DERECHO Y RAZN

Teora del Garantismo penal en la obra de Luigi Ferrajoli

Capitulo 7
La Pena Cuando y Como Castigar

Uno de los principales problemas que han ocupado al derecho penal, en el devenir del tiempo
ha sido la imposicin de penas y el fundamento de las mismas, el objetivo de este trabajo
consiste en centrar nuestra atencin en la propuesta de Luigi Ferrajoli sobre el Capitulo siete,
de su libro Derecho y razn referente a la pena, en el cual el autor se formula las
interrogantes de Cundo castigar? y Cmo castigar?
Sumario. Introduccin. I. Cuando Castigar, principio de retribucin, principio de legalidad. II.
Como Castigar, principio de necesidad y humanidad, principio de de proporcionalidad, equidad
y certeza de las penas, la determinacin judicial de las penas. (El clculo penal y el principio
de equidad), la determinacin de la pena en la fase ejecutiva y el principio de certeza. III. Una
alternativa a las penas privativas de libertad y pecuniarias. IV. Conclusin.
INTRODUCCIN.
En un primer momento, el autor nos habla de Cuando castigar?, haciendo alusin al principio
de retribucin planteado como un lmite al poder punitivo, al referir que la pena debe ser
impuesta a los que infringen la norma conforme a su culpabilidad.

Haciendo nfasis dentro de este mbito, al principio de legalidad, mediante el cual nos invita
a pensar esta conceptualizacin como una nueva forma de ver al Estado de derecho: un
Estado de derecho garantista y recogido por los Estados constitucionales donde la mera
legalidad y la estricta legalidad son sus fuentes de legitimacin, refirindose a la reserva de
ley, a la irretroactividad de las leyes penas y la prohibicin de la analoga in malam partem.

Al dar respuesta a la segunda interrogante de Cmo castigar?, propone una serie de

principios tales como los de necesidad y humanidad, bajo la premisa de la abolicin de la
pena de prisin, esto por cuanto el notable autor realiza una breve descripcin sobre el
nacimiento y evolucin histrico de las penas a fin de provocar una reflexin en el lector sobre
los errores cometidos en el pasado y el irrespeto a las garantas fundamentales, justificando la
premisa de abolicin planteada.

En este mismo punto, se formula la interrogante de Cunta pena? a fin de establecer una
medida sobre la misma, basado en el principio de proporcionalidad equidad y certeza de las
penas, enunciando adems una crtica respecto de la discrecionalidad otorgada al juzgador al
momento de la imposicin de las mismas, para finalmente plantearse los problemas que
surgen en cuanto a su ejecucin, en cuanto a la posibilidad legal de modificacin referente a
su duracin y desarrollar una alternativa a las penas privativas de libertad y pecuniarias a las
cuales encamina su crtica.

I. CUNDO CASTIGAR?
Principio de Retribucin
El dilema de cuando castigar, es abordado por Ferrajoli, quien se refiere en un primer
momento a la pena como sancin post delictum. A lo cual da respuesta partiendo del
pensamiento jurdico filosfico, con la mxima nulla poena sine crimine[1], la cual integra la
formulada por Von Feurbach, en el sentido de nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine,
nullum crimen sine poena legali. Segn este principio la pena es una sancin motivada, se
trata del principio de retribucin que es la primera garanta del derecho penal, puesto que a
los que infringen la norma penal deber de imponrseles el castigo conforme a su culpabilidad
en un sentido posterious, y no prius, tal como lo indica Ferrajoli, citando a Hart, diciendo: la
pena no es un prius sino un posterious, no una medida preventiva o ante delictum, sino
sancin retributiva o post delictum. En ese sentido compartimos como grupo este postulado
por cuanto es acorde al principio de culpabilidad y anula cualquier tipo de responsabilidad
objetiva.
El autor, expresa en su obra que existe una conexin entre la naturaleza retributiva de la
pena y su funcin de prevencin general de los delitos, la amenaza legal de la retribucin
penal puede prevenir solo la comisin de hechos delictivos, no as las condiciones personales
o status del delincuente, es decir, el llamado derecho penal de autor, compartimos tal
postulado en lo que respecta a que no puede determinarse previamente un estatus de
delincuente el cual encajara en una conducta tpica determinada, partiendo de nuestro
ordenamiento jurdico y el internacional aplicable, que se proscribe todo derecho penal de
autor[2], es as que el artculo 12 de la Constitucin de la Repblica, el 8.2 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, y el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, refieren expresamente que la culpabilidad del autor de un ilcito penal, dado que los
delitos se deben comprender como tipificaciones legales, precisas y determinadas de hechos,
se excluye cualquier tipo de expresin de derecho penal de autor, y su anttesis poltica
jurdica es el derecho penal de acto, conforme a esta teora la imposicin de las
consecuencias jurdicas del delito es a partir de la conducta especifica de la persona, respecto
a los bienes jurdicos protegidos por la norma tipificada, no as, de las caractersticas
personales o modos de vida del autor[3].
Es por ello que surge como garanta el carcter retributivo de la pena, y en palabras del
autor: nadie puede ser castigado ms que por lo que ha hecho, y no por lo que es, sirve para
excluir al margen de cualquier posible finalidad preventiva o de cualquier modo utilitarista el
castigo de inocente solo hay pena para la trasgresin de la ley. no obstante resulta
cuestionable lo planteado referente a la prevencin general de los delitos respecto de aquellos
sujetos a los cuales no son motivados por esa prevencin general.
Esta primera garanta del derecho penal se contrapone o queda eludida por las medidas
punitivas ante o extra delictum, ello como consecuencia de la crisis del principio retributivo que
ha contribuido la carga persuasiva asociada al fin de la prevencin.
El pensamiento penal divide el principio retributivo en: Concepciones formalistas, que son
aquellas que consideran delitos todos los previstos por una ley valida como presupuesto de
una pena segn el principio nullum crimen sine lege, y hacen referencia a la legitimacin
interna. Por el contrario, se encuentra las sustancialistas los que en la definicin de delito

hacen referencia a elementos extra jurdicos de tipo moral, social, natural y en cualquier caso
ontolgico, y hacen referencia a la legitimacin externa.
Dicho lo anterior, a nuestro criterio debe castigarse nicamente aquellas conductas
establecidas plenamente en la norma, mediante las cuales se sancione una afectacin a
bienes jurdicos relevantes y determinados,
a lo cual debe aadirse una culpabilidad
determinada en cada caso, proscribiendo la responsabilidad objetiva y el denominado derecho
penal de autor.

Principio de Legalidad
Al referirse a este principio, el autor formula una distencin, refiriendo al principio de mera
legalidad, el cual acta con arreglo a la formula nulla poena nullum crimen sine lege[4] como
norma de reconocimiento de todas las prescripciones penales legalmente vigentes tiene en
efecto para el jurista el valor de una regla meta cientfica a la que llama Ferrajoli, denomina
como primer postulado del positivismo jurdico: regla semntica que identifica el derecho
vigente como objeto exhaustivo y exclusivo de la ciencia penal, estableciendo que solo las
leyes dicen lo que es delito y que las leyes lo dicen que es delito, por ello solo si se abandona
todo moralismo o naturalismo jurdico es posible interpretar y criticar el sistema sustancial de
los delitos previsto en un determinado ordenamiento y se evita el superponer al desvalor
jurdico un apriorstico desvalor moral natural o en cualquier caso sustancial.
La garanta de reserva de ley en sentido formal estriba en que la creacin de los delitos y
penas estn sometidos nicamente a la ley, en su formulacin formal, al respecto la Sala de lo
Constitucional ya ha emitido jurisprudencia al respecto en la Sentencia de Inconstitucional con
referencia nmero 27-99 del 06-IX-1999, la cual en lo pertinente menciona: Con relacin a la
libertad y en parte con el patrimonio, tambin est reservada a la ley la elaboracin del
catlogo de los delitos y las penas, como supuestos que habilitan al Estado a privar de la
libertad, va pena de prisin, o a afectar el patrimonio, va pena de multa; y es que, desde
Beccaria la teora del delito ha establecido que las conductas delictivas deben estar
previamente tipificadas por una ley formal, de manera que no se puedan crear por medio de
un decreto ejecutivo, sino que debe concurrir la voluntad del pueblo, a travs de sus
representantes, sealando el tipo de conductas que se quiere sean sancionadas para el
resguardo de la paz social, sea con pena de prisin, con inhabilitacin, con una medida de
seguridad, o bien con una multa pecuniaria.

Ferrajoli, distingue adems un segundo postulado del positivismo jurdico en el principio de

estricta legalidad, con arreglo a la formula nulla lex poenalis sine necessitate sine damno, sine
actione, sine defensione, como norma de reconocimiento de todas las leyes penales
formuladas vlidamente y solo de ellas, tiene para el jurista el valor de una regla metacientifica
en la medida en que condiciona la validez de las normas penales a la denotacin taxativa de
las figuras de delito que ellas definen. Se afirma que las doctrinas sustancialistas proponen
definiciones reales del delito como integracin y no como sustitucin de las nominales o
legales, y la alternativa entre sustancialismo y formalismo se ha reproducido adems en la
prctica legislativa poniendo de manifiesto a las diferentes respuestas en cuestin de la
estructura de la definicin no ya terica o dogmatica sino legislativa de las figuras de delito, es
decir si est vedado o permitido a las leyes penales el preveer elementos sustanciales
decidibles mediante juicios de valor, como condiciones no solo necesarias sino tambin

suficientes para configurar los delitos o en cambio si ha de aceptarse o rechazarse la tesis de

la separacin entre derecho y moral.
Dicho lo anterior cabe resaltar que en la predeterminacin de la norma penal respetando el
principio de seguridad jurdica, debe de garantizarse la correspondiente taxatividad de la
norma penal en su formulacin, debindose evitar crear normas penales que tengan un
carcter valorativo, por el derecho que poseen los gobernados a tener conocimiento a qu
atenerse, pues ello contradice el principio de legalidad estricta, por lo tanto el supuesto de
hecho debe ser estrictamente determinado (lex certa).
Nuestro Cdigo Penal contempla en el artculo 178 del Cdigo Penal el delito de Difamacin, y
al describirse la conducta tpica establece lo siguiente: El que atribuyere a una persona que
no est presente una conducta o calidad capaz de daar su dignidad, menoscabando su fama
(lo resaltado es nuestro) o atentando contra su propia estimacin, ser sancionado con prisin
de seis meses a dos aos; de lo anterior nos planteamos las siguientes interrogantes qu
es la fama? Qu significaba para el legisferante la fama al momento de emitir este precepto?
Cmo considerara el elemento fama el Juez al momento de adecuar el hecho en concreto al
precepto penal?; normas como la anterior no deben de existir en el ordenamiento jurdico,
puesto que son elementos de carcter valorativo, que crean en el gobernado inseguridad
jurdica ante la indeterminacin de la norma, violentndose con ello el principio de legalidad en
sentido estricto.
Las doctrinas sustancialistas, a las que alude el autor, han inspirado modelos penales de
legalidad atenuada, sealando que en lo mejor de los casos se caracterizan por figuras
delictivas elsticas e indeterminadas, por espacios de hecho, cuando no de derecho, abiertos
a la analoga in malam partem por el carcter central atribuido a las investigaciones acerca de
la persona del reo, as como, el juicio sobre su peligrosidad y a las correspondientes medidas
preventivas, y han abierto camino a las mucho mas nefastas doctrinas abiertamente
antiformalistas que han constituido la base terica de los ordenamiento penales totalitarios,
tales como la doctrina penal nazi del tipo de autor, las doctrinas sovitico estalinistas, las
doctrinas antropolgicas y positivas del delito y el delincuente natural, lo que da pie a
doctrinas acerca del fin de la pena a modelos de derecho penal mximo y anti-garantista en
los que de hecho se remite a la libre valoracin del juez la decisin no solo del cuando sino
tambin como castigar, lo que va en contra del Estado democrtico Constitucional de
Derecho, puesto que el Derecho Penal garantista es Mnimo, Fragmentario, y Subsidiario.
Ferrajoli, adems distingue la Legalidad Lata y Legalidad estricta con la Legitimacin formal y
legitimacin sustancial, en el sentido que la legalidad lata y la estricta son aplicables a los
dems sectores del ordenamiento jurdico, la primera de ellas se relaciona con la legitimacin
jurdica formal subsiguiente a la vigencia de las normas producidas, y la legalidad estricta, se
relaciona con la legitimacin jurdica sustancial que deriva de los vnculos que condicionan la
validez de las normas vigentes a la tutela del resto de los derechos fundamentales
incorporados tambin a las constituciones: no a la garanta de la libertad, que en materia
penal supone la taxatividad y por tanto la verificabilidad y refutabilidad empricas de las
hiptesis de delito, sino a las garantas de otros bienes o derechos fundamentales, ya sean de
libertad o sociales, que pueden no tener nada que ver con el principio de taxatividad. En
efecto, en el estado de derecho tiene un valor terico general el principio de sujecin no slo
formal sino tambin sustancial de la ley (ordinaria) a la ley (constitucional).
Otras dos garantas importantes de traer a cuenta son el principio de irretroactividad de las
leyes penales y la prohibicin de analoga penal in malam partem, esenciales ambos para
asegurar lo que el autor denomina: certeza del derecho penal mnimo.

La irretroactividad de las leyes penales es un corolario del principio de mera legalidad, y

est destinada respecto a las actuaciones del rgano judicial, puesto que es materia
reservada a dicho rgano la interpretacin y la aplicacin de la ley, la formulacin completa es
nulla poena, nullum crimen sine praevia lege poenali. Al respecto debe agregarse que la
excepcin[5] de la irretroactividad de las leyes penales es cuando la aplicacin de una nueva
ley penal con efecto retroactivo es in bonam partem.
La prohibicin de la analoga es por el contrario un corolario del principio de estricta
legalidad. Esta prohibicin consiste en que las normas penales se interpretan de acuerdo a su
tipicidad, proscribindose en consecuencia la analoga y la interpretacin extensiva perjudicial
de las normas penales nullum crimen nulla poena sine lege estricta.
Al respecto del principio de legalidad de la pena, la Sala de lo Constitucional, ha emitido su
jurisprudencia al respecto, y en lo pertinente se menciona: "dicho principio asegura a los
destinatarios de la ley que sus conductas no pueden ser sancionadas sino en virtud de una ley
dictada y promulgada con anterioridad al hecho considerado como infraccin. Es decir que
este principio no slo constituye una exigencia de seguridad jurdica que requiere el
conocimiento previo de los delitos o infracciones y de las penas o sanciones, sino que tambin
constituye una garanta poltica hacia el ciudadano de que no puede ser sometido a penas o
sanciones que no hayan sido aceptadas previamente, evitando as los abusos de poder ().
As, a la norma jurdica que garantiza el principio de legalidad de la pena se le imponen ciertos
requisitos: 1. Lex praevia, que implica la prohibicin de la retroactividad de las leyes
sancionadoras; 2. Lex scripta, que excluye la costumbre como posible fuente de delitos
(infracciones) y penas (sanciones) e indica que la norma jurdica tiene categora de ley cuando
emana del rgano Legislativo; y 3. Lex stricta, exige que la ley establezca en forma precisa
las diversas conductas punibles y las sanciones respectivas[6]"

II. CMO CASTIGAR?

Los Principios de Necesidad y Humanidad
Para poder comentar en una forma sencilla pero con esmero este breve artculo del libro
del ilustre jurista italiano Luigi Ferrajoli, como grupo, consideramos necesario comenzar por
los argumentos finales que el autor expone en el mismo, es decir aquellos que compartimos,
no como posicin final, sino en forma general respecto a la teora de la pena, ya que para
efectos didcticos consideramos necesario que cualquier lector de este trabajo tenga presente
desde un inicio que la posicin de tan connotable jurista se basa en la premisa de la abolicin
de la pena de prisin.

Es por lo anterior, que comenzaremos hablando de los dos principios que sirven de
acpite al presente es decir la necesidad de la pena y el principio de dignidad humana. De
ambos coincidimos con el autor que surgen en el devenir histrico como respuesta y evolucin
a los argumentos montonos que justifican la aplicacin de penas largas y excesivas como
la pena de muerte o la pena de prisin: la justa retribucin, y la prevencin tanto general como
especial que incluso han llevado a considerar a las penas en general como una especie de
contraprestacin o precio del delito pero que en ningn momento toman en cuenta principios
de carcter moral como la inviolabilidad incondicional de la vida humana o que la intensidad

de la pena deba ser suficiente a efecto de evitar que el condenado sea reducido a la
condicin de cosa, es decir un medio y no un fin en s misma, tal como lo establece el Art. 1
de nuestra Constitucin de la Repblica, o que aquella sea lesiva a su dignidad.
Asimismo como segundo punto, coincidimos con el autor en que la imposicin y ejecucin
de la pena o medida de seguridad deben estar permeadas por los principios penales
garantistas, como son la legalidad, la proporcionalidad de la pena a la lesividad del bien
jurdico y a la culpabilidad de su autor, cuyo cumplimiento se le debe encomendar al rgano
jurisdiccional y no a la autoridad administrativa, todo con el de evitar que se vulnere el
principio de dignidad humana a travs de tratamientos arbitrarios e indeterminados, sin tomar
en cuenta las caractersticas personales y principalmente el voluntad del sujeto de someterse
a cualquier tipo de terapia o actividad que le prepare para su reincorporacin a la sociedad
una vez que haya cumplido su pena.
Ahora bien, previo a la exposicin de dichas ideas el autor expone en la parte inicial de su
artculo, en lneas muy generales, en qu forma ocurri el nacimiento y evolucin histrica de
las penas, as como las caractersticas de sufrimiento y abusos hacia los penados, con la que
siempre se le ha identificado, lo cual consideramos es importante tener en cuenta a efecto de
configurar un sistema de cumplimiento de penas o medidas de seguridad con respeto a
derechos y garantas fundamentales, y no repetir los errores del pasado que inevitablemente
nos llevar, como lo manifiesta el mismo Ferrajoli, a colocar al estado al nivel de los mismos
delincuentes, si se contina permitiendo la aplicacin de penas crueles e infamantes,
quitndole legitimidad al estado en cuanto a la tutela de los derechos de todos sus
gobernados.

Sin embargo, posterior a la exposicin de dicha idea, el autor, busca la manera de

justificar la abolicin de la pena de prisin, basado principalmente en esa historia de
sufrimiento que han tenido las penas en la mayora de civilizaciones y sistemas penales,
asimismo apoya su tesis en que la tipificacin y formalizacin de las penas modernas son
ideas de corte Burgus o que la teora Marxista ha formulado una comparacin
inconcebible entre pena y delito al compararla a un contrato de naturaleza civil; como si el
factor ms importante para aceptar o rechazar al actual sistema penal y sus instituciones fuera
el hecho que proviene de una u otra corriente de pensamiento.

Lo anterior de ninguna manera debe interpretarse como si no creyramos que existe la

posibilidad de que las actuales penas, sobre todo las privadas de la libertad, puedan
reemplazarse por otras, con igual o aun mayor eficacia preventiva y con menos efectos
deletreos, y que aun medidas no estrictamente punitivas, sin embargo para llegar a tal
conclusin consideramos que es importante que en primer lugar se realice un examen
minucioso, con casos comparados, datos estadsticos, hiptesis sociolgicas y sicolgicas en
mano, para poder extraer conclusiones definitivas acerca de la verdadera conveniencia de
abolir la institucin principal del sistema penal.
Consideramos por tanto, que el llamado movimiento abolicionista ha hecho aportes
sumamente valiosos al dirigir la reflexin crtica hacia esas posibilidades, cuando seala los
gravsimos males que surgen del sistema penal vigente. Sin embargo, para llegar a las
conclusiones normativas a las que llega la abolicin como ideal y la minimizacin como
meta inmediata realizable del sistema penal necesitara adems demostrar que los males
del sistema penal no pueden ser evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningn
efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta. Sin esa demostracin la propuesta que se

nos hace es la de dar un salto al vaco, y ella simplemente resulta inocua por el hecho de que
no hay muchos que estn dispuestos a darlo.

Los Principios De Proporcionalidad, Equidad Y Certeza De Las Penas.

El problema del cmo y el cundo castigar de la pena, nos lleva analizar la interrogante
cunta pena? que ha resultado objeto de estudio de diferentes autores a travs del
tiempo, para establecer la medida y proporcionalidad al momento de determinar la pena.
El autor toma como base y fundamento de la funcin de la pena el principio de
proporcionalidad, aplicado desde la fase de la amenaza legal, en el sentido que la pena debe
asumir una relacin de congruencia y adecuacin respecto del delito.
Este equilibrio trae consigo diferentes valoraciones que indican si la pena impuesta es
justificada para cada caso, pues las diferentes conductas que son susceptibles de ser
consideradas como ilcitas conllevan la afectacin de bienes jurdicos que deben ser
sometidos a
este anlisis de valoracin y ponderacin. Por un lado, el principio de
proporcionalidad establece la imperiosidad del castigo, y por el otro, lo viene a limitar.
Ferrajoli, infiere que la fijacin de lmites mximos y mnimos para la pre-determinacin de
la pena debe enfocarse en dos criterios el objetivista que atiende a la nocin de gravedad del
delito y el subjetivista que se mide por la gravedad de la culpabilidad. De lo anterior, plantea
el problema el valor que ha de asignarse a cada uno de estos criterios respecto del otro.
Consideramos que deben acogerse ambos criterios, es decir, la proporcionalidad puede ser
vulnerada tanto porque la pena mxima es muy alta como por el hecho de que lo sea la pena
mnima.
Con relacin al lmite mnimo se dice que este considera que la ventaja del delito no debe
de superar la desventaja de la pena, pues de no ser as, efectivamente, la pena sera ms
bien una tasa y no cumplira una funcin disuasoria. Al respecto el autor seala que esta
argumentacin es vlida para penas pecuniarias, entonces resulta importante decir que los
efectos de la funcin disuasoria no son iguales en todos los individuos de lo que se puede
cuestionar que la motivilidad de respeto a la norma sea el mismo tanto como para una pena
privativa de libertad como para una pecuniaria, que como idea meramente abstracta de
proporcionalidad permite al individuo distinguir como limite mximo entre tasa y pena que a su
ves est condicionada por las ventajas del delito. De lo expuesto es que el autor se decanta
en base a este criterio que la estipulacin de un mnimo legal es injustificado en lo que
respecta a las penas de detencin ya que una pena breve de detencin puede provocar una
ventaja superior
a la proporcionada
aun en los delitos no leves.
Por lo que hace concretamente al lmite mximo de la pena, Ferrajoli considera que no
debe superar a la violencia informal que en su ausencia sufrira el reo por la parte ofendida o
por otras fuerzas ms o menos organizadas, aunque reconoce que este criterio no se presta
para una comparacin precisa entre la cantidad de pena que se asigna a un delito y la
cantidad de pena que se asigna a otro. Pero tambin se decanta por la idea que es ms
convincente la reduccin de lmites mximos establecidos por la ley con el propsito de
recuperar la certeza y la indefectibilidad de la pena ya sea en fase judicial o ejecutiva.
Por tanto, para el autor aunque sea imposible medir la gravedad de un delito
singularmente considerado, es posible, por tanto, afirmar, conforme al principio de

proporcionalidad, que desde el punto de vista interno, si dos delitos se castigan con la misma
pena, es que el legislador los considera de gravedad equivalente, mientras que si la pena
prevista para un delito es ms severa que la prevista para otro, el primer delito es considerado
ms grave que el segundo. De ello se sigue que si desde el punto de vista externo dos delitos
no son considerados de la misma gravedad o uno se estima menos grave que el otro, es
contrario al principio de proporcionalidad que sean castigados con la misma pena o, peor an,
el primero con una pena ms elevada que la prevista para el segundo. En todos los casos el
principio de proporcionalidad equivale al principio de igualdad en materia penal.
Desde esta perspectiva consideramos acertado el anlisis que hace el autor en su
conjunto sobre el lmite mximo que puede tener una pena para que de esta manera no se
rompa el principio de proporcionalidad. no obstante,
discute la funcin de prevencin
atribuida al derecho penal, sobre todo en un sistema que no es capaz esta relacin de
elevada de delitos cometidos y los efectivamente perseguidos, en consecuencia, el limite de
riesgo penal resultara en general bajo y de los delitos leve casi inconsistente.
Hace nfasis en dos tipos de pena que por su naturaleza parecen contrarios al Principio
de Proporcionalidad, como lo son la cadena perpetua y el otro las penas pecuniarias.
Infiriendo que la primera no resulta proporcional ejemplificando su imposicin en relacin a
un joven q un viejo y la segunda porque su grado de afectacin en la persona de quien lo
sufre depende del grado de riqueza que tenga. De igual manera al analizar la condena
perpetua
resultara desproporcionada
en sus mbitos de aplicacin.
La determinacin judicial de la pena. El clculo penal y el principio de equidad.
Seala el autor como un problema en cuanto a la determinacin de la pena, el papel
que juega el juez, en el sentido que este se identifica en gran parte con los espacios de
discrecionalidad asignados a la funcin judicial. En anlisis histrico efectuado ante dicha
discrecionalidad judicial expresa
que algunas codificaciones y las penas quedaron en
sometimiento del arbitrio judicial. En consecuencia este despotismo judicial arrastrado fue el
que impulso una reforma penal a luz de la ilustracin. Como bien lo indica Beccaria: solo las
leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir nicamente en el
legislador.
El Juez debe valorar los hechos y se este anlisis aplicar la ley en caso que la conducta
se adecue al tipo penal que se seala el injusto, ahora bien es ineludible para el juzgador
ese grado de discrecionalidad que se ha manifestado, pues los hechos aun y cuando sean
constitutivos de un mismo ilcito penal, nunca sern iguales, por esta razn deben ser tratados
de forma individual, es por ello que a partir de su forma de comisin se diferenciaran en
cuanto a la penalidad que se imponga.
De lo anterior el autor connota dos problemas, primero de la extensin del poder judicial de
connotacin, esto es lo que tiene que ver directamente con la determinacin de la cantidad y
la calidad de las penas y el segundo con el poder de denotacin judicial en que el Juez deber
aplicar la ley determinando su calidad, tomando en cuenta las particularidades del hecho,
dentro del margen de discrecionalidad que no es otra cosa que la posibilidad que tiene el Juez
de imponer la pena concreta. Es decir, luego de este proceso le corresponde al juez
determinar la exacta y definitiva medida de la pena que ha de imponerse al condenado,
valorando todas y cada una de las circunstancias que rodearon al hecho. Se dice que esta
actividad pertenece a una esfera de competencia exclusiva de la jurisdiccin en tanto en
cuanto se determina una cuantificacin exacta de la reaccin penal al caso concreto[8]. Le
queda as al juez un cierto margen de discrecionalidad, que puede variar en su extensin

tanto en su faz cuantitativa como cualitativa, ya sea por la existencia de una pluralidad de
penas posibles de imponer, o por la posibilidad de sustituirla. Dicho espacio de juego le viene
consagrado normativamente.
De lo expresado a priori se deduce no es posible el que para un mismo tipo de delito se
establezcan penas alternativas de prisin y pecuniaria, siendo el juez quien debe decidir cul
de las dos aplicar pues sera injusto que se aplicase una de ellas y en otro otra, agravndose
en este caso la cuestin de la justificacin. Esta diferenciacin debe ser ley expresa para
evitar esa discrecionalidad sin criterios limitadores.
En relacin a la gravedad del delito y la determinacin de la pena es importante establecer
la forma en la que el Juez de determinar la calidad de la pena. En esta medida lo que es
exigible al Juez es el motivar y limitarse al hecho enjuiciado y que segn el autor tambin
existen circunstancias que al momento de imponer la pena no pueden ser obviados, tales
como la connotacin social que el hecho genera, de ah que en efecto para la denotacin y
connotacin del hecho estos no deben ser tomados en cuenta, pero al momento de imponer la
pena surgen como necesarios.
Esta lnea se deduce que para determinar establecimiento del hecho y el de la pena, el
juzgador tendr vedados los parmetros externos para la determinacin del hecho y que
reservara la valoracin y utilizacin de los mismos para la imposicin de pena.
La determinacin de la pena en la fase ejecutiva y el principio de la certeza.
En relacin a los problemas tratados anteriormente con respecto a la pre-determinacin,
surge aunado a ello la post- determinacin de la pena en la fase de ejecucin, dentro de esta
fase resulta importante determinar legalmente si es posible la modificacin de la duracin
de la pena o bien que se pueda reducir o aumentar la pena a partir de los resultados del
tratamiento. De esto se puede extraer dos dimensiones que parte de la no necesariedad
de la pena o la falta de justificacin para mantener detenido a un sujeto, partiendo de la
primera cuando un preso resulta arrepentido antes del fin y en la segunda cuando no
arrepentido al llegar el fin de la ejecucin, entonces no se justifica el que deba continuar en
detencin. En estos casos se trata de la flexibilidad de alternar la pena en trminos de
establecer algn tipo de vigilancia posterior que permita en alguna medida el controlarle
posterior a su salida anticipada o a su cumplimiento de pena. En consecuencia estas medidas
son atentatorias ya que enfrentan al derecho de libertad en sentido amplio pero que se
matizan a travs de un fin preventivo.
Entonces resulta importante establecer la consecuencia de esta problemtica establecida la
duplicacin del trabajo judicial en cuanto a la re-determinacin de la pena, en cuanto que una
vez la pena es determinada por el juez es sometida a otra valoracin por el juez de ejecucin
en relacin a la conducta del interno en prisin. Esta valoracin genera un control de fondo
ilegitimo en el sentido de su amplitud y descontrol de forma normativa y desnaturalizando de
esta manera la seguridad jurdica.
Es comprensible
la funcin de hacer efectivo el
cumplimiento de la pena para lograr los fines que esta pretende, como la readaptacin y
reinsercin del condenado en un sentido general. Lo importante a valorar ser los juicios
de valor en los casos del cumplimiento de la pena y se pretenda continuar con una ejecucin
deslegitimada.
III.

UNA

ALTERNATIVA

LAS

PENAS

PRIVATIVAS

DE LIBERTAD Y PECUNIARIAS
Segn lo planteado por el autor, el aumento progresivo de la crisis prisin provisional,
respecto del encarcelamiento sufrido por el delincuente en expiacin de la pena, se debe al
fracaso que han tenido las tcnicas procesales. Dicha afirmacin a nuestro parecer es
acertada, ya que es posible verificarlo en nuestro sistema penal, en el cual la detencin
provisional se considera como medida preventiva para los fines procesales, con la cual se
persigue el objeto de impedir que el procesado se fugue u oculte y paralice la marcha del
procedimiento, ya que la ausencia del mismo dentro del proceso penal derivara perjuicios,
pues ste puede utilizar su libertad para entorpecer la averiguacin de los hechos y hacer ms
difcil la recoleccin de los elementos probatorios que lo incriminaran, desplegando una
maliciosa actividad con miras a impedir el esclarecimiento del hecho ilcito cometido.
Sin embargo, consideramos -como punto de vista grupal- que por graves que puedan ser
ciertas acciones y por muy culpables que puedan ser los reos a quienes se les incrimina
determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el
Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos sin sujecin al
derecho o la moral. Es as que como grupo consideramos que no se puede recurrir a la
detencin preventiva con finalidades punitivas como generalmente se ha aplicado en nuestro
pas, perdiendo de vista los fines propios del instituto. La detencin solo resulta legtima segn
el contenido de las normas procesales internas y los instrumentos internacionales, en la
medida en que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del imputado al
proceso penal.
A nuestro parecer para respetar el principio de inocencia del procesado, es indispensable
tener en cuenta, que la detencin provisional a la sentencia condenatoria, solo resulta legtima
segn el contenido literal de los Instrumentos Internacionales, (Convencin Americana de
Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), en la medida en
que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del imputado al procedimiento
penal abierto en su contra. Toda detencin que persiga otros fines ser ilegtima, dicha
exigencia se deriva del principio de excepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda
posibilidad de asegurar los fines del proceso a travs de medidas de coercin distintas a la
privacin de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del imputado. En
consecuencia, el encarcelamiento preventivo slo se justifica, cuando resulta imposible
neutralizar el peligro procesal con medidas de coercin distintas a la prisin provisional. Es as
que la prisin preventiva no debe ser la regla general, en tal sentido es indispensable que al
adoptarla el Juez debe tomar en cuenta el fomus boni iuris y el periculum in mora, basadas en
un mnimo de actividad probatoria que permita establecer ambos presupuestos, exponerles de
manera motivada y justificada en la resolucin que priva de libertad al imputado y no aplicar la
gravedad del delito de manera automtica para sostener el peligro de fuga, ya que ello hara
concluir que siempre debe decretarse detencin provisional en caso de delitos graves, lo cual
sera ilegtimo porque se impondra la detencin como regla general para los delitos graves.
No obstante ello, en nuestro pas lastimosamente la detencin provisional es vista como
una regla general, ya que en casos excepcionales el Juzgador impone medidas alternas a la
misma, por considerar que el incoado al encontrarse gozando de libertad podra sustraerse
del proceso penal seguido en su contra. No se puede soslayar que la aplicacin de medidas
alternas a la detencin provisional sera una opcin a la sobrepoblacin carcelaria que es uno
de los mayores problemas en nuestro pas.
Es as que como grupo consideramos que si bien es cierto la regulacin de medidas

alternas a la detencin provisional es una realidad en nuestro sistema penal vigente, stas no
han sustituido en realidad a la pena de prisin, ya que los Juzgadores casi siempre decretan
sta como medida cautelar para asegurar el sometimiento del procesado al enjuiciamiento,
obviando con ello examinar cada caso en concreto y dando una solucin diferente a cada
problema.
En nuestro pas los recintos penitenciarios son considerados como escuelas de
delincuencia y reclutamiento de los grupos comnmente denominados como maras, ya que
la realidad nacional nos indica que algunos delitos como por ejemplo la extorsin, homicidios y
secuestros son dirigido o encomendados desde el interior de un centro penitenciario, lo cual
nos demuestra que al decretar la detencin provisional a un acusado lo que se est
generando es que ste al interior del lugar de resguardo posiblemente aprenda o realice
delitos considerados ms graves que el cometido primeramente. Adems no se puede dejar
de advertir que la crcel provoca una afliccin corporal, adems de afliccin psicolgica, esta
ltima proveniente de la soledad, el aislamiento, la sujecin disciplinaria, la prdida de la vida
en sociedad y familiar, lo cual conlleva a crear sentimientos negativos en el que la padece,
entorpeciendo de sa forma con la labor perseguida de reeducacin y reinsercin social.
El autor plantea la posibilidad que en los delitos menos graves sean aplicadas las medidas
alternativas a la detencin, lo cual como grupo estamos de acuerdo, sin embargo con el
postulado que el encarcelamiento debe de ser por un mximo de diez aos o un plazo menor
a ste para los delitos graves, evitando as la revisin de la duracin de la pena en funcin de
buena conducta o para otorgar beneficios penitenciarios, no consideramos que sea lo
correcto, pues a nuestro parecer en nuestro pas la reduccin de las penas dejara ineficaz la
prevencin general, ya que muchas veces por querer infundir intimidacin en la poblacin las
penas son incrementadas y an con la penalizacin alta los ndices delincuenciales aumentan
cada da ms, lo que denota un fracaso en el alza de la pena y en la prevencin general, ya
que an con el incremento las personas siguen infringiendo las normas, sin importar la pena
que posteriormente tendrn que afrontar, por lo que creemos que con la disminucin de la
pena de prisin a diez aos, la delincuencia incrementara en gran manera.
En cuanto a la pena pecuniaria, como es de nuestro conocimiento es una sancin que
consiste en el pago de una multa al Estado como castigo por haber cometido un delito. La
pena pecuniaria es una de las ms leves que se pueden imponer dentro del derecho penal,
pero en nuestro pas no es muy utilizado en sta rama del derecho, sino en el rea
administrativa como forma para sancionar los incumplimientos. Como grupo no estamos de
acuerdo en la imposicin de esta pena, pues se corre el riesgo que el condenado se sustraiga
de su pago o que el cumplimiento de esta se haga efectivo por una tercera persona y no
directamente por quien caus el dao o el condenado a su resarcimiento. Por lo que
consideramos que la pena pecuniaria -como dice el autor- debera ser abolida o sustituida por
una pena ms severa que en realidad lograra la prevencin general y especial. As mismo que
de seguir existiendo, sta pasara a ser para el mbito administrativo y no penal.
IV. CONCLUSIONES
El proyecto realizado por el autor es una propuesta ambiciosa, en el cual se
concentran dos de las grandes interrogantes al momento de formular el reproche punitivo, de
cuando y como castigar.
Consideramos que sobre el primer punto que refiere a cuando castigar el autor formula
una propuesta garantista, en su dimensin normativa del derecho basada en principios claves

como lo son el de proporcionalidad que a su vez asegura el de culpabilidad y el principio de

legalidad que limita el poder punitivo estatal.
El denominado movimiento abolicionista, ha hecho aportes sumamente valiosos al dirigir
la reflexin crtica hacia esas posibilidades, cuando seala los gravsimos males que surgen
del sistema penal vigente. Sin embargo, para llegar a las conclusiones normativas a las que
llega la abolicin como ideal y la minimizacin como meta inmediata realizable del sistema
penal necesitara adems demostrar que los males del sistema penal no pueden ser
evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningn efecto beneficioso que deba ser
tomado en cuenta. Sin esa demostracin la propuesta que se nos hace es la de dar un salto al
vaco, y ella simplemente resulta inocua por el hecho de que no hay muchos que estn
dispuestos a darlo.

Consideramos acertado el anlisis que hace el autor en su conjunto sobre los lmites que
deben ser establecidos en una pena, a fin de salvaguardar el principio de proporcionalidad,
resultado a nuestro criterio discutible la funcin de prevencin atribuido al derecho penal,
cuando se concreta el cumplimiento de una pena determinada ms no el fin re-socializador
que justific su imposicin.

Consideramos por tanto, que el llamado movimiento abolicionista ha hecho aportes

sumamente valiosos al dirigir la reflexin crtica hacia esas posibilidades, cuando seala los
gravsimos males que surgen del sistema penal vigente. Sin embargo, para llegar a las
conclusiones normativas a las que llega la abolicin como ideal y la minimizacin como
meta inmediata realizable del sistema penal necesitara adems demostrar que los males
del sistema penal no pueden ser evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningn
efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta. Sin esa demostracin la propuesta que se
nos hace es la de dar un salto al vaco, y ella simplemente resulta inocua por el hecho de que
no hay muchos que estn dispuestos a darlo.
Si bien no estamos plenamente a favor de la abolicin de la pena de prisin, por cuanto no
existe al momento un sistema que permita un mejor control social, consideramos que est en
si misma no es suficiente para acallar los problemas de la delincuencia, mxime por las
condiciones de los establecimientos en los cuales se da su cumplimiento y sobre los cuales en
su mayora no se logra la pretendida resocializacin, sino por el contrario se profundiza en
una criminalidad ms densa.