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Introduo ao estudo do direito

O direito o produto da cultura do homem. Quando se pensa em direito os trs pilares


so:

Sistema de normas;
Referencial a justia;
Vigncia;

Resumindo: O direito o conjunto de normas que tm como referncia a justia, e que


vigora na actualidade.
Direito Consuetudinrio: os direitos que provem dos costumes de uma certa
sociedade.

Sistema Normativo
O sistema normativo situa-se no plano do dever/ser , ou seja , como a realidade deve ser.
Exemplo:
A lei da gravidade pertence ao mundo do ser e os teoremas de Pitgoras
realidade do lgico.
O direito criado pelos homens, uma expresso da cultura.
O direito exprime no imperativo.
Exemplo:
Ordem do polcia e Ordem do ladro

A ordem da polcia vlida pois ela por trs tem uma lei que por sua vez
fundada na constituio e legislada por quem tem autoridade.
A ordem do ladro no pertence ao direito mais propriamente dimenso
normativa.

A ordem segue o regulamento que por sua vez segue uma lei e essa lei segue a
constituio.

Norma Norma Jurdica


Ordem religiosa
(10 mandamentos)

Em Portugal a norma jurdica no reconhece as ordens religiosas.

Qual a efectividade do direito?

O direito um fenmeno social;


O direito iminentemente prtico e necessrio vida do homem em sociedade;

S o direito pode resolver os problemas do homem , o direito tm que ser pratico , para
resolver os problemas do homem. Dai o direito ser vigente . S ai ele capaz de
resolver os problemas prticos da realidade.

A Norma
A norma um critrio material da deciso. A norma d o critrio que vai permitir
concluir cada caso concreto. Esta condiciona a deciso.
A deciso segundo uma norma tende a ser equalitria , ou seja , as normas so
previsveis.
A norma resulta de uma fonte, ou seja, de uma lei.
LEI: o conjunto de preceitos legais.

Num caso perante um problema complexo , a partir da fonte , do preceito ,


analisa-se a lei para obter o resultado que a norma a aplicar em cada caso
especifico.

A norma o resultado da interpretao de um preceito legal.

Fonte (lei)
Interpretao

Norma \ Critrio material da deciso

Deciso
Perante a mesma fonte pode se concluir que existem inmeros preceitos que levam a
diferentes decises.
Fonte: Criao de quem tem autoridade;

Norma\Critrio: Criao do interprete;


A norma\critrio uma criao do interprete mas apesar desta variar, no subjectiva,
pois a fonte vincula , ou seja , no se pode rasgar a lei. As norma\critrio tm que ter o
mnimo de correspondncia da lei.
Existe um conjunto de regras que se deve seguir ao interpretar a Fonte. Das normas
apresentadas existe sempre uma que prevalece sobre as outras, votada pelos tribunais
supremos. Quando os casos so mais confusos , os tribunais superiores competentes tm
a ultima palavra.
Ex ante: Deciso do tribunal antes de a ao acontecer;
Ex post: Deciso do tribunal depois de a ao acontecer;
Litigio: Conflito entre duas pessoas;
Jurisprudncia: Quando se vai buscar casos passados para orientar o actual;
A jurisprudncia ocorre quando um entendimento entre os tribunais , a deciso
anterior orienta , mas no vincula , ou seja , influencia mas no fonte de direito em
Portugal.
Um tribunal de primeira instncia , pode tomar uma deciso diferente da do tribunal
constitucional. As decises so tomadas para cada caso nico. Cada juiz tm total
independncia de tomar a deciso que quiser, desde que a fundamente. Se esta deciso
for posta para reapreciao do tribunal constitucional , e este concordar a deciso
vincula, mas caso este no concorde , o tribunal constitucional tm sempre a ultima
palavra. O caso vai para reapreciao caso aja um conflito com essa deciso.

Fonte de direito

As fontes de direito variam consoante o tempo;


As fontes de direito por ordem de autoridade so:
1. Legislao;
2. Costume;
3. Jurisprudncia;
4. Doutrina;
O critrio de deciso tm que ter o mnimo de correspondncia com a fonte;

Ver anexo da aula , Fontes de direito esquema.


Exemplo:
Lei da boa razo
A lei da boa razo marca uma diferena em matria de fontes pois com o Marqus de
Pombal valoriza-se a lei em detrimento da doutrina, desvaloriza-se os costumes.

Atualmente em Portugal a lei a fonte de direito mais importante , ou seja , a fonte de


direito por exelncia.

Incio do estudo da LEI, uma das fontes de direito.


Fontes do Direito em sentido tcnico-jurdico, consiste nos modos de formao e
revelao das normas jurdicas num determinado ordenamento jurdico.
As fontes do direito podem-se distinguir em: fontes imediatas ou directas, so aquelas
que criam normas jurdicas; e as fontes mediatas ou indirectas do direito, so aquelas
que no criam normas jurdicas, mas colaboram para a sua formao.
So enumeradas tradicionalmente quatro fontes do direito: a lei, o costume, a
jurisprudncia, e a doutrina.
A lei vista como uma fonte imediata do direito, para alguns autores ela a nica fonte
imediata admissvel.
O artigo 1. do Cdigo Civil admite a Lei como a nica fonte imediata do Direito.
A lei como fonte imediata do direito, cria normas jurdicas.

LEI :
1.
2.
3.
4.
5.

Constituio da repblica Portuguesa;


Lei da reviso constitucional;
Convenes internacionais;
Leis formais (ordinrias);
Regulamentos;

CONSTITUIO DA REPBLICA PORTUGUESA


O que diferencia a constituio, face s outras leis ?

Todas as outras leis dependem da constituio , j a constituio no depende de


nada ! O PODER ORIGINRIO.

CONVENES INTERNACIONAIS
As convenes internacionais so acordos normativos entre estados, entre dois ou mais.
As convenes internacionais so uma lei muito importante pois os estados vivem em
conjunto da a sua interao ser necessria para a estabilidade.
LEIS FORMAIS (ORDINRIAS)
As leis formais (ordinrias) esto sujeitas a um principio de tipicidade, existem apenas
trs espcies de leis formais (ordinrias) ou atos legislativos, isso retira-se do art.112,
n1 da constituio portuguesa.

Leis (assembleia da repblica)

Decretos de lei (Governo)


Decretos legislativos regionais ( assembleias regionais das regies autnomas)

Como podemos constatar na pagina 52 da constituio.


Lei formal Lei material
Lei em sentido material: todo o acto normativo emanado de um orgo do Estado,
mesmo que no tenha uma funo legislativa, desde que contenha uma verdadeira regra
juridica.
Exemplo: uma portaria que aprove um regulamento de exames.
Lei no sentido formal termo usado quando nos referimos s Leis Complementares,
Leis Ordinrias ou Leis Delegadas, isto , atos normativos produzidos exclusivamente
pelo Congresso Nacional ou por ele delegados. Lei em sentido formal caracterizase,
como o nome d a entender, pela forma, no necessariamente pelo contedo; deve
seguir todo um determinado tramite pelas Casas Legislativas.
Principio da paridade:
A lei e decreto de lei tm a mesma fora, so mutuamente revogveis.
Ambos podem legislar sobre tudo o que esteja reservado um ao outro:

A assembleia da repblica pode legislar sobre tudo menos o que esta reservado
ao governo. Art 161 , linha C. (Organizao do governo)
Ver art 198 , n2;
O governo tambm pode legislar sobre tudo o que no esteja reservado
assembleia da repblica. Art 198 n1 alinea (a);

Apesar da paridade no deixa de haver um primado tendencial da assembleia da


repblica.
O principio da paridade no impede que se reconhea o primado tendencial da
assembleia da republica pois esta tem muitas mais matrias reservadas a esta.

Regulamentos
O regulamento est no plano hierrquico inferior, tudo o que no seja lei, decreto
de lei e conveno internacional um regulamento.

Como que se distingue os regulamentos das leis formais?


O que distingue o regulamento de uma lei formal a forma, ele no se apresenta sobre
lei , decreto de lei , ou decreto administrativo regional. Tm forma de decreto de lei
porque tem fonte primria, o processo de formao de um decreto de lei muito mais

formal que um regulamento. O decreto de lei tm que ser aprovado pelo governo e por o
presidente da republica. o processo de formao que distingue as leis e decretos de
leis, pois intervem muitos mais pessoas. Regulamentos no so atos normativos porque
no usam como recurso as fontes. Os regulamentos so aprovados apenas por ministros
por exemplo, dai este ter valor inferior e ocupar o lugar mais baixo da cadeia.
Como que se distingue os regulamentos dos atos administrativos?
Distingue-se o regulamento dos atos administrativos , o facto de o regulamento ser
geral e abstrato. Enquanto os atos administrativos no o so, como por exemplo quando
um policia nos manda parar. Um ato geral um ato que no se sabe partida quem so
os destinatrios, a generalidade das leis geral ,porque quando o legislador faz a lei no
sabe quem vai ser abrangido por aquela lei, uma taxa mediadora nas urgncias geral e
abstracta pois sejamos quem formos temos que pagar. Um ato abstrato aplica-se a
qualquer situao, como por exemplo a policia entra numa discoteca e manda toda a
gente sair esta uma deciso
Exemplo:
As normas sobre o presidente da republica so gerais e abstractas , a norma
aplica-se quer ao actual , quer ao futuro presidente da republica.
A proibio de carros anteriores ao ano de 2000 no podem andar para baixo da
avenida da liberdade, o destinatrio so os donos dos carros anteriores a 2000 , pois eu
no sei quais so os principais destinatrios de circular na avenida da liberdade anterior
a 2000 , portanto geral e abstracta.
Tendencialmente os regulamentos so gerais e abstractos.
Olhar para o esquema que rompe com o primeiro, pensar no esquema, depois ler a
descrio do caso recente da actualidade , e pegar no caso khadi e compreender o caso.

Lei internacional
A lei desdobra-se em Portugal , atravs de leis que esto em posies
herarquicas superiores, olhando para o sistema portugus percebemos que uma
hierarquia de leis que da coerncia ao sistema, acima das diferentes hierarquias um
conjunto de normas aprovadas pela comunidade internacional que prevalecem sobre as
leis do pais. As chamadas leis de jus cogens, corao do direito internacional.
Nos dias de hoje assistimos multiplicao de centros e fontes normativas que
no tem nada a haver com os estados , como o caso da unio europeia. Esta comunidade
ganhou vida prpria e tem as suas prprias instituies e muitas vezes decide contra
algum dos estados pertencentes da unio europeia. Isto importante pois faz uma
alterao de realar , pois acertamos que o centro do sistema normativo portugus esta
na constituio, mas em alguns momentos ela colide com um sistema politico , existe
um pluralismo politico nos dias de hoje, o estado portugus no esta dependente da

unio europeia, tal como a unio europeia no est dependente de Portugal. Existe mais
mundo que o sistema normativo portugus , no se consegue encontrar o centro , mas na
teoria a constituio, mas como j sabemos , este centro colide muitas vezes com
sistemas polticos diferenciados como por exemplo a unio europeia.
Pluralismo: multiplicao de centros normativos que no esto dependentes de outros.

Outras Fontes de direito


Quando se fala em fontes do Direito, quer-se com esta expresso jurdica referir ao
processo como o direito formado e revelado, enquanto conjunto sistematizado de
normas, com um sentido e lgica prprios, conformador e disciplinador da realidade
social de um Estado.
Tradicionalmente, so apontadas como fontes do Direito, a lei, o costume, a
jurisprudncia, a equidade e a doutrina.
A propsito das fontes do Direito, surgem-nos vrias classificaes possveis destas
fontes, salientam-se nomeadamente as que classificam, por um lado, as fontes em
imediatas e mediatas, e, por outro, em fontes voluntrias e involuntrias.
As fontes imediatas do Direito constituem aqueles factos que, por si s, so
considerados enquanto factos geradores do Direito. No Direito nacional, temos como
fonte imediata do Direito as leis, compreendendo-se, nesta definio, a Constituio, as
leis de reviso constitucional, as leis ordinrias da Assembleia da Repblica, e os
decretos lei do Governo, entre outros.
Enquanto fontes mediatas do Direito, cuja relevncia resulta de forma indireta para a
construo do Direito, surgem-nos a jurisprudncia (conjunto de decises relativas a
casos concretos que exprimem a orientao partilhada pelos tribunais sobre determinada
matria), o costume (como prtica constante, socialmente adotada, e acompanhada de
um sentimento ou convico generalizados da sua obrigatoriedade) a equidade (juzo de
ponderao e resoluo de um conflito, proferido por um tribunal, segundo um sentido
de justia e experincia aplicados ao caso concreto, sem recurso a lei), a doutrina
(pareceres e opinies desenvolvidas pelos jurisconsultos sobre a interpretao e
aplicao do Direito), e ainda os princpios fundamentais do direito (princpios
estruturantes de qualquer sistema jurdico e que so imanentes ao prprio Direito).
O valor reconhecido a estas fontes de Direito varia em funo do sistema jurdico em
que so considerados esses factos.
No caso portugus, os Usos, por exemplo, pode constituir fonte de Direito, na medida
em que no seja contrrio ao princpio da Boa f e desde que exista uma lei que preveja
tal possibilidade.
Para alm disso, a equidade como fonte (mediata) de Direito tambm se encontra
prevista entre ns, mas, neste caso, exige-se que a lei preveja esta situao, ou ento,

que os indivduos nas suas relaes jurdicas estabeleam ou acordem nessa


possibilidade - excluindo-se desta ltima situao as chamadas relaes indisponveis,
consideradas fora da disposio das partes por fora da lei.
Quanto doutrina, resultante dos pareceres e opinies dos jurisconsultos, no constitui
hoje, entre ns, uma verdadeira fonte do Direito, no possuindo aquela fora vinculante
que teve o perodo do Direito Romano. , no entanto, um poderoso instrumento auxiliar
para a construo do Direito.
Por ltimo, quanto fontes voluntrias e involuntrias, o critrio de distino reca
sobre a forma e processo como se exteriorizam essas regras, sendo que temos como
fontes voluntrias, nomeadamente, as leis, e que resultam de um processo formal
legislativo, intencional, tendo em vista a criao de regras de Direito.
O costume, enquanto prtica social reiterada e generalizada, assumida convictamente
como obrigatria, no traduz um processo intencional de criao do Direito, bem pelo
contrrio, cria involuntariamente Direito.

O costume
Em que medida o costume por um lado e a jurisprudncia por outro so em Portugal
hoje em dia fonte de direito? Ou seja onde que eu posso retirar do costume e da
jurisprudncia uma norma.
Em que mediada o costume fonte de direito em Portugal?
O costume no direito escrito , o costume tem dois elementos essncias , uma pratica
social reiterada acompanhado pela convico da juridicidade . No costume sem que
aja por um lado um uso e uma dimenso de nimos , uma convico que essa pratica
social permitida, ou seja , no costume sem estas duas dimenses.
Uso- uma prtica social reiterada;
Para que aja costume temos que ter a pratica social reiterada, e estar convencido
que permitido fazer aquilo pelo direito , o chamado nimos. Tem que ser uma atuao
conforme a lei. O costume quando vai contra a lei , fonte de direito? Ser que o
costume fonte de direito em Portugal? O costume no fonte de direito pois no esta
previsto nos artigos 1 a 4 do cdigo civil nada dizem do costume e estes esto a falar
de fontes de direito. Nem como fonte imediata nem mediata. Esta uma das respostas
possveis, existe uma frase curiosa de oliveira Ascenso que contesta este argumento .
Posso ou no admitir um costume contra a lei? Oliveira Ascenso diz que sim pois a lei
no fala sobre o costume , tal como o costume no fala da lei, costume to fonte de
direito como a lei . O costume ser fonte de direito temos duas respostas opostas.
Ler a parte do costume na obra e ver argumentos utilizados

Equidade

A equidade fonte de direito em Portugal?


1. Segundo o art.4 do CC , a equidade fonte de direito
A equidade fonte de direito pois atravs desta que se resolve o caso, a equidade d o
critrio de resoluo de casos singulares.
A equidade um critrio de deciso formal de casos singulares, pois esta dita solues
para os casos , atendendo s peliculares carateristicas de cada um.
A equidade chamada de justia de caso concreto. A equidade com funo substitutiva
da lei.

Doutrina
A doutrina foi historicamente uma fonte de direito mas hoje j no o . Doutrina o
conjunto de orientaes de autores. A doutrina contribui poderosamente para a vida
jurdica, faz com que os factos normativos tenham significado.
Aula terica resumir:
O acento vinculava, era fonte de direito mediata, pois s havia acento nos casos em que
a lei permitia.No fundo o acento era como se fosse uma lei interpretativa, enquanto o
acento existisse vinculava. Os acentos foram declarados inconstitucionais, pois a
constituio tem uma norma no artigo 112 n1 da constituio, e no art.112 n5.
A doutrina, a jurisprudncia, costume ,
A equidade uma justia do caso concreto, no fundo uma soluo de um caso
concreto, no aplicvel a outros. A equidade duvidoso que seja ainda uma fonte de
direito, porque a fonte de direto aponta-nos para uma norma que serve para o caso nico
e para muitos outros , enquanto que a norma apenas decide em considerao a um caso
nico naquilo que acha mais justo.

A viso clssica , diz que a equidade no fonte de direito , pois a interpretao clssica
diz que a fonte de direito onde vamos retirar a norma, a fonte que nos leva ao direito,
ou seja a norma atravs da interpretao, a norma tendencialmente geral e abstracta,
um critrio de deciso com contedo que se pode aplicar a n situaes diferentes, e na
equidade no claro que seja isto porque na equidade esta diz-nos para esquecer as
regras e responder ao caso concreto, no repetvel a mesma deciso sobre a equidade ,
pois a deciso da equidade irrepetvel pois aplica-se s particularidades desse caso
concreto. Portanto duvidoso que a equidade seja uma verdadeira fonte de direito. A
equidade um apelo ao juiz , em que o juiz age segundo aquilo que acha mais justo,
estas decises no se podem recorrer. Segundo a equidade , o critrio formal e no
material.

A lei sabe que o direito tem que ser aplicado com flexibilidade.
O cdigo civil ainda vincula a equidade , quer pelo o acordo das partes. So casos em
que a equidade tm uma funo substitutiva da lei. A equidade pode ter uma funo
complementar da lei.
A equidade surge para mitigar a flexibilidade da lei.
A equidade pode ter funes:

Substitutiva da lei;
Complementar da lei;

Qual a relevncia da equidade hoje?


As normas garantem previsibilidade, segurana e justia e isto faz com que a
equidade no seja to chamada actualmente a resolver determinadas situaes que
tradicionalmente era chamada, por exemplo sobre integrao de lacunas em casos que
no havia normas o juiz deveria decidir segundo a equidade, art.10 n1 e 2. Hoje em dia
perante uma lacuna o juiz no decide sobre a equidade, mas para este retirar uma norma
de um caso anlogo. E em caso de no haver caso anlogo o cdigo civil diz que neste
caso o juiz vai resolver no segundo a equidade mas sim segundo as dimenses do
sistema normativo, art.10 n3. Esta norma que o interprete criaria no seria fonte de
direito.

Portanto a funo da equidade de integrao da lacuna , j no vincula.


Misericordiosa; A equidade tambm j no cumpre esta questo , pois utilizado
o principio da dignidade da pessoa que esta na constituio.
Funo correctiva da lei; quando no caso concreto seja completamente injusto a
aplicao da lei. Esta funo tambm j no vincula, pois embora se invoque a
equidade isto j no vale.

A lei , inicio da vigncia e fim da vigncia.


Lei n74/98 do dia 11 de novembro 2014

Publicao
A lei tm que ser publicada em jornal oficial, que em Portugal o dirio da
republica. A lei s se torna obrigatria depois de publicada e jornal oficial , como
dispes o art5/1 do cdigo civil.

Este preceito exclui os costumes, tratados e acordos internacionais , normas


corporativas e diplomas das autarquias locais.
1. Isto no quer dizer que no estejam sujeitos a publicao , mas sim
que no esto sujeitos pelo art 5 , apenas as leis formais.

Rectificaes
Ocorrem anomalias na publicao dos texyos originais no jornal ficila, quer por lapsos
na impresso, quer em consequncia do processo legislativo.
Em Portugal um limite de rectificaes a diplomas publicados na 1serie do dirio da
republica e s so admitidas at 60 dias aps a publicap do texto rectificando.

Entrada em vigor
Com a publicao da lei esta fica em condies de produzir efeitos , e passa a ser um
elemento vinculante dentro da ordem jurdica.
Mas isto no quer dizer que seja desde logo aplicvel. A vigncia da lei pode comear
com a publicao , ou pode comear s em momento posterior.
Nos casos em que no h forma de publicao obrigatria a lei entra em vigor
imediatamente.
Se ouver forma de publicao que condiciona a etrada em vigor o principio geral que
o VACATIO LEGES (um intervalo entre a publicao e a vigncia da lei) , durante este
intervalo , a lei antiga mantem a sua vigncia.

Prazos
Os prazos normais de VACATIO nos diplomas emanados do governo central esto
fixados no art.2 da referida lei 74/98.
As leis passam a vigorar:

No continente no 5dia aps a publicao;


Na madeira e nos aores aps o 15dia aps a publicao;
No estrangeiro no 30 dia aps a publicao;

Estes so os prazos normais , mas podem haver variaes.

Entrada imediata em vigor


Em casos de necessidade absoluta o legislador pode suprimir a vacatio , mas o inicio da
vigncia dos atos legislativos no pode em caso algum verificar-se no prprio dia da
publicao.

A lei portuguesa impe a vacatio mnima de 1 dia.

Cessao ou termo da vigncia


A lei pode ser revogada ou suspensa. A suspenso pode ser por um prazo limitado ou
ilimitado.
A cessao de vigncia de uma lei s se d por:

Costume contrrio;
Caducidade;
Revogao;

A esta matria refere-se o art.7 do cdigo civil.