TITRE 1 : LETABLISSEMENT DE LA RELATION DE TRAVAIL

CHAPITRE 1 : LA FORMATION DE LA RELATION DE TRAVAIL

Conclusion du contrat de travail.
Sagissant dun contrat consensuel (solennel), la signature dun contrat crit nest pas exige
pour la validit de lacte.

Section 1 : Le critre
1. La dtermination du critre dun contrat de travail retenu par le Droit
Le contrat de travail se prsente comme un contrat dadhsion, conu par lemployeur qui, tant
dans la conclusion du contrat de travail comme au cours de son excution, est dans une situation
dominante, tandis que le salari est dans une situation dinfriorit conomique et sociale.
Pour caractriser le contrat de travail, vaut-il mieux prendre en compte la situation de fait dans
laquelle se trouve le salari cest dire une situation de dpendance conomique ou privilgier
une conception juridique du rapport subordonn en faisant de la subordination juridique le critre
du contrat ?
La premire conception a t dfendue par Ren Sabatier (professeur de droit), pour qui
linfriorit caractristique du salari viendrait de ce quil a besoin pour vivre du travail que lui
fourni lemployeur et de la rmunration quil lui verse.
Cest la seconde conception (purement juridique) qui a t retenue par la Cour de cassation dans
un arrt rendu le 6 juillet 1931 (JP inchange depuis) jugeant que La condition juridique dun
travailleur lgard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait tre dtermine par la
faiblesse ou la dpendance conomique dudit travailleur et ne peut rsulter que du contrat conclu
entre les parties ; la qualit de salari implique ncessairement lexistence dun lien juridique de
subordination du travailleur la personne qui lemploie.
Lien juridique de subordination caractris par lexcution dun travail sous lautorit dun
employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, den contrler lexcution et de
sanctionner les manquements de son subordonn = rapport dautorit.
2. Lapplication du critre du contrat de travail
Les juges appliquent de faon, librale, trs souple le critre du lien de subordination pour
favoriser la reconnaissance dun contrat de travail et le bnfice dun statut qui lui est li.
La jurisprudence nexige pas une exclusivit dans la subordination juridique, elle admet quun
salari puisse tre li conjointement plusieurs employeurs qui ont alors la qualit de coemployeurs.
Cependant, un employeur peut exiger une exclusivit (c/compensation) SAUF sil sagit dun
temps partiel car on ne peut empcher un travailleur temps partiel davoir plusieurs emplois.

Cass : lexistence dune relation de travail ne dpend ni de la volont exprime par les parties,
ni de la dnomination quelles ont donnes leur convention, mais des conditions de faits dans
lesquels est exerce lactivit des travailleurs. A cet gard, ds linstant ou lactivit est exerce au
profit dune personne en appliquant ses directives, la jurisprudence admet aisment lexistence
dun contrat de travail, peu importe la nature de la prestation ralise, peut importe quelle
corresponde un travail, et peu importe aussi le contexte dans lequel la prestation est effectue.
Exemples :
*Arrt 20 janvier 2010 : Une femme intgre en qualit de moniale (religieuse, none) une
communaut religieuse dans le cadre de laquelle elle excute des taches dfinies par les
responsables de la communaut. Elle prononce ses vux, quitte la communaut 6 ans plus tard et
sempresse de saisir le conseil des prudhommes pour voir juger quelle tait dans une relation de
travail avec lassociation pour obtenir le paiement de salaires.
CA considre que ces taches relevaient de la vie en communaut au sein de la vie
religieuse.
Cass : lengagement religieux dune personne nest susceptible dexclure lexistence dun
contrat de travail que pour les activits quelle accomplie pour le compte et au bnfice dune
association cultuelle lgalement tablie (pas le cas ici).
*Arrt 3 juin 2009 Chambre Sociale : 4 couples participent une mission qui consiste a tester
leur amour sur une ile dserte. Ils saisissent le conseil de prudhomme pour se voir reconnatre
lexistence dun contrat de travail avec le producteur de lmission.
La Cass leur donne raison : elle relve que les participants avaient lobligation de prendre
part aux diffrentes activits et runions et devaient suivre les rgles du programme dfinies
unilatralement par le producteur, et que certaines scnes taient rptes pour valoriser des
moments essentiels, que les heures de rveil et sommeil taient fixes par la production,
interdiction de sortir du site, disponibilit permanente et toute infraction aux obligations
contractuelles seraient sanctionns dun renvoi : reconnat un lien de subordination, contrat de
travail.
*Arrt du 25 juin 2013: Mister France 2003 va a son tour saisir le conseil des prudhomme pour
se voir reconnatre dexistence dun contrat de travail.
La Cass a admit ses prtentions.
A chaque fois, la CASS relve que les prestations des candidats ne peuvent pas tre qualifies de
jeu car elles servent la fabrication dun programme audio-visuel, cd, un bien dune valeur
conomique.
Ces dcisions ont suscit de nombreuses critiques car elles posent la question de savoir ce que
constitue un travail . La CASS se contente dappliquer objectivement le critre du lien de
subordination sans attacher dimportante la notion de travail.

3. Contrat de travail et situations juridiques voisines

Le contrat de travail doit tre distingu :

*Du contrat dentreprise : acte organisant la fourniture dun travail par un prestataire exerant
son activit en toute indpendance et non de faon subordonne.
Indniable proximit entre lactivit exerce sous forme salarie (subordonne) et celle exerce
dans le cadre dun contrat dentreprise (indpendante).
Dans les deux cas, le prestataire reoit des directives ou instructions pour la ralisation dun
travail, MAIS :
-le prestataire libral reoit des instructions sur lorientation gnrale de son travail, alors que,
-le salari reoit des ordres pour son excution sous peine de sanction.
Lattractivit du statut de salari pour tous les avantages qui lui sont lis, conduit parfois
concevoir de faon factice (artificielle), un contrat de travail, l o il devrait y avoir en ralit un
contrat dentreprise. Portage salarial : personne qui propose de fournir une prestation des
clients quelle elle-mme prospects pour un prix quelle a elle-mme fix, en passant par le
canal dune socit tiers (socit de portage : socit dintrim), afin demprunter par son
intermdiaire la qualit de salari. Dune relation de deux personnes, on va facticement dgager la
qualit de salari.
La proximit des situations contractuelles est encore plus nette lorsque le prestataire se trouve
dans une situation de dpendance conomique par rapport son contractant. Cest le cas en
matire de contrat de distribution et plus particulirement encore en ce qui concerne le
franchisage : Franchisage (franchising) : contrat par lequel une entreprise (le franchiseur),
concde une autre (le franchis) le droit de se servir de sa marque et de son savoir faire
moyennant rmunration. Le franchis est sous la dpendance conomique du franchiseur qui fixe
les prix de ses prestations et impose les conditions dexercice de son activit.
-

Filialiser : crer des filiales.

Franchisage : donner a des indpendants le droit de se servir de la marque, du savoir
faire. (Macdo, Afflelou, Dessange)

Mme si la situation du franchis ressemble fortement celle du salari, la jurisprudence dcide

que le franchis nest pas dans une situation de subordination juridique par rapport au franchiseur
et quil ne peut pas se voir reconnatre lexistence dun contrat de travail. La clause de non
concurrence laquelle est astreinte un franchis est valable sans contrepartie ( contrat de travail).
*Du contrat dexercice libral : A priori la diffrence est nette avec le salaria puisque le
professionnel libral reste maitre des conditions dexercice de son activit, mais en pratique il
nest pas rare que lentreprise pour laquelle il ralise des prestations, dtermine les conditions
dexcution de son travail.
*Du contrat de mandat : Les deux situations ont des objets trs diffrents, le mandat tant un
contrat investissant le mandataire dun pouvoir de reprsentation ( contrat de travail), porte

parole (ex : pour vendre un bien immobilier, on confie un mandat de vente un agent immobilier
qui rcupre une commission).
Pas de cumul possible avec le contrat de travail. Il est suspendu pendant toute la dure du mandat
social.
Exception : JP OK la condition que les fonctions du salari correspondent un emploi effectif
(non fictif), quelles soient rmunres comme telles, et que lintress soit pour leur exercice
dans un tat de subordination lgard de la socit

Section 2 : le recrutement du salari

La formation du contrat de travail est place sous le signe de la libert contractuelle (Principe en
droit du travail) : Libert de choisir son contractant.
Le salari subit le plus souvent le processus de formation du contrat quil vit comme une attente
dun recrutement, rarement associ la ngociation du contrat.
Promesse dembauche : Cass, pendant longtemps : si la relation contractuelle na pas
commence tre effectivement excute, lemployeur engage uniquement sa responsabilit en
manquant la promesse quil a faite.
Arrt du 15 dcembre 2010 : lorsque la promesse dembauche prcise lemploi propos et la date
dentre en fonctions elle vaut contrat de travail = la rupture sassimile un licenciement
Sous rserve de cette jurisprudence qui force la formation du contrat, la libert de contracter
nen reste pas moins largement prserve, encore que le droit contemporain semploie lencadrer
en vue dobjectiver le choix du salari pour que son embauche ne se fasse pas sur la base de
critres qui risqueraient dtre arbitraires.

1. le libre choix du salari

Conseil Constitutionnel : arrt du 20 juillet 1988 : la libert dentreprendre de lemployeur qui,
responsable de lentreprise, doit pouvoir en consquence choisir ses collaborateurs : valeur
constitutionnelle.
Cela explique quune offre demploi adresse au public, ne lie jamais lemployeur qui reste libre
de choisir parmi les candidats qui se prsentent, la personne avec laquelle il nouera la relation
contractuelle. Souvent qualifie doffre : abus de langage : il ne sagit pas dune offre, elle nest
pas ferme, lemployeur se rserve la possibilit de choisir lemploy.
Cependant, la libert de lemployeur connat aujourdhui des limites ;
-Dune part, il existe des situations dans lesquelles la conclusion du contrat de travail nest
pas possible : le droit pose certaines interdictions de contracter avec une personne dtermine.
Interdictions qui tiennent la condition particulire de cette personne. :

Linterdiction peut rsulter :

*de lge du postulant : en droit franais, un contrat de travail ne peut tre conclu avec une
personne de 16 ans non libre de ses obligations scolaires. (EXCEPTIONS : spectacle, cinma,
TV, mannequin, radio, pour raliser des travaux lgers pendant une partie des vacances scolaires)
*de la nationalit trangre du postulant : lorsque celui-ci nest pas citoyen de lUE ni titulaire
dun titre de travail lautorisant travailler en France. Le droit ne les sanctionne pas, il tente de les
protger par ce type de disposition. Lorsque les travailleurs nont pas leurs titres de travail, ce sont
les employeurs qui sont sanctionns.
*dune clause de non concurrence : limite qui tient au contrat et non pas la loi. Clause liant le
salari son prcdent employeur, et qui lui interdit de travailler pour un autre employeur dans le
mme secteur dactivit.
Conditions de validit des clauses de non concurrence :
- Etre indispensable la protection des intrts lgitimes de lentreprise.
- Etre limite dans le temps et dans lespace (gnralement 3, 4 ans)
- Tenir compte des spcificits de lemploy.
- Comporter une indemnit financire (Arrt du 10 juillet 2002)
clauses de non sollicitation : une entreprise soblige ne pas embaucher les salaris dune
autre entreprise avec laquelle elle est en relation daffaires (ex : contrat de sous-traitance :
interdit).
Ces clauses de non-concurrence doivent comporter une compensation financire sous peine de
nullit.
-Dautre part, la libert dembauche peut tre bride par des contraintes demploi lies des
politiques de discrimination positive.
Leur origine est assez ancienne puisquinitialement elles ont concern les pensionns de guerres
(gueules casses) : Loi du 26 avril 1924 avait rserv des emplois ces personnes : lemployeur
devait les recruter prioritairement.
Aujourdhui ces discriminations visent essentiellement lemploi des travailleurs handicaps.
Obligation tout employeur occupant au moins 20 salaris, demployer des travailleurs
handicaps dans la proportion de 6% de leffectif de lentreprise (la plupart des entreprises
natteignent pas ces 6%).
La loi prvoit que lemployeur qui natteindrait pas le seuil lgal des 6% (car il ne le peut pas),
peut se dispenser de cette obligation, par le versement dune contribution financire un fond
dinsertion professionnelle ou encore par la mise en uvre dun accord collectif, prvoyant des
aides en faveur de lemploi de travailleurs handicaps.
Lautre catgorie protge par cette discrimination positive : les femmes, les ingalits tant
dailleurs tant dans lemploi que dans la rmunration. Favoriser lemploi des femmes. Il ny a

pas de politique de quotas, mais une politique dincitation/obligation ngocier avec les
femmes pour la mixit dans lentreprise. (Le milieu syndical reste trs masculin.)
Il y a aujourdhui des incitation lemploi des jeunes, et au maintient du travail des sniors, mais
il ny a pas de discriminations positives mises en place pour ces catgories, un jour peut-tre ?
La discrimination positive est contraire notre galit rpublicaine (traitement gal de tous les
citoyens sans distinction aucune).

2. Lobjectivation du choix du salari

Le caractre intuitu personae du contrat portant dailleurs une apprciation subjective des
qualits de lemploy, lemployeur devrait donc pouvoir refuser de contracter avec ceux qui
prsentent ces yeux des qualits indsirables, et retenir au contraire, ceux qui prsentent des
qualits juges dcisives.
Le droit positif ne ladmet pas et distingue pour les dpartager :
*Les qualits qui participent dune apprciation subjective de la personne du salari et qui sont
sans lien direct avec lemploi. CRITERE SUBJECTIF (Procs intent contre la marque
Abercrombie & Fitch)
*Les qualits qui au contraire se rapportent objectivement lobjet du contrat et qui ont trait la
capacit occuper lemploi (diplme, exprience professionnelle). CRITERE OBJETCTIF
Alors que lemployeur se voit interdire de prendre en compte des premires, il peut lgitimement
fonder son choix sur les secondes.
De l viennent 2 sries de rgles pour encadrer le pouvoir patronal lembauche :
-Prohibition des discriminations ngatives : En 2003 on a interdit les discriminations sur le
nom de famille, sur lapparence physique, sur les empruntes gntiques. 2014 on a interdit les
discriminations sur lorigine gographique (banlieue du 93). Discriminations trs difficiles
dtecter, et donc sanctionner.
HALDE : Haute Autorit de Lutte contre les Discriminations en Entreprise: supprime en 2013, a
permis de prouver les discriminations lembauche dans certaines entreprises. Extrmement
efficace.
-Rgles qui encadrent le processus de recrutement en posant en principe que Les
informations demandes au candidat un emploi ne peuvent avoir comme finalit que dapprcier
sa capacit occuper lemploi propos ou ses aptitudes professionnelles, ces informations doivent
prsenter un lien direct et ncessaire avec lemploi propos .
- Aucune information concernant personnellement un candidat lemploi ne peut tre collecte
par un dispositif qui na pas t pralablement port sa connaissance (ex : employeur regarde
la page Facebook)

- Le candidat doit expressment tre inform des mthodes de recrutement utilises son gard,
tout en prcisant que ces mthodes doivent tre pertinentes au regard de la finalit poursuivit.
(Marre de caf, numrologie, astrologie)
- Les rsultats obtenus doivent rester confidentiels.
Les trs grosses entreprises sont les plus respectueuses de ces rgles, pas les PME.

Section 3 : La priode dessai

Pendant un certain temps, lune ou lautre des parties, peut mettre fin au contrat sans procdure de
licenciement: pendant la priode dessai.
Priode pendant laquelle chacun des contractants est en mesure dapprcier lintrt du contrat
quil a conclu et dy renoncer si celui-ci doit ses attentes.
Cest surtout le moyen par lequel lemployeur se mnage dapprcier laptitude du salari
exercer les fonctions pour lesquelles il a t recrut tout en se rservant la libert de sen dfaire si
le salari ne convient pas (objectivement). Lemployeur peut mettre fin unilatralement au contrat
sen avoir en justifier.
La loi du 25 juin 2008 bilatralise la priode dessai. Art 1221-20 et suivants.
La priode dessai nest pas pour autant (contrairement aux ides reues) un prcontrat qui
prcderait lexcution du contrat dfinitif. Par un abus de langage, on dit que le salari est
dfinitivement engag une fois la priode dessai expire, ou encore que cette chance rend le
contrat dfinitif. On exprime en ralit par cette formule uniquement le fait que la situation
contractuelle du salari se trouve consolide par lchance de lessai, lemployeur perdant la
libert de rompre le contrat sans avoir se soumettre la rglementation du licenciement. La
situation du salari devient prenne lissu de cette priode dessai.
Le contrat existe et est conclu lors de la rencontre des volont : simplement il est prcaire parce
que lemployeur peut y mettre fin sans motif tout moment.
Diffrence essentielle entre la rupture du contrat pendant la priode dessai et aprs celle-ci : il ny
a pas de contrle ni dexigence de la lgitimit des motifs de rupture, alors que le
licenciement doit tre fond sur une cause relle et srieuse.
Cela conduit relever que si la libert de rupture est rciproque pendant la priode dessai, elle ne
prsence en ralit dintrt que pour lemployeur, puisque le salari peut TOUJOURS
dmissionner sans avoir a justifier dun motif lgitime.
Cest pourquoi la rglementation de la priode dessai par la loi de 2008 se destine principalement
protger les intrts des salaris contre un risque dexcs sachant que la clause dessai est
gnralement unilatralement dtermine par lemployeur.
Le droit cet gard comporte 3 points : lexistence de lessai, la dure de lessai, la rupture de
lessai.
La Cour de cassation exerce un contrle sous les traits de labus de droit quand il y a une libert.

LEXISTENCE DE LESSAi
Dans la mesure o elle confre lemployeur une libert de rupture quil na pas normalement, on
comprend que la priode dessai ne se prsume pas, autrement dit son existence doit tre
expressment prvue.
Elle doit tre prvue dans le contrat individuel de travail ou dans la lettre dengagement (trs
similaires selon le prof.), afin de sassurer que le salari en a bien eu connaissance.
Avant la loi de 2008 la jurisprudence admettait que la priode dessai puisse tre prvue soit dans
le contrat de travail, soit dans la convention collective (possible mais insuffisant aujourdhui). La
loi de 2008 a durcie ces rgles.
Quant au renouvellement ventuel de lessai, il doit tre prvu par un accord de branches
(accords conclu au niveau des branches professionnelles : 180 en France. Ex ; automobile,
ptisserie, etc.), tendu toutes les entreprises bien quelles ne dpendent pas dun syndicat
signataire, il doit en fixer les conditions et la dure. Sachant que le renouvellement nest possible
qu1 fois. Il doit tre exprs, et intervenir avant lexpiration de la priode dessai.
Cela dit, il ne suffit pas que la priode dessai soit prvue pour quelle sexerce valablement.
Encore faut il quelle prsente une relle utilit pour les parties (rgles jurisprudentielle) : cd
un intrt au regard de sa finalit (permettre lemployeur dvaluer les comptences du
salari). Il y a ici un contrle de la pertinence de la priode dessai dans la mesure ou elle
fragilise la situation du salari.
Si la clause de lessai nest pas pertinente, la rupture du contrat en priode dessai sera
requalifie de licenciement.
Arrt 13 juin 2012 : Lorsquun employeur a dj pu valuer les comptences dun salari au cours
de sa mise disposition dans lentreprise avant de lembaucher (et quil exerait les mmes
fonctions), la stipulation dune priode dessai est juge abusive.
En revanche, lorsquil est constat que bien que les deux employeurs successifs appartiennent
au mme groupe, et exercent des activits similaires, les fonctions du salari sont diffrentes
dans les deux contrats, la stipulation dune priode dessai par le nouvel employeur est justifie.
Encore faut-il que les fonctions soient diffrentes. Si elles sont identiques, la priode dessai est
abusive.

LA DUREE DE LESSAi
Jusqu' la loi de 2008, la dtermination de la dure de lessai tait laisse la libert des parties (=
lunilatralisme de lemployeur) ; il ny avait donc pas de limites prcises (droit flou), sauf un
contrle raisonnable au cas par cas.
Seuls les CDD (max 18 mois) faisaient lobjet dun encadrement lgal, puisque larticle 1242-10
du Code du travail dispose toujours que la priode dessai ne peut excder une dure calcule

raison dun jour par semaine dans la limite de 2 semaines lorsque la dure prvue au contrat est au
plus gale 6 mois, et dans la limite d1 mois, au del.
En ce qui concerne les CDI, la rgle dsormais pose par la loi de 2008 par larticle 1221-19 code
du travail qui module la dure de la priode dessai en fonction des catgories de salaris quelle
est susceptible de concerner.
Ouvriers et employs : max 2 mois.
Agents de maitrise et technicien : max 3 mois.
Cadres : max 4 mois.
Ces dures maximales sont doubles en cas de renouvellement.
Pour tenir compte de la pratique des stages, (pendant longtemps non considr comme un travail),
il est prvu de dduire la dure du stage de la priode dessai en cas dembauche lissu du stage
intgr un cursus pdagogique ralis lors de la dernire anne dtude. Cette dduction est
limite et ne peut avoir pour effet de rduire la priode dessai que pour moiti. (Stage de 6 mois :
embauch comme cadre, la priode dessai ne peut tre dcompte que de 2 mois).

LA RUPTURE DE LESSAI
Principe : libert de la rupture ; cest cette libert qui est recherche par lemployeur pour se
sparer dun employ qui ne satisferait pas aux fonctions pour lesquelles il a t embauch. Pour
le salari, cette libert ne fait que doubler celle quil a dj de dmissionner.
Statut protecteur du salari : lorsque le salari exerce des fonctions lectives, il doit tre protg
(ex : dlgu syndical : affrontement parfois avec lemployeur, expos au risque de licenciement).
Ce statut le protge. Il consiste ce que la rupture du contrat doit tre pralablement autoris
par linspection du travail. Ce statut protecteur sapplique pendant la priode dessai.
Sous cette rserve des salaris protgs, la libert se manifeste en la forme comme au fond :
*Sur la forme : aucune exigence particulire pour exprimer la volont de mettre fin au contrat (
licenciement : lettre de licenciement motive) : libert de la forme.
*Sur le fond, la libert se manifeste par lindiffrence dun motif lgitime, par la dispense
davoir en justifier a priori.
Arrt du 15 janvier 2014 : la Cass rappelle la diffrence avec le licenciement. Les juges du fond
on souvent du mal diffrencier le licenciement de la simple rupture du contrat pendant la priode
dessai.
Arrt du 14 mai 2014 : lorsque lemployeur met fin au contrat pour faute, invoque un motif
disciplinaire : procdure disciplinaire. La libert de rompre nest pas toute fois sans limite et
fait lobjet dun contrle sous les traits de labus :
-La rsiliation du contrat doit tre prcde dun pravis. ( dfaut, on considre quil y a
abus du droit de rompre). La Cass prcise que le non respect du pravis ne peut avoir pour effet de
rendre le contrat dfinitif = de consolider la situation contractuelle. Cela ouvre uniquement un
droit des dommages-intrts.

Lorsque cest le salari qui prend linitiative de la rupture, le dlai de pravis est en principe de
48H, ou 24H sil est rest moins de 8 jours dans lentreprise.
-Si lemployeur na pas justifier priori la rupture, le droit de rompre nest pas
discrtionnaire et fait lobjet du contrle posteriori de labus.
Exemple dabus :
-Lorsque la priode dessai est dtourne de sa finalit. (Il en est ainsi lorsquil est mis fin
lessai sans que lemployeur ait pu rellement apprcier les qualits de lemploy : Arrt du 11
janvier 2012)
-Lorsque la rupture est sans lien avec les qualits du salari et intervient pour un motif tranger
la finalit de la priode dessai (il incombe au salari dapporter cette preuve). Ex : rupture due
des difficults conomiques, impossible de mettre fin une priode dessai pour cette raison.
Pendant le contrat oui, mais pas avant).
-motif discriminatoire ou motive par ltat de grossesse de la salarie. Juges svres avec ce
motif : dommages-intrts trs levs.
Rupture abusive donne lieu exclusivement des dommages-intrts.

10

11

12

CHAPITRE 2 : LES ACTEURS DE LA RELATION DE TRAVAIL

Section 1 : lemployeur
1. lidentification de la personne de lemployeur
Lemployeur tire sa qualit du contrat de travail qui lunit au salari. En pratique il peut sagir
dune personne physique, mais il sagit le plus souvent dune personne morale (socit,
association)
En droit du travail, on emploie volontiers le terme dentreprise pour designer de manire
gnrale le cadre dans lequel sorganisent les relations de travail, indpendamment de la nature
juridique (morale ou physique) de lemployeur.
Le chef dentreprise est de ce point de vu lemployeur, mme si a strictement parl, lentreprise
na pas elle mme la personnalit juridique.
Ainsi considr, lentreprise prsente lavantage de constituer lentit de rfrence dans le champ
des rapports individuels et collectifs du travail.
-Cest au niveau de lentreprise que sopre en principe la ngociation collective entre les
employeurs et syndicats. (NAO)
-De la mme manire, cest au sein de lentreprise que sont lus les reprsentants de la collectivit
du salari.
-Cest le chef dentreprise qui exerce lgard des salaris les pouvoirs demployeur, et en cas de
changement demployeur, on fait tat dun transfre dentreprise, entrainant un transfre des
contrats de travail.
Constituant donc lentit de rfrence, lentreprise doit tre distingue dautres niveaux
structurels impliquant des communauts de travail :
-Lentreprise peut comporter un ou plusieurs tablissements
Ltablissement se dfinissant en droit du travail, comme une communaut de travail ayant des
intrts propres, travaillant sous la direction dun reprsentant de lemployeur (chef
dtablissement).
Comme tel, ltablissement peut constituer un autre niveau de ngociation collective (accords
dtablissements : en dessous des accords dentreprises), et peut constituer galement un autre
niveau de reprsentation des salaris : les dlgus du personnel sont rattachs aux tablissements.
Pour autant, ltablissement na pas la qualit demployeur. Il sagit simplement dune cellule
de lentreprise.
-A linverse, plusieurs entreprises peuvent tre regroupes
Communaut dintrts, parfois dactivits (mais pas systmatiques), et souvent de direction avec
la socit mre (celle qui dtient le capital).
De cette appartenance un groupe qui peut tre national ou supranational, le droit tire des
consquences juridiques au cours de diffrents points (circulation des travailleurs au sein du

13

groupe, licenciement conomiques surtout). Mais il est constant que cela ne prive pas les socits
qui le composent, de leur indpendance.
La Cass refuse en effet, de reconnatre au groupe, qui na dailleurs pas de personnalit
juridique, la qualit demployeur.
Elle nadmet pas davantage la qualit demployeur lorsquest constitue au sein dun groupe
(sous-structure dans un groupe de socit), une unit conomique et sociale (UES).
UES : dfinition jurisprudentielle : Ensemble dentits juridiques (socits) distinctes ayant des
activits complmentaires ou similaires caractrises dun ct par une concentration du pouvoir
conomique et matrialises de lautre ct par une communaut de travailleurs partageant des
conditions de travail semblables ou similaires.
LUES a t conue comme un moyen dviter que des petites structures (- 50 salaris) naient pas
de reprsentations du personnel. LUES aura elle-mme des reprsentants du personnel.
2. les pouvoirs de lemployeur
Lemployeur tire ses pouvoirs du contrat de travail dune part, qui lhabilite donner aux
salaris des directives et des ordres et les faire respecter (pouvoir disciplinaire).
Il tire aussi ses pouvoirs de sa qualit de chef dentreprise (lemployeur est un contractant ET
un chef dentreprise : fonctions qui se cumulent), investie pour le fonctionnement de cette
entreprise de pouvoirs patronaux.
3 types de pouvoirs :
-Le pouvoir normatif de lemployeur : qui se manifeste dans llaboration du rglement
intrieur. Ce document doit comporter les mesures dapplication de rglementation en matire de
scurit, hygine, discipline. Tout ce qui nest pas prvu ne peut tre exig par lemployeur.
Peut-on interdire dans le rglement intrieur le port de signes religieux ostensibles ? Controverse.
Cas de la Crche Baby Loup 25 juin 2014: tablissement associatif priv ouvert
Chanteloup-les-Vignes en 1991, qui est surtout connu pour avoir t le thtre d'affrontements
judiciaires la suite du licenciement, en 2008, d'une employe de la crche au motif qu'elle avait
dcid de porter un foulard islamique.
Lassemble plnire : le rglement intrieur peut interdire le port du signe religieux car
contraire au principe de la lacit en France. Daccord avec la Cour dappel de Paris et confirme
donc le licenciement.
MAIS : Le principe de lacit simpose lEtat, il ne simpose pas aux socits
prives. Dans la fonction publique, le principe de lacit interdit le port de signe religieux,
puisque ce principe sapplique lEtat.
Sil est labor unilatralement par lemployeur, le rglement intrieur peut faire lobjet
postriori dun contrle soit par linspection du travail tout moment, soit loccasion dun
contentieux disciplinaire devant le conseil des Prudhommes, soit enfin, loccasion dune action
en nullit devant le TGI (gnralement ce sont les syndicats qui saisissent le TGI pour contester
une clause).

14

-Le pouvoir disciplinaire : lment constitutif du lien de subordination qui se caractrise par la
possibilit de sanctionner les manquements des salaris. Lemployeur a sa disposition une
chelle de sanction (et choisit la plus adapte), qui vont du simple avertissement (la + faible)
jusquau licenciement (la + grave), en passant par la rtrogradation, ou encore au changement
daffectation.
Sanction pcuniaire : interdite. On ne peut retirer tel avantage financier au salari. (Retenir
sur le salaire du salari le fait quil ait eu un dpassement de forfait sur son portable pro : illicite)
Possible contrle posteriori de la sanction par rapport aux faits sanctionn, sur le principe de
proportionnalit de la faute + Interdiction de sanctionner deux fois la mme faute : non bis in
idem.

-Le pouvoir de direction : il ne vient pas du contrat, il vient du fait que le patron est un chef
dentreprise qui doit diriger son entreprise et donc ceux qui travaillent pour son entreprise. Ce
pouvoir sinscrit dans le pouvoir de gestion quil exerce en tant que chef dentreprise et cet
gard si le dirigeant de socit peut avoir rpondre de ses fautes de gestions en droit des
socits, le chef dentreprise lui, est seul juge de ses choix de gestion en droit du travail : Thorie
de lemployeur seul juge.
Une limite apparat : Arrt extrmement important du 8 juillet 2014 : la CASS a admit pour la
1ere fois la possibilit dune responsabilit dlictuelle de lemployeur qui a contribu la
dgradation conomique de lentreprise menant des licenciements conomiques.
Sagissant plus directement de la relation individuelle de travail, lexercice du pouvoir de
direction se manifeste a travers lautorit dont lemployeur est investit pour donner des ordres,
directives, organiser le travail (dfinissant des postes, fixant des horaires) ainsi galement que
pour valuer les salaris.

Lexercice de ces prrogatives est de plus en plus encadr pour protger les salaris au regard des
principes de non discrimination, galit de traitement
Sur le principe, la Cass rappelle tout de mme que en vertu de son pouvoir de direction,
lemployeur a le droit de contrler et de surveiller lactivit de ses salaris pendant le temps de
travail .
Mais jusquo lemployeur peut-il tre intrusif ?
Prendre connaissance de leurs mails ? Vrifier les connexions internet ?
La chambre sociale part de lide que lenvironnement professionnel fait prsumer que
lactivit qui sy droule (communications passes par les salaris, reues, documents passs
entre leurs mains..) prsente un caractre professionnel. : PRESOMPTION.

15

Cass : lorsque rien ne vient identifier le caractre priv de donnes en possession du salari, leur
caractre professionnel qui est prsum, permet lemployeur den prendre connaissance mme
hors la prsence du salari.
Il en est ainsi des documents dtenus du salari dans son bureau. Si ce nest pas marqu
strictement personnel , lemployeur peut exercer son pouvoir de contrle.
Arrt du 15 juillet 2012 : un salari de la SNCF faisait diter des billets -10%
pour en faire un trafic. Lemployeur exerce son contrle en fouillant le bureau et sen rend
compte, le salari est licenci pour faute grave ; les tribunaux admettent la validit du
licenciement puisque lenveloppe ne contenait pas de mention strictement personnel .
Est ce que le pouvoir de contrle de lemployeur reste intact ?
La jurisprudence se montre galement rigoureuse en ce qui concerne les contrles oprs par
lemployeur au moyen de technologies potentiellement invasives dans le but de surveiller les
salaris (dispositifs de vido surveillance, de golocalisation, biomtrie)
* vido surveillance, les juges sassurent quelle ne soit pas clandestine, et que en
consquence les salaris soient bien informs individuellement dun tel systme, et de la
finalit de ce systme. Lemployeur ne pourra utiliser les enregistrements que conformment la
finalit prcise
Arrt du 10 janvier 2012 : pour des raison de scurit, des camras sont mises lentre
du btiment et lemployeur fini par les utiliser pour vrifier lheure dentre et de sortie des
salaris et mme retenu les heures non faites sur les salaires des salaris).
Contrle de proportionnalit qui est exerc par les juges et par la CNIL (autorit).
La seule apposition dun autocollant dune camra vido est insuffisant : le salari sait quil
est observ, mais ne sait pas pourquoi.
* systme de golocalisation. Cass encore + stricte : elle impose que les salaris
concerns en soient informs et prcise que ce systme ne peut pas tre utilis pour contrler les
salaris ds lors quils ne sont plus dans les horaires de travail. Il est exig que le salari puisse
dsactiver son systme de golocalisation quand il utilise le vhicule des fins personnelles.
* systme de biomtrie, il ne peut pas tre utilis pour contrler la dure du travail, mais
seulement des fins de scurit. La CNIL a interdit lutilisation des keyloggers : puces sur les
ordinateurs qui enregistrent tout ce qui est tap sur le clavier. Procd dloyal : le salari ne sait
pas quil est contrl.

Section 2 : le salari
En droit franais, les salaris ne sont pas que les simples excutants dune prestation de travail
obissant aux ordres et directives de lemployeur. Dsormais la personne du salari est prise en
compte par le droit, qui en impose le respect par lemployeur.

16

Manifestations du statut du salari :

Sous section 1 : Le respect des droits et liberts des salaris
Art 1121-1 Code du travail : nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberts
individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifies par la nature de la tche a
accomplir ni proportionnes au but recherch .
Obligation faite lemployeur de respecter les droits et liberts dont le salari jouit en tant que
personne. Tout au plus, le droit admet que les ncessits de lentreprise puissent conduire
restreindre certains droits et liberts mais sous rserve dun contrle de la pertinence. Lautre
contrle tant celui de la proportionnalit de la tche la finalit poursuivie.
LES LIBERTES
-Libert syndicale + droit de grve.
Mais le salari conserve aussi au sein de lentreprise les liberts dont toute personne bnficie en
socit (pas de rduction des liberts du fait de lactivit salarie).
-Libert dexpression qui peut mme justifier pour la Cass un certain droit de critique
lgard de lemployeur. La limite cette libert est labus qui ressort du caractre injurieux,
diffamatoire ou excessif des propos.
-Libert vestimentaire : autre libert qui sapplique dans lentreprise et qui est plus
facilement restreinte par lentreprise : la jurisprudence admet que lemployeur puisse imposer
des contraintes vestimentaires si elles sont justifies par la nature de la tache accomplir et
proportionne au but recherch. Pour cela, il faut que le salari soit au contact de la clientle.
Dans le cas contraire, les juges considrent que lemployeur na pas imposer des contraintes
vestimentaires : *Arrt de 2003 Bermuda . Un travailleur au contact des clients a refus de
changer de vtements, il a t licenci, les juges ont approuv le licenciement.
Le port de luniforme est de plus en plus contest par les salaris : la Cass applique le critre
justification ou non par la tache accomplir ?
-Libert religieuse : autre libert qui fait dbat plus que toute autre : Affaires BabyLoup . La libert religieuse est celle davoir des lieux dans lentreprise pour exprimer sa pratique
confessionnelle. Lemployeur doit-il mettre en place des dispositifs pour respecter cette libert ?
NON, pas possible de le faire pour chaque religion. Difficult en terme de gestion sociale.
Autre soucis : celui des ftes religieuses.
LES DROITS
Le salari peut aussi prtendre au respect de droits qui lui sont reconnus en sa qualit de
personne :
-Le droit au respect de la vie prive (Art 8 Convention de Sauvegarde des Droits de
lHomme et des Liberts Fondamentales). M. Wacquet : grosse influence sur la Cass dans les
annes 90s -2000 sur la notion de vie prive/vie personnelle .

17

Vie personnelle : ne regarde pas lemployeur. Elments qui nont pas tre pris en compte par
lemployeur (ex : se faire arrter un samedi soir pour brit sur la voie publique lemployeur
en a connaissance et licencie le salari licenciement sans cause relle et fonde). (Plus large
que la vie prive)
Vie prive : ne regarde personne.
En utilisant le terme de vie personnelle, la jurisprudence accrot le champ de protection du salari.
Protection du domicile et du libre choix du domicile : la jurisprudence constante depuis la fin des
90s, garantie au nom du respect de la vie prive, la libert de choix du domicile. Lemployeur ne
peut imposer un lieu de domicile. La Cass condamne systmatiquement les clauses de
rsidence/domiciliation qui imposent au salari de rsider dans un endroit dfini par
lemployeur. La justification par la nature de la tache ne sapplique pas dans ces cas l.
*Arrt du 28 fvrier 2012 : important : une salarie travaillait pour une
association qui grait les logements pour handicaps : une clause lui imposant de rsider
moins de 20 minutes pour pouvoir intervenir tout moment. Elle a rompu cette clause et a
t licencie.
CA : valide le licenciement
CASS le rejette le licenciement malgr la justification de la clause.
La protection du domicile en tant que lieu de vie prive conduit galement ce que lemployeur
ne puisse dlocaliser tout ou partie de lactivit du salari son domicile. (Lieu de vie prive
devient lieu dactivit professionnelle)
*Arrt du 7 avril 2010 : Ch. Sociale a pos un principe : loccupation, la
demande de lemployeur, du domicile du salari des fins professionnelles constitue une
immixtion dans la vie prive de celui-ci. Contrer les pratiques dconomies de bureau, etc.
La chambre sociale de la CASS reconnat tout de mme que le salari puisse accepter
voire souhaiter lui mme travailler son domicile (tltravail) mais cest alors charge
pour lemployeur de lindemniser de cette sujtion particulire et des frais engendrs par
loccupation professionnelle du domicile.
Cette position de la Cass tranche avec lapproche du lgislateur qui, loccasion dune loi
Warsmann du 22 mars 2012 a plutt encourag au recours au tltravail : dispositions
spcifiques au tltravail dans le code du travail.
La loi comme la CASS interdisent toute dcision contraignante (interdit dimposer le tltravail),
elles prvoient une indemnisation des frais, mais la loi linverse de la Cass ne reprend pas en
revanche lindemnit pour sujtion particulire.
Le droit au respect de la vie prive, ne sarrte pas aux portes de lentreprise :
Il y a galement une vie prive au travail qui doit alors sentendre comme une sphre de vie
personnelle qui isole le salari du pouvoir de direction de lemployeur.
En effet, la considration de la personne au travail passe par lassurance dun certain degr
dintimit et de secrets pour ce quil peut y avoir de personnel dans la vie professionnelle. Cest
ainsi au nom du respect de la vie prive que le salari peut prtendre au temps et au lieu du

18

travail au secret des correspondances quil est susceptible dadresser ou de recevoir de lextrieur
de lentreprise lorsquelles prsentent un caractre personnel. A cette condition que les
communications soient effectivement identifies comme personnelles, toutes les formes de
correspondance doivent pouvoir tre soustraites/chapper la curiosit de lemployeur ds lors
quelles prsentent un caractre personnel.
Cest galement au nom du respect de la vie prive que lemployeur ne peut tirer aucune
consquence du contenu priv dun courriel sil se trouve en avoir fortuitement
connaissance.
*Arrt du 18 mai 2007 (chambres mixtes) : Salari qui se faisait livrer des catalogues sur
lchangisme. Lemployeur pouvait ouvrir le pli puisquil ntait pas qualifi comme personnel .
MAIS une fois que lemployeur avait ouvert le pli et quil constatait le caractre priv de celui-ci,
il ne pouvait en tirer aucune consquence, impossibilit de le sanctionner.
De manire gnrale la Cass pose en principe quun salari ne peut tre sanctionn (licenci) pour
un fait de sa vie prive et plus gnralement de sa vie personnelle.
Enfin, cest toujours au nom du respect de la vie prive que la jurisprudence limite le contrle du
pouvoir de lemployeur et interdit les procds clandestins (vido surveillance, keyloggers) et
mme non-clandestins : il a t jug que lemployeur ne peut pas procder un contrle des
affaires personnelles des salaris.
*Arrt du 11 fvrier 2010 : contrle de sacs la sortie dune usine pour vrifier les vols de
milliers de sacs plastiques : mme en ayant trouv le voleur, il ne pouvait pas le licencier sans
obtenir laccord du salari + information au salari de son droit de sy opposer et de se faire
assister par un tmoin dcision critique/conteste. La CASS est alle trop loin.
Il faut noter que la prsomption du caractre professionnel prserve le droit de contrle de
lemployeur.

Sous section 2 : La proccupation de plus en plus vive que les salaris soient traits de faon
gale et quils ne fassent pas lobjet de discriminations
Le droit franais distingue les deux exigences que sont lgalit de traitement et la prohibition des
discriminations.
INDIVIDUEL : Conceptuellement, on peut considrer que la notion de discrimination renvoie
une perception de ltre dans son individualit (son sexe, ge, murs, vie de famille) au regard de
laquelle il sagit de protger la personne contre des diffrenciations dont il serait victime par
rapport des personnes places dans des situations analogues. Ainsi en est-il du salari moins
bien trait que ses collgues exerant les mmes fonctions en raison de son origine ethnique.
COLLECTIF : Lgalit de traitement en revanche ne sintresse pas lindividu en tant que tel,
mais en tant quil appartient une collectivit. Il sagit dassurer objectivement une identit de
conditions aux personnes places dans la mme situation au sein de la collectivit de travail. A
cet, gard, lidentit de traitement est un principe impersonnel dont lobjectif est dliminer les
diffrences lorsque prcisment ces diffrences ne tiennent pas des donnes personnelles.

19

Le principe dgalit trouve sappliquer en prsence de diffrences de rmunrations lorsque

ces diffrences ne sont pas justifies par des donnes objectives : rgle qui sert de visa dans les
arrts de la chambre sociale A TRAVAIL EGAL, SALAIRE EGAL . Ceci, sauf si la diffrence de
traitement est justifie par des critres objectifs.
-Discrimination sur lapparence physique : Abercrombie &Fitch
-Lorsque lentreprise comporte plusieurs tablissements et quune prime a t alloue un seul
tablissement, les salaris qui ne bnficient pas de la prime, sils sont dans une situation
comparable peuvent demander den bnficier aussi.
Lgalit de traitement est aujourdhui surtout revendique pour condamner les avantages
catgoriels (rservs une catgorie de salaris : au cadres gnralement).
*Arrt du 8 juin 2011 : La Cass estime que par principe ces avantages ne sont pas valables
mais les valides tout de mme. Elle dcide que la seule diffrence de catgorie professionnelle
ne saurait justifier en elle-mme pour lattribution dun avantage une diffrence de traitement
entre les salaris placs dans une situation identique au regard de cet avantage . Mais la Cass
nest pas pour autant oppose ce quune diffrence de traitement soit base sur une diffrence
de catgorie professionnelle lorsque cette diffrence de traitement a pour objet de prendre en
compte les spcificit de la situation dune catgorie dtermine tenant notamment aux conditions
dexercice des fonctions lvolution de carrire ou aux modalits de rmunration .
Elle vise la distinction cadre/non-cadre. Les avantages sont valables lorsquils reposent sur une
raison objective.
Cour dappel de Paris a estim quil y avait une raison objective de faire voyager les cadres en
premire classe et les non cadres en deuxime classe: raison objective: les cadres travaillent
dans le train donc cest normal quils soient en premire classe .
En revanche la Cass se montre trs svre pour faire respecter lgalit de traitement.
La Cass a reconnu en fvrier 2014 la possibilit pour un syndicat dagir pour faire sanctionner une
ingalit de traitement (jusqu' maintenant ctait aux salaris eux mme de se plaindre) : on peut
penser que les actions vont se multiplier parce que ca rentre dans lobjet mme du syndicat de
protger lintrt collectif des salaris)
A cot de ce principe dgalit de traitement, larsenal juridique comporte des rgles sur les
discriminations.
Art 1132-1 du Code du Travail : dcline les diffrentes qualits individuelles que lemployeur se
voit interdit de prendre en considration dans tous les aspects de la vie professionnelle.
(Orientation sexuelle, murs, situation de famille, grossesse, les convictions religieuses vie
prive du salari)
On t ajoutes :
En 2001 lapparence physique et le nom de famille.
En 2004 : les empruntes gntiques
En 2014 : le lieu de rsidence
-lactivit syndicale (premire source de contentieux : discrimination la plus facile dtecter)

20

-ltat de sant (handicap),

-lge.
La loi poursuit une mission dgalit devant et dans lemploi. Mme sil faut tre conscient que la
lutte contre les discriminations manque defficacit pour la simple raison quil est difficile de les
dtecter.
La loi consciente de ses propres limites, tente de faciliter leur preuve par un amnagement de la
charge de la preuve (et non pas une inversion de la charge de la preuve) en exigeant seulement
du salari (demandeur laction) quil prsente des lments laissant supposer lexistence
dune discrimination (adminicule= preuve pralable pour crdibiliser laction sans exiger pour
autant la preuve) et en imposant alors lemployeur de prouver que sa dcision est justifie
par des lments objectifs trangers toute discrimination.
La perspective dinstaurer plus dgalit entre les travailleurs et spcialement entre H/F (loi 4
juillet 2014) a conduit rcemment la jurisprudence sanctionner galement les discriminations
dites indirectes (produit communautaire).
A la diffrence de la discrimination directe qui porte ostensiblement atteinte lgalit en ce
quune personne est traite de faon moins favorable quune autre dans une situation gale , la
discrimination indirecte est constitue lorsquune disposition ou une pratique apparemment
neutre est susceptible dentrainer un dsavantage particulier pour des personnes par rapport
dautres. (Orientation sexuelle, sexe ou religion)
*Arrt 23 mai 2012 : convention collective qui allait dans un sens plus favorable que la
loi, prvoyait lattribution de jours de congs et dune prime en cas de mariage, sauf quun couple
homosexuel qui stait pacs, a fait valoir quil y avait une discrimination indirecte sur
lorientation sexuelle, puisqua lpoque le mariage pour tous tait interdit, donc le salari
homosexuel ne pouvait pas bnficier de ces avantages.
*Arrt 3 juillet 2012 : une disposition dans les statuts dun organisme de retraite
subordonnait lattribution dune allocation supplmentaire une condition de dure du travail, ce
qui conduisait en exclure le travailleur temps partiel. Logique : celui qui travaille plus cotise
plus : disposition neutre et rationnelle. Mais la Cass dit que cest une discrimination indirecte,
80% des salaris temps partiels sont des femmes donc discrimination selon le sexe.

Sous section 3 : la protection des salaris contre le harclement

Le plus souvent est en cause le harclement moral qui est dfinit depuis une loi de 2002, dans le
Code du Travail Agissements rpts ayant pour objet ou pour effet dentrainer une dgradation
des conditions de travail susceptibles de porter atteinte ses droits et sa dignit, daltrer sa
sant physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel
La Cour de cassation admet de faon assez large le harclement moral :
-modifier les conditions de travail du salari
-lui donner peu de travail qui ne correspond pas sa qualification, en esprant que la personne se
lasse et dmissionne.
-mthodes de gestion mises en place dans lentreprise

21

Foyer de contentieux trs important aujourdhui.

La jurisprudence se montre ce sujet trs rigoureuse : lemployeur est tenu dune obligation de
scurit de rsultats qui fonde sa responsabilit, quand bien mme il naurait commis
aucune faute, et quil aurait pris toutes les mesures ncessaires pour faire cesser les faits de
harclement quand il en a eu connaissance, il sera responsable du fait quil y a eu harclement.
-Responsabilit purement objective. Oblige les employeurs tre vigilants.
Tout au plus, la CASS exige encore tout de mme que le harclement doit tre caractris pour
un salari dtermin, ce qui carte pour linstant lexistence dun harclement
collectif/institutionnel rsultant de pratiques managriales.
Le harclement moral ou sexuel : dlit civil + pnal.
Outre le harclement moral, est galement dans le collimateur du droit positif, le harclement
sexuel : la rigueur dont la jurisprudence fait preuve, se manifeste par la possibilit donne
lemployeur de sanctionner disciplinairement lemploy qui sest rendu coupable du
harclement mme si les agissements ont eu lieu en dehors du temps et du lieu de travail.
*Arrt 11 janvier 2012 : un salari avait abus de son pouvoir hirarchique pour obtenir
les faveurs sexuelles de sa subordonne en allant lhtel pendant la pause djeun : en dehors
du temps de travail et lieu de travail.
*Arrt du 19 octobre 2011 : salari envoyait des texto salasses ses collgues de travail en
dehors du temps de travail, chez lui. Les salaris en ont fait part lemployeur qui la licenci.
La Cass a valid le licenciement, ds lors que les victimes du harclement ont t en
contact avec le harceleur en raison de leur travail : raison suffisante pour considrer quil sagit
dun fait professionnel.
Depuis la loi du 4 juillet 2014 : obligation lgale de sanctionner lauteur de faits de harclement
sexuel. Art 1153-5 du Code du Travail.

22

23

24

CHAPITRE 3 : LA NATURE DE LA RELATION DE TRAVAIL

Si la relation de travail nait dun contrat, elle peut naitre de diffrentes sortes de contrats.
-contrat de rfrence et dont les rgles ont valeur de droit commun du droit du travail : CDI
-contrats spciaux obissant pour partie des rgles drogatoires et de nature trs composite :
CDD, intrim, temps partiel

Section 1. Le CDI
Considr comme le modle de relation de travail le plus favorable.
Laccs au CDI est dailleurs largement ouvert car la diffrence dautres types de contrats
spciaux, dont lutilisation est rglemente, il ny a aucune restriction en droit la conclusion
dun CDI.
En particulier, la diffrence des contrats spciaux, il nest pas soumis des conditions de
formes dans sa conclusion. En pratique, le CDI est le + souvent crit, en raison dun formalisme
rampant (qui impose la rdaction de certaines clauses qui ne peuvent tre stipules que si elles
figurent dans un contrat crit : ex : la clause dessai)
Pour autant, le principe dun contrat verbal est parfaitement valable.

Section 2. Les contrats spciaux

Sous-section 1 : Le contrat a dure dtermine
Contrat le plus pratiqu mais il prcarise lemploi puisquil en limite la dure : 18 mois max.
Donc le lgislateur sefforce en restreindre lutilisation en limitant des cas particuliers. Art
1242 Code du travail : Le CDD ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir
durablement un emploi li lactivit normale et permanente de lentreprise dans quel cas il faut
utiliser le CDI et non pas le CDD qui est un emploi prcaire.
Il existe donc des cas douverture pour la conclusion du CDD qui sont limitativement numrs
par le code. Art 1242-2 Code du Travail : un CDD ne peut tre conclu que pour lexcution
dune tache prcise et temporaire dans lun des 4 cas suivants :
-Pour assurer le remplacement dun salari (pendant une priode dabsence : congs,
ou en cas de suspension du contrat pour maladie). Il est interdit de recourir au CDD pour
remplacer un salari en grve. Grve = droit constitutionnel + une grve nest efficace que si
elle est perturbante, lemployeur ne doit pas pouvoir palier les effets dune grve.

25

-En cas daccroissement temporaire de lactivit de lentreprise (commande

exceptionnelle).
-Pour des emplois caractre saisonnier (moniteur de ski, ramasser le raisin dans un
vignoble) ou pour des emplois dans lesquels il est dusage dans certains secteurs dactivit de ne
pas recourir au CDI en raison du caractre par nature temporaire de lemploi (artistes de
spectacle)
-Pour pourvoir au remplacement dun chef dentreprise.
A ces cas douvertures principaux (encore faut-il quil sagisse dune tache prcise et temporaire),
sen ajoutent deux autres accessoires (art 1242-3) : politiques demploi ou de formation.
-Au titre de dispositions lgales destines favoriser le recrutement de catgories de
personnes sans emploi. (Contrats jeunes : contrats aids sous forme de CDD)
-Lorsque lemployeur sengage assurer un complment de formation professionnelle au
salari (ce complment se fait sous forme de CDD)
La dure du CDD doit tre fixe des la conclusion du contrat, et ne peut excder 18 mois. Sachant
que la loi permet le renouvellement du CDD 1 fois mais toujours dans la limite de cette priode
maximale. Pass les 18 mois, le CDD se transforme en CDI.
Exceptionnellement, la dure peut tre porte 24 mois dans 2 cas :
-Lorsque le contrat est excut ltranger (situation particulire des expatris)
-Pour rpondre une commande exceptionnelle lexportation
Si le terme doit tre fix en principe lors de la conclusion du contrat, il est des cas ou ce nest pas
possible (remplacement dun salari absent, dure indtermine, emplois saisonniers, la saison
peut tre plus ou moins longue). Dans ces cas la le contrat est conclu pour une dure minimale, et
a pour terme la fin de labsence de la personne remplace ou la ralisation de lobjet pour lequel il
a t conclu (saison finie, le CDD sarrtera automatiquement). Dans ces cas particuliers la loi
autorise la conclusion de CDD successifs (+ dun renouvellement), mais il faut sassurer que les
CDD successifs correspondent chacun a une tache dtermine et temporaire et ne
dissimulent pas en ralit un emploi permanent.
Cest plus gnralement le non respect de toutes ces prescriptions qui est sanctionn par la
requalification du CDD en CDI. Cette sanction est galement applique en labsence dcrits ou
des mentions informatives imposes par la loi : contrat qui doit tre conclu ncessairement par
crit.
Arrt du 7 mars 1992 : la Cass sanctionne le risque de fraude. Dsormais elle dcide quil ny a
pas lieu a requalification lorsque le salari a dlibrment refus de signer le CDD, de
mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse.

26

En ce qui concerne lachvement du contrat, celui-ci comme tout contrat dure dtermine
doit tre excut jusqu son terme sans possibilit en principe de rsiliation anticipe.
Le droit du travail apporte tout de mme quelques exceptions ce principe : cas dans lesquels le
contrat peut tre prmaturment rompu :
-Faute grave :
Soit de lemployeur : ne paye pas les salaires
Soit du salari : faute qui rend impossible le maintient du lien contractuel : procdure
disciplinaire dans le cas dune faute du salari
-Force majeure : mais elle est tellement strictement entendue quelle nest jamais retenue.
-Laccord des parties : libert de contracter et de dcontracter. Mais dans un souci de protection
du salari, la Cass nadmet pas que le consentement du salari puisse tre donn par
anticipation dans une clause rsolutoire (clause pour dnoncer le contrat avant son terme :
clauses interdites) figurant dans le contrat.
-La conclusion dun CDI et dun justificatif de mettre fin prmaturment un CDD, mme avec
un autre employeur (clause propre au salari).
En dehors de ces exceptions la rupture anticipe du CDD est fautive.
A linitiative du salari, elle ouvre droit des dommages-intrts correspondant au
prjudice subi par lemployeur.
A linitiative de lemployeur, elle ouvre droit des dommages-intrts pour le salari mais
cette fois dun montant au moins gal aux rmunrations quil aurait peru jusquau terme du
contrat.
Si la rupture anticipe est en principe prohibe, rien ninterdit la poursuite du contrat au del de
son terme mais il change alors de nature et devient un CDI.

Sous-section 2 : Le contrat de travail temporaire (intrim)

Contrat qui lie le salari temporaire ou intrimaire, lentreprise de travail temporaire (ETT)
qui le met disposition dune entreprise utilisatrice pour lexcution dune mission.
Pour chaque mise disposition, deux contrats sont conclus.
-Un entre lentreprise de travail temporaire et lentreprise utilisatrice : Contrat de mise
disposition.
- Un entre le salari temporaire et lentreprise de travail temporaire : Contrat de mission,
contrat de travail.
Cest ce contrat de mission qui est strictement rglement limage du CDD (mmes rgles) :

27

- Le contrat de mission ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un
emploi li lactivit normale et permanente de lentreprise. () Ne peut tre conclu que pour
lexcution dune tache prcise et temporaire dans lun des 4 cas suivants : mmes cas
douvertures que le CDD.
-Dure max: 18 mois. Conclu par crit et comporter des mentions informatives dfaut de quoi :
requalification en CDI (avec lentreprise de travail temporaire qui est son employeur).
L aussi la jurisprudence retient la fraude du salari lorsquil a dlibrment refus de signer
le CDI, de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse.
Lemployeur (=lentreprise utilisatrice) est responsable du salari dans le cadre du CDD.
Tandis que cest lentreprise de travail temporaire (employeur contractuel) qui est responsable du
salari dans le contrat dintrim.
Lorsque les prescriptions de fond ne sont pas suivies : cest lentreprise utilisatrice qui subit les
consquences pour avoir eu recours lintrim dans une situation irrgulire.
Sagissant de lachvement du contrat, l encore les mmes rgles : le contrat de mission prend
fin lchance du terme mais sappliquent les mmes exceptions (Faute grave, accord des
parties, conclusion dun CDI..). La Cass estime que la rupture du contrat de mise disposition
de constitue pas un cas de force majeure.
En cas de rupture anticipe par lemployeur le salari peut prtendre une rmunration gale a
ce quil aurait peru jusquau terme du contrat, mais lentreprise de travail temporaire doit
dabord lui proposer un autres contrat de mission dans un dlai de 3 jours. (Ce qui est assez rare).
Consquence de cet aspect de lorganisation de la prestation de travail dissocie le lien contractuel
avec lexcution de la prestation : lentreprise utilisatrice est responsable des conditions de sant
au travail du salari alors quelle nest pas juridiquement lemployeur. Obligation de scurit.

Sous-section 3 : Le contrat temps partiel

Il doit sa spcificit ce que la dure du travail est infrieure la dure lgale (35H /
hebdomadaires).
A la diffrence du CDD ou contrat dintrim, la loi nen limite pas laccs, parce que la loi mme
prvoit que le temps partiel peut tre mis en uvre la demande du salari (70% des temps
partiel : choisis / 30% : subis).
Quil soit choisi ou subi, le TP est une source de rduction de la rmunration. Cest pourquoi
le DT comporte des rgles protectrices du salari :
-Le salari ne peut se voir imposer un travail temps partiel lorsquil travail temps complet. Son
refus ne constituerait pas un motif de licenciement. Sinon : licenciement injustifi, sans cause
relle et srieuse.

28

En revanche, lemployeur au moment de lembauche peut ne proposer quun TP (salari naura

dautres choix que daccepter ou refuser au bnfice du contrat). Cest pourquoi de manire
gnrale la Cass interdit dans le cadre du contrat TP les clauses dexclusivits : ne travailler que
pour lemployeur que le rmunre. Cette clause est parfaitement valable, sauf si lon est temps
partiel : on ne peut pas nous interdire de complter notre rmunration en ayant un autre emploi.
-Les salaris TP ont une priorit pour lattribution dun emploi Temps complet correspondant
leur formation professionnelle.
-Le contrat TP est soumis un formalisme informatif : exigence dun crit comportant des
mentions informatives (nature, dure de lemploi, etc.). Sanction en leur absence : le contrat est
rput conclu temps complet. Mais cest une prsomption simple et lemployeur peut
dmontrer que le salari na travaill qu temps partiel (lequel ne pourra obtenir les salaires
correspondant un temps complet).
Loi du 14 juin 2013 (sur la scurisation de lemploi) : Dlai de prescription ramen 3 ans (avant
5 ans) : un salari qui demande des arrirs de salaire ne peut remonter plus de 3 ans.
Depuis le 1er janvier 2014, dans les contrats TP en cours, il y a un minimum hebdomadaire
respect : un salari est fond demander travailler au moins 24H par semaine. Lemployeur
peut refuser sil existe des circonstances conomiques qui lui empchent dexercer son activit.
A partir de janvier 2016, tous les salaris pourront le rclamer sans que leur employeur ne leur
impose quoi que ce soit.
Dans les branches dactivit dans lesquelles il y a beaucoup de TP, les branches ont conclu des
accords de branches pour droger aux 24H tout en apportant des compensations aux salaris.

29

30

31

32

TITRE 2 : LEXECUTION DE LA RELATION DE TRAVAIL

CHAPITRE 1 : LES OBLIGATIONS DES PARTIES AU CONTRAT
Le contrat de travail est un contrat synallagmatique excution successive dont la mise en
uvre se concrtise par lexcution par chacune des parties dobligations rciproques.
*Synallagmatique : contrat qui comporte des obligations rciproques

Section 1 : Les obligations de lemployeur

Le contrat de travail, dun point de vu microconomique est un contrat dchanges.
OBLIGATIONS CONTRACTUELLES
Dans la mesure o cest lemployeur qui fait appel au salari, cest lui de :
- fournir la prestation de travail au salari. *Arrt 22 sept. 2011 : Le salari qui se tient
disposition de lemployeur pour excuter sa prestation, droit une rmunration mme si
lemployeur ne lui fourni pas de travail.
- Mettre disposition de lemploy les moyens ncessaire laccomplissement de sa mission :
Arrt du 29 juin 2011, chambre sociale.
- Verser au salari la contrepartie de son travail (le salaire = tous les lments de rmunration
auxquels le salari peut prtendre : primes de 13 mois, naissance dun enfant, Noel, ou avantages
en nature : voiture de fonction, ordinateur/tlphone de fonction).

OBLIGATIONS LEGALES (+lies la situation demploi quau contrat de travail)

Pas expressment stipules.
- Obligation de Loyaut ou de bonne foi : Dans lexcution de la relation de travail. CT : Le
contrat de travail est stipul de bonne foi .
Cette obligation force en effet lemployeur prendre en considration la personne du salari et en
particulier les contraintes lies sa vie personnelle et familiale lorsque lemployeur dcide de
mettre en place un changement des conditions de travail (lieu de travail, horaires) : il peut en
principe modifier les conditions de travail unilatralement, mais sur le fondement de la bonne
foi, de la loyaut, la jurisprudence (chambre sociale), limite ce pouvoir lorsque le changement
affecte SUBSTANCIELLEMENT les conditions de vie prive et familiale du salari : Le
salari pourra sopposer une modification (dans la limite du raisonnable) pour le motif que a
bouleverse de faon importante ses conditions de vie.

33

*Arrt 18 mai 1999 : Lemployeur manque son obligation de bonne foi, lorsquil impose
un salari dans une situation familiale critique (divorce), une mutation immdiate dans un poste
qui aurait pu tre occup par dautres salaris.
*Arrt : Une salarie mute en application dune clause de mobilit, alors quelle tait
mre dun enfant handicap moteur dont elle ne pouvait plus soccuper : Lemployeur na pas
voulu faire droit sa demande : licenciement.
Cass : lemployeur devait tenir compte de cette incidence sur sa vie familiale :
licenciement non fond.
*Arrt : 14 octobre 2008 : la Cass nutilise pas toujours le fondement de la bonne foi et se
place sur le terrain de larticle 1121-1 du Code du Travail considrant : un changement des
conditions de travail (lieu ou horaires) ne peut porter atteinte au droit du salari une vie
personnelle et familiale si cette atteinte est justifie par la nature de la tache accomplir et
proportionne au but recherch
Pourquoi ce changement de fondement ?
-Principe : la bonne foi est toujours prsume . Donc cest au salari de prouver que la dcision
prise par lemployeur viole la loyaut (impossible). Charge sur le salari.
-Alors que si lon se base sur larticle 1121-1 du CT: ici cest lemployeur de prouver que
latteinte est justifie par la nature de la tache accomplir et proportionne au but
recherch. Charge sur lemployeur.
Basculement de la charge de la preuve : du salari lemployeur. Mais pour linstant les 2
jurisprudences se cumulent (application des deux) car la CASS ne peut pas changer le fondement
lgal sur lequel les juges du fond se sont bass.

- Obligation de scurit de rsultats : Preuve allge pour le salari. Elle sapplique dans tout le
domaine de la sant et de la scurit au travail. Cest elle qui justifie quen cas de harclement
moral lemployeur soit toujours responsable parce quil a une obligation de scurit de rsultat.
En DT lobligation de scurit de lemployeur est toujours de rsultats et non pas de
moyens.

Section 2 : Les obligations du salari

- Fournir la prestation de travail attendue. Obligation tire du lien contractuel. A cet gard, le
standard pour dterminer ce que lemployeur est en droit dattendre, voire dexiger de son
employ est celui dun salari normalement diligent ( Le bon travailleur ).

34

Linsuffisance professionnelle ne peut donc tre reproche au salari que si elle est
objectivement caractrise (ex : le salari ne parvient pas a atteindre les objectifs fixs
conditions quils soient ralistes). De manire plus gnrale, elle peut tre retenue lorsquelle est
due une ngligence du salari (ex : gardien de nuit qui sendort sur son lieu de travail), il ne
remplit pas son obligation que lemployeur est en droit dattendre. Mais la nature des fonctions
sera prise en compte.
-Obligation de loyaut : CEDH Si les relations de travail doivent se fonder sur la confiance
entre les personnes, la bonne foi devant tre respecte dans un contrat de travail, nimplique pas
un devoir de loyaut absolue envers lemployeur .
* Arrt 12 janvier 2012 : Cette obligation interdit surtout au salari lexercice parallle,
pendant le temps de travail, dune activit autre que celle au service de lemployeur qui plus est
pour une socit concurrente : faute grave retenue lencontre du salari.
*Arrt du 24 septembre 2013 : un salari avait indiqu des collgues que lemployeur
tait au bord de la faillite pour les inciter le quitter et rejoindre lentreprise concurrente dans
laquelle il avait des intrts.
*Cette obligation interdit aussi au salari dabuser de sa libert dexpression pendant
le temps de travail (propos injurieux, diffamatoires ou excessifs).
La particularit de lobligation de loyaut du salari est quelle persiste mme lorsque le contrat
de travail est suspendu (ex : arrt maladie, accident, grossesse, cong maternit, grve) et que le
salari nest donc pas en obligation dexcuter son obligation contractuelle principale. Durant la
suspension, les rgles ne sappliquent plus sauf lobligation de loyaut.
Cest une loyaut attnue car il ne peut tre impos au salari, pendant une priode de
suspension, de collaborer avec lentreprise. Mais la loyaut loblige en revanche ne pas entraver
le fonctionnement de lentreprise (refuser de communiquer des informations, documents) Arrt 18
juillet 2001.
Lexercice par le salari linsu de lemployeur dune activit pendant un arrt de travail ( souvent
maladie) est susceptible de constituer un manquement lobligation de loyaut qui subsiste
pendant la suspension du contrat.
*Arrt de principe 12 octobre 2011 : La Cass a considrablement rduit lintensit de
cette obligation en jugeant que : lexercice dune activit pendant un arrt de travail provoqu par
la maladie, ne constitue pas en lui mme un manquement lobligation de loyaut qui subsiste
pendant la dure de cet arrt. De plus, linobservation par le salari de ses obligations lgard de
la scurit sociale (rester chez soit sauf pour aller chez le mdecin) ne constitue pas un
manquement ses obligations contractuelles de nature justifier un licenciement.
Pour fonder un licenciement, lacte commis par les salaris durant la suspension du contrat de
travail, doit causer un prjudice lemployeur .
> Le fait dexercer une activit : PAS un manquement
> Manquer aux obligations de la scu : PAS un manquement
> Il faut que les intrts de lentreprise soient lss par lactivit

35

Lobligation de loyaut se rduit drastiquement la seule obligation de ne pas porter

atteinte aux obligations de lentreprise (ex : travailler pour une entreprise concurrente).
-Travailler pour une entreprise qui nest pas concurrente
-Partir en vacances
> PAS un manquement de cette obligation et ne constitue PAS une faute de nature justifier
un licenciement.
Les obligations du salari sont modestes. Dissymtrie avec celles de lemployeur.

36

CHAPITRE 2 : LA DUREE DU TRAVAIL

La dure du travail est norme en droit franais.
-Dure lgale : 35H hebdomadaires.
-Dure maximale 48H hebdomadaires.
Cette rglementation concerne au sens stricte du terme le temps de travail. Il faut distinguer en
amont le temps de travail (travail effectif), dautres temps de travail.
Contentieux auj. bas principalement sur la sant (mentale) du salari.

Section 1 : Les temps du travail

Ils se dterminent par rapport au temps du travail effectif qui est le temps de rfrence.
- Travail effectif (Art 3121-1 Code du travail) : Temps pendant lequel le salari est la
disposition de lemployeur et se conforme ses directives sans pouvoir vaquer librement ses
occupations personnelles. Temps dactivit pendant lequel le salari se consacre lexcution de
sa prestation de travail.
- Temps dastreinte: Temps pendant lequel le salari sans tre la disposition permanente et
immdiate de lemployeur doit se tenir son domicile ou proximit afin dtre en mesure
daccomplir un travail au service de lentreprise. (Ex : mdecin, infirmiers)
Seul le temps dintervention est du temps de travail effectif rmunr comme tel.
En revanche, le temps dastreinte qui na pas donn lieu intervention ne donne pas lieu
rmunration sauf si les conventions collectives le prvoient. Ce temps est imput sur le temps de
repos.
- Les temps accessoires lexcution de la prestation pour lesquels une contrepartie doit tre
prvue, soit sous forme financire, soit sous forme de repos.
Temps dhabillage et de dshabillage, temps de douche lorsque la nature de la tche accomplir
impose le port dun habit de travail ou rend ncessaire la prise dune douche quotidienne.
+ (pas prvu par le code): le temps dattente lorsque la nature de la tche accomplir implique
une situation dattente au cours de laquelle le salari cesse dexcuter sa prestation avant de
devoir la reprendre (routiers doivent attendre pendant la charge et dcharge du camion) : exige
une contrepartie financire ou sous forme de repos.
- Les temps de prsence dans lentreprise qui ne donnent pas lieu une contrepartie sauf si les
conventions collectives le prvoient.
Le temps de restauration et les temps de pause (toutes les 6h) moins que le salari doive
rester pendant ce temps la disposition de lemployeur sans pouvoir vaquer ses occupations
personnelles.

37

- Le temps de trajet qui correspond au temps de dplacement sur le lieu de travail.

Section 2 : Le temps de travail ou la dure du travail

Temps consacr lexercice de lactivit
Cette organisation fait aujourdhui lobjet dun contrle de plus en plus strict au nom de la
protection de la sant (mentale, psychique) et de la scurit des travailleurs.
Sur le fondement de lobligation de scurit de rsultats de lemployeur, la Cass dcide ainsi
quun salari ne peut tre priv de repos hebdomadaire qui doit bnficier de 11h de repos
journalier minimum.
-Dure max de travail : 13h/jour.
La loi fixe la dure maximale de travail:
-dure journalire NE peut dpasser de 10h de travail effectif
-dure hebdomadaire NE peut dpasser 48h
Au dessus: heures supplmentaires majores.
Drogations soit par voie rglementaire ou conventionnelle : max 60h par semaine.
En cas de litige sur le respect de ces plafonds, notamment sur les temps de repos, la jurisprudence
dcide que cest lemployeur quincombe la charge de la preuve du respect des seuils et
plafonds prvus par les droits de lUE.
Chaque 6H de travail le salari doit disposer dune pause de 20 minutes continues.
La loi instaure une dure lgale de travail fixe 35H de travail /semaine. Cette dure nest
cependant pas imprative et il est possible au salari de travailler au del en recourant :
-aux heures supplmentaires (qui donnent lieu une compensation financire) ou
-aux heures de rcupration.
Heures supplmentaire : paiement sous forme de majoration de salaire ou par accord collectif un
repos compensateur de remplacement (qui lui mme sera major).
En principe les heures supplmentaires sont effectues la demande de lemployeur.
Mais en pratique il nest pas rare que le salari les ralise avec laccord tacite de lemployeur
et en demande ensuite le paiement.
En cas de litige sur le nombre dheures supplmentaires, chacune des parties doit rapporter des
lments de preuves la vue desquelles le juge se prononce.

38

Si lorganisation de la dure du travail se fait pour la majorit des salaris sur le standard dune
dure de 35H/s, elle peut aussi emprunter dautres modalits plus souples sous la forme de
forfaits.
2 formules de forfaits
-En heures sur une base hebdomadaire ou mensuelle : accessible tous les salaris
sans avoir tre prvu par un accord collectif. La convention individuelle de forfait requiert
laccord du salari et doit faire lobjet dun crit. (Pas trop pratiqu)
-En jours sur lanne : forfaits annuels en jours : 218 jours sur lanne. Il doit tre
prvu par un accord collectif + convention individuelle et est en principe rserv aux cadres dont
la nature des fonctions ne les conduit pas suivre lhoraire collectif. Egalement accessibles aux
salaris non cadres qui disposent dune relle autonomie dans lorganisation de leur emploi du
temps. Loi du 20 Aot 2008 (trs importante).
Avantage : flexibilit dans lorganisation du temps de travail pour lemployeur et le salari
(+fixation de ses horaires). Loi de 2008 est exemplative dans lutilisation de la Flexi scurit :
donner de la flexibilit dans les rgles du droit du travail mais qui doit saccompagner dune
scurit.
Le risque pour les cadres est douvrir la voie une suractivit faute de lissage du temps pass au
travail. Consciente de ce risque, la Cass exige pour la protection de la sant et scurit au travail
du travailleur que la convention collective prvoyant un forfait jour garantisse le respect des
dures maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, + prvoit des
mesures de nature garantir que lamplitude et la charge de travail reste raisonnables et assurent
une bonne rpartition dans le temps du travail de lintress . (Arrt 29 juin 2011)

39

40

CHAPITRE 3 : LES VARIATIONS DE LA RELATION DE TRAVAIL

La relation de travail est videmment susceptible de connaitre au cours de son excution, des
variations soit concernant les conditions de sa ralisation, soit relatives lemployeur lorsque
celui-ci change la suite dune modification affectant la situation juridique de lentreprise
(fusions, absorptions)

Section 1 : La rvision du contrat de travail

Le respect de la force obligatoire du contrat et du principe dintangibilit de lacte, voudrait
que lemployeur ne puisse pas modifier unilatralement le contrat individuel des salaris au cours
de la relation de travail. Une telle intangibilit des contrats est paralysante pour lemployeur
qui doit pouvoir adapter les emplois aux besoins et aux volutions de lentreprise.
Aussi lemployeur doit pouvoir modifier de lui mme unilatralement certains lments de la
relation de travail sans dpendre pour cela de laccord du salari.
Double casquette de lemployeur :
-comme contractant : on ne peut pas toucher au contrat sans laccord du salari.
-comme chef dentreprise: il doit sadapter aux besoins de lentreprise.
Pour concilier ces deux impratifs (intangibilit du contrat et ncessit pour lemployeur de faire
voluer lactivit de lentreprise ), la jurisprudence a longtemps procd une distinction fonde
sur limportance de la modification apporte retenant que :
-les modifications substantielles ne pouvaient se faire sans laccord du salari
-tandis que lemployeur pouvait imposer unilatralement au salari des modifications non
substantielles.
La CASS a abandonne cette distinction en 1996 pour exiger dsormais laccord du salari pour
TOUTE modification de son contrat de travail conformment au principe de larticle 1134
Ccivil.
Toutefois, pour ne pas sacrifier totalement les intrt de lentreprise/employeur, la loi lui reconnat
la possibilit dans le cadre de son pouvoir de direction, de changer les conditions de travail sans
laccord du salari, voire contre son avis.
La distinction dsormais est faite entre :
-MODIFICATION DU CONTRAT : accord du salari.
-CHANGEMENT DES CONDITIONS DE TRAVAIL : dcision unilatrale.

41

1. La notion de modification du contrat et de changement des conditions de travail

La frontire entre modification du contrat et changement des conditions de travail est floue et
volontairement indcise afin de laisser la possibilit de dplacer le curseur dans un sens ou dans
lautre selon que lon entend :
-Soutenir/privilgier le pouvoir patronal dans la conduite de lactivit de lentreprise
(CHANGEMENT DES CONDITIONS)
-Favoriser la protection du salari contre lunilatralisme de lemployeur (MODIFICATION DU
CONTRAT)
Inconvnient: il est trs difficile pour lemployeur de savoir lavance si sa dcision modifie le
contrat ou change les conditions de travail > risque pour lemployeur.

MODIFICATION DU CONTRAT :
Lorsque sont concerns les lments essentiels, structurants du contrat, ceux qui forment le
socle contractuel et ne peuvent tre changs unilatralement :
-La rmunration : cest la cause de lengagement du salari : mode + montant. Mme si
le nouveau mode de rmunration est plus favorable au salari.
-La dure du travail: temps complet temps partiel = accord du salari obligatoire.
-Les fonctions: pour lesquelles le salari a t recrut.
CHANGEMENT DES CONDITIONS :
Lorsque sont concerns les lments priphriques : ils relvent du pouvoir de direction :
-Les horaires : exceptions : les accords de comptitivit : instrument particulier qui
permet lemployeur, avec 50% des votes des salaris, de modifier les horaires en cas de priode
de crise pour maintenir les contrats de travail et ne pas avoir licencier.
-La tache : affecte au salari, son activit concrte.
-Le lieu de travail : mutation sur un autre lieu de travail. Mais la Cass requiert que le
changement de lieu se fasse dans le mme secteur gographique. Peu importe que le lieu de travail
soit indiqu sur le contrat de travail, car cette mention a une valeur purement informative.
Exceptions qui permettent daller au del de la limite: lorsque le dplacement en dehors du secteur
gographique est occasionnel ou simplement temporaire.
Cette rpartition entre ce qui relve des modifications du contrat et du changement des conditions
nest pas de surcroit stable et peut connatre des variations. Ce qui constitue normalement un
simple changement des conditions de travail, peut tre trait, conu, retenu, comme une
modification du contrat dans 3 sortes de cas :

42

>
Lorsquil a un impact sur un lment essentiel : rmunration la plus part du temps, ou
dure, fonction : Ex changement dhoraire : perte de bnfice dune prime ou changement de
tache tellement important quil conduit une modification des fonctions.
>
Lorsquil conduit bouleverser lconomie du contrat : ensemble des lments
contractuels. Ex : le changement dhoraires : de jour la nuit bouleverse lconomie du contrat.
Lorsque la nouvelle rpartition de lhoraire de travail a pour effet de priver le salari du du
repos dominical, il constitue une modification du contrat (arrt du 5 juin 2013) : le salari peut
refuser.
>
Si un lment de la relation contractuelle nest pas par nature essentiel : et donc chang
sans laccord du salari, il peut le devenir par la volont des parties si ces dernires lont
contractualis : elles peuvent rendre essentiel un lment qui ne lest pas par nature et faire
obstacle au pouvoir de lemployeur de le changer unilatralement (ex : rpartition des horaires,
lieu de travail). La CASS rserve la possibilit de stipuler par une clause claire et prcise, que le
salari excutera son travail exclusivement dans tel lieu.

2. Le rgime de la modification du contrat et du changement des conditions de travail

REGIME DE LA MODIFICATION
Entirement plac sous lautorit de larticle 1134 Ccivil : Les conventions lgalement formes
tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites, qui soppose ce quune partie puisse imposer
lautre une modification de lacte : laccord du salari est pralablement requis pout que
lemployeur puisse appliquer la modification envisage.
Pour la protection du salari, il est constant en JP que la seule poursuite du contrat par le salari
aux conditions nouvellement modifies, ne vaut pas acceptation de celle-ci. Laccord doit tre
exprs.
Lorsque la modification est justifie pour un motif conomique, la loi prvoit que le refus du
salari doit tre expressment exprim dans un dlai d1 mois aprs avoir t inform de la
dcision de lemployeur (ex : rduire le temps de travail pour des motifs conomiques). Pass ce
dlai, le salari est rput avoir accept la modification envisage.
Si le salari refuse :

Lemployeur peut renoncer son projet

Lemployeur peut engager une procdure de licenciement : souvent le cas, alors mme
que le refus est lgitime : mais il est logique, pour le bon fonctionnement de lentreprise
que lemployeur vire les employs qui le bloquent: Dans ce cas, le licenciement nest pas
forcment irrgulier, dpourvu de cause relle et srieuse. Tout dpend si la cause de la
modification tait elle mme relle et srieuse, car le licenciement a pour cause : le
motif de la modification et non pas le refus du salari.

Lemployeur peut limposer pour des motifs conomiques : dans ce cas, le salari peut
prendre acte de la rupture ou demander la rsiliation judiciaire du contrat.

43

La encore, la rupture nest pas forcment imputable aux torts de lemployeur, la Cass a en effet
jug propos de la modification unilatrale dun lment de salaire qui reprsentait une faible
partie de la rmunration, que ce manquement de lemployeur nempchait pas la poursuite du
contrat de travail et ne justifiait donc pas sa rupture au tort de lemployeur.
Pour justifier la rupture du contrat au tort de lemployeur, il faut que la rupture soit imputable
une faute suffisamment grave de lemployeur.
Tous ces principes dgags propos du rgime de la modification du contrat sont galement
applicables une modification du contrat pour motifs disciplinaires.
*Dans la logique disciplinaire : la modification est justifie par la faute du salari, on le
sanctionne. La sanction na pas tre accepte par le salari.
*Dans la logique contractuelle : toute modification quel quen soit le motif, ncessite
laccord du salari
La Cass a fait prvaloir la logique contractuelle, mme si la modification est prononce titre
disciplinaire il faut laccord du salari. (JP trs critique). Mais cette JP a t amende, amliore
par la Cass qui juge dsormais que lorsque le salari refuse une modification disciplinaire,
lemployeur peut prononcer un licenciement au lieu de la sanction initiale. (Arrt 28 avril 2011)

REGIME DU CHANGEMENT DES CONDITIONS DE TRAVAIL

Totalement imprgn du pouvoir de direction de lemployeur : le salari a lobligation dexcuter
les nouvelles conditions de travail parce quil a le devoir de se soumettre au pouvoir de direction
de lemployeur. Refuserait-il, lemployeur peut le sanctionner en prononant un licenciement
disciplinaire puisque le refus constitue une faute du salari.
Le refus du salari ne caractrise pas ncessairement ou ne constitue pas lui seul une faute
grave, elle peut tre une faute simple.

Conclusion : rgime rigoureux, les consquences pour les salaris sont loppos : le refus du
salari est protg dans le premier cas, il est fautif dans le second.

Une catgorie chappe cette distinction

Pour les salaris protgs (dlgus du personnel, reprsentants des organisations syndicales,
juges prudhomaux), la JP considre que leur ACCORD EST TOUJOURS NECESSAIRE, quil
sagisse dune modification ou dun changement.

44

3. La contractualisation de la rvision du contrat de travail

Si lemployeur se voit interdire de modifier unilatralement certains lments de la relation
contractuelle (rmunration, dure, etc.) la question sest pose de savoir sil pouvait sen donner
le pouvoir par avance en stipulant une clause de rvision qui ly autoriserait.
*Les clauses de rvision ou variabilit : Ces clauses sont valables en droit commun, mais
elles deviennent suspectes en droit du travail compte tenu de lingalit des parties contractantes
qui favorisent limposition de la clause par lemployeur au salari.
Aprs avoir admis ces clauses dans les annes 1990, la Cass condamne depuis 1999 ces clauses
qui permettent lemployeur de modifier en cours dexcution un lment essentiel du contrat.
Arrt de principe : 27 fvrier 2001 : la clause par laquelle lemployeur se rserve le droit de
modifier en tout ou partie le contrat de travail, est nulle.

*Les clauses de mobilit : Elles permettent lemployeur de muter le salari au del du

secteur gographique, elles sont en principe licites. Elles ne sont pas des clauses de variabilit
puisque lieu nest pas un lment essentiel du contrat. La Cass pose nanmoins des rgles pour
encadrer lapplication de la clause, en exigeant pour sa validit et donc peine de nullit, que
celle-ci dfinisse de faon prcise sa zone gographique dapplication + impossible de changer
par la suite la clause par lemployeur (accord du salari).
La jurisprudence veille ce que les mutations du salari ne portent pas une atteinte excessive ou
disproportionne au droit du respect de la vie prive et familiale du salari.
Les accords de mobilit, ont t conus par le code du travail puis par une loi du 14 juin 2013, qui
permet de conclure les accords de mobilit entre les employeurs et les organisations syndicales les
plus reprsentatives. Ils permettent lemployeur de muter le salari au del du secteur
gographique SANS passer par les clauses individuelles de mobilit. Ils dterminent la zone
dapplication.
> SUJET IMPORTANT
*Les clauses de non concurrence : cout pour lentreprise. Tandis que la clause de mobilit
na pas de cout.

Section 2 : le changement demployeur

Indpendamment de la volont du salari de changer demployeur, il est devenu frquent
aujourdhui dans un contexte de restructuration, fusion, acquisition, absorption dentreprises, que
le salari subisse un changement demployeur loccasion de ces oprations.
Quel est le sort des contrats de travail lorsque survient un changement dans la situation juridique
de lentreprise ?

45

Pour assurer la prennit de lemploi, larticle 1224-1 du CT, prvoit dans ce cas que les contrats
de travail en cours se poursuivent entre les salaris et le nouvel employeur : continuation de
plein droit, automatique.
La rgle est protectrice des intrts des salaris puisque ces derniers restent en situation demploi
malgr le changement demployeur sans que le nouvel employeur ait donner son accord et
corrlativement, sans quil puisse le refuser. > Drogation leffet relatif des contrats puisquen
principe le contrat ne peut se poursuivre quavec la personne avec qui il a t conclu. Mais en DT,
la cession des contrats de travail opre par effet de la loi. On va imposer une partie un contrat
quelle na pas personnellement conclu.
Si le salari ne veut pas travailler pour la nouvelle entreprise, il doit donc dmissionner.

1. Les conditions du transfre du contrat au nouvel employeur

Larticle 1224-1 fait tat de la survenance dune modification juridique dans la situation de
lemployeur, notamment par succession, par vente, par fusion, transformation du fonds ou mise en
socit de lentreprise. Liste non exhaustive.
Conditions du transfre du contrat: transfre dune unit conomique conservant son identit et
dont lactivit est poursuivit ou reprise.
*1er lment : Transfre dune unit conomique autonome laquelle est conue comme un
ensemble organis de personnes et dlments corporels et incorporels permettant lexercice dune
activit poursuivant un objectif propre.
Suivant cette conception, lentit transfre doit donc :
Etre dote dune part dune organisation et de moyens dexploitation
Disposer dautre part dun personnel spcialement affect cette activit.
Elle doit en outre tre autonome = susceptible de fonctionner avec ses propres moyens et le
personnel qui lui est attach pour raliser lactivit gnrant une clientle qui lui est propre.
A ce sujet la CASS prcise que le transfre de lentit ne sopre que si les moyens corporels ou
incorporels significatifs et ncessaires son exploitation sont repris directement ou indirectement
par un autre exploitant.
==> Cession de lentreprise dans sa globalit : pas de PB
==> Cession que de morceaux de lentreprise : Difficults
*2e lment : maintient de lidentit de lentit transfre.
Encore faut-il que lexploitation soit effectivement poursuivie ou suivie par le nouvel employeur
avec les mmes activits conomiques ou avec des activits analogues.

46

Si ces conditions sont ncessaires elles sont aussi suffisantes. En effet en dpit de la lettre de
larticle 1224-1 du code du travail, la JP dcide que la nature de lopration juridique
lorigine du changement demployeur est indiffrente et prcise en particulier que le transfre
dentreprise ne suppose pas forcment un lien de droit entre les employeurs successifs.
2. Les effets du transfre du contrat
Lorsque les conditions dapplication de 1224-1 sont runies, le principe est celui de la poursuite
des contrats de travail en cours. Les salaris sont unis de plein droit au nouvel employeur par le
mme contrat et aux mmes conditions, notamment de rmunration, danciennet. De faon plus
gnrale, ce sont lensemble des droits et obligations attachs au contrat qui se trouvent transfrs.
La rgle se veut cet gard, protectrice des employs en assurant la prennit de lemploi puisque
lemployeur ne peut pas sy opposer.
Pour viter le transfre de certains contrats de travail, il nest pas rare en pratique que le cdant
sentende avec le cessionnaire pour procder par anticipation des licenciements en amont :
FRAUDE.
Dans un tel cas de fraude, et en particulier de collusion frauduleuse entre les employeurs
successifs, la JP dcide que ces licenciements frauduleux sont sans effet.
Les salaris concerns peuvent :
-Demander au repreneur la poursuite de leur contrat de travail illgalement rompu, ou
-Demander lauteur du licenciement la rparation du prjudice en rsultant.
Ceci tant, tout licenciement nest pas forcment irrgulier lorsquil nintervient pas par fraude :
-Le licenciement intervient avant la modification de la situation juridique de lemployeur :
licenciements thoriquement possibles notamment pour motifs conomiques conditions de ne
pas tre prparatoires au transfre
-Ou loccasion de celle-ci : licenciements sont privs deffets.
Une fois les contrats de travail transfrs au nouvel employeur, celui-ci a comme tout autre
employeur la possibilit dy mettre fin sil justifie dune cause relle et srieuse de licenciement.
Si elle simpose au nouvel employeur, la poursuite des contrats de travail est aussi imprative
pour les salaris concerns (arrt 3 mars 2010) : sinon, dmission.
A cela, la jurisprudence apporte deux inflexions:
-Dune part la rgle sur laquelle le changement demployeur simpose au salari, est
carte lorsque cela entraine une modification du contrat autre que le changement demployeur.
Le salari peut donc sy opposer.
-Dautre part, la rgle ne vaut quen cas de cession lgale du contrat de travail dans les
conditions de lart 1224-1. Lorsque les conditions de ce texte ne sont pas runies, rien ninterdit
aux parties de recourir une cession du contrat entre employeurs successifs. Mais il sagit alors
dune cession conventionnelle qui requiert laccord du salari, sinon nulle.

47

48

TITRE 3 : LA RUPTURE DU CONTRAT

La rupture ne met fin que pour lavenir la relation contractuelle et laisse en consquence
subsister les clauses post-contractuelles.
CDD : Rupture en principe prohibe lorsquelle intervient avant le terme fix par les
parties (sauf cas autoriss par la loi).
CDI : En labsence de terme le principe devrait linverse tre la libert de la rupture,
puisquil est de rgle en droit commun que chacune des parties dispose dun droit de rsiliation
unilatral. Conscration de ce principe comme ayant une valeur constitutionnelle par le CC le
9 novembre 1999.
Lexercice du droit de rompre est soumis au contrle de labus pour viter les excs. Ce sont ces
rgles de droit commun qui se sont appliques au contrat de travail jusqu llaboration dun
droit du licenciement en 1973.
Introduisant une dissymtrie dans el traitement de la rupture du contrat (dmission demeure libre
et informelle), la loi du 13 juillet 1973 a procduralis la cessation de la relation contractuelle
linitiative de lemployeur, tout en exigeant de celui-ci une motivation de la rupture qui permet le
contrle du motif rel et srieux. Le droit de rompre un CDI nest donc pas aboli pour
lemployeur mais il est strictement rglement pour la protection des intrts de lemploy.
Cest la raison pour laquelle le licenciement est le seul mode de rupture du contrat linitiative de
lemployeur.
-Salari : dmission, rsiliation judiciaire ou prise dacte.
-Employeur : licenciement (mode dominant de rupture)
Depuis cette loi de 1973 le droit du licenciement est devenu lpicentre du dispositif la fois lgal
et prtorien de la rupture du contrat de CDI.
Ce qui permet de distinguer les modes de rupture cest le critre de limputabilit.
Chaque fois que la rupture est imputable lemployeur, on applique le droit de licenciement. Mais
ce schma ne correspond plus au droit positif. Aux modes de ruptures unilatraux sest ajout
un mode bilatral de rupture (rsultant dun accord de volont). Loi du 25 juin 2008 : a
introduit dans le droit la rupture conventionnelle : celle opre par un accord de volont de
lemployeur et du salari. Mme si cest lemployeur qui la propos.
Cette constitution dun triptyque de modes de rupture a t clairement consacre en 2008 par le
lgislateur larticle 1231 du CT: Le CDI peut tre rompu l'initiative de l'employeur ou du
salari, ou d'un commun accord, dans les conditions prvues par les dispositions du prsent titre.
Ces dispositions ne sont pas applicables pendant la priode d'essai.

49

50

51

52

CHAPITRE 1 : LA RUPTURE DU CONTRAT A LINITIATIVE DE

LEMPLOYEUR
Jusqu' la loi de 1973 : droit de licenciement sexerait sans autre contrle que celui de labus,
sans avoir motiver pralablement sa dcision. Cest dailleurs encore ainsi quil sexerce
pendant la priode dessai.
Linstauration dun droit du licenciement a cependant profondment chang la conception
de la rupture linitiative de lemployeur. Elle, fait lobjet dune procduralisation qui en fait un
processus au terme duquel la sparation est effective. Lide est dviter si possible la cessation de
la relation contractuelle et dfaut de pouvoir lviter, de lassortir de garanties procdurales.
Dautre part, la rupture doit tre motive avec lexigence que le motif du licenciement
soit rel et srieux, ce qui permet en cas de contestation, un contrle judiciaire du bien-fond de
la rupture : empcher une rupture discrtionnaire voire arbitraire en obligeant lemployeur de la
justifier par une cause objective. Cette objectivation de la cause du licenciement exclut de
pouvoir le prononcer pour des motifs subjectifs lis la personne du salari.
Avec ce double encadrement, procdural et substantiel, la rglementation du licenciement fait se
poser la question de la persistance dun droit de rsiliation unilatral du CDI. Est encore un droit
que celui que lon encadre dans le but den viter lexercice ?
Lemployeur conserve en tout cas le pouvoir de mettre fin la relation contractuelle dans la
mesure o (sauf dans de rares situations), lirrgularit du licenciement naffecte pas
lefficacit de la rupture et nouvre droit qua des dommages-intrts. Un employeur a
toujours le pouvoir de se sparer dun employ, condition le cas chant den supporter le
cot.
La rglementation nest pas la mme selon que le licenciement intervient pour un motif personnel
ou conomique.

Section 1 : le licenciement pour motif personnel

A) Le motif de licenciement
Si lexigence dun motif de licenciement a pour objet dviter que la rupture soit discrtionnaire,
elle ne suffit pas protger le salari contre un risque darbitraire de lemployeur. Cest pourquoi
la loi exige que le motif soit rel et srieux (ce quelle ne dfinie cependant pas).
La ralit du motif implique que le licenciement repose sur des faits objectifs, matriellement
vrifiables, tandis que le srieux du motif commande ladquation de la mesure de rupture aux
faits invoqus, cd, un rapport de proportionnalit.
Pass ces lments de cadrage, lapprciation de la cause relle et srieuse est toutefois variable
selon quil y ait procd sous langle de lintrt de lentreprise ou sous langle de la protection du
salari priv demploi. La JP fait un mixte des deux points de vue : en la matire, les arrts sont
toujours des arrts despce, tout est toujours relatif, au cas par cas : il ne faut pas donner une
valeur gnrale ces arrts.

53

Du point de vue des intrts de lentreprise, il est tenu compte de lintrt lgitime de
lentreprise, de mettre fin au contrat, eu gard la rpercussion sur le fonctionnement de
lentreprise, du comportement ou de la situation du salari. De ce point de vu le motif est rel et
srieux lorsque le fait imput au salari, sans tre ncessairement fautif, affecte dune
manire ou dune autre, lexcution que lemployeur peut lgitimement attendre du contrat
de travail.
Du point de vue de la protection du salari priv demploi : le licenciement devant tre regard
dans un esprit de prservation de lemploi comme mesure ultime. Il sagit de prendre en compte
la situation personnelle de lemploy et en particulier ses difficults retrouver un travail ( ge,
difficults de reconversion si peu de qualifications, les charges de famille). De ce second point de
vue, la cause ne peut tre relle et srieuse que si malgr ces donnes personnelles, le
licenciement constitue la seule mesure approprie aux ncessits de fonctionnement de
lentreprise.
En pratique, ces deux approches ne sont pas exclusives lune de lautre et sont en gnrales
mles par les juges du fond lors de lapprciation (large marge dapprciation) quils font de la
cause relle et srieuse ==> relativit de lapprciation de la cause relle et srieuse.
2 mouvements qui se compltent, permettent de rendre compte de lapprciation de la cause relle
et srieuse en droit positif franais :

1. Mouvement dobjectivation du motif du licenciement

Lexigence dune cause relle et srieuse nest pas en soi une garantie que les raisons de la
sparation de la rupture ne dpendent pas de lapprciation subjective par lemployeur dun
motif inhrent la personne du salari. Dans une relation de confiance marque par un intuitu
personae fort, la considration de la personne entre invitablement en ligne de compte dans le
jugement port concrtement sur le salari. Aussi, tout en faisant en sorte disoler le motif de
licenciement de considration tenant subjectivement la personne du salari, la JP sest employ
le rattacher objectivement lexcution du contrat.
Lvolution de la JP sur la perte de confiance est rvlatrice de ce mouvement dobjectivation. La
Cass avait admis un temps (annes 70-80) quune absence de confiance rciproque puisse faire
obstacle au maintien des relations de travail, le motif de rupture consistant alors dans une
dgradation de lintuitu personae (arrt du 26 juin 1980 ). Cette jurisprudence est abandonne
depuis 1990 (arrt du 29 Novembre 1990), la chambre sociale jugeant dsormais que la perte de
confiance ne constitue pas un motif de licenciement. La simple msentente ou
incompatibilit dhumeur ne peuvent constituer des causes de licenciement > Il ny a rien
dobjectif cela.
Maintenant, le licenciement doit tre fond sur des lments objectifs et imputables ce salari.
Il est clair dsormais pour la Cas que conclu en considration de la personne, le contrat de travail
ne peut se dfaire par dconsidration de la personne.

54

Elments objectifs
a) Motifs tenant lincapacit du salari exercer ses fonctions
-Insuffisance professionnelle : salari ne parvient pas objectivement raliser la prestation pour
laquelle il est rmunr.
-inaptitude physique : qui doit tre constate par un mdecin du travail et quil nexiste pas de
possibilit de reclassement du salari dans lentreprise sur un poste compatible avec son tat de
sant.
-Absences prolonges ou frquentes et rptes motives par des arrts de travail qui
dsorganisent le service ET obligent procder un remplacement dfinitif.
> Intrt lgitime a se sparer dun salari qui dune manire ou dune autre parfois de faon
totalement involontaire, li ses incomptences, ou sa sant physiques, est dfaillant dans
lexcution de son contrat de travail.
b) Motifs tenant la faute du salari : licenciement disciplinaire
Exigence de proportionnalit : nimporte quelle faute ne justifiera pas un licenciement. Il faut
une faute relle et srieuse.
Lobjectivation du motif de licenciement est plus dlicate en prsence de motifs prsentant un
caractre disciplinaire/fautif.
En labsence de dfinition ou de typologie des fautes, le pouvoir disciplinaire de lemployeur peut
sexercer pour sanctionner tout fait que celui-ci juge fautif. Mais il nest pas certain pour autant
que lorsque la sanction disciplinaire consiste en un licenciement, la faute retenue constitue
objectivement une cause relle et srieuse de rupture : apprciation du juge : rapport de
proportionnalit.
Pour temprer la part de subjectivit que comporte lapprciation de la faute par lemployeur (ex :
arriver en retard tous les matins : pas particulirement grave au nom de la loi, mais peut ltre
pour lemployeur), la JP prend volontiers en compte la condition personnelle du salari.
Elments de la situation personnelle du salari pris en compte :
-anciennet du salari (la faute doit tre particulirement srieuse pour justifier son licenciement)
-antcdents du salari, a dj fait lobjet de mesures disciplinaires (ex : avertissement, blme,
mise pied temporaire, etc. Il continue arriver en retard malgr des sanctions, le juge peut
approuver la qualification de faute)
Il faut rappeler, que mme si les juges considrent quil ny avait pas de faute, licencier les
salaris constitue un droit mais galement un pouvoir de lemployeur. Aussi, le contrat restera
rompu : il sagira seulement de dterminer les indemnisations verser en cas de licenciement
non justifi par une faute relle et srieuse.

55

Toutes sortes de fautes sont susceptibles dtre reproches au salari : le pouvoir disciplinaire de
lemployeur devant pourvoir sexercer chaque fois que le comportement du salari est transgressif
des rgles de vie dans lentreprise. Ces transgressions sont les suivantes :
-Linsubordination : retards rpts, abandon de poste
-Refus dun changement des conditions de travail
-Incivilit : violences, injures, thylisme, vol (peu importe le montant)
-Dloyaut
-Abus de la libert dexpression
Peu importe en principe la gravit de la faute, encore quune faute vnielle/excusable/lgre
(retard) ne serait pas considre comme une faute srieuse de licenciement. Parfois dailleurs,
cest la rptition des faits fautifs qui justifient le caractre srieux du motif de licenciement
(retards systmatiques)
Nanmoins la gravit de la faute si elle nest pas un critre pour justifier le licenciement , elle
peut avoir une incidence sur les consquences du licenciement (faute grave et faute lourde) :
ex : la faute lourde oblige le dbiteur rparer le dommage.
On distingue plusieurs types de fautes qualifies par leur gravit
-Faute lourde: implique la mauvaise foi, lintention de nuire lemployeur. Elle comprend un
lment intentionnel que ne comporte pas la faute grave.
Effets: elle prive le salari de lindemnit de licenciement + de lindemnit de pravis. + de
lindemnit compensatrice de congs pays (alors que le salari valid ses congs pays
pendant un an, par hypothse en quittant lentreprise, le salari ne peut pas les prendre, donc
lemployeur est cens rembourser les congs, or en cas de faute lourde on le prive de la proprit
de sa crance de congs pays : mesure scandaleuse et inconstitutionnelle selon le prof car elle
constitue une sanction pcuniaire : priver le salari dune somme quil a lui mme abond.
-Faute grave : rend impossible le maintien du salari dans lentreprise. La Cass estime quelle
implique que la procdure de licenciement soit mise en uvre dans un dlai restreint aprs que
lemployeur a eu connaissance des faits fautifs. La faute peut quand mme justifier un
licenciement si le caractre grave de la faute nest pas retenu par les juges.
Effets: elle prive le salari de lindemnit de licenciement + de lindemnit de pravis.
-Faute ordinaire:
Lorsque le licenciement est motiv par une faute du salari quelque soit sa gravit, lemployeur
doit suivre des rgles procdurales plus contraignantes qui font du licenciement disciplinaire une
varit spcifique de licenciement pour motif personnel.

56

2. Refoulement des motifs subjectifs de la personne du salari : les variations de la JP en

prsence de motifs tirs de la vie personnelle
PRINCIPE GENERAL
Les motifs tenant la vie personnelle du salari ne peuvent en principe fonder un licenciement ,
puisquil en va de la protection du respect de la personne qui ne cesse pas avec sa condition de
salari. Le risque serait de laisser lemployeur se faire juge dun fait qui chappe par hypothse
lemprise de son pouvoir de direction, car celui-ci a t commis en dehors de la vie
professionnelle. Ex : se pacser avec une personne de mme sexe dans un enseignement
catholique.
JURISPRUDENCE
Les hsitations de la JP commencent toutefois lorsque des lments dordre personnel prsentent
un lien, mme indirect, avec lactivit professionnelle. Entre la protection de la personne du
salari, et la considration des intrts lgitimes de lentreprise, la Cass arbitre en rgle gnrale
en faveur de la premire. Elle pose en effet en principe, quun fait imput au salari, relevant de sa
vie personnelle, ne peut constituer une faute, justifiant un licenciement.
Cette position connat aujourdhui une inflexion et une exception :
INFLEXION (rationnelle)
Linflexion, tient la possibilit pour lemployeur de prendre en considration le fait tir de la vie
personnelle, pour prononcer un licenciement pour fait personnel, mais NON
DISCIPLINAIRE, lorsquil en est rsult un trouble caractris dans le fonctionnement de
lentreprise. Cest le trouble objectif qui en est rsult qui fonde le licenciement, NON le fait tir
de la vie personnelle.
Trouble objectif : pas de dfinition prcise.
*Arrt Painsecq chambre sociale 17 avril 1991 : M. Painsecq tait sacristain, et a eu le tort
dtre homosexuel (dans une glise traditionnaliste : de trop) : il a t licenci, a contest son
licenciement.
Cass : effectivement il ne pouvait pas tre licenci pour son homosexualit, mais le
licenciement pouvait nanmoins tre justifi par le trouble objectif (scandale) caus dans le
fonctionnement de lentreprise (ici lassociation).
*Arrt 9 mai 2007 : Un salari avait viol, en autre, la fille dune de ses collgues.
Le licenciement tait fond non sur le fait de sa vie prive, mais du trouble caus dans
lentreprise pour la mre de la victime qui devait faire face cet homme tous les jours au travail.
Le trouble en revanche, ne permet pas de justifier une sanction disciplinaire.

57

EXCEPTION (contestable).
La Cass a apport une exception au principe de sauvegarde de la vie personnelle. Elle a jug en
effet le 3 mai 2011 : un motif tir de la vie personnelle ne peut en principe justifier un
licenciement disciplinaire, SAUF sil constitue un manquement de lintress une obligation
dcoulant de son contrat de travail .
Cette entorse apporte au principe est la reprise de la JP du CE (le 15 dcembre 2010) : un salari
(protg) avait perdu son permis de conduire qui tait indispensable son activit professionnelle,
en raison dinfractions commises dans le cadre de sa vie personnelle.
Ces juridictions posent ce nouveau principe, pour ne quand mme pas lappliquer laffaire en
cause. La Cass depuis a prcis que ce salari peut faire lobjet dun licenciement, mais pour un
motif non disciplinaire : car il nest plus en mesure dexercer les activits pour lesquelles il est
rmunr.
Il nen reste pas moins que lexception a bien t pose et quil nest plus exclu dsormais, quun
comportement se rapportant la vie personnelle du salari, puisse justifier un licenciement
POUR FAUTE = DISCIPLINAIRE sil est corrl un manquement aux obligations
dcoulant du contrat.
Puisquil sagit dun manquement lobligation du contrat > licenciement disciplinaire.
Ex: salari gardien dun centre dhbergement de mineurs, avait des revues pdopornographiques
chez lui > manquement de lobligation dcoulant du contrat (donc licenciement disciplinaire).
Aussi, on aurait pu invoquer un trouble objectif (licenciement non disciplinaire).
-Dans ces exemple : faute retenue = faute grave
Cette JP rend inutile de constater la rpercussion du fait de vie personnelle sur le fonctionnement
de lentreprise, il faut et il suffit dy associer un manquement une obligation dcoulant du
contrat.
Obligation dcoulant du contrat (trs large) obligation contractuelle (inscrites dans le contrat)
Parfois le manquement est nettement identifi : Arrt clbre 27 mars 2012 : consommation de
drogue dure par un personnel (steward) pendant une escale.
Dautres fois le manquement est mineur : cest en ralit la gravit du fait de vie personnelle qui
va justifier le licenciement disciplinaire ; 8 novembre 2011 : gardien dun centre dhbergement
de mineurs. O est le manquement aux obligations dcoulant du contrat ? Dlit pnal mais
lemployeur nest pas un juge. Les juges ont relev que les photographies avaient t imprimes
avec limprimante de lentreprise : le manquement tait celui l : utiliser limprimante pour des
raisons personnelle. En ralit : risque sur la scurit des enfants.
Cette notion dobligation dcoulant du contrat peut avoir un spectre large dans la mesure ou la
Cass a admis quil puisse sagir du devoir de loyaut : 17 avril 2013

58

La Cass est all encore plus loin le 28 novembre 2012 : le manquement lobligation dcoulant
du contrat a t retenu du fait de la non-observation de rgles thiques de respect et de correction
prvues par le rglement intrieur dun centre dhbergement de jeunes handicaps.
Fait : un jeune ducateur avait t dragu par une des pensionnaires, et lducateur au lieu
davertir sa hirarchie, rentrait dans le jeu de lamourette, jusquau moment ou la personne a
quitt le centre sa majorit, ils ont consomm leur relation : licenciement de lducateur pour
manque dthique, de respect et de correction. La CASS a valid de licenciement.
-Solution qui va trop loin selon le prof : a nest pas au juriste de faire la morale.
Avant cette JP, le 13 septembre 2006 : la Cass avait censur et cass un arrt qui avait valid le
licenciement disciplinaire dun ducateur mis en examen pour viol compte tenu de son ascendant
sur les rsidents du foyer ou il exerait ses fonctions, au motif quil nen rsultait pas
ncessairement une faute grave qui lui tait imputable. Or, le trouble caractris aurait t
suffisant et valable
La Cass na plus dsormais de rsistance laisser le pouvoir disciplinaire de lemployeur
semparer de faits de comportement relevant de la vie personnelle du salari ds linstant o il
sagit de comportement dviant par rapport aux obligations professionnelles.
*Dans les cas o la faute a t retenue, et le licenciement disciplinaire valid, la
lgitimation de la rupture nest pas trangre au risque de responsabilit que le comportement
du salari faisait courir lemployeur (= employeur responsable du fait de ses prposs)
*En revanche, dans les cas ou la faute na pas t retenue (3 mai 2011) : aucun risque de
responsabilit de lemployeur du fait du salari parce que son salari ne peut plus conduire.
Pourquoi en 2011 la Cass a ajout cette exception alors que le trouble objectif suffisait? En raison
du risque de responsabilit de lemployeur. Le terrain gagn du licenciement disciplinaire sur la
dfense de la vie personnelle, le serait pour son utilit pratique dans une dmarche de scurisation
de lentreprise contre un facteur de responsabilit.
Cette proccupation, est galement prsente dans la JP qui, dans un autre mouvement (autre
exception encore), qui met sous la coupe du pouvoir disciplinaire de lemployeur, des
comportements qui a priori relvent de la vie personnelle du salari en forant leur rattachement
la vie professionnelle. Ce forage est particulirement net lorsquen prsence de faits de
harclement sexuel qui se sont drouls en dehors du temps et du lieu de travail , il est jug quils
ne se rapportent pas la vie personnelle du salari ds lors que leur auteur a t en contact avec
des personnes qui en ont t victimes, en raison de son travail : faits professionnel. (Arrt 19
octobre 2011). Cette JP se justifie par le risque de responsabilit qui pse sur lemployeur.
La jurisprudence ne dvie pas de ces principes dobjectivation de licenciement car cest toujours
un motif autre que tir de la vie personnelle.

59

B) La procduralisation du licenciement
La procdure se prsente comme une garantie pour le salari tant pour le respect de ses droits, que
pour la prservation de ses intrts (pravis). Cette procdure est plus ou moins rigoureuse selon
le motif du licenciement (disciplinaire ou non).
DROIT COMMUN
La procdure gnrale rglemente depuis la loi de 1973 fait se succder 3 phases. Ce processus
est applicable tout licenciement quelque soit le motif allgu pour le justifier.
-la phase prparatoire
-la dcision de rupture
-lorganisation de la sparation
1. Phase prparatoire la mesure de rupture
Convocation un entretien pralable dont lobjet doit tre mentionn dans la lettre de
convocation (pas ncessairement les motifs de lventuel licenciement).
Entretien au cours duquel lemployeur expose les motifs de la rupture envisage, et entend les
explications du salari. Le salari peut tre assist par un membre du personnel pour quilibrer le
rapport de force.
Si lemployeur persiste dans sa dcision : 2e phase
2. La dcision de rupture
Elle est concrtise par la lettre de licenciement qui doit en noncer les motifs.
Date denvoi de la lettre de licenciement et non de sa rception par le salari, que la rupture est
consomme : thorie de lexpdition.
Quant aux motifs de licenciement, ils doivent tre formellement indiqus dans la lettre de
licenciement et cet gard, aussi complets et prcis que possible car il est de rgle que
lnonciation des motifs fixe les limites du litige.
En cas de contestation du bien-fond du licenciement par le salari, lemployeur ne peut pas
invoquer dautres motifs que celui ou ceux mentionns par la lettre de licenciement.
La sanction quen tire la Cass est quen cas dimprcision, cela quivaut une absence de
motivation et donc de cause relle et srieuse = Annulation du licenciement.

60

3. Lorganisation de la sparation :
Le salari bnficie dun pravis avant de devoir quitter lentreprise. Le point de dpart du pravis
est la date de prsentation de la lettre recommande notifiant le licenciement.
Quant la dure du pravis, elle est variable selon les conventions collectives, la norme pour un
salari ayant au moins 2 ans danciennet, est de 2 mois. Il augmente avec lanciennet du
salari. Pendant cette dure, le salari reste dans lentreprise et est rmunr : sauf si lemployeur
le dispense de son pravis : contre indemnisation.
Lintrt de la faute grave cest de dispenser lemployeur de lobligation de pravis.
Lorganisation de la rupture concerne galement la mise en uvre dobligations postcontractuelles condition que ces obligations aient t prvues au contrat (ex : clause de
confidentialit ou de discrtion, ou une clause de non-concurrence)
*Clause de non-concurrence : limite dans le temps et dans lespace, justifie par
lintrt de lentreprise, prendre en considration la capacit du salari retrouver un emploi +
comporter une contrepartie financire verse au moment de la rupture du contrat.
Par ailleurs, lemployeur peut y renoncer si la clause ne prsente plus dintrt pour lui, mais la
facult de renonciation doit avoir t prvue par le contrat ou la convention collective. En
labsence de tout texte, possibilit du juge de rviser les paramtres de la clause de non
concurrence sils sont excessifs.

DROIT SPECIAL (Licenciement disciplinaire)

La procduralisation est plus contraignante lorsque le licenciement intervient pour un motif
disciplinaire.
Lemployeur doit dabord engager des poursuites disciplinaires dans un dlai de 2 mois compter
du jour o il a eu connaissance du fait fautif.
Lemployeur doit ensuite respecter un dlai d1 mois pour notifier la sanction aprs lentretien
pralable.
Lemployeur doit prcisment identifier la nature de la faute dans la lettre de licenciement.
Cette mesure est exceptionnelle dans la mesure o certaines fautes qualifies (graves, lourdes)
produisent des effets spcifiques.
Cette indication est galement importante pour sassurer le cas chant du respect de la rgle non
bis in idem. La premire sanction applique puise le pouvoir disciplinaire de lemployeur.
Ncessit dune rptition du fait fautif : lemployeur peut parfaitement aprs avoir sanctionn
une premire fois les faits, prononcer une nouvelle sanction (plus grave) si elle se renouvelle.
Lhypothse o le salari refuse une modification du contrat : en cas de refus par le salari titre
disciplinaire (rtrogradation), la Cass admet que lemployeur puisse prononcer un licenciement

61

la place de la sanction initiale (laquelle ne sest pas applique puisquelle a t refuse).

Lemployeur doit convoquer lintress pour un nouvel entretien dans le dlai de 2 mois.

C) Les sanctions des irrgularits du licenciement

En toute hypothse, quelque soit la rgularit ou irrgularit du licenciement, le salari peut
prtendre une indemnit du licenciement du prjudice caus par la perte demploi.
+ 1 an danciennet, droit indemnit lgale.
-1 an danciennet, juge fixe le montant des dommages et intrts.
Les conventions collectives peuvent prvoir une indemnit conventionnelle qui se substitue
lindemnit lgale dans la mesure o elle est plus favorable aux salaris.
Lindemnit peut tre fixe par le contrat de travail (peu frquent): dans ces cas l cest
lindemnit contractuelle qui va sappliquer (elle doit tre plus favorable lindemnit lgale et
conventionnelle).
A cette indemnit sajoute dautres indemnits si le licenciement est considr comme irrgulier.
-IRREGULARITE DE PROCEDURE
Pas dentretien pralable, le salari ntait pas assist dun conseiller alors quil avait demand.
La sanction diffre selon lanciennet du salari et la taille de lentreprise.
* + 2 ans danciennet dans lentreprise, ET que lentreprise occupe + 11 salaris , le
licenciement qui serait intervenu sans intervention de la procdure requise mais qui serait fond
sur une cause relle et srieuse ouvre droit une indemnit qui ne peut tre suprieure 1 mois de
salaire + il est prvu a titre de sanction complmentaire, laccomplissement de la procdure qui
aurait du tre prvu.
* - 2 ans danciennet OU/ET lentreprise compte - 11 salaris, lirrgularit donne lieu
une indemnit calcule en fonction du prjudice subi.
-IRREGULARITE DE PROCEDURE + DE FOND
Si le licenciement est irrgulier dans la forme et dans le fond, SEULE lirrgularit de fond est
sanctionne.
-IRREGULARITE DE FOND:
Le licenciement est priv de cause relle et srieuse le dfaut de motivation de la lettre de
licenciement est assimil une irrgularit de fond : sans cause relle et srieuse.
La sanction diffre selon lanciennet du salari et la taille de lentreprise :

62

*+ 2 ans danciennet ET lentreprise compte + 11 salaris, la loi prvoit le versement

dune indemnit qui ne peut tre infrieure au salaire des 6 derniers mois . Les juges sont clments
ils donnent en moyenne = 18 mois.
*- 2 ans danciennet OU lentreprise compte - 11 salaris, lindemnit est calcule en
fonction du prjudice subi (mme rgle quavant).
Lindemnit du licenciement sans cause relle et srieuse a la nature de dommages et intrts et se
cumule avec lindemnit pour la perte demploi.

SANCTION: NULLITE
En cas de :
-Licenciement discriminatoire, et plus gnralement chaque fois que le licenciement est
prononc en violation dune libert fondamentale (ex: libert dexpression).
-Licenciement des salaris que le lgislateur entend protger et qui ne peuvent tre
licencis que pour faute grave ou pour limpossibilit de maintenir le contrat .
>Les salaris victimes dun accident de travail ou dune maladie professionnelle,
les femmes enceintes ou en cong de maternit.
La nullit dun licenciement dun salari protg peut dcouler du fait que le licenciement a t
prononc sans lautorisation administrative requise (inspection du travail). Si le salari est
licenci sans lautorisation : NUL.
Effets: Si le licenciement est considr comme nul, le salari a droit rintgration ET la
rparation du prjudice subi. A dfaut de rintgration, le salari a le droit une indemnit au
moins gale 6 mois de salaire mais SANS conditions danciennet.

Section 2 : le licenciement pour motif conomique

Le motif conomique est par dfinition inhrent lentreprise tenant en particulier la
conjoncture conomique qui lui fait affronter des difficults actuelles ou prvisibles ou alors se
rapportant des ncessits structurelles dadaptation.
Les licenciements conomiques reprsentent 3% des ruptures de contrat de travail (pas grand
chose).
De 1975 1986, ce type de licenciement a t plac sous le contrle de lautorit
administrative dont lautorisation tait ncessaire ces licenciements.

63

A partir de 1986, le contrle a t exerc uniquement par les juges judiciaires (conseil des
prudhommes + des TGI en ce qui concerne la procdure).
Depuis la rforme de 2013, le contentieux reste de la comptence des conseils des prudhommes
pour ce qui concerne les mesures individuelles du licenciement mais ce sont dsormais les
juridictions administratives qui contrlent lorganisation des licenciements conomiques
sagissant de gros licenciements conomiques, cest--dire, plus de 10 salaris sur une priode de
30 jours dans les entreprises de plus de 50 salaris.
Pour les petits licenciements conomiques (en dessous du seuil), on reste sous lancien rgime.
Comptence administrative QUE pour les grands licenciements.
Amendement de MANDON : loi du 29 juillet 1992: cette loi a introduit un deuxime alina
lart 1233-3 du CT : indiquant que les rgles relatives au licenciement conomique sappliquent
toute rupture du contrat de travail pour un motif conomique . Cette construction sest
progressivement dcousue, tout dabord avec une relative prise dautonomie par les dparts
volontaires dont le rgime droge celui du rgime pour licenciement conomique.
Autre coup port avec la loi de 1992, avec la loi du 25 juin 2008, elle a exclu le principe la
rupture conventionnelle
Le licenciement conomique est redevenu un mode de rupture part des autres quand bien mme
dautres modes auraient un motif conomique.
En la matire, il y a un autre facteur a prendre en compte, cest lappartenance de la socit un
groupe de socits = extension des rgles au niveau du groupe auquel la socit appartient.

A) Le motif du licenciement conomique

A la diffrence du motif inhrent la personne du salari que la loi ne dfinie pas, celle-ci et le
code du travail, esquissent une notion de motif conomique conue comme :
-un motif non inhrent la personne du salari
-rsultant dune suppression ou dune transformation demploi ou encore dune modification
refuse par le salari dun lment essentiel de son contrat de travail
-conscutive notamment des difficults conomiques ou des mutations technologiques
Art 1133-3 du CT : Constitue un licenciement pour motif conomique le licenciement effectu
par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhrents la personne du salari rsultant
d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refuse par le salari, d'un
lment essentiel du contrat de travail, conscutives notamment des difficults conomiques ou
des mutations technologiques.

64

1. La conception du motif conomique

Dans la dfinition que donne lart 1133-3 du CT, il faut distinguer les lments matriels qui
dterminent le caractre conomique du licenciement et les lments substantiels qui constituent
la cause du licenciement comme relle et srieuse
a) les lments dterminant le caractre conomique du licenciement
Suma divisio entre licenciement personnel / conomique puisque le motif conomique est dabord
conu de manire ngative comme un motif NON inhrent la personne du salari. Cela signifie
que la cause impulsive et dterminante de la rupture doit tenir des facteurs trangers la
personne du salari.
Le deuxime lment qui est pris en compte dans la dfinition du licenciement conomique tient
son rapport de causalit avec un changement survenu dans la situation demploi. Il peut sagir
dune suppression de lemploi/du poste, ce qui suppose que le salari ne soit pas remplac dans
ses fonctions, il peut galement sagir dune transformation de lemploi (=lemployeur a
dabord une obligation dadaptation demploi (dans un contexte de modernisation des techniques
de production ou de gestion) ou encore modification dun lment essentiel du contrat qui
serait refuse par le salari (ex : allongement de la dure du travail)
-Sil refuse la modification, la cause de licenciement nest pas son refus mais la
cause conomique de la modification du contrat : pas licenciement disciplinaire :
conomique.
La loi du 14 juin 2013 a prvu un autre mode de modification des contrats de travail par voie
daccords collectifs (= accord de maintien de lemploi ) : pour permettre lemployeur de
modifier certains lments essentiels des contrats de travail de faon collective (ex : baisse de la
rmunration, augmentation de la dure du travail mais sans augmentation de salaire, suppression
de primes : situation conomique grave de lentreprise). Lide est dviter les licenciements
conomiques collectifs.
-Si un salari refuse la modification, il fait lobjet dun licenciement conomique.
La clause conomique sera toujours relle et srieuse parce que cet accord est conclu avec les
syndicats reprsentatifs et ils ne signeraient pas un accord qui diminue les droits des salaris si la
situation de lentreprise ntait vraiment grave.
b) la faute qualificative
Larticle 1133-3 du CT nenvisage que 2 sortes de causes conomiques au sens de causes
justificatives que sont les difficults conomiques et les mutations technologiques. Mais lemploi
de ladverbe notamment laisse une marge dapprciation pour ajouter dautres causes
justificatives, pouvoir que la JP a utilis pour ajouter 2 autres causes :
- sauvegarde de comptitivit
- cessation dactivit
Chacune de ces 4 causes conomiques, est en principe autonome des autres.

65

Motifs prvus par la loi

-Difficults conomiques : cause dordre conjoncturel qui doit se traduire par des difficults
actuelles et certaines affectant gravement lactivit de lentreprise. Une simple baisse des
bnfices ne suffit pas caractriser les difficults conomiques.
-Mutations technologiques : ex : lintroduction de nouvelles technologies dans lentreprise qui va
conduire faire voluer les mtiers mais parfois en supprimer (ex : robotisation dans
lindustrie). Cause autonome, pas besoin quil y ait des difficults conomiques.
Motifs jurisprudentiels
-Sauvegarde de comptitivit : La rorganisation de lentreprise constitue un motif autonome de
licenciement lorsquelle est ncessaire la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise. Mesure
danticipation par nature, cette sauvegarde na pas a tre justifie par des difficults
conomiques srieuses dores et dj avres. Il faut que la rorganisation soit destine
prvenir des difficults conomiques et faire face une menace pesant sur la comptitivit. La
Chambre sociale a cependant une conception plus sociale quconomique de la sauvegarde de la
comptitivit en envisageant au regard des difficults prvisibles et de leur rpercussion sur
lemploi et non dans la perspective dune amlioration de la rentabilit pour oprer des gains de
productivit. En consquence, la sauvegarde de comptitivit nest pas retenue comme motif
conomique lorsquelle a un objectif de rentabilit pour augmenter les profits en rduisant les
couts salariaux.
Si cette JP est logique dans un esprit de protection de lemploi, on constate tout de mme une
rigueur croissante dans ladmission de cette cause de licenciement.
Il y a 8 ans Arrt pages jaunes 11 janvier 2006 chambre sociale : il avait t reconnu
que le risque menaant la comptitivit justifiait que lemployeur anticipe des difficults
conomiques prvisibles et mette profit une situation financire saine pour adapter ses structures
lvolution du march dans les meilleurs conditions.
Aujourdhui la Cass est beaucoup plus rigoureuse et exige que les circonstances non
seulement face apparatre des risques REELLEMENT encourus mais que ces risques soient dune
importance telle quils rendent indispensable une rorganisation de lentreprise pour les prvenir.
-Cessation dactivit : totale et dfinitive. Ex : dparts en retraite : obliger de licencier les salaris
si on ne trouve pas de repreneur. La Cass apporte une exception cette cause de licenciement en
cas de faute ou de lgret blmable de lemployeur, elle admet quon puisse prendre en
compte la situation conomique de lentreprise. Cest par ce biais l quelle rattrape les
fermetures dentreprises pour dlocalisation.
Fermeture doit tre TOTALE, donc en cas de fermeture uniquement dun tablissement de
lentreprise, le motif, ne vaut pas comme motif autonome de licenciement. Il faut dans ces cas l
justifier les difficults conomiques.
Depuis la loi du 14 juin 2013 modifi par la loi Florange du 28 mars 2014, en cas de fermeture
dun tablissement entrainant des licenciements pour motifs conomique, si lentreprise compte +
de 1000 salaris, lemployeur a lobligation de rechercher un repreneur.

66

Accords dits de mobilit conclus avec les syndicats permettant de muter les salaris dun site
un autre de lentreprise. Cet accord oblige les salaris, mais si le salari abuse, la loi prvoit
quil puisse tre licenci pour motif conomique. Les accords de mobilit rpondent un besoin
structurel de lentreprise.

2. Le caractre rel et srieux du motif conomique

Un licenciement ne peut avoir un motif rel et srieux que si au pralable, lemployeur a tent de
reclasser le salari et ny est pas parvenu, car le licenciement est une mesure ultime, il ne peut tre
justifi que si lemployeur sest trouv dans limpossibilit de reclasser le salari.
Ce nest qu dfaut demploi identique ou quivalent que subsidiairement le reclassement peut
seffectuer sur un emploi dune catgorie infrieure, condition que les salaris acceptent. Le
salari nest pas tenu daccepter le reclassement, il peut avoir des raisons tout fait lgitimes de
le refuser.
Obligation de moyens, lobligation de reclassement doit etre excute de bonne foi par
lemployeur qui doit rechercher toutes les possibilits de reclassement et proposer des offres
crites et prcises faute de quoi le licenciement est sans cause relle et srieuse.
Loi du 18 mai 2010 a apport une solution diffrente pour le reclassement linternational.
Lorsque le groupe auquel lentreprise appartient est implant hors du territoire national,
lemployeur doit demander au salari pralablement au licenciement sil accepte de recevoir des
offres de reclassement hors territoire national, linternational, dans chacune des implantations ou
seulement certaines dentre elles, et les restrictions ventuelles quil entend formuler notamment
en termes de rmunration et localisation. Le salari dispose dun dlai de 6 jours pour manifester
son accord la rception de telles offres. Lauteur des offres de reclassement est toujours et
uniquement lemployeur, cela parait vident, mais cela lest moins lorsque lentreprise appartient
un groupe de socit.
Dans ce cas, le droit tient compte de cette appartenance pour largir le champ du reclassement,
mais galement pour tenir compte du motif conomique.
En effet lorsque lentreprise appartient un groupe de socits, le motif conomique nest
plus apprci au seul niveau de lentreprise qui licencie, mais au niveau du secteur dactivits du
groupe, que ce soit un groupe national ou international. Cette rgle est extrmement importante
en pratique.

B) la procdure du licenciement conomique

La loi du 14 juin 2013, loi sur la scurisation de lemploi, a modifi lorganisation du grand
licenciement conomique et la fait passer sous le contrle de lautorit administrative avec cette
consquence que le contentieux de la procdure relve dsormais, depuis le 1e juillet 2013, des

67

juridictions administratives, mais pour autant, le contentieux des licenciements en tant que mesure
individuelle continuent de relever du conseil des Prudhommes.
1. Les petits licenciements conomiques (individuels)
Tous ceux qui nentrent pas dans les critres du grand licenciement co.
AU MOINS 2 SALARIS CONCERNS
La procdure individuelle est prcde:
-dune consultation des reprsentants du personnel qui porte sur le licenciement conomique.
Dlgus du personnel (min 11, max 50 salaris).
CE (+ 50 salaris)
Lors de cette consultation lemployeur doit fournir un certain nombre dinformations portant sur
la ou les raisons conomiques, financires ou techniques :
*le nombre de licenciements envisags
*les catgories professionnelles concernes
*les critres proposs pour lordre des licenciements
+ Consultation sur le projet de restructuration et de compression des effectifs.
1 SEUL SALARI CONCERN
Pas de procdure de consultation, mais il y a tout de mme lieu dtablir les critres dordre.
Aprs la consultation des CE ou des dlgus de personnel, lemployeur doit recueillir leur avis
mais cet avis ne lie pas lemployeur. Il peut continuer mme avec un avis dfavorable.
La procdure devient alors individuelle, faisant se succder un entretien individuel pralable au
licenciement durant lequel lemployeur indique les motifs de la dcision et les explications du
salari + notification du licenciement avec accus de rception.
La lettre doit compter lnonc des motifs allgus par lemployeur. La lettre fixe les limites
du litige. Elle doit galement mentionner la priorit de rembauche.
Tout salari dont le contrat est rompu pour motifs conomique a une priorit de remploi, de
rembauche si lemployeur reprend, rouvre les postes qui ont t supprims dans un dlai d1 an.
Les salaris licencis doivent en faire la demande (rgle assez discutable). Lemployeur doit les
informer de tous les postes devenus disponibles et compatibles avec leur formation. Sil ny a plus
de salaris licencis faire valoir leur priorit de rembauche, lemployeur est libre du choix du
salari rembaucher.
2. les grands licenciements conomiques (collectifs)

68

Les critres du grand licenciement conomique sont au nombre de 3 :

-au moins 10 salaris
-sur une priode de 30 jours
-dans une entreprise dau moins 50 salaris
> Seuils de dclenchement de la procdure spciale
Ces seuils sont normalement en principe apprcis au niveau de lentreprise qui licencie. La Cass
en a fait un principe dans un arrt du 28 janvier 2009.
Exception : lorsque dans le cadre dune unit conomique et sociale, la dcision de licencier a t
prise au niveau de la direction de lUES (unit conomique et sociale). Cette unit est
gnralement une structure lintrieur des groupes des socits qui runit une communaut de
travailleurs avec un statut semblable, et se caractrise avec une direction commune . Elle a t
conue par la jurisprudence pour djouer les risques de fraude lorsque les entreprises faisaient
exprs dtre en dessous du seuil de 50 salaris pour ne pas avoir un CE. Elle est constitue au
sein des groupes. LUES peut tre reconnue par les partenaires sociaux ou par le juge.
Pour le calcule des seuils, on va tenir compte des primtres de lUES condition que la dcision
de licenciement ait t prise au niveau de lUES. Ide: viter le dtournement des rgles de droit.
Cest une jurisprudence souhaite protger les salaris contre le dtournement des seuils ( 16
novembre 2010 reprise par un arrt du 11 mars 2011). Pour retenir une UES, les juges ont retenu
une UES entre plusieurs associations (fdration Lo Lagrange).
Il faut tenir compte de toutes les ruptures pour qualifier le seuil de 10.
Ds lors que les seuils sont atteints, la particularit de la procdure de licenciement est lexigence
pour lemployeur dlaborer un plan de sauvegarde de lemploi (PSE).
Finalit: viter les licenciements ou en limiter le nombre.
Le PSE doit comporter des mesures alternatives prservant lemploi: reclassement interne,
externe, modification de contrat, rduction de temps de travail, dparts volontaires, aides la
cration dentreprise.
Le plan de reclassement a une importance particulire la fois avec un reclassement internet et le
cas chant un reclassement externe au sein du groupe.
Le PSE peut faire lobjet dun amnagement lorsque les mesures de rupture consistent
exclusivement en des dparts volontaires (= dparts mis la volont du salari qui souhaitent
partir).
==> Lorsquil ny a que des dparts volontaires et aucun licenciement conomique, lentreprise
est dispense de faire un plan de reclassement.
La procdure du licenciement conomique a t reforme par la loi de 2013, lune des
particularits de cette rforme est davoir fait passer le contrle de la procdure sous lautorit de
ladministration du travail (ce qui conduit faire passer le contentieux du juge judiciaire au juge
administratif). Le CPH reste comptent pour le contentieux individuel. La procdure elle-mme
(PSE) relve dsormais dun contrle administratif ce qui ntait pas le cas auparavant (juge
judiciaire).

69

Rgles plus souples pour les PDV avant 2013, est-ce que le juges administratifs vont reprendre
ces rgles?
Pourquoi cette rforme du 14 juin 2013? Il est apparu depuis quelques annes que le juge
judiciaire tait assez sensible aux causes des salaris et bloquait par voie de rfr les procdures
de licenciement conomiques. En 2012, arrt VIVEO, qui a t crit par une magistrate de Paris
partie la retraite. Elle allait contrler la cause conomique du licenciement au niveau de la
procdure. Sil ny a pas de cause conomique, elle bloque la procdure. Le problme cest que
cette jurisprudence a t reprise et a t un instrument politique. La Cass a condamn la
jurisprudence VIVEO en 2012. Pour les employeurs, le juge judiciaire tait devenu un ennemi. Le
MEDEF en fait un motif de croisade : faire passer le contrle de la procdure du juge judiciaire au
juge administratif lequel serait plus comprhensif des motifs et des contextes conomiques.
Lobjectif de cette loi cest de scuriser les procdures de licenciement conomique, cela passe par
deux points: lorganisation des licenciements conomiques et le contrle des licenciements
conomiques.

a. Lorganisation des licenciements conomiques collectifs

La loi de 2013 prvoit 2 formules pour organiser des licenciements collectifs.
>
Dune part lorganisation peut se faire par voie daccords collectifs ce qui a
lavantage de faire avaliser le processus par des partenaires sociaux. Ces accords doivent tre
sign par des syndicats reprsentant 50% des suffrages exprims aux lections professionnelles,
en faveur de syndicats reprsentatifs (au moins 10%) = lgitimit forte de laccord.
Pour que laccord vaille comme mode autonome dorganisation de la procdure, il faut quil porte
sur chacun des lments de contenu que sont :
- le PSE
- les modalits dinfo et de consultations des Institutions reprsentatives du personnel
(IRP)
- les critres dordre
- le calendrier des licenciements
- le nombre de suppression demplois et les catgories professionnelles concernes.
A ces conditions : 50% et que laccord porte sur chacun de ces points, laccord collectif pour
effet de rduire le primtre de la consultation du comit dentreprise, la loi procdant un
transfert de comptences en soustrayant les questions traites par voie daccord la consultation
du comit. Le comit dentreprise est uniquement consult sur le projet de restructuration mais
pas sur le projet de licenciement conomique.
Intrts : la paix sociale.

>
Lautre modalit dorganisation de la procdure consiste dans llaboration
unilatrale par lemployeur dun document contenant le PSE qui est soumis a la consultation des
IRP.

70

En ralit ce sont deux procdures qui doivent tre conduites conjointement : une procdure de
consultation du comit dentreprise sur le projet de restructuration et compression des effectifs, et
une sur le projet de licenciement conomique.
Plus prcisment la procdure de consultation du CE fait se succder 3 runions:
-Le CE se voit dlivrer plusieurs informations: une note conomique qui expose les
raisons conomiques du licenciement, le nombre de salaris et les catgories concernes; le critre
dordre, le calendrier du licenciement, le PSE. Au cours de cette premire runion, le comit
dcide sil entend recourir un expert pour une meilleure connaissance du projet de licenciement.
Il est pratiquement systmatique de recourir un expert: les notes conomiques sont faites par des
spcialistes. Les frais dexpertise sont la charge de lentreprise. On voit se dvelopper un
contentieux dexpertise : trop cher/ excessif par rapport la ralit du travail.
-Si le CE nuse pas de cette facult dexpertise, il ny a aura que deux runions, la runion
suivante sera destine recueillir lavis du comit.

La loi de 2013 limite dans le temps la dure maximale de consultation qui ne peut excder 2 mois
lorsque le nombre de licenciement est infrieur 100, 3 mois entre 100 et 250, 4 mois au del de
250 (art 1233-30 du CT). Cette disposition est tout fait dans le cadre dune mesure de
scurisation.
Lexpert doit prsenter son rapport au plus tard 15 jours avant lexpiration du dlai.
Les IRP doivent avoir rendu leur avis et dfaut ils sont rputs avoir t consults.
( partir dici) les rgles des sanctions en cas dirrgularits sont les mmes quavant.
La loi de 2013 a prvu dautres types dorganisation que ceux qui taient prvus par le droit. Il y a
eu une volution, la loi a ajout laccord collectif. A dfaut daccord, on applique la procdure
traditionnelle : document unilatral fait par lemployeur qui doit contenir le PSE, le critre
dordre, le nombre de licenciement, le calendrier des licenciements, les catgories
professionnelles concernes. La procdure donne lieu une double consultation des IRP.
CE : organe de reprsentation des travailleurs au niveau conomique. Son rle est essentiel dans
la procdure de licenciement.
Maintenant il faut aussi compter sur CHSCT comit dhygine et de sant des conditions de
travail. Il na pas en soi comptence pour tre consult puisquil na pas de comptence
conomique. Il a un pouvoir consultatif ds lors que le projet de restructuration est susceptible
daffecter soit les conditions de travail des salaris (dmnager dun site lautre) ou soit sur la
sant en raison de limpact psychologique que peut avoir un tel projet (les risques psychosociaux). En dautres termes, il faut des cas extrmement particuliers pour quil soit consult.
Dautre part, ce comit est tabli au niveau des tablissements. Si lentreprise a plusieurs
tablissements, elle doit consulter autant de CHSCT quil y a dentreprises. Pour faciliter leur
consultation, la loi de 2013, permet lemployeur de mettre en place une instance temporaire
de coordination des CHSCT lorsquune consultation, notamment en cas de licenciement
conomique, porte sur un projet commun plusieurs tablissements. La mise en place de cette
instance est linitiative de lemployeur. Lutilit de cette instance est limite car elle ne dispense

71

pas de consulter chacun des CHSCT concerns. En revanche, elle permet de centraliser
lexpertise. Les CHSCT doivent rendre leur avis dans le dlai de 2 mois, 3mois ou 4 mois. Cet
avis doit tre rendu avant celui du CE (cest un avis qui permet dclairer le CE).
Les deux modalits de la loi de 2013 donnaient naissance une troisime : une partie de la
procdure est organise par voie collective et le reste par le moyen dun document unilatral
(modalit mixte). Les syndicats reprsentatifs sont prts valider le PSE mais ils refusent de
mettre en pratique le nombre de licenciements. Si laccord collectif nest pas constitu par
lensemble des points, le point manquant doit tre fait par la forme dun document
unilatral.

b. le contrle des licenciements conomiques

Cest toujours dans un esprit de scurisation de la procdure de licenciement conomique que la
loi de 2013 a soumis la procdure au contrle de ladministration.
Ce changement de contrle saccompagne dun changement de juridictions appeles connaitre le
contentieux = juridictions administratives sagissant des recours contre les dcisions de la
direction.
La juridiction administrative est comptente autant pour le contentieux que pour la procdure de
licenciement conomique (le PSE). Les actions individuelles des salaris restent de la comptence
du CPH.
Contentieux administratif = la loi de 2013 a agglomr tous les contentieux se rapportant la
procdure : tous les litiges potentiels qui portent sur laccord collectif, sur le document unilatral,
sur le PSE ou sur la rgularit de la procdure ne peuvent donner lieu contentieux quune fois la
dcision administrative rendue et sont soumis ensemble la comptence du juge administratif.
Arrt VIVEO 2012 : on ne veut plus de contentieux qui viennent perturber la procdure de
licenciement conomique.
La procdure est ncessairement soumise au contrle de ladministration, ce contrle porte sur la
rgularit de la procdure, mais il porte galement et surtout sur la conformit aux
prescriptions lgales du contenu du document unilatral ou de laccord collectif.
Le contrle est plus pouss lorsque le PSE a t labor unilatralement par lemployeur que sil
avait t labor par voie daccord collectif. Logique il a dj t scrut par des organisations
syndicales majoritaires. Lorsque le PSE est labor unilatralement, il est soumis un contrle de
proportionnalit des mesures adoptes dans le PSE par rapport aux moyens de lentreprise, de
lUES ou du groupe auquel il appartient. Le PSE doit contenir des mesures qui permettent dviter
des licenciements ou den limiter le nombre. Ces mesures doivent tre proportionnes aux moyens
de lentreprise. Lautorit administrative ne contrle pas la cause conomique des licenciements.
Si elle estime que le projet de licenciement conomique est conforme aux dispositions lgales,
elle valide laccord collectif ou homologue le document unilatral. Tout licenciement intervenu en
labsence de dcision de validation ou dhomologation ou lencontre dune dcision de refus est
NUL.

72

Les dlais de contrle de ladministration sont variables puisque sagissant dun accord collectif la
dcision dadministration doit tre notifie dans un dlai de 15 jours, lorsque cest un document
unilatral, la dcision doit tre notifie dans un dlai de 21 jours.
Le silence de ladministration vaut validation ou homologation.
Entreprise en liquidation judiciaire : dlai de 2 jours
Entreprise en redressement judiciaire : dlai de 8 jours.
La dcision est susceptible de recours contre les juridictions administratives. De faon
irrationnelle, la loi a exclu tout recours contre une dcision de refus de ladministration.
Lemployeur doit reprendre son projet en lui apportant les modifications ncessaires et prsenter
une nouvelle demande aprs avoir consult le CE.
Nanmoins, il y a toujours un recours possible pour excs de pouvoir : Principe gnral en droit
administratif.
Sil sagit en revanche dune dcision de validation ou dhomologation, elle est susceptible de
recours dans un dlai de 2 mois compter de la dcision. Le dlai est court, on veut viter que
lincertitude pse trop longtemps sur le licenciement.
Qui peut exercer un recours ?
-lemployeur
-les organisations syndicales
-les salaris en gnral
Les juges du fond refusent les recours exercs par dautres catgories.
Quant lissue du recours, la loi distingue ses consquences selon le motif de lannulation de la
dcision administrative.
*Lorsque la nullit tient une absence ou linsuffisance du PSE, elle entraine la nullit
de la procdure et de tous les actes subsquents : les licenciements ou/et les dparts volontaires.
*Pour tout autre motif, la loi prvoit une possibilit de rintgration sous rserve de
laccord des deux parties, elle ouvre le droit une indemnit qui ne peut tre infrieure aux 6
derniers mois de salaire.
Si la loi a ainsi voulu scuriser la procdure en concentrant les recours. Elle nvite pas cependant
une accumulation possible des recours qui peut tre source de perturbations. Les licenciements
pouvant tre notifis ds que lemployeur avait connaissance de la dcision de ladministration,
les brefs dlais du contentieux sont insuffisants pour prvenir les consquences dune annulation
dune dcision administrative. En clair, lannulation interviendra alors que les licenciements
auront dj t prononcs. Il y a une possibilit pour lviter cest de doubler le recours sur le fond
contre la dcision de ladministration par un rfr suspension (demander au juge administratif de
suspendre la mise en uvre des licenciements tant quil ne sest pas prononc sur le fond).
On pensait que la suspension par voie de rfr tait automatique : arrt du Conseil dEtat 21
fvrier 2014 mais non, il appartient au juge des rfrs sil y a urgence, de suspendre la situation.
Lurgence nest pas systmatiquement tenue : entreprise en liquidation, les licenciements taient
inluctables.

73

Lautre difficult lie la multiplication des recours, le conseil des prudhommes reste comptent
pour apprcier la cause conomique de licenciement. Larticulation entre le CPH et les juridictions
administratives est complique : la jurisprudence de VIVEO ntait pas si mal que a (selon le
prof).
La procdure nest pas fluide.

C) le droit spcial de licenciement en cas de co-emploi

Lappartenance de lentreprise un groupe conduit prendre en compte lensemble conomique
que constituent les socits du groupe.
Pour autant les socits du groupe tant des personnes morales autonomes et des employeurs
distincts, elles ne sont tenues dobligations quen ce qui concerne leurs salaris faisant lobjet
dun licenciement. Le groupe de socit nentraine quune extension du primtre dapplication
de rgles qui ne produisent leurs effets que vis--vis de lemployeur qui licencie.

1re forme de co-emploi :

-Situation de coexistence demployeurs lgard de chacun desquels il existe un lien de
subordination : deux employeurs diffrents. Mais ce nest pas ce type de co-emploi qui intresse
la JP.
Au-del de cette conception classique qui est toujours applicable, la jurisprudence contemporaine
a donn une porte au co-emploi bien plus considrable au sein des groupes de socits (coemploi moderne) en lui reconnaissant un effet collectif lgard dune collectivit de salaris.
Cette collectivit va en effet bnficier dune prise en charge des consquences de leur
licenciement conomique par une autre socit du groupe (gnralement la socit mre) lorsque
celle-ci sest immisce dans la gestion de la socit employeur a tel point que cette dernire se
trouve priv de son autonomie. Il sagit donc dune relle captation de pouvoirs et la socit mre
va faire de sa filiale sa chose. Elle va sen dbarrasser : situation de ruine pour quelle soit
liquide. Cest une jurisprudence qui est donc sensibilise la justice sociale. En simmisant
ainsi dans la filiale, la socit mre va tre considre comme co-employeur.
La JP nexige plus la preuve dun lien individuel de subordination : on sort de lemploi
contractuel de travail, pour reconnaitre le co-emploi.
La Cass se contente dun critre conomique de triple confusion (intrt, activit et direction)
entre les socits considres.
La conception que la Cass retient du co-emploi est conforme la dfinition du droit
communautaire de lemployeur (rglement du 22 septembre 2000).
Possibilit de mettre en place une situation de co-emploi dans des groupes internationaux de
socit (arrt 30 novembre 2011). Si la socit mre a son sige dans un territoire dun Etat
membre de lUE (sapplique aussi la Suisse), elle peut tre attraite en justice dans un autre Etat
membre devant le tribunal du lieu o le salari excute son travail. Les consquences pratiques

74

sont redoutables. La socit co-employeur assume les obligations de lemployeur ou les

consquences financires de leur inexcution dans la mesure o la qualit de co-employeur est
retenue postrieurement la rupture des contrats de travail.
Utilit de reconnaitre une socit comme co-employeur : rdiger les licenciements, faire un PSE.
Par hypothse, la qualit de co-employeur va tre reconnue aprs les licenciements (sans cause
relle et srieuse). Tout change : cela accroit lindemnit reue par le salari.
Il faut une apprciation stricte de la condition de co-employeur. La Cass considre quil faut
pondrer les intrts :
-Le co-emploi est retenu en cas de perte totale dindpendance lorsque la socit mre a pris
le contrle managrial de la filiale pour lexploiter dans son propre intrt ou celui du
groupe et le cas chant, la sacrifier quand elle nest plus rentable.
Cet esprit de pondration na pas t partag par lensemble des juridictions du fond : le coemploi devient une arme de guerre pour faire peser sur la socit mre la charge financire des
destructions demploi en particulier dans des groupes transnationaux de socits. Depuis 2013, les
socits ninvestissent plus trop en France : risque dtre considr comme co-employeur.
Aucun arrt depuis 2013 ne retient le co-emploi. La Cass commence montrer quelle se roriente
avec larrt important : MOLEX, 2 juillet 2014 : la socit Molex est une socit amricaine qui
avait dlocalis lactivit franaise avant que celle-ci ne ferme et elle avait pris soin de faire
fabriquer les pices par une autre socit pour ne pas tre en rupture de stock.
La Cass distingue le co-emploi de ce quil nest pas au regard de la faon pour un groupe
de socit de fonctionner dans un groupe de socit : le co-emploi se caractrise au del de la
ncessaire coordination des actions conomiques entre les socits appartenant un mme groupe
et de ltat de domination conomique que cette appartenance peut engendrer : cela fait ressortir
lcart de ce qui relve du fonctionnement dun groupe et ce qui en manifeste un
dysfonctionnement entre ltat de domination conomique et labus de domination conomique.
La Cass prcise ensuite comment doit se comprendre le critre de la triple confusion. Il faut
comprendre ce critre en indiquant que cette triple confusion doit se manifester par limmixtion
dans la gestion conomique et sociale. Ce terme dimmixtion (intrusion) montre bien la captation
de pouvoir par la socit mre, lanormalit de la situation. A cet gard, cette immixtion est
reconnue comme le principal indice dune situation de co-emploi. Cest en effet ce pouvoir
demployeur exerc vis--vis des salaris avec lesquels elle na pas contract qui fait de la socit
mre qui sest empare de sa gestion sociale de sa filiale, un employeur de fait. Le premier indice
de cette immixtion est que la socit mre va donner des ordres et les directives lgard du
personnel de la filiale. Elle se comporte vis--vis des salaris de sa filiale comme un employeur.
Larrt Molex indique quil ne suffit pas pour quil y ait immixtion que la socit mre ait pris,
dans le cadre de la politique du groupe, des dcisions affectant le devenir de sa filiale. Cest l o
se ferme la porte du co-emploi. Il ne suffit pas que la socit mre retire brutalement les clients de
sa filiale.
Ds linstant o les dcisions prises par la socit mre sont du ressort du cadre de la politique du
groupe il ny a pas de co-emploi mme si ces dcisions ont un impact sur sa filiale.
Il faut que la socit mre ne se soit pas immisce dans la gestion directe de sa filiale notamment
dans les processus qui ont conduit la cessation de son activit (arrt du 5 fvrier 2005).

75

Que reste-t-il du co-emploi ? Son domaine sest singulirement rtrci (affaire continental CA
dAmiens).
Si le co-emploi rgresse, la Cass envisage une voie de substitution sur le fondement de la
responsabilit dlictuelle (SOFAREC 2 arrts du 8 juillet 2014). Dans ces dcisions, la Cass
admet le recours la responsabilit dlictuelle pour condamner la socit mre lindemnisation
des licenciements conomiques collectifs prononcs par sa filiale lorsque la socit mre a
contribu par ses dcisions laggravation de la situation conomique de sa filiale +
licenciements. Il tait reproch la socit mre davoir pris des dcisions dommageables pour sa
filiale qui avait aggraves sa situation conomique et qui ne rpondaient aucune utilit pour la
filiale, ntant profitable qu la socit mre (actionnaire unique). La socit mre avait concouru
la suppression subsquente des emplois (lien de causalit).
Le fondement de la responsabilit dlictuelle est bien moins avantageux pour les salaris que celui
du co-emploi. Les salaris ne peuvent plus prtendre la rparation du licenciement dclar sans
cause relle et srieuse. Le seul prjudice rparable : perte demploi.

76

CHAPITRE 2: LA RUPTURE DU CONTRAT A LINITIATIVE DU SALARI

Il sagit de la dmission qui matrialise le droit de rsiliation unilatrale du salari. A la diffrence
du licenciement la dmission ne fait pas lobjet de rglementation lgale et est soumise au seul
contrle de labus (intention de nuire lemployeur).
En priode de crise conomique qui rduit substantiellement les possibilits de changement
demploi des salaris, la dmission est peu pratique dautant quelle subit la concurrence de
modes de ruptures plus favorables aux salaris que constituent les ruptures conventionnelles.
Ce qui justifie cette rupture cest le comportement de lemployeur qui amne le salari vouloir
mettre fin prmaturment la relation contractuelle.
Elle peut tre immdiate, elle se fait alors au risque du salari (la prise dactes), ou demander en
justice au moyen dune action de rsiliation judiciaire (rupture diffre au jour de la
rsiliation).
Initiative de la rupture imputabilit de la rupture

Section 1. La dmission
En pratique utilise en cas de changement demployeur.
Mode de rupture dfavorable au salari car il ne peroit pas dindemnit de rupture et ne
bnficie pas non plus de lassurance chmage car le droit au chmage suppose en droit
franais une privation involontaire de lemploi.
Exception : la JP admet que lorsque la dmission obit un motif lgitime elle est assimile une
privation involontaire de lemploi.
La dmission se prsente comme le moyen pour le salari de mettre fin au contrat sans avoir
justifier sa dcision lorsquil est de son intrt de ne plus devoir tre li son employeur. Dans ce
cas la dcision doit prendre la forme dune manifestation claire et non quivoque de rompre la
relation contractuelle. Elle peut tre expresse ou tacite.
Le salari doit respecter un pravis, dont la dure (Code du travail) peut tre fixe par la loi, les
accords collectifs ou encore par les usages. En revanche, le dfaut de pravis donne rarement lieu
contentieux. Exception : intention de nuire lemployeur (dommages-intrts dans ce cas)
Il y a des cas cependant, dans lesquels la dmission nest pas un acte rflchi du salari et se
prsente plutt comme un acte impulsif, en raction un comportement de lemployeur, lequel
comportement est lorigine de la rupture. Sil ny a pas eu de manifestation de volont claire et
non quivoque, et que lemployeur refuse de reprendre le salari qui revient : dans cette hypothse
la JP requalifie la dmission en licenciement sans cause relle et srieuse.
Il y a toute une gamme de dmissions qui constituent en ralit des ruptures imputables
lemployeur (harclement moral, managrial) et pour cette raison rejoigne le giron du rgime des
licenciements. On trouve ici un contentieux trs fourni.

77

Section 2. La prise dacte

Autre mode de rupture du contrat linitiative du salari, non prvu par les textes.
Sa conception prtorienne par la Cass vient de lide que en cas de manquement
particulirement grave de lemployeur ses obligations, le salari ne doit pas attendre lissue
dune action en rsiliation judiciaire (voie normale) pour que le contrat soit rompu, ce qui
lobligerait rester au service de lemployeur, pour mettre fin au contrat en imputant sa rupture
lemployeur : le salari prend acte de la rupture au tort de lemployeur.
Le contrle judiciaire aura lieu a posteriori.
La prise dacte est un mode autonome, un motif de rupture uniquement linitiative du
salari. Si lemployeur souhaite mettre fin au contrat il doit quant lui, toujours respecter les
procdures du licenciement.
La prise dacte a lavantage dentrainer la rupture immdiate du contrat, mais elle se fait ses
risques et prils dans la mesure o le traitement des effets de la rupture dpendra du bien-fond de
son motif : donc invitablement le juge devra tre saisi.
La chambre sociale juge en effet que lorsque le salari prend acte de la rupture en raison de faits
quil reproche lemployeur, cette rupture produit les effets dun licenciement sans cause relle
et srieuse, si les faits invoqus le justifient (faute reconnue comme tant suffisamment grave) et
les effets dune dmission dans le cas contraire (risque)
Arrt 25 janvier 2012 : Lorsque les faits reprochs lemployeur auraient pu justifier lannulation
du licenciement, la cour de cassation considre que la prise dacte produit les effets dun
licenciement nul.
Pour autant, la prise dacte est et demeure un mode autonome de rupture en ce sens quelle nest
pas un licenciement, ni une dmission (si on considre que les faits sont inexistants ou
insuffisamment graves). Ce sont en revanche les effets de la rupture qui sont aligns sur ceux
du licenciement ou sur ceux de la dmission. Il en rsulte que, entrainant la cessation immdiate
du contrat, le salari est dispens dexcuter un pravis et ne peut davantage prtendre une
indemnit de pravis (quand effet de licenciements). Le pravis tant un lment constitutif de la
procdure de licenciement.
Arrt 8 juin 2011 : Lorsque la prise dacte est injustifie, cest le salari qui doit lemployeur le
montant de lindemnit de pravis.
Aussi, la prise dacte doit tre rserve en pratique aux situations dans lesquelles la gravit du
manquement ne fait aucun doute comme :
- non paiement ou retard systmatique dans le paiement des salaires
- non respect de lobligation de scurit par lemployeur (harclement moral)
- mutation sans laccord du salari
- la violation de lobligation de fournir au salari le travail convenu
En prsence de manquements moins graves :
-carence de courte dure dans le paiement des salaires
-un changement dhoraires de quelques semaines

78

Dans ce cas le salari prend le risque que le contrat soit rompu son initiative, sans percevoir
aucune indemnit. Dans le doute il est conseill dengager une procdure de rsiliation judiciaire.
Inconvnient, dans lattente de la dcision, le salari reste sous les ordres de lemployeur, mais
lavantage est que si le juge considre quil nest pas fond, le salari conserve son emploi.
Prise dacte : rupture immdiate + dfinitive / consomme du contrat de travail. Le salari ne
peut plus revenir sur sa dcision et rtracter sa prise dacte.
Pour viter que le contentieux post- prise dacte soit trop long, une loi rcente a prvu que le
Conseil des Prudhommes statue dans un dlai d1 mois.

Section 3. La rsiliation judiciaire

Modalit de rupture la plus sure. L encore, seul le salari peut agir en rsiliation judiciaire.
Cela tant le salari nest pas directement linitiative de la rupture : il nest pas lui-mme
lauteur. Il ne lest quen tant quil engage une action judiciaire qui, si elle est juge fonde,
aboutit la rupture du contrat prononce par le juge. Cest le juge qui apprciant la gravit du
manquement reproch lemployeur, est lorigine de la rupture qui prend effet compter de sa
dcision. Cest dailleurs pourquoi tant que la rupture nest pas prononce par le juge, le salari
reste en fonctions. Le contrat de travail reste en vigueur si le juge rejette la demande.
Toute sorte de manquement peut tre invoqu pour fonder une demande de rsiliation judiciaire :
-Manquements des obligations contractuelles dtermines (payer les salaires, fournir du travail,
obligation de scurit)
-Comportement fautif sans rapport avec une obligation contractuelle particulire (ex : employeur
avait tenu des propos indlicats, en reprochant au salari de dgager des odeurs nausabondes :
atteinte la dignit du salari).
Modification mineure du mode de rmunration est un manquement insuffisamment grave pour
justifier la rsiliation judiciaire = toute modification du contrat ne constitue pas forcment un
motif de rsiliation judiciaire au tort de lemployeur.
Lorsque la rsiliation judiciaire est prononce aux torts de lemployeur, elle produit les effets
dun licenciement sans cause relle et srieuse (comme pour la prise dacte). Cela signifie que
les indemnits de licenciement sont dues mme si le salari tait dans limpossibilit de
laccomplir.

79

80

CHAPITRE 3 : LA RUPTURE DU CONTRAT DUN COMMUN ACCORD

30 000 ruptures / mois.
300 000 / ans.
Mode consensuel de cessation du lien contractuel : rupture amiable, les parties expriment leur
volont de se sparer : mutus dissensus. Ex : lorsquun salari passe dune socit une autres qui
font partie dun mme groupe de socit.
La rupture dun commun accord na longtemps eu quune place marginale en droit du travail, en
raison de la rserve que suscite la conclusion dun tel accord privant le salari de son emploi dans
le cadre dune relation ingalitaire.
Le droit du travail a t progressivement gagn par lide trs en vogue dans le droit
contemporain, que le contrat peut tre un instrument de rglement pacifi de situations et
notamment de ruptures en fdrant les volonts sur une solution qui est dautant mieux reue
quelle a t consentie (juillet 1975 : introduction du divorce par consentement mutuel). Dans ce
mouvement, le contrat qui rgit les intrts propres chaque partie, se prsente comme une
alternative la culture de lunilatralisme qui met au pouvoir de lune, une dcision subie par
lautre.
Loi 25 juin 2008 : introduit la rupture conventionnelle. Cette loi organise le droulement tout en
donnant un fond dordre public (rgles indrogeables) puisquelle accompagne la procdure de
mesures propres scuriser la rupture. La volont du lgislateur est donc clairement affiche
de faire de la commune volont une 3E voie pour mettre fin au contrat ct de la rupture
linitiative de lemployeur, et celle linitiative du salari.
Lautonomie de la rupture conventionnelle est par ailleurs assure lorsquelle repose sur un motif
conomique puisque cette loi de 2008 a apport une exception lamendement Mandon en
prcisant que les dispositions sur le licenciement conomiques sont applicables toute rupture du
contrat de travail lexclusion de la rupture conventionnelle. (Art 1233-3 CT)
Pour autant la rupture conventionnelle nest pas le seul mode de rupture dun commun-accord.
Dans le cadre des ruptures pour motif conomique, la pratique admet les dparts volontaires qui
sont des accords amiables pour mettre fin au contrat. Ces dparts sinscrivent dans le cadre dun
PSE.
La Cass avait reconnu une certaine spcificit au PDV (plan de dpart volontaire) en les
dispensant de certaines rgles applicables au licenciement conomique : pas de plan de
reclassement interne, pas de lettre de licenciement, pas de critre dordre, etc.
Il nexiste dsormais qu1 seul type de rupture amiable qui fait lobjet dun rgime qui lui est
propre : la rupture conventionnelle. La Cass a par ailleurs prcis ce sujet que la rupture
conventionnelle est un dispositif exclusif de tout autre mode de rupture dun commun-accord:
Arrt 15 octobre 2014, un autre mode de rupture amiable qui ne suivrait pas le rgime de la
rupture conventionnelle ne serait pas valable.

81

Section unique : la rupture conventionnelle

Trs abondante JP rendue depuis 2013 qui est en train de rgler ce mode de rupture. Depuis la
Cass a pos un certain nombre de rgles trs importantes.
Cette rupture conventionnelle prsente lavantage de constituer un mode de rupture plus pacifi.
Pour le salari elle a en outre lintrt de lui ouvre le bnfice de lindemnit lgale ou
conventionnelle de licenciement ainsi que le bnfice des allocations chmage : beaucoup plus
intressant pour lui financirement que la dmission. Mais lemployeur nest jamais tenu
daccepter car celui reprsente un cout pour lui : forfait social de 20% : il doit payer en plus 20%
de lindemnit lEtat au titre de lindemnit sociale : baisse de 0,4% du nombre de rupture, donc
pas norme : elle est devenue une vritable 3eme voie de rupture.
Elle reprsente aujourdhui 16% des fins de CDI.
Il nest pas indiffrent cet gard que la rupture conventionnelle fasse lobjet dun rgime lgal
ayant pour objectif, finalit de scuriser les conditions de la sparation et dviter autant que
possible le risque de contentieux.
Larsenal des mesures appliques sexplique par lide que la rupture conventionnelle est le plus
souvent pratique linitiative de lemployeur (mais pas systmatique) et quil faut protger le
salari, partie faible dans le rapport contractuel contre le risque dune rupture qui lui serait
impose.
A cet effet, les mcanismes de scurisation sont de 2 ordres :
-en amont de la rupture : caractre prventif pour garantir lindemnit du consentement du salari
-en aval de la rupture : limiter les possibilits de contestation.
Dordre prventif (en amont) :
- Obligation prcontractuelle dinformation qui pse sur lemployeur : il doit faire savoir au
salari quil a la facult de se faire assister lors de lentretien pralable la rupture et quil
dispose dune possibilit de rtractation une fois laccord conclu.
La facult de se faire assister est rciproque mais il sagit moins pour lemployeur de bnficier
dun conseiller que de rtablir un rapport de force gal dans la ngociation.
Pour le salari en revanche lobjectif est de pourvoir la dfense de ses intrts de faon a assainir
son consentement, pour sassurer quil est donn en connaissance de cause.
1er acte de la procdure :
Entretien au cours duquel les parties discutent de la rupture et ventuellement de ngocier.
2eme acte de la procdure :
Conclusion de la convention de la rupture qui doit tre conclue par crit. Ide de favoriser la
vigilance du salari. En gnral les parties se contentent dun imprim CERFA (modle type
daccord de rupture). Mentions obligatoires : le contrat doit mentionner le montant de

82

lindemnit de rupture et la date de la rupture ce qui permet au salari de se reprsenter les

donnes essentielles de la cessation de la relation de travail. A cet gard la Cass a prcis le 23
mai 2013 que la convention de rupture peut tre signe immdiatement aprs lentretien.
Mais il est galement possible de fixer une date de rupture loigne dans le temps.
Aprs la signature, un temps est laiss aux parties pour changer davis et revenir sur laccord en se
rtractant dans un dlai de 15 jours: seule application du droit de rtractation en droit du travail.
Cette facult est dans lintrt du salari sil estime quil a t victime de pression ou quil a
consenti trop rapidement : purger laccord dventuels vices du consentement.
En pratique il est trs rarement utilis par lemployeur. Mais il peut prsenter une utilit pour lui
notamment si lemployeur craint une remise en cause de laccord. Cas en particulier : sil apprend
aprs la signature que le salari sestime victime de harclement : cause de nullit daccord de
rupture amiable.
Une fois le dlai de rtractation expir, la rupture est acquise mais ne produit pas tout de suite ses
effets. Pour scuriser la convention de rupture, pour sa validit, le lgislateur la soumet
lhomologation de lautorit administrative, les effets tant diffrs jusqu la dcision de
ladministration (Art 1237-13 CT) : la rupture ne peut intervenir avant le lendemain du jour de
lhomologation.
Autorit habilitante qui homologue est le directeur dpartemental du travail (DDT) qui doit
vrifier aussi bien le respect des conditions procdurales (dlai de rtractation + exigence dun
crit + mentions imposes), de fond (libert du consentement du salari).
Ladministrativisation du DT : lhomologation de lautorit administrative conforme la rgularit
de la convention de rupture car en cas de contentieux, le juge prudhomal ne pourra pas tre
compltement indiffrent la convention conclue.
Autorisation rpute acquise faute de rponse dans un dlai de 15 jours. Qui ne dit mot
consent .
Dordre confortatif (en aval) :
A ces mcanismes prventifs dont lobjet est dassurer la qualit du consentement du salari,
sajoute un mcanisme confortatif dont lobjet est de limiter des possibilits de recours une fois
la rupture consomme, effective.
-la loi limite a 1 an le dlai de recours contre la convention de rupture devant le Conseil de
Prudhomme (prescription de droit commun : 5 ans). CPH car mesure individuelle de rupture.
Point de dpart du dlai : le jour de lhomologation de la convention (en cas de silence ; au
bout des 15 jours).

Malgr ces mesures mises en place par la loi, on ne peut viter tout risque de contestation, de
remise en cause.
Mais absence dintrt que le salari a de remettre en cause cette convention notamment parce que
lindemnit de rupture conventionnelle est exonre dimpt.

83

Selon que la Cass soit favorable ou non la rupture conventionnelle (application souple ou
stricte), les contentieux sen trouvent affects.
Il tait important de savoir comment la Cass allait se positionner sur cette rupture. Depuis janvier
2013 elle y est favorable en limitant les causes de nullit de la rupture conventionnelle. Dans un
arrt la Cass sest montr rigoureuse : 6 fvrier 2013 : en exigeant la remise au salari dun
exemplaire de la convention de rupture et ce peine de nullit. Lide tait de favoriser la libert
du consentement en permettant au salari dexercer son droit de rtractation crit dans la
convention de rupture, et sil ne la pas, il ne peut pas lexercer. (un peu disproportionn selon le
prof).
Mais aprs cet arrt, la Cass ne sort pas des rgles de droit classiques en protgeant le
consentement du salari suivant les rgles de droit commun et aux conditions du droit commun
des vices du consentement : erreur (dterminante la conclusion du contrat : ce qui nest pas le
cas du dfaut dinformation du salari lors de lentretien au cours duquel les parties concluent la
rupture conventionnelle, de la possibilit de se faire assister), dol, violence.
Arrt 19 novembre 2014: La CASS admet que le dfaut dinformation nest pas une cause de
nullit.
Le fait de mentionner dans la convention de rupture un dlai de rtraction infrieur au dlai lgal
de 15 jours NE constitue PAS une erreur justifiant lannulation du contrat.
Lerreur a t retenue dans une espce o le salari avait reu une information errone sur le
calcul de lindemnit chmage laquelle il pouvait prtendre (Arrt du 5 novembre 2014).
Vices de violence : il faut une contrainte exerce et que celle-ci soit illgitime. Peu importe la
forme que la violence peut prendre: la violence a t retenue en prsence de menaces (Arrt du 23
mai 2013).
Il ne faut pas conclure de rupture conventionnelle en cas de harclement moral: violence morale
(Arrt du 30 janvier 2013).
La politique de la Cass est plutt favorable la rupture conventionnelle, puisquelle ladmet
mme en prsence dun diffrend opposant lemployeur au salari.
Lexistence dun diffrend entre les parties au contrat de travail naffecte pas en elle mme la
validit de la convention de rupture (Arrts du 23 mai 2013, 26 juin 2013, 3 juillet 2013 et 15
janvier 2014). Dans la jurisprudence antrieure la loi 2008, la CASS avait admis que lexistence
dun diffrend tait une cause de rupture (rend le consentement du salari quivoque).
Cela tant, si la convention de rupture peut mettre fin au contrat en prsence dun litige, cest la
condition quelle ne rgle pas elle mme le litige lorigine de la rupture. La Cass admet en
revanche que la convention de rupture puisse tre suivie dune transaction si celle-ci a uniquement
pour objet de rgler le conflit relatif lexcution du contrat (Arrt du 26 mars 2014) Ds linstant
o lune empite sur lautre, cela ne fonctionne plus : nullit de la transaction.
Lorsque la transaction prive le salari de son droit de recours contre la convention de rupture,
cest la transaction qui est nulle. La Cass a rput non crite (=illicite) une clause de renonciation
tout recours (Arrt 26 juin 2013).

84

Pleine autonomie par rapport aux modes de ruptures unilatraux. Cette autonomie a t affirme
dans plusieurs arrts par la Cass: possibilit de conclure une rupture conventionnelle dans des
situations o le licenciement est strictement encadr pour la protection du salari.
Les situations sont les suivantes :
-Lorsquun salari a t dclar apte mais avec rserve la reprise du travail aprs
un accident du travail ou maladie professionnelle. Leurs dommages viennent du travail, et il
existe un risque que lemployeur veuille sen dbarrasser. Le salari est protg par un
licenciement strictement protecteur de ses intrts MAIS il peut conclure une rupture
conventionnelle (Arrt du 28 mai 2014).
-Egalement le cas en cas de suspension du contrat la suite dune maladie professionnelle
ou dun accident de travail. Arrt du 30 septembre 2014: Cass admet le cas de la rupture
conventionnelle.
-En cas de suspension du contrat pour cong maternit. Possibilit de rompre
conventionnellement le contrat.
Cette autonomie par rapport aux rgles concernant la rupture unilatrale du contrat, a cependant,
pour corolaire une exclusivit du dispositif lgal organisant la rupture conventionnelle. Ce que la
volont conjointe permet, elle le doit aux garanties qui assortissent la conclusion de la rupture
en vue de scuriser laccord de volont. Nous sommes en prsence dun vritable arsenal de
mesures prventives pour sassurer de la validit du consentement.
Consquences : lemployeur ne peut pas saffranchir du dispositif de rupture conventionnelle
avec son fonds dordre public pour mettre fin au contrat. Il ny a pas de mode alternatif la
rupture conventionnelle. En pratique, il existe des accords amiables qui ne respectent pas le
rgime lgal.
La Cass a jug que la rupture conventionnelle est un mode EXCLUSIF de tout autre mode de
rupture dun commun accord : Arrt 15 octobre 2014.
La Cass nest pas hostile une volution, ce que laccord de volont puisse dfaire le contrat de
travail.

85