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PUC-SP
SO PAULO
2010
Dissertao
apresentada
Banca
Examinadora da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de Mestre em
Direito Constitucional, sob orientao do
Professor Doutor Antnio Carlos Mendes.
SO PAULO
2010
Banca Examinadora
____________________________
____________________________
____________________________
AGRADECIMENTOS
RESUMO
Este trabalho visa abordar o debate entre os juristas Hans Kelsen e Carl Schmitt
ocorrido no entreguerras, durante a Repblica de Weimar. Procura analisar a teoria
e os conceitos que cada autor possui sobre questes como democracia, soberania,
poder de um governante e seus limites, Estado de Direito, fora e funo da
Constituio. Analisa os dualismos que permeiam este debate, dentre os quais,
normativismo e decisionismo, Direito e Poder, Jurdico e Poltico, normalidade e
exceo, reflexes que os levaram s respostas diversas sobre quem deve ser o
guardio da Constituio: o Tribunal Constitucional na concepo de Kelsen e o
Presidente do Reich na concepo de Schmitt. As posies tericas de cada autor
quanto ao controle de constitucionalidade das leis, no obstante terem ocorrido na
primeira metade do sculo XX, ainda provocam estudos e crticas acirradas, seja
pelo formalismo exacerbado de Kelsen ou pela ideologia reacionria e autoritria de
Schmitt. Muitos doutrinadores da Teoria e da Filosofia do Direito e do Direito
Constitucional contemporneos abordam este tema para tratar dos problemas atuais
da jurisdio constitucional. As crticas ao normativismo formalista, ao estado de
exceo e ao modelo parlamentar demoliberal, destacam-se entre os temas mais
analisados. A contemporaneidade deste debate e sua importncia na incessante
busca pelo aperfeioamento do controle de constitucionalidade das leis e garantia do
princpio democrtico e dos direito inseridos na Constituio so o objeto do
presente estudo.
PALAVRAS-CHAVE: Hans Kelsen. Carl Schmitt. Normativismo. Decisionismo.
Estado de exceo. Formalismo. Controle de constitucionalidade. Tribunal
Constitucional.
ABSTRACT
The purpose of this work is to analyze the debates between the jurists Hans Kelsen
and Carl Schmitt occurred in between wars, during the Weimar Republic. It also
purports to consider the theory and the concepts of each author on issues such as
democracy, sovereignty, the power of a governor and his limitations, State of Law,
strength and function of the Constitution. It analyzes the dualisms involved in this
debate, among which, normativism and decisionism, Law and Power, Legal and
Political affairs, normality and exception, reflections which eventually led them to the
diverse answer on who must be the guardian of the Constitution: the Constitutional
Court according to Kelsens conception and the President of the Reich according to
Schmitts conception. The theoretical accounts of each author regarding the control
of law constitutionality, notwithstanding having occurred on the first half of the
twentieth century, still bring about studies and fierce criticisms, whether it is due to
Kelsens exacerbated formalism or to Schmitts reactionary and authoritarian
ideology. Many indoctrinators of the Theory and the Philosophy of contemporary Law
and Constitutional Law address the subject to deal with the present problems of the
constitutional jurisdiction. The criticisms to the formalist normativism, to the state of
exception and the demo-liberal parliament model, are amongst the most analyzed
issues. The contemporanity of this debate and its importance in the relentless search
for the improvement of the control of constitutionality of the law and assurance of the
democratic principle and the rights introduced in the Constitution is the goal of the
present study.
KEY WORDS: Hans Kelsen, Carl Schmitt, normativism, decisionism, state of
exception, formalism, control of the constitutionality, Constitutional Court.
SUMRIO
INTRODUO E OBJETIVOS ............................................................................ 08
CAPTULO I CONTEXTO HISTRICO: OS AUTORES E SUAS OBRAS ...... 12
1.1 Sobre Hans Kelsen ............................................................................. 12
1.2 Sobre Carl Schmitt .............................................................................. 13
1.3 O debate sobre O guardio da Constituio .................................... 15
1.3.1 Kelsen 1929 ........................................................................ 15
1.3.2 Schmitt 1931 ....................................................................... 20
1.3.3 Kelsen 1932 ........................................................................ 40
CAPTULO II O NORMATIVISMO KELSENIANO ............................................ 49
2.1 Essncia e valor da democracia 1920 ............................................. 50
2.2 Teoria Pura do Direito 1934 e Teoria Geral do Direito e do
Estado 1945 ..................................................................................... 51
CAPTULO III O DECISIONISMO SCHMITTIANO .......................................... 62
3.1 Teologia poltica 1922 ...................................................................... 63
3.2 A situao histrico-cultural do atual parlamentarismo 1923 ........... 67
3.3 Teoria da Constituio 1928 ............................................................ 70
3.4 O conceito do poltico 1932 .............................................................. 74
3.5 Legalidade e legitimidade 1932 ....................................................... 77
CAPTULO IV AS ANLISES DESTA DICOTOMIA ........................................ 82
4.1 Sobre a posio adotada por Kelsen ................................................... 82
4.1.1 Kelsen visto por Norberto Bobbio .......................................... 82
4.1.2 Kelsen visto por Fabio Ulhoa Coelho ..................................... 88
4.2 Sobre a posio adotada por Schmitt .................................................. 91
4.2.1 Schmitt visto por Jos Caamao Martnez ............................ 91
4.2.2 Schmitt visto por Giorgio Agamben ...................................... 103
4.3 Outros estudos sobre o tema ............................................................. 107
CONCLUSO ..................................................................................................... 118
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................. 125
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................. 128
INTRODUO E OBJETIVOS
uma norma abstrata como fundamento de validade, mas em uma deciso poltica,
surgida de um ser poltico concreto.
Por isso, a resposta questo Quem deve ser o guardio da Constituio?
ir depender dos componentes que formam a teoria jurdica de cada autor. Baseado
no normativismo, Kelsen entende que os Tribunais Constitucionais so um meio
idneo para se garantir a essncia da democracia, oferecendo proteo aos direitos,
controlando leis, regulamentos, tratados internacionais, todos subordinados e
conforme a lei maior que a Constituio. J Schmitt, que se baseia na tese
decisionista, entende que os Tribunais podem at controlar as leis em face dos
mandamentos constitucionais, mas no podem defender nem proteger a
Constituio, pois o problema da unidade do Estado (como deciso poltica do povo)
recai sobre outro representante popular: o Presidente do Reich.
Para Schmitt, a teoria de Kelsen acarreta uma politizao da justia, pois os
litgios constitucionais sempre sero polticos e no de mera conformidade
normativa. J para Kelsen, a teoria schmittiana possui natureza ideolgica e no
cientfica, confundindo o problema da poltica com o de Direito, estando Schmitt
naquela poca ainda aderindo a um constitucionalismo monrquico. Para Kelsen,
pretender que o Presidente do Reich represente um poder neutro uma fico,
afinal, ele sempre ser eleito por um partido poltico.
Muitos doutrinadores reduzem o debate destes dois juristas como sendo o
enfrentamento de um liberal-democrata com um nacional-socialista. Mas muito
mais que isso, pois a bagagem intelectual e a abrangncia de suas obras so de
tamanha grandeza que so referncias obrigatrias Teoria do Direito, Teoria do
Estado e Teoria da Constituio, at os dias de hoje.
Independentemente das crticas sofridas por Schmitt no sentido de que sua
teoria legitimou a ascenso de Hitler e o regime nazista totalitrio em Weimar, seu
pensamento baseado em alguns conceitos jurdicos e polticos que contrariam o
modelo normativo kelseniano e que no podem ser ignorados. De fato, a histria
parece ter dado razo a Kelsen, haja vista o modelo jurisdicional de controle de
constitucionalidade das leis hoje existente na maioria dos pases ocidentais. Mas as
observaes realizadas por Schmitt, relacionadas aos problemas do modelo
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expormos as anlises que tm sido realizadas por outros tericos do Direito sobre
esta questo e sobre o posicionamento destes dois grandes juristas.
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Hans Kelsen nasceu em Praga, pertencente poca ao Imprio AustroHngaro. Formou-se pela faculdade de Direito de Viena, na qual lecionou a partir de
1911. Foi assessor jurdico do Ministrio da Guerra, o que lhe permitiu, a partir de
1918, colaborar com a redao da nova Constituio austraca, proclamada em
1920. Foi membro do Tribunal Constitucional Austraco de 1921 a 1930, quando se
mudou para a Alemanha, sendo professor da Universidade de Colnia.
Judeu, abandonou a Alemanha com a ascenso dos nazistas ao poder,
transferindo-se para Genebra. Ao comear a Segunda Guerra Mundial, emigrou para
os Estados Unidos em 1940. Lecionou em Harvard e Berkeley. Em 1934 publicou
sua mais famosa obra, a Teoria Pura do Direito. Sua obra Teoria Geral do Direito e
do Estado, de 1945, praticamente a condensao de todo seu pensamento.
Sua Teoria Pura do Direito teve muitos adeptos, sendo estudada e adotada
alm das fronteiras austracas. Porm, sua pureza metodolgica e o enfoque
normativo de seu pensamento tambm sofreram crticas. Segundo o Professor
Trcio Sampaio Ferraz1:
[...] Kelsen foi continuamente acusado de reducionista, de esquecer as
dimenses sociais e valorativas, de fazer do fenmeno jurdico uma mera
forma normativa, despida de seus caracteres humanos. Sua inteno, no
entanto, no foi jamais a de negar os aspectos multifaciais de um fenmeno
complexo como o direito, mas de escolher, dentre eles, um que coubesse
autonomamente ao jurista. Sua idia era a de que uma cincia que se
ocupasse de tudo corria o risco de se perder em debates estreis e, pior, de
no se impor conforme os critrios de rigor inerentes a qualquer
pensamento que se pretendesse cientfico.
Por isso, em busca dessa pureza metodolgica, Kelsen enfoca todo seu
raciocnio na norma posta. Afasta qualquer ato de vontade, qualquer aspecto social,
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Prefcio obra Para Entender Kelsen, de Fabio Ulhoa Coelho.
5. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. XVI.
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poltico ou moral que possa estar por trs dela. A existncia da norma independe de
quem a criou, o que importa a sua validade. No importa a ele se a norma justa
ou no, pois o critrio de justia vai alm do direito, envolvendo avaliaes morais.
Um aspecto importante e fundamental para desenvolver o presente trabalho
verificar que para Kelsen, do ponto de vista da cincia jurdica, o Direito e o Estado
se confundem. O Estado organizado atravs de normas, que estabelecem
competncias e sanes. Sem a ordem normativa o Estado deixa de existir. Esta
premissa far com que compreendamos toda sua linha de pensamento, inclusive, a
sua posio quanto ao guardio da Constituio.
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MACEDO JR., Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentao do Direito. So Paulo: Max Limonad,
2001.
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Seu oportunismo chegou a tal ponto que suas posies no eram aceitas
como autnticas nem para os nazistas nem para os antinazistas. Sua situao era
difcil tanto internamente como no exterior. Manteve-se em silncio desde o incio de
1936 at o final da Segunda Guerra. Aps a Segunda Guerra, Schmitt volta a
escrever.
Mas as obras de Schmitt que interessaro a este trabalho so aquelas
produzidas durante a Repblica de Weimar, no entreguerras. H quem diga que sua
real inteno em apoiar o regime nazista era tentar realizar sua teoria constitucional
do Estado Total e no o Estado ditatorial instalado naqueles moldes.
O que se busca aqui contrapor sua teoria decisionista ao normativismo
formal de Kelsen, mas para tanto, no poderamos deixar de contextualiz-la em sua
poca, vez que fruto destes acontecimentos.
Kelsen entende por funes estatais os atos jurdicos de legislar e executar o direito.
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ele,
uma
nica
forma
de
se
ter
uma
garantia
eficaz
da
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abstratos.
Por
isso
se
faz necessrio
apreciar
problema
concretamente.
Comea dizendo que a ideia de tribunais sentenciadores como garantidores
de uma Constituio surge a partir de ideias difundidas sobre a Suprema Corte dos
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ser explicada como uma ideia mal compreendida do Estado de Direito, a qual
concebe a resoluo judicial para todas as questes polticas, o que enseja no que
ele chama de politizao da justia.
Espera-se de um guardio uma determinada proteo a um determinado risco
bem definido e temido concretamente. Enquanto no sculo XIX este risco provinha
do governo, ou seja, vinha do executivo, atualmente, a preocupao se dirige contra
o legislador, por uma tutela contra as maiorias parlamentares. A norma
constitucional deve proteger interesses minoritrios, contra essa maioria. Por essa
razo o legislador no pode ser o guardio da Constituio.
Tambm, muitos estudiosos no procuraram na Constituio de Weimar o
guardio da Constituio na esfera do executivo, pois ainda havia a impresso da
secular luta constitucional contra o governo.
Mas isso no quer dizer, para Schmitt, que o guardio est na esfera da
justia, pois devido estrutura judicial, a proteo judicial fica restrita a fatos tpicos
j concludos, enquanto os casos verdadeiramente interessantes da proteo
constitucional permanecem fora da abrangncia judicial.
Entende que no h como se cogitar a justia como guardi da Constituio
nem mesmo nas hipteses em que o Parlamento incapaz de ao, no fazendo
uso de seus poderes constitucionais. Se um tribunal for incumbido de dirimir todas
as dvidas e divergncias emergentes, para a qual pudessem apelar a maioria e a
minoria parlamentar, tal tribunal seria uma instncia poltica junto ao Parlamento, ao
presidente e ao governo do Reich.
Quando h uma justia constitucional fiscalizadora do legislador e do
governo, ou est havendo uma violao constitucional a ser comprovada exercendo
o tribunal uma atividade repressiva, ou o caso se encontra obscuro e duvidoso seja
por motivos concretos, seja por incompletude e amplido de toda Constituio
escrita. No existe nestes casos questo de direito pura, sendo a deciso deste
tribunal diferente de uma deciso judicial, diferente de justia.
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Assim, para Schmitt, esses conceitos formais, em que tudo pode se tornar
norma so uma estranha mistura de abstraes sem fundamento e metforas
fantasiosas que se revelam neste problema do guardio da Constituio.
No h nenhuma justia de norma sobre norma, enquanto o conceito de
norma no manter certa preciso. Na Constituio de Weimar, esta questo
importante, pois na segunda parte esto colocados os mais variados princpios,
disposies de direito material, programas, diretrizes e compromissos. Se
qualificarmos todos esses preceitos como norma, esta palavra ter perdido seu
valor e se tornado intil. Por isso, neste ponto que reside, nos mais importantes
casos, a obscuridade e a contradio, at mesmo dentro das prprias determinaes
do texto constitucional. Aqui, tambm, elimina-se a possibilidade de se simular uma
gradao de normas e resolver uma coliso de normas por meio da ideia de
hierarquia.
Diante desta situao, uma deciso de um tribunal sobre norma de contedo
duvidoso ou obscuro uma interpretao autntica. E para o autor toda instncia
que coloca, autenticamente, um contedo legal duvidoso fora de dvida, atua no
caso como legislador. Caso ela coloque o contedo duvidoso de uma norma
constitucional fora de dvida, ento ele atua como legislador constitucional8.
Toda sentena, nestes casos, possui um carter decisionista, numa
eliminao autoritria da dvida surgida exatamente das muitas possveis
argumentaes. Quando assim decide um tribunal, ele se manifesta como
constituinte em funo altamente poltica.
Por isso, til que se estabelea o quo sero incumbidas as instncias
existentes e as a serem institudas, no estabelecimento do contedo de leis
constitucionais obscuras e indeterminadas. No correto formalizar o conceito da
divergncia constitucional retirando dele seu sentido concreto e qualificar tudo como
divergncia constitucional para a qual se deva instituir um tribunal constitucional
como competente. Aduz o autor:
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Instituir, perante tal Constituio, um tribunal constitucional para
divergncias constitucionais e no lhe entregar em mos um conceito de
divergncias constitucionais, ou seja, nenhuma outra delimitao de sua
competncia alm de uma definio vocabular totalmente v, segundo a
qual toda divergncia acerca de uma disposio constitucional uma
divergncia constitucional, significa, na realidade, nada mais do que
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entregar ao prprio tribunal a deciso sobre sua competncia .
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esforam em fazer dela um contrato, um acordo ou algo semelhante, so
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solenemente rejeitadas como violaes do esprito da Constituio .
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A PROPOSTA DE SCHMITT
Buscando chegar resposta de quem deve ser o guardio da Constituio,
Schmitt esclarece a concreta situao constitucional do Reich alemo e a caracteriza
por meio de trs conceitos: pluralismo, policracia e federalismo, que so fenmenos
que devem ser diferenciados entre si dentro da vida estatal, sendo que esto ligados
somente por uma oposio comum, que vem a ser a unidade estatal fechada e
universal. So definidos a seguir:
a) federalismo: justaposio e cooperao de Estados, uma pluralidade de
formas estatais sobre base estatal;
b) pluralismo: maioria de complexos sociais de poder, solidamente organizados,
estendendo-se pelo Estado, apoderando-se da volio estatal, sem deixar de
ser um produto social (no-estatal);
c) policracia: maioria de detentores da economia pblica, juridicamente
autnomos, em cuja autonomia a vontade estatal encontra um limite.
sobre esta complicada confuso que se encontrava o Reich, segundo o autor, e
que vinha sendo fragmentado por estes trs fenmenos. Por isso no se pode
instituir um guardio da Constituio sem um conceito claro de norma, de
Constituio e de divergncias constitucionais.
PLURALISMO
Schmitt esclarece que as constituies alems do sculo XIX estruturaram-se
sob uma diferenciao clara, um dualismo, entre Estado e sociedade. Naquele
tempo o Estado era forte o suficiente para se opor s foras sociais, mas no
impedia sua reunio na sociedade. Manteve-se em considervel neutralidade e nointerveno perante a religio e a economia, respeitando amplamente a autonomia
dessas esferas da vida. Dessa forma, foi possvel um equilbrio e um dualismo. Este
tipo de Estado era ao mesmo tempo um Estado dirigente e um Estado legiferante12.
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Para Schmitt, os Estados se classificam segundo a rea na qual encontram o cerne de sua
atividade: Estados jurisdicionais, Estados de governo ou executivo e Estados legiferantes. Mas no
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tribunais do Estado ocupados com juzes de carreira. Por mais que os alemes
tendessem a ter uma necessidade de legalidade, a jurisdicizao da poltica devia
ser protegida justamente para que se tivesse uma estrutura judicial independente e
um Estado de Direito no afetado por uma politizao partidria.
O instvel Estado partidrio leva a um governo incapaz de governar, com
decises polticas parciais e sem objetividade, alm de transformar o Estado numa
justaposio de acordos e contratos por meio dos quais os partidos repartem cargos,
rendimentos e vantagens. Assim, o pluralismo levava a uma total disperso da
unidade alem. Destaca Schmitt mais um perigo:
Ficaria, ento, a cargo da presso de fora, do interesse dos Estados
credores na unidade do devedor das reparaes de guerra, se a unidade da
Alemanha deve perdurar ou no, e seria uma questo de discrio de
governos estrangeiros se um comissrio ou uma potestade estrangeiro
determina as diretrizes da poltica interna alem aps o senso poltico do
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povo alemo no mais ter sido suficiente para uma prpria volio .
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Seria no s historicamente impossvel e moralmente insuportvel, mas
tambm juridicamente errado justificar hoje tal direito a uma incapacidade
geral de ao com argumentos, com os quais um Parlamento liberal do
sculo XIX, composto por notabilidades, procurava colocar fora de combate
seu adversrio monrquico. Se, na presente situao constitucional da
Alemanha, se formou justamente uma praxe do estado de exceo
econmico-financeiro com um direito de baixar decretos substitutivos de
leis, isso, ento, no arbitrariedade nem acaso, nem mesmo ditadura no
sentido da divisa vulgar e poltico-partidria, mas a expresso de uma
relao profunda e internamente legal. Corresponde ao rumo que um
Estado legiferante toma para o Estado econmico e que no mais pode ser
executado por um Parlamento pluralisticamente dividido. O estado de
exceo revela, como mostrado anteriormente, o ncleo do Estado em sua
particularidade concreta e o Estado judicante desenvolve a lei marcial, um
processo judicial sumrio, o Estado militar e policial a transio do poder
executivo como tpico meio de seu estado de exceo. O direito econmicofinanceiro de baixar decretos substitutivos de leis da atual praxe do artigo 48
permanece, analogamente, de acordo com a ordem existente e, diante de
um pluralismo inconstitucional, procura salvar o Estado legiferante
constitucional, cuja corporao legislativa est pluralisticamente dividida. A
tentativa de produzir um antdoto e um movimento contrrio s pode ser
empreendida constitucional e legalmente pelo presidente do Reich, d a
perceber, simultaneamente, que o presidente do Reich precisa ser visto
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como guardio de toda essa ordem constitucional .
O GUARDIO DA CONSTITUIO
Schmitt entende, diante do exposto, que as divergncias de opinio deviam
ser conciliadas ou resolvidas no judicialmente, mas por meio de um rgo neutro,
localizado no acima, mas ao lado dos outros poderes constitucionais, dotado de
poderes singulares. Sua tarefa devia ser a de assegurar o funcionamento dos
diversos poderes e salvaguardar a Constituio. Por isso essa tarefa no devia ser
conferida a um dos poderes j existentes dando-lhe poder maior que aos demais,
mas a um terceiro neutro que se situe ao lado deles, equilibrando-os.
Cita Benjamin Constant e sua teoria do pouvoir neutre, intermdiaire e
rgulateur da luta da burguesia francesa por uma Constituio liberal. Baseia-se em
uma instituio poltica que reconhece no Estado constitucional a posio do rei 20 ou
do presidente do Estado, como sendo neutra, intermediria, reguladora. A questo
se esse chefe de Estado deveria reinar ou governar, o que na Alemanha
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Alm disso, o significado deste poder neutro devia ser aplicado para o
Estado (e no somente ao chefe de Estado) em sua totalidade, representando a
unidade poltica de todo o povo. Em razo da Alemanha de Weimar viver um sistema
pluralista formado por diversos agrupamentos de interesses, devia haver um
conciliador que tome uma deciso neutra. No sistema pluralista alemo o Estado
aparecia como um complexo de poder ao lado dos outros complexos sociais de
poder, que se alia ora a um lado, ora a outro, provocando uma deciso.
S que se esse cenrio pluralista tornasse as instncias conciliatrias
incapazes de ao, isso faria com que o Estado ou deixasse de existir como um
todo, ou provocasse uma deciso necessria a partir da fora da unidade e do todo.
Seria uma deciso aberta e publicada pelo Estado, em que tanto a conciliao
quanto a sua declarao de obrigatoriedade so obras do Estado.
Este conciliador deveria ser algum independente, pois essa era uma
condio de todas as propostas de guardio da Constituio. Havia vrios
membros do Estado que poderiam ser considerados independentes: o juiz, o
funcionrio de carreira, os membros do Tribunal de Contas, um deputado
parlamentar, o professor de uma escola superior, etc. Mas havia a independncia do
chefe de Estado, seja o monarca de uma monarquia constitucional, seja a
independncia do presidente do Estado em uma democracia constitucional, como a
que garantia a Constituio de Weimar, por meio de eleio por todo o povo alemo.
Era claro, para Schmitt, o porqu se pensava comumente na independncia
judicial. A posio do juiz protegida, possui cargo vitalcio, retirado do conflito dos
antagonismos econmicos e sociais, etc. Afinal, ningum consideraria neutro um
tribunal composto por polticos-partidrios. Como so uma instncia independente,
neutra e objetiva, fica fcil compreender o porqu se acreditava ter despolitizado
todos os conflitos constitucionais, quando a deciso era conferida a um colegiado de
juzes funcionrios pblicos. Mas, Schmitt explica porque um tribunal no podia ser o
guardio da Constituio:
No entanto, abusa-se dos conceitos de estrutura judicial e jurisdio, assim
como da garantia institucional do funcionalismo de carreira alemo, quando,
em todos os casos, nos quais, por motivos prticos, surgem independncia
e neutralidade como oportunas ou necessrias, pretende-se logo introduzir
um tribunal e uma estrutura judicial lotados com juristas funcionrios de
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carreira. Tanto a justia como o funcionalismo de carreira recebero uma
carga insuportvel se todas as tarefas e decises polticas, para as quais
forem desejadas independncia e neutralidade poltico-partidria, se
amontoarem sobre eles. Alm disso, a instituio de semelhante guardio
da Constituio seria diretamente confrontada com a conseqncia poltica
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do princpio democrtico .
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supremas instncias jurdicas e, em caso de necessidade, est dotado de
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poderes eficientes para uma proteo efetiva da Constituio .
Por fim, entende Schmitt que o fato do presidente do Reich ser o guardio da
Constituio respeita tanto o juramento feito no artigo 42 de que defender a
Constituio como, principalmente, respeita o principio democrtico, sobre o qual se
baseia a Constituio de Weimar, pois ele foi eleito pela totalidade do povo alemo.
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J dizia Kelsen em seu primeiro artigo de 1928 que a Constituio deve, sobretudo se criar um
tribunal constitucional, abster-se desse gnero de fraseologia, e se quiser estabelecer princpios
relativos aos contedos das leis, formul-los de forma mais precisa possvel.
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KELSEN, op.cit., p. 268.
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no plano tico-poltico, mas como produto de uma unidade real, como se fosse uma
efetiva solidariedade de interesses.
Assim, Kelsen entende que este o sentido que Schmitt deu doutrina do
pouvoir neutre do monarca, transferindo-a ao chefe de Estado republicano,
mascarando o efetivo contraste de interesses que se expressa na realidade dos
partidos polticos. uma fico achar que o povo que forma um Estado um
coletivo unitrio homogneo, que h uma vontade coletiva verdadeira, acima dos
interesses poltico-partidrios em conflito. Para Kelsen, essa interpretao possui um
carter ideolgico evidente. Ora, mesmo em um plebiscito popular a vontade
vencedora a da maioria, que se apresenta como uma vontade geral, mas nunca
homognea. Diz Kelsen:
A eleio do chefe de Estado, que se d inevitavelmente sob a alta presso
de aes poltico-partidrias, pode ser um mtodo democrtico de
nomeao, mas no lhe garante particularmente a independncia. Concluir
a partir do fato de que o chefe de Estado eleito pelo povo, isto , na
verdade nomeado por uma maioria, por vezes mesmo por uma minoria do
povo em luta com outros grupos que ele expressar a vontade geral do
povo unitrio portanto discutvel, no apenas porque tal vontade geral no
existe, mas tambm porque justamente a eleio no representa nenhuma
garantia para uma funo do chefe de Estado de equilibrar interesses em
conflito. Se esta, via de regra, de fato se manifesta, apesar desse mtodo
de nomeao. Enxergar na eleio uma garantia de independncia, como
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faz Schmitt, s mesmo possvel se fecharmos os olhos para a realidade .
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elemento que no Reich alemo perturba ou ameaa notavelmente a
segurana e a ordem pblicas o sistema pluralista, ou falando
claramente, o Reichstag, cuja verdadeira funo parece consistir, por ser
essencialmente pluralista, em satisfazer permanentemente a condio que
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a Constituio de Weimar vincula aplicao do art. 48-2 . (grifo do autor).
Kelsen ressalta, por fim, a importncia de se fazer uma cincia pura, sem uso
de certos mtodos que se apresentam como conhecimento sociolgico e
interpretao constitucional dentro da Teoria do Estado. Deve-se buscar uma
separao rigorosa entre o conhecimento jurdico e juzo de valor poltico. Esse
mtodo poltico no pode ser utilizado sob pena de prejudicar a cincia. Por mais
que a poltica procure sempre ligar-se a cincia, esta deve resistir.
30
Idem, p. 296.
49
do
Direito
servindo
de
embasamento
para
muitos
dos
sistemas
contemporneos. Por essa razo, neste trabalho no ser adequado, at por uma
questo metodolgica, apreciar todos os pontos substanciais desta obra.
Destacaremos somente o que seja relevante para o debate entre o normativismo e o
decisionismo, o qual levou Schmitt a divergir de Kelsen na questo do guardio da
Constituio.
Devido a isso, partiremos primeiramente de seu conceito de democracia que
ser a premissa para a construo de todo o raciocnio sobre o Estado e o Direito,
analisados cientificamente de uma forma pura. Depois, ser realizada uma
verificao conjunta dos principais pontos das obras Teoria Pura do Direito e Teoria
Geral do Direito e do Estado, que consideramos fundamentais para entender melhor
o debate objeto deste trabalho.
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2.2 Teoria pura do Direito 1934 e Teoria Geral do Direito e do Estado 1945
52
quem combate a Teoria Pura do Direito no o faz por motivos cientficos, mas por
motivos polticos.
Talvez o que incomode seus opositores seja justamente o fato da Teoria Pura
do Direito separar rigorosamente a cincia jurdica e a poltica, fazendo com que se
renuncie ao velho costume de, em nome da cincia do Direito, defender ideologias
polticas.
As crticas normalmente feitas por seus opositores so as de que lhe falta
contedo, que seus conceitos so vazios, podendo at servir para tendncias
subversivas contra o Estado. Segundo Kelsen, os fascistas a entendem como liberal
e os liberais a consideram como um meio para o fascismo. Os comunistas a
entendem como ideologia capitalista e do lado capitalista a entendem como
bolchevista. Por essa razo, justamente por ela no servir a nenhuma ideologia
poltica, que ela demonstra a sua pureza.
Para fazer cincia jurdica pura, cujo objeto seja exclusivamente o Direito,
Kelsen faz um corte metodolgico essencial: liberta esta teoria de toda influncia
externa, ou seja, da sociologia, da tica, da psicologia e da poltica, que sempre
influenciaram a cincia jurdica tradicional.
No prefcio da Teoria Geral do Direito e do Estado, Kelsen novamente
destaca a necessidade de se fazer este corte metodolgico para uma cincia cujo
propsito seja a cognio do Direito. Para ele, a poltica a arte do governo, voltada
para valores e no uma cincia voltada para a realidade. Da mesma forma, para se
fazer uma teoria pura necessrio separar o Direito da cincia natural, afinal, o
Direito positivo, como uma ordem normativa, existe independentemente de sua
conformidade ou no com a justia ou o um direito natural.
O Direito natural repousa em julgamentos de valor que no possuem qualquer
objetividade e acaba sendo a expresso de interesses de grupos ou classes,
podendo ser conservador, reformista ou at revolucionrio. Preocupa-se no com o
conhecimento da realidade jurdica, mas tem uma tarefa poltica. A justia um ideal
inacessvel ao conhecimento humano, uma ideia irracional. Por isso, dizer que
53
apenas uma ordem jurdica justa como faz o Direito natural, no algo que pode
ser estabelecido racionalmente.
Por essa razo o objeto do conhecimento de uma cincia jurdica s pode ser
o Direito positivo. Ela apresenta o Direito tal como ele , sem apresent-lo como
justo ou injusto. Diz Kelsen31:
A justia significa legalidade. [...] A justia no sentido de legalidade, uma
qualidade que se relaciona no com o contedo de uma ordem jurdica, mas
com sua aplicao. Nesse sentido, a justia compatvel e necessria a
qualquer ordem jurdica positiva, seja ela capitalista ou comunista,
democrtica ou autocrtica. Justia significa a manuteno de uma ordem
positiva atravs de sua aplicao escrupulosa. [...]
A declarao de que uma conduta especfica legal ou ilegal independe
das vontades ou dos sentimentos do sujeito que julga; ela pode ser
verificada de modo objetivo. Apenas com o sentido de legalidade que a
justia pode fazer parte de uma cincia do Direito. (grifo do autor).
31
32
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 20.
Idem, Prefcio XXXII.
54
DIREITO E MORAL
Para melhor conhecer o objeto da cincia jurdica, a ordem jurdica, deve-se
separar o Direito da Moral. As normas das duas ordens determinam ambas as
espcies de conduta. Mas a norma moral se refere apenas aos motivos da conduta,
quando, por exemplo, a doutrina tica exige que se tenha uma conduta que v
contra interesses egosticos. Ou seja, na apreciao da norma moral o motivo no
pode ser separado da conduta motivada, refere-se a uma conduta interna.
J o Direito dispe sobre a conduta externa. E apenas o Direito positivo que
interessa a uma teoria cientfica do Direito. O Direito s pode ser distinguido da
Moral quando se concebe como uma ordem positiva de coao, como uma ordem
normativa que procura obter determinada conduta humana para uma determinada
comunidade jurdica e liga conduta oposta um ato de coero socialmente
organizado. A Moral, ao contrrio, no estatui sanes, h somente uma
desaprovao da conduta contrria s suas normas.
O Direito pode ser tambm moral, no sentido de ser justo, mas no tem
necessariamente que ser, pois ainda que moralmente no seja justo, pode ser
Direito. Mas se admitirmos que o Direito deve ser tambm Moral, sendo essa o
contedo do Direito, da se identifica Direito e Justia. Mas um valor moral nunca
absoluto (a no ser que se aceite por uma questo religiosa), no h uma moral que
exclua qualquer outra. Em vista da diversidade daquilo que os homens consideram
como bom e mau, justo e injusto, no se pode delimitar um elemento comum para
uma ordem moral. Por isso no se pode dizer que aquilo que uma ordem jurdica
coercitiva prescreve bom, mau, justo ou injusto. Por isso, que todo Direito constitui
um valor moral, mas esse valor relativo. Esclarece Kelsen33:
A pretenso de distinguir Direito e Moral, Direito e Justia, sob o
pressuposto de uma teoria relativa dos valores, apenas significa que,
quando uma ordem jurdica valorada como moral ou imoral justa ou
injusta, isso traduz a relao entre a ordem jurdica e um dos vrios
sistemas de Moral e no a relao entre aquele e a Moral. Desta forma,
enunciado um juzo de valor relativo e no absoluto. Ora, isto significa que a
validade de uma ordem jurdica positiva independente da sua
33
KELSEN,op.cit., p. 75.
55
concordncia ou discordncia com qualquer sistema de Moral. (grifo do
autor).
Essa distino entre Direito e Moral necessria para a cincia jurdica, pois
para se obter um conhecimento cientfico do Direito positivo, a legitimao deste por
uma ordem moral irrelevante, afinal, a cincia jurdica deve conhecer o seu objeto
e no aprov-lo ou desaprov-lo. A tarefa no de valorao, mas de uma
descrio alheia a valores. A teoria jurdica tradicional fez essa valorao, o que a
Teoria Pura rejeita.
Ao se pressupor a legitimao de uma ordem jurdica por uma ordem moral
absoluta, como querem os tradicionalistas, pode-se levar o Direito a servir para
determinados interesses polticos ou determinadas ideologias. Por isso que para a
cincia jurdica pura isso insustentvel. Sendo assim, a Teoria Pura do Direito s
possui como objeto as normas jurdicas.
A ORDEM JURDICA
Para se fazer cincia do Direito, seu objeto deve ser a norma, que empresta
significado jurdico a um fato da realidade. A norma confere a determinados fatos um
carter jurdico. Por essa razo o Direito uma ordem normativa, a qual ser o
objeto deste conhecimento. Para Kelsen, norma o sentido de um ato atravs do
qual uma conduta prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de
adjudicada competncia de algum34.
Quando Kelsen faz um paralelo entre norma e valor o faz para esclarecer que
para a cincia do Direito a validade de um ato no est no juzo de valor que feito
dele, isto no importa. O que de fato relevante se aquele ato obedece ou no
obedece a uma norma vlida. Diz-se que uma conduta humana boa quando ela
corresponde a uma norma objetivamente vlida. Se ela uma conduta m, porque
ela contraria uma norma vlida. Ou seja, o valor do que seja bom ou mal vale em
relao s pessoas cuja conduta est de acordo ou no com a norma vlida e no
34
56
35
Idem, p. 22.
57
36
58
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60
aquele que satisfaz aos requisitos da democracia e da segurana jurdica.
Estado de Direito neste sentido especfico uma ordem jurdica
relativamente centralizada segundo a qual a jurisdio e a administrao
esto vinculadas s leis isto , s normas gerais que so estabelecidas
por um parlamento eleito pelo povo, com ou sem interveno de um chefe
de Estado que se encontra testa do governo -, os membros do governo
so responsveis pelos seus atos, os tribunais so independentes e certas
liberdades dos cidados, particularmente a liberdade de crena e de
conscincia e a liberdade de expresso do pensamento, so garantidas.
(grifo do autor).
61
eficcia da ordem coercitiva reconhecida como Direito. Descrever o Estado
como o poder por trs do Direito incorreto, j que sugere a existncia de
duas entidades distintas onde existe apenas uma: a ordem jurdica. (grifo do
autor).
Assim, ao dar significado palavra poder, Kelsen diz que o poder do Estado
ao qual o povo est sujeito nada mais que a validade e a eficcia da ordem
jurdica, de cuja unidade resultam a unidade do territrio e a do povo. O poder do
Estado deve ser a validade e a eficcia desta ordem jurdica e a soberania
considerada uma qualidade desse poder, j que a soberania a qualidade de uma
ordem normativa.
Apenas uma ordem normativa pode ser soberana, uma autoridade suprema,
o fundamento ltimo de validade das normas que um indivduo est autorizado a
emitir como comandos e que os outros so obrigados a obedecer. Dizer que o
Estado soberano significa que a sua ordem jurdica uma ordem acima da qual
no h nenhuma outra.
Mesmo nos casos em que o chefe do Poder Executivo ou chefe de Estado
autorizado a decretar normas gerais no lugar do Legislativo, em casos de
circunstncias excepcionais, essa competncia no ampla e ilimitada. Afinal, existe
uma ordem jurdica e no existem matrias que no sejam regulamentadas
juridicamente, a lacuna no existe.
Isso significa que uma ao do Estado atravs de seus agentes e rgos s
possvel quando corresponde ordem jurdica pressuposta. Uma ao um ato de
Estado na medida em que seja uma execuo da ordem jurdica.
A posio de Kelsen acima apresentada rebate frontalmente a posio de
Carl Schmitt, especialmente quanto aos conceitos de poder e soberania, como
veremos adiante.
62
Na anlise que faz do mundo de sua poca, a qual marcada pela ascenso
do pensamento liberal-burgus e da democracia de massas, Schmitt enxerga uma
tendncia despolitizao, um caminho rumo neutralidade tcnica e econmica.
Para ele, o indivduo singular emancipado se torna neste mundo liberal-burgus o
centro de tudo e se afasta de um ordenamento social com hierarquia e funes42.
Para ele, o pensamento poltico romntico43 caracterizado pelo eterno
dilogo, pelo debate sem fim, que impossibilita uma deciso, tpico do pensamento
liberal-burgus. Por isso, Schmitt admirava os contrarrevolucionrios catlicos como
o espanhol Donoso-Corts, pois estes tinham conscincia de que o tempo requer
uma
deciso
firme
enrgica,
sem
mediaes.
Estes
pensadores
42
Porm, os Estados que reagiram a esta situao de forma radical, acabaram por implantar regimes
totalitrios, como a Unio Sovitica, a Itlia fascista e a prpria Alemanha nazista.
43
Em 1919, Schmitt escreve a obra Romantismo Poltico (em alemo: Politische Romantik) na qual
faz essa crtica ao debate liberal-burgus que no chega a uma deciso.
63
64
44
SCHMITT, Carl. Teologia Poltica. In A crise da democracia parlamentar. So Paulo: Scritta, 1996.
65
que haja uma atribuio de poder ilimitada, que suspenda toda a ordem vigente, a
deciso deve ainda permanecer no mbito jurdico, isso por que mesmo num Estado
de exceo a ordem continua subsistindo. No caso de exceo, a deciso liberta-se
de qualquer ligao normativa e torna-se absoluta. O Estado suspende o direito em
funo de um direito autopreservao, mas permanecendo no mbito jurdico.
Esclarece45:
No existe norma aplicvel no caos. A ordem deve ser implantada para que
a ordem jurdica tenha um sentido. Deve ser criada uma situao normal, e
soberano aquele que decide, definitivamente, se esse Estado normal
realmente predominante. Todo direito um direito situacional. O soberano
cria e garante a situao como um todo, em sua totalidade. Ele detm o
monoplio dessa ltima deciso. [...] O caso de exceo revela com maior
clareza a essncia da autoridade estatal. Nesse caso, a deciso distinguese da norma jurdica e (formulando-a paradoxalmente) a autoridade prova
que, para criar a justia, ela no precisa ter justia. (grifo do autor).
45
46
66
47
67
conceito de deciso que passou a ocupar seus pensamentos. Para eles, soberania
significa deciso. Para Donoso Corts, pertence essncia do liberalismo burgus
discutir e se desviar da deciso, pois para este, o constitucionalismo liberal tenta
paralisar o rei por meio do Parlamento, mas ao mesmo tempo quer deix-lo no trono,
agindo assim com a mesma inconsequncia do desmo que quer excluir Deus, mas
se agarra sua existncia. Ele dizia que a burguesia queria um monarca, mas este
deveria ser frgil.
Para Schmitt, esta uma percepo admirvel do liberalismo continental. Ele
admira em Corts a sua crtica classe discutidora, a burguesia, e sua
incapacidade de tomar decises que evitassem o caos provocado pela
desagregao monarquia.
68
Por isso, quem defende hoje o sistema parlamentar o faz mais porque
entende que este a melhor escolha poltica, por ser prtico sob o aspecto tcnicosocial, mas sabe que no o ideal. O Parlamento s autntico na medida em
que a discusso pblica levada a srio e efetivamente realizada, ou seja, quando
h um verdadeiro conflito de opinies e no um conflito de interesses.
A discusso poltica deve ter a predisposio de deixar-se convencer por
opinies outras, sem vinculao partidria, deve ser isenta de interesses egosticos.
Mas a maioria das pessoas sabe que este desprendimento quase impossvel e
este ceticismo faz parte da crise do sistema parlamentar. Diz Schmitt 49:
A situao do sistema parlamentar tornou-se hoje extremamente crtica,
porque a evoluo da moderna democracia de massas transformou a
discusso pblica, argumentativa, numa simples formalidade vazia.
Algumas normas do direito parlamentar atual, sobretudo as determinaes
quanto autonomia dos deputados e abertura de sesses, surgem, ao
invs disso, como uma ornamentao intil, suprflua e at pattica, como
se algum pintasse chamas vermelhas nos aquecedores de um moderno
sistema de aquecimento central para transmitir a iluso de um fogo ardente.
Os partidos (que de acordo com o texto da Constituio escrita nem existem
oficialmente) atualmente no se apresentam mais em posies divergentes,
com opinies passveis de discusso, mas sim como grupos de poder
sociais ou econmicos, que calculam os interesses e as potencialidades de
ambos os lados para, baseados nesses fundamentos efetivos, selarem
compromissos e formarem coalizes. As massas so conquistadas por meio
de um aparato de propaganda, cujos bons resultados derivam de um apelo
a interesses e paixes mais imediatos. O argumento, no seu sentido mais
literal, caracterstico da discusso autntica, desaparece. [...] Podemos,
portanto, aceitar como pressuposto que no se trata mais de convencer o
opositor de uma verdade ou de uma atitude correta, mas sim de conquistar
a maioria, para poder exercer o poder por meio dela.
E acrescenta:
A crena no sistema parlamentar, num government by discussion,
pertence ao mundo intelectual do liberalismo. No pertence democracia. O
liberalismo e a democracia devem ser separados, para que se reconhea a
imagem heterogeneamente montada que constituiu a moderna democracia
de massas. (grifo do autor).
49
69
50
70
Esta obra uma das mais completas de Carl Schmitt, na qual o autor, na
qualidade de professor de Direito Pblico, busca realizar uma Teoria Constitucional
independente do Direito Poltico e da Teoria Geral do Estado. Entende que falta na
Alemanha da poca um estudo sistemtico da Constituio e esta sua proposta.
Esclarece que tratar da Teoria da Constituio do Estado burgus de Direito, pois
este tipo de modelo de Estado era dominante poca e a Constituio de Weimar
corresponde a este tipo.
51
Idem, p. 48.
71
Tendo em vista a extenso desta obra, mister se faz mencionar neste trabalho
somente os pontos mais relevantes. Consideramos como o mais relevante deles a
distino entre Constituio e leis constitucionais, distino esta baseada no
decisionismo que permeia todo o pensamento schmittiano.
Trata do conceito de Constituio como sendo a unidade poltica de um povo.
a situao da unidade e ordenao polticas. Pode ser tambm um sistema
fechado de normas, mas nesse caso no seria uma unidade concreta, mas ideal.
Por isso h equvoco em conceber a Constituio como um conjunto de leis e deve
ser diferenciado o significado de Constituio de lei constitucional. Schmitt faz crtica
aos que concebem a Constituio como norma fundamental, como Kelsen, pois se
d um sentido tpico e confuso a uma questo politicamente muito importante.
Quando se d Constituio o significado de regulao legal fundamental,
um sistema de normas supremas e ltimas se constitui no uma atuao do ser,
mas de um dever ser. Com isso se faz uma normao total da vida do Estado, o
Estado se converte em ordenamento jurdico. A Constituio que d origem ao
Estado e no o contrrio, fazendo dela a soberana. Isso para Schmitt, uma forma
pouco clara de expressar-se, pois s uma coisa com existncia concreta, e no uma
simples norma vlida, pode ser soberana52.
Faz crtica aberta Teoria do Estado de Kelsen que apresenta o Estado como
sistema e unidade de normas jurdicas, sem esclarecer o princpio objetivo e lgico
desta unidade e deste sistema, e sem explicar como ocorrem e com que
necessidade sucede que as muitas prescries legais positivas de um Estado e as
distintas normas legal-constitucionais formam um sistema ou uma unidade.
Para Schmitt, esta teoria inteligvel quando analisada sob a tica da teoria
do Estado burgus de Direito, no qual a burguesia encontrou foras em um
verdadeiro sistema de normas vlidas em si mesmas, de conceitos como
propriedade privada e liberdade pessoal que valem antes e at sobre qualquer ser
poltico, envolvendo um dever-ser, independente da realidade do ser, ou seja, uma
realidade jurdico-positiva. Para Kelsen, as normas no valem porque so justas,
52
72
Schmitt quer dizer que nenhum sistema fechado numa natureza puramente
normativa pode ser tratado como sistema ordenado e como uma unidade, se no h
uma vontade unitria que deu origem a ele. A unidade e a ordenao residem na
existncia poltica do Estado e no em leis ou regras. A ideia de norma
fundamental para ele obscura e imprecisa.
No caso da Constituio de Weimar, a unidade sistemtica, normativa e
lgica no reside em seus 181 artigos, mas na existncia poltica do povo alemo.
Foi a vontade do povo alemo que fundou sua unidade poltica e jurdica, o que vai
muito alm das contradies sistemticas, incongruncias e obscuridades das leis
constitucionais concretas.
Por isso no se pode confundir os conceitos de Constituio e lei
constitucional, tendo esta ltima uma caracterstica formal. O fato de uma
Constituio escrita conter leis constitucionais formais, faz com que sua reforma
esteja ligada a procedimentos de maior dificuldade, o que cria uma certa garantia de
durao e estabilidade. Mas no se admite dissolver o conceito de Constituio em
uma pluralidade de leis constitucionais, pois assim se perde um conceito essencial
da Teoria do Estado e da Teoria da Constituio.
A Constituio, portanto, surge mediante um ato do poder constituinte. Este
ato no contm quaisquer normas, mas a deciso, a totalidade da unidade poltica
53
73
em sua particular forma de existncia. este ato que constitui e forma o modo da
unidade poltica, ou seja, anterior a ela, por isso, no h que se dizer que foi a
Constituio que deu a unidade poltica. A Constituio contm a deciso consciente
da unidade poltica, atravs do titular do poder constituinte, que a adota por si
mesma e se d a si mesma.
A Constituio, portanto, no surge de si mesma, ela dada por uma unidade
poltica concreta54: La Constitucin vale por virtud de la voluntad poltica existencial
de aquel que la da. Toda espcie de normacin jurdica, y tambin, la normacin
constitucional, presupone una tal voluntad como existente.
As leis constitucionais, pelo contrrio, pressupem uma Constituio. Toda
lei, inclusive a lei constitucional, necessita para sua validade de uma deciso poltica
prvia, adotada por um poder ou autoridade politicamente existente. A unidade
poltica existe no pela convenincia das normas, mas em sua prpria existncia55:
La Constitucin como decisin. Es necesario hablar de la Constitucin como
de una unidad, y conservar entre tanto un sentido absoluto de Constitucin.
Al mismo tiempo, es preciso no desconocer la relatividad de las distintas
leyes constitucionales. La distincin entre Constitucin y ley constitucional
s solo posible, sin embargo, porque la esencia de la Constitucin no est
contenida en una ley o en una norma. En el fondo de toda normacin reside
una decisin poltica del titular del poder constituyente, es decir, del Pueblo
en la Democracia y del Monarca en la Monarqua autntica.
54
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56
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57
SCHMITT, Carl. O Conceito do Poltico/Teoria do Partisan. Belo Horizonte: Del Rey Editora: 2009,
p. 30.
58
Idem, p. 38.
76
59
77
60
61
SCHMITT, Carl. Legalidade e Legitimidade. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2007, p. 6.
Idem, p. 8.
78
revolucionrias ou reacionrias, e de organizaes amplas, planejadas e
calculadas em longo prazo. O Estado legiferante o tpico veculo de uma
era reformista, revisionista, evolucionista, munida de programas partidrios,
a qual busca realizar o progresso por intermdio de leis corretas pela via
parlamentar legal.
O ethos do estado jurisdicional consiste em o megistrado julgar
diretamente em nome do Direito e da Justia, sem que lhe sejam
transmitidas ou impostas normatizaes dessa Justia por meio de outros
poderes polticos no-judicirios.
[...]
O Estado administrativo pode recorrer necessidade objetiva, situao do
objeto, ao imperativo das circunstncias, urgncia da poca e a outras
justificativas no determinadas pela norma, mas pela situao dada. [...]
Tanto o Estado dirigente quanto o Estado administrativo vem uma
qualidade especial na ordem concreta, exeqvel sem maiores delongas ou
a ser respeitada. Do um fim s defesas advocatcias que acompanham o
Estado jurisdicional, assim como s igualmente interminveis discusses do
Estado legiferante parlamentar e j reconhecem, no decisionismo da
disposio imediatamente exeqvel, um valor jurdico positivo em si
mesmo. Vale aqui a mxima: A melhor coisa do mundo uma ordem!
(grifo do autor).
79
Este sistema de legalidade, para Schmitt, busca uma tal neutralidade da lei,
que esta absoluta legalidade vai contra si mesma, ou seja, caminha rumo ao
suicdio. Isso porque, tudo o que for decidido pela via da lei simples ou da emenda
62
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81
Quando o Estado legiferante parlamentar permite, de forma tpica, um
estado de exceo com a suspenso de direitos fundamentais, no a
sua inteno equiparar o comissrio da ao desse estado de exceo ao
legislador, nem equiparar as medidas do comissrio lei, mas criar uma
margem de ao livre para as medidas efetivas necessrias. (grifo do autor).
82
64
83
instrumento para a realizao de certos fins que se colocam para os homens que
vivem em sociedade.
Bobbio esclarece que a construo do ordenamento jurdico como uma
pirmide, como sistema hierarquizado de normas, nasce em Kelsen da observao
do Estado Constitucional aps a Primeira Guerra, sobre o valor das constituies
rgidas, da subordinao das leis ordinrias s leis constitucionais. Assim que
Kelsen foi um dos redatores da Constituio austraca de 1920 e sua contribuio
permitiu a inovao mais significativa daquela Constituio: a criao de uma corte
suprema chamada a controlar a legitimidade das leis ordinrias.
O significado histrico da obra kelseniana est ligado anlise estrutural do
Direito como ordenamento jurdico especfico, cuja especificidade consiste
justamente no nos contedos normativos, mas na forma pela qual as normas esto
unidas umas s outras no sistema. Este o limite da Teoria Pura do Direito. Kelsen
se preocupa com a estrutura e no com a finalidade do Direito. Ele entende o Direito
como forma de controle social, meramente instrumental, o que, segundo Bobbio,
combina com o relativismo tico e o irracionalismo de valores, pois o Direito no
um fim, mas um meio, uma tcnica de organizao social, um mecanismo
coercitivo.
Sendo a funo do Direito obter determinados fins sociais, estes fins no
interessam teoria do Direito, pois variam de uma sociedade para outra. Apesar
disso, Bobbio salienta que na Teoria Geral do Direito e do Estado ele deixa
escapar que o Direito tem sim um objetivo: a paz social. Bobbio diz que hoje em dia
a funo do Direito no mais protetora-repressiva, mas promocional. Houve uma
mudana na anlise funcional do Direito, o que no nega a validade da anlise
estrutural na forma elaborada por Kelsen.
Bobbio esclarece que a Teoria Pura do Direito de Kelsen apresentou-se como
uma teoria do direito positivo, o Direito entendido como norma ou conjunto de
normas, produzido pela ao humana. O direito um produto no um dado. O
positivista acredita que o direito no existe in natura, no existe na sociedade e,
portanto, no se trata de descobri-lo ou revel-lo, pois a expresso de uma
84
65
BOBBIO, op. cit. A terminologia poder jurdico desenvolvida por Bobbio no captulo 2,
Esclarecimento terminolgico, p. 141 e ss e tambm p. 177 a 180. Para Kelsen, o poder jurdico
a capacidade de produzir e aplicar normas jurdicas.
66
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 217.
85
Apenas uma autoridade competente pode estabelecer normas vlidas; e
uma tal competncia somente se pode apoiar sobre uma norma que confira
poder para fixar normas.
[...]
(Sistema esttico) As normas de um ordenamento do primeiro tipo, quer
dizer, a conduta dos indivduos por elas determinada, considerada como
devida (devendo ser) por fora do seu contedo: porque sua validade pode
ser reconduzida a uma norma a cujo contedo pode ser subsumido o
contedo das normas que formam o ordenamento, como o particular ao
geral. [...] Da norma segundo a qual devemos amar o nosso prximo
podemos deduzir as normas: no devemos fazer mal ao prximo, no
devemos, especialmente, causar-lhe a morte, no devemos prejudic-lo
moral ou fisicamente, devemos ajud-lo quando precise de ajuda. Talvez se
pense que a norma da verdade e a norma do amor ao prximo se podem
reconduzir a uma norma ainda mais geral e mais alta, porventura a norma:
estar em harmonia com o universo. Sobre ela, ento poderia fundar-se uma
ordem moral compreensiva. Como todas as normas de um ordenamento
deste tipo j esto contidas no contedo da norma pressuposta, elas podem
ser deduzidas daquela pela via de uma operao lgica, atravs de uma
concluso do geral para o particular. [...] Um sistema de normas cujo
fundamento de validade e contedo de validade so deduzidos de uma
norma pressuposta como norma fundamental um sistema esttico de
normas.
[...]
O tipo dinmico caracterizado pelo fato da norma fundamental
pressuposta no ter por contedo seno a instituio de um fato produtor de
normas, a atribuio de poder a uma autoridade legisladora ou o que
significa o mesmo uma regra que determina como devem ser criadas as
normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma
fundamental. [...] Com efeito, a norma fundamental limita-se a delegar numa
autoridade legisladora, quer dizer, a fixar uma regra em conformidade com a
qual devem ser criadas as normas deste sistema. [...] Uma norma pertence
a um ordenamento que se apia numa tal norma fundamental porque
criada pela forma determinada atravs dessa norma fundamental e no
porque tem um determinado contedo. A norma fundamental apenas
fornece o fundamento de validade e j no tambm o contedo das normas
que formam este sistema.
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exercem o poder, recebem competncia de uma ordem jurdica para
exercerem aquele poder atravs da criao e aplicao de normas jurdicas
que o poder do Estado tem carter normativo. O chamado poder estadual
a vigncia de uma ordem jurdica estadual efetiva.
Por isso que em uma Teoria do Estado que parte da primazia da norma sobre
o poder, no pode existir outro poder que no seja o poder jurdico, regulado pelo
direito. O que diferencia o poder estatal de todas as relaes de poder que
juridicamente regulado, ou seja, o poder estatal tem carter normativo.
Segundo Kelsen, a norma fundamental que tem a funo de transformar o
poder em direito. Devido a isso, em sua obra, Kelsen chega a negar o dualismo
tradicional entre Direito e Estado e formula a conhecida teoria da reduo do estado
ao ordenamento jurdico. neste ponto que Kelsen abre a discusso com a teoria
tradicional de direito pblico, pois esta teoria, ao contrrio dele, coloca o poder como
alguma coisa por trs do Direito, que institui o Direito.
69
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89
Para Kelsen, ainda, o direito entendido como ordem social coativa que
impe sanes. diferente da moral no pelo contedo das normas, mas
justamente pela reao quando h uma desobedincia a estas normas, ou seja, pela
sano. Quando se infringe uma norma moral, a conduta reprovada. J no caso
direito, uma norma infringida gera uma sano. O ilcito, assim, o pressuposto do
direito e no a sua negao.
Quanto hermenutica, Kelsen verifica a existncia de uma margem de
indeterminao nas normas jurdicas e entende que a Constituio no pode
determinar de modo exaustivo o contedo das leis em termos absolutos. Isso faz
com que as normas possam ter muitos significados. Metaforicamente falando, os
vrios sentidos das normas jurdicas se inserem dentro de uma moldura. Mas esta
moldura possui os limites traados pela cincia jurdica, no podendo ir alm.
O autor entende que Kelsen, ao fazer o corte metodolgico rigoroso no exame
das normas gerais e individuais (na hermenutica), ou seja, ao afastar, por exemplo,
as razes que levaram um juiz a aplicar uma norma num determinado sentido,
70
COELHO, Fabio Ulhoa. Para entender Kelsen. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 3
90
71
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008,
p. 230.
72
COELHO, Fabio Ulhoa, op.cit., p. 65.
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proteccin del ciudadano contra el abuso del poder del Estado - . Los
medios y mtodos del control sobre el Estado se organizan ms que el
prprio Estado; se crean seguridades contra ataques estatales, y se trata de
introducir frenos en el ejercicio del poder publico. [...] La tendncia del
Estado burgus de Derecho va en el sentido de desplazar lo poltico, limitar
en una serie de normaciones todas las manifestaciones de la vida del
Estado y transformar toda la actividad del Estado en competncias,
limitadas en principio, rigurosamente circunscritas. De aqu resulta ya que lo
caracterstico del Estado burgus de Derecho slo puede integrar una parte
de la total Constitucin del Estado, mientras que la outra parte contiene la
decisin positiva acerca de la forma de la existencia poltica. Las
Constituciones de los actuales Estados burqueses estn, pues, compuestas
de dos elementos: de un lado, los principios del Estado de Derecho para la
proteccin de la libertad burguesa frente al Estado; de otro, el elemento
poltico del que ha de deducirse la forma de gobierno (Monarqua,
Aristocracia o Democracia, o un status mixtus) propriamente dicha. En la
reunin de estos dos elementos reside la particularidad de las actuales
Constituciones del Estado burgus de Derecho.
Dessa forma, Caamao Martnez diz que Schmitt abriu uma brecha no Estado
Liberal, vez que este, apesar de sua tendncia despolitizadora, no deixa de ter
contedo poltico e de decidir-se por uma ou outra forma de Estado.
Para sustentar sua teoria, Schmitt trata do conceito burgus de norma, como
sendo a lei elaborada pelo Parlamento, que por sua vez, encarna a vontade geral.
A nica questo prtica para ele averiguar quem dispe dos meios para formar a
vontade do povo. Existem, assim, tcnicas de adeso popular que influem e
configuram a vontade geral: fora militar e poltica, propaganda, domnio da opinio
pblica, organizao dos partidos, assembleias, escolas, etc.
Por isso ele fala da crise do parlamentarismo74. Os princpios espirituais nos
quais o Parlamento descansava j no existiam. Estes eram discusso e
publicidade. Porm, a lei acabou derivando no de uma luta de opinies, mas de
interesses dos deputados ligados a seus respectivos partidos. A opinio pblica se
converteu num rgo de controle. As decises polticas que afetavam a vida dos
povos, j no eram tomadas no plano do Parlamento, depois de argumentos,
discursos, rplicas, mas adotadas de portas fechadas no seio de pequenas
coalizes de partidos, que representavam o interesse geral. Por isso, o
74
Sobre a crise do Parlamento, Schmitt escreve um artigo em 1923, cujo ttulo Sobre a diferena
entre sistema parlamentar e democracia. O estudo se encontra traduzido para o portugus no livro A
crise da Democracia Parlamentar. So Paulo: Scritta, 1996.
96
75
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98
teoria do Estado sem Estado. Assim como que para compreender o Direito, na sua
essncia, no se pode prescindir da realidade humana e social, de seus valores
ticos. Por isso, entende, tambm, que a teoria kelseniana uma teoria jurdica sem
o Direito.
Com a ajuda do conceito de deciso, Schmitt evidencia a profunda
contradio vista no positivismo kelseniano: o qual afirma como sendo vlidas
somente as normas positivas e estas valem no por serem justas e razoveis, mas
por serem positivas. No entanto, no por isso que Schmitt adere ao Direito Natural.
Ele prefere resolver essa contradio do positivismo jurdico kelseniano, em que a
unidade normativa descansa sobre uma norma fundamental, da seguinte forma: a
unidade normativa descansa sobre uma deciso da unidade poltica acerca da sua
concreta forma de conjunto.
A norma vlida por fora de uma autoridade que a estabelece por sua
vontade ou porque justa (esse segundo ponto vem do direito natural). Assim, para
uma norma ter validade jurdico-positiva, ela deve advir de um ato de vontade e no
de um dever abstrato ou normativo.
Para Schmitt, o normativismo kelseniano era um puro apriorismo lgicoformal, fantasmagrico e abstrato. O decisionismo o ataca, apontando suas
contradies, mas no deixa de ser positivismo. Kelsen se afasta da realidade
poltica e social. J Schmitt no, pois verifica a deciso poltica por trs das normas
positivas. So as foras sociais e polticas que decidiro a vontade poltica e isso
puro relativismo. Porm, para Caamao Martnes, a deciso independe de valores e
pode servir a qualquer tipo de Estado. Este o ponto fraco do decisionismo.
O autor tambm destaca que um dos tericos que Schmitt estuda e incorpora
em sua teoria Donoso Corts, um escritor catlico da contrarrevoluo do final do
sculo XIX. Este afirmava que toda questo poltica se reduz a uma questo
teolgica. Ao ver o fim da legitimidade do monarca, viu no decisionismo uma ltima
forma de resgate desse poder real, apoiando as formas ditatoriais. Donoso chega a
dizer que a religio da burguesia a livre manifestao do pensamento e Schmitt
considera essa viso uma perfeita definio do liberalismo. Donoso tinha uma viso,
assim como Hobbes, totalmente pessimista do homem e de sua histria.
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Schmitt
busca
descobrir
as
infraestruturas
sociolgicas
ou
econmicas que se ocultam por trs das normas jurdicas. Dentro do Estado liberal,
em que a sociedade se imps sobre o Estado reduzindo-o ao mnimo (j foi
mencionada a viso schmittiana da dialtica entre Estado e Sociedade, em que esta
absorve e se transforma neste), aparecem diversos grupos e foras sociais que
lutam e se aliam entre si sob a forma de partidos, sendo que um deles vence e se
impe, criando o Estado total, ou seja, o Estado de um s partido.
Por essa razo, para Caamao Martnez, a obra de Schmitt um claro
smbolo da situao de crise vivida na Alemanha aps a Primeira Guerra.
Conhecedor que era dos trabalhos do socilogo francs Hauriou, Schmitt tende a
estudar as infraestruturas sociolgicas dos fenmenos jurdicos. E no obstante a
crtica que sempre sofreu por basear seus escritos na doutrina nacional-socialista,
era um pensador sistemtico, de um esprito inquieto, que raciocinava conforme lhe
vinham os acontecimentos. Por esta razo, entende que sua teoria brilhante, mas
ao mesmo tempo adoece de unilateralidade e falta de solidez.
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Estado
de
Exceo
no
qual
trata
fundamentalmente
da
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apresenta-se, nessa perspectiva, como um patamar de indeterminao
entre democracia e absolutismo.
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nazista, cujo estado de exceo, proclamado em 1933, nunca foi revogado. Isso
ocorreu de fato, mesmo Schmitt no concordando que o estado de exceo se
tornasse regra, o que para Agamben, fez com que sua teoria fracassasse e o
sistema jurdico-poltico se transformasse em uma mquina letal.
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Outro ponto importante para justificar a posio de Carl Schmitt sua crtica
ao liberalismo. Como j explicitado, Schmitt filiado a uma corrente de pensamento
conservadora de inspirao catlica e por isso tinha uma forte rejeio da poltica
liberal. Ele rejeita a neutralidade do poltico operada pelo liberalismo e refuta os
princpios liberais.
Para ele, a condio da natureza humana conflituosa e por isso o poltico
necessrio. A poltica a instncia na qual o conflito se exprime. A pretenso de
haver uma vida sem conflitos para ele uma iluso liberal, e na verdade, o burgus
pretende to somente garantir sua segurana, neutralizando o poltico que o
representa. O mundo burgus pacificado encontra sua realizao poltica numa
sociedade sem Estado.
Para Schmitt, aquilo que puramente econmico, religioso, moral, tnico
sempre acaba se tornando poltico. Uma atividade econmica, por exemplo, quando
80
TAPIA, Luis R. Oro. Crtica de Carl Schmitt al Liberalismo. Centro de Estudios Pblicos do Chile
Estudios Pblicos, 98 (otoo 2005), p. 171-187. Disponvel em: <http://www.cepchile.cl>.
110
81
RAMOS, Cesar. Carl Schmitt: a afirmao (existencial) do poltico na crtica ao liberalismo. Revista
de Sociologia e Poltica, n. 6-7, 1996, p. 178.
111
Assim, a atravs dos dualismos amigo-inimigo, norma-exceo, legalidadelegitimidade, Constituio-lei constitucional que Schmitt vai desmantelando o edifcio
constitucional liberal revelando suas contradies.
Mas sua teoria, para este autor espanhol, perigosa ao inter-relacionar a todo
tempo teoria e prtica, deixando vulnervel o Estado, pois, desta forma, tenta
destruir a ordem jurdico-poltica liberal, gerando uma constante tenso.
82
VERDU, Pablo Lucas. Carl Schmitt: interprete singular y maximo debelador de la cultura polticoconstitucional demoliberal. Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Revista de Estudios
Polticos (Nueva Epoca). Madrid, n. 64, abr.-jun. 1989.
112
83
VIANELLO, Lorenzo Crdova. La contraposicin entre Derecho y Poder desde la perspectiva del
control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt. Cuestiones Constitucionales: Revista Mexicana de
Derecho Constitucional, n.15, jul.-dic. 2006.
113
84
CRACOGNA, Dante. Acerca del concepto de Constitucin em Carl Schmitt y Hans Kelsen. Revista
de la Facultad de Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medellin. n.
75, p. 65-90, out.-dez. 1986.
114
85
115
116
117
86
DAZ, Elaz. Carl Schmitt: la destruccin del Estado de Derecho. Revista Jurdica de la Universidad
Autnoma de Madrid, n. 8, 2003, p. 152.
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CONCLUSO
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abrir
espao
para
abusos
ditatoriais
deste
lder,
como
ocorreu
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posteriormente .
Como salientou Bobbio, estas diferentes posturas se deram em razo da
distino do conceito de cada autor quanto soberania, pois numa teoria normativa
87
Como mencionado, para Schmitt, democracia corresponde identidade do povo em sua existncia
concreta consigo mesmo, como uma unidade poltica (del pueblo presente consigo mismo como
unidad poltica, cuando, por virtud de propria conciencia poltica y voluntad nacional, tiene aptitud
para distinguir entre amigo y enemigo). a identidade entre a unidade poltica e o governo que a
representa. (Teoria da Constituio, p. 213).
88
H autores que defendem que a inteno de Schmitt jamais foi a de implantar um regime ditatorial
como o nazista, racista e antissemita. Seu propsito era to somente implantar um Estado total,
homogneo, com unidade poltica e com um lder forte com capacidade de deciso. Porm, estes
conceitos abriram espao para uma interpretao radical como a do nazismo.
121
89
BOBBIO, Norberto. Kelsen y el poder poltico. In: El lenguage del derecho. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1983.
122
90
91
TAVARES, Andr Ramos. Teoria da Justia Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 448.
Idem, p. 462.
123
pelo Tribunal Constitucional de cunho jurdico, apesar dos aspectos
polticos que possam ser enfrentados no curso do processo decisrio. (grifo
do autor).
92
MLLER, Friedrich. As Medidas Provisrias no Brasil diante do pano de fundo das experincias
alems. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago. (Org.) Direito Constitucional:
estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001.
93
Sobre esta problemtica foi publicado artigo recente: E no para cumprir a Constituio? escrito
pelos Professores Andr Ramos Tavares, Clmerson Clve, Ingo Sarlet e Lenio Streck. Disponvel
em: <http://www.migalhas.com.br>. Acesso em: maio 2009.
124
94
125
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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