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Intrito.
Existem assuntos, em direito processual, que foram esquecidos ou menosprezados
pela dogmtica jurdica, a partir do momento em que aquela disciplina atingiu sua autonomia
cientfica - hoje incontestvel -, fato que se deu com a constatao de que o processo uma
relao jurdica diversa daquela relativa ao direito material.
O procedimento e o estudo da tutela jurisdicional so dois destes temas proscritos.
Este ensaio visa resgatar um pouco do estudo destes dois institutos processuais,
fazendo uma ponte entre eles. Como a tutela jurisdicional pode ser visualizada pelo ngulo do
procedimento, estud-lo por tabela, estud-la.
Optamos, assim, por estudar dois fundamentais princpios do procedimento qualquer procedimento, seja qual for a espcie de processo -, que tambm tm sido esquecidos
pela doutrina tradicional.
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OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1997, pp. 06/07. No h
se confundir, embora a homonmia, o formalismo de que se trata com o formalismo fetiche da forma; este ltimo, na
verdade, deformao daquele.
2
Qualquer estudo que se pretenda fazer do formalismo processual no pode prescindir da anlise minuciosa e
exaustiva feita pelo Prof. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, em sua tese de doutoramento, obra, sem dvida,
das mais importantes j produzidas no Brasil e que ser inmeras vezes citada ao longo deste trabalho.
3
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Ob. cit., pp. 07/08. Cita, ainda, o autor gacho, IHERING, em estudo histrico
sobre o formalismo em geral, que, depois de ressaltar a particular relao entre forma e liberdade, duas idias
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eventuais excessos de uma parte em face da outra, atuando por conseguinte como poderoso fator
de igualao (pelo menos formal) dos contendores entre si, seja no plano normativo, impondo
uma distribuio equilibrada dos poderes das partes, seja no plano de fato, impondo a paridade de
armas, garantindo o exerccio bilateral dos direitos; g) formao e valorizao do material ftico
de importncia para a deciso da causa; e, acrescentamos, h) determinar como, quando e quais os
julgados podem adquirir a imutabilidade caracterstica da coisa julgada.4
Pode-se dizer que o formalismo responde s pueris perguntas: como funciona (o
processo) e quais so as regras do jogo? Trata-se em linguagem simples do regulamento da
disputa.
3
Princpio da adequao.
3.1
realizao (efetivao) do direito substancial - eis a sntese do seu escopo jurdico. Trata-se, na
verdade, do mnimo de funes que se podem observar da anlise do fenmeno processual e
talvez sejam as mais peculiares, embora no se olvidem funes outras como as social
(pacificao social, p. ex.) e poltica (tutela das liberdades pblicas, p. ex.).5 Importa, hic et nunc,
observar-se aquele primeiro escopo.
fundamentais do direito romano, e de destacar que o mais completo desenvolvimento da era da liberdade marca
tambm o reinado mais tirnico do rigor formal, cedendo sua severidade somente quando a liberdade passou a
desaparecer, conclui essas consideraes com a frase clebre: A forma a inimiga jurada do arbtrio e irm gmea
da liberdade.
4
O formalismo, conforme conceito exposto, construdo de modo a que o processo atinja os fins para os quais foi
criado. Ainda de acordo com o pensamento de CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, podem ser alinhados, como
fins e, por conseqncia, valores, visto o inegvel entrelaamento entre estas noes os seguintes: justia, paz
social, segurana e efetividade (ob. cit., pp. 65/73). Trata-se, a coisa julgada, antes de tudo, de um imperativo
poltico, como afirma ADROALDO FURTADO FABRCIO (1991:7), pois a atividade jurisdicional precisa encerrar-se.
Assim, justifica-se a colocao do regime de produo de coisa julgada material dentro do estudo do formalismo
processual.
5
Seguimos, assim, a linha traada por CNDIDO DINAMARCO, em seu livro-tese A Instrumentalidade do Processo. 5
ed. So Paulo: Malheiros, 1999; obra de consulta obrigatria.
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DE
OLIVEIRA: A
sedimentao dessas idias obrou para que hoje se encontre pacificado o entendimento de que o
procedimento no deve ser apenas um pobre esqueleto sem alma, tornando-o imprescindvel ao
conceito a regulao da atividade das partes e do rgo judicial, conexa ao contraditrio paritrio
e ainda ao fator temporal, a fatalmente entremear esta atividade.7 Reabilita-se, assim, a
importncia do conceito de procedimento para o melhor estudo da tutela jurisdicional.8
3.2
tutelados) no se realiza por prestidigitao, nem serviria tutela jurisdicional efetiva e adequada
6
LACERDA, Galeno. O Cdigo como Sistema legal de adequao do processo. Em: Revista do Instituto dos
Advogados do Rio Grande do Sul Comemorativa do Cinqentenrio. Porto Alegre, 1976, p. 164.
7
Ob. cit., p. 112. Cf., tambm, DINAMARCO, Cndido, GRINOVER, Ada Pellegrini, e CINTRA, Antnio Carlos
Arajo. Teoria Geral do Processo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 285 e segs.
8
Sobre o assunto, por todos, DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. Ob. cit., pp. 126 e
segs.
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qualquer rito, criado com alto grau de abstrao em relao situao jurdica posta sob
apreciao judicial. Vigora, em razo disso, o princpio da adequao, que se justifica na
necessidade de se emprestar a maior efetividade possvel ao direito processual. A construo de
procedimentos est intimamente relacionada, ainda, com a produo de coisa julgada material: a)
seja na medida em que esta depende da existncia de cognio judicial exauriente; b) seja porque
os procedimentos so elaborados a partir da conjugao das tcnicas de cognio.
Este princpio pode ser visualizado, de acordo com a doutrina, em dois momentos:
a) o pr-jurdico, legislativo, como informador da produo legislativa do procedimento em
abstrato; b) o processual, permitindo ao juiz, no caso concreto, adaptar o procedimento de modo a
melhor afeio-lo s peculiaridades da causa. Qui, para fins didticos, devssemos nome-lo
apenas no primeiro momento de princpio da adequao, enquanto, no segundo, de princpio da
adaptabilidade; um, abstrato e prvio, outro, concreto e reparador. a terminologia que
adotamos.
3.3
vista a natureza e as idiossincrasias do objeto do processo a que servir; o legislador deve atentar
para estas circunstncias, pois um procedimento inadequado ao direito material pode importar
verdadeira negao da tutela jurisdicional. 9 O princpio da adequao no se refere apenas ao
procedimento. A tutela jurisdicional h de ser adequada; o procedimento apenas uma forma de
se encarar este fenmeno. 10
A busca por novas modalidades de tutela diferenciada vem demonstrando como a previso de um procedimento
padro (comum ordinrio), abstratamente considerado, para todas as causas, se mostrou ineficaz e inadequada para a
tutela dos direitos. A respeito da crise do procedimento ordinrio, LUIZ GUILHERME MARINONI, Novas Linhas do
Processo Civil. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
10
Cf., a respeito da relao entre tutela jurisdicional e procedimento, YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela Jurisdicional.
So Paulo: Atlas, 1999. Veja-se o que afirma o autor: Contudo, o processo tambm pode ser visto sempre com
olhos voltados para a tipicidade como o instrumento da jurisdio. Sob esse prisma, pensar no processo pensar
no modo pelo qual o Estado desenvolve a funo jurisdicional e, ao mesmo tempo, pensar nos caminhos ou
remdios postos disposio do interessado para desencadear o exerccio dessa funo. Com tais consideraes,
no difcil perceber, retorna-se ao tema do ingresso em juzo; no exatamente sob o ngulo da ao tal como j
examinado, mas sob a tica do meio colocado disposio tanto das partes, quanto do prprio Estado para a
declarao e atuao do direito. (p. 167)
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3.4
17
Por vezes, as razes que levam criao de procedimentos mais diferenciados, com tcnicas ainda mais avanadas
de tutela, no so assim to claras e objetivas. Algumas espcies de direito material no tm a relevncia e as
peculiaridades prprias que imponham uma tutela mais rpida. No entanto, nitidamente por fatores ideolgicos, a
tutela especial criada. A busca e apreenso em alienao fiduciria e a execuo extrajudicial de crdito hipotecrio
so exemplos tradicionalmente citados pela doutrina. Cf. o belssimo trabalho de CARLOS ALBERTO ALVARO DE
OLIVEIRA, Procedimento e Ideologia no Direito Brasileiro Atual. Porto Alegre: Revista da AJURIS, v.43.
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da coisa julgada, a distino quanto aos vcios do ato processual, a disponibilidade das provas,18 a
substituio e a sucesso no processo, e tanto outros.19
Quando a diferenciao do procedimento se d pela apresentao processual do
direito, temos a proteo daquilo que foi muito bem denominado de tutela da evidncia ou tutela
do direito evidente:20 tutela-se energicamente o direito em razo da evidncia (aparncia) com
que se mostra nos autos. No releva, a princpio, a natureza do direito material posto em litgio.
Privilegia-se, sem dvida, a comprovao do direito alegado: direito lquido e certo (provado
documentalmente, conforme conceituao atual; a liquidez e certeza indicam como o direito
apresentado em juzo, ou seja, se ou no passvel de comprovao de plano; SRGIO FERRAZ,21
CELSO BARBI,22 em suas monografias clssicas sobre o tema, bem como o recente artigo do
Ministro ADHEMAR FERREIRA MACIEL)23 e prova escrita, em se tratando de ao monitria. A
antecipao genrica da tutela, fundada em prova inequvoca - que no precisa ser,
necessariamente, documental -, agora permite a tutela de qualquer, repita-se, qualquer direito
evidente. Estamos diante do mais alto grau de abstrao na previso normativa de um provimento
de urgncia.24 Alterou-se o procedimento comum para adequ-lo aos direitos evidentes.
Com a nova redao do princpio da inafastabilidade, feita pela Constituio de
1988, com a incluso da tutela da ameaa - inexistente na ordem anterior -, constitucionalizou a
tutela preventiva, a tutela de urgncia, a tutela contra o perigo, legitimando ainda mais a
concesso de provimentos antecipatrios e cautelares. A Constituio clara ao prescrever a
tutela reparatria e a tutela preventiva. Grande evoluo.25 A proliferao das cautelares
18
Discordamos, data venia, neste ponto. A disponibilidade do direito material em nada afeta a disponibilidade da
prova. No se justifica mais este posicionamento. Com razo, no particular, entre outros, CARLOS ALBERTO ALVARO
DE OLIVEIRA (ob. cit., p. 118), LUIZ GUILHERME MARINONI (Novas Linhas do Processo Civil. 4 ed. So Paulo:
Malheiros, 2000) e JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE (Poderes Instrutrios do Juiz. 2 ed. So Paulo: RT, 1991).
19
O Cdigo como Sistema Legal..., ob. cit., p. 165.
20
FUX, Luiz. Tutela de Segurana e Tutela da Evidncia (Fundamentos da tutela antecipada). So Paulo: Saraiva,
1996.
21
Mandado de Segurana Individual e Coletivo aspectos polmicos. So Paulo: Malheiros, 1996.
22
Mandado de Segurana. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
23
Mandado de Segurana Direito Lquido e Certo, RePro 92, pp. 15/32
24
DIDIER JUNIOR, Fredie. Liminar em Mandado de Segurana: natureza jurdica e importncia histrica. Uma
tentativa de reenquadramento dogmtico em face das ltimas reformas processuais. AJURIS n 80.
25
Neste sentido, MARINONI, ob. cit., p. 203. DONALDO ARMELIN, j em relao Constituio passada, entendeu
que se poderia interpretar o dispositivo constitucional da poca de modo a dele retirar a tutela cautelar e outras que
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no pressupem a leso. (Tutela Jurisdicional Cautelar. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo
23/118).
26
ANTNIO CLUDIO DA COSTA MACHADO: Pois bem, passemos ao rol de exemplos de aes declaratrias onde se
vislumbram efeitos fticos, ou prticos, antecipveis: 1) a ao declaratria consubstanciada em ttulo de crdito,
onde se pea a sustao liminar do protesto iminente a que esteja sujeito o autor... (Tutela Antecipada. 2 ed. So
Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p.497). Tambm TEORI ZAVASCKI: A cautelar inominada de sustao do protesto
no tem natureza cautelar tpica, mas , isto sim, antecipao satisfativa da eficcia negativa do preceito contido na
sentena. (Antecipao da Tutela. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 86)
27
Sucede que, com o uso inapropriado porm legtimo da cautelar satisfativa, passou-se a burlar o
procedimento ordinrio, em razo do que proliferaram casos em que, falseando uma situao de necessria
cautelaridade, conseguia-se medida antecipatria liminar, apenas com o mero preenchimento dos requisitos do fumus
boni juris e do periculum in mora, menos rigorosos, como cedio, do que os necessrios para o juzo de
verossimilhana de um processo de conhecimento. A antecipao de tutela veio corrigir este fenmeno, adequando
formalmente o procedimento comum. E essa realidade impede, atualmente, a fungibilidade no sentido de se antecipar
os efeitos da tutela definitiva como se medida acautelatria fosse. nesse esteio que HUMBERTO THEODORO JR.,
informando da inconvenincia de se radicalizar a separao das modalidades de tutela analisadas (cautelar e
antecipatria), leciona que nada impede que o magistrado conceda uma medida cautelar que fora formulada como se
fosse antecipao, pois se preenchidos os requisitos para se adiantar a satisfao do bem da vida pretendido,
cumpridos saciedade estaro os requisitos da medida assecuratria cautelar, sendo que a recproca no verdadeira.
No se pode conceder tutela antecipatria apenas preenchendo-se os requisitos menos rigorosos da medida cautelar.
Vejam-se as palavras do professor: O que no se pode tolerar a manobra inversa, ou seja, transmudar medida
antecipatria em medida cautelar, para alcanar a tutela preventiva sem observar os rigores dos pressupostos
especficos da antecipao de providncia satisfativas do direito subjetivo em litgio. (Tutela de Segurana. RePro
88/29). A propsito, a Comisso de Reforma do Cdigo de Processo Civil, acolhendo o argumento desenvolvido
pelo professor mineiro, dando nova redao ao pargrafo 6 do art. 273 do CPC: 6o . Se o autor, a ttulo de
antecipao da tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, presentes os respectivos pressupostos,
deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Note-se que a redao do texto de fcil
interpretao: a fungibilidade permitida a troca de medida cautelar por antecipatria (peo antecipatria sendo
cautelar), jamais o contrrio.
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cautelar satisfativa - hoje apenas figura de museu, pois no h justificativa para ainda viver -
um exemplo de adequao jurisprudencial da tutela jurisdicional.
A previso, entretanto, da tutela antecipatria genrica - principal medida de
adequao dos ritos comuns, no elide a exigncia insuprimvel da diferenciao de ritos.
4
O princpio da adaptabilidade.
Nada impede, entretanto, antes aconselha, que se possa previamente conferir ao
28
Ainda GALENO LACERDA, em outro momento de brilhantismo: Quando se fala em forma no processo, acodem
logo as palavras com que MONTESQUIEU inaugura o Livro 29, de seu Esprito das Leis: As formalidades da
justia so necessrias liberdade. Esse conceito, to pleno de ressonncia, destacado das demais palavras do texto,
que lhe abrandam a grandiloqncia, foi responsvel por sculos de equvocos, na radicalizao do rito, como um
valor em si mesmo, em nome de um pretenso e abstrato interesse pblico, descarnado do humano e do verdadeiro
objetivo do processo, que sempre um dado concreto da vida, e jamais um esqueleto de formas sem carne./
Subverteu-se o meio em fim. Distorceram-se as conscincias a tal ponto que se cria fazer justia, impondo-se a
rigidez da forma, sem olhos para os valores humanos em lide. Lavavam-se as mos sob o escudo frio e impassvel da
sacralidade do rito. To fascinante o estudo do direito processual no seu dinamismo, que conduz facilmente o
esprito a hipertrofi-lo como ramo do direito, em demrito dos demais. (O Cdigo e o formalismo processual.
Revista da AJURIS. Porto Alegre: 1983, 28/8.) Este texto do mestre gacho, retirado de uma conferncia no
Congresso Brasileiro de Direito Processual Civil, pelas singeleza e humanidade, marcas deste gnio, de leitura
obrigatria.
29
A inovao verdadeiramente fundamental introduzida em matria de formas pelo novo Cdigo, , pelo contrrio,
outra: a que a Rel. Grandi, n. 16, denomina: o princpio da adaptabilidade do procedimento s exigncias da causa,
ou, de elasticidade processual. (...) O Cdigo tem tratado de temperar a excessiva rigidez, adotando, no lugar de um
tipo de procedimento nico e invarivel para todas as causas, um procedimento adaptvel s circunstncias, que pode
ser, em caso de necessidade, abreviado ou modificado, podendo assumir mltiplas figuras, em correspondncia com
as exigncias concretas de cada causa. (CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller,
1999, v. I, pp. 299/300.)
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Aplicao prtica relevante deste princpio a inverso do nus da prova nas relaes de consumo. Pensamos que
a regra de inverso regra procedimental, que autoriza o desvio de rota; no se trata de regra de julgamento, como a
que distribui o nus da prova. Assim, deve o magistrado anunciar a inverso antes de sentenciar, no se justificando
o posicionamento que defende a possibilidade de a inverso se dar no momento do julgamento, pois se fosse lcito
ao magistrado operar a inverso do nus da prova no exato momento da sentena, ocorreria a peculiar situao de,
simultaneamente, se atribuir um nus ao ru, e negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes
inexistia. (GIDI, Antnio. Aspectos da Inverso do nus da prova no Cdigo do Consumidor. RDC 13/38.)
31
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Efetividade e Processo de Conhecimento. RePro 96:66. O professor
menciona dispositivo do Cdigo de Processo Civil Portugus a respeito do assunto: Art. 265-A. Quando a
tramitao processual prevista na lei no se adequar s especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas
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Bibliografia.
as partes, determinar a prtica dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessrias
adaptaes.
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_____. O Cdigo e o formalismo processual. Revista da AJURIS. Porto Alegre: AJURIS, 1983, 28/7-14.
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo Procedimento. Braslia: UNB, 1980.
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Tutela Antecipada. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998.
MACIEL, Adhemar Ferreira. Mandado de Segurana Direito Lquido e Certo. RePro 92, pp. 15/32.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Civil Pblica. 7 ed. So Paulo: RT, 2001.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4 edio. So Paulo: Malheiros, 2000.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do Formalismo no Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1997.
_____. Efetividade e Processo de Conhecimento. Em Revista de Processo. So Paulo: RT, 1999, 96:59-69.
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1998, v. III.
ROCHA, Jos Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
SOUZA, Wilson Alves de. Princpios do Direito Processual do Trabalho: O princpio da Adequao e
suas Variantes. Em Revista LTR. So Paulo: LTR, 1986, 50-2/166-179.
THEODORO Jr., Humberto. Tutela da Segurana. So Paulo, RT, RePro 88.
WATANABE, Kazuo. Da Cognio no Processo Civil. So Paulo: RT, 1987.
YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela Jurisdicional. So Paulo: Atlas, 1999.
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
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