir cambios en el futuro con la intencin de disminuir estos
errores.
Pero el sistema actual ha obtenido mayores resultados que en el pasado, con lo
cual se puede inferir que los cambios hechos en nuestro sistema fueron los
correctos y es por eso que vemos casos como el caso Farmacias, donde se ha
encontrado una colusin de un nivel importante y se ha sancionado a los
responsables.
Si bien el sistema tiene fallas con respecto a las colusiones tacitas donde no
existe una comunicacin directa, en un futuro quizs se podra definir un
mecanismo que nos lleve a sanciones, multas o advertencias que permitan
reducir an ms las posibles colusiones y donde se reduzcan los falsamente
acusados y a su vez los que son considerados inocentes estn cada vez ms
restringidos en cuanto a las distintas malas prcticas a la libre competencia.
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Bibliografa
BERNEDO, P. (2013). Historia de la Libre Competencia en Chile.
Santiago: Ediciones de la Fiscala Nacional Econmica.
DECRETO CON FUERZA DE LEY 211. (2009). Santiago: Editorial Jurdica.
GONZLEZ, A. (2011), Prcticas Colusivas, La Libre Competencia en el
Chile del Bicentenario. Santiago: Centro de Libre Competencia UC y
Thomson Reuters
GRUNBERG, J. (2008) Colusin Monoplica. Prueba de la colusin,
paralelismo de conductas y factores aadidos. Santiago: Revista Anales
Derecho UC
MORDOJ, B. y HERNNDEZ, D. (2015). Ctedra Libre Competencia.
Universidad Adolfo Ibez. Santiago.

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