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OUTROS TTULOS DA

COLEO EPRXIMOS
LANAMENTOS
v. l

D1re1to Penal Parte Geral

v.2

D1re1to Penal Parte Especial Dos mmes contra a pessoa


aos mmes contra a fam1l1a

v.3

D1re1to Penal Parte Espernl Dos rnmes contra a


1ncolum1dade publica aos rnmes contra a adm1n1stracao
publica

v.4

Leis Espec1a1s Penais - Tomo 1

v.5 - Leis Espec1a1s Penais -Tomo li


v.6

Lei de Execucao Penal

v.7

Processo Penal Parte Geral

v.8

Processo Penal Procedimentos, Nulidades e Recursos

v.9

D1re1to Adm1n1strat1vo

v.10 - D1re1to C1v1I Parte Geral


v.11 D1re1to C1v1I D1re1to das Obrigacoes e Responsabilidade
C1v1I
v.12 D1re1to C1v1I Direito das Coisas
v.13 D1re1to Civil Contratos
v.14 - D1re1to C1v1I Familias e Sucesses
v.15 D1re1to Agrar10
v.16 D1re1to Const1tuc1onal - Tomo 1
v.17 D1re1to Const1tuc1onal Tomo li
v.18 Processo Civil Teoria Geral do Processo Civil
v.19 Proce110 C1v1I Recursos
v.20 Processo Civil Processo de Execucao e Cautelar
v.21 Processo Civil Procedimentos Especiais
v.22 Leis Trabalhistas Espec1a1s
v.23 - D1re1to do Trabalho
v.24 Processo do Trabalho
v.25 D1re1to Empresarial
v.26 - Direito Penal Militar
v.27 Direito Prev1denciario
v.28 D1re1to Tributa rio - Volume Unico
v.29 D1re1to Processual Militar
vJO D1re1to Ambiental
vll D1re1to Econmico
v.32 D1re1tos Trans1nd1v1dua1s em Espec1e
v.33 - D1re1to do Consumidor
v.34 Juizados Espec1a1s
vJS D1re1to Internacional
v.36 Estatuto da Criana e do Adolescente
v.37 D1re1to F1nance1ro
v.38 Et1ca Prof1ss1onal
v.39 - D1re1tos Humanos
v.40 D1re1to Eleitoral
v.41 Sumulas STF e STJ para Concursos

COLEO SINOPSES
PARA CONCURSOS

DIREITO
CIVIL

Obrigaes e Responsabilidade Civil

Leonardo de Medeiros Garcia


Coordenad or da Coleo

Luciano L. Figueiredo
Advogado. Scio do Figueiredo & Figueiredo Advocacia e Consultoria.
Graduado em Direito pela Universidade Salvador (UNIFACS).
Especialista (Ps-Graduado) em Direito do Estado pela Universidade
Federal da Bahia (UFBA) . Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal
da Bahia (UFBA). Professor de Direito Civil, atualmente, na Faculdade Baiana
de Direito, Escola dos Magistrados da Bahia (EMAB);
Associao de Procuradores do Estado da Bahia (APEB);
Fundao da Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado da Bahia (FESMIP);
e Complexo de Ensino Renato Saraiva (CERS). Palestrante.
Autor de Artigos Cientficos e Livros jurdicos.

lucianolfigueiredo@gmail.com / instagram: @/ucianolimafigueiredo


Twitter @civilfigueiredo

Roberto Lima Figueiredo


Procurador do Estado da Bahia. Advogado e Professor.
Scio do Escritrio de Advocacia Pedreira Franco Advogados Associados.
Professor de Direito Civil na Universidade Salvador (UN IFACS).
Professor Convidado da Escola Superior de Magistrados da Bahia - EMAB.
Professor Convidado da Escola Superior de Advocacia Orlando Gomes - ESAB/OAB.
Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia.
Palestrante em eventos e seminrios. Autor de Obras jurdicas.

COLEO SINOPSES
PARA CONCURSOS

DIREITO
CIVIL

Obrigaes e Responsabilidade Civil


4 edio

2015

EDITORA
JUsPODIVM
www.edito rajuspodivm.co m. b r

EDITORA
JUsPODIVM
www.editorajuspodivm.com.br

Rua Mato Grosso, 175 - Pi tuba, CEP: 41830-151 - Salvador - Bahia


Tel : (71) 3363-8617 / Fax : (71) 3363-5050
E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br
Copyright: Edies Jus PODIVM
Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela eves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de
Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., Jos Henrique Mouta, Jos Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Jnior, estor Tvora, Robrio unes Filho, Roberva l Rocha Ferreira Filho,
Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogrio Sanches Cunha.
Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br)
Diagramao: Cendi Coelho (cendicoe/ho@gmail.com)
Todos os direitos desta edio reservados Edies Jus POD IVM.
terminantemente proibida a reproduo total ou parcia l desta obra, por qualquer meio ou
processo, sem a expressa autorizao do autor e da Edies Jus PODIVM. A violao dos direitos
autorais caracteriza crime descrito na legislao em vigor, sem prejuzo das sanes civis cabveis.

li Sumrio

COLEO SINOPSES PARA CONCURSOS.........................................................

13

GUIA DE LEITURA DA COLEO.....................................................................

15

NOTA DOS AUTORES 4 EDIO.................................................................

17

Parte 1
DIREITO DAS OBRIGAES
Captulo 1 ~ INTRODUO AO DIREITO DAS OBRIGAES..............................
i. Conceito, Importncia e Funo Social das Obrigaes.........................

25
25

Relaes Patrimoniais............................. ................................. ...........

30

2.

2.l. Zona de Confluncia: Obrigaes Propter Rem,

Obrigaes de nus Real e Obrigaes de Eficcia Real...........


3. Distino dos Direitos da Personalidade...........................................
4. Terminologias Importantes .................................................................
4.l. Dever Jurdico ............... ..............................................................
4.2. Estado de Sujeio ....... ..............................................................
4.3. Responsabilidade .......................................................................
4.4. nus Jurdico .................................................... ..........................

38
43
45
45
46
47
48

Captulo li ~ ESTRUTURA OU ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAO.....


l. Estrutura ou Elementos Constitutivos da Obrigao..........................
l.l. Elemento Subjetivo ou Pessoal da Obrigao:

49

Sujeitos da Relao Obrigacional...............................................


Elemento Objetivo ou Material da Obrigao: A Prestao ......
i.3 . Elemento Imaterial, Virtual ou Espiritual
da Obrigao: Vnculo Jurdico .................................................. .
2 . A Causa nas Obrigaes .............................................................. ...... ..
3. Fonte das Obrigaes ............................... ..........................................
3.i. Fontes Histricas do Direito Romano ....................................... ..
3.2. Fontes Modernas das Obrigaes ..............................................

50

62
63
64

Captulo Ili ~ CLASSIFICAO DAS OBRIGAES ...........................................


l. Nota Introdutria ................................................................................

69

1.2 .

49

53
56
61

69

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

2.

3.

4.

5.
6.
7.
8.
9.
10.

Classificao das Obrigaes Consideradas em


si Mesmo: Obrigaes Morais, Civis e Naturais .................................
Classificao Quanto ao Objeto. Tambm Chamada
de Classificao Bsica das Obrigaes ........................... ..................
p. Obrigao de Dar (Obligatio Ad Dandum)................ ... ............ ...
3.2. Obrigao de Fazer (Obligatio Ad Faciendum)....... ....................
3.3. Obrigao de No Fazer (Obligatio Ad Non Faciendum).. ...... ....
Classificao Quanto a Presena dos Elementos Obrigacionais........
4.i. Obrigaes Compostas pela Multiplicidade de Objetos ............
4.2 . Obrigaes Compostas Pela Multiplicidade de Sujeitos ............
Classificao Quanto Divisibilidade do Objeto.......... ......................
Classificao Quanto ao Fim: Obrigaes
de Meio, Resultado e Garantia. ..........................................................
Classificao Quanto Liquidez.......... .......... .....................................
Classificao quanto a Presena do Elemento Acidental ..................
Classificao quanto Dependncia ..................... .............................
Classificao quanto ao Momento de Cumprimento... ......................

70
71
72
86
95
98
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112
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123
124
124

Captulo IV ~ DO ADIMPLEMENTO E DA EXTINO


DAS OBRIGAES (TEORIA DO PAGAMENTO DIRETO)......................................
i. Nota Introdutria: Natureza Jurdica
e Requisitos de Validade do Pagamento ................................ ...........
2. Elementos Subjetivos do Adimplemento ............................................
2.i. Quem Deve Pagar (solvens)?..... ............... ............................... ...
2.2. A Quem Pagar (accipiens)? .........................................................
3. Elementos Objetivos do Pagamento ...................................... .............
3.1. Do Objeto do Pagamento...........................................................
3.2. Da Prova do Pagamento ............................................................
3.3. Do Lugar do Pagamento ....................... ......................................
3.4. Do Tempo do Pagamento ...........................................................

127
131
131
137
142
142
148
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155

Captulo V ~ AINDA SOBRE O ADIMPLEMENTO


E A EXTINO DAS OBRIGAES
(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO).............................................................
i. Nota Introdutria....... .........................................................................
2. Consignao em Pagamento ....... ..... ...................................................
2.i. Quando possvel o uso da Consignao em Pagamento?..... .
2.2. Procedimento da Consignatria ................................................
3. Imputao em Pagamento..................................................................
4. Pagamento com Sub-rogao.............................................................
5. Dao em Pagamento.........................................................................
6. Novao ............... .................................... ....... ....................................

157
157
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160
164
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183
186

227

SUMRIO

6.1. Novao Objetiva ou Real. ........... ..............................................


6.2. Novao Subjetiva ou Pessoal (Ativa, Passiva, ou Mista).........
6.3. Novao Mista .......................................................... ..................
7. Compensao ...................................................... ......... ................ .... ..
8. Confuso............... ......... ......................... ...................... ................ .... ..
9. Remisso ..... ...... ......................................... .........................................

191
192
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196
202
204

Captulo VI ~ A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO ........ 209

i. A Crise Obrigacional e a Dignidade da Pessoa Humana........ ............


i.i. A Superao da Priso Civil e a Smula Vinculante 25 .............
i.2. Inadimplemento Absoluto x Inadimplemento Relativo. ............
2. o Caso Fortuito e a Fora Maior.........................................................
3. Mora.. ..................................................................................................
p . Mora do Devedor (solvendi) ................................... .... ..............
3.2. Mora do Credor (accipiendi) .....................................................
3.3. Constituio em Mora. ...............................................................
3.4. Purgao (emenda) da Mora .....................................................
3.5. Violao Positiva do Contrato
(i nadimplemento ruim ou insatisfatrio) ..................................
4. Perdas e Danos ............................................................................. ......
4.i. Modalidades de Danos Negociais ............. ............... ..................
5. Juros.... ..... ................................ ...........................................................
5.i. Juros de Mora. ...........................................................................
5.2. Juros Compensatrios.. ..............................................................
6. Clusula Penal (multa contratual ou pena convencional).. ...............
7. Arrase Sinal. ........ .......................... ............................................. ........

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256

Captulo VII ~ TRANSMISSO DAS OBRIGAES ........................................... 261

1. Introduo.. .........................................................................................
Cesso de Crdito .............................. ................................................
3. Assuno De Dvida ou Cesso de Dbito..........................................
4. Cesso de Posio Contratual .. ..........................................................
2.

261
263
276
283

Parte 11
RESPONSABILIDADE CIVIL
Captulo 1 ~ INTRODUO RESPONSABILIDADE CIVIL................................. 291
L O Dever Jurdico Primrio e o Sucessivo.... .......................... ..............
2. A Histria da Responsabilidade Civil...... ............................................
2.i. Fase Pr-Romana.. .. ....................................................................
2.2. Fase Romana. .............................................................................
2.3. Direito Francs................................................. ... .......................
2.4. O Direito Portugus....................................................................

291
295
296
297
298
299
7

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

3.
4.
5.
6.
7.

2.5. o Direito Brasileiro.....................................................................


A Natureza Jurdica.. ...........................................................................
Funo .................................................................................................
Fundamentos ..... .................................................................................
A Culpa.... ............................... .............................................................
Conceitos Bsicos ...............................................................................
p . Responsabilidade Civil e Responsabilidade Moral ...................
p. Responsabilidade Civil e Responsabilidade Penal....................
7.3. Responsabilidade Contratual e Extracontratual.... ....................
7.4. Responsabilidade Subjetiva e Objetiva .....................................
7.5. Responsabilidade Por Ato Lcito e Ilcito ...................................
7.6. A Responsabilidade Pressuposta ............................................. ..

Captulo li

299
303
303
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ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL..................... 319

1. Introduo........................................................................................... 319
2. Conduta Humana ..................................... ........................................... 320
3. Dano ou Prejuzo ................................................................................ 323
3.i. Requisitos Configuradores do Dano.................................. ........ 327
3.2. O Dano Patrimonial ou Material................................................. 329
3.3. A Perda de uma Chance..................................................... ........ 337
3.4. O Dano Extra patrimonial ou Imaterial ....................................... 341
3.5. Dano Esttico............................................................. ...... .......... . 356
3.6. Dano Reflexo, Oblquo ou Ricochete .......................................... 357
3.7. Danos Coletivos, Difusos e
Interesses Individuais Homogneos .......................................... 360
3.8. Responsabilidade Civil Pela Perda do
Tempo Livre ou Desvio Produtivo de Consumo. .......... ..... ......... 361
4. Nexo de Causalidade ................................................. .... ..................... 369
4.i. Teoria da Equivalncia das Condies ou do Histrico
dos Antecedentes ou Da Conditio Sine Qua Non. ............... ......... 370
4.2. Teoria da Causalidade Adequada... ........................................... 371
o . Teoria da Causalidade Direta ou Imediata. ....... ........................ 372
4.4. Qual a Teoria Adotada pelo Cdigo Civil?.................................. 373
4.5. Concausas ou Concausalidade ou
Causalidade Mltipla ou Causalidade Comum .......................... 375
Captulo Ili

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL............................ 379

i. Conceito e Objeto de Estudo ..............................................................


2. Estado de Necessidade. .................................................. ...................
3. Legtima Defesa................................................................ ...................
4. Exerccio Regular de Direito ......................................... ......................
5. Caso Fortuito e Fora Maior... ............................................................
6. Culpa Exclusiva ou Fato Exclusivo da Vtima ......................................

379
381
387
390
394
400

SUMRIO

7. Fato de Terceiro .................................................................................. 405


8. Clusula de No Indenizar ................................................................. 411
Captulo IV ~ RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA................. .... 417

i. Responsabilidade Civil Subjetiva ........................................................


i.i. o Dolo e a Culpa ........................................................................
i.2. As Hipteses de Responsabilidade Civil Subjetiva no Cdigo...
2. Responsabilidade Civil Objetiva .........................................................
2.i. O Advento da Teoria do Risco Na Atual Codificao..................
2.2. Hipteses de Responsabilidade Civil Objetiva no Cdigo .........

417
419
425
447
451
452

Captulo V ~ EFEITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL


NAS RELAES TRABALHISTAS ...................................................................... 473

i. Noes Gerais .....................................................................................


2. A Relao de Trabalho ........................................................................
2.i. A Relao de Emprego ...............................................................
3. Desdobramentos Juslaborais da Responsabilidade Civil. ..................
3.i. Responsabilidade Civil do Empregador ou Comitente
por Atos dos seus Empregados, Serviais ou Prepostos ..........
3.2. Responsabilidade Civil do Empregado, Servial ou
Preposto em Face do Empregador ou Comitente .....................
3.3. Responsabilidade Civil do Empregador por Dano
ao Empregado (no pelo empregado)......................................
3.4. Responsabilidade Civil Decorrente de Acidente do Trabalho......
3.5. Responsabil idade Civil em Relaes
Tria ngulares de Trabalho (Terceirizao) ..................................
3.6. O Assdio Moral... ......................................................................
4. Incapacidade Laboral e Pensionamento Ressarcitrio.... ..................

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490
492
493

li Agradecimentos
"As pessoas que so loucas o suficiente para achar que podem mudar o mundo so aquelas que o mudam". (Comercial
"Pense Diferente" da Apple, i997).
Entusiasticamente, noticiamos o nascimento do nosso segundo
filho. Trata-se de um volume inteiramente dedicado ao estudo das
Obrigaes e da Responsabilidade Civil!
Aps o aprendizado com o primeiro volume, a obra est ainda
melhor. Linguagem fcil, acessvel e com o nico objetivo de ser
compreendida. Conta com quadros de resumo, jurisprudncia e
doutrina atuais, alm de questes de provas das mais diversas bancas: tudo pretendendo reduzir o espao entre o futuro aprovado e
o seu sonho.
Para a materializao deste trabalho, muitos nos ajudaram .
Todavia, neste volume, resolvemos fazer uma nica homenagem.
Que nos perdoem os demais ...
O festejado algum que no nos ajudou apenas nesta obra,
mas, sim, na nossa estrada. Ele est diariamente presente em nossas vidas, atravs de e-mails, mensagens, telefonemas, parcerias
acadmicas ... uma pessoa que nos conduziu pelo mestrado, pelo
magistrio, que ama aquilo que ns mais amamos: ensinar...
Rodolfo Pamplona Filho.
De Luciano, ele foi professor de graduao e orientador no mestrado. De Roberto, contemporneo de colgio e, igualmente, orientador de mestrado. De ambos, amigo, companheiro, conselheiro ...
Pamplona algum que, do alto de todo o seu vasto conhecimento e elstica produo acadmica, sempre est acessvel a
todos. Nunca os vimos deixar um s aluno com dvidas. Jamais presenciamos uma resposta impaciente.

71

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ensinar, para Rodolfo, um prazer. Quando era Juiz em Teixeira


de Freitas, por vezes vinha de nibus, por quatorze longas horas e,
aps uma noite inteira viajando, ia para a sala de aula. Animado.
Feliz. Ensinando.
Dentre as suas inmeras qualidades, a que nos salta aos olhos,
alm do inegvel conhecimento, a sua metodologia. J o vimos
cantar pera, fazer audincias simuladas dos Simpsons, fantasiar-se,
realizar gincanas e montar uma banda em um seminrio jurdico nacional. Nesta ltima oportunidade, cantou com uma badana em seus
longos cabelos, tendo como danarinas pessoas do mais alto gabarito jurdico! Tudo isto, sempre, ocasionando o aprendizado do aluno.
Obrigado, Padrinho. Obrigado por nos acolher. Por nos incentivar. Por nos ensinar. Agradecemos, simplesmente, por ser voc. Pois,
sendo simplesmente voc, nos passa, diuturnamente, as maiores
lies. Obrigado por ser louco o suficiente para mudar o paradigma
de ensino em Direito e, pensando assim, ter operado uma verdadeira virada pedaggica. Melhor. Obrigado por nos permitir fazer
parte disto.

Curitiba, Paran. 2 de Agosto de 2012.

Luciano L. Figueiredo
lucianolimafigueiredo@yahoo.com .br
Twitter: @civilfigueiredol Face: Luciano Figueiredo

Luciano L. Figueiredo
lucianolimafigueiredo@yahoo.com .br
Twitter: @civilfigueiredo 1 Face: Luciano Figueiredo

Roberto Figueiredo
roberto@pedreirafranco.adv.br
Twitter: @roberto_civil 1 Face: Roberto Figueiredo

12

Coleo sinopses
para concursos

A Coleo Sinopses para Concursos tem por finalidade a preparao para concursos pblicos de modo prtico, sistematizado e objetivo.
Foram separadas as principais matrias constantes nos editais e
chamados professores especializados em preparao de concursos
a fim de elaborarem, de forma didtica, o material necessrio para
a aprovao em concursos.
Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos em
apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os principais pontos, alm de abordar temas tratados em manuais e livros
mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrar um
livro sistematizado e objetivo, tambm ter acesso a temas atuais
e entendimentos jurisprudenciais.
Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada
para a preparao nas provas, demos destaques (em outra cor) s
palavras-chaves, de modo a facilitar no somente a visualizao, mas,
sobretudo, compreenso do que mais importante dentro de cada
matria.
Quadros sinticos, tabelas comparativas, esquemas e grficos
so uma constante da coleo, aumentando a compreenso e a
memorizao do leitor.
Contemplamos tambm questes das principais organizadoras
de concursos do pas, como forma de mostrar ao leitor como o
assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" fundamental: conhecimento sistematizado da matria e como foi a sua
abordagem nos concursos.
Esperamos que goste de mais esta inovao que a Editora ]uspodivm apresenta.

73

LU CIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Nosso objetivo sempre o mesmo: otimizar o estudo para que


voc consiga a aprovao desejada.
Bons estudos!

Leonardo de Medeiros Garcia


leona rdo@leona rdoga reia.com. br
www.leonardogarcia.com.br

14

Guia de leitura
da Coleo
A Coleo foi elaborada com a metodologia que entendemos
ser a mais apropriada para a preparao de concursos.
Neste contexto, a Coleo contempla :

DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS


Alm de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os
assuntos triviais sobre cada matria, so contemplados temas
atuais, de suma importncia para uma boa preparao para as
provas.
4. TERMINOLOGIAS IMPORTANTES
Tambm importante, neste captulo introdutrio, distinguir
algumas expresses que podem ser confundidas pelo candidato e
futuro aprovado nos concursos pblicos.

ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS

~ Como o SUPERIOR
o assunto?

TRIBUNAL DE

JusnA j se manifestou sobre

No Recurso Especial 74.440 entendeu a Corte Especial que "Fica o ce


dente responsvel pela existncia do crdito, mas no, necessariamente,
pela possibilidade prtica de que seja satisfeito", admitindo-se, inclusive,
responsabilidade civil pelos vcios redibitrios ocorridos dentro de um
espao de tempo (REsp . 43i.353/SP).

PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR


As palavras mais importantes (palavras-chaves) so colocadas
em outra cor para que o leitor consiga visualiz-las e memoriz-las
mais facilmente.

15

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

A regra geral que o cedente responder na cesso de crdito


onerosa e na gratuita realizada de m-f, pela existncia do crdito
cedido ao tempo da transferncia. A isto denomina a doutrina de
responsabilidade pro soluto ou nomem verum ou in veritas nominis.
Entenda por garantir a existncia, assegurar a titularidade e a validade do crdito. No crvel que algum ceda algo que inexiste!
(art. 295 do CC).

QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS

Com esta tcnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente


os principais assuntos tratados no livro.

Obrigao principal

Obrigao principal

Multa

ou

Multa

QUESTES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO

Atravs da seo "Como esse assunto foi cobrado em concurso?"


apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso
do pas cobram o assunto nas provas.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz Substituto do TJSC/2009 foi considerada inverdica


a seguinte assertiva: "A cesso de contrato deve observar os mesmos
requisitos de forma da cesso de crdito".

16

Nota dos autores


4 edio
Queridos Leitores,
Com alegria anunciamos a Quarta Edio de nosso Volume dedicado a Obrigaes e Responsabilidade Civil.
As melhorias, alm de fruto de nosso esforo, decorrem, principalmente, da contribuio de vocs. Cada e-mail, pergunta, notcia
no facebook, encontros em eventos ... cada colocao de vocs somou para este resultado final.
A nova edio vem repleta de novidades. Novos informativos
das Casas Judiciais Brasileiras, novos enunciados do Conselho da
Justia Federal, novas questes de provas, atualizaes legislativas;
enfim: novas ideias.
Ganham destaques quadros com notcias sobre o novo Cdigo
de Processo Civil, ainda em vacncia, com o intuito de j ser chamada a ateno dos colegas para as novidades vindouras.
Temos, portanto, uma edio revisada, revista e atualizada. O
escopo que sirva, como nas anteriores, ao sucesso de tantos.

Aproveitem a leitura e vamos juntos!


Salvador, em n de maro de 2015.

Luciano L. Figueiredo
lucianolfigueiredo@gmail.com
lnstagram: @lucianolimafigueiredo 1Twitter: @civilfigueiredo
1 Face: Luci ano Figueiredo

Roberto Figueiredo
roberto@pedreirafranco.adv.br
lnstagram: @roberto_civil 1 Twitter: @roberto_civil
1 Face: Roberto Figueiredo

17

ea p t u 1o

li Opo metodolgica
Inicialmente, uma importante pergunta urge ser posta: qual o
motivo de unir responsabilidade civil e obrigaes em um nico
volume, quando no seguimento usual dos cursos de direito civil geralmente se enxerga a cadeira de contratos como a subsequente s
obrigaes?
A opo decorre da vinculao de duas ideias. A primeira a
percepo de que o descumprimento obrigacional (inadimplemento)
gera, como ato contnuo, a responsabilizao. A segunda a verificao de que a responsabilidade civil traduz uma espcie obrigacional, qual seja: a obrigao de indenizar, consoante o princpio da
reparao integral.
Se a responsabilidade civil pode ser contratual (CC, art. 389 e
391) ou extracontratual (CC, art. 927 e seguintes), ora quando decorre do inadimplemento da obrigao contratual - chamada simplesmente de obrigao -, ora quando decorre do descumprimento de um dever jurdico geral originrio - chamado simplesmente
de dever-, nada melhor do que estudar os institutos de uma s
vez, relacionando-os num s tempo, pois desta maneira se facilita
a compreenso sistmica e se permite o exerccio de comparaes
mais eficientes sobre os temas 1
Esta ser a opo metodolgica apresentada.
Assim, como ser visto em captulo especfico e introdutrio
responsabilidade civil, o fato gerador desta o descumprimento de
um dever jurdico originrio. Justo por isto, hodiernamente se fala
em conceito de responsabilidade civil a partir de um mecanismo, o
qual envolve: a) O descumprimento de um dever jurdico originrio

i.

A respeito deste assunto ser estabelecida ao longo desta obra uma reflexo
sobre a (in)convenincia de dividir a responsabilidade civil em contratual e extracontratual, luz do princpio da operabilidade do direito civil.

79

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

ou primrio; b) A incidncia de um dever jurdico secundrio e sucessivo de reparao.


Exemplifica SRc10 vAUERI F1LH0 2 com o dever geral de todos respeitarem a integridade fsica dos demais. Trata-se de um dever jurdico
originrio, cujo descumprimento ocasiona a incidncia de um dever
jurdico secundrio e sucessivo de reparao, materializado em uma
indenizao.
Em sntese: responsabilizar pressupe o descumprimento de
um dever originrio. Neste cenrio, em uma obra que se prope a
analisar o direito civil de forma sistemtica, nada melhor do que,
na sua primeira parte, dedicar-se aos deveres jurdicos primrios
- os quais podem ser violados - e na segunda, s consequncias
do inadimplemento. Assim, se unem obrigaes e responsabilidade.
A proposta no inovadora. Tem como base os ensinamentos
de lARENZ 3, que h muito, e de forma visionria, j enxergava ser
a responsabilidade sombra da obrigao. A busca do responsvel
perpassa pela anlise de quem era o obrigado e por quem violou
o dever originrio.
Nesse contexto, esclarece AL01s BR1Nz4 que enxergar a relao jurdica obrigacional de forma ampla remete a verificao de duas fases: a) o dbito (shuld), o qual se relaciona obrigao de realizar
uma prestao e b) a responsabilidade (ha~ung), em que o credor,
em virtude do descumprimento obrigacional, busca a responsabilizao patrimonial do devedor.
De outra banda, as noes aqui elencadas no so apenas
doutrinrias. O prprio Cdigo Civil, no seu art. 389, prescreve
que: no cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e
danos, mais juros e atualizao monetria, segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Infere-se,
claramente, a opo conceituai codificada pelo mecanismo da responsabilidade civil.

2.

3.
4.

20

ln Program a de Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas, 2007 . p. 2.


A meno ao autor em comento realizada na quase totalidade de manuais que
versam sobre responsabilidade civil, sendo lugar comum .
A meno ao autor em comento realizada na quase totalidade de manuais que
versam sobre responsabilidade civil, sendo lugar comum.

OPO METODOLGICA

Na mesma linha de raciocnio, lembra CARLOS RoaERTo GoNALVES 5 que


a obrigao o vnculo jurdico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo)o cumprimento
de determinada prestao. A relao jurdica pessoal, de crdito
e transitria , devendo ser cumprida voluntariamente . Caso isto no
ocorra, configurado estar o inadimplemento e, por consequncia,
ter-se- a incidncia da responsabilidade .
Sistematicamente, portanto, o mecanismo geral que envolve a
responsabilidade pode ser ilustrado:
Obrigao
(Contrato)

Dever

Descumprimento

Primrio

Responsabilidade
Civil

De mais a mais, a prpria responsabilidade civil constitui modalidade obrigacional. Consiste numa obrigao de indenizar. uma
obrigao legal, cogente, sucessiva, cujo escopo a busca da reparao integral. Assim, ao se estudar a teoria geral das obrigaes
ficar mais fcil compreender a especfica obrigao de indenizar,
com os apontamentos sobre responsabilidade, partindo-se da teoria
geral para a espcie.
No se ignora a discusso doutrinria acerca da conceituao
das obrigaes como modalidade, ou no, dos deveres jurdicos,
muito menos sobre esta relao gnero e espcie. Ademais, sabido que h divergncia acerca da (im) possibilidade de observar a
existncia de obrigao sem responsabilidade e da responsabilidade sem obrigao. Tudo isto ser abordado ao longo deste trabalho .
Em suma, estes e outros fascinantes assuntos, seus desdobramentos e verticalizaes, sero tratados no decorrer desta obra.
Neste captulo introdutrio geral o objetivo nico consiste em

5.

ln Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 20.

27

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

justificar a opo do tratamento metodolgico, pautado nas regras


aqui explicitadas, abordando a necessidade de abordagem simultnea das duas matrias, uma vez que possuem intensa vinculao,
como demonstrado acima.
Para melhor compreenso dos temas, este volume ser dividido
em duas partes. A Parte 1, dedicada ao Direito das Obrigaes; enquanto a Parte li Responsabilidade Civil.
No volume vindouro, sero estudados os contratos, ainda no
campo obrigacional e patrimonial, j com as noes das consequncias do descumprimento (responsabilidade), em uma leitura de
fcil e sistematizada compreenso. tempo de adentrar na parte
1 do volume li, dedicando-se, a princpio, anlise do direito obrigacional. Vencido todo o estudo da relao jurdica obrigacional,
com o seu inadimplemento, adentrar-se- na parte li, verificando os
responsveis e as frmulas de reparao.
Vamos l!

22

P a r te

DIREITO DAS OBRIGAES


Captulo 1 ~ Introduo ao direito das obrigaes
Captulo li

~ Estrutura ou elementos constitutivos da obrigao

Captulo Ili

Classificao das obrigaes

Captulo IV Do adimplemento e da extino das obrigaes


(teoria do pagamento direto)
Captulo V

Ainda sobre o adimplemento e a extino


das obrigaes (Teoria do pagamento indireto)

Captulo VI

A crise das obrigaes: teoria do inadimplemento

Captulo VII ~ Transmisso das obrigaes

Captulo

Introduo ao direito
das obrigaes
Sumrio: 1. Conceito, Importncia e Funo Social
das Obrigaes - 2. Relaes Patrimoniais: 2.1. Zona
de Confluncia: Obrigaes Propter Rem, Obrigaes
de nus Real e Obrigaes de Eficcia Real - 3. Distino dos Direitos da Personalidade - 4. Terminologias Importantes: 4.1. Dever Jurdico; 4.2. Estado de
Sujeio; 4.3. Responsabilidade; 4.4. nus Jurdico.

1.

CONCEITO, IMPORTNCIA E FUNO SOCIAL DAS OBRIGAES

Tanto "a obrigao, quanto o contrato assumem hoje o ponto central do Direito Privado, apontados por muitos como os institutos jurdicos mais importantes de todo o Direito Civil", como sintetiza Flv10 TARTUcE' . Deste modo, inegvel a importncia do instituto das obrigaes
enquanto base das relaes civis.
Na prtica forense, os operadores do direito inevitavelmente
utilizam as obrigaes em todos os ramos, especialmente nas relaes econmicas, analisando estas como projeo da autonomia
privada. Portanto, a realidade que se afigura presente revela que
o mundo contemporneo nos leva a uma mirade de obrigaes
dirias.
Mas, o que uma obrigao?

Etimologicamente a expresso advm do latim, representada


pelos termos Ob + Ligatio, expressando ligao, liame. Inicialmente,
o conceito ligava-se a uma norma de submisso, o que hoje no
completamente verdadeiro, ao passo que se relaciona a um ato de
vontade baseado na cooperao.
Juridicamente, a expresso obrigao plurissignificativa, pois
ao mesmo tempo em que traduz uma relao jurdica (sentido amplo), tambm quer dizer respeito ao que se deve propriamente, ao
objeto do pagamento (dbito - sentido estrito).

1.

ln Direito Civil. 4. ed . So Paulo: Editora Mtodo, 2009, p. 27.

25

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Justo por isto, ORLANDO GoMEs informa significar a expresso obrigao, em sentido estrito, direito de crdito' . Interessante, porm,
que preferimos mais corriqueiramente o uso da expresso que nos
remete situao passiva, falando-se em direito das obrigaes, ao
revs de direito de crdito . Ou seja, focamos mais no dever do que
no direito.

o locus de estudo do direito obrigacional, acertadamente, deve


ser logo na abertura da parte especial do Cdigo Civil. Isto por influenciar a todos os demais livros. Em contratos, responsabilidade
civil, reais, famlia e sucesses sempre h, mesmo que de forma
implcita, uma relao jurdica obrigacional.
Enxerga -se a relao jurdica obrigacional como um processo .
Assim, sua leitura deve ser feita a partir do paradigma de uma
srie de atos encadeados visando o adimplemento. A satisfao
do credor e a dinmica da relao obrigacional so premissas
que orientam seu estudo, verificando-se a obrigao como um
processo.
Nessa esteira de pensamento, lembra JurnTH MART1Ns-CoSTA 3 que o
direito das obrigaes construdo dentro de um processo relacional contnuo de cooperao , devendo ser encarado como uma
relao complexa "compreendendo uma srie de deveres, situaes
jurdicas e obrigaes", voltados ao adimplemento. Infere-se a ideia
de obrigao como um processo voltado ao cumprimento de um
dever , como j lecionava CLv1s oo Courn E S1LvA 4 um processo com
atividades necessrias satisfao dos interesses do credor.
Neste iter procedimental h deveres principais e anexos (acessrios, implcitos, satelitrios ) os quais perduram at aps o pagamento, com a eficcia ps-objetiva da obrigao. So deveres
ligados boa-f, sendo exemplos o de informar, cooperar, cuidado,
zelo, etc. Por conseguinte, infere-se que as relaes obrigacionais de
trfego jurdico no devem ser analisadas apenas sob o ponto de
vista econmico, mas tambm consoante deveres no patrimoniais.

2.
3.
4.

26

ln Obrigaes. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008. p. 6.


ln Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Coordenao Slvio de Figueiredo Teixeira .
Rio de Janeiro: Editora Foren se, 2003. Volume V, Tomo 1.
ln Obrigaes, i976. Apud Flvio Tartuce. Op. Cit. p. 30.

INTROOUO AO DIREITO DAS OBRIGAES

Alm disto, sob a influncia da sociabilidade, as relaes obri gacionais transcendem o individual, ganhando conotaes coletivas
e difusas. Como lembra LN10 STRECK 5, os problemas jurdicos no mais
envolvem apenas Caio, Tcio e Mvio, mas sim coletividades, comunidades, como invases do MST, falncia de Bancos, contratos
massificados e etc.
Da a afirmativa de KARL LARENz segundo a qual a obrigao deve
ser enxergada sob o prisma da totalidade, e no apenas como uma
situao passiva um processo, com diversos deveres de conduta,
sendo verificados o credor e devedor em ntida cooperao para o
adimplemento. No h de se falar em antagonismo entre o credor
e o devedor, mas sim em cooperao e busca do adimplemento.
Este processo obrigacional, que como visto marcado por auto-

nomia privada, boa-f e funo sociat tem como etapas:

a) nascimento e desenvolvimento dos deveres

b) adimplemento
H casos em que o cumprimento instantneo, o que dificulta
a diviso em fases e a aproximao entre a situao real e obrigacional.
Outrossim, o processo em comento deve ser significado pela
lente do ser. As situaes patrimoniais so funcionalizadas efetivao dos valores e princpios existenciais, sendo ultrapassada a fase
liberal napolenica do Direito Civil. Assim como proposto no volume
de Parte Geral, aqui tambm, nas obrigaes, necessria a despatrimonializao do direito.

certo afirmar, guisa destas consideraes, que o adimplemento a mola propulsora das obrigaes (as pessoas contratam
para adimplirem). Portanto, o adimplemento o eixo em torno do
qual as obrigaes so construdas no af de atender a sua nsita
funo social.
E qual o campo de incidncia do direito obrigacional?

5.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(rn) Crise. Urna Explorao Hermenutica da Construo do Direito. 4. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado,
2003.

27

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

No qualquer obrigao em uma verificao coloquial, como


aquelas decorrentes de religio ou domsticas ... o seu campo de
incidncia restrito, dizendo respeito s obrigaes juridicamente
exigveis, perfeitas.
Com base no verificado, a doutrina rica em conceitos obrigacionais precisos, como "complexo de normas que regem relaes
jurdicas de ordem patrimonial, que tm por objeto prestaes de um
sujeito em proveito de outrem", no dizer de CLv1s BEV1LQUA6
Segundo MARIA HELENA D1N1z7 os direitos obrigacionais, ou creditrio~ so relativos por se dirigirem a pessoas determinadas, no
sendo erga omnes, encerrando uma prestao positiva ou negativa
consubstanciada em dada conduta.
J tivemos a oportunidade de conceitu-la como a relao prestacional de carter patrimonial cujo desrespeito se resolve mediante a execuo do patrimnio penhorvel do inadimplemente8 o
que afirma WASHINGTON DE BARRos MoNrE1Ro 9 : " a relao jurdica, de carter
transitrio, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste
numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo
primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs de seu
patrimnio" 10
O descumprimento da obrigao, portanto, gera responsabilizao patrimonial do devedor. Mas ser que esta responsabilidade
afeta todo o seu patrimnio?

Decerto que no. Mas to-s do seu patrimnio penhorvel.


Afirma-se isto vista dos limites constitucionais impostos pelo respeito dignidade humana, valor maior, eixo em torno do qual todo
o ordenamento jurdico h de ser compreendido. H um mnimo

6.
7.
8.
9.

10.

28

ln Cdigo Civil Comentado. Volume 4. ed. p. 6.


ln Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 7.
Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo in Direito Civil. Coleo OAB. Volume 5.
Editora ]usPodivm, 2012, p. n6.
No mesmo sentido lvaro Villaa Azevedo:"obrigao a relao jurdica transitria de natureza econmica, pela qual o devedor fica vinculado ao credor; devendo
cumprir determinada prestao positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja a
este executa r o patrimnio daquele para satisfao de seu interesse (Teoria ...,2000,
p. 31).
ln Curso de Direito Civil - Obrigaes. l Parte. 4. ed . So Paulo: Saraiva, 2010, p. 8.

INTRODUO AO DIREITO DAS OBRIGAES

existencial - estatuto jurdico do patrimnio mnimo - a proibir que


o inadimplente seja ferido em sua dignidade. Recorda Luiz EDsoN FACHINu que todo ser, para ser humano, necessita de um mnimo existencial de dignidade, habitao, vesturio, lazer... Isto h de ser
preservado!
A este respeito, o art. 649 do CPC trata da impenhorabilidade

de certos bens jurdicos; a Lei 8.009/90 dispe sobre a impenhorabilidade do bem de famlia e a smula 364 do SUPERIOR TRIBUNAL DE
JusT1A estende a aplicao da impenhorabilidade do bem de famlia
ao solteiro (singfe) e, ainda, as smulas 25 do SuPREMo TRIBUNAL FEDERAL
e 419 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, ambas no sentido de no tolerar a
priso civil do depositrio infiel. Isto apenas em algumas importantes notcias!
Ateno!
O art. 649, do CPC vigente, o qual dispe de alguns bens impenhorveis,
no novo CPC (NCPC) est como art. 833 No antigo CPC a expresso era
So absolutamente impenhorveis. No NCPC a expresso So impenhorveis. Portanto, reafirma o NCPC sua preocupao com a efetividade do
processo e a flexibilizao dos institutos luz da ponderaes e dos
valores constitucionais.

Sendo assim, a leitura do artigo 390 do Cdigo Civil, ao informar


que "Pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do
devedor", merece significado civil-constitucional. Sim. Pela lente do
mnimo existencial sabido que haver mitigaes a tal execuo,
como j enunciado. Esta tambm a melhor forma de compreender
a incidncia dos arts. 389 e 390 do CC, os quais dispem sobre a
possibilidade de utilizao do patrimnio do inadimplemente como
hiptese de garantia obrigacional.
Mas, se a responsabilidade patrimonial, como possvel falar-se em priso civil?
A priso civil, segundo o SuPREMo TRIBUNAL FEDERAL, apenas persiste
no direito brasileiro em uma nica hiptese: devedor de alimentos.

11 .

FACHIN, Luiz Edson. O Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. Rio de Janeiro:


Renovar, 2ooi.

29

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ainda assim, funciona como meio de coero, e no como um substitutivo do pagamento. Logo, uma vez preso e em havendo o pagamento, o cidado deve ser posto em liberdade. Porm, caso cumpra
a priso e no pague, segue a execuo por quantia certa em face
do devedor, pois no h quitao pelo cerceamento de liberdade.
O tema priso civil ser retomado em captulo especfico.
O inadimplemento obrigacional soluciona-se, tecnicamente, atravs da aplicao dos artigos 389 e 390 do CC, ou seja, mediante a
teoria da responsabilidade civil negocial ou contratual. Insista-se:
nos concursos pblicos no se deve utilizar a teoria aquiliana da
responsabilidade civil extracontratual; leia-se: no se deve utilizar
dos artigos 186, 187 e 927 do CC para embasar postulaes, sendo
esta a "viso clssica de diviso dualista da responsabilidade civil em
contratual e extracontratual", nada obstante a tendncia ser "a unificao do tema", como adverte FLv10 TARTUCE" .
2. RELAES PATRIMONIAIS

Nos manuais muito usual perquirir as diferenas entre os direitos reais e obrigacionais. Tal se d, como se ver, pelo fato das
obrigaes e dos direitos reais terem consistentes traos em comum.
Inicialmente recorda a doutrina que os direitos obrigacionais
veiculam relaes pessoais, havendo uma relao de crdito e um
dever correlato, traduzindo uma relao intersubjetiva entre um
credor e um devedor. J os direitos reais dizem respeito a um poder jurdico, direto e imediato, de uma pessoa sobre uma coisa,
submetendo-se ao respeito de todos.
Aqui verifica-se que enquanto nos direitos reais h um jus in
rem (direito sobre um coisa, sendo imediato), nos obrigacionais h
um jus ad rem (direito contra uma pessoa, sendo mediato). O objeto
do direito real a coisa, enquanto o do obrigacional a prestao.
Nessa toada, a satisfao de um direito real demanda apenas o seu
titular, enquanto o obrigacional demanda a cooperao de outrem
no cump rimento da prestao.

12. ln Direito Civil. 4. ed . So Paulo: Editora Mtodo, 2009, p. 27.

30

INTRODUO AO DIREITO DAS OBRIGAES

Pontua MARIA HELENA D1N1z que "nos direitos pessoais h dualidade de sujeitos, pois temos o ativo (credor) e o passivo (devedor)";
enquanto que "nos direitos reais h um s sujeito, pois disciplinam
a relao entre o homem e a coisa" ' 3 Prossegue a doutrinadora
afirmando que "quando violados, os direitos pessoais atribuem ao
seu titular ao pessoal, que se dirige apenas contra o indivduo que
figura na relao jurdica como sujeito passivo, ao passo que os direitos reais, no caso de sua violao, conferem ao titular ao real contra
quem indistintamente detiver a coisa" ' 4 Nessa toada, recorda ORLANDO
GoMES que a violao aos direitos reais sempre um fato positivo
(uma ao), enquanto que aos obrigacionais poder ser uma ao
ou uma omisso. 15
Malgrado a distino inicial entre os direitos reais e os obrigacionais, fato que costumam os manuais aproximar estes ramos do
direito civil. Isto, porque, da anlise do conceito clssico dos direitos
obrigacionais, somada a uma leitura dos reais, percebe-se que ambos possuem um vis patrimonial, formando as denominadas relaes patrimoniais. Nessa esteira, h autores, a exemplo do italiano
P1mo PrnuNc1rn1 16, que tratam direitos obrigacionais e reais dentro de
um grupo maior de diretos, nomeados de relaes patrimoniais ou
situaes subjetivas patrimoniais . Isto, porque, no seria possvel
realizar uma precisa separao entre as situaes creditrias e reais, merecendo os temas normatizao una. Os defensores deste
ideal filiam-se a batizada teoria monista ou unitria .
Ocorre que no foi esta a tese adotada pelo direito civil nacional. O vigente Cdigo Civil caminha segundo a teoria dualista ou binria, responsvel por diferenciar os direitos reais e obrigacionais,
os tratando de maneira apartada e com regras prprias. Como o
legislador nacional fez distino relevante, acaba sendo usual questionamentos acerca das diferenciaes entre estes ramos do direito
civil. sobre isto que passamos a nos ocupar a partir de agora.

13. ln Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed . So Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 8.
14. ln Curso de Direito Civil Brasileiro. 24 Edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2009 . p.

8.
15. Op. Cit. p.16.
16. PERLINGINERE, Pietro. Perfis do Direito Civil Constitucional. Introduo ao Direito
Civil Constitucional. 2. ed. So Paulo: Renovar, 2002.

31

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

A primeira diferena que os direitos reais so taxativos, enquanto os obrigacionais so exemplificativos.


Para a maioria da doutrina, a exemplo de WASHINGTON DE BARROS MoNrE1Ro, PONTES DE MIRANDA, SERPA LOPES, ORLANDO GOMES, S1Lv10 RODRIGUES, ARNOLD WALD,
ARRUDA ALVIM E DARCY BESSONE 17, os direitos reais se submetem a um rol
numerus clausus, sendo tpicos e estando expressos no art. i.225 do
CC. J os direitos obrigacionais so numerus apertus, exemplificativos, de modo que podem surgir pela criatividade humana, do exerccio da autonomia privada, como contratos atpicos e inominados,
desde que respeitada a teoria geral dos contratos (art. 425 do CC).
~

Ateno!

Quanto ao carter taxativo dos direitos reais, h quem defenda, minoritariamente, que a autonomia privada e o princpio da operabilidade
poderiam relativizaria este carter. Nessa toada, seria possvel a criao
de novas situaes reais ou a sua localizao em outras passagens do
Cdigo Civil. o que advoga Andr Osrio Gondinho*.

Direito e Autonomia da Vontade.

Com efeito, passeando pelo Cdigo Civil percebe-se que h outros artigos que podem ser significados como direitos reais. Exemplifica-se com o art. 516, responsvel por regular o direito de reteno,
como lembra ARNOLDO MrnE1Ros DA FoNSECA18 Na mesma linha lembra-se
da retrovenda, explicitada no art. 505 e seguintes do Cdigo Civil e
recordada por CARLos Roamo GoNALvEs 19 Soma-se a isto criaes humanas, respeitosas teoria geral do direito civil, como o contrato de
multipropriedade, no qual cada adquirente compra a frao ideal
de um imvel e recebe dividendos por suas explorao comercial,
por uma rede hoteleira, tendo "um que" de direitos reais.
Por tudo isto, obtempera FLv10 TARrucE2 que a taxatividade dos
direitos reais no significa uma rigidez absoluta.

17.
18.
19.
20.

32

Todos lembrados pelos Carlos Roberto Gonalves em sua obra (Op. Cit. p. 36).
Direito de Reteno. P. 255256, n. 142.
Op. Cit. p. 33.
TARTUCE, Flvio. Direitos das Coisas. So Paulo: Editora Mtodo, 2013, p.9.

INTRODUO AO DIREITO DAS OBRIGAES

Destarte, curioso notar que diferentemente do direito argentino e portugus, o Cdigo Civil nacional, em nenhuma passagem,
informa expressamente a impossibilidade de construo de novas
modalidades de direitos reais.
~

Ateno!

Como posto acima, a tese majoritria caminha no sentido de serem


os direitos reais taxativos, sendo este o posicionamento usualmente
cobrado em provas objetivas. A posio minoritria, que homenageia
a autonomia privada e a operabilidade como permissivo criao de
novos direitos reais, apenas dever ser recordada em provas subjetivas
ou questes direcionadas minoria.

Seguindo as diferenciaes entre os direitos reais e obrigacionais, a segunda afirma que os direitos reais so absolutos (erga
omnes), enquanto que os obrigacionais so relativos (subjetivos ou
inter partes).

o direito das coisas se submete ao princpio do absolutismo,


pois possuem eficcia contra todos - erga omnes. Exemplifica-se com
o direito de propriedade, o qual h de ser respeitado por todos.
Que fique claro! o carter absoluto dos direitos reais no se coaduna com a noo de exerccio ilimitado. Ao revs, como recordam
CR1snANo CHAVESENELSON RosENVALD", os direitos reais, h muito, foram funcionalizados, sendo ponderados para a promoo do ser humano.
J os direitos obrigacionais so subjetivos, relativos, inter-partes,
obrigando, em regra, apenas as partes envolvidas. Recorda-se com
um contrato, o qual apenas poder obrigar as partes envolvidas.
Ousamos afirmar, porm, que a eticidade e a socialidade interferem a tal ponto no atual direito civil que, em alguns casos, esta
oponibilidade erga omnes tambm dever incidir nos negcios jurdicos - leia-se: nas obrigaes -, falando-se aqui da funo social
dos contratos.

21.

Op. Cit. p.

29

33

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ateno!

Adverte FLvio TARTUCE que esta oponibilidade erga omnes, tpica dos direitos reais, passa a acontecer, em determinados casos, nas relaes obrigacionais, haja vista a eficcia externa da funo social dos contratos
(Enunciado 21 do CJF e art. 421 do CC). Exemplifica o ilustre doutrinador
com o art. 608 do CC, o qual penaliza o aliciador de pessoas, obrigadas
por contrato escrito de prestao de servios, a pagar o correspondente a dois anos da aludida remunerao, em uma clssica clusula penal
extra alios.
De igual sorte, a Smula 308 do SuPER10R TR1suNAL oE JusnA, j mencionada no
incio deste captulo, tambm serve de exemplo, ao determinar a inoponibilidade da hipoteca firmada pela incorporadora e o agente financeiro
ao adquirente do imvel. Ademais, o art. 8 da Lei do Inquilinato (Lei
8.245/91), no momento, em que afirma a necessidade de respeito da locao pr-existente, registrada e com clusula de vigncia, pelo terceiro
adquirente do imvel, igualmente traduz outro exemplo.

Ainda passeando pelas diferenas entre os direitos reais e obrigacionais, a terceira reside no fato de que nos direitos reais se
tem a prerrogativa da sequela, enquanto nos obrigacionais h mera
execuo patrimonial.
O art. i.228 do CC estabelece ao proprietrio o direito de reaver
a coisa em face de quem a injustamente detenha ou possua. possvel afirmar, por isto, que ao titular do direito real de propriedade
garantido "seguir a coisa em poder de todo e qualquer detentor
ou possuidor" (eficcia erga omnes). A isto se denomina direito de
sequela (jus persequendi ou praeferendi).
J se dizia na Roma Antiga, como recorda ORLANDO GoMEs", que "o
direito real adere coisa como a lepra ao corpo (uti lepra cuti)". Segundo Flv10 TARTUCE esta sequela existe "uma vez que os direitos reais
aderem, ou colam na coisa ". deste ilustre doutrinador a lembrana
segundo a qual nos direitos obrigacionais existe uma responsabilida de patrimonial do devedor pelo inadimplemento (CC, 391), enquanto

22.

34

GOMES, Orl ando. Direitos Reais. Atu alizado r Lu iz Edson Fachin. Ri o de Janeiro:
Editora Fore nse, 2008, p.19.

INTRODUO AO DIREITO DAS OBRIGAES

que nos direitos das coisas o prprio bem, individuado, responde


"onde quer que ela esteja"' 3
Nessa senda, a noo de sequela decorre do princpio da aderncia, especializao ou inerncia, no sentido de que o titular do
direito real pode ir ao encontro do bem onde quer que ele se
encontre, nas mos de quem quer que esteja, reivindicando-o e
opondo-se contra tudo e contra todos (oponibilidade erga omnes). O
direito real adere ao bem. Tal se d por estabelecer o direito real
uma relao de domnio entre o sujeito e a coisa, no dependendo
de nenhum sujeito passivo para sua existncia. Exemplo: se Joo
emprestou o seu bem a Caio e este, sem a autorizao daquele o
emprestou a Lcio, Joo poder buscar a coisa nas mos de Lcio.
J os direitos pessoais no se submetem sequela, mas sim
execuo patrimonial, respondendo pelo descumprimento da obrigao o patrimnio do devedor. Exemplo: se Caio se comprometeu
a pintar um quadro para Maria e no o fez, mesmo aps tutela
especfica, esta poder apenas pleitear as perdas e danos pelo descumprimento obrigacional.
A quarta diferena entre os direitos e reais e obrigacionais
que aqueles (direitos reais) ocasionam apenas a preferncia, enquanto os obrigacionais, quando muito, geram privilgios.
Os direitos reais, em decorrncia do registro, ocasionam uma
preferncia de persecuo, de forma que quele que primeiro registrou poder reivindicar o bem. Tal se d, em especial, nos direitos reais de garantia, a exemplo da hipoteca . Se Joo devedor
de vrios credores, mas tem um imvel hipotecado, este servir,
preferencialmente, a garantia do credor hipotecrio. Se houver vrias hipotecas a preferncia ser estabelecida segundo a ordem de
registros, preferindo aquele que primeiramente fez o registro hipotecrio.
Outro bom exemplo da preferncia est no art. i.419 do CC, o
qual afirma que os direitos reais preferem aos crditos quirografrios (comuns). Deste modo, a preferncia dos direitos reais coloca,
em segundo plano, os direitos pessoais. Exemplo disto se poderia

23. TARTUCE, Flvio. Direitos das Coisas. So Paulo: Editora Mtodo, 2013, p.8 e 13.

35

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

vislumbrar numa situao jurdica de existncia simultnea de um


credor hipotecrio (garantia real) e um credor fiducirio (garantia
pessoal decorrente de uma fiana). Por fora da qualidade jurdica
preferencial, executar-se-ia em primeiro lugar a hipoteca e, somente
depois disto, a fiana.
J os direitos obrigacionais no tem tal preferncia, havendo,
quando muito, privilgios legais, como soe ocorre na Recuperao
Judicial de Empresas (Lei 11.101/2005, arts. 83 e 84), Nesta a normatizao afirma quais crditos devem ser privilegiados em detrimento
de outros, a exemplo dos fiscais e trabalhistas. Ressalta-se que tais
privilgios no se confundem com a preferncia dos direitos reais,
pois esta recair sobre um bem especfico, enquanto queles (privilgios) dizem respeito todo o patrimnio.
~

Ateno!

Sobre a Recuperao de Empresas e o privilgio, fiquem atentos Smula 219 do SUPERIOR TRIBUNAL oEJusnA, segundo a qual "os crditos decorrentes de servios prestados massa falida, inclusive a remuneralo do
sndico, gozam dos privilgios prprios dos trabalhistas". Outrossim, nas
pegadas do art. 84 da Lei de Recuperao, os crditos trabalhistas, posteriores quebra, tero preferncia em relao aos anteriores.

A quinta diferena admite que os direitos reais so registrados,


enquanto os obrigacionais tem forma livre.
Os direitos reais, em regra, sujeitam-se registrabilidade, de
modo que o registro pblico faz-se presente na constituio dos
mesmos; aspecto inocorrente nos direitos obrigacionais. Recorda
FLAv10 TARTUCE24 que o princpio da publicidade ou visibilidade de
incidncia marcante no direito das coisas, "diante da importncia da
tradio e do registro - principais formas derivadas de aquisio da
propriedade". Em verdade, como regra lgica, para que os direitos
reais sejam oponveis em face de todos, havero de ser pblicos.
J os direitos obrigacionais, em regra, possuem forma livre,
podendo ser celebrados, de qualquer maneira, na forma do art.
107 do Cdigo Civil. Obviamente, conforme estudado no volume
24. TARTUCE, Flvio. Direitos das Coisas. So Paulo: Editora Mtodo, 2013, p.11.

36

INTRODUO AO DIREITO DAS OBRIGAES

dedicado Parte Geral, h hipteses nas quais os direitos obrigacionais possuem forma vinculada, nica e cogente. o que acontece,
por exemplo, no contratos envolvendo imveis cujo o valor ultrapasse a 30 (trinta) vezes o maior salrio mnimo vigente no pas, os
quais havero de ser realizados mediante instrumento pblico (art.
io8 do CC).
A sexta diferena afirma que os direitos reais so perptuos,
enquanto os obrigacionais so transitrios.
A perpetuidade h de ser entendida no sentido de que podero os direitos reais ser perpetuados no seio da mesma famlia,
atravs do direito sucessrio, caso no sejam alienados. Possuem
os direitos reais maior estabilidade que os pessoais. J os direitos
obrigacionais so transitrios, visto que a obrigao nasce para ser
cumprida. Direitos obrigacionais so vocacionalmente transitrios,
pois o contratado deve extinguir o seu vnculo obrigacional, em regra, mediante o cumprimento de sua obrigao.
Fazendo uma leitura sistemtica das diferenciaes elencadas,
percebe-se que:

Numerus Clausus - Taxativos ou Tpicos.

Numerus aper1us - exemplificativos.

Direito de Sequela - reivindicar a coisa


onde quer que esteja e nas mos de
quem quer que esteja.

No h Sequela - executa-se o contrato,


incidindo a sano pelo descumprimento
no patrimnio do devedor.

Absolutos (Eficcia erga omnes) - oponvel contra todos.

Relativos (Eficcia inter-partes) - Obrigam, em regra, apenas os contratantes.

Registrabilidade e Publicidade - submetem-se ao registro.

Forma livre , em regra (Art. 107 do CC)


- no exigem registro, nem publicidade.

---

Jus in re - direito sobre a coisa . A relao jurdica se estrutura entre uma


pessoa e a prpria coisa, com oponibilidade em face de todos.
Direito de preferncia .

____

....

Inerncia ou Aderncia - acompanha,


adere s mutaes da coisa.

Jus ad r em - direito contra a pessoa. A


relao jurdica se estrutura entre pessoas determinadas ou determinveis.
Direito quirografrio (comum).
No h Inerncia - no acompanha as
mutaes da coisa, pois gira em torno
_J
da prestao.

37

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Encerra direito de gozo, fruio ou garantia sobre coisa corprea .

Encerra direitos de crdito a uma prestao, entre sujeitos.

Carter Permanente ou Perptuo


pois caso no haja alienao, transmite-se por herana.

Carter Transitrio - pois a obrigao


nasce para ser cumprida, sendo o adimplemento obrigacional a sua natural forma de extino.

Pois bem. Percebe-se claramente que o direito nacional adota


uma teoria dualista no que tange s relaes patrimoniais, sendo
possvel catalogarmos diferenas entre os direitos reais e obrigacionais. Tais diferenas so usualmente cobradas em certames concursais.
Entrementes, malgrado tais fatores distintivos, a aproximao
patrimonialista pregada pela tese monista no de todo equivocada, sendo perceptvel a existncia de figuras hbridas ou mistas,
as quais compem uma zona grise, cinzenta e de confluncia entre
direitos reais e obrigacionais. Sobre estas figuras que passamos a
falar.
2.1. Zona de Confluncia: Obrigaes Propter
nus Real e Obrigaes de Eficcia Real

Rem, Obrigaes de

Existem figuras hbridas, mistas ou simbiticas que, por conflui rem elementos de direitos reais e elementos de direitos pessoais
a um s tempo, habitam uma zona intermediria. Os principais
moradores desta zona de confluncia so as obrigaes propter rem,
de nus real e de eficcia real.
Vamos iniciar a nossa abordagem com as obrigaes propter
rem. So as obrigaes prprias da coisa (propter rem), ou na coisa
(in rem), ou da coisa (ob rem), tambm denominadas de obrigaes
ambulatoriais, reais ou mistas. So obrigaes impostas ao titular
do direito real simplesmente por esta sua condio. Exemplifica-se:
tenho que respeitar a conveno condominial enquanto condmino.
Tais obrigaes aderem coisa (e no pessoa), transmitindo-se automaticamente ao seu novo titular, desde que haja transferncia proprietria (transmisso automtica). Alm das j citadas taxas
condminiais, so exemplos o IPTU, ITR, a obrigao de recuperar

38

INTRODUO AO DIREITO DAS OBRIGAES

rea ambiental degradada e o IPVA (Informativo 291 , STJ e REsp.


659.584-SP).
Como o Superior Tribunal de Justia j entendeu esta questo?
No AgRg no AG 776.699-SP, a 3 Turma do SuPER10R TRIBUNAL DE JusT1A
reconheceu que as despesas de condomnio constituem obrigao
propter rem, de modo que so de responsabilidade do proprietrio
da unidade "que tem posterior ao de regresso contra o ex-muturio". J no REsp. 829.312-RS, a 4 Turma do SuPER10R TRIBUNAL DE JusT1A
afirmou que "o adquirente, em adjudicao, responde pelos encargos
condominiais incidentes sobre o imvel adjudicado", tambm admitindo o carter propter rem da obrigao condominial.
O mesmo STJ firma que o promitente comprador tem legitimidade passiva para figurar na ao de cobrana de condomnio,
ainda que a referida promessa no esteja registrada, desde que o
condomnio saiba da aludida promessa (REsp 657.506/SP, 3 Turma,
Rei. Min. Carlos Alberto Direito, j. op2.2006). Tal posicionamento,
igualmente, tem embasamento legal, especificamente no art. i.334,
pargrafo segundo do Cdigo Civil.
Ainda nas pegadas do mesmo SuPER10R TRIBUNAL DE JusT1A25 , verifica-se que este j consignou que a obrigao de recuperar rea ambiental degradada do atual proprietrio, independente deste ter
sido o autor da degradao, porque isto decorre de uma "obrigao
propter rem, que adere ao ttulo de domnio ou posse". Na mesma
linha afirma o Tribunal da Cidadania ser propter rem a obrigao
tributria real de pagar o IPTU (REsp. 840.623-BA).
Atento ao fato de que as obrigaes propter rem so mistas,
esclarecem CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD que "apresentam
caractersticas comuns aos direitos obrigacionais e reais. A pessoa assume uma prestao de dar, fazer ou no fazer, em razo da aquisio
de um direito real. Portanto, so obrigaes que no emanam da vontade, porm do registro da propriedade" 26

25
26

Informativo n. 471. REsp. i.237.071-PR.


ln Direito das Obrigaes. i Edio. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p.
22.

39

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

E na hora da prova?
(Vunesp - Juiz de Direito Substituto - PA/2014) Considerando unidade
autnoma alienada fiduciariamente e havendo despesas de condomnio,
assinale a alternativa correta .
(A) A dvida condominial autoriza ao credor fiducirio a reivindicar o
imvel pela resoluo contratual.
(B) Houve a transferncia ao credor fiducirio da propriedade resolvel
e a posse indireta do imvel, por isso, no a obrigao condominial.
(C) Dvida de natureza propter rem, cuja responsabilidade recai tambm sobre o titular da propriedade, ainda que resolvel.
(D) O devedor fiducirio tem a obrigao com as despesas ordinrias,
ficando a cargo do credor fiducirio as extraordinrias.
(E)

o devedor fiducirio no ostenta a condio jurdica de condmino,


tendo apenas a obrigao de restituir as despesas condominiais ao
credor fiducirio.
Gabarito: C

Fiquem atentos!
Em sendo consequncia do direito real, o devedor da obrigao propter
rem pode se livrar do seu dbito, simplesmente, abandonando a coisa.
Claro. Uma vez no mais sendo proprietrio, obrigao no h. Tecnicamente o que se denomina de abandono liberatrio ou renncia
liberatria.

Sistematizando o tema, refere-se MARIA HELENA D1N1z obrigao


propter rem como sendo figura autnoma situada entre o direito
real e o pessoal, a qual encerra uma obrigao acessria mista,
por vincular-se a um direito real. Ainda segundo a autora, a obrigao em comento possui trs caracteres: (1) vinculao a um direito
real, ou seja, a determinada coisa que o devedor seja proprietrio
ou possuidor, (2) possibilidade de exonerao pelo abandono, (3)
transmissibilidade pela via dos negcios jurdicos 21.

27

40

ln Curso de Oireito Civil Brasileiro. 24. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2009, p.
29/30.

INTRODUO AO DIREITO DAS OBRIGAES

Continuando com a anlise da zona hbrida, adentra-se no estudo das obrigaes de nus real.
Obrigao de nus real aquela que limita o uso e o gozo
da propriedade, consistindo em um gravame. um direito sobre
coisa alheia, oponvel erga omnes. Verifica-se esta casustica na renda constituda sobre imvel, na qual h um direito temporrio que
grava determinado bem, obrigando o seu proprietrio a pagar prestaes peridicas (art. 803 do CC). Exemplifica-se: Joo doa uma fazenda para Maria, obrigando esta (Maria) a destinar 50/o (cinquenta
por cento) da safra colhida, todo ano, para Caio.
Enquadra-se igualmente aqui a hipoteca, o penhor e a anticrese, que so direitos reais de garantia, posto darem garantia a uma
obrigao pr-existente, onerando um bem .
~

Fiquem atentos!

A obrigao de nus real tem como trao distintivo da propter rem o


fato de se limitar ao valor da coisa. Com efeito, nada impede que o
montante da obrigao propter rem supere, em muito, o valor do bem
principal, a exemplo de um IPTU progressivo. Tal no ocorre nas obrigaes de nus real, pois no possvel onerar um bem acima de seu
principal. No exemplo conferido h pouco, no seria possvel Maria ser
obrigada a destinar isolo (cento e cinquenta por cento) da safra. Demais disto, as obrigaes de nus reais desaparecem com o perecimento da coisa, fato que no acontece com as denominadas propter rem.

Ainda na anlise das figuras hbridas, h de se falar nas obrigaes de eficcia real.
A obrigao de eficcia real aquela que, sem perder o ser
carter de direito pessoal, ou direito a uma prestao, ganha oponibilidade contra terceiros, que adquiram direitos sobre determinado
bem, tendo em vista o seu registro . o que tecnicamente chama-se
de oponibilidade erga omnes. So obrigaes que se transmitem.

Exemplifica-se com o direito de preferncia, em um contrato de


locao devidamente registrado, conforme previsto no art. 33 da Lei
do Inquilinato (Lei 8.245/91). Outro exemplo o registro do contrato
de locao com clusula de vigncia, com o escopo de proporcionar sua continuidade, mesmo na hiptese de alienao do imvel
41

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

(art. 8 da Lei 8.245/91). So obrigaes que atingem at mesmo o


terceiro adquirente, ante ao seu registro.
~

Ateno!

J entendeu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (REsp. 252.158-RJ) que o direito


de preferncia previsto na Lei de Locaes e no Cdigo Civil (8.245/91,
arts. 27 e 33, e no CC, art. 576), quando no respeitado, enseja perdas
e danos. Isto no impede que o interessado requeira a adjudicao
do imvel. Lembra-se que a referida adjudicao demanda a prvia
averbao do instrumento contratual de locao no cartrio imobilirio,
pelo prazo de ao menos 30 (trinta) dias antes da alienao. Outrossim,
o pedido de adjudicao h de ser realizado no prazo decadencial de 6
(seis) meses, contados da venda. No mesmo sentido caminha o SuPREMo
TRIBUNAL FEDERAL, na Smula 488.

Trabalhadas as trs principais hipteses da zona de confluncia, digno de nota ser possvel verificar situaes reais - como o
usufruto - nas quais h imposio de deveres recprocos entre as
partes, subsistindo como uma relao obrigacional. Tais temas sero
aprofundados no volume reais.
De mais a mais, o relativismo contratual (efeitos inter partes),
malgrado subsistir, enfrenta atualmente diversas mitigaes, como
na estipulao em favor de terceiros, na promessa de fato de terceiro e no contrato com pessoa a declarar. Tais figuras conferem
mera relao obrigacional uma eficcia alm da inter partes. Nada
obstante esta ligeira digresso, tais temas sero aprofundados no
volume de contratos, seu locus especfico, para o qual remete-se
queles que desejam maior verticalizao nestes assuntos.
Ainda no abrandamento do relativismo contratual, percebe-se
que a tutela externa do crdito (funo social) e o carter transindividual das obrigaes confere aos contratos uma importante
eficcia difusa. Exemplifica-se com o TAC (Termo de Ajustamento de
Conduta), os contratos de massa e o dano social, todos transbordando a mera eficcia inter-partes.
Demais disto, as situaes patrimoniais, tanto reais quanto obrigacionais, foram funcionalizadas, tendo sido realizada uma opo
pelo existencialismo, com a derrocada do individualismo; e do personalismo, sobrepondo-se ao patrimonialismo. Infere-se, portanto,

42

INTRODUO AO DIREITO DAS OBRIGAES

mais um trao de aproximao, em busca da tutela da dignidade da


pessoa humana .
A propriedade no mais vista como uma relao de submisso, mas sim de cooperao, tendo forte vis obrigacional e perante
a qual se considera, tambm, os interesses dos no proprietrios, o
que se observa, por exemplo, na reduo dos prazos da usucapio
por conta da funo social da posse exercida.
Verifica-se a teoria do terceiro cmplice ou ofensor das relaes
contratuais, que pode sofrer responsabilizao civil na modalidade
aquiliana. Infere-se a possibilidade de confeco de uma clusula penal extra alias, visando a penalizao na hiptese de terceiro
ofensor. Ao lado disto, surge o terceiro vtima, atingindo em consequncia da execuo de um contrato e que, igualmente, pode
pleitear a sua reparao no Poder Judicirio. Todos os temas que
demonstram a mitigao da distino de reais e obrigaes sero
tratados no volume de contratos.
Ao que parece, a teoria monista vem mostrando os seus atributos de forma cada vez mais veemente no direito nacional. Apesar,
registre -se, do ordenamento jurdico ptrio adotar a teoria dualista.

3. DISTINO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE


Os direitos obrigacionais so pessoais. Consoante os ensinamentos de ORLANDO GoMEs, o direito das obrigaes disciplina as relaes
travadas entre pessoas, para satisfao de interesses, tendo natureza pessoal'.
Contudo, isto no deve ser compreendido como uma sinonmia
completa. Em rigor tcnico mais acurado, os direitos pessoais so
gnero, dos quais constituem espcie os direitos obrigacionais e os
direitos da personalidade . Isolar o direito das obrigaes a deciso mais acertada, ante o seu carter patrimonialista.
Nesta esteira, malgrado os direitos obrigacionais e direitos
da personalidade decorrerem de um tronco comum, lembra P1ETR0

28. Op. Cit. p. 6.

43

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO


PERUNG1ER1' 9

que so diferentes. Isto porque os direitos obrigacionais


ligam-se noo de direito subjetivo, segundo a concepo do ter
(patrimnio). J os direitos da personalidade, referrem -se a um espao de desenvolvimento da pessoa, ou seja, relacionam-se proteo do ser.
Aprofunda PERUNG1ER1 a observao ao verificar que nos direitos
da personalidade no h dicotomia entre a prestao e o homem,
no havendo de se falar em direitos subjetivos propriamente ditos,
mas sim em uma categoria especial de direitos.
De toda sorte, clarividente inferir o distanciamento entre os
direitos da personalidade e os direitos obrigacionais nas suas caractersticas, ao passo que:

Patrimoniais

Extrapatrimoniais

Inter partes

Erga omnes

Prescritveis

Imprescritveis

Transmissveis
(inter-vivos ou mortis causa)

Intransmissveis

Disponveis

Indisponveis

Penhorveis

lmpenhorveis

Compensveis

lncompensveis

Transacionveis

lntransacionveis

Renunciveis

lrrenunciveis

Cessveis

lncessveis

Relativos.

Absolutos

'------

29. PERLINGINERE, Pietro. Perfis do Direito Civil Constitucional. Introduo ao Direito


Civil Constitucional. 2. ed. So Paulo: Renovar, 2002.

44

INTRODUO AO OIREITO DAS OBRIGAES

Como se pronunciou o

SUPERIOR TRIBUNAL DE luSTIA

sobre o tema?

O SuPERIOR TR1suNAL oE JusnA entendeu, conforme consta no Informativo 475,


que o direito de pleitear dano moral se transmite aos sucessores da
vtima falecida'' Isto porque, malgrado o direito da personalidade ser
intransmissvel, o direito reparao (efeito patrimonial) transmite-se
(art. 943 do CC). o mesmo raciocnio que legitima a prescrio do
efeito patrimonial decorrente da leso personalidade, conforme estudada no volume de Parte Geral (art. 206, 3, V do CC). Ademais, ante o
carter irrenuncivel e indisponvel. assim como vista da distino de
causas, a retratao apresentada ao pblico em nota imprensa no
obsta o dever de reparar' 5

Portanto, os direitos obrigacionais no se confundem, nem de


longe, com os direitos da personalidade.

4. TERMINOLOGIAS IMPORTANTES
Tambm importante, neste captulo introdutrio, distinguir algumas expresses que podem ser confundidas pelo candidato e
futuro aprovado nos concursos pblicos.
Fica a pergunta: qual a diferena entre obrigao, dever jurdico, estado de sujeio, responsabilidade e nus?
Isto o que desejamos esclarecer agora ao querido leitor, de
modo direto e sistematizado.
4.1. Dever Jurdico

Pode-se afirmar que o dever jurdico no possui, necessariamente, vnculo patrimonial direto. a contrapartida do direito subjetivo. Na forma do art. 1 do CC, toda pessoa titular de direitos
e deveres no Ordenamento Jurdico - a personalidade jurdica,
estudada no volume de Parte Geral.
Portanto, o dever jurdico encerra a ideia de um comportamento genrico que todo o ser humano deve se submeter, sob pena de,

30. Informativo n. 471. REsp. i .040. 529-PR


3i. Informativo n. 471. REsp . 959.565-SP

45

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

descumprindo-o, incorrer em sanes jurdicas, como, por exemplo,


a de indenizar.
O dever pode ser genrico, imposto a todos, decorrente da lei.
Ou, ainda, especfico, em razo da vontade, relacionado a um pacto.
Neste ltimo cenrio, o dever ser denominado de obrigao. Acertadas, assim, as palavras de ORLANDOGoMEs, ao informar que o dever
jurdico sobrepe-se s obrigaes 3'.
Assim, a obrigao especfica - poderia ser denominada de
dever jurdico especfico - e se relaciona a temas existenciais, tais
como os deveres matrimoniais de fidelidade, respeito mtuo, vida
em comum, assistncia, entre os demais previstos no art. i.566 do
Cdigo Civil.
CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON RosENVALD apresentam interessante
reflexo sobre o tema: " Devemos trabalhar com pares. o direito subjetivo ope-se ao dever jurdico; o direito potestativo sujeio. Mas,
tanto no dever jurdico genrico (direitos reais e direitos da persona lidade) como no individualizado (obrigao stricto sensu), o titular do
direito subjetivo deve obter um comportamento positivo ou negativo da
parte contrria"ii.
Em sntese: o dever jurdico imposto pelo Ordenamento Jurdico e encerra a necessidade de se observar um determinado comportamento (no lesar, dar a cada um o que seu, ser honesto, no
furtar, cumprir a lei, etc.). Toda a comunidade submete-se ao dever
jurdico que decorre da Lei em oposio aos direitos subjetivos.
4.2. Estado de Sujeio

O estado de sujeio o outro lado do direito potestativo .


Como afirma MARIA HELENA D1N1z34 " No estado de sujeio haver to-somente uma subordinao inelutvel a uma modificao na esfera
jurdica de algum, por ato de outrem. Assim, no estado de sujeio
uma pessoa no ter nen hum dever de conduta, devendo sujeitar-se, mesmo contra a sua vontade, a que sua esfera jurdica seja

32. Op. Cit. p. 11.


33. ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2oo6, p. 27.
34. ln Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 26.

46

INTRODUO AO DIREITO DAS OBRIGAES

constituda, modificada ou extinta pela simples vontade de outrem,


ou melhor, do titular do direito potestativo".
PAsLo SrnLZE ERoDOLFo PAMPLONA F1LH0 sustentam que o estado de sujeio consiste em situao na qual algum "tem de suportar, sem que
nada possa fazer" o poder jurdico de outrem. Constitui o estado
de sujeio o oposto do direito potestativo. Portanto, este estado de sujeio no traduz obrigao, pois "inexistente o dever de
prestar"35 Liga-se, sim, a possibilidade de algum adentrar na sua
esfera jurdica e lhe submeter.
4.3. Responsabilidade
Conceitualmente, a responsabilidade civil deriva da transgresso de uma norma jurdica pr-existente, com a consequente imposio ao causador do dano do dever de indenizar. Consiste em
atribuir a algum, violador de um dever jurdico primitivo, as con sequncias danosas de seu comportamento. Esse descumprimento
vai gerar dever de recomposio do status quo ante. Esta reparao
haver de ser integral, sendo norteada pelo princpio da restitutio
in integrum, chamado por alguns de princpio do imperador ou reparao integral.

o fundamento da responsabilidade civil no Brasil Constitucional, pois o artigo 5, incisos V e X, afirmam a ideia da responsabilidade civil. Se a CF assegura "o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao", nenhuma dvida existe no
sentido de que h fundamento no direito constitucional justificador
do dever de reparar.
Etimologicamente, responsabilizar remete ao verbo latino respondere, da raiz spondeo, significando uma espcie de "sombra da
obrigao". Remete, mais uma vez, noo que se apresenta como
o dever jurdico primrio e, quando desrespeitado, enseja a incidncia deste instituto (o da responsabilidade), do qual deriva. Isto
o que sustentam PABLO SrnLZE GAGLIANO E RODOLFO PAMPLONA foHol6, fazendo
referncia clssica lio do jurisconsulto romano ULPIANO, em seus

35. ln Novo Cu rso de Direito Civil. Vol. li. 6. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. io.
36. ln Novo Curso de Direito Civil - Responsab ilidade Civil, Vol. Ili, S o Paul o: Saraiva.
2008, p. 2.

41

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

trs fundamentais preceitos para o direito: honeste vvere (viver


honestamente), neminem laedere (no lesar outrem) e suum cuique
tribuere (dar a cada um o que seu).
Nas pegadas do artigo i 0 do Cdigo Civil (CC), toda pessoa
titular de direitos e deveres na ordem jurdica brasileira. possvel afirmar, em razo disto, que existe um dever jurdico primrio
de no causar dano a outrem (no lesar). Violado este dever
primrio, surge outro: o dever jurdico sucessivo de reparar o
dano. Afinal de contas, aquele que causar dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo, na forma do art. 927 do cc, como adverte
CARLOS ROBERTO GONALVES37.
4.4. nus Jurdico

nus a faculdade outorgada pelo direito a algum para a prtica de determinada conduta que, acaso no exercida, pode gerar
ao titular desta faculdade um determinado prejuzo. Ou seja: a
necessidade de agir de uma determinada maneira para proteo
de interesse prprio.
o que afirmam CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD:"O nus
jurdico pode ser conceituado como a necessidade de adoo de uma
conduta, no pela imposio de norma, mas para a defesa de um interesse prprio. No se trata de um dever ou de uma obrigao, pois o
seu inadimplemento no gera sano e o seu cumprimento no satisfaz
um direito subjetivo alheio, simplesmente proporciona uma vantagem
ou evita uma desvantagem para o seu prprio titular"38 .

Ao contrrio da obrigao e do dever jurdico, os quais constituem situao passiva correspondente a uma situao ativa (direito
subjetivo ou potestativo), no nus a situao passiva no contempla
qualquer tipo de correspondncia ativa. o que sustentam tais doutrinadores. o exemplo do oferecimento de um recurso. Trata-se
de um nus. o seu no oferecimento, porm, gerar prejuzos ao
recorrente.

37. ln Oireito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil, Vol. 4, So Paulo: Saraiva. 2010,
p. 24.
38. ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 27.

48

Captulo

li

Estrutura ou elementos
constitutivos
da obrigao
Sumrio: i. Estrutura ou Elementos Constitutivos
da Obrigao: u . Elemento Subjetivo ou Pessoal da Obrigao: Sujeitos da Relao Obrigacional;
i .2. Elemento Objetivo ou Material da Obrigao: A
Prestao; 1.3- Elemento Imaterial, Virtual ou Espiritual da Obrigao: Vnculo jurdico - 2. A Causa nas
Obrigaes - 3. Fonte das Obrigaes: p. Fontes
Histricas do Direito Romano; p . Fontes Modernas
das Obrigaes; 3.3. Fontes Contemporneas das
Obrigaes.

1.

ESTRUTURA OU ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAO

Como relao jurdica que o , a obrigao constituda por


elementos. o escopo deste captulo, que ora se descortina, dissecar a obrigao atravs da separao de cada um dos seus elementos constitutivos, de modo a reconstru-la e signific-la.
Tratando-se, a obrigao, de uma relao jurdica subjetiva e
prestacional, no h dvidas de que a estrutura h de contemplar
pessoas (elementos subjetivos), a prestao (elemento objetivo ou
material) e, evidentemente, um vnculo jurdico que unam as pessoas prestao (elemento virtual). Sinteticamente, os elementos da
estrutura da relao jurdica obrigacional so:

Elementos Subjetivos:
Sujeitos (ativos e
passivos)

Elemento Objetivo
ou Material: a prestao lcita, possvel
(fsica e juridicamente),
determinada ou determinvel.

Vnculo jurdico:
aquilo que une
as pessoas em torno
de urna prestao.

49

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Com o escopo de verticalizao do contedo, passamos anlise isolada de cada um destes elementos.
1.1. Elemento Subjetivo ou Pessoal da Obrigao: Sujeitos da Relao Obrigacional

Sempre que o direito aborda o elemento subjetivo, remete,


em verdade, aos sujeitos da relao . Sob esta perspectiva, a n fase dada s pessoas que esto contidas no lao obrigacional,
seja no polo ativo (sujeitos ativos), seja no polo passivo (sujeitos
passivos). Assim:

(i) O sujeito ativo da relao obrigacional o credor da prestao, seja ela positiva ou negativa. Pode ser qualquer pessoa,
capaz ou incapaz, natural ou jurdica, pois basta ser pessoa
para ser sujeito de direitos e exercer a personalidade jurdica, tendo aptido genrica para titularizar direitos e contrair
deveres (CC, art. 1) . O sujeito ativo titulariza o direito de
exigir o adimplemento da prestao.
~ Ateno!

Em situaes especficas o ente despersonalizado tambm pode ser credor de uma prestao, ou seja: pode ser sujeito ativo de uma relao
obrigacional com o direito de exigir, portanto, o cumprimento do dever.
o caso de uma sociedade irregular que contrata prestadores de servios, sendo credora de tais pessoas.

(ii) O sujeito passivo da relao obrigacional o devedor da


prestao, podendo ser esta positiva ou negativa . Tambm
pode ser qualquer pessoa, capaz ou incapaz, natural ou jurdica, pois basta ser pessoa para titularizar, em tese, direitos
e deveres, como j posto. O sujeito passivo quem deve
adimplir a prestao.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz Substituto do TJAC/2012 foi considerada incorreta


a afirmativa que continha o seguinte contedo: " vlido o ato praticado por pessoa declarada incapaz caso se comprove que essa pessoa
estava lcida no momento em que praticou o ato".

50

ESTRUTURA OU ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAO

Neste mesmo sentido, no concurso para Juiz Substituto do TJDFT/2011


foi admitida como verdadeira a proposio que possua o seguinte
texto: "No vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de
quitar, se o devedor no provar que em benefcio dele efetivamente
reverteu".

Ateno!

Nas relaes obrigacionais complexas a mesma pessoa , ao mesmo


tempo, credora e devedora de prestaes, titularizando dbitos e crditos. o que acontece com aquele que titulariza uma posio em um
contrato, a exemplo de um locador. Este ter crditos, como o direito
ao pagamento do aluguel, e dbitos, como o dever de conservar o bem
apto locao.

o direito das obrigaes se

caracteriza, entre outras coisas, pela

transmissibilidade (funo econmica da obrigao). Desta forma,


perfeitamente possvel que sujeitos de uma relao subjetiva origi nria sejam substitudos, tanto por um ato inter vivos ou mortis causa. A exceo transmissibilidade, porm, ser percebida na seara
das obrigaes personalssimas, as quais no admitem a troca de
sujeitos.
Os sujeitos podem ser determinados ou determinveis, desde
que estes possam, a posteriori, ser identificados (indeterminabilidade subjetiva). O que no se admite, porm, uma indeterminao
absoluta. Leia-se: possvel ser determinvel at o momento do
pagamento (solutio da obrigao).
Sujeitos previamente determinados so facilmente verificados,
a exemplo de um contrato celebrado entre Joo e Pedro, no qual
este dever ministrar uma aula quele. Pedro o devedor e Joo o
credor. Ambos previamente determinados.
Mas, quando h sujeitos determinveis?
O exemplo mais corriqueiro de sujeito ativo determinvel a
promessa de recompensa. Esta ocorre, por exemplo, quando h
o oferecimento de uma recompensa para aquele que encontrar
um cachorro . Ora, o credor ser, justamente, quem aparecer com
o animal.
J o sujeito passivo determinvel verifica-se nas hipteses das
obrigaes propter rem, nas quais ser o devedor da obrigao o

57

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

titular do direito real. Outro exemplo, agora lembrado por ORLANDO GoMEs', so os ttulos ao portador. Tanto a obrigao propter rem, como
as de ttulo ao portador, so ambulatoriais, pois o sujeito mundano
faz parte do seu DNA.
Seguindo na anlise do elemento subjetivo, ele sempre haver
de ser dplice. Tal duplicidade corresponde aos centros de interesse da relao jurdica. Sem a presena simultnea dos sujeitos
ativos e passivos no h de se falar em obrigao. Se trata, sem
dvida alguma, de um elemento constitutivo imprescindvel configurao do instituto.
Ningum ser credor de si mesmo, sob pena de configurao da
confuso e consequente extino do vnculo. Exatamente por isto
que MARIA HELENA D1N1z adverte: "se, p. ex., houver fuso desses sujeitos
numa s pessoa, ter-se- a extino da obrigao (CC, art. 381), sem
que haja qualquer cumprimento da prestao. o que suceder se,
em virtude de testamento, o herdeiro receber do de cujus um ttulo de
crdito contra si mesmo"'.
Ainda em relao aos sujeitos possvel que cada polo da relao obrigacional possa ser plural ou unitrio. A pluralidade de sujeitos, inclusive, pode ser originria ou superveniente. Percebe-se este
raciocnio em vista de ser a noo de sujeitos mais ampla do que
a de pessoa. Por conseguinte, tem-se como possvel que os sujeitos
da relao obrigacional sejam compostos por vrias pessoas. Leia-se: o sujeito ativo pode ser composto por trs credores, enquanto
o sujeito passivo por cinco devedores, por exemplo.
~

E na hora da prova?

A banca organizadora FEPESE, no concurso para o cargo de Promotor de


Justia do Estado de Santa Catarina, ano de 2014, julgou correta a seguinte assertiva: "Para o Cdigo Civil, a solidariedade no se presume,
resulta de lei ou da vontade das partes. H solidariedade, quando na
mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor,
cada um com seu direito, ou obrigao, divida toda".

1.
2.

52

Op. Cit. 22.


ln Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. So Paulo: Ed itora Saraiva, 2009, p. 49.

ESTRUTURA OU ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAO

guisa de exemplificao, pode-se verificar a pluralidade superveniente de sujeitos nos casos em que determinada pessoa
credora de uma obrigao transmissvel e vem a falecer antes da
extino da mesma (seja por adimplemento ou outra causa extintiva), possuindo vrios herdeiros. Nesta hiptese, o polo ativo da
obrigao passar a ser composto pelos sucessores do falecido,
sendo o mesmo formado, a partir deste momento, por diversos sujeitos, no se tratando mais de sujeito ativo unitrio, e sim de uma
pluralidade de sujeitos.
~

E na hora da prova?

Observe como a banca FCC, no concurso para Defensor Pblico da Paraba, abordou o tema: (FCC - Defensor Pblico - PB/2014) Francisco faleceu
deixando RS 10.000,00 em dvidas no Banco Bom Pagador e RS 8.000,00
em bens. A partilha foi feita, em partes iguais, a seus 4 filhos. Realizada
a partilha, o Banco Bom Pagador ajuizou ao de cobrana contra os
filhos de Francisco, que
(A) respondem, solidariamente, at RS 8.000,00.
(B) no respondem pelas dvidas deixadas pelo pai, cuja personalidade
se extinguiu com o falecimento.
(C) respondem, individualmente, at o montante de RS 2.500,00 cada.
(D) respondem, solidariamente, at RS 10.000,00.
(E) respondem, individualmente, at o montante de RS 2.000,00 cada.
Gabarito: E
~

Ateno!

Como adverte a doutrina possvel haver figuras secundrias na relao obrigacional, tais como os representantes legais (pais, tutores,
curadores) e os nncios (que so meros transmissores da vontade do
declarante, mensageiros que no interferem na relao jurdica obrigacional). o que sustentam PABLO GAGUANo SroLZE e RoDO!fo PAMPLONA FiLHO.

1.2.

Elemento Objetivo ou Material da Obrigao: A Prestao

No dizer de SLv10 DE SALvo VrnoSA3, trata-se do ponto material sobre


o qual incide a obrigao. Cuida-se da prestao, em ltima anlise.

3.

ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2007, p.

is.
53

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Esta prestao se mostra como atividade positiva ou negativa do


devedor, consistindo, basicamente, em dar, fazer ou no fazer.
Naturalmente, a prestao deve ser possvel, lcita, determinada
ou determinvel. Portanto, os requisitos do art. 104 do CC devem estar presentes, a fim de evitar o vcio maior da invalidade do negcio
jurdico. Em outras palavras: a prestao deve se adequar Teoria
Geral dos Negcios Jurdicos e, portanto, parte geral do Cdigo Civil, amplamente j visitada no nosso Volume 1(Volume X da Coleo).
~

E na hora da prova?

Quanto a licitude da prestao, observe a assertiva considerada INCORRETA pela banca organizadora CESPE no concurso para Promotor de justia do MPE-AC, ano de 2014: "A repetio do indbito devida ainda
que o objeto da prestao no cumprida seja ilcito, imoral ou proibido
por lei.

Questiona-se na doutrina se o carter patrimonial 4 indispensvel prestao?

usual na doutrina a informao segundo a qual a prestao


deve ser economicamente aprecivel, tendo cunho patrimonial, pelo
seu valor intrnseco ou em razo da converso em valor economicamente aprecivel. Para muitos, este seria, inclusive, o trao distinti vo entre a obrigao e os demais deveres.
Cedio, porm, que em uma leitura sob a lente constitucional, o
direito civil no mais deve ser significado com foco no patrimnio,
mas sim na pessoa. O direito civil foi repersonificado e repersonali zado, falando -se em uma despatrimonializao, como estudado no
volume dedicado Parte Geral. Samos da era do ter e ingressamos
na do ser.
Na era do ter tinha-se como usual, na anlise dos elementos
do direito obrigacional, a insero da noo de patri mnio como
inerente prestao. Tal linha de raciocnio, hodiernamente, vem
4.

54

Neste sentido Slvio de Salvo Venosa fa z referncia ao art. i.174 do Cdigo Civil
Italiano segundo o qual "a prestao que constitui objeto da obriga o deve ser
suscetvel de avaliao econmica e deve corresponder a um interesse, ainda que
no patrimonial, do credor".

ESTRUTURA OU ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAO

perdendo fora, principalmente quando cotejada com as obrigaes


negativas (as quais no possuem contedo econmico imediato).
Todavia, registra-se, o tema ainda divergente.
No particular, preferimos caminhar com lARENz, para quem a
prestao deve ser apenas algo vantajoso, ainda que no patrimonial, a exemplo de uma retratao pblica.
Quanto ao objeto, possvel afirmar que a obrigao contempla
dois tipos: (i) objeto direto ou imediato; (ii) objeto indireto ou mediato. Exemplifica-se:

(i) Objeto direto ou imediato: se traduz na atividade de dar


(coisa certa ou coisa incerta), fazer ou no fazer. a prestao devida. A atividade humana, que, evidentemente, h de
ter contedo patrimonial economicamente afervel e execu tvel, ser lcita, determinada ou determinvel e possvel.
De dar coisa
certa ou incerta

De fazer ou
no fazer

(ii) Objeto indireto ou mediato: o bem da vida, a coisa em si,


tal como uma casa, um automvel, uma fazenda, um animal.

BEM DA VIDA!

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em prova aplicada pelo CESPE, para o preenchimento do cargo de Ana lista do STM/2011, foi considerada verdadeira a seguinte assertiva: "A
relao jurdica obrigacional tem um objeto imediato e outro mediato.
A prestao, que pode ser de dar, fazer ou no fazer, constitui o objeto
imediato da obrigao."

55

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ainda sob este aspecto, tratando do objeto mediato da obrigao, fora


este assunto abordado em concurso CESPE para Analista STM/2011, tendo sido considerada verdadeira a seguinte afirmao: NA relao jurdica obrigacional tem um objeto imediato e outro mediato. A prestao,
que pode ser de dar, fazer ou no fazer, constitui o objeto imediato da
obrigao.".

1.3. Elemento Imaterial, Virtual ou Espiritual da Obrigao: Vnculo


Jurdico
Para unir os sujeitos ao objeto da obrigao preciso criar uma
fixao de natureza exclusivamente jurdica. Virtual, no sentido de
no ser palpvel, a que se denomina de elemento imaterial justifi cador. Este o terceiro elemento do direito obrigacional, aquilo que
une os sujeitos em torno de uma prestao.
Este nexo, no dizer de FLv10 TARTUCE 5, identificado no art. 391 do
CC, segundo o qual os bens do devedor respondem pelo inadimplemento da obrigao, o que se denomina de responsabilidade
patrimonial do devedor, de natureza negocial/contratual, j que a
responsabilidade civil aquiliana (extracontratual) disciplinada no
art. 927 do CC.
Evidentemente que a expresso normativa "todos os bens do
devedor", como j mencionado nesta obra, deve ser interpretada
nos limites da dignidade humana e do mnimo existencial, at mesmo porque o sistema jurdico afasta da penhora alguns direitos e
crditos, tais como os direitos da personalidade (CC, arts. 11 usque
21), o bem de famlia (Lei 8.009/90), as rendas, a remunerao e o
salrio (CPC, 649)6, e etc.
O art. 649, do CPC vigente, que dispe acerca dos bens absolutamente impenhorveis, est no novo CPC (NCPC) como art. 833.
A redao do artigo foi modificada, de modo que antes se falava
em bens absolutamente impenhorveis, e agora somente em "bens
impenhorveis".

5.

6.

56

ln Direito Civil. 4. ed. So Paulo: Editora Mtodo. 2009, p. 38.


Sobre o tema vide o Informativo 531 do STF, a smula vinculante 25 e a smula
419 do STJ.

ESTRUTURA OU ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAO

Versando sobre o vnculo imaterial ou jurdico, mister recordar


a divergncia entre orrentes doutrinrias acerca da quantidade de
elementos a unirem a prestao aos sujeitos, a saber:
i.

Corrente Monista ou Unitria - haveria uma s relao jurdica vinculando credor e devedor atravs da prestao (o direito de exigir est inserido no dever de prestar). Portanto,
existiria um nico elemento.

2.

Corrente Dualista ou Binria - a relao contm dois vnculos


(relao crdito/dbito), ou melhor: (a) um vnculo atinente
ao dever do sujeito passivo de satisfazer a prestao em
face do credor; (b) outro relativo autorizao dada pela
lei, ao credor que experimentou o inadimplemento, de constranger o patrimnio do devedor.

O direito nacional caminha na trilha desta ltima corrente. No


dizer de Juo1rH MAllTINs-CosrA7, a superao da doutrina monista pela
dualista passa pela distino bsica, feita no Direito Alemo, de dois
importantes elementos sobre os quais a obrigao estruturada:
a) Schuld/Debitum (dever legal de adimplir) e b) Haftung/Obligation
(responsabilidade patrimonial).
~

Importante!

Em sntese:
a) Schuld o dever de adimplir, executar a prestao. o dbito . Este
dever jurdico cabe ao devedor.
b) Haftung a responsabilidade, ou seja, diz respeito apenas possibilidade de utilizao do patrimnio para garantir a satisfao da
prestao. a responsabilidade.
Lembra 0RlANoo GoMEs8 que, neste sentido, a relao obrigacional de cr dito tem como fim imediato uma prestao (dbito) e remoto a sujeio
do patrimnio do devedor (responsabilidade).

Afirma-se que o dbito (Schuld) e a responsabilidade (Haftung),


em regra, caminham juntos, sendo corpo e sombra na difundida fala
7.

8.

ln Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Volume V, Tomo 1. Coordenao S lvio de


Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Ed itora Forense, 2003.
Op. Cit. p. 18.

57

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

de lARENz. Mas seria possvel verificarmos o dbito sem a responsabilidade, ou a responsabilidade sem o dbito?
Excepcionalmente, sim.
Iniciaremos com a hiptese de dbito sem responsabilidade.
O dbito existe de forma autnoma e independente, subsistindo mesmo que o direito no autorize a constrio do patrimnio
do devedor. Exemplo claro disto est nas obrigaes imperfeitas,
naturais ou incompletas. Nestas h um dbito, mas inexiste responsabilidade.
Assim, nas aludidas obrigaes naturais, se houver o cumprimento obrigacional, em regra, o devedor no poder pleitear a
repetio do indbito, pois existe dbito! Fala-se, ento, que so
obrigaes irrepetveis . Todavia, caso no haja o cumprimento do
dbito, no ter sucesso o credor com o pedido coercitivo de cumprimento, pois inexiste a responsabilidade . So obrigaes inexigveis, e, por conseguinte, imperfeitas, pois situadas entre a moral e
o direito.
O primeiro exemplo de obrigaes incompletas so as dvidas
prescritas, nas quais ainda existe o dever de adimplir, mas no h a
possibilidade de constrangimento do patrimnio do devedor.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz Substituto do Estado do Acre/2012 foi considerada


correta a assertiva que afirmava que " vlido e irrecobrvel o pagamento espontneo, feito por maior de idade, para cumprir obrigao
de dvidas inexigveis, como as prescritas ou as de jogo".

Outro exemplo sempre lembrado so as dvidas de jogo ou


aposta . Porm, aqui, o futuro aprovado h de ficar atento, pois,
primeiramente, h quem diferencie o jogo da aposta e, alm disto, nem toda dvida de jogo ou aposta uma obrigao imperfeita.
Jogo, juridicamente apreciado, o contrato aleatrio em que
duas ou mais pessoas prometem certa soma quela, dentre as contratantes, a quem for favorvel o azar. J a aposta o contrato,
igualmente aleatrio, em que duas ou mais pessoas, de opinio

58

ESTRUTURA OU ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAO

diferente sobre qualquer assunto, que concordam em perder certa


soma em favor da outra, entre as contraentes, cuja opinio se verificar verdadeira . Este o conceito veiculado em diversos manuais e
sempre atribudo a CL6v1s BEv1LAQUA.
No jogo h a participao ativa dos contraentes, da qual depender o resultado; enquanto na aposta o acontecimento depender
de ato incerto de terceiro ou de fato independente da vontade dos
contraentes, para certificar uma opinio.
O direito brasileiro dedica-se a diferenciar os jogos em ilcitos
e lcitos, falando-se em jogos proibidos, tolerados e autorizados.
Veja-se:
a) Proibidos ou Ilcitos: So aqueles nos quais o ganho ou a
perda dependem da sorte de um e, consequentemente, azar
de todos. Exemplifica-se com o jogo do bicho, roleta, jogo de
dados, etc. So os jogos de azar.
A smula 51 do STJ afirma que "A punio do intermediador, no
jogo do bicho, independe da identificao do "apostador" ou do
"banqueiro"". Alm disto, o art. 50 da Lei das Contravenes Penais
afirma ser ilcito "Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar
pblico ou acessvel ao pblico, mediante o pagamento de entrada
ou sem ele."
Tais jogos ilcitos so obrigaes naturais, bem como os negcios
de emprstimo para facilitao do aludido jogo (art. 815 do CC).
b) Tolerados: Aqueles em que o resultado no depende exclusivamente da sorte, mas da habilidade dos jogadores, como
o bridge, a canastra e o pquer.
Apesar de no consistirem em contravenes penais, a ordem
jurdica no lhes regula os efeitos. Igualmente se enquadram em
obrigaes naturais.
e) Autorizados ou Lcitos: Visam uma utilidade social, trazendo
proveito e ganhos difusos, como o futebol e o tnis. Outros
estimulam atividades econmicas de interesse geral, como
criao de cavalos. H, ainda, aqueles que geram benefcios
para obras sociais ou eventos desportivos, como nos casos
das loterias federais.

59

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Os autorizados so obrigaes civis, perfeitas, havendo dbito e


responsabilidade pelo devedor.
Na mesma esteira, o artigo 817 do Cdigo Civil afirma que so
lcitos "os sorteios para dirimir questes ou dividir coisas comuns".
E existe responsabilidade sem dbito?
Excepcionalmente, sim. possvel haver situao onde h haftung, sem schuld, como no caso de fiana, em que o fiador torna-se
responsvel por dvida alheia (CC, art. 820). Isto o que esclarece a
doutrina de FLAv10 TARrucE9 Recorda ORLANDO GoMEs', ainda, como exemplo, garantias reais, a exemplo de hipoteca e penhor.
~

Ateno!

Sistematizando:

a) Debitum (Schuld) sem obligatio (Haftung): obrigao juridicamente inexigvel. Obrigaes imperfeitas a exemplo das naturais.

b) Obligatio (Haftung) sem debitum (Schuld): garantia conferida por um


terceiro, como a fiana.

3. Corrente Ecltica - os elementos dbito e responsabilidade so essenciais, renem-se e se completam constituindo uma unidade, ou, como afirma MARIA HELENA D1N1z: "o
dever primrio do sujeito passivo de satisfazer a prestao
e o correlato direito do credor de exigir judicialmente o
seu cumprimento, investindo contra o patrimnio do devedor, visto que o mesmo fato gerador do dbito produz a
responsabilidade"".
Fazendo uma anlise sistemtica das teorias em comento, pode-se dizer:

9.

ln Direito Civil. 4. ed . So Paulo: Editora Mtodo. 2009, p. 42.

10. Op. Cit. p. 19.


11 .

ln Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed . So Paulo: Editora Saraiva, 2009, p.

37/38.

60

ESTRUTURA OU ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAO

Origem francesa .

Origem alem. Majoritria.

Apenas uma relao


jurdica.

Existem duas relaes Os elementos dbito e obrigaj


jurdicas estruturantes 1 o so essenciais, se renem
do elemento imaterial. e se completam.

O direito de exigir est


inserido no dever de
prestar.

O direito de exigir
diferente do dever de
prestar.

O dever primrio de satisfazer


a prestao e o correlato direito do credor de constranger o
patrimnio se completam.

Apenas um elemento
estruturante do vnculo jurdico.

Dois elementos estruturantes: o Shuld e o


Haftung.

mesmo fato gerador do dbi- 1


to produz a responsabilidade.

Corrente Superada.

Corrente Atual.

Corrente minoritria.

Minoritria

--

No se aplica ao CC/02. 1 Aplica-se ao CC/02--....,-N-o- se aplica ao CC/02.

Do dito, percebe-se que prepondera a segunda teoria. Esta doutrina (dualista/binria) atribuda ao Alemo AL01s BR1Nz e foi desenvolvida no final do sculo XIX, enxergando dois elementos bsicos
na obrigao: o dbito (Schuld) e a responsabilidade (Haftung) "sobre as quais a obrigao se encontra estruturada", segundo advertem
JuorrH MART1Ns-CosrA 12 e FtAv10 TARTUCE' 3
2.

A CAUSA NAS OBRIGAES

Ser que a causa, o motivo, seria pressuposto essencial dos


negcios jurdicos? Seria o Cdigo Civil causalista?
Sem dvida, na sua Parte Geral o Cdigo Civil apresenta preceitos onde demonstrada a preocupao do legislador com o motivo
que deu causa ao negcio jurdico. A ttulo de exemplo, o art. i40
do CC trata do falso motivo, expresso no negcio, como sua causa
determinante, sendo apto a invalid-lo (nulidade relativa). Pode-se
dizer que, na Parte Geral, temos um Cdigo causal, como visto no
Volume 1 (Volume X desta coleo).
12. ln Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Volume V, Tomo 1. Coordenao Slvio de
Figueiredo Teixeira . Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.
13. ln Direito Civil. 4. ed. So Paulo: Editora Mtodo. 2009, p. 42.

61

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Na doutrina de SLv10 DE SALvo VENOSA' 4 deve ser entendido como


causa do ato o fundamento, a "razo jurdica da obrigao'', da porque "como por vezes o ordenamento jurdico faz referncia causa,
importante que a ela se faa referncia", sem ignorar, contudo, que
a causa aqui tratada a jurdica, e no a de natureza pessoal.
Arremata o autor:
Enquanto os motivos apresentam-se sob forma interna, subjetiva, a causa externa e objetiva, rgida e inaltervel em
todos os atos jurdicos da mesma natureza [...)
No cumpre, aqui, adentrar em divagaes filosficas que
mais importam s legislaes que trazem a causa como requisito essencial do negcio jurdico. Cabe apenas dar noo
sobre o tema. o Cdigo Civil francs estatui que toda obrigao convencional deve ter uma causa, indispensvel a sua
validade, devendo ser lcita (art. i.808). claro, para ns,
que o objeto lcito substitui essa noo.11

Entrementes, seguindo as pegadas dos Cdigos Civis Alemo e


Suo, o Cdigo Civil Brasileiro no contempla a causa como pressuposto essencial da obrigao. Ao revs, opta por cuidar do objeto
lcito (CC, art. io4), apesar de enviezadamente tratar aqui ou ali da
causalidade, como, por exemplo, nos arts. 373 e 964.
~

Ateno!

Boa parte da doutrina no trata as expresses causa e motivo como


sinnimas. Assim, afirmam alguns que a causa objetiva, externa e
inaltervel. O motivo interno, particular e subjetivo.

3. FONTE DAS OBRIGAES


Para o Direito o signo fonte significa a origem de onde brotam
as normas jurdicas. sobre isto que trataremos agora: a fonte das
obrigaes.
Como sabemos, a norma o grande gnero, dentro da qual,
princpios e regras so espcies 16 Desta maneira, correto afirmar

14. ln Direito Civil. 7. ed . So Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 37.


15. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 22.
16. O tema foi devidamente enfrentado no volume dedicado parte geral, para o
qual se remete o leitor.

62

ESTRUTURA OU ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAO

que a fonte primria das obrigaes a norma. Contudo, antes


da norma encontramos o fato jurdico,de onde, inegavelmente, so
originadas obrigaes. Afinal, como se diz desde Roma ex facto ius
oritur (o direito nasce de um fato).
CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD bem esclarecem a respeito da "enorme diversidade de posicionamentos na sistematizao da
classificao das fontes das obrigaes"' 7 Identificam, por exemplo, o
posicionamento dualista de CA10 MR10 DA S1LvA PEREIRA, segundo o qual
duas seriam basicamente as fontes obrigacionais (a vontade humana e a lei). Abordam, ainda, o pensamento de grande parte dos
civilistas, os quais "inserem os atos ilcitos dentre as fontes obrigacionais, como ARNOLD WAw, Sltv10 VrnoSA, CARws Roamo GoNAtvEs, WASHINGTONDE BARROS
MONTEIRO E S1tv10 RoDRIGUEs". Remetem ao entendimento de ORLANDO GOMES,
para quem "a rigor, no h obrigaes derivadas imediatamente da
lei", mas sim dos fatos que so condicionantes desta e constituem
sua verdadeira fonte 18
Tratando de forma ampla sobre o tema, abordaremos aqui as
fontes histricas do Direito Romano, as fontes modernas das obrigaes e as fontes contemporneas.
3.1. Fontes Histricas do Direito Romano
Segundo PAaLo SmLZE E RoooLrn PAMPLONA F1LH0'9, na antiga Roma, GA10
classificaria as fontes obrigacionais, posteriormente desenvolvidas
nas lnstitutas de Justiniano, atravs do contrato, quase contrato, delito e quase delito. Vejamos:

Contrato: compreendido pelas convenes e avenas firma das entre duas partes.

Quase-Contrato: situaes jurdicas parecidas com os contratos. Atos unilaterais, como a gesto de negcios.

Delito: ilcito doloso e enseja leso ao patrimnio jurdico de


outrem.

Quase-Delito: ilcitos culposos configurados pela negligncia,


impercia ou imprudncia.

17. ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2oo6, p. 62.
18. ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2oo6, p. 62.
19. ln Novo Curso de Direito Civil. Vol. li. 6. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 22.

63

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

No mesmo sentido SfLv10 DE SALVO VEN0SA2 ao recordar a clebre mxima das lnstitutas de GA10: omnis obligatio vel ex contractu nascitur,
vel ex delicto (as obrigaes nascem dos contratos e dos delitos).
Contudo, no tpico Res Cotinianae o mesmo GA10 acrescenta uma terceira categoria que no se enquadrariam nem nos contrato, nem
nos delitos, do que surgiram os quase-contratos. Na poca Bizantina
surge, da interpretao obra de GA10, a expresso quase-delito,
presente na obra de JusnNIANo.
Importante recordar que em Roma Antiga a noo de lei emanava do Estado, ou at mesmo a prpria noo de Poder Pblico,
no existia como hoje conhecida, da porque a lei no era vista
como fonte primria.

O Cdigo Civil Francs, que muito influenciou o Brasileiro, adotou


a classificao romana, fazendo apenas a insero de uma quinta
fonte: a lei. Aqui inicia-se a classificao moderna das obrigaes.
3.2. Fontes Modernas das Obrigaes
Como ocorrera na modernidade, a noo de Estado restou consolidada, a doutrina majoritria passou a sustentar que a lei seria
a fonte primria e imediata das obrigaes, sendo este o entendimento a respeito do assunto que se mantm at os dias de hoje.
Contudo, esta prpria doutrina apresentar distintas perspectivas
sobre as demais fontes obrigacionais, de modo que o tema variar
ao talante do doutrinador.
Com respeito aos demais doutrinadores, adotamos aqui a classificao de FLAv10 TARTUCE21 , para quem as fontes seriam a lei, os contratos, os atos ilcitos, o abuso de direito, os atos unilaterais e os
ttulos de crdito, assim afirmando o doutrinador:

Lei: fonte principal, primria e imediata das obrigaes 22

ln Direito Civil. 7 . ed. So Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 44.


ln Direito Civil. 4 Edio. So Paulo: Editora Mtodo. 2009, p. 45.
22. Insista-se : existem doutrinadores que no enxergam na lei a fonte obrigacional
por imaginarem que esta somente a criaria se acompanhada de um fato jurdico
antecedente. Neste sentido Orlando Gomes, assim citado tanto por Flvio Tartuce,
quanto por Pablo Gagliano Stolze e Rodolfo Pamplona Filho nas referncias acima
indicadas. No mesmo sentido Fernando Noronha.
20.

21.

64

ESTRUTURA OU ELEMENTOS CONSTITUTIVOS OA OBRIGAO

Contratos: considerada tambm como fonte principal e que


nada mais so do que lei entre as partes, luz do pacta
sunt sen1anda, configurando-se mediante "negcio jurdico
bilateral ou plurilateral que visa a criao, modificao e extino de direitos e deveres com contedo patrimonial", na lio
do prprio FLv10 TARrucE23

Atos ilcitos: fontes diretamente relacionadas com a Teoria


da Responsabilidade Civil e que gera o dever de indenizar,
a se incluindo o abuso do direito, modalidade especfica de
ato ilcito, previsto no art. 187 do CC.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A banca CESPE, na prova para provimento dos cargos de Analista e Consultor legislativo da Cmara dos Deputados, ano de 2014, considerou
correta a seguinte assertiva: "A fonte das obrigaes o fato jurdico,
uma vez que o fato jurdico lato sensu o elemento que d origem aos
direitos subjetivos, entre eles os obrigacionais, impulsionando a criao
da relao jurdica e concretizando as normas de direito. A obrigao
encontra sua gnese na ordem jurdica, pois temos como fonte das
relaes obrigacionais a lei - fonte imediata - e a vontade humana fonte mediata. o fato jurdico poder ser natural ou humano, voluntrio
ou involuntrio, unilateral ou bilateral/ plurilateral".

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Mencionando acerca da considerao do abuso do direito, espcie de


ato ilcito, como fonte das obrigaes, no concurso para Procurado do
Estado do Piau/2008 foi considerada correta a seguinte assertiva: "O
abuso de direito, que uma das fontes de obrigaes, caracteriza-se no pela incidncia da violao formal a direito, mas pela extrapolao dos limites impostos pelo ordenamento jurdico para o seu
exerccio".

Atos unilaterais : fontes decorrentes das declaraes unilaterais de vontade, tais como a promessa de recompensa (art.
854/860), a gesto de negcios (art. 861/875), o pagamento
indevido (art. 876/883) e o enriquecimento sem causa (art.
884/886).

23. ln Direito Civil. 4 Edio. So Paulo: Editora Mtodo. 2009, p. 50.

65

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ateno!

Quanto ao enriquecimento sem causa, cumpre lembrar o Enunciado 35


da 1 Jornada do CJF/STJ: "a expresso enriquecer-se custa de outrem do
art. 884 do novo Cdigo Civil no significa, necessariamente, que dever
haver empobrecimento". Ainda acerca do tema esclarecedor o Enunciado 188: "A existncia de negcio jurdico vlido e eficaz , em regra, uma
justa causa para o enriquecimento". Outrossim, o enriquecimento sem
causa no se confunde com o enriquecimento ilcito que, como o nome
j adverte, pressupe a prtica de uma ilegalidade.

Ttulos de crdito: as crtulas, escritos e documentos que


"trazem em seu bojo, com carter autnomo, a existncia de
uma relao obrigacional de natureza privada'" e cujo estudo
est diretamente relacionado com o Direito Empresarial.

MARIA HELENA D1N1z 25 entende que as obrigaes possuem uma fonte


imediata, que a lei, e trs fontes mediatas, que so o ato ilcito,
o negcio jurdico e o ato jurdico em sentido estrito. Como se v, a
doutrina sortida a respeito do tema.
No objetivo deste captulo polemizar sobre o assunto, porque desnecessrio ao concurso pblico, muito menos tecer qualquer
tipo de considerao sobre cada um dos institutos fontes, sob pena
de desvirtuamento do foco mais importante, qual seja: o de evidenciar ao leitor quais so efetivamente as fontes das obrigaes e
constatar a divergncia doutrinria.
Deste modo, no teceremos agora comentrios para aprofundar
os temas do abuso do direito, ato ilcito, contratos, atos unilaterais
e ttulo de crditos, ante esta opo metodolgica, sendo cada assunto abordado dentro da sua respectiva temtica do direito civil.
~

E na hora da prova?

A banca CESPE, na prova para provimento dos cargos de Analista e Consultor legislativo da Cmara dos Deputados, ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: "So fontes mediatas das obrigaes em geral
os contratos, as declaraes unilaterais de vontade e os atos ilcitos".

24. Flvio Tartuce in Direito Civil. 4. ed . So Paulo: Editora Mtodo. 2009, p. 50.
25. ln Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 6o.

66

ESTRUTURA OU ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAO

3.3. Fontes Contemporneas das Obrigaes


No podemos ignorar que o Direito na atualidade sofre influncia direta de novas fontes obrigacionais, de certo modo incompreendidas por boa parte da doutrina. Exemplo impressionante o da
smula vinculante e das decises em controle abstrato da constitucionalidade, que no apenas encerram efeitos erga omnes, como
tambm vinculantes aos demais tribunais e Administrao Pblica.
Quando o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por exemplo, probe o nepotismo atravs do julgamento de um caso concreto, que acarreta
a elaborao, naquela Suprema Corte, de uma smula vinculante,
significa dizer que o Tribunal Constitucional faz nascer, brotar, uma
nova fonte obrigacional, ora criando deveres jurdicos (gerais), ora
obrigaes especficas a serem observadas por toda a comunidade .
Desta forma, no possvel ignorar o fortalecimento da jurisprudncia e, principalmente, o surgimento de novas fontes obrigacionais surgidas em vista desta maneira de se enxergar o direito. As
smulas vinculantes e as decises em sede de controle abstrato de
constitucionalidade so exemplo disto.
De igual modo, os princpios do direito perderam seu papel de
coadjuvantes (subalternos) e foram equ iparados s leis, de modo
que, na contemporaneidade, so ntidas fontes diretas e imediatas
das obrigaes.

luz do art. 113 do cc, a boa-f e os usos e costumes tambm


constituem notveis fontes obrigacionais que podem ser compreendidos como fontes das obrigaes.
Nesta esteira, s fontes modernas das obrigaes devem ser
acrescidas as fontes contemporneas supracitadas. Para um melhor
aprofundamento no assunto, remetemos o leitor ao Volume 1 (Volu me X da Coleo) do nosso trabalho, na Parte Geral, quando melhor
tratamos do assunto ao abordar a LINDB - Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro.

67

Captulo

Ili

Classificao
das obrigaes
Sumrio: l. Nota Introdutria - 2. Classificao das
Obrigaes Consideradas em si Mesmo: Obrigaes
Morais, Civis e Naturais - 3. Classificao Quanto ao
Objeto. Tambm Chamada de Classificao Bsica
das Obrigaes: 3.i. Obrigao de Dar (Obligatio Ad
Dandum): p .1. Obrigao de Dar Coisa Certa; 3.i.2.
Obrigao de Dar Dinheiro (Pecuniria); p .3. Obri gao de Dar Coisa Incerta ou Genrica; 3.2. Obri gao de Fazer (Obligatio Ad Faciendum); 3.3. Obri gao de No Fazer (Obligatio Ad Non Faciendum)
- 4. Classificao Quanto a Presena dos Elementos
Obrigacionais: 4.i. Obrigaes Compostas pela Multiplicidade de Objetos; 4.2. Obrigaes Compostas
Pela Multiplicidade de Sujeitos - 5. Classificao
Quanto Divisibilidade do Objeto - 6. Classificao
Quanto ao Fim: Obrigaes de Meio, Resultado e
Garantia - 7. Classificao Quanto Liquidez - 8.
Classificao quanto a Presena do Elemento Acidental - 9. Classificao quanto Dependncia - 10.
Classificao quanto ao Momento de Cumprimento.

1.

NOTA INTRODUTRIA

Estudar a classificao das obrigaes exige uma postura para


alm da teoria. Apesar de sabermos que a classificao varivel
de acordo com a doutrina que se acolhe, uma coisa certa: dentro
da classificao que encontramos os mais importantes assuntos do
Direito Obrigacional.
As obrigaes solidrias, indivisveis, de dar, fazer e no fazer.
Enfim, o campo concreto da prtica obrigacional est contido - explicado e melhor compreendido - no bojo do estudo classificatrio.
Adotaremos aqui, como base para classificar as obrigaes, as
lies de MARIA HELENA D1N1z 1 e FLv10 TARTUCE', acrescida dos ensinamentos dos demais civilistas e da jurisprudncia, com nfase nos posicionamentos do SUPERIOR TRIBUNAL DE JusT1A. Registramos tal fato ante a

i.
2.

ln Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.


ln Direito Civil. 4. ed. So Paulo: Mtodo. 2009.

69

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

percepo de que h variveis doutrinrias sobre o tema, todas,


porm, desembocando no mesmo lugar comum.
2. CLASSIFICAO DAS OBRIGAES CONSIDERADAS EM SI MESMO: OBRIGAES MORAIS, CIVIS E NATURAIS

Esta perspectiva classificatria deve ser considerada a partir do


elemento virtual das obrigaes e da teoria dualista, os quais distinguem a prestao da responsabilidade civil.
Deste modo, as obrigaes naturais e morais podem ser classificadas como obrigaes imperfeitas ou incompletas 3, porque destitudas da coercibilidade. Exemplo ilustrativo so as obrigaes prescritas. Nelas no possvel constranger o patrimnio do devedor,
apesar de o ordenamento jurdico admitir que este pague: existe o
shuld (dbito), porm sem o haftung (responsabilidade).
Apenas para ilustrar, segue a ementa da deciso do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul sobre obrigao natural:
"RECURSO INOMINADO. ENSINO PARTICULAR. AO DECLARATRIA
DE INEXISTNCIA DE DBITO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E REPETIO DE INDBITO. DVIDA
PRESCRITA. OBRIGAO NATURAL. RESTITUIO DESCABIDA. DANO
MORAL NO CARACTERIZADO. RECURSO PROVIDO". (Recurso Cvel
N 71004575957, Terceira Turma Recursai Cvel, Turmas Recursais, Relator: Silvia Muradas Fiori, Julgado em 12/12/2013).

A dvida prescrita (CC, art. 882), a dvida resultante de jogo e


aposta no legalizados (CC, art. 815) e o mtuo feito a menor sem
a prvia autorizao daquele sob cuja guarda estiver (CC, art. 558),
so exemplos de obrigaes imperfeitas.
A gorjeta tambm exemplo de obrigao natural. A expresso
vem de gorja, ou seja, garganta, como aquilo que se d para esquentar a garganta do trabalhador, o cafezinho ou outra bebida preferida.
Relaciona-se, pois, ao beber e no ao comer, na lio de FLv10 TARTUCE4
Apesar das obrigaes naturais no serem exigveis, pois desprovidas de responsabilidade, importante lembrar que se forem

3.
4.

70

O tema j fora enfrentado nesta obra, ao tratarmos dos elementos do direito


obrigacional e realizarmos o estudo do dbito e da responsabilidade.
ln Direito Civil. 4. ed. So Paulo: Mtodo. 2009.

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

adimplidas voluntariamente e sem qualquer vcio de consentimento,


o pagamento juridicamente vlido e eficaz. Assim, fica vedada
a devoluo (no pode ser repetido), pois h o dbito, o que se
denomina tecnicamente de soluti retentiOS. Em sntese, portanto, as
obrigaes naturais so inexigveis e irrepetveis.
As obrigaes civis so as completas e perfeitas, porque alm
de prescreverem a conduta, vinculam patrimonialmente o devedor
que deixar de observ-la: existe o shuld (dbito) e o haftung (responsabilidade) ao mesmo tempo . Geram exigibilidade patrimonial,
respondendo os bens do devedor pelo inadimplemento6

3. CLASSIFICAO QUANTO AO OBJETO. TAMBM CHAMADA DE CLASSIFICAO BSICA DAS OBRIGAES


Trata -se de uma das mais solicitadas modalidades classificatrias nas provas de concursos pblicos. Trata-se de classificao geral,
recorrente na prtica jurdica. Remonta o Direito Romano, o qual j
dividia a obrigao em dare (dar), facere (fazer) e non facere (no fa zer). Em uma viso geral, atualmente e no direito brasileiro, fala -se:

Dar

Coisa Certa

Coisa Incerta

Positivas

Fazer

L
5.
6.

Fungvel

lnfungvel

Negativas
- no fazer

Reteno do pagamento, que direito de quem o recebeu a integrar-lhe o patrimnio desde ento, ou sej a, direito adquirido.
O te ma j fo ra enfrentado nesta obra, ao tratarm os dos elem entos do direito
obrigacional e realizarmos o estu do do dbito e da responsab ilidade.

17

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Portanto, esta classificao gira em torno da prestao e no que


a mesma consiste . Num dar coisa certa ou incerta. Num fazer ou,
finalmente, em uma absteno. sobre isto que trataremos agora.

O enfoque, aps traarmos as premissas, ser com base nas


questes concursais, as quais costumam gravitar em torno: (i) Do
perecimento da coisa antes da entrega; (ii) Da deteriorao da coisa antes da entrega; (iii) Do aparecimento de eventuais acrscimos
ou decrscimos do bem, antes da transferncia, ou seja, quando o
credor exige aumento ou abatimento do pagamento diante de um
fato superveniente e (iv) Da questo dos frutos colhidos, pendentes
ou precipitadamente retirados antes da tradio.
3.1. Obrigao de Dar (Obligatio Ad Dandum)

Segundo PAsLo SmLZE E RoooLFO PAMPLONA F1LH07, as obrigaes de dar


tem por objeto prestao de coisas e consistem na atividade de:

a) Dar: Transferindo a propriedade das coisas;


b) Entregar: Transferindo a posse ou deteno das coisas;
c) Restituir: Devoluo ao credor da posse ou deteno da coisa.
Esta obrigao de dar pode ser dividida em um dar coisa certa
(arts. 233 usque 242 do CC) e em um dar coisa incerta (arts. 243 a
246 do CC). A diferena bsica entre tais modalidades estar no fato
de a coisa estar completamente individuada (determinada) ou no
(determinvel).
Inicialmente, trataremos apenas da obrigao de dar coisa certa
e dos temas que mais aparecem em provas de concurso pblico
sobre o assunto. Assim, seguindo com os temas, iremos adentrar a
obrigao de dar coisa certa.
3.1.1. Obrigao de Dar Coisa Certa

Nas obrigaes de dar coisa certa o objeto est completamente individualizado; leia-se: tem gnero, quantidade e qualidade .

7.

72

ln Novo Curso de Direito Civil. Vol. li. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 38.

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

Exemplifica-se com a obrigao de entrega de um veculo, tendo


especificado a sua marca, ano, placa policial e chassi.
Nas pegadas do art. 233 do CC e luz do princpio segundo o
qual o acessrio segue a sorte do principal, nas obrigaes de dar
coisa certa, as benfeitorias e os demais acessrios, exceo das
pertenas (arts. 93 e 94 do CC), devem acompanhar a transferncia
ou a restituio do bem principal.
Acerca do tema, a banca examinadora CESPE, na prova para
o Cartrio TJ-Ba, considerou INCORRETA a seguinte assertiva: "A) A
obrigao de dar coisa certa s abranger os acessrios se isso for
expressamente convencionado pelas partes.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em prova para o TJSE/2009 foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "a obrigao de dar coisa certa no abrange os acessrios dela se
isso no tiver sido mencionado expressamente no ttulo".

Ateno!

Muitas vezes o candidato confunde a obrigao de fazer com a de dar.


Esclarecedora, para por fim a esta dvida, a advertncia de FLv10 TARruce,
no ilustrativo exemplo que apresenta envolvendo o caso de uma obrigao cuja prestao um quadro (obra de arte). Se o quadro j estiver
pronto, trata-se de obrigao de dar. Se ainda no estiver pronto, ser
de fazer, afinal de contas: "o dar no um fazer, pois caso contrrio no
haveria nunca a obrigao de dar"fl.
Recorda-se que vista do princpio da exatido, previsto no
art. 313 do CC, o credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. Assim, inexiste a
obrigao do credor de aceitar aliud pro alio (uma coisa por ou tra). Aqui cabe um parntese: o credor no obrigado, mas pode
aceitar a substituio da prestao para, com isto, extinguir de
modo indireto a relao obrigacional. Se aceitar, estaremos diante
da figura da dao em pagamento, prevista no art. 356 do CC, a

8.

ln Direito Civil. 4. ed. So Paulo: Mtodo. 2009. p. 8o.

73

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

qual ser aprofundada quando do estudo das formas indiretas de


pagamento.
~

E na hora da prova?

A banca organizadora IESES, na prova Cartrio do TJ-BA, ano de 2014,


considerou INCORRETA a seguinte assertiva : " O credor no obrigado
a receber prestao diversa da que lhe devida, salvo se for mais
valiosa".

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Analista de Controle Externo - TCE/BA, banca FGV, ano de


2013, foi cobrada a seguinte questo:
Joo obrigou-se, contratualmente, a entregar para Jos o touro Barnab
que fora avaliado no mercado em RS 5.000,00 (cinco mil reais). Na data
da entrega, por ter se apegado ao animal, Joo resolve entregar o tou ro Benedito, mesmo ficando no prejuzo, j que este tinha sido avaliado
em RS 10.000,00 (dez mil reais).
Diante de tal situ ao, considerando os preceitos legais relativos ao
pagamento, assinale a afirmativa correta .
a) Joo, sem a necessidade de anuncia de Jos, efetua o pagamento
atravs da entrega do touro Benedito.
b) Joo, para adimplir a obrigao, efetua o pagamento da quantia de
RS 5.000,00 (cinco mil reais), no restando qualquer prejuzo para Jos.
c) Jos se recusa a receber o touro avaliado em RS 10.000,00 (dez mil
reais) ou o valor em que o touro Barnab foi avaliado, ou seja, RS
5.000,00 (cinco mil reais) .
d) Jos se recusa a receber o valor do touro Barnab, pois no teria
qualquer compensao, mas no pode se recusar a receber o touro
Benedito, ma is valioso do que o touro Barnab.
e) Jos se recusa a receber o touro Benedito, mas no pode se recusar
a receber o equivalente em dinheiro do valor da avaliao do touro
Barnab, j que tal valor o montante, em espcie, do objeto da prestao .
O gabarito a letra

e.

A obrigao de dar coisa certa uma obrigao positiva, que


envolve a entrega, a apresentao de uma determinada coisa, j
existente e identificada, seja pela tradio, para os bens mveis,
seja pelo registro, para os bens imveis.
74

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

Enquanto a coisa certa no for dada, mediante tradio ou registro, a propriedade no ser transferida, vigorando o princpio res
perit domino suo; ou seja: a coisa perece em face do seu dono. Trata-se de regra de ouro na resoluo de um cem nmero de questes
prticas, deitando suas razes histricas no Cdigo de Hamurabi.
A obrigao de dar coisa certa sucumbe, muitas vezes, diante
do problema da perda do bem . Para entendermos a problemtica
da perda faz-se necessria a compreenso de trs premissas:
a) Perda uma expresso genrica, a qual envolve tanto o
perecimento, como a deteriorao. O perecimento uma
perda total. J a deteriorao uma perda parcial.
Logo:
Total: Perecimento

Parcial: Deteriorao

b) Como j informado, no direito ptrio a coisa perece para


o seu dono - res perit domino sue. Assim, o direito obrigacional costuma se preocupar com a perda enquanto a
prestao ainda est sob as mos do devedor. De fato,
se o credor j realizou o pagamento, recebeu a coisa e
a perdeu por ato prprio seu, isto no se torna uma discusso jurdica. Apenas ir tocar o direito caso haja presente algum vcio redibitrio, tema da teoria geral dos
contratos .
c) Sempre que houver a presena da culpa do devedor, assistir ao credor tambm prerrogativa de pleitear perdas e
danos, cumulando com outros pedidos.
Vistas as premissas, passamos ao tratamento das hipteses.
Como proceder, na obrigao de dar coisa certa, se houver o
perecimento (perda total) do bem antes da entrega?
O tema tratado nos arts. 234 do CC, cuja leitura recomenda mos. Assim:

15

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

a) Se o perecimento ocorrer sem culpa do devedor, a exemplo


de um caso fortuito ou fora maior, antes da tradio ou
pendente condio suspensiva, aplicar-se- a regra do res

perit domino, de modo que a coisa perece em face do dono.


Assim, a obrigao ser resolvida . Extinta. O devedor experimenta o prejuzo e restitui eventual crdito recebido, porque
no mais ser possvel a entrega do bem, retomando-se o

status quo ante.


~

E na hora da prova?

A banca examinadora IESES, no concurso para Cartrio do TJ-MS, ano de


2014, considerou corretas as seguintes assertivas: "Nas obrigaes de
dar coisa certa, se a coisa se perder sem culpa do devedor antes da
tradio, a obrigao fica resolvida para ambas as partes"; "Nas obrigaes de restituir coisa certa, se a coisa se perder sem culpa do devedor
antes da tradio, o credor sofrer a perda e a obrigao se resolver".

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para o TRE-RN/2005 foi considerada verdadeira a seguinte


sentena: "Na obrigao de dar coisa certa, se a coisa se perder, antes
da tradio, ou pendente a condio suspensiva, sem culpa do devedor,
no ser ele responsvel pelo equivalente e mais perdas e danos, mas
dever devolver ao credor o que j houver recebido pelo negcio".

b) Contudo, se houver culpa do devedor, o credor ter direito


de restituio do equivalente mais as perdas e danos, ante
a presena da culpa.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Delegado de Polcia da PC-RN/2009 foi considerada


correta a seguinte assertiva: "Se determinada coisa se perder por
culpa do devedor, este responder pelo equivalente, mais perdas
e danos".
Assim :

76

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

Sem culpa
do Devedor: Resolve
a Obrigao

Equivalente

Com culpa
do Devedor

; erdas e Danos

E se na obrigao de dar coisa certa houver a deteriorao

(perda parcial) do bem antes da entrega?


Quem se dedica ao assunto so os artigos 235 e 236 do CC, cuja
leitura indicada.

a) Se a deteriorao ocorrer sem culpa do devedor, a exemplo


de um caso fortuito ou fora maior, o credor poder optar
entre o abatimento proporcional do preo ou resoluo da
obrigao.
b) Contudo, se houver culpa do devedor, o credor poder optar entre o abatimento proporcional do preo, somado as
perdas e danos; ou a resoluo da obrigao, somada as
perdas e danos. Aqui se abre ainda ao credor o direito de
exigir o equivalente do objeto.
Sem culpa
do Devedor

Abatimento Proporcional
ou
Resoluo

Abatimento Proporcional
+ Perdas e Danos

Com culpa
do Devedor

ou
Resoluo + Perdas e Danos
ou
Equivalente + Perdas e Danos

E como proceder com os melhoramentos e acrscimos?


Os arts. 237 e 238 do CC regulam o direito aos cmodos, os
quais envolvem os melhoramentos, acrscimos e frutos . Segundo
a regra, at a tradio pertence a coisa ao devedor, com os seus

17

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

acrscimos e melhoramentos. Significa isto que o devedor possui


direito de exigir do credor a complementao do preo, para a
hiptese de valorizao da coisa, antes da entrega, sob pena de
desfazimento do negcio.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Em concurso para o TRT-3 regio/2009 foi considerada verdadeira a
seguinte assertiva: "Nas obrigaes de dar coisa certa, at a tradio
pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos,
pelos quais poder exigir aumento no preo; se o credor no anuir,
poder o devedor resolver a obrigao".
Neste sentido, no ano de 2013, em concurso para Analista Judicirio rea Judiciria/ TRT 18 Regio, banca FCC, a alternativa que declarava
que "na obrigao de dar coisa certa, at a ocorrncia da tradio, a
coisa pertence ao devedor, com seus melhoramentos, pelos quais poder exigir aumento no preo" foi considerada verdadeira.

Portanto, o art. 237 do CC constitui importante exemplo de


relativizao do pacto sunt sentando, diante da funo social do
contrato, a qual exige a equivalncia material entre as prestaes,
evitando-se o enriquecimento sem causa e o locupletamento ilcito.
Sendo correto afirmar que onde h a mesma razo se aplica
o mesmo direito, possvel sustentar que, por analogia, caso haja
desvalorizao da coisa se impe a aplicao da mesma disciplina.
Desta forma, se o bem desvalorizar antes da entrega, surge o direito ao abatimento no preo, sob pena de desfazimento do negcio,
como visto acima.

Quanto aos frutos, antes da tradio ou do regi stro (antes da


entrega), importante lembrar que estes podem ser colhidos naturalmente, precipitadamente ou, ainda, podem estar pendentes
poca da transferncia (da entrega).
Os frutos naturalmente colhidos so do dono poca da colheita; ou seja: do devedor que ainda no entregou o bem, haja vista
ainda no ser o momento da entrega. Aplica-se, para este caso,
o princpio segundo o qual o acessrio segue a sorte do principal
(princpio da gravitao jurdica, art. 92 do CC). vista desta regra
tambm possvel afirmar que se o fruto est pendente poca
da transferncia, o credor que recebe a coisa passa a titularizar o

78

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

direito pelo acessrio, de modo que ser dono do fruto, devendo


reembolsar as despesas de produo e custeio .
Se o fruto, porm, colhido precipitadamente, antes da tradio ou do registro, significa dizer que o devedor praticou ato ilcito,
pois retirou o fruto anter tempus. Neste caso, o princpio segundo o
qual ningum pode se beneficiar da prpria torpeza prevalece em
detrimento do princpio segundo o qual o acessrio segue a sorte
do principal. Haver o devedor de indenizar tais frutos .
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em prova para o cargo de analista judicirio do TRF-4 regio/2007 a resposta correta fora aquela que possua o seguinte teor: " Nas obrigaes
de dar coisa certa, os frutos percebidos so do devedor, cabendo ao
credor os pendentes".

Dando seguimento ao tratamento do tema obrigao de dar coisa certa, o Cdigo Civil traz disciplina especfica sobre a obrigao
de restituir. Tem-se tal modalidade obrigaciona l em face do depositrio, locatrio e comodatrio, que devem, ao final do contrato,
restituir a coisa ao seu credor. H mera devoluo da posse direta.
Assim, o Cdigo Civil abre tratamento especfico sobre o tema,
nos artigos 238 usque 241, como advertem PABLO STOLZE E RODOLFO PAMPLONA
F1LH09 Nessa esteira :
a) Se a obrigao for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa
do devedor, se perder (perecer), antes da tradio, sofrer
o credor a perda e a obrigao se resolver .
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para o TRT-14 regio/2011 foi considerada verdadeira a


segu inte afirmativa : "de dar coisa certa, se a obrigao for de restituir
coisa certa e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradio,
sofrer o credor a perda, e a obrigao se resolver, ressalvados os
seus direitos at o dia da perda".

9.

ln Novo Curso de Direito Civi l. Vai. li. 6. ed . So Paul o: Saraiva, 2008. p. 40.

79

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Neste mesmo sentido, em concurso para Procurador Municipal no Estado de Roraima/2010, a seguinte sentena foi considerada incorreta:
"Romero comprometeu-se a restituir coisa certa a Mateus, em data
previamente definida, mas, antes de efetivada a tradio, a coisa se
perdeu, sem culpa do Romero. Nessa situao, Romero deve assumir
integralmente o nus da perda, devendo restituir a Mateus um objeto
com as mesmas caractersticas ou pagar-lhe, a ttulo de perdas e danos,
valor equivalente".

b) Se a coisa se perder (perecer) por culpa do devedor, responder este pelo equivalente, mais as perdas e danos.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Auditor do Estado do Esprito Santo/2009 foi considerada correta a seguinte assertiva: "Submetido a um contrato escrito, Jurandir, pecuarista da regio do sul do Mato Grosso, deveria restituir, no
dia 11 de agosto, o touro reprodutor Mimoso, pertencente a Marculino,
que tem sua fazenda em Minas Gerais. Porm, Jurandir no devolveu o
touro por puro descaso. Recentemente, forte e inesperada chuva causou a morte inevitvel do touro. Nessa situao, no existe amparo da
imprevisibilidade ou do caso fortuito e fora maior".

c) Se a coisa restituvel se deteriorar sem culpa do devedor,


receb-la - o credor, tal qual se ache, sem direito a indenizao.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso pblico?

A banca examinadora CESPE, em prova para o Cartrio do TJ-BA, ano


de 2014, considerou INCORRETA a seguinte assertiva: "Em se tratando de
obrigao de restituir ou dar coisa certa, constatada a deteriorao da
coisa, sem culpa do devedor, o credor poder resolver a obrigao".

d) Se houver culpa do devedor, responder este pelo equivalente, mais as perdas e danos.
Malgrado a omisso legislativa, entendemos que nada impede
ao credor receber a coisa no estado em que se encontre, ante a
perda parcial, pleiteando as perdas e danos.
Em relao aos melhoramentos, acrscimos e frutos na obrigao de restituir, h duas possibilidades:

80

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

a) Se tais benefcios so agregados coisa principal, sem concurso de vontade ou despesas do devedor, lucra o credor,
sem direito indenizao (art. 241 do CC);
~

E na hora da prova?

Acerca do tema, a banca examinadora CESPE, na mesma


prova supracitada, considerou INCORRETA a seguinte assertiva:
"Quando se tratar de obrigao de restituir, o credor deve indenizar as benfeitorias realizadas sem despesa do devedor".
b) Caso os benefcios tenham exigido concurso de vontade ou
despesas para o devedor, o Cdigo ordena que se apliquem
as regras relativas aos efeitos da posse (art. 242 do CC); ou
seja:
(i)

Possuidor de Boa-F: Ter direito de indenizao e re teno pelas benfeitorias necessrias e teis. Em relao s volupturias, poder levant-las, sem detrimento
da coisa principal. Ser indenizado pelo va lor atual.

(ii)

Possuidor de M-F: Ter apenas direito de indenizao


pelas benfeitorias necessrias. Aqui o reivindicante poder optar, ainda, se indenizar pelo valor atual ou de
custo.

So disposies muito prximas perda do objeto na obrigao


de dar coisa certa . Justo por isto, informa o Enunciado 15 do CoNsELHo
oA Jusr1A FEDERAL que as disposies do art. 236 do cc - que autorizam,
na hiptese de culpa do devedor, que o credor exija o equivalente,
ou aceite a coisa no estado em que se ache, com direito a reclamar,
em ambos os casos, perdas e danos - tambm se aplicam ao art.
240. Vale dizer: nas obrigaes de restituir deve-se aplicar a mesma
lgica jurdica do que est previsto no art. 236, em fiel respeito ao
princpio da conservao do negcio jurdico e da autonomia privada, como adverte FLv10 TARrucE'. At mesmo porque, registra -se, a
obrigao de restituir uma obrigao de dar coisa certa .

10. ln Direito Civil. 4. ed . So Paulo: Mtodo, 2009. p. 78.

87

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para PFN/2012 foi considerada falsa a seguinte proposio:


"Se a coisa restituvel se deteriorar sem culpa do devedor, receb -la-
o credor, tal qual se ache, sem direito a indenizao; se por culpa do
devedor, resolver-se- a obrigao pelo pagamento do valor equivalente ." Ainda neste sentido, em para o TRT-14 regio/2011 foi considerada
verdadeira a seguinte assertiva: "Nas obrigaes de dar coisa certa, se
a obrigao for de restituir coisa certa e esta, sem culpa do devedor,
se perder antes da tradio, sofrer o credor a perda, e a obrigao se
resolver, ressalvados os seus direitos at o dia da perda".

3.1.2. Obrigao de Dar Dinheiro (Pecuniria)

Digno de nota a novidade trazida pelo Cdigo Civil quanto


positivao da obrigao pecuniria . Em verdade, nada mais seno uma obrigao de dar dinheiro, modalidade, portanto, de uma
obrigao de dar coisa certa. Consistem na entrega, pelo devedor
ao credor, de um determinado valor em dinheiro, havendo adimplemento obrigacional.
Na forma dos arts. 315 e 947 do CC. sem precedentes na legislao anterior, as dvidas pecunirias devem ser pagas em moeda
corrente.no lugar do cumprimento, pelo valor nominal (princpio do
nominalismo). Este valor aquele fixado pelo Poder Pblico quan do da emisso ou cunhagem da moeda, como adverte CARLOS RosERTo
GONALVES".
~

E na hora da prova?

A banca examinadora CESPE, no concurso da PGE-BA, ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: " Em regra, as obrigaes pecunirias somente podem ser quitadas em moeda nacional e pelo seu valor
nominal".

Em uma anlise fria do princpio do nominalismo, quem empresta 50 (cinquenta), deve receber 50 (cinquenta), mesmo com as valori zaes ou desvalorizaes. Para combater a quebra da equivalncia

i i. ln Direito das Obrigaes - Parte Geral. V. 5. So Paulo: Saraiva, i 998. p. 62.

82

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

material das prestaes, soma-se ao nominalismo a necessidade de


correo monetria, generalizada pela Lei 6.899/81 para dvidas em
dinheiro de qualquer espcie. Diuturnamente h vrios ndices de
utilizao possvel, como IPC, TR, IGPM ...
Ainda em busca da equivalncia material das prestaes Gustia contratual), o art. 317 do Cdigo Civil permite ao juiz corrigir os
valores alterados por fatores imprevisveis, novamente equalizando
a relao. Trata-se de tema com ntima relao com a teoria da
impreviso.
Nesta linha do nominalismo, o art. 318 do CC veda, como regra,
o pagamento em ouro ou moeda estrangeira. Trata-se, em regra, de
ato jurdico nulo. Excepcionalmente, porm, permite-se pagamento
em moeda estrangeira, se for hiptese de obrigao (contrato) internacional, ou autorizado em lei especial. 12
~

Ateno!

Comungamos do entendimento de FLv10 TARTUCE, para quem as astreintes


no so possveis nas obrigaes pecunirias, por falta de previso legal, como j entendeu o TRIBUNAL DE JUSTIA DO Rio GRANDE DO Sul e o TRIBUNAL DE
jUSTIA DE MINAS GERAIS12

Vencido o estudo da obrigao de dar coisa certa, passamos,


agora, a verticalizar a obrigao de dar coisa incerta.

3.i.3. Obrigao de Dar Coisa Incerta ou Genrica


A obrigao de dar coisa incerta, tambm denominada de obrigao genrica, aquela cujo objeto est individualizado apenas no
seu gnero (espcie)'3 e quantidade, carecendo de qualidade (art.
243 do CC) 14 Exemplifica-se com a obrigao de entregar 15 (quinze)

12. ln Direito Civil. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 80, onde os julgados dos aludi-

dos Tribunais tambm esto catalogados.


13. Malgrado a doutrina falar em espcie, o Cdigo Civil utiliza-se da expresso gnero. O futuro aprovado deve ficar atento, inclusive, nas provas objetivas.
14. Apesar do art. 243 do CC afirmar que a coisa incerta ser indicada, ao menos,
pelo gnero e pela quantidade, tecnicamente mais correto utilizar o signo espcie no lugar do gnero, termo extremamente genrico.

83

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

sacas de cacau. H espcie (cacau) e quantidade (quinze sacas).


Todavia, como no houve ainda individualizao, no h qualidade.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Em concurso para o TJSC/2010 foi considerada verdadeira a seguinte afirmativa : "Nas obrigaes de dar coisa incerta, a coisa deve ser indicada
ao menos pelo gnero e pela quantidade".

Ateno!
Em rigor tcnico seria mais correto falarmos em obrigao com objeto
determinado, para nos referirmos obrigao de dar coisa certa; e de
objeto determinvel, para relacionarmos obrigao de dar coisa incerta. Assim, haveria ntimo dilogo entre a validade dos negcios jurdicos
e o direito obrigacional. Isto porque o art. 104 do CC fala em objeto
determinado ou determinvel, e no em certo e incerto.

Malgrado ser possvel o objeto incerto (determinvel), o fato


que, em algum momento, a coisa haver de ser acertada, individualizada ou determinada. Ao gnero e quantidade haver de ser
somada a qualidade. Mas, como isto ir acontecer?
A operao jurdica que transforma o incerto (determinvel) em
certo (determinado) denominada de concentrao do dbito ou da
prestao. Esta, salvo disposio em contrrio, caber ao devedor
(CC, art. 244). Nada impede, por consegu inte, que as prprias partes
pactuem a escolha por parte do credor ou de terceiro. A norma
dispositiva ou supletiva: aplica-se apenas no silncio das partes.
E na hora da prova?
(TRT 23 - Juiz do Trabalho Substituto 23 regio/ 2014) Quanto a obrigaes, assinale, segundo a regra do Cdigo Civil, a alternativa INCORRETA:
a) A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade . Nas coisas determinadas pelo gnero e pela quantidade, a
escolha pertence ao credor, se o contrrio no resultar do ttulo da
obrigao.
b) A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora
no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso.

84

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

c) Na obrigao de dar coisa certa, deteriorada a coisa sem culpa do


devedor, poder o credor resolver a obrigao ou aceitar a coisa,
abatido de seu preo o valor que perdeu.
d) Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que
recusar a prestao a ele s imposta, ou s por ele exeqvel.
e) Se a prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa do devedor,
resolver-se- a obrigao; se por culpa dele, responder por perdas
e danos.
Gabarito: A

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para o TRE-RN/2011 foi considerada falsa a alternativa


que declarava que "nas obrigaes de dar coisa incerta, nas coisas
determinadas pelo gnero e pela quantidade, a escolha pertence ao
credor, se o contrrio no resultar do ttulo da obrigao" . Neste
mesmo sentido, no concurso para Delegado de Polcia da PC-RN/2009
foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "Nas obrigaes de
dar coisa incerta, determinada pelo gnero e pela qualidade, a escolha pertence ao credor".
J no concurso para Oficial de Direito da ABIN/2012 foi considerada correta a afirmao: "Denomina-se concentrao do dbito a operao que
converte a obrigao genrica em determinada."

Destarte, a escolha dever guiar-se por um critrio mdio . No


dever ser escolhido nem o melhor e nem o pior objeto, mas sim
o mdio (intermedirio), segundo o vis da boa-f e eticidade (CC,
arts. n3 e 245).
Aps a escolha, passam a serem aplicadas as regras da obrigao de dar coisa certa, mormente sobre a perda do objeto (perecimento ou deteriorao). Infere-se que a incerteza do objeto obrigacional sempre transitria (relativa) . Realizada a concentrao
do dbito, a obrigao se converte em dar coisa certa, de modo a
incidir toda a j conhecida disciplina jurdica a este respeito, inclusive no que se relaciona perda do objeto.
~

E na hora da prova?

Acerca do tema, em concurso para Juiz do Trabalho Substituto da


8Regio, ano de 2014, a seguinte assertiva foi considerada correta:

85

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

"Nas obrigaes de dar coisa incerta o estado de indeterminao da


prestao necessariamente transitrio, sob pena de faltar objeto
obrigao. Cessa a indeterminao com a escolha, passando a prevalecer as mesmas regras previstas para as obrigaes de dar coisa certa.
No tocante escolha, o Cdigo Civil em vigor confere-a ao devedor, ante
a regra de ilicitude da condio puramente potestativa".

Ateno!

Est consolidado no direito civil a expresso segundo a qual o gnero


no perece nunca (genus nunquam perit). Desta forma, no se deve aplicar para as obrigaes de dar coisa incerta, antes da escolha do objeto,
o regramento do res perit domino. o que prescreve o art. 246 do CC.
Sendo assim, se a perda do objeto ocorrer antes da concentrao do
dbito, responder o devedor, ainda que diante de um caso fortuito ou
fora maior.
Digno de nota que o Projeto de Lei 6.960/2002 relativiza essa regra
nos seguintes termos: se perecer toda a espcie na qual a dvida
genrica havia sido limitada, poder o devedor alegar perecimento
ou deteriorao. Por exemplo, se morre todo o rebanho, perece o
gado que seria escolhido dentro do mesmo. Registre-se: isto um
mero projeto de lei.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Analista Administrativo - Direito - ANTI, banca organizadora CESPE, ano de 2013, considerou incorreta a assertiva: "Se a obrigao
for de dar coisa incerta e o objeto, ainda no individualizado, se deteriorar, a obrigao extinguir-se- para ambas as partes".

3.2. Obrigao de Fazer (Obligato Ad Faciendum)


Trata-se de uma obrigao positiva que impe uma conduta,
um facere, uma prestao de fato para o devedor. E justamente
atravs da prtica desta ao especfica, entabulada na obrigao,
que o devedor ir adimplir sua prestao.
Como obrigao que o , o fazer em comento obedece aos
limites dos direitos fundamentais. No se admitir uma obrigao
de fazer contrria dignidade da pessoa humana, boa-f e aos
bons costumes.

86

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

a obrigao de fazer pode ser fungvel ou infungvel. Nos dois casos se continua diante de uma conduta positiva
Para

Flv10 TARTUCE' 5,

especfica de um dado comportamento, que no consista apenas


em um entregar. A diferena est apenas no fato de quem pode
prestar a aludida conduta:

a) Fungvel: Aqui pouco importa quem est cumprindo com a


prestao (arts. 633 e 634 do CPC, com as alteraes da Lei
11.382/2006).

Ateno!

Os arts. 633 e 634, do CPC vigente, esto, respectivamente, no novo


CPC (NCPC) como arts. 816 e 817.Houve importante aperfeioamento na
legislao processual de modo a disciplinar a execuo da obrigao de
fazer, ou de no fazer, concernente a ttulo extrajudicial , quando o juiz
da causa estar autorizado a fixar multa se o executado no cumprir
a prestao no prazo fixado pelo magistrado. o credor est autorizado
a requerer no prprio processo a satisfao da obrigao custa do
executado-devedor, ou haver perdas e danos apurados em liquidao,
convertendo-se a execuo para quantia certa . Tambm se disciplina de
forma mais clara a execuo por terceiro custa do executado-devedor.
Tambm avanou o NCPC para inserir seo relativa ao julgamento de
aes concernentes obrigao de fazer ou de no fazer. Refora o
NCPC a preferncia pela tutela jurisdicional especfica ou medidas que
assegurem o resultado prtico equivalente, por se entender que esta
conduta do juzo serve para inibir a prtica ilcita, ou a reiterao ou
mesmo a continuao de um ilcito., entendendo a norma ser irrelevante a demonstrao da ocorrncia do dano ou da existncia de culpa ou
dolo. As obrigaes de fazer ou de no fazer somente sero convertidas
em perdas e danos se o autor requer ou ainda se restar impossvel a
tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente . Ressalte-se tambm luz do NCPC que se mantm a ideia segundo a qual
a indenizao por perdas e danos se dar sem prejuzo da multa fixada
periodicamente para compelir o ru ao cumprimento da prestao ou
da absteno.

i 5. ln Direito Civil. 4. ed . So Paulo: Mtodo, 2009. p. 80.

87

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

b) lnfungvel: Personalssima, seja pela natureza do bem, seja


pela conveno das partes. Nesta, o devedor o elemento
causal da obrigao.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Sobre este tema, em concurso para o TRT-2 regio/2009 a expresso


que afirmava "as obrigaes de fazer, em razo de serem infungveis,
somente podero ser executadas pelo prprio devedor, sendo, pois,
"intuitu personae'"' foi considerada incorreta, pois possvel a verificao de um fazer fungvel.

Mas, como proceder na hiptese de descumprimento da obrigao de fazer?


A problemtica do inadimplemento da obrigao de fazer
deve considerar a presena, ou no, do elemento culpa no caso
concreto . dizer: sem culpa, resolve-se a relao obrigacional.
Com culpa, surge o dever de reparar, pois a hiptese de responsabilidade civil subjetiva por ato prprio, onde a Teoria da
Culpa est presente.
Caso no descumprimento culposo a prestao no mais interesse ao credor, a soluo ser o ressarcimento em perdas e
danos . Exemplifica-se com o longo atraso, culposo, de um animador de festa ao aniversrio de uma criana. O aludido animador
possua uma obrigao de fazer pactuada. Ocorre que, ante ao
descumprimento culposo, provavelmente o credor no mais tenha
interesse na prestao. Aqui, a soluo, ser a busca da repara o integral.
~

E na hora da prova:

Em concurso do TRF 4 Regio, para o provimento do cargo de Juiz Substituto, ano de 2014, a seguinte assertiva foi considerada correta: "No
caso da obrigao de fazer, quando a prestao respectiva for fungvel,
havendo resistncia do devedor em cumpri-la, seja por recusa, seja por
mora, o credor poder mandar execut-la, custa do devedor, podendo ainda ajuizar contra ele ao de indenizao por perdas e danos
decorrentes do inadimplemento".

88

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

Entrementes, se a prestao ainda interessar ao credor, a sada


ser diversa. Vejamos.
A obrigao fungvel substituvel. Assim, diante do descumprimento obrigacional culposo, poder o credor, que ainda tem interesse no cumprimento, exigir que outra pessoa adimpla a obrigao,
s custas do devedor, sem prejuzo da indenizao cabvel (CC, art.
249).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o TRT-14 regio/2011 foi considerada falsa a seguinte


assertiva: "Nas obrigaes de fazer, se o fato puder ser realizado por
terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar custa do devedor,
havendo recusa ou mora deste, o que o isentar da responsabilidade
por perdas e danos".

Como pouco importa quem venha a cumprir com a obrigao,


em caso de urgncia poder o credor, de prprio punho e independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar
o fato, sendo depois ressarcido, como numa espcie de autotutela
civil ou justia de mo prpria , elogiada por SILVIO DE SALVO VENOSA 16 e
Flv10 TARTUcE'7 (CC, art. 249, pargrafo nico). Tal conduta j fora autorizada, at mesmo, pelo TRIBUNAL DE Jusr1A Do Rio GRANDE Do SuL18
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para o TRT-2 regio/2009 foi considerada verdadeira a alternativa que possua o seguinte teor: "Na obrigao de fazer fungvel
pode o credor, em caso de urgncia, independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido".

Contudo, importante notar que a expresso "ser livre" , de


certo modo, polmica, na medida em que enseja debate sobre a
(des)necessidade do credor atuar sem passar, digamos assim, pelo
16. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 83.
17. ln Direito Civil. 4. ed . So Paulo: Mtodo, 2009. p. 85/86.
18. Acrdo 70015650724, oriundo de Porto Alegre, exarado pela Sexta Cmara Cvel,
cuja Relatora foi a Desembargadora Liege Puricelli Pires. Data: 30.10.2008. DOERS
25.11.2008, p. 23.

89

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Judicirio. CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON RoSENVALD 19 adotam pos1ao


intermediria e conciliatria, para admitir que esta atuao ocorra
pela via extrajudicial, desde que se cuide dos excessos eventualmente praticados pelo credor nestas situaes. Os excessos havero
de ser punidos, registra-se, como abuso de direito, ocasionando
responsabilidade objetiva (CC, art. 187).
J a obrigao infungvel insubstituvel. Assim, diante do descumprimento culposo, inicialmente poder o credor, ainda interessado no adimplemento obrigacional, valer-se do pedido de tutela
especfica (medida de apoio), a exemplo de uma multa diria - astreintes (CPC, art. 461 e 645; bem como CDC, art. 84) - somada ao
pleito de perdas e danos (CC, art. 248). Caso no haja mais interesse, ou possibilidade de adimplemento, tudo ser convertido em
perdas e danos.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Advogado do Senado Federal/2008 a alternativa que


foi considerada incorreta possua o seguinte teor: "Nas obrigaes de
fazer de carter infungvel, obrigatrio o pedido cominatrio, cujo
meio a imposio de pena pecuniria com carter punitivo". Nesta
mesma questo, uma outra assertiva foi considerada correta, pois afirmava que "A medida coercitiva nas obrigaes de fazer no substitui o
cumprimento da obrigao, sendo considerada medida de apoio".

Aqui o Cdigo Civil merece interpretao sistemtica com o Cdigo de Processo Civil. Isto porque o direito processual apresenta
importantes mecanismos de efetividade, como identificam PAaLo SroLZE
E RODOLFO PAMPLONA FILHO'.
J houve tempo em que o direito enxergava a liberdade humana como plena. Neste cenrio, a Teoria da Incoercibilidade da Vontade Humana era absoluta . Ou seja: se o devedor no deseja cumprir com a sua obrigao de fazer pessoal, a nica via possvel seria
a reparao pecuniria do credor. Isto, porm, gerava um grande
senso de irresponsabilidade, mormente para os mais abastados.

19. ln Direito das Obrigaes. Ri o de Janeiro: Lume n ]uris, 2006. p. 105.


ln Novo Curso de Direito Civil. Vol. li. 6. ed. So Paulo Saraiva, 2008. p. 38.

20.

90

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

Com o passar do tempo, o Processo Civil passou a flexibilizar a


Teoria da Incoercibilidade Humana, desde que respeitados os direitos fundamentais. Passaram a ser utilizados mecanismos de coero,
com tutelas especficas, com o fito de proporcionar o adimplemento
in natura, sem embargo das perdas e danos.
Neste cenrio, sintetizando o tema, eis um quadro ilustrativo da
Tutela Jurisdicional de Obrigao de Fazer e das medidas as quais o
magistrado pode lanar mo:

CPC,

art.

461.

Inibe o devedor mediante multa diria (asrreinres). o Juiz fixa prazo para cumprimento
da prestao.

CPC,

art.

461.

A sentena substitui
a vontade do inadimplente. Supre a vontade no emitida. Chega-se ao efeito prtico
equivalente.

Lei 11.340/06,

art.

22.

A medida de remoo do ilcito pode ser ilustrada com


o mandado de distanciamento da Lei Maria da Penha, a
demolio de um muro, o
desbloqueio de uma rua .

Ateno!

O art. 461 do CPC vigente est no novo CPC (NCPC) como art. 497. O NCPC
assume posio visivelmente enftica ao resultado prtico do processo,
prestigiando as diretrizes da simplificao, economia, celeridade e efetividade. Desta maneira, a tutela jurisdicional especfica que assegure o
resultado til e prtico da demanda e que melhor se adeque ao bem
da vida objeto de proteo judicial. A tutela especfica numerus apertus de forma que o magistrado estar autorizado, nos limites das garantias fundamentais e dos direitos sociais, a conceder toda e qualquer
medida justa atividade judiciria.

A remoo de pessoas ou de coisas, o desfazimento de obras,


as demolies judiciais, o impedimento de atividades nocivas, tudo
isto constitui alguns dos mais variados exemplos apresentados pelo
Processo Civil sobre a obrigao de fazer.
~

Como se pronunciou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA sobre o tema?

Acerca do mandado de distanciamento, j entendeu o SuPER10R TRIBUNAL


oE Jusr1A que no se faz necessrio listar os locais nos quais o suposto

97

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

agressor h de respeitar a medida, sendo esta vlida em qualquer local


onde a vtima esteja. Tal conduta, segundo o STJ, no vai de encontro ao
direito de ir e vir. Vide notcia de 11.02.09:
Juiz pode fixar a distncia que o agressor deve manter da vtima, em vez
de listar lugares.
Em casos de violncia domstica, perfeitamente legal ao juiz da causa fixar,
em metros, a distncia que o agressor deve manter da vtima, no sendo necessria a nominao de lugares a serem evitados. A concluso da Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justia, ao negar recurso em habeas corpus a
um agressor do Amap.
Em primeiro grau, o juiz determinou a distncia que o acusado deveria manter da vtima, alm da obrigao da proviso de alimentos, medidas de
proteo previstas na Lei Maria da Penha. Ao julgar habeas corpus, o Tribunal de Justia manteve tais medidas urgentes determinadas pelo magistrado
de primeiro grau, sem a oitiva prvia do ento paciente, assim como os
alimentos provisionais. No recurso para o STJ, a defesa alegou que cabia
ao magistrado identificar claramente os locais que o paciente no poderia
frequentar. No magistrado, na prtica, o proibiu de frequentar qualquer local
pblico ou privado, j que a indeterminao do comando o coloca em risco
de ser preso por se encontrar em qualquer local onde, porventura, a ofendida esteja presente", sustentou.

o advogado

afirmou, ainda, a existncia de constrangimento ilegal quanto

fixao dos alimentos provisionais, em razo da #possibilidade de vir a


ser decretada a priso do [ ... ] paciente pelo inadimplemento de obrigao
imposta ao arrepio da legislao de regncia". Segundo argumentou, a deciso impe obrigao a ser adimplida em favor de quem sequer comprovou,
como exige a lei, ter o direito de requerer o benefcio, baseando-se exclusivamente na alegao da ofendida.
Em parecer, o Ministrio Pblico Federal afirmou que a proibio de aproximao no infringe o direito de ir e vir, consagrado no artigo 5, XV, da
Constituio Federal. NA liberdade de locomoo do ora paciente encontra
limite no direito da vtima de preservao de sua vida e integridade fsica.
Na anlise do direito vida e liberdade, h que se limitar esta para assegurar aquela", afirmou a subprocuradora.
Aps examinar o recurso em habeas corpus, a Quinta Turma negou provimento.
#Conforme anotado no parecer ministerial, nos termos do artigo 22, inciso Ili,
da Lei n. ii.340/o6, conhecida por Lei Maria da Penha, poder o Magistrado
fixar, em metros, a distncia a ser mantida pelo agressor da vtima - tal como
efetivamente fez o juiz processante da causa", considerou o ministro Napoleo
Nunes Maia, relator do caso. Segundo o ministro, desnecessrio listar quais
os lugares a serem evitados. uma vez que, se assim fosse, lhe resultaria burlar essa proibio e assediar a vtima em locais que no constam da lista de
lugares previamente identificados", observou.

92

CLASSIFICAO OAS OBRIGAES

Quanto alegao de no haver parentesco entre o suposto agressor e a


menor envolvida nos fatos, o relator afirmou que tal anlise demandaria exame incompatvel com o habeas corpus. "No existem elementos suficientes nos
autos a comprovar as alegaes feitas pelo recorrente, sendo, pois, passvel
de verificao mediante procedimento judicial prprio", concluiu o ministro Napoleo Nunes.
Outrossim, o mandado de distanciamento vem sendo utilizado em outras searas, diversas da Maria da Penha, por analogia. Exemplifica-se com o famoso
caso Carolina Dieckmann. Para aprofundamento do estudo do mandado de
distanciamento e sua aplicao na seara da tutela dos direitos da personalidade, deve o futuro aprovado buscar o Volume de Pane Geral.

Em arremate, cumpre anotar algumas consideraes quanto ao


rol de tutelas especficas do art. 461 do CPC:

Trata-se de rol meramente exemplificativo, sendo possvel a


utilizao de outras medidas.

As medidas especficas podem ser concedidas de ofcio.

possvel, durante o processo, que o juiz amplie, reduza


ou modifique a tutela especfica at que encontre a medida
adequada.

O descumprimento das medidas impostas pelo juiz configura


crime de desobedincia (CP, art. 330), quanto ao particular;
e de prevaricao, quanto ao servidor pblico, alm das demais sanes processuais, como a litigncia de m-f a quem
parte ou o contempt

of court a quem

no parte (CPC, art.

14, pargrafo nico).

Ateno!

O disposto no Art. 14, pargrafo nico, do CPC vigente, no novo CPC


(NCPC) est como art. n 6 Houve ntido avano e desdobramento
legislativo sobre o instituto da multa chamada por muitos de administrativa. Continua-se determinar que o magistrado advirta a parte do
seu ato atentatrio administrao da Justia de modo independente
das sanes penais, civis e processuais outras.

93

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Em sntese: mateve-se a multa de at vinte por cento do valor da


causa com a ressalva, agora, que .se o valor da causa for irrisrio ou
inestimvel a multa poder ser fixada at dez vezes o salrio mnimo.
De forma mais clara e de acordo com a orientao da Suprema Corte,
o NCPC tambm claro ao afirmar que esta multa no se aplica a
advogados pblicos ou privados, muito menos aos membros da defensoria pblica, ou do ministrio pblico, que tero responsabilidade
disciplinar adstrita aos rgos de classe e s corregedorias, para onde
se dever oficiar. O magistrado poder ainda proibir a parte de falar
nos autos at quando esta quitar a multa. O no pagamento da mesma
enseja a inscrio na dvida ativa aps o trnsito em julgado e a execuo fiscal do crdito.

Como
tema?

se

pronunciou o

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA*

sobre o

Em julgado de dezembro de 2011, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA** reafirmou o


entendimento segundo o qual a deciso que arbitra astreintes no faz
coisa julgada, estando o magistrado autorizado a impor essa coero
de ofcio ou a requerimento da parte, cabendo-o, da mesma forma,
revogar a medida acessria nos casos em que a multa se torna desnecessria.
Tambm interessante saber que o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA*** admite a
utilizao da exceo de pr-executividade, chamada ainda de objeo
de no executividade, para discutir matria atinente s astreintes.

*.

Resp. i.019.455.

**. Resp. 1.019.455.


***. Resp. i.019.455.

Caso a tutela especfica no gere o cumprimento obrigacional,


caber ao credor apenas as perdas e danos (CC, art. 248). Isto se
justifica ante o princpio da conservao dos negcios jurdicos, que
mantm ntima relao com o princpio da funo social dos contratos (Enunciado 22, CJF).
~

Como se pronunciou o SuPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA sobre o tema?

Segundo a Smula 410 do SUPERIORTRIBUNAL DEJUSTIA imprescindvel a prvia intimao pessoal do devedor como condio necessria cobrana da multa pelo descumprimento da obrigao de fazer ou no fazer.

94

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

Trata-se de importante regra processual que, quando no observada,


gera grandes problemas prticos, pois a Corte Superior, aplicando o
verbete, afastar eventual multa se o feito no observar o detalhe
da intimao, causando, muitas vezes, decepes ao credor que se
imaginava titular da astreinte .

Ateno!

digna de nota a importante, porque desburocratizante, alterao do


art. 634, pargrafo nico do CPC, mediante a Lei n. 11.382/2006, que
autoriza o exequente a adiantar as quantias previstas na proposta, a
fim de que dada obrigao de fazer seja implementada por terceiro.
No sendo possvel a prestao da forma originariamente pactuada,
surgir a possibilidade das perdas e danos, na forma do art. 247 do CC,
apurando-se a culpa no caso concreto.

Ateno!

O art. 634 do CPC vigente est no novo CPC (NCPC) como art. 817. Veja,
ademais disto, que o NCPC possui seo prpria dedicada as aes de
obrigao de fazer e no fazer, prevendo de maneira mais detalhada
ainda o cumprimento de tais prestaes, como impessoais ou seja fungveis, por terceiros custa do devedor.

Ento, arrematando o dito, como devemos proceder ante ao


descumprimento de uma obrigao de fazer?
No Havendo
Interesse do Credor:
Perdas e Danos

Havendo Interesse
no Cumprimento

: utela Especfica
[ Perdas e Danos

3.3. Obrigao de No Fazer (Obligatio Ad Non Faciendum)


A obrigao de no fazer est prevista nos arts. 250/251 do CC.
a nica obrigao negativa admitida no Direito Privado.

95

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Configura-se pelo compromisso de absteno de uma conduta,


de modo que o devedor fica proibido de praticar um determinado
ato, sob pena de inadimplemento. uma absteno juridicamente
relevante. Exemplo: no despejar lixo em determinado local; no
divulgar segredo industrial; no construir acima do terceiro andar;
no abrir um estabelecimento comercial nesta vizinhana; no poluir
o meio ambiente; no concorrer num determinado ramo do comrcio, etc.
CR1sr1AN0 CHAVES DE FARIAS ENELSON RosENVALD" sustentam que a obrigao
de no fazer uma das que mais cerceiam a liberdade humana,
motivo pelo qual pode haver o controle judicirio do contedo de
tais restries. Para tanto, deve o Juiz analisar a prestao luz da
dignidade humana, dos valores constitucionais e da ordem econmica, devendo o aplicador do direito ter um especial cuidado com
o objeto destas abstenes. Neste cenrio, por exemplo, no so
admitidas, em regra, obrigaes de no caminhar em determinadas
localidades, no casar, no sair da zona urbana ...
Tal obrigao, no dizer da doutrina de Fl.v10 TARTUCE, quase sempre infungvel, personalssima (intuitu personae) e indivisvel pela
sua natureza, nos termos do art. 258 do CC" . Assim, a teor do art.
390 do CC, na obrigao negativa o devedor havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato que deveria se abster23
Mas, quais as consequncias do descumprimento da obrigao
de no fazer?
Mais uma vez, em sendo um descumprimento desprovido de
culpa do devedor, a obrigao se resolve . Exemplifica-se com o sujeito que se obriga perante o vizinho a no erguer o muro acima de
determinada altura, mas obrigado a faz -lo por ordem do Poder
Estatal. Aqui se resolve a obrigao, com o retorno ao status quo
ante e devoluo de eventuais valores.
Caso, porm, o descumprimento seja culposo, teremos que verificar se est diante de uma obrigao transeunte (instantnea) ou
2i. ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2oo6. p. 108.
22. ln Direito Civil. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 88.
23- ln Direito Civil. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 92.

96

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

permanente. Trata-se de classificao que leva em considerao o


fato de a obrigao de no fazer ser reversvel ou no.
A obrigao de no fazer transeunte (ou instantnea) aquela
onde s cabe ao credor, para o caso de inadimplemento, pedir
perdas e danos. irreversvel. J na obrigao de no fazer permanente, o credor poder exigir, caso tenha interesse, o desfazimento
do ato (que pode ser feito por terceiro ou pelo prprio credor,
conforme art. 637 do CPC), mais as perdas e danos.

Exemplos. A obrigao de no prestar um servio em uma empresa concorrente instantnea. O seu descumprimento culposo
ocasionar o pedido de perdas e danos, pois resta impossvel o desfazimento . J a obrigao de no erguer um muro acima de determinada altura, permanente. O seu descumprimento culposo autoriza
o pedido de desfazimento do ato, cumulado com as perdas e danos.
Acrescente-se, ainda, a existncia de casos de urgncia, diante
dos quais o credor poder realizar, por si, o desfazimento o objeto
da obrigao descumprida, ou determinar o seu desfazimento por
outrem, independentemente de autorizao judicial, sendo, posteriormente, ressarcido pelas despesas com o retorno ao status quo ante.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Defensor Pblico de Sergipe/2012 a assertiva considerada correta foi a seguinte: "Em se tratando de obrigaes de no fazer,
caso o devedor pratique o ato a cuja absteno se tenha obrigado, o
credor poder exigir que ele o desfaa, sob pena de se desfazer sua
custa, obrigando-se o culpado a ressarcir perdas e danos."

Ateno!

Assim como na obrigao de fazer, no descumprimento culposo da obrigao de no fazer possvel a aplicao das tutelas especficas (CPC, an.
461) e da autotutela (CC, an. 251). Isto porque obrigao de fazer e no-fazer so verso e reverso da mesma moeda, aplicando-se a mesma leitura processual realizada no tpico que versa sobre a obrigao de fazer.

97

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Logo, na obrigao de no fazer permanente pode o credor pleitear


uma multa diria at o desfazimento, mais as perdas e danos. Alm
disto, se a hiptese for de urgncia, poder o prprio credor desfazer,
de prprio punho, ou mandar que terceiro o faa, independentemente
de ordem judicial e sem embargos do pedido de perdas e danos.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o TRT-7 regio/2009 foi considerada inverdica a seguinte assertiva: "se extingue a obrigao de no fazer se, por culpa
do devedor, se lhe tornar impossvel abster-se do ato, que se obrigou
a no praticar".

Em sntese, portanto, di ante do descumprimento de uma obrigao de no-fazer, poder o operador do direito:
Se o descumprimento for SEM CULPA DO DEVEDOR: Resolve-se a
obrigao
No Havendo
Interesse do Credor:
Perdas e Danos

Havendo Interesse
no Cumprimento

: utela Especfica
Perd as

e Danos

4. CLASSIFICAO QUANTO A PRESENA DOS ELEMENTOS OBRIGACIONAIS

Se considerarmos os elementos obrigacionais (sujeitos, prestao e vnculo jurdico), poderemos observar que as obrigaes se
classificam como simples ou compostas.

Simples so as obrigaes que se caracterizam pela singularidade de sujeitos e de prestao. So aquelas que s possuem um
credor, um devedor e uma prestao. Compostas so as obrigaes
com mais de um objeto ou sujeito. So aquelas caracterizadas ou
pela multiplicidade de objetos, ou de sujeitos.

98

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

Neste tpico, enfatizaremos as obrigaes compostas pela multiplicidade de objetos e, depois, as obrigaes compostas pela multiplicidade de sujeitos.
4.1. Obrigaes Compostas pela Multiplicidade de Objetos

As obrigaes compostas pela multiplicidade de objetos podem


ser (i) comutativas-conjuntivas ou (ii) alternativas-dijuntivas.
So comutativas ou conjuntivas as obrigaes compostas pela
multiplicidade de objetos, obrigando-se o devedor ao cumprimento
de todas as prestaes da relao obrigacional, cumulativamente.
Exemplo: o devedor se compromete a construir a casa e a pint-la.
H cumulao, soma de objetos. Caso o devedor apenas construa,
haver inadimplemento obrigacional.
J as alternativas ou disjuntivas so obrigaes compostas pela
multiplicidade de objetos, nas quais o devedor somente necessita
adimplir uma das prestaes estabelecidas na relao obrigacional.
A obrigao alternativa est contida no conceito de obrigao composta, sendo identificada, em regra, pela conjuno disjuntiva ou.
Exemplo: o devedor se compromete ou a construir a casa ou a pintar uma casa j construda.
As obrigaes alternativas esto previstas no art. 252 e seguintes do CC. Para WASHINGTON DE BARROS MoNTE1Ro24 , tais obrigaes apresentam dupla vantagem, pois aumentam, por parte do devedor, as
perspectivas de cumprimento da prestao e, simultaneamente, diminuem os riscos a que os contratantes se acham expostos.
Mas, se h uma alternncia de objetos, a quem caber a escolha?
Em regra, a escolha do objeto (concentrao da prestao)
caber ao devedor, se outra coisa no se estipular, ou no se extrair da interpretao do caso concreto. Aqui se insere o brocardo:
electa una via, altera non datur; ou seja: eleita uma via, no h
retorno .

24. ln Curso de Direito Civil - Direito das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 110.

99

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Auditor Fiscal da Receita Estadual do Rio de Janeiro/2011 a alternativa que declarava que "Nas obrigaes alternativas,
caso no tenha sido estipulado de forma diferente, a escolha incumbir
ao credor" foi considerada incorreta.
No ano de 2013, ainda sobre obrigao alternativa, foi cobrada a seguinte questo na prova da ANS:
(FUNCAB - 2013 - ANS - Atividade Tcnica de Suporte - Direito) No Cdigo
Civil em vigor, a norma que estabelece que "a escolha cabe ao devedor,
se outra coisa no se estipulou", diz respeito seguinte modalidade:
a) obrigao de dar coisa certa
b) obrigao de dar coisa incerta
c) obrigao de fazer
d) obrigao de no fazer
e) obrigao alternativa
A assertiva correta a letra E.

Se houver uma pluralidade de optantes, a escolha haver de


ser unnime. Em no existindo unanimidade no prazo delineado na
obrigao, a escolha caber ao juiz (CC, art. 252, 3). Se no houver
prazo estabelecido no vnculo obrigacional, este ser de 10 (dez)
dias, contados da citao (CPC, Art. 571). No silncio, o magistrado
ir suprir a escolha.
O art. 571, do CPC vigente, est no projeto do novo CPC (NCPC)
como art. 800. A ideia permanecer a mesma, inclusive no tocante
ao prazo de dez dias contados da citao para o devedor indicar.
Observe, entretanto, que a legislao processual, seja a antiga, seja
a nova, no disciplina a situao jurdica da pluralidade de optantes. Esta continua prevista apenas no Cdigo Civil.
E poderia o devedor concentrar o dbito parcialmente em uma
prestao e parcialmente em outra?
Explica-se: se a obrigao informa que a prestao ser prestar
um servio ou adimplir um valor, poderia o devedor concentrar, por
exemplo, 50% (cinquenta por cento) na prestao de um servio e
os outros 50&. (cinquenta por cento) no pagamento de um valor?
A resposta negativa. A alternncia impede que os objetos
das prestaes sejam confundidos e misturados, sendo proibido ao

100

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

devedor adimplir parte em um objeto e parte em outro (princpio


da indivisibilidade do objeto).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o TRT-8 regio/2009 foi considerada falsa a seguinte


afirmativa: "Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao credor, se
outra coisa no se estipulou. No pode o devedor obrigar o credor a
receber parte em uma prestao e parte em outra_ Se, por culpa do devedor, ambas as prestaes se tornarem inexequveis, dever este pagar
ao credor o valor da maior, alm da indenizao por perdas e danos".
Importante salientar que, em que pese ser a assertiva considerada inverdica, o trecho ressaltado est correto, conforme explicao trazida acima, diante da qual o deve-se observar que no pode o devedor concentrar o dbito parcialmente em uma prestao e parcialmente em outra.

Em sendo a obrigao de trato sucessivo, ou diferida no tempo,


como proceder a escolha?
Sendo a obrigao de trato sucessivo, diferida no tempo, o direito de escolha poder ser realizado em cada um dos respectivos
momentos, ante o jus varand na hiptese. GusrAvo TEPED1No' 5 denomina tal casustica de balanceamento da concentrao. Assim, em
cada pagamento ser exercido o direito de escolha.
Como proceder na hiptese de perda do objeto nas obrigaes
alternativas?
Assim como na obrigao de dar coisa certa, aqui iro influir
de sobremaneira perquirir se a perda total (perecimento), ou
parcial (deteriorao), e a verificao se h, ou no, culpa na alu dida perda.
Vamos iniciar tratando do perecimento (perda total):

a) Se o perecimento foi sem culpa do devedor, a exemplo de


um caso fortuito ou fora maior, a obrigao se resolve (CC,
art. 256).

25. ln Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica . Rio de Janeiro:


Renovar, 2004. p. 529.

707

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz Substituto do TRF-ia regio/2009 foi considerada


inverdica a seguinte assertiva: "Nas obrigaes alternativas, se todas
as prestaes se tornarem impossveis em razo de fora maior, ainda
assim subsistir a obrigao pactuada originariamente".

b) Se a escolha caberia ao devedor e o perecimento foi com


culpa, haver de adimplir ao credor o valor equivalente da
prestao que por ltimo se impossibilitou, mais as perdas
e danos.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para a Assembleia legislativa do Estado de So Paulo/2010


foi considerada correta a seguinte assertiva: "Nas obrigaes alternativas, se, por culpa do devedor, no se puder cumprir nenhuma das
prestaes, no competindo ao credor a escolha, ficar aquele obrigado
a pagar o valor da que por ltimo se impossibilitou, mais as perdas e
danos que o caso determinar".

c) Se a escolha caberia ao credor e houve culpa do devedor


no perecimento, o credor poder escolher o valor de quaisquer das prestaes impossibilitadas, mais as perdas e danos (CC, art. 255).
J diante da deteriorao (perda parcial):

a) Se a deteriorao foi sem culpa do devedor, o dbito ser


concentrado na prestao remanescente (CC, art. 253).
b) Se a deteriorao foi com culpa do devedor:

b.1) e a escolha caberia ao credor, este poder exigir a


prestao remanescente, ou o equivalente da impossibilitada, mais as perdas e danos (CC, art. 255);

b.2) e a escolha cabe ao devedor, basta que este concentre


o dbito na prestao remanescente (CC, art. 253).
~

Ateno!

No campo do Direito Processual, o art. 288 do CPC autoriza a elaborao


de pedidos alternativos, toda vez que a obrigao, no plano do direito
material, for alternativa.

102

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

No confundir pedido alternativo, com pedido sucessivo. O pedido alternativo pressupe a existncia de uma obrigao alternativa na origem
do Direito Material, e somente neste caso pode ser formulado pelo
autor em sua petio inicial. J o pedido sucessivo guarda relao de
prejudicialidade, de modo que o magistrado somente examinar o pedido seguinte acaso no acolha o pedido anterior.

Ateno!

o art.

288, do CPC vigente, est no novo CPC (NCPC) como art. 325. Manter a nova legislao a possibilidade dos pedidos alternativos quando
a natureza da obrigao o permitir inovando ao inserir preceito que autoriza o magistrado a assegurar ao devedor, ainda que este no tenha
postulado isto, quando a obrigao for alternativa, o direito de adimpli-la de um modo, ou de outro.

Uma questo controvertida na doutrina a denominada obrigao facultativa, tambm chamada de obrigao com faculdade alternativa ou obrigao com faculdade de substituio.
Apesar de no prevista explicitamente com este nome na lei,
defendida por parte da doutrina. Nesta modalidade obrigacional
(para quem admite a existncia da mesma), haveria apenas uma
prestao, acompanhada por uma faculdade a ser exclusivamente
realizada pelo devedor, de acordo com a sua opo ou convenincia, no sentido de substituir a prestao, de modo que o credor no
poderia exigir qualquer tipo de alternncia .
Portanto, a obrigao facultativa seria uma obrigao simples,
como sustentam MARIA HELENA D1N1z26 e S1Lv10 DE SALVO VENOsA21, trazendo
a doutrina o exemplo do contrato estimatrio ou por consignao
(CC. art. 534). O poder de substituio da prestao exclusivo do
devedor.
Seguindo nas suas ilaes, SLv10 DE SALVO VENOSA' apresenta o conceito da obrigao facultativa que se encontra no art. 643 do Cdigo
Civil Argentino, segundo o qual obrigao facultativa aquela que,

26. ln Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. i24.
27. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Atl as, 2007 . p. 36o.
28. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 89.

703

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

no tendo por objeto seno uma nica prestao, d ao devedor a


faculdade de substituir essa prestao por outra. Trata-se de importante preceito que pode servir como um parmetro ao entendimento da matria no Brasil.
Exemplifica-se: o devedor deve entregar um carro, mas, acaso
no o tenha, dever adimplir com uma prestao de servio. Trata-se de uma relao de preferncia, e no de alternncia.
4.2. Obrigaes Compostas Pela Multiplicidade de Sujeitos

As obrigaes solidrias so aquelas compostas pela multiplicidade dos sujeitos que a integram, seja no polo ativo (solidariedade
ativa), seja no polo passivo (solidariedade passiva), seja em ambos
(solidariedade mista). Tambm se caracteriza pela unidade objetiva
da obrigao (CC, art. 264).
Assim, h solidariedade quando na mesma obrigao concorre
mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito
ou obrigado dvida toda (unidade do objeto).
Duas questes devem, inicialmente, serem lembradas:

(i) A solidariedade no se presume, decorre de lei (solidariedade lega~ ou da vontade das partes (solidariedade convenciona~
- CC, art. 265. Pode decorrer da lei, por exemplo, quando consequente de um ato ilcito, a exemplo dos arts. 932 e 942 do CC, bem
como no art. 7, pargrafo nico, do CDC, segundo o qual tendo mais
de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao de danos. Outros exemplos de solidariedade legal so vistos
na pluralidade de inquilinos de um mesmo imvel urbano (art. 2 da
Lei 8.245/91); pluralidade de fiadores (art. 829 do CC) e pluralidade
de comodatrios (art. 585 do CC).
(ii) Decorrendo da autonomia privada, nada impede que a solidariedade seja pura ou simples, condicional, a termo ou com modo
ou encargo, conforme rol exemplificativo do art. 266 do CC e o Enunciado 347 do CJF: "A solidariedade admite outras disposies de contedo particular alm do rol previsto no art. 266 do Cdigo Civil". Com
efeito, at mesmo possvel que a solidariedade seja, em um mesmo vnculo, pura para um dos devedores e condicionada para outro.

104

CLASSIFICAO OAS OBRIGAES

Afirma-se que na solidariedade h uma relao jurdica interna


(dentro do polo ativo ou do polo passivo), ao lado de uma relao
jurdica externa (entre o polo ativo e o passivo). Isto facilmente
percebido pelo fato daquele que adimpliu poder exigir reembolso
dos demais codevedores que no o tenham ajudado no pagamento
(relao interna no polo passivo aps a concluso da relao externa
entre credor e devedor). O mesmo ocorre com quem receber toda
a dvida (relao externa), pois ter que redistribuir observando a
quota-parte dos demais credores (relao interna no polo ativo).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

O concurso para provimento do cargo de Juiz - TJ -SP, banca organizadora


VUNESP, ano de 2013, cobrou a questo a seguir:
Caio, Tcio e Pompeu se fazem devedores solidrios de um Credor pela
quantia de RS 3 milhes, sendo que esta obrigao interessa igualmente
a todos os devedores, e todos so solventes. Considerada essa hiptese, assinale a opo correta.
a) Paga a integralidade da dvida por Caio, nada poder cobrar de Tcio
ou de Pompeu.
b) Paga a integralidade da dvida por Caio, poder cobrar RS 2 milhes
tanto de Tcio quanto de Pompeu .
c) Qualquer dos 3 codevedores pode, ao dele se exigir a integralidade
da dvida, opor ao Credor tanto as excees que lhe forem pessoais
quanto as excees pessoais aos outros codevedores no demandados.
d) Paga a integralidade da dvida por Caio, poder ele cobrar RS 1 milho de Tcio e RS 1 milho de Pompeu.
O gabarito a letra D.

Para

SfLv10 OE SALVO VENOSA' 9

a solidariedade se trata de um artifcio

tcnico utilizado com o objetivo de reforar o vnculo e facilitar o


cumprimento da dvida, de modo que a totalidade do seu objeto
pode ser reclamada por qualquer um dos credores ou dos devedores, configurando, pois, obrigao unitria, in solidum.
29. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 98/99.

105

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso pblico?


Em concurso para o Cartrio do TJ-BA, ano de 2014, a banca CESPE considerou correta a seguinte assertiva: "Em se tratando de solidariedade
passiva, o credor tem a faculdade de exigir e receber de qualquer dos
codevedores, parcial ou integralmente, a dvida comum. Caso haja pagamento parcial, todos os demais codevedores continuaro obrigados
solidariamente pelo valor remanescente" .

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Em concurso para Ju iz do TJ/PB/2011 foi considerada incorreta a seguinte
assertiva: "Nas denominadas obrigaes "in solidum", embora os liames
que unem os devedores aos credores sejam independentes, a remisso
da dvida feita em favor de um dos credores beneficia os outros."

A solidariedade ativa (CC, 268) pode gerar, para o caso de um


credor ajuizar ao judicial, o instituto da preveno judicial, "po dendo a satisfao da obrigao somente ocorrer em relao quele
que promoveu a ao", como sustenta MARIA HELENA D1N1z3.

O instituto da preveno judicial bem simples. Enquanto no


houver demanda alguma, qualquer credor pode, extrajudicialmente,
receber todo o valor; e qualquer devedor quitar toda a prestao.
Contudo, acaso um dos credores, por hiptese, venha a ajuizar ao
de cobrana, por exemplo, nenhum devedor poder mais realizar o
pagamento de modo extrajudicial. A preveno impe que o pagamento somente acontea dentro do processo. Importante lembrar,
por conta do art. 219 do CPC, que a preveno ocorre a partir da
citao (a citao torna prevento o juzo).
CR1sT1ANo CHAVES DE FARIAS E NELSON RosENVALD 3' apresentam elucidativo
exemplo de solidariedade ativa nos contratos bancrios: conta conjunta. Nesta, cada correntista , isoladamente, credor do contrato,
de modo a poder sacar o numerrio e exigir do banco o cumprimento de suas obrigaes.

30. ln Curso de Oireito Civil Brasileiro. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 299.
3i. ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. i48.

106

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

A denominada refrao do crdito solidrio prevista no art.


270 do CC, que traz disciplina sobre eventual morte de um dos credores no bojo de uma relao que contenha solidariedade ativa.
Sabe-se que a obrigao se transmite causa mortis at as foras da
herana, de modo que, com o bito, haver a refrao do crdito,
ou seja, da obrigao, nos limites da quota hereditria recebida. Ex:
credor de RS 12.000,00 (doze mil reais) falece e deixa 3 (trs) filhos
herdeiros. Cada um destes herdeiros somente poder exigir uma
quota de RS 4.000,00 (quatro mil reais). A regra s no incide acaso
a obrigao seja indivisvel, por razes bvias.
A refrao do dbito solidrio, por sua vez, est prevista no
art. 276 do cc. Se um dos devedores solidrios falecer e deixar herdeiros, estes sero obrigados a pagar apenas a quota que corresponder ao quinho hereditrio, salvo se a obrigao for indivisvel.
Sendo a dvida indivisvel, qualquer herdeiro pode ser constrangido a realizar toda a prestao. Sendo divisvel, ou se pretende
contra o herdeiro, nos limites do seu quinho, ou se pretende contra
todos, reunidos na qualidade de litisconsrcio passivo necessrio.
~

Ateno!

A morte cessa a solidariedade, responsabilizando-se eventuais herdeiros apenas at os limites da fora da herana. Como j vimos, para tal
hiptese incide o instituto da refrao do crdito ou do dbito solidrio,
o que se conforma com o instituto processual da saisine (CC, art. l.784)
e das foras da herana (CC, art. i.792).
O devedor solidrio demandando em processo poder arguir as
suas excees (defesas) pessoais e as demais defesas (excees)
comuns. As excees pessoais so incomunicveis, pois relacionadas
apenas ao sujeito. Exemplifica-se com um vcio de consentimento,
a exemplo de um devedor que fora coagido a celebrar o contrato.
Apenas ele - o coagido - poder arguir tal fato em defesa, buscando
a anulabilidade do vnculo (a rt. 171 do CC). O outro codevedor solidrio no poder faz-lo. Caso, porm, tenha havido a quitao por
parte de um dos codevedores, quaisquer um deles poder arguir,
pois uma questo comum (CC, art. 281).
Ainda neste sentido, o art. 273 prev que o devedor no pode
opor excees pessoais indistintamente aos credores solidrios,

707

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

ante a natureza personalssima destas. Ex: "se o devedor foi coagido


por um credor solidrio a celebrar determinado negcio jurdico, a anulabilidade do negcio somente poder ser oposta em relao a esse
credor, no em relao aos demais credores, que nada tm a ver com
a coao exercida ", na lio de FLv10 TARTUCE3'.
Importante, para no se dizer polmico, o assunto abordado
no art. 274 do CC, ao informar que o julgamento contrrio a um dos
credores solidrios no atinge os demais; enquanto que o julgamento favorvel aproveita-lhes, ao menos que se funde em exceo
pessoal. Sobre o tema, existem doutrinas cveis e processuais em
sentidos variados. Vamos estudar, de modo breve, estes posicionamentos:

Posicionamento 1 - Se um dos credores vencer a ao, essa


deciso atinge os demais, salvo se o devedor tiver em seu favor
alguma exceo pessoal passvel de ser invocada a outro credor,
que no participou do processo. Portanto, fora esta hiptese, o devedor no poder apresentar defesa contra aquele credor que promoveu a demanda, havendo a extenso da coisa julgada aos que
no participaram do processo (os credores apenas poderiam ser
beneficiados, jamais prejudicados com a coisa julgada). Trata-se de
posicionamento visto na obra coletiva coordenada por GusTAvo TEPrn1No, HELOSA HELENA BARBOSA E MARIA (EUNA BornN DE MoRAEs33
Posicionamento

2 -

Dois caminhos devem ser percorridos:

a) se o magistrado indeferir a defesa e se esta no for de natureza pessoal, o julgamento beneficiar a todos os demais
credores.

b) se o magistrado indeferir a defesa e se esta for de natureza


pessoal, o julgamento no interferir no direito dos demais
credores. o que pensam PABLO STOLZE E RODOLFOPAMPLONA FILH034

32. ln Direito Civil. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 101.


33. ln Cdigo Civil Interpretado e Conform e a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 552.
34. ln Novo Curso de Dire ito Civil. Vol. li. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 71/72.

108

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

Posicionamento 3 - A parte final do art. 27 4 do CC no teria sentido. Impossvel a exceo pessoal existir a favor do credor, pois a
mesma, se existisse, seria a favor do devedor.

Para FREDIE D1rnER juN10R "O julgamento favorvel ao credor no pode


ser fundado em exceo pessoal, alegao de defesa que ; se assim
fosse, a deciso seria desfavorvel e, por fora da primeira parte do
art. 274, no estenderia seus efeitos aos demais credores. Em resumo:
no h julgamento favorvel fundado em exceo pessoal; quando se
acolhe a defesa, julga-se desfavoravelmente o pedido. A parte final do
art. 274, se interpretada literalmente, no faz sentido". Este o entendimento de FREDIE Dm1ER35 e CARLOS BARBOSA MoREIRA36 ao se referirem eficcia ultra partes - a submeter os demais credores, alm daqueles
que demandaram - no caso referido pelo artigo de Lei.
Em suma: se um dos credores perde em juzo, isto no interfere, no eficaz, em relao aos outros. Se o credor vai a juzo
e ganha, esta deciso beneficiar os demais credores, salvo se o
devedor tiver exceo pessoal que possa ser oposta a outro credor, no participante do processo. Com efeito, em relao quele
que promoveu a demanda, o devedor nada mais pode opor (CPC,
art. 474).
Ainda sobre a solidariedade, cumpre apresentar breves notas
do instituto da prescrio em situaes como estas, pois o Cdigo
Civil estabelece este dilogo com o direito obrigacional, especificamente nos arts. 201 e 204. Veja-se:
(i) o art. 201 do CC prev que uma vez suspensa a prescrio
em favor de um dos credores solidrios, esse efeito s aproveitar
aos outros se a obrigao for indivisvel.
(ii) o art. 204 do CC prescreve que a interrupo efetivada por
um credor no aproveita aos outros, salvo se a obrigao for solidria ativa Ex. Se um credor protesta ttulo em cartrio, a interrupo da prescrio aproveitar aos demais credores solidrios.

35. ln Regras Processuais no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 76.
36. ln Solidariedade ativa: efeitos da sentena e coisa julgada na ao de cobrana
proposta por um nico credor. Revista do Advogado da AASP. Homenagem ao
Professor Jos lgncio Botelho de Mesquita . So Paulo: AASP. 2005. p. 69.

109

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Nas pegadas do art. 275 do CC, no pagamento parcial todos os


demais devedores continuam solidariamente responsveis pelo resto. Nesse sentido, o Enunciado 348 do CoNSELHo DA JusT1A FEDERAL afirma
que o pagamento parcial no implica, por si s, a renncia solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos da quitao ou,
inequivocadamente, das circunstncias do recebimento da prestao
pelo credor.
Segundo o Enunciado 350 do mesmo CoNSELHo DA JusnA FEDERAL, a renncia solidariedade diferencia-se da remisso. Isto porque nesta
o devedor fica inteiramente liberado do vnculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual codevedor insolvente, nos termos do art. 284 do CC. Ex. A credor de 8, e e D em
RS 30.000,00 (trinta mil reais). A renuncia solidariedade em relao
a 8. Neste caso, 8 ser exonerado da solidariedade, mas continua
obrigado por RS 10.000,00 (dez mil reais). Os demais continuam respondendo solidariamente pelo resto (RS 20.000,00 - vinte mil reais) .
Esta importante questo tratada no Enunciado 349 do CoNsELHo
JuST1A FEDERAL: "Com a renncia da solidariedade quanto a apenas um
dos devedores solidrios, o credor s poder cobrar do beneficiado a
sua quota na dvida; permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do dbito a parte correspondente aos beneficiados pela renncia". Sob o aspecto processual, a teor do Enunciado
351 do CoNsELHo DA JusT1A FEDERAL: "A renncia solidariedade em favor
de determinado devedor afasta a hiptese de seu chamamento ao
processo.".

DA

Outrossim, o artigo 275 codificado aduz ainda que a propositura


de ao em face de um, ou alguns dos devedores, no exonera os
demais, os quais persistem solidariamente obrigados. Logo, se "A"
credor de "B", "C" e "D" (devedores solidrios), e prope ao
apenas em face de "B", isso no quer significar que ele est renun ciando a solidariedade em face de "C" e "D".
O que fazer na hiptese de perda culposa do objeto na obrigao solidria?
Na hiptese de perda do objeto da obrigao solidria por culpa de um dos devedores, todos subsistem solidariamente obrigados a indenizar o credor pelo equivalente da perda. Todavia, em

110

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

relao s perdas e danos, apenas ser devida pelo culpado (CC,


art. 279). Exemplifica-se. Imagine que "B", "C" e "D" so devedores
solidrios, por fora do contrato, da entrega de um caminho de
soja para "N'. Fica a cargo de "B" levar a aludida carga. "B", por
desdia sua - embriaguez, por exemplo - tomba o caminho e perde
toda a carga. Aqui, "B", "C'' e "D" subsistem solidariamente obrigados pelo equivalente da carga, mas apenas "B", o culpado, arcar
com as perdas e danos.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz Substituto o TJ-T0/2007 foi considerada incorreta


a seguinte assertiva: "Em uma obrigao solidria, caso a prestao se
torne impossvel por culpa de um dos devedores, a obrigao se converter em perdas e danos, extinguindo-se a solidariedade. Por isso,
somente o codevedor culpado responder pelos encargos decorrentes,
seja o de pagar o equivalente em dinheiro pela prestao que se impossibilitou, seja o de substituir a coisa devida por outra semelhante,
seja, ainda, o de ser responsvel por perdas e danos decorrentes da
impossibilidade".

Ainda no tratamento da solidariedade, a dvida paga pelo devedor solidrio a quem interessar exclusivamente o cumprimento da
obrigao, impossibilita o direito ao regresso (CC, art. 285). Assim, se
h solidariedade entre o devedor principal e os fiadores, em funo
da renncia ao benefcio de ordem (art. 827/828 do CC), e o devedor
principal quita com a sua dvida, logicamente no h de se falar
em ao regressiva em face dos demais devedores solidrios - que
seriam meros garantidores/fiadores.
~

Ateno!

Lamentavelmente, o Cdigo Civil no disciplinou, no campo das obrigaes, a subsidiariedade, em que pese a relevncia do tema na doutrina
e, principalmente, na jurisprudncia atual.
Na subsidiariedade h um benefcio de ordem de excusso. Leia-se: primeiro h de ser atingido o patrimnio de um determinado sujeito e apenas na hiptese de persistncia do inadimplemento, segue-se a execuo em face do segundo. uma solidariedade com benefcio de ordem .

171

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Fica o registro em sintonia com a doutrina de PAsLo Srom E RoooLro PAMPLONA


F1LH0*, que identificam a presena da subsidiariedade em vrias passagens da legislao e jurisprudncia, tais como o art. 46, V do CC (responsabilidade subsidiria dos membros da sociedade pelas obrigaes
sociais), i.091 do CC (responsabilidade subsidiria dos membros da sociedade em comandita por aes), no art. i.744 do CC (responsabilidade
subsidiria do magistrado quando no exigir garantia legal do tutor) e,
no campo do Direito do Trabalho, a Smula 331, IV, do TST (responsabili dade subsidiria do tomador do servio na terceirizao). O mesmo se
d no Cdigo de Processo Civil quanto aos scios que detm responsabilidade subsidiria a teor do arts. 595 e 596, alm do empreiteiro nos
contratos de subempreitada (CLT, 455).

*.

ln Novo Curso de Direito Civil. Vol. li. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2oo8. p. 77.

5. CLASSIFICAO QUANTO DIVISIBILIDADE DO OBJETO

Quando falamos em obrigaes solidrias, estamos a nos referir


aos sujeitos. J ao falarmos das obrigaes indivisveis, tratamos do
objeto.

o art. 87 do cc j disciplinava, na Parte Geral, os bens divisveis


como os que podem se partir em pores iguais, autnomas e distintas, sem alterao da substncia. O artigo 257 do CC avana para
situaes ainda mais complexas de indivisibilidade, para alm da
natureza do bem em si, disciplinando a obrigao divisvel da seguinte maneira: "Havendo mais de um devedor ou mais de um credor
em obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas obrigaes
iguais e distintas, quantos os credores ou devedores".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Procurador do Estado do Esprito Santo/2011 foi considerada correta a seguinte assertiva: "Segundo a regulamentao legal do Cdigo Civil, se dois indivduos so, juntos, devedores de RS
80.000,00 a terceiro, isso implica que cada um dos dois primeiros
devedor de RS 40.000,00 ao terceiro. Essa espcie de obrigao denominada obrigao divisvel."

Portanto, segundo a lei, possvel que uma relao obrigacional seja fixada de modo a se admitir uma pluralidade de devedores ou credores, os quais arquem apenas com parte da dvida

112

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

fracionvel. Eis o brocardo concursu partes fiunt (em havendo


concurso de credores ou devedores a obrigao fraciona-se). o
que afirmam CRISTIANO CHAVESDE FARIAS E NELSON ROSENVALD 37 Esta a regra
geral do Cdigo Civil.
Nesta senda, estaramos diante das obrigaes fracionrias ou
parciais que no constituem um crdito coletivo, como as que decorrem de um condomnio, na forma do art. 3 da Lei 2.757/56 38 e
do art. i.317 do CC. So obrigaes passveis, pois, de diviso (divisveis).
A obrigao ser indivisvel quando sua prestao no puder
ser fracionada, seja ante a natureza do objeto , por motivo de ordem econmica , ou em decorrncia da vontade dos contratantes ,
que podem inserir esta clusula nos negcios jurdicos. o que afirma o art. 258 do CC.
Natural
(natureza da prestao)
Jurdica
(decorre da imposio da lei)
Convencional
(vontade das partes)

A grande discusso na obrigao indivisvel : como proceder


com o pagamento caso haja uma pluralidade de credores?

Dois caminhos possveis (CC, art. 260):

a) O devedor convocar todos os credores para a entrega con junta da coisa;


b) O devedor cumprir a obrigao em face de um s credor,
desde que obtenha deste a cauo de ratificao dos demais. Trata-se de uma garantia pela qual este confirma que
repassar o correspondente aos demais credores.
37. ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2006. p. i39.
38. Os condminos respondero proporcionalmente pelas obrigaes previstas nas
leis trabalhistas, inclusive as judiciais e extrajudiciais.
39. O mdulo rural a que se refere a Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra) e as servides
prediais do art. i.386 do CC so exemplos de indivisibilidade legal.

173

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

O artigo 263 do CC traz a principal diferena entre a obrigao


indivisvel e solidria, qual seja: a perda do carter daquela (indivisibilidade) quando convertida em perdas e danos. Isto jamais
ocorre na solidariedade. Explica-se: na forma do art. 263 do CC,
a obrigao indivisvel perde esta natureza quando convertida em
perdas e danos; o que no ocorre com a solidria ativa, que permanece com o dever do sujeito passivo obrigacional pagar a quem
quer que seja.
Nessa ordem de ideias, informa o Enunciado 540 do CJF que
em havendo perecimento do objeto indivisvel, todos os devedores
havero de arcar proporcionalmente com o fato, de forma divisvel.
Todavia, as perdas e danos apenas sero devidas pelo culpado.
Isto porque a indivisibilidade relaciona-se ao objeto. Com efeito,
perdas e danos consistem em um objeto divisvel. J a solidariedade
diz respeito ao sujeito. Persiste, mesmo diante das perdas e danos.
E na hora da prova?
A banca examinadora FCC, no concurso para Oficial de Justia do TRT 16
Regio, ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: "Perde
a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver em perdas e
danos".

Outrossim, na obrigao indivisvel, se houver pluralidade de credores e um deles fizer a remisso (perdo), a cota parte correspondente deve ser abatida e compensad a ao devedor. Explica-se com
uma questo:
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Em concurso para Procurador do Estado - SP/2012 foi considerada cor
reta a seguinte proposio: "Havendo pluralidade de credores de obri
gao indivisvel, cada um deles pode exigir a totalidade da obrigao,
exceto se convertida em perdas e danos." E incorreta a proposio:
"Havendo pluralidade de credores de obrigao indivisvel, a remisso
da dvida por um dos credores no prejudica os demais, que podem
exigir toda a obrigao sem desconto ou, dada a impossibilidade de
ciso do seu objeto."

774

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

Na prova para Juiz Substituto do TRT-4 regio/2012 foi considerada verdadeira a seguinte assertiva: "O credor de obrigao solidria pode
exigir que apenas um dos devedores pague totalmente a dvida comum." E incorreta a proposio "No que tange s obrigaes solidrias,
correto afirmar que a elas se aplicam todas as disposies referentes
s obrigaes indivisveis.
Acerca da obrigao indivisvel, na prova para Advogado - ITESP, banca
VUNESP, ano de 2013, foi cobrada a seguinte questo:
Sobre a obrigao indivisvel, correto afirmar que:
a) havendo dois ou mais devedores, cada qual ser obrigado a pagar a
respectiva quota parte, aplicando-se a regra pro parte.
b) o devedor que paga a dvida, sub-roga-se no direito do credor em
relao aos outros coobrigados.
c) se um dos credores remitir a dvida, a obrigao ficar extinta em
relao aos demais.
d) no admite a transao, novao, compensao com apenas um dos
credores, caso em que opera a extino global do dbito.
e) no pode ser convertida em obrigao divisvel, pois cada devedor
obrigado pela dvida toda .

Ogabarito a letra B.
6. CLASSIFICAO QUANTO AO FIM: OBRIGAES DE MEIO, RESULTADO E
GARANTIA

Existem obrigaes que so de resultado, porque o devedor se


compromete (assume o risco) com a ocorrncia de um determinado
evento futuro, sob pena de responsabilidade civil. Leia-se: apenas
h cumprimento obrigacional, acaso atingido o resultado. Exemplo:
"Eu prometo que voc estar em casa s Bh, afinal de contas o meu
transporte jamais atrasou, de modo que garanto, voc no perder o
compromisso ajustado naquele horrio". Visvel que nesta hiptese o
devedor assume no apenas a execuo da atividade, como tambm a consecuo do fim desejado, ou seja, do resultado pretendido pelo credor.

775

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Na lio de

, nesta modalidade de obrigao

SLv10 DE SALvo VENosA4

o resultado o que importa, independente dos meios utilizados


para tanto, de modo que apenas assim a obrigao ser considerada adimplida. O fundamental saber o que o devedor prometeu e
o que o credor pode razoavelmente esperar.
Exemplifica-se com o contrato de transporte (CC, art. 737). Neste
o transportador haver de lhe levar de um ponto a outro, sob pena,
em regra, de responsabilidade civil.
Ainda na legislao codificada, outro exemplo a promessa de
fato de terceiro (CC. Art. 439 do CC). Aqui, se o contratado prometeu que o terceiro cumprir com a avena, este haver de faz-lo.
Pouco importa afirmar que encetou todos os esforos para tanto . A
obrigao de resultado. Logo, caso seja prometido por um curso
que ir levar um renomado professor para ministrar uma aula, apenas ser cumprida a aludida obrigao levando o referido mestre.
Que fique claro : no se trata de hiptese na qual o curso possui
mandato do terceiro, pois, se assim o fosse, o prprio terceiro figuraria no contrato, como representado.
~

Como se posicionou o SuPERIOR TRIBUNAL

oe JusnA

sobre o tema?

Em outubro de 2011 o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA decidiu que o dentista


ortodntico assume obrigao de resultado, de modo que sua respon sabilidade civil ser objetiva acaso o fim avenado no seja atingido
(REsp. 1.238.746).
Tambm entende a jurisprudncia deste mesmo Egrgio Tribunal que o
mdico cirurgio plstico esttico - cirurgia plstica embelezadora ou
cosmetolgica - assume obrigao de resultado (REsp. 236.7oB). Idem
sobre o contrato de corretagem (REsp. 208.508).
Tambm este o entendimento nos diversos Tribunais de Justia do
pas, especialmente para os casos de cirurgia plstica cosmetolgica
(TJSP, AP. 132.990-4/2003) e dentista esttico (TAMG, acrdo 03779271/2002).

40. ln Direito Civil. 7. ed . So Paulo: Atlas, 2007. p. 52/53.

716

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador do SEAD-PA/2005 foi considerada incorreta a seguinte assertiva : UNas obrigaes de resultado, o descumprimento deve ser examinado na conduta do devedor, ou seja, deve
ser aferido se o devedor empregou diligncia no cumprimento da
obrigao".

Como esse assunto foi cobrado em concurso pblico?

(lRF 2 - Juiz Federal Substituto 2 regio/2014) Existem contratos que, em


sua formulao tpica e clssica, geram para uma das partes prestao
principal que se caracteriza como obrigao de resultado. Assinale a
opo que contenha apenas contratos de tal espcie:
A) Empreitada, transporte e corretagem.
B) Locao no residencial, empreitada e fiana bancria .
C) Locao no residencial, fiana bancria e mandato em causa prpria.
D) Corretagem, compra e venda consignada e transao.
E) Empreitada, compromisso e transao.
Gabarito: A

Como esse assunto foi cobrado em concurso pblico?

A banca examinadora CESPE, no concurso Cartrio TJ-BA, ano de 2014,


considerou INCORRETA a seguinte assertiva: "E) A obrigao do mdico,
em regra, de meio, salvo quando se tratar de cirurgio plstico que
realize procedimento para fins meramente estticos. Nesse caso excepcional. por se tratar de obrigao de resultado, haver presuno iuris
et iuris da culpa do profissional".

Na obrigao de resultado cabe arguio de excludente de responsabilidade civil?


Sim!
No caso de contrato de transporte, por exemplo, malgrado resistncias doutrinrias, que sero enfrentadas quando da anlise
das excludentes de responsabilidade civil, o art. 737 do CC firma a
possibilidade de arguio da fora maior, especialmente o fortuito
externo.
117

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como se posicionou o SUPERIOR TRIBUNAL DE lu511A sobre o tema?

Em outubro de 2012 o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA decidiu que processo alrgico posterior cirurgia plstica esttica fortuito. Desde que o mdico
tenha agido com toda a diligncia possvel, no h de ser responsabilizado (REsp 985888 / SP. Rei. Min. Luis Felipe Salomo. Quarta Turma.
Publicado em: 13/03/12).

Outras obrigaes so as de meio. Nestas, o devedor no tem


como (ou no deseja) se comprometer com o resultado. Ex: "prometo que utilizarei todos os recursos existentes na medicina para lhe
salvar, mas no tenho como garantir o resultado disto ".
O devedor, portanto, obriga-se apenas a executar a atividade,
com a maior probidade e diligncia possve l. Nada mais. Mais uma
vez, a doutrina de SLv10 oE SALvo VENosA41 esclarecedora ao sustentar o
exemplo com o mdico e o advogado. Aquele no pode garantir a
cura . O advogado, muito menos, o ganho da causa . Apenas podero
" empregar toda a sua tcn ica e diligncia no sentido de que tais objetivos sejam alcanados".

dizer: o que importa para se verificar se a obrigao de meio


foi adimplid a saber se o devedor empregou efetivamente os
meios e diligncias existentes e cabveis ao servio que assumiu
prestar. Se isto ocorreu, houve adimplemento.
Nos termos do art. 14, 4 do CDC os profissionais liberais, como
o advogado e o mdico, por exemplo, assumem apenas obrigao
de meio, da porque a responsabilidade civil destes ser subjetiva
(responsabilidade civil por ato prprio, Teoria da Culpa). No mesmo
sentido os profissionais da sade a que se refere o art. 951 do CC.
Acerca do tem a, reconheceu o Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul que o servio prestado por advogado obrigao de meio
e no de resu ltado . Segue a transcrio da ementa desta deciso,
prolatada no ano de 2013 :
"APELAO CVEL. AO DE RESCISO CONTRATUAL C/ C DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE DBITO, ANULAO DE TTULO,

41. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 53.

718

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

REPETIO DE INDBITO E INDENIZAO POR ABALO EXTRAPATRIMONIAL. NUS DA PROVA. ADVOGADO. PRESTAO DE SERVIOS PROFISSIONAIS. OBRIGAO DE MEIO, NO DE FIM. DOLO E
CULPA GRAVE NO CONFIGURADOS. A OBRIGAO DO ADVOGADO
DE MEIO, NO DE RESULTADO E A SUA RESPONSABILIDADE
DEPENDE DA PROVA DE CULPA OU DOLO. PROTESTO INDEVIDO.
DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENA MANTIDA. NEGARAM
PROVIMENTO A AMBOS os APELOS. UNNIME". (TJRS - Apelao
Cvel N 70052451952, Dcima Qu inta Cma ra Cvel, Tribun al
de Justia do RS, Relator: Otvio Au gusto de Freitas Barcellos, Julgado em 13/03/2013).
Ateno!
Cirurgia plstica reparadora, decorrente de queimaduras ou acidentes,
por exemplo, consistem em obrigao de meio. Nestas o mdico agir
com a maior diligncia e prudncia possvel, sem, contudo, assegurar
um resultado.

J na obrigao de garantia o devedor, mediante contraprestao pecuniria, assume (garante) um risco. O garantidor tem como
principal compromisso eliminar os riscos do credor.
SLv10 oE SALvo VENosA 4' sustenta que o contedo desta modalidade

reside no desejo de se eliminar um risco, que pesa sobre o cre dor. Dessa forma, a simples assuno do risco pelo devedor da
garantia representa o adimplemento da prestao. Assim, em um
contrato de segurana patrimonial prestado por empresa especializada, onde este negcio jurdico se apresenta ao lado de uma
obrigao de meio, ou ainda nos casos de seguro e fiana, quando
se tem uma tpica obrigao exclusivamente de garantia (garantia
pura).
Como se pronunciou o SuPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIA

sobre o tema?

Por essncia, a obrigao de garantia acessria de uma principal, de


modo que o adimplemento da primeira extingue a segunda, como j
entendeu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (REsp17 4.246).

42. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 52/53 .

719

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

7. CLASSIFICAO QUANTO LIQUIDEZ

O CC/16 veiculava em seu art. i.533 o conceito de obrigao


lquida como aquela "certa, quanto sua existncia, e determinada,
quanto ao seu objeto". Trata-se de um importante parmetro para a
compreenso desta modalidade.
A obrigao ilquida, em sentido inverso, aquela na qual seu objeto no est delineado, determinado. uma dvida no individuada .
Realizando dilogo com o Direito Processual Civil, diz o art. 475A do CPC que quando a sentena no determinar o valor devido,
proceder-se- a sua liquidao. Esta liquidao ocorre mediante peticionamento do credor e intimao do advogado j constitudo nos
autos. Pode ser requerida, at mesmo, na pendncia do recurso,
hiptese na qual autos apartados devem ser formados no juzo de
origem. Tal nus processual do liquidante, j que o processo est
em grau de recurso.
~

Ateno!

O art. 475-A, do CPC vigente, est no novo CPC (NCPC) como art. 509 e
a seguinte redao: "Quando a sentena condenar ao pagamento de
quantia ilquida, proceder-se- a sua liquidao, a requerimento do credor ou devedor'' Recorde-se que o NCPC foi construdo no pilar da efetividade, simplicidade e resolubilidade dos problemas, razo pela qual a
norma processual nova impe ao magistrado e ao tribunal o dever de,
sempre que possvel, proferir sentenas liquidas com o detalhamento,
inclusive, dos juros, correes monetrias, ndices e perodos de incio
e trmino das respectivas incidncias, justamente para evitar dvidas
posteriores no cumprimento ou execuo do ttulo. Portanto, a liquidao apenas dever ocorrer em casos onde no se possa, realmente,
emitir sentena fixando quantia certa".

Importante lembrar que nos procedimentos sumrios, assim


como naqueles submetidos Lei 9.099/95, vedada sentena ilquida, cumprindo ao juiz, de plano, fixar o valor devido. De igual
forma, quando o autor houver formulado pedido certo, vedado
ao magistrado proferir sentena ilquida, a teor do art. 459 do CPC.
O Art. 459, CPC no possui correspondncia no NCPC que adotar
a regra do procedimento comum ordinrio.

120

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

Sendo ilquida a obrigao, por no se ter, a priori.o seu quantum, deve-se observar, antes de adimpli-la, o procedimento de liquidao que, no processo civil, constitui fase preparatria e, portanto,
antecedente execuo. Tal liquidao dar-se-:

(i) Liquidao por Clculo Aritmtico (CPC, artigo 475-B): a mais


comum e ocorre quando j se tem nos autos todas as informaes necessrias identificao do quantum debeatur;
leia-se: do valor devido.
~

Ateno!

o art. 475-B, do CPC vigente, est no projeto do novo CPC (NCPC) como
art. 509, 2.
Neste caso, o credor deve requerer o cumprimento da sentena,
na forma do art. 475-J do CP(, instruindo o pedido com a memria
de clculos. Aqui haver a incidncia de uma multa de 10/o (dez por
cento) se a dvida no for paga no prazo de at 15 (quinze) dias da
intimao para o adimplemento da sentena. Importante saber que
quando a memria do clculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o credor dever requerer ao juiz que
requisite tais informaes a quem de direito, fixando prazo de at 30
(trinta) dias para cumprimento da diligncia, sob pena de se reputar
correto, aps este interregno, o valor sugerido pelo exequente.
~ Ateno!

O art. 475-J. do CPC vigente, est no novo CPC (NCPC) como art. 523,
1, com a seguinte redao: "No ocorrendo pagamento voluntrio no

prazo do caput, o dbito ser acrescido de multa de dez por cento e,


tambm, de honorrios de advogado de dez por cento".
Para SLv10 DE SALVO VENosA43 trata-se da mais simples hiptese de
liquidao, na qual sequer h necessidade de contador judicial, ante
a simplicidade dos clculos. Apesar disto, o art. 475-B autoriza o
magistrado a valer-se de "contador do juzo". uma faculdade a
cargo do Juiz.

43. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 113.

121

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

(ii) Liquidao por Arbitramento (CPC, artigo 475-C e 475-D):


acontece quando determinada pela sentena, convencionada
pelas partes, ou quando exigir a natureza do objeto da liquidao. Aqui no existem elementos objetivos, nem dentro,
nem fora dos autos, para fixao do montante. a casustica
do dano moral.
~ Ateno!

O art. 475-D, do CPC vigente, est no novo CPC (NCPC) como art. 510 e
leva a seguinte redao: "Art. 510. Na liquidao por arbitramento, o juiz
intimar as partes para a apresentao de pareceres ou documentos
elucidativos, no prazo que fixar; caso no possa decidir de plano, nomear perito, observando-se, no que couber, o procedimento da prova
pericial" .

Requerida a liquidao por arbitramento, o juiz nomear perito


e fixar prazo para a entrega do laudo. As partes, em ateno ao
devido processo legal, podero de manifestar sobre o laudo, no
prazo de 10 (dez) dias. Aps a manifestao, se designa audincia
ou se decide.

(iii) Liquidao por Artigos (CPC, artigo 475-E): nesta modalidade


os elementos de quantificao da dvida ainda no se encontram nos autos, aspecto a exigir um incidente de instruo do
feito para se provar o denominado fato novo. De acordo com
HUMBERTO THrnooRo JN10R44 , o credor indicar os fatos a serem provados (um em cada artigo), para servir de base liquidao.
No caber aqui debate indiscriminado sobre qualquer fato,
mas apenas os arrolados e articulados que tenham influncia
na fixao do valor da condenao, ou na individualizao do
objeto, sendo vedado rediscutir a lide j sentenciada.
~

Ateno!

O novo CPC (NCPC) no faz meno a liquidao por artigos.

44. ln Curso de Direito Processual Civil. ll. ed . Rio de Janeiro : Forense, i993. v 2, p.

95.

722

CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

Far-se- a liquidao por artigos, para determinar o valor da


condenao, quando houver necessidade de alegar e provar fato
novo, aplicando-se, no que couber, o procedimento comum, sendo,
de qualquer modo, proibido parte discutir de novo a lide ou modificar o que j se sentenciou .

Ateno!
Da deciso de liquidao caber agravo de instrumento.

8. CLASSIFICAO QUANTO A PRESENA DO ELEMENTO ACIDENTAL


As obrigaes podem contemplar elementos acidentais, tambm
chamados de secundrios ou acessrios.
Pela nomenclatura, j fica claro que tais elementos no so essenciais. Estes j foram objeto de estudo quando da anlise dos
negcios jurdicos, no volume de Parte Geral, para o qual se remete
o futuro aprovado. Desta forma, os institutos j estudados, alusivos
condio, ao termo ou modo e encargo, aplicam-se integralmente
ao direito obrigacional. Sobre isto, apenas algumas notcias importantes:

(i) obrigao sujeita ao elemento acidental da condio.


Trata-se de elemento que traz dentro de seu conceito as noes
de futuridade e incerteza (elemento futuro e incerto), geralmente
acompanhado da palavra "se". Ex. doao feita a nascituro (CC, art.
542): "Dou parte da minha propriedade ao nascituro se ele nascer;
evidentemente".

(ii) obrigao sujeita ao elemento acidental termo.


Trata-se de elemento que traz dentro de seu conceito as noes
de futuridade e certeza . A certeza da ocorrncia do termo o que o
distingue da condio. O termo diz respeito a evento futuro e certo.
Ex. Doao na qual o donatrio fica com o bem por um lapso tem poral: "quando voc completar a maioridade perder a propriedade
resolvel do bem".
(iii) obrigao sujeita ao elemento acidental modo ou encargo.

723

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

A futuridade tambm estar presente. Contudo, nesta hiptese,


ao invs de se ter uma incerteza, ou uma certeza, o que se ajusta
ser um sacrifcio, um trabalho, um mnus, sem o qual o negcio
obrigacional no acontecer. Ex. A doao onerosa referida no art.
540 do CC. As expresses "para que" e "desde que" bem identificam
o modo ou encargo. Ilustre-se: "deixo -lhe uma biblioteca para que
voc ministre aulas de portugus naquele lugar".

9. CLASSIFICAO QUANTO DEPEND~NCIA


O art. 92 do CC afirma ser principal a coisa que existe sobre si,
abstrata ou concretamente. J a acessria aquela cuja existncia
pressupe a da principal. No dizer de SLv10 oE SALVO VENOSA45 existem
obrigaes que nascem e existem por si mesmas, independentes.
Outras surgem apenas para se agregar, de modo que sua existncia
est na razo de ser da principal, e em torno desta gravitam (princpio da gravitao jurdica).
Pode-se afirmar, assim, que as obrigaes acessrias dependem
das principais como acontece com a fiana, o aval, o seguro, a hipoteca, o penhor e a anticrese, afinal de contas o acessrio segue
a sorte do principal.
~

E na hora da prova?

A banca examinadora FMP, na prova Cartrio TJ-MS, ano de 2014, considerou INCORRETA a seguinte assertiva: HO princpio de que o acessrio
segue o principal aplica-se, como regra geral, s pertenas".

20.

CLASSIFICAO QUANTO AO MOMENTO DE CUMPRIMENTO

As obrigaes podem ser momentneas, sejam instantneas ou


diferidas no tempo, e de trato sucessivo, continuada ou durao.
Pode ser de prazo determinado ou indeterminado.

45. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 112.

724

CLASSIFICAO OAS OBRIGAES

Instantneas

Diferidas

Durao
Determinada
Durao
Indeterminada

Momentneas so as obrigaes que se cumprem em um nico momento . Instantneas so aquelas em que se cumpre logo
aps a pactuao da obrigao. Ocorre, por exemplo, quando se
pactua uma compra e venda com pagamento vista . J nas diferidas, cumpre-se em um nico momento, porm no logo aps o
contrato. Exemplifica-se com a compra e venda na qual fica acertado que o pagamento e a entrega do objeto ocorrero 30 (trinta)
dias aps o pacto.
Trato sucessivo, durao ou continuada so aquelas que se re novam no tempo, seja por prazo determinado ou indeterminado.
No sero, porm, eternas, porque o contrato no eterno. Nem o
casamento um contrato eterno.

125

Captulo

IV

Do adimplemento
e da extino
das obrigaes
(teoria do pagamento
direto)
Sumrio: i. Nota Introd utri a: Natureza Jurd ica e
Re qu isitos de Validade do Paga mento - 2. El ementos Su bjetivos do Adimplem ento : 2 .i. Qu em Deve
Pagar (solvens)?; 2.2 . A Qu em Paga r (accipiens)? 3. El ementos Objetivos do Pagamento: 3.1. Do Objeto do Paga mento; 3.2. Da Prova do Pagamento;
3.3. Do Luga r do Paga mento; 3.4. Do Tempo do
Paga mento.

NOTA INTRODUTRIA: NATUREZA JURDICA E REQUISITOS DE VALIDADE


DO PAGAMENTO

1.

As pessoas, ao que parecem, contratam para adimplir. Essa a


presuno jurdica (a da boa-f) a ser feita na tutela da confiana e
das legtimas expectativas nutridas por quem contrata. O adimplemento pontual da prestao a mola propulsara do direito obrigacional. Este deve ser compreendido e construdo dentro de um eixo
(o eixo do adimplemento), em torno do qual a teoria do pagamento
impulsionada.
O pagamento, denominado pelos romanos de solutio, deve ser
enquadrado dentro do terceiro degrau da Escada Ponteana: no plano da eficcia do negcio jurdico (efeitos). Implica na extino da
obrigao. A este respeito cristalina a redao do Enunciado 425
da V Jornada do C]F: "O pagamento repercute no plano da eficcia, e
no no plano da validade, como preveem os arts. 308, 309 e 310 do
Cdigo Civil".
Desta forma, malgrado o Cdigo Civil, por diversas oportunidades, remeta ao plano de validade do pagamento, o mais acertado
seria falarmos de sua eficcia.
127

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Cuidado!

Na hora da prova, melhor, em regra, seguir o texto legislativo, falando-se em validade do pagamento. Apenas em perguntas direcionadas, ou
provas subjetivas, que as lies doutrinrias do Enunciado 425 supracitado havero de vir a serem lembradas.

CARLOS RosERTo GoNALVEs' afirma que as obrigaes tm um ciclo


vital, pois nascem de diversas fontes, vivem, desenvolvem-se por
meio de suas vrias modalidades (dar, fazer ou no fazer) e, final mente, morrem (extinguem-se). A sua forma usual de extino ,
justamente, mediante o cumprimento obrigacional; digo: pagamento
ou adimplemento da prestao.

A propsito, o art. 794. 1, do CPC esclarecedor a respeito do


assunto. Afirma que a execuo se extingue quando o credor satisfaz a obrigao.
~

Ateno!

O art. 794, 1, do CPC vigente, est no novo CPC (NCPC) como art. 924, li.

Importante lembrar que o termo pagamento deve ser utilizado,


na tcnica jurdica, como meio de extino da obrigao. Enquanto
no campo popular o signo guarda relao com o pagamento em dinheiro, tecnicamente relaciona-se com o adimplemento, podendo realizar-se no apenas de modo pecunirio, mas atravs de um fazer
ou no fazer. o pagamento subdividido ainda em direto e indireto.
~

Ateno!

Pagamento aqui expresso jurdica tcnica, sinnima de adimplemento. Portanto, significa o cumprimento da prestao, que pode ser de
dar, fazer ou no fazer. Logo, no se deve confundir a expresso usual
do pagamento como transferncia de valores.
Tambm importante lembrar que as obrigaes podem ser extintas
sem pagamento. Exemplo disto a confuso, a remisso e a compensao.

i.

728

ln Direito Civil Brasileiro - Teoria Geral das Obrigaes, Vol. 2. So Paulo: Saraiva.
2012, p. 252.

DO ADIMPLEMENTO E DA EXTINO DAS OBRIGAES (TEORIA DO PAGAMENTO DIRETO)

Nestes trs casos estaremos diante da extino do vnculo obrigacional


sem, contudo, ter qualquer pagamento efetivamente realizado. Alguns
denominaro isto de meios anormais de extino do vnculo obrigacional, os quais sero estudados no captulo que versa sobre o pagamento
indireto.

PABLO STOLZE GAGLIANO ERODOLFO PAMPLONA FILHO' defendem a ideia de que


o pagamento composto por trs elementos: a) o sujeito ativo do
pagamento (em regra o devedor - solvens); b) o sujeito passivo do
pagamento (em regra o credor - accipiens) e, finalmente, c) o vnculo obrigacional.
Interessa, neste primeiro momento, tratar do pagamento (adimplemento) direto. Os efeitos do pagamento sero o objeto do estudo a partir de ento, na busca da liberao do devedor e da legtima satisfao do credor, sempre relacionando o direito material
com direito processual civil.
Mas, ento, visitado o conceito do pagamento, questiona-se:
qual a sua natureza jurdica?
Considerando que o pagamento pode realizar-se de vrias maneiras, identificar a sua natureza jurdica no matria fcil. H
quem sustente, por exemplo, tratar-se de ato de natureza varivel 3
Acreditamos, porm, que o pagamento um ato jurdico lcito, o
qual acontece dentro de um negcio jurdico mais amplo.
Passamos a verificar alguns posicionamentos doutrinrios.
PAsLo SrnLZE GAGUANo E RoDoLFO PAMPLONA F1LH0 4 sustentam que o pagamento um fato jurdico. Contudo, tambm afirmam que a categoria
fato jurdico , de sobremaneira, abrangente, da a necessidade de
aferir se o pagamento constituiria um ato jurdico em sentido estrito
- simples comportamento do devedor, sem contedo negocial, cujo
efeito, j previsto pela norma, a extino da obrigao -, ou um
negcio jurdico - mais do que um simples comportamento, o ato

2.

3.
4.

ln Novo Curso de Direito Civil - Obrigaes, Vol. li. So Paulo: Saraiva . 2oo8, p. 108.
Orlando Gomes, Silvio Rodrigues, Carlos Roberto Gonalves e Roberto de Ruggiero, por exemplo.
ln Novo Curso de Direito Civil - Obrigaes, Vol. li, So Paulo: Saraiva. 2008, p. 110.

129

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

capaz de regular sobre seus efeitos -, com um carter bilateral de


consenso entre credor e devedor.
Arrematam os aludidos doutrinadores que "no se pode adotar
uma posio definitiva a respeito do assunto. Somente uma anlise do
caso concreto poder dizer se o pagamento tem ou no tem natureza
negocial, e, bem assim, caso seja considerado negcio, se unilateral ou
bilateral".
CRISTIANO CHAVES oE FARIAS E NmoN RosENVALD, fortes na Teoria da Execuo Real da Prestao de KARL lARENz, sustentam que o adimplemento
no negcio jurdico, mas um ato real de extino do dbito a
liberar o devedor e converter em realidade a prestao devida.
Vaticinam que "o pagamento no se insere no plano de validade do
negcio jurdico", constituindo um ato-fato que se contextualiza no
plano da eficcia, sendo equivocado falar-se, por conta disto, em
"pagamento nulo" ou "validade do pagamento'' .

Apesar da sofisticao doutrinria, ficamos com o posicionamento de CARLOS RoBERTo GoNALVEs7, para quem o pagamento tem natureza
de um ato jurdico em sentido amplo, da categoria dos atos lcitos,
podendo ser ato jurdico estrito senso, ou negcio jurdico, bilateral
ou unilateral, conforme a natureza especfica da obrigao.
Tambm de CARLOS ROBERTO GoNALVEs8 a tese da existncia dos cinco requisitos essenciais de validade do pagamento : (i) presena de
um vnculo obrigacional, (ii) inteno de solver o aludido vnculo, (iii)
cumprimento da prestao, (iv) pessoa que realiza o pagamento e,
finalmente, (v) a pessoa que o recebe.
Visitado o conceito de pagamento e seus requisitos, passamos a dissecar o adimplemento obrigacional, com o fito de melhor

5.

6.
7.
8.

130

Para aprofundamento sobre os significados das expresses negcio jurdico, ato


jurdico stricto sensu, ato fato e demais classificaes do fato jurdico, fineza consultar o Volume dedicado Parte Geral, especialmente o captulo voltado a Teoria do Fato, Ato e Negcio Jurdico.
ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 227/228.
ln Direito Civil Brasileiro - Teoria Geral das Obrigaes, Vol. 2. So Paulo: Saraiva.
2010, p. 257.
ln Direito Civil Brasileiro - Teoria Geral das Obrigaes, Vol. 2. So Paulo: Saraiva.
2010, p. 257.

DO ADIMPLEMENTO E DA EXTINO DAS OBRIGAES (TEORIA DO PAGAMENTO DIRETO)

compreend-lo. Inicialmente, vamos estudar os sujeitos do pagamento, ou, em rigor tcnico, o elemento subjetivo do pagamento.
ELEMENTOS SUBJETIVOS DO ADIMPLEMENTO

2.

Como j pontuado em outras passagens, falar em elementos


subjetivos no direito significa buscar os sujeitos de uma dada relao jurdica.
FLv10 TARTucE9, ao analisar o Cdigo Civil em vigor e "o que de
melhor existe na doutrina", sustenta que os elementos subjetivos ou
pessoais do pagamento so o solvens (quem deve pagar - sujeito
ativo do pagamento) e o accipiens (a quem se deve pagar - sujeito passivo do pagamento). Enfatiza, ainda, o doutrinador que tais
expresses no se confundem com credor ou devedor, isto porque
"outras pessoas, que no o devedor, podem pagar; ao mesmo tempo
em que outras pessoas, que no o credor, podem receber".
No se deve perder de vista, entretanto, que o cumprimento da
obrigao iluminado por dois princpios especficos, quais sejam o
princpio da pontualidade e o princpio da diligncia normal. Esta
a lio de CARLos RosERTo GoNALvEs1.
Seguindo com o escopo de verticalizar o estudo do pagamento,
passamos a estudar, de per si, o solvens e o accipiens.
2.1.

Quem Deve Pagar (solvens)?

Os artigos 304 usque 307 do CC disciplinam a figura do solvens


(aquele que deve pagar). o sujeito ativo do pagamento, pois firma
o adimplemento obrigacional.
~

Ateno!

O sujeito ativo do pagamento no deve ser confundido em sua prova


com o sujeito ativo da obrigao. Isto porque, nada obstante o credor
ser o sujeito ativo da obrigao; o do pagamento, em regra, o devedor, pois quem paga. Percebe-se, assim, que o sujeito passivo da
obrigao torna-se o ativo do pagamento.

9.
10.

ln Direito Civil - Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil, Vol. 2, So Paulo:


Mtodo, 2012, p. 120.
ln Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil, Vol. 4. So Paulo: Saraiva. 2010,
p. 252.

737

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

De acordo com a legislao, qualquer interessado na extino da


dvida pode pag-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor, a exemplo de uma consignao em
pagamento, prevista tanto no CPC (art. 890), quanto no CC (art. 334).
~

Ateno!

O art. 890, do CPC vigente est no novo CPC (NCPC) como art. 539.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No ano de 2013, a banca examinadora CESPE, na prova para Auditor


Federal de Controle Externo - TCU, considerou correta a assertiva: "Considere que terceiro interessado queira pagar dvida do devedor e que
o credor tenha manifestado sua recusa em receber o pagamento. Nessa
situao, o terceiro poder valer-se dos meios conducentes exonerao do devedor, pois a legislao de regncia confere a qualquer
interessado na extino da dvida a faculdade de pag-la".
~

Como o

SUPERIOR TRIBUNAL DE JuSTIA

se posicionou sobre o tema?

No REsp. 85.551-PB, o SuPER10R T RIBUNAL DEJuSTIA entendeu ser possvel ao terceiro "requerer a consignao" admitindo-se, no caso concreto, que um
descendente-sucessor se utilize da medida judicial de forma legtima.

Mas, quem seria qualquer interessado?


Sistematizando o estudo, pode-se afirmar que o pagamento poder ser realizado pelo:

a)

b)

Interessado

e)

J
Pague em Nome
Prprio
Pague em Nome
do Devedor

132

DO ADIMPLEMENTO E DA EXTINO DAS OBRIGAES (TEORIA DO PAGAMENTO DIRETO)

o adimplemento realizado pelo devedor ou por seu representante desprovido de grandes dificuldades tcnicas, no merecendo maiores consideraes. Aquele, porm, que sempre lembrado
nas provas, o pagamento feito por terceiro.
Mas o que eu devo entender por terceiro interessado?

o interesse referido pela lei seria apenas o jurdico, ou tambm


englobaria o moral?
O tema polmico, em vista de inexistir direcionamento normativo. Fl.v10 TARTUcE 11 adverte que o interesse em comento seria apenas
jurdico, o patrimonial. Este , inclusive, o posicionamento majoritrio para as provas. Neste cenrio, caso Snia, me de Joo - maior,
capaz e trabalhando - pague uma obrigao vencida deste, ela no
ser, em regra, uma terceira interessada, haja vista que ele possui
condies de se prover.

Todavia, acreditamos que, dentro deste novo direito civil personalizado, as relaes existenciais de famlia tambm poderiam
qualificar parentes como interessados, conferindo um vis moral
situao. o posicionamento aqui adotado, porm, minoritrio. Na
doutrina, estamos com CARLOS RosERTo GoNALVEs" para quem existe "outra espcie de interesse, como o moral, por exemplo (caso do pai, que
paga a dvida do filho, pela qual no podia ser responsabilizado), o
decorrente de amizade ou de relacionamento amoroso etc." Tambm
isto o que pensam PABLO Srom GAGLIANo E RoooLFo PAMPLONA F1LH0 13, para
quem pais ou amigos podem qualificar-se como terceiros interessados. Este, porm, repise-se, no o entendimento majoritrio.
Seguindo a linha majoritria do interesse patrimonial, aps consignada nossa ressalva, o terceiro interessado o avalista, o scio,
o fiador, a seguradora; enfim, todo aquele legitimado por uma situao jurdica de carter patrimonial. Leia-se: aquele que possui
interesse jurdico no pagamento.

ln Direito Civil - Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil. Vol. 2, So Paulo:


Mtodo, 2012, p. no.
12. ln Direito Civil Brasileiro - Teoria Geral das Obrigaes. Vol. 2. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 259.
13. ln Novo Curso de Direito Civil - Obrigaes. Vol. li. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 112.
11.

133

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Caso o terceiro interessado realize o pagamento, ele sub-roga-se (substitui-se) na posio do credor originrio. A hiptese ser
de sub-rogao legal (CC, art. 349), de modo a ocupar a posio do
credor originrio com todos os direitos, aes e garantias.
~

E na hora da prova?

A banca examinadora VUNESP, no concurso Cartrio TJ-SP, ano de 2014,


considerou correta a seguinte assertiva: "o terceiro no interessado,
que paga a dvida em seu prprio nome, tem direito a reembolsar-se
do que pagar, mas no se sub-roga nos direitos do credor."

Por razes lgicas, recorda CARLOS RosERTo GoNALvEs' 4a impossibilidade de aplicao do dispositivo legal acima para as obrigaes
intuito personae, haja vista serem pautadas em condies ou qualidades pessoais do devedor, autorizando ao credor no aceitar o
pagamento por ningum mais, na forma do art. 247 do CC.
Alm do terceiro interessado, o pagamento poder ser realizado pelo desinteressado (no interessado). Neste cenrio, mister
verificar se tal pagamento fora realizado em nome prprio (do terceiro), ou em nome do devedor. Para tanto, basta verificar o recibo
de quitao. Esta informao (em nome de quem fora realizado o
pagamento) de suma importncia, pois revelar diferentes rumos
jurdicos situao. Vejamos:

Se o terceiro no interessado pagar em seu prprio nome,


ter direito ao reembolso do que pagou, atravs de uma
ao em regresso. No se sub-roga, registre-se . O que h
mera ao em regresso. Se pagar antes de vencida a dvida,
somente ter direito ao reembolso quando do vencimento
da mesma (CC, art. 305).

14. ln Direito Civil Brasileiro - Teoria Geral das Obrigaes. Vol. 2. So Paulo: Saraiva.
2010, p. 258 .

134

DO ADIMPLEMENTO E DA EXTINO DAS OBRIGAES (TEORIA DO PAGAMENTO DIRETO)

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No ano de 2014, a banca examinadora FC(, na prova para Tcnico Judicirio - TRF 3 Regio, elaborou a seguinte questo:
Ricardo, terceiro no interessado, pagou dvida de seu amigo Cleiton,
em seu prprio nome, antes do vencimento. Nesta hiptese, Ricardo.
a) no poder reembolsar-se do que pagar uma vez que no possua
interesse no pagamento da dvida sendo considerada pela legislao
mero ato de liberalidade.
b) poder reembolsar-se do que pagar logo aps o pagamento e independentemente do vencimento.
c) poder reembolsar-se do que pagar apenas no vencimento e tambm se sub-roga nos direitos do credor.
d) poder reembolsar-se do que pagar apenas no vencimento, porm
no se sub-roga nos direitos do credor.
e) apenas subroga-se nos direitos do credor logo aps o pagamento.
O gabarito a letra D.

Se o terceiro no interessado fizer o pagamento em nome e


conta do devedor, sem oposio deste, no ter direito a exigir o reembolso. Neste caso, estar-se- diante de uma mera
obrigao natural, j mencionada nesta obra (CC, art. 304).

Interessante exemplo de pagamento realizado por terceiro


em seu prprio nome o da fiana criminal, prevista no art. 329
do Cdigo de Processo Penal e presente na doutrina de PAsLo Srom
GAGLIANO E RODOLFO PAMPLONA f lLH0 15

O direito ao reembolso prestigia a vedao ao enriquecimento


sem causa e demonstra a preocupao do legislador com os valores sociais do pagamento.
Importante advertir que o art. 304 do CC sofreu alterao,
comparado ao CC/16, na ltima parte do pargrafo nico, de
modo a prestigiar o princpio da eticidade e da prpria funo
social do pagamento de boa-f. Trata-se da possibilidade, agora,
do devedor no aceitar que o terceiro no interessado efetue o
pagamento, respeitando-se razes de ordem moral, religiosa ou
at mesmo pessoal, todas juridicamente relevantes.

i5. ln Novo Curso de Direito Civil - Obrigaes. Vol. li. So Paulo: Saraiva. 2008, p. 112.

735

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Importante regra est contida no art. 3o6 do cc. o pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposio do devedor, no
obriga este a reembolsar aquele que pagou, se tinha meios para ilidir a ao. Trata-se de preceito que corresponde ao art. 932 do CC/16
e que recebeu modificao relevante no sentido de eximir o devedor
do reembolso ao terceiro nos casos em que poderia quitar sozinho, ou mesmo apresentar defesas pessoais a repelir a cobrana.
Em arremate, o artigo 307 do CC 16 trata do pagamento efetuado mediante transmisso da propriedade, tambm denominado de
alienao a non domino. Tal conduta ineficaz, pois se refere a uma
alienao feita por quem efetivamente no o dono do bem. S
ter eficcia o pagamento que importar transmisso da propriedade
quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu.
Neste caso, como adverte CARLos RosERTo GoNALvEs' 7, no basta a
capacidade genrica para os atos da vida civil. A capacidade especfica e, em certos casos, at mesmo a legitimao, devem tambm
estar presentes 18 Exemplo do doutrinador o do tutor que no
pode dar em pagamento imvel do tutelado sem autorizao judicial (CC, art. 1.748, IV).
Contudo, se for dado em pagamento coisa fungvel, no se poder
mais reclamar do credor que, de boa-f, a recebeu e consumiu, ainda
que o solvente no tivesse o direito de alien-la. Trata-se de exceo
regra do art. 307, prevista em seu pargrafo nico. Isto porque o bem
fungvel acaba sendo consumido, a exemplo de valores pecunirios.

16. Histrico: O presente artigo sofreu emenda por parte da Cmara dos Deputados
no perodo inicial de tramitao do projeto. A redao original proposta pelo
Prof. Agostinho Alvim no anteprojeto repetia a redao do art. 933 do Cdigo Civil
de 1916. A emenda do Deputado Ernani Styro apenas substituiu a expresso "S
valer o pagamento" por "S ter eficcia o pagamento". E o fez atendendo a
ponderao do Prof. Miguel Reale. Segundo Reale, a emenda teve por fim colocar
o dispositivo em consonncia com os demais artigos do projeto, em que a validade sempre se refere vigncia, enquanto a eficcia se refere consequncia
do ato, ou a sua aplicao.
17. ln Direito Civil Brasileiro - Teoria Geral das Obrigaes. Vol. 2. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 263.
18. Os temas personalidade, capacidade e legitimao foram tratados no Volume dedicado Parte Geral, especificamente no captulo que versa sobre Pessoa Fsica, ao qual se remete o futuro aprovado.

136

DO ADIMPLEMENTO E DA EXTINO DAS OBRIGAES (TEORIA DO PAGAMENTO DIRETO)

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em prova realizada para o cargo de Procurador da Fazenda Nacional/2012 foi considerada incorreta a seguinte assertiva:
terceiro no
interessado, que pagar a dvida em seu prprio nome, tem direito a
reembolsar- se do que pagar; mas no se sub-roga nos direitos do
credor, salvo se o pagamento ocorreu antes do vencimento e sem o
conhecimento do devedor."

uo

2.2. A Quem Pagar (accipiens)?

Os artigos 308 a 312 do CC disciplinam a figura do acc1p1ens,


quem seja: aquele que dever receber o pagamento. Trata-se do
sujeito passivo do pagamento.
~

Ateno!

Interessante perceber que o sujeito passivo do pagamento costuma ser,


em regra, o sujeito ativo da obrigao, em raciocnio anlogo ao do
tpico anterior. Cuidado para no confundir na prova!

o pagamento deve ser feito, evidentemente, ao credor, a quem


de direito o represente e, excepcionalmente, a terceiro. Esta a re gra e est prevista no art. 308 do CC para a validade do pagamento.
~

Importante:

Sistematicamente, portanto, possvel que seja feito o pagamento a:


a) Credor
b) Representante
c) Terceiro

Ateno!

Quando do tratamento do sujeito passivo do pagamento, mesmo a letra


da lei abordando supostamente o plano da va lidade (o pagamento s
vale), a doutrina afirma, atravs do Enunciado 424 do CJF, que o pagamento repercute no plano da eficcia, de forma que h de se compreender a expresso legal como "s ter eficcia" caso feito ao credor, seu
representante ou, eventualmente, a um terceiro.

737

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

O pagamento feito ao credor no possui maiores repercusses


jurdicas.
No que tange ao representante legal do credor, preciso recordar que o ordenamento jurdico adm ite a figura dos representantes
legal, judicial e convencional. Nas hipteses dos representantes legal
e judicial, somente estes podero receber. No caso do representante convencional, poder receber e dar quitao tanto este quanto o
outorgante (credor). A lio de CARLOS RoBERro GoNALvEs19
~

Ateno!

A expresso adjeus solutionis causa a pessoa expressamente indicada em determinado documento para receber a prestao. , portanto,
um representante convencional do credor que est, por este, autorizado a receber.

Mas, quando o pagamento for feito a terceiro ter eficcia?


A pergunta interessante, mormente diante do famoso adgio do
direito obrigacional segundo o qual: " quem paga mal, paga duas vezes".
~

Importante:

Seguindo a linha de inteleco dos artigos 308 e 309 do


validade o pagamento fe ito a terceiro se:

cc apenas ter

a) For ratificado pelo credor;


b) Comprovar que fora revertido em proveito do credor.
c) Caso se esteja diante de um credor putativo, tambm chamado de
imaginrio ou aparente.

Vamos aprofundar as hipteses!

O art. 308 do CC considera vlido o pagamento feito a terceiro se for ratificado pelo credor ou se reverter em favor deste,
de modo a evitar o locupletamento ilcito ou sem causa, nos padres da eticidade e da funo social do pagamento . Considerando
que a ideia de " reverter em favor" ou ainda a noo de "proveito"

19. ln Direito Civil Brasileiro - Teo ria Geral das Obrigaes . Vol. 2. So Paul o: Sara iva,
2010, p. 259.

138

DO ADIMPLEMENTO E DA EXTINO DAS OBRIGAES (TEORIA DO PAGAMENTO DIRETO)

constituem signos abertos, possvel sustentar que o aludido benefcio pode ser tanto direto e imediato, quanto indireto e mediato.
J o credor putativo est tratado no art. 309 do CC. Trata-se
do credor imaginrio, aparente. Leia-se: aquele que aparenta ser
o seu credor, mas no o . Como aparenta ser, o devedor, de
boa-f, realiza o pagamento. Este adimplemento considerado
vlido. Consagra-se aqui o respeito Teoria da Aparncia e ao
Princpio da Confiana nas relaes obrigacionais (eticidade e socialidade).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Acerca do pagamento ao credor putativo, em concurso para Juiz Substituto do TJDFT/2011 foi considerada correta a seguinte afirmativa: "O pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido, ainda que provado
depois que no era credor".
Considerando a possibilidade de pagamento por terceiro de boa-f, em
prova para Juiz Substituto do TJSC/2009 foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "Quem de boa-f paga ao credor aparente, paga mal e
no se libera da obrigao".

Exemplifica-se com um fatdico caso acontecido no baixo sul


da Bahia, especificamente na regio de Ilhus. Um representante
comercial, notoriamente conhecido h mais de uma dcada, vendia
produtos qumicos para o combate da praga do Cacau. Procedia
sempre da mesma forma . Fechava o contrato nas fa zendas, recolhia 50&. (cinquenta por cento) do preo e, aps 30 (trinta) dias,
entregava o produto e recebia os outros 50&. (cinquenta por cento)
do valor.
Ocorre que a empresa fabricante resolveu deslig-lo da funo .
O aludido representante, ento, um pouco antes do perodo usual,
passou em todas as fazendas, recolheu 50&. (cinquenta por cento)
do valor, e sumiu .
Pergunta-se: o pagamento em comento eficaz?
Seguramente! Trata-se de um credor putativo . Haveria a empresa de comunicar aos clientes acerca do desligamento, em virtude do
dever de informao decorrente da boa-f.

139

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como se posicionou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JusnA sobre o tema?

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA no REsp. 12.592-SP admitiu o pagamento realizado credor putativo com base em dois requisitos, quais sejam : a) a

boa-f e b) a escusabilidade do erro .


Entenda por escusabilidade a percepo de que o erro poderia ter
sido cometido por pessoa de diligncia normal, sendo perdovel. Isto,
porque, o cidado, efetivamente, aparentava ser o seu credor, como no
exemplo aqui narrado.

E na hora da prova?

Na prova de concurso para Defensor Pblico-PR, ano de 2014, foi con siderada verdadeira a seguinte assertiva: "O pagamento deve ser feito
ao credor ou a quem de direito o represente, sendo vlido se feito de
boa-f ao credor putativo, ainda que se prove, depois, que este no
era o credor".

E se o pagamento for realizado a um credor incapaz?


O pagamento ao credor incapaz de quitar no vlido, a no
ser que o devedor comprove que este reverteu em favor do incapaz, a teor do art. 310 do CC. Sendo absolutamente incapaz, o
pagamento nulo (CC, 166). o pagamento feito a relativamente in capaz anulvel (CC, 171, 1), e pode ser ratificado pelo seu representante legal luz do princpio da conservao do negcio
jurdico (CC, 172).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Acerca da impossibilidade de pagamento ao credor incapaz de dar quitao, em concurso para o TJDFT/2011 foi considerada correta a alternativa que possua o seguinte teor: "No vale o pagamento dentemente
feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor no provar que em
benefcio dele efetivamente reverteu".

Sobre o tema invalidades do negcio, remete-se o futuro aprovado ao Volume dedicado Parte Geral, especificamente o captulo
de negcio jurdico.

140

DO ADIMPLEMENTO E DA EXTINO DAS OBRIGAES (TEORIA DO PAGAMENTO DIRETO)

Ateno!

Na forma do art. i8o do CC Ho menor, entre dezesseis e dezoito anos,


no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se
dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato
de obrigar-se, declarou-se maior". Trata-se de clara adoo da nemo
potest venire contra factum proprium (proibio do comportamento contraditrio), pois no poderia o incapaz, na casustica, declarar-se maior
e depois anular o negcio com base na idade, sem incorrer em claro
comportamento contraditrio.

Tambm se considera autorizado a receber o pagamento o portador da quitao, salvo se as circunstncias contrariarem a presuno da resultante (CC, 311). Trata-se de norma trazida da experincia do Cdigo Civil alemo (art. 370), a ensejar uma presuno juris
tantum (relativa) de que o credor autorizou o portdor a receber a
dvida (mandato tcito).
J o art. 312 do CC consagra dois institutos: o da penhora prvia e o da oposio, a obstruir a eficcia do pagamento em tais
situaes: se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da
penhora feita sobre o crdito, ou da oposio apresentada por terceiros, o pagamento no surtir efeitos jurdicos contra estes, que
podero constranger o devedor a pagar novamente, ressalvado a
este a repetio de indbito em face de quem inadvertidamente
recebeu a prestao.
Como sabido, a penhora retira o crdito do comrcio jurdico.
O bem penhorado fica disposio da justia. O credor, nestas condies, no pode receber a prestao extrajudicialmente. A questo
est sub judice. Se isto for desrespeitado surge a mxima do adgio
popular segundo o qual Hquem paga mal paga duas vezes" e, justo
por isto, pode ser compelido a pagar novamente20

teor da doutrina de Franzen de Lima "o exequente


e o oponente substituem o credor por ao judicial e o pagamento dever ser feito
a eles no momento oportuno, ou por depsito judicial, livrando-se o devedor da
obrigao" oo Franzen de Lima, Curso de direito civil brasileiro. Rio de Janeiro:
Forense, 1958, v. 2, p. 126).

20. Em situaes como estas,

747

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

3. ELEMENTOS OBJETIVOS DO PAGAMENTO


Agora tempo de ignorar, provisoriamente, os sujeitos que integram a relao obrigacional e deitar os olhos para a prestao e
os elementos objetivos do pagamento.
Segundo CARLOS Roamo GoNALVEs", o objeto do pagamento dever
ser o contedo da prestao (so/utio este praestatio eius quod est in
obfogatione). tempo de estudarmos o objeto e a prova do pagamento.
3.1. Do Objeto do Pagamento

Os artigos 313 a 318 do CC trazem regras sobre o objeto do pagamento, ou seja, sobre a prestao.
Iniciaremos com o princpio da exatido , previsto no art. 313
do CC, segundo o qual: "o credor no obrigado a receber prestao
diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa". Em exemplo banal, o credor da entrega de um veculo Gol, no obrigado a aceitar
um Audi, ainda que este seja, seguramente, mais valioso .
Em desdobramento a isto surge o princpio da identidade fsica da prestao : "ainda que a obrigao tenha por objeto prestao
divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a
pagar, por partes, se assim no se ajustou (art. 314, CC) ".
Os preceitos acima indicados reforam a ideia de que efetivamente o contrato faz lei entre as partes (pacto sunt servanda), constituindo a pedra angular da segurana das relaes jurdicas obrigacionais. Pensar em sentido contrrio desmerecer a necessidade
de respeito a um dos mais importantes pilares do direito civil, seu
fundamento : a autonomia privada.
Ateno!
Nada impede, porm, que no exerccio da mesma autonomia, o prprio
credor aceite receber coisa diversa oferecida pelo devedor. Tal concretiza-se atravs da dao em pagamento , forma indireta ou especial de

21.

ln Direito Civil Brasileiro - Teoria Geral das Obrigaes. Vol.


2010, p. 271.

142

2.

So Paulo: Saraiva,

DO ADIMPLEMENTO E DA EXTIN O DAS OBRIGAES (TEORIA DO PAGAMENTO DIRETO)

adimplemento apta a extinguir a relao obrigacional (CC, 356). Para tanto, repise-se, ser imprescindvel a aquiescncia do credor (a/iud pro alio
invite creditori solvi non potest). Esta a lio de CARLos Roamo GoNALvEs".
Outrossim, no mbito processual, o art. 745-A do CPC flexibiliza as regras
de direito material supracitadas, ao consagrar a possibilidade da moratria legal. Assim, o devedor, no prazo dos embargos, poder depositar
apenas 30k (trinta por cento) do valor contra si executado, e pagar o
remanescente em at 6 (seis) parcelas mensais, desde que o MM . Juiz
da Execuo defira o pleito.

Ateno!

o art.

745-A, do CPC vigente, no novo CPC (NCPC) est como art. 916.

Seguindo na anlise das regras objetivas, coloca o Cdigo Civil


no artigo 315 o princpio do nominalismo. Assim, as obrigaes pecunirias somente podem ser quitadas em moeda nacional vigente
e pelo seu valor nominal. Trata-se de comando geral previsto e que
deve ser respeitado para as denominadas dvidas em dinheiro (moeda de curso forado).
~

Ateno!

Por conta do nominalismo, nenhum credor obrigado a aceitar recebimento, em outra forma de pagamento, que no seja moeda corrente
(dinheiro). Lcita, assim, a prtica de estabelecimentos que negam o
recebimento de cheques e cartes, desde que deixem tal negativa clara
aos consumidores.

A consequncia jurdica de quem desrespeita o comando legal


a prtica de um ato nulo. Isto o que prev o Decreto-Lei 857/1969.
dizer: pagamentos realizados fora da moeda nacional vigente so
pagamentos nulos.
Assim, possvel afirmar que pagamentos em ouro ou moeda
estrangeira so proibidos, com exceo aos casos previstos nos arts.
2 e 3 do Decreto-Lei 857/69 e no art. 6 da Lei Federal 8.880/94;

22. ln Direito Civil Brasilei ro - Teoria Geral das Obriga es. Vol. 2. So Paulo: Saraiva,
2010,

p. 271.

743

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

quais sejam: emprstimos ou obrigaes cujo credor ou devedor


seja domiciliado no exterior e que no se refiram locao de imveis brasileiros; compra e venda de cmbio; importao ou exportao de mercadorias; leasing (arrendamento mercantil), etc.
Ateno!
As locaes de imveis cujo pagamento se pactue mediante moeda estrangeira devem ser registradas no Banco Central, sob pena de invalidade, conforme as disposies constantes nas legislaes supramencionadas.

O art. 318 do CC qualifica de nulidade absoluta as denominadas clusulas-ouro. as quais consistem em contratos nos quais
reste ajustado o pagamento em ouro ou em moeda estrangeira .
Tal linha de pensamento refora o princpio do nominalismo, o
que tecnicamente permitiria ao magistrado, de ofcio, invalidar
tal clusula, afinal de contas estar-se-ia no campo das nulidades
absolutas.
Como se posicionou o

SuPERIOR TRIBUNAL DE JusnA

sobre o tema?

Curiosamente, a Smula 381 do SuPERIOR TRIBUNAL or ]uST1A advene: #Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade
das clusulas". Tal entendimento pode acarretar, na prtica jurisdicional,
dificuldade de aplicao das teorias das nulidades. Afinal, em inexistindo impugnao, apesar de a norma qualificar como nula a abusividade,
o magistrado ficaria impedido em reconhec-la de ofcio.

E na hora da prova?

(IESES - Cartrio - TJ - PB/2014) Em relao ao adimplemento das obrigaes, assinale a alternativa correta:
a) No vlido convencionar pagamento de obrigao em ouro, salvo
previso em lei especial.
b) No possvel a correo da prestao contratada, ainda que por
motivos imprevisveis sobrevenha manifesta desproporo entre o
valor da prestao devida e do momento de sua execuo.
c)

744

No lcito estipular o aumento progressivo de prestaes sucessivas.

DO ADIMPLEMENTO E DA EXTINO DAS OBRIGAES (TEORIA DO PAGAMENTO DIRETO)

d) O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe


devida, salvo se for mais valiosa.

Gabarito: A

Dando continuidade s regras objetivas, h permissivo no art.

316 do CC para utilizao, em obrigaes que duram no tempo, de


escala mvel ou escalonamento do preo, com aumento progressivo
de valores. o princpio do aumento progressivo.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Analista Judicirio do TRE-CE/2012 foi considerada correta a seguinte assertiva: "No tocante ao adimplemento e extino das
obrigaes, segundo o Cdigo Civil brasileiro, certo que lcito convencionar o aumento progressivo de prestaes sucessivas".

E na hora da prova?

A banca IESES, no concurso cartrio TJ-PB, ano de 2014, considerou INCORRETA a seguinte assertiva: "No lcito estipular o aumento progressivo
de prestaes sucessivas".

Trata-se de previso legal a autorizar, mediante conveno das


partes e em fiel respeito autonomia privada, o aumento progressivo de prestaes sucessivas para as denominadas dvidas de valor,
que so aquelas nas quais se deseja efetivamente atender, quando
de cada quitao, o exato valor do objeto da prestao, de modo a
respeitar as variveis econmicas.
Entende-se por clusula mvel aquela previamente fixada contratualmente, indexadas nas variaes do preo de bens ou servios, ou ainda em salrios, ndices, etc.
Contudo, vista do princpio da equivalncia material dos contratos, seja para evitar ocorrncia de leso, onerosidade excessiva,
abuso do direito ou enriquecimento sem causa, possvel afirmar
que a clusula de escalonamento sofre limitaes na eticidade e
na funo social dos contratos, de modo a se preservar a eficcia
interna e externa das relaes negociais dentro de um mnimo de
boa-f objetiva.

145

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FI GUEIREDO

Nesta esteira de pensamento, o anatocismo (cobrana de juros


sobre juros), assim como o desrespeito anualidade para os reajustes e as correes monetrias, devem ser vistas com as devidas
restries. Sobre o assunto, a Lei da Usura (Decreto-Lei 22.626/33 e
a Lei Federal 10.192/2001) considera nula de pleno direito qualquer
estipulao de reajuste ou correo monetria de periodicidade inferior a um ano. Tais fatores constituem importantes balizamentos
ao aumento progressivo, na lio de FLAv10 TARTUCE23
Ainda nas regras objetivas, o artigo 317 do Cdigo Civil traz o
princpio da reviso por desproporo, o qual, igualmente, tem ntima relao com a funo social dos contratos e a equivalncia
material das prestaes. Aduz o artigo: "Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao
devida e o momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da
prestao".
Sob o ponto de vista prtico, o preceito legal no traz muitas
dificuldades. Segundo a norma, a parte pode requerer ao magistrado que corrija o valor de uma prestao ajustada por conta de
desproporo manifesta no momento da execuo, decorrente de
motivos imprevisveis.

E no poderia ser diferente, afinal de contas o princpio da


inafastabilidade da jurisdio (ou da inevitabilidade ou ubiquidade)
assegura que toda ameaa ou leso a direito seja submetida ao
Poder Judicirio. Da porque, como dito, na prtica o preceito no
apresenta muitas dificuldades. Trata-se de permisso de se rever
contrato por fato superveniente e imprevisvel que acarreta desequilbrio contratual significativo.
Contudo, na teoria algumas questes so discutidas. A primeira delas saber se o art. 317 do CC consagraria a teoria da
impreviso.

23- ln Direito Civil - Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil. Vol. 2. So Pa ulo:
Mtodo, 2012, p. 128.

146

DO ADIMPLEMENTO E DA EXTINO DAS OBRIGAES (TEORIA DO PAGAMENTO DIRETO)

A doutrina majoritria, como MARIA HELENA D1N1z24 e FLv10 TARTUCE' 5,


defendem a tese de que o art. 317 do CC consagra a teoria da impreviso, autorizando a reviso contratual por fato superveniente e
imprevisvel. Isto porque a norma pe em evidncia o requisito da
imprevisibilidade do fato, nada obstante tambm exigir uma desproporo manifesta (onerosidade excessiva).
Os requisitos da teoria da impreviso so simples: deve-se estar diante de um contrato bilateral, comutativo, oneroso e de execuo continuada (no instantneo). Alm disto, deve-se ter um motivo superveniente, imprevisvel e extraordinrio, capaz de acarretar
desproporo manifesta na relao obrigacional, com onerosidade
excessiva para uma das partes e extrema vantagem para a outra.

Ateno!

Na 1 Jornada em Direito Civil foi editado o Enunciado 17 para quem


a expresso "motivos imprevisveis" indicada no art. 317 do CC envolveria tanto situaes de desproporo no previsveis, como tambm
previsveis, mas de resultados imprevisveis. Portanto, a imprevisibilidade
englobaria uma avaliao objetiva (do ambiente negocial) e subjetiva
(da parte).

J o Enunciado 176 do CJF, sensibilizado com a ideia da conservao do


negcio jurdico, entendeu que tanto o art. 317 (Teoria da Impreviso),
quanto o 478 do cc (Teoria da Onerosidade Excessiva), devem, sempre
que possvel, sujeitar-se ao aproveitamento e reviso, sendo a resoluo (extino) sua ultima ratio.

O tema teoria da impreviso, porm, apenas ser devidamente


verticalizado no volume relacionado teoria geral dos contratos,
sendo este o seu locus de anlise. Neste momento, pretendeu-se,
apenas, dar notcias acerca do instituto, para clarificar a regra objetiva do art. 317 do CC.

24. Op. Cit.


25. Op. Cit.

747

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ateno!

Recorde-se que, no Direito do Consumidor, existe norma especfica, qual


seja, o inciso V, do art. 6, do coe, segundo a qual os contratos de consumo podem ser revistos apenas por conta de onerosidade excessiva,
de modo que o consumidor no precisaria comprovar a imprevisibilidade enquanto requisito especfico, mas a simples desproporo manifesta. Por isto que se afirma ter optado o coe pela teoria da onerosidade
excessiva ou base objetiva do contrato.

3.2. Da Prova do Pagamento


O art. 319 do CC claro ao afirmar: "O devedor que paga tem
direito a quitao regular, e pode reter o pagamento, enquanto no
lhe seja dada". Tal redao demonstra a importncia do recibo de
quitao, autorizando ao devedor, at mesmo, a exercitar reteno
do pagamento - direito de reteno - caso no conceda o credor o
respectivo recibo .
A prova do pagamento disciplina contida entre os arts. 319
a 326 do CC. induvidoso reconhecer o direito a quitao daquele
que paga, especialmente o devedor. Na clssica lio de S1Lv10 RooR1GUEs, quitao constitui "um escrito no qual o credor, reconhecendo ter
recebido o que lhe era devido, libera o devedor, at o montante do

que lhe foi pago"' 6


Os avanos tecnolgicos levaram a doutrina, frente da legislao, a elaborar o Enunciado 18 do Conselho da Justia Federal. Assim, admite-se a quitao por meios eletrnicos, ou por quaisquer
formas de comunicao a distncia apta a ajustar negcios jurdicos
e praticar atos jurdicos sem a presena corprea simultnea das
partes ou de seus representantes.
A quitao por meios eletrnicos constitui modalidade que merece ser reconhecida especialmente por sua volumosa prtica na
atualidade, assim como a tendncia de massificao crescente deste
hbito no Brasil.

26. Enciclopdia Sara iva do Direito . So Paulo: Saraiva, i 977.

148

DO ADIMPLEMENTO E DA EXTINO DAS OBRIGAES (TEORIA DO PAGAMENTO DIRETO)

Seja eletrnica, seja no eletrnica, a quitao se configura com


a presena de cinco requisitos : o valor da quantia a ser paga; a
identificao da dvida quitada; a indicao do solvens (daquele que
est pagando); o tempo e o local do pagamento; e, finalmente, a
assinatura do accipiens (daquele a quem se est pagando).
Mas a quitao exigiria documento para instrumentaliz-la?
O art. 320 do CC diz que a parte "poder" elaborar o recibo (instrumento da quitao). Fala-se, em verdade, que a parte "poder",
e no "dever". Trata-se, sem dvida, de uma faculdade. Apesar de
opcional, aconselha-se que se obtenha tal recibo, pois a principal
prova do pagamento .
Interessante, ainda, que o mesmo artigo 320 do CC afirma que
tal recibo sempre poder ser concedido por instrumento particular .
Tal raciocnio aplica-se, at mesmo, se a obrigao tiver sido constituda via escritura pblica.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz Substituto do TJMG/2011 foi considerada incorreta


a seguinte assertiva : "A quitao no poder ser dada por instrumento
particular".

E se adimpliu com a obrigao e no pegou o recibo de quitao?


Segundo o preceito "valer a quitao, se de seus termos ou das
circunstncias resultar haver sido paga a dvida" (teoria da relativizao do recibo) 21.
A interpretao direta da letra da lei, em harmonia com o princpio da simplicidade dos negcios jurdicos a que alude o art. 107
do CC, nos leva a concluir pela no obrigatoriedade do documento.
O problema seria levado, portanto, ao plano do Direito Processual Civil e do nus da prova (CPC. art. 331, inciso 1), de modo a im por, quele que alega a quitao, comprovar sua assertiva, mediante a utilizao de todos os meios de prova em direito admitidas.

27. Neste sentido o Superior Tribunal de Justia no REsp. 296.669-SP.

149

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ateno!
O art. 333, 1, do CPC vigente, no novo CPC (NCPC) est como art. 373, 1.

Ateno!
A utilizao da prova exclusivamente testemunhal nem sempre possvel, ao passo que apenas ser admitida para negcios cujo valor no
ultrapasse ao dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas, afervel
no momento da celebrao do ato (art. 227 do CC).
A vedao para uso exclusivo da prova testemunhal. O uso complementar ou subsidirio deste mecanismo probatrio, portanto, pode
acontecer em qualquer hiptese (art. 227 do CC e art. 402 do CPC).

Como o tema foi abordado no novo CPC (NCPC):


Art. 443. lcito parte provar com testemunhas: 1 - nos contratos simulados, a divergncia entre a vontade re al e a vontade declarada;
li - nos contratos em geral, os vcios de consentimento. Registra-se que,
uma vez sancionado o projeto, possvel que a ordem dos artigos sofra
alterao.

No Direito do Trabalho, a quitao deve se r por escrito e submete-se a regramentos tpicos, com o escopo de conferir proteo
ao hipossuficiente. Ilustrando o dito, o TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO editou a smula 330, segundo a qual a quitao passada pelo empregado - com assistncia sindical da sua categoria - ao empregador
tem eficcia liberatria, apenas, em relao s parcelas consignadas
no recibo, no abrangendo valores no consignados, e, ainda assim,
nos limites do perodo ali indicado. Neste mesmo sentido o art. 477
da CLT, que exige a participao do sindicato da categoria, ou da
autoridade do Ministrio do Trabalho, no pagamento das parcelas
resilitrias aos empregados com mais de um ano de contrato de
emprego, sob pena de invalidade.
Ainda versando sobre o pagamento, o Cdigo Civil veicula algumas presunes relativas (juris tantum). Vamos a elas:

a) Na forma do art. 321 do CC a devoluo do ttulo - nas obrigaes cuja entrega da crtula represente a quitao - constitui presuno jurdica favorvel ao pagamento;

750

DD ADIMPLEMENTO E DA EXTINO DAS OBRIGAES (TEORIA DO PAGAMENTO DIRETO)

Como j afirmou CLv1s BEv1LQUA: "o ttulo a prova da existncia


da obrigao; extinta esta, o credor o restitui ao devedor; consequentemente, se o ttulo se acha nas mos do devedor, porque o credor,
satisfeito o dbito, lhe entregou"' 8
Tambm prescreve o art. 324 que a entrega do ttulo ao devedor
firma a presuno do pagamento, salvo se o credor, no prazo de
60 (sessenta) dias, provar a falta do pagamento, situao na qual a
norma qualifica como "sem efeito " a quitao.
~

Como se pronunciou o SuPeRioR TRIBUNAL DE JuSTIA sobre o tema?

O prazo em destaque decadencial, como j teve a oportunidade de


afirmar o SuPER10R TR1suNAL DE Jusr1A no REsp. 236.005-SP. Trata-se de mais
uma presuno iures tantum presente na maioria dos cdigos (Ex.: francs, espanhol, mexicano, uruguaio e argentino).

Em paralelo processual, interessante lembrar que o art. 907 do


CPC admite a ao de anulao e substituio de ttulos ao portador,
mediante citao do credor e do eventual detentor, alm de terceiros, quando se decidir sobre a validade e eficcia do documento
reclamado e, se for o caso, permitir a elaborao de outro em
substituio. A lio de CARLOS RoaERTo GoNALVEs' 9
O Art. 907, CPC no encontra correspondncia no NCPC.

b) Seguindo com as presunes de pagamento, o art. 322 do CC


trata do pagamento de prestaes peridicas, para presumir, salvo prova em contrrio, quitao pretrita de todas as
demais parce las anteriores ao ltimo pagamento;
~

Como se pronunciou

SUPERIOR TRIBUNAL DE JuSTIA

sobre o tema?

possvel que contratos sejam elaborados com a expressa afirmao


de que o pagamento da ltima parcela no presume a quitao das
anteriores. Trata-se de tpico exerccio da autonomia privada, com o
objetivo de evitar a incidncia do art. 322 do CC.

28. Cdigo Civil Co mentado, cit., p. 101.


29. ln Direito Civi l Brasileiro - Teo ri a Geral das Obrigaes. Vol. 2. So Paulo: Saraiva.
2010, p. 280.

757

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

De maneira mais simples ainda, possvel inserir esta ressalva no prprio recibo de quitao. Neste mesmo sentido se pronunciou o SuPt:RIOR
TRIBUNAL oE Jusr1A, no julgamento REsp. 70.170-SP.

e) Nas pegadas do art 323 do CC, o pagamento do principal


(capital) presume a quitao dos acessrios Ouros), se no
houver ressalva em contrrio. Isto porque o acessrio segue
a sorte do principal (gravitao jurdica).
Em arremate, deve-se lembrar que as despesas com o pagamento e a quitao, referidas no art_ 325 do cc, presumem-se a cargo do
devedor. Nada impede que outra coisa seja ajustada pelas partes. A
norma dispositiva ou supletiva, agindo no silncio do pacto.
Da mesma forma, acaso o credor d causa a acrscimos nas
despesas, evidentemente que dever este suportar o custo do
acrscimo, tais como transporte, pesagem e taxas de banco.

3.3. Do Lugar do Pagamento


A regra geral no Brasil que o pagamento deve ser efetuado
no domiclio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrrio resultar da lei, da natureza da obrigao
ou das circunstncias _ o que afirma o art. 327 do CC.
~

Ateno!

Quando o pagamento realizado no domiclio do devedor, chama-se


a dvida de quesvel ou querable. J quando no domiclio do credor,
denomina-se a dvida de portvel ou portable.

E na hora da prova?

A banca CESPE, em prova para Procurador do MP junto ao TCE-PB, ano

de 2014, julgou INCORRETO o seguinte quesito: uSegundo dispe o atual


Cdigo Civil, o pagamento dever ser efetuado no domiclio do credor,
salvo se as partes convencionarem de forma diversa"_
A verificao do lugar do pagamento tem importante conse-

quncia processual, at mesmo porque, em regra, o domiclio do


devedor a competncia para ajuizamento de eventual ao judicial.

152

DO ADIMPLEMENTO E DA EXTINO DAS OBRIGAES (TEORIA DO PAGAMENTO DIRETO)

Ateno!

Sobre a competncia processual, nada impede que haja um foro de


eleio.
A liberdade de eleio tpica do direito privado e est consagrada
tambm no instituto do domiclio contratual (CC, art. 78 e CP(, art. 111) e
na jurisprudncia pacfica do SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL (Smula 335) . Mas no
se deve confundir o foro para dirimir litgios com o foro do pagamento.
Deve-se estar atento, ainda, para verificar se o contrato de adeso.
Neste caso, incide a regra do art. 424 do CC, sendo nula a renncia ante cipada a direito. Logo, tem-se como possvel a invalidao de um foro
prejudicial ao aderente.
O mesmo se diga quando a hiptese decorre de prtica abusiva ao
consumidor (CC, art. 51). Neste cenrio, tambm poder o Judicirio
nulificar a clusula contratual.
Sobre o foro de eleio , lembre-se que a Smula 33 do SUPERIOR TRIBUNAL oE
Jusr1A informa que o juiz no pode declarar de ofcio a nulidade desta
clusula. Isto por ser necessria a provocao, atravs da exceo territori al ratione loci. Tal entendimento, porm, no se aplica quando o contrato for de adeso, tendo em vista o que prescreve o pargrafo nico
do art. 112 do CPC . Em sntese : nos contratos de adeso o juiz pode, de
ofcio, declarar a nulidade da clusula de eleio de foro, na forma do
art. 112 do CPC, at o momento da citao, sob pena de prorrogao da
competncia (CPC, art. 114). Neste caso, estamos diante de um regime
sui generisde invalidade processual.
Para aqueles que desejam maior aprofundamento sobre o tema, reme te-se ao captulo de domiclio, constante na nossa Parte Geral.
Ainda sobre o lugar do pagamento, h regra especfica para
questo do imvel, assim como as prestaes referentes ao mesmo.
Trata-se do art. 328 do CC, segundo o qual o pagamento, em tais
casos, deve acontecer no lugar onde o bem estiver situado . Evidentemente que a hiptese envolve os direitos reais imobilirios.
Mas, e se ocorrerem hipteses relevantes a impedir o solvens
de realizar o pagamento? Estaramos diante de uma excludente especfica de responsabilidade civil?
A resposta

afirmativa e est presente no art. 329 do CC. Ocor-

rendo motivo grave para que no se efetue o pagamento no lugar

753

determinado, poder o devedor faz -lo em outro lugar, sem prejuzo para o credor.
Sem dvidas, a hiptese de quebra do nexo causal, diante
da ocorrncia de fato externo a obstruir a realizao espontnea
do pagamento. Os deveres anexos da boa-f objetiva incidem na
situao, de modo que a colaborao mtua h de ser observada,
nos padres da eticidade e da funo social (CC, 113, i87, 422 e 329).
Trata-se, ainda, de aplicao da proporcionalidade e razobalidade.
Outro importante preceito o do art. 330 do CC: "O pagamento
reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor
relativamente ao previsto no contrato".
A doutrina mais atualizada relaciona o preceito com o instituto
da supressio (verwirkung). Explica-se: a supresso por renncia tcita a um direito ou a uma posio jurdica, decorrente do seu no
exerccio ao longo do tempo.

dizer: apesar do credor e devedor ajustarem no papel o pa gamento em um determinado lugar, o comportamento ao longo do
tempo destes no sentido de admitir, sem resistncia, a realizao
deste adimplemento em outro local, acarreta a supresso do direito
ao anterior local do pagamento, ante a legtima expectativa constru da em torno da confiana.
Do outro lado da moeda, digamos assim, do fenmeno jurdico
acima narrado, a surrectio ( erwirkung), tambm denominada de
surreio ou surgimento, a consistir no direito que antes no existia,
mas que agora nasce da efetividade social ou da prtica dos contratantes. Logo, h um direito agora de exigir o pagamento no local
onde vem sendo realizado, ao revs do indicado no pacto.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em prova para Juiz Substituto do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco/2011 foi considerada verdadeiro, com relao ao local do
pagamento, a seguinte assertiva: "o pagamento efetuar-se- no local
convencionado, mas o pagamento feito reiteradamente em outro local
faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato".

DO ADIMPLEMENTO E DA EXTINO DAS OBRIGAES (TEORIA DO PAGAMENTO DIRETO)

Ateno!
Para afastar a incidncia do art. 330 do cc muitos contratantes inserem
nos pactos a denominada clusula de permisso ou tolerncia, quando
afirmam, expressamente, que qualquer conduta contrria quilo que
efetivamente est escrito no configura renncia tcita.
Tal clusula, porm, no vem preponderando em situaes nas quais h
uma conduta reiterada em sentido contrrio. O direito, cada vez mais,
abre os seus poros e aceita modificaes pelo comportamento humano.

3.4. Do Tempo do Pagamento


Os arts. 331 a 333 do CC disciplinam o momento no qual a prestao deve ser adimplida. A isto se denomina de vencimento, data
ou tempo do pagamento.
Quando as partes nada disserem a respeito de quando o adim plemento deve ocorrer, o credor pode exigi-lo imediatamente, na
forma do art. 331 do CC. Evidencia-se que o pagamento, em regra,
imediato, sob pena de incidncia de juros moratrios (ex re). Afinal
de contas "o inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu
termo, constitui de pleno direito em mora o devedor" (CC. 397).
O art. 332 do CC trata das obrigaes submetidas condio .
Neste especfico caso, enquanto o credor no comprovar o implemento da condio, no poder exigir o adimplemento.
Outra importante regra a do vencimento antecipado, agora
prevista no art. 333 do CC. Incide nos casos de falncia do devedor
ou concurso de credores (vide ainda art. 77 da Lei 11.101/2005, denominada Lei de Falncias), se os bens destes forem hipotecados,
empenhados (ofertados em penhor), penhorados ou, finalmente, se
cessarem ou se torn arem insuficientes s garantias do dbito, sejam elas fidejussrias ou reais, e o devedor, intimado, negar-se a
refor-las.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Em concurso para o Juiz Substituto do TJDFT/2011 foi considerada verdadeira a seguinte assertiva: "Pode ser cobrada a dvida antes de vencido
o prazo, se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do
dbito, fidejussrias, ou reais".

755

Captulo

Ainda sobre o
adimplemento e a
extino das obrigaes
(Teoria do pagamento
indireto)
Sumrio: 1. Nota Introdutria - 2. Consignao em
Pagamento: 2.1 Quando possvel o uso da Consignao em Pagamento?; 2.2. Procedimento da
Consignatria: 2.2.l. Consignao Extrajudicial ou
Bancria; 2.2.2. Consignao Judicial em Pagamen to - 3. Imputao em Pagamento - 4. Pagamento
com Sub-rogao - 5. Dao em Pagamento - 6. Novao: 6.1. Novao Objetiva ou Real; 6.2. Novao
Subjetiva ou Pessoal (Ativa, Passiva, ou Mista); 6.3.
Novao Mista - 7. Compensao - 8. Confuso - 9.
Remisso.

1.

NOTA INTRODUTRIA

o pagamento traduz o fim natural de toda obrigao _ Porm,


nem sempre o pagamento se realiza da maneira desejada ou originariamente pactuada. por isto que o Cdigo Civil tambm admite
medidas alternativas que extinguem a obrigao, com ou sem paga
mento direto, emprestando a esta realidade o mesmo efeito jurdico
do adimplemento.
Ocorrida uma das formas especiais ou indiretas de pagamento,
apesar de nem sempre o crdito ter sido completamente satisfeito,
exime-se a responsabilidade do sujeito passivo da obrigao. Decerto, h extino da obrigao sem, necessariamente, satisfao
do credor.
A matria rdua e exige dedicao, ao passo que cada forma
indireta de pagamento rege-se por normas especficas, tendo as
suas peculiaridades. So elas:
a) Consignao em Pagamento

b) Imputao ao Pagamento
157

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

e) Pagamento com Sub-Rogao

d) Dao em Pagamento

e) Novao
f) Compensao
g) Remisso

h) Confuso
Destaque-se que a transao e o compromisso, tambm denominado de arbitragem, que antes estavam no Cdigo Civil (1916)
como hipteses de pagamento indireto, hoje (Cdigo Civil de 2002)
se apresentam como contratos tpicos, motivo pelo qual no sero
aqui relacionados. Assim, o tratamento de tais temas reserva o seu
locus na obra de contratos, por opo metodolgica.
2.

CONSIGNAO EM PAGAMENTO

Interessante a reflexo de MARIA HELENA D1N1z 1 no sentido de que


no direito romano clssico, uma vez comprovado o desinteresse do
credor no recebimento do crdito, restava caracterizado o abandono da coisa devida, fato que exonerava, imediatamente, o devedor.
"Entretanto, no direito ps-clssico, exigia-se o depsito da prestao,
em nome do credor, para liberar o obrigado, havendo recusa do credor
em receber um pagamento ofertado".
A relao jurdica obrigacional confere ao devedor no apenas
a obrigao de adimplir com a prestao, mas, tambm, o direito
subjetivo de cumprir com o pactuado; ou seja: de pagar.
Logo, a infundada negativa do credor ao recebimento de valores, ou a apario de qualquer outro fator obstativo ao adimplemento direto, abre ao interessado a possibilidade do manejo da
consignao em pagamento (CC, art. 304). Com ela o devedor afasta
a mora, transfere os risco s da perda ao credor (CC, art. 400), retira
qualquer rece io do pagam ento indevido - ante a regra segundo a
qual quem paga mal paga duas vezes - e exerce o seu direito ao
adimplemento, preservando a sua imagem atributo (CC, art. 20) bem

i.

ln Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 2. 26. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011,

p. 27 3.

758

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

como o seu dever anexo de colaborao mtua, decorrente da boa-f objetiva e do pilar da eticidade.
O mecanismo por meio do qual o devedor deposita a prestao
devida e obtm a liberao obrigacional, exercendo seu direito de
adimplir, denomina-se pagamento em consignao (expresso usada
pelo Cdigo Civil, no art. 334) ou mesmo consignao em pagamento
(expresso do Cdigo de Processo Civil, 890).

Como se posiciona o SUPERIOR TRIBUNAL

DE luSTIA

sobre o tema?

A ao consignatria serve tanto para obter a quitao, como para


purgar a mora nos casos em que ainda til a prestao (STJ, REsp.

70.887-GO).

A consignao em pagamento instituto hbrido, pois tem tratamento tanto no Direito Material (arts. 334 a 345 do CC/02), o qual se
preocupa com a sua estrutura; como no Processual (arts. 890 a 900
do CPC), este preocupado com a forma do instituto. Hodiernamente
fala -se tanto na possibilidade do uso da via judicial, como extrajudicial (pagamento por considerao) na consignao.

Ateno!
No novo CPC (NCPC) o instituto da Consignao em Pagamento
est abarcado nos arts. 539 a 549.

O interesse de agir no uso da aludida medida surge quando o


dever jurdico primrio do credor (de dar a quitao) inobservado; oportunidade na qual, o dever jurdico secundrio (de reparar
mediante a aceitao forada), apresenta-se tambm.
No exerccio da consignao, teremos as segu intes figuras:

a) Consignante o autor da consignao. Quem deposita a coisa devida.

b) Consignatrio o ru da consignao. Em face de quem se


deposita a coisa devida .
c) Consignado o bem objeto da consignao . a coisa devida . Dever ser uma prestao vencida e ainda no paga.

759

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

2.1 Quando

possvel o uso da Consignao em Pagamento?

o objeto

da consignao ser uma obrigao de dar, mvel ou


imvel; portanto, uma coisa corprea . o efeito prtico e positivo de
quem consigna afastar a mora, os riscos da incidncia do inadimplemento, de modo que juros, honorrios de advogado, clusula penal, correes monetrias, entre outras despesas, fiquem afastadas,
exonerando o devedor e constituindo em mora o credor.
Como se posiciona o

SUPERIOR TRIBUNAL DE JuSTlA

sobre o tema?

Para o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, o depsito insuficiente causa de improcedncia da consignao (STJ, AgRg 11.296-GO e REsp . 38.087), afastando a suposta mora accipiendi. Isto porque, como j estudado nesta
obra, o credor tem a prerrogativa de no receber coisa diversa da
pactuada, ainda que mais valiosa - Princpio da Exatido (CC, art.
313).
Ainda sobre o tema, o CPC, no art. 899, 1, adverte: "Alegada a insuficincia de depsito, poder o ru levantar, desde logo, a quantia
ou a coisa depositada, com a consequente liberao parcial do autor,
prosseguindo o processo quanto parcela controvertida", como ser
posteriormente aprofundado.

Ateno!

O disposto no art. 899, 1, do CPC, est no novo CPC (NCPC)


no art. 545, 1.

E como proceder nas obrigaes de durao - tambm chamadas de trato sucessivo - a exemplo de alimentos, salrios e alugueis?
Neste caso possvel a consignao
autos e at o quinto dia til subsequente
no houver sentena, medida em que
pena de improcedncia superveniente do

dos valores nos mesmos


ao vencimento, enquanto
se forem vencendo, sob
pedido (art. 892, CPC).

Ateno!
O disposto no art. 892, do CPC, est no novo CPC (NCPC) no an. 541.

Afinal de contas, se tratando de relao jurdica continuada no


tempo, a coisa julgada ser rebus sic stantibus.
160

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

Diga-se que prestaes peridicas so, inclusive, implcitas no


pedido segundo a dico do art. 290 do CPC.

Ateno!
O disposto no art.290, do CPC, est no novo CPC (NCPC) no art. 323.

Ateno!
A Lei de Locaes em seus arts. 58/67 tambm disciplina espcie de
consignao em pagamento de aluguis e acessrios .

Como se posicionou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA sobre o tema?


A jurisprudncia atual do SuPERIOR TRIBUNAL oE Jusr1A admite a consignao
em pagamento para reviso de clusulas contratuais (STJ, AgRg no REsp
871 .530, REsp. 275.979, Informativo 459, REsp. 645.756).

Registra -se que a prtica forense demonstra que a casustica


usual da consignao envolve obrigaes pecunirias. Porm, nem
sempre assim. Tecnicamente possvel a consignao da obriga-

o de dar coisa certa e coisa incerta.


Quando o objeto uma coisa certa, este deve ser entregue no
local onde se encontra. Aqu i reside o foro competente para propositu ra da demanda (art. 341 CC e 891 CPC). Na prtica, cita-se o credor
para vir buscar o objeto, sob pena de depsito. Tal depsito poder, inclusive, ser ficto, como a consignao das chaves, no pode r
judicirio, para adimplir a obrigao de restitu io de um imvel
locado, ou conferido em comodato.

Ateno!
O disposto no art. 891, do CPC, est no novo CPC (NCPC) no art. 540.

Em sendo uma coisa indeterminada - leia-se: incerta - h de


ser individualizada, mediante o procedimento de concentrao do
dbito ou da prestao devida (art. 342 do CC). Com isto objetiva-se
converter a coisa incerta em certa . Se a escolha couber ao devedor, no h problemas. Ele escolhe e consigna o escolhido. Caso,
porm, caiba a escolha ao credor, este, inicialmente, h de ser intimado, para que o faa em 5 (cinco) dias, sob pena de recair o
direito sobre o devedor, quem escolher e consignar (art. 894 CPC).

767

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Escolhida a prestao, a disciplina volta a observar o regramento do


art. 341 do CC, citando-se o consignatrio para o fim de receber a
coisa consignada, seguindo o rito normal.
~

Ateno!

o disposto

no art. 894, do CPC, est no novo CPC (NCPC) no art. 543.

E quando ser possvel o uso da consignao?

o Cdigo Civil apresenta algumas hipteses exemplificativas do


cabimento da consignao (CC, art. 335). Trata-se de um rol aberto,
porque acreditamos num sistema poroso do direito civil, em fiel
harmonia com o princpio da operabilidade e da efetividade da Justia, inexistindo motivo razovel para pensar de maneira diferente
e fechar as hipteses do pagamento em consignao.
Fazendo uma anlise geral, as hipteses do art. 335 dividem-se
em :
a) Mora do credor (Incisos 1 e li);

b) Circunstncias inerentes figura do credor que impeam o


devedor de satisfazer sua inteno de exonerar-se da obri gao (i ncisos 111 a V)
Vamos a elas!
a) Se o credor no puder, ou sem justa causa, recusar receber
o pagamento, ou dar quitao na devida forma (inciso 1).

Ilustra a hiptese a mora accipiendi. Diante deste


inadimplemento do credor, que falta com o dever anexo boa-f de colaborao mtua (CC, 187 ), estar o
devedor autorizado a provocar a quitao forada, pagando por consignao. Aqui reside o interesse de agir.
Observa-se que se aplica no caso de dvida portvel,
haja vista estar indo o devedor at o credor realizar o
pagamento.

b) Se o credor no for, nem mandar receber, a coisa no lugar,


tempo, e condio devida (inciso li).

762

Esta hiptese assemelha-se primeira. Ocorre quando o


credor no comparece no local avenado, pessoalmente

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

ou por representante, para receber o bem na forma


contratada. Trata-se de dvida quesvel, pois aqui o
devedor que vir at o credor. Ressalta-se que a ausncia do credor no impede o vencimento da obrigao,
cabendo ao devedor realizar a consignao.
c) Se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso
perigoso ou difcil (i nciso Ili).

So vrias as casusticas . Entretanto, a ideia sempre


a mesma: impossibilidade de pagamento ao credor por
circunstncias alheias vontade do devedor.

d) Se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o


objeto do pagamento (inciso IV).

Na dvida, para evitar o mal pagamento - afinal, " quem


paga mal paga duas vezes" - a soluo est em consignar o pagamento em face dos dois supostos credores,
libertando-se da dvida. Neste caso, os credores podero prosseguir na disputa sobre o objeto consignado,
mas o devedor libera-se. O Poder Judicirio, posteriormente liberao do devedor, ir indicar qual dos credores dever receber o bem consignado .

e) Se pender litgio sobre o objeto do pagamento (inciso V).

A quinta e ltima hiptese versa acerca da existncia de


um litgio sobre a prestao.

Interessante pontuar que, excepcionalmente, o credor ter legitimidade ativa para propor a consignao: "Se a dvida se vencer, pendendo litgio entre credores que se pretendem mutuamente
excluir, poder qualquer deles requerer a consignao" . o caso
de conflito entre credores pela legitimidade de recebimento, sendo
possvel, qualquer um deles, iniciar a consignatria para evitar que
o devedor pague mal, em clara homenagem a boa-f e eticidade
relacional.
Vale lembrar que em todas estas hipteses "para que a consignao tenha fora de pagamento, ser mister concorram, em relao

763

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

s pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais


no vlido o pagamento" (CC, art. 336).
Como o artigo 336 do CC exige que o pagamento pela via da
consignao acontea no lugar avenado no contrato - leia-se: negcio jurdico -, ser importante identific-lo. Isso repercutir na questo da competncia territorial, passvel de ser impugnada pela via
da exceo (CPC, 304) em razo do lugar - ratione toei - sob pena de
prorrogao (CPC, 114).
~

Ateno!

O Art. 304, do CPC no possui correspondncia no NCPC, isto porque a


incompetncia relativa a partir do NCPC ser suscitada tambm em forma de preliminar, como a incompetncia absoluta.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para advogado do BDMG/2011 foi considerada verdadeira a


alternativa que possua o seguinte teor: "A consignao em pagamento
tem lugar se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber
o pagamento, ou dar quitao na devida forma; o credor no for, nem
mandar receber a coisa no lugar, tempo e condio devidos; o credor
for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir
em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil; ocorrer dvida sobre
quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; pender litgio sobre o objeto do pagamento".

2.2.

Procedimento da Consignatria

Com a reforma do Cdigo de Processo Civil em 1994 (Lei 8.951/94)


foi inserto, ao lado da consignao judicial, a possibilidade do uso
da medida extrajudicial ou bancria, com o escopo de desburocratizar o Poder Judicirio, permitindo uma rpida resposta .
Objetivando uma viso sistemtica sobre o assunto, que permita ao candidato transitar bem nas provas concursais, com res postas que envolvam tanto o direito material quanto o processual, passamos a analisar as modalidades de consignao . Iniciamos
pela extrajudicial e, posteriormente, avanamos para a judicial.
164

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)


2.2.1.

Consignao Extrajudicial ou Bancria

Foi introduzida pela Lei 8.951/94, que adicionou quatro par grafos ao art. 890 do CPC.
Ateno!
O disposto no art. 890, do CP(, est no projeto do novo CPC (NCPC) no
art. 539.

A consignao bancria se apresenta como notvel mecanismo


de operabilidade do direito civil, na linha da desjudicializao, faci litando a expedita soluo do problema relativo obteno do efei to liberatrio pela quitao extrajudicial. Infelizmente, sua prtica
diminuta. Falta-l he incentivo acadmico e aceitao social. A cultura
da judicializao ainda realidade no Brasil.
Registra-se que o procedimento extrajudicial no necessrio e
nem preparatrio ao judicial. uma mera faculdade . Uma escolha.
Pela literalidade do dispositivo legal, tal consignao apenas
poder ser utilizada para dvidas pecunirias. Com efeito, dispe
o art. 890, 1, CPC que "Tratando -se de obrigao em dinheiro,
poder o devedor ou terceiro optar pelo depsito da quantia
devida, em estabelecimento bancrio oficial, onde houver, situado
no luga r do pagamento, em conta com correo monetria, cienti ficando -se o credor por carta com aviso de recepo, assinado o
prazo de 10 (dez) dias para a manifestao de recusa ." .
Ateno!
O disposto no art. 890, do CPC, est no novo CPC (NCPC) no art.
539, 1.

Aqui j se coloca a primeira discusso terica sobre o tema.


Afinal, a consignao extrajudicial englobaria apenas a possibilidade de consignar valores, ou abrange outros bens?
Para provas objetivas, em regra, aconselha -se que seja seguida a literalidade do dispositivo. Entrementes, em uma viso
sistemtica do direito civil, buscando a efetividade das normas,
boa -f, confiana e lealdade, pensamos ser plenamente possvel a aplicao da norma s obrigaes no-pecunirias. Nada

765

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

impende, por exemplo, o depsito de joias no banco. E os concursos, por vezes, consideram este segundo caminho .
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Acerca das espcies de obrigaes que podem ser utilizadas para
a consignao em pagamento extrajudicial, em concurso para o
TJES/2011 foi considerada verdadeira a alternativa que continha o seguinte teor: "De acordo com o Cdigo de Processo Civil, a consignao
em pagamento pode ser judicial ou extrajudicial. Esta ltima hiptese,
entretanto, s tem aplicao no caso de obrigao em dinheiro ou de
dar coisa certa mvel" .

A segunda questo : o banco , como posto na norma, h de


ser oficial ?
Para esmagadora doutrina, trata-se apenas de uma predileo
normativa, com o escopo de facilitao de eventual procedimento
judicial posterior. Explica-se. Em inexistindo banco oficial na localidade, nada obsta ao devedor utilizar-se de estabelecimento privado.
O depsito h de ser realizado em conta aberta em nome do
credor, com correo monetria, a qual consiste em mera atualizao da desvalorizao da moeda. O credor ser notificado ou
pelo banco, ou pelo prprio devedor, por via postal com aviso de
recebimento .
A partir de ento, ter o credor o prazo de 10 (dez) dias para
remeter ao banco a sua negativa de levantamento, por escrito ,
presumindo -se o silncio como aceite (890, 2). O nico argumento posterior para impedir a aquiescncia tcita, aps a decorrncia do prazo, a comprovao de algum vcio de cientificao .
Ateno!
O disposto no art. 890, 1, do CPC, est no novo CPC (NCPC) no art. 539,
2.

Configurada a recusa, o interessado poder propor a consignatria judicial no prazo de 30 (trinta) dias. Para tanto, dever
instruir a sua exordial com a cpia do depsito e da recusa . A
perda do prazo ocasionar a ineficcia do depsito - leia-se: retorno da mora - e possibilita ao depositante o levantamento de
valores (890, 3 e 4).

766

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

Ateno!

o disposto

no art. 890, 3 e 4 do CPC, est no novo CPC (NCPC) no


art. 539, 3 e 4

Segundo PAsLo SToLZE E RoooLFo PAMPLONA F1LH0 2 , ainda que ultrapassado o prazo de 30 (trinta) dias, continua possvel consignar, no
havendo de falar-se em precluso, afinal de contas "enquanto h
dbito, sempre h possibilidade de consign-lo". Arrematam informando que o prazo em destaque seria considerado apenas para fim de
elidir a mora, no caso de recusa, como j posto.
Ainda sobre o tema, PABLO STOLZE E RODOLFO PAMPLONA F1LH0 3SUStentam
ser aplicvel a consignao bancria s relaes trabalhistas, pois,
apesar de inexistir regulao especfica na CLT (omisso) "no h
incompatibilidade entre o procedimento regulado pelos pargrafos do
art. 890 do CPC e os princpios do processo laboral ou mesmo das relaes de direito material".
~

Ateno!

O art. 890 do CPC vigente est no novo CPC (NCPC) como art. 539.

Ousamos divergir, inicialmente luz do art. 477 da CLT tendo em


vista que "o pedido de demisso ou recibo de quitao do contrato de
trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de servio,
s ser vlido quando feito com assistncia do respectivo Sindicato ou
perante a autoridade do Ministrio do Trabalho". o estabelecimento
bancrio, portanto, no pode se substituir s instituies identificadas na CLT.
Deve ser acrescido a isto o princpio da especial proteo do
empregado vulnervel, somado o princpio da interpretao mais
benfica, os quais impem a opo interpretativa de controle, inclusive para evitar o abuso do poder econmico.

2.

ln Novo Curso de Direito Civil. Vol. li. 9. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2008, p.

3.

ln Novo Curso de Direito Civil. Vol. li. 9. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2008, p.

146.
147/148.

167

LUCIANO FI GUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

No fosse isto, tambm se deveria considerar um fato social,


qual seja: o de que muitos empregados no possuem contas bancrias, muito menos acesso a esse tipo de conhecimento .
~

Como se pronunciou o TRIBUNAL


sunto?

SUPERIOR

oo

TRABALHO

sobre o as-

O TRIBUNAL SUPERIOR oo TRABALHO possui decises controvertidas sobre o tema.


Em 2011 (Processo n TST-AIRR-2800-n2009.5.05.0631. Relatora Ministra
Rosa Maria Weber Candiota da Rosa) entendeu o Egrgio Tribunal pela
impossibilidade do uso da consignao extrajudicial e incidncia das
penalizaes dos artigos 467 e 477 da CLT.
Todavia, outrora, em 2009 (Processos n: TST-RR-924/2005-026-05-00.4 e
TST-RR-924/2005-026-05-00.4. Relator Ministro Aloysio Corra da Veiga), firmou o Egrgio Tribunal a possibilidade do uso da medida extrajudicial,
ao lado da judicial. Para tanto, porm, a medida extrajudicial carece de
uma adaptao procedimental. Cita-se:
Trata -se de discusso acerca do procedimento da ao de consignao em
pagamento na Justia do Trabalho, no que diz respeito ao momento prprio
para ser realizado o depsito da quantia devida.

o pagamento por consignao, nos termos dos arts. 334 a 345 do Cdigo Civil,
um procedimento mediante o qual o devedor obtm a extino da obrigao quando, por motivos diversos, impedido de efetivar o pagamento
diretamente ao credor.

o Cdigo de Processo Civil, fonte subsidiria do direito processual do trabalho, nos termos do art. 769 da CLT, estabelece dois procedimentos para a
consignao em pagamento, um judicial e outro extrajudicial.
Entendo que ambos os procedimentos so compatveis com o Direito do
Trabalho, desde que sejam feitas as adequaes necessrias aos princpios
que norteiam o Direito do Trabalho.

[... ]
No processo trabalhista, contudo, impe-se a limitao da eficcia liberatria
prevista no 2 do art. 890 do CPC, ou seja, no h como se extinguir a obrigao apenas pela ausncia de manifestao de recusa do credor.
Isso porque, nos termos do art. 477, 1, da CLT, o recibo de quitao de
resciso do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de um
ano de servio, s possui validade quando realizado com a assistncia do
respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministrio do Trabalho. O
2 do art. 477 tambm exige que o instrumento de resciso ou o recibo de
quitao deve ter especificada a natureza e o valor de cada parcela paga
ao empregado.

768

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

Ademais, no processo do trabalho, para o empregador se eximir do pagamento da multa por atraso no pagamento das verbas rescisrias, prevista
no 8 do art. 477 da CLT, a consignao do valor deve ser feita dentro do
prazo a que alude o 6 do art. 477 da CLT.
Portanto, ainda que no haja a recusa manifestada por escrito do empregado, o empregador deve ajuizar a ao de consignao em pagamento
no prazo estabelecido no 3 do art. 890 do CPC, instruindo a inicial com a
prova do depsito.
Destaque-se que o depsito do valor deve ser feito em estabelecimento
bancrio, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento. Tambm exige-se que o depsito seja feito em conta com correo monetria, podendo,
no caso da Justia Trabalhista, ser a prpria conta vinculada do FGTS do
empregado.

Dessa forma, deve o futuro aprovado ficar atento divergncia e nos


futuros posicionamentos. Hoje, em provas, deve ser apontada a divergncia.
2.2.2.

Consignao Judicial em Pagamento

Fazendo uma anlise sob a tica processual, afirma o artigo


891 do CPC que a ao de consignao em pagamento deve ser
ajuizada no local do lugar do pagamento, sendo ainda admissvel a
ocorrncia de foro de eleio, desde que no se trate de contrato
por adeso (CC, art. 424 e CPC, art. 112, pargrafo nico).
Ateno!

Art. 891, do CPC vigente, est no novo CPC (NCPC) como art. 540.

Caso verse sobre alugueis ou encargos, ser competente o foro


de eleio, e na, sua ausncia, o do lugar da situao do imvel,
consoante o art. 58, li, da Lei 8.245/91.
Os legitimados ativos ad causam podem ser o devedor, seu representante e o terceiro interessado ou no interessado que paga
em nome do devedor. Nesta ltima hiptese a legitimidade ativa
anmala ou extraordinria (CPC, art. 6), porque o no interessado
postula, em nome prprio, direito alheio (CC, art. 304).
~

Ateno!

O disposto no art. 6, do vigente CPC, est no novo CPC (NCPC) no art. i8.

169

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ainda falando sobre processo civil, tambm possvel afirmar


que os legitimados passivos ad causam sero o credor ou seu representante legal. Interessante notar que em certos casos haver a
figura do litisconsrcio passivo necessrio (CPC, art. 47), quando a
obrigao, por exemplo, for indivisvel, caso em que imprescindvel inserir todos os credores no polo passivo da relao processual
(CC, art. 268).
A inicial ter como requerimentos obrigatrios (art. 893 do CPC):
a) o depsito da quantia ou coisa devida, a ser efetivado no prazo
de 5 (cinco) dias contados do deferimento, ressalvada a hiptese do
art. 890, 3 do CPC (inciso 1) e b) a citao do ru para oferecer
resposta (inciso li).
~

Ateno!

o disposto

no art. 893, do CP(, est no novo CPC (NCPC) no art. 542.

O depsito deve ser requerido na inicial, sendo que o ru


citado apenas aps o depsito, para dizer se aceita ou recusa o
valor. Neste ltimo caso, dever indicar o montante incontroverso e
apresentar resposta. O rito a ser seguido o ordinrio.
Caso no seja realizado o depsito, a hiptese ser de indeferimento da inicial - artigos 267, 1 e 284, ambos do CPC. Com efeito, o
depsito pressuposto necessrio para o prosseguimento da ao
e desenrolar da marcha processual.
~

Ateno!

O disposto no art. 267, 1, do CPC, est no novo CPC (NCPC) no art. 485, 1.
O disposto no art. 284, , do CPC, est no novo CPC (NCPC) no art. 321,
com se seguinte redao: "O juiz, ao verificar que a petio inicial no
preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e
irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, determinar que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete,
indicando com preciso o que deve ser corrigido ou completado.

Interessante notar que no direito do trabalho o magistrado tem


acesso ao processo apenas na audincia, devendo, neste momento,
despachar a petio inicial e, percebendo a ausncia de iniciativa
do consignante, cumprindo a norma processual, determinar prazo

170

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

para a realizao do depsito. Pensar em sentido contrrio para


arquivamento da reclamatria , alm de ilegal - porque contrrio
ao CPC aplicvel subsidiariamente na ntegra (Instruo Normativa
n. 27, TST) -, desprestigiar a efetividade da jurisdio, a economia,
simplicidade, instrumentalidade das formas e celeridade processual.
Ainda sobre o processo do trabalho, vale lembrar que o art.
765 da CLT autoriza a aplicao subsidiria do processo civil, quando
houver omisso celetista e, ainda, no existir incompatibilidade entre o sistema processual cvel e o trabalhista.
A defesa dever ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias
(CPC, art. 297). Nas pegadas do art. 896 do CPC, as possveis matrias de defesa sero: a) No houve recusa ou mora em receber a
quantia devida; b) Foi justa a recusa; c) O depsito no se efetuou
no prazo e lugar do pagamento e d) O depsito no integral,
devendo indicar aqui o montante devido, sendo vedada a defesa
genrica.
~

Ateno!

o Art. 297,

CPC corresponde ao artigo 335 do NCPC.

Caso haja revelia teremos como consequncia a aceitao tcita


do depsito e decorrente condenao do ru/credor as custas e
honorrios advocatcios (art. 897 do CPC).
Seguindo o art. 899 do CPC, quando ru/credor enfatizar que o
depsito foi feito a menor, poder o autor/devedor complement-lo, no prazo de at 10 (dez) dias, salvo se o faltante corresponder
a prestao que acarrete a resciso do contrato. Ante a ausncia de
complementao, levantar o ru, de logo, o incontroverso, seguindo a demanda em relao ao controverso .
No que se relaciona parte incontroversa, o processo fica desde logo extinto, com o julgamento de seu mrito. A hiptese de
reconhecimento parcial da procedncia do pedido. A deciso que
concluir pela insuficincia do depsito valer como ttulo judicial, o
que confere celeridade ao procedimento. A execuo, diga-se, pode
acontecer, inclusive, nos mesmos autos (art. 899 do CPC).
~

Ateno!

O art. 899, do CPC vigente, est no novo CPC (NCPC) como art. 545.

777

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Destarte, caso a prestao tenha se tornado imprestvel ao ru,


no servir consignao, respondendo o autor/devedor pelas custas, bem como danos decorrentes.
A deciso de procedncia da consignao torna subsistente o
depsito, reputa efetuado o pagamento e cessa a incidncia de juros moratrios. No mais responder o devedor pelos riscos que
recaem sobre a coisa. A deciso, portanto, possui natureza ex tunc
(retroativa).
Ainda sobre o depsito, em no havendo aceite do credor, a
consequncia jurdica deste ato acarreta efeito jurdico em face de
eventuais devedores solidrios e subsidirios. Isto porque o artigo
340 do CC disciplina a perda da preferncia e das garantias em seu
benefcio.
Em caso de improcedncia, configura-se a mora do devedor retardamento culposo no cumprimento obrigacional. Incidir, assim,
penalizao por todo o perodo de atraso.
Interessante lembrar que o devedor est autorizado a arrepender-se e cancelar o depsito, desde que o credor ainda no tenha
sido informado e nem tenha admitido a consignao. Se isto acontecer, a dvida continuar existindo (Art. 338, CC).

3. IMPUTAO EM PAGAMENTO
Os pressupostos da imputao ao pagamento a existncia de
um mesmo credor e um mesmo devedor, sendo este ltimo obrigado perante aquele com vrias dvidas da mesma natureza, verificando-se um pagamento no integral. Assim, mister que seja verificada
qual dvida fora quitada, seja no todo ou em parte. Mister, por
conseguinte, a imputao ao pagamento.
~

Ateno!

Em curta sntese, para que se fale em imputao ao pagamento h de


existir, de forma cumulativa:
a) Igualdade de Sujeitos (credor e devedor)
b) Liquidez e vencimento de dvidas de mesma natureza, o que gera
exigibilidade.
c) Pagamento no integral de todas as dvidas

712

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

Em uma: leitura do instituto atravs da lente da autonomia privada, porm, pensamos ser possvel a imputao ao pagamento
de dvida ilquida e no vencida, desde que haja, obviamente, o
consentimento do credor. Decerto, plenamente possvel que, por
um ato de vontade, haja a antecipao do vencimento, conferindo
liquidez dvida.
~

E na hora da prova?

(Cespe - Analista Judicirio - rea Judiciria - TJ - CE/2014) Rebeca, obrigada por trs dbitos da mesma natureza a Joana, pretende indicar a
qual deles oferecer pagamento, j que todos os dbitos so lquidos
e vencidos.
Nessa situao hipottica, Rebeca dever valer-se da
A) imputao do pagamento.
B) dao em pagamento.
C) compensao.
D) sub-rogao legal.
E) sub-rogao convencional.

Gabarito: A

Mas a imputao h de ser referente ao valor integral de ao


menos umas das dvidas, ou poder ser parcial?
Exemplifica-se. Imagine que Caio tem em face de Renata trs
crditos, respectivamente nos montantes de: RS 150,00 (cento e cinquenta reais); RS 200,00 (duzentos reais) e RS 400,00 (quatrocentos
reais).
Caso Renata confira um valor de RS 150,00 (cento e cinquenta
reais), cristalina estar a possibilidade de imputao ao pagamen to . Mas seria possvel Renata adimplir apenas com RS 100,00 (cem
reais)?
O tema divergente. A dificuldade funda -se na redao do artigo
314 do Cd igo Civil, o qual apenas autoriza o pagamento fracionado

com a aquiescncia do credor. o que se denomina de Princpio da


Indivisibilidade. Todavia, mais uma vez analisando o fenmeno sob
o enfoque da autonomia privada, pensamos ser possvel, desde que
haja a aquiescncia do credor, o pagamento parcial. Que fique claro :
o credor no obrigado a aceitar; mas poder concordar.

173

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ateno!
No confunda a imputao ao pagamento com a dao em pagamento.
Nesta, o credor, com a sua concordncia, recebe coisa diversa da pactuada. Vide, por exemplo, aceitar uma prestao de fazer, ao revs da
inicial prestao de dar coisa certa (a rt. 356 do CC).

Mas, como ocorre esta imputao? H uma ordem de preferncias?


Sim. O Cdigo Civil estabelece uma ordem de preferidos para
realizar a imputao, havendo direito potestativo para tanto .
Presentes os requisitos j enunciados, cabe inicialmente ao sujeito ativo do pagamento - em regra o devedor, mas pode ser o
fiador, avalista ... - fazer a imputao ao pagamento. Assim, a "pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s
credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se
todos forem lquidos e vencidos" (CC, art. 352) 4
Tecnicamente, a imputao o direito daquele que paga indicar
o que est pagando, ou melhor, qual a prestao objeto do pagamento naquela oportunidade. Para tanto, dever entregar a presta o integral, sob pena de ser necessria a aquiescncia do credor,
como j consignado.
Em sendo silente o sujeito ativo do pagamento, o direito potestativo passa ao sujeito passivo do pagamento - em regra o credor.
Aqui, dever o credor indicar, na quitao, qual foi o dbito quitado,

4.

714

Imputao do pagamento: J ensinava Pothier, citando Ulpiano, que " o devedor,


quando paga, tem o direito de declarar qual a dvida que est pagando, dentre
todas as que ele tem "(Tratado das obrigaes, cit., p. 498). A essa ope rao, pela
qual o devedor de vrias dvidas a um mesmo credor, ou o prprio credor em
seu lugar, diante da insuficincia do pagamento para saldar todas elas declara
qual das dvidas ser extinta, denomina-se imputao do pagamento. Carvalho
Santos, em sntese copiada, diz apenas ser "o ato pelo qual o devedor, de mais
de uma dvida da mesma natureza, a um s credor, escolhe qual delas quer
extinguir (Cfr. Vampr, Manual de Direito Civil, vol. 2, 150) " . M. de Carvalho
Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 13, cit., p. 111). Requisitos da imputa
o: a) Existncia de duas ou mais dvidas, lquidas e vencidas, de um s devedor
para com um s credor; b) idntica natureza das dvidas.

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

no podendo o devedor insurgir-se, a exceo de existncia do dolo


ou violncia.
Se ambos silenciarem - forem omissos -, a lei ento se encarregar de realizar a imputao ao pagamento, falando-se em uma
imputao legal .
A imputao legal est disciplinada pelos artigos 354/355 do CC.
So regras objetivas, ante a omisso do devedor e do credor. Assim:
a) Prioridade para os juros vencidos em detrimento do capital;

b) Prioridade para as dvidas lquidas e vencidas anteriormente, em detrimento das mais recentes;
e) Prioridade s dvidas mais onerosas, em detrimento das menos vultuosas, se vencidas e lquidas ao mesmo tempo.
Tem-se por mais onerosa, por exemplo, a dvida cuja taxa de
juros mais elevada, ou que possui uma garantia real (penhor ou
hipoteca).
Interessante questo como proceder se o devedor e o credor
silenciarem e as dvidas tiverem o mesmo vencimento, natureza,
onerosidade e valor?
H uma lacuna no atual Cdigo Civil. Seguindo posicionamento
majoritrio - falando por todos PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA
F1LH0 5, que seguem, no particular, os ensinamentos de LVARo V1LLAA DE
AzEVEDo - deve-se aplicar o posicionamento do revogado artigo 433
do Cdigo Comercial, o qual determinava a quitao de todas as
dvidas de forma proporcional.
Trata-se de um posicionamento De Lege Ferenda, com fora na equidade e razoabilidade. O problema, porm, que acabaria por obrigar ao credor receber valor parcial, o que apenas seria possvel por
acordo, segundo a autonomia privada, consoante o artigo 314 do CC.
O posicionamento em comento, inclusive, adotado em vrias
codificaes de origem Romana, a exemplo do Cdigo Francs (art.

5.

Op. Cit. P. 171.

175

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

1.256), Italiano (art. u93) e o Portugus (art. 784), como lembra


CARLOS ROBERTO GONALVES 6

Ateno!
O Cdigo Tributrio Nacional possui regra especfica sobre a imputao
ao pagamento - art. 163. Neste caso, ante a Supremacia do Interesse
Pblico, competir Fazenda Pblica a prerrogativa da imputao, nos
limites da gradao legal (princpio da legalidade estrita).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Nesta temtica, em concurso para Juiz Federal Substituto da 5 Re gio/2011 foi considerada inverdica a seguinte assertiva: "Havendo dois
dbitos da mesma natureza, lquidos e vencidos, o devedor pode imputar pagamento parcial de um deles, independentemente de conveno".

4. PAGAMENTO COM SUB-ROGAO


Sub-rogar significa substituir. Tal substituio pode atingir os su jeitos (sub-rogao pessoal) ou o objeto (sub-rogao real ou objetiva) de uma dada relao jurdica.
Nos termos do art. i . 112 do CPC, h disciplina na jurisdio voluntria por meio da qual se realiza a sub-rogao objetiva. Assim,
caso o indivduo tenha gravado determinado bem de sua herana
com clusula de inalienabilidade, o sucessor no poder, sem a
devida autorizao judicial, alien-lo. Caso o faa, mediante autorizao judicial, ter de destinar o valor na aquisio em outro bem,
que se sub-rogar (substituir) na posio do primeiro. a sub-rogao real.
~

Ateno!

O art. i.112 do CPC vigente, no novo CPC (NCPC) est como art. 725.

A sub-rogao pessoal a substituio dos sujeitos, ao revs


do objeto, da relao jurdica. Acontece, por exemplo, quando o

6.

716

Op. Cit. P. 323.

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

fiador ocupa a posio de credor, em vista de ter quitado a dvida,


o substituindo em face do devedor.
~

E na hora da prova?

Em concurso para Defensor Pblico - PR, ano de 2014, a banca UFRP


considerou verdadeira a seguinte assertiva: "A sub-rogao transfere
ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores".

o direito obrigacional ocupa-se da sub-rogao pessoal. Este o


tema que, por ora, iremos enfrentar.
que a sub-rogao " originria do direito
cannico, que a desenvolveu e possibilitou sua irradiao para todos
os cdigos contemporneos", lembrando que o direito romano no
chegou a desenvolver com preciso o instituto.
MARIA HELENA D1N1z7afirma

Atualmente, trata-se de uma forma especial ou indireta de pagamento, na qual o cumprimento da obrigao realizado por terceiro, com a consequente substituio dos sujeitos da relao jurdica obrigacional originria: sai o credor e entra o terceiro, quem
pagou a dvida ou emprestou o necessrio para o cumprimento da
obrigao.
A sub-rogao pessoal gera efeito liberatrio, em relao ao antigo credor, e translativo , em relao ao novo credor, que ingressa
na relao jurdica.
Na clssica lio de Clvis Bevilqua, sub-rogao "a transferncia dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigao
ou emprestou o necessrio para solv-la. A obrigao pelo pagamento
extingue-se; mas, em virtude da sub-rogao, a dvida, extinta para o
credor originrio, subsiste para o devedor; que passa a ter por credor,
investido nas mesmas garantias, aquele que lhe pagou ou lhe permitiu
pagar a dvida''8. Trata-se, portanto, de pagamento no liberatrio
para o devedor, ainda que extintivo da obrigao em relao ao
credor originrio.

7.
8.

ln Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 2. 26. ed . So Paulo: Saraiva, 2011, p. 29i.
Cdigo Civil comentado, cit., p. 147 e 148.

777

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Fazendo a anlise do Direito Obrigacional no Cdigo Civil, infere-se que a sub-rogao pode ser legal , tambm chamada de pleno
direito ; ou pessoal , igualmente denominada de voluntria ou convencional .

A sub-rogao legal est prevista no art. 346 do CC e acontece


nos casos em que terceiros interessados pagam a dvida, quando
automaticamente sub-rogam-se na posio do credor, por expressa
fora de lei. Trata-se de ato unilateral.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Em concurso para o cargo de Procurador do Municpio de Americana -SP/ 2011 foi considerada correta a seguinte assertiva : "Ocorrer sub-rogao legal se o terceiro interessado pagar a dvida pela qual era ou
podia ser obrigado".

J a sub-rogao convencional (art. 347, CC) aquela realizada


por terceiros no interessados: o credor que recebe o pagamento
autoriza o terceiro - no interessado e que pagou - a sub-rogao
em seu lugar, em face do devedor. Trata-se de ato bilateral.
Fazendo uma anlise legalista do Cdigo Civil, infere-se que apenas a sub-rogao pessoal ativa contemplada, sendo omisso o
diploma sobre a sub-rogao passiva.

o Cdigo Civil dedica o art. 346 para a veiculao das hipteses


de sub-rogao legal. Trata-se de um rol taxativo . Assim, h sub-rogao legal :
a)

Em favor do credo r que paga a dvid a do devedor comum


(Inciso 1). Assim, se duas ou mais pessoas so credoras de
um mesmo sujeito, poder o credor secundrio pagar a dvida do primrio, visando tornar-se credor principal e buscar todo o crdito. Geralmente os manuais recordam do seguinte exemplo: crditos preferenciais na falncia, em que
algum paga a quem est a sua frente, visando obter todo
o valor; ou, ainda, o credor hipotecrio, com segunda hipoteca sobre determinado imvel do devedor, paga ao credor
titular da primeira hipoteca, sub-rogando-se no direito dele.

b) Em favor do adquirente do imvel hipotecado, que paga


ao credor hipotecrio, bem como terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado do direito sobre o imvel

778

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

(inciso li). A hipoteca um direito real de garantia sobre


imveis. Adere ao imvel, desde que registrada, podendo
o credor execut-la aonde quer que o imvel esteja e com
quem quer que esteja (direito de sequela). O adquirente do
imvel, assim, querendo livrar-se da hipoteca, pode pag-la,
sub-rogando-se no direito do credor em face do devedor
(antigo proprietrio). O promitente comprador tambm pode
faz-lo, com o fito de no perder a possibilidade do negcio.
e) Em favor do terceiro interessado, que paga a dvida pela
qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte (inciso
111). a hiptese mais corriqueira, lembrando-se do fiador,
do devedor solidrio, etc..
Neste sentido, segue a ementa da deciso prolatada pelo Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul:
AO DE COBRANA. FIADOR. QUITAO DO INTEGRAL DO DBITO. SUB-ROGAO. FATO INCONTROVERSO. DVIDA QUE DEVE SER
ADIMPLIDA PELA R. SENTENA CONFIRMADA. o contexto processual evidencia, forma estreme de dvidas, que o autor, na
qualidade de garantidor do dbito contrado pela r junto
ao Banco Sicredi, efetuou o adimplemento da quantia devida, consoante recibo da fl. 10. Assim, restou operada a
sub-rogao, sendo certo que nem mesmo em contestao
h a negativa da demandada, que apenas afirmou, genericamente, nada dever ao autor, pois a quitao da dvida
ocorreu por deliberao prpria do fiador. Portanto, inegvel o direito do demandante de perseguir seu crdito, incumbindo r, por evidente, ressarci -lo, nos exatos termos
da deciso hostilizada, que merece ser mantida, por seus
prprios fundamentos. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cvel N
noo4278081, Segunda Turma Recursai Cvel, Turmas Recursais,
Relator: Carlos Francisco Gross, Julgado em 27/02/2013).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Acerca da anlise das hipteses de sub-rogao convencional, em


concurso para o TJDFT/2011 foi considera correta a seguinte assertiva:
"Opera-se a sub-rogao de pleno direito em favor do adquirente
do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do
terce iro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito
sobre imvel".

779

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Nesta mesma questo, considerou-se inverdica a segu inte afirmativa, em razo de generalizar as hipteses de sub-rogao convencional, sem considerar as peculiaridades, conforme enunciado acima:
"A sub-rogao convencional na hiptese do terceiro interessado,
que paga a dvida pelo qual era ou podia ser obrigado, no todo ou
em parte".
Sobre o mesmo tema, no concurso para Analista Judicirio do TRF 5
Regio/2012 teve-se correta a afirmao: "Quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante com direitos iguais aos do credor
satisfeito, tem-se configurada a sub-rogao convencional."
J no que diz respeito sub-rogao legal, na prova para Procurador BACEN, banca organizadora CESPE, ano de 2013, foi cobrada a questo
a seguir:
O fato de algum instituir hipoteca sobre seu imvel e depois o vender
a outrem, que pague o valor da hipoteca a fim de livrar o bem do vnculo real configura .
a) imputao.
b) sub-rogao.
c) dao.
d) novao.
e) compensao.
O gabarito a letra B.

Como se pronunciou o

SuPREMo TRIBUNAL FEDERAL

o sobre o tema?

A propsito, a Smula 188 do SuPREMo TR1BuNAL FEDERAL "O segurador tem ao


regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, at o
limite previsto no contrato de seguro #.

Alm das hipteses de sub-rogao legal, nada impede que as


partes, consoante a autonomia privada, criem outras casusticas, por
estipulao negocial. Neste cenrio, estar-se- diante de uma sub-rogao convencional, o que se passa a estudar.
O Cdigo Civil dedica-se ao tema no seu art. 347, informando
que h sub-rogao convencional:

a) Quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transmite todos os seus direitos (inciso 1).

780

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

Trata-se de casustica bem prxima a da cesso de crdito.


Justo por isto, inclusive, que o legislador ordena a aplicao
supletiva das regras da cesso a esta especfica modalidade
de sub-rogao (CC, art. 348).

b) Quando terceira pessoa empresta ao devedor quantia precisa para solver a dvida, sob condio expressa de ficar o
mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito (inciso
li). Aqui possvel que o mutuante j ajuste com o muturio,
no negcio de emprstimo, que ficar sub-rogado nos direitos do credor primitivo, valendo-se, at mesmo, das garantias primitivas.
~

Ateno!

A sub-rogao no se confunde com a cesso de crdito. Isto porque


nesta h uma transferncia do crdito em si, sem os acessrios. Ademais independe do pagamento. J na sub-rogao, a transferncia apenas acontece aps o pagamento.
Que fique claro: a cesso de crdito ocorre antes do pagamento da
dvida. J no pagamento com sub-rogao, a transferncia se d aps a
liberao (extino) de dvida.
Apesar do dito, admite-se que h pontos de contato entre os institutos.
Tanto assim que a prpria legislao manda aplicar, supletivamente,
hiptese do art. 347, 1 do pagamento com sub-rogao, os dispositivos
da cesso de crdito (CC, art. 348).

Na forma do art. 349 do CC o principal efeito do pagamento


com sub-rogao transferir ao novo credor os direitos, aes,
garantias, acessrios, privilgios do primitivo credor, decorrente da
dvida.
afirma que a sub-rogao acarreta efeito liberatrio, porque exonera o devedor em face do credor originrio,
e efeito translativo, na medida em que transfere a outrem, "que
satisfez o credor originrio", os direitos de crdito que este desfrutava.
MARIA HELENA D1N1z9

9.

ln Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 2. 26. ed . So Paulo: Saraiva, 2011, p. 298.

181

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

E na hora da prova?

(Vunesp - Cartrio - TJ - SP/2014) A respeito do pagamento, conforme


disposio expressa prevista no Cdigo Civil, correto afirmar:

(A) o credor obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, quando for comprovadamente mais valiosa.

(B) o pagamento feito por terceiro, com oposio do devedor, obriga a


reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir
a ao.
(C) o terceiro no interessado, que paga a dvida em seu prprio nome,
tem direito a reembolsar-se do que pagar, mas no se sub-roga nos
direitos do credor.

(D) se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita


sobre o crdito, ou da impugnao oposta por terceiros, o pagamento no valer contra estes, que podero constranger o devedor
a pagar de novo, sem a possibilidade de regresso contra o credor.
Gabarito: C

Na sub-rogao convencional possvel, diante do carter convencional, as diretrizes enunciadas sobre os efeitos so supletivas,
sendo possvel que o prprio negcio regule acerca das consequncias.
~

Ateno!

O art. 350 do cc aduz que, ao sub-rogado, proibido cobrar alm da


soma que houver desembolsado. Trata-se de artigo, na dico do Cdigo Civil, dirigido sub-rogao legal.
Exemplifica-se: em sendo o valor da dvida de RS 2.000,00 (dois mil reais), e conseguindo o fiador desconto e pagamento em RS i.000,00 (um
mil reais), sub-roga-se no pagamento de apenas RS i.000,00 (um mil
reais), sob pena de caracterizao de enriquecimento ilcito.
Entendemos que, apesar da omisso normativa, o art. 350 do CC tam bm deve ser aplicado sub-rogao convencional. Pensamento em
contrrio acabaria por desvirtuar o carter gratuito (no oneroso) da
sub-rogao, confundindo-a com a cesso de crdito onerosa, esta sim
com ntido carter oneroso e especulativo.

182

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

Como proceder se houver concorrncia de direitos entre o credor originrio e sub-rogado parcial?
Neste cenrio, o primitivo ter preferncia no pagamento (CC,
art. 351). Trata-se de regra de equidade, at mesmo em virtude de
ser o primeiro crdito mais antigo.

5. DAO EM PAGAMENTO
De origem romana, a dao em pagamento, tambm conhecida
como datio in solutum, mais uma modalidade de pagamento especial ou indireto. Nesta o credor admite receber prestao diversa
da que lhe devida, na forma do art. 356 do CC.
Constitui hiptese excepcional, pois o princpio da exatido informa que o credor no obrigado a receber prestao diversa da
que foi contratada, sendo, por isto, imprescindvel a concordncia
do sujeito passivo do pagamento (CC, art. 313).
Exemplifica -se quando o devedor tem como obrigao uma
prestao pecuniria, no valor de RS 500,00 (quinhentos reais), e
paga, com o consentimento do credor, mediante uma obrigao
de fazer (prestao de servio), extinguindo indiretamente a obrigao.
~

Ateno!

Na dao em pagamento no se estar a falar de hipteses relaciona das a obrigaes alternativas ou subsidirias, mas, sim, em pagamento
atravs de prestao diversa da pactuada, com o consentimento do
credor.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(FUNCAB - 2013 - ANS - Atividade Tcnica de Suporte - Direito) O instituto


da dao em pagamento no Cdigo Civil em vigor caracteriza-se quando:
a) a pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a
um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem lquidos e vencidos.

183

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

b) se transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e


garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores.
c) o credor consente em receber prestao diversa da que lhe devida.
d) terceiro assume a obrigao do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo.
e) a obrigao extinta mediante o depsito judicial ou em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos e forma legais.
O gaba rito a letra e.

A partir da anlise do conceito, infere-se que so requisitos necessrios para a ocorrncia da dao em pagamento:
a) Existncia de Dvida Vencida e Exigvel;
b) Consentimento do Credor
e) A Entrega de Coisa Diversa da Devida
d) O animus so/vendi ou Inteno de Pagamento do Devedor e
Quitao do Credor
Sobre o tema, confira o julgado do Tribunal do Rio Grande do
Sul, no ano de 2014:
AGRAVO OE INSTRUMENTO. DIREITO PBLICO NO ESPECIFICADO. ENERGIA ELTRICA. AO DE COBRANA. CUMPRIMENTO DE
SENTENA. DAO EM PAGAMENTO. PENHORA. BEM IMVEL DE
PROPRIEDADE DE TERCEIRO. RECUSA JUSTIFICADA PELO CREDOR.
POSSIBILIDADE. A dao em pagamento pressupe a concordncia do credor com o recebimento de coisa diversa da
prestao devida. Inteligncia do art. 356 do Cdigo Civil. A
execuo deve tramitar conforme melhor interesse do credor, consoante art. 612 do CPC. Embora no se desconhea o
princpio consagrado no artigo 620 do CPC, a penhora deve
recair sobre bem de propriedade do devedor, a fim de assegurar, com segurana e certeza, a satisfao do crdito.
Recusa justificada. Deciso mantida. AGRAVO DE INSTRUMENTO
A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISO MONOCRTICA. (Agravo de
Instrumento N 70058769472, Vigsima Segunda Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 06/03/2014) .

184

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

Ateno!

No confundir a dao em pagamento com a dao pro solvendo. Isto


porque a dao em pagamento gera a extino do vnculo obrigacional.
J a pro solvendo um mecanismo de facilitao de cumprimento da
obrigao.
Tem-se dao pro solvendo, por exemplo, quando A tem um crdito em
face de B, e B um crdito em face de e. Assim, B faz uma cesso do seu
crdito para A, que passa a ter um crdito contra e.
A dao pro solvendo, apesar de conter embutida uma cesso de crdito, no gera a extino da obrigao ao cedente, sendo que este apenas ser liberado quando da ocorrncia do efetivo pagamento. Traduz,
portanto, um mecanismo de facilitao do cumprimento obrigacional.
Neste cenrio que deve ser entendida a regra especial, envolvendo o ttulo de crdito, prevista no art. 358 do CC. ln verbis: "Se for ttulo de cr dito a coisa dada em pagamento, a transferncia importar em cesso."
O futuro aprovado deve ainda ficar atento com o fato de se aplicar
dao em pagamento a evico (art. 359 do CC). Logo, se a coisa for
perdida por fora de deciso judicial, ou ato administrativo, em face do
adquirente de boa-f, este estar protegido em sua legtima confiana .
No mesmo sentido possvel aplicar o regramento dos vcios redibitrios dao em pagamento.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual - SEFAZ/RJ,


banca FCC, ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: "Ocorrendo dao em pagamento, se o credor for evicto da coisa recebida
em pagamento, restabelecer-se- a obrigao primitiva, ficando sem
efeito a quitao dada, ressalvados os direitos de terceiros".

Por fim, obse111e-se que nem sempre a dao em pagamento autorizada pelo ordenamento jurdico. O art. i.428 do CC, por
exemplo, a probe no caso de garantias, como a hipoteca, pois se o
credor pudesse ficar com a coisa dada em garantia, a hiptese seria
de contrato comissrio.

185

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como se posicionou o SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIA

sobre o tema?

o SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIA aceita a dao em pagamento no direito


de famlia, mormente em casos de dvida alimentar e com o fito de
impedir a priso civil. Apenas a para ilustrar o dito, informou o julgamento do HC 20.317/SP, Rei. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA
TURMA, julgado em 25.06.2002, DJ li.1i.2002 p. 219, que "O dbito,
vencido h mais de dois anos e relativo a quatro anos de prestaes
alimentcias, alcanando alto valor, ainda que fruto de execuo sob o
rito do artigo 733 do Cdigo de Processo Civil, pode ser saldado por
dao de imvel em pagamento_ Ordem concedida para suspender
a priso pelo prazo de trinta dias, a fim de oportunizar a postulada
dao em pagamento."
Entrementes, para tanto h de ter aquiescncia do credor, com bem
posto pelo mesmo Egrgio Tribunal; in verbis: "Como j frisado pelo
Tribunal "a quo", no pode o impetrante pretender a exonerao da
dvida pela imposio de acordo alimentanda, de maneira que a proposta oferecida por outro meio que no pecunirio no impe a aceitao pela exequente" (HC 104680. Relator Min. Sidnei Beneti. Data da
Publicao: 12/08/2008).

6. NOVAO
Etimologicamente, novao palavra de origem latina que significa nova obrigao. Novatio (novus, nova obligatio). Sua principal raiz
histrica

o Direito Romano, o qual j permitia a possibilidade de

transferncia de uma dvida antiga por uma obrigao nova.


Nos dias de hoje, a novao constitui um ato de vontade complexo, com o escopo de extino-criao de uma nova obrigao.
No existe novao cogente, decorrente da lei. Sempre envolve um
ato de vontade.
A novao ocasiona o pagamento especial ou indireto, tendo
disciplina nos artigos 360 usque 367 do CC.
Assim, novar , por ato de vontade, criar obrigao nova em
substituio da anterior. Neste novo vnculo h uma mudana das
pessoas (devedor ou credor), e/ou alterao do objeto (prestao),
do contedo da causa debendi. Importar na extino da dvida primitiva com todos os seus acessrios e garantias; afinal: o acessrio

786

(TEORIA DD PAGAMENTO INDIRETO)

segue a sorte do principal (arts. 92 e 364, CC), salvo disposio de


vontade especfica em contrrio .
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em prova realizada pelo INSTITUTO CIDADES/2011 foi considerada correta


a seguinte assertiva: "D-se a novao quando, em virtude de obrigao
nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor quite com
este".

E na hora da prova?

(FUNRIO - Analista do Seguro Social - INSS/2014) Quando ocorre a novao?


A) Quando o credor consentir em receber prestao diversa da que lhe
devida.
B) Quando o devedor contrair com o credor nova dvida para extinguir
e no substituir a anterior.

C) Quando a novao por substituio do devedor no puder ser efetuada independentemente de consentimento deste.
D) Quando o novo devedor for insolvente, tendo o credor, que o aceitou, ao regressiva contra o primeiro devedor.
E) Quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo
ao antigo.
Gabarito: E

Justo por isto que o fiador tambm protegido nos casos de


novao. Somente se consentir que continuar obrigado. No consentindo, estar liberado (art. 366, CC).
Outrossim, a novao, como ato negocial que o , apenas ter
efeitos inter partes, leia-se: intuito persona. E se a novao envolver
um dos codevedores solidrios, o que acontece?
Conforme reza o art. 365 do CC, apenas o patrimnio de quem
assumiu a nova obrigao passa a garantir o dbito. Os demais codevedores solidrios so liberados. Tal raciocn io decorre de dois
motivos. A uma porque a solidariedade no se presume, decorrendo da lei ou da vontade das partes (CC, art. 265); e a duas porque
a novao intuito persona. Decerto, ao novar extinta a obrigao

787

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

anterior, e cria-se um novo vnculo, o qual, como negcio que o ,


apenas poder obrigar as partes contratantes.
Nessa esteira de pensamento, na hiptese de existir solidariedade ativa entre credores, a novao realizada por um dos credores gera a extino da dvida para os demais, os quais apenas
podero acionar aquele que realizou a novao. Isto porque houve
a extino da obrigao primitiva.
Para que haja novao, segundo ORLANDO GoMEs', havero de serem verificados os seguintes requisitos:
a) Existncia de uma obrigao primitiva (obligatio novanda);

b) Criao de uma Obrigao Nova (aliquid novi);


e) Vontade de novar (animus novandi), expresso ou tcito (art.
361, CC).
Sobre o primeiro requisito - obligatio novanda - recorda-se que
a obrigao anulvel poder ser novada, haja vista a possibilidade
de sua convalidao (art. 172 do CC). O mesmo, porm, no acontece com a obrigao nula ou extinta, a qual inadmite saneamento
(arts. 169, 178, 179 e 367 do CC)".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Procurador do Estado/SP/2012 foi considerada inverdica a seguinte proposio: "na solidariedade ativa, extinta a obrigao,
quer pelo meio direto do pagamento, quer pelos indiretos, como novao, compensao, transao e remisso, responde o credor favorecido, perante os demais, pelas quotas que lhes couberem"

E as obrigaes naturais, admitem novao?


Entendemos que as obrigaes naturais tambm podem ser objeto de novao, pois, tecnicamente, constituem espcie de obrigao. Contudo, duas so as correntes ao derredor do assunto, como
adverte MARIA HELENA D1N1z12 :

10. Op. Cit. p. 167.


11. Sobre o tema nulidades - absolutas e relativas - e a possibilidade de conser

vao dos atos, remete-se o leitor ao Volume de Pane Geral, especificamente o


captulo que versa sobre fato, ato e negcio jurdico.
12. ln Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 2. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 273.

188

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

Corrente 1 - afirmativistas (PLANIOL, SERPA LOPES, S1Lv10 RODRIGUES, Jost


SoR1ANo RoDRIGUEs e a prpria MARIA HELENA D1N1z). Segundo esta corrente a
prpria lei valida o pagamento de obrigaes naturais ou imperfeitas (CC, art. 882), de modo que a novao possvel. Sustentam a
tese, at mesmo, ante o carter irrepetvel das obrigaes naturais
(art. 814 do CC).
Corrente 2 - negativistas (WASHINGTONDE BARROS MONTEIRO, Cwv1s BEVILQUA
E CARVALHO DE MENDONA). Segundo estes doutrinadores as obrigaes
naturais no seriam passveis de pagamento compulsrio, porque
ostentam natureza moral. Assim, o que haveria no seria novao,
mas vnculo originrio.

Dando continuidade na anlise dos requ1s1tos, para que seja


respeitada a aliquid novi - segundo requisito - far-se - necessria
criao de uma obrigao substancialmente diversa da primeira. H
de existir diversidade substancial entre a obrigao anterior e a
nova. Tal variao pode dizer respeito a aspectos subjetivos (credor
e devedor), ou objetivo (a prestao em si). Ademais, simples mudanas acessrias, a exemplo de aumento de prazo para adimplemento e remisso de juros, no significam novao.
Soma-se aos dois requisitos tratados a necessidade da inteno
de novar; ou seja: o animus novandi. Este terceiro requisito denominado pela doutrina de anmico (subjetivo). indispensvel. Destarte, a simples substituio do objeto da obrigao, sem a vontade
subjetiva de novar, por exemplo, no gera a criao da segunda
obrigao. Poder acontecer aqui confirmao ou reforo da obrigao primitiva ou, at mesmo, uma dao em pagamento (arts. 356
e 361 do vigente CC).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Defensor Pblico MS/2012 foi considerada verda deira a seguinte assertiva : "o nimo de novar pode ser tcito, mas
inequvoco.''.

189

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ateno!

Faltando a vontade de novar (elemento subjetivo) a obrigao mais


recente apenas confirma a mais antiga, como em um reforo obrigacional. Como a novao pode ser tcita (princpio da simplicidade das
formas nos negcios jurdicos, art. 107 do CC), deve-se interpretar o
caso concreto, de acordo com a boa-f, os usos e costumes do lugar
(art. 113, CC).
Nesta esteira, a emisso de cheques em pagamentos no honrados
pode no configurar novao, mas simples reforo da obrigao primitiva (dao por causa do pagamento ou em funo do pagamento),
da porque o credor poder, em tese, cobrar os dois ttulos. Justamente
por isto que a falta de proviso de fundos em situaes como estas
tambm no impediria a cobrana da primeira obrigao. o exame das
circunstncias do caso concreto importantssimo.

De mais a mais, como negcio que o , a novao haver de


respeitar os requisitos legais da validade, devidamente estudados
em nosso volume dedicado Parte Geral, no captulo sobre Fato,
Ato e Negcio Jurdico.
~

Como se pronunciou o SUPERIOR TRIBUNAL oE JusnA sobre o tema?

Renegociao de dvida no vai gerar, necessariamente, novao. Para


que esta exista preciso que as partes efetivamente constituam uma
obrigao nova, liquidando a obrigao anterior e com inteno de novar. A simples diminuio de multa, ou at mesmo o seu perdo (remisso), no implica em novao, como j decidiu o STJ (ArRg no RESP
588241/MG).
O julgamento em comento caminha de acordo com a Smula 286 do
SuPrn10R TRIBUNAL oE Jusr1A "A renegociao de contrato bancrio ou a confisso
de dvida no impede a possibilidade de discusso sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores".

Ainda sob re a novao, decidiu o Tribunal de Justia do Rio


Grande do Sul pela no configurao no caso concreto:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGCIOS JURDICOS BANCRIOS.
AO DE EXECUO DE TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. PARCELAMENTO DA DVIDA ENTRE O CREDOR E A DEVEDORA PRIN CIPAL, SEM A PARTICIPAO DOS FIADORES. HOMOLOGAO DE
ACORDO . NOVAO. INOCORRNCIA. Em que pese os fiadores
n o terem expressam ente anudo com o parcelamento

790

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

da dvida em execuo, na petio de acordo, no h


como admitir a ocorrncia de novao. Hiptese em que
no se configurou a extino da obrigao, ocorrendo
apenas o parcelamento da dvida em 60 vezes, sem alterao de substncia, no se podendo a partir disso
concluir por caracterizada qualquer das situaes previstas no art. 360 do Cdigo Civil. Houve, to somente,
o parcelamento do dbito efetivamente garantido pelos
agravados, circunstncia que deles no retira responsabilidade pelo pagamento por conta da fiana prestada.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento
N 70056420797, Vigsima Quarta Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado
em 18/12/2013).

A doutrina, com base no Cdigo Civil, traa a existncia de trs


espcies de novao: a) Novao objetiva; b) Novao subjetiva (ativa, passiva - expromisso ou delegao - ou mista) e c) Novao
mista. Sinteticamente:

Objetiva
ou Real

Subjetiva
ou Pessoal

Mista

Ativa

Passiva

Expromisso

Delegao

Mista

A partir de ento iremos abordar tais modalidades.

6.1. Novao Objetiva ou Real


a modalidade mais corriqueira. Est prevista no art. 360,
inciso 1 do CC e acontece quando "o devedor contrai com o credor
nova dvida para extinguir e substituir a anterior". Exemplo: Joo
devedor de Pedro em uma obrigao de dar coisa certa. De comum acordo, resolvem extinguir a obrigao primitiva e criam um
191

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

novo vnculo entre eles, tendo por objeto, agora, uma prestao
de servio.
Seria possvel uma novao objetiva mantendo a mesma modalidade de prestao?
Nada impede. Todavia, a prova da aliquid novi e animus novandi
haver de ser mais acurada.
~

Ateno!

A novao objetiva instituto diverso da dao em pagamento. Na dao, a obrigao originria permanece a mesma, apenas com modificao do seu objeto, com a devida anuncia do credor. J na novao
objetiva, a obrigao principal extinta, com criao de novo vnculo e
alterao do objeto, tudo com a concordncia das partes.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para o Analista Jurdico/2011 foi considerada apresentado


o seguinte caso: "Sr. Tutantan realizou contrato de prestao de servios com Sr. Sesta Filho, estabelecendo o prazo de seis meses para cumprimento, mediante remunerao mensal de RS 5.000,00. No terceiro
ms, o prestador dos servios aduz impossibilidade de finalizar os trabalhos no prazo avenado . Aps acordo entre as partes contratantes,
um novo negcio realizado, estabelecendo o prazo de dez meses e
remunerao mensal de RS 4.000,00. As partes deram mtua e irrevogvel quitao pelas obrigaes anteriores, declarando sua substituio
pela posterior avena. Diante de tais fatos e luz da legislao civil
em vigor, considere as afirmativas abaixo ." Sendo a nica afirmativa
verdadeira a seguinte : "Houve claro "animus novandi", caracterizada
a novao objetiva."

6.2. Novao Subjetiva ou Pessoal (Ativa, Passiva, ou Mista)


Sistematizando o tema, infere-se que a novao subjetiva acontece em trs hipteses:
a) Por mudana do Devedor - novao subjetiva passiva

b) Por mudana do Credor - novao subjetiva ativa


e) Por mudana do Credor
mista

192

do Devedor - novao subjetiva

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

A novao subjetiva passiva tem lugar quando h a extino


de uma obrigao primitiva, criao de uma nova e a alterao do
devedor, com a substituio do primitivo, ficando este quite com
o credor. Sai de cena o antigo devedor, com a obrigao quitada,
e adentra o novo devedor, ligado por novo vnculo obrigacional.
A doutrina vaticina que a novao subjetiva passiva poder
ocorrer de dois modos: a) Por Expromisso e b) Por Delegao.
A novao subjetiva passiva por expromisso ocorre quando a
substituio do devedor acontece independentemente da sua concordncia. Infere-se mudana no polo passivo da relao jurdica
obrigacional por simples ato de vontade do credor (art. 362 do CC).
o exemplo mais corriqueiro dos livros um filho abastado que quita
dvida de seu pai, atualmente desapossado, sem o consentimento
do seu genitor. Verifica-se uma segunda obrigao, nova em relao
primeira, que foi quitada.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para o cargo de juiz Substituto do TjSP/2011 foi considerada


incorreta a alternativa que apresentava o seguinte teor: "A novao por
substituio do devedor depende do consentimento deste". No concurso para Defensor DPE/MA 2011 foi considerada falsa a proposio: "A
novao subjetiva passiva por expromisso independe do consentimento do credor; assim, o devedor primitivo, desde que anua, poder ser
substitudo por novo devedor."

J a novao subjetiva passiva por delegao exige a participao do devedor primitivo no ato novatrio, indicando uma terceira
pessoa, a qual assumir o dbito, com a devida concordncia do
devedor primitivo. Aqui teremos os seguintes participantes:
a) Delegante (antigo devedor);

b) Delegado (novo devedor);


e) o Delegatrio (credor).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para o cargo de Promotor de justia - MPE/RO, realizada pela


banca CESPE, ano de 2013, foi cobrada a seguinte questo:

793

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Joo assinou nota promissria em garantia a emprstimo tomado de


Carlos, no valor de RS 5.000,00. No tendo conseguido pagar a dvida no
prazo acordado, Joo solicitou a sua irm, Cludia, que assinasse nova
nota promissria, comprometendo-se a realizar o pagamento do dbito
em sessenta dias. Carlos concordou com o negcio e o ttulo assinado
por Joo foi inutilizado. Nessa situao, houve:
a) assuno de dvida.
b) cesso de crdito.
c) novao
d) imputao do pagamento.
e) pagamento com sub-rogao
A assertiva correta a letra

e.

O delegante - devedor primitivo - excludo e liberado, pois


sua obrigao resta extinta.
Interessante que o Cdigo Civil no trata especificamente da
novao subjetiva passiva por delegao. Todavia, unssona a sua
possibilidade ante o ideal da autonomia privada.
Regra importante para a novao subjetiva passiva aquela prevista no art. 363 do CC, segundo a qual inexistir direito de regresso
contra o devedor primitivo em face de eventual inadimplemento do
novo sujeito passivo, salvo, evidentemente, prova de m-f, afinal
de contas: ningum pode se beneficiar da prpria torpeza.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz Substituto do TJSP/2011 foi considerada verdadeira a seguinte assertiva: "Se o novo devedor for insolvente, o credor
que o aceitou pode ajuizar ao regressiva contra o primeiro, se houve
m-f deste na substituio".

Ateno!
A nevao subjetiva passiva no se confunde com a cesso de dbito
- assuno de dvida -, ao passo que nesta no h extino da obrigao primitiva e criao da nova, mas mera transmisso do vnculo.

194

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

Alm disso, a novao subjetiva passiva ainda no se confunde com o


pagamento realizado por terceiro, interessado ou no. O motivo o
mesmo: na novao cria-se nova obrigao, extinguindo-se a anterior,
enquanto no pagamento por terceiro adimplemento da obrigao primitiva.

Verifica-se a novao subjetiva ativa quando houver alterao


no polo ativo da obrigao. Extingue-se a relao jurdica obrigacional anterior, cria-se um novo vnculo e altera-se o credor primitivo
(art. 360, li, do CC/02). Como extinto o vnculo primitivo, o devedor
fica quite com o credor primitivo, passando, todavia, em funo de
um novo vnculo, a dever a outro credor.
O exemplo geralmente lembrado nos manuais, pois atinentes s
relaes comerciais, a hiptese de A ser credor de B e devedor
de e. Assim, feita uma novao fazendo uma novao na qual C
passa a ser credor de B.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Analista Judicirio do TRF- 5 Regio/2012 foi conside rada verdadeira a seguinte afirmativa: "Quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor quite
com este, tem-se configurada a novao ativa."

A importncia prtica do instituto em comento, porm, diminuta, mormente quando considerada as vantagens da cesso de
crdito, a qual permite a transmisso da obrigao com a manuteno do vnculo.
J na novao subjetiva mista tanto o credor, como o devedor,
so alterados, simultaneamente. , assim, a soma dos institutos anteriores (art. 360, li e Ili do CC).

6.3. Novao Mista


Nesta h extino da obrigao primitiva, com a criao de uma
nova, sendo alterado o credor, ou o devedor, e o objeto de prestao obrigacional. Infere-se, assim, a soma das figuras da novao
objetiva e subjetiva.

795

O exemplo mais corriqueiro o pai que assume a dvida do


filho, sem o consentimento deste - novao subjetiva passiva por
extromisso -, alterando o objeto da prestao - a obrigao que
era de dar coisa certa (pecuni ria), passa a ser um fazer, como uma
prestao de servios.
~ Como

j se pronunciou o

SUPERIOR TRIBUNAL oE JusnA

sobre o

tema?

A jurisprudncia do SuPERJOR TRIBUNAL oE JusnA entende que no caso do REFIS


(Programa de Recuperao Fiscal), o parcelamento do dbito tributrio extingue a obrigao primitiva, caracterizando uma novao (AgRg
no Resp 522903/PR. Rei. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
15.03-2005, DJ 25 .04.2005 p. 225).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Acerca da novao, na prova para Advogado - ITESP, banca organizadora


VUNESP, ano de 2013, foi tida como verdadeira a proposio: "a novao ocorre quando o devedor contrai com o credor nova dvida para
extinguir e substituir a anterior; quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; quando, em virtude de obrigao
nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor quite com
este, porm, se o novo devedor for insolvente, no tem o credor, que
o aceitou, ao regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por
m-f a substituio".

7. COMPENSAO
Na dinmica das relaes humanas, nada impede que dois sujeitos tornem-se credores e devedores recprocos. Aqui plenamente possvel a lembrana ao instituto da compensao, como uma
forma indireta ou especial de pagamento.
PABLO SroLZE E RoooLFO PAMPLONA F1LH0 13 afirmam

que a compensao
uma forma de extino de obrigaes "em que seus titulares so, reciprocamente, credores e devedores", extinguindo a obrigao at o
limite da existncia de crdito recproco, remanescendo, se houver,
saldo em favor do maior credor (CC, art. 368).

13. ln Novo Curso de Direito Civil. Vol. li. 9. ed . So Paulo: Saraiva, 2008, p. 191.

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

Trata-se de um instituto que homenageia a operabilidade, eticidade e a funo social dos negcios jurdicos.
Assim, caso A tenha um crdito em face de B de RS 3.000,00
(trs mil reais), e B tambm tenha um crdito em face de A no
mesmo montante; verificada a compensao, as obrigaes esta riam extintas. Caso, porm, o crdito de B fosse de RS 4 .000,00
(quatro mil reais), remanesceria RS i.000,00 (um mil reais) de crdito a B. Logo, possvel a compensao plena ou total, bem
como a restritiva ou limitada.
No direito do trabalho o instituto da compensao h de ser
visto de modo mais restrito, tendo em vista o que determina o art.
767 da CLT, pois ali a "compensao, ou a reteno, s poder ser
arguida como matria de defesa".
~

Ateno!

No confundir a compensao, na qual h duas partes reciprocamente consideradas, com a confuso, em que a mesma parte rene o
crdito e o dbito em suas mos. Exemplo: A devedor de B (seu
tio) da quantia de RS io.000,00 (dez mil reais) e B vem a falecer. Sendo A o seu nico herdeiro, estar-se - diante da confuso, ao revs
de compensao. O tema confuso ser aprofundado adiante, ainda
neste captulo.

A doutrina, analisando o tratamento da compensao no ordenamento jurdico nacional, informar que h trs modalidades de
compensao : legal, convencional e judicial (processual).
A legal a regra . Nela, satisfeitos os requisitos, o juiz ir apenas declarar a compensao. Trata-se de defesa indireta de mrito
( exceo substanciaO, levantando-a em preliminar de mrito. Mas,
quais so os requisitos?
Os requisitos so:
a) Reciprocidade das Obrigaes;

b) Liquidez das Dvidas;


c) Exigibilidade Atual das Prestaes;

d) Fungibilidade ou Homogeneidade dos dbitos.

197

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Os requisitos da compensao legal, mutatis mutandis, aplicam -se

convencional. Vamos a eles!

Entende-se por reciprocidade das obrigaes a necessidade de


obrigaes simultneas, com inverso dos sujeitos em seus polos.
Fiquem atentos! H uma exceo legal reciprocidade das obrigaes: a possibilidade do fiador compensar o dbito do devedor
principal, com crdito que ele (garantidor) possua em face do credor, haja vista a sua condio de terceiro interessado (art. 371 do
CC). Exemplo: imagine que Joo aluga um bem a Carlos, e Luciano
o fiador. Se Luciano tiver um crdito em face de Joo, poder compensar o dbito de Carlos.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No que se refere compensao, a prova para juiz - TJSP, VUNESP, ano


de 2013, considerou correta a afirmativa : "apesar da regra geral de
que o devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe
dever, ao fiador permitido compensar sua dvida com a de seu credor
ao afianado".

Como exceo que o , o supracitado art. 371 do CC merece


interpretao restritiva, at mesmo ante ao comando legal do art.
376 do CC, o qual determina que o terceiro obrigado por determinada pessoa no pode compensar esta dvida com a que o credor
lhe deve.
Ademais, importante recordar que na cesso de crdito o devedor notificado deve opor de imediato compensao, sob pena
de precluso. Em no sendo notificado, poder opor a qualquer
momento (CC, art. 294). Este tema, por razes didticas, ser aprofundado quando do captulo de transmisso das obrigaes.
Outrossim, na dvida solidria a compensao do codevedor
apenas poder acontecer at o montante da sua parcela, sob pena
de enriquecimento ilcito.
Acerca da liquidez das dvidas, clarividente que para compensar, faz-se necessrio que as dvidas estejam expressas em uma
razo numrica. No se pode compensar um crdito de RS 2.000,00
(dois mil reais) com uma obrigao de indenizar, em perdas e danos, pendente de liquidao.

198

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

Seguindo com os requisitos, as prestaes havero de ser Exigveis; leia-se: vencidas. Obviamente, em homenagem autonomia
privada, nada impede que na via convencional haja compensao
de um crdito vencido com um vincendo.
O ltimo requisito para a compensao legal a Fungibilidade
dos Dbitos; ou seja: devem ser dvidas da mesma natureza (gnero
e espcie). No se pode, mediante compensao legal, compensar-se obrigao de dar com de no fazer. Diga-se que se o contrato
prev, alm do mesmo gnero, tem de ser da mesma espcie, no
sendo possvel compensar uma saca de feijo preto com uma de
feijo branco.
Mais uma vez, em uma leitura sob o paradigma da autonomia,
nada impede que na compensao convencional seja feita esta operao .
A compensao convencional - agora falando especificamente
dela - a decorrente de acordo de vontades. Aqui, respeitados os
limites cogentes do direito civil, a liberdade ampla, sendo possvel
compensar obrigaes no fungveis entre si - como uma obrigao
de dar com uma de fazer -, prestaes no vencidas; vencida com
vincenda ...
Lembre-se, todavia, que a mesma vontade criadora da compensao pode ved -la (CC, art. 375). A isto a doutrina denomina
de clusula de excluso da compensao . Contudo, no se trata
de um preceito normativo fcil de ser aceito, especialmente em
negcios jurdicos onde as partes no se encontrem em situao
de iguald ade. Logo, impe-se a ressalva a esta prtica nos contratos adesivos - ante a impossibilidade de renncia antecipada a
direito, sob pena de nulidade absoluta (CC, 424) - e de consumo ante ao descompasso entre as partes, revelando-se clara clusula
abusiva e, consequentemente, nula de pleno direito (CDC, 4, I; e
art. 51).
A ltima modalidade de compensao a judicial ou processual . Obviamente, realizada em juzo, durante o processo, de acordo
com uma autorizao normativa, pouco importando a vontade das
partes. O exemplo mais lembrado nos livros est traado no art.
21 do CPC, o qual compensa honorrios advocatcios com despesas

799

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

processuais, quando cada litigante for vencedor e vencido simultaneamente (procedncia em parte).
Tambm prev o j citado art. 375, bem como o art. 380, outras
hipteses nas quais se exclui a compensao, entre elas:

a) Dvidas oriundas de esbulho, furto ou roubo, diante da ilicitude do fato;

b) Dvidas oriundas de comodato, depsito ou alimentos. Isto


porque no comodato e no depsito os bens so infungveis.
J os alimentos, em virtude da natureza da dvida (art.i.707
do CC;

e) Dvidas oriundas de bens impenhorveis. Exemplifica-se com


o rol do art. 649 do CC. Se a norma e a ordem pblica no
permitem a penhora, como autoriza a compensao?
d) Compensao que venha a ser prejudicial a direito de terceiro.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Em concurso TJSP/2011 foi considerada inverdica a seguinte afirmativa:
"Uma dvida proveniente de esbulho pode ser compensada com outra,
de causa diversa" .

Como se posicionou o SUPERIOR TRIBUNAL

OE JUSTIA

sobre o tema?

Vide a Smula i30:


"A empresa responde, perante o cliente, pela reparao de dano ou
furto de veculo ocorridos em seu estacionamento."

Entendemos que tais preceitos so numerus apertus, na forma


do princpio da operabilidade do Cdigo Civil, de modo que ser
possvel, diante de situaes semelhantes, no se admitir a compensao. Exemplifica-se com a hiptese de sequestro, a qual no est
expressamente prevista no Cdigo Civil.
E se as dvidas objeto da compensao possurem lugares diferentes de pagamento; poderiam ser compensadas?
O art. 378 do CC permite esta prtica . Para tanto, salvo disciplina em contrrio, sero abatidas as despesas da diligncia,

200

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

mediante rateio entre credor e devedor. Se est diante de uma


norma supletiva ou dispositiva, a qual permite disciplina em con trrio , Na lio de ORLANDO GoMEs, como o direito obrigacional o
direito pessoal projetado segundo a autonomia privada, a vontade, sempre que possvel, deve ser homenageada, afastando, at
mesmo, normas jurdicas, desde que no sejam cogentes . o que
se verifica na hiptese 14
Em arremate, deve-se recordar que as regras da imputao ao
pagamento podem ser aplicadas compensao, quando a mesma
pessoa "obrigada por vrias dvidas compensveis", na forma do
art. 379 do CC.
~

Como se posicionou o SuPERIOR TRIBUNAL

DE JusnA

sobre o tema?

De acordo com o SuPER10R TRIBUNAL oEJusr1A possvel a Administrao Pblica utilizar-se do instituto da compensao sem a necessidade de deciso judicial, aplicando o direito privado supletivamente, como permite
o art. 54 da Lei 8.444/95 (MS n. 4.382-DF).

Ateno!

Interessante reflexo gira em torno do revogado artigo 374 do CC, que,


originariamente, admitia a compensao tributria. Este artigo afirmava
que: "A matria da compensao, no que concerne s dvidas fiscais e
para/iscais, regida pelo disposto neste captulo".
A Medida Provisria io4/2003, convertida na Lei 10.677/03, revogou o
artigo 374 do CC, o qual admitia a compensao das dvidas fisca is e
parafiscais, havendo isolados posicionamentos, como os de NmoN NERY
e MR10 DHGAoo, pela inconstitucionalidade desta revogao, ante o vcio
de forma (impossibilidade de reedio da aludida Medida Provisria).
A doutrina majoritria admitiu a revogao em comento, sendo este
tambm o posicionamento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, como d conta o
REsp. i.025.992-SC.

14. ln Obrigaes. Rio de Janei ro: Forense, 2008, p. 7.

201

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Realmente, o Cdigo Civil no seria o local adequado para disciplina envolvendo renncia ou compensao fiscal, especialmente sem qualquer
estudo de impacto econmico aludida prtica e, pior, desrespeitando-se o federalismo, como se os Estados-Membros no possussem autogoverno e liberdade para decidir a respeito deste assunto. Somos
favorveis compensao tributria, desde que a matria venha regulada em legislao especfica, emanada de cada Estado-Membro, ou,
no plano da tributao federal, destacada do Direito Civil, na linha dos
princpios norteadores do Direito Constitucional Tributrio.

8. CONFUSO

De acordo com o art. 381 do CC: "Extingue-se a obrigao, desde


que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor". o termo confuso aqui utilizado pelo Cdigo Civil como forma
indireta ou especial de extino da relao jurdica obrigacional,
sem pagamento algum .
~

Ateno!

No confunda a confuso aqui tratada, que tema de direito obrigacional e remete a uma forma indireta de extino da obrigao, com
a confuso forma de aquisio da propriedade mvel, regulada nos
artigos u72 usque i.27 4 do CC, a qual ser tratada no captulo referente
aos direitos reais.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Confira a questo elaborada pela banca CESPE, no ano de 2013:


(TRT 8 Regio - Analista Judicirio - rea Judiciria) Considere que determinada pessoa tenha reunido as qualidades opostas de credor e
devedor da obrigao, tendo, com isso, desaparecido a pluralidade de
situaes jurdicas referentes dvida. Essa situao configura a modalidade de pagamento denominada
a) remisso.
b) assuno de dvida .
c) sub- rogao.
d) compensao.
e) confuso.

o gabarito a letra

202

E.

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

A confuso poder gerar a extino total ou parcial da dvida


(art. 382 do CC). Pode decorrer, ainda, de ato mortis causa (sucesso
hereditria) ou ato inter vivos, a exemplo de um negcio jurdico.
Tem-se confuso mortis causa quando, por exemplo, Joo, filho de
Ricardo, em funo do falecimento deste, recebe crdito que seu
pai tinha contra ele. J na inter vivos verifica-se quando o devedor
emite um cheque e, em funo da circulao do ttulo de crdito, o
recebe, tornando-se credor de si prprio.
O principal efeito da confuso a extino da obrigao. Tal
efeito, porm, nem sempre definitivo (art. 384 do CC). Isto porque
em no subsistindo a confuso, volta a existir a obrigao. Exemplifica-se com uma nota promissria que chega a mo do devedor por
endosso. Aqui h confuso. Todavia, se o ttulo for novamente posto
em circulao, a obrigao renasce .
Ressalta-se que se a confuso se d em relao , h de ser
observada a dico do art. 383 do CC: "a confuso operada na pessoa do credor ou devedor solidrio s extingue a obrigao at a
concorrncia da respectiva parte no crdito ou na dvida, subsistindo
quanto aos mais a solidariedade". Significa isto dizer que o instituto
da confuso no causa de extino do instituto da solidariedade,
havendo extino da obrigao apenas na respectiva cota parte.
Assim pode-se afirmar que a confuso na obrigao solidria no se
estende aos demais credores ou devedores, sendo pessoal.
Ateno!

A confuso imprpria traduz a reunio das qualidades de credor ou devedor, e garante, na mesma pessoa. Por exemplo, o dono da coisa hipotecada, dada em garantia real da obrigao, torna-se credor na mesma
relao jurdica obrigacional. Chama-se esta confuso de imprpria por
levar apenas extino da relao obrigacional acessria.

Este julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul trata do


instituto da confuso aplicado ao Estado e Defensoria Pblica, no
tocante ao pagamento de honorrios advocatcios, seno vejamos:
APELAO. TRIBUTRIO. EMBARGOS EXECUO. IPVA. VECULO
FURTADO. CONDENAO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PBLICA. DESCABIMENTO. CONFUSO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. A Defensoria

203

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Pblica rgo do Rio Grande do Sul, vinculado oramentria e financeiramente do Estado (LC n. 80/94 e Leis Estaduais
9.230/91 e 10.194/94). Por tal razo, h confuso entre credor
e devedor dos honorrios advocatcios (art. 381 do Cdigo
Civil), razo pela qual no cabvel a condenao do Estado
em honorrios Defensoria Pblica. Condenao afastada.
DECISO MONOCRTICA. RECURSO PROVIDO. (Apelao Cvel N
70020958070, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em 27/08/2013).

9. REMISSO
A relao jurdica obrigacional nasce para ser cumprida, preferencialmente, de forma voluntria . Todavia, h ocasies em que o
credor, malgrado persista com o direito subjetivo ao cumprimento,
no mais possui interesse no adimplemento obrigacional, dispensando o devedor do seu dbito. Neste cenrio que se insere o
instituto da remisso; leia-se: perdo da dvida .
O Cdigo Civil inicia o tratamento do tema no art. 385, afirmando
que a remisso da dvida, aceita pelo devedor, extingue a obrigao, mas sem prejuzo de terceiro. Tal ato, que pode ser expresso
ou implcito (tcito), desde que concorde o devedor, torna a obrigao inexigvel.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em prova organizada pela UFPR/2011 foi considerada correta a seguinte


afirmativa: "A remisso de dvida negcio jurdico bilateral, razo pela

qual o credor depende da anuncia do devedor para perdoar sua dvida. Em se tratando, contudo, de obrigaes indivisveis com pluralidade
de credor, cada um deles somente pode perdoar a sua quota parte".
Ainda sobre o tema no Concurso para Defensoria Pblica Estadual
MA/2011 foi considerada certa a proposio: "A remisso de dvida somente opera com a concordncia do devedor, mas, quando praticada por devedor j insolvente ou por ela reduzido insolvncia, ainda
quando o ignore, poder ser anulada ."

Da verificao conceituai observa-se que a rem1ssao apenas


pode operar-se inter partes, no sendo admitida em prejuzo a terceiros. O perdo merece interpretao restritiva (114, CC).

204

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

Assim, causando a remisso, por exemplo, diminuio no patrimnio do credor capaz de tornar o devedor inadimplente, poder
ser agitada pelos interessados a competente ao pauliana ou revocatria (art. i58, CC), com arguio de fraude contra credores e
busca da anulao do ato 15
~

Ateno!

Estamos a tratar da remisso, grafada com duplo "s", a qual significa


perdo. um instituto de direito material inserido dentre os modos
extintivos das obrigaes, sem o pagamento. uma forma especial ou
indireta de pagamento. Difere-se da remio grafada com , que significa resgate, sendo tratada pelos processualistas na seara da execuo.
Difere a remisso, ainda, da doao, a qual nem sempre diz respeito
a um crdito. A doao pode abranger coisas corpreas. Apesar disto,
como bem explicita CARLOS RosERTo GoNALVEs16, a doutrina francesa iguala os
institutos da remisso e doao, considerando aquela espcie desta,
ao passo que se trata tambm de liberalidade com eficcia sujeita
aceitao.

Voltando ao conceito, por exigir a concordncia do devedor,


trata-se a remisso de um negcio jurdico bilateral. De fato, o credor h de propor e o devedor h de aceitar, abrindo mo do seu
direito de pagar e obter quitao, desde que no prejudique direito
de terceiros, muito menos interesse pblico.
PABLo SroLZE E RoooLFO PAMPLONA FILH0 17 apresentam

dois requisitos ca-

racterizadores da remisso, quais sejam:

a) O inequvoco nimo de perdoar;


b) A aceitao do perdo pelo devedor.
Em relao ao segundo requisito fica claro que o legislador brasileiro afastou-se da doutrina italiana, para o qual a remisso ato
unilateral, espcie particular de renncia a um direito de crdito .

15. Para o estudo do tema fra ude co ntra credores e fraude execuo, fineza co nsultar o Volume dedicado Parte Geral, em especial o captulo sobre Fato, Ato e
Negcio Jurdico .
16. Op. Cit. p. 362.
17 ln Novo Curso de Direito Civil. Vol. li. 9. ed . So Paulo: Sa raiva, 2oo8, p. 146.

205

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Aproxima-se o direito nacional (brasileiro) com o alemo, o qual


enxerga a remisso como um instituto complexo, com ares de contratualidade, exigindo o aceite.
A opo nacional pela aquiescncia liga-se ideia da obrigao
moral subsistente, possibilitando ao devedor, que queira, exercitar
o seu direito ao pagamento. Inexistindo concordncia, permanece a
obrigao, sendo que a negativa do credor ao recebimento possibilita, por parte do devedor, o manejo da consignao em pagamento.
Assim, no direito Brasileiro, seguindo as pegadas do alemo e
distanciando-se do italiano, no particular, no se deve confundir a
remisso com a renncia . Esta (renncia) um ato de disposio
unilateral, abdicativo e que independe de aceite. Fato diverso da
remisso.
A remisso poder ser total ou parcial, a depender de abranger a todo o objeto da prestao, ou apenas parte do mesmo,
persistindo aqui o montante no remitido . Clssico exemplo de remisso parcial a cobrana do principal, sem atualizao monetria
e juros de mora, ou o manejo de uma execuo parcial.

possvel, ainda, que a remisso poder, ainda, ser expressa


ou tcita .
A expressa poder ser escrita ou verbal. A grande vantagem da
modalidade expressa e escrita a maior possibilidade probatria,
geralmente em instrumento pblico ou particular pr -constitudo.
A entrega de um ttulo de crdito pode significar remisso tcita?
Na forma do art. 324 e 386, ambos do CC, a entrega do ttulo
pode significar remisso . Fala-se em pode, porque necessrio interpretar o caso concreto luz da boa-f, dos usos e costumes do
lugar (CC, art. 113). possvel a entrega do bem compreendida como
outro efeito jurdico, como ocorre, por exemplo, no caso de objeto
empenhado. Neste cenrio, se presume apenas a renncia garantia, mas nunca o perdo de toda a dvida (CC, art. 387). Tal entrega,
registra -se, h de ser feita por quem tenha poderes para tanto.
A remisso poder ser inter vivos ou mortis causa.

206

(TEORIA DO PAGAMENTO INDIRETO)

O que fazer na hiptese de remisso quando houver codevedores?


Em se estando diante de uma solidariedade passiva, em vista
do fato da remisso ter apenas efeitos inter partes, somente o codevedor perdoado que estar liberado da obrigao, perdoando-se
apenas a sua cota parte e persistindo os demais codevedores com
obrigao solidria pelo resto (art. 388, CC). A remisso pessoal
ou subjetiva (in personam) e no pelo objeto (in rem). Logo, no se
estende (se aproveita) aos demais codevedores.
Exemplifica-se: A, B e e so devedores solidrios de D, tendo
a obrigao de adimplir com o valor de RS 300,00 (trezentos reais).
Em D perdoando A da sua cota parte, a remisso ser in personam
(pessoal ou subjetiva), e no in rem (pelo objeto), restando obrigao solidria de B e e no montante de RS 200,00 (duzentos reais).
Verifica-se, na verdade, a extino da solidariedade apenas em
relao ao codevedor perdoado (artigos 277 e 282 do CC).
Como o acessrio segue a sorte do principal, o perdo consen tido ao devedor principal aproveita os seus garantidores.
E se a obrigao for indivisvel, houver uma pluralidade de credores e um deles realizar a remisso. Quais as consequncias?
Os demais credores podero cobrar do devedor, o qual pagar
por inteiro (CC, art. 314), sendo abatido no valor o montante outrora
perdoado. Exemplifica-se: A, B e e so credores de D, sendo a obrigao a entrega de um cavalo de corrida . o animal est avaliado
em RS 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). "A" remite a dvida.
Os outros dois apenas podero exigir a entrega do cavalo se com pensarem o devedor. Explica-se: o devedor entregar o cavalo por
inteiro - um objeto indivisvel - e receber uma contrapartida de
RS 50.000,00 (cinquenta mil reais), em razo do perdo de "A".

207

Captulo

VI

Acrise das obrigaes:


teoria do inadimplemento
Sumrio: i. A Crise Obrigacional e a Dignidade da
Pessoa Humana : u . A Superao da Priso Civil e
a Smula Vinculante 25; l.2 . Inadimplemento Absoluto x Inadimplemento Relativo: 1.2.1. A Teoria da
Substancial Performance e a Resoluo por Inadimplemento - 2. o Caso Fortuito e a Fora Maior - 3.
Mora: 3.1. Mora do Devedor (solvendi); p. Mora
do Credor (accipiendi); 3.3. Constituio em Mora;
3-4 Purgao (emenda) da Mora; 3.5. Violao Positiva do Contrato (inadimplemento ruim ou insatisfatrio) - 4. Perdas e Danos: 4.1. Modalidades de Danos Negociais: 4.i.1. Dano Emergente; 4.i.2. Lucros
Cessantes; 4.i.3 . Dano Moral Negocial; 4.i.4. Perda
da Chance - 5. Juros: 5.i. Juros de Mora; 5.2. Juros
Compensatrios - 6. Clusula Penal (multa contratual ou pena convenciona l) - 7- Arras e Sinal.

1.

A CRISE OBRIGACIONAL E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA'

Nas pegadas do art. 389 do CC, descumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria, segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, bem
como honorrios de advogado. Trata-se de modalidade de responsabilidade civil (no contratual), denominada por alguns de crise
das obrigaes ou, por outros, de teoria do inadimplemento.

i.

Joo Luiz Alves, Cdigo Civil anotado, Rio de Janeiro, F. Briguiet, 1917; Agostinho AI
vim, Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias, 4. ed. So Paulo: Saraiva,
1972; lvaro Villaa Azevedo, Teoria geral das obrigaes, 9. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001; Clvis Bevilqua, Cdigo Civil comentado, v. IV. 4. ed. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, 1934, e Direito das obrigaes, 8. ed., Rio de Janeiro:
Paulo de Azevedo, 1954; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. li,
6. ed. So Paulo: Saraiva, 1990-1991, e Cdigo Civil anotado, So Paulo: Saraiva,
1995; Orlando Gomes, Obrigaes, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976; joo Frazen de Lima, Curso de direito civil brasileiro, v. li. Rio de Janeiro: Forense, 1958;
Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil, v. IV, 11. ed. So Paulo:
Saraiva, 1976; Guilhenne Alves Moreira, Instituies do direito civil portugus, 2. ed.
Coimbra: Coimbra M, 1925, v. 2.

209

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova realizada pela FCC, no ano de 2013, para o cargo de Analista de Procuradoria - PGE/BA, foi tida como verdadeira a proposio:
"lnadimplida a obrigao, poder o credor exigir do devedor, uma vez
constitudo em mora, o valor do principal, acrescido de juros, correo
monetria, multa ( se convencionada ), custas e honorrios advocatcios".
Sem dvida, devemos buscar sempre o adimplemento obrigacional. Isto o que dinamiza a teori a das obrigaes. o que a
promove e impulsiona: "O adimplemento atrai e polariza a obrigao.
o seu fim"'.
O desrespeito a isto certamente acarreta dano direto e imediato
ao credor, no mbito interno do lao obrigacional. Mas, sem dvida,
tambm farpeia a harmonia social, desestabilizando-a, para alm
dos limites endgenos do vncu lo prestacional.
A teoria do inadimplemento deve ser analisada de modo a viabilizar a dignidade humana dos contratantes, no plano individual,
assim como a dignidade coletiva, na perspectiva metaindividual, nos
moldes da solidariedade a que se refere o art. 3, 1 da Lex Legum.
No se deve perder de vista, ainda, os fatores da ordem econmica
e social, cujo elemento propriedade est presente e pode ser afetado, desestruturando o sistema econmico-constitucional e, por que
assim no dizer, a segurana jurdica.
Interessante notar que a teor do Enunciado 24 do CONSELHO DA
JusT1A FEDERAL (CJF): "Em virtude do princpio da boa -f, positivado no
art. 422 do novo Cdigo Civil, a viola o dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa". Assim,
certo afirmar que, atualmente, existe mesmo uma complexidade
muito maior no olhar do inadimplemento, em ntida ampliao do
seu conceito e alcance jurdico, aambarcando, at mesmo, os deveres implcitos do contrato, como a informao.
Hoje possvel afirmar que o contedo do inadimplemento envolve a um s tempo o inadimplemento absoluto, o inadimplemento

2.

270

Cl vis do Couto e Silva, in:A Obrigao co mo Processo. So Paulo: Bushatsky, 1976.

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

relativo (mora) e, finalmente, a violao positiva do contrato, com


seus deveres anexos.
Em comparao com a legislao pretrita, o Cdigo Civil de
2002 disciplinou as modalidades de inadimplemento (absoluto e re-

lativo) de maneira indita. Depois de disciplinar o inadimplemento,


a legislao cvel tratou de abordar os efeitos jurdicos desta crise,
atravs dos institutos das perdas e danos, assim como dos juros
legais, da clusula penal e, finalmente, das arras.

dizer: primeiramente o legislador apresenta e disciplina o


inadimplemento. Aps, prescreve sobre as consequncias judiciais,
contratuais e legais desta situao jurdica (relao bsica de causa
e efeito).
~

Ateno!

De acordo com o Enunciado 426 da V Jornada em Direito Civil: "Os honorrios advocatcios previstos no art. 389 do Cdigo Civil no se confundem com as verbas de sucumbncia, que, por fora do art. 23 da Lei n.
8.906/1994, pertencem ao advogado".

1.1.

A Superao da Priso Civil e a Smula Vinculante 25

guisa do princpio da eticidade, foi elaborado o Enunciado 363


do CoNsELHo DA Jusr1A FEDERAL nos seguintes termos: "Os princpios da probidade e da confiana so de ordem pblica, estando a parte lesada
somente obrigada a demonstrar a existncia da violao ". Nitidamente
h uma sria tomada de posio hermenutica, optando-se em valorizar os modelos morais, ticos e deontolgicos, impregnando a
teoria do inadimplemento com elementos ideais afetos proteo
dos direitos fundamentais e da personalidade humana, no seu mais
alto significado.
justo por isto, h muito deixamos a opo pela responsabilida de civil pessoal - na qual o devedor respondia com o seu prprio
corpo pelas dvidas - e adotamos o modelo da responsabilidade
civil patrimonial, respondendo o devedor com o seu patrimnio. Isto
ocorreu desde a Lex Poetelia Papira (428 a.e.).
Reza o art. 391 do CC que pelo inadimplemento das obrigaes
respondem todos os bens do devedor, o que tambm consta no art.
591 do CPC.

217

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ateno!
O contedo disposto no art. 591, do CPC vigente, ser encontrado no
novo CPC (NCPC) no art. 789.

Como j dito alhures, a clusula geral de tutela dignidade


humana, posta no art. i 0 , inciso Ili, da CF, exige uma interpretao
constitucional do art. 391 do CC, de modo a se preservar, por exemplo, o mnimo existencial. Assim, onde se l no alud ido preceito
"todos os bens", leia-se todos os bens penhorveis, ou comerciveis,
ou comunicveis, ou alienveis; afinal de contas, pela teoria do patrimnio mnimo, existiro bens que jamais podero ser penhorados, tais como aqueles indicados no art. 649 do CPC e na Lei Federal
8.009/90 (bem de famlia).
Ateno!

o contedo

disposto no art. 649, do CPC vigente, ser encontrado no


novo CPC (NCPC) no art. 833. Registra-se que termo "bens absolutamente impenhorveis" foi substitudo por " bens impenhorveis".

Mas, ento, pergunta-se: em um cenrio no qual se veda a responsabilidade pessoal e contempla-se a patrimonial, como permitir
a priso civil do devedor?
Nas pegadas da Constituio Federal (art. 5, LXVll) h duas possibilidades de priso civil : a) devedor de alimentos; b) infiel depositrio.
Em relao aos alimentos, a priso civil consiste em salutar
medida, ao passo que atende ao princpio da dignidade da pessoa humana e a promoo da tutela do mnimo para a subsistncia . Com efeito, ao ser ordenada a priso civil do devedor de
alimentos, o dinheiro aparece, gerando os alimentos necessrios
vida humana.
Alcana esta modalidade de priso o devedor que, citado na
execuo de alimentos, deixe escoar o prazo de trs dias sem: (i)
pagar; (ii) provar que j havia pago; (iii) arguir motivo relevante
para a ausncia do pagamento (CPC, art. 733).
212

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

Ateno!

O contedo disposto no art. 733, do CPC vigente, ser encontrado no


novo CPC (NCPC) no art. 528. Deve ser observada a mudana feita no
NCPC, pois a redao atual do dispositivo fala em alimentos provisrios.
Contudo a redao do projeto fala em alimentos de uma maneira geral.

A priso ser decretada em tempo no inferior um ms e no


superior a trs meses. O pagamento gera a suspenso da medida. A medida, assim, coercitiva. Dessa forma, a priso no exime
o devedor do pagamento das prestaes. Entenda-se. Cumprido o
tempo de priso e no adimplida as prestaes em aberto, persiste
a execuo, agora por quantia certa .
Entende-se que a priso civil haver de ser utilizada em relao
ao inadimplemento das ltimas trs parcelas antes da execuo,
ou das trs parcelas vencidas no curso do processo. O pensamento
decorre da atualidade dos alimentos. As demais parcelas devero
ser executadas atravs de uma execuo por quantia certa (CPC, art.
732 e Smula 309 do STJ).
Doutrinariamente, h quem conteste o fato de apenas serem as
ltimas trs parcelas passveis de gerar priso, em funo do prazo prescricional de dois anos do Cdigo Civil para a execuo dos
alimentos (art. 206, 2.0 ) . O entendimento hoje vigente nefasto ao
credor de alimentos, pois o procedimento de execuo por quantia
certa demasiadamente moroso.
Ao lado da priso de alimentos, a Constituio Federal trata da
questionada priso civil do infiel depositrio.
Conceitua o art. 627 do CC o contrato de depsito como um
negcio jurdico em que uma das partes (depositrio), recebe bem
mvel alheio para guard-lo, com a precpua obrigao de devolv-lo quando o depositante reclamar.
A ao que possui o escopo da devoluo da coisa depositada
denominada de Ao de Depsito. um procedimento especial
de jurisdio contenciosa, atravs do qual o depositante requer ao
juiz a citao do depositrio para restituio da coisa (arts. 901 a
906 do CC).
213

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Nesta ao, o credor pleiteia na inicial, com a prova literal do


depsito e estimativa do valor da coisa, a restituio do bem depositado ou do seu equivalente em dinheiro, no prazo mximo de 5
(cinco) dias, sob pena de priso civil. Tal priso no poder exceder
a um ano.
Aps a contestao do feito, o rito passa a ser ordinrio.
Julgada procedente a ao, ordenar o juiz expedio de mandado para entrega da coisa, ou do equivalente em dinheiro, em
24 (vinte e quatro) horas. No cumprido o mandado, o depositrio
torna-se infiel, sendo possvel a priso (art. 652 do CC).
Por fora do art. 4 do Decreto 911/69, a possibilidade de priso
no depsito voluntrio estendia-se alienao fiduciria em garantia. Assim, em havendo o inadimplemento e no sendo encontrado
o bem, o comprador era convertido em depositrio infiel, sendo
ordenada a sua priso civil.
Alm disto, poder o juiz nomear depositrio no curso de um
determinado procedimento, sendo a hiptese mais corriqueira a da
penhora de bens com a manuteno da guarda pelo executado.
Determinava a Smula 619 do SuPREMO TRIBUNAL FEDERAL que se o depositrio realizasse a alienao da coisa, descumprindo a ordem, e
fosse intimado para devolv-la, poderia ter sua priso decretada no
bojo do prprio processo, independentemente de ao especfica
de depsito.
A priso do depositrio infiel h muito questionada, em fun o de o Brasil ter se tornado signatrio do Pacto de So Jos da
Costa Rica . Explica-se: desde os idos da dcada de noventa, o Brasil
assinou um tratado internacional no qual apenas possibilitava-se a
priso civil do devedor de alimentos.
Apesar disto, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL permaneceu possibilitando
tal medida prisional at o ano de 2008, quando o tema voltou a ser
analisado. Foi ento em 2008 que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL conferiu ao
aludido pacto status de norma supralegal, declarando a ilegalidade
da priso civil do infiel depositrio no Brasil, em qualquer hiptese
(depsito contratual ou judicial).
214

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

Registre-se: a priso em comento fora declarada ilegal, e no


inconstitucional, pois no poderia o SuPREMo TRIBUNAL FEDERAL declarar a
inconstitucionalidade de uma norma constitucional. O que se fez foi
a invalidao das normas infraconstitucionais, diante da supralegalidade do pacto, o qual passou a ser posicionado abaixo da Constitu io Federal e acima das normas infraconstitucionais.
~ Como o tema foi cobrado em concurso pblico?

(Vunesp - Defensor Pblico - MS/2014) A priso civil no direito brasileiro,


atualmente,
(A) no admitida em caso de inadimplemento de dbito alimentar e
tambm no admitida para a hiptese de depositrio infiel.
(B) admitida pelo inadimplemento de dbito de natureza alimentar,
mas vedada para o depositrio infiel.
(C) admitida para o depositrio infiel, mas vedada pelo inadimplemento de dbito de natureza alimentar.
(D) admitida em caso de inadimplemento de dbito alimentar e tam bm admitida para a hiptese de depositrio infiel.

Gabarito: B
Neste cenrio, houve a revogao da Sumula 619 do SuPREMO TR1BuNAL FEDERAL, e vieram lume a Smula Vinculante 25 do SuPREMo TRIBUNAL
FEDERAL e a Smula 419 do SUPERIOR TRIBUNAL DE Jusr1A, ambas vedando
a priso civil para hipteses de depsito, o que evidencia a nova
dimenso existencial do direito privado e os limites humansticos da
persecuo patrimonial.
1 . 2.

Inadimplemento Absoluto x Inadimplemento Relativo

O inadimplemento gnero que se divide em absoluto e relativo. A nosso juzo, o inadimplemento caracteriza-se como absoluto
quando a prestao a ser adimplida perece, ou se torna intil (descumprimento definitivo). Relativo o inadimplemento quando ainda
h chance, utilidade, na execuo obrigacional. dizer: se ainda
for til prestao, significa que h to somente mora; ou seja:
o retardamento da prestao, porque o inadimplemento aqui ser
apenas relativo.

275

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ateno!

Inadimplemento termo jurdico intimamente relacionado com a responsabilidade civil e, portanto, com a noo de dolo ou culpa. Ao se
pronunciar a palavra inadimplemento, deve-se imaginar a inexecuo
voluntria de um contrato, culposa no sentido mais amplo da expresso
(culpa lato sensu). Se a inexecuo involuntria, no se h de falar,
tecnicamente, em inadimplemento. A hiptese ser outra, qual seja: de
excludente de reparao civil.

O tema inadimplemento encontrado nos arts. 389 a 393 do CC.


CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD sustentam que nas obrigaes negativas (CC, art. 390) todas as hipteses de descumprimento configuram inadimplemento absoluto, sejam elas negativas
instantneas (ex. dever de no revelar segredo) ou negativas
permanentes (ex. dever de no edificar em certa altura).Contudo,
nas obrigaes pecunirias no se poderia falar em inadimplemento absoluto, pois "no h perda ou perecimento das obrigaes
de dar dinheiro"3
Importante notar que o elemento onerosidade funcionar como
divisor de guas na correta interpretao dos efeitos do inadimplemento, por fora do art. 392 do CC. Assim, nos contratos benficos
- leia-se: gratuitos - o contratante responde por simples culpa, a
quem o contrato aproveite, e por dolo, quele a quem no favorea. J nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por
culpa, em igualdade de condies.
possvel relacionar o art. 392 do CC com o art. n4 do mesmo
diploma, o qual impe uma interpretao restritiva aos contratos
benficos. Verifica-se uma boa vontade do legislador cvel em favor
de quem, por liberalidade, diminui o prprio patrimnio jurdico em
face de outrem.

Esta ideia tambm prestigiada na jurisprudncia, como se depreende da Smula 145 do SuPERIOR TRIBUNAL DE JusT1A: "No transporte
desinteressado, de simples cortesia, o transportador s ser civilmente

3.

216

ln Di reito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2oo6, p. 354.

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

responsvel por danos causados ao transportado, quando incorrer em


dolo ou culpa grave".
CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD4 admitem ainda a hiptese
de inadimplemento por fato relativo ao interesse do credor. Ocorre quando diante do inadimplemento relativo, uma vez que ainda
seria possvel o cumprimento obrigacional, o credor informa o seu
desinteresse no adimplemento tardio (inadimplemento absoluto por
fato do credor). o exemplo de um animador de festa que chega
atrasado ao evento. Ainda seria possvel o cumprimento, todavia,
caso o credor no tenha mais interesse, o inadimplemento torna-se
absoluto.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova para o cargo de Procurador Municipal - Prefeitura de Cuiab/


MT, banca organizadora FC(, ano de 2014, trouxe a seguinte questo:
Carlos adquiriu um cavalo premiado para participar de competio de
hipismo. O vendedor, Gil, comprometeu-se a entregar o cavalo em at
dois dias do incio da competio. Gil, no entanto, deixou de entregar
o cavalo na data combinada, impossibilitando Carlos de participar do
torneio. Entregou-o, porm, trs dias depois. Carlos
a) dever necessariamente receber a coisa, no podendo reclamar satisfao das perdas e danos.
b) dever necessariamente receber a coisa, sem prejuzo de exigir satisfao das perdas e danos.
c) dever necessariamente enjeitar a coisa, exigindo satisfao das perdas e danos.
d) poder enjeitar a coisa e exigir satisfao das perdas e danos, caso
entenda que a prestao se tornou intil.
e) poder enjeitar a coisa e exigir somente a devoluo da quantia
paga, sem outros acrscimos.

O gabarito a letra D.

Segundo o Enunciado i62 do CJF, todavia, "A inutilidade da prestao que autoriza a recusa da prestao por parte do credor deve ser
aferida objetivamente, consoante o princpio da boa-f e a manuteno

4.

ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2oo6, p. 352.

277

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

do sinalagma e no de acordo com o mero interesse subjetivo do credor".


1.2.1. A Teoria da Substancial Performance e a Resoluo por
Inadimplemento

Os arts. 47 4 usque 480 do CC tratam do instituto da resoluo


dos contratos. Trata-se de tema intimamente ligado Teoria Geral
dos Contratos e s Obrigaes, pois autoriza a extino do vnculo
por imputao de descumprimento culposo a uma das partes.
A casustica, entretanto, demonstra que o direito de pedir judicialmente a resoluo obrigacional deve ser implementado dentro
dos limites da razoabilidade, proporcionalidade, conservao do negcio jurdico, do interesse econmico do credor, da eticidade, da
vedao ao abuso e da funo social do contrato.
Em outras palavras: no juridicamente razovel "abrir mo"
de um contrato e resolv-lo quando a eficcia interna daquele ajuste evidencie a presena, ainda, de interesse jurdico-econmico a
beneficiar quem postula a extino contratual.
Exemplo ilustrativo a teoria do inadimplemento mnimo- tambm chamada de adimplemento substancial ou substantial performace -a limitar o exerccio do direito potestativo de resolver um
contrato.
Trata-se de aplicao da razoabilidade e proporcionalidade s
relaes obrigacionais. Caso j tenha sido verificado o adimplemento substancial da avena, no h de se falar na imputao de largas
penalidades ao devedor, mas sim de sanes proporcionais.
Registre-se: a tese no objetiva o perdo da dvida, ou a aplicao do princpio da bagatela. Ao revs. O inadimplente deve sofrer
com as consequncias da sua conduta. Todavia, no nvel da sua
ausncia de pagamento. Aquele que j quitou 95/o (noventa e cinco
por cento do preo), por exemplo, no deve ser penalizado da
mesma forma que algum que apenas quitou io% (dez por cento)
do valor.
Portanto, "O adimplemento substancial decorre dos princpios
gerais contratuais, de modo a fazer preponderar funo social

278

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

do contrato e o princpio da boa-f, balizando a aplicao do art.


475" (Enunciado 361 do CJF). A substantial performace significa
isto : adimplida quase toda a obrigao, no caber a extino
do contrato, mas apenas outros efeitos jurdicos visando sempre
a manuteno da avena como numa "eficcia interna da funo
social dos contratos, entre as partes contratantes" (Enunciado 360

do CJF).
~

E na hora da prova?

A banca CESPE, no concurso para Procurador do Estado da PGE-BA,


ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: "A teoria do
adimplemento substancial impe limites ao exerccio do direito potestativo de resoluo de um contrato".

Por isto, "A cobrana de encargos e parcelas indevidas ou abusivas


impede a caracterizao da mora do devedor" (Enunciado 354 do CJF
e STJ, AgRg no REsp. 903.592/RS, Relator Ministro Menezes Direito).
~

Como o assunto visto no

SUPERIOR TRIBUNAL DE

JusnA?

J entendeu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, verbi gratia, que a falta de pagamento de apenas uma prestao no contrato de financiamento no
autoriza busca e apreenso do bem, mas apenas ao de cobrana
ante o adimplemento substancial pelo devedor do contrato, sob pena
de ferida boa -f objetiva (REsp. 272.739-01-MG). Idem sobre o atraso no pagamento da ltima parcela do prmio, a qual no permite
a seguradora suscitar inadimplemento absoluto do segurado (REsp.
293.722-SP).
Alienao Fiduciria. Busca e apreenso. Deferimento liminar. Adimplemento substancial. No viola a lei a deciso que indefere o pedido
liminar de busca e apreenso considerando o pequeno valor do bem
e o fato de que este essencial atividade da devedora. Recurso no
conhecido (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, REsp. 469.577/SC).
Encargos excessivos. Ausncia de mora. Repetio dos valores. Na
linha da jurisprudncia firmada na Segunda Seo deste Tribunal, a
cobrana de encargos il egais e abusivos descaracteriza a mora do
devedor. A jfi risprudncia desta Corte j assentou que aquele que
recebe pagamento indevido deve restitu-lo para impedir o enriquecimento indevido, prescindindo da discusso a respeito de erro de pa gamento. Agravo re gimental desprovido (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, AgRg
no REsp. 903.592/RS).

279

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

A cobrana de encargos excessivos descaracteriza a mora do devedor,


entendimento que tem amparo na jurisprudncia pacificada da Segunda
Seo do STJ [... ] Agravo improvido (SUPERIORTRIBUNALoEJusr1A, AgRg. No REsp.
793.588/RS).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Defensor Pblico SP/2012 o tema foi cobrado da seguinte maneira: UA caracterizao do adimplemento substancial das
obrigaes produz os seguintes efeitos: inaugurar ou ratificar a possibilidade de o credor perseguir o ressarcimento pelas perdas e danos;
obstar a resoluo unilateral do contrato; impedir que o credor argua
a exceo do contrato no cumprido; descaracterizar a impossibilidade
absoluta de cumprimento da obrigao. Exceto liberar o devedor da
obrigao."

A jurisprudncia dos tribunais superiores j pacificou o entendimento sobre a teoria do inadimplemento mnimo de modo a, respeitando a nova viso do direito-civil constitucional e repersonificado, valorizar a clusula geral da dignidade humana, harmonizando-a
com os direitos de crdito e a funo social dos contratos.
2.

O CASO FORTUITO E A FORA MAIOR

Segundo o art. 393 do CC se verifica o caso fortuito ou a fora


maior no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou
impedir. Ainda na dico do artigo em comento, o devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior,
se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Neste
caso, afasta-se a culpa. No h inadimplemento. O que existe um
fato alheio vontade da parte que obstrui o cumprimento da obrigao.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz Substituto do TRT-2 regio/2012 foi considerada


verdadeira a seguinte asseniva: uo devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fonuito ou fora maior, se expressamente no
se houver por eles responsabilizado."

220

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

E na hora da prova?

(Cespe - Promotor de Justia - MPE-AC/2014) Considerando os conceitos


de adimplemento e inadimplemento de uma obrigao, assinale a opo correta.
A) O devedor pode responder pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior desde que, expressamente, tenha-se por eles
responsabilizado.

B) O juiz pode conceder ao credor indenizao suplementar se os juros


da mora e a pena convencional no cobrirem o prejuzo suponado.
C) A invalidade da clusula penal implica a invalidade da obrigao
principal, visto que nesta est inserida.

D) Considera-se em mora o devedor que no efetue o pagamento no


tempo ajustado, mas no o que cumpra a obrigao de forma imperfeita.

E) No se admite que o credor recuse a prestao, ainda que o devedor a cumpra em mora, devendo aquele socorrer-se das perdas e
danos para ver mitigado seu prejuzo.
Gabarito: A

Inicialmente, importante registrar que o Cdigo utiliza o caso


fortuito e a fora maior no mesmo preceito, empregando-os como
sinnimos. Doutrinariamente, tais institutos so diferenciados das
formas mais diversas a depender da opo literria-cientfica que,
em certos casos, se contrapem .
Para os clssicos, o caso fortuito seria o evento que no poderia ser razoavelmente previsto. Logo, imprevisvel, a exemplo de
um terremoto, maremoto, tsunami, furaco etc. J a fora maior,
na lio de Huc, seria "o fato de terceiro, que criou, para execuo
da obrigao, um obstculo, que a boa vontade do devedor no pde
vencer" (Commenttiire thorique et pratique du Code Civil, v. 7, p. i43),
tais como a guerra, o embargo de autoridade pblica que impede a
sada do navio do porto etc., greve, etc.
CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD 5

admitem trs situaes


nas quais o fortuito no ser bice responsabilizao do deve5.

ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro : Editora Lumen ]uris, 2006, p. 356.

221

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

dor, a saber: (a) existncia de conveno afastando a excludente


de responsabilidade civil (art. 393, CC), (b) ocorrncia do fortuito na
constncia da mora (art. 399, CC), quando o devedor penalizado
desta maneira, (e) fortuito interno, qual seja aquele inerente atividade desenvolvida por algum 6 A estas, somamos mais uma: (d)
na hiptese de perda do objeto da obrigao de dar coisa incerta,
antes da escolha (art. 246, CC).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Como dito acima, considerando a possibilidade de responsabilizao do


devedor na ocorrncia de caso fortuito ou fora maior, caso existente
conveno dentre as partes, em concurso para Defensor Pblico do Estado de So Paulo/2009 foi considerada verdadeira a seguinte assertiva : "responde o devedor por perdas e danos com correo e juros e,
ainda, pelos prejuzos resultantes de caso fortuito e fora maior se por
estes houver se responsabilizado".

Neste tpico o objetivo foi apenas conferir notcia sobre o tema


em questo. Com efeito, sua verticalizao ser realizada ainda neste volume, ao tratarmos das excludentes de responsabilidade civil.
Para aqueles que desejem, de logo, tal aprofundamento, basta consultar o captulo supracitado.

3. MORA
A mora a falha relativa do credor (accipiendi) ou do devedor
(debendi) no adimplemento da obrigao, ou porque adimpliu tarde (fora do prazo avenado), ou porque no quis receber quando
deveria (hiptese do credor faltoso), ou, finalmente, quando o princpio da exatid o (CC, 313) desrespeitado. Logo, h mora quando
o pagamento no se realiza nas condies de tempo, forma e lugar
pactuados (CC, art. 394).

6.

222

Neste caso fora maior igual fortuito externo e exclui a responsabil idade civil,
mas no igual ao fortuito interno, que no a exclui . A ttulo ilustrativo, confira o
art. 734 do CC: "O transportador responde pelos danos causados s pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de fora maior".

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Ratificando o entendimento de que no se restringem s duas primeiras
hipteses (adimplemento fora do prazo pelo devedor e recusa injustificada do credor no recebimento da obrigao), em concurso para advogado
da ITAIPU/2011 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: "De acordo
com a legislao brasileira, considera -se mora apenas o pagamento extemporneo por parte do devedor ou a recusa injustificada do credor de
receber o pagamento no prazo devido, caracterizando-se como inadimplemento o descumprimento de outras condies obrigacionais".

A corrente majoritria entende que a comprovao da mora exi gir a prova da culpa, como j entendeu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ao
sustentar que "No cabe a multa moratria se no h fato imputvel
ao devedor" (REsp. 474.395/RS).

Tal mora pode ser do devedor ou do credor, como se passa a


estudar.
p. Mora do Devedor (so!vend)
A mora do devedor acontece apenas nas obrigaes positivas de
dar e de fazer, pois nelas possvel haver o que se convencionou
denominar de imperfeio no cumprimento da obrigao, ou seja,
a mora. Como visto acima, nas obrigaes negativas no h mora,
mas apenas inadimplemento absoluto a ser resolvido pela via das
perdas e danos.

Vale lembrar que a responsabilidade civil na hiptese subjetiva, de modo que ser necessria a prova da culpa do devedor
(art. 396, CC) que, na prtica, manifestar-se- pela via da negligncia
(descuido casado com omisso). Que fique claro: apenas h mora
se houver omisso.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Considerando se tratar de responsabilidade subjetiva do devedor para
a constituio em mora do mesmo, em concurso para Juiz do Trabalho
do TRT-9 regio/2004 foi considerada correta a seguinte assertiva: "O devedor no ser considerado em mora, se no houver fato ou omisso
imputvel ao devedor".

223

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Na prova para Juiz - TJSP, VUNESP, ano 2013, foi tida como verdadeira a assertiva: "a caracterizao da mora do devedor no dispensa a existncia
de culpa, mas prescinde da demonstrao de prejuzo efetivo".

Estando o devedor em mora, surge a responsabilidade civil deste em indenizar os prejuzos decorrentes (art. 395, CC), passando a
responder obrigacionalmente. Digno de nota que, uma vez moroso,
durante esta, responder o devedor ainda que presentes o caso
fortuito e a fora maior, ressalvada a comprovao de iseno de
culpa ou de que o evento aconteceria ainda que a obrigao houvesse sido oportunamente cumprida (art. 399, CC). A isto denomina
a doutrina de perpetuao da obrigao.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz Substituto do TJ-R0/2011 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: "Responde o devedor pelos prejuzos a que
sua mora der causa, mais juros e atualizao monetria; se de m-f a
mora ser devida em dobro".
Por sua vez, sobre a mesma matria, a prova para Advogado - JUCESC/
FEPESE, ano de 2013, considerou verdadeira a proposio: "Responde
o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorrios de advogado" .
No ano de 2013, a prova para o cargo de Procurador - BACEN, banca CESPE, considerou correta a assertiva: "O devedor em atraso no cumprimento da prestao poder ser compelido a responder pela impossibilidade da prestao, ainda que ela resulte de caso fortuito ou fora maior".

Como se pronunciou o SuPERIOR TRIBUNAL oE JUSTIA sobre o tema?

Segundo a smula 380 do Egrgio SUPERIOR TRIBUNAL DEJUSTIA a "simples propositura da ao de reviso de contrato no inibe a caracterizao da
mora do autor".

Quanto aplicao da Smula 380 do STJ, cumpre transcrever os


julgados do Tribunal de justia do Rio Grande do Sul, nos anos de
2013

2014:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAO FIDUCIRIA. BUSCA E APREENSO. AJUIZAMENTO DE AO REVISIONAL. MORA

224

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

CARACTERIZADA. SMULA 380 DO STJ . Entende-se, na esteira


do acrdo paradigmtico (RESP i.06i.530/RS), que o ajuizamento isolado de ao revisionai no descaracteriza a
mora. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento N 70052291416, Dcima Quarta Cmara Cvel, Tri bunal de justia do RS, Relator: Roberto Sbravati, Data de
Publicao: Dirio da justia do dia 21/01/2013).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAO FIDUCIRIA. AO DE
BUSCA E APREENSO. LIMINAR. O MERO AJUIZAMENTO DA REVl SIONAL NO AFASTA A MORA SOLVENDI - SMULA 380 STJ . AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO POR MANIFESTA IMPROCEDN CIA. (Agravo de Instrumento N 70058467218, Dcima Quarta
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Roberto
Sbravati, julgado em 12/02/2014).

p. Mora do Credor (accipiendi)


O art. 394 do CC claro ao qualificar a mora do credor como
aquela na qual o mesmo, sem justa causa, recusa-se a receber o pagamento corretamente realizado pelo devedor (recusa juridicamente
injustificada). A consequncia desta mora accipiendi est no art. 400
do CC, a saber: (i) extino da responsabilidade civil do devedor pela
conservao da coisa, (ii) dever de pagar ao devedor pelas despesas
de manuteno do bem a partir daquele instante, (iii) dever de aceitar
o bem pelo valor mais favorvel ao devedor; se houver variao.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Defensor Pblico de So Paulo/2009 a assertiva que


declarava que "estando em mora o credor, responde o devedor pela
conservao da coisa, devendo entreg-la nas mesmas condies do dia
da oferta" foi considerada incorreta .

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(FCC - Procurador Judicial - Prefeitura Recife-PE/2014) Mateus vende um


veculo a Celso e combina a entrega para o dia 22 de janeiro, em sua
residncia, com retirada a ser feita pelo comprador. Na data combinada, sem justificativa, Celso no aparece para receber o bem, fazendo-o
apenas no dia 25 daquele ms. Entre os dias 22 e 25, porm, o veculo
furtado da residncia de Mateus. O prejuzo dever ser suportado por

225

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

(A) Celso, pois, at a tradio, os riscos correm por conta do comprador,


salvo em caso de mora do vendedor.
(B) Mateus, que, alm de perder a coisa, no ter direito de indenizao contra o comprador.
(C) Celso, pois, embora os riscos da coisa, at a tradio, corram por
conta do vendedor, o comprador estava em mora de a receber.
(D) Celso e Mateus, na proporo de 50/o cada um, em vista da comutatividade do contrato de compra e venda.
(E) Mateus, que, no entanto, possui direito de postular ind enizao
equitativa em razo da mora do comprador.

Gabarito: C

So pressupostos para a ocorrncia da mora do credor: (i) que


exista uma oferta apresentada pelo devedor nos exatos limites obrigacionais (art. 313, CC); (ii) a injustificada recusa do credor no cumprimento obrigacional.
CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD 7 sustentam, com correo,
que o sistema no autoriza a configurao de "moras simultneas"
do devedor e do credor. Isto, porque, "a mora de um exclui a do
outro". Com a oferta, o devedor ficar liberado dos efeitos da mora
- como, por exemplo, a responsabilidade pelos riscos da guarda e
da conservao do bem, como ainda o dever de ressarcir os gastos
efetuados pelo devedor com a conservao do bem durante a fase
da mora, submetendo-se o credor no recebimento da coisa pelo valor mais favorvel ao devedor -, mas continua submetido ao dever
jurdico de realizar a prestao, sob pena de enriquecimento sem
causa, razo pela qual estar autorizado ao manejo da consignao
em pagamento.
O abuso do direito, entretanto, continuar sendo vedado. No

porque o devedor est liberado dos efeitos da mora que poder


abandonar a coisa, ou mesmo ignorar os limites da eticidade, sob
pena de desrespeito ao prprio dever de mitigar o prejuzo, na
forma do art. 400 do cc.
7.

226

ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 367.

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

3.3. Constituio em Mora


A constituio em mora se d na forma do art. 397 do CC.
Em se tratando de obrigao por tempo determinado, ou seja,
a termo, a mora constituda de forma automtica (mora ex re),
independente da necessidade de interpelao judicial. Opera-se de
pleno direito, afinal de contas o devedor j sabe, anter tempus, a
data de vencimento: dies interpellat pro homine (o termo interpela
em lugar do credor). Exceo a isto o denominado prazo de favor,
a ocorrer quando o credor tolera sponte proprio o alargamento do
prazo.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Em concurso para o TJPR/2009 foi considerada verdadeira a seguinte
assertiva: "A mora ex re mora do devedor, decorrente de lei, resultando do prprio fato do descumprimento da obrigao, independendo,
portanto, de provocao do credor".

D'outra banda, a mora ex persona acontece quando no se estipulou prazo algum de vencimento da prestao (obrigao por tempo indeterminado). Aqui se tornar imprescindvel a interpelao
extrajudicial ou judicial (pargrafo nico do art. 397).
Como se pronunciou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JusnA sobre o tema?
De acordo com a Smula 76 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, no compromisso
de compra e venda, ainda que no registrado, aplica-se a necessidade
interpelao prvia.

Ateno!
A doutrina, de acordo com o Enunciado 427 da V Jornada em Direito

Civil, analisando o art. 397 do CC e seu pargrafo nico, concluiu ser


"v/ida a notificao extrajudicial promovida em servio de registro de ttulos e documentos de circunscrio judiciria diversa da do domici1io do
devedor".
Na forma do art. 398 do cc e da smula 54 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA,
nas obrigaes provenientes de ato ilcito, considera-se o devedor em
mora. Eis o contedo da smula: "os juros moratrias fluem a partir do
evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual", desde que
o praticou. da denominada mora presumida ou irregular.

227

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Nos compromissos de compra e vend a de imveis loteados urbanos


e rurais, a notificao prvia no registro imobilirio, conferindo prazo
de 30 (trinta) dias ao inadimplemento, mesmo em havendo prazo
contratualmente fixado de vencimento, constitui exigncia legal, na
forma do art. 32 da Lei 6.766/79 e 14 do Decreto-Lei 58/37. No sendo
o imvel loteado, a teor do Decreto-Lei 745/69, a notificao prvia
tambm ser exigida no prazo de 15 dias. Idem para a propriedade
fiduciria a que alude o Decreto-Lei 9u/69 e da Lei Federal 10.931/04.
Sobre o tema, vide ainda smula 72 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.

3.4. Purgao (emenda) da Mora

No dizer de CR1ST1AN0 CHAVES DE FARIAS E NELSON RosENVALD 8 purgar significa


limpar, purificar, fazer desaparecer o estado de atraso no cumprimento da obrigao, constituindo o procedimento espontneo do
contratante moroso pelo qual se remedia a situao a que deu causa .
~

Ateno!

No confundir purgao da mora com cessao da mora. A cessao


da mora ocorre toda vez que o motivo da mora deixa de existir (Ex.
remisso, renncia, novao etc.).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Advogado do BNB/2006 foi considerada incorreta a


seguinte afirmativa: "Purgao da mora tem o mesmo significado de
cessao da mora".
Na forma do art. 401 do CC, sendo a mora do devedor este dever oferecer ao credor a prestao principal, acrescida de eventual
perdas e danos relativas aos prejuzos sofridos at ento, juros e
correo monetria (smula 43 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JusnA), alm de
todos os acessrios devidos. Sendo a mora do credor, deve este
purg-la, oferecendo-se para receber a prestao avenada, reembolsando o devedor das despesas com a conservao do bem, perdas e danos e acessrios. Logo, a purga da mora do credor exige
a sujeio aos efeitos da mora at a data do efetivo pagamento.

8.

228

ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2oo6. p. 374.

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz Substituto do TRT- 2 Regio/2012 foi considerada


incorreta a seguinte afirmativa: "Purga-se a mora por parte do credor,

oferecendo-se este a receber o pagamento, no estando obrigado a o


receber por estimativa mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao."

Mas at quando a mora poder ser purgada? Sobre o tema,


duas correntes:

Corrente 1 - clssica: ser possvel purgar a mora at quan-

do o credor deflagrar ao cvel contra o devedor. Ou seja:


ajuizada a ao o devedor no mais poder purgar a mora,
na forma do art. 219 do CPC.
~

Ateno!

o art.

219 do CPC vigente, est no novo CPC (NCPC) como art. 240, com
a seguinte redao: "A citao vlida, ainda quando ordenada por juzo
incompetente, induz litispendncia, torna litigiosa a coisa e constitui em
mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei n
10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil)."

Corrente 2 - contempornea: mesmo depois de ajuizada a

ao, enquanto for til adimplir ser possvel purgar a mora,


desde que principal e acessrios sejam quitados.
~

Ateno!

possvel nas aes de despejo e na de alienao fiduciria purgar a


mora at o prazo da contestao, na forma do art. 62 da Lei 8.245/91 e
do Decreto-Lei 911/69, tratando-se de regra especial e sem correspondncia no Cdigo Civil.

A Smula 173 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL adverte: "Em caso de obstculo


judicia/ admite-se a purga da mora, pelo locatrio, alm do prazo legal".
A Smula 245 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA sustenta que "A notificao destinada a comprovar a mora nas dvidas garantidas por alienao fiduciria
dispensa a indicao do valor do dbito". Ademais, "A purga da mora, nos
contratos de alienao fiduciria, s permitida quando j pagos pelo menos 4ok (quarenta por cento) do valor financiado" (Smula 284 do SuPER10R
TRIBUNAL DE JUSTIA).

229

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

3.5. Violao Positiva do Contrato (inadimplemento ruim ou insatisfatrio)


Trata-se de assunto diretamente relacionado com os deveres
anexos (laterais) dos contratos e, portanto, com a boa-f objetiva, e
se dividem em trs categorias: proteo, informao e cooperao.
Para CR1sr1ANO CHAVES DE FARIAS E NELSON RosENvALo9se trata de forma doutrinariamente reconhecida pelos obrigacionistas na chamada violao positiva do contrato, "em que ficariam abrangidas as hipteses de
incumprimento definitivo, mora e cumprimento defeituoso". Sugerem
semelhana do instituto com o anticipatory breach (ruptura antecipada) do common law,que permite ao contratante ajuizar ao de
resoluo contratual quando souber, previamente, da inteno de
inadimplemento da parte contrria '.
A violao positiva do contrato acontece quando, mesmo aparentemente adimplido o contrato no que tange a prestao, h inobservncia legtima tutela da confiana e boa-f objetiva".
Os vcios redibitrios (CC, 441/446) ilustram hiptese de descumprimento involuntrio da prestao.
Na opinio de FLv10 TARrucE" , a mora (inadimplemento parcial)
conceito que "tambm inclui o cumprimento inexato".Ou seja: "o
cumprimento inexato, pelo Cdigo Civil Brasileiro, espcie de mora",
no se devendo ignorar, contudo, ainda dentro da ideia de violao positiva do contrato, a quebra dos deveres anexos ou laterais
de conduta. Curiosa a advertncia do respeitvel doutrinador no
sentido de que a quebra dos deveres anexos constitui hiptese de
responsabilidade civil objetiva.
Neste sentido, o Enunciado 24 do CJF segundo o qual "em virtude do princpio da boa-f positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil,

9.
10.
1i.

12.

230

ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora Lumen juris, 2006. p. 377ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 380.
A violao positiva do contrato surge no sculo XX atravs da doutrina de Hermann Staub e foi afirmada no Cdigo Civil Alemo nos idos de 2002 como registram os manuais cveis brasileiros.
ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Mtodo, 2012.

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento,


independentemente de culpa".
Sendo assim, o descumprimento de deveres anexos, a exemplo
de informao, assistncia, zelo, configura descumprimento do prprio contrato, uma violao objetiva do contrato, enquadrando-se
no mundo da responsabilidade civil objetiva .
~

Como se pronunciou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JumA sobre o tema?

Recurso especial. Civil. Indenizao. Aplicao do princpio da boa-f contratual. Deveres anexos ao contrato. O princpio da boa-f se
apl ica s relaes contratuais regidas pelo CDC, impondo, por conseguinte, a obedincia aos deveres anexos ao contrato, que so decorrncia lgica deste princpio. o dever anexo de cooperao pressupe aes recprocas de lealdade dentro da relao contratual. A
violao a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento
contratual de quem lhe tenha dado causa. A alterao dos valores arbitrados a ttulo de reparao de danos extrapatrimoniais somente
possvel, em sede de Recurso Especial, nos casos em que o quantum
determinado revela -se irrisrio ou exagerado. Recursos no providos.
REsp 595631 / SC. Relatora Ministra Nancy Adrighi. 3 Turma . Julgado
em: 08.06 . 2004 .

4- PERDAS E DANOS

Segundo o art.

402

do

CC:

"Salvo as excees expressamente pre-

vistas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, alm do


que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar".
Evidentemente que o dever de reparar, ainda que no plano do
direito obrigacional, deve pressupor a presena dos elementos da
responsabilidade civil contratual, entre eles: a conduta juridicamente voluntria, o dano ou prejuzo, o nexo entre uma coisa e a outra,
como, finalmente, a presena do dolo ou da culpa.
Para CRISTIANO CHAVES OE FARIAS E NELSON ROSENVALD 13, se a conduta praticada contrria relao obrigacional, ofendendo o dever positivo
de dar, fazer ou no fazer, a hiptese de responsabilidade negocial, imputada a quem gerou danos outra parte da relao jurdi13. ln Direito das Obriga es. Rio de Janeiro: Editora Lum en Juris, 2006, p. 394/395.

237

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

ca. Assim, ruim a expresso perdas e danos, cuja "ocorrncia tpica


da legislao brasileira que, no fundo, implica redundncia". Melhor
seria o termo leso a danos e interesses.
No direito obrigacional o descumprimento do dever primrio de
realizar a prestao ajustada, gera o dever jurdico secundrio de
indenizar o dano injusto, a isto denominando a legislao de perdas
e danos.
~

Ateno!

Existem situaes nas quais a prova do prejuzo no necessria, a


exemplo da incidncia dos juros moratrias, clusula penal e arras, que
se operam de pleno direito (arts. 407, 416 e 420 do CC). Na verdade, as
hipteses em tela no constituem indenizaes, mas verdadeiras penas
privadas.

4.1. Modalidades de Danos Negociais

O aprofundamento do estudo das modalidades de danos ocorrer em sede de Responsabilidade Civil, na Parte li desta obra. O
que se objetiva aqui apenas o delineamento do tema, com conceitos instrumentais, por vezes lembrados nas provas de direito
obrigacional.
4.1.1. Dano Emergente

o dano patrimonial direto consiste na leso aos bens e direitos economicamente apreciveis de algum. Afeta o patrimnio do
ofendido. a regra. Hodiernamente, porm, alm da sua faceta direta, a doutrina afirma existir tambm um dano patrimonial indireto . Conforme vaticina SRGIO CAVAUER1 F1LH0 14, tem-se como possvel um
dano patrimonial, como resultado da leso a interesses ou bens
extrapatrimoniais, a exemplo de um modelo que, em funo de uma
indevida leso sua imagem perpetrada por um veculo da imprensa, perde importantes contratos.

i4. Op. Cit. p. 70.

232

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

O dano patrimonial subdivide-se, nas pegadas do art. 402 do


em: (a) dano emergente, ou positivo; (b) lucros cessantes, ou
negativo.

cc,

o tema danos materiais, em seu sentido mais amplo, denominado no direito francs de danos emergentes. J os lucros cessantes, de danos e interesses. Ns, no Brasil, chamamos de perdas e
danos o gnero. Por isto corriqueira a ao com pleito de perdas
e danos, tratando do dano emergente e dos lucros cessantes.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em prova realizada pela FGV, no concurso para a SEFA-RJ/2011, foi consi derada incorreta a seguinte assertiva: "No caso de obrigao no cum prida, as perdas e danos devidas ao credor abrangem o que efetivamente perdeu, no se podendo incluir o que presumivelmente deixou
de ganhar".

Neste tpico iremos abordar o dano emergente, reservando o


prximo tpico aos lucros cessantes.

o dano emergente aquilo que efetivamente se perdeu . a


diminuio patrimonial sofrida pelo lesado. O que efetivamente se
perdeu com a leso. Sua mensurao identificada pela diferena
- teoria da diferena - entre o patrimnio da vtima antes do ato
ilcito e aps a conduta .
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Acerca do tema, a banca UFPR, em concurso para Defensor Pblico, ano


de 2014, considerou INCORRETA a seguinte assertiva: "Compreende-se no
conceito de dano emergente aquilo que a vtima efetivamente perdeu
e o que razoavelmente deixou de ganhar com a ocorrncia do fato
danoso".

Danos emergentes e lucros cessantes havero de ser devidamente comprovados, pois no se indeniza o dano hipottico. Destarte, apenas so includos nos danos emergentes e nos lucros cessantes os prejuzos diretamente e imediatamente decorrentes da
conduta ilcita (art. 403 do CC). H de existir, assim, relao de cau salidade direta e imediata entre a conduta e o prejuzo.

233

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Para alguns autores, a exemplo de CARLOS RoBERTO GoNALVEs' 5, em


um rigor tcnico o dano material ressarcido , pois h o pagamento
de todo o prejuzo material sofrido, englobando as perdas e danos
(danos emergentes, lucros cessantes e correes). Porm, boa parte
da doutrina, bem como das provas, utiliza-se da expresso ressarcimento ou reparao, como lembra FLv10 TARTucE'6
4.1.2. Lucros Cessantes

Lucros Cessantes ou Dano Negativo aquilo que razoavelmente


se deixou de ganhar. o lucro frustrado ou a perda do ganho esperado, de um reflexo futuro.
O operador do direito, porm, deve ter cuidado para no confundir os lucros cessantes com o lucro imaginrio, hipottico ou remoto. A norma clara ao informar a necessidade de razoabilidade
na aferio da existncia de tais lucros cessantes.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Procu rador do TCE-R0/2010 foi considerada inverdica


a seguinte assertiva: "As perdas e danos abrangem, na inexecuo dolosa, inclusive os prejuzos eventuais, remotos ou potenciais".

No particular fora mais feliz o direito alemo que, com maestria,


conceitua os lucros cessantes como o lucro frustrado que, com certa
probabilidade, era de esperar, caso atendido o curso normal das
coisas ou s especiais circunstncias do caso concreto (BGB, 252).
Assim, nas palavras de lARENz, o juiz deve valer-se de um juzo
casual hipottico, eliminando o ato ilcito e perquirindo se no curso
normal dos acontecimentos tal lucro seria razoavelmente esperado.
Trata-se, no dizer de SRG10 CAvAuER1 F1LH0 17 , de um juzo de probabilidade objetiva, resultando do desenvolvimento normal dos acontecimentos e das circunstncias do caso, buscando lucros frustrados

15. ln Direito Civil Brasilei ro. Responsabilidade Civil. Vol. IV. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
20 10, p. 358.
16. Op. Cit. p. 377.
l] . Op. Cit. p. 74.

234

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

que tenham relao direta e imediata com a conduta lesiva (art.


403 do CC).
Exemplificam-se os lucros cessantes com a indenizao das dirias do taxista pelo perodo em que seu veculo ficou parado, em
razo de coliso, assim como a indenizao pelos alimentos do dependente econmico do falecido, devida pelo agente agressor, no
caso de homicdio (art. 948, li do CC).
~

E na hora da prova?

A banca CESPE, no concurso para Procurador do Ministrio pblico junto


ao TCE-BA, ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: "No
caso de leso sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas
do tratamento e dos lucros cessantes at ao fim da convalescena, alm
de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido".

4.1 .3. Dano Moral Negocial

Interessante lembrar que o inadimplemento contratual pode ensejar o denominado dano moral negocial, quando atingir direitos da
personalidade, tais como a igualdade, a integridade biopsquica ou
a liberdade humana. Afinal de contas, existem bens que possuem
preo e bens que possuem dignidade. Sobre o tema, vale conferir as smulas 37 e 387 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, que admitem a
cumulao dos danos moral, esttico e material. Tal assertiva est
nitidamente harmonizada com o princpio da restitutiu in integrum.
A reparao do dano extrapatrimonial se harmoniza com a ideia
despatrimonializada, repersonificada e existencialista do direito civil
e guarda fundamento na Constituio Federal (art. 5, V e X), no Cdigo Civil (arts. 11/21 e 186) e na jurisprudncia (Smulas 37 e 387
do STJ).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz do TRF 2 Regio/2011 foi considerada inverdica


a seguinte assertiva: "O inadimplemento contratual est fora do mbito
da indenizao por danos morais."

235

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

4.1.4. Perda da Chance

A teoria da perda de uma chance nasceu nos idos da dcada


de 60 (sessenta), no direito francs, com o escopo de buscar res sarcimento naquelas situaes em que a conduta do lesante retira
da vtima uma oportunidade sria e real de chance futura. Trata-se,
hoje, de mais uma modalidade de dano indenizvel. So exemplos
a perda de prazo de um recurso judicial, a frustrao da chance de
progresso na carre ira, da oportun idade de emprego, de concorrer
a um determinado valor, da cura de uma doena ...
~

Como se pronunciou o sobre o SUPERIOR TRIBUNAL oE JuSTIA tema?

Emblemtico caso, no Brasil, da aplicao pelos tribunais da responsabilidade civil pela perda da chance girou em torno do programa televisivo
show do milho, quando a participante fo i submetida a uma pergunta (a
pergunta do milho) irrespondvel. Ao perceber, a candidata, que a pergunta efetivamente no possua resposta correta alguma, ingressou com
ao judicial e obteve ganho de causa em todas as instncias, inclusive
no SuPERIOR TRIBUNAL oE JuSTIA* (Lu, BETo repete este mesmo julgado, nestas
mesmas palavras, em um captulo de resp.).

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JuSTIA, por exemplo, possu i decises importantes


onde tratou da responsabilidade civil pela perda da chance. No Informativo 466 a SEGUNDA TURMA daquela Corte entendeu no ser aplicvel a
teoria da perda da chance ao candidato que pleiteia indenizao por
ter sido excludo de concurso pblico aps reprovao no exame psicotcnico, sob o fundamento de que a chance h de ser sria, real e
proporcionar ao candidato efetiva condio pessoal de concorrer com
xito. Naquele caso, o cand idato havia sido aprovado apenas na primeira fase do certame, no sendo possvel estimar sua probabilidade
de aprovao final dentro do nmero de vagas ofertadas pelo Edital**
(IDEM).

Questo curiosa tambm foi debatida no SuPER10R TRIBUNAL DE Jusr1A sobre


a perda da chance de purgar a mora. No caso, a parte questionava a
ausncia de intimao pessoal sobre a ocorrncia de um leilo extrajudicial do imvel em que residia e, por consequncia, a perda da chance
de purgar a mora. Entendeu-se neste julgado que a chance de purgar a
mora era inexpressiva e remota ante o comportamento das partes ao
REsp. 788.459-BA. Julgado em o8.ouoo5.
AgRg. i.220.911-RS. Julgado em in.2011

236

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

longo do processo, a evidenciar a falta de interesse dos mesmos em


quitar as prestaes em atraso* (IDEM).
J existem indicativos no SUPERIOR TRIBUNAL oE Jusr1A acerca da possibilidade
de dano moral pela perda da chance do advogado que no apresenta
contestao nos autos de um processo**, e pela perda da chance da
disputa de uma eleio municipal por conta de veiculao de falsa notcia jornalstica na vspera da disputa, invocando, inclusive, precedentes
neste sentido*** (IDEM - Esto todos exatamente iguais, com as mesmas
palavras, conferi com o captulo li de resp ... ).
Ainda sobre o tema, segue o Informativo n 513 do STJ:
"DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FIXAO DO VALOR DA INDENIZAO
PELA PERDA DE UMA CHANCE. No possvel a fixao da indenizao pela
perda de uma chance no valor integral correspondente ao dano final experimentado pela vtima, mesmo na hiptese em que a teoria da perda
de uma chance tenha sido utilizada como critrio para a apurao de
responsabilidade civil ocasionada por erro mdico. Isso porque o valor da
indenizao pela perda de uma chance somente poder representar uma
proporo do dano final experimentado pela vtima". (REsp u54.141-PR,
Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012).
REsp. 1.115.687-SP. Julgado em 18.11.2010.
REsp. u90.180-RS. Julgado em 16.11.2010. Apesar da Corte anular o julgado
por reconhecer julgamento extra petita, houve o indicativo da possibilidade
de dano moral pela perda da chance no caso.
***. REsp. 82i.004-MG.

Aplicabilidade da teoria da perda de uma chance no caso de


descumprimento de contrato de coleta de clulas-tronco embrionrias.

Tem direito a ser indenizada, com base na teoria da perda de uma


chance, a criana que, em razo da ausncia do preposto da empresa
contratada por seus pais para coletar o material no momento do parto,
no teve recolhidas as clulas-tronco embrionrias. REsp u9i.247-RJ, rei.
Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 19.8.14. 3 T. (lnfo 549)

O Enunciado 443 da V Jornada de Direito Civil adverte: a responsabilidade pela perda da chance no se limita categoria dos
danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstncias do caso
concreto, a chance perdida pode apresentar tambm a natureza
de dano patrimonial, desde que sria e real, no ficando adstrita a
percentuais apriorsticos.

237

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Da leitura dos julgados acima, observa-se que a jurisprudncia


est sendo construda no sentido de reconhecer o dever de reparar
apenas se a chance for sria e real, falando-se em uma anlise
pautada no princpio da razoabilidade . So indenizados os prejuzos
decorrentes da perda da chance, sejam perdas de ordem patrimonial ou extrapatrimonial.
Exemplifica-se com o paciente que tem frustrado pelo seu mdico a oportunidade de tratamento de uma determinada doena. No
se busca indenizao pela cura. Esta, infelizmente, no certa. A
busca, porm, de reparao pela perda da oportunidade sria e
real do tratamento. Nas acertadas palavras de SRG10 CAvAuER1 F1LH0 18 no
se indeniza a continuidade da vida, mas sim a perda da chance da
cura naquela oportunidade.
~

E na hora da prova?

(Cespe - Juiz de Direito - TJ-DFT/2014) De acordo com o entendimento do


STJ sobre a responsabilidade civil e com o disposto na Lei de Registros
Pblicos relativamente ao registro civil de pessoas naturais, assinale a
opo correta .
A) A regra geral, no direito brasileiro, a da imutabilidade ou definitividade do nome civil, includa a observncia de determinada
ordem quanto aos apelidos de famlia, vedando -se que a ordem
no sobrenome dos filhos seja distinta daquela presente no sobrenome dos pais.
B) A doena preexistente no informada no momento da contratao
do seguro exime a seguradora de honrar sua obrigao, ainda
que o bito decorra de causa diversa da doena omitida.
C) A perda de uma chance, caracterizada pela violao direta ao
bem juridicamente protegido, qual seja, a chance concreta, real,
com alto grau de probabilidade de gerar um benefcio ou de
evitar um prejuzo, consubstancia modalidade autnoma de indenizao.

18. Op . Cit. p. 75.

238

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

D) hiptese de um paciente acometido de doena grave falecer em


decorrncia de erro mdico no se aplica a teoria da responsabilidade civil decorrente da perda de uma chance, haja vista a ausncia de nexo causal direto entre a conduta do mdico e o dano,
leso gerada pela perda da vida, uma vez que o prejuzo causado
ter como causa direta e imediata a prpria doena do paciente, e
no o erro mdico.
E) A fixao de indenizao decorrente da aplicao da teoria da perda
de uma chance deve corresponder ao valor integral do dano final
experimentado pela vtima.

Gabarito: C

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Oficial de Direito da ABIN/2010 foi considerada verdadeira a seguinte assertiva: "A teoria da perda da chance adotada em
tema de responsabilidade civil, sendo aplicada quando o dano real,
atual e certo, com base em juzo de probabilidade, e no, de mera
possibilidade ."

5. JUROS

o juro o rendimento do capital emprestado. A palavra costu ma ser utilizada no plural Ouros) como sinnimo de lucro sobre o
dinheiro emprestado, ante o risco do inadimplemento. Trata-se de
fruto civil (rendimento), a teor do art. 92 do CC. Podem ser compensatrios ou moratrios, legais ou convencionais.
Importante lembrar que os juros so acessrios da obrigao
principal.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Analista de Procuradoria - PGE-BA, banca FCC, ano de


2013, foi cobrada a questo a seguir:
Do ponto de vista conceituai, em sentido amplo, juros so:
a) a remunerao ou os frutos civis de um determinado capital, do qual
so acessrios.
b) a atualizao do valor nominal da moeda, para evitar sua desvalorizao em face da inflao.

239

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

c) rendimentos que existem em si mesmos, como coisa principal, tendo


como acessrio o capital.
d) uma taxa que incide sobre um contrato, em retribu io s custas e
despesas do credor.
e) o preo contratual correspondente ao uso de uma coisa infungvel.
O gabarito a letra A.
Ainda sobre juros, no ano de 2013, a banca FCC elaborou a questo a
seguir:

(PGE-BA - Analista de Procuradoria - rea de Apoio Calculista) Relativa mente aos juros, considere:
1. A contagem dos juros no subsiste com a extino da obrigao principal.
li. No se concebe a obrigao de pagar juros sem que haja uma obrigao principal.
Ili. O reconhecimento da obrigao de pagar juros implica o reconhecimento da obrigao principal.
Est correto o que se afirma em
a) li, apenas.
b)

e li, apenas.

c) 1 e 111, apenas.
d) li e Ili, apenas.

e) 1, li e Ili.
O gabarito a letra E.

A teor do art. 406 do CC, os juros devem ser fixados segundo a


taxa de pagamento dos tributos devidos Fazenda Nacional, quando no forem convencionados pelas partes. Surge, ento, o debate
sobre a taxa SELIC a que alude o Sistema Especial de Liquidao e
Custdia, conforme art. 39 da Lei 9.250/ 95, e que se submete s variaes do mercado de capitais (taxa flutuante).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz Substituto do TJ -R0/2011 foi considerada verdadei ra a alternativa que possua o seguinte teor: "Em sede de obrigaes,
quando os juros moratrias no forem convencionados, ou o forem sem
taxa estipulada, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para
a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional".

240

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

Outrossim, o art. 404 do CC informa que as perdas e danos, nas


obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao
monetria, segundo os ndices oficiais regularmente estabelecidos,
abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo
da pena convencional.
Entretanto, h forte crtica na doutrina a respeito da utilizao
da taxa SELIC. Sobre este assunto, o Enunciado 20 do CJF informa que
"a taxa de juros moratrias a que se refere o art. 406 a do art. 161,
l , do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, um por cento ao ms. A
utilizao da taxa SELIC como ndice de apurao dos juros legais no
juridicamente segura, porque impede o prvio conhecimento dos juros;
no operacional, porque seu uso ser invivel sempre que se calcularem somente j uros ou somente correo monetria; incompatvel
com a regra do art. 591 do novo Cdigo Civil, que permite apenas a
capitalizao anual dos juros, e pode ser incompatvel com o art. 192,
3, da Constituio Federal, se resultarem juros reais superiores a doze
por cento ao ano. No mesmo sentido o STJ (REsp. 432.823/Ba, 198.693/
SP, 146.568/MG, 126.751/SC.
Acresa-se a isto, a teor do art. 34 do ADCT, que o Cdigo Tribu trio Nacional foi recebido (recepcionado) pela Ordem Constitucional de 1988, da porque possui status jurdico de lei complementar,
hierarquicamente superior s legislaes ordinrias, que tratam da
taxa SELIC, quais sejam as Leis 8.981/95 e 9.779/99. Neste sentido,
malgrado a divergncia, caminhamos com o entendimento do CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL.

5.1. Juros de Mora


Adverte o pargrafo nico do art. 404 do cc o seguinte: provado
que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizao suplementar.
~

Ateno!

No confundir juros de mora com juros reais. Estes so os fixados (identificados) excluindo-se a correo monetria. So puros, rea is porque
representam exatamente a remunerao do capital e nada mais. denominado tambm de juro nominal deflacionado.

241

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Na forma da Smula 254 do SuPER10R TRIBUNAL DE JusT1A, os juros moratrios podem ser liquidados, ainda que no exista condenao
judicial a respeito, porque configuram pedido implcito, a teor do
art. 293 do CPC.
Incidem sobre qualquer prestao, e no apenas a pecuniria
(CC, art. 407).
Por fora do art. 405 do CC, a data da citao configura o dies

a quo do incio da incidncia dos juros moratrios, devendo ser en tendido sistematicamente com o art. 397 do CC e 219 do CPC.
Sobre o tema, o Enunciado 428 da V Jornada de Direito Civil
conclui: "Os juros de mora, nas obrigaes negociais, fluem a partir do
advento do termo da prestao, estando a incidncia do disposto no
art. 405 da codificao limitada s hipteses em que a citao representa o papel de notificao do devedor ou quelas em que o objeto
da prestao no tem liquidez".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para o cargo de Juiz Substituto do TJ -SC/ 2009 foi consi derada inverdica a seguinte assertiva : "Os juros da mora se contam
desde a citao assim nas obrigaes negociais como nas obrigaes
decorrentes de ato ilcito". Ainda neste sentido, em concurso para
Advogado da CETESB/2009 foi considerad a incorreta a alternativa que
continha o seguinte teor: "contam -se os juros de mora desde a propositura da ao" .
J na prova para Analista de Procuradoria - PGE/ BA, banca FCC, ano de
2013, esse assunto foi cobrado da seguinte forma :
Quando exigidos judicialmente, contam -se os juros moratrias, nas obrigaes ilquidas
a) sempre do inadimplemento obrigacional.
b) como regra, a partir da data em que a obrigao foi contrada .
c) como regra, desde o ajuizamento da ao.
d) como regra, desde a citao inicial.
e) em regra, do inadimplemento obrigacional e, excepcionalmente, do
ajuizamento da demanda.

o gabarito a letra

242

D.

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

Alm disto, o Enunciado 161 do mesmo CJF, afirma que tais honorrios advocatcios referidos no artigo 404 "apenas tm cabimento
quando ocorre efetiva atuao profissional do advogado".
Tais honorrios seriam sucumbenciais ou contratuais?
O magistrado paranaense JosR1CAR00 LvAREs VIANNA formulou proposta
de Enunciado sugerindo que tais honorrios abrangessem os sucumbenciais, evitando bis in idem. Todavia, no houve consenso poca.
Foi ento que na V Jornada em Direito Civil elaborou-se o Enunciado
425, segundo o qual: "Os honorrios advocatcios previstos no art. 389 do
Cdigo Civil no se confundem com as verbas de sucumbncia, que, por
fora do art. 23 da Lei 8.906/94, pertencem ao advogado".
~

Como o SuPERIOR TRIBUNAL

DE JuSTIA

j decidiu esta questo?

[... ] os honorrios advocatcios integram os valores devidos a ttulo de reparao por perdas e danos - explica que os honorrios mencionados pelos
referidos artigos so os honorrios contratuais, pois os sucumbenciais, por
constituir crd ito autnomo do advogado, no importam decrscimo patrimonial do vencedor da demanda [ ... ] os honorrios convencionais so reti rados do patrimnio da parte lesada - para que haja reparao integral do
dano sofrido -, aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores
despendidos com os honorrios contratuais ( SuPERIOR TRIBUNAL oE ]uSTIA, Resp.
1.134.725/MG).

5.2. Juros Compensatrios

Sendo o Cdigo Civil omisso quanto aos juros compensatrios s h disciplina sobre os moratrios (CC, art. 406) - imprescindvel
reconhecer que a incidncia destes decorrer da autonomia privada. Por esta razo, a pactuao desta modalidade de juros h de se
submeter a todos os princpios contratuais, entre eles as limitaes
da socialidade e da boa-f objetiva.
~

Importante:

Em suma:
a) Juros moratrias = ressarcimento imputado ao devedor pelo descumprimento parcial da obrigao. Tem disciplina no Cdigo Civil e
incidncia automtica (CC, art. 406).

243

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

b) Juros compensatrios ou remuneratrios = decorrem da utilizao


consentida do capital alheio. O tema pode ser entendido pela inteligncia do art. 591 do CC, o qual disciplina o mtuo feneratcio e tais
juros, como forma de remunerao pelo emprstimo do capital. Sua
natureza de frutos civis. Eis o contedo da norma: *presumem-se
devidos juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a
taxa a que se refere o art. 4o6".

Disto surge o problema da limitao dos juros compensatrios.


A jurisprudncia consolidada pela Smula 379 do SuPER10R TRIBUNAL
DEJuST1A entendeu que "Nos contratos bancrios no regidos por legislao especifica, os juros moratrias podero ser convencionados at
o limite de 1% ao ms".
De igual sorte, a Smula 596 do SuPREMO TRIBUNAL FEDERAL sustenta
no estarem as instituies bancrias submetidas Lei de Usura.
Alm disto, a Smula 283 do SuPERIOR TRIBUNAL DE JusnA qualifica as em presas administradoras de cartes de crdito como instituies fi nanceiras, tudo a concluir que as mesmas no sofreriam limitao
dos juros remuneratrios.
Diante desta, foroso concluir que a Lei da Usura no se aplica
aos Bancos e Instituies Administradoras de Carto de Crdito e
Instituies Financeiras.
A doutrina, entretanto, estabelece crtica ao entendimento su mulado. FLv10 TARrucE 19, por exemplo, entende que os juros compensatrios no podem exceder 24% ao ano, ou 21,, ao ms, sob pena de
usura e enriquecimento sem causa. O mesmo doutrinador tambm
sugere conflito entre as smulas 297 e 283 do STJ: "Isso porque o
Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s empresas de carto de
crdito, mas estas podem cobrar as taxas de juros que acharem mais
convenientes''20. Deve-se lembrar que o entendimento sumulado da
Suprema Corte no sentido de que o coe se aplicam aos contratos
bancrios tambm foi firmado na ADI 2.591-DF.

i9. Direito Civil, vol. 4. p. 230.


20. Direito Civil, vol. 4. p. 239.

244

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

ORLANDO GoMEs chamaria isto de contrato imoral e ilegal onde se


deveria "substituir a clusula onzenrio pelo preceito legal". PABLO SrnLZE
E RoDoLFo PAMPLONA F1LHO qualificam de "jocosa" e "lamentvel" a smula
do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD 21 pensam da mesma forma .
Tambm digno de nota que mesmo com a EC/40, a qual conferiu nova redao ao artigo 192 da CF/88, possvel continuar entendendo que a aplicao de preceitos que constem nas Resolues
do Banco Central no teriam a fora normativa ordenada pela Constituio na redao atual, a par da violncia dignidade, solidariedade social e funo social da propriedade.
Contudo, os tribunais superiores entendem que a norma que
complementa o art. 192 da CF/88 seria a Lei 4.595/64, que confere ao
Conselho Monetrio Nacional o Poder Discricionrio de estabelecer
as taxas de juros, devendo ser observado o que foi pactuado entre
as partes obrigacionais, no se aplicando nem o CC, nem a Lei de
Usura, nem o CDC.
O SuPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu na ADI 04-DF que o dispositivo do
art. 192 da CF/88 no autoaplicvel, aspecto que, mesmo com a
EC 40/03, definiu a questo ao confirmar o entendimento da possibilidade do Sistema Financeiro fixar juros bancrios para alm dos
limites legais.
De qualquer modo, os arts. 113, 187 e 421 do cc podem ser
importantes preceitos na anlise, em cada caso concreto, dos juros compensatrios. Neste sentido, o SuPrn10RTRIBUNAL DE Jusr1A no REsp.
404.097.
~

Ateno!

a) juros simples so os que no se acumulam com o principal do capital


emprestado para a contagem dos novos juros.
b) juros compostos so aqueles que consideram o principal acrescido
dos juros cumulados.

21. ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora Lumen ]uris, 2oo6, p. 416.

245

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

O cmputo de juros sobre juros denominado de anatocisto e configura


prtica ilegal. O SuPER10R TRIBUNAL oE JuST1A na Smula 121 afirma somente ser
possvel a capitalizao dos juros se houver norma legal que excepciona
a proibio estabelecida na Lei da Usura. No mesmo sentido o REsp.
63.372-9/PR.
Hoje, na forma do a art. 591 do cc possvel a capitalizao dos juros
apenas anualmente. Na ADI 2.316/DF, o SuPREMo TRIBUNAL FrnERAL suspendeu
a eficcia da Medida Provisria 2.170-36, a qual admitia a captao de
juros em periodicidade inferior a um ano .

Por fim, fique atendo redao da Smula 382 do Superior Tribunal de Justia, segundo a qual: "A estipulao de juros remuneratrios superiores a 12 % ao ano por si s no indica abusividade".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para o cargo de Defensor Pblico do RS/2011 foi considerada verdadeira a seguinte assertiva : "Segundo o entendimento sumulado
do Superior Tribunal de Justia, os juros remuneratrios, no cumulveis
com a comisso de permanncia, so devidos no perodo de inadimplncia, taxa mdia de mercado estipulada pelo Banco Central do
Brasil, limitada ao percentual contratado."
Em 2013, numa prova elaborada pela banca FCC foi cobrada a seguinte
questo :

(PGE-BA - Analista de Procuradoria - rea de Apoio Calculista) Os juros


remuneratrios
a) so devidos pelo inadimplemento contratual, taxa de l k ao ms.
b) esto limitados a 12k ao ano em todos os casos, podendo-se cobrar
em acrscimo somente multa e correo monetria .
c) no esto limitados a 121. ao ano somente se devidos a instituies
financeiras, mas no a administradoras de cartes de crdito, que
no podem exigir juros remuneratrios acima desse patamar.
d) tm igual tratamento, atualmente, para instituies financeiras ou
particulares, em ambos os casos sem limitao a 12k ao ano ou
qualquer outro patamar e verificando - se caso a caso eventual taxa
abusiva .
e) se devidos a instituies financeiras, ou a administradoras de cartes
de crdito, no esto limitados a 12k ao ano, devendo-se examinar
caso a caso eventual exigncia de taxa abusiva .

A assertiva correta a letra E.

246

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

E na hora da prova?
A banca CESPE, no concurso Cartrio TJ-Ba, ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: "Segundo o entendimento sumulado do STJ, na
desapropriao indireta, os juros compensatrios so devidos desde a
ocupao e os moratrias, somente a partir do trnsito em julgado".

6. CLUSULA PENAL (MULTA CONTRATUAL OU PENA CONVENCIONAL)


O art. 408 do CC estabelece que incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir
a obrigao ou se constitua em mora. Ao contrrio do CC/16, que
inseria o tema como modalidade das obrigaes, o atual cc o inseriu dentro do contedo do inadimplemento das obrigaes, evidenciando melhoria legislativa.
Consiste a clusula penal em uma pena convencional e acessria" (no obrigatria), a qual atua como garantia obrigao principal, prestigiando a segurana jurdica, a fora obrigatria do contrato e o cumprimento do ajuste.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No que tange ao conceito de clusula penal, o concurso para provimento do cargo de Juiz - TJ-PR, realizado pela UFPR, ano de 2013, trouxe a
questo a seguir:
No que se refere

clusula penal, assinale a alternativa correta:

a) a cominao que se estabelece em um contrato, por meio de disposio especfica e pela qual se atribui ao inadimplente da obrigao
principal o pagamento de determinada quantia, ou a entrega de um
bem, ou a realizao de um servio, ou seja, pacto acessrio por
meio do qual se estipula uma pena, em dinheiro ou outra utilidade.
b) a clusula em que incorre o devedor que, culposamente, deixe de
cumprir a obrigao, desde que tenha sido devidamente constitudo
em mora por meio de notificao, interpelao ou citao em processo judicial.

22.

Em regra disciplinada no prprio contrato, mas inexiste vedao de ser elaborada em documento apartado, apesar de no ser isto comum.

247

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

c) Trata248se do acrscimo que se impe obrigao principal para


apenar os efeitos da mora, substituindo os encargos habituais consistentes em correo monetria e juros, respectivamente, a partir
da propositura da ao e da citao vlida .
d) a imposio legal decorrente da prtica de ato ilcito, que tem
como fundamento indenizar a vtima pelos prejuzos derivados do
ato lesivo concebido por culpa ou dolo, variando de acordo com a
sua intensidade.

o gabarito a letra
~

A.

E na hora da prova?

No concurso para juiz Federal Substituto do TRF 4 Regio, ano de 2014,


foi considerada correta a seguinte assertiva: "A clusula penal ou pena
convencional um pacto acessrio obrigao principal, no qual se
estipula a obrigao de pagar pena ou multa, para o caso de uma das
partes se furtar ao cumprimento da obrigao principal" .

Atravs desta pena convencional, os contratantes pr-fixam o


valor das perdas e danos, para hiptese de eventual inadimplemento, facilitando a liquidao, ou mesmo preveem um valor inibitrio,
a fim de desestimular o descumprimento.
Neste sentido, informa RlANDD GoMEs' 3 que a funo da clusula
penal pr liquidar os danos, mas ela acaba, de forma indireta, tendo uma natureza inibitria, ao intimidar o devedor ao cumprimento
obrigacional. Justo por isto, afirma o art. 416 do CC que "para exigir
a pena convenciona/, no necessrio que o credor alegue prejuzo".
Sendo garantia, a clusula penal pode, em tese, ser assumida
por terceiro, ou at mesmo beneficiar terceiro, aplicando-se, por
analogia, as regras da fiana .
Dvida surge se a denominada sano premiai poderia efetivamente ser qualificada como clusula penal, como, por exemplo, as
mensalidades de clube, condomnio e outros pagamentos antecipados, cujo adiantamento incentivado pelas empresas que gerenciam cobrana, com abatimentos. o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA j entendeu que isto no corresponde a uma penalidade (REsp. 236.828-RJ).

23. Op. Cit. p. 190.

248

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

CR1s11AN0 CHAVESoE FARIAS ENELSON RosENVAL0 24 entendem que "a clusula penal
pode ser representada pela perda de um desconto, se o adimplemento
no se der em prazo hbil".
Por tratar-se de obrigao acessria, a nulidade da clusula penal no atinge a obrigao principal. o novo Cdigo inova ao suprimir a regra do art. 922 do CC de 1916. Maria Helena Diniz j registrava que " para alguns autores, pode ocorrer que, em certos casos, a
clusula penal tenha validade, mesmo que a obrigao principal seja
nula, desde que tal nulidade d lugar a uma ao de indenizao por
perdas e danos; o que ocorre, p. ex., com a clusula penal estipulada em contrato de compra e venda de coisa alheia, se esse fato era
ignorado pelo comprador, visto que, nessa hiptese, a clusula penal,
sendo o equivalente do dano, ser devida por se tratar de matria
inerente ao prejuzo e no ao contrato"25
Aqui, andou bem o novo Cdigo, valendo-se tambm da companhia dos Cdigos argentino (art. 666) e uruguaio (art. i.365), que
estabelecem expressamente que a clusula penal continua vlida,
ainda que a obrigao principal se tenha tornado inexigvel.
A clusula penal pode ser: a) compensatria (CC, art. 410) ou b)
moratria (CC, art. 411).
Na clusula penal compensatria as partes preveem indenizao
substitutiva para a hiptese de inadimplemento total, pr-fixando o
valor das perdas e danos. Portanto, a clusula penal compensatria
alternativa em benefcio do credor, que poder optar entre: (i)
pleitear o cumprimento da obrigao; (ii) exigir a pena convencional.
Impossvel, todavia, o pleito da pena convencional pelo inadimplemento absoluto somado ao pedido de cumprimento obrigacional,
por consistir bis in idem. Trata-se de um padro disjuntivo .
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Salientando a caraderstica inibitria da clusula penal compensatria,


em concurso para Juiz Substituto do TJ-SC/2009 foi considerada correta
a seguinte assertiva: "A clusula penal ressarcitria equivale a perdas e
danos prefixados e no sano punitiva".

24. ln Di reito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2oo6, p. 423.
25. Curso de direito civil brasil eiro, cit., p. 322.

249

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para o cargo de Juiz do TJ/PB/2011 foi considerada inverdica a seguinte assertiva: "Estipulada clusula penal para o caso de total
inadimplemento da obrigao, o credor poder exigir cumulativamente
do devedor a pena convencional e o adimplemento da obrigao."

E na hora da prova?

A banca CESPE, no concurso Cartrio TJ-SE, ano de 2014, considerou incorreta a seguinte assertiva: "No contrato de adeso, o prejuzo comprovado do aderente que exceder ao previsto na clusula penal compensatria poder ser exigido pelo credor, desde que assim tenham
convencionado as partes."

Sobre o tema, confira o julgado do Superior Tribunal de Justia,


do ano de 2013:
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CLUSULA PENAL. NATUREZA COMPENSATRIA. CUMULAO COM PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. i. invivel a cumulao da multa
compensatria com o cumprimento da obrigao principal, uma vez que se trata de uma faculdade disjuntiva,
podendo o credor exigir a clusula penal ou as perdas e
danos, mas no ambas, conforme o art. 401 do Cdigo Civil.
2. A jurisprudncia desta Corte de Justia tem admitido tal
cumulao somente quando a clusula penal tiver natureza
moratria, e no compensatria (REsp i.355.554/RJ, Terceira
Turma, Rei. Min. SIDNEI BENETI, DJe de 4/2/2013), o que, no
entanto, no se verifica na hiptese dos autos. 3. Agravo
interno a que se nega provimento. (STJ - AgRg no Ag: 741776
MS 2006/0018822-0, Relator: Ministro RAUL ARAJO, Data de
Julgamento: 07/11/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicao: DJe 11/12/2013).

A clusula penal moratria ou penitencial incide na casustica


de inadimplemento relativo (mora), sendo sua penalizao. Dessa
forma, tem natureza complementar e deve ser postulada cumulativamente com o pedido de cumprimento do prprio contrato. Verifica-se um padro cumulativo.

250

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para a SMF-RJ/2010, prova elaborada pela ESAF, foi consi derada correta a seguinte afirmativa : "a clusula penal estipulada con juntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-se
inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou
simplesmente mora".

Resumindo :
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Obrigao principal

Multa

Obrigao principal

ou

Multa

Plenamente possvel que, ante a autonomia privada, um contrato possua, ao mesmo tempo, clusula penal compensatria e clu sula penal moratria. De certa forma, podemos afirmar que este
o entendimento do SuPREMo TRIBUNAL FEDERAL diante da Smula 616: "
permitida a cumulao da multa contratual com os honorrios de advogado aps o advento do CPC vigente". Tal raciocnio liga-se a ideia
de serem penas por fatos geradores diversos.
De acordo com o art. 412 do CC o valor da cominao imposta
na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. Trata-se de preceito semelhante ao CC/16, que recebeu crtica de CLv1s
BEv1LQuA, segundo quem: "O /imite imposto pena por este artigo no
se justifica. Nasceu da preveno contra a usura, e uma restrio
liberdade das convenes, que mais perturba do que tutela os legtimos interesses individuais. A melhor doutrina, neste assunto, a da
plena liberdade, seguida pelo Cdigo Civil italiano, pelo portugus, e
pelo venezuelano "' 6
Ousamos divergir, diante da funo social do contrato, a qual
justifica limitao do Poder Pblico, via legislao, autonom ia privada (CC, 421). Nos parece, portanto, que andou bem o vigente Cdigo Civil na hiptese.

26. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil comentado, cit., p. 72.

257

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

O art. 413 do CC autoriza ao magistrado, com fundamento no


princpio da funo social do contrato, a reduzir equitativamente
o valor da clusula penal. Inova a disciplina anterior (CC/16, art.
924) que utilizava a expresso reduo proporcional (e no reduo
equitativa). A este respeito, informa o Enunciado 359 do CJF:"A redao do art. 413 no impe que a reduo da penalidade seja propor-

cionalmente idntica ao percentual adimplido".


~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No ano de 2014, a prova para o cargo de Procurador Municipal - Prefeitura de Cuiab /MT, banca FCC, cobrou a questo a seguir:
Rubens celebrou contrato no mbito do qual se comprometeu a reparar
a instalao eltrica da residncia de Nilce. Para o caso de no realizar o servio no prazo, as partes estabeleceram que Rubens pagaria a
Nilce 50k do valor do contrato, a ttulo de clusula penal. Na data em
que a obrigao deveria ter sido integralmente cumprida, Rubens havia
finalizado 90k dos servios contratados. Nilce ajuizou ao postulando
o pagamento de 50k do valor contratado, conforme as partes haviam
estabelecido em contrato. Este valor dever ser
a) pago integralmente, porque o contrato faz lei entre as partes e a
cominao no supera o valor do contrato.
b) pago integralmente, porque o contrato faz lei entre as partes, as
quais podem estipular clusula penal de qualquer valor.
c) afastado por completo, porque a lei comina nulidade
de valor superior a 30k do contrato.

clusula penal

d) reduzido equitativamente, pelo juiz, porque a obrigao foi cumprida


em grande parte.
e) afastado por completo, porque a obrigao foi cumprida quase que
integralmente.
O gabarito a letra D.

H tambm de se observar os princpios da razoabilidade e proporcionalidade no caso concreto. Neste sentido, confira a ementa da
deciso proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da ia Regio:
CLUSULA PENAL. INADIMPLEMENTO PARCIAL. INCIDNCIA DA
CLUSULA PENAL. Ajustada a incidncia de clusula penal
no equivalente a 50k da obrigao principal e adimplida a obrigao de modo voluntrio, mas apenas parcial,

252

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

porque, nada obstante realizado o depsito do numerrio


devido em conta de depsito vista e em espcie, no
foi observado o horrio do expediente bancrio, situao
que determinou a disponibilizao do respectivo valor
credora aps o vencimento da obrigao, em afronta ao
que fora ajustado. Assim, configurado o inadimplemento,
incidiu a sano, reduzida, contudo, em face dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.(TRT-1 - AGVPET:
1527009320095010065 RJ , Relator: Leonardo Dias Borges,
Data de Julgamento: 08/07/2013, Terceira Turma, Data de
Publicao: 05-08-2013).

o excesso no invalida a clusula, mas impe a sua reduo,


at mesmo de ofcio, pelo juiz, como se v, pela letra do artigo
413: "A pena/idade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a
obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante
da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a
natureza e a finalidade do negcio".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

o mencionado

dispositivo legal foi cobrado na prova para Analista de


Procuradoria/PGE-BA/FCC/2013, a qual considerou correta a proposio:
"A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da
penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e
a finalidade do negcio".

Justamente por se tratar de preceito cogente (de interesse


pblico), o Enunciado 355 do CJF vaticina que:"No podem as partes renunciar possibilidade de reduo da clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil,
por se tratar de preceito de ordem pblica". E na linha desta
perspectiva cogente, que o Enunciado 356 do mesmo CJF conclui
que: "Nas hipteses previstas no artigo 413 do Cdigo Civil, o juiz
dever reduzir a clusula penal de ofcio" por se tratar de ius cogente.
Que reste claro: a possibilidade de reduo equitativa, em
ateno aos princpios da funo social, boa-f e dignidade da
pessoa humana. No possvel, porm, o aumento de valores,
sob pena de violao da autonomia privada.
253

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ateno!
H legislaes especficas que limitam ainda mais o valor da clusula penal. Neste sentido a Lei 6.766/79 informa que nos contratos de promessa
de compra e venda o seu montante mximo de iok (dez por cento).
J nos Condomnios Edilcios o teto 2k (dois por cento - cc, art. i.336).
o mesmo (2k) diga-se para as obrigaes sucessivas (peridicas), aludidas no art. 52 do CDC.

Ainda no mbito da doutrina, o Enunciado 358 do CJF adverte:


"O carter manifestamente excessivo do valor da clusula penal no se
confunde com a alterao de circunstncias, a excessiva onerosidade
e a frustrao do fim do negcio, que podem incidir autonomamente e
possibilitar sua reviso para mais ou para menos" (No mesmo sentido, o Enunciado 166).
Na seara do direito do trabalho, o Enunciado 429 da V Jornada
em Direito Civil reconheceu que: "As multas previstas nos acordos e
convenes coletivas de trabalho, cominadas para impedir o descumprimento das disposies normativas constantes desses instrumentos,
em razo da negociao coletiva dos sindicatos e empresas, tm natureza de clusula penal e, portanto, podem ser reduzidas pelo Juiz do
Trabalho quando cumprida parcialmente a clusula ajustada ou quando
se tornarem excessivas para o fim proposto, nos termos do art. 413 do
Cdigo Civil".
E na hora da prova?
A banca examinadora CESPE, no concurso para Analista e Consultor Legislativo da Cmara dos Deputados, ano de 2014, considerou correta
a seguinte assertiva : "Salvo estipulao em contrrio, o cedente no
responde pela solvncia do devedor, mas a lei confere a este a possibilidade de opor ao cessioririo as excees que lhe competirem, bem
como as que tiver contra o cedente no momento em que vier a ter
conhecimento da cesso".

Uma vez fixada uma clusula penal seria possvel o pedido de


indenizao suplementar?
Em tese, no, salvo previso expressa na prpria clusula (CC,
art. 416). Desta forma, o valor fixado pela clusula penal entende-se
com montante total da indenizao. Caso, porm, a prpria clusula

254

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

penal autorize pedido suplementar, o montante da pena ser entendido como um piso indenizatrio, cabendo ao lesado, comprovando
o prejuzo, requerer complementao.
Esta tica, porm, no se impe no contrato de adeso, ante
as suas peculiaridades: uma parte hipersuficiente e um pacto preformatado. Nesta esteira, informa o Enunciado 430 da V Jornada em
Direito Civil que "No contrato de adeso, o prejuzo comprovado do
aderente que exceder ao previsto na clusula penal compensatria poder ser exigido pelo credor independentemente de conveno".
~

Ateno!

Lembra 0RlANoo GoMEs* que no devemos confundir a clusula penal com


a multa simples, inadvertidamente chamado por alguns de clusula penal pura. Esta consiste apenas no pagamento de uma soma a ttulo
de infrao contratual. No se trata da clusula penal, a qual traduz
ressarcimento prfixado.

*.
~

Op. Cit. p. 194-

Como o

SuPERIOR TRIBUNAL DE JusnA

vem entendendo o assunto:

Clusula penal. Reduo. Adimplemento parcial.


A Turma entendeu que, cumprida em parte a obrigao, a regra contida no
mencionado artigo deve ser interpretada no sentido de ser possvel a reduo do montante estipulado em clusula penal, sob pena de legitimar-se
o locupletamento sem causa. Destacou-se que, sob a gide desse Cdex, j
era facultada a reduo da clusula penal no caso de adimplemento parcial
da obrigao, a fim de evitar o enriquecimento ilcito. Dessa forma, a redu
o da clusula penal preserva a funo social do contrato na medida em
que afasta o desequilbrio contratual e seu uso como instrumento de enri
quecimento sem causa. Ademais, ressaltou-se que, no caso, no se trata de
reduo da clusula penal por manifestamente excessiva (a rt. 413 do CC/02),
mas de reduo em razo do cumprimento parcial da obrigao, autorizada
pelo art. 924 do CC/1916. "ln casu", como no segundo perodo de vigncia
do contrato houve o cumprimento de apenas metade da avena, fixou-se a
reduo da clusula penal para 5ok do montante contratualmente previsto.
Rfsp i.212.159, rei. Min. Paulo Sanseverino, j. 19.6.2012. 3 T. (lnfo 500)

Como esse assunto vem sendo cobrado em concurso?

Quanto clusula penal, a prova para o cargo de Juiz do Trabalho - TRT


6 Regio (PE), realizada pela banca FCC, ano de 2013, trouxe a seguinte
questo:

255

Considere:
1. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio
do credor.

li. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante
da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a
natureza e a finalidade do negcio.
Ili. Sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores, caindo em falta
um deles, respondero solidaria mente pela pena.
IV. Ocorrendo o inadimplemento da obrigao, mesmo que o prejuzo
seja superior clusula penal, o credor no pode em nenhuma
hiptese exigir indenizao suplementar, porque a clusula penal
alternativa s perdas e danos, dispensando-se a prova do prejuzo.
V. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em
segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o
arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o
desempenho da obrigao principal.
A clusula penal sujeita-se s regras.

a) li, Ili e IV.

b) 1, li e V.

c)

1, li

e IV.
e V.

d) li, Ili

e) 1, IV e V.

Ogabarito a letra B.

7. ARRASE SINAL

Assim como aconteceu com a clusula penal, a arras foi prestigiada no atual Cdigo Civil, experimentando alterao em seu locus.
Antes (CC/16, arts. i.094/1.097) se encontrava na Teoria Geral dos
Contratos. Agora, situa-se no inadimplemento obrigacional.
Conceitua S1Lv10 RooR1GuEs 27 arras ou sinal como a importncia,
prestada em dinheiro ou coisa, dada por um contratante ao outro,
na concluso do contrato, visando reforar a presuno de acordo

27. ln

Direito Civil. Parte Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2002.

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

firmado ou, at mesmo, com o fito de assegurar para as partes o


direito de arrependimento. Das duas uma: ou os contratantes a estipulam para garantir o adimplemento da prestao, ou, finalmente,
objetivando pr-fixar perdas e danos em caso de arrependimento.
E na hora da prova?
A banca FEPESE, em prova de concurso pblico, considerou corretas as
seguintes assertivas: " Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo
unicamente indenizatria"; "Se, por ocasio da concluso do contrato,
uma parte der outra, a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel,
devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas
na prestao devida, se do mesmo gnero da principal."

Por conta disto, CRISTIANO CHAVES oE FARIAS E NELSON RosENVAL028 arrematam, sustentando que "as arras exercitam duas grandes funes:
penitencial (direito francs) e confirmatria (direito alemo) " para, aps
esclarecer: "O legislador cuida da matria nos arts. 417 a 420 do Cdigo
Civil. Nos trs primeiros artigos, disciplina as arras confirmatrias, deixando ao ltimo dispositivo o tratamento das arras penitenciais".
Reza o art. 417 do CC que "Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra, a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem
mvel, devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal".
Como visto, o artigo disciplina a arras na modalidade confirmatria . Visa a garantia e reforo da prestao do contrato, bem como
firma o incio de pagamento sem possibilidade de arrependimento
das partes. Este adiantamento, denominado de sinal ou entrada,
ostenta natureza jurdica de incio de adimplemento.
Trata-se da quantia em dinheiro, ou outra coisa fungvel, que
um dos contratantes d ao outro, em antecipado, visando garantir o
adimplemento. No se confunde com a clusula penal, isto porque
esta s pode ser exigida aps o inadimplemento. As arras so pagas
de forma antecipada, justamente para evitar o descumprimento do
contrato. Sendo adimplida a prestao, as arras devem ser abatidas
do preo ou restitudas a quem as prestou.

28. ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2oo6, p. 435.

257

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Mas o que fazer se houver o pagamento destas arras e o descumprimento contratual?

O art. 418 do CC disciplina a situao de inadimplemento nas


arras confirmatrias. Acaso se adiantem arras e no se execute o
contrato, quem as recebeu ter direito de reteno. Esta reteno
servir como prfixao das perdas e danos. Contudo, se a parte
prejudicada foi quem deu as arras, ter direito devoluo das
mesmas, a par da reparao civil na ntegra.
O art. 418 do CC melhor do que o seu antecedente i.097 do
CC/16 que, de forma limitada, apenas abordou hiptese de inexecu o envolvendo o sujeito que deu as arras, ignorando a possibilidade
ftica daquele que recebeu tambm ser beneficiado pelo instituto.
Alm disto, o art. 419 autoriza o prejudicado a exigir indenizao complementar, se o dano sofrido for maior do que o valor das
arras. Segundo o preceito, a parte inocente pode pedir indenizao suplementar se provar maior prejuzo, valendo as arras como
o mnimo da indenizao. Trata-se de mais uma diferena para a
clusula penal, que consiste na indenizao total prfixada, salvo
disposio em contrrio (CC, art. 416).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para a SMF-RJ/2010 foi considerada correta a seguinte assertiva: "a parte inocente pode pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima. Pode, tambm,
a parte inocente exigir a execuo do contrato, com perdas e danos,
valendo as arras como o mnimo da indenizao".
~

Ateno!

Ao delimitar as arras como um piso (mnimo), o Cdigo Civil superou


uma divergncia doutrinria anterior, que no admitia a cumulao das
arras com o pleito de indenizao.

De fato, antes do advento do art. 419 do CC, a doutrina se divida em duas correntes:
Corrente i - as arras confirmatrias envolveria hiptese de prfixao integral de perdas e danos. Assim, ao se executar as arras
no se poderia pedir (cumular) indenizao alguma, sob pena de
bis in idem. Neste sentido, WASHINGTON oE BARROS MoNTE1Ro e SERPA Lom.

258

A CRISE DAS OBRIGAES: TEORIA DO INADIMPLEMENTO

Corrente 2 - as arras confirmatrias no representariam perdas


e danos previamente estipulados, mas apenas um mnimo de perdas
e danos, a permitir, mediante prova concreta e inequvoca, a indenizao cumulativamente pleiteada e de carter suplementar. Neste
sentido, ORLANDOGoMEs, S1Lv10 RoDR1cuEs, CA10 MR10 DA S1LvA PEREIRA e o CC/02.
Mas, alm de confirmatrias, as arras podero ser penitenciais,
garantindo o direito ao arrependimento (CC, art. 420). Assim, se no
contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer
das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria.
Neste caso, quem as deu perd-las- em beneficio da outra parte;
e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente (em dobro).
~

Como se pronunciou o

SuPREMo TRIBUNAL FEDERAL

sobre o tema?

Neste sentido a Smula 412 do SuPREMo TRIBUNAL FEDERAL: HNo compromisso de


compra e venda, com clusula de arrependimento, a devoluo do sinal,
por quem o deu, ou a sua restituio em dobro, por quem o recebeu, exclui
indenizao maior a ttulo de perdas e danos, salvo os juros moratrias e
os encargos do processo".

Acerca dessa temtica, vejamos a deciso prolatada pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal:
CIVIL. AO DE COBRANA. COMPRA E VENDA DE IMVEL. PAGAMENTO DE SINAL. INEXISTNCIA DE CLUSULA DE ARREPENDIMENTO. NO INCIDNCIA DE ARRAS PENITENCIAIS. 1. luz do art.
420 do CC/02, somente quando estipulada clusula de arrependimento, acompanhada de arras penitenciais, haver
a perda das arras ou do sinal em favor da p arte que no
deu causa a no concluso do contrato ou ao seu posterior desfazimento. 2. Apelao provida. (TJDF - APL: 000253909.2010.807.0004, Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento:
08/03/2012, 4 Turma Cvel, Data de Publicao: 11/04/2012).

Trata-se de preceito que parte da premissa segundo a qual


existe direito de arrependimento ajustado entre as partes. Estamos
diante das arras penitenciais. Nos contratos com previso do direito de arrependimento as arras sempre sero penitenciais, e iro
conferir parte que arrepender-se a possibilidade de resolver o
pacto, sem litigar.
259

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como

esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para o INSS/2008 foi considerada verdadeira a seguinte


expresso: "A incidncia das arras penitenciais prescinde da verificao
do inadimplemento da parte*.

Para CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NmoN RosENVALD' 9, se no houver no


contrato expressa aluso ao direito de arrependimento das partes,
a hiptese ser sempre de arras confirmatrias. Estas se presumem,
diante do sinal. Aquelas (penitenciais) demandam clusula expressa.
Nas arras penitenciais no h de se falar em direito indenizao suplementar. Isto porque, aqui, as arras j possuem natureza
indenizatria.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Em concurso para o TRT-6 regio/2010 foi considerada verdadeira a alternativa que possua o seguinte teor: "As arras penitenciais excluem a
indenizao suplementar".
Importante:
Em sntese:

As arras penitenciais acontecem quando os contratantes ajustam expressamente o direito de arrependimento, ou seja, o direito de desistir do contrato. Servem como indenizao prfixada: quem deu, perde.
Quem recebeu, devolve em dobro. Independem, as arras penitenciais,
de haver ou no inadimplemento da obrigao. Os contratantes podem
escolher entre cumprir ou no cumprir o contrato, j estando a indenizao pr-fixada.
Se o contrato no se concretizar por caso fortuito ou fora maior, no
incidir as arras, em funo da excludente.

As funes das arras so duas: (i) tornar definitivo o contrato preliminar; (ii) funcionar como antecipao das perdas e danos ou como penalidade. As arras confirmatrias, nas quais no consta a possibilidade de
arrependimento quanto celebrao do contrato definitivo, e a arras
penitenciais.quando constar a possibilidade de arrependimento (somente neste segundo ter funo exclusivamente indenizatria, a includa a
penalidade) e no a de confirmar o contrato definitivo.

29. ln Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2oo6, p. 438.

260

Captulo

VII

Transmisso
das obrigaes
Sumrio: 1. Introduo - 2. Cesso de Crdito - 3.
Assuno De Dvida ou Cesso De Dbito - 4. Cesso
de Posio Contratual.

1.

INTRODUO

A obrigao no um vnculo imvel. Ao revs, admite trnsito. Logo, juridicamente possvel a transmisso ativa (cesso de
crdito), passiva (cesso de dbito ou assuno de dvida) ou, at
mesmo, de uma posio contratual (cesso de contrato).
Afirmam CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON RosENVALD' que a relao
jurdica obrigacional possui um momento de nascimento, outro de
modificao e, por fim, um de extino. Entre o nascimento e a extino, nas palavras de EMuo Brn12 , a obrigao pode ser modificada,
ante a possibilidade de vicissitudes; leia-se: sucesses. Desta forma,
h manuteno do negcio jurdico, conservao do seu objeto, mas
substituio de seus sujeitos.
Nesta perspectiva, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA j entendeu que a
"cesso de direitos e obrigaes oriundos de contrato [... ] implica a
transferncia de um complexo de direitos, de deveres, dbitos e crditos, motivo pelo qual se confere legitimidade ao cessionrio de contrato (cesso de posio contratual) para discutir a validade de clusulas
contratuais com reflexo, inclusive, em prestaes pretritas j extintas"
(REsp. 356.383).
Tal premissa, hoje assente na doutrina e na legislao nacional, nem sempre foi verdadeira. No perodo romano se tinha como
impossvel a transmisso obrigacional, exceo da sucesso hereditria (causa mortis). A obrigao consistia em um vnculo solene,
pessoal e intransfervel. Havia apenas a possibilidade de novao

1.
2.

ln Direito das Obrigaes. 5. ed . Rio de janeiro: Lumen juris, 2011, p. 345.


Apud Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald . Op. Cit. p. 346.

261

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

obrigacional, a qual implicava, necessariamente, na extino do vnculo anterior e criao de uma nova obrigao, com animus novandi.
Com a evoluo das relaes negociais, em funo das exigncias econmicas, surge necessidade de facilitar a circulao das
obrigaes e seu cumprimento, crescendo em importncia o tema
ora em estudo. O olhar de transmissibilidade obrigacional ganhou
espao quando passamos a enxergar a obrigao como um vnculo
patrimonial dinamizado pelo adimplemento.
Nas palavras KARL lARENz 3, todos os direitos suscetveis de avaliao pecuniria constituem patrimnio da pessoa. A obrigao se insere neste contexto. Em sendo patrimnio, h propriedade e, ainda,
admite-se o trnsito jurdico.
Foi assim que se verificou a desmaterializao do crdito. Este
se tornou um bem incorpreo, um objeto de patrimnio, sendo passvel de trfego jurdico. Fora rompida a noo do crdito como algo
inerente ao seu titular.
A aceitao histrica da transferncia no polo ativo da obrigao
ocorreu de forma mais tranquila. J a transmisso passiva enfrentou maiores dificuldades. Lembra RLANDD GoMEs4 que a substituio do
credor ou do devedor na relao jurdico obrigacional, sem extino
do vnculo, conquista do direito moderno. Mantm-se a individualidade do vnculo. Altera-se o elemento subjetivo ativo ou passivo.
O Cdigo Civil de 1916 tinha um tratamento mais tmido acerca
do assunto, seguramente por ser fruto de um contexto histrico-social permeado por uma economia primria e conservadora. Dedicava-se apenas ao tratamento da cesso de crdito. O vigente Cdigo
Civil aprimorou a anlise do tema, inaugurando um ttulo prprio
para a transmisso das obrigaes, onde trata da cesso de crdito
e da assuno de dvida (cesso de dbito). Deixou de fora, porm,
a cesso de posio contratual, o que digno de crticas.
Aps esta introduo, passamos ao tratamento das modalidades de transmisso das obrigaes. importante frisar que o
estudo no foge da perspectiva constitucional, impulsionada pela

3.
4.

262

Derecho de Obrigaciones. T. 1. p. 445.


Obrigaes. p. 236.

TRANSMISSO OAS OBRIGAES

clusula geral da dignidade humana, solidariedade social e, evidentemente, pelos direitos fundamentais, os quais irradiam - teoria da
irradiao ou eficcia horizontal dos direitos fundamentais - sobre
todo o direito privado.
Nesta senda, deve-se entender a transmisso das obrigaes
dentro dos valores da eticidade, boa-f objetiva e funo social,
protegendo-se a legtima tutela da confiana e, tambm, do terceiro de boa-f (teoria da aparncia). Vamos iniciar pela cesso de
crdito.
2.

CESSO DE CRDITO

A cesso de crdito consiste, em regra, em um negcio jurdico


bilateral e consensual 5 atravs do qual o credor (cedente) transfere total ou parcialmente o seu crdito a um terceiro (cessionrio),
conservando-se a relao primitiva com o mesmo devedor (cedido).
Seu objeto um bem incorpreo - um crdito. Por isto, fala-se em
cesso, ao revs de alienao, a qual se refere a coisas corpreas.
A cesso de crdito a principal forma de transmisso obrigacional,
podendo ser onerosa ou gratuita.
Conforme os ensinamentos de CR1sr1AN0 CHAVESoE FARIAS ENELSON RosENVALD6 h trs personagens na cesso de crdito: cedente, cessionrio
e cedido. Assim:
Quem transfere seu crdito
(total ou parcial)

O destinatrio do crdito

O devedor

5.

6.

Ser consensual significa dizer que se torna perfeito e acabado com o mero encontro de vontades. Al m de consensuais, h negcios reais, ao passo que demandam a entrega do objeto para tornarem-se perfeitos e acabados.
Op . Cit. p. 352.

263

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Apesar dos trs personagens, as partes envolvidas na cesso


so o cedente e o cessionrio. O cedido no o , pois, como ser
visto adiante, no necessita sequer concordar.
~

Como este assunto foi cobrado e concurso?

A prova para o cargo de Juiz Federal - TRF ia Regio, banca examinadora


CESPE, ano de 2013, trouxe a seguinte questo:

Suponha que um fazendeiro, mediante contrato escrito, tenha doado


iok da safra produzida em sua fazenda para uma instituio de carida de que, posteriormente, havia transferido essa vantagem para terceira
pessoa . Nessa situao, o segundo negcio se configura como
a) novao.
b) sub-rogao legal.
c) subcontrato.
d) cesso de contrato.
e) cesso de crdito.
O gabarito a letra E.

Fala-se que a cesso , em regra, um negcio jurdico, fincado


na autonomia privada, porque costuma ocorrer atravs da modalidade convencional ou voluntria . Entrementes, como lembram PABLo
SroLZE E RooOLFo PAMPLONA F1LH0 7, plenamente possvel verificarmos uma
cesso judicial, a exemplo de uma deciso que atribua ao herdeiro
ou legatrio um crdito do falecido; e a cesso legal, como a relacionada aos acessrios da dvida, a exemplo de clusula penal,
juros, garantias (art. 287 do CC/02). Pode ser verificada, at mesmo,
a cesso de crdito como declarao de ltima vontade , mediante
testamento ou legado.
Os livros e as provas costumam, porm, trabalhar com a cesso voluntria. Veiculam como exemplo mais corriqueiro o desconto
bancrio, como recorda CARLOS RosERTo GoNALvEs8 . Neste o comerciante
transfere o seu crdito a uma instituio financeira, recebendo antecipadamente valores a menor, passando a aludida instituio a ter a

7.

ln Novo Curso de Direito Civil. Vol. li. io. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 246.

8.

Op. Cit. p. 349.

264

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

prerrogativa de execuo futura dos montantes. Traduz uma importante forma de desenvolvimento econmico. Permite a antecipao
de valores e o recebimento de capital de giro. Explica-se. O credor
(cedente) transfere um crdito vincendo a um terceiro (cessionrio),
que uma instituio financeira. Este (cessionrio) paga valor menor do que o do ttulo propriamente e, depois, executa o devedor
(cedido). o cedente, portanto, recebe uma antecipao de receita .
a casustica do factoring.
Mas ser que qualquer obrigao pode ter seu crdito cedido?
No! Nem toda obrigao passvel de transmisso. Nas pegadas do artigo 286 do Cdigo Civil, a cesso de crdito poder ocorrer desde que no se oponha natureza da obrigao, lei ou
conveno com o devedor.
Os manuais costumam exemplificar como obrigaes cuja natureza no admite cesso o direito aos alimentos (art. 1707 do CC/02) e
os direitos da personalidade (art. 11 do CC/02). Em relao a estes,
porm, lembram CR1snANOCHAVESDE FARIASE NELSON RosENVALo9 que o crdito
alimentar em atraso e os rendimentos decorrentes da explorao
de direitos autorais podem ser transmitidos (art. 28 da Lei 9.610/98).
O crdito alimentar vencido j integra o patrimnio do alimentando,
que sobreviveu at aquela data. J a faceta patrimonial dos direitos
da personalidade poder ser objeto de cesso, sendo vedada, porm, a cesso dos direitos morais do autor - paternidade da obra
(art. 27 da Lei 9.610/98).
Em outros casos h uma proibio legal cesso. Lembra-se do
direito de preferncia, o qual no admite transmisso (art. 520 do
CC/02); o benefcio da gratuidade de justia (Lei i.060/50, art. 10); o
direito herana de pessoa viva (art. 426 do CC/02) e os crditos j
penhorados (art. 287 do CC/02).
Alm disto, a prpria obrigao pode vedar a aludida transmisso, veiculando um pacto non cedendo, o qual apenas poder ser
oposto terceiro de boa-f caso conste do instrumento da obrigao
(art. 286 do CC/02). Na lio de G1sELDA MARIA FERNANDES NovAEs H1RONAKA, tal

9.

Op. Cit. p. 354/355.

265

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

impossibilidade de oposio novidade do Cdigo Civil vigente, "Mas


a esta concluso j se chegava no sistema anterior pelo raciocnio lgico.
Como bem lembra Silvio de Salvo Venosa (p.330), o terceiro poder ter
tomado conhecimento da proibio de outra forma, o que lhe suprime a
boa-f, o que dever ser examinado no caso concreto"' . Exemplifica-se
com a hiptese contratual que envolve obrigao de no fazer permanente (CC, arts. 250 e 251), cujo desrespeito (a cesso) ensejaria
inadimplemento contratual de obrigao negativa (CC, art. 390).
Por razes processuais - efetividade da jurisdio, por exemplo
-, o crdito penhorado no mais poder ser cedido pelo credor que
tiver conhecimento da penhora, em funo da constrio judicial.
Trata-se de uma vedao temporal, pois o crdito, aps a penhora,
possui a qualidade jurdica de bem litigioso (sub judice), estando
fora do comrcio jurdico regular. Se houver cesso, inclusive, estar-se- diante de uma fraude execuo (CPC, 600).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em prova para o preenchimento de vagas para o cargo de Procurador


da Fazenda Nacional/2012 foi considerada correta a alternativa que continha o seguinte teor: "O devedor pode opor ao cessionrio as excees
que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter
conhecimento da cesso, tinha contra o cedente. Salvo estipulao em
contrrio, o cedente no responde pela solvncia do devedor." .

Ainda sob o ponto de vista da jurisdio importante lembrar


que o princpio da inafastabilidade ou inevitabilidade permitir ao
Poder Judicirio, sempre, revisar o contedo das clusulas contratu ais e, por via de consequncia, da cesso de crdito.
~

Como o

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

v esta questo?

No Recurso Especial 356.383 o SuPERJOR TRIBUNAL oe Jusr1A assim entendeu: "A


extino do dever de pagamento da prestao mensal no se confunde
com a possibilidade de reviso das clusulas contratuais, pois esta decorre
do direito de acesso ao Poder Judicirio e habilita a parte interessada a
requerer o pagamento de diferenas pecunirias includas indevidamente

10. ln Cdigo Civi l Anotado. Coord enador Rodrigo da Cun ha Perei ra. 2. ed. Curitiba:

]uru, 2009, p. i28.

266

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

nas prestaes anteriores cesso contratual, pois foram cedidos no s


os dbitos pendentes como todos os crditos que viessem a ser apurados
posteriormente".

Caso o devedor venha a adimplir, aps a notificao da penhora, ao credor originrio, haver de pagar novamente ao credor correto, pois: quem paga mal, paga duas vezes (art. 312 do CC). Porm,
se o devedor desconhecia da penhora, vindo a realizar o pagamento ao credor originrio, estar liberado do vnculo obrigacional
(art. 298 do CC/02), cabendo ao novo credor (cessionrio) ao de
regresso em face do credor originrio (cedente), com base na vedao de enriquecimento sem causa (art. 876 do CC/02), na proteo
aparncia e na tutela da legtima confiana.
~

Ateno!

A Emenda Constitucional 62/2009 alterou o art. lOO, 13 da CF/88, possibilitando a cesso de crdito a terceiros - total ou parcial - em precatrios, independentemente da concordncia do devedor. Exige-se a
comunicao, mediante petio, ao Tribunal de origem e entidade
devedora, para produo de efeitos. Na prtica, tais operaes costumam ocorrer com desgio. Muitas empresas se interessam por tais
precatrios para utilizao em compensaes tributrias.
Frise-se, porm, que nesta cesso ser perdida
catrio conferida ao credor originrio com mais
funo de crdito de natureza alimentar ou para
grave. Lgico. Tais questes so personalssimas
transmissveis.
~

a preferncia do prede sessenta anos, em


portadores de doena
e, por conseguinte, in-

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Advogado da ECT/201 foi considerada incorreta a seguinte assertiva: " lcita a cesso de crdito decorrente de obrigao
de natureza personalssima, desde que precedida de expressa anuncia
do devedor."

A cesso possui uma forma vinculada?


O ato de cesso poder ser realizado por instrumento pblico
ou particular. A forma, portanto, livre para que tenha validade
entre as partes contraentes. Este raciocnio no se verifica caso a
escritura pblica seja da substncia do ato, a exemplo da cesso de
267

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

crdito hipotecrio (art. 289 do CC/02), ou de direitos hereditrios


(art. i.793 do CC/02). Nestes casos, recorda-se, far-se- necessria
ainda vnia conjugal, ressalvada a hiptese do regime de separao convencional de bens (art. 1647 do CC/02)n.
Ocorrendo por instrumento particular, a cesso exige as solenidades do art. 654, 1 do CC/02, quais sejam: indicao do local da
cesso, qualificao das partes e o registro para que sejam alcanados os efeitos erga -omnes (art. 221 do CC/02; art. 129, 9 da Lei
6.015/73). O desrespeito a tais requisitos apenas gerar a ineficcia
perante terceiros, sendo o ato vlido entre as partes contraentes
(art. 288 do CC/02). Assim j decidiu o SUPERIOR TRIBUNAL oE JuST1A (Infor-

mativo 403).
A transmisso do crdito carrega consigo os acessrios e as garantias da dvida, salvo se houver estipulao expressa em contrrio. O acessrio segue a sorte do bem principal: Teoria da Gravitao
Jurdica (arts. 97 e 287 do CC/02).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para analista judicirio do TRT - 2 regio/2008 foi considerada correta a seguinte assertiva : UNa cesso de um crdito, salvo
disposio em contrrio, abrangem-se todos os seus acessriosH.

Vaticina CARLOS RoBERTo GoNALvEs 12 que em havendo cesso a mais


de um cessionrio, dividir-se- em dois, independentemente um do
outro. Entrementes, ainda segundo o aludido autor, a lei no veicula
nenhum tipo de critrio de preferncia em favor do credor primitivo, sendo plenamente possvel o ajuste de prioridade a partir de
conveno.
Para a cesso de crdito faz-se necessria
devedor?

concordncia do

Para que a cesso seja vlida no se exige a concordncia do


devedor. Sequer a sua participao. A tutela do crdito. Porm,
informa o Cdigo Civil que o devedor haver de ser notificado
acerca da transmisso, seja de forma expressa ou tcita, pelo

O vol ume de Parte Geral, ao tratar do tema pessoa fsica e capacidade jurdica,
aborda a vnia conjuga l com o casustica de legitimao. Confiram!
12. Op. Cit. p. 220.

1 1.

268

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

cedente ou cessionrio. Claro! o devedor deve saber a quem pagar. A lgica do Cdigo Civil se relaciona ao princpio da eticidade,
probidade e boa-f objetiva, sendo um dever anexo ao vnculo
obrigacional'3.
~

E na hora da prova?

(Vunesp - Cartrio - TJ - SP/2014) Conforme o Cdigo Civil, correto


afirmar:
(A) se a substituio do devedor vier a ser anulada, restaura-se o dbito, inclusive as garantias prestadas por terceiros, independentemente da cincia dos vcios geradores da invalidade.
(B) facultado ao terceiro assumir a obrigao do devedor, sem o consentimento expresso do credor, ficando sempre exonerado o devedor primitivo, ainda que no caso de insolvncia.
(C) o credor pode ceder o seu crdito, se a isso no se opuser a natureza da obrigao, a lei, ou a conveno com o devedor, sendo que
a clusula proibitiva da cesso no poder ser oposta ao cessionrio de boa-f, se no constar do instrumento da obrigao.
(D) ineficaz, em relao a terceiros, a transmisso de um crdito que
no for obrigatoriamente realizada por instrumento pblico.

Gabarito: C

Justo por isto, apesar de no ser condio de validade, a notificao do devedor necessria para que a cesso seja eficaz (art.
290 do CC). Inexistente a notificao, a cesso em comento ser
ineficaz em relao ao devedor. Assim, caso ele venha a realizar o
pagamento ao credor primitivo (cedente), antes de ter o conhecimento da cesso, restar desobrigado (art. 292 do CC/02).
Contudo, em que pese a ausncia de notificao ensejar a ineficcia da cesso de crdito, isso no significa que a dvida se tornou
inexigvel. Para exemplificar, vejamos os julgados do Superior Tribunal de Justia, dos anos de 2013 e 2014:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CESSO
DE CRDITO. AUSNCIA DE NOTIFICAO. CONSEQUNCIAS. DECISO
AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. 1.- A cesso de crdito

13. O tema deveres anexos j fora abordado neste volume quando do tratamento do
conceito da relao jurdica obrigacional.

269

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a


este notificada. Isso no significa, porm, que a dvida no
possa ser exigida quando faltar a notificao. 2.- o objetivo
da notificao informar ao devedor quem o seu novo credor, isto , a quem deve ser dirigida a prestao. A ausncia
da notificao traz essencialmente duas consequncias: Em
primeiro lugar dispensa o devedor que tenha prestado a
obrigao diretamente ao cedente de pag-la novamente ao
cessionrio. Em segundo lugar permite que devedor oponha
ao cessionrio as excees de carter pessoal que teria em
relao ao cedente, anteriores transferncia do crdito e
tambm posteriores, at o momento da cobrana (artigo 294
do Cdigo Civil). 3.- A falta de notificao no interfere com
a existncia ou exigibilidade da dvida, sendo de se admitir,
inclusive, a inscrio indevida em cadastros de inadimplentes em caso de no pagamento, observadas as formalidades
de estilo (artigo 43, 2, Cdigo de Defesa do Consumidor).
4.- o agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de
modificar o decidido, que se mantm por seus prprios fun damentos. 5.- Agravo Regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no REsp: 1408914 PR 2013/033167?-?, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 22/10/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 14/11/2013).
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CESSO DE CRDITO. CADASTRO DE INADIMPLENTES. REGISTRO. NOTIFICAO. CINCIA. VALIDADE. i. "A pretenso de simples reexame de prova
no enseja recurso especial" (Smula 7/STJ). 2. A ausncia de
notificao da cesso de crdito no torna a dvida inexigvel.
Smula 83/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no Ag: 1307891 MG 2010/0084205-0, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTII, Data de Julgamento: 20/02/2014,
T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicao: DJe 05/03/2014).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para a DPE-MT/2009 foi considerada incorreta a assertiva que


declarava que "a cesso do crdito tem eficcia em relao ao devedor,
independentemente de notificao". Ainda neste sentido, no concurso
para analista judicirio do TRT-20 regio, foi considerada incorreta a alternativa que apresentava o seguinte texto: "a cesso do crdito tem eficcia em relao ao devedor independentemente de qualquer notificao
nesse sentido ou declarao de cincia da cesso feita por parte dele".

270

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

~ Como o SUPERIOR TRIBUNAL DE JuSTIA v esta questo?

No Recurso Especial 317.632, o SuPER10RTR10uNAL DE Jusr1A assim decidiu: "Depoimento pessoal do cedente: ato instrutrio que no substitui a exigncia
do art. 290 do CC. Na cesso civil de crdito, o depoimento pessoal do
cedente em ju20 constitui mero ato de instruo processual, insuscetvel
de substituir a necessidade de comunicao escrita da cesso ao devedor,
corno exigida pelo art. i .o69 do CC".
Trata-se de julgado anterior ao Cdigo Civil vigente, mas de importante
reflexo e atualidade, porquanto o dispositivo da legislao atual.

Na lio de G1sELDA MARIA FERNANDES NovAES H1RDNAKA, outra importante


inovao legislativa a previso do art. 293 do CC, segundo a qual o
cessionrio poder, ainda que desconhecida a cesso pelo devedor
- ausncia de notificao -. exercer os atos conservatrios do direito
cedido: "A notificao sempre foi tida como algo necessrio para que a
cesso passasse a produzir efeitos relativamente ao devedor, inclusive
para que este a impugnasse, se fosse este o caso. Mas a doutrina j
aceitava (cf. Slvio de Salvo Venosa, p. 337) que o cessionrio conservasse os direitos cedidos anteriormente notificao at porque, como
j ressaltara Orlando Gomes (p. 209), a notificao no elemento essencial validade da cesso, mas to-s elemento essencial para que
ela seja eficaz relativamente ao devedor. Esta lio do saudoso autor
foi, alis, acolhida pelo legislador quando este substitui no art. 290 a
expresso no vale do art. 1.069 por no tem eficcia"14
E se houverem vrias cesses seguidas?

Ocorrendo vrias cesses do mesmo crdito, dever o cedido


pagar quele credor que se apresenta com o ttulo da cesso (original), independentemente da ordem cronolgica das cesses.
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Juiz do Tribunal de justia do Estado da Paraba/20u
foi considerad a inverdica a seguinte assertiva: "Se, na transmisso das
obrigaes, o cedente, maliciosamente, realizar a cesso do mesmo
crdito a diversos cessionrios, a primeira cesso promovida dever
prevalecer em relao s demais".

14.

ln Cdigo Civil Anotado. Coordenad or Rod rigo da Cunha Pereira. 2. ed. Curitiba:
Juru, 2009, p. 129.

277

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Sobre a mesma matria, no ano de 2013, a prova do XII Exame de Ordem Unificado, banca FGV, trouxe a questo a seguir:
Bruno cedeu a Fbio um crdito representado em ttulo, no valor de RS
20.000,00 (vinte mil reais), que possua com Caio.
Considerando a hiptese acima e as regras sobre cesso de crdito,
assinale a afirmativa correta.
a) Caio no poder opor a Fbio a exceo de dvida prescrita que,
no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha contra
Bruno, em virtude da precluso.
b) Caso Fbio tenha cedido o crdito recebido de Bruno a Mrio e este,
posteriormente, ceda o crdito a Jlio, prevalecer a cesso de crd ito
que se completar com a trad io do ttulo cedido.
c) Bruno, ao ceder a Fbio crdito a ttulo oneroso, no ficar respon svel pela existncia do crdito ao tempo em que cedeu, salvo por
expressa garantia.
d) Conforme regra geral disposta no Cdigo Civil, Bruno ser obrigado
a pagar a Fbio o valor correspondente ao crdito, caso Caio torne-se
insolvente.
O gabarito a letra B.

Uma vez notificado o devedor - de forma expressa (direta) ou


tcita (presumida)' 5, judicial ou extrajudicial, pelo cedente, ou pelo
cessionrio - passa a ser vinculado ao cessionrio, sendo possvel
opor a este as excees que lhe co mpetirem, alm daquelas que no
momento em que veio a ter conhecimento da cesso tinha contra o
cedente (art. 294 do CC/02).
De fato, recorda -se que o devedor (ced ido) no h de concordar com a cesso. Logo, nada mais equnime do que lhe garantir
arguir - em face do novo credor (cessionrio) - as cesses que tinha
em face do antigo (cedente).
Frise-se: as excees pessoais devem ser arguidas de logo, sob
pena de precluso. A mesma linha de pensamento se aplica compensao, a qual dever ser arguida de plano, em casos de cesso

15. Entende-se, por exemplo, a citao do devedor para a ao de cobrana co mo


uma notificao presu mida . Em alguns outros casos, nos quais a tra nsmisso j
implica a notificao, entende-se que o cedi do j tom ou ci ncia. a casustica
dos ttulos ao portador (art. 904 do CC).

272

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

de crdito (art. 377 do CC/02). J as defesas objetivas podem ser


manejadas a qualquer tempo, dentro do prazo legal.
~

Como decidiu o

SUPERIOR TRIBUNAL DE

lusnA?

No informativo 254 o STJ informa que Na lei no exige formalidade especfica para a notificao, apenas esclarece que o devedor necessita declarar;
em escrito pblico ou particular; a cincia da cesso. Na hiptese esse
objetivo foi alcanado, prova disso a manifestao do devedor/recorrido
sobre o pedido de substituio, no processo, do cedente pelo cessionrio.
Assim, no h de se falar em ineficcia da cesso de crdito".

H certos crditos que dispensam a notificao por sua prpria


natureza, a exemplo de ttulos de crditos, a saber:

Previso Legal (CC, 904).

Previso Legal (CC, art. 910, 2).

Basta a tradio.

O endosso necessrio. Alm disto,


completa-se com a tradio do ttulo.

Mas tempo de avanar outra reflexo. Questiona-se: o fiador


h de ser notificado?
16

afirmam no ser imprescindvel


a notificao do fiador para manuteno da garantia, haja vista o
fato de ser o mesmo devedor, no havendo alterao no polo passivo da lide apta a modificar o nvel de responsabilidade da garantia.
PABLO STOLZE E RODOLFO PAMPLONA F1LH0

Data venia, ousamos discordar, com base na percepo de que


o contrato de fiana celebrado entre o credor (afianado) e o
fiador, independentemente da concordncia ou interveno do devedor (art. 820 do CC). Nessa linha de raciocnio, ao ser cedido o
crdito altera-se o sujeito ativo do contrato principal e, via de consequncia, do contrato acessrio de fiana. Logo, como dever anexo
decorrente da boa-f objetiva, o fiador deve ser informado, sob
pena de ser mantido em um contrato com uma parte que, sequer,
conhece .

16. Op. Cit. p. 252.

273

LU CIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

E como fica a responsabilidade do cedente na cesso de crdito


negocial?
A regra geral que o cedente responder na cesso de crdito
onerosa e na gratuita realizada de m-f, pela existncia do crdito
cedido ao tempo da transferncia. A isto denomina a doutrina de
responsabilidade pro soluto ou nomem verum ou in veritas nominis.
Entenda por garantir a existncia, assegurar a titularidade e a validade do crdito. No crvel que algum ceda algo que inexiste!
(art. 295 do CC).
Plenamente possvel, porm, que o negcio jurdico da cesso
imponha uma responsabilidade alm da existncia, aambarcando o
pagamento da obrigao. Assim, o cedente (credor primitivo) passa
a responder pela solvncia do devedor (cedido), podendo ser responsabilizado pelo inadimplemento deste. A responsabilidade, que
originariamente apenas seria pro soluto, passa a ser pro solvendo
ou in bonitas nominis (arts. 295, 296 e 297 do CC), pois a liberdade contratual e a autonomia privada permitem, licitamente, ajustes
deste tipo.
~

Como o SUPERIOR
assunto?

TRIBUNAL DE

JusnA j se manifestou sobre o

No Recurso Especial 74.440 entendeu a Corte Especial que "Fica o cedente responsvel pela existncia do crdito, mas no, necessariamente,
pela possibilidade prtica de que seja satisfeito", admitindo-se, inclusive,
responsabilidade civil pelos vcios redibitrios ocorridos dentro de um
espao de tempo (REsp. 43i.353/SP).

Sufragamos o entendimento de CR1sr1ANOCHAVES oE FARIAS E NELSON RoSENVALDno sentido de que a clusula pro solvendo impe uma respon sabilidade, em regra, subsidiria, haja vista que a solidariedade demanda previso expressa, seja pela lei ou pela vontade (art. 265 do
CC). Ainda seguindo os aludidos autores, no ser responsabilizado
o cedente pela insolvncia posterior, em vista do carter aleatrio
do negcio. Frise-se que a responsabilidade em comento incidir
pela insolvncia no momento da realizao do negcio jurdico, exceto se houver clusula expressa impondo uma responsabilidade
estendida ao cedente.

274

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


A banca examinadora CESPE, no ano 2013, na seleo para atuar em
Atividade Tcnica de Suporte - Direito/Me, considerou incorreta a assertiva: "Nas cesses de crdito a ttulo oneroso, a lei impe ao cedente a
responsabilidade pela solvncia do devedor".

Ademais, a responsabilidade do cedente, perante o cessionrio,


de natureza restituitria, limitada ao valor do negcio da cesso,
e no ao ttulo cedido, acrescido de juros, correo e despesas de
cobrana. Lembra-se que a cesso usualmente realizada com desconto financeiro. Assim, segundo CARLOS RosERTo GoNALVEs' 7, a conveno
em comento possui uma natureza mais indenizatria (restituitria)
do que satisfatria.
Concordamos com PAsLo STOLZE E RoooLFO PAMPLONA F1LH0 18 no sentido
de que as regras de responsabilidade supracitadas aplicam-se
cesso de crdito negocial, no alcanando a judicial e a legal. Nestas, o credor originrio completamente liberado.
Ateno!
No confunda:
a) Cesso de Crdito com Novao Subjetiva Ativa
A cesso de crdito no se confunde com a novao subjetiva ativa,
pois nesta a obrigao anterior extinta, e cria-se um novo vnculo
obrigacional. No se fala em transmisso, portanto, mas sim em um
ato complexo de extino e criao de um novo vnculo obrigacional,
com animus novandi. Extingue-se integralmente a obrigao primitiva,
com todas as suas garantias. Situa-se a novao na fase de extino da
obrigao.
b) Cesso de Crdito com sub-Rogao Legal
Igualmente no devemos confundir a cesso de crdito com a sub-rogao legal, uma vez que nesta o sub-rogado apenas poder exercitar seus direitos e aes nos limites do desembolso. Alm disto, o
pagamento por sub-rogao legal um modo de extino da obrigao. J na sub-rogao parcial h, ainda, um direito de preferncia ao

17. Op. Cit. p. 226.


18. Op . Cit. p. 252.

275

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

sub-rogado no cumprimento da dvida restante, o que inexiste na cesso (art. 351 do CC). No se exige a notificao do devedor para que a
sub-rogao produza seus efeitos.
Alis, malgrado na sub-rogao convencional o tratamento conferido
pela lei seja o mesmo da cesso de crdito, com esta no se confunde,
ao passo que a cesso poder ser gratuita e objetiva conservar o vnculo obrigacional originrio, o que no acontece na sub-rogao.

3. ASSUNO DE DVIDA OU CESSO DE DBITO


O atual Cdigo Civil, inovando em relao ao diploma de BEv1Labriu todo o Captulo li do Ttulo li para regular o tema cesso
de dbito. Apesar da lacuna legislativa durante a vigncia do CC/16,
o negcio em comento j era conhecido, como decorrncia da autonomia da vontade, demandando o assentimento do credor. Alm
disto, o Cdigo de Processo Civil j se dedicava ao tema, quando no
seu art. 568, Ili, informa ser o "sujeito passivo da execuo, o novo
devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigao
resultante do ttulo executivo".
QuA,

Apenas para ilustrar, confira a ementa da deciso prolatada


pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, no ano de 2013:
EXECUO FISCAL. TARIFA DE GUA. FALECIMENTO. TITULAR.
USURIO. ASSUNO DE DVIDA. PARCELAMENTO.
atual ocu pante da unidade consumidora do servio de gua que se
beneficiou do servio e, ainda, assumiu a responsabilidade
pela dvida em audincia promovida, durante a semana
nacional de conciliao, parte legtima ad causam na execuo relativa cobrana das faturas mensais, ainda que
a certido de dvida ativa tenha sido expedida em nome
da antiga titular da unidade consumidora. Recurso provido . (TJ-RS - AC: 70054723515 RS, Relator: Maria Isabel de
Azevedo Souza, Data de Julgamento: 08/06/2013, Vigsima
Segunda Cmara Cvel, Data de Publicao : Dirio da Justia do dia 14/06/2013) .

A resistncia legislativa se dava por no ser a assuno de dvida negcio to frequente quanto cesso de crdito. Ademais,
o instituto causava estranheza, pois a pessoa do devedor que

276

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

legitimava o dbito, dada a sua garantia patrimonial e consequente


solvibilidade. o vocbulo credere significa aquele que confia. Justo
por isto, necessrio para a assuno a concordncia do credor: o
maior interessado pelo adimplemento.
De acordo com G1sELDA MARIA FERNANDES NovAES H1RONAKA "assuno de

dvida a traduo literal do ttulo que o instituto recebe no Direito


alemo, um dos primeiros sistemas jurdicos, ao lado do Suo, a prev-lo. Trata-se da substituio do sujeito passivo da relao creditria,
sem que isto implique modificao da obrigao, quando ento, estar-se-ia diante de uma novao subjetiva passiva. A obrigao, assim,
permanece a mesma, com mera substituio do devedor" ' 9
Conceitualmente, a assuno de dvida consiste em negcio jurdico bilateral e consensual, atravs do qual o devedor, com expresso consentimento do credor, transmite a um terceiro (assuntor) a
sua obrigao. H uma mudana no polo passivo da relao obrigacional. Aqui se exige a concordncia expressa do credor (art. 299 do
CC/02), ao passo que a alterao do devedor acaba por modificar
a garantia obrigacional, visto que no Brasil a responsabilidade civil
patrimonial, incidindo sobre os bens do devedor na hiptese de
inadimplemento (art. 391 do CC) 20
Justo por isto, por opo legislativa, o silncio do credor na hiptese deve ser interpretado como recusa . Tal raciocnio se impe,
at mesmo, ante a percepo de que o art. 111 do CC/02 afirma
que o silncio apenas poder importar aceite caso as circunstncias
do caso ou os usos autorizem, e no seja necessria declarao de
vontade expressa. O que, repise-se, no o caso!

19. ln Cdigo Civil Anotado. Coordenador Rodrigo da Cunha Pereira. 2. ed . Curitiba:


Juru, 2009, p. 133
20. Recorda-se que o art. 391 do CC/02 merece uma leitura sistemtica, fincada no
paradigma da dignidade da pessoa humana. Todos ns necessitamos, para sobreviver dignamente, de um patrimnio mnimo ou um mnimo existencial. Justo
por isto h limites execuo, como o bem de famlia, inclusive do solteiro, vivo
ou singfe (S. 364 do STJ) e as impenhorabilidades mencionadas no art. 649 do CPC.

277

LU CIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

E na hora da prova?
A banca CESPE, em concurso para Analista e Consultor Legislativo da
Cmara dos Deputados, ano de 2014, considerou INCORRETA a seguinte
assertiva; "Ainda que no haja consentimento do credor, poder o terceiro assumir a obrigao do devedor, ficando exonerado o devedor
primitivo. Nessa hiptese, haver, pois, assuno de dvida por um terceiro, havendo, assim, alterao subjetiva na relao-base."

Qualquer tipo de obrigao pode ser objeto de cesso: principal, acessria, litigiosa e futura. Por razes de ordem lgica, as
obrigaes intuito personae no so passveis de transferncia .
Para que haja a cesso de dbito, por conseguinte, ser necessrio:
a) Existncia de uma relao jurdica obrigaci onal originria.

t
b) Anuncia expressa do credor

e) Substituio do devedor, se m a
extino da obrigao pretrita
e criao de uma nova.

A existncia da cesso de dbito liga -se a uma necessidade do


comrcio jurdico. As casusticas mais frequentemente lembradas nos
manuais so relacionadas a vendas de estabelecimentos comerciais,
fuso de pessoas jurdicas e dissoluo de sociedades.

o devedor originrio (primitivo) no restar exonerado de sua


obrigao, caso o terceiro a quem se transmitiu o vnculo era insolvente poca da assuno e o credo r ignorava este fato. Infere-se
que no exigida a m-f do devedor, mas apenas a sua insolvncia - registre -se - poca da transferncia, com o desconhecimento
do credor. Nesse cenrio, como defendem PABLO SroLZE E RoooLFo PAMPLONA F1LH0' 1, o ideal que o estado de solvncia do devedor seja
21. Op. Cit. p. 252.

278

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

comunicado ao credor. Alm disto, a insolvncia posterior no ocasionar responsabilizao do devedor originrio.
~

E na hora da prova?

A banca VUNESP, no concurso Cartrio TJ-SP, ano de 2014, considerou INCORRETA a seguinte assertiva: " facultado ao terceiro assumir a obrigao do devedor, sem o consentimento expresso do credor, ficando sempre exonerado o devedor primitivo, ainda que no caso de insolvncia".

Em sendo a cesso invalidada, restaura-se o dbito originrio,


com todas as suas garantias, exceto aquelas prestadas por terceiros,
a exemplo da fiana, aval e hipoteca, que desconheam o motivo da
invalidao. Entrementes, se o terceiro atuou de m-f, conhecendo
do vcio da cesso, a sua garantia subsistir (art. 301 do CC/02). Isto,
porque, ningum pode se beneficiar da prpria torpeza.
Com a assuno da dvida haver, em regra, a extino das garantias especiais originariamente oferecidas por terceiros, a exemplo
das reais ou pessoais (art. 300 do CC). Todavia, caso haja consentimento expresso do garantidor, subsistir a garantia prestada. J a ga rantia oferecida pelo prprio devedor primitivo apenas ser mantida
caso haja concordncia deste com a assuno (Enunciado 352 do CJF).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Acerca da manuteno da garantia prestada, no caso de assuno de


dvida, no concurso para Defensor Pblico do Estado de Alagoas/2009,
fora considerada incorreta a seguinte afirmativa: "A assuno de dvida
transfere a terceira pessoa os encargos obrigaciona is da exata forma
como estabelecidos entre o credor e o devedor original, de modo que o
silncio daquele que prestou garantia pessoal ao pagamento do dbito
importar a manuteno dessa garantia".

Na cesso de dbito o novo devedor no poder opor ao credor as excees pessoais que competiam ao devedor primitivo, a
exemplo dos vcios de consentimento. Logicamente, as defesas comuns continuam sendo passveis de arguio, como a hiptese de
pagamento, exceo do contrato no cumprido e prescrio.
Recordam CR1sr1AN0 CHAVESDE FARIASE NELSON RosENVALD 22 que a cesso de
dbito, em uma primeira classificao, pode ser:

22. Op . Cit. p. 371/372

279

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

a) Liberatria, Primitiva ou Exclusiva: quando o devedor originrio libera-se da obrigao primitiva, a qual transmitida
em sua inteireza a outrem (art. 299 do CC);

b) Cumulativa ou Imperfeita: na qual o devedor originrio persiste conjuntamente obrigado com o novo devedor. Na verdade, o que se verifica aqui uma ampliao do polo passivo
da obrigao, com um reforo do dbito. A possibilidade da
cesso de dbito ocasionar cumulao de responsabilidades
assente na doutrina. Neste sentido, informa o Enunciado
16 do CONSELHO DA Jusr1A FEDERAL que "o art. 299 do Cdigo Civil
no exclui a possibilidade da assuno cumulativa da dvida
quando dois ou mais devedores se tornam responsveis pelo
dbito com a concordncia do credor".
Mas a modalidade cumulativa ocasionaria responsabilidade solidria?
Em tese, no. Todavia, nada impede; desde que haja manifestao de vontade neste sentido (art. 265 do CC).
Tanto a liberatria, como a cumu lativa, podem ser, ainda, em
uma segunda classificao:

a) Por delegao (bifigurativa): consequncia de um negcio


jurdico celebrado entre o devedor originrio e o terceiro,
com o consentimento expresso do credor. Tem como trao
marcante a atuao do devedor primitivo (devedor-cedente
ou delegante), que transfere o seu dbito a um novo devedor (terceiro-cessionrio ou delegado), com a anuncia do
credor (delegatrio).
Tal delegao poder ter um efeito liberatrio, quando no
subsistir nenhuma responsabilidade do devedor originrio. Esta
batizada de delegao primitiva. Ou poder regular uma responsa bilidade remanescente do devedor originrio, que responder pela
inadimplncia do novo devedor (terceiro-cessionrio ou delegado).
Aqui se intitula de delegao cumulativa ou simples.

b) Por expromisso (unifigurativa ou externa): nesta o terceiro assume o dbito sem a necessidade de concordncia do
devedor primitivo (art. 302 do CC). um negcio bilateral,
pactuado entre o credor primitivo e o novo devedor (expromitente). Exemplifica-se com um filho que assume o dbito de um pai que, por muito orgulho, jamais concordaria.

280

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

A cesso de dbito por expromisso pode se revelar como liberatria ou cumulativa . Nesta (cumulativa) o novo devedor passa a
ser conjuntamente responsvel com o primitivo. Concordamos com
PABLo SroLZE E RoooLFO PAMPLONA FtLH0 23 no sentido de que neste ltimo caso
no h propriamente uma assuno de dvida, mas sim um reforo
pessoal da obrigao. J na modalidade liberatria, o devedor primitivo resta liberado da avena .
Infere-se que em nenhum caso ser necessria aquiescncia
do devedor primitivo, pois na hiptese liberatria ele receber a
quitao, enquanto na cumulativa haver um reforo para o adimplemento obrigacional. H, portanto, sempre benefcio .
~

Ateno!

No que tange a assuno do dbito garantido pelo imvel hipotecado, se o credor hipotecrio, devidamente notificado, no impugnar no
prazo de 30 (trinta) dias, entende-se vlido o consentimento. uma
exceo de consentimento na cesso de dbito pelo silncio, em virtude de estar autorizado pelas circunstncias ou usos e a lei no exigir
declarao de vontade expressa (arts. 111 e 303 do CC).
O fundamento da exceo em tela o direito constitucional moradia .
Alm disto, como a dvida garantida por um imvel (garantia real), no
h prejuzo ao credor pela mudana no polo passivo. Nesse sentido,
inclusive, o Enunciado 353 do CONSELHO DA JusnA FEDERAL afirma a necessidade
da recusa ser motivada, sob pena de configurao do abuso de direito.
No confunda:
a) Cesso de Dbito e Novao Subjetiva Passiva
A cesso de dbito no se confunde com a novao subjetiva passiva , pois
nesta a obrigao anterior extinta e cria-se um novo vnculo obrigacional. No se fala em transmisso, portanto, mas sim em um ato complexo
de extino e criao de um vnculo obrigacional com animus novandi.
Em havendo extino, na novao todos os acessrios da obrigao originria deixaro de existir, o que no ocorrer na assuno de dbito.
Exemplifica-se com o direito de preferncia, o qual persiste na cesso
de dbito, mas extinto na novao.

23. Op. Cit. p. 252.

281

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

b) Cesso de Dbito e Promessa de Liberao


Como aduz ORLANDO GoMEs*, no se confunde a assuno de dvida com a
promessa de liberao .
A promessa um negcio jurdico pelo qual algum (promitente) se
obriga em face do devedor (promissrio) a pagar a dvida deste perante o credor. Verifica-se um contrato preliminar e, como tal, tem como
objeto uma obrigao de fazer (pagamento de um dbito de terceiro).
Diferencia-se da cesso porque na promessa de liberao o credor no
possui nenhuma relao contratual com o promitente, no sendo possvel exigir o pagamento. A promessa um vnculo obrigacional que une
o devedor primitivo (promissrio) e o promitente. Na cesso, o credor
passa a ter vnculo obrigacional direto com o novo devedor, podendo
exigir o cumprimento obrigacional diretamente.
Um claro exemplo da promessa de liberao veiculado por CR1sr1AN0
CHAVES DE FARIAS E NELSON RosENVALD**. a hiptese da locao, na qual o
locatrio (promitente) promete pagar as taxas condominiais e IPTU do
imvel locado. Cedio que as obrigaes em comento so do locador
(promissrio), pois tem natureza proprer rem. Mas o locatrio promete
liber-lo. Caso, porm, o locatrio no cumpra com sua promessa, o
locador que responder perante o fisco e o condomnio, pois este que
tem relao jurdica com seus credores. Posteriormente, ter uma ao
em regresso em face do locatrio inadimplente de suas obrigaes.
e) Cesso de Dbito e Reforo Obrigacional
No reforo obrigacional o devedor primitivo persiste obrigado, ingressando um terceiro como reforo, tornando-se devedor solidrio . No se
confunde, logo, com a cesso de dbito, ao passo que nesta o devedor
primitivo , em regra, excludo do vnculo obrigacional; ressalvada a sua
modalidade cumulativa.
d) Cesso de Dbito e Fiana
Vaticina CARLOS RosERTO GoNALVEs*** que o fiador no devedor, mas um
mero responsvel obrigacional , pois tem responsabilidade pelo dbito
de outrem. Ademais, sua responsabilidade ser, em regra, subsidiria ,
sendo conferido ao fiador o benefcio de ordem. (art. 827 do CC/02).
Alm disto, o fiador terceiro interessado, ou seja: caso venha a pagar
a dvida, sub-roga-se na posio do credor originrio (art. 831 do CC/02).

*.
**.
***.

282

ln Obrigaes. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, i 992, p. 26o.

Op. Cit. p. 384.


Op . Cit. p. 232/233.

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

o assuntor

no devedor subsidirio. Costuma ser o nico obrigado,


salvo a hiptese da modalidade cumulativa. Ainda nesta ltima hiptese, o pagamento da dvida no gerar sub-rogao.

Posio do

SUPERIOR TRIBUNAL DE

luSTJA nos informativos abaixo:

Novo pacto entre credor e devedor sem anuncia dos fiadores. Ilegitimidade passiva dos fiadores na execuo.
A transao entre credor e devedor sem a anuncia do fiador com a dilao do prazo para o pagamento da dvida extingue a garantia fidejuss6ria
anteriormente concedida. Com base nesse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso especial para acolher a exceo de pr-executividade
oferecida em primeiro grau e, por conseguinte, determinar a excluso dos
fiadores do polo passivo da ao de execuo. No caso, no obstante a
existncia de clusula prevendo a permanncia da garantia pessoal no novo
pacto, a responsabilidade dos fiadores est limitada aos exatos termos do
convencionado na obrigao original - ao qual expressamente consentiram visto que a interpretao do contrato de fiana deve ser restritiva (a rt. i.483
do CC/1916). Considerou-se, ainda, como parmetro, o enunciado da Sm.
214/STJ. a qual, apesar de se referir a contratos de locao, pode ser aplicada por extenso situao dos fatos, pois a natureza da fiana a mesma.
REsp l.013.436, rei. Min. Luis F. Salomo, j. 11.9.2012 4 T. (lnfo 504)

4. CESSO DE POSIO CONTRATUAL

o Cdigo Civil de REALE, assim como o de BEV1LQUA, foi omisso


no tratamento do tema. Todavia, os manuais, bem como as provas
concursais, costumam veicular lembrana sobre o assunto, haja vista
sua significativa importncia prtica, assim como o reconhecimento
do instituto por importantes doutrinadores.
negcio corriqueiramente pactuado, decorrente da autonomia privada, inserindo-se na modalidade dos contratos atpicos e
curvando-se s regras da teoria geral dos contratos (art. 425 do CC).
Transfere-se, nas palavras de CR1snANo CHAVES DE FARIAS E NELSON RosENVALD 24 ,
a unidade orgnica da situao ocupada pelo cedente, com um conjunto de crditos, dbitos, faculdades, poderes, nus e sujeies.
Data venia, apesar da doutrina se utilizar das expresses cesso
de contrato e cesso de posio contratual como sinnimas, nos

24. Op. Cit. p. 385.

283

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

parece que, em rigor tcnico, a terminologia correta a cesso de


posio contratual. Isto porque o contrato permanece intacto, sendo alterado apenas um dos elementos subjetivos, seja a posio de
credor e/ou devedor.
A posio contratual tem valor econmico independente, sendo
passvel de circulao. No mesmo sentido, aduz S1Lvio Do SALVO VEN0SA25
que no o contrato que cedido, mas sim os direitos e deveres
emergentes da posio de contraente. Concordamos, ento, com
CARLOS RoBERTo GoNALVEs26 ao criticar a expresso utilizada pelo direito
italiano (cesso de contrato) quando do tratamento legislativo sobre
o tema (Cdigo de 1942). No mesmo sentido de crtica o pensamento de ANTUNES VARELA27 Acertada a denominao portuguesa, que
no seu Cdigo Civil de 1966 aborda o tema sob o signo de cesso
de posio contratual.
Malgrado a considerao tcnica, as provas costumam denomin-la tanto de cesso de contrato como de cesso de posio
contratual.
Configura-se o ato de transmisso em comento quando o cedente transfere a sua prpria posio contratual a um terceiro (cessionrio), o qual passar a substitu-l o na relao jurdica originria em
face do cedido, com a concordncia deste. So seus personagens: o
cedente, o cessionrio e o cedido.
Por conta da transmisso, o cedente liberado da avena,
em regra inferindo-se isto do prprio ajuste. Nada impede, porm, que por acordo de vontades o cedente persista responsvel.
Os limites desta responsabilidade havero de ser verificados atra vs da clusula, a qual poder impor uma responsabilidade subsidiria ou, at mesmo, solidria (art. 265 do CC/02). Discordamos
no particular de CARLOS RoBERTo GoNALVEs28, e concordamos com S1Lv10 Do
SALVO VENOSA 29 , no sentido de que a solidariedade em comento no
pode ser presumida, exigindo clusula expressa na avena.

25.
26.
27.
28.
29.

284

ln Direito Civil. Vol. li. p. 344.


Op. Cit. p. 240.
ln Direito das Obrigaes. Vol. li. P. 376/ 377.
Op. Cit. p. 246.
Op . Cit. p. 357.

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

Igualmente perder o cedente os seus crditos eventualmente


relacionados ao contrato-base, haja vista a transmisso, aplicando-se, por analogia, as regras pertinentes cesso de crdito.
Discute-se na doutrina se a cesso de posio contratual seria
uma nova modalidade de transmisso das obrigaes; ou somente a
soma das j tratadas cesses de crditos e dbitos. Assim, h dois

posicionamentos:
a) Teoria Atomstica ou Analtica (Zerlegunsgstheorie como chamam os alemes): fragmenta a anlise da cesso de posio
contratual em cesses de crditos e dbitos, concluindo que
aquela apenas a soma destas, carecendo de autonomia
jurdica.

b) Teoria Unitria (Einheitstheorie como chamam os alemes): a


cesso de posio contratual um instituto autnomo, pois
transfere a posio contratual como um todo, sendo impossvel sua fragmentao. Esta, hodiernamente, prevalente,
como mencionado por PABLO STOLZE E RODOLFO PAMPLONA F1LH030
A validade da cesso de posio contratual exige, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) ser o pacto cedido bilateral, pois o objeto de cesso h de
envolver crditos e dbitos;

b) celebrao de um negcio jurdico entre cedente e cedido,


tendo este legitimao para ocupar a posio daquele no
contrato-base;
c) integralidade da cesso. No pode ser fracionada, h de ser
sempre global, traduzindo em uma posio contratual por
inteiro;

d) concordncia expressa da outra parte envolvida (cedido).


um negcio plurilateral. Tem forma livre. Para sua eficcia
perante terceiros, porm, em uma interpretao sistemtica do Cdigo Civil, exige-se o registro. Caso este seja inexistente, persiste
a eficcia entre os signatrios. As hipteses mais corriqueiras so

30. Op. Cit. p. 256/257.

285

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

as relativas a locaes, promessas de compra e venda e mandato


(substabelecimento).
~ Como o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA v a cesso da posio con-

tratual?
No Recurso Especial 356.383, o SuPER10R TR1suNAL oE Jusr1A admitiu o instituto,
quando assim decidiu: UA celebrao entre as partes de cesso de posio
contratual, que englobou crditos e dbitos, com participao da arrendadora, da anterior arrendatria e de sua sucessora no contrato, lcita, pois
o ordenamento jurdico no coibe a cesso de contrato que pode englobar
ou no todos os direitos e obrigaes pretritos, presentes ou futuros, inclusive eventual saldo credor remanescente da totalidade de operaes
entre as partes envolvidas".

Por razes de ordem lgica, persiste a impossibilidade de cesso caso a natureza da obrigao no permita (direitos personalssimo, alimentos ...), ou haja clusula impeditiva no negcio originrio
(pacto non cedendo).
No silncio da cesso, as excees pessoais do cedido em face
do cedente no podero ser arguidas contra o cessionrio. Lembra-se que houve concordncia do cedido no ato. Porm, as defesas
comuns podero ser utilizadas. Nada impede regramento diverso na
avena.
~

Ateno!

No confunda:

a) Cesso de Posio Contratual com Contrato Derivado ou Subcontrato


No se deve confundir a cesso de contrato com o contrato derivado,
tambm chamado de subcontrato. Isto porque na primeira figura h
uma transferncia da posio do contrato originrio, saindo o cedente
da avena. Resta alterado o sujeito do contrato base. J no subcontrato infere-se a manuteno do contrato base com os mesmos sujeitos,
criando-se uma figura contratual acessria primeira, como a sublocao de um imvel.

b) Cesso de Posio Contratual com Novao


Ademais, no se deve confundir a cesso com a novao, haja vista
que nesta haver extin o do contrato origi nrio e criao de uma nova
avena, com animus novandi. Isto no ocorre na cesso de posio con tratual, quand o se transmite a posio de um contrato e mantm-se a
avena .

286

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

c) Cesso de Posio Contratual com Contrato com Pessoa a Declarar


No se confunde a cesso com o contrato com pessoa a declarar. Este
se configura quando uma das partes reserva-se o direito de indicar,
posteriormente, a pessoa que ir assumir os direitos e deveres do pacto (art. 467 do CC/02). A diferena reside no efeito retroativo da declarao (art. 469 do CC/02) e disciplina no contrato originrio.

Seria possvel falar-se em uma cesso de posio contratual


legal?
Sim! Ocorrer quando independer da vontade dos envolvidos,
como no exemplo de alienao de um estabelecimento empresarial,
quando o adquirente assumir a posio nos contratos do alienante
(art. i.046 do CC/02). Igualmente na cesso da locao por prazo
certo, com clusula de vigncia e na qual o imvel alienado a
terceiro (art. 8 da Lei 8.245/91).
~

Como o

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

vem tratando do assunto?

No Recurso Especial 627 .424/PR, entendeu a Corte Especial ser possvel, para os contratos envolvendo o Sistema Financeiro de Habitao,
a cesso de obrigaes e direitos atravs do denominado "Contrato
de Gaveta". Este pacto gera a transferncia de financiamento e pode
acontecer, inclusive, sem a anuncia do mutuante, conforme precedentes jurisprudenciais. ln verbis: "A notificao sempre foi tida como
algo necessrio para que a cesso passasse a produzir efeitos relativa mente ao devedor, inclusive para que este a impugnasse, se fosse este o
caso. Mas a doutrina j aceitava (cf. Slvio de Salvo Venosa, p. 337) que o
cessionrio conservasse os direitos cedidos anteriormente notificao,
at porque, como j ressaltara Orlando Gomes (p. 209), a notificao
no elemento essencial validade da cesso, mas to -s elemento
essencial para que ela seja eficaz relativamente ao devedor. Esta lio
do saudoso autor foi, alis, acolhida pelo legislador quando este substitui no art. 290 a expresso no vale do art. 1.069 por no ter eficcia''l'.

~ Como esse assunto

foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz Substituto do TJSC/2009 foi considerada inverdica


a seguinte assertiva: "A cesso de contrato deve observar os mesmos
requisitos de forma da cesso de crdito".

287

Parte

li

RESPONSABILIDADE CIVIL
Captulo 1

~ Introduo

Captulo li

Elementos gerais da responsabilidade civil

Captulo Ili

Excludentes de responsabilidade civil

responsabilidade civil

Captulo IV ~ Responsabilidade civil subjetiva e objetiva

Captulo

Introduo
responsabilidade civil
Sumrio: i. O Dever jurdico Primrio e o Sucessivo
A Histria da Responsabilidade Civil: 2.i. Fase
Pr-Romana; 2.2. Fase Romana; 2.3. Direito Francs;
2.4. o Direito Portugus; 2.5. O Direito Brasileiro - 3.
A Natureza jurdica - 4. Fun o - 5. Fundamentos
- 6. A Culpa - 7. Conceitos Bsicos: p. Responsabilidade Civil e Responsabilidade Moral; p. Responsabilidade Civil e Responsabilidade Penal; 7.3.
Responsabilidade Contratual e Extracontratual; 7.4.
Responsabilidade Subjetiva e Objetiva; 7.5. Responsabilidade Por Ato Lcito e Ilcito; 7.6. A Responsabilidade Pressuposta.
- 2.

1.

O DEVER JURDICO PRIMRIO E O SUCESSIVO

A ideia deste captulo apresentar ao leitor as primeiras linhas da responsabilidade civil numa nota introdutria que, alm
desta abordagem, avance. Assim, tambm apresentaremos alguns
conceitos e institutos da responsabilidade civil para alm de uma
tradicional nota introdutria.
Entendemos importante' desde logo anunciar, por exemplo, a
diferena tcnica entre responsabilidade civil, penal e moral. De
igual forma, a distino entre a responsabilidade civil subjetiva e
objetiva, contratual e extracontratual so temas que merecem imediata apresentao. Sim, faremos a nota introdutria desta maneira.
Acreditamos, com isto, ser possvel uma melhor compreenso dos
captulos seguintes. No por outro aspecto que o elemento culpa
tambm ser tratado imediatamente.
Nas pegadas do artigo 1 do Cdigo Civil (CC), toda pessoa
titular de direitos e deveres na ordem jurdica brasileira. possvel
afirmar que existe um dever jurdico primrio de no causar dano
a outrem (no lesar). Violado este dever primrio, surge outro: o

i.

Esta opo metodolgica no atpica entre os civilistas. Autores como Silvio de


Salvo Venosa e Carlos Roberto Gonalves utilizam deste mecanismo nas primeiras
linhas de seus trabalhos.

297

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

dever jurdico sucessivo de reparar o dano, afinal de contas aquele


que causar dano a outrem fica obrigado a repar-lo. Isto o que
afirma o art. 927 do CC, como adverte CARLos Roamo GoNALvEs'.
Na perspectiva constitucional, a prpria ideia da proteo dignidade humana - a valorar a pessoa como centro em torno do qual
os institutos jurdicos devem ser compreendidos -, a solidariedade
social e o princpio da igualdade so fundamentos nobres que devem ser efetivados (Teoria da Irradiao e Eficcia Horizontal dos
Direitos Fundamentais) na responsabilidade civil. Este direito civil
repersonificado, repersonalizado, erigido sobre os pilares da eticidade, socialidade e operabilidade, influenciar o captulo da responsabilidade civil com novos ares jurdicos.
No foram poucos os autores que apresentaram, doutrinariamente, conceitos sobre a responsabilidade civil. Isto no poderia
passar despercebido. A contribuio destes estudiosos significativa. Abaixo, alguns destes exemplos:
Para Rur Smco 3 a noo da responsabilidade pode ser haurida da
prpria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder
a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar
algum por seus atos danosos.
Interessante o conceito, sob esta perspectiva, por remeter o estudioso origem etimolgica da responsabilidade. Seria um conceito
histrico do instituto ao nosso ver.
Segundo MARIA HELENA DrNrz4 a responsabilidade civil consistiria na
aplicao de medidas que obriguem algum a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razo de ato do prprio
imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa
ou de animal sob sua guarda, ou ainda, de simples imposio legal.
A relevncia desta definio est no fato de relacionar o conceito com as modalidades da responsabilidade civil encontradas no

2.

3.
4.

292

ln Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil, Vol. 4. So Paulo: Saraiva, 2010,


p. 24.
ln Tratado de Responsabilidade Civil - Doutrina e Jurisprudncia. 7. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 89.
ln Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil, Volume VII. 12. ed. So
Paulo: Saraiva, 1998, p. 34.

INTRODUO RESPONSABILIDADE CIVIL

art. 927 (responsabilidade civil por ato prprio), nos arts. 932, 933
e 934 (responsabilidade civil por ato de terceiro) e, finalmente, nos
arts. 936, 937 e 938 (responsabilidade civil por fato do animal e da
coisa), todos do Cdigo Civil.
Fica a sugesto de uma imediata leitura destes artigos do Cdigo Civil que, certamente, sero estudados nos prximos captulos.
LVARo V1LLAA AzEVEoo5 anuncia que a responsabilidade civil nada
mais do que o dever de indenizar o dano que surge sempre quando algum deixa de cumprir um preceito estabelecido num contrato
ou quando deixa de observar o sistema normativo que rege a vida
do cidado .
Trata-se, sem dvida, do conceito que mais se aproxima com o
ttulo deste tpico. A responsabilidade civil enquanto um dever jurdico secundrio (de reparar), decorrente do dever jurdico primrio
de no lesar.
Bem prximo a isto se posiciona StRc10 CAvAUER16, forte nas noes
de encargo, dever, obrigao e compromisso, ao apresentar a responsabilidade civil como o dever que algum possui de reparar o
prejuzo causado a outro por fora da violao de um dever jurdico.
Ao contrrio destes, CARLos ALBERTO BmAR7 sustenta ser a reparao
o meio indireto de desenvolver o equilbrio das relaes privadas,
porque impe ao agente agressor o dever jurdico de dispor de
parte dos seus bens a fim de satisfazer o interesse do prejudicado,
em cumprimento parmia romana neminem /aedere (onde a ningum se deve lesar).
Seria isto, ao nosso juzo, uma viso de poltica jurdica que em
muito contribui por retirar aquela tradicional viso interna da responsabilidade civil, como algo que envolve, quase sempre (e isto j
deveria est superado), duas pessoas. Sem dvida, a prtica de um
ato ilcito acarreta desequilbrio social e, assim, tambm exige ser
analisada na defesa da segurana jurdica.

5.
6.
7.

ln Curso de Direito Civil - Teoria Geral das Obrigaes, 7. ed . So Paulo: Revista


dos Tribuna is, 1998, p. 353.
ln Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2oo6.
ln Responsabilidade Civil. Teoria e Prtica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001 .

293

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Sem dvida, a responsabilidade civil deriva da transgresso de


uma norma jurdica pr-existente, com a consequente imposio ao
causador do dano do dever de indenizar. Consiste em atribuir a
algum, violador de um dever jurdico primitivo, as consequncias
danosas de seu comportamento, impondo a obrigao de indenizar.
Este descumprimento vai gerar dever de recomposio ao status
quo ante. Tal recomposio haver de ser integral, sendo norteada
no Brasil pelo princpio da restitutio in integrum, chamado por alguns de princpio do imperador ou reparao integral8 .
Seria possvel extrair da Constituio Federal (CF) como, por
exemplo, do artigo 5, incisos V e X, a ideia da responsabilidade
civil. Se a CF assegura "o direito indenizao pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao", nenhuma dvida existe no sentido de que h fundamento de direito constitucional justificador do
dever de reparar, inclusive diante da leso possvel aos direitos
da personalidade que, para PEDRO fREDER1co CALOAs9 seriam aqueles que
"constituem as razes sobre as quais desabrocha a grande rvore da
vida", isto porque "a existncia deles se erige em essencialidade para
que o homem, centro de um universo jurdico, realize os demais direitos postos pela ordem jurdica disposio de todos".
~ Como os Tribunais

j decidiram esta questo?

o SUPERIOR TRIBUNAL oE Jusr1A j

entendeu que a negativa de fornecimento de


frmaco pode, no caso concreto, causar dano moral por leso a direito
da personalidade. Eis trecho do julgado:
INDENIZAO. DANO MORAL. MEDICAMENTO. Cuida-se de ao de indenizao
por dano moral ajuizada pelo beneficirio titular de plano de sade contra
caixa de assistncia a funcionrios de instituio bancria, porque ela se
negara a fornecer medicamento sua regular dependente no referido plano
(sua esposa), remdio fornecido aps por fora de liminar em cautelar. Isto
posto, no h como negar a existncia de legitimidade ativa ad causam,

8.

9.

294

Apesar disto, o art. 944 do Cdigo Civil, em seu pargrafo nico, mitigar o prin cpio da restitutio in integrum admitindo ao magistrado reduzir equitativamente o
valor da re parao quando identificar excesso, diante do baixo nvel de culpabilidade do autor do ilcito. Esta reflexo ser melhor desenvolvida em captulo
apropriado.
ln Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. So Paulo: Saraiva, i997,
p. 24.

INTRODUO RESPONSABILIDADE CIVIL

porquanto se trata de pleito indenizatrio em nome prprio, postulado por


quem, em princpio, sofreu os dissabores e se sente indignado por causa da
negativa da cobertura. Se assim no fosse, tambm teria legitimidade o autor tal como aquele indiretamente atingido pelo possvel aviltamento moral.
Porm, nesse contexto, o exagerado valor da indenizao, de RS 100.ooo,oo,
justifica a interveno deste Superior Tribunal para reduzi-lo ao equivalente
a dez salrios mnimos. Precedentes citados: REsp 530.602-MA, DJ 17/11/2003;
REsp 986.947-RN DJe 26/3/2oo8, e REsp 356.026-MA DJ 1/7/2004. REsp
801.181-MA , Rei. Min. Fernando Gonalves, julgado em 5/5/2009.

fato: os danos devem ser reparados . Caso isto no acontea,


reinar a insegurana e o conflito social.
Etimologicamente, responsabilizar nos remete ao verbo latino
respondere, da raiz spondeo, significando uma espcie de "sombra
da obrigao". Remete, mais uma vez, noo que se apresenta
como o dever jurdico primrio e, quando desrespeitado, enseja
a incidncia deste instituto (o da responsabilidade), do qual deriva. Isto o que sustentam PAsLo SrnLZE GAGUANO E RoooLFO PAMPLONA F1LH0 1,
fazendo referncia clssica lio do jurisconsulto romano Ulpiano
em seus trs fundamentais preceitos para o direito: honeste vivere
(viver honestamente), nerninern laedere (no lesar outrem) e suurn
cuique tribuere (dar a cada um o que seu).
A ideia muito simples. No deixar a pessoa humana irressarcida . A responsabilidade civil uma obrigao derivada, portanto,
do descumprimento da obrigao principal, ou melhor, do dever
jurdico originrio. Isto justifica seu enquadramento no campo das
obrigaes.
2_ A HISTRIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A histria da responsabilidade civil to antiga quanto a prpria histria do direito. Evidentemente, em uma sinopse concursai,
o objetivo ser apenas apresentar alguns dos mais importantes momentos histricos da responsabilidade civil no mundo para, quem
sabe, auxiliar o leitor na compreenso atual do instituto e na soluo de provas.

10.

ln Novo Curso de Direito Civil - Responsabilidade Civil, Vol. Ili, So Paulo: Saraiva.
2008, p. 2.

295

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

S1Lv10 RooR1GuEs" sustenta que o "princpio geral de direito, informador de toda a teoria da responsabilidade, encontradio no ordenamento jurdico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social
inconcebvel, aquele que impe, a quem causa dano a outrem, o
dever de reparar". Dentro desta linha, citaremos algumas importantes civilizaes, ressaltando as contribuies deixadas em favor do
instituto.

Trata-se de uma viagem histrica. Vamos?


2.1.

Fase Pr-Romana

A violncia coletiva, configurada pela expulso ou morte do causador do dano, constitua tpica situao histrica da sociedade primitiva, numa fase de quase nenhuma regra, na qual o senso comum
j evidenciava repdio social ao dano injusto.
A vingana privada constitui um marco originrio do que veio a se
tornar responsabilidade civil hoje. A pena do talio, conhecida pela
frase "olho por olho, dente por dente", pode ser qualificada como
o embrio da responsabilidade civil no direito romano. Nesta fase
sequer era debatida culpa ou dolo, muito menos proporcionalidade.
o corpo humano" poderia ser utilizado como mecanismo reparador,
falando-se em uma responsabilidade civil pessoal. Nem de longe
se imaginaria valores como o da dignidade. O ser humano poderia
ser vendido, escravizado ou morto para o pagamento de dvidas.
ALv1No L1MA' 3 sustenta se tratar de momento histrico no qual a

tarifao do dano poderia ser identificada, quando os chamados


delitos, poca, foram subdivididos em delitos pblicos (ofensas
mais graves) e delitos privados (ofensas menos graves).
Na atualidade, no se fala mais em tarifao. Nos casos envolvendo dano extrapatrimonial se utiliza a tcnica do arbitramento na

Responsabilidade Civil, 3. Ed So Paulo, 1979. p.13.


12. Isto seria hoje inimaginvel e inconstitucional. A smula vinculante 25 bem exemplifica: no possvel a priso civil do depositrio. No mesmo sentido a smula
419 do Superior Tribunal de justia. Como resqucio histrico desta fase, podere
mos citar a priso do devedor de alimentos, ainda aceita pelo regime constitucional.
13. ln Culpa e Risco. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,1997, p. 21.

11.

296

INTRODUO RESPONSABILIDADE CIVIL

fixao do mesmo, como autoriza o art. do 475-C, inciso li do CPC:


"For-se- a liquidao por arbitramento quando: o exigir a natureza do
objeto da liquidao", bem como o Enunciado 550 da VI Jornada de
Direito Civil do CJF.
~ Ateno!

o art. 475-C do

CPC vigente, est no novo CPC (NCPC) como art. 509.

A compensao econmica veio logo em seguida como importante avano. A vtima tinha esta faculdade pela postura de vendeta,
ou pela compensao . Insista-se: no se falava em culpa poca.
Posteriormente, surgem o Cdigo de Ur-Nammu , assim como
o Cdigo de Manu e, finalmente, a Pena do Talio - Lei das XII
Tbuas("olho por olho, dente por dente"). Agora, a compensao
econmica se tornava regra. A ideia da tarifao da pena, de certo
modo, continua em evidncia.
2 . 2.

Fase Romana

Na denominada Roma Antiga se iniciou a distino entre pena


e reparao, afastando-se ainda mais a ideia da vingana privada.
Surgia ali a distino tambm entre os delitos pblicos e os delitos
privados, de acordo com o grau de reprovabilidade social. A funo
punitiva passou a ser apenas do Estado, como leciona CARLos Rosrnm
GoNALVES

14

A LexAquilia Damno, elaborada no final do sculo Ili a.e, sem dvida, o marco da evoluo romana em sede de responsabilidade
civil. No por outro motivo que, ainda hoje, fala-se na responsabili dade civil aquiliana, vale dizer, extracontratual, forte neste evento
histrico, que muito influenciou o direito moderno e contemporneo .
Com o advento da Lex Aquilia surge o que os romanos chamariam de damnun injuria dantum, instituto a disciplinar o dano por
ferimento causado a animais, bem como s coisas corpreas (corpore et corpori) em geral e, finalmente, aos escravos. O objetivismo

14. ln Direito Civil Brasileiro - Respo nsabilidade Civil, Vol. 4. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 25.

297

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

admitido, a ttulo de responsabilidade civil, na era primitiva, sai de


cena. Surge aquilo que posteriormente se iria denominar de Teoria
da Culpa, introduzindo-se o elemento subjetivo.
~

Ateno!

Foi com a Lex Aquilia Damno que a noo de culpa surgiu no direito ocidental. Entretanto, "a culpa do Direito Romano diferente da culpa atual,
pois a ltima, ao contrrio da anterior, traz em seu contedo a ideia de
castigo, por forte influncia da Igreja Catlica". Para a doutrina especializada " incorreto usar a expresso aquiliana para denotar a culpa atual,
contempornea ", conforme defendido por Flv10 TARTUcE' 5

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz do Trabalho Substituto do TRT 2 Regio/2012 foi


considerada verdica a seguinte assertiva: "Na ao de indenizao calcada na culpa aquiliana, o nus da prova cabe vtima."

2.3. Direito Francs


O primeiro Cdigo Civil que o Brasil conheceu foi o de 1916 que,
como sabido, experimentou importante influncia do denominado
Cdigo Napolenico. O Direito Francs, mxime, na era napolenica,
influenciou todo o ocidente.
No campo da responsabilidade civil, alguns princpios da reparao civil podem ser ali identificados como, por exemplo, a independncia das instncias (distino entre responsabilidade criminal
e cvel), a distino entre responsabilidade contratual e extracontratual, a ideia de culpa em abstrato e, finalmente, a noo da
culpa como elemento imprescindvel caracterizao do dever de
indenizar: pas de responsabilit sons faute (inexiste dever de reparar
sem culpa).
Mas este mesmo Direito Francs evoluiu com os trabalhos de
SALEILLEs e JossERAND (Teoria do Risco/1897) para o campo da respon sabilidade civil objetiva. Esta influncia atingiu o Direito Brasileiro

15. ln Direito Civil - Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil, Vol.


Mtodo, 2011, p. 316.

298

2.

So Paulo:

INTRODUO RESPONSABILIDADE CIVIL

originariamente pelo Decreto-Lei 2.681/12 (transporte ferrovirio) e,


tambm, pelo art. 15 do CC/16 (responsabilidade objetiva do Estado
nos atos comissivos).
Abriam-se no ocidente as primeiras linhas para uma melhor
compreenso dos requisitos da responsabilidade civil.
~

Ateno!

Desde a Constituio Federal de i946 se v a responsabilidade civil


objetiva do Estado, o que tambm est previsto no art. 37, 6 da
vigente CF.

2.4. O Direito Portugus


Tambm por conta da influncia recebida pelos brasileiros do
direito portugus no possvel realizar esta breve reflexo histrica sem apresentar rpidas consideraes no campo de Portugal.
Afora incurses que se poderia realizar derredor do direito pri mitivo portugus e a invaso dos visigodos, originariamente influenciado pelos germnicos e pela igreja catlica, ou mesmo sobre a
invaso rabe que impregnou os lusitanos com a perspectiva da
reparao em pecnia, em simultaneidade com as penas corporais,
so as Ordenaes do Reino o grande marco jurdico daquela civilizao em face do Brasil, sem dvida alguma. Isto o que recorda
CARLOS Rosrnrn GoNALVEs' 6

Estas Ordenaes vigoraram no Brasil durante o perodo colonial


e iro se misturar com o prprio momento a seguir denominado de
Direito Brasileiro.

2.5. O Direito Brasileiro


Foi a Constituio do Imprio (1824) que determinou a urgente
elaborao dos Cdigos Civil e Crim inal. Em 1830, surge no Direito
Brasileiro o Cdigo Criminal que tambm atendia s solues jurdicas da responsabilidade civil, afinal de contas, naquele momento

16.

ln Direito Civil Brasileiro - Respo nsabilidade Civil, Vol. 4. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 27.

299

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

histrico o dever de indenizar civilmente era consectrio do reconhecimento criminal de um ilcito (dependncia da instncia cvel em
relao criminal, o que hoje no mais existe).
~

Ateno!

J houve uma poca no Brasil em que a instncia cvel era dependente


da criminal. Hoje no mais. Denomina-se este fato de independncia
de instncias. Apesar desta independncia, porm, h, no ordenamento
jurdico brasileiro, trs hipteses excepcionais nas quais a deciso penal
toca a esfera cvel. O Cdigo Civil firma duas hipteses no art. 935, quais
sejam: quando na instncia penal se decidir sobre a autoria e materialidade do fato, negando-as. Outrossim, o art. 65 do Cdigo de Processo
Penal informa que faz coisa julgada no civil a deciso penal que firme
ao em estado de necessidade, legtima defesa, exerccio regular de
direito e estrito cumprimento do dever legal.
Justamente por conta desta independncia de instncias, e com receio
de decises contraditrias, aduz o art. 200 do cc que quando a ao se
originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a
prescrio antes da respectiva sentena definitiva. Trata-se de hiptese
de impedimento do curso do prazo prescricional.
Ademais, os arts. 265 e 266, ambos do CPC, permitem a suspenso do
processo civil pelo prazo de 1 (um) ano, espera da deciso penal.
O contedo disposto nos arts. 265 e 266, do CPC vigente, ser encontrado no novo CPC (NCPC) nos arts. 313 e 314.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Defensoria Pblica do Estado do Maranho/2011 foi


considerada correta a seguinte proposio: "A responsabilidade civil independe da criminal, de modo que a sentena penal absolutria, por
falta de provas quanto ao fato, no tem influncia na ao indenizatria, que pode revolver toda a matria em seu bojo .."

Com o advento do Cdigo Civil de 1916 a responsabilidade civil


no direito brasileiro poderia ser classificada como subjetiva, estando a exigir prova de culpa ou dolo do agente, autor do dano, como
requisito de responsabilizao.
Aps, a histria do direito brasileiro se viu instada a analisar
casos relativos urbanizao, relaes de trabalho, industrializao, consumo, demandas de massa. Situaes surgiram a exigir do
300

INTRODUO RESPONSABILIDADE CIVIL

aplicador do direito nacional uma nova atitude de proteo aos vitimados pelo dano. Surge, assim, a teoria do risco, que fora abraada
pelo Cdigo Civil de 2002.
Sempre existiram, entretanto, questes difceis de solucionar
pela tcnica da reparao civil. Exemplo tpico est no fiel da balana entre liberdade de imprensa e vida privada, como j advertiu S10NEY CESAR S1LvA GuERRA' 7: "At onde vai o direito de a imprensa em
noticiar fatos, fotos, imagens de episdios ainda no esgotados pelas
tcnicas de investigao, e consequentemente comprovao legal? At
onde vai o direito de questionamento, sem prova, de quem tem sua
privacidade invadida, suas virtudes morais questionadas e seus valores
vilipendiados?".
Sem dvida o Cdigo de 1916 no era apto superao destes
problemas. Ainda hoje, sob a batuta do Cdigo de 2002, dvidas
surgem, da porque uma das alternativas soluo destas atpicas
questes envolvendo a responsabilidade civil ser a tcnica da ponderao dos princpios.
Como adverte RoNALo DwoRK1N 18 : "Os princpios possuem urna dimenso que as regras no tm - a dimenso do peso ou da importncia.
Quando os princpios se intercruzarn [... }, aquele que vai resolver o
conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um. Esta no
pode ser, por certo, uma mensurao exata e o julgamento que determina que um princpio ou uma poltica particular mais importante que
outra frequentemente ser objeto de controvrsia. No obstante, essa
dimenso uma parte integrante do conceito de um princpio de modo
que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quo importante ele ".
Assim, necessrio ponderar, no caso concreto, os valores jurdicos que se chocam. No ano de 2013, decidiu o Superior Tribunal
de Justia:
"DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR VEICULAO DE MATRIA JORNALSTICA. A entidade responsvel por prestar servios de comunicao no tem o dever de indenizar pessoa

17. ln A Liberdade de Imprensa e o Direito Imagem. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,


2004, p. 3.
18. ln Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 36.

307

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

fsica em razo da publicao de matria de interesse pblico em jornal de grande circulao a qual tenha apontado a
existncia de investigaes pendentes sobre ilcito supostamente cometido pela referida pessoa, ainda que posteriormente tenha ocorrido absolvio quanto s acusaes, na
hiptese em que a entidade busque fontes fidedignas, oua
as diversas partes interessadas e afaste quaisquer dvidas
srias quanto veracidade do que divulga" (REsp i.297.567RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013).

Observe como foi tratada em prova de concurso a questo da


responsabilidade da imprensa pelas informaes por ela veiculadas:
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Cespe - Juiz de Direito - TJ-DFT/2014) De acordo com o disposto no


Cdigo Civil e com o entendimento jurisprudencial predominante no STJ,
assinale a opo correta.
A) A deciso que reconhece a aquisio da propriedade de bem imvel
por usucapio no desconstitui hipoteca judicial que tenha gravado
anteriormente o referido bem, onerando o novo proprietrio.
B) Na hiptese de desconsiderao da personalidade jurdica de sociedade limitada modesta, com apenas dois scios detentores, cada
um deles, de 50/o do capital social, no possvel responsabilizar
pelas dvidas dessa sociedade o scio que, de acordo com o contrato social, no exera funes de gerncia ou administrao.
C) Empresa jornalstica tem o dever de indenizar caso divulgue fatos
investigativos que envolvam pessoa fsica que seja posteriormente
absolvida judicialmente.
D) A responsabilidade da imprensa pelas informaes por ela veiculadas de carter subjetivo, no se cogitando a aplicao da teoria
do risco ou a responsabilidade objetiva .
E) A alterao de regimento interno de condomnio edilcio depende
de votao com observncia do qurum mnimo de dois teros dos
condminos, nos termos do disposto no Cdigo Civil.

Gabarito: D
Se uma determinada atividade capaz, em tese, de causar
dano a algum por ensejar perigo abstrato, o risco h de ser assumido por quem a executa, havendo dever de ressarcimento, independentemente da aferio de dolo ou culpa .

302

INTRODUO RESPONSABILIDADE CIVIL

A noo simples: quem lucra com o risco deve arcar com os


danos que causar a outrem em decorrncia da atividade (ubi emo-

lumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda); quem aufere os


cmodos, deve suportar os incmodos.
A ideia no ilumina apenas a legislao nacional, havendo notcia na Itlia, Mxico, Espanha, Lbia e Portugal.
Feito este apanhado histrico chegado o momento de avanar
para outra misso: descobrir qual a verdadeira natureza jurdica da
responsabilidade civil.

3. A NATUREZA JURDICA
A doutrina sustenta que a natureza jurdica da responsabilida de civil "ser sempre sancionadora",nada obstante a prpria dificuldade de se identificar o contedo semntico do signo sano,
que muitas vezes utilizado como sinnimo de pena, indenizao
ou compensao pecuniria . o que dizem PABLO Srnm GAGLIANO E
RODOLFO PAMPLONA F1LH0 19.
A sano, enquanto consequncia do ilcito praticado, identifica
a aludida natureza jurdica da responsabilidade civil. Portanto, as
indenizaes fixadas a ttulo de reparao civil seriam sanes jurdicas. Decorrem do histrico princpio neminem laedere (dever de
no lesar imposto a todos). O problema ser, contudo, identificar
na atualidade o contedo do signo sano. Talvez por isto precisaremos condicionar a identificao da natureza jurdica da respon sabilidade civil atravs da funo que a mesma desempenha no
ordenamento jurdico.

4. FUNO
Acreditamos que a responsabilidade civil tem a funo principal
de restabelecer o estado jurdico no qual a vtima se encontrava
antes da leso sofrida. Em juzo de especulao, deve-se questionar
qual era o estado jurdico no qual a vtima se encontrava antes e
comparar isto com o estado jurdico no qual a vtima se encontra

19. ln Novo Curso de Direito Civil - Responsa bilid ade Civil, Vol. Ili, S o Paulo: Saraiva.
2008, p. 19/20.

303

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

(aps o evento danoso). Esta diferena (Teoria da Diferena) corresponder exata medida da indenizao, cujo objetivo ser trazer o
lesionado ao status quo ante. Esta seria a verdadeira, ou principal,
sano jurdica e pode ser identificada no art. 944 do CC.
Em sntese:
Estado da vtima
anterior

Estado da vtima
atual

Neste cenrio, afirma-se que a responsabilidade civil guia-se


pela teoria da diferena.
Mas, restringir a responsabilidade civil apenas a uma funo
no parece ser a melhor forma de compreender o instituto, pois ele
deve ser analisado luz dos valores constitucionais e dos princpios
da socialidade, eticidade e operabilidade do direito civil.
Em fiel comprom isso com os valores metaindividuais da funo
social da responsabilidade civil, devemos entender que alm de
reparar, o instituto ostenta funo pedaggica, a fim de desmotivar
a repetio da aludida conduta.
Esta funo punitiva tambm estar presente. Talvez fosse possvel at mesmo sustentar a existncia disto como uma terceira funo: a educativa. o que afirmam PABLO STOLZE GAGLIANO ERODOLFO PAMPLONA
F1LH020 , bem como o Enunciado 379 do CJF: "O art. 944, caput, do Cdigo
Civil no afasta a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou
pedaggica da responsabilidade civil".
5. FUNDAMENTOS

Dentro deste contexto, possvel questionar: qual seria o fun damento da responsabilidade civil? Punir o autor do ato ilcito? Recompensar a vtima?
Durante muito tempo vigorou o entendimento segundo o qual a
responsabilidade civil estaria relacionada com a culpa: pas de responsabilit sons faute (no h responsabilidade sem culpa). Trata-se
20.

304

ln Novo Curso de Direito Civil - Responsabilida de Civil, Vol. Ili. So Paulo: Saraiva,
2oo8, p. 21/22 .

INTRODUO RESPONSABILIDADE CIVIL

de histrico fundamento romano e moderno que vigeu na Europa e


na Amrica Latina.
Nesta ordem de ideias, a postura de vingana se justificava. O
carter punitivo da responsabilidade civil at ento fundada na cul pa se apresentava plausvel.
Na atualidade, a culpa deixa de assumir o papel de atriz prin cipal ante a noo de que vivemos em uma sociedade de riscos. A
culpa colocada na posio de atriz coadjuvante . A teoria do risco
(risco-criado, risco-integral, risco-profissional, entre outros) ganha
fora. Simultaneamente a isto, o direito volta-se questo do dano.

o dano ganha fora e se coloca como o elemento mais importante da reparao civil. Sem ele no h falar-se em dever de re parar. De fato, a evoluo do pensamento jurdico se revela neste
novo posicionamento. A culpa perde espao. Dano e risco : eis os
novos paradigmas da responsabilidade a incrementar a objetivizao da responsabilidade civil.
o direito deseja fazer com que a vtima do dano volte ao status
quo ante, ou seja, ao estado no qual se encontrava antes de experimentar o prejuzo.
6. A CULPA

O direito civil brasileiro sofreu evidente influncia da legislao


francesa, principalmente do denominado Cdigo Napolenico. Prova
disto foram os arts. 159 e i.518 do CC/16 e os atuais arts. 186 e 927
do CC/02. Nestes preceitos, a culpa se apresenta como fundamento
imprescindvel caracterizao da responsabilidade.
O art. 186 do CC ilustra isto ao abordar os conceitos de culpa
lato sensu, a qual engloba o dolo e a culpa stricto sensu . A ao ou
a omisso se apresentam como requisitos configuradores da responsabilidade. O carter da voluntariedade tambm se caracteriza
desta forma, da se falar, por exemplo, em negligncia, imprudncia
e impercia (culpa stricto sensu).
Uma das maneiras de melhor compreender o alcance da culpa
no caso concreto dialogar com os conceitos jurdicos da previsibilidade e do homem mdio (padro mdio de comportamento). A definio da culpa, portanto, passa pela compreenso da previsibilidade, da porque o fortuito ser causa excludente da responsabilidade

305

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

civil no caso concreto. De fato, culpar algum por decorrncia de


evento imprevisvel ou, ainda, que luz do homem mdio no se
poderia culpar, seria incompatvel com a mnima noo de responsabilidade civil.
Entendemos que as modalidades de culpa in vigilando, in contrahendo e in custodiendo esto em desuso ante a nova legislao
cvel, que prestigia a responsabilidade civil objetiva. De igual sorte,
entendemos que a culpa presumida, referida, por exemplo, na smula 341 do STF, desapareceu em decorrncia dos arts. 932 e 933 do CC.
Importante observar que a gradao da culpa no tradio
consagrada no direito civil. Entretanto, de forma indita, o pargrafo
nico do artigo 944 do CC afirmar: "Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao".
~

Ateno!

Culpa in eligendo: decorre da escolha equivocada de um representante


ou de um preposto (vide Recurso Especial 96704 do STJ).

Culpa in vigilando: decorre da falta de fiscalizao (vide a smula 331,


incisos IV e V, do TST

luz da ADC 16, do STF).

Culpa in commitendo: decorre de ato positivo e imprudente.


Culpa in ommitendo: decorre de omisso e negligncia.

Em captulo prprio, o instituto da culpa ser melhor abordado.


7. CONCEITOS BSICOS

J anunciamos no 1n1c10 deste captulo a importncia de imediata apresentao de conceitos bsicos, que reaparecero ou ao
longo deste livro, ou, certamente, nos diversos concursos pblicos
que surgiro na vida do querido leitor.
chegada a hora das diferenciaes.
7.1. Responsabilidade Civil

e Responsabilidade Moral

Sustentam PABLO SrntzE GAGUANO E RoooLFO PAMPLONA F1LH021 que "at mesmo no mbito da moral, a noo de responsabilidade desponta, embo-

21. ln Novo Curso de Direito Civil - Responsabilida de Civil, Vol. Ili. So Paulo: Saraiva,
2008 ,

306

p. 3.

INTRODUO RESPONSABILIDADE CIVIL

ra sem a coercitividade, caracterstica da responsabilidade decorrente


da violao de uma norma jurdica".
Ilustram tais autores com a hiptese de um fervoroso catlico
que comete um pecado infringindo mandamento religioso . Nesta
situao no h responsabilidade civil. No se ignora, no campo
psquico e da f, a presena de uma punio. Contudo, isto nem
de longe ser solucionado pela tcnica da responsabilidade civil.
A nota distintiva reside na ausncia de coero estatal.
Na responsabilidade moral no possvel utilizar-se do Aparato Judicirio para exigir o cumprimento da mesma. Tambm no
ser possvel constranger o patrimnio da outra parte. Estas so as
principais diferenas entre a responsabilidade moral e a responsa bilidade civil.

7.2. Responsabilidade Civil e Responsabilidade Penal


O art. 935 do CC afirma que a responsabilidade civil independente da criminal. Eis o texto: "A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia
do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se
acharem decididas no juzo criminal". No mesmo sentido o art. 91,
inciso 1, do Cdigo Penal (CP) e o artigo 63 do Cdigo de Processo
Penal (CPP).
Exatamente neste sentido, verifica-se a deciso do Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul, ano de 2013 :
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO
POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AGRESSO FSICA. LESES CORPORAIS GRAVES. CONDENAO CRIMINAL. TRNSITO EM JULGADO.
VALOR DA INDENIZAO. MANUTENO. 1. Havendo sentena
penal condenatria transitada em julgado, condenando a
parte requerida crime de leso corporal (art. 129 do Cdigo Penal), no se deve mais travar discusso na seara civil
acerca da autoria e da existncia do fato, bem como da
culpabilidade do agente causador do dano, sendo certa a
obrigao de reparar os danos decorrentes do ilcito. Exegese do art. i.525 do Cdigo Civil/1916, art. 91, inciso 1 do Cdigo Penal, art. 63 do Cdigo de Processo Penal e o art. 584,
inciso li, do Cdigo de Processo Civil. 2. Quantum indenizat rio mantido conforme fixado em Primeiro Grau (RS20.ooo,oo),

307

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

uma vez que tal valor se encontra de acordo com as circunstncias do caso concreto e os precedentes da Corte. APELO
DESPROVIDO. UNNIME. (Apelao Cvel N 70053192266, Nona
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: lris Helena
Medeiros Nogueira, Julgado em 10/04/2013).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em prova realizada pelo CESPE, em 2010, foi considerada falsa a assertiva que continha a seguinte afirmativa: "A deciso, no juzo criminal,
quanto existncia do fato ou quanto a sua autoria irrelevante para
a indenizao civil".
Assim tambm, na prova para o cargo de Auditor Federal de Controle
Externo - TCU, banca CESPE, ano de 2013, foi tida como incorreta a assertiva: "Considere que, pelo mesmo fato, determinado agente esteja
respondendo a ao cvel e criminal e que o juzo criminal tenha concludo, mediante deciso, que o referido agente foi o autor do fato. Nessa situao, como a responsabilidade civil independente da criminal,
pode o juzo cvel concluir em sentido contrrio, afastando a autoria e
a responsabilidade do agente".
O concurso para provimento do cargo de Juiz - TJSP, banca examinadora
VUNESP, ano de 2013, considerou correta a proposio: "se sentena criminal definir que determinado fato existiu, a existncia desse fato no
pode mais ser discutida na ao de responsabilidade civil".
No concurso para Juiz Federal Substituto do TRF 4 Regio, a seguinte
assertiva foi considerada correta: "A absolvio de um ru, no processo
penal, no implica automtica liberao do dever de uma possvel indenizao cvel. Sendo assim, na hiptese em que o acusado tenha sido
absolvido por insuficincia de provas, persiste a possibilidade de investigao, na esfera cvel, da ocorrncia do dolo ou da culpa que levaram
prtica do ilcito gerador da obrigao de indenizar''.

Interessante uma reflexo posta no CPP em seu art. 65. que


a sentena acolhedora da denominada excludente de punibilidade
far coisa julgada no cvel. Deste modo, numa interpretao sistemtica, poderamos afirmar que as hipteses de prejudicialidade
entre o direito penal e o cvel no seriam apenas as indicadas no
art. 935 do CC.
Por conta disto, imprescindvel saber diferenciar uma da outra.

o direito penal (represso pblica) construdo sob princpios


e fundamentos distintos de qualquer outro ramo do ordenamento
308

INTRODUO RESPONSABILIDADE CIVIL

jurdico. O Estado persecutor da pretenso punitiva penal deve atu ar de maneira a prestigiar o interesse pblico, sem perder de vista
as garantias fundamentais, especialmente o jus libertatis.

o carter fragmentrio do direito penal, utilizado apenas como


ultima ratio,evidencia o cuidado que o intrprete deve empregar na
aplicao da responsabilidade criminal, a qual configurada no
apenas quando uma norma de ordem pblica, um tipo legal, violentado. Mais do que isto, o interesse da sociedade deve estar em
xeque, da a possibilidade de o infrator perder a prpria liberdade,
o que no ocorre, salvo para caso de penso alimentcia, no mbito
da responsabilidade civil.
A responsabilidade criminal de natureza personalssima. No
se transfere. No pode transbordar a pessoa que praticou o ato
comissivo ou omissivo. Justo por isto, os penalistas abordam o princpio da intranscedncia (CF, art. 5, XLV).
Alm disto, no se admite, regra geral, a responsabilidade criminal objetiva. No direito penal imprescindvel aferir a imputao
pela via do dolo ou da culpa. A responsabilidade decorrente de
crime subjetiva, em regra.
O direito civil no a ultima ratio. O Estado no se apresenta
como autor da pretenso cvel. Ao contrrio de tudo quanto visto
acima, o interesse na responsabilidade civil patrimonial e particular. A priso no possvel, como ilustra a smula 419 do STJ e a
smula vinculante 25 do STF, salvo na nica hiptese do devedor de
alimentos.
A responsabilidade civil pode ser transferida inter vivos ou mortis causa como afirma o art. 943 do CC: "O direito de exigir reparao
e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana". Tambm
pode estar presente na modalidade objetiva, de modo que nem
sempre o dolo e a culpa precisaro estar presentes.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Verificando a transmissibilidade da necessidade de reparao do dano


sofrido, referente responsabilidade civil, no concurso para o MPRO em
2010 foi considerada incorreta a seguinte alternativa: "no que se refere
aos danos materiais, a obrigao de indenizar e o direito de se obter
indenizao no se transmitem com a herana".

309

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

possvel inexistir responsabilidade penal, mas ex1st1r responsabilidade civil, como na hiptese de um inqurito penal que mereceu pedido de arquivamento acolhido pelo Juzo Crime (CPP, art.
28), mas cujo fato rendeu o ajuizamento de uma ao reparatria
no mbito cvel, julgada procedente.
~

Veja o informativo do Superior Tribunal de Justia abaixo:


Prescrio da pretenso punitiva. Comunicabilidade da esfera penal e civil.
A extino da punibilidade, em funo da prescrio retroativa, no vincula
o juzo cvel na apreciao de pedido de indenizao decorrente do ato
delituoso. No caso, aps o atropelamento, foram ajuizadas uma ao penal
por leso corporal culposa na direo de veculo automotor (art. 303 do CTB)
e uma ao de reparao de danos materiais e morais pela vtima. A ao
cvel ficou suspensa at a concluso da penal. Quanto a esta, a sentena
reconheceu a autoria e materialidade do fato e aplicou a pena. Na apelao, o tribunal acolheu a preliminar de prescrio, na forma retroativa, da
pretenso punitiva do Estado. Retomado o julgamento da ao indenizatria,
a sentena julgou improcedente o pedido, reconhecendo a culpa exclusiva
da vtima, fundamentando-se nas provas produzidas nos autos. Na apelao,
o tribunal reformou a sentena com base exclusiva no reconhecimento da
autoria e materialidade presentes na sentena criminal, condenando a motorista ao pagamento de indenizao por danos materiais e morais. Dessa
deciso foi interposto o recurso especial. O min. rei. afirmou ser excepcional
a hiptese de comunicao das esferas cvel e penal, conforme interpretao
do art. i.525 do CC/1916 (art. 935 do CC/02) e do art. 65 do CPP. Ressaltou,
ainda, que o art. 63 do CPP condiciona a execuo cvel da sentena penal
condenatria formao da coisa julgada no juzo criminal. No caso, no
houve reconhecimento definitivo da autoria e materialidade delitiva, pois o
acrdo, ao reconhecer a prescrio da pretenso punitiva, rescind iu a sentena penal condenatria e extinguiu todos os seus efeitos, incluindo o efeito
civil previsto no art. 91, 1, do CP. Com esses e outros argumentos, a Turma
deu provimento ao recurso para anular o acrdo do Tribunal de origem e
determinar novo julgamento da apelao, com base nos elementos de prova
do processo cvel, podendo, ainda, ser utilizados os elementos probatrios
produzidos no juzo penal, a ttulo de prova emprestada, observado o contraditrio. REsp 678.143, rei. Min. Raul Arajo, j. n.5.2012. 4 T. (lnfo 498)

7.3. Responsabilidade Contratual e Extracontratual


O tema em destaque simboliza a divergncia que se construiu
sobre o assunto atravs de duas correntes de pensamento: a monista ou unitria,que no v distino entre as espcies de responsabilidade civil (contratual e extracontratual), pouco importando sua

310

INTRODUO RESPONSABILIDADE CIVIL

origem, na medida em que os efeitos so os mesmos; e a dualista


ou binria, a qual realiza a diferenciao com base na natureza
jurdica da origem da norma.
O CC disciplina a responsabilidade contratual nos arts. 389, 390
e 39i. Para configur-la, deve o interessado demonstrar existir um
contrato e, alm disto, indicar qual a clusula teria sido inadimplida.
Neste caso, aplicam-se os arts. 389, 391 e 402 do CC. Trata-se de
tema contido no Livro das Obrigaes. Na responsabilidade contratual necessrio provar o inadimplemento de uma clusula de um
contrato.
A responsabilidade civil extracontratual, tambm denominada
de aquiliana, no pressupe contrato algum. Est disciplinada a partir do art. 927 do CC. Decorre de um fato jurdico extracontratual. O
dano praticado fora dos muros de qualquer contrato (acidente
de trnsito, agresso fsica, leso honra por palavras escritas ou
faladas, etc.). Um dever legal desrespeitado.
Todavia, malgrado o Cdigo Civil adotar uma teoria dualista, o
Cdigo de Defesa do Consumidor abraa uma teoria monista. no
realizando a distino entre contratual e extracontratual.
~

Ateno!

Seriam trs os elementos diferenciadores da responsabilidade civil contratual em comparao com a extracontratual: (1) a preexistncia de
uma relao jurdica entre as partes, (2) o nus da prova quanto culpa e (3) a diferena quanto capacidade. o que sustentam PABLo SroLZE
GAGLIANOE RODOLFO PAMPLDNA FILHO" .

7.4. Responsabilidade Subjetiva e Objetiva


Para o art. 186 do CC "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente mora/, comete ato ilcito". E, como se sabe,
pois isto o que afirma o art. 927 do mesmo diploma, quem comete
ato ilcito tem o dever de indenizar.

22 . ln Novo Curso de Direito Civil - Responsa bilidade Civil, Vol. Ili. So Paulo: Sara iva,

2008, p. 18.

377

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

A leitura dos dois artigos de lei acima indicados bem ilustra a


responsabilidade civil subjetiva. De fato, enquanto a culpa dominou
o centro da responsabilidade civil, inevitavelmente era preciso demonstrar na voluntariedade do ato praticado a presena da mesma,
sob pena de no restar configurado o dever de indenizar. Estava-se
na esfera da responsabilidade civil subjetiva . Sem dolo, sem culpa,
inexistiria responsabilidade civil, afinal de contas unuscuique sua
culpa nocet (cada um responde por sua prpria culpa).
O artigo 927 do CC elegeu como regra a responsabilidade civil
subjetiva que tambm estar presente em relao aos profissionais
liberais, nos termos do artigo 14 do CDC.
Mas este mesmo art. 927, assim como outros artigos do CC (931,
933, 936 e 937), traz situao de responsabilidade civil onde no
ser necessria a prova de dolo ou culpa. Quando se estiver diante
de uma situao de responsabilidade civil onde o dolo e a culpa
no precisam ser comprovados a hiptese ser de responsabilidade
civil objetiva.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Neste sentido, no concurso para Juiz Substituto do TJMA/2008 fora considerada inverdica a asseniva que apresentava o seguinte texto: "O
atual Cdigo Civil sempre exige a demonstrao de um componamento
culposo para o efeito de apurao da responsabilidade civil".

Ainda neste tema, verifica-se que a teoria do risco uma das


mais importantes do atual CC e bem ilustra hipteses de respon sabilidade civil objetiva. O pargrafo nico do mencionado art. 927
afirma justamente isto: "Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem".
Nos casos especificados nas leis especiais poderamos exemplificar com a Lei Ambiental (Lei 6938/81, art. 14); na CF, ao consagrar a
Responsabilidade Objetiva do Estado para atos comissivos (art. 37,
60, CF); na questo do Dano Nuclear tambm previsto na norma
constitucional (art. 21, XXII!); no CDC (Lei 8078/90); no tema do DPVAT

312

INTRODUO RESPONSABILIDADE CIVIL

(seguro obrigatrio de acidente de veculo); na Responsabilidade


Civil do Transportador (art. 734, CC) e etc.

7.5. Responsabilidade Por Ato Lcito e Ilcito


Na forma do art. 186 do CC, aquele que "violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito" e,
por conta disto, ou seja, por "causar dano a outrem, fica obrigado a
repar-lo" (art. 927, CC).
~

E na hora da prova?

(FCC - Analista Judicirio - rea Judiciria - TRT 16/2014) A respeito dos


atos jurdicos lcitos e ilcitos, considere:

1. Constitui ato ilcito a destruio da coisa alheia a fim de remover


perigo iminente.
li. No comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelos bons costumes.
Ili. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Est correto o que se afirma APENAS em

(A) li e Ili.
(B) 1 e li.

(C)

e Ili.

(D) Ili.

(E) 1.
Gabarito: D

A noo da responsabilidade civil historicamente relacionada


hiptese de uma leso. Por sua vez, a ideia da leso vem atrelada
noo de ilcito.
~

Ateno!

AlOIScno

Ato jurdico

Contrariedade
ao direito

Ato jurdico

Contrariedade
ao direito

Prejuzo

373

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como possvel imaginar, um ato ilcito pode gerar efeito em


vrios campos do direito. Imagine um policial militar que, inadvertidamente, executa um civil. Nesta triste hiptese, estaremos
diante de um ato ilcito que gera efeitos no campo do direito
administrativo (ilcito funcional justificador de demisso a bem do
servio pblico), do direito penal (homicdio doloso/jri popular),
do direito civil (danos morais e materiais famlia/vtima) e direito processual (eventual direito de regresso do Estado em face
do militar).
Interessante, ainda, confrontar a redao do antigo artigo 159
do CC/16 com o atual 186 do CC. Veja o quadro abaixo:

Art. 159 Ct;/16

Art. 1845 Ct;/02

Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia,


violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
A verificao da culpa e a avaliao da
responsabilidade civil regulam-se pelo
disposto neste Cdigo, a11igos i.518 a
i.532 e i.537 a 1.553-

Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,


violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No certame para Juiz Substituto do TRT 8 Regio/2012 foi considerada


verdadeira a assertiva: "No constituem atos ilcitos os praticados em
legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido e a
deteriorao ou a destruio da coisa alheia, esta somente quando as
circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os
limites do indispensvel para a remoo do perigo, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente."

o atual preceito melhor atende s noes de operabilidade, simplicidade e efetividade. Polmica importante est na substituio da
locuo "ou" pela locuo "e". Significaria isto dizer que agora existiriam requisitos cumulativos sem os quais no seria possvel configurar o ato ilcito? Seria necessrio, portanto, provar no apenas que o
direito foi violado, mas, alm disto, que um dano foi causado?
Acreditamos que sim. Pensamos que se deve comprovar a violao ao direito e o prejuzo. Sem isto, no seria justo pensar em
reparao.

314

INTRODUO RESPONSABILIDADE CIVIL

O abuso do direito, importante conceito jurdico aberto, iluminado pela funo social e pela eticidade, disciplinado no art. 187 do
cc, tambm demonstra que o atual Cdigo opta por, simultaneamente, disciplinar a responsabilidade civil objetiva, para certos casos, e
subjetiva para outros, em prestgio ao princpio da operabilidade
do direito civil.
A teoria do abuso de direito surge ao final do Sculo XIX como
superao da noo absoluta do exerccio de direitos individuais. A
partir dessa teoria, direitos no mais so vistos como liberdades ilimitadas, criando-se uma noo entre o permitido e o proibido pelo
excesso de exerccio.
Tal ideal veio contemplado no cc, especificamente no seu art.
187, caracterizando-se por manifesto excesso no exerccio do direito
em uma anlise consoante com sua finalidade econmico-social, e
segundo a boa-f e os bons costumes: "Tambm comete ato ilcito
o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os
/imites impostos pelo seu fim econmico e social, pela boa-f ou pelos
bons costumes".
Infere-se do conceito objetivo-finalstico que no exige a norma,
para a configurao do abuso, a presena do elemento culpa, como
bem indica o Enunciado 37 do CJF: "A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta -se somente
no critrio objetivo-finalstico".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Confirmando a desnecessidade de verificao do elemento culpa no


abuso de direito, fora considerada verdadeira, em concurso para a Defensoria Pblica do MS/2008 a assertiva que afirmava que o abuso do
direito "Caracteriza-se por uma observao objetiva da conduta que
excede os limites impostos na forma da lei".

Tal ilicitude, portanto, constri-se no caso concreto, ao passo


que o exerccio do direito inicia-se como regular, mas, no seu curso,
torna-se abusivo, dotado de excesso manifesto em uma anlise objetivo-finalstica. lmpende ressaltar, porm, que h, ao menos, uma
hiptese de abuso de direito codificada na qual se exige a presena
do elemento culpa, na tica do 2 do art. i.228 do CC. o abuso de
direito de propriedade, o qual configura exceo regra geral do ato

375

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

abusivo ser uma hiptese de responsabilidade objetiva, como bem


vaticina o Enunciado 49 do CJF ("a regra do art. i.228, 2, do novo
Cdigo Civil interpreta-se, restritivamente, em harmonia com o princpio da funo social da propriedade e com o disposto no art. i87).
~

Ateno!

O instituto do abuso do direito tambm chamado de teoria dos atos


emulativos. oriunda da aemulatio romana e fortalecida no direito medieval. A responsabilidade civil decorre ou do ato ilcito previsto no art. 186
- simplesmente ilcito -, ou no abuso do direito no art. 187 - ilcito objetivo
-. ambos do CC. Hoje, portanto, so dois os fundamentos para a responsabilidade civil. O abuso do direito constitui novel situao de ilcito cvel.
Importante ainda apresentar um quadro da doutrina de FLAvto TARTucE sobre interessantes hipteses de configurao do abuso do direito nos
mais diversos ramos, a saber:

O abuso do direito na publicidade - CDC, art. 6, inciso IV, ao tratar da


publicidade enganosa e abusiva, trazendo interessante julgado do TJ/SP
versando sobre a apresentao de uma propaganda na qual se utilizou
a empatia de uma famosa apresentadora para induzir crianas a adotarem o comportamento da mesma, destruindo tnis usados para que os
pais comprassem novos (Apelao n 24i.337-10).

o abuso

do direito e a venda casada - CDC, art. 39, inciso 1 ao vedar


o fornecimento de produto ou de servio condicionado aquisio de
outro. A negao de oramento prvio, a insero no mercado de bens
imprprios para o consumo, entre outros temas de consumo bem ilustram situaes de abuso.

O abuso do direito e o direito de greve - RE 184.o83 quando o STF afirmou que o direito de greve nlo absoluto, devendo a categoria observar
os parmetros legais de regncia. Descabe falar em transgresslo Carta
da Repblica quando o indeferimento da garantia de emprego decorre do
fato de se haver enquadrado a greve como ilegal.
O abuso do direito e a lide temerria - com amparo nos arts. 14 a 17
do CPC.

O abuso do direito e a propriedade - CC, art. i.228. Em compromisso


com os valores sociais da CF (art. s. XXlll) e ambientais (225, CF) a propriedade deixa de se apresentar como um valor liberal e muitas das
vezes egosta, passa a ser analisada no vis socioambiental.

316

INTRODUO RESPONSABILIDADE CIVIL

o abuso do direito e o spam - no denominado direito digital, decorrente


do envio de mensagens eletrnicas no solicitadas de maneira repetitiva, o que seria uma conduta passvel de ocasionar o dano. Tambm se
analisa ali a prtica de venda de endereos eletrnicos como abusiva,
assim como o envio de cartes de crdito no solicitados.
Apesar do art. 927 do CC prescrever que o causador de ato

ilcito tem o dever de indenizar, sero encontradas ao longo dos


nossos estudos (e da legislao cvel) situaes nas quais este dever
de reparar o dano estar presente, independentemente da ilicitude
do ato praticado.
A leitura dos arts. i88 e 929 do CC deve ser feita para melhor
compreenso do que agora se explica.
Imagine que uma pessoa destri a porta de outra para, premido da necessidade de salvar a si, ou a pessoa de sua famlia,
utilizar daquela via na fuga de um incndio . No houve prtica de
ato ilcito algum neste caso. A ordem jurdica autoriza esta conduta. Entretanto, o dono da porta danificada - e que no causou
dano a ningum - jamais poderia ficar no prejuzo. A responsabilidade civil restar configurada, mesmo no havendo ilcito na
situao concreta.
O mesmo se diga pela teoria do risco profissional. A responsabilidade civil fundada no risco da atividade estar presente independentemente da presena do ilcito. No probe o direito o exerccio
de atividades de risco. O direito apenas objetiviza estas responsabilidades de modo que, pelo risco, causado o dano surge o dever de
reparar, muitas vezes sem sequer haver ilicitude presente.

7.6. A Responsabilidade Pressuposta


Sustenta FLAv10 TARTUCE' 3 estarmos a viver dentro de um momento de transio quanto responsabilidade civil, que tem experimentado nova dimenso. Por conta disto, faz referncia tese de

23. ln Direito Civil - Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil, Vol. 2. So Paulo:
Mtodo, 2011, p. 319.

317

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

livre-docncia defendida por G1sELDA H1RONAKA 24 como indita modalidade de reparao civil, qual seja a responsabilidade pressuposta.
Trata-se de doutrina que prope o vis da responsabilidade
civil objetiva expedita. Fala-se no pronto-atendimento s vtimas do
prejuzo, mediante a urgente imputao do sujeito que ter o dever
de indenizar. Ta l dever decorre da criao de um sistema jurdico
que impea manuteno de lesionados sem ressarcimento, em
ntida crtica crise doutrinria e jurisprudencial inaptas rpida
soluo dos danos causados.
Apesar desta doutrina deixar a soluo a respeito do tema
em aberto, a tese sugere um a virad a epistemolgica na anlise do
tema, ao enfatizar como pressuposto a reparao, buscando a imputao da culpa somente aps isto.

24. Essa tese de Livre-Docncia defendida na Faculdade de Direito da USP originou a


obra de mesmo nome editada pela Editora Dei Rey no ano de 2005, co mo afirmou Flvio Tartuce em obra de importante referncia .

318

Captulo

li

Elementos gerais
da responsabilidade civil
Sumrio: i. Introduo - 2. Conduta Humana - 3.
Dano ou Prejuzo: p . Requisitos Configuradores do
Dano; p . o Dano Patrimonial ou Material; 3.3. A
Perda de uma Chance; 3-4 O Dano Extrapatrimonial
ou Imaterial; 3.5. Dano Esttico; 3.6. Dano Reflexo,
Oblquo ou Ricochete; 3.7. Danos Coletivos, Difusos
e Interesses Individuais Homogneos - 4. Nexo de
Causalidade: 4.i. Teoria da Equivalncia das Condies ou do Histrico dos Antecedentes ou Da Condiria Sine Qua Non; 4.2. Teoria da Causalidade Adequa da; o. Teoria da Causalidade Direta ou Imediata;
4.4. Qual a Teoria Adotada pelo Cdigo Civil?; 4.5.
Concausas ou Concausalidade ou Causalidade Mltipla ou Causalidade Comum.

1.

INTRODUO

o escopo deste captulo apresentar os elementos gerais, ou


pressupostos da responsabilidade civil, respondendo seguinte indagao: o que necessrio para responsabilizar no Brasil? A soluo deste problema passa pela anlise do art. 186 do Cdigo Civil
(CC), o qual elenca como elementos gerais ou pressupostos da responsabilidade civil: a) a conduta humana (positiva ou negativa); b)
o dano ou prejuzo e c) o nexo de causalidade.
Como elementos gerais que o so, possuem aplicabilidade tanto
na seara contratual, como na extracontratual (aquiliana), bem como
nas modalidades objetiva e subjetiva de responsabilidade civil.
Interessante, porm, que o art. 186 codificado faz meno
presena do elemento culpa lato sensu 1, quando verbera "ao
ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia". Entrementes,

i.

Conforme ser estudado no captulo que versa sobre responsabilidade civil subjetiva, a culpa, em direito civil, estudada de forma ampla (lato), englobando
tanto a culpa stricto sensu (negligncia. imprudncia e impercia), como o dolo
(inteno de lesionar).

379

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

corroborando o posicionamento de PABLo STOLZE GAGUANo E RooOLFo PAMPLONA F1LH0 2 entendemos pela impossibilidade de sua insero como
elemento geral da responsabilizao, haja vista a existncia de responsabilizao independentemente de culpa (objetiva).
Buscando manter-se fiel proposta de desenhar elementos
gerais ou pressupostos da responsabilidade civil, aplicveis, por
conseguinte, a todos os campos da responsabilizao, a culpa no
pode estar contida entre tais elementos, sendo reservado espao para sua anlise quando do estudo da responsabilidade civil
subjetiva, como pressuposto especfico desta, ou mero elemento
acidental. Digno de nota, porm, que outros autores, a exemplo de
CARLOS RosERTo GoNALvEs3, mantm a culpa como elemento essencial ou
pressuposto geral do dever de indenizar, tratando das modalidades
de responsabilidade civil objetiva como excees aptas a afast -la.
No nos parece correto, como j assentado nas linhas anteriores. De
qualquer modo, estudaremos oportunamente o assunto em captulo
especfico.
Feita esta breve introduo, passamos a nos dedicar ao tratamento individualizado dos elementos gerais da responsabilidade
civil, iniciando-se com a conduta humana.
2.

CONDUTA HUMANA

Em famosa frase atribuda a Acu1AR D1As, afirma-se que toda conduta humana traz consigo a problemtica da responsabilidade civil. Assim, a responsabilidade civil uma expresso obrigacional da atividade humana e, como tal, exige uma conduta, obviamente, humana.
No possvel falar em responsabilizao civil por fato da natureza, pois, ainda que este ocasione danos, no decorrer de uma
conduta humana. Apenas o ser humano, seja pessoalmente ou atravs de uma pessoa jurdica, poder ser civilmente responsabilizado.

2.

3.

320

ln Novo Curso de Direito Civil. Responsabilidade Civil. Vol. Ili. 7. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 24.
ln Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. Vol. IV. 5. ed . So Paulo: Saraiva,
2010, p. 54.

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

justamente por isto que Rui S1oco4 sustenta a necessidade de


estar presente "um comportamento do agente, positivo (ao) ou negativo (omisso), que, desrespeitando a ordem jurdica, cause prejuzo a
outrem, pela ofensa a bem a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputvel conscincia do agente, por dolo
(inteno) ou por culpa (negligncia, imprudncia, ou impercia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurdico (delito civil), seja
uma obrigao em concreto (inexecuo da obrigao ou de contrato) ".
Portanto, tal conduta humana poder ser positiva - tambm
chamada de comissiva, pois decorrente de uma ao - ou negativa
- igualmente denominada de omissiva, por dizer respeito a uma absteno juridicamente relevante. o prprio Cdigo Civil, no seu art. 186,
possibilita tal raciocnio, ao impor a obrigao de indenizar a todo
aquele que por ao ou omisso voluntria causar prejuzo a outrem.
~

E na hora da prova?

A banca examinadora FCC, em concurso para Analista Judicirio do TRT


16 Regio, ano de 2014, considerou a seguinte assertiva correta: "Aquele
que, por ao ou omisso voluntria, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito".

A expresso conduta ou comportamento, nas palavras de 5RG10


constitui gnero que engloba tanto as aes, quanto as
omisses 6 Excepcionalmente, a omisso permite o dever de reparar. Isto porque como do nada, nada provm, no h responsabilida de pela inrcia, salvo se o omitente tinha o dever de agir, de evitar
a leso. Neste caso, a absteno torna-se juridicamente relevante
e apta a ocasionar responsabilidade. o fatdico exemplo da enfermeira que deixa de ministrar os medicamentos ao paciente por
CAvAUERI F1LH05,

4.
5.
6.

ln Tratado de Responsabilidade Civil - Doutrina e Jurisprudncia. 7. Ed . So Paulo:


Revista dos Tribunais. 2007, p. 94.
ln Programa de Responsabilidade Civil. 7- ed . So Paulo: Atlas, 2007, p. 24.
Outros autores, porm, utilizam-se da expresso ao como gnero, falando na
ao stricto sensu ao se referirem conduta positiva, e a omisso ao tratar
da negativa. Tais expresses, porm, acabam por gerar confuses conceituais,
preferindo-se o signo conduta ou comportamento na generalidade.

327

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

desdia, ou dos pais que no alimentam os seus filhos, ou, finalmente, do mdico que omite socorro.
Tanto na ao, quanto na omisso, a conduta deve ser voluntria, pois a voluntariedade constitui o epicentro da conduta humana.
Se no houver o domnio (controle) da vontade humana na conduta,
no haver de se falar em responsabilidade civil. Assim, no h dever de reparao por leses decorrentes de foras naturais invencveis, a exemplo do vento, ou das descargas eltricas.
Justo por isto que afirma SRG10 CAvAuER1 FiLHo, ser a ao ou omisso o aspecto fsico da conduta, enquanto a voluntariedade o seu
vis psicolgico ou subjetivo.
~

Ateno!

No se deve confundir a exigncia da voluntariedade com o dolo. So


coisas diversas, como lembra Rui Sroco8 . O dolo traduz o propsito ou
conscincia do resultado danoso. inteno deliberada de causar prejuzo. J a voluntariedade a conscincia daquilo que se est fazendo.
Exemplifica-se com o cidado que, voluntariamente, engata a marcha r
no seu carro e, por imprudncia, colide com outro veculo. H voluntariedade na conduta, porm desacompanhada de dolo.

Discusso interessante saber se h presena da conduta humana nas hipteses de responsabilidade civil indireta 9, a exemplo
do pai que responde civilmente pelos atos de seus filhos menores
(art. 932 do CC)?
Com efeito, a regra a responsabilidade civil direta, por ato
prprio. Entrementes, por vezes a lei faz emergir responsabilidade
civil por ato de outrem, ou da coisa. Segundo a doutrina - falando
por todos PABLO STOLZE GAGLIANO E RODOLFO PAMPLONA FILHO' -, em verdade
responsabiliza-se indiretamente pela omisso do dever jurdico de
custdia, cuidado, vigilncia ou m-eleio.

7.
8.
9.

Op. Cit. p. 24.


ln Tratado de Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 50-51.
O tema responsabilidade civil indireta mereceu tratamento especfico em tpico
apartado, quando da anlise das hipteses de responsabilidade objetiva.
10. Op. Cit. p. 30.

322

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz do TRT-9 regio/2006 foi considerada correta a


seguinte assertiva: "A responsabilidade de reparao de danos pode
derivar de ato prprio do agente, de ato de terceiros que estejam sob
sua guarda legal ou por fato das coisas ou animais que lhe pertenam".

Vencida a conduta e seguindo nos estudos acerca dos elementos gerais da responsabilidade civil, avanamos anlise do dano
ou prejuzo.

3. DANO OU PREJUZO

o dano ou prejuzo elemento indispensvel para configurao da responsabilidade civil, sendo a pedra de toque entre as
diversas responsabilizaes . Decerto, plenamente possvel que se
responsabilize algum por uma omisso e independentemente de
culpa (modalidade objetiva); mas impossvel responsabilizao
sem dano. Este elemento essencial, ainda que seja presumido,
como soe ocorrer na responsabilidade contratual, na qual o inadimplemento ocasiona o dano. Justo por isto que cabe ao devedor, em
sede de responsabilidade contratual, afastar o dano, arguindo e
comprovando que o dano no lhe pode ser imputado.
Afirma CARLOS Rosrnrn GoNALVEsu que a ao de indenizao sem
dano pretenso sem objeto, sendo o nus da prova acerca do
dano, em regra, do autor da demanda.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador do DETRAN-PA/2006 foi considerada falsa a


seguinte assertiva: "Ocorrendo prtica de um ato ilcito, mesmo se ele
no houver causado dano vtima ou ao seu patrimnio, surge a responsabilidade civil e a obrigao de indenizar em virtude da violao a
um dever de conduta".

Nesta linha de raciocnio, no h na seara da responsabilidade


civil crime de mera conduta ou de perigo abstrato. Lembra 5RG10

11.

ln Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. Vol. IV. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 356.

323

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

CAvAUER1 F1LH0 12 que se uma pessoa avanar o sinal dirigindo em velocidade acima da permitida, mas no lesar ningum, nem atingir nenhum patrimnio, no haver de se falar em responsabilidade civil.
Para CARLOS ALBERTO BmAR13 o dano configurado pela "leso, ou
reduo patrimonial, sofrida pelo ofendido, em seu conjunto de valores protegidos no direito, seja quanto sua prpria pessoa - moral ou
fisicamente - seja quanto a seus bens ou aos seus direitos. ~ a perda, ou a diminuio, total ou parcial, de elemento, ou de expresso,
componente de sua estrutura de bens psquicos, fsicos, morais ou
materiais".
Entende-se por dano ou prejuzo a leso a um interesse/
patrimnio (patrimonial ou extrapatrimonial) juridicamente tutelado, em virtude de uma conduta humana. H muito j restou
ultrapassado o paradigma patrimonialista, que apenas reconhecia como dano indenizvel o material. Interessa-se a responsa bilidade civil pelo "dano indenizvel". Enxerga -se o dano como a
diminuio ou subtrao de um bem jurdico tutelado, material
ou imaterial, a merecer reparao integral, com retorno ao status quo ante.
Justo por isto, possvel afirmar que se guia a responsabilidade civil pelo paradigma da reparao integral - tambm chamada
de princpio do imperador -, medindo -se a indenizao ela extenso do dano (art. 944 do CC). Aplica -se, no particular, a teoria alem da diferena. Explica -se : verifica-se como estaria o patrimnio
do lesado se o dano no acontecesse e compara-se como ele atualmente, em funo do aludido dano, indenizando-se a diferena.
Como toda regra, o princpio da reparao integral, no direito
brasileiro, tem exceo. Esta resta capitulada no prprio artigo
944 do Cdigo Civil, especificamente no seu pargrafo nico. Sendo assim, ocorrendo manifesta desproporo entre a gravidade
da culpa e o dano - leia-se: culpa mnima e dano mximo - o magistrado poder reduzir, equitativamente, o valor da indenizao .

12. Op. Cit. p. 70.

13. Responsabilidade Civil. Teoria e Prtica. 4. ed. Rio de janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 9.

324

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Trata-se de uma das situaes nas quais o magistrado poder


utilizar-se da equidade para decidir, afinal de contas, nos termos
do art. 127 do CPC, o juiz no pode decidir por equidade, salvo
nos casos autorizados pela norma.
~ Ateno!

O contedo disposto no art. 127, do CPC vigente, encontra-se no novo


CPC (NCPC) como art. 140, pargrafo nico.
Hodiernamente possvel a reparao tanto do dano patrimonial como do extrapatrimonial, falando-se em independncia
entre tais danos em uma leitura despatrimonializada, repersonificada e existencialista do direito civil. Tal afirmativa tem como
embasamento a Constituio Federal (art. 5, V e X), o Cdigo Civil
(arts. 11/21 e 186) e a jurisprudncia (Smulas 37 e 387 do STJ).
Portanto, possvel o pleito cumulado, ou de forma isolada, dos
mais diversos danos, a exemplo de dano patrimonial e moral; moral e esttico; patrimonial e esttico. A cumulao livre, desde
que comprovada a existncia dos danos.
Assim, a respeito da possibilidade de cumulao de espcies
de dano, pacfica a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia . Somente para exemplificar, vejamos as seguintes ementas,
ano de 2013:
AGRAVO REGIMENTAL, DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTTICOS
INDENIZAO. ACIDENTE AUTOMOBILSTICO. MORTE DE FILHO .
MORTE DE FILHO - AMPUTAO DO BRAO DE OUTRO. CUMULAO DO DANO MORAL E ESTTICO. VALOR FIXADO COM RAZOABILIDADE. ACRDO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDNCIA DO STJ; AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. APLICAO
DE MULTA. i. No h que se cogitar de ofensa ao artigos
535 do CPC, se, como no caso examinado, acrdo se manifestou acerca de todos os pontos necessrios ao deslinde
da controvrsia, ainda que de forma contrria pretenso
da agravante. 2. Nos termos da Smula 387/STJ " lcita a
cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral". Na hiptese, o dano moral foi concedido em razo da
perda do irmo e filho, do trauma psicolgico do acidente em si, e da invalidez permanente por amputao do
brao do filho menor sobrevivente. O dano esttico pela

325

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

deformidade fsica decorrente da amputao. 3. Embora


esta Corte afaste por vezes a incidncia do enunciado n.7
de sua smula, apenas o faz quando os valores fixados a
ttulo de indenizao por dano moral se afigurem irrisrios
ou exorbitantes, o que no se verifica no caso concreto .
4. Agravo regimental no provido com aplicao de multa.
(STJ - AgRg no AREsp: 166985 MS 2012/0080488-8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMO, Data de Julgamento: 06/06/2013,
T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicao: DJe 18/06/2013).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO POR DANO MORAL E ESTTICO. CUMULAO. POSSIBILIDADE. SMULA N. 387/STJ. 1.
lcita a cumulao das indenizaes por dano moral e por
dano esttico decorrentes de um mesmo fato, desde que
passveis de identificao autnoma, a teor do que dispe
a Smula n. 387/STJ. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ
- AgRg no REsp: 1302727 RS 2011/0132655-0, Relator: Ministro
ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 02/05/2013, T4
- QUARTA TURMA, Data de Publicao: DJe 22/05/2013).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz Substituto do TJ-MT/2009 a alternativa que declarava que "no lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e
dano moral, visto que se confundem" foi considerada incorreta.
CARLOS ALBERTO B1TTAR 14 defende

o entendimento segundo o qual "em


razo desse complexo informativo, a pessoa responde, com seu patrimnio, pelos efeitos de ao ilcita que atinge a esfera de outrem, desde que labore com culpa, cumprindo-lhe, em consequncia, satisfazer
integralmente os direitos do lesado. Desta forma, em principio, ficam
seus bens expostos reparao do dano, nas hipteses j discutidas,
at a completa recomposio da situao jurdica do ofendido, provada a sua participao volitiva positiva (dolo) ou apenas por negligncia
(culpa, em senso estrito)".
Por outro lado, est hoje ultrapassado o paradigma liberal-indi vidualista oitocentista que remetia noo segundo a qual o dano
apenas poderia ser individual. Existem danos metaindividuais, que

i4. Responsabilidade Civil. Teoria e Prtica. 4. ed . Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 50.

326

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

transbordam uma s pessoa ou realidade e atingem toda a coletividade.


O direito civil contemporneo no pode aceitar que os problemas jurdicos da atualidade digam respeito apenas a Caio e Tcio,
incluindo-se, no mximo, Mvio, como se costuma brincar nas faculdades. As relaes interpessoais envolvem interesses coletivos e
difusos, com grupos como dos sem-terra, dos sem-teto, enfim, dos
sem-direitos, os quais representam muito mais do que Caio, Tcio e
Mvio - exemplo mximo representativo de uma lide individualista. Com efeito, ter o jurista que trazer solues para problemas
transindividuais, os quais, alm dos supracitados sujeitos, envolvam
outras pessoas 15
A insero de um novo paradigma transindividual, e a consequente quebra do paradigma individual-liberal, no significa o total
abandono desta concepo, haja vista que ela ainda ser muito
til para a resoluo de conflitos individuais. Decerto, muitas das
demandas que, atualmente, chegam at os pretrios nacionais, so
compostas por fatores passveis de serem solucionados com base
em um raciocnio fincado no paradigma individual-liberal.
De qualquer modo, no possvel ignorar os novos paradigmas
do direito civil personalizado e, ao mesmo tempo, apesar da aparente contradio, metaindividual, em fiel compromisso com a socialidade, princpio importante da teoria geral cvel. O dano ambiental,
social e aos consumidores so alguns destes exemplos.
3.1. Requisitos Configuradores do Dano

Contudo, nem todo dano indenizvel. Com efeito, para que o


dano seja indenizvel far-se-o necessrios alguns requisitos essenciais e cumulativos, quais sejam:

a) Violao a um interesse juridicamente tutelado, extrapatrimonial ou patrimonial, de uma pessoa fsica ou jurdica.
Registra-se que, alm da autonomia entre o dano extrapatrimonial e patrimonial j aqui abordada, o Cdigo Civil confere

is.

Nesse sentido Lnio Luiz Streck. ln Jurisdio Constitucional e Hermenutica. 2.


ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

327

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

s pessoas jurdicas a proteo inerente aos direitos da personalidade (art. 52). Justo por isto, a jurisprudncia pacificou
o entendimento de que a pessoa jurdica pode sofrer danos
morais (Smula 227 do STJ). Logo, mesmo a pessoa jurdica
pode ajuizar ao pleiteando danos patrimoniais e/ou morais16.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para o cargo de Auditor Federal de Controle Externo - TCU,


banca CESPE, ano de 2013, foi tida como incorreta a assertiva: "O dano
moral se refere a um prejuzo que atinge o patrimnio incorpreo de
uma pessoa natural, vinculado aos direitos de personalidade, de ndole
essencialmente subjetiva, razo pela qual no pode atingir a pessoa
jurdica".

b) Certeza do dano. No se indeniza dano hipottico ou abstrato. O dano h de ser certo quanto a sua existncia. Apesar
disto, recorda MARIA HELENA D1N1z17 no ser necessria a certeza
no que tange sua atualidade e extenso, mas sim no que
se relaciona sua ocorrncia. Dano hipottico ou eventual
no possibilita reparao cogente . Este pensamento clssico
ensejar, nas prximas linhas, um grande problema terico
no debate do dano pela perda de uma chance .

e) Subsistncia ou atualidade do dano. Por razes de ordem


lgica h de ser um dano carente de reparao, ou seja,
ainda no indenizado. E mais: dano que existe no momento
do ajuizamento da ao. Dano futuro no autoriza reparao
cogente . Trata-se da consagrao do princpio da operabilidade, numa reflexo utilitarista do direito, isto porque no
faria sentido algum indenizar algum que no necessita, no
caso concreto, da aludida reparao .

16. Para aprofund amento do tema, consultar o volum e 1 (Parte Geral), especificamente ao captulo rel ativo aos direitos da person alidade.
17. ln Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 16. ed. So Paulo: Saraiva, p. 6o.

328

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

E na hora da prova?

A banca VUNESP, em concurso pblico para Juiz de Direito Subtituto-SP,

ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: "No gera o dever


de indenizar o simples travamento de porta giratria nos estabelecimentos bancrios com usurio dentro".
Aprofundando o estudo acerca do tema, passamos a enfrentar
tpicos especficos versando das modalidades danosas.

3.2.

o Dano Patrimonial ou

Material

O dano patrimonial direto consiste na leso aos bens e direitos economicamente apreciveis de algum. Afeta o patrimnio do
ofendido. a regra. Hodiernamente, porm, alm da sua faceta direta, a doutrina afirma existir tambm um dano patrimonial indireto . Conforme vaticina S~RG10 CAvALIERI F1LH0 18, tem-se como possvel
um dano patrimonial como resultado de leso a interesses ou bens
extrapatrimoniais, a exemplo de um modelo que, em funo de uma
indevida leso sua imagem perpetrada por um veculo da imprensa, perde importantes contratos.
O dano patrimonial subdivide-se, nas pegadas do art.
CC, em um:

402

do

a) Dano emergente ou Dano positivo: aquilo que efetivamente


se perdeu . a diminuio patrimonial sofrida pelo lesado.
O que efetivamente se perdeu com a leso. Sua mensurao
identificada pela diferena - teoria da diferena - entre o
patrimnio da vtima antes do ato ilcito e aps a conduta.
Exemplifica-se com a indenizao do valor correspondente
ao conserto do carro aps coliso; ou, ainda, com as despesas do tratamento mdico, funeral e luto da famlia, devidas
pelo assassino, por exemplo, famlia do falecido (art. 948,
1 do CC).

18. Op. Cit. p. 70.

329

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

E na hora da prova?

Em prova de concurso para Defensor Pblico-PR, ano de 2014, a banca UFRP considerou INCORRETA a seguinte assertiva: "Compreende-se no
conceito de dano emergente aquilo que a vtima efetivamente perdeu
e o que razoavelmente deixou de ganhar com a ocorrncia do fato
danoso".

b) Lucros Cessantes ou Dano Negativo: aquilo que razoavelmente se deixou de ganhar. o lucro frustrado . Perda do ganho
esperado, de um reflexo futuro. o operador do direito, porm, deve ter cuidado para no confundir os lucros cessantes com o lucro imaginrio, hipottico ou remoto. A norma
clara ao informar a necessidade de razoabilidade na aferio da existncia de tais lucros cessantes. No particular,
fora mais feliz o direito alemo que, com maestria, conceitua
os lucros cessantes como o lucro frustrado que, com certa
probabilidade, era de esperar, caso atendido o curso normal
das coisas ou s especiais circunstncias do caso concreto
(BGB, 252).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz Federal da 2 regio/2009 a alternativa que declarava que "lucro cessante corresponde ao ganho que provavelmente
ingressaria no patrimnio do lesado" foi considerada correta .

Assim, nas palavras de lARENz o juiz deve valer-se de um juzo


casual hipottico, eliminando o ato ilcito e perquirindo se no curso
normal dos acontecimentos tal lucro seria razoavelmente esperado.
Trata-se, no dizer de SRG10 CAvAurn1 F1LH019, de um juzo de probabilidade objetiva, resultante do desenvolvimento normal dos aconte cimentos e das circunstncias do caso, buscando lucros frustrados
que tenham relao direta e imediata com a conduta lesiva (art.
403 do CC).
Neste sentido, confira a ementa da deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, ano de 2013:

i9. Op. Cit. p. 74.

330

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

ACIDENTE DE TRNSITO. LUCROS CESSANTES COMPROVADOS. DEVER DE INDENIZAO EVIDENCIADO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAO PROCESSUAL QUE RESTA SANADA ANTE A APRESENTAO DE PROCURAO. MERA IRREGULARIDADE PROCESSUAL. ( ... )
Restando incontroverso o acidente envolvendo os veculos
das partes, bem como haverem sido os danos materiais
arcados pela seguradora do demandado, cabia a esta
parte unicamente apresentar contraprova a desconstituir
o pleito de indenizao por lucros cessantes, nus do qual
no se desincumbiu, a teor do que preceitua o art. 333,
inc. li, do CPC. Comprovada, atravs de contrato de locao de veculo juntado aos autos (fls. 30/32), a indisponibilidade do automvel do autor e bem assim o tempo que
a mesma perdurou, impe-se seja ratificada a deciso de
primeiro grau . O quantum outorgado, todavia, comporta
minorao para RS 12.600,00 porque sobre o valor relativo
ao faturamento bruto - RS 18.ooo,oo -, deve ser aplicado o
redutor de 30k, relativo s despesas com o veculo propriamente ditas, tais como combustvel e outros. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cvel N 71004271094,
Primeira Turma Recursai Cvel, Turmas Recursais, Relator:
Marta Borges Ortiz, Julgado em 03/09/2013).
Exemplificam-se os lucros cessantes com a indenizao das dirias do taxista pelo perodo em que seu veculo ficou parado, em
razo de coliso, assim como a indenizao pelos alimentos do dependente econmico do falecido, devida pelo agente agressor, no
caso de homicdio (art. 948, li do CC).
Especificamente em relao aos alimentos devidos aos dependentes econmicos do falecido, em virtude de assassinato, limites
foram fixados pela jurisprudncia para a indenizao. Inicialmente,
fixa -se o teto de idade em torno dos 73 (setenta e trs) anos do
falecido, pois esta a idade ativa; ou de 24/25 anos do dependente,
pois a idade na qual, geralmente, a pessoa passa a ter condies
de se prover. H, porm, uma tendncia de majorao dos limites
em tela, seja em virtude do aumento da expectativa de vida, seja
por verberar a Smula 358 do STJ que a maioridade no fato gerador do trmino da penso alimentcia.
Alm disto, o valor da penso gravita em torno de 2/3 do salrio da vtima, multiplicado at o limite de idade supramencionado.

337

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Isto se afirma porque a vtima certamente utilizava-se, ao menos, de


i/3 para sua subsistncia. Em sendo trabalhador autnomo, considera-se como base de clculo da remunerao a mdia de valores
recebidos nos ltimos 6 (seis) ou 12 (doze) meses.
~

Como se pronunciou o

SUPERIOR TRIBUNAL DE

JusnA?

Este foi o entendimento externalizado pelo STJ no julgamento do REsp


97i.721, publicado no Informativo n 466, apreciando um caso concreto da seguinte forma: MO recorrente, fotgrafo profissional especializado em fotos areas, ajuizou ao de danos materiais e morais contra a recorrida, sociedade empresria de txi areo, ao fundamento
de que, em razo da queda do helicptero em que se encontrava,
sofreu fraturas e danos psicolgicos que o impossibilitaram de exercer seu ofcio por mais de 120 dias e o impediram de retomar os
trabalhos de fotografia area. Nesse contexto, faz jus o recorrente
ao recebimento de lucros cessantes, visto que comprovadas a realizao contnua da atividade e a posterior incapacidade absoluta de
exerc-la no perodo de convalescncia . Contudo, apesar de a jurisprudncia propalar que o lucro cessante deve ser analisado de forma
objetiva, a no admitir mera presuno, nos casos de profissionais
autnomos, esses lucros so fixados por arbitramento na liquidao
de sentena e devem ter como base os valores que a vtima, em
mdia, costumava receber. J a reviso das concluses das instncias
ordinrias de que a reduo da capacidade laboral (25k conforme
laudo) no o impediria de exercer seu ofcio, mesmo que no mais
realize fotografias areas em razo, como alega, do trauma psicolgico sofrido, no h como ser feita sem desprezar o contido na Sm.
7/STJ . Anote -se, por fim, que devem ser aplicados desde a citao os
juros moratrias no patamar de o,5k ao ms at 10.i. 2003 (art. i.062
do CC/1916) e no de 1"k ao ms a partir do dia 11 daquele ms e ano
(art. 406 do CC/02), pois se cuida de responsabilidade contratual. REsp
971.721, Rei. Min. Lus Salomo, j. 17.3.2011. 4 T."

E na hora da prova?

(Cespe - Procurador do MP junto ao TCE-PB/2014) Considerando as disposies do atual Cdigo Civil acerca do enriquecimento sem causa e da
responsabilidade civil, assinale a opo correta.
A) O Cdigo Civil brasileiro atual trouxe significativa inovao no campo
da responsabilidade civil ao promover a prevalncia da teoria do
risco em relao teoria da culpa anteriormente vigente.

332

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

B) O incapaz responde pelos prejuzos que causar quando as pessoas


por ele responsveis no tenham obrigao de faz-lo ou no disponham de meios suficientes para tanto, sendo irrelevante nesses
casos a situao econmica do incapaz.
C) A deteriorao ou destruio da coisa alheia a fim de remover perigo
iminente no constitui ato ilcito quando as circunstncias tornarem
o ato absolutamente necessrio e no houver excesso aos limites
do indispensvel para a remoo do perigo, razo por que ao dono
da coisa deteriorada ou destruda no assistir direito indenizao do eventual prejuzo que sofra .
D) No caso de leso sade, o ofensor indenizar o ofendido das
despesas do tratamento e dos lucros cessantes at ao fim da con valescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove
haver sofrido.

Gabarito: D

E em sendo a vtima o filho menor, os pais poderiam pleitear


indenizao por lucros cessantes?
Que fique claro : a questo dirige -se aos lucros cessantes por
ser pacfico o entendimento acerca dos danos emergentes. De fato,
o falecimento de um filho capaz de ocasionar graves prejuzos
juridicamente aferveis, tanto no campo material, como no moral.
Portanto, o entendimento pela possibilidade do pleito de danos negativos, ao passo que muito usual ao filho menor ajudar
nas economias do lar.
Diga-se que a possibilidade do pedido em questo permanece
at mesmo ante o falecimento do filho menor que no exercesse funo remunerada, posto ser possvel, no futuro, que viesse a
exerc-la. Neste sentido, afirma a Smula 491 do STF ser indenizvel
o acidente que causa a morte do filho menor, ainda que no exera
trabalho remunerado.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No que se refere liquidao das obrigaes decorrentes da responsa bilidade civil, a prova para Procurador - BACEN, banca CESPE, ano de
2013, considerou correta a afirmativa:

333

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

HO fato de ser a vtima de acidente de trnsito menor impbere e no


exercer atividade laborativa no constitui impedimento para o recebi
mento da correspondente indenizao se houver a diminuio da capa
cidade para o trabalho".

No caso do filho menor, subsiste o parmetro de 2/3 do valor


do salrio. Em relao idade, entende-se que a verba ser devida
at os 24/25 anos, momento em que, provavelmente, o filho passa
a contribuir com as despesas do seu prprio lar (REsp . 302.298/MG.
4 Turma. Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). H, porm, enten
dimentos isolados do STJ informando que aps os 25 anos persiste
a verba devida famlia, agora na razo de 1/ 3. Isto porque mesmo
que o filho falecido tenha despesas prprias, geralmente perma
nece ajudando o ncleo familiar originrio, ainda que em menor
proporo (REsp 598.327/PR. Rei. Min. Aldir Passarinho Jnior. Quarta
Turma. J. 16.10.2007. p. 369).
Persistindo na anlise dos lucros cessantes, se a deciso ordenar um pensionamento mensal - como no caso do homicdio narrado nos pargrafos anteriores - possvel a utilizao do art. 495-Q
do CPC, segundo o qual o magistrado pode ordenar a constituio
de um capital - representado por imveis, ttulos da dvida pblica
ou aplicaes financeiras em banco oficial -, ou, at mesmo, a in
cluso do beneficiado em folha de pagamento, prestao de fiana
bancria, garantia real (hipoteca, penhor, anticrese), tudo visando
garantir o decisum.
~

Ateno!

O disposto no art. 475-Q, do CPC vigente, est no novo CPC (NCPC) como
art. 533.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz Substituto do TRT 4 Regio/2012 foi considerada


inverdica a seguinte assertiva: "Ao arbitrar indenizao decorrente de
responsabilidade civil, no caso de homicdio, a indenizao consiste,
sem excluir outras reparaes, na prestao de alimentos s pessoas a
quem o morto os devia, a serem pagos at a morte dos alimentados."

334

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Nesse sentido, informa a Smula 313 do STJ que em ao de


indenizao, procedente o pedido, ser necessrio constituio de
capital ou cauo fidejussria para a garantia de pagamento da
penso, independentemente da situao financeira do demandado.
Estas medidas consagram o princpio da efetividade da jurisdio e da segurana jurdica.
Contudo, sendo uma prestao alimentar mensal, se submeter

clusula rebus sic stantibus. Leia-se: havendo alterao das condies econmicas possvel o pleito de reduo ou majorao de
valores. Tal conduta autorizada pelo art. 471, 1, do CPC. De
fato, nas relaes jurdicas continuativas possvel a reviso, caso
haja modificao no seu estado de fato ou de direito. J o artigo
602 do CPC autoriza tal modificao em situaes nas quais haja

alterao econmica.
~

Ateno!

o disposto no art. 471, do CPC vigente, est no novo CPC (NCPC) como
art. 505.
So hipteses nas quais a vedao ao enriquecimento sem causa e o conceito da funo social da empresa devem ser ponderados
com a efetividade e segurana jurdica.
Em relao ao tema, SRc10 CAvAuER1 F1LH0 2Veicula interessante
exemplo da sua atividade. Um jovem estudante de direito havia
sido baleado na cabea, por equvoco, em uma Blitz policial. Por
conta disto, restou absolutamente incapaz. O Estado fora condenado
a indeniz-lo mediante penso mensal. Cerca de 15 (quinze) anos
aps o fato, ainda percebendo o valor mensal, o jovem estava advogando normalmente no foro, em vista da melhora do quadro.
Trata-se de um caso claro de necessidade de reviso dos valores,
pois a incapacidade absoluta fora temporria.

20. Op. Cit. p. 116/117.

335

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ateno!

Malgrado estarmos tratando de alimentos, no possvel nos casos


narrados acima a priso civil. Isto porque o fato gerador obrigacional
(responsabilidade civil). Priso civil apenas cabvel ao devedor de
alimentos em funo de relao familiar (parentesco, unio estvel ou
casamento). Este o entendimento majoritrio na doutrina e jurisprudncia.

Retomando o tema danos materiais, em seu sentido mais amplo, o direito francs denomina os danos emergentes e os lucros
cessantes de danos e interesses . Ns, no Brasil, chamamos de perdas e danos . Por isto corriqueira a ao com pleito de perdas e
danos, tratando do dano emergente e dos lucros cessantes.
Danos emergentes e lucros cessantes havero de ser devidamente comprovados, pois, como visto, no se indeniza o dano hipottico. Destarte, apenas so includos nos danos emergentes e nos
lucros cessantes os prejuzos diretamente e imediatamente decorrentes da conduta ilcita (art. 403 do CC). H de existir, assim, relao
de causalidade direta e imediata entre a conduta e o prejuzo. Tal
temtica ser retomada na anlise do terceiro elemento: o nexo de
causalidade .
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A resposta declarava que "as perdas e danos mesmo que resultantes


de dolo do devedor, s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessan tes por efeito direto e imediato da inexecuo" foi a assertiva conside rada correta no concurso para Procurador do TCE-R0/2010.

Para alguns autores, a exemplo de CARLOS Roamo GoNALVEs" . em


um rigor tcnico o dano material ressarcido, pois h o pagamento
de todo o prejuzo material sofrido, englobando as perdas e danos
(danos emergentes, lucros cessantes e correes). Porm, boa parte
da doutrina, bem como das provas, utiliza-se da expresso ressarcimento ou reparao, como lembra FLv10 TARTUcE22

ln Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. Vol. IV. 5. ed . So Paulo: Saraiva,


2010, p. 358.
22. Op. Cit. p. 377.

21 .

336

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

3.3. A Perda de uma Chance


Emblemtico caso, no Brasil, da aplicao pelos tribunais da responsabilidade civil pela perda da chance girou em torno do programa televisivo show do milho, quando a participante foi submetida
a uma pergunta (a pergunta do milho) irrespondvel. A candidata,
ao perceber que a pergunta no possua resposta correta alguma,
ingressou com ao judicial e obteve ganho de causa em todas as
instncias, inclusive no SUPERIOR TRIBUNAL DE ]USTIA23
A teoria da perda de uma chance nasceu nos idos da dcada de 60 (sessenta), no direito francs, com o escopo de buscar
ressarcimento naquelas situaes em que a conduta do lesante
retira da vtima uma oportunidade sria e real de chance futura.
Trata-se, hoje, de mais uma modalidade de dano indenizvel. So
exemplos a perda de prazo de um recurso judicial, a frustrao da
chance de progresso na carreira, da oportunidade de emprego,
de concorrer a um determinado valor, da cura de uma doena ...
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz Federal do TRF-3 regio/2011 foi apresentado


o seguinte caso hipottico: "Considerando demanda promovida pela
Unio contra advogado de seus quadros que perdeu o prazo para interpor recurso contra deciso desfavorvel em mandado de segurana
e permitiu o trnsito em julgado da referida deciso", questionando-se,
a partir desta hiptese, sobre o teor da sentena, sendo correta a seguinte assertiva: "A reparao devida em razo da procedncia da ao
dever abranger danos materiais atinentes possibilidade de sucesso
perdida pela no observncia do prazo recursai".
Ainda neste sentido, em concurso para Advogado da EBC/2011 a assertiva que declarava que "em ao ajuizada contra determinada empresa,
por meio da qual se pretendia reparao de danos, o advogado constitudo para a defesa da r perdeu o prazo para a contestao, tendo a
empresa sido condenada revelia. Nesse caso, a responsabilizao civil
do advogado perante a empresa demandada dar-se- nos termos da
teoria da perda de uma chance ("perte d'une chance"), que d suporte
responsabilizao objetiva do agente causador do prejuzo pelos danos emergentes ou lucros cessantes" foi considerada verdadeira .

23. REsp . 788.459-BA. Julgado em 08.01.2005.

337

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Vunesp - Juiz de Direito Substituto - PA/2014) Maria compareceu ao


banco para pagamento de taxa de inscrio para prestar concurso pblico. Por erro do sistema no foi computado o pagamento, embora
tenha sido recebido o valor determinado, deixando Maria fora do certame. Do ponto de vista da Responsabilidade Civil, Maria tem direito a
ser indenizada
(A) pelo valor do pagamento da taxa e danos, pela perda de uma chance.
(B) pelos danos materiais apenas.
(C) por danos morais apenas.
(D) por danos morais, pela perda de uma chance apenas.
(E) pela perda de uma chance e dos valores que Maria teria direito a
perceber no cargo pretendido.

Gabarito: A
A matria j vem sendo analisa da nos tribuna is superiores. o
por exemplo, possui decises importantes
onde tratou da responsabilidade civil pela perda da chance . No
Informativo n. 466 a SEGU NDA T uRMA daquela Corte entendeu no ser
aplicvel a teoria da perda da chance ao candidato que pleiteia
indenizao por ter sido excludo de concurso pblico aps reprovao no exame psicotcnico, sob o fundamento de que a chance
h de ser sria, real e que proporcione ao candidato efetiva
condio pessoal de concorrer com xito . Naquele caso, o candi dato havia sido aprovado apenas na primeira fase do certame,
no sendo possvel estimar sua probabilidade de aprovao final
dentro do nmero de vagas ofertadas pelo Edital ' 4
SUPERIOR T RIBUNAL DE JUSTIA,

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para a ABIN/2010 foi considerada verdadeira a seguinte


assertiva: "A teoria da perda da chance adotada em tema de responsabilidade civil, sendo aplicada quando o dano real, atual e certo,
com base em juzo de probabilidade, e no, de mera possibilidade".

24.

338

AgRg.

1.220.911-RS.

Julgado em

17-7 .2011.

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Questo curiosa tambm foi debatida no SuPERIOR TRIBUNAL DE Jussobre a perda da chance de purgar a mora. No caso, a parte
questionava a ausncia de intimao pessoal sobre a ocorrncia
de um leilo extrajudicial do imvel em que residia e, por consequncia, a perda da chance de purgar a mora. Entendeu -se neste
julgado que a chance de purgar a mora era inexpressiva e remota
ante o comportamento das partes ao longo do processo, a evidenciar a falta de interesse dos mesmos em quitar as prestaes
em atraso ' 5
r1A

J existem indicativos no SuPrn10R TR1BuNAL DE Jusr1A acerca da possibilidade de dano moral pela perda da chance do advogado que no
apresenta contestao nos autos de um processo' 6 e pela perda da
chance da disputa de uma eleio municipal por conta de veiculao
de falsa notcia jornalstica na vspera da disputa, invocando, inclusive, precedentes neste sentido' 7

Como se pronunciou o SUPERIOR TRIBUNAL

DE

JusnA?

Encontra-se este entendimento do STJ corroborado pelo julgado trazido


no Informativo n 456 da Casa de Justia: "A teoria da perda de uma
chance (perte d'une chance) visa responsabilizao do agente causador no de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de
algo intermedirio entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posio mais vantajosa que muito provavelmente
se alcanaria, no fosse o ato ilcito praticado. Nesse passo, a perda
de uma chance - desde que essa seja razovel, sria e real, e no
somente fluida ou hipottica - considerada uma leso s justas
expectativas frustradas do indivduo, que, ao perseguir uma posio
jurdica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilcito de terceiro. Em caso de responsabilidade
de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo incerteza da vantagem no

25. REsp. i.115.687-SP. Julgado em 18.11.2010.


26. REsp. 1.190.180-RS. Julgado em 16.11.2010. Apesar da Corte anular o julgado por
reconhecer julgamento extra perita, houve o indicativo da possibilidade de dano
moral pela perda da chance no caso.
27. REsp. 821.004-MG.

339

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de


uma chance" devem ser solucionadas a partir de uma detida anlise
acerca das reais possibilidades de xito do processo, eventualmente
perdidas em razo da desdia do causdico. absolutamente necessria a ponderao acerca da probabilidade - que se supe real - que
a parte teria de se sagrar vitoriosa. REsp u90.180, rei. Min. Lus F.
Salomo, j. 16.11.10. 4 T".
Tem-se do mesmo rgo o julgado:
Danos materiais. Promoo publicitria de supermercado. Soneio de casa.
Teoria da perda de uma chance.
A Turma, ao acolher os embargos de declarao com efeitos modificativos,
deu provimento ao agravo e, de logo, julgou parcialmente provido o recurso
especial para condenar o recorrido (supermercado) ao pagamento de danos
materiais recorrente (consumidora), em razo da perda de uma chance,
uma vez que no lhe foi oportunizada a participao em um segundo sorteio de uma promoo publicitria veiculada pelo estabelecimento comercial
no qual concorreria ao recebimento de uma casa. Na espcie, a promoo
publicitria do supermercado oferecia aos concorrentes novecentos vales-compras de RS lOO,oo e trinta casas. A recorrente foi sorteada e, ao buscar
seu prmio - o vale-compra -, teve conhecimento de que, segundo o regulamento, as casas seriam sorteadas queles que tivessem sido premiados com
os novecentos vales-compras. Ocorre que o segundo sorteio j tinha sido
realizado sem a sua participao, tendo sido as trinta casas sorteadas
entre os demais participantes. De incio, afastou a min. rei. a reparao
por dano moral sob o entendimento de que no houve publicidade enganosa. Segundo afirmou, estava claro no bilhete do sorteio que seriam
sorteados 930 ganhadores - novecentos receberiam vales-compra no valor
de RS loo,oo e outros trinta, casas na importncia de RS 40.000,00, a ser
depositado em caderneta de poupana. Por sua vez, reputou devido o
ressarcimento pelo dano material, caracterizado pela perda da chance
da recorrente de concorrer entre os novecentos participantes a uma das
trinta casas em disputa. O acrdo reconheceu o fato incontroverso de
que a recorrente no foi comunicada pelos promotores do evento e sequer recebeu o bilhete para participar do segundo sorteio, portanto ficou
impedida de concorrer, efetivamente, a uma das trinta casas. Conclui-se,
assim, que a reparao deste dano material deve corresponder ao paga mento do valor de 1/30 do prmio, ou seja, 1/30 de RS 40.000,00, corrigidos
poca do segundo sorteio. EDcl no AgRg no Ag u96.957, rei. Min. Maria
1. Gallotti, j. l0.4.2012. 4 T. (lnfo 495)"

O Enunciado 443 da V Jornada de Direito Civil adverte: "a responsabilidade pela perda da chance no se limita categoria dos
danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstncias do caso
concreto, a chance perdida pode apresentar tambm a natureza

340

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

de dano patrimonial, desde que sria e real, no ficando adstrita a


percentuais apriorsticos".
Da leitura dos julgados acima, observa-se que a jurisprudncia
est sendo construda no sentido de reconhecer o dever de reparar
apenas se a chance for sria e real, falando-se em uma anlise
pautada no princpio da razoabilidade. So indenizados os prejuzos
decorrentes da perda da chance, sejam perdas de ordem patrimonial ou extrapatrimonial.
Exemplifica-se, ainda, com o paciente que tem frustrado pelo
seu mdico a oportunidade de tratamento de uma determinada doena. No se busca indenizao pela cura. Esta, infelizmente, no
certa. A busca, porm, de reparao pela perda da oportunidade
sria e real do tratamento. Nas acertadas palavras de SRG10 CAVAUERI
F1LH0 28 no se indeniza a continuidade da vida, mas sim a perda da
chance da cura naquela oportunidade.

3.4. O Dano Extrapatrimonial ou Imaterial


Nos dias de hoje dvidas no pairam acerca da possibilidade
de reparao do dano extrapatrimonial ou de sua cumulao com
outros danos, ante o pilar da eticidade no Cdigo Civil. Condutas
antiticas, afrontosas moral, havero de ser punidas. A grande
discusso que persiste, porm, estaria em conceituar o dano moral.
Nesta senda, at mesmo em funo de ser o estudo em apreo
uma sinopse, objetivando a aprovao no mais diversos certames
concursais, no pretendemos explorar o histrico da (ir)reparabilidade do dano moral no Brasil, desde a sua impossibilidade, perpassando pela vedao da cumulao com outros danos, at os dias de
hoje. O tema instigante, porm, ante a sua hodierna pacificao,
no vem sendo objeto de provas. O que se questiona o conceito
de dano moral e sua forma de reparao. Este ser o foco do nosso
estudo.
Buscando um conceito sobre dano extrapatrimonial possvel
encontrarmos na doutrina as mais diversas linhas. Uma primeira,
negativa, informa que moral o dano que no for patrimonial.
28. Op. Cit. p. 75.

341

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Outros partem para um conceito positivo, aduzindo ser extrapatrimonial o dano que ocasiona dor, sofrimento, angstia, desconforto
e humilhao.
De fato, nos parece que nesta busca de conceitos assiste razo
a SRG10 CAvAuER1 F1LH0 29 ao lembrar que hoje a dignidade da pessoa
humana (art. i 0 , Ili da CF/88) a clusula geral de tutela da personalidade, sendo a sua leso, portanto, apta a caracterizar o dano
extrapatrimonial (Enunciado 274 do CJF) 3.
Assim, o dano extrapatrimonial o prejuzo ou leso a direitos
tutelados desprovidos de valor econmico imediato, cujo contedo no pecunirio e nem comercialmente reduzvel a dinheiro, a
exemplo dos direitos da personalidade (honra, nome, imagem ... ).
Atinge a pessoa do ofendido, lhe acarretando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhao.
Que fique claro: dor, sofrimento, tristeza, vexame, angstia e
humilhao so as consequncias do dano, no o dano em si. Nada
impede, por conseguinte, o reconhecimento da ocorrncia de dano
moral em face de pacientes em estado comatoso, doentes mentais,
crianas de pouca idade e todas as outras casusticas nas quais a
vtima no dotada de autodeterminao plena.

o Enunciado 445 da V Jornada de Direito Civil reconheceu que


o dano moral indenizvel no pressupe necessariamente a verificao de sentimentos humanos desagradveis como dor ou sofrimento.
Em sendo a dignidade da pessoa humana uma clusula geral e
os direitos da personalidade exemplificativos, impossvel enunciar
todas as hipteses de configurao de danos extrapatrimoniais, pois
impossvel elencar todos os direitos da personalidade. Tais danos,
portanto, so de casustica infinita.

29. Op. Cit. p. 76.


30. Sobre o tema remete-se o leitor ao captulo de direitos da personalidade, no
volume de parte geral.

342

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

E na hora da prova?

A banca CESPE, em concurso para Juiz de Direito do TJ-DF, ano de 2014,


considerou INCORRETA a seguinte assertiva: " necessrio que haja sofrimento sentimental para que se configure o dano moral, pois a honra
o principal aspecto dos direitos de personalidade, que, feridos, do
ensejo referida compensao".

Registra-se que o dano imaterial em comento no necessita ocasionar reflexos materiais. Caso estes existam, o dano no ser extrapatrimonial, mas sim patrimonial indireto, conforme j estudado no
tpico de danos patrimoniais.
No se deve confundir o dano extrapatrimonial com o aborrecimento comezinho, do dia a dia. A vida ps-moderna cheia
de dissabores, desgostos, desiluses. E estas, no necessariamente,
so decorrentes de um dano moral. Neste sentido, afirma Antnio
Chaves que: "Propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral no implica no reconhecimento de todo e qualquer melindre, toda
suscetibilidade exacerbada, toda exaltao do amor prprio pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roar de asas de
uma borboleta, mimos, escrpulos, delicadezas excessivas, iluses insignificantes desfeitas, possibilitem sejam extradas da caixa de Pandora
do Direito, centenas de milhares de cruzeiros3' ".
No mesmo sentido que se pronuncia o CJF, no seu Enunciado
259, ao afirmar que o dano moral no se confunde com os meros
aborrecimentos decorrentes de prejuzo material.
O julgador afere a (in)ocorrncia do dano imaterial a partir da
lgica do razovel, em busca de padres sociais. Engarrafamentos,
discusso familiar, dissabores amorosos, no devem ser capazes de
ocasionar danos imateriais, ainda que a vtima tenha uma sensibilidade diferenciada_ So fatos do dia a dia. No possvel banalizar
o dano moral.
Assim como o dano material, o imaterial pode ser direto ou
indireto. No direto h uma especfica leso a um direito da personalidade, a exemplo de uma leso

imagem. J no indireto h uma

31. ln Tratado de Direito Civil. Volume XII, Tomo. li, p. 543.

343

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

leso a um bem ou interesse de natureza patrimonial que, de modo


reflexo, produz um prejuzo extrapatrimonial, como o furto de um
bem de valor sentimental mpar.
Mas, ento, questiona-se: o descumprimento contratual apto
a ocasionar danos morais?
A resposta, em regra, negativa. Geram, sim, danos materiais.
Nada impede, porm, que em casos especficos o descumprimento
venha acompanhado de uma leso moral, possibilitando a cumulao de pedidos. Este vem sendo o entendimento do STJ.
~

Como se pronunciou o

SuPERIOR TRIBUNAL DE JumA?

O SUPERIOR TR1suNAL DE Jusr 1A posiciona-se reiteradamente no sentindo de que


o mero descumprimento contratual no capaz de gerar danos extrapatrimoniais, salvo se acompanhado de uma leso imaterial especfica:
DANO MORAL PLANO. SADE. COBERTURA PARCIAL INADIMPLEMENTO CONTRATUAL
Trata-se de recurso especial contra acrdo que, ao manter a sentena,
afastou o dever de indenizar por danos morais decorrentes da cobertura
apenas parcial de procedimento cirrgico com colocao de stents. Aquele
aresto considerou que o inadimplemento contratual caracteriza mero dissabor no sujeito indenizao por danos morais. A Turma negou provimento ao recurso sob o entendimento de que o inadimplemento do contrato, por si s, pode acarretar danos materiais e indenizao por perdas
e danos, mas, em regra, no d margem ao dano moral, que pressupe
ofensa anormal personalidade. Assim, o inadimplemento motivado pela
discusso razovel do descumprimento de obrigao contratual no enseja
tal dano, salvo a existncia de circunstncias particulares que o configurem .
Observou-se ser certo que h situaes nas quais o inadimplemento contratual enseja aflio psicolgica e angstia, o que especialmente frequente
em caso de recusa de tratamento mdico por empresa privada operadora
de seguro de sade. Entretanto, no caso em questo, a cirurgia foi realizada sem percalos, mas apenas parte do valor da conta do hospital foi
coberta, recusando-se o plano de sade ao ressarcimento da parte paga
pelo assistido, ou seja, o valor do implante dos stents foi coberto apenas
parcialmente. Desse modo, a partir das circunstncias de fato delineadas no
acrdo recorrido, concluiu-se que o inadimplemento contratual por parte
da entidade operadora do plano de sade, na hiptese, teve consequncias apenas patrimoniais, no proporcionando ao recorrente abalo caracterizador de dano moral. Precedentes citados: AgRg no REsp u32.821PR, DJe
2913/2010, e REsp 746.o87-RJ, DJe 1/6/2010. REsp 1.244.781-RS, Rei. Min. Maria
Isabel Gallotti, Julgado em 24/5/2011.

344

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

DANO MORAL RECUSA INJUSTA. PI.ANO. SADE.


A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu, entre outras
questes, que d ensejo indenizao por dano moral a injusta recusa da
cobertura securitria por plano de sade. uma vez que a conduta agrava a
situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito do segurado, o qual,
ao pedir a autorizao da seguradora, j se encontra em situao de dor,
de abalo psicolgico e com a sade debilitada. Precedentes citados: REsp
l.o6].719-CE, DJe 5/8/2010, e REsp 918.392-RN, DJe 1/4/2oo8. REsp 1.190.88o-RS,
Rei. Mln. Nancy Andrighl, julgado em 19/5/2011.

Igualmente no so fatos geradores de danos extrapatrimoniais


as condutas atinentes a exerccio regular de direito, como revista
de passageiros em aeroportos, guarda-volumes em supermercados,
protesto de ttulo por ausncia de pagamentos. O tema j fora tratado no captulo de excludentes de responsabilidade civil, ao ser
abordado o exerccio regular de direito (vide digresses realizadas
no captulo especfico). Lembre-se, apenas, que o excesso no exerccio regular haver de ser punido como abuso de direito, ensejando
responsabilidade objetiva (art. i87 do CC).
Retomando o conceito do instituto, muitos autores preferem a
denominao dano moral, ao revs de extrapatrimonial ou imaterial.
Todavia. esta nomenclatura carece de rigor tcnico, pois o dano extrapatrimonial pode ter vrias facetas. englobando o dano imagem.
honra (moral). esttico, ao nome, privacidade, etc. A enumerao
exemplificativa, como posto e luz do princpio da operabilidade
do direito civil. Desta forma, melhor sada do direito Portugus que
denomina o dano de extrapatrimonial. Todavia, diante da corriqueira
utilizao da expresso dano moral no Brasil, esta ser utilizada ao
lado de extrapatrimonial e imaterial como sinnimas.
A jurisprudncia e a doutrina afirmam ser possvel a constatao de um dano moral puro ou in re ipsa (REsp. 23.575/DF. Rei. Min.
Cesar Asfor Rocha . RSTJ 98/270). Trata-se de dano que dispensa dilao probatria, pois presumido. Tem como importante exemplo a
Smula 403 do STJ, segundo a qual independe de prova do prejuzo
indenizao pela publicao no autorizada de imagem de pessoa
com fins econmicos ou comerciais. Isto porque h um dano presumido, haja vista a finalidade comercial e a ausncia de autorizao.
H, at mesmo, julgamento deferindo indenizao pela indevida utilizao, com fins comerciais, de imagens de Garrincha e Pel (REsp.
74.476/RJ. 4 Turma. Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira).

345

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como entendeu o Superior Tribunal de Justia? .


Assim, verbera o Superior Tribunal de Justia na sua Smula 403 : "a
veiculao da imagem, para fins comerciais, sem a autorizao, gera dano
presumido". Tal dano presumido consiste no dano moral puro ou in re
ipsa, como visto anteriormente.
Exemplificando o dito, entendeu o STJ que: "Ainda que se trate de pessoa pblica, o uso no autorizado da sua imagem, com fins exclusivamente econmicos e publicitrios, gera danos morais.". REsp i.102156,
rei. Min. Nancy Andrigui, j. 20.11.2012. 3 T. (lnfo 509)
E mais: entendeu o STJ, no Informativo 516, tambm ensejar indenizao
por danos morais a divulgao da imagem sem autorizao ainda que
sem fins lucrativos:
"DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS PELO USO NO AUTORIZADO DA IMAGEM EM EVENTO
SEM FINALIDADE LUCRATIVA. o uso no autorizado da imagem de atleta em cartaz de propaganda de evento esportivo, ainda que sem finalidade lucrativa
ou comercial, enseja reparao por danos morais, independentemente da
comprovao de prejuzo. A obrigao da reparao pelo uso no autorizado de imagem decorre da prpria utilizao indevida do direito personalssimo. Assim, a anlise da existncia de finalidade comercial ou econmica
no uso irrelevante. O dano, por sua vez, conforme a jurisprudncia do STJ,
apresenta-se in re ipsa, sendo desnecessria, portanto, a demonstrao de
prejuzo para a sua aferio". (REsp 299.832-RJ, Rei. Min. Ricardo Villas Bas
Cueva, julgado em 21/2/2013).

Dano moral decorrente da utilizao no autorizada de imagem em campanha publicitria.


Configura dano moral a divulgao no autorizada de foto de pessoa
fsica em campanha publicitria promovida por sociedade empresria
com o fim de, mediante incentivo manuteno da limpeza urbana,
incrementar a sua imagem empresarial perante a populao, ainda que
a fotografia tenha sido capturada em local pblico e sem nenhuma conotao ofensiva ou vexaminosa. REsp 1.3or366-RJ, rei. Min. Raul Arajo,
3.6.14. 4 T. (lnfo 546)

Dano moral decorrente de divulgao de imagem em propaganda poltica.


Configura dano moral indenizvel a divulgao no autorizada da imagem de algum em material impresso de propaganda poltico-eleitoral,
independentemente da comprovao de prejuzo. REsp 1.21r422-MG, rei.
Min. Ricardo Villas Bas Cueva, 23.9.14. 3 T. (lnfo 549)

346

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

o mesmo raciocnio pode ser aplicado ao nome, posto que o


artigo i8 do Cdigo Civil exige autorizao para sua veiculao com
finalidade comercial.
Seguindo em uma pesquisa jurisprudencial no STJ possvel
verificar uma prela de julgamentos entendendo pela existncia de
dano moral in re ipsa nas hipteses de negativao indevida do
consumidor nos rgos de proteo ao crdito (SPC e SERASA). Interessante, porm, que conforme a Smula 385 do mesmo STJ a
anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito no ocasiona
indenizao por dano moral quando preexistente legtima inscrio,
ressalvado o direito de cancelamento. Isto porque no haver o
dano da restrio caso esta subsista, de forma legtima, em funo
de ato anterior.
Diante de um dano imaterial tem-se como impossvel a reparao natural, visto que a moral lesionada jamais poder ser restabelecida. impossvel o retorno ao status quo ante. Assim, afirma CARLOS
RoBERTo GoNALVEs3' , em um rigor tcnico, o dano moral compensado
pecuniariamente33 e no reparado.
Ainda em rigor tcnico, a verba adimplida a ttulo de compensao pelo dano moral no poderia ser denominada de indenizao.
Isto porque indenizar significa eliminar o prejuzo e as consequncias do dano, o que no possvel na esfera moral. o valor pago
pelo lesante, na casustica do dano moral, no tem como escopo
ressarcir, mas sim gerar uma satisfao compensatria ao ofendido.
Jurisprudencialmente, porm, de forma corriqueira utiliza-se da
expresso indenizao para contemplar a verba compensatria relativa aos danos morais. Por isto, ainda diante do dito acima, iremos
nos utilizar da expresso em comento.
Seguindo com CARLOS ROBERTOGoNALVEs34, o carter jurdico da indenizao por danos morais contempla tanto a compensao da vtima,
como a punio do ofensor. o que j defendia, h muito, ORLANDO
32. ln Direito Civil Brasileiro. Responsabilida de Civil. Vol. IV. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 358.
33. No mesmo senti do Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pam pl ona Filho. Op. Cit. p. 76.
34. ln Direito Civil Brasileiro. Responsabilid ade Civil. Vol. IV. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 395.

347

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

GoMEs, informando ser a reparao do dano moral uma sano materializada atravs de uma compensao pecuniria. Este o mesmo
raciocnio de MARIA HELENA D1N1z3s ao afirmar que tal indenizao tem o
carter penal/punitivo ao ofensor e satisfatrio/compensatrio ao
lesado.

O Enunciado 446 da V Jornada de Direito Civil, de certa forma,


afirma isto. Ali se entendeu que a responsabilidade civil prevista
na segunda parte do pargrafo nico do art. 927 do CC deve levar
em considerao no apenas a proteo da vtima e a atividade do
ofensor, mas tambm a preveno e o interesse da sociedade.
Certo, porm, que tal carter punitivo meramente reflexo ou
indireto, ao passo que, como dito, o norte no direito brasileiro para
a responsabilidade civil a reparao integral do dano, e no a
punio do responsvel. Esta, porm, por vezes acaba acontecendo,
em verdadeira busca do desestmulo na reincidncia na conduta.
Nessa esteira, afirma o CJF no seu Enunciado 379 que o art. 944,
caput, do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se reconhecer a
funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil.
A indenizao do dano extrapatrimonial no traduz o preo para
a dor (pretium doloris). Esta irreparvel. O que se busca uma
compensao pelo fato gerador daquela. Tal indenizao no tem o
condo de ocasionar uma restituio integral. Isto impossvel em
danos imateriais. A funo da indenizao em apreo satisfatria
para a vtima, ao lado de uma indireta punio do lesante.

E quanto legitimidade ativa? apenas do ofendido ou tambm


de seus parentes?

o Cdigo Civil brasileiro, malgrado afirmar a transmissibilidade


da obrigao de indenizar (art. 943 do CC), no elenca quem poder
realizar o pleito compensatrio caso o lesado venha a falecer antes
do ajuizamento da ao. O STJ vem posicionando-se no sentido de
que caber ao autor comprovar a pertinncia do pedido em tela,
sendo possvel, por exemplo, irmos e pais pleitearem tais danos
(REsp 160.125/DF. Rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. REsp 122.573/
PR. Rei. Min. Eduardo Ribeiro).
35. ln Op. Cit. p. 308.

348

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

E a pessoa jurdica, pode sofrer dano moral?

o tema fora objeto de tratamento no nosso volume 1, ao tratar


do assunto direito da personalidade.
o art. 52 do Cdigo Civil estende, no que couber, a proteo
dos direitos da personalidade s pessoas jurdicas. Infere-se, por
conseguinte, que os direitos da personalidade foram criados para
as pessoas fsicas, havendo uma aplicao elstica e casustica,
to somente da sua proteo, naquilo que couber, s pessoas
jurdicas.
Impossvel, por exemplo, a extenso de proteo do pilar da
integridade fsica, pois a estrutura corprea exclusividade da
pessoa humana. Idem sobre a imagem voz, ou honra subjetiva.
Apesar disto, no se ignora que um estabelecimento pode sofre
destruio.
Pode-se falar, porm, de proteo personalidade da pessoa
jurdica em relao ao nome, imagem atributo, privacidade (segredo de empresa), dentre outros.
~

Observa a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

Indenizao por danos morais a pessoa jurdica de direito pblico.


A pessoa jurdica de direito pblico no tem direito indenizao por
danos morais relacionados violao da honra ou da imagem. REsp
1.258.389-PB, rei. Min. Lus Felipe Salomo, 17.12.13. 4 T. (lnfo 534)

Em relao ao nome, lembra Fs10 ULHOA CoELHo, deve-se distinguir


sua proteo, enquanto direito da personalidade, de sua tutela empresarial.

O nome empresarial - designao adotada por uma sociedade


empresria - est protegido de imitaes. o registro da sociedade
empresria na junta Comercial assegura-lhe exclusividade na base
territorial do respectivo Estado (Cdigo Civil, artigo 1166). possvel,
ainda, a extenso da proteo, a pedido dela, perante as juntas
Comerciais dos demais Estados, com vistas a assegurar a exclusividade nacional.
A tutela acima referida, porm, no se confunde com a do nome
enquanto direito da personalidade. Quando a lei estende ao nome
da pessoa jurdica a proteo dos direitos da personalidade, isso

349

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

significa que ningum pode inseri-lo em publicaes ou representaes que o exponham ao desprezo pblico, ainda que no haja
inteno difamatria (art. 17, CC), nem us-lo, sem autorizao, em
propaganda comercial (art. i8, CC).
~

E na hora da prova?

A banca CESPE, em concurso para Juiz de Direito do TJ-DFT, ano de 2014,


considerou INCORRETA a seguinte assertiva: "A incluso indevida do
nome de pessoa jurdica em rgos de proteo ao crdito no gera
dano moral presumido".

Referindo-se imagem, lugar comum notcia de proteo ao


aspecto atributo, afinal as pessoas jurdicas costumam ter uma qualificao social, seja positiva, ou negativa. Destarte, Fs10 ULHOA CoELHO
vai alm, afirmando necessidade de proteo imagem retrato, ao
passo que h empresas que se notabilizam por uma determinada

forma de apresentao, sendo possvel, deste modo, impedir representaes de espaos fsicos que a identifiquem de modo particular seja utilizado contra os seus interesses.
Seguindo com a proteo relativa pessoa jurdica, possvel afirmar tutela privacidade, chamada no Direito Empresarial
de segredo de empresa. As informaes privadas da empresa no
devem ser difundidas: integram sua intimidade. Contempla a regra
as movimentaes bancrias, planilhas de custos, perdas e ganhos,
entre outras situaes afe rveis no caso concreto .
A tutela da privacidade mais ampla do que quelas referentes
represso da concorrncia desleal por explorao de segredo da
empresa. A pessoa jurdica pode impedir a difuso de informaes
que repute privadas, mesmo que inexista explorao econmica ou
vantagem de qualquer espcie por terceiros.
No que se relaciona honra, restringe-se a proteo objetiva
(reputao social), sendo invivel sustentar uma honra da pessoa
jurdica em relao a si mesma (subjetiva). De certo modo, inegvel
a aproximao com a tutela da imagem atributo.

350

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

~ Como se posicionou o STJ acerca do tema?

No que diz respeito incidncia do dano moral pessoa jurdica, no


REsp 1.298.689, o STJ firmou o seguinte posicionamento: "Pessoa jurdica pode sofrer dano moral, mas apenas na hiptese em que haja ferimento sua honra objetiva, isto , ao conceito de que goza no meio
social. Embora a Smula 227/STJ preceitue que "a pessoa jurdica pode
sofrer dano moral", a aplicao desse enunciado restrita s hipteses em que h ferimento honra objetiva da entidade, ou seja, s situaes nas quais a pessoa jurdica tenha o seu conceito social abalado
pelo ato ilcito, entendendo-se como honra tambm os valores morais,
concernentes reputao, ao crdito que lhe atribudo, qualidades
essas inteiramente aplicveis s pessoas jurdicas, alm de se tratar de
bens que integram o seu patrimnio. [ ...] o dano moral para a pessoa
jurdica no , portanto, o mesmo que se pode imputar pessoa natural, tendo em vista que somente a pessoa natural, obviamente, tem
atributos biopsquicos. O dano moral da pessoa jurdica, assim sendo,
est associado a um "desconforto extraordinrio" que afeta o nome e a
tradio de mercado, com repercusso econmica, honra objetiva da
pessoa jurdica, vale dizer, sua imagem, conceito e boa fama, no se
referindo aos mesmos atributos das pessoas naturais". REsp 1.298.689,
rei. Min. Castro Meiro, j. 23.10.2012. 2 T. (lnfo 508)
J quanto pessoa jurdica de direito pbico, entendeu a 4 Turma do
STJ, em deciso proferida no ano de 2013, no ser possvel a mesma
pleitear, contra particular, indenizao por dano moral relacionado
violao da honra ou da imagem. E afirmou o Ministro Relator Lus Felipe Salomo:
"Eventuais ataques ilegtimos a pessoas jurdicas de direito pblico podem
e devem ser solucionados pelas vias legais expressamente consagradas no
ordenamento, notadamente por sanes administrativas ou mesmo penais;
solues que, alis, se harmonizam muito mais com a exigncia constitucional da estrita observncia, pela administrao pblica, do princpio da
legalidade, segundo o qual no lhe dado fazer nada alm do que a lei
expressamente autoriza" (REsp 1.258.389-PB, Rei. Min. Lus Felipe Salom o,
julgado em 17/ 12/ 2013).

Titularizando a proteo dos direitos da personalidade possvel falar-se que a pessoa jurdica pode ser lesada nesta proteo, podendo, por conseguinte, sofrer dano moral, na forma da
Smula 227 do STJ . Exemplo corriqueiro na jurisprudncia do prprio

STJ o deferimento de danos morais por protesto indevido de t-

tulo da empresa e sua indevida inscrio no CADIN (Cadastro de


351

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

lnadirnplentes). Trata-se de clara leso a honra objetiva e a imagem


atributo da empresa, havendo, por vezes, at prejuzos de ordem
material indireta, corno a perda de urna chance de participar de
licitaes, ou perda de contratos.
Todavia, assim corno ocorre com as pessoas fsicas, o mero dissabor no enseja indenizao por danos morais para as pessoas jurdicas. Vejamos o julgado do Tribunal Regional Federal da 4 Regio,
no ano de 2013:
ADMINISTRATIVO. DANO MORAL. DANOS EMERGENTES. DESCABlMENTO. AUSNCIA DE COMPROVAO. (. .. ) Mero dissabor que,
se por um lado no deve ser encarado como normal atividade comercial, no implica, por outro, vexame tal que abale, per se, a ponto de justificar a indenizao em virtude de
prejuzo extrapatrimonial, a credibilidade, no mercado, da
Pessoa jurdica vitimada. (TRF-4 - AC: 50289504820114047000
PR 5028950-48.2011.404.7000, Relator: LUS ALBERTO D'AZEVEDO
AURVALLE, Data de julgamento: 05/ 12/ 2013, QUARTA TURMA,
Data de Publicao: D.E. 06/ 12/2013).

Por fim, imperioso ressaltar que h crticas aplicao elstica dos direitos da personalidade pessoa jurdica, posto que
o escopo da tutela da personalidade a promoo da dignidade
da pessoa humana . Esta, por bvio, no se aplica s pessoas
jurdicas. Assim, o correto informar que a pessoa jurdica possui a proteo dos direitos da personalidade, ao revs de sua
titularidade. Esta considerao realizada por ARRUDA ALVIM e W1LsoN
ALvEs. Nesta linha, afirma o Enunciado 286 do CJF que "os direitos
da personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo as pessoas jurdicas
titulares de tais direitos".
Na mesma linha de pensamento, aduz GusrAvo TEPED1No que a criao dos direitos da personalidade dever contemplar as pessoas
fsicas, em urna viso de repersonalizao e despatrirnonializao
do direito civil. Vai alm o doutrinador, afirmando que os danos
sofridos pela pessoa jurdica so sempre materiais, pois possuem
reflexos patrimoniais. Logo, se houver uma afronta a seu segredo,
isto ter impactos em suas relaes, ocasionando perdas financeiras. Caso o dano seja a uma empresa sem finalidade lucrativa, ainda segundo o autor, no haver uma afronta imaterial, mas sim um
dano institucional, pois no h como lesionar uma moral inexistente.

352

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Como ser definido o valor da indenizao do dano moral no


Brasil?
H muito resta ultrapassada a ideia de uma tarifao da indenizao por dano moral. Desde a poca da Lei de Imprensa que
o STJ sumulou entendimento acerca da impossibilidade de prvia
fixao do valor do dano. Neste sentido, aduz a Smula 281 que a
indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na
Lei de lmprensai6
Por conta da smula em comento, inclusive, que afastado no
Brasil a aplicao do Pacto de Varsvia, o qual fixa parmetros prvios de indenizao na hiptese de extravio de bagagem.
Predomina, diuturnamente, o critrio do arbitramento. Logo, o
quantum indenizatrio (ou quantum debeatur) no dano moral haver de ser arbitrado pelo magistrado, a partir da anlise do caso
concreto, de forma razovel e buscando o temperamento entre a
compensao e a impossibilidade do enriquecimento sem causa.
Isto, todavia, no resolve por completo a problemtica, pois
carecemos de claros critrios legais de arbitramento do dano moral.
O diploma legislativo que se ocupava em perquirir a questo era a
extinta Lei de Imprensa, hoje declarada inconstitucional pelo SuPREMo
TRIBUNAL FEDERAL. Esta norma, no seu artigo 53, veiculava como critrios
gerais: a) situao econmica do lesado; b) intensidade do sofrimento; c) gravidade; d) natureza e repercusso da ofensa (notoriedade); e e) circunstncias que envolveram os fatos.
~

E na hora da prova?

(FCC - Promotor de Justia - PE/2014) A indenizao por injria, difamao ou calnia consistir
(A) necessariamente em reparao por dano moral, que presumido,
sendo a indenizao tarifada em lei, no podendo o Juiz arbitr-la.
(B) na reparao de dano que o ofendido conseguir provar e no se
admite, em nenhuma hiptese, presuno de dano moral.

36. Importante lembrar que o Supremo Tribunal Federal j declarou a inconstitucionalidade da Lei da Imprensa.

353

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

(C) em reparao exclusivamente moral, cabendo ao Juiz fixar, equitativamente, o valor da indenizao, conforme a gravidade da ofensa.
(D) em reparao exclusivamente material, no sendo admissvel sua
cumulao com reparao por dano moral.
(E) na reparao de dano que delas resulte ao ofendido e, se o ofendido no puder provar prejuzo material, caber ao Juiz fixar, equitativamente, o valor da indenizao, na conformidade das circunstncias do caso.

Gabarito: E

A doutrina e a jurisprudncia, diante da lacuna legislativa relacionada ao tema, ainda se recorrem aos critrios da extinta Lei de
Imprensa, com variaes. A depender do autor consultado, novos
itens iro aparecer, mas sempre a partir de uma leitura do paradigma da proteo integral.
Para provas subjetivas, recorda -se que se a indenizao for fixada atravs de salrios mnimos, a sua atualizao dever seguir
os ditames da Smula 490 do STF, segundo a qual a penso correspondente indenizao oriunda de responsabilidade civil deve ser
calculada com base no salrio-mnimo vigente ao tempo da senten a, ajustando-se s variaes ulteriores. Logo, deve ser expresso o
valor em reais segundo o salrio mnimo vigente poca e aps tal
valor ser atualizado.
Decerto, que fique registrado, carece de melhor tcnica a deciso que arbitra os danos morais com base em salrios mnimos,
ante a vedao da indexao no texto constitucional (art. 7, IV da
CF/88). Todavia, cedio que ocorre no Brasil, at mesmo com norma
legal infraconstitucional expressa permitindo, como se percebe da
leitura do art. 475-Q , 4 do CPC .
~

Ateno!

O art. 475-Q, 4 do antigo CPC, corresponde no novo CPC (NCPC)


ao art. 533, 4.

lmpende lembrar, ainda, que em funo da Emenda Constitucional 45/04 cristalina hoje a competncia da Justia do Trabalho para
processar e julgar demandas relativas a indenizatrias por danos

354

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

morais e materiais decorrentes das relaes de trabalho, a exemplo


do assdio moral.
No particular, seguimos o entendimento de FLAv10 TARrucE 37, no
sentido da inadequao da Smula 366 do STJ, que informava ser
a Justia Estadual a competente para processar e julgar ao indenizatria em funo do falecimento do empregado em acidente
de trabalho. Tanto isto verdade, que o prprio SuPERIOR TRIBUNAL DE
Jusr1A cancelou o verbete. De fato, a Emenda Constitucional 45/04
fulminou qualquer debate a respeito da competncia da Justia do
Trabalho em situaes como estas. Ainda 11a importante digresso,
nas pegadas da Smula 229 do STF a indenizao acidentria no
exclui a do direito comum, havendo independncia entre a penso
previdenciria e a decorrente do direito comum.
Apesar disto, se a Emenda Constitucio11al 45/04 tiver atingido
processo em curso na Justia Estadual h anos, no qual j fora prolatada a sentena, por um vis de instrumentalidade, economicidade
e celeridade, a competncia da Justia comum Estadual poder ser
mantida.
~

Como se pronunciou o

SuPERIOR TRIBUNAL DE lumA?

o SuPER10R TR1suNAL oE Jusr1A posiciona-se

no sentido supracitado. Cita-se:

DANOS MORAIS. EX-EMPREGADO. EX-EMPREGADOR.


A Seo rejeitou os EREsp, mantendo a competncia da Justia Estadual. os
embargantes, ex-empregados, alegavam dano moral aps trmino do vnculo
trabalhista, quando o empregador, supostamente, teria veiculado publicamente comentrios maledicentes contra os ex-empregados, fatos ocorridos
antes da edio da EC n. 45/2004. Essas circunstncias lticas que compem
a causa de pedir foram reiteradas pelo acrdo recorrido; assim, segundo
o Min. Relator, no h como tomar por base outra ordem circul';tancial.
Esclarece que no se pode esquecer ser agora tardio para anular tudo e
recomear a ao na Justia do Trabalho, pois passados treze anos d.~ prolao da sentena que firmou a competncia do juzo estadual. Observ1, entre
outros argumentos, que tanto os juzes estaduais como os juzes tratalhistas
integraram a mesma unidade jurisdicional do bem formado quadro da magistratura nacional, sendo todos, portanto, capazes de julgar casos r.omo o
dos autos, um entre tantos outros. EREsp 786.209-BA, Rel.Min. Sidnei Beneti,
julgados em 27/4/2011.

37. Op. Cit. p. 362.

355

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Veja ainda as smulas 221 e 281 do SUPERIOR TRIBUNAL oE JuSTIA:


Sum 221. So civilmente responsveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietrio do veculo de divulgao.

Sum

281. A indenizao por dano moral no est sujeita


na Lei de Imprensa.

tarifao prevista

3.5. Dano Esttico

O STJ h muito vem propugnando a reparao do dano esttico,


at mesmo de forma independente ao dano imaterial e material.
Tanto assim que j est sumulado o entendimento de possibilidade de cumulao do dano moral com o dano esttico (Smula 387
do STJ).
E na hora da prova?

Em concurso para Juiz Federal Substituto do TRF 2 Regio, ano de 2014,


a seguinte assertiva foi considerada INCORRETA: " vedada a cumulao
de dano moral com o dano esttico".
O STJ, portanto, enxerga o dano esttico como modalidade autnoma em relao ao dano moral (REsp 65.393/RJ. Min. Rei. Ruy
Rosado de Aguiar), mesmo com importantes divergncias doutrinrias, a exemplo da discordncia de StRc10 CAVALIERI F1LH0 38 Para CAVALIERI
a questo apenas de quantificao do dano, ao passo que se
houver leso esttica o dano moral h de ser majorado.
Flv10 TARrucE considera dano esttico as feridas, cicatrizes, cortes,
leso ou perda de rgos, aleijes, amputaes, entre outras anomalias que atingem a dignidade humana 39 Para o SUPERIOR TRIBUNAL DE
Jusr1A seria a alterao morfolgica de formao corporal que agride
a viso, causando desagrado e repulsa 40

o dano

esttico liga-se a uma leso integridade fsica da vtima, configurando um aleijo, repugnncia, marcas ou defeitos fsicos

38. Op. Cit. p. 99.


39. Op. Cit. p. 418.
40. REsp . 65.393-RJ e 84.752-Rj.

356

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

que gerem na vtima um senso de inferioridade. No mais se exige


que o dano seja definitivo, sendo corrente o entendimento de que
tal dano esttico pode ser permanente ou transitrio.
3.6. Dano Reflexo, Oblquo ou Ricochete
Trata-se de instituto nascido no direito francs que remete ao
prejuzo que atinge de forma oblqua (indireta ou ricochete) pessoa
prxima vtima direta da conduta . o exemplo do filho que ajuza
ao em face do assassino de seu genitor em razo de ter perdido,
com o falecimento do pai, os alimentos necessrios subsistncia
(art. 948 do CC).
A regra, que fique claro, o dano direto, sofrido pela prpria
pessoa, sendo o indireto a exceo. Contudo, o SuPER10R TRIBUNAL DE
Jusr1A vem admitindo esta modalidade de dano4'.

O futuro aprovado, porm, deve ficar atento ao nexo de causalidade no momento da anlise do dano reflexo. Isto porque o
lesante apenas ir responder pelos danos decorrentes de forma
direta e imediata de sua conduta (art. 403 do CC). A consequncia
remota no apta de indenizao. Desta forma, na expresso feliz
de ANTUNES VARELA, citada em diversos manuais, se "A" foi atropelado
por "B" e este sofreu ferimentos, haver de ser indenizado por
"B". Todavia, "B" no ser obrigado a indenizar "C', dono do teatro
em que "A" se apresentaria; nem "D", arrendatrio do buffet que
perdeu o contrato por no ter a apresentao teatral. No particular,
o exemplo citado do art. 948 do CC (acima) uma exceo, pois
expresso em lei.
~

Ateno!

No se deve confundir o dano oblquo com o indireto. Neste h uma


leso patrimonial que acaba, indiretamente, ocasionando uma leso extrapatrimonial; ou vice e versa. J no oblquo h uma leso ao interesse juridicamente tutelado de um sujeito, atingindo a outrem de forma
ricochete.

41. REsp . i.2o8.949-MG.

357

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Tem-se como exemplo de danos reflexos os relativos personalidade em funo de tentativa de leso personalidade do morto,
consoante os artigos 12 e 20, em seus pargrafos nicos.
O objeto de proteo dos direitos da personalidade , justamente, a personalidade. Essa se inicia do nascimento com vida e
se extingue com a morte, como estudado no captulo da pessoa natural, no volume de parte geral. Logo, os direitos da personalidade
so vitalcios, pois no h o que proteger aps a morte (em regra).
Morrendo o titular, no haver transmisso dos direitos da personalidade. Na forma do art. 6 do CC, a morte extingue os direitos
da personalidade. Somente o titular pode ajuizar ao em caso de
violao, mas se este j a promoveu antes de falecer, o direito reparatrio se transmite aos herdeiros.
Interessante, porm, que o pargrafo nico do art. 12 do Cdigo Civil, que se destina a regular a proteo dos direitos da personalidade, afirma que "Em se tratando de morto, ter legitimao
para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente,
ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau".
Como compatibilizar essa informao com o carter vitalcio dos
direitos da personalidade?
Em verdade, o que prev o artigo a possibilidade de uma indenizao reflexa, oblqua ou ricochete - personalidade, em clara
influncia da doutrina francesa. Explica-se: na tentativa de leso a
personalidade do morto - fala -se em tentativa, pois sua leso crime
impossvel, haja vista que personalidade no mais existe - possvel
que, de forma reflexa, acabe por violar os direitos da personalidade de parentes vivos. Assim, caso algum tente violar a imagem de
meu pai, que j falecido, possvel que acabe, de forma oblqua,
lesando minha personalidade, de meus irmos e de minha me.
Nessa linha, importante observar que no h veiculado no artigo a hiptese de legitimao extraordinria, ou substituio processual. De fato, no h de se falar que cnjuge ou parentes vivos
substituem ao morto e pleiteiam, em nome prprio, direito alheio.
No isso! Estamos diante de uma legitimao ordinria ou autnoma, pois a parte pleiteia direito prprio em nome prprio, na forma
do art. 60 do CPC. leso personalidade daquele que est vivo, de

358

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

forma reflexa, at mesmo porque lesar a personalidade de quem


no existe crime impossvel.
Exemplo interessante de lesado indireto o caso Garrincha. Um
jornalista escreveu uma obra sobre a vida de Garrincha, denominada de estrela solitria. Nesta est escrito que Garrincha tinha um
pnis avantajado. Os parentes vivos ajuizaram uma ao.
~

Como entendeu o

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA?

CML. DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO IMAGEM E HONRA DE PAI FALECIDO.


Os direitos da personalidade, de que o direito imagem um deles, guardam como principal caracterstica a sua intransmissibilidade. Nem por isso,
contudo, deixa de merecer proteo imagem e honra de quem falece,
como se fossem coisas de ningum, porque elas permanecem perenemente
lembradas nas memrias, como bens imortais que se prolongam para muito
alm da vida, estando at acima desta, como sentenciou Ariosto . Da porque
no se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra
de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, so os que mais se
desvanecem com a exaltao feita sua memria, como so os que mais se
abatem e se deprimem por qualquer agresso que lhe possa trazer mcu la. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econmicos para
alm de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito
prprio, legitimidade para postularem indenizao em juzo, seja por dano
moral, seja por dano material. Primeiro recurso especial das autoras parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Segundo recurso
especial das autoras no conhecido. Recurso da r conhecido pelo dissdio,
mas improvido (REsp 521697/RJ, Min. Csar Asfor Rocha, 4 Turma, data de
julgamento: i6/02/2oo6).

Ateno!

Interessante observar que o Cdigo Civil, ao tratar da leso oblqua do


direito imagem, trouxe rol mais restrito de legitimados, mencionando
o pargrafo nico do art. 20 o cnjuge, ascendentes e descendentes,
sem incluir os colaterais at 4 (quarto) grau.
Como fazer?
Sendo norma especfica, a incidncia do pargrafo nico do art. 20 apenas h de acontecer nas hipteses de leso imagem, sendo que para
as violaes reflexas dos demais direitos da personalidade deve-se
aplicar o rol de legitimados mais extenso do art. 12, pargrafo nico, do
Cdigo Civil. Neste mesmo sentido o Enunciado n 5 do CJF.

359

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

E na hora da prova?

No concurso Cespe - Procurador do Estado - PGE-BA/2014,foi considerada


INCORRETA a seguinte assertiva: "O esplio tem legitimidade para postular
indenizao pelos danos materiais e morais supostamente experimentados
pelos herdeiros".

Questo interessante saber se o companheiro (unio estvel)


adentra no rol?
Por isonomia, possvel sua incluso ao lado do cnjuge, como
vaticina o Enunciado 275 do CJF. Todavia, tal informao apenas deve
ser utilizada em provas subjetivas, ou nas objetivas cuja pergunta
direcione o candidato, constando no enunciado pedido de entendimento doutrinrio ou jurisprudencial.

3.7. Danos Coletivos, Difusos e Interesses Individuais Homogneos


O Enunciado 456 da V jornada em Direito Civil afirma que a expresso dano abrange no apenas os danos individuais, materiais
ou imateriais, como tambm os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogneos, a serem reclamados pelos legitimados para
propor aes coletivas .
Desta forma, inegvel admitir que o direito brasileiro vivencia o fe nmeno do alargamento das modalidades de danos, em fiel coerncia
com a efetividade da justia e a operabilidade do direito civil.
Conforme j tratado, no mais subsiste uma tutela meramente
individual dos interesses (micro-leses). Busca-se, ao lado desta, a
protees das macro-leses. justo por isto, h muito fora inaugurada a proteo dos interesses coletivos lato sensu, incorporando-se
os coletivos, difusos e homogneos.
O primeiro diploma a veicular tais expresses de forma clara foi
o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 81). o legislador realizou
tal classificao considerando o direito subjetivo especfico que fora
violado.
Os direitos difusos relacionam-se a pessoas indeterminadas, ligadas pelas circunstncias do fato, como aqueles relativos a danos
ambientais. Os direitos coletivos referem-se a um grupo, categoria

360

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

ou classe com relao entre si em funo de uma ligao jurdica


base, como aes patrocinadas por sindicatos. Os individuais homogneos so divisveis e determinados, mas ligados a um fato uniforme, a exemplo da venda de um produto adulterado.
Destarte, ao falarmos em danos difusos, coletivos e tutela de
interesses individuais e homogneos estamos nos referindo no s
ao aspecto material, mas tambm ao moral. Com efeito, a Lei da
Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85), em seu art. i 0 , possibilita claramente
o pleito de danos materiais e morais difusos por leses ao meio
ambiente, ao consumidor, bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico, infrao de ordem econmica ou
qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
A legitimao para a propositura de tais aes restrita e os
valores costumam ser revertidos para fundos de apoio, com vista
implementao de polticas de combate e preveno a futuras leses.
PABLO SroLZE GAGUANo E RoooLFO PAMPLONA F1LH04' informam que a tutela
da Lei da Ao Civil Pblica supracitada legitima, at mesmo, a propositura de aes com o escopo de proteo ao meio ambiente de
trabalho . Isto porque um ambiente de trabalho inseguro traz danos
no s aos seus trabalhadores, mas tambm a todos aqueles que
usufruem do fruto do trabalho.

3.8. Responsabilidade Civil Pela Perda do Tempo Livre ou Desvio


Produtivo de Consumo.
Segundo CHARLES DARWIN, o Pai do Evolucionismo, "o homem que
tem a coragem de desperdiar uma hora de seu tempo, no descobriu o valor da vida" . Nas palavras do dramaturgo Francs V1aoR
Huco, "a vida j curta, e ns a encurtamos ainda mais desperdiando o tempo". Na crena popular "o tempo o senhor das coisas" ...
O tempo um bem que todos ns temos. impassvel de troca,
substituio, compra ou venda. Carrega o tempo uma noo relativa. Os colegas j devem ter se apercebido que quando mais novos
os anos demoravam mais a passar. Claro, eles representavam mais
sobre o seu tempo total de existncia. Com s (cinco) anos de idade,
42. Op. Cit. p. 83.

361

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

um ano era 1/5 da sua vida; 20/o do seu tempo terrestre. Hoje, 1
(hum) ano representa bem menos ...
A prpria noo sobre a velocidade das coisas relativa. Em
uma reflexo sobre este assunto, o Juiz de Direito do Tribunal de
Justia do Pernambuco, Doutor Luiz Mrio Moutinho, em mensagem
postada em uma rede social, descreveu a importncia do tempo no
mundo atual:
"A sensao do tempo algo que varia com o tempo. Veja
o exemplo dos computadores. Temos um equipamento que
tem um processador com certa velocidade, e depois compramos outra mquina mais rpida alguns milsimos de segundos, e logo achamos que o PC antigo lento demais ... "

Seria ento este tempo um bem jurdico?


Nas palavras de PAsLo S10LZE GAGUANo 43 , o tempo possui uma dupla
perspectiva:
a) Dinmica;
b) Esttica.
Na perspectiva mais difundida, a "dinmica" (ou seja, em movimento), o tempo um "fato jurdico natural ordinrio". Traduz um
acontecimento natural, apto a deflagrar efeitos na rbita do Direito,
com visto e aprofundado no nosso Volume de Parte Geral, quando
do estudo da Teoria do Fato, Ato e Negcio Jurdico. este sentido
dinmico do tempo que nos trs noes como prescrio e decadncia, usucapio, mudana de incapacidades ...
Em uma leitura "esttica", o tempo um valor, um bem relevante, merecedor de tutela jurdica.
Assim, hoje, o tempo enxergado como um bem jurdico personalssimo, o qual apenas pode ser disposto pelo seu prprio titular.
Logo, aquele que injustificadamente se apropria deste bem alheio,
causa leso, apta a ser indenizada.
Trazendo tais ilaes para o direito do consumidor, percebe-se que, por conta da despessoalizao das empresas e atendimentos em call center, direcionamos tempo demasiado a soluo de

43. Op. Cit.

362

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

problemas comezinhos, os quais deveriam ser rapidamente sanados. Seria razovel exigir do consumidor que perca tempo precioso
para solucionar questes dessa natureza, quando ao mesmo tempo
h outros afazeres e problemas mais srios a solucionar?
Huco GucuNsK144 , especialista em direito do consumidor, assevera
em artigo especficos sobre o tema, disponvel na internet, que
"Quando a m prestao de um servio extravasa as raias
da razoabilidade, dando lugar irritao, a frustrao, ao
sentimento de descaso, ao sentimento de se sentir somente
mais um nmero no rol de consumidores de uma empresa,
que ocorre a violao do direito paz, tranquilidade,
prestao adequada dos servios contratados, enfim, a uma
srie de direitos intimamente relacionados dignidade humana. Hoje o consumidor brasileiro percorre uma verdadeira via crucis para tentar ver respeitados os seus direitos".

Comungamos, perfeitamente, com este pensamento.


Em deciso que condenou o Banco do Brasil a indenizar uma
consumidora em R$ 5 (cinco) mil reais, o Des. JoNESF1cuE1Rrno ALvEs, tambm do TRIBUNAL OE JUSTIA PERNAMBUCANO, ao proferir voto/vista na Apelao Cvel n 230521-7, julgada pela 4 Cmara Cvel do TJPE, destacou:
"A viso eclesistica do tempo diz-nos que tudo tem o seu
tempo determinado e h tempo para todo propsito debaixo do cu : h tempo de nascer e tempo de morrer; tempo
de chorar e tempo de rir; tempo de abraar e tempo de
afastar-se; tempo de amar e tempo de aborrecer; tempo de
guerra e tempo de paz.[ ... ]. A questo de extrema gravidade e no se pode admiti-la, por retricas de tolerncia ou
de condescendncia, que sejam os transtornos do cotidiano
que nos submetam a esse vilipndio de tempo subtrado de
vida, em face de uma sociedade tecnolgica e massificada,
impessoal e disforme, onde nela as pessoas possam perder
a sua prpria individualidade, consideradas que se tornem
apenas em usurios numerados em bancos informatizados
de dados".

44. Encontrado em http://jus.eom.br/artigos/21753/danos-morais-pel a-p erda-do-tempoutil-uma-nova-modalidade

363

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

D'outra banda, MARCO DEssAUNE45 , em excelente obra sobre o assunto, afirma que:
"Mesmo que o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei

8.078/1990) preconize que os produtos e servios colocados


no mercado de consumo devam ter padres adequados de
qualidade, de segurana, de durabilidade e de desempenho
- para que sejam teis e no causem riscos ou danos ao
consumidor - e tambm proba, por outro lado, quaisquer
prticas abusivas, ainda so 'normais' em nosso Pas situaes nocivas como:
- Enfrentar uma fila demorada na agencia bancria em que,
dos 10 (dez) guichs existentes, s h dois ou trs abertos
para atendimento ao pblico;
- Ter que retornar loja (quando ao se direcionado assistncia tcnica autorizada ou ao fabricante) para reclamar
de um produto eletroeletrnico que j apresenta problema
alguns dias ou semanas depois de comprado;
- Telefonar insistentemente para o Servio de Atendimento
ao Consumidor (SAC) de uma empresa, contando a mesma
histria vrias vezes, para tentar cancelar um servio indesejado ou uma cobrana indevida, ou mesmo pra pedir novas providncias acerca de um produto ou servio defeituoso renitente, mas repetidamente negligenciado;
- Levar repetidas vezes oficina, por causa de um vcio
reincidente, um veculo que frequentemente sai de l no
s com o problema original intacto, mas tambm com outro
problema que no existia antes;
- Ter a obrigao de chegar com a devida antecedncia ao
aeroporto e depois descobrir que precisar ficar uma, duas,
trs, quatro horas aguardando desconfortavelmente pelo
voo que est atrasado, algumas vezes at dentro do avio
- cansado, com calor e com fome - sem obter da empresa
responsvel informaes precisas sobre o problema, tampouco a assistncia material que a ela compete".

Percebe-se completo desrespeito as ditames do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) e ao Decreto-Lei do Servio de

45. DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor - O Prejuzo do Tempo Desperdiado. So Paulo: RT, 2011, pgs. 47-48.

364

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Atendimento ao Cliente (SAC - Decreto-Lei nmero 6.523/2008), ambos focados em um gil atendimento ao consumidor.
Adverte o Des. Luiz FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO do TRIBUNAL DE JusT1A DO Rio
DE JANEIRO que "no plano dos direitos no patrimoniais, porm, ainda
h grande resistncia em admitir que a perda o tempo em si possa
caraderizar dano moral. Esquece-se, entretanto, que o tempo, pela
sua escassez, um bem precioso para o indivduo, tendo um valor
que extrapola sua dimenso econmica. A menor frao de tempo
perdido em nossas vidas constitui um bem irrecupervel. Por isso,
afigura-se razovel que a perda desse bem, ainda que no implique
prejuzo econmico ou material, d ensejo a uma indenizao. A
ampliao do conceito de dano moral, para englobar situaes nas
quais um contratante se v obrigado a perder seu tempo livre em
razo da conduta abusiva do outro, no deve ser vista como um
sinal de uma sociedade que no est disposta a suportar abusos".
Nessa toada que se coloca o posicionamento de LEONARDO DE
MEDEIROSGARCIA46 :
"Outra forma interessante de indenizao por dano moral
que tem sido admitida pela jurisprudncia a indenizao
pela perda do tempo livre do consumidor. Muitas situaes
do cotidiano nos trazem a sensao de perda de tempo: o
tempo em que ficamos "presos" no trnsito; o tempo para
cancelar a contratao que no mais nos interessa; o tem po para cancelar a cobrana indevida do carto de crdito;
a espera de atendimento em consultrios mdicos etc. A
maioria dessas situaes, desde que no cause outros danos, deve ser tolerada, uma vez que faz parte da vida em
sociedade. Ao contrrio, a indenizao pela perda do tempo
livre trata de situaes intolerveis, em que h desdia e
desrespeito aos consumidores, que muitas vezes se veem
compelidos a sair de sua rotina e perder o tempo livre para
soluciona problemas causados por atos ilcitos ou condutas
abusivas dos fornecedores. Tais situaes fogem do que usualmente se aceita como "normal", em se tratando de espera por parte do consumidor. So aqueles famosos casos de
call center e em que se espera durante 30 minutos ou mais,

46. GARCIA, Leonardo Medeiros. Sinopses para Concursos Pblicos. Direito do Consumidor. Salvador: ]uspodivm, 2013.

365

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

sendo transferido de um atendente para o outro. Nesses


casos, percebe-se claramente o desrespeito ao consumidor,
que prontamente atendido quando da contratao, mas,
quando busca o atendimento para resolver qualquer impasse, obrigado, injustificadamente, a perder seu tempo livre.

Ademais, h alguns bons julgados sobre o tema no Brasil; cita-se:


Des. Luiz Fernando de Carvalho - julgamento: 13/04/2011 terceira cmara cvel. Consumidor. Ao indenizatria. Falha
na prestao de servio de telefonia e de internet, alm de
cobrana indevida. Sentena de procedncia . Apelao da
r. Ausncia de demonstrao da ocorrncia de uma das
excludentes previstas no art. 14, 3 do coe. Caracterizao
da perda do tempo livre. Danos morais fixados pela sentena de acordo com os parmetros da razoabilidade e proporcionalidade. Honorrios advocatcios igualmente corretos.
Desprovimento do apelo.
DES. ALEXANDRE (AMARA - Julgamento: 03/11/2010 - SEGUNDA
CAMARA CIVEL Agravo Interno. Deciso monocrtica em Apelao Cvel que deu parcial provimento ao recurso do agravado. Direito do Consumidor. Demanda indenizatria. Seguro
descontado de conta corrente sem autorizao do correntista. Descontos indevidos. Cancelamento das cobranas que
se impe. Comprovao de inmeras tentativas de resoluo
do problema, durante mais de trs anos, sem que fosse solucionado. Falha na prestao do servio. Perda do tempo
livre. Dano moral configurado. Correto o valor da compensao fixado em RS 2.000,00. juros moratrias a contar da
citao. Aplicao da multa prevista no 2 do (artigo 557 do
CPC, no percentual de lOk (dez por cento) do valor corrigido
da causa . Recurso desprovido. (AGRi\VO DE INSTRUMENTO N
0049407 - 8po11.8.19.oooo)
DES. MONICA TOLLEDO DE OLIVEIRA - julgamento: 27/10/2010 QUARTA CAMARA CIVEL. Apelao. Danos morais. Contrato
para instalao do servio OI VELOX ( banda larga internet).
Inadimplemento contratual por parte da operadora que alegou inviabilidade tcnica por impropriedades da linha telefnica . Sentena de procedncia. Dano moral fixado em RS
2.000,00. Apelos de ambas as partes. A princpio, o inadimplemento contratual no acarreta danos morais, porm, pelas
peculiaridades do caso concreto, se verificou a ocorrncia
de aborrecimentos anormais que devem ser compensados.

366

ELEMENTOS. GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Violao ao dever de informao, art. 6, 111, do coe. Grande


lapso temporal entre a data da celebrao do contrato e
a da comunicao de que a no seria vivel a prestao
dos servios por impropriedades tcnicas da linha telefnica do Autor. Teoria da Perda do Tempo Livre. Por mais de
um ano, o Autor efetuou ligaes para a R na tentativa de
que o servio de internet fosse corretamente instalado, alm
de ter recebido tcnicos da R em sua residncia, mas que
no solucionavam os problemas. Indenizao bem dosada
em RS 2.000,00. Pequeno reparo na sentena para fixar a
correo monetria desde a data do arbitramento e juros
moratrios a partir da citao. Provimento parcial ao recurso
do autor. Desprovimento ao recurso do ru . (Processo: APL
2792196120098190001 RJ 0279219-61.2009.8.19.0001)
APELAO CVEL N 2009.ooi.56125 . APELANTE: ELIANE SILVEIRA
DE AVILA. APELADO : BANCO IBI S.A. - MLTIPLO S.A. RELATOR: DES.
ANDR ANDRADE DIREITO DO CONSUMIDOR.
CARTO DE CRDITO NO SOLICITADO. ENVIO DE FATURAS COBRANDO O SEGURO DO CARTO. CONDUTA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. TEORIA DA PERDA DO TEMPO LIVRE. RECURSO A QUE
SE D PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos
de apelao cvel n 2009.ooi.56125 em que apelante ELIANE
SILVEIRA DE AVILA e apelado BANCO IBI S.A. - MLTIPLO S.A.
Processo: APL 100961720078190037 RJ 0010096-17.2007.8.19.0037.
Relator(a): DES. ALEXANDRE CAMARA. Julgamento: 18/05/2011.
rgo Julgador: SEGUNDA (AMARA CIVEL
Publicao: 20/05/2011. Parte(s): Apdo : OK ELETRO 01 MACAE
COMERCIO DE ELETRODOMESTICOS LTDA. Apte : VANESSA GARCIA
FUENTES
Ementa
Direito do consumidor. Alegao de aquisio de aparelho
de home theater defeituoso. Sentena que condenou a r
a restituir o valor pago pelo produto. Autora que, durante
dez meses, tentou efetuar a troca do aparelho, deixando-o
na loja para anlise e no obtendo qualquer resposta. Tempo despendido pela autora tentando solucionar o problema
que no pode ser desconsiderado. Comprovao das inmeras ligaes efetuadas para a loja da r. Perda do tempo
livre. Dano moral configurado, fixada a verba compensatria
em RS i.000,00 (mil reais). Provimento do recurso.

367

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Processo: APL 328366120098190210 RJ 0032836-61.2009.8.19.0210.


Relator(a):
DES. CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ. julgamento:
06/06/2011. rgo julgador:
DECIMA SEGUNDA (AMARA ClVEL. Publicao:
14/06/201i. Parte(s):
Apdo :
OS MESMOS. Apdo : PERFECT SOLUCOES DE PROCESSAMENTO DE
DADOS LTDA EPP. Apte : ENVISION INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA e outros
Ementa:
APELAES CVEIS. COMPRA PELA INTERNET. DEFEITO NO PRODUTO.
DEMORA INJUSTIFICADA DE REPARO. PRAZO DE GARANTIA VIGENTE. M PRESTAO DE SERVIO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
REDUO.
ln casu, o consumidor se viu obrigado a recorrer ao Poder
Judicirio para pleitear o conserto de um aparelho de televiso e o reconhecimento de danos morais. A demora exagerada no conserto ou troca do produto que desempenha na
vida cotidiana importante papel, somada perda do tempo
livre do consumidor, gera direito percepo de danos morais. Quantum indenizatrio que se reduz. Recursos providos
em parte, na forma do art. 557 1-A do CPC, para reduzir a
verba indenizatria
E a coisa se torna pior quando, por exemplo, o servio prestado fornecido em regime de monoplio, como o fornecimento de gua e coleta de esgoto, energia eltrica etc.,
aos quais o consumidor simplesmente forado a aderir,
pois so essenciais. Consequentemente, tambm forado a
aceitar os pssimos SAC s disponibilizados pelas empresas,
e o resultado estamos vendo agora, com o surgimento da
tese que enxerga a perda do tempo til como uma ofensa
aos direitos da personalidade.
Finalmente, cabe lembrar que os fornecedores atuam no
mercado de consumo assumindo os riscos do empreendimento, tese inspiradora da teoria da responsabilidade civil
objetiva do fornecedor. Sendo assim, se este decide explorar empresa, deve arcar com os danos eventualmente decorrentes de sua atuao, inclusive o dano extrapatrimonial
causado ao consumidor por despoj-lo de seu tempo til.".

Por tudo isto, infere-se que o tempo, estaticamente considerado, um bem jurdico de valor extremamente relevante. Assim, a
sua perda exacerbada, em claro abuso de direito do fornecedor,

368

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

apta a ocasionar um dano indenizvel, colocando-se a chamada


responsabilidade civil pela perda do tempo livre, ou o desvio produtivo do consumidor.
4. NEXO DE CAUSALIDADE

Visitada a conduta humana e o dano, partimos anlise do


terceiro elemento da responsabilidade civil: o nexo de causalidade.
Tal elemento imaterial ou espiritual objetiva perquirir uma relao
de causa e efeito entre a conduta e o dano. Nos dizeres de Flv10
TARTucE47 , um cano virtual que une os outros dois elementos: conduta e dano. Segundo SRGIO CAvAUER1 48, a verificao de que o ato
ilcito seja a causa do dano, que o prejuzo sofrido pela vtima seja
resultado desse ato.
Nas palavras de PABLO SrnLZE GAGUANOE RoooLFo PAMPLONA faHo49trata-se
do elemento geral mais melindroso, ao passo que o conceito de
causa remete a uma noo filosfica, por vezes ligada, at mesmo,
a noes naturais.
Mas, o que vem a ser a causa?
Causa um elo, um liame, um fio condutor que une a conduta
ao dano, gerando a responsabilizao civil. Segundo DEMOGUE a relao necessria entre o fato incriminado e o prejuzo.

Na busca de tal elo a doutrina e jurisprudncia construram diversas teorias, sendo as principais: a) Teoria da Equivalncia das
Condies (Conditio Sine Qua Non); b) Teoria da Causalidade Adequada; c) Teoria da Causalidade Direta ou Imediata (Interrupo do
Nexo Causal ou Causalidade Necessria). Soma-se a esta mirade de
teorias a dificuldade advinda das concausas, haja vista a percepo
de que podem concorrer para um mesmo evento danoso mais de
um causa.
Aduz Flv10 TARTUcEsque na responsabilidade civil subjetiva o nexo
de causalidade formado pela culpa lato sensu (art. 186 do CC);

47.
48.
49.
50.

Op.
Op.
Op.
Op.

Cit.
Cit.
Cit.
Cit.

p.
p.
p.
p.

359.
46.
85.
359.

369

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

enquanto na objetiva pela previso legal de responsabilizao sem


culpa ou em funo de atividade de risco.
Vamos visitar as teorias.

4.i. Teoria da Equivalncia das Condies ou do Histrico dos Antecedentes ou Da Conditio Sine Qua Non
Fruto dos estudos do doutrinador alemo VoN BuR1, na segunda
metade do Sculo XIX, com base nos ensinamentos de STUART M1LL, a
matriz terica em comento no diferencia os antecedentes do dano,
afirmando que causa tudo aquilo que tenha concorrido para o
resultado danoso. H, portanto, uma equivalncia de todos os antecedentes (condies) que foram sine qua non (contriburam) para o
resultado, inexistindo clara diferena entre causa e condio.
Tal teoria adotada pelo Cd igo Penal brasileiro, especificamente no seu artigo i3, segundo o qual " o resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no
teria ocorrido".
Na anlise da causa aplica-se o que denomina THYRN de uma
frmula de eliminao hipottica, sendo causa todo o antecedente
que, caso eliminado, faria com que o resultado desaparecesse. Todo
ato do autor que, de alguma forma, contribuiu para o dano trata-se
de causa.
A teoria em comento apresenta um grave inconveniente.
Com efeito, caso levada as ltimas consequncias, ocasionar
uma digresso infinita, imputando o dever de reparar a inmeras pessoas, havendo uma exasperao da causalidade. Notando
tal possibilidade, B1No1Nc, h muito, j tecia suas crticas, aduzindo
que a teoria da equivalncia das condies poderia ocasionar a
responsabilidade do marceneiro como partcipe do tipo penal do
adultrio, pois por ter confeccionado o leito afetivo acabou por
facilitar a conduta.
Em direito penal, aps estas crticas, foram criados mecanismos
de reduo do nexo, como a imputabilidade objetiva e a tipicidade
cerrada. Assim, diuturnamente, apesar da manuteno da teoria na

370

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

seara penal, esta serve mais para afastar possveis responsveis do


que para, efetivamente, responsabilizar.
O direito civil, face ao inconveniente, achou por bem afastar a
incidncia desta teoria na sua responsabilizao, no sendo, hodiernamente, aceita na seara privada.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para a PGE-Pl/2008 foi declarada inverdica a seguinte afirmativa: "quando inmeras causas sucessivas contribuem para a produo do efeito danoso, qualquer dessas causas pode ser considerada
suficiente para demonstrar o nexo de causalidade e imputar ao seu
autor o dever de indenizar".

4.2. Teoria da Causalidade Adequada

A matriz terica em estudo teve como principal elaborador o


jurista alemo VoN KR1Es, revelando grande avano em relao ao seu
momento histrico.
Assim, entende como causa apenas o antecedente abstratamente idneo produo de um resultado danoso. Nas palavras de CARLOS RoBERTO GoNALvEs 5', insere-se neste mundo apenas a condio apta,
por si s, a produzir o dano. Segundo FLv10 TARrucE 5' materializa-se a
teoria na busca da possvel causa que, potencialmente, ocasionou
o evento danoso. Do evento relevante, perquirindo, ainda, busca
de indenizao adequada aos fatos que a envolvem. Afirma SRc10
CAvAuER153 que causa o antecedente no s necessrio, mas tambm
adequado produo do resultado danoso.
Realiza -se um juzo no s de necessariedade, mas tambm
de adequao, fazendo distino entre causa e condio. Causa
ser apenas aquela determinante, desconsiderando-se as demais condies. Desta forma, no clebre exemplo de ANTUNES VARELA, se Joo gerou o atraso de Pedro para pegar um voo, e em
virtude disto Pedro embarcou em avio diverso e veio a ser
vitimado em acidente, Joo no poder ser responsabilizado,
51. Dp. Cit. p. 350.
52. Op . Cit. p. 359.
53. Op. Cit. p. 48,

317

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

visto que sua conduta no fora abstratamente idnea produo deste resultado. O mesmo se diga caso Mrio d um leve
tapa na cabea de Andr e este, por ter uma fragil idade de
formao ssea, venha a bito. O tapa no fora causa abstratamente idnea produo do dano.
Interessante que em ambos os exemplos mencionados acima,
fartamente tratado nos mais diversos manuais de direito civil, seriam aptos a gerar responsabilidade caso se estivesse diante a da
teoria da equivalncia de condies, mas no o so em um juzo de
causalidade adequada.
A crtica que se faz na doutrina, a exemplo de PAsLo SroLZE GAGUANo E RooOLFo PAMPLONA F1LH054 , que esta matriz terica confere grande
grau de discricionariedade ao julgador na anlise dos antecedentes.
Como estabelecer, entre as vrias condies, qual a causa?
4.3. Teoria da Causalidade Direta ou Imediata

Tambm chamada de teoria da interrupo do nexo causal ou


causalidade necessria, fora desenvolvida no Brasil pelos estudos
de AcosnNHo ALVIM. Na percepo de CARLOS RosERTo GoNALVEs5S um meio
termo entre as teorias anteriores.
Causa apenas o antecedente ttico que, ligado por um vnculo de necessariedade ao resultado danoso, determine este ltimo
como uma consequncia direta e imediata. O avano da teoria em
comento a interrupo do nexo de causalidade quando quebrado
o vnculo de necessariedade, inaugurando-se um novo vnculo de
causalidade.
Em exemplo clssico da doutrina afirma-se que: Caio foi ferido
de forma leve por Tcio em um jogo de futebol. Por conta disto,
Pedro tratou de conduzi-lo at o hospital. Caso no curso da carona,
por desdia de Pedro, haja um acidente e Caio venha a bito, Tcio
no tem como ser responsabilizado por isto. Decerto, a desdia de
Pedro na conduta gerou uma interrupo do nexo causal, sendo
quebrada a relao de causalidade anterior - desprovida de uma
54. Op. Cit. p. 90.
55. Op. Cit. p. 352.

372

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABI LI DADE CIVIL

relao direta e imediata com o dano - e inaugurando-se uma nova,


esta sim diretamente e imediatamente ligada ao dano.
Nessa ordem de ideias, recorda CARLOS ROBERTO GoNALVEs56que no
se indeniza esperanas desfeitas, danos potenciais, eventuais, supostos ou abstratos, pois estes no decorrem de forma direta e
imediata da conduta.
A adoo desta teoria, todavia, no capaz de afastar a possibilidade de configurao do dano reflexo, j estudado neste captulo. Isto porque em tal dano, malgrado reflexo, resta cristalina
a presena de um nexo de causalidade direto e imediato entre a
conduta e o dano.
4.4. Qual a Teoria Adotada pelo Cdigo Civil?

Aps visitarmos as principais teorias doutrinrias, resta saber


qual aquela adotada pelo Cdigo Civil?
A doutrina e a jurisprudncia no so unssonas em relao
ao tema. Respeitada parcela da doutrina, citando por todos S~RG1 0
CAVAUER157 e FLAv10 TARTUcE 58, defende ser a teoria aplicada no Brasil a
da causalidade adequada. Afirmam seu posicionamento com base
na redao dos artigos 944 e 945 do Cdigo Civil, bem como do
Enunciado 47 CJF, segundo o qual o Cdigo Civil no exclui a teoria
da causalidade adequada. Tal raciocnio, porm, segundo os doutrinadores em comento, no inviabiliza o aprofundamento acerca dos
fatores que excluem ou obstam o nexo de causalidade.
De outra banda, PABLO S10LZE GAGUANo E RoooLrn PAMPLONA F1LH059 , bem
como CARLOS ROBERTO GoNALVEs, defendem a aplicao da teoria da causalidade direta e imediata, exigindo uma causalidade necessria.
Os defensores da causalidade necessria mencionam como em basamento codificado para tanto a redao do artigo 403 do Cdigo
Civil, que fala em efeitos direto e imediato. Cita-se:

56.
57.
58.
59.

Op.
Op.
Op.
Op.

Cit.
Cit.
Cit.
Cit.

p.
p.
p.
p.

36o.
50.
36o.
93.

373

Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e
os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem
prejuzo do disposto na lei processual.

A exigncia deste vnculo direto e imediato no inovao do


direito brasileiro. Assim tambm o fazem o direito Francs (art.
u51), Italiano (art. i.223) e Argentino (art. 520).
SRG10 CAVALIER16o, porm, ao abordar o artigo supracitado aduz
que ele no trabalha com a teoria direta e imediata, ao passo
que no exige a causa cronologicamente mais prxima ao evento danoso, no havendo identificao deste artigo com a teoria
norte-americana intitulada de last clear chance. O que persegue
o legislador civilista a causa mais determinante, adequada. Persiste a divergncia.

Como se pronunciou o

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA?

A divergncia contamina tambm a jurisprudncia. o prprio SuPERIOR TRIBUNAL DE JuSTIA tem diferentes posicionamentos sobre o tema, conforme se
infere dos julgados ora colacionados:
a) Adotando a causalidade adequada:
Agravo regimental - Agravo de instrumento - Responsabilidade civil - Descarga eltrica - Ausncia de corte das rvores - Contato com fios de alta-tenso - Nexo de causalidade reconhecido - Culpa exclusiva da vtima - lnocorrncia. i. Em nenhum momento a deciso agravada cogitou da falta de
prequestionamento dos artigos apontados como violados, ressentindo-se de
plausibilidade a alegao nesse sentido. 2. D ato ilcito praticado pela concessionria, consubstanciado na ausncia de corte das rvores localizadas
junto aos fios de alta-tenso, possui a capacidade em abstrato de causar
danos aos consumidores, restando configurado o nexo de causalidade ainda
que adotada a teoria da causalidade adequada. 3. O acolhimento da tese
de culpa exclusiva da vtima s seria vivel em contexto ttico diverso do
analisado. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no Ag 682.599/RS. Rei.
Min . Fernando Gonalves. Quarta Turma . Julgado em 25.10.2005. DJ 14.11.2005.
p. 334).

6o. Op. Cit. p. 50.

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

b) Adotando a causalidade direta e imediata:


Responsabilidade civil do Estado - Deciso condenatria transitada em julgado - Liquidao - Extenso dos danos - Pretenso de reviso das provas Impossibilidade - Smula 07/STJ - Critrio da razoabilidade da indenizao. 1.
Hiptese em que o cidado (vtima) em 07.op984 foi arbitrariamente detido
por oficiais da Marinha do Brasil em razo de simples coliso de seu veculo com outro conduzido por aspirante daquela Arma. Aps colidir, a vtima
sofreu agresso fsica e verbal e foi ilegalmente presa por seis dias em cela
da Marinha. Ficou incomunicvel e sem cuidados mdicos, comprovadamente
diante do acrdo transitado em julgado no processo de cognio plena.
o fato resultou em danos fsicos e morais, e causo-lhe a deteriorao da
sade. Devido ao desenvolvimento de isquemia e diabetes, teve, inclusive,
os dedos dos ps amputados. 2. Ato ilcito, nexo direto e imediato, bem
como danos comprovados e ratificados na instancia ordinria. [... ] (STJ, REsp
776.732/RJ. Rei. Min. Humberto Martins. Segunda Turma. Julgado em 08.05.2007.
DJ 2i.05.2007. p. 558).

4.5. Concausas ou Concausalidade ou Causalidade Mltipla ou Causalidade Comum


Segundo PAsLo STOLZE GAGUANO E RoooLrn PAMPLONA F1LH061, concausa significa o acontecimento anterior, concomitante ou superveniente ao
anterior que iniciou a relao causal, acrescentando-se a este na
verificao do evento danoso. Verifica-se quando o evento danoso
surge diante de um conjunto de causas.
Desta forma, estar-se- diante de outra causa que, somando-se

primeira, refora o resultado danoso. Registre-se que no h nem


incio e nem interrupo de nexo, mas sim reforo . Na feliz expresso de SRG10 CAvAuER1 62 , como se fora um rio menor que, desaguando em outro maior, refora o seu volume.
Lembra FLv10 TARTUcE63 , com base na classificao de Rosmo SEN1SE
L1ssoA, que as concausas classificam-se da seguinte forma:
a) Concausalidade ordinria, conjunta ou comum: so condutas
coordenadas de duas ou mais pessoas que, de maneira relevante, ocasionam o evento danoso. Nas pegadas das lies de
VoN THuR, verifica-se quando duas ou mais pessoas participam
ou cooperam para o evento danoso. A consequncia jurdica
61. Op. Cit. p. 95.
62. Op. Cit. p. 58.
63. Op. Cit. p. 364.

375

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

a responsabilidade solidria, como posto no art. 942 do


CC de todos estes coautores. Exemplifica-se com duas pessoas que, conjuntamente, coagem algum prtica de um ato.

b) Concausalidade acumulativa: so condutas de duas ou mais


pessoas, independentes entre si, que ocasionam o prejuzo.
Neste cenrio, responde cada um dos agentes na medida
de sua culpa, nas pegadas do art. 944 e 945, ambos do CC.
Exemplifica-se com o motociclista que, por estar sem capacete, vem bito ao ser atingido por uma carro . Trata-se da
culpa concorrente, aprofundada no tpico sobre excludentes
de responsabilidade civil.
c) Concausalidade alternativa ou disjuntiva: so condutas de
duas ou mais pessoas sendo apenas uma delas relevante
para a ocorrncia do evento danoso. Exemplo: duas pessoas
tentam espancar uma terceira, mas apenas uma delas acerta
a vtima .
A grande questo que, por vezes, desafia o futuro aprovado
na prova saber quando a concausa apta a interromper o nexo
causal j iniciado, gerando um novo elo?
Em sendo a concausa absolutamente independente em relao

conduta do agente - podendo ser preexistente, concomitante ou


superveniente - haver rompimento do nexo causal originrio.
Os exemplos doutrinrios so os mais criativos.
Imaginem, afirmam PAsLo S10LZE GAGUANo E RoooLFo PAMPLONA F1LH064 , o
cidado que fora alvejado por um ti ro, mas, antes do seu faleci mento, vitimado por um terremoto. Trata-se de uma concausa
superveniente absolutamente independente, rompendo o nexo causal e no respondendo o atirador pelo evento morte. O mesmo
raciocnio, segundo os autores, aplica-se concausa preexistente
absolutamente independente - a exemplo da ingesto de veneno,
antes do tiro, sendo aquela causa responsvel pelo bito -, e concomitante absolutamente independente - a exemplo de um derrame
cerebral violento, causador real do bito, no mesmo momento em
que houve o disparo.

64. Op. Cit. p. 96.

376

ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Raciocnio diverso, porm, impe-se quando estivermos diante


de uma concausa relativamente independente, entendendo-se por
esta aquela que incide no curso do processo e soma-se conduta
do agente. Neste cenrio havemos de perquirir se tal concausa
preexistente, concomitante ou superveniente.
Em sendo concausa relativamente independente preexistente
ou concomitante no ser apta a excluir o nexo de causalidade e,
logicamente, a obrigao de indenizar, como informa SRG10 CAvALER1 65
Exemplificam PABLO STOLZE GAGLIANO E RODOLFO PAMPLONA FILH066 COm o cidado
que, por ser diabtico, vem a falecer de uma leso perpetrada por
outro, ou ainda da pessoa que leva um tiro, mas vem a falecer de
susto, por parada cardaca. Nos exemplos em anlise - o primeiro
de causa preexistente e o segundo de concomitante - persiste a
responsabilidade civil, no se falando de interrupo do nexo de
causalidade.
Outro exemplo de concausa relativamente independente nos
fornecido por CARLOS RoBERTo GoNALvEs67 ao informar que no se culpa
o mdico pela morte da paciente, durante um parto, em razo da
ruptura de edema, de origem congnita, e que no guardava nenhuma relao com o parto.
J a concausa relativamente independente superveniente pode,
sim, ser apta a romper o nexo de causalidade, como o exemplo j
citado do cidado que agredido em um jogo de futebol e vem a
falecer em razo do acidente de carro, quando transportado para o
atendimento hospitalar. H, aqui, uma nova causa direta e imediata
de um novo dano. Todavia, nem sempre haver novo nexo. CARLos
RoBERTo GoNALvEs68 exemplifica que se a vtima do atropelamento no
for socorrida a tempo e vier a bito em funo da perda de muito
sangue, esta ltima concausa apenas refora o evento danoso anterior e no romper o nexo causal. Ou seja, na concausa relativamente independente superveniente haver de ser analisado o caso
concreto para aferio se houve, ou no, o rompimento do nexo.

65.
66.
67.
68.

Op.
Op.
Op.
Op.

Cit.
Cit.
Cit.
Cit.

P. 59.
P. 96.
p. 353.
p. 353.

377

Captulo

Ili

Excludentes de
responsabilidade civil
Sumrio:i. Conceito e Objeto de Estudo - 2. Estado
de Necessidade - 3. Legtima Defesa - 4. Exerccio
Regular de Direito - 5. Caso Fortuito e Fora Maior
- 6. Culpa Exclusiva ou Fato Exclusivo da Vtima - 7.
Fato de Terceiro - 8. Clusula de No Indenizar.

l.

CONCEITO E OBJETO DE ESTUDO

As excludentes de responsabilizao so circunstncias que


afastam o dever de reparar por fulminarem o nexo de causalidade.
Sem o nexo - um dos trs elementos gerais da responsabilidade civil
(conduta, dano e nexo) - no h responsabilidade civil e, por conseguinte, dever de reparao . O instituto costuma ser denominado
na doutrina de causas excludentes de responsabilidade civil ou de

causas excludentes do nexo causal'.


~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para o MPE-SP/2006 foi considerada correta a seguinte assertiva: "A lei prev, no entanto, as excludentes da responsabilidade
civil, que afastam a responsabilidade do agente porque rompem o nexo
de causalidade".

Trata-se de importante instituto que, em vrias oportunidades,


utilizado pelos tribunais na soluo de conflitos, como j ocorreu com a Smula 132 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JusT1A segundo a qual "A
ausncia de registro da transferncia no implica a responsabilidade
do antigo proprietrio por dano resultante de acidente que envolva
o veculo alienado". Realmente, a falha administrativa no poderia
repercutir na esfera cvel da reparao civil por absoluta ausncia
de nexo entre o acidente provocado pelo atual proprietrio e o
dano experimentado pela vtima . De fato, qual seria a participao

i.

Conforme os ensinamentos de Srgio Cavalieri Filho. ln Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Atla s, 2007. p. 63.

379

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

do antigo proprietrio neste evento? Eis um belo exemplo da importncia do nexo causal.
Alguns autores, a exemplo de PABLO SroLZE GAGLIANo E RoooLFo PAMPLONA
F1LH0 2 sustentam, ainda, que na modalidade subjetiva de responsabilizao, as excludentes, alm de afastarem o nexo de causalidade, so capazes de afastar a configurao da culpa, a exemplo do
caso fortuito e da fora maior. Isto, porm, no significa que tais
excludentes se aplicam apenas responsabilidade civil subjetiva.
Justamente por quebrarem o nexo de causalidade tambm devem
incidir na seara objetiva.
As excludentes de responsabilidade civil impossibilitam o adimplemento obrigacional por fato superveniente, no imputvel ao devedor. Buscando uma anlise sistemtica do tema, sero abordadas
as seguintes excludentes de responsabilizao:
a) Estado de Necessidade

b) Legtima Defesa
c) Exerccio Regular de Direito e Estrito Cumprimento do Dever
Legal

d) Caso Fortuito e Fora Maior


e) Culpa Exclusiva da Vtima ou Fato Exclusivo da Vtima
f) Fato de Terceiro
g) Clusula de No-Indenizar
Passamos a anlise de cada uma das supramencionadas exclu dentes.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Apresentando as principais hipteses de excluso da responsabilidade civil, em concurso para o TRF-ia regio foi apresentada a seguinte
questo, com as respectivas alternativas, sendo considerada a correta
a alnea "a": o fato lesivo, causado pelo agente, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, gerando a algum dano patrimonial ou moral, acarreta o dever de indenizar, quando praticado:

2.

380

ln Novo Curso de Direito Civil. Responsabilid ade Civil. Vol. Ili. 7. ed . So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 101.

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

a) em desacordo com a ordem jurdica; b) em legtima defesa; c) em estado de necessidade; d) no exerccio regular de um direito reconhecido;
e) com deteriorao da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente,
no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo."

2.

ESTADO DE NECESSIDADE

O estado de necessidade uma excludente prevista expressamente no Cdigo Civil (art. 188, li do CC). Nele, "O agente, por exemplo, para desviar-se de um precipcio, na direo de veculo, lana-se
sobre uma pessoa; para desviar-se de uma rvore que tomba a sua
frente inopinadamente, invade e danifica a propriedade alheia", como
ilustra SLv10 DE SALvo VENosA3
Trata-se de instituto j previsto no anterior Cdigo Civil de 1916,
particularmente, no art. 160 (revogado) segundo o qual no constitui
ilcito a "deteriorao ou destruio da coisa alheia para remover perigo iminente". o Cdigo Civil de 2002 manteve e melhorou o dispositivo para incluir a leso pessoa como hiptese passvel de tambm
se enquadrar no estado de necessidade.
Nas pegadas da legislao civilista (conceito legal), configura-se
o estado de necessidade quando h a deteriorao ou destruio
da coisa alheia, ou a leso pessoa, a fim de remover perigo iminente. Esta conduta lcita ser legtima desde que as circunstncias
a tornem absolutamente necessrias e no haja excesso aos limites
do indispensvel para remoo do perigo.

dizer: para evitar um dano iminente, a vtima atinge a esfera


jurdica alheia.
Doutrinariamente, conceitua-se o estado de necessidade na
conduta de deteriorao ou destruio de bem jurdico alheio, de
valor jurdico igual ou inferior ao interesse que se pretende proteger, visando remoo de perigo iminente e quando as circunstncias do fato no autorizem outra forma de atuao . PABLo SmLZE GAGLIANo E RODOLFO PAMPLONA F1 LH0 4 definem o instituto como uma situao de

3.
4.

ln Direito Civil. 7. ed .. So Paulo: Atlas, 2007. p. 54.


ln Novo Curso de Direito Civil. Responsabilidade Civil. Vol. Ili. 7. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. io2.

381

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

agresso a um direito alheio, de valor jurdico igual ou inferior quele que se pretende proteger para remover perigo iminente, quando
as circunstncias do fato no autorizam outra forma de atuao.
Infere-se, por parte da doutrina, um conceito segundo a ponderao de interesses. H de se entender o instituto, portanto,
luz dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Verifica-se a afronta a um interesse jurdico tutelado para preservao de
outro, cujo valor igual ou superior. Tal atuao h de ser proporcional. Caso no o seja, estar-se- diante de uma conduta ilcita,
resultando em abuso de direito. Como o ato emulativo ocasiona
responsabilidade objetiva, o excesso punido independentemente
da presena da culpa (art. 187 do CC) 5

dizer: o abuso, o excesso, acarreta responsabilidade civil por


escapar da cobertura normativa indicada.
Ademais, se no exerccio de um estado de necessidade for atingido interesse de terceiro inocente, este deve ser indenizado. O
ordenamento jurdico brasileiro vai alm. Ordena que a reparao
seja realizada pelo prprio agente que agiu em estado de necessidade - isto mesmo, por aquele que agia em conduta permitida pelo
direito - tendo ao regressiva em face do verdadeiro causador do
dano (arts. 929 e 930 do CC).
~

E na hora da prova?

(Cespe - Cartrio - TJ - BA/2014) Joaqui m conduzia normalmente seu


veculo em via de mo dupla quando foi obrigado a desviar do carro
de Paulo, que dirigia imprudentemente. Em razo desse fato, o vecu lo de Joaquim entrou na contramo e atingiu Pedro, que dirigia uma
motocicleta. Em decorrncia do acidente, uma das pernas de Pedro foi
amputada, tendo ele ajuizado ao de indenizao contra Joaquim para
o ressarcimento dos prejuzos sofridos.
Em relao a essa situao hipottica, assinale a opo correta.

5.

382

Sobre o tema, remete-se ao captulo que se dedica anlise do abuso de direito.

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A) Sendo ilcita a conduta de Joaquim, este deve indenizar Pedro pelos


danos suportados, podendo, regressivamente, cobrar os referidos
valores de Paulo, haja vista a relao da conduta deste com o fato
ocorrido.
B) Embora a conduta de Joaquim seja lcita, visto que amparada pelo
estado de necessidade, ele deve indenizar Pedro pelos danos suportados, podendo, regressivamente, cobrar os referidos valores de
Paulo.

C) Ainda que a conduta de Joaquim seja lcita, porque amparada pelo


estado de necessidade, ele deve indenizar Pedro pelos danos suportados, no podendo, regressivamente, cobrar os referidos valores de Paulo.

D) Amparada pelo estado de necessidade, a conduta de Joaquim con siderada lcita, razo pela qual no ter o dever de indenizar Pedro.
E) Por ser ilcita a conduta de Joaquim, este deve indenizar Pedro pelos
danos suportados, no sendo possvel, regressivamente, cobrar os
referidos valores de Paulo, uma vez que no h relao da conduta
deste com o fato ocorrido.
Gabarito: E

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz do Trabalho do TRT-MG/2009 foi considerada verdadeira a seguinte assertiva : "No caso de destruio da coisa alheia
para remover perigo iminente, no sendo a pessoa lesada ou o dono
da coisa culpados do perigo, tero direito indenizao do prejuzo
que sofreram".

Para muitos o raciocnio em comento revela uma completa incongruncia6, pois aquele que age licitamente tem o dever de indenizar, tendo apenas ao regressiva posterior. Porm, justamente
a opo codificada .
Elucidativos so os exemplos doutrinrios sobre o tema .
O primeiro remete a uma pessoa dirigindo o seu veculo, em
completa observncia s regras de trnsito, quando, repentinamente, depara-se com uma criana no meio da pista. Para no

6.

Nesse sentido Flvio Tartu ce. ln Direito Civil. 4. ed. Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil. So Paulo: Mtodo, 2009. p.556.

383

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

atropel-la, acaba por colidir com um veculo estacionado e vazio.


O proprietrio do automvel, em no sendo o pai da criana (causador do dano), haver de ser ressarcido pelo condutor do veculo
- isto mesmo; quele que agiu em estado de necessidade -, quem
ter ao de regresso em face do pai da criana (real causador do
dano).
O mesmo acontece se um o condutor, para no atropelar a alu dida criana, colide com um muro. o proprietrio do muro h de
ser ressarcido pelo condutor, que ter ao em regresso em face
do pai do menor.
Em um segundo exemplo, narra -se um incndio em que um
terceiro, com o fito de salvar-se, arromba a porta do prdio ao
lado. Caso o proprietrio do prdio ao lado no seja o causador
do incndio, haver de ser ressarcido pelo terceiro, que ter ao
regressiva em face do real causador do dano (incndio).
~

Como se pronunciou o SUPERIOR TRIBUNAL

DE

JusrrA?

O SUPERIOR TRIBUNAL oE Jusr1A, por mais de uma oportunidade, j comungou


da linha de raciocnio aqui explicitada. Transcreve-se uma ementa exemplificativa:
Responsabil idade Civil. Indenizao. Preposto de empresa que, buscando
evitar atropelamento, procede a manobra evasiva que culmina no abalroamento de outro veculo. Verba devida pela empresa, apesar do ato ter
sido praticado em estado de necessidade. Direito de regresso assegurado,
no entanto, contra o terceiro culpado pelo sinistro. (STJ. REsp i24.527-SP. DJU
5-6-2000. RT 782/2u)7
Estado de necessidade. nibus. Freada que provoca queda de passageiro. A
empresa responde pelo dano sofrido por passageira no interior do coletivo,
provocada por freada brusca do veculo, em decorrncia de estilhaamento
do vidro do nibus provocado por terceiro . O motorista que age em estado
de necessidade e causa dano em terceiro que no provocou o perigo, deve
a este indenizar, com direito regressivo contra o que criou o perigo. (STJ,
209.o62/RJ).

7.

384

No particular lembrar-se que responde a empresa por estar o preposto no exerccio da funo, falando -se em responsabilidade civil indireta e objetiva (arts. 932
e 933 do CC). Remete-se ao captulo especfico sobre o tema; qual seja: responsabilidade civil indireta.

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

O motorista que, ao desviar de #fechada provocada por terceiro, vem a


colidir com automvel que se encontra regularmente estacionado responde
perante o proprietrio deste pelos danos causados, no sendo elisiva da
obrigao indenizatria a circunstncia de ter agido em estado de necessidade. Em casos que tais, ao agente causador do dano assiste to-somente
direito de regresso contra o terceiro que deu causa situao de perigo
(STJ, REsp. 12.840/RJ).
Na sistemtica do direito brasileiro, o ocasionador direto do dano responde
pela reparao a que faz jus a vtima, ficando com ao regressiva contra
o terceiro que deu origem manobra determinante do evento lesivo (STJ.
REsp. 127.747/CE).

SroLZE GAGUANO E RoooLFO PAMPLONA FILtto8 distinguem o estado de


necessidade da legtima defesa, esclarecendo que naquela " o agente
no reage a uma situao injusta, mas atua para subtrair um direito
seu ou de outrem de uma situao de perigo concreto".
PABLo

Seguindo a influncia do direito penal, h quem realize distino entre estado de necessidade defensivo e agressivo.
No defensivo, o agente, com o escopo de preservao de bem
jurdico prprio ou alheio, sacrifica bem pertencente ao causador
da situao de perigo. Exemplifica-se quando, nos casos narrados
acima, o patrimnio atingido foi do pai da criana ou do causador
do incndio. Aqui no haver dever de indenizar.
J no agressivo, o agente, com o objetivo de preservar bem
jurdico prprio ou alheio, sacrifica patrimnio de terceiro. Aqui, o
agente que agiu em estado de necessidade haver de indenizar,
tendo posterior ao em regresso em face do terceiro, conforme
exemplos j narrados (arts. 929 e 930 do CC).
Interessante que, pela sistemtica codificada, no estado de necessidade agressivo h dever de indenizar pela prtica de um ato
lcito. Trata-se de situao excepcional e incongruente com o sistema despatrimonializado e repersonificado do direito civil, como
j explicitado. Isto, porque, nos exemplos aqui trabalhados, aquele
que priorizou a vida ser responsabilizado, tendo mera ao em
regresso. Esta, em virtude de vrias situaes - falando por todas: a

8.

ln Novo Curso de Direito Civil. Responsabilidade Civi l. Vol. Ili. 7. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 102.

385

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

execuo vazia - pode no alcanar o objetivo pretendido. Penaliza-se, assim, aquele que salvou uma vida humana.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz Substituto do TJ-SE/2008 foi considerada correta


a seguinte afirmativa: "Se o condutor de um veculo invadir a pista
contrria para no colidir com outro que intercepta sua trajetria e assim colidir com veculo que transite corretamente na outra pista, nessa
situao, o mencionado condutor no praticar ato ilcito, entretanto,
subsistir o dever de reparar os prejuzos que causou".

Apesar da crtica, digno de nota que o Cdigo Civil vigente promoveu certo melhoramento do tema em relao codificao anterior. Sim, ao revs do Cdigo de 1916, que apenas previa o instituto
para leses patrimoniais, alargou-se o campo de incidncia, con templando danos s pessoas. Filiou -se o sistema vigente ao Italiano.
Logo, na dico do art. 188, li do cc, fala-se em estado de necessidade tanto quando h deteriorao ou destruio de coisa alheia como
tambm quando se verifica leso pessoa9
Por fim, por fora do art. 65 do CPP, a deciso penal que haja
reconhecido estado de necessidade faz coisa julgada no cvel. SLv10 DE
SALvo VENOSA diante da previso codificada em confronto com a legislao penal adverte: "o dano causado em estado de necessidade no
isenta seu causador, mesmo que tenha sido absolvido na esfera criminal
[...]embora parte da doutrina sustente que a legislao processual penal
tenha alterado a norma civil. No o que sustenta a jurisprudncia"10
Isto, porm, no quer dizer que tal reconhecimento vai ocasionar o
dever de reparao no cvel, em virtude do j abordado.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz Substituto do TJ-AP/2009 foi considerada incorreta


a seguinte afirmativa: "A responsabilidade civil independe da criminal,
porm, a absolvio do causador do dano, em ao penal, pelo reco nhecimento de que agiu em estado de necessidade, torna automaticamente certa a obrigao de indenizar.".

9.

Nesse sentid o Carlos Roberto Gonalves. ln Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 459.
10. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 55.

386

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

3. LEGTIMA DEFESA
A legtima defesa justifica a conduta lesiva, pois a ordem jurdica
deve reconhecer ao indivduo a possibilidade deste usar dos meios
necessrios para repelir injusta agresso, atual ou iminente, contra
si ou contra algum de seu ciclo social, no apenas na defesa de
bens materiais, como de bens imateriais da personalidade humana.
Tambm isso o que pensa SLv10 DE SALVO VENosA11
A legtima defesa est prevista no Cdigo Civil como excludente
de responsabilidade (art. 188, 1 do CC). O agente reage a uma agresso injusta, atual ou iminente, dirigida a si ou a terceiro, utilizando
os meios necessrios, sem excessos.

o excesso, caracterizado pela utilizao de via imoderada e


desproporo no ato de defesa (neste caSl\ ilegtima), configura o
dever de reparar por afastar-se do preceito normativo.
O art. 188, 1, do CC doutrinariamente denominado de legtima
defesa real, cujo conceito deveras prximo ao da seara penal,
explicitado no art. 25 do CP.

O estudo da legtima defesa demonstra que apesar do direito repelir a vingana privada, como excludente, admite que, em
situao especfica, o indivduo defenda-se, afastando agresso
atual ou iminente de maneira proporcional. Se houver excessos,
assim como no estado de necessidade, a hiptese de abuso de
direito, falando-se em responsabilidade objetiva pelo ato emulativo (art. 187 do CC).
Ainda de forma anloga ao estado de necessidade, se interesse
de terceiro inocente for atingido, haver de ser indenizado pelo
prprio agente que agiu em legtima defesa. Este ter posterior
ao em regresso em face do real causador do dano (art~.. 929 e
930 do CC). a hiptese de aberratio ictus, na qual, por erro de
pontaria ou engano, no exerccio da legtima defesa atingida pessoa de terceiro ou o seu patrimnio. Neste sentido a doutina de
SLv10 DE SALVO VENOSA" : "Se, porm, no ato de legtima defesa, o agente
atinge terceiro ou os bens deste (aberratio ictus), deve reparar o dano,

ii.

ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2007. p. 53.

12. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2007. p. 53.

387

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

dispondo de ao regressiva contra o ofensor, para reembolso da indenizao paga".


~

Como se pronunciou o SuPERIOR TRIBUNAL oE JusnA?

O SUPERIOR TRIBUNAL oE JusnA, por mais de uma oportunidade, j assegurou


tal direito. Transcreve-se ementa exemplificativa:
O agente que. estando em situao de legtima defesa. causar ofensa a terceiro por erro de execuo, responde pela indenizao do dano, se provado
no juzo cvel sua culpa . A possibilidade de responsabilizao, no caso da
legtima defesa com aberraria icrus. ou no estado de necessidade contra
terceiro que no provocou o perigo, no exclui o exame da culpa do agente
na causao da leso em terceiro. (RSTJ 113/290).

~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?


A prova para Analista Judicirio - rea Judiciria/ TRT 15 Regio, realizada pela banca FCC, ano de 2013, trouxe a questo a seguir:
Ernesto envolveu-se em uma briga de bar na qual desferiu socos e
pontaps em todos a seu redor, incluindo Jos, dono do bar, que estava
longe dos contendores e nada tinha que ver com a briga. Machucado,
Jos ajuizou ao de indenizao contra Ernesto, o qual se defendeu
alegando legtima defesa. O pedido dever ser julgado
a) procedente, com a responsabilizao subjetiva de Ernesto, que agiu
em abuso do direito.

b) improcedente, pois a legtima defesa autoriza a prtica dos atos


indispensveis remoo do perigo.
c) procedente, com a responsabilizao objetiva de Ernesto, que agiu
com dolo.
d) improcedente, pois Jos exerce atividade de risco.
e) procedente, com a responsabilizao subjetiva de Ernesto, que agiu
com dolo.

O gabarito a letra E.
O instituto da legtima defesa tambm fora adotado na seara do
tratamento da posse no direito civil. Com efeito, exigindo requisitos
anlogos aos aqui explicitados, autoriza o art. i.210 do CC a legtima
defesa da posse nos casos de turbao e o desforo incontinente no
esbulho. Tanto em um, como no outro caso, a ao h de ser imediata e proporcional, punindo-se o excesso. A expresso utilizada
pela doutrina nessas situaes desforo incontinente .

388

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Apesar de a doutrina civilista reconhecer a legtima defesa de


terceiro como excludente, no se fala em legtima defesa putativa
como apta a afastar a responsabilidade civilista.
PAsLo SmLZE GAGUANO E RoooLFo PAMPLONA FtLHo' 3 sustentam que a legtima
defesa putativa "no isenta o seu autor da obrigao de indenizar",
tendo em vista que esta hiptese interfere to somente no mbito
da culpabilidade penal. Curiosamente, neste caso o envolvido ser
absolvido na esfera crime, porm condenado no mbito civil. Tal
posicionamento, hoje, majoritrio.
~

Como se pronunciou o

SUPERIOR TRIBUNAL DE

JusnA?

O SuPERIORTRIBUNAL oEJusnA, por mais de uma oportunidade, j afirmou que

no h aplicabilidade da legtima defesa putativa no direito civil, permanecendo a obrigao de indenizar. Transcreve-se ementa:
Civil - Dano moral - Legtima defesa putativa. A legtima defesa putativa supe negligncia na apreciao dos fatos e por isso no exclui a responsabilidade civil pelos danos que dela decorram. Recurso Especial conhecido e
provido. (STJ. REsp 513.891/ RJ. Processo 2003/cxm2562-r 3 Turma. Rei. Min. Ari
Pargendler. J. 23.03.2007. DJU 16.04.2007).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz Substituto do Tribunal de Justia do Tocantins/2007


foi considerada inverdica a seguinte assertiva: UA legtima defesa putativa causa excludente de responsabilidade civil pelo prejuzo causado,
em razo de o ofensor acreditar encontrar-se diante de uma injusta
agresso. Nesse caso, por no constituir ato ilcito, apesar de causar
dano aos direito de outrem, no acarreta o dever de indenizar".
Na legtima defesa putativa o agente reage a uma agresso imaginria, suposta, irreal, utilizando-se de meios proporcionais. Verifica-se quando um agente, imaginando (equivocadamente) que seu
desafeto iria o agredir, por caminhar em sua direo e colocar uma
mo no bolso, contra-ataca primeiro, agredindo-o.
Em sntese: malgrado a legtima defesa putativa interferir na
anlise da culpabilidade penal (excludente de culpabilidade e

13. ln Novo Curso de Direito Civil. Responsabilidade Civi l. Vol. Ili. 7. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 101.

389

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

dirimente penal), no exclui o ilcito (antijuridicidade) da conduta na


seara cvel. Assim, no mundo do direito civil haver de falar-se de
ato ilcito e ressarcimento.
Tambm assim pensa a doutrina de SfLv10 oE SALvo VENosA'4 : "A legtima defesa putativa no inibe o dever de indenizar, porque exclui a
culpabilidade, mas no a antijuridicidade".
Por fim, registra-se que por fora do art. 65 do CPP, a deciso
penal que haja reconhecido legtima defesa faz coisa julgada no
cvel.
4. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
Trata-se de mais uma excludente de responsabilidade civil reconhecida na legislao, especificamente no art. 188 do cc. Destarte,
se algum age protegido pelo direito, no poder estar atuando em
desrespeito deste mesmo direito. O raciocnio elementar.
PABLo SrnLZE GAGUANo E RoooLFO PAMPLONA F1LH0' 5 exemplificam com: a) a
autorizao do Poder Pblico para desmatamento controlado de determinada rea rural, com o escopo de posterior plantio; b) pequenas violaes integridade fsica em funo de prticas esportivas,
a exemplo do boxe, MMA ou futebol.
Sobre o ltimo exemplo os autores apresentam uma anlise
luz do princpio da adequao social, remetendo apenas ao exerccio regular do direito caso a leso seja cometida no exerccio desportivo, sem excessos ou dolo. Decerto, no momento em que se fala
de excesso no exerccio do direito remete-se ao abuso de direito, o
qual remonta a uma responsabilidade de ndole objetiva, independentemente de culpa, a partir de um critrio objetivo-finalstico (art.
187 do CC e Enunciado 37 do CJF)' 6
O excesso, por conseguinte, deve ser punido de forma veemente. Para muitos, no caso de atividades desportivas, o agressor, que
pratica o ato de forma dolosa, deve ficar afastado da atividade

14. ln Direito Civil. 7. ed .. So Paulo: Atlas, 2007. p. 53.


Op. Cit. p. 101 .
16. o tema abuso de direito est devidamente verticalizado no captulo que se dedi
ca responsabil idade objetiva, para o qual remete o leitor.
15.

390

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

pelo mesmo tempo em que o agredido. O /eading case no Brasil


o caso do atleta Dod, lateral esquerdo do Esporte Clube Bahia
que fora lesionado por suposta prtica dolosa de Bolvar, jogador
do Internacional. o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA DESPORTIVA (STJD) determinou
que Bolvar no jogasse at a completa recuperao de Dod. Puniu,
portanto, o excesso, o abuso por violao ao princpio da adequao social. Contudo, margem de legislao a prever, especialmente
no direito civil, esta hiptese, deve-se melhor refletir sobre o tema
luz do princpio da legalidade.
Na jurisprudncia h alguns interessantes precedentes versando
sobre o tema.
~

Como se pronunciou o

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA?

O SuPER10R TRIBUNAL oE JusT1A j afirmou ser exerccio regular de direito a inscrio do nome em cadastros de restrio ao crdito (SPC e SERASA, por
exemplo), desde que diante do inadimplemento e consoante o devido
processo legal - atento, dentre outros, ao dever de prvia comunicao.
Cita-se:
Indenizao. Inscrio no SPC. O posicionamento do Tribunal decorreu da
anlise do contrato celebrado entre as partes, bem como do conjunto
probatrio dos autos, considerando que no houve conduta ilcita da r
ao determinar a inscrio no cadastro de inadimplentes em razo da falta
de pagamento das mensalidades do curso. Consta do acrdo que houve, na verdade, o descumprimento do contrato por parte do autor, que
deixou de comunicar a sua desistncia do curso conforme previso con tratual expressa. Tambm considerou o acrdo que no restou compro vada a alegao de propaganda enganosa. (STJ, Acrdo: AGR 555.171/RS
(200301802977), 557358. Agravo regimental no agravo de instrumento. Data
da deciso: 25.05.2004. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.
Fonte: DJ 02.08.2004. p. 379).

o mesmo

raciocnio enunciado pode ser aplicado ao protesto de ttulo


na hiptese de ausncia de pagamento no prazo fixado. Caso, porm, a
duplicata seja irregular ou no aceita, mais uma vez restar verificado o
abuso de direito, falando -se na necessidade de indenizao. Menciona-se mais uma deciso do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL - DUPLICATA - PROTESTO INDEVIDO - ENDOSSO-TRANSLATIVO - DANOS MORAIS CARACTERIZADOS - FIXAO - RAZOABILIDADE - CORREO MONETRIA - INCIDNCIA - ARBITRAMENTO DA VERBA - DECISO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO.
1. A jurisprudncia desta Corte pacfica ao proclamar que, tratando-se de
duplicata irregular, desprovida de causa ou no aceita, hiptese observada

397

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

no caso em tela, deve o Agravante responder por eventuais danos que tenha causado, em virtude desse protesto, pois, ao encaminhar a protesto
ttulo endossado, assume o risco sobre eventuais danos que possam ser causados ao sacado. Assim, no h que se falar em exerccio regular de direito.
li. possvel a interveno desta Corte para reduzir ou aumentar o valor
indenizatrio por dano moral apenas nos casos em que o quantum arbitrado
pelo Acrdo recorrido se mostrar irrisrio ou exorbitante, situao que no
se faz presente no caso em tela.
Ili. A orientao das Turmas que compem a Segunda Seo deste Tribunal,
nos casos de indenizao por danos morais, no sentido de que deve incidir a correo monetria a partir da fixao de um valor definitivo para a
condenao, in cosu, o Acrdo recorrido.
IV. O Agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a concluso alvitrada, a qual se mantm por seus prprios fundamentos.
Agravo Regimental improvido. (STJ. AgRg no Ag 138oo89 / SP. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2011/0003536-5. Relator: Ministro Sidnei Beneti.
Terceira Turma. Data do Julgamento: 12.04.2011.)

Seguindo o STJ, h interessante julgado imputando responsabilidade civil


aos empregadores, por queda do edifcio de empregada, trancada em
apartamento, por suspeita de furto, em funo do abuso de direito_
No assiste aos empregadores a prerrogativa de trancar a empregada
em apartamento para averiguao de suposto furto, configurando-se
conduta ilcita por ato emulativo. Cita-se trecho da ementa:
Civil e Processo civil. Responsabilidade civil. Empregada domstica. Suspeita
de furto. Trancamento no apartamento. Queda do edifcio. Suspeita de suicdio. Irrelevncia. Responsabilidade dos patres. Exerccio regular de direito.
lnocorrncia. Uso imoderado do meio. [ ...]. (REsp. 164.391/RJ. Rei. Min. Slvio
de Figueiredo. Julgado em 28.6.1999).

Como se pronunciou o

TRIBUNAL SUPERIOR

oo TRABALHO?

O TRIBUNAL SUPERIOR oo TRABALHO referendou entendimento que o empregador pode fiscalizar o e-mail corporativo do empregado, e, inclusive
despedi-lo por justa causa na hiptese de uso indevido, a exemplo de
veiculao de material pornogrfico. Em sendo o empregador responsvel - indireta e objetiva - por atos do empregado (art. 932 do CC),
detm o exerccio regular do direito de fiscalizao, no se falando em
quebra de privacidade ou sigilo, pois, repisa-se, o e-mail profissional.
Cita-se trecho da ementa:
Prova ilcita - E-mail corporativo - Justa causa - Divulgao de material pornogrfico. Os sacrossantos direitos do cidado privacidade e ao sigilo de
correspondncia, constitucionalmente assegurados, concernem comunicao estritamente pessoal, ainda que virtual (e-mail particular). Assim, apenas

392

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo -se de provedor prprio, desfruta a proteo constitucional e legal da inviolabilidade.
2 . Soluo diversa impe-se em se tratando do chamado e-mail corpora tivo, instrumento de comunicao virtual mediante o qual o empregado
louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa. bem
assim do prprio endereo eletrnico que lhe disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens
de cunho estritamente profissional. [ ___]. Ostenta, pois, natureza jurdica
equivalente a uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecuo do servio. [ ... ]. A experincia
subministrada ao magistrado pela observao do que ordinariamente
acontece revela que notadamente o e-mail corporativo no raro sofre
acentuado desvio de finalidade, mediante sua utilizao abusiva ou ilegal, de que exemplo o envio de fotos pornogrficas. [ .. .]. (TST. Proc.
RR 613/2000-013-10-00. Publicao: DJ 10.06.2005 . Primeira Turma . Relator:
Joo Oreste Dalazen).

SLv10 DE SALvo VENOSA adverte, entretanto, que se no exerccio regu lar de um direito ocorrer leso a bem jurdico de terceiro, o agente
estar obrigado a reparar o dano: "Quando, porm, se trata de exerccio legal de um direito que atinge bem jurdico de terceiro, o agente
estar obrigado a reparar o dano"17
Discusso interessante saber se o estrito cumprimento de
dever legal tambm seria excludente de responsabilidade civil, ao
passo que o art. i88 codificado no o menciona expressamente.
Para concursos mais objetivos, organizados principalmente pela
FCC ou ESAF, o aluno deve ficar extremamente atento ao texto de
lei. Assim, se a questo indagar quais as excludentes contempladas
pelo Cdigo Civil, no deve ser inserido o estrito cumprimento do
dever legal.
Cedio, porm, que a doutrina, seguindo os ensinamentos de
FREDER1co MARQUES, insere o estrito cumprimento do dever legal no rol
das excludentes, ao lado do exerccio regular de direito. assim
desde a poca do CC/16.
Na jurisprudncia costumam os livros recordarem da solicitao
de alguns estabelecimentos para que os consumidores deixem seus

17. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 53.

393

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

bens em um guarda-volumes, enquanto esto nas dependncias da


loja. A conduta lcita, referendada por um exerccio regular de
direito ou um estrito cumprimento de um dever legal. Acerca do
assunto, menciona-se julgamento da Casa Judicial Gacha:
Responsabilidade Civil. Solicitao para deixa r a sacola
no guarda-volumes, dentro do estabelecimento do hipermercado . Praxe adotada no comrcio . Dano moral. Inexistncia. Cliente que se sente incomodado ao ser solicitado pelo funcionrio da loja para que deixe a sacola no
guarda-volumes. lnocorrncia de dano moral. Procedimento de rotina, adotado para com todos os clientes. Ausncia de discriminao racial, pelo fato do autor ser negro.
Os funcionrios agiram com estrito cumprimento do dever
legal. No de pode considerar qualquer dissabor enfrentado pelas pessoas no seu cotidiano, como fato passvel
de indenizao por dano moral. Apelao Desprovida. (Ap.
Cvel nmero 70002638112. Dcima Cmara Cvel. Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul. Rei. Des. Lu iz Ary Vessini
de Lima . J. 25 .10.2011).

Recorda CARLOS RosERTO GoNALVEs 18 que nos casos de estrito cumprimento do dever legal do agente pblico, malgrado o agente no
ser responsabilizado, a vtima pode buscar indenizao perante o
Estado, haja vista a responsabilidade objetiva do Poder Pblico por
aes comissivas (art. 37, 6 da CF/88). Neste caso, porm, o Estado
no ter ao regressiva em face do agente - apenas cabvel em
situaes de dolo ou culpa - por este estar amparado pela excludente de responsabilizao.
5. CASO FORTUITO E FORA MAIOR

Segundo SLv10 oE SALvo VENOSA o caso fortuito e a fora maior excluem a responsabilidade civil porque, vista deles "inexiste relao
de causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado danoso".
Lembra o autor que o caso fortuito, denominado act of god (ato
de Deus no direito anglo-saxo) "decorreria de foras da natureza,
tais como terremoto, a inundao", enquanto a fora maior "de atos

18. Op. Cit. p. 462.

394

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

humanos inelutveis"19 Reconhece, porm, o doutrinador, a prpria


impreciso destes conceitos por fora das divergncias acadmicas
admitindo que alguns autores relacionam o caso fortuito a ideia da
imprevisibilidade e irresistibilidade, ao contrrio da fora maior, relacionada por algo irresistvel, porm previsvel.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Advogado da PETROBRAS/2010 foi considerada correta


a seguinte assertiva: "A fora maior causa de excluso da responsabi lidade no descumprimento da obrigao. O principal fundamento para
essa excludente que h o rompimento do nexo de causalidade nessa
hiptese".

So excludentes de responsabilidade civil, previstas no art.


393 do Cdigo Civil atua l, equivalente ao art. i.058 do Cdigo de
1916. Neste aspecto no h diferena entre a anterior e a atual
legislao .
Sobre o caso fortu ito e a fora maior reputa enorme polmica
acadmica, em vista da dificuldade doutrinria de diferenciar os
institutos (qual a diferena entre caso fortuito e fora maior?). A
celeuma to grande que, por vezes, se percebe doutrinadores
com posies diametralmente opostas, gerando confuso conceituai. A divergncia, porm, meramente doutrinria . o Cdigo
Civil no se ocupou em conceituar os institutos. Justo por isto,
PABLo SrnLzE GAGLIANo E RoDoLFo PAMPLONA F1LH0', bem como S1Lv10 DE SALVO
VENOSA" , informam inexistir importncia pragmtica em tal diferenciao . Concordamos para avanar no sentido de nos parecer que
a distino desprestigia o princpio da operabilidade do Direito
Civil. Ocorre que, para provas subjetivas, por vezes importante
tal distino .
Em um esforo doutrinrio, percebe-se que:

i 9. ln Direito Civil.7. ed. So Pa ulo: Atlas, 2007. p. 45 .


20. Op. Cit. P. no.
2i. ln Direito Civil - Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Gera l dos Contratos. 2. ed .
So Paulo: Atlas, 2002 . p. 254.

395

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Maria Helena
Diniz

Conhece-se o motivo ou causa


que d ocorrncia ao fato, o
qual decorre da natureza. Ex.:
raio, terremoto, fortes chuvas.

A causa desconhecida, como


o rompimento de um cabo
eltrico.

Agostinho Alvim

Acontecimento externo . Tam bm chamado de fortuito externo ou acr o/ God.

Impedimento relacionado
pessoa do devedor ou sua
empresa. o chamado fortuito interno.

lvaro Villaa
Azevedo

Fato de terceiro ou do credor.


Atuao humana, no ligada
ao devedor, que impossibilita
o cumprimento obrigacional.

Acontecimento provindo da
natureza sem qualquer interveno humana.

Derivada de acontecimentos
Ex.: Raio, inundao
e terremoto .

Decorre de fato alheio vontade das partes. Ex.: greve,


motim e guerra.

Carlos Robeno
Gonalves

1naturais.

O fato que a maioria da doutrina -cite-se, como exemplo,


SmLZE GAGLIANO E

RoooLFo

PAMPLONA F1LH0 22 ,

bem como

PABLO

SRGIO CAvAuER1 F1LH0' 3 -

sustenta que tanto o caso fortuito, como a fora maior, ligam-se

noo do inadimplemento sem culpa, sendo excludente de responsabilizao por afastamento do nexo causal.

A fora maior (Act of God) seria inevitvel , ainda que previsvel,


por ter sua causa conhecida. Relaciona-se a eventos da natureza,
como o terremoto. J o caso fortuito imprevisvel para o homem
mdio, como um atropelamento. Decorre de condutas humanas.
A imprevisibilidade em comento, conforme lembra StRG10 CAvAuER1
F1LH0' \ h de ser analisada no caso concreto, e no em abstrato,
sob pena de tudo passar a ser previsvel. Ademais, a inevitabilidade deve ser observada segundo parmetros mdios de conduta.
Logo, deve-se exigir mais segurana em um banco do que em um
estacionamento.
22. Op. Cit. p. 111.
23 . Op. Cit. p. 65.

24. Op. Cit. p. 65.

396

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

De tal modo, o Tribunal de justia do Rio Grande do Sul entendeu no haver a configurao do caso fortuito por haver previsibilidade no caso concreto:
APELAO CVEL. AGRAVO RETIDO. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE
PASSIVA E CERCEAMENTO DE DEFESA. ESTIAGEM . CASO FORTUITO
E FORA MAIOR NO CONFIGURADA. INADIMPLEMENTO DA CDULA
DE PRODUTOR RURAL. AVAL SEM ANUNCIA DO CNJUGE. INADIMPLEMENTO DO TTULO. IMPROCEDNCIA DOS EMBARGOS DE DEVEDOR. ( ...) Caso fortuito ou fora maior: A estiagem, embora
decorrente de fatores climticos, no se configura como causa excludente da responsabilidade do devedor, pois consiste
em evento previsvel, especialmente, quando ocorrera em
outras pocas. ( ...) Sentena mantida. APELO CONHECIDO PARCIALMENTE. NA PARTE CONHECIDA, PRELIMINARES REJEITADAS E
RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. UNNIME.
(Apelao Cvel N 70028859379, Dcima Oitava Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, Julgado em 20/06/2013)

Ainda nas pegadas da doutrina, a configurao do caso fortuito


e da fora maior exige um fato no culposo, superveniente, inevi-

tvel e irresistvel.
Mas ser que sempre que estiver presente o caso fortuito e a
fora maior haver iseno de responsabilidade civil?
A resposta negativa. Existem hipteses nas quais, ainda que
presente a configurao de caso fortuito ou fora maior haver responsabilidade civil. So elas:
a) Mora. Caso haja mora - seja do devedor ou do credor - o
causador do atraso responder, ainda que a perda do objeto decorra de caso fortuito ou fora maior. As nicas excludentes passveis de incidncia na mora so a comprovao
de iseno de culpa, ou que o evento aconteceria ainda que
a obrigao houvesse sido oportunamente cumprida (art.
399 do CC).

b) Perda do Objeto nas Obrigaes de Dar Coisa Incerta. Caso a


referida perda ocorra antes da
dor, ainda que na hiptese de
(art. 246 do CC). justo por isto,
cional que o gnero no perece

escolha, responder o devecaso fortuito ou fora maior


afirma-se em direito obriganunca.

397

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

c) Autonomia Privada. Da leitura do art. 393 do CC se observa


que o prprio legislador possibilita s partes, no exerccio
de sua liberdade contratual, expressamente afastar a incidncia da excludente do caso fortuito e fora maior. Seria a
excluso da excludente, em promoo autonomia privada.
Dessa forma, usual verificar-se, por clusula expressa, responsabilidade da empresa locadora de geradores de energia ainda no caso fortuito ou fora maior. Alguns doutrinadores, a exemplo de FLv10 TARTucE25 , denominam esta clusula de

assuno convencional.

d) Fortuito Interno. Com base nos ensinamentos de Acosr1NHO ALa doutrina e a jurisprudncia firmam diferenciao entre
o fortuito interno e o externo. Assim, interno o fortuito
ligado pessoa ou coisa do agente ou sua empresa. J o
fortuito externo decorre de fator estranho pessoa do devedor ou sua empresa, tendo causa ligada natureza, como
raio, queda de barreiras e inundaes. O fortuito interno
apenas excluir responsabilidade civil caso esta seja subjetiva (fundada na culpa). Todavia, na objetiva, fundada na
teoria do risco, no exclui. Justo por isto, no excludente
de responsabilidade civil a derrapagem na chuva, estouro
de pneus, quebra de barra de direo, mal sbito do motorista, rompimento dos freios, todos relacionados ao contra to de transporte - responsabilidade objetiva por relao de
consumo e obrigao de resultado. No que tange ao fortuito
externo sempre ser excludente de responsabilidade civil,
equiparando-se fora maior.
VIM

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No tocante ao fortuito interno, tratando-se de responsabilidade objetiva, a prova para Analista Administrativo - Direito/ TCE-ES, banca CESPE,
ano de 2013, considerou correta a afirmativa : "As instituies financeiras
respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no mbito de operaes bancrias".

25 . Op . Cit. p. 561.

398

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

J a banca CESPE, no concurso Cartrio TJ-BA, ano de 2014, considerou


INCORRETA a seguinte assertiva: "O caso fortuito ou a fora maior constituem excludentes de responsabilidade, motivo por que a instituio
bancria no responde pelos danos causados ao consumidor, em razo
de abertura de conta-corrente por terceiro mediante a utilizao de
documentos falsos".

e) No Contrato de Comodato. O art. 583 do CC afirma que se o


objeto do comodato se encontrar em situao de risco, juntamente com outros do comodatrio, este no pode preferir
a salvao dos seus e abandonar os do comodante, sob
pena de responder pelo dano ocorrido, ainda que se possa
atribuir caso fortuito ou fora maior.
~

Como se pronunciou o SUPERIOR TRIBUNAL DE lUSTlA?

o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

adota a tese de AGOSTINHO ALVIM no que tange a


diviso do fortuito em interno e externo, bem como a impossibilidade
de afastamento da responsabilidade objetiva por fortuito interno. Nesse
sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AREO. PROBLEMAS TCNICOS. FORTUITO INTERNO. RISCO
DA ATIVIDADE. VALOR DA INDENIZAO. MODERAO. REVISO. SMULA N. 7/STJ.
i. A ocorrncia de problemas tcnicos no considerada hiptese de caso
fortuito ou de fora maior, mas sim fator inerente aos prprios riscos da
atividade empresarial de transporte areo (fortuito interno), no sendo possvel, pois, afastar a responsabilidade da empresa de aviao e, consequentemente, o dever de indenizar.

2. invivel, por fora do bice previsto na Smula n. 7 do STJ, a reviso do


quantum indenizatrio em sede de recurso especial, exceto nas hipteses
em que o valor fixado seja irrisrio ou exorbitante.

3. Agravo regimental desprovido por novos fundamentos. (STJ. AgRg no Ag


1310356 / RJ. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2010/0091553-0.
Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha. Quarta Turma. Data do Julgamento:
14.04.2011).

A tese aplica-se, at mesmo, no que tange responsabilidade civil do


Estado, equiparando-se o fortuito externo fora maior (Act of God). J
decidiu o mesmo STJ:

399

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Administrativo. Responsabilidade Civil do Estado. Fora maior. A fora maior


exclui a responsabilidade civil do Estado quando descaracteriza o nexo de
causalidade entre o evento danoso e o servio pblico; no se qualifica
como tal a tentativa de roubo de veculo apreendido por trafegar sem licena, que se encontrava sob a guarda da repartio pblica, porque nesse
caso o Estado deve estar preparado para enfrentar a pequena criminalidade. Responsabilidade pelos danos causados no veculo. Recurso Especial
no conhecido. (STJ. REsp 1997/0039492-1, DJ 2-3-98, p. 62, Relator: Ministro
Ari Pargendler).
Assalto mo armada iniciado dentro de estacionamento coberto de hipermercado. Tentativa de estupro. Morte da vtima ocorrida fora do esta
belecimento, em ato contnuo. Relao de consumo . Fato do servio. Fora
maior. Hipermercado e shopping center. Prestao de segurana aos bens
e integridade fsica do consumidor. Atividade inerente ao negcio. Excludente afastada [ ...] A prestao de segurana aos bens e integridade
fsica do consumidor inerente a atividade comercial desenvolvida pelo
hipermercado e pelo shopping Center; porquanto a principal diferena existente entre estes estabelecimentos e os centros comerciais tradicionais
reside justamente na criao de um ambiente seguro para a realizao
de compras e afins, capaz de induzir e conduzir o consumidor a tais pra as privilegiadas, de forma a incrementar o volume de vendas. Por ser a
prestao de segurana e o risco nsitos atividade dos hipermercados e
shoppings centers, a responsabilidade civil desses por danos causados aos
bens ou integridade fsica do consumidor no admite a excludente de
fora maior derivada de assalto mo armada ou qualquer outro meio
irresistvel de violncia . (STJ. REsp 419.059/SP, DJ 29-11-2004, p. 315, Relatora: Ministra Nancy Andrighi).

6. CULPA EXCLUSIVA OU FATO EXCLUSIVO DA VTIMA


Consiste no fato ou conduta exclusiva da vtima apta a interromper o nexo de causalidade e, por conseguinte, excluir a responsabilidade civil. Para tanto, exige o STJ que o ru demonstre
suficientemente este fato. O nus da prova de demonstrao da
culpa exclusiva da vtima, portanto, do ru (vide REsp 439408/
SP, DJ 21 -10-2002). E no poderia ser diferente, luz do regime do
nus probatrio previsto no art. 333, do Cdigo de Processo Civil.
Tratando-se de fato impeditivo alegado pela defesa, esta atrai para
si o nus da prova deste fato.
~

Ateno!

o contedo

disposto no art. 333, do CPC vigente, ser encontrado no


novo CPC (NCPC) no art. 373.

400

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A culpa exclusiva da vtima no foi referida no Cdigo Civil de


1916. O atual, quando muito, disciplina a culpa concorrente (art. 945,
CC) sem, contudo, apresentar referncia expressa sobre a hiptese
na qual apenas a vtima culpada. Na lio SLv10 DE SALVO V ENOSA com
"a culpa exclusiva da vtima, desaparece a relao de causa e efeito
entre o dano e seu causador", da constituir isto hiptese excludente
da responsabilidade civil26, aplicvel, inclusive, em sede de respon sabilidade civil objetiva.
~

E na hora da prova?

(Cespe - Cartrio - TJ - DF/2014) Em relao responsabilidade civil


contratual e extracontratual, assinale a opo correta.
A) A deciso que julga extinta a punibilidade pela prescrio, decadncia, perempo e pelo perdo aceito pelo ofendido elide a pretenso indenizatria no juzo cvel.

B) H presuno de responsabilidade civil pelo fato da coisa inanimada


contra o titular do domnio ou possuidor, pelos danos que a coisa
causar a terceiros, o que somente poder eximir-se se demonstrados culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior.

C) Em se tratando de evento danoso pelo fato da coisa, comprovada a


existncia de culpa concorrente de ambos, lesado e agente causa dor do dano, ou de culpa presumida do proprietrio ou possuidor,
haver diviso de responsabilidade, mesmo que privado da guarda,
por transferncia da posse jurdica ou furto da coisa.

D) Tem responsabilidade subjetiva perante terceiros o tutor em relao


ao ato ilcito praticado pelo tutelado que estiver sob sua autoridade
e em sua companhia, fazendo-se necessria a comprovao de culpa in vigilando, ou negligncia, por encerrar a tutela munus pblico.
E) O ato praticado em legtima defesa, estado de necessidade e no
exerccio regular de direito, reconhecido em sentena penal excludente de ilicitude, no exime o agente da responsabilidade civil de
reparao do dano.
Gabarito: B

26. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: At las, 2007. p. 46.

407

LUCIANO FIGUEIREOO E ROBERTO FIGUEIREOO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Em concurso para Juiz Substituto do TRT 2P Regio/2012 foi considerada inverdica a seguinte assertiva: "Na hiptese de culpa concorrente
entre a vtima e o autor do dano, no incide a responsabilidade deste
ltimo, quanto ao dever de reparao, salvo se comprovarla a ocorrncia de culpa grave".

Ateno!
O Decreto-Lei 2.681/1912 em seu art. 17 pos1t1vou hiptese de culpa
exclusiva da vtima como situao a excluir a responsabilidade civil
no acidente ferrovirio. possvel entender, como faz a doutrina, que
este preceito legal poderia ser aplicado por analogia aos demais contratos de transporte. Contudo, isto no poder se confundir, jamais,
com situao na qual a culpa concorrente. Sobre o tema, o Superior
Tribunal de Justia j decidiu: "Acidente ferrovirio - Vtima Fatal - Culpa concorrente - Danos morais e materiais. Neste Superior Tribunal
de Justia prevalece a orientao jurisprudencial no sentido de que
civilmente responsvel a concessionria do transporte ferrovirio
pelo falecimento de pedestre vtima de atropelamento por trem em
via frrea, porquanto incumbe empresa que explora tal atividade
cercar e fiscalizar, eficazmente, a linha, de modo a impedir a sua
invaso por terceiros, notadamente em locais urbanos e populosos.
Nesses casos, reconhecida a culpa concorrente da vtima que, em
razo de seu comportamento, contribuiu para o acidente, por isso a
indenizao deve atender ao critrio da proporcionalidade, podendo
ser reduzida metade. (REsp. 257090/SP).

Lembra CARLOS RoBERTo GoNALVEs' 7 que quando caracterizada a culpa


exclusiva em comento, no mais das vezes o suposto ofensor um
mero instrumento para a prtica do dano. o que se observa com
o sujeito que, objetivando retirar a sua prpria vida, atira-se na
frente de um carro em movimento. Com efeito, o suposto agente do
atropelamento (condutor do veculo) um mero instrumento para a
leso, perpetrada por culpa exclusiva da vtima.
Nas palavras de SRGIO CAVAUERI F1LH0'8 e em rigor tcnico, seria
mais correto falar-se em fato exclusivo da vtima, ao revs de culpa

27. Op. Cit. p. 463.


28. Op. Cit. p. 64 .

402

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

exclusiva da vtima. Como pondera o aludido autor, a problemtica refere-se ao nexo de causalidade, no devendo a discusso ser
posta no terreno da culpa. Justo por isto, o Direito Italiano utiliza
da expresso relevncia do comportamento da vtima. Entrementes,
no Brasil, a maioria da doutrina utiliza-se tanto da expresso culpa
exclusiva da vtima, como fato exclusivo da vtima, como sinnimos.
~

Como se posicionou o Tribunal Superior do Trabalho sobre


esse tema?
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. ACIDENTE DO
TRABALHO. INDENIZAO POR DANOS MORAL, MATERIAL, ESTTICO E PSICOLGICO.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. Constatada a culpa exclusiva da vtima, impossvel
o reconhecimento da responsabilidade civil do empregador. Agravo de instrumento conhecido e desprovido . (TST - AIRR: 470-6po12.5.03.0142, Relator:
Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de julgamento: 05/o6/2013, 3
Turma, Data de Publicao: DEjT 14/o6/2013).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ACIDENTE DO TRABALHO FATAL
- INDENIZAO POR DANO MORAL E MATERIAL - CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA - EX
CLUDENTE DE RESPONSABILIDADE - REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS . o Tribunal
Regional, ao decidir o litgio, empreendeu acurada anlise do acervo probatrio para a formao de seu convencimento e concluiu que o acidente do
trabalho fatal ocorrido , deu-se em razo de culpa exclusiva do empregado,
na medida em que, ao contrrio do que foi sustentado, a empresa fornecia
e fiscalizava o uso do equipamento de proteo (cinto de segurana retrtil) e havia treinamento em segurana do trabalho aos seus empregados.
Na forma como posto, portanto, apenas mediante o revolvimento dos fatos
e provas dos autos seria possvel chegarse a concluso pretendida pelos
recorrentes. Incidncia da Smula n 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido . (TST - AIRR: 444-8po10.5.04.0733, Relator: Luiz Philippe Vieira de
Mello Filho, Data de julgamento: 18/09/2013, 7 Turma, Data de Publicao:
DEjT 20/09/2013).

Interessante a lembrana de SfLv10 DE SALVO VENOSA sobre a Lei


6.453/77 que disciplina a responsabilidade por danos nucleares e
exclui o operador nuclear quando provado ter o dano decorrido
de resultado exclusivamente da culpa da vtima, situao na qual o
operador nuclear ser exonerado apenas em relao quela vtima
da obrigao de indenizar'9.

29. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 48.

403

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

No deve, porm, corno visto acima, o futuro aprovado confundir a culpa exclusiva da vtima com a culpa concorrente ou culpas
comuns. Nesta h uma repartio da culpabilidade, tendo concorrido culposamente para o evento tanto o agente como a vtima. Neste
cenrio, ordena o art. 945 do Cdigo Civil que haja a repartio de
responsabilidades, mediante a verificao do grau de culpabilidade.
Sendo assim, a culpa concorrente no adentra corno excludente de
responsabilidade civil, mas apenas como um fator apto a influir na
quantificao do dano.
A verificao da concorrncia de culpas no ocasionar, necessariamente, urna diviso igualitria da responsabilizao. H
casos em que as Casas Judiciais entendem pelo fracionamento
igualitrio (50k para cada um). Em outros determinada responsabilidades diferenciadas, como 25k x 75k; 40k x 6ok ... Casustica
corriqueira na jurisprudncia remete ao motociclista que vai a
bito, em acidente de menor gravidade, pela ausncia de utilizao do capacete. Configurada a culpa concorrente do motociclista
e do causador do acidente, o qual, por si s, no seria capaz de
ocasionar o falecimento.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Ainda nesse sentido, no certame do mesmo cargo para a 2ia Regio/2012


foi considerada correta a proposio: #no apenas a culpabilidade do
autor do dano, mas tambm a da vtima, devem ser consideradas para
fins de fixao do quantum indenizatrio.#

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

J no certame para DPE-SE/2012 foi considerada verdadeira a proposio: #Embora a indenizao por ato ilcito proveniente de dano extracontratual seja medida pela extenso do dano, se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada
com base na gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do
dano.#

Por fim, o CrnGo oE DEFESA Do CoNSUMIDOR faz aluso ao terna corno


excludente de responsabilidade do fornecedor (art. 12, 3, Ili e 14
3, li).

404

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

7. FATO DE TERCEIRO

o fato de terceiro o ato praticado por pessoa diversa da


vtima e, portanto, responsvel; ato este que ocasiona o evento
danoso. Por ser a leso decorrente, exclusivamente, da conduta de
um terceiro, afasta o nexo de causalidade e, por conseguinte, a
responsabilidade civil.
Para SLv10 DE SALvo VENOSA o fato de terceiro apenas exclui a responsabilidade civil quando realmente constituir causa estranha
conduta, aspedo que "elimina o nexo causal''JO.
Segundo PAsLo SroLZE GAGLIANo E RoDoLrn PAMPLONA FiLHo 3', de todas as
excludentes esta que encontra maior resistncia no direito ptrio.
Tal se d por seguir o Cdigo a influncia francesa, no mencionando expressamente o fato de terceiro como excludente de responsabilidade, por entender o legislador que est abrangido pelo fortuito.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Promotor de Justia Substituto do MPE-SP/2oo6 foi realizado questionamento acerca das excludentes de ilicitude presentes
no art. 188 do CC, sendo correta a seguinte resposta: #legtima defesa, exerccio regular de direito reconhecido e estado de necessidade#.
Constata-se, portanto, que o Cdigo Civil atual no tratou expressamente da hiptese de fato de terceiro, especificamente no art. 188 do CC,
nem nos demais dispositivos do seu corpo legislativo, sendo, entretanto, defendido pelos autores desta obra como uma excludente.

Inicialmente h resistncia legislativa ao fato de terceiro no momento em que os arts. 929 e 930 do CC informam que se algum, no
exerccio de legtima defesa, ou no estado de necessidade, lesionar
terceiro inocente, haver de indeniz-lo, tendo apenas futura ao
em regresso em face do real causador da legtima defesa ou do
estado de necessidade 3' .
Ora, se o mero fato de terceiro j fosse reconhecido claramente
como excludente, o lesado haveria de buscar o seu ressarcimento
30. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 56.
31. Op. Cit. p. 116.
32. O tema em comento j for a tratado nos pontos referentes legtima defesa e
ao estado de necessidade.

405

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

diretamente em face do terceiro. Esta no foi a opo do legislador


nacional.
~

E na hora da prova?

(UFPR - Defensor Pblico - PR/2014) A respeito da Responsabilidade Civil


no Cdigo Civil de 2002, correto afirmar:
a) Ainda que a responsabilidade por fato de terceiro seja objetiva em
relao aos pais, incumbe ao ofendido provar a culpa do filho menor que estiver sob a autoridade ou em companhia daqueles e que
seja o causador do dano, com o que estar configurado o dever de
indenizar.
b) Aquele que requerer em Juzo a busca e apreenso de determinado
bem sem necessidade no pratica ato ilcito, uma vez que apenas
est exercendo seu direito constitucional de ao .
c) Os atos praticados em estado de necessidade so considerados lcitos, razo pela qual no obrigam o seu autor a indenizar o dono da
coisa deteriorada ou destruda, mesmo que este no seja culpado
pela situao de perigo que motivou a ao.
d) O direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana, sendo ilimitada a responsabilidade do sucessor
a ttulo universal.
e) Compreende-se no conceito de dano emergente aquilo que a vtima
efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de ganhar com
a ocorrncia do fato danoso.

Gabarito: A

Para instrumentalizar o processo e festejar a economicidade e


celeridade, admite o direito brasileiro, em casos como o em tela,
a denunciao da lide (art. 70, Ili do CPC), possibilitando-se que o
magistrado j resolva toda a questo de uma s vez, em uma nica
sentena, divida em captulos. No primeiro soluciona-se a demanda
principal e no segundo a regressiva/ secundria fruto da denunciao, buscando-se responsabilizar o gara ntidor.
~

Ateno!

O art. 70, Ili do antigo CPC, corresponde no novo CPC (NCPC) ao


art. 130, Ili.

406

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

li - quele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar,


em ao regressiva, o prejuzo do que for vencido no processo. Registra-se que, uma vez sancionado o projeto, possvel que a ordem dos
artigos sofra alterao.

Contudo, nas hipteses de responsabilidade civil por acidentes


de consumo vedada a aplicao da denunciao da lide. O Superior Tribunal de Justia ampliou a proibio de denunciao da lide,
prevista no artigo 88 do coe, para as demais aes de indenizao
propostas por consumidor.
~

Como se posicionou o Superior Tribunal de Justia?

De tal modo decidiu o Superior Tribunal de Justia , no ano de 2014:


DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE AREO. FALECIMENTO DE PASSAGEIRO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. CONDUTA EXCLUSIVA
DE TERCEIRO. AUSNCIA DE PROVAS. DENUNCIAO DA LIDE. VEDAO CONSTANTE
DO CDC. FUNDAMENTO NO IMPUGNADO. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAO.
HONORRIOS ADVOCATCIOS. REDIMENSIONAMENTO INCABVEL.
1.- O Tribunal de origem indeferiu a denunciao da lide, afirmando que ela
no teria cabimento em face da natureza consumerista da relao jurdica
em debate. Esse fundamento no foi impugnado nas razes do Recurso Especial, atraindo a incidncia da Smula 283/STF.
2.- De acordo com as instncias de origem, o acidente areo representou
falha na prestao do servio de transportar o contratado, no sendo possvel imputar a responsabilidade pelo sinistro conduta dos operadores de
voo (fato exclusivo de terce iro), de modo que a pretenso recursai, porque
assentada nessa premissa, demandaria o revolvimento de fatos e provas.
Incidncia da Smula 07/STJ.
3.- No caso dos autos o valor arbitrado a ttulo de indenizao por danos
morais (RS 70.000,00) para a esposa e para cada uma das filhas da vtima,
no se revela abusivo. 4.- Na linha dos precedentes desta Corte, a preten so de redimensionamento da condenao em honorrios com base nos
parmetros assinalados pelo 3, do artigo 21 do CPC esbarra na Smula
7/STJ 5.- Recurso Especial a que se nega provimento. (STJ - REsp: 1418168 RJ
2013/0312223-7, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 11/02/2014,
T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 27/02/2014).

Todavia, o STJ informa que o fornecedor ou aquele que for res ponsabilizado isoladamente na ao indenizatria poder exercer o
seu direito de regresso, a fim de pedir ressarcimento de qualquer

407

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

prejuzo que tenha, contra os demais responsveis. Neste sentido,


segue o julgado do STJ, do ano de 2013:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. ROUBO DE VECULO. MANOBRISTA DE RESTAURANTE (VALET). RUPTURA DO NEXO CAUSAL. FATO EXCLUSIVO
DE TERCEIRO. AO REGRESSIVA DA SEGURADORA. EXCLUDENTE DA
RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDORA POR SUB-ROGAO (SEGURADORA).
L Ao de regresso movida por seguradora contra restaurante para se ressarcir dos valores pagos a segurado, que
teve seu veculo roubado quando estava na guarda de manobrista vinculado ao restaurante (valet).

2. Legitimidade da seguradora prevista pelo artigo 349 do


Cdigo Civil/2002, conferindo-lhe ao de regresso em relao a todos os direitos do seu segurado.
3. Em se tratando de consumidor, h plena incidncia do
Cdigo de Defesa do Consumidor, agindo a seguradora como
consumidora por sub-rogao, exercendo direitos, privilgios
e garantias do seu segurado/consumidor.
4. A responsabilidade civil pelo fato do servio, embora
exercida por uma seguradora, mantem-se objetiva, forte no
artigo 14 do coe.
5. O fato de terceiro, como excludente da responsabilidade
pelo fato do servio (art. 14, 3, li, do COC), deve surgir
como causa exclusiva do evento danoso para ensejar o rom pimento do nexo causal.
6. No servio de manobristas de rua (valets), as hipteses de
roubo constituem, em princpio, fato exclusivo de terceiro,
no havendo prova da concorrncia do fornecedor, mediante defeito na prestao do servio, para o evento danoso.
7. Reconhecimento pelo acrdo recorrido do rompimento
do nexo causal pelo roubo praticado por terceiro, excluindo
a responsabilidade civil do restaurante fornecedor do servio do manobrista (art. 14, 3, li, do coe).
8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ - REsp: 1321739 SP
2012/0088797-0, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de julgamento: 05/09/2013, T3 - TERCEIRA TURMA,
Data de Publicao: DJe 10/09/2013).

408

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Lembra SLv10 oE SALvo VENOSA que a tendncia jurisprudencial ser


admitir apenas de modo excepcional o fato de terceiro como excludente de culpa havendo uma "tendncia marcante de alargar a
possibilidade de indenizao sempre que possvef"n.
De fato, tanto na seara jurisprudencial (Smula i87 do STF),
quanto na codificada (art. 735 do CC), entende-se que o fato de terceiro no capaz de afastar a responsabilidade civil no contrato de
transporte. Assim, a transportadora indenizar o passageiro em tais
casos, tendo posterior ao regressiva contra o terceiro . Funda-se o
raciocnio em questo no fato de ser o contrato de transporte uma
obrigao de resultado e consumo (via de regra), havendo, por conseguinte, incidncia de uma responsabilidade civil mais agravada.
Esta ao de regresso, convenhamos, de nenhuma ocorrncia
pragmtica nos contratos de transporte ante a no identificao do
terceiro muitas das vezes.
Dessa forma, lembra CARLOS ROBERTO GoNALVEs34 que, ainda que o
dano ao passageiro decorra de uma fechada de terceiro, a transportadora haver de indeniz-lo, buscando, futuramente e em ao
regressiva, o ressarcimento em face do terceiro .
Acresa-se a isto, diante do regime de distribuio do nus da
prova, que a alegao do fato de terceiro atrai - para quem alega
a questo - o dever de comprovar isto, ou seja, o nus de demonstrar em juzo que a ocorrncia do fato aconteceu em virtude
de exclusiva atuao do terceiro, sob pena de incidir o art. 942 do
CC (corresponsabilidade/solidariedade para todos os responsveis
pela ocorrncia do dano).
Exemplo tpico dos manuais ocorre com o veculo colidido na
retaguarda que, projetando-se para frente por fora do impacto,
acarreta dano a outrem. Trata-se de uma situao na qual no existe qualquer responsabilidade do motorista do veculo atingido na
retaguarda e que serviu como mero instrumento da ao culposa
de outra pessoa.

33. ln Direito Civi l. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 57.


34. Op. Cit. p. 463.

409

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Todavia, segundo CARLOS RoaERTo GoNALvEs 35, situao diversa verifica-se quando o fato de terceiro equipara-se a um fortuito externo.
o caso do arremesso de pedra, assalto, briga entre passageiros que
lesiona terceiro ou disparos em face do nibus. Diante de um fortuito
externo ou um fato de terceiro estranho atividade e ao devedor,
elimina-se o nexo de causalidade e afastada a responsabilidade
civil. Diferente, porm, se o motorista do nibus discute com outro
motorista, que dispara e lesiona passageiros. Aqui h responsabilida de da transportadora, pois o fato de terceiro inerente atividade.
~

Como se pronunciou o

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL?

Segundo o STF, na hiptese de arremesso de pedra em face do nibus,


a empresa transportadora no responder, por incidir a excludente do
fortuito externo. Cita-se:
Passageiro de nibus atingido por estilhao de vidro produzido por uma
pedra atirada por terceiro. Ato de terceiro equiparado e caso fortuito. Inevitabilidade do fato e ausncia de culpa do transportador. Inexistncia de relao causal entre o fato e o contrato de transporte. No h falar em divergncia com a smula i87. Recurso Extraordinrio no conhecido (RE 113/95).

E como se pronunciou o

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA?

No mesmo sentido, julgou a Quarta Turma do STJ, no ano de 2013:


EMBARGOS DECLARATRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. ARREMESSO DE PEDRA
DE FORA DA COMPOSIO FRREA. LESO EM PASSAGEIRO. FATO DE TERCEIRO EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
L Embargos de declarao recebidos como agravo regimental em face do
ntido carter infringente das razes recursais. Aplicao dos princpios da
fungibilidade e da economia processual. 2. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem entendido que o arremesso de objeto de fora de trem
no se inclui entre os riscos normais da atividade de transporte e, por isso,
no gera, para aquele que explora essa atividade, dever de indenizar, por se
caracterizar como fortuito externo. Precedentes. 3. No tocante condenao
em verbas sucumbenciais, deve ser observado o disposto no art. 12 da Lei
i.o6o/50, em virtude da concesso de assistncia judiciria gratuita ao autor.
4. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental, ao qual se d
parcial provimento, apenas para que seja observado o disposto no art. 12 da
Lei i.o6o/50, em relao s verbas sucumbenciais. (STJ - EDcl no AgRg no REsp:
1325225 SP 2012/0104865-7, Relator: Ministro RAUL ARAJO, Data de Julgamento:
15/10/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicao: DJe 03/12/2013)

35. Op. Cit. p. 463.

410

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Ainda nas questes relativas ao transporte, lembra o mesmo


RoeERTo GoNALvEs36 que na coliso entre dois nibus que ocasione
um dano terceiro, no sendo possvel precisar qual dos veculo
teve culpa direta no acidente, resta configurada responsabilidade
solidria. o raciocnio em tela funda-se na dico do art. 942 do cc,
segundo o qual se a ofensa tiver mais de um autor, todos respon dero solidariamente pela reparao.
CARLOS

Como se pronunciou o

SUPERIOR TRIBUNAL DE

JumA?

O SuPERIOR TRIBUNAL oE Jusr 1A tem interessantes julgamentos versando sobre a


controvrsia do fato de terceiro no contrato de transporte. Colacionam-se duas ementas:
Responsabilidade civil. Acidente. Via pblica. Ato de terceiro. Prosseguindo o
julgamento, a Turma entendeu que se exclui a responsabilidade civil de em presa ferroviria por acidente e graves danos provocados pelo arremesso,
por terceiro, de pedra contra veculo, em via contgua ferrovia, vez que
tal ato de vandalismo no se equipara aos riscos e deveres inerentes aos
servios de transportes ferrovirios. (STJ. REsp 204.826/RJ. Rei. Ministro Cesar
Asfor Rocha. J. 3-12-2002).
Responsabilidade civil. Transporte intermunicipal. Assalto praticado dentro
do nibus. Caso em que o fato de terceiro no guarda conexidade com
o transporte. Exonerao da responsabilidade do transportador, de acordo
com precedentes do STJ . (STJ. REsp 74.534/RJ. Relator: Ministro Nilson Naves,
Terceira Turma. J. 4-3-1997).

8. CLUSULA DE NO INDENIZAR

Trata-se de clusula inserida no contrato pelas prprias partes,


em virtude do exerccio da autonomia privada, que exonera o devedor da indenizao na hiptese de descumprimento obrigacional.
Lembra SLv10 DE SALVO VENOSA que a clusula de no indenizar enseja a exonerao convencional do dever de reparar o dano de modo
que os riscos so contratualmente transferidos para a vtima, sendo
que alguns autores a distinguem da clusula de irresponsabilidade
isto porque esta "exclui a responsabilidade, e a primeira, afasta apenas a indenizao"31.

36. Op. Cit. p. 468.


37. ln Direito Civil.7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 59.

477

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Seria isto jurdico e possvel luz dos novos valores do direito


civil constitucional?
A clusula de no indenizar modifica a dinmica contratual, por
exerccio da autonomia privada, alterando as perspectivas negociais
Qogo de riscos) e gerando uma excluso da responsabilidade civil.
Deve ser analisada, contudo, tambm luz do art. 51, 1, do coe
sendo esta clusula "vista com uma certa antipatia pelo direito brasileiro", na lio de SLv10 oE SALVO VENoSA38.
Em um conceito mais simplista e direto, um ajuste que objetiva afastar os usuais desdobramentos do inadimplemento, liberando
o devedor da indenizao. No se trata apenas de uma clusula
que imputa uma inverso de nus probatrio, ou uma presuno de
culpa. Seu objetivo afastar a reparao .
A doutrina denomina a clusula de no indenizar como clusula
de irresponsabilidade, de excluso de responsabilidade ou exonerativa de responsabilidade. Tal conduta, todavia, segundo SRG10 CAvALIERI F1LH039, seguindo os ensinamentos oE AGUIAR D1AS, carece da melhor
tcnica. De fato, a clusula em comento no afasta a responsabili dade em si, mas apenas a indenizao. A obrigao de reparar o
dano persiste. H responsabilidade. o que no h a indenizao.
Melhor, portanto, o uso da expresso clusula de no indenizar.
Arremata o aludido autor afirmando ser a clusula de irresponsabilidade (ou de excluso de responsabilidade ou exonerativa de
responsabilidade) diversa daquela denominada de no indenizar. A
clusula de irresponsabilidade decorre da lei, excluindo a prpria
ilicitude, a responsabilidade. o caso de aes em legtima defesa,
exerccio regular de direito e estado de necessidade. Nada tem a
ver, portanto, com uma clusula contratual que retira a reparao.
A distino em apreo, porm, apenas deve ser utilizada pelo
futuro aprovada em provas subjetivas, ou nas objetivas que exijam
o paralelo. Com efeito, a maioria da doutrina utiliza-se dos termos
como sinnimos.

38. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 57.


39. Op. Cit. p. 497.

412

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Seguindo no estudo da clusula de no indenizar, j possvel deduzir que sua zona de atuao , justamente, o campo da responsabilidade civil contratual, no sendo possvel admiti-la na seara extracontratual ou aquiliana, a qual envolve questes de ordem pblica.
Inspira-se seu nascimento no cenrio de um direito patrimonialista, egosta e individualista, fundado na ordem do ter, fruto da
codificao francesa do sculo XVIII. Nos dias de hoje, porm, sob as
lentes do direito civil repersonificado , despatrimonializado e solidrio , fincado em ideais de justia distributiva e na ordem do ser, seu
estudo deve ser (re)visitado, questionando-se sobre sua eticidade.
Justo por isto, hodiernamente seu campo de atuao na responsabilidade civil contratual, desde que se esteja diante de um
contrato paritrio e no contrarie questes de ordem pblica, afinal de contas a eticidade e a funo social constituem princpios do
Cdigo Civil.
Logo, a clusula em estudo no aceita em sede de defesa
do consumidor . O prprio CDC, nos arts. 24 e 25, afasta qualquer
clusula que impossibilite, exonere ou atenue a responsabilidade
do fornecedor. Soma-se a isto a disposio do art. 51 do mesmo
CDC, que considera clusulas deste tipo abusivas. Sua verificao
em contratos de consumo ocasiona a invalidade da clusula, com a
permanncia do contrato, retirando-se a abusividade.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A banca examinadora CESPE, na prova para Analista Administrativo - Direito - ANTI, considerou correta a afirmativa: "Eventual abusividade de
clusula acessria no implica a nulidade da obrigao principal, desde
que mantida a essncia do negcio jurdico".

Igualmente no aceita sua insero em contratos de adeso .


Isto porque o art. 424 do CC vaticina ser nula a renncia antecipada
a direito pelo aderente.
Por tudo isto, concordamos com a doutrina e jurisprudncia ao
entender como nula a estipulao contratual, em avenas de depsito de veculos (estacionamentos pagos), segundo a qual a empresa
no responde por furto de eventuais pertences deixados no interior
do carro. Nesse sentido a Smula i30 do STJ .

413

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Tal raciocnio aplica-se, at mesmo, se o referido estacionamento for gratuito, seja em shopping, supermercados, lojas, hotis e
afins, seja em virtude da teoria do risco, seja porque a onerosidade no elemento imprescindvel, muitas vezes, configurao da
relao de consumo. Alis, ainda que no haja remunerao direta
pelo referido depsito, esta subsiste de forma indireta, ao passo
que o referido estacionamento utilizado por clientes em compra .
Em sentido parecido a doutrina de FLAv10 TARTUCE4.
A clusula de no indenizar tambm no bem vista na seara dos contratos de transporte, em razo da natureza do pacto obrigao de resultado e relao de consumo - e sua consequente

responsabilidade civil agravada.


No estudo da clusula de no indenizar em contratos de transporte, tem-se, como uma primeira notcia histrica relevante, o Decreto 2.681/1912, responsvel pelo re gramento do transporte nas
estradas de ferro. Este verberava a nulidade das clusulas que objetivassem a diminuio da responsabilidade .
Aps um salto histrico, a segunda notcia importante a verificada na Smula 161 do SuPREMo TRIBUNAL FEDERAL, a qual, desde a poca
do CC/16, informa ser nula a clusula de no indenizar em contratos
de transporte : "Em contrato de transporte, inoperante a clusula de

no indenizar".
Diuturnamente, o prprio Cdigo Civil atual, inspirado pela smula supracitada, caminhou no mesmo sentido, especificamente em
seu art. 734, afirmando a nulidade do pacto em apreo em contratos
de transporte .
Alis, o art. 247 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica e o art. 23
da Conveno de Varsvia (1931) igualmente informam a invalidade
da clusula em comento no transporte areo.
Esta impossibilidade da clusula limitativa de responsabilidade no contrato de transporte tem origem, como visto, no antigo
Decreto 2.681/1912 e deve ser admitida em situaes especficas,
onde existam igualdade de condies jurdicas entre contratante e
contratado .

40. Op. Cit. p. 565.

414

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Temos que o problema tambm deve ser analisado luz do


princpio da equivalncia material.

Como se pronunciou o SuPREMo TRIBUNAL FEDERAL?

o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL afirmou

que:

Diverge, manifestamente, da Smula 161 do STF. onde se consagra a inoperncia da clusula de no indenizar, o acrdo recorrido, que placitou
estipulao limitativa de responsabilidade do transportador martimo a valor
capaz de tornar irrisria a indenizao. (Primeira Turma. RE 1on6i. Rei.
Ministro Octvio Galloti. ln JSTF - lex 98/212).

E na hora da prova?
A banca FMP, no concurso Cartrio TJ-MT, ano de 2014, considerou INCORRETA a seguinte assertiva: " No contrato de transporte, em homenagem
ao princpio da autonomia da vontade e tendo como supedneo entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal, lcita a chamada
clusula de no indenizar".

Em sntese: a verificao da validade de uma clusula de irresponsabilidade exige, na lio de SLv10 DE SALvo VENOSA41 :

a) Bilateralidade de Consentimento: A insero no deve ser colocada unilateralmente com busca da adeso da outra parte.
Ao revs, exige uma transao com concesses recprocas.

b) Respeito ordem pblica: No possvel afastar a responsa bilidade por dolo ou culpa grave do estipulante. Igualmente
impossvel excluir a responsabilidade por obrigao inerente
funo, ou em face de usurio de servio pblico.

e) Igualdade entre as partes: Seu campo de atuao o contrato paritrio, no qual h igualdade substancial entre as partes.
Citando um campo de validade da insero, segundo a jurisprudncia, lembra-se das convenes condominiais. Exemplo claro
de contrato paritrio e insero respeitosa autonomia privada e
questes de ordem pblica.

41. ln Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 60.

415

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como se pronunciou o

SUPERIOR TRIBUNAL DE

JuSTIA?

o SUPERIOR TRIBUNAL oE JusnA

firma a validade da clusula de no indenizar


em convenes condominiais. Cita-se famoso julgado sobre o tema:
Condomnio. Furto de veculos. Clusula de no indenizar. i. Estabelecendo
a Conveno clusula de no indenizar, no h como impor responsabilidade
do condomnio, ainda que exista esquema de segurana e vigilncia, que no
desqualifica a fora da regra livremente pactuada pelos condminos. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ.REsp 168346/SP. Rei. Min. Waldemar
Zveiter. DJ 6-9-99).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No ano de 2014, na prova para o cargo de Juiz - TJDF, realizada pela banca CESPE, foi tida como incorreta a assertiva: "H responsabilidade do
condomnio, independentemente da existncia de previso de guarda
e vigilncia dos bens dos condminos no regimento condominial".

Todavia, h quem discorde na doutrina do julgamento em comento, afirmando a invalidade da clusula de no indenizar mesmo em convenes condominiais. O raciocnio parte da seguinte
premissa: se os condomnios entregam administrao a guarda
dos carros - e esta, inclusive, contrata vigilantes para tanto - a
admisso da clusula de no inden izar in casu seria o afastamento da responsabilidade pela prpria atividade. Nesse sentido
StRGIO CAVALIERI F1LH0 42
Outros doutrinadores vo alm . FLAv10 TARTUCE43 defende a completa inaplicabilidade da clusula em estudo, mesmo em contratos
paritrios, por ofensa ao ideal proibitivo de leso do patrimnio
alheio (noeminem/aedere) e uma leitura dos contratos pautada nos
ideais da funo social e justia distributiva.
Malgrado tal posicionamento, infere-se no Cdigo Civil a sua presena, a exemplo dos arts. 448 e 449, os quais permitem s partes,
desde que por clusula expressa, minorar ou excluir a reparao
na evico. Ademais, verifica-se boa parte da doutrina concordando
com sua aplicao, desde que observados os temperamentos aqui
explicitados.

42 . Op. Cit. p. 505.

43. Op. Cit. p. 564.

416

Captulo

IV

Responsabilidade civil
subjetiva e objetiva
Sumrio: 1. Responsabilidade Civil Subjetiva: 1.1. O
Dolo e a Culpa: i.i.i. Modalidades de Culpa; 1.2.
As Hipteses de Responsabilidade Civil Subjetiva
no Cdigo: 1.2.1. Incapaz; u.2. Credor de Dvida
No Vencida ou J Paga (Cobrana Indevida); i.2.3.
Homicdio e Incapacidade Laboral; i.2.4. Ofensa
Sade; 1.2.5. Usurpao ou Esbulho; i.2 .6 . Injria,
Difamao ou Calnia; u.7. Ofensa Liberdade
Pessoal - 2. Responsabilidade Civil Objetiva: 2.i. O
Advento da Teoria do Risco Na Atual Codificao;
2.2. Hipteses de Responsabilidade Civil Objetiva no
Cdigo: 2.2.1. A Responsabilidade Civil dos Empresrios e das Empresas; 2.2 .2. A Responsabilidade
Civil por Ato de Terceiro; 2.2.3. A Responsabilidade
Civil por Fato do Animl e por Fato da Coisa.

1.

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

o art. 927 do cc, em clareza solar, afirma: "Aquele que, por ato
ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo". Este dever de indenizar se relaciona prtica de um ato ilcito
que, pela disciplina da lei, ou decorre de dolo ou culpa , na forma
do art. 186, ou do abuso do direito (art. 187), situao ltima que
no exige a presena do elemento psicolgico-subjetivo.
Para o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA a indenizao tem como objetivo
compensar a dor sofrida, punir o ofensor e desestimular este e a
sociedade a cometerem atos de tal natureza (REsp. 337.739). Este
aspecto, no plano moral, ganha maior relevncia por repercutir no
direito da personalidade, independentemente da condio social do
indivduo. Ademais, "A condio da vtima, de pobre, no pode ser
valorizada para reduzir o montante da indenizao pelo dano moral;
a dor das pessoas humildes no menor do que aquela sofrida por
pessoas abonadas" (SuPER10R TRIBUNAL DE JusT1A, REsp. 95i.777).
No mbito doutrinrio, quanto ao abuso do direito, o Enunciado
37 da 1 Jornada de Direito Civil esclarece que a responsabilidade civil
dali decorrente independe de culpa, pois se fundamenta no critrio

477

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

objetivo-finalstico. Trata-se de clusula geral constitucionalmente


erigida nos princpios da solidariedade e proteo da confiana, da
porque se aplica a todos os ramos do direito. Esta a concluso do
Enunciado 414,da V Jornada em Direito Civil.
Este o contexto que melhor orienta a interpretao da norma,
aliando doutrina e jurisprudncia na perspediva de que a responsabilidade civil no pode ignorar os novos desafios da sociedade
brasileira, muito menos os direitos da personalidade e os institutos
da boa-f objetiva, dentre outros.
O pargrafo nico do art. 927 prossegue afirmando que haver
obrigao de reparar o dano "independentemente de culpa": (a) nos
casos especificados em lei, (b) quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano "implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem".

possvel afirmar, guisa desta leitura, que a regra a responsabilidade civil subjetiva, pois isto o que resta disciplinado no
caput do artigo 927. Desta forma, alm dos elementos gerais (con duta humana, dano e nexo causal), h de se comprovar a existncia
de dolo ou culpa para, somente desta maneira, todos os elementos
justificadores do dever de reparar se encontrarem presentes.

A exceo vem disciplinada no desdobramento do referido arti go, ou seja, no seu pargrafo nico, de modo que, seja ante a presena de lei especial, seja por fora do risco da atividade normalmente desenvolvida, a hiptese ser de responsabilidade objetiva,
quando o dolo ou a culpa no sero importantes. Nestes casos, a
presena apenas dos elementos gerais (conduta, dano e nexo) j
suficiente para caracterizar o dever secundrio de indenizar.
Teoria da Culpa Subjetiva
Regra!

Eis a distino entre responsabilidade civil subjetiva e objetiva.


Na primeira, que a regra, deve-se demonstrar a presena do dolo
ou da culpa (Teoria da Culpa ou Subjetiva). Na segunda, que a exceo, no ser necessrio comprovar nada disto: o simples dano,
causado com a conduta humana independentemente da sua inteno, ligados por um nexo, enseja o dever de reparar.

478

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para Juiz do Trabalho do TRT - 4 regio/RS/2012 fo i con siderada inverdica a seguinte assertiva : "De acordo com o Cdigo
Civil, a regra geral da responsabilidade objetiva, sendo excepcional
a responsabilidade subjetiva". A falsidade desta afirmativa reside no
tratamento diverso da expressa disposio trazida no Diploma Civil,
que considera a responsabilidade subjetiva como regra, conforme
elucidado acima .
Corroborando o sistema adotado pelo Cdigo Civil, em concurso para
Procurador do Estado do Acre/2012 foi considerada verdadeira a afirmativa que expressava o seguinte: "Haver responsabilidade civil objetiva,
no sistema do Cdigo Civil, quando houver expressa determinao legal
ou quando a atividade habitual do agente, por sua natureza, implicar
risco para o direito de outrem, o que no exclui outros subsistemas de
responsabilidade civil objetiva".

2.1.

O Dolo e a Culpa

A compreenso dos conceitos jurdicos envolvendo o dolo e a


culpa passa, inicialmente, pela leitura do art. 286 do CC, segundo
o qual: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito". Trata-se de preceito que no se
contenta apenas em apresentar uma das hipteses de ato ilcito.
Antes, o dispositivo aborda a denominada culpa em sentido amplo,
aquela subdividida em dolo ou culpa em sentido restrito. Tanto isto
verdade que a ao ou omisso devem ser voluntrias, ou seja,
juridicamente qualificadas pelo animus.
Eis o campo da responsabilidade civil subjetiva, no qual preciso demonstrar a voluntariedade do ato ou omisso, sob pena de
no restar configurado o dever de indenizar. Sem dolo, se m culpa,
inexistiria responsabilidade civil, afinal de contas unuscuique sua culpa nocet (cada um responde por sua prpria culpa).
Ao tratar da responsabilidade civil subjetiva o direito civil brasileiro demonstra a influncia recebida da legislao frances a, principalmente do Cdigo Napolenico. Os arts. 159 e i.518 de antigo
CC/16 e os atuais 186 e 927 do CC/02 destacam a culpa como fun damento imprescindvel caracterizao da responsabilidade em
termos de regra geral.

419

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

o dolo

est diretamente relacionado com a conscincia de praticar ato proibido, pelo desejo de incidir num ilcito cvel ou penal.
Ocorre quando se busca determinado resultado e se age exatamente no sentido de obt-lo. Exemplo tpico est no Direito Penal, na
expresso animus necandi, utilizada para evidenciar situao de homicdio doloso, quando o agente demonstra a inteno de matar.
No mbito cvel, o dolo tanto pode ser causa de anulao do
negcio jurdico (art. 145) 1, como hiptese de ato ilcito configurador
do dever de reparar (arts. 186 e 927). O Cdigo Civil classifica o dolo
como: de aproveitamento (art. 157), essencial ou acidental (art. 146),
omissivo ou comissivo (art. 147), de terceiro (art. 148), do representante (art. 149) e recproco (art. 150).
~

Ateno!

As figuras do dolo eventual e do preter dolo no esto regradas no


Direito Civil, no se aplicando neste ramo . Tratam-se de temas do
Direito Penal. Tambm importante lembrar que na V Jornada em
Direito Civil foi produzido o Enunciado 443 segundo o qual a responsabilidade pela perda da chance no se limita categoria dos danos
extrapatrimon iais e pode apresentar natureza jurdica de dano patrimonial, desde que a chance seja sria e real , no ficando adstrita a
percentuais apriorsticos.
Portanto, a ao ou a omisso podem ser dolosas desde que
comprovado no caso concreto a inteno inequvoca de agir ou de
no agir. Quanto culpa, seu estudo deve ocorrer de maneira destacada, ante a importncia do instituto. o que se far agora.
2.1.1.

Modalidades de Culpa

A culpa constitui tema nitidamente relacionado ideia de descuido, decorrente de negligncia (descuido e omisso), imprudncia
(descuido e ao) ou impercia (descuido tcnico com ao ou omisso). Ilustre-se:

i.

420

Apenas para lembrar o contedo do dispositivo: "So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este for o suo couso.".

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

Descuido
+omisso

+ao

Descuido
tcnico

Uma das maneiras de melhor compreender o alcance da culpa


no caso concreto dialogar com os conceitos jurdicos da previsibilidade e do homem mdio (padro mdio de comportamento). A
definio da culpa passa efetivamente pela compreenso da previsibilidade. por conta disto, por exemplo, que o fortuito deve ser
considerado excludente da responsabilidade civil, eis que imprevisvel ao homem mdio.
Ousamos afirmar que a possibilidade de culpar algum em decorrncia de evento imprevisvel luz do homem mdio, configura
hiptese de responsabilidade civil integral de pouca aceitao terica, convenincia poltica e visvel custo social.
Alm de apresentar a culpa pelo vis da imprudncia, negligncia e impercia, tambm necessrio evidenciar que o desenvolvimento da doutrina e jurisprudncia clssicas justificou o surgimento
das expresses culpa in vigilando, in contraendo e in custodiendo,
entre outras.
O fato que os Tribunais brasileiros aceitam estas expresses.
Algumas se encontram em smulas, como os verbetes 341 do STF e
331 do TST, entre vrios outros que se poderia ilustrar.
~

Ateno!

Culpa in eligendo: decorre da escolha equivocada de um representante ou de um preposto, ou de algum para a prtica de atos civis. Quando isto acontece, a jurisprudncia imputa responsabilidade
quele que elegeu mal. Quem elege mal possui responsabilidade civil
por culpo in efigendo, numa espcie de imprudncia, ou seja, descuido acrescido do ato de eleger outrem (STJ. REsp 96704).

Culpa in vigilando: decorre da falta de fiscalizao quando o descuido


relacionado com a omisso, aspecto a configurar negligncia por
no fiscalizar, no vigiar, a pessoa eleita (vide a smula 331, incisos IV
e V, do TST que responsabiliza o tomador do servio terceirizado, de
modo subsidirio, pelo inadimplemento das parcelas trabalhistas do
real empregador, qual seja o fornecedor de servio. Neste caso, por

421

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

no ter vigiado, fiscalizado, o empregador, a empresa tomadora de


servio responsvel pelo pagamento das verbas trabalhistas luz
do verbete, recentemente examinado pela Corte Suprema nos autos
da ADC 16, do STF).
Alm destas situaes, existem outras modalidades de culpa, menos
utilizadas na prtica forense, a saber:

Culpa in commitendo: decorre de ato positivo e imprudente.

Culpa in ommitendo: decorre de omisso e negligncia.

Culpa in custodiendo: decorre da falta de custdia em face de animais.

Esta clssica e tradicional forma de qualificar a culpa merece


a necessria crtica do Direito Civil contemporneo . De fato, tais
modalidades de culpa esto em desuso ante a teoria do risco
abraada pelo atual Cdigo Civil, que prestigia novos casos de
responsabilidade civil objetiva, at ento tratados pela ultrapassada classificao acima . A ttulo de exemplo, os arts. 932 e 933
do cc responsabilizam objetivamente as pessoas ali indicadas por
atos de terceiros, entre as quais o patro por ato do empregado.
Trata-se de pedaggico exemplo de superao da smula 341 do
STF pela nova legislao cvel, de modo a no se fazer mais necessrio qualificar como presumida a culpa do empregador, agora objetiva, por fora de lei, ante os atos praticados pelo empregado.
Cumpre ressaltar que esse tema recorrente em concurso pblico. Assim, apenas para ilustrar, trouxemos algumas questes.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Apesar de se encontrar em desuso esta classificao das modalidades


de culpa, no concurso para Juiz do Trabalho do TRT-2ia regio/RN/2012 foi
considerada incorreta a seguinte assertiva: #Qualquer entidade privada
se responsabiliza pelos atos praticados por seus empregados, em razo do trabalho por eles realizado, desde que se configure a culpa #in
e/igendo e "in vigilando".
Tambm foi considerada incorreta a seguinte proposio, extrada da
prova para o cargo de Juiz - TRT ia Regio, banca FCC, ano de 2013: "O
empregador responsvel pelos atos de seus empregados, desde que

422

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

provada sua culpa nas orientaes dadas a estes e o nexo causal entre
tais orientaes e os danos causados ao ofendido".
No concurso para provimento do cargo de Juiz Federal - TRF
banca CESPE, ano de 2013, foi cobrada a questo a seguir:

ia

Regio,

Considere que Jos, motorista de uma empresa de transporte de cargas, tendo obtido autorizao para manter o veculo durante o horrio
de almoo, tenha causado, exatamente nesse perodo, acidente de trnsito com leso a terceiro. Acerca dessa situao hipottica, assinale a
opo correta.
a) A responsabilidade entre Jos e seu empregador ser solidria.
b) A empresa no poder ser cobrada isoladamente pela reparao
dos danos.
c) O direito de regresso no existir entre Jos e a empresa, caso esta
arque com os prejuzos.
d) O lesado no poder ajuizar ao conjunta contra Jos e seu empregador porque a natureza da responsabilidade do empregado e do
empregador diversa.
e) A empresa no responder pelos danos porque que o acidente ocorreu quando Jos no estava cumprindo ordem de seu empregador.
A letra A a assertiva correta.
A prova para o cargo de Juiz do Trabalho - TRT 6 Regio, banca FCC, ano
de 2013, trouxe a seguinte questo:

o empregador

responsvel pela reparao civil, em decorrncia de


atos praticados por seus empregados,

a) em qualquer circunstncia, mesmo que o empregado no tenha agido


com culpa.
b) quando estes agirem estritamente no exerccio de trabalho que lhes
competir, mas no apenas em razo do trabalho, porque a lei, neste
caso, no comporta interpretao extensiva.
c) somente se ficar provada culpa na escolha ou na vigilncia destes.
d) sendo, porm, conjunta a obrigao destes e daquele.
e) ainda que no haja culpa daquele.
O gabarito a letra E.

Ateno!

No Informativo 481 o SuPER10R TR1suNAL oE JusnA decidiu o Recurso Especial


sob o regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo 8/ 2008 (Recursos Re petitivos) e afirmou que as Instituies Financeiras respondem objetivamente, a ttulo de danos morais e materiais, quando o nome de algum

423

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

que jamais manteve relao jurdica com as mesmas negativado em


rgo de proteo ao crdito, ainda que a hiptese decorra de #delitos
praticados por terceiros", uma vez que tal responsabilidade decorre do
risco do empreendimento (STJ. REsp u97.029-PR).

Ateno!

O art. 543-C do CPC vigente est no novo CPC (NCPC) como art. i.036,
com a seguinte redao: "Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinrios ou especiais com fundamento em idntica questo
de direito, haver afetao para julgamento de acordo com as disposies desta Subseo, observado o disposto no Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justia."

Apesar da culpa efetivamente ter perdido espao no Cdigo vigente, a gradao da culpa ganhou fora e, de forma indita, surgiu
estampada no artigo 944 do CC, segundo o qual: "Se houver excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao". Na V Jornada em Direito Civil
foi elaborado o Enunciado 454 afirmando que a expresso "dano",
do art. 944 do Diploma Civil, abrange alm dos individuais materiais
ou imateriais, os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogneos a serem reclamados pelos legitimados para propor aes
coletivas.
Entende a doutrina consagrada no Enunciado 379 que a gradao da culpa prevista no art. 944 do CC no afasta a possibilidade
de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil. De qualquer modo, o texto normativo empresta limitaes ao dever de reparar pelo critrio da culpa.
Sobre o tema o Enunciado 46 do CJF afirma que a possibilidade de reduo do valor indenizatrio, referido no pargrafo
nico do mencionado art. 944, deve ser interpretada restritivamente porque significa exceo ao princpio da reparao integral
do dano, no se aplicando , pois, aos casos de responsabilida de objetiva . Exatamente por isto o Enunciado 456 sugere que a
reduo equitativa da indenizao tem carter excepcional, de
modo a somente ocorrer quando a amplitude do dano extrapolar
424

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

os efeitos razoavelmente imputveis conduta do agente, razo


pela qual o grau de culpa do ofensor, ou a sua eventual conduta
intencional, devem ser considerados pelo juiz na quantificao do
dano (Enunciado 457).
Quanto culpa exclusiva da vtima, tambm denominada fato
exclusivo da vtima, remetemos o leitor ao Captulo Ili deste trabalho, pois o tema restou tratado entre as hipteses das causas
excludentes da responsabilidade civil.

1.2.

As Hipteses de Responsabilidade Civil Subjetiva no Cdigo

Alm do caput do art. 927, o Cdigo Civil trata da responsa bilidade subjetiva em outros preceitos legais. o que veremos
agora.

2. 2.1.

Incapaz

o art. 1 do CC claro ao afirmar que toda pessoa titular


de direitos e deveres no Ordenamento Jurdico. Sendo o incapaz
pessoa, deve responder pelos atos da vida civil que praticar. A propsito disto, o art. 180 do CC afirma que o relativamente incapaz
no pode invocar sua idade para se eximir de obrigao quando
dolosamente a ocultou ou declarou-se maior.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para o cargo de Juiz do Trabalho da 4 regio/2012 a resposta que afirmava que, considerando as disposies do Cdigo Civil,
"o incapaz nunca responde pelos prejuzos que causar" foi considerada
incorreta, justamente pela existncia de hipteses que determinam a
responsabilidade do incapaz pelos danos ocasionados.

O incapaz, afirma o Cdigo, possui responsabilidade civil pelos


prejuzos que causar. Contudo, esta responsabilidade somente ser
admitida pela norma se as pessoas por ele responsveis "no tiverem obrigao de faz-lo" ou "no dispuserem de meios suficientes".
o que afirma o art. 928 do CC.

425

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Vale ressaltar que o teor do referido dispositivo legal recorrente em provas de concurso.
~

E na hora da prova?

A banca CESPE, em concurso para Procurador do Ministrio Pblico junto


ao TCE-PB, ano de 2014, considerou INCORRETA a seguinte assertiva:
incapaz responde pelos prejuzos que causar quando as pessoas por ele
responsveis no tenham obrigao de faz-lo ou no disponham de
meios suficientes para tanto, sendo irrelevante nesses casos a situao
econmica do incapazH.

uo

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No ano de 2013, a prova para o cargo de Juiz - TRT ia REGIO, banca FCC,
considerou correta a assertiva:
incapaz responde pelos prejuzos que
causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de
faz -lo ou no dispuserem de meios suficientes".

uo

Sobre o mesmo tema, a prova para Analista Judicirio - rea Judiciria/


TRT s Regio, banca FCC, ano de 2013, cobrou a seguinte questo:
Maria Clara, de quinze anos de idade, pega o carro de sua me,
Sofia Vera, sem autorizao desta. Perto de Porto Seguro, colide cul posamente o carro com o veculo de Roberta Ins, que prope ao
contra me e filha, alegando a responsabilidade civil de ambas. Esta
conduta foi
a) correta, pois a responsabilidade de Sofia Vera e de sua filha Maria
Clara solidria, na hiptese, sem quaisquer ressalvas quanto s
indenizaes devidas.
b) correta, pois se Sofia Vera no dispuser de meios financeiros suficientes, Maria Clara responder subsidiariamente com seus prprios bens, indenizando-se Roberta Ins equitativamente e sem
que se possa privar do necessrio Maria Clara ou as pessoas que
dela dependam.
c) incorreta, pois Maria Clara incapaz e no responde com seu patrimnio pessoal em nenhuma hiptese, pelo que a ao deveria ter
sido proposta somente contra Sofia Vera.
d) incorreta, pois se Maria Clara pegou o carro sem autorizao de Sofia
Vera, somente ela deveria ter sido acionada, embora seja incapaz,
j que causou prejuzos a Roberta Ins.

426

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

e) incorreta, pois Maria Clara absolutamente incapaz e somente os


relativamente incapazes respondem com seu patrimnio pessoal ao
causarem prejuzos a terceiros.
O gabarito a letra B.

E na hora da prova?

(Vunesp - Cartrio - TJ - SP/2014) Os absolutamente incapazes (art. 3. 0


do CC)
(A) respondem pelos prejuzos causados, somente quando as pessoas por eles responsveis no tiverem a obrigao de faz-lo ou
no dispuserem de meios suficientes, devendo a indenizao, neste
caso, ser fixada equitativamente, observados limites humanitrios.
(B) sero sempre pessoalmente responsveis pelos prejuzos que causarem a terceiros, e a indenizao deve ser fixada pelo juiz segundo
os padres normalmente recomendados de aferio da responsabilidade civil em geral.
(C) em hiptese alguma podem ser civilmente responsabilizados pelos
prejuzos que causarem a terceiros.
(D) s podem ser responsabilizados, pelos prejuzos que causarem a
terceiros, quando aptos a exprimirem a prpria vontade.
Gabarito: A

Significa dizer que a responsabilidade civil do incapaz a


um s tempo condicional, subsidiria e subjetiva, afinal de contas ser necessrio apurar dolo ou culpa deste para, com isto,
responsabiliz-lo civilmente. Se no fosse assim, estar-se-ia permitindo uma responsabilidade civil por ato prprio objetiva para
aquele que incapaz e, ao mesmo tempo, responsabilidade civil
subjetiva para os adultos, em ntida subverso do sistema interpretativo, afastando-se as regras de proteo aos incapazes e,
pior, o dever constitucional de proteo infncia e juventude, na
forma do art. 227 da CF/88.
O Texto Constitucional