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ISBN

978850262397-2

Direito interno I : constituio, organizao e responsabilidade do Estado brasileiro / Pedro de


Almeida Martins Filho et al. So Paulo : Saraiva, 2016. (Coleo diplomata / coordenador
Fabiano Tvora)
Outros autores: Fabola Souza Arajo, Geraldo A. Leite Jr., Gerlena Siqueira.
1. Brasil - Constituio 2. Direito interno 3. Estado 4. Responsabilidade (Direito) I. Martins
Filho, Pedro de Almeida. II. Arajo, Fabola Souza. III. Leite Jr., Geraldo A. IV. Siqueira,
Gerlena. V. Tvora, Fabiano. VI. Srie.
14-13377 CDU-34
ndices para catlogo sistemtico:
1. Direito 34
Diretor editorial Luiz Roberto Curia
Gerente editorial Thas de Camargo Rodrigues
Gerncia de concursos Roberto Navarro
Editoria de contedo Iris Ferro
Assistente editorial Thiago Fraga | Vernica Pivisan Reis
Coordenao geral Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e Ana Cristina Garcia (coords.) |
Carolina Massanhi | Luciana Cordeiro Shirakawa
Projeto grfico Isabela Teles Veras
Arte e diagramao Know-how editorial
Reviso de provas Amlia Kassis Ward e Ana Beatriz Fraga Moreira (coords.) | Elaine Aparecida Costa
Pires
Converso para E-pub Guilherme Henrique Martins Salvador
Servios editoriais Elaine Cristina da Silva | Kelli Priscila Pinto | Tatiana dos Santos Romo
Capa Aero Comunicao / Danilo Zanott
Data de fechamento da edio: 1-10-2015
Dvidas?
Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito

Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia
autorizao da Editora Saraiva. A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98
e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

SUMRIO
SUMRIO
AGRADECIMENTOS
PREFCIO
APRESENTAO
Evoluo das Questes por Ano
1 - NORMAS JURDICAS. CARACTERSTICAS BSICAS. HIERARQUIA - Pedro de Almeida
Martins Filho
1.1. DA EVOLUO DAS RELAES HUMANAS AO CONCEITO DE NORMAS JURDICAS
1.2. DAS CARACTERSTICAS BSICAS DAS NORMAS JURDICAS
1.2.1. Imperatividade
1.2.2. Coercibilidade
1.2.3. Abstratividade
1.2.4. Bilateralidade
1.2.5. Generalidade
1.3. DOS ATRIBUTOS DAS NORMAS JURDICAS
1.3.1. Validade
1.3.1.1. Validade material
1.3.1.2. Validade formal
1.3.2. Vigncia
1.3.3. Eficcia e legitimidade
1.4. DA HIERARQUIA DAS NORMAS JURDICAS BRASILEIRAS
2 - CONSTITUIO: conceito, classificaes, primado da Constituio, controle de constitucionalidade
das leis e dos atos normativos - Fabola Souza Arajo
2.1. CONCEITO DE CONSTITUIO
2.2. CLASSIFICAES DAS CONSTITUIES
2.2.1. Quanto ao contedo: materiais (ou substanciais) e formais
2.2.2. Quanto forma: escritas (instrumentais) e no escritas (consuetudinrias ou costumeiras)
2.2.3. Quanto origem: promulgadas (democrticas ou populares), outorgadas, cesaristas
(bonapartistas) e pactuadas (dualistas)
2.2.4. Quanto ao modo de elaborao: dogmticas (sistemticas) e histricas44
2.2.5. Quanto extenso: sintticas (negativas ou garantias) e analticas (dirigentes)
2.2.6. Quanto alterabilidade (estabilidade): rgidas, flexveis (plsticas), semirrgidas
(semiflexveis), transitoriamente flexveis, imutvel (grantica, permanente ou intocvel), fixas
(silenciosas) e super-rgidas
2.2.7. Quanto essncia (ontologia): normativas, nominais (nominalista) e semnticas
2.3. PRIMADO DA CONSTITUIO
2.4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS
2.4.1. Consideraes preliminares
2.4.2. Breve histrico do controle de constitucionalidade no Brasil
2.4.2.1. Constituio de 1824
2.4.2.2. Constituio de 1891
2.4.2.3. Constituio de 1934

2.4.2.4. Constituio de 1937


2.4.2.5. Constituio de 1946
2.4.2.6. Constituio de 1967
2.4.2.7. Emenda Constitucional 01/69 Constituio de 1969
2.4.2.8. Constituio de 1988
2.4.3. Parmetro de controle
2.4.3.1. Prembulo
2.4.3.2. Normas do corpo da Constituio e emendas
2.4.3.3. Normas do ADCT
2.4.4. Espcies de inconstitucionalidade
2.4.4.1. Quanto ao tipo de conduta: por ao e por omisso
2.4.4.2. Quanto norma ofendida: formal (instrumental, extrnseca ou monodinmica) e
material (substancial, intrnseca ou monoesttica)
2.4.4.3. Quanto extenso: total e parcial
2.4.4.4. Quanto ao momento: originria e superveniente
2.4.4.5. Quanto relao com a Constituio: direta (antecedente) e indireta (reflexa)
2.4.5. Tipos de controle de constitucionalidade
2.4.5.1. Quanto ao momento de realizao: preventivo e repressivo
2.4.5.2. Quanto ao rgo que exerce o controle: poltico, jurdico e misto (hbrido)
2.4.5.3. Quanto ao rgo judicial que o exerce: difuso e concentrado
2.4.5.4. Quanto forma ou modo de controle judicial: por via incidental (exceo ou concreto)
e por via principal (direta ou abstrato)
2.4.6. Controle difuso ou concreto de constitucionalidade
2.4.6.1. Origem
2.4.6.2. Caractersticas
2.4.6.3. Competncia
2.4.6.4. Legitimidade
2.4.6.5. Clusula de reserva de plenrio (art. 97 da CR)
2.4.6.6. Efeitos da deciso
2.4.6.7. Suspenso da execuo da lei pelo Senado (art. 52, X, da CR)
2.4.6.8. Smula vinculante (art. 103-A da CR)
2.4.6.9. Recurso extraordinrio (RE) e a repercusso geral (art. 102, III e 3, da CR)
2.4.6.10. Controle difuso em sede de ao civil pblica (ACP)
2.4.7. Controle concentrado de constitucionalidade
2.4.7.1. Origem
2.4.7.2. Caractersticas
2.4.7.3. Legitimidade ativa limitada
2.4.7.4. Atuao do AGU
2.4.7.5. Atuao do PGR
2.4.7.6. Amicus curiae
2.4.7.7. Atuao do relator
2.4.7.8. Vedaes
2.4.7.9. Imprescritibilidade
2.4.8. Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI)
2.4.8.1. Origem
2.4.8.2. Objeto
2.4.8.3. Causa de pedir aberta

2.4.8.4. Medida cautelar (art. 102, I, p, da CR c/c arts. 10 a 12 da Lei n. 9.868/99)


2.4.8.5. Deciso definitiva de mrito
2.4.9. Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC)
2.4.9.1. Origem
2.4.9.2. Finalidade e fundamento
2.4.9.3. Legitimidade ativa
2.4.9.4. Legitimidade passiva
2.4.9.5. Objeto
2.4.9.6. Pressuposto especfico de admissibilidade: relevante controvrsia
2.4.9.7. Atuao do PGR e do AGU
2.4.9.8. Medida cautelar na ADC
2.4.9.9. Deciso definitiva de mrito e carter dplice
2.4.10. Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (ADO)
2.4.10.1. Origem e regulamentao
2.4.10.2. Finalidade
2.4.10.3. ADO x MI
2.4.10.4. Espcies de inconstitucionalidade por omisso (art. 12-B, I, da Lei n. 9.868/99)
2.4.10.5. Objeto
2.4.10.6. Legitimidade ativa
2.4.10.7. Legitimidade passiva
2.4.10.8. Atuao do AGU e do PGR
2.4.10.9. Medida cautelar
2.4.10.10. Deciso de mrito
2.4.11. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
2.4.11.1. Origem e regulamentao
2.4.11.2. Legitimidade ativa
2.4.11.3. Parmetro de controle: preceito fundamental
2.4.11.4. Princpio da subsidiariedade (art. 4, 1, da Lei n. 9.882/99)
2.4.11.5. Espcies de ADPF: autnoma ou incidental
2.4.11.6. Objeto
2.4.11.7. Medida cautelar (art. 5 da Lei n. 9.882/99)
2.4.11.8. Deciso de mrito
2.4.12. Representao interventiva: controle concentrado concreto
2.4.12.1. Breve noo de interveno
2.4.12.2. Natureza jurdica da representao interventiva
2.4.12.3. Origem
2.4.12.4. Espcies de representao interventiva
2.4.12.5. Objeto
2.4.12.6. Competncia
2.4.12.7. Legitimidade ativa
2.4.12.8. Legitimidade passiva
2.4.12.9. Procedimento
2.4.13. Controle abstrato de constitucionalidade nos Estados
2.4.13.1. Previso constitucional
2.4.13.2. Competncia
2.4.13.3. Parmetro de controle
2.4.13.4. Objeto

2.4.13.5. Legitimidade ativa


2.4.13.6. Simultaneidade de aes diretas
2.4.13.7. Recurso extraordinrio em face da deciso proferida em ADI estadual
3 - FATOS E ATOS JURDICOS: elementos, classificao e vcios do ato e do negcio jurdico.
Personalidade jurdica no direito brasileiro - Geraldo Augusto Leite Junior
3.1. FATOS E ATOS JURDICOS
3.2. DOS FATOS JURDICOS
3.2.1. Classificao do fato jurdico
3.3. NEGCIO JURDICO
3.3.1 Classificao do negcio jurdico
3.3.2. Paradigmas constitucionais dos negcios jurdicos
3.3.3. Teoria do negcio jurdico
3.3.3.1. Regras de interpretao
3.3.3.2. Planos (dimenses) do negcio jurdico
3.3.4. Defeitos do negcio jurdico
3.3.4.1. Erro ou ignorncia
3.3.4.2. Dolo
3.3.4.3. Coao
3.3.4.4. Estado de perigo
3.3.4.5. Leso
3.3.4.6. Fraude contra credores
3.3.5. Teoria da invalidade (nulidade) do negcio jurdico
3.3.5.1. Nulidade absoluta
3.3.5.2. Nulidade relativa
3.3.5.3. Da converso do negcio jurdico
3.3.5.4. Da simulao
3.4. PERSONALIDADE JURDICA NO DIREITO BRASILEIRO
3.4.1. Personalidade jurdica
3.4.2. Aquisio de personalidade jurdica pela pessoa natural
3.4.2.1. Teorias explicativas do nascituro
4 - PROCESSO LEGISLATIVO BRASILEIRO - Fabola Souza Arajo
4.1. Conceito
4.2. CLASSIFICAO DO PROCESSO LEGISLATIVO
4.2.2. Quanto forma de organizao poltica177
4.2.3. Quanto ao rito e aos prazos
4.3. PROCESSO LEGISLATIVO ORDINRIO
4.3.1. Fase introdutria
4.3.1.1. Espcies de iniciativa
4.3.2. Iniciativa popular
4.3.3. Iniciativa reservada (privativa)
4.3.4. Iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo
4.3.5. Iniciativa privativa dos Tribunais do Poder Judicirio
4.3.6. Iniciativa da lei de organizao do Ministrio Pblico
4.3.7. Fase constitutiva
4.3.7.1. Casa iniciadora (deliberao principal)
4.3.7.2. Atuao prvia das Comisses (fase de instruo)
4.3.7.3. Deliberao plenria

4.3.7.4. Deliberao executiva (sano ou veto)


4.3.7.5. Apreciao do veto pelo CN
4.3.8. Fase complementar
4.3.8.1. Promulgao
4.3.8.2. Publicao
4.4. PROCESSO LEGISLATIVO SUMRIO
4.5. PROCESSOS LEGISLATIVOS ESPECIAIS
4.6. Espcies legislativas
4.7. Emendas Constituio
4.8. LEI ORDINRIA
4.9. LEI COMPLEMENTAR
4.10. Lei delegada
4.10.1. Delegao tpica ou prpria
4.10.2. Delegao atpica ou imprpria (art. 68, 3, da CF/88)
4.11. Medidas provisrias
4.11.1. Pressupostos constitucionais: urgncia e relevncia
4.11.2. Limites materiais
4.11.3. Procedimento legislativo
4.11.4. Eficcia temporal
4.11.5. Perda da eficcia
4.11.6. Trancamento de pauta (regime de urgncia)
4.11.7. MP e lei anterior sobre o mesmo tema
4.11.8. Impossibilidade de retirada da MP pelo Presidente da Repblica
4.11.9. Suspenso de eficcia de MP pendente de apreciao por outra MP
4.11.10. Controle de constitucionalidade dos pressupostos da MP
4.11.11. MP editada antes da EC 32/2001
4.11.12. Edio de MP por Estados, DF e Municpios
4.11.13. MP e impostos (art. 62, 2, da CR)
4.12. Decreto legislativo
4.13. Resoluo
5 - NOES DE ORGANIZAO DO ESTADO NA CF/88 - Gerlena Maria Santana de Siqueira
5.1. NOES GERAIS SOBRE ELEMENTOS E ASPECTOS DA ORGANIZAO DOS
ESTADOS
5.2. A ORGANIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO BRASILEIRO NA
CONSTITUIO DE 1988
5.3. COMPETNCIAS DA UNIO, DOS ESTADOS-MEMBROS E DOS MUNICPIOS
5.4. CARACTERSTICAS DO DISTRITO FEDERAL
6 - ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DO ESTADO BRASILEIRO: princpios constitucionais da
Administrao Pblica e dos servidores pblicos, controle de legalidade dos atos da Administrao Gerlena Maria Santana de Siqueira
6.1. AS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS COMO EXERCCIOS DE FUNES ESTATAIS
DETERMINADAS NO ORDENAMENTO JURDICO
6.2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA E DOS SERVIDORES
PBLICOS ART. 37, CAPUt, DA CONSTITUIO FEDERAL
6.3. Controle de legalidade dos atos administrativos
7 - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO - Gerlena Maria Santana
de Siqueira

7.1. Noes gerais sobre responsabilidade civil e evoluo histrica das teorias acerca da
responsabilidade civil do Estado
7.2. Responsabilidade Civil Objetiva do Estado na Constituio Federal (art. 37, 6) Danos por
ao estatal Teoria do risco administrativo
7.3. Excludentes do NEXO DE CAUSALIDADE: culpa exclusiva da vtima, culpa de terceiro e fatos
imprevisveis (fora maior e caso fortuito)
7.4. Responsabilidade Subjetiva do Estado Danos por omisso estatal teoria da culpa
administrativa
7.5. Responsabilidade civil do Estado por atos no administrativos (Legislativo ou Judicial)
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
1. NORMAS JURDICAS. CARACTERSTICAS BSICAS. HIERARQUIA
2. CONSTITUIO: conceito, classificaes, primado da constituio, controle de
constitucionalidade das leis e dos atos normativos
3. Fatos e atos jurdicos: elementos, classificao e vcios do ato e do negcio jurdico.
Personalidade jurdica no direito brasileiro
4. PROCESSO LEGISLATIVO BRASILEIRO
5. NOES DE ORGANIZAO DO ESTADO NA CF/88
6. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DO ESTADO BRASILEIRO: PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA E DOS SERVIDORES PBLICOS,
CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAO
7. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO
QUESTES DO IRBR
1. NORMAS JURDICAS. CARACTERSTICAS BSICAS. HIERARQUIA
2. CONSTITUIO: conceito, classificaes, primado da constituio, controle de
constitucionalidade das leis e dos atos normativos
3. Fatos e atos jurdicos: elementos, classificao e vcios do ato e do negcio jurdico.
Personalidade jurdica no direito brasileiro
4. PROCESSO LEGISLATIVO BRASILEIRO
5. NOES DE ORGANIZAO DO ESTADO NA CF/88
6. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DO ESTADO BRASILEIRO: PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA E DOS SERVIDORES PBLICOS,
CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAO
7. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO

AUTORES
Fabola Souza Arajo
Graduada em Direito pela Universidade Federal do Cear (2002), Especialista em Direito
Constitucional (2006) e Mestranda em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia.
Pesquisadora do Grupo de Pesquisa sobre Direitos tnicos Moitar da Universidade de Braslia.
Foi Professora de Direito Constitucional e de Direito Processual Civil. Procuradora Federal desde
2004, quando passou a atuar na Secretaria-Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da Unio
(SGCT/AGU), rgo responsvel pela representao judicial da Unio perante o Supremo Tribunal
Federal. Foi Assessora Tcnica, Coordenadora-Geral e Diretora do Departamento de
Acompanhamento Estratgico na SGCT/AGU.
Geraldo A. Leite Jr.
Advogado. Graduado pela Universidade Federal do Cear (2004). Ps-Graduando em Direito
Processual Civil pela Universidade Cndido Mendes. Aprovado em diversos concursos pblicos,
dentre os quais Promotor de Justia do Estado do Tocantins (2013), Oficial de Justia Avaliador do
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios (2013), Delegado de Polcia Civil (2008) e
Advogado do Banco do Nordeste do Brasil (2006).
Gerlena Siqueira
Graduada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear (2002).
Procuradora Federal da Advocacia-Geral da Unio (desde 2006). Mestre em Direito (rea de
Cincias Jurdico-Administrativas) pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto/Portugal
(2014).
Pedro de Almeida Martins Filho
Advogado com atuao nas reas do Direito Pblico, Privado e Internacional. Graduado em Direito
pela Universidade de Fortaleza. Especialista em Direito Tributrio e Finanas Pblicas pelo Instituto
Brasiliense de Direito Pblico. Foi Coordenador do Centro Universitrio Planalto do Distrito
Federal. Professor universitrio.
Coordenador
Fabiano Tvora
Graduado em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC) Turma do Centenrio 2003.
Especialista em Gesto Empresarial pela Fundao Getulio Vargas (FGV) 2005. Mestre em Direito
dos Negcios pelo Ilustre Colgio de Advogados de Madri (ICAM) e pela Universidade Francisco de
Vitria (UFV) 2008. Mestre em Direito Constitucional aplicado s Relaes Econmicas pela

Universidade de Fortaleza (UNIFOR) 2012. Advogado. Diretor-geral do Curso Diplomata


Fortaleza/CE. Foi Coordenador do nico curso de graduao em Relaes Internacionais do Estado
do Cear, pertencente Faculdade Stella Maris. Professor de Direito Internacional para o Concurso
de Admisso Carreira Diplomtica. Professor de Direito Internacional Pblico, Direito
Internacional Privado, Direito do Comrcio Exterior e Direito Constitucional em cursos de graduao
e ps-graduao.

AGRADECIMENTOS
Esta obra dedicada a todos os candidatos que desejam servir ao Brasil pautado na tica e na moral.
Transformar os princpios presentes em nossa Constituio em realidade um enorme desafio para as
grandes pessoas.

PREFCIO*
Dez anos atrs, recebi a notcia de que havia sido aprovado no concurso do Instituto Rio Branco para
a carreira diplomtica. Era difcil acreditar que meu nome estava na lista de aprovados, que o meu
antigo sonho tornara-se realidade. Aquele momento deu-me a impresso de ser um divisor de guas, o
primeiro passo da carreira que por tantos anos me fascinara.
Hoje, percebo que o primeiro passo para a carreira diplomtica havia sido dado em um momento
anterior, quando comecei meus estudos de preparao para o concurso. A preparao para a carreira
diplomtica exige o desenvolvimento da capacidade de analisar politicamente a combinao de
diferentes fatores da sociedade. Essa capacidade pode ser adquirida pela leitura atenta de diferentes
pensadores e exposio a diferentes manifestaes artsticas, o que requer uma caminhada de constantes
descobertas.
Essa caminhada feita em direo s mais profundas e fundamentais caractersticas da sociedade
brasileira, percorrendo a longa estrada que lentamente mostra as cores que delineiam o multifacetado
cenrio que o Brasil. A preparao para a carreira diplomtica requer este (re)encontro com o Brasil,
este momento em que o futuro diplomata reflete sobre seu pas e sobre seu povo. Eu diria que o processo
de preparao uma caminhada para dentro.
Ao caminhar em direo s profundezas do Brasil, o futuro diplomata se defrontar com perspectivas
histricas, geopolticas, econmicas e jurdicas da realidade brasileira que lhe proporcionaro o
arcabouo intelectual para sua contnua defesa dos interesses do Brasil e do povo brasileiro no exterior.
Essa observao de quem somos como povo e como pas fundamental para o trabalho cotidiano dos
diplomatas brasileiros, principalmente porque tambm pressupe as relaes do Brasil com outros
pases. Ao compreender a histria poltica externa brasileira, o candidato poder perceber
caractersticas do Brasil que explicam como o pas percebe sua insero no mundo.
interessante notar que essa caminhada para dentro o incio de uma carreira feita para fora, em
contato com o mundo. Os diplomatas so os emissrios que tambm contam para o mundo o que o
Brasil e o que ser brasileiro. A aprovao no concurso do Instituto Rio Branco no , portanto, o
primeiro passo da carreira. o momento em que a caminhada para dentro do Brasil se completou e
passa a ser uma viagem para fora, para relatar ao mundo o que ns somos e o que pensamos.

Devo confessar que a minha caminhada foi bem difcil. Quando comecei a me preparar para o
concurso, poucas cidades brasileiras tinham estruturas que guiassem os estudos dos candidatos para o
concurso. Apesar de ter certeza de que nunca nenhuma leitura intil, estou certo de que a imensido de
pensadores e artistas que conformam o pensamento brasileiro difcil de ser abordada no momento de
preparao para o concurso. Lembro-me de que sempre busquei obras que me guiassem os estudos, mas
no tive a sorte de naquele momento haver publicaes neste sentido.
Foi com muita alegria que recebi o convite para escrever sobre minha experincia pessoal como
jovem diplomata brasileiro em uma coleo que ajudar na caminhada preparatria dos futuros
diplomatas. Esta coleo ajudar meus futuros colegas a seguir por caminhos mais rpidos e seguros
para encontrar o sentido da brasilidade e a essncia do Brasil. Congratulo-me com a Editora Saraiva,
com os autores e com o organizador da coleo, Fabiano Tvora, pela brilhante iniciativa e pelo
excelente trabalho.
Aos meus futuros colegas diplomatas, desejo boa sorte nessa caminhada. Espero que se aventurem a
descobrir cada sabor deste vasto banquete que a brasilidade e que se permitam vivenciar cada nota da
sinfonia que o Brasil. Espero tambm que possamos um dia sentar para tomar um caf e conversar
sobre o que vimos e, juntos, contar aos nossos amigos de outros pases o que o Brasil.
Pequim, novembro de 2014.
Romero Maia

APRESENTAO**
Indubitavelmente, o concurso para o Instituto Rio Branco, uma das escolas de formao de Diplomatas
mais respeitadas do mundo, o mais tradicional e difcil do Brasil. Todos os anos, milhares de
candidatos, muito bem preparados, disputam as poucas vagas que so disponibilizadas. Passar nessa
seleo no s uma questo de quem estuda mais, envolve muitos outros fatores.
Depois de muito observar essa seleo, nasceu a ideia de desenvolver um projeto mpar, pioneiro,
que possibilitasse aos candidatos o acesso a uma ferramenta que os ajudasse a entender melhor a banca
examinadora, o histrico dos exames, o contexto das provas, o grau de dificuldade e aprofundamento
terico das disciplinas, de forma mais prtica. Um grupo de professores com bastante experincia no
concurso do IRBr formataria uma coleo para atender a esse objetivo.
Os livros foram escritos com base nos editais e nas questes dos ltimos 13 anos. Uma anlise
quantitativa e qualitativa do que foi abordado em prova foi realizada detalhadamente. Cada autor tinha a
misso de construir uma obra que o aluno pudesse ler, estudar e ter como alicerce de sua preparao.
Sabemos, e somos claros, que nenhum livro consegue abordar todo o contedo programtico do IRBr,
mas, nesta coleo, o candidato encontrar a melhor base disponvel e pblica para os seus estudos.
A Coleo Diplomata composta dos seguintes volumes: Direito internacional pblico; Direito
interno I Constituio, organizao e responsabilidade do Estado brasileiro; Direito interno II
Estado, poder e direitos e garantias fundamentais (no prelo); Economia internacional e brasileira (no
prelo); Espanhol (no prelo); Francs (no prelo); Geografia I Epistemologia, poltica e meio ambiente;
Geografia II Geografia econmica; Histria do Brasil I O tempo das Monarquias; Histria do
Brasil II O tempo das Repblicas; Histria geral; Ingls; Macroeconomia; Microeconomia; Poltica
internacional I A poltica externa brasileira e os novos padres de insero no sistema internacional
do sculo XXI; Poltica internacional II Relaes do Brasil com as economias emergentes e o
dilogo com os pases desenvolvidos; Portugus.
Todos os livros, excetuando os de lngua portuguesa e inglesa, so separados por captulos de acordo
com o edital do concurso. Todos os itens do edital foram abordados, fundamentados numa doutrina
ampla e atualizada, de acordo com as indicaes do IRBr. Os doutrinadores que mais influenciam a
banca do exame foram utilizados como base de cada obra. Junte-se a isso a vivncia e a sensibilidade de

cada autor, que acumulam experincias em sala de aula de vrios locais (Braslia, So Paulo, Rio de
Janeiro, Fortaleza, Curitiba, Belo Horizonte, Recife, Salvador, Teresina...).
Cada livro, antes da parte terica, apresenta os estudos qualitativos e quantitativos das provas de
seleo de 2003 at 2014. Por meio de grficos, os candidatos tm acesso fcil aos temas mais e menos
cobrados para o concurso de Diplomata. Acreditamos que esse instrumento uma maneira inteligente de
entender a banca examinadora, composta por doutrinadores renomados, bastante conceituados em suas
reas.
No final de cada livro, os autores apresentam uma bibliografia completa e separada por assuntos.
Assim, o candidato pode ampliar seus conhecimentos com a segurana de que parte de uma boa base e
sem o percalo de ler textos ou obras que so de menor importncia para o concurso.
As questes so separadas por assunto, tudo em conformidade com o edital. Se desejar, o aluno pode
fazer todas as questes dos ltimos anos, de determinado assunto, logo aps estudar a respectiva
matria. Dessa forma, poder mensurar seu aprendizado.
Portanto, apresentamos aos candidatos do IRBr, alm de uma coleo que apresenta um contedo
terico muito rico, bastante pesquisado, uma verdadeira e forte estratgia para enfrentar o concurso mais
difcil do Brasil. Seguindo esses passos, acreditamos, seguramente, que voc poder ser um
DIPLOMATA.
Fortaleza, 29 de julho de 2015.
Fabiano Tvora

EVOLUO DAS QUESTES POR ANO***

1
NORMAS JURDICAS. CARACTERSTICAS
BSICAS. HIERARQUIA
Pedro de Almeida Martins Filho

1.1. DA EVOLUO DAS RELAES HUMANAS AO


CONCEITO DE NORMAS JURDICAS
Uma das caractersticas naturais do ser humano a de que ele um ser social. Segundo o dizer do
filsofo grego Aristteles, o homem um animal social. Ele necessita suprir uma carncia, que lhe
inerente, de juntar-se a outros indivduos da mesma espcie, seja para procriar (perpetuao da espcie)
ou mesmo para aproveitar os vrios benefcios que o outro ser pode vir a lhe trazer.
Desde o seu nascimento o homem inserido em diversos grupos sociais, como a famlia, a escola, a
sua vizinhana e, mais tarde, grupos religiosos, universidade, trabalho. De cada um desses grupos o ser
humano passa a retirar uma srie de ensinamentos, e forma um conjunto interminvel de conceitos, gostos
e vontades. O proveito mximo da vida em sociedade poder construir e obter diversos bens, valores,
costumes, conhecimentos e oportunidades que no existiriam em uma vida solitria e isolada.
Ao fazermos uma anlise elementar dessa ideia, podemos dizer, por exemplo, que se um indivduo
produz isoladamente dez cadeiras, e outro, tambm de forma isolada, produz outras quinze, temos de
forma comprovada pela vida em sociedade que juntos, ou seja, com a soma de suas inteligncias e
argumentos, seriam capazes de produzir no s as vinte e cinco da soma de suas produes individuais,
e sim cem ou duzentas cadeiras.
O homem h muito visualizou que a vida em sociedade lhe til, e digamos que ele se aproveita bem
disso. At mesmo o marinheiro nufrago, personagem do clssico As aventuras de Robinson Cruso,
aproveitou-se dos aprendizados de sua vida pregressa em sociedade para conseguir sobreviver na ilha
deserta1.
O desenvolvimento humano em sociedade, por sua vez, necessita de estruturao, de formatao, e de
regras para que seu objetivo seja atingido de forma eficaz. A essas regras denominamos normas, as quais
incidem sobre todas as searas, nveis e grupos sociais. As normas nos guiam a um objetivo comum de

equilbrio. E a esse equilbrio podemos dar o nome de justia.


As normas postas pela sociedade e para a sociedade seguem a evoluo dos costumes e da cultura de
cada grupo, em tempo e espao determinados. Podemos dizer que existem regras em nosso grupo
familiar, outras tantas em nosso ambiente universitrio. Existem normas religiosas, normas morais,
ticas, e at normas individuais, herdadas de nossos prprios valores e princpios, mas todas elas se
propem a guiar para um fim especfico a ser atingido por aquele grupo em que incide.
As normas assim figuram como comandos, como ordens. Possuem uma funo imperativa, incidente
sobre a conduta do ser humano, com o fim de mold-la. Podemos atestar isto em nossas atitudes
cotidianas a todo momento, quando inconscientemente nos conduzimos de maneira a no violar as regras
que nos so colocadas. Sabemos, por exemplo, que no permitido matar, que no devemos deixar de
pagar um tributo, que devemos parar na faixa de pedestres, obedecemos uma fila para o elevador, ou
utilizamos a vestimenta adequada para adentrar em um local religioso.
A relao indivduo-sociedade deve ser vista como um complexo ciclo, no qual o indivduo termina
por ser uma seco do mundo coletivo em que est inserido, e o grupo social, por sua vez, o resultado
das vontades e valores dos indivduos que o formam.
Analisando o fato de que h em nosso mundo um volumoso universo de normas a nos guiar, e que estas
se inserem em diversas searas de nossa convivncia, podemos observar tambm que nem todas so
normas jurdicas em si. Mas afinal, o que d a uma norma o atributo de juridicidade? O que difere as
normas jurdicas das demais normas (religiosas, morais ou acadmicas, por exemplo)?
Para Hans Kelsen2 o conceito de direito confunde-se com o de normas jurdicas, sendo estas o objeto
de estudo da cincia jurdica. Destaca que as normas jurdicas so aquelas provenientes dos costumes
(prticas e condutas reiteradas ao longo do tempo e em um determinado local) da sociedade, e que, por
interesse desta, foram formalmente oficializadas, seguindo uma autorizao e um procedimento
previamente determinado pela Constituio3.
As normas no jurdicas so aquelas que no so formalmente criadas. Diz-se que no foram
positivadas, de forma a serem includas no ordenamento jurdico de uma determinada sociedade. So
aquelas de carter mais tico e moral, no imbudas de formalidade. Por exemplo, em determinados
lares, existe regra para que os membros da famlia no tomem assento mesa de refeio despidos de
camisas, pois o ato traduzido como falta de respeito e educao. Sem dvida temos a uma norma
moral-familiar, interna, entretanto no se trata de uma norma jurdica, pois no foi estendida de maneira

formal a toda a sociedade. No passou pelos procedimentos de criao previstos na Constituio.


Cada pas, observado sob o aspecto de seu sistema jurdico, com delimitaes de tempo e de espao,
ao formular o modelo de sua criao e funcionamento como Estado de Direito, ou seja, ao formular a sua
Constituio, cria um sistema de ordenamento jurdico, contendo uma hierarquia predeterminada de suas
normas jurdicas. Essas normas por sua vez obedecem a um modelo de como sero inseridas nesse
ordenamento. Determina-se no somente a forma (pessoas e rgos competentes, forma de tramitao
etc.) de sua insero, mas tambm necessrio que obedeam a um encaixe material, em que se exige
que a matria ali tratada esteja sempre em obedincia com a lei hierarquicamente superior, bem como
perfeitamente harmonizada com as demais prescries legais.
As normas jurdicas diferenciam-se das demais por serem formalmente constitudas por meio de atos
legislativos constitucionalmente previstos, por possurem aplicao e sujeio compulsria a todos os
indivduos daquela determinada sociedade, e por preverem uma sano predeterminada a ser aplicada
queles que no agem dentro de seu termo de conformidade. Diz-se, portanto, que normas jurdicas so
aquelas regras que foram positivadas (postas formal e materialmente em prtica por uma deciso
coletiva ou individual), e que passam a fazer parte do ordenamento jurdico. Como exemplo, temos as
leis ordinrias, as leis complementares, as sentenas e at mesmo os contratos.

1.2. DAS CARACTERSTICAS BSICAS DAS NORMAS


JURDICAS
As normas jurdicas, consideradas dentro dessa linha conceitual, apresentam diversas caractersticas,
dentre as quais podemos enumerar:

1.2.1. Imperatividade
O Direito ao enunciar como fim comum de justia a busca pela ordem e equilbrio social estabelece
as regras de conduta e persuaso a serem seguidas pela sociedade e seus indivduos. Essas normas
estabelecem de forma objetiva o formato do caminho a ser seguido por meio de comandos legais
prescritivos, sendo considerado ilegal aquilo que foge quela determinao.
Revestem-se portanto as normas de um carter imperativo, ou seja, de um carter de determinao,
ordem, de comando legal, para delimitar a linha procedimental das condutas humanas, constituindo-se,
portanto, a imperatividade como a sua principal caracterstica4.
Em anlise s formas das proposies normativas, temos que podem ter um formato de:
Permisso: a norma permite que um comportamento seja adotado. Como exemplo, temos o concurso

que determina em seu edital que o candidato poder utilizar caneta esferogrfica azul ou preta na
elaborao da prova. Esse um modelo de normatizao muito utilizado nas legislaes atuais.
Caso em que a norma, ao permitir um tipo de comportamento, termina por indiretamente proibir
outros. Ou seja, ao permitir canetas azuis ou pretas, o edital de nosso exemplo probe de forma
indireta a adoo de qualquer outro material para preenchimento da prova.
Proibio: a norma probe uma determinada conduta. Ocorre quando um comportamento no aceito
pela coletividade, e ento esta trata de inserir em seus regramentos uma tentativa de corte daquela
determinada condio. Normalmente acompanhada de uma sano. Assim, vemos a aplicao
desse tipo de norma quando somos proibidos de dirigir sem o cinto de segurana, ou de fumar em
determinados ambientes pblicos. Nesses dois casos, a norma prev multas para quem a descumprir.
Costuma-se dizer que o que no proibido permitido. Assim, a um indivduo ou instituio
indiretamente permitido agir de qualquer forma, desde que no seja proibido.
Obrigao: em algumas ocasies a norma determina diretamente a forma de um comportamento. No
se trata de permisso (em que qualquer outro comportamento proibido), nem de proibio (em que
qualquer outro comportamento permitido). Aqui, a conduta que se espera aquela expressamente
delimitada pela lei. Um bom exemplo disso a obrigao que se estabelece aos entes e rgos da
Administrao Pblica, que devem obedecer a um procedimento previamente estabelecido na
realizao de qualquer tipo de compra ou para a contratao de servios, conforme consta na Lei n.
8.666/93 (Lei de Licitaes e Contratos Administrativos). V-se que o modelo de comportamento
do Estado sempre moldado pela lei (Princpio da Legalidade Estrita), sendo-lhe conferido pouco
poder de deciso (discricionariedade), para atuar de maneira diversa do que determinam as normas
que lhe regem.
As normas so constitudas por um enunciado lgico, com uma funo lingustica especfica, que pode
ser uma prescrio (comando) ou uma descrio (modelo) do comportamento a ser adotado por seus
destinatrios. Seja qual for o modelo lingustico do enunciado, temos sempre que a proposio adota um
carter imperativo.
Segundo Paulo Nader5, a norma no imperativa no pode ser jurdica, e conclui que o carter
imperativo da norma significa imposio de vontade e no mero aconselhamento.
Existem alguns tipos de normas que possuem objetivo mais explicativo, de declarao, que
simplesmente pretendem determinar um procedimento de como ser cumprida uma outra norma jurdica.
Nesses casos, h uma dificuldade em estabelecer se possuem ou no imperatividade. Entretanto, mesmo
nestas circunstncias, temos que essa caracterstica tambm est presente. H somente que ser observada

a associao entre duas normas, ou seja, na vinculao entre a norma secundria (explicativa ou
declarativa) e a primria (objeto da explicao ou definio).6
Conclui-se, portanto, que as normas jurdicas ao passo em que estabelecem deveres e direitos, seja de
forma primria ou secundria, procuram sempre regulamentar a conduta humana7.

1.2.2. Coercibilidade
A coercibilidade revela o fator psicolgico dos efeitos de uma norma. A coero atua sobre o aspecto
subjetivo do direito, ao impor ao indivduo que a ela est sujeito um receio em proceder de forma
diferente do que ela determina, em face da presena de uma sano.
A coercibilidade decorre, de certa forma, da imperatividade, uma vez que as normas ao serem postas
sociedade, com o intuito de que os indivduos se comportem de um modo determinado, devero contar
com algum instrumento de presso para retir-los da inrcia, ou evitar aes ilcitas. Esse instrumento
a coero, e a sua materializao a aplicao da sano8.
Cumpre-nos revelar que h uma diferena entre os termos coero e coao. Coero diz respeito a
um carter psicolgico, no qual o sujeito reflete sobre as possibilidades de seguir risca os preceitos
normativos ou se agir em desconformidade, sujeitando-se s sanes decorrentes disso. Assim, a
coero age no sentido de for-lo ao mximo a cumprir a determinao legal. J a coao uma fora
colocada disposio do Estado. Por meio dela o Estado pode forar a realizao de alguma conduta.
Como exemplo poderemos construir uma situao em que a norma interpretada determina que
proibido matar (imperativo), estando o indivduo que a descumprir sujeito a uma pena (sano) de seis a
vinte anos de recluso. Analisamos portanto que a norma determina de forma expressa que um indivduo,
membro de uma determinada sociedade, deve ter uma conduta especfica de no retirar a vida de outro, e
que se esse preceito for descumprido, dever cumprir uma pena restritiva de liberdade. O temor e o
receio de ser apanhado e ser condenado premente ao ser social (coero). Por outro aspecto,
suponhamos que o preceito normativo seja descumprido, e que venha a culminar com uma condenao.
Nesse caso, o Estado desfruta de poder suficiente para procur-lo, e conduzi-lo mediante o uso da fora
ao cumprimento da sano estabelecida, mesmo contra a vontade do indivduo (coao).
Vejamos que a imperatividade atributo da norma e sua constituio. A sano o instrumento
acessrio norma e que estimula o seu cumprimento. A coercibilidade um atributo inerente ao sujeito
membro da sociedade. E a coao uma fora disposio do Estado, com previso normativa prvia,
ou seja, no pode ser arbitrria.

1.2.3. Abstratividade
O universo comportamental humano muito complexo. Por essa razo no h como se imaginar um
universo normativo com uma complexidade compatvel. O desenvolvimento humano se renova a cada
dia, sendo que o direito dele deve decorrer e a ele deve acompanhar. Trata-se de um conjunto
intrinsecamente cclico que se completa: desenvolvimento humano x desenvolvimento morfolgico do
direito. Basta que avaliemos a alterao dos costumes em face do tempo e do espao.
Impossvel imaginar que as normas jurdicas venham a apresentar de forma exata e precisa todas as
situaes comportamentais possivelmente realizadas pelo homem. Teramos uma quantidade infinita de
normas. Sim, infinita, uma vez que infinito o potencial de desenvolvimento da mente e do
comportamento humano. Em termos prticos, isso no seria possvel.
Assim, tem-se que as normas jurdicas possuem um carter abstrato, amplo, hipottico, que se rende
sua necessidade de prever que determinados comportamentos possam acontecer. Entretanto, nem todos
os comportamentos legalmente previstos acontecem; e muitos outros ocorrem sem que estejam tutelados
ou com consequncias previstas pelo ordenamento jurdico.
Importante aqui o posicionamento de Miguel Reale que afirma existirem ainda outras espcies
normativas (e no s as hipotticas), que servem para determinar de forma categrica como uma
estrutura do Estado dever ser montada e sua forma de funcionamento9.
Todas essas colocaes conferem a caracterstica de abstratividade das normas jurdicas, uma vez que
sua previso hipottica, mas sua aplicao se realiza quando encaixada em um fato concreto.

1.2.4. Bilateralidade
O direito, visto como norma, tem a misso de regrar relaes. Essas relaes so reveladas nos mais
variados aspectos, e envolvendo diversos tipos de pessoas, entes e instituies. Existem relaes entre
particulares, outras entre particulares e entes pblicos, e ainda h a relao entre os prprios entes
pblicos.
As relaes devem possuir no mnimo dois polos, sendo um polo ativo, portador de direito subjetivo,
e o polo passivo, que possui deveres diante da relao. Nessa relao bipolar mnima (direitos versus
obrigaes) reside a caracterstica de bilateralidade da norma jurdica, devendo sempre primar pelo
equilbrio relacional.
So exemplos dessa busca por equilbrio as penas estabelecidas para os crimes (indivduo versus
sociedade), as indenizaes por danos causados na relao de consumo, ou na relao de trabalho (entre

particulares), as orientaes que o Cdigo Civil prev para a elaborao de contratos particulares, bem
como os procedimentos para o recolhimento dos tributos (indivduo versus Estado). Em todos esses
casos, vemos as normas trazendo previses de proporcionalidade aos polos para quem as normas se
destinam.

1.2.5. Generalidade
A generalidade a caracterstica que coloca a norma como um preceito de ordem geral, obrigatria a
todos que se achem em igual situao jurdica10. O nmero de pessoas atingidas pela norma no algo
facilmente determinvel. Essa coletividade se encontra em constante mutao.
A norma jurdica formalmente posta no direcionada a um ou outro indivduo de forma especfica.
Ela possui um carter coletivo, sob pena de no atingir os objetivos a que se prope na comunidade.
Assim, intenta tratar de forma isonmica aqueles que esto em igual situao entre si. Da se extrai o
clebre ensinamento de que todos so iguais perante a lei (princpio da igualdade)11.
Imperatividade
Coercibilidade
Caractersticas bsicas das Normas Jurdicas

Abstratividade
Bilateralidade
Generalidade

1.3. DOS ATRIBUTOS DAS NORMAS JURDICAS


Dentro do estudo das normas jurdicas, frisemos que a elas so conferidos ainda alguns atributos, que
vm a lhes conferir um posicionamento formal dentro da vida em sociedade. Vejamos abaixo alguns
desses atributos12:

1.3.1. Validade
O primeiro atributo a ser averiguado em uma norma a sua validade. Faz-se uma anlise de suas
condies de existncia. No h, neste momento, uma ponderao sobre se seu teor tem um carter justo,
ou seja, no se procura nesta fase compreender se a norma atinge seu objetivo na sociedade. Por meio do
atributo de validade verifica-se se a regra teve uma ordem de produo legislativa regular, seguindo o
procedimento previsto na Constituio, partindo das autoridades competentes para cri-la (validade
formal), e busca-se tambm observar se ela est de acordo com as demais normas que constituem o

arcabouo legislativo daquele determinado sistema jurdico em que se encontra inserida (validade
material).
Para Hans Kelsen13 o direito possui a particularidade de regular a sua prpria criao, e para isso
existem normas que determinam como outras sero criadas, bem como, em certa medida, indicam qual
o contedo ou matria que podero abranger, pois, dado o carter dinmico do direito, um norma
somente vlida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto , por uma
maneira determinada por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de
validade daquela.
Estabelece-se neste momento uma conexo entre os indivduos, que so os instrumentos irradiadores
de poder e autoridade para que o Estado constitua as normas, e o prprio Estado legiferante, que, de
posse dessa autoridade, emana normas as quais devem seguir os indivduos. O Estado tambm poder
criar normas que estabelecem a forma de criao de outras normas, ou mesmo um critrio de
admissibilidade para elas. Faz isso quando, por exemplo, formula que so aceitos como vlidos os
contratos particulares que seguirem uma determinada forma, ou mesmo as sentenas judiciais elaboradas
dentro do critrio previsto na lei.
Diante dessas condies temos que no qualquer pessoa, rgo ou instituio que pode, de forma
arbitrria, simplesmente criar regras a serem seguidas pelos indivduos. Para que isso ocorra deve-se
exigir que tenham autoridade e poder para tanto, pois, caso contrrio, emitiro normas despidas do
atributo de validade14.
So possveis situaes em que a norma possui validade formal, mas no possui validade material,
como, por exemplo, uma lei que restrinja bruscamente o direito de defesa de uma parte dentro do
processo judicial, mesmo tendo seguido todo o procedimento correto de criao legislativa, no guarda
compatibilidade de matria com a Constituio Federal, pois fere o princpio da ampla defesa e do
contraditrio15.
E outros casos existem em que a norma possui validade material, mas no possui validade formal. So
os casos das leis aprovadas e sancionadas, mas no bojo de sua criao ocorreu alguma falha que a deixa
invlida, como, por exemplo, um possvel erro na contagem da votao no Poder Legislativo.
Averiguar esses critrios de validade no tarefa das mais fceis, pois se exige um controle
rigorosamente tcnico sobre sua criao. E at que se declare pelos meios jurdicos competentes a
invalidade de uma norma, ela pode permanecer gerando seus efeitos sobre a sociedade.

1.3.1.1. Validade material


As normas quando ordenadas em um sistema jurdico institucionalizado devem obrigatoriamente
estabelecer entre si uma relao de compatibilidade vertical. Podemos dizer que existem normas com
maior ou menor abrangncia material, mas sempre com uma ligao que as torna compatveis umas com
as outras16.
As normas obedecem a uma organizao hierrquica, sendo certo que a ordem jurdica as distribui de
forma escalonada em camadas, e, no dizer de Kelsen17, a sua unidade produto da conexo de
dependncia que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra
norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo, por sua vez, determinada por outra; e assim
por diante. Esse escalonamento normativo representado por um grfico piramidal, conforme abaixo:

Notemos que essa teoria de escalonamento das normas de Kelsen possui aplicao at hoje18, e serve
para colocar algumas normas em posio de superioridade em relao a outras. Sendo que aquelas
designam o contedo a ser abordado por estas. A anlise da compatibilidade da matria tratada na norma
dever lhe conferir ou no a validade material19.
1.3.1.2. Validade formal
Todas as normas jurdicas devem seguir um procedimento previamente determinado para que possam
formalmente entrar em vigor e ter efeitos perante a sociedade. Assim, h sempre uma relao entre a
previso normativa superior, que determina como deve ser o rito de criao da norma inferior, indicando
quais so as autoridades e rgos legitimados para essa funo20, se eles possuem competncia para
tratar daquela determinada matria, e por fim os procedimentos estritamente formulados para o ato de
criao da norma jurdica21.
No sistema brasileiro, a Constituio Federal de 1988, em seus arts. 59 e seguintes, detalha de forma

precisa todo o processo de produo normativa brasileiro ao demonstrar quem so as pessoas que tm
competncia para propor, votar e sancionar, qual a forma de tramitao, o qurum mnimo de aprovao
e os prazos e assuntos necessrios para que emendas constitucionais, leis complementares, leis
ordinrias e outras normas possam passar a fazer parte do ordenamento jurdico brasileiro.
Segue exemplo do processo legislativo para aprovao de uma lei ordinria no Brasil, conforme a
Constituio de 1988:
Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa ser revisto pela outra, em um s turno
de discusso e votao, e enviado sano ou promulgao, se a Casa revisora o aprovar,
ou arquivado, se o rejeitar.
Pargrafo nico. Sendo o projeto emendado, voltar Casa iniciadora.
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao
Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar.
1 Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte,
inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo
de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e
oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
2 O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou
de alnea.
3 Decorrido o prazo de quinze dias, o silncio do Presidente da Repblica importar
sano.
4 O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu
recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e
Senadores. (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 76, de 2013)
5 Se o veto no for mantido, ser o projeto enviado, para promulgao, ao Presidente
da Repblica.
6 Esgotado sem deliberao o prazo estabelecido no 4, o veto ser colocado na
ordem do dia da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies, at sua votao
final. (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001)
7 Se a lei no for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da
Repblica, nos casos dos 3 e 5, o Presidente do Senado a promulgar, e, se este no
o fizer em igual prazo, caber ao Vice-Presidente do Senado faz-lo.
Art. 67. A matria constante de projeto de lei rejeitado somente poder constituir objeto

de novo projeto, na mesma sesso legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos
membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.
Percebe-se que todos os detalhes indicativos de como se deve proceder esto ali descritos, e a lei que
entra em vigor seguindo-os de forma estrita possui existncia e validade formal.

1.3.2. Vigncia
J estabelecida a questo da validade das normas, devemos analisar em que momento a norma entra
em vigor. A partir de quando os membros da sociedade (que so o seu incio e seu fim) devero tomar a
norma por um comando? A partir de quando iniciam seus efeitos de obrigatoriedade? Qual o critrio
espacial de aplicabilidade?
Dizemos que uma norma entra em vigor quando iniciam seus efeitos de imperatividade. A partir
daquela determinada data todos os indivduos de uma regio especfica devero obedecer s regras de
conduta social vinculantes. O critrio da vigncia diz respeito a tempo22 e espao.
Quanto ao tempo, esse prazo de validade em que a lei possui plena aplicabilidade em todos os seus
efeitos pode ser determinado ou indeterminado. A vigncia determinada ocorre nos casos em que o
trmino de sua validade j se encontra previamente determinado. Como, por exemplo, nos casos das
medidas provisrias previstas no art. 62 da Constituio Federal23. J nas normas com vigncia
indeterminada, a sua validade no pode ser aferida sob o critrio temporal, permanecendo assim
vigentes at que sejam revogadas por uma norma posterior.
A revogao de uma lei a sua retirada de atividade. retirar da sociedade a obrigatoriedade de
obedecer quele mandamento legal. Existem duas formas de revogao:
Ab-rogao: suspenso total da norma. Toda ela excluda do ordenamento jurdico, dando-se por
encerrada a sua vigncia e validade.
Derrogao: torna sem efeito somente uma parte da norma. Nesse caso, a norma, considerada como
um todo, permanece vlida, porm, algumas partes dela perdem o carter de obrigatoriedade.
Uma norma tem sua vigncia tambm determinada quanto ao lugar de sua abrangncia. Assim temos
que as leis federais estabelecem um consenso comum obrigatrio para todo o espao delimitado como
territrio nacional. J as normas estaduais e municipais incidem dentro do espao fronteirio de seus
respectivos territrios24.
No Brasil, existem alguns critrios quanto ao incio da vigncia, e um deles a publicao, que o
ato de torn-la pblica, para amplo conhecimento de toda a sociedade. A Lei de Introduo s Normas

do Direito Brasileiro determina que salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas
quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada25.
Nessa linha, verificamos que h possibilidade de ocorrncia de um lapso temporal entre a publicao
de uma lei criada e a sua efetiva entrada em vigor. A esse perodo de tempo denominamos vacatio legis,
ou perodo de vacncia da lei. um tempo que entende-se necessrio para que a populao tome
conhecimento do teor da lei e passe a realizar as adaptaes eventualmente necessrias nas novas
condutas que lhe sero exigidas.

1.3.3. Eficcia e legitimidade


Conforme observado anteriormente, as normas jurdicas so estabelecidas para criar uma ordem
social. A norma funciona como um guia a conduzir a sociedade a seus objetivos. Desta feita, deve
possuir um objetivo. Um destino planejado e com resultados determinados. Ao atingir esses fins a que se
prope, dizemos que estamos diante de uma norma eficaz.
Entretanto, a norma para colher os louros de sua misso deve antes entrar de forma efetiva no seio da
vida em comunidade. Deve ser cumprida pelos indivduos. Seu carter de imperatividade deve ser
vlido e aplicvel. A norma deve sair de sua esttica natural e adentrar na dinmica da sociedade. Pois
no cumpre seu fim a norma que no possui efetividade e aplicabilidade. No possui utilidade a norma
que no est arraigada nos conceitos condutores da vida dos indivduos26.
O homem, ao enfrentar o desafio de viver em uma coletividade, estabelece as regras pelas quais esse
conjunto de pessoas dever ser guiado. Nesse processo, h uma necessria delegao de poderes. Um
consenso coletivo confere a certas pessoas os poderes especficos para lider-las nos mais diversos
nveis da vivncia social. As normas advindas de deliberao e do entendimento dessas pessoas
previamente autorizadas e qualificadas so normas com legitimidade, uma vez que aquelas receberam o
aval da populao para assim o fazer.

1.4. DA HIERARQUIA DAS NORMAS JURDICAS BRASILEIRAS


O sistema jurdico brasileiro desenvolvido pelo tempo com a evoluo do Estado de Direito nacional
compreende uma variada rede de normas que, por sua vez, esto distribudas de forma escalonada,
obedecendo a uma hierarquia determinada pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
O conjunto normativo que compe o ordenamento jurdico brasileiro pode ser um objeto de
interpretao dos costumes, valores, cultura e moral de nosso povo. Tem-se que o direito, visto como
norma, oferece um retrato das caractersticas de uma populao visto em tempo e espao especficos.

Eis abaixo uma relao detalhada das normas internas colocadas populao brasileira, sob sua
expressa autorizao e mediante um poder democraticamente estabelecido, conforme art. 59 da
Constituio Federal:
Constituio Federal: norma mxima da estrutura normativa. Nenhuma outra est acima dela. Diz-se
que acima da Constituio existe somente o poder democrtico popular da nao, nico capaz de
alter-la, ou at mesmo de revog-la. Os comandos determinantes e os princpios estabelecidos na
Constituio devem ser seguidos por todas as demais normas brasileiras, que por sua vez esto em
um patamar hierarquicamente inferior.
Emendas Constitucionais: so as alteraes realizadas no corpo da Constituio. Seu poder de
alterao extremamente limitado, e deve seguir um protocolo legislativo solene e diferenciado.
Diz-se por conta disto que a Constituio brasileira rgida, tendo procedimentos bastante exigentes
para que se proceda a sua alterao, inclusive proibindo totalmente que algumas de suas partes
sejam modificadas (clusulas ptreas)27.
Leis Complementares: so leis criadas para tratar de assuntos especficos, determinados pela
prpria Constituio. Nesse tipo de lei no pode, por exemplo, ter o parlamentar uma ideia de
matria, e ento cri-la. necessrio sim que a Constituio traga de forma expressa em seu texto a
necessidade de elaborao de uma lei complementar sobre aquele determinado assunto28.
Leis Ordinrias Federais: so as leis ditas normais ou tradicionais, aprovadas pelo Congresso
Nacional. Possuem um carter mais genrico e abstrato, tratando das mais diversas matrias
propostas por qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do
Congresso Nacional, Presidente da Repblica, Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores,
Procurador-Geral da Repblica e pelos prprios cidados (art. 61 da CF/88). No tm em sua
natureza a exigncia de que o assunto tenha sido para elas designado de forma especfica pela
Constituio, em que pese tenha que seguir seus princpios.
Medidas Provisrias29: so atos normativos editados pelo Presidente da Repblica em situaes de
relevncia e urgncia. Tm fora de lei, fato que as colocam no mesmo patamar hierrquico. Entram
em vigor de forma imediata e perdem a validade e a eficcia caso no sejam votadas pelo
Congresso Nacional no prazo de sessenta dias, prorrogveis por igual perodo. As Medidas
Provisrias diferenciam-se das leis ordinrias em face de seu carter de urgncia, enquanto aquelas
entram em vigor e somente depois so analisadas pelo Poder Legislativo, estas, por sua vez, so
aprovadas pelo Legislativo e depois entram em vigor.
Leis Delegadas: tambm so editadas pelo Presidente da Repblica, mas dependem de que o Chefe
do Executivo Federal realize um pedido de autorizao e limitao ao Congresso Nacional, antes de

sua expedio. Tipo normativo que caiu em desuso no Brasil, onde mais comum a utilizao de
Medidas Provisrias, por serem menos burocrticas. A ltima Lei Delegada editada no Brasil data
do ano de 1992.
Decretos Legislativos: so atos normativos privativos do Poder Legislativo. Possuem a funo de
responder a atos do Congresso Nacional. Como exemplos o prprio Senado indica que podem
ratificar atos internacionais, sustar atos normativos do presidente da Repblica, julgar anualmente
as contas prestadas pelo chefe do governo, autorizar o presidente da Repblica e o vice-presidente a
se ausentarem do Pas por mais de 15 dias, apreciar a concesso de emissoras de rdio e televiso,
autorizar em terras indgenas a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e
lavra de recursos minerais30.
Resolues: possuem como fim principal estabelecer regras de carter procedimental interno nos
entes estatais e nos rgos e instituies pblicas. Visam detalhar o funcionamento, as regras para
compras, os Regimentos Internos, dentre outros. Em muitas situaes esclarecem dvidas, ou pem
fim a interpretaes dbias contidas em outras normas.
Alm dessas, a Constituio Federal, de maneira mais esparsa, indica outras unidades normativas
especficas, e as inclui de forma definitiva no ordenamento jurdico, conforme se destaca abaixo:
Tratados Internacionais: so os acordos internacionais firmados formalmente pelo Estado brasileiro
com outras naes, na qualidade de pessoas jurdicas de Direito Internacional Pblico. O objetivo
desses tratados fazer com que as questes e os conceitos internacionalmente debatidos e
acordados sejam encaminhados validao e aplicao no mbito do direito interno de cada pas.
um ato de competncia privativa do Presidente da Repblica e est sujeito a anlise e referendo
do Congresso Nacional (CF, art. 84, VIII, e art. 49, I).
Constituies e Leis Estaduais: a Constituio Federal prev, em seu art. 25, que os Estados
Federados devem organizar-se e reger-se por suas prprias Constituies e leis. Destaque-se que,
no ato de construo dessas normas, devem os Estados primar de forma rigorosa pelo cumprimento
irrestrito das diretrizes da Constituio Federal, tomando-a sempre como referncia, e zelando pelo
princpio Federalista.
Lei Orgnica do Municpio e Leis Municipais: assim como ocorre com os Estados, a Constituio
Federal prev, nos arts. 29 e 30, algumas regras para a criao de normas municipais, com o fim de
regrar assuntos de interesse local. Deve a norma, neste caso, obedecer hierarquia do que j consta
nas Leis Federais e Estaduais.
Decretos e Regulamentos do Executivo: prev o art. 84, IV, da Constituio Federal, que o
Presidente da Repblica pode expedir Decretos e Regulamentos que serviro de base para a fiel

execuo das leis. Assim, pode o Chefe do Executivo estabelecer procedimentos complementares
que sirvam de base para que as leis de fato se tornem eficazes, sendo que de forma alguma poder
extrapolar os limites da prpria lei cujo cumprimento se pretende efetivar (em face da prpria
hierarquia entre elas).
As normas jurdicas brasileiras, em alguns momentos, permitem a existncia ou determinam a criao
de outras normas que tambm passam a fazer parte do arcabouo jurdico-normativo, do qual tambm
podemos extrair conceitos e regras de condutas plenamente vlidas e eficazes. Fazem isso quando
reconhecem, por exemplo, os contratos particulares como meio de regrar uma relao entre duas
pessoas (fsicas ou jurdicas), quando atestam a validade da sentena proferida pelo Poder Judicirio
como fonte de coercibilidade quanto ao comportamento dos indivduos e da sociedade, ou quando
reconhecem os atos administrativos (Portarias ou Resolues) como regra de direito interno para os
rgos e as instituies pblicas.
Diante dessas espcies normativas, podemos observar que, de acordo com sua hierarquia, as normas
seguem o caminho de tratar dos assuntos mais amplos e principiolgicos (Constituio), at chegar a
regras mais especficas e procedimentais (Resolues e Leis Municipais), sem que, no entanto, percam
conexo entre elas.
A norma constitucional e suas emendas so colocadas em condio de supremacia em relao a todas
as demais normas (infraconstitucionais) que, por sua vez, so oriundas da prpria lei suprema. Nos
casos em que alguma norma fere algum preceito constitucional, estamos diante de um vcio de
inconstitucionalidade (formal ou material), podendo a norma ser total ou parcialmente retirada do
ordenamento, por meios legais previstos.
As Leis Complementares, Ordinrias, Delegadas e as Medidas Provisrias encontram-se em um
mesmo patamar de hierarquia. Diferem entre si somente quanto ao assunto tratado, forma de aprovao
e ao nvel de abrangncia de suas proposies.
Quanto hierarquia entre as Leis Federais, Estaduais e Municipais, temos duas possibilidades.
Quando h uma repartio de matrias entre os entes da Federao (Unio, Estados, Municpios e
Distrito Federal), e cada um legisla sobre o assunto de sua prpria competncia, temos que essas leis se
encontram na mesma escala hierrquica (horizontal). J nos casos em que a um dos entes caiba legislar
sobre as normas gerais, e a outro caiba somente suplement-las, estamos diante de uma hierarquia
vertical, ou seja, a norma que est abaixo dever seguir os indicativos da norma que est em condio

superior hierarquicamente.
Importante ainda dar destaque ao debate doutrinrio que durante muitos anos existiu a respeito da
posio ocupada pelos Tratados Internacionais no ordenamento jurdico brasileiro. Alguns doutrinadores
defendiam que havia equiparao norma constitucional, e outros aferiam um patamar
infraconstitucional. No entendimento atual, o tratado, depois de formalmente incorporado ordem legal
interna, figura em p de igualdade com as Leis Ordinrias. Exceo se aplica aos Tratados
Internacionais sobre direitos humanos que, aprovados pelo Congresso Nacional com o qurum
estabelecido no art. 5, 3, da Constituio Federal, so equivalentes s Emendas Constitucionais31.

2
CONSTITUIO:

CONCEITO, CLASSIFICAES, PRIMADO DA


CONSTITUIO, CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS
ATOS NORMATIVOS
Fabola Souza Arajo

2.1. CONCEITO DE CONSTITUIO


Em termos jurdicos, embora no haja unanimidade doutrinria, a Constituio pode ser definida como
a norma fundamental de todo Estado, tambm chamada de Lei Maior, Lei Fundamental, Carta Magna ou
Carta Constitucional32.
Nas lies de Jos Afonso da Silva, a Lei Maior consiste em um sistema de normas jurdicas,
escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e o
exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentais
do homem e as respectivas garantias33.
Trata-se, portanto, de normas que regulam a organizao jurdica fundamental, que compreende,
segundo Kelsen, o conjunto de normas positivas que regem a produo do direito34. Silva adverte,
entretanto, que essa concepo traz apenas parte do conceito de Constituio, pois se apresenta
desvinculada da realidade35.
Apesar de pecarem pela sua unilateralidade, a doutrina traz quatro acepes para o termo
Constituio, que podem ser apresentadas da seguinte forma:
1. Em sentido sociolgico, na conhecida lio de Ferdinand Lassale, a Constituio deve reunir os
fatores reais de poder numa dada sociedade, caso contrrio, seria ilegtima e representaria uma
simples folha de papel.
2. Em sentido poltico, segundo Carl Shmidt, a Constituio consiste na deciso poltica fundamental,
que versa sobre o modo e a forma da existncia da unidade poltica, sendo os demais dispositivos

contidos no documento as leis constitucionais. Faz-se, dessa forma, uma distino entre Constituio
e leis constitucionais.
3. Em sentido jurdico, conforme Hans Kelsen, a Constituio seria a norma pura, ou seja, a norma
hipottica fundamental ou a norma positiva suprema, sendo a primeira a norma suposta presente no
plano lgico-jurdico, fundamento de validade da segunda, que equivale norma suprema do
Estado.
4. Em sentido culturalista, na linha de Meirelles Teixeira, a Constituio mostra-se como produto de
um fato cultural, apresentando um conceito unitrio, que abrange aspectos econmicos, sociolgicos,
jurdicos e filosficos36.

2.2. CLASSIFICAES DAS CONSTITUIES


As Constituies podem ser classificadas sob diversos prismas. Embora tambm nesse ponto no
exista consenso, e longe da pretenso de esgotamento do tema, apresentaremos a seguir as principais
dessas classificaes, adotadas pela maioria da doutrina constitucionalista.

2.2.1. Quanto ao contedo: materiais (ou substanciais) e formais


Constituies materiais so aquelas que, independentemente de sua forma, contm normas
materialmente constitucionais, j que versam sobre as questes fundamentais de uma dada sociedade,
estejam ou no codificadas.
Constituies formais so aquelas formadas por normas que, em sua essncia, no necessariamente
contemplam questes constitucionais, mas que esto compiladas em um documento escrito, produzido
pelo poder constituinte originrio, de que exemplo a Constituio brasileira de 1988.
Tal distino tem por base a diviso entre normas materialmente e as apenas formalmente
constitucionais. So exemplos das primeiras, no mbito da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil (CRFB), as que versam sobre a forma de Estado e de Governo, as que tratam da repartio
constitucional de competncias, da organizao dos Poderes e dos direitos e garantias fundamentais. O
exemplo clssico de norma formal, presente na CRFB, o contido em seu art. 242, 2, que prev que o
Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal.
Segundo Branco37, essa tipologia parte do pressuposto de que haveria normas tipicamente
constitucionais e, por conta disso, deixa de considerar que nem todas as normas do ordenamento jurdico
que tratam de temas considerados tipicamente constitucionais esto inseridas no corpo da CRFB, como,
por exemplo, as normas sobre direito eleitoral. Tais normas so, portanto, apenas materialmente
constitucionais, j que tratam de tema central para a organizao do Estado, mas no esto formalmente

previstas na CRFB.
Cabe lembrar, ainda, a norma prevista no art. 5, 3, da CRFB, segundo a qual os tratados e
convenes internacionais de direitos humanos sero equivalentes s emendas constitucionais, desde que
aprovados pelo processo estabelecido para essas ltimas. As normas internacionais incorporadas sob
esse rito tero hierarquia constitucional38, podendo levar a uma classificao da CRFB como mista
(material e formalmente constitucional)39. Trata-se, porm, de tema ainda controverso.

2.2.2. Quanto forma: escritas (instrumentais) e no escritas


(consuetudinrias ou costumeiras)
Constituies escritas so aquelas cujas normas esto compiladas em um texto solene, que fixa as
normas relativas organizao fundamental de uma sociedade, editado pelo poder constituinte originrio
e que estabelece, para sua modificao, um processo mais rigoroso do que aquele previsto para as
normas infraconstitucionais, de que exemplo a Carta de 1988.
As Constituies no escritas, por sua vez, abrangem normas que no se encontram fixadas em um s
documento. Ao contrrio, as regras constitucionais advm de normas esparsas, bem como do costume e
da jurisprudncia. O exemplo tpico a Constituio da Inglaterra, apesar de possuir importantes
documentos escritos, como a Carta Magna e o Bill of Rights40.

2.2.3. Quanto origem: promulgadas (democrticas ou


populares), outorgadas, cesaristas (bonapartistas) e pactuadas
(dualistas)
Constituies promulgadas so aquelas em que houve a participao do povo no seu processo de
elaborao, quer diretamente ou mediante representantes eleitos para esse fim, por meio de uma
Assembleia Nacional Constituinte. So exemplos as Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e
1988.
J as outorgadas so as Constituies em que no houve essa participao popular. Aqui o agente
revolucionrio (o governante ou um grupo) impe ao povo, de forma unilateral, a nova Constituio,
como ocorreu com as Constituies brasileiras de 1824, 1937, 1967 e 196941.
Constituies cesaristas seriam aquelas que dependem de um plebiscito sobre um projeto de lei
elaborado pelo governante ou mesmo de um referendo sobre uma Constituio outorgada pelo
governante. Adverte Silva, entretanto, que tais Constituies podem ser consideradas como outorgadas

mediante interposta pessoa42.


As Constituies pactuadas, por sua vez, segundo Bulos, so as que surgem mediante pacto entre o
soberano e a organizao nacional. Nelas, inclusive, o poder constituinte originrio pode concentrar-se
nas mos de mais de um titular43.

2.2.4. Quanto ao modo de elaborao: dogmticas (sistemticas) e


histricas44
Dogmticas so as Constituies que, sempre escritas, trazem os dogmas estruturais do Estado, como
a Constituio brasileira de 1988. Originam-se de institutos j consagrados como dogmas polticos e so
produzidas de uma s vez. J a histrica aquela resultante da gradativa sedimentao jurdica de um
povo, por meio de suas tradies45.
Ferreira Filho relaciona as Constituies dogmticas e histricas, respectivamente, s escritas e s
no escritas, aduzindo o seguinte: como a Constituio escrita sempre o fruto da aplicao consciente
de certos princpios ou dogmas, enquanto a no escrita produto de lenta sntese histrica, levando-se
em conta a sua fonte de inspirao, as primeiras so tambm ditas Constituies dogmticas, e as
ltimas, Constituies histricas46.

2.2.5. Quanto extenso: sintticas (negativas ou garantias) e


analticas (dirigentes)
As Constituies sintticas so aquelas que se limitam a enumerar os princpios gerais e essenciais
organizao e diviso dos Poderes. Aqui o exemplo clssico o da Constituio norte-americana de
1987. Por sua vez, as Constituies analticas so as minuciosas, que tratam de diversos temas, ainda
que materialmente infraconstitucionais.
Silva esclarece a opo adotada pelo constituinte de 1988 por uma Constituio analtica, fazendo a
distino entre essas duas espcies: O constituinte fez uma opo muito clara por uma Constituio
abrangente. Rejeitou a chamada Constituio sinttica, que Constituio negativa, porque construtora
apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta autoridade, modelo de Constituio
que, s vezes, se chama de Constituio-garantia (ou Constituio-quadro)47.

2.2.6. Quanto alterabilidade (estabilidade): rgidas, flexveis


(plsticas), semirrgidas (semiflexveis), transitoriamente flexveis,
imutvel (grantica, permanente ou intocvel), fixas (silenciosas) e

super-rgidas
Constituies rgidas so aquelas que dispem de um modo mais dificultoso de modificao de suas
normas em relao s demais normas. As flexveis, por seu turno, so as Constituies cujos processos
de alterao de suas normas no se distinguem daqueles adotados para as normas infraconstitucionais.
Por fim, as semirrgidas so aquelas que possuem parte de suas normas rgidas e outra parte flexvel.
Cabe ressaltar, no ponto, que, exceo da Constituio de 1824 (tida por semirrgida), todas as
demais Constituies brasileiras so consideradas rgidas, j que uma mera lei infraconstitucional no
poder alter-la. No tocante Constituio de 1988, requer a Carta um processo solene mais rgido para
sua reforma, nisto residindo sua classificao como rgida. De fato, a rigidez da Constituio tem por
base um processo mais dificultoso de reforma de suas normas, decorrendo da sua supremacia. Assim,
no poder, por exemplo, uma lei infraconstitucional alterar a Constituio, que requer que referida
alterao seja feita por meio do processo legislativo especial de emenda Constituio (art. 60).
As Constituies transitoriamente flexveis so aquelas que, num primeiro momento, apresentam-se
como flexveis e que, passado certo tempo, tornam-se rgidas. Nesses casos, segundo explicita Bulos, o
binmio rigidez/flexibilidade no coexiste simultaneamente. Apresenta-se de modo alternado. As
Constituies fixas, afirma tambm o constitucionalista, seriam aquelas que s podem ser modificadas
por um poder de competncia idntico quele que as criou. O rgo competente para reformul-las o
constituinte originrio. Tambm so chamadas de Constituies silenciosas, porque no consagram, de
modo expresso, o procedimento para sua reforma48.
Como se observa, importante salientar que no h Constituio imutvel, no devendo a
estabilidade ser, portanto, absoluta. De fato, no h Constituio imutvel diante da realidade social
cambiante, pois no ela apenas um instrumento de ordem, mas dever s-lo, tambm, de progresso
social49.
Moraes traz ainda o conceito de Constituio super-rgida, afirmando que a Constituio brasileira
de 1988 seria um exemplo, pois, apesar de possuir um processo diferenciado de alterao, seria
imutvel em certos pontos, como no art. 60, 4, que estabelece as clusulas ptreas50. Tal no parece
ser, entretanto, a posio do STF, que, em diversas oportunidades, j se posicionou no sentido de que as
chamadas clusulas ptreas impedem somente a deliberao que vise aboli-las51-52.

2.2.7. Quanto essncia (ontologia): normativas, nominais

(nominalista) e semnticas
Trata-se de clebre classificao elaborada por Karl Loewenstein. Branco sintetiza a viso do autor,
para quem as Constituies normativas so as que logram ser lealmente cumpridas por todos os
interessados, limitando, efetivamente, o poder. As constituies nominais so formalmente vlidas, mas
ainda no tiveram alguns de seus preceitos ativados na prtica real. [...] Por fim, a Constituio
semntica seria a formalizao do poder de quem o detm no momento. No tenciona limit-lo, mas
mant-lo, mesmo que professe uma adeso de boca aos princpios do constitucionalismo53. No h,
entretanto, consenso na doutrina sobre a classificao da Carta de 1988 segundo esse critrio54.
Com base nas tipologias apresentadas, pode-se verificar que a atual Carta de 1988 apresenta-se
como uma Constituio formal (quanto ao contedo), escrita (quanto forma), promulgada (quanto
origem), dogmtica (quanto ao modo de elaborao), analtica (quanto extenso) e rgida (quanto
alterabilidade).

2.3. PRIMADO DA CONSTITUIO


De incio, necessrio frisar que a ideia de supremacia ou superioridade da Constituio est
intrinsecamente ligada noo de Constituio rgida, como visto acima. De fato, s h sentido em se
falar de primado da Constituio quando o processo de modificao de suas normas for diferenciado da
elaborao e modificao das demais normas, ditas infraconstitucionais.
E isso ocorre, segundo Silva Neto, porque apenas as Constituies rgidas podem se situar em
patamar mais elevado do sistema normativo. Com isso, somente elas, portanto, podem funcionar como
paradigma regulador das leis em tema de controle de constitucionalidade55. A rigidez constitucional
apresenta a vantagem de evitar reformas constitucionais inoportunas, resguardando a estabilidade
constitucional e, em especial, os direitos e garantias fundamentais56.
Da rigidez constitucional decorre, portanto, o primado da supremacia constitucional. dizer: a
Constituio se encontra no topo do ordenamento jurdico e as demais normas devem retirar seu
fundamento de existncia, validade e eficcia da Lei Maior e s sero legtimas na medida em que
com ela compatveis57. As normas constitucionais so consideradas, portanto, as normas das normas no
dizer de Canotilho58.
Dessa superioridade advm o fato de que as leis e atos normativos (ou seja, os atos emanados pelos
trs Poderes), que estiverem em coliso com a Constituio sero considerados inconstitucionais e
devero ser extirpados do ordenamento jurdico. Para isso, ser necessria uma verificao da

constitucionalidade de tais normas, o que feito por meio do controle de constitucionalidade, como se
ver no tpico seguinte. Tal controle alcana tambm os atos praticados por particulares que, da mesma
forma, devem resguardar relao de compatibilidade com a Lei Maior.
Apesar de no estar prevista expressamente, sabemos que a supremacia da ordem constitucional
traduz princpio essencial que deriva, em nosso sistema de direito positivo, do carter eminentemente
rgido de que se revestem as normas inscritas no estatuto fundamental. Com isso, nessa situao, em
que a autoridade normativa da Constituio assume decisivo poder de ordenao e de conformao da
atividade estatal que nela passa a ter o fundamento de sua prpria existncia, validade e eficcia ,
nenhum ato de Governo (Legislativo, Executivo e Judicirio) poder contrariar-lhe os princpios ou
transgredir-lhe os preceitos, sob pena de o comportamento dos rgos do Estado incidir em absoluta
desvalia jurdica59.
No se pode supor, todavia, que o primado da Constituio impe que todo o contedo das normas
infraconstitucionais estejam previstos integralmente na Constituio. Na verdade, a Constituio
determina apenas os limites que devem ser observados pelo legislador infraconstitucional. Este, por sua
vez, dispe de liberdade de conformao, de acordo com as linhas gerais traadas pela Lei Maior60.
Essas determinantes impostas pelas normas constitucionais ao legislador infraconstitucional podem
ser negativas ou positivas. Negativas so as limitaes que expressam prticas proibidas expressamente
pela Carta Magna, desempenhando, dessa forma, uma funo de limite para o legislador ordinrio. J as
positivas regulam parcialmente o contedo das normas infraconstitucionais, predefinindo o que o
legislador dever adotar como disciplina normativa, dirigindo a ao dos poderes pblicos, ainda que
no o fazendo de modo exaustivo61.
Ressalte-se, ainda, que a supremacia deriva da origem da Constituio. Nas palavras de Ferreira
Filho, provm ela [a constituio] de um poder que institui a todos os outros e no institudo por
qualquer outro, de um poder que constitui os demais e por isso denominado Poder Constituinte62.
H doutrinadores que classificam a supremacia constitucional em formal e material.
A supremacia formal da Constituio qualifica as normas constitucionais como superiores
hierarquicamente em relao s demais normas, ressaltando seu carter hegemnico, cujas normas
estruturam-se na lgica do dever-ser, limitando a ao dos Poderes Pblicos e as condutas praticadas
por participantes63. Vincula-se diretamente, assim, rigidez constitucional.
A supremacia material (ou substancial) da Constituio, por seu turno, decorre da conscincia

constitucional, que gera uma espcie de acatamento que faz com que os Poderes Pblicos e os
particulares sujeitem suas condutas s normas constitucionais64. Essa conscincia tambm se faz
presente na supremacia formal, s que na material mais sociolgica do que tcnico-jurdica e estaria
presente, por exemplo, nas constituies flexveis.

2.4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E


ATOS NORMATIVOS
2.4.1. Consideraes preliminares
O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos emanados dos Poderes constitudos
decorre do primado da Constituio, que se relaciona diretamente com o conceito de rigidez
constitucional. Somente em ordenamentos que prevejam um modo de alterao constitucional diferente
daquele estabelecido para as leis infraconstitucionais que se poder falar em controle de
constitucionalidade. Esse controle poder ou no estar previsto expressamente pela Constituio, mas o
importante que decorra do sistema constitucional adotado.
Tal conceito tambm est intrinsecamente ligado ideia de supremacia constitucional, j que as
normas que no guardarem relao de compatibilidade com a Constituio, que a Lei Maior, devero
ser declaradas inconstitucionais e, assim, retiradas do ordenamento jurdico. Trata-se da aplicao do
princpio da compatibilidade vertical das normas do ordenamento jurdico.
Ainda nesse ponto, cabe destacar que s haver controle de constitucionalidade caso seja atribudo a
um rgo estatal referida funo. Esse rgo, como se ver adiante, poder ou no ser parte da estrutura
do Poder Judicirio.
Esto assim elencados os pressupostos que devero ser satisfeitos para a fiscalizao de
constitucionalidade, como bem sistematizou Clve: a) a existncia de uma Constituio formal; b) a
definio de Constituio como lei fundamental; e c) a previso de, no mnimo, um rgo destinado a
exercer essa funo65.
Com base nesses pressupostos, portanto, foi construda toda uma sistemtica de preservao da
Constituio e de controle da constitucionalidade das demais normas, tendo como parmetro a Lei
Fundamental.
Ainda nessas consideraes preliminares, necessrio frisar que a declarao de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo medida excepcional. Isso porque as normas so

revestidas de uma presuno relativa de constitucionalidade, que somente poder ser elidida por meio
da verificao de sua compatibilidade com a Constituio, pela anlise feita pelo rgo
constitucionalmente competente.

2.4.2. Breve histrico do controle de constitucionalidade no Brasil


2.4.2.1. Constituio de 1824
A Constituio Imperial de 1824 no trouxe previso de controle de constitucionalidade. Isso porque,
no estando o Monarca submetido ao Poder Legislativo ou Judicirio, verificava-se uma supremacia do
Poder Moderador. Com isso, no havia espao para se pensar numa eventual competncia do Poder
Judicirio de apreciar os atos praticados pelo soberano, bem como aqueles emanados do Poder
Legislativo. Ao contrrio, consagrava-se o princpio da soberania do Parlamento por influncia do
direito ingls e francs , j que somente o Poder Legislativo era capaz de decifrar o sentido da norma.
Nesse contexto, verifica-se que o dogma da soberania do Parlamento, a previso de um Poder
Moderador e mais a influncia do direito pblico europeu, notadamente ingls e francs, sobre os
homens pblicos brasileiros, inclusive os operadores jurdicos, explicam a inexistncia de um modelo
de fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade das leis no Brasil ao tempo do Imprio66.
2.4.2.2. Constituio de 1891
A Constituio Republicana de 1891, sob a forte influncia do direito norte-americano, que tinha
admitido recentemente o controle difuso de constitucionalidade, teve o mrito de introduzir o controle de
constitucionalidade no Brasil na forma concreta. Tal modelo permitia que qualquer juiz ou Tribunal, ao
apreciar o caso concreto, declarasse a inconstitucionalidade, de forma incidental, de um ato
normativo67.
A previso encontrava-se inicialmente no art. 59, 1, a, o qual dispunha que das sentenas das
Justias dos Estados, em ltima instncia, haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se
questionar sobre a validade, ou a aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do Tribunal do
Estado for contra ela. Com a EC 03/26, referida competncia restou prevista, de forma mais clara, no
art. 60, 1, a e b, nos seguintes termos: 1 Das sentenas das justias dos Estados em ultima
instancia haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a vigencia ou a
validade das leis federaes em face da Constituio e a deciso do Tribunal do Estado lhes negar
applicao; b) quando se contestar a validade de leis ou actos dos governos dos Estados em face da
Constituio, ou das leis federaes, e a deciso do tribunal do Estado considerar vlidos esses actos, ou

essas leis impugnadas [...].


2.4.2.3. Constituio de 1934
A Constituio de 1934 trouxe a representao interventiva, mediante a previso de que, em caso de
descumprimento pelos Estados-membros dos princpios constitucionais sensveis (art. 7, I), seria
possvel a interveno da Unio, que deveria ser decretada mediante lei de iniciativa exclusiva do
Senado Federal (art. 41, 3) e ficaria condicionada confirmao de sua constitucionalidade pelo STF,
aps provocao feita pelo Procurador-Geral da Repblica (art. 12, V e 1)68.
Apesar de manter o controle difuso de constitucionalidade, referida Carta implementou relevantes
mudanas nesse sistema. Nesse sentido, fixou a Constituio de 1934 a clusula de reserva de plenrio,
segundo a qual s por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes, podero os Tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico (art. 179), e estabeleceu a competncia
do Senado Federal para suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao
ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio (art. 96, IV),
aps comunicao do Procurador-Geral da Repblica (art. 96). Ambos os instrumentos encontram-se
hoje previstos na Carta de 1988.
2.4.2.4. Constituio de 1937
Marcada pelo autoritarismo e por uma grande concentrao dos poderes nas mos do Executivo, a
Carta de 1937 revelou um retrocesso em diversos aspectos essenciais para a sociedade brasileira e no
foi diferente com o controle de constitucionalidade.
Apesar de ter mantido o modelo introduzido em 1891, bem como a clusula de reserva de plenrio,
previu expressamente a Constituio de 1937, em seu art. 96, pargrafo nico, que: No caso de ser
declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao
bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da
Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois teros de votos
em cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.
Era, portanto, subvertida toda a lgica do controle de constitucionalidade, j que as decises tomadas
pelo Poder Judicirio se submetiam ao crivo posterior do Presidente da Repblica que, a seu juzo, com
base em justificativas vagas e indeterminadas, poderia submet-la ao exame do Poder Legislativo. O
Parlamento, ento, poderia, pelo voto de dois teros de seus membros, manter a norma no ordenamento
jurdico. Acontece que, no perodo do Estado Novo, o Legislativo no foi convocado. Dessa forma,

sem o Poder Legislativo, coube ao prprio Executivo exercitar, por meio de decreto-lei, a faculdade
autorizada pelo art. 96, pargrafo nico, da Constituio de 1937, caracterizada por ser um Estatuto
que tinha por funo no mais que legitimar o golpe perpetrado pelo ditador69.
2.4.2.5. Constituio de 1946
Com a promulgao da Constituio de 1946, foi restabelecida a democracia e com ela o modelo de
controle de constitucionalidade que havia sido previsto pela Carta de 1934. No tocante representao
interventiva, o PGR passou a submeter o ato diretamente ao STF. Caso a Corte decidisse pela
inconstitucionalidade da norma, o Congresso Nacional decretaria a medida, se a mera suspenso do ato
no fosse suficiente.
A Emenda Constitucional 16/65 foi um importante marco do controle de constitucionalidade
brasileiro, j que introduziu a fiscalizao abstrata de constitucionalidade, com a criao da ao direta
de inconstitucionalidade (art. 101, I, k). Tratava-se de ao cuja competncia originria para processar e
julgar cabia ao STF, por meio da qual era possvel o processamento e julgamento da representao
genrica de inconstitucionalidade de lei ou ao normativo federal ou estadual, a ser proposta
exclusivamente pelo Procurador-Geral da Repblica.
Referida emenda autorizou, ainda, a instaurao de processo de competncia dos Tribunais de Justia
para a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituio
Estadual (art. 124, XII, da Constituio de 1946).
2.4.2.6. Constituio de 1967
Com o advento da Constituio de 1967, foi mantido o controle de constitucionalidade, tanto difuso
como abstrato. Suspendeu-se, entretanto, a representao de inconstitucionalidade genrica no mbito
estadual e, em relao representao interventiva, a competncia para suspender o ato estadual foi
deslocada do Poder Legislativo para o Presidente da Repblica (art. 11, 2).
2.4.2.7. Emenda Constitucional 01/69 Constituio de 1969
A EC 01/69 ficou conhecida como Constituio de 1969, tendo em vista que, apesar de no ter sido
subscrita pelo Presidente ou Vice, foi outorgada por uma Junta Militar, passando o Pas a ser governado
pelos representantes das Foras Armadas70.
No mbito do controle de constitucionalidade, referida emenda admitiu, de forma indita, a
instituio, pelos Estados-membros, de representao interventiva de lei municipal em face dos
princpios fixados na Constituio Estadual (art. 15, 3, d).
A Emenda Constitucional 07/77, alterando o art. 119, I e XXX, l, da Carta de 1969, determinou

competir ao STF julgar a representao do Procurador-Geral da Repblica, por inconstitucionalidade


ou para interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual. Essa competncia para a
interpretao de norma no foi mantida pela Carta atual. Admitiu ainda o pedido de medida cautelar nas
representaes encaminhadas pelo Procurador-Geral da Repblica (art. 119, I, p).
2.4.2.8. Constituio de 1988
A Constituio Cidad no termo cunhado por Ulysses Guimares trouxe importantes modificaes
para o desenho atual do controle de constitucionalidade no Brasil.
Em relao ao direta de inconstitucionalidade, ampliou os legitimados para sua propositura,
acabando assim com o monoplio do Procurador-Geral da Repblica (art. 103) e determinou a oitiva do
Advogado-Geral da Unio para a defesa do ato impugnado (art. 103, 3). Criou, por sua vez, o controle
de constitucionalidade por omisso, mediante a previso da ao direta de inconstitucionalidade por
omisso (ADO art. 103, 2) e do mandado de injuno (MI art. 5, LXXI).
A Carta de 1988 previu tambm a arguio de descumprimento de preceito fundamental dela
decorrente, fixando que a ADPF ser apreciada pelo STF na forma da lei (art. 102, 1).
O controle de constitucionalidade das normas estaduais ou municipais em face da Constituio
Estadual tambm est disciplinado no art. 125, 2, da Constituio de 1988, mediante a previso da
representao de inconstitucionalidade.
Dentre as emendas que modificaram o texto de 1988, destacam-se duas: a EC 03/93, que introduziu a
ao declaratria de constitucionalidade (ADC) de lei ou ato normativo federal em face da CRFB; e a
EC 45/2004 (Reforma do Judicirio), que ampliou a legitimao ativa para o ajuizamento de ADC
(igualando aos legitimados da ADI), estendeu o efeito vinculante ADI (previsto anteriormente somente
ADC), entre outras mudanas que sero vistas adiante.

2.4.3. Parmetro de controle


O parmetro de controle de constitucionalidade configura-se nas normas que serviro de norte, de
referncia para a anlise da compatibilidade das leis e atos normativos em face da Constituio. Nesse
sentido, constituem parmetros de controle as normas insertas formalmente na Carta de 1988, bem como
os princpios constitucionais implcitos, desde que possam ser de alguma maneira derivados da
Constituio, e os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo qurum especial previsto
no art. 5, 3, da CRFB. Tais tratados e convenes passaram a ter hierarquia constitucional, sendo
que, at o presente, s foi incorporada dessa forma especial a Conveno Internacional sobre os Direitos

das Pessoas com Deficincia, internalizada pelo Decreto n. 6.949, de 25-8-2009.


Dessa forma, no podem ser considerados como parmetro de controle as normas que, embora possam
ser consideradas materialmente constitucionais, tenham sido elaboradas pelo processo legislativo
ordinrio, como, por exemplo, as leis eleitorais. Tambm no podero compor tal parmetro os tratados
internacionais que no versem sobre direitos humanos, bem como aqueles que, a despeito de
regulamentarem esse tema, no tenham sido incorporados pelo qurum especial previsto no art. 5, 3,
da CRFB.
No ponto, importante ainda ressaltar o entendimento do STF no sentido de que os tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos, mesmo que no sejam incorporados pelo qurum
diferenciado, encontram-se atualmente num nvel hierrquico diferenciado dentro do ordenamento
jurdico. Assim, posicionam-se abaixo da Carta Maior, mas acima das normas infraconstitucionais,
possuindo um status normativo de supralegalidade71-72.
Essa compreenso se enquadra na noo de bloco de constitucionalidade, que restou muito bem
delimitada pelo Ministro Celso de Mello quando proferiu deciso no julgamento da ADI 514. Naquela
ocasio, destacou, de incio, o relator a noo de parametricidade e sua importncia para a
admissibilidade de ADI:
Tratando-se de fiscalizao normativa abstrata, a questo pertinente noo conceitual de
parametricidade vale dizer, do atributo que permite outorgar, clusula constitucional, a qualidade
de paradigma de controle desempenha papel de fundamental importncia na admissibilidade, ou no,
da prpria ao direta (ou da ao declaratria de constitucionalidade), consoante j enfatizado pelo
Plenrio do Supremo Tribunal Federal (RTJ 176/1019-1020, Rel. Min. Celso de Mello).
Em seguida, destacou o relator que a busca do paradigma de confronto, portanto, significa, em ltima
anlise, a procura de um padro de cotejo que permita, ao intrprete, o exame da fidelidade hierrquiconormativa de determinado ato estatal, contestado em face da Constituio. E concluiu que por tal
razo que, em havendo a revogao superveniente (ou a modificao substancial) da norma de confronto,
no mais se justificar a tramitao do processo objetivo de fiscalizao concentrada de
constitucionalidade73.
Em relao s partes que compem a Carta de 1988, h a seguinte diviso:
2.4.3.1. Prembulo
O prembulo da Carta de 1988 no servir de parmetro de controle, tendo em vista que no se trata

de norma constitucional propriamente dita. Apesar de no ser irrelevante juridicamente, trata-se de uma
das linhas mestras interpretativas da Constituio74, funcionando como diretriz hermenutica, como
elemento de interpretao e integrao dos diversos artigos que lhe seguem, j que traa as diretrizes
polticas, filosficas e ideolgicas da Constituio.
Na realidade, o prembulo de uma Constituio pode ser definido como um documento de intenes
do diploma, e consiste em uma certido de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamao de
princpios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento jurdico de
um novo Estado75.
2.4.3.2. Normas do corpo da Constituio e emendas
As normas dispostas entre os arts. 1 e 250 da Lei Maior so todas parmetros de controle de
constitucionalidade, quer tenham ingressado de forma originria, por obra do Poder Constituinte
originrio, quer sejam fruto do poder de reforma. Aqui se inserem tanto as emendas constitucionais (art.
60 da CR), como tambm as emendas de reviso (art. 3 do ADCT), sendo que o texto das prprias
emendas constitucionais tambm pode servir de parmetro de controle.
2.4.3.3. Normas do ADCT
As normas do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, por se constiturem como normas
constitucionais, tambm so, em princpio, parmetros de controle de constitucionalidade.
Considerando, entretanto, seu carter tipicamente transitrio, ao perderem sua eficcia (normas de
eficcia exaurida), deixam de servir como parmetro para a fiscalizao de constitucionalidade.

2.4.4. Espcies de inconstitucionalidade


2.4.4.1. Quanto ao tipo de conduta: por ao e por omisso
A inconstitucionalidade por ao, pelo seu prprio nome, consiste na incompatibilidade observada
por um ato comissivo: lei ou ato normativo, originrio de um dos trs Poderes da Repblica. Por bvio,
a maior parte dos atos normativos impugnados por meio do controle de constitucionalidade so aqueles
emanados do Poder Legislativo, cuja funo tpica a produo de leis. Entretanto, a CRFB determina o
controle de constitucionalidade de todos atos normativos, sem distinguir sua fonte. O objetivo da
declarao da inconstitucionalidade por ao , portanto, paralisar a eficcia ou retirar do ordenamento
jurdico uma norma inconstitucional.
J a inconstitucionalidade por omisso refere-se inrcia na elaborao de atos normativos
necessrios realizao dos comandos constitucionais (nos casos de normas constitucionais de eficcia
limitada). Nesse sentido, [...] se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao

concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exequveis, abstendose, em consequncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em
violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare resultar a
inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou
parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico [...]76.
No Brasil, a teoria da inconstitucionalidade por ao predominou at o advento da Constituio de
1988, que admitiu, pela primeira vez, o controle de constitucionalidade por omisso. De fato, aps
calorosos debates no mbito da Assembleia Nacional Constituinte, a Carta de 1988 instituiu a ADO (art.
103, 2) para o controle por via principal e em tese das omisses normativas e o MI (art. 5, LXXI)
para a tutela incidental e em concreto de direitos subjetivos constitucionais violados pela ausncia de
norma reguladora.
2.4.4.2. Quanto norma ofendida: formal (instrumental, extrnseca ou monodinmica) e
material (substancial, intrnseca ou monoesttica)
A inconstitucionalidade formal est relacionada a um vcio no processo de formao da norma, ou
seja, no processo legislativo de sua elaborao. O vcio pode ser subjetivo quando atinge a norma na
fase de iniciativa das leis (nos casos de leis de iniciativa exclusiva ou reservada)77 ou objetivo
aquele que ocorre nas demais fases do processo legislativo (de elaborao, aprovao etc.).
Por seu turno, a inconstitucionalidade material relaciona-se incompatibilidade do objeto da norma
infraconstitucional com a Constituio, diz respeito matria, ao contedo do ato normativo.
Trata-se de vcios independentes. Assim, uma norma pode ser formalmente inconstitucional e
materialmente constitucional, bem como pode apresentar ambos os vcios (formal e material), no
havendo vinculao entre eles.
A inconstitucionalidade formal tida tambm como monodinmica, pois na medida em que o vcio
formal decorre da afronta ao devido processo legislativo de formao do ato normativo, isso nos d a
ideia de dinamismo, de movimento. J a material liga-se monoesttica, j que, por ser um vcio de
matria, de contedo, a ideia que passa de vcio de substncia, esttico78.
2.4.4.3. Quanto extenso: total e parcial
Enquanto a inconstitucionalidade total atinge a ntegra do diploma legal impugnado, a
inconstitucionalidade parcial recai sobre um ou vrios dispositivos, ou sobre frao de um deles,
inclusive uma nica palavra.
Cabe destacar, nesse ponto, que a inconstitucionalidade resultante de vcio formal, de regra, ser total,

seja por defeito de competncia ou de procedimento. Por conta disso, entende o STF que
desnecessria a articulao, na inicial, do vcio de cada uma das disposies da lei impugnada quando a
inconstitucionalidade suscitada tem por escopo o reconhecimento de vcio formal de toda a lei79. Por
outro lado, a inconstitucionalidade material poder ser total ou parcial.
2.4.4.4. Quanto ao momento: originria e superveniente
A inconstitucionalidade originria resulta de um defeito congnito da lei: no momento de seu
ingresso no mundo jurdico, ela j era incompatvel com a Constituio em vigor, quer do ponto de vista
formal quer do ponto de vista material.
Por seu turno, a inconstitucionalidade superveniente resulta do conflito existente entre uma norma
infraconstitucional e o texto constitucional, decorrente de uma nova Constituio ou de uma emenda. Tal
fenmeno, entretanto, no verificado no direito brasileiro, j que a lei anterior no poderia ser
inconstitucional em relao Constituio futura, no podendo o ento legislador prever as regras do
novo ordenamento.
Por conta disso, entende o STF que a constitucionalidade da norma dever ser apreciada em relao
Constituio em vigor poca de sua edio. Caso sobrevenha uma nova ordem constitucional e sendo
com ela materialmente compatvel, ser a norma infraconstitucional recepcionada, passando a apresentar
o status da espcie normativa reservada pela nova norma constitucional para aquela matria. Como
exemplo tpico, cita-se o caso do Cdigo Tributrio Nacional, editado como lei ordinria, mas que, com
o advento da Carta de 1988, foi recepcionado como norma complementar, em virtude da natureza da
matria por ele regulada.
Caso a norma anterior no guarde relao de conformidade com a nova ordem constitucional ou novo
texto decorrente de emenda, no ser recepcionada, sendo, portanto, revogada pela nova Constituio,
nos termos do entendimento da Corte Suprema, como se observa da leitura da seguinte ementa:
Constituio. Lei anterior que a contrarie. Revogao. Inconstitucionalidade
superveniente. Impossibilidade. A lei ou constitucional ou no lei. Lei inconstitucional
uma contradio em si. A lei constitucional quando fiel Constituio; inconstitucional na
medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vcio da
inconstitucionalidade congnito lei e h de ser apurado em face da Constituio vigente
ao tempo de sua elaborao. Lei anterior no pode ser inconstitucional em relao
Constituio superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituio futura. A
Constituio sobrevinda no torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes:

revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituio no deixa de produzir efeitos


revogatrios. Seria ilgico que a lei fundamental, por ser suprema, no revogasse, ao ser
promulgada, leis ordinrias. A lei maior valeria menos que a lei ordinria (STF, ADI 2, Rel.
Min. Paulo Brossard, Plenrio, j. em 6-2-1992, DJ de 21-11-1997).
2.4.4.5. Quanto relao com a Constituio: direta (antecedente) e indireta (reflexa)
Verifica-se a inconstitucionalidade direta quando h entre o ato impugnado e a Constituio
Republicana uma antinomia frontal, imediata; ou seja, quando um ato normativo primrio viola
diretamente a Lei Fundamental.
Ocorre inconstitucionalidade indireta quando o ato, antes de contrastar com a Constituio, conflita
primeiramente com uma lei (norma intermediria). Acontece, portanto, com os atos normativos
secundrios (como regulamentos, resolues, instrues normativas e portarias), que possuem
fundamento de validade nos atos normativos primrios, estando estes entre aqueles e a Lei Maior.
Tendo em vista que o conflito com os atos normativos secundrios no se daria, portanto, no plano da
constitucionalidade, mas sim da legalidade, no se admite o controle de constitucionalidade em tese de
tais normas, pois elas no regulamentam diretamente dispositivos constitucionais80.

2.4.5. Tipos de controle de constitucionalidade


2.4.5.1. Quanto ao momento de realizao: preventivo e repressivo
O controle de constitucionalidade preventivo feito antes do ingresso da norma no ordenamento
jurdico, ou seja, antes da sua vigncia, visando a impedir que um ato inconstitucional entre em vigor.
Tal controle, no Brasil, pode ser exercido pelos trs Poderes.
O Poder Legislativo faz o controle preventivo por meio de suas comisses de Constituio e Justia
ou mesmo durante as votaes pelo Plenrio da Casa. J o Executivo exerce tal controle por meio do
veto jurdico (que ser estudado no captulo referente ao processo legislativo brasileiro), ou seja,
daquele que compreende que o projeto de lei inconstitucional (art. 66, 1, da CR). Por sua vez, o
Poder Judicirio implementar o controle preventivo, de forma excepcional, mediante a apreciao de
mandado de segurana apresentado pelo Parlamentar da Casa onde um projeto de lei (ou de emenda),
tido por inconstitucional, esteja tramitando. O fundamento, nesses casos, que o Parlamentar tem direito
de participar de um processo legislativo hgido (devido processo legislativo)81. Nesse caso, trata-se de
controle concreto preventivo que no impede um posterior controle repressivo, caso o projeto se
transforme em lei ou emenda Constituio82.
O controle repressivo, por sua vez, ocorre quando a norma j faa parte do ordenamento jurdico, mas

viole dispositivos constitucionais. Ele destina-se, com isso, a paralisar a eficcia da norma
inconstitucional. Trata-se de controle que, no Brasil, tambm poder ser desempenhado pelos trs
Poderes.
O controle exercido pelo Poder Judicirio, que ser estudado detalhadamente adiante, a regra geral
e o controle de constitucionalidade por excelncia. Pode ser desempenhado por todos os seus rgos,
por procedimentos variados, podendo ser difuso ou concentrado, concreto ou abstrato.
O Poder Legislativo dispe de trs possibilidades de exerccio do controle repressivo:
a) pela sustao dos atos normativos editados pelo Poder Executivo que exorbitem os limites da
delegao (art. 68 da CR) ou do poder regulamentar (art. 84, IV, da CR). Nesses casos, o Congresso
Nacional expede um decreto legislativo para sustar a lei delegada ou o decreto, ou parte deles, que
exorbite os seus objetivos. Ressalte-se que a competncia apenas para sustao do ato, no sendo
legtima a invaso da esfera de reserva administrativa do Executivo ou a disciplina de matria cuja
iniciativa seja de lei reservada. O ato de sustao, por bvio, passvel de controle judicial.
b) pela rejeio de medida provisria (MP) que no observe os pressupostos constitucionais de
relevncia e urgncia (art. 62, caput, da CR), que discipline matria vedada ou de maneira diferente
da determinada pela Constituio (art. 62, 1 e 2, da CR), ou que seja reeditada na mesma
sesso legislativa, em caso de rejeio prvia ou de perda de eficcia por decurso de prazo (art. 62,
10, da CR). Aqui o controle dito repressivo, tendo em vista que a MP entra em vigor, produzindo
seus efeitos, a partir da sua edio pelo Presidente da Repblica.
c) pela apreciao, pelo Tribunal de Contas da Unio, rgo auxiliar do Poder Legislativo (art. 71 da
CR), no exerccio de suas atribuies, da constitucionalidade de leis ou atos do Poder Pblico (STF,
Smula 347)83.
Apesar de no haver consenso doutrinrio e jurisprudencial, h quem afirme que os Chefes do Poder
Executivo federal, estadual ou municipal podem recursar diretamente a aplicao de norma (federal,
estadual ou municipal) que entendam inconstitucional, desde que motivem e deem publicidade ao ato,
com a comunicao ao rgo de onde emanou a norma rejeitada, sob pena de responsabilizao por
improbidade administrativa. Essa recusa de cumprimento pode perdurar at que o STF declare, de forma
vinculante, a constitucionalidade da norma. O fundamento dessa competncia reside no fato de que no
h hierarquia entre os Poderes, todos devendo obedincia Carta Maior84.
importante salientar que, havendo controvrsia acerca da interpretao de uma norma
constitucional, a ltima palavra sempre do Poder Judicirio, mesmo que tenha havido controle pelos

Poderes Executivo e Legislativo. Na realidade, a rigor, tais Poderes no declaram a


inconstitucionalidade das normas, j que s o Poder Judicirio pode faz-lo, mas sim, rejeitam, vetam,
revogam ou determinam seus subordinados a no aplicarem as normas inconstitucionais85.
2.4.5.2. Quanto ao rgo que exerce o controle: poltico, jurdico e misto (hbrido)
O controle poltico aquele realizado por rgo estranho ao Poder Judicirio. Em outras palavras,
o controle exercido por um rgo poltico ou criado especificamente para esse fim. O exemplo tpico
desse tipo de controle o desempenhado pelo Conseil Constitucionel da Frana.
No Brasil, onde o controle de constitucionalidade tem natureza eminentemente judicial, como visto
acima, h, no entanto, diversas instncias de controle poltico da constitucionalidade, tanto no mbito do
Poder Executivo como no do Poder Legislativo.
O controle judicial ocorre quando cabe a um rgo do Poder Judicirio a funo principal de exercer
o controle de constitucionalidade. o que ocorre, por exemplo, no Brasil, nos Estados Unidos da
Amrica, na Alemanha, em Portugal e na Espanha.
J o controle misto em parte poltico e em parte jurisdicional. Nesses casos, a Constituio submete
certas categorias de leis ao controle poltico e outras ao controle jurisdicional, de acordo com a natureza
jurdica da lei. Como exemplo, citado o caso da Sua, onde as leis locais so submetidas ao controle
jurisdicional e as leis federais ao controle poltico da Assembleia Nacional.
2.4.5.3. Quanto ao rgo judicial que o exerce: difuso e concentrado
O controle difuso feito por qualquer juiz ou Tribunal, ou seja, um controle que est espalhado por
todos os rgos do Poder Judicirio, sendo realizado inclusive pelo Supremo Tribunal Federal. J o
concentrado o controle exercido por um nico rgo ou por um nmero limitado de rgos criados
especificamente para esse fim ou tendo nessa atividade sua funo principal. No Brasil, coexistem
ambas as espcies de controle, sendo este ltimo exercido de forma exclusiva pela Corte Suprema.
2.4.5.4. Quanto forma ou modo de controle judicial: por via incidental (exceo ou concreto)
e por via principal (direta ou abstrato)
O controle por via incidental aquele exercido por juzes ou Tribunais na apreciao de casos
concretos submetidos a sua jurisdio, ou seja, ocorre quando da anlise de litgios entre partes, na
resoluo de uma situao especfica. J o controle pela via principal ocorre no caso de controle
realizado abstratamente sobre a lei, independentemente, de um caso concreto.
No Brasil, o controle por via incidental feito de forma difusa por todos os juzes e tribunais do Pas.
J o controle por via principal exercido exclusivamente pelo STF, de forma concentrada.

2.4.6. Controle difuso ou concreto de constitucionalidade


Apesar da expanso do controle por via principal nos ltimos anos, o controle incidental ainda a
nica via acessvel ao cidado comum para a tutela de seus direitos subjetivos constitucionais.
Em todo ato de concretizao do direito infraconstitucional, estar envolvida, de forma explcita ou
no, uma operao mental de controle de constitucionalidade. Aplicar uma norma inconstitucional
significa, em outras palavras, deixar de aplicar a Constituio.
O controle difuso , portanto, a fiscalizao exercida por qualquer rgo do Poder Judicirio (juzo
ou tribunal) em face de um caso concreto submetido a sua apreciao. Analisando o litgio entre partes
que lhe foi submetido, caso o rgo do Poder Judicirio declare a inconstitucionalidade incidental
(incidenter tantum) de norma concernente ao direito objeto da lide, deixar de aplic-la ao caso
concreto.
2.4.6.1. Origem
A origem do controle difuso de constitucionalidade remonta ao clebre caso Marbury versus
Madison, decidido pela Suprema Corte norte-americana, em 1803. Tratava-se, em sntese, da discusso
sobre o aperfeioamento da nomeao de William Marbury para o cargo de juiz de paz, assinada pelo
Presidente derrotado nas eleies, John Adams, mas que nunca lhe havia sido entregue. Por sua vez,
Thomas Jefferson, Presidente eleito, aps nomear James Madison como Secretrio de Estado,
determinou-lhe que no efetivasse a nomeao de Marbury.
Marbury, irresignado, resolveu ajuizar uma ao judicial (writ of mandamus) a fim de ver sua
nomeao efetivada, com base na Lei Judiciria de 1789. O debate perante a Suprema Corte daquele
pas passou ento pela discusso acerca da competncia daquele Tribunal para apreciar o caso, j que
havia uma antinomia entre uma lei, que fixava tal atribuio e era mais recente, e a prpria Constituio,
que no a previa, mas era mais antiga86.
Dessa forma, pela primeira vez, aquele Tribunal se deparou com o dilema de decidir entre a aplicao
da norma posterior em vez da anterior regra ento aplicada ou a prevalncia da Constituio sobre a
lei infraconstitucional, algo at aquele momento indito.
John Marshall, Chief Justice, como soluo para o caso, concluiu, em seu voto, que, sendo a
Constituio dos Estados Unidos da Amrica escrita e hierarquicamente superior, seriam, com isso,
consideradas nulas todas as leis infraconstitucionais com ela desconformes, j que a Constituio
vinculava a todos. Fundamentou, portanto, sua deciso nos seguintes pressupostos: a) supremacia da

Constituio; b) nulidade da lei que a contrarie; e c) o Poder Judicirio como intrprete final da
Constituio. Tal concluso, complementou, deveria ser estendida a todas as Constituies escritas.
Apesar da ausncia de ineditismo do caso, j que possvel encontrar decises que remetem a esse
pensamento em momentos anteriores da histria, bem como das crticas a essa deciso, tidas por muitos
como casustica, a importncia do julgamento proferido pela Suprema Corte norte-americana reside no
fato de ter conferido visibilidade ao judicial review.
Nascia assim o controle difuso de constitucionalidade, sem previso expressa na Constituio dos
Estados Unidos, mas que, em decorrncia de uma interpretao jurisprudencial, possibilitava seu
exerccio por todos os demais magistrados. No Brasil, como visto acima, o controle difuso surgiu com a
Constituio de 1891.
A origem do controle difuso de constitucionalidade coincide com o incio da prpria fiscalizao de
compatibilidade das normas com a Constituio, j que, como se ver mais frente, o controle de tipo
abstrato s surgiu no mundo em meados do sculo XX.
2.4.6.2. Caractersticas
2.4.6.2.1. Caso concreto: pressupe a existncia de um processo judicial
Trata-se de controle exercido no desempenho normal da funo de litgios, pressupondo, portanto, a
existncia de um processo, uma ao judicial, um conflito de interesses no mbito do qual tenha sido
suscitada a inconstitucionalidade da lei que deveria reger a disputa.
Com isso, se o juiz ou Tribunal reconhecer que, de fato, existe incompatibilidade entre a norma
invocada e a Constituio, dever declarar sua inconstitucionalidade, negando-lhe aplicao ao caso
concreto.
2.4.6.2.2. Controle incidental: questo prejudicial de mrito
necessrio destacar, de incio, que o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei no o objeto
da causa, no a providncia postulada. Ao contrrio, por meio do processo judicial, as partes visam o
reconhecimento de um direito, que, todavia, afetado pela norma cuja validade se questiona.
Nesse sentido, com o objetivo de decidir acerca do direito em discusso, o rgo judicial precisar
formar um juzo acerca da constitucionalidade ou no da norma. A questo prejudicial precisa ento ser
decidida previamente, como pressuposto lgico e necessrio da soluo do problema principal.
2.4.6.2.3. Forma diversificada: processos de qualquer natureza
O controle difuso poder ser suscitado em processos de qualquer natureza, sob qualquer rito,
exigindo-se apenas um conflito de interesses e uma pretenso subjetiva. Isso porque o objeto do pedido

no o ataque norma, mas a proteo de um direito que seria por ela afetado, e isso pode ocorrer em
qualquer processo judicial.
O que no possvel nesse tipo de controle pretender a declarao de inconstitucionalidade da lei
em tese, fora de uma disputa entre as partes87. Para isso, o interessado dever se valer do controle
concentrado de constitucionalidade.
2.4.6.3. Competncia
A competncia para o exerccio do controle difuso de constitucionalidade conferida a qualquer juiz
ou Tribunal.
No tocante ao Superior Tribunal de Justia (STJ), tal competncia ser exercida tanto nas causas de
sua competncia originria (art. 105, I, da CR), como por meio de recursos ordinrio (art. 105, II, da
CR) ou especial (art. 105, III, da CR). Em relao a esse ltimo, cabe destacar que, como regra, no
haver discusso de matria constitucional no REsp, j que seu objetivo cinge-se s questes
infraconstitucionais, salvo se a questo constitucional surgir posteriormente ao julgamento do Tribunal
de origem, quando ento entende o STF que poder ser o acrdo do STJ questionado por meio de
recurso extraordinrio:
Recurso extraordinrio: interposio de deciso do STJ em recurso especial: inadmissibilidade, se
a questo constitucional de que se ocupou o acrdo recorrido j fora suscitada e resolvida na
deciso de segundo grau e, ademais, constitui fundamento suficiente da deciso da causa. 1. Do
sistema constitucional vigente, que prev o cabimento simultneo de recurso extraordinrio e de
recurso especial contra o mesmo acrdo dos tribunais de segundo grau, decorre que da deciso do
STJ, no recurso especial, s se admitiria recurso extraordinrio se a questo constitucional objeto do
ltimo for diversa da que j tiver sido resolvida pela instncia ordinria. 2. No se contesta que, no
sistema difuso de controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais rgos
jurisdicionais de qualquer instncia, tenha o poder de declarar incidentalmente a
inconstitucionalidade da lei, mesmo de ofcio; o que no dado quela Corte, em recurso
especial, rever a deciso da mesma questo constitucional do tribunal inferior; se o faz, de duas
uma: ou usurpa a competncia do STF, se interposto paralelamente o extraordinrio ou, caso
contrrio, ressuscita matria preclusa (STF, AI-AgR 145.589/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence,
DJU de 24-6-1994; grifou-se).
O STF, por sua vez, exercer essa atribuio por meio de processos de sua competncia originria
(art. 102, I, da CR), ou por recursos ordinrio (art. 102, II, da CR) e extraordinrio (art. 102, III, da CR),

sendo mais comum por intermdio deste ltimo.


Questo interessante saber se, no curso de uma ADI em que se questiona a constitucionalidade em
tese de determinada norma, seria possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade de uma outra
norma. A Corte Suprema tem entendimento pela impossibilidade de sobreposio dos controles abstrato
e concreto, como se observa da deciso abaixo:
O Supremo Tribunal Federal, em processo objetivo, como o da ao direta de
inconstitucionalidade, que impugna dispositivo de uma lei, em tese, no pode reconhecer,
incidentalmente, a inconstitucionalidade de outra lei, que nem est sendo impugnada. At
porque a declarao incidental s possvel no controle difuso de constitucionalidade, com
eficcia inter partes, sujeita, ainda, deliberao do Senado no sentido da suspenso
definitiva da vigncia do diploma, ou seja, para alcanar eficcia erga omnes. (STF, ADI
91/SE, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 23-3-2001).
2.4.6.4. Legitimidade
Qualquer das pessoas envolvidas no processo pode arguir a inconstitucionalidade incidental de
determinada norma. Assim, possuem legitimidade ativa, por exemplo, autor, ru, membro do Ministrio
Pblico, terceiros legitimados. At o juiz ou tribunal, de ofcio, independentemente de provocao,
poder declarar a inconstitucionalidade da lei, afastando a sua aplicao ao caso concreto, j que estes
tm por poder-dever a defesa da Constituio (questo de direito).
2.4.6.5. Clusula de reserva de plenrio (art. 97 da CR)
Tendo em vista o princpio da presuno de constitucionalidade das leis, para que ele seja infirmado,
exige-se um qurum qualificado de votos dos membros de um Tribunal. Assim, nos termos do art. 97 da
CR, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo
especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Pblico.
Trata-se da clusula de reserva de plenrio, que veda, portanto, que a declarao de
inconstitucionalidade seja feita por rgos fracionrios, como cmaras e turmas. Quando a declarao
for de constitucionalidade, no se exige a aplicao desse qurum especial, em homenagem ao princpio
da presuno de constitucionalidade das normas.
Tambm no h que se falar em aplicao da clusula, por bvio, em relao s decises proferidas
por juzos monocrticos. O prprio dispositivo constitucional dirige seu comando para os Tribunais.
Assim, para a declarao de inconstitucionalidade feita pelos rgos pleno ou especial88 de uma Corte,

basta que se observe o qurum do art. 97 da CR.


No caso de rgos fracionrios (salvo o especial), entretanto, para a declarao de
inconstitucionalidade incidental de uma norma, dever ser observado um procedimento especial:
incidente de inconstitucionalidade89. Por meio dele, o julgamento do processo ser suspenso para se
aguardar a deciso do plenrio (ou rgo especial) sobre a constitucionalidade da norma objeto de
questionamento90.
Nessas situaes, somente ficar dispensada a instaurao do incidente caso a referida norma j tenha
sido declarada inconstitucional pelo plenrio (ou rgo especial) do tribunal ou do STF, em sede
incidental ou principal91.
Com base na pacfica jurisprudncia da Suprema Corte92, no sentido de que a no aplicao de uma
norma por parte dos rgos fracionrios dos tribunais equivaleria a uma disfarada declarao de
inconstitucionalidade, sem a observncia da clusula de reserva de plenrio, foi editada a Smula
Vinculante 10:
Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de
Tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.
2.4.6.6. Efeitos da deciso
Considerando-se que o controle incidental de constitucionalidade ocorre com base num caso concreto,
os efeitos dessa deciso, como no poderia deixar de ser, atingem apenas as partes da relao
processual (inter partes) e se operam de forma retroativa, fulminando a lei desde o seu nascedouro (ex
tunc).
Com isso, em relao a terceiros no participantes da lide, a lei continuar a ser aplicada,
integralmente, ainda que supostamente esses terceiros se encontrem em situao jurdica semelhante
das pessoas que foram parte na ao em que foi declarada a inconstitucionalidade.
No tocante eficcia retroativa (ex nunc), entretanto, o STF, em situaes excepcionais, tendo em
vista razes de segurana jurdica ou relevante interesse social, tem modulado os efeitos da sua
deciso93. So ento conferidos efeitos meramente prospectivos, pro futuro, ex nunc, sua deciso, ou
fixado um outro momento para o incio da eficcia. No mbito do controle difuso, no h previso legal
para tanto, tendo a Corte se valido dos dispositivos que preveem a modulao no controle concentrado
de constitucionalidade94 e que estabelecem um qurum mnimo de dois teros dos membros do Tribunal.

Um dos primeiros casos em que o STF aplicou a tcnica de modulao de efeitos no mbito do
controle difuso de constitucionalidade foi a deciso sobre a reduo do nmero de vereadores do
Municpio de Mira Estrela de 11 para 9, no qual fixou tambm a Corte que a aludida deciso s atingisse
a legislatura seguinte95. Desde ento, a Corte j aplicou essa tcnica em diversos outros julgamentos no
mbito do controle difuso.
Como ser abordado nos tpicos seguintes, h ainda outras possibilidades de atribuio de efeitos
diferenciados deciso do STF:
a) erga omnes: mediante a suspenso da execuo da lei por ato do Senado Federal;
b) efeito vinculante: por meio da aprovao de uma smula vinculante;
c) efeitos em recursos mltiplos: quando houver multiplicidade de recursos e a Corte decidir tema
com repercusso geral.
2.4.6.7. Suspenso da execuo da lei pelo Senado (art. 52, X, da CR)
Nos casos em que o STF declara de forma incidental a inconstitucionalidade de uma norma, a tradio
constitucional brasileira, inaugurada por meio da Constituio de 1934, prev a comunicao da deciso
ao Senado Federal, que poder suspender, no todo ou em parte, a execuo da lei declarada
inconstitucional por deciso definitiva do STF, com efeito ex nunc.
Tal previso encontra-se hoje expressa no art. 52, X, da Lei Maior, o qual determina que compete
privativamente ao Senado suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.
O fundamento dessa previso est na necessidade de se atribuir eficcia geral, em face de todos, ou
seja, eficcia erga omnes, deciso proferida pelo STF no caso concreto, cujos efeitos se irradiam, em
regra, apenas em relao s partes do processo. Trata-se, portanto, de um mecanismo de ampliao dos
efeitos da declarao incidental de inconstitucionalidade pelo STF, que passar a ter eficcia erga
omnes.
Prevalece o entendimento de que o STF no obrigado a fazer essa comunicao, nem o Senado fica
vinculado a exercer a competncia. Entretanto, segundo o STF, a expresso no todo ou em parte est
diretamente vinculada amplitude da deciso da Corte. Assim, caso o Tribunal declare a
inconstitucionalidade parcial, s restar ao Senado suspender a parte da norma declarada
inconstitucional. Por outro lado, se o STF extirpar por completo a norma do ordenamento jurdico, s
restar ao Senado a suspenso total da norma96.
2.4.6.8. Smula vinculante (art. 103-A da CR)

A EC 45/2004 (Reforma do Judicirio), dentre outras importantes alteraes, acrescentou,


Constituio de 1988, o art. 103-A, que inseriu novo instituto no direito constitucional brasileiro. Tratase da smula vinculante que poder ser aprovada, aps reiteradas decises do STF sobre determinada
matria constitucional, mediante deciso proferida por dois teros de seus membros97.
O principal objetivo da criao da smula vinculante foi possibilitar ao STF a adoo de efeitos
vinculantes nas decises proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade, que, regra geral,
vinculam apenas as partes do processo. Assim, aprovado o verbete, estaro sujeitos a ele os demais
rgos do Poder Judicirio e a administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal. Caso haja descumprimento, cabvel o ajuizamento de reclamao ao STF, por
descumprimento de sua deciso (art. 102, I, l, 2 parte, c/c art. 103-A da CR).
Por fim, ressalte-se que a Lei Maior conferiu legitimidade para propor aprovao, reviso e
cancelamento da smula vinculante aos mesmos legitimados para ajuizar ADI (art. 103), sem prejuzo da
atuao do STF de ofcio. A Lei n. 11.417/2006, regulamentando o dispositivo constitucional, ampliou o
rol de legitimados ativos, incluindo o Defensor Pblico-Geral da Unio (Defensor Pblico-Geral
Federal, bem como os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e
Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais
Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares (art. 3, VI e XI). A lei autorizou ainda o municpio a
apresentar, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, proposta de smula vinculante, no
autorizando, com isso, a suspenso do processo (art. 3, 1).
2.4.6.9. Recurso extraordinrio (RE) e a repercusso geral (art. 102, III e 3, da CR)
Dentre as aes e recursos submetidos apreciao do Poder Judicirio, no mbito do controle difuso
de constitucionalidade, destaca-se o recurso extraordinrio, de competncia da Suprema Corte.
Dispe a Constituio de 1988 que compete ao STF julgar, mediante RE, as causas decididas em
nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b)
declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local
contestado em face desta Constituio; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
Alm dos demais requisitos para a admissibilidade do RE, a Reforma do Judicirio acrescentou uma
nova exigncia: a repercusso geral. Assim, a Corte s poder conhecer do debate constitucional, por
meio do conhecimento do RE, caso o recorrente demonstre a repercusso geral das questes
constitucionais discutidas no caso, s podendo a Corte recusar o RE pela manifestao de dois teros de

seus membros (art. 102, 3, da CR).


Caso se trate de processos mltiplos, a deciso proferida pelo STF em RE com repercusso geral
reconhecida ser aplicada a todos os demais feitos que haviam sido sobrestados para aguardar o aludido
julgamento (art. 543-B do CPC).
2.4.6.10. Controle difuso em sede de ao civil pblica (ACP)
Havia uma certa discusso na doutrina e na jurisprudncia sobre a possibilidade de exerccio do
controle incidental por meio de ao civil pblica, justamente por conta da natureza dessa ao que visa
a tutela do interesse pblico, e no apenas uma pretenso concreta, entre partes. Argumentava-se, nesse
sentido, que se estaria utilizando a ACP como sucedneo de ADI, em total afronta aos requisitos de
admisso das aes em sede de fiscalizao abstrata.
O STF, pacificando o tema, entendeu pela possibilidade de haver controle incidental em ACP, desde
que o objeto da demanda seja a tutela de uma pretenso concreta e no a declarao em tese da
inconstitucionalidade da lei98.

2.4.7. Controle concentrado de constitucionalidade


O controle concentrado de constitucionalidade comumente exercido por um nico rgo ou por um
nmero limitado de rgos criados especificamente para esse fim ou tendo nessa atividade sua funo
principal.
No Brasil, o modelo de controle abstrato de constitucionalidade concentra no STF a exclusividade de
apreciao, por meio de competncia originria e em nica instncia, da fiscalizao abstrata de
constitucionalidade das leis federais e estaduais em face da Constituio de 1988 (art. 102, I, a, e 1,
da CR). Por sua vez, os Tribunais de Justia so competentes para apreciar a representao de
inconstitucionalidade de lei estadual e municipal em face das respectivas Constituies estaduais (art.
125, 2, da CR).
Apesar do modelo hbrido adotado no constitucionalismo brasileiro (concentrado e difuso), a
Constituio de 1988 deu grande destaque fiscalizao abstrata da compatibilidade vertical das
normas, mediante a ampliao das espcies de aes e do rol de legitimados.
O controle abstrato funda-se na garantia da segurana das relaes jurdicas, que no podem ser
baseadas em normas inconstitucionais, em destacada defesa da Constituio. Objetiva-se, portanto, por
meio do controle por via principal, a verificao, em tese, da constitucionalidade da lei ou ato
normativo.

No mbito federal, esse controle exercido pelo STF por meio das seguintes aes: a) ao direta de
inconstitucionalidade (ADI); ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADO); ao declaratria
de constitucionalidade (ADC); arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF); ADI (ou
representao) interventiva99.
Primeiramente, sero apresentadas as caractersticas comuns s aludidas aes, destacando-se,
quando for o caso, atributos peculiares de alguma(s) dela(s). Em seguida, sero abordados os aspectos
especficos de cada uma dessas aes.
2.4.7.1. Origem
O controle abstrato de constitucionalidade tem sua origem na Europa, mais precisamente, com a
Constituio da ustria, de 1920, cuja elaborao se deve a Hans Kelsen. Nessa esteira, a Corte
Constitucional austraca foi o primeiro tribunal dedicado ao exerccio especfico da jurisdio
constitucional. Esse sistema foi sendo adotado por diversos pases europeus100.
No Brasil, o modelo surgiu com a EC 16/65 (Constituio de 1946), que fixou a competncia do STF
para processar e julgar originariamente a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual, apresentada pelo Procurador-Geral da Repblica101.
2.4.7.2. Caractersticas
2.4.7.2.1. Natureza do processo: objetivo
O processo de fiscalizao abstrata objetivo, no conhecendo partes no sentido comum, destinandose essencialmente defesa da Constituio. Assim, o autor da ao no alega a existncia de leso a
direito prprio, pessoal, mas atua como representante do interesse pblico102.
2.4.7.2.2. Apreciao da lei em tese
O controle feito em tese, sem vinculao a uma situao concreta, com o objetivo de retirar do
ordenamento jurdico lei ou ato normativo inconstitucionais.
2.4.7.2.3. Exerccio atpico da jurisdio
No controle abstrato, no h um litgio ou uma situao concreta para ser solucionada pelo rgo
julgador, o que leva alguns doutrinadores a afirmar que se trata de exerccio atpico de jurisdio.
Para Barroso, o controle de constitucionalidade por ao direta ou por via principal, conquanto
tambm seja jurisdicional, um exerccio atpico de jurisdio, porque nele no h um litgio ou
situao concreta a ser solucionada mediante a aplicao da lei por rgo julgador. Seu objeto um
pronunciamento acerca da prpria lei103.
2.4.7.2.4. Controle principal
A questo principal a ser enfrentada no decorrer do processo, que se confunde com o objeto da ao,

o juzo de constitucionalidade da norma impugnada. Como consequncia, cumprir ao Tribunal


manifestar-se especificamente acerca da validade de uma lei, bem como sobre sua permanncia ou no
no sistema104.
2.4.7.2.5. Competncia concentrada
A competncia para o exerccio desse controle est concentrada no STF quando o paradigma do
controle for a Lei Maior (art. 102, I, a, e 1) e nos Tribunais de Justia estaduais quando o
paradigma for a Constituio estadual (art. 125, 6, da CR).
Assim, o STF acumula a competncia para o controle concentrado de leis federais e estaduais em face
da Constituio brasileira, com aquela relativa a ser o Tribunal que confere a ltima deciso, em matria
constitucional, no mbito do controle difuso, justamente ao julgar os recursos extraordinrios. Ambos
com o objetivo de resguardar a prpria Constituio da Repblica105.
2.4.7.2.6. Eficcia erga omnes e efeito vinculante
As decises definitivas de mrito proferidas pelo STF, em sede de controle abstrato, possuem eficcia
contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, 2, da CR).
Impe-se assim, [...] a necessria observncia por tais rgos estatais, que devero adequar-se, por
isso mesmo, em seus pronunciamentos, ao que a Suprema Corte, em manifestao subordinante, houver
decidido, seja no mbito da ao direta de inconstitucionalidade, seja no da ao declaratria de
constitucionalidade, a propsito da validade ou da invalidade jurdico-constitucional de determinada lei
ou ato normativo (STF, Rcl. 2.143-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenrio, j. em 12-3-2003).
2.4.7.2.7. Forma especfica
Ao contrrio do controle difuso, que pode ser exercido no bojo de qualquer processo judicial, a
fiscalizao abstrata de constitucionalidade possui forma especfica. Assim, somente poder ser
processada mediante:
a) ADI (art. 102, I, a, da CR) origem: EC 16/65 (Constituio de 1946);
b) ADO (art. 103, 2, da CR) origem: Constituio de 1988;
c) ADC (art. 102, I, a, da CR) origem: EC 3/93 (Constituio de 1988);
d) ADPF (art. 102, 1, da CR) origem: Constituio de 1988;
e) ADI Interventiva (art. 36, III, da CR) origem: Constituio de 1934.
2.4.7.2.8. Independncia em relao ao controle difuso
Em virtude do modelo misto adotado no Brasil, os controles atuam de forma independente, podendo
coexistir ao mesmo tempo, portanto, os controles difuso e concentrado. De fato, vista do modelo

dplice de controle de constitucionalidade por ns adotado, a admissibilidade da ao direta no est


condicionada inviabilidade do controle difuso (STF, ADI 3.205, Rel. Min. Seplveda Pertence,
Plenrio, j. em 19-10-2006).
2.4.7.3. Legitimidade ativa limitada
Enquanto que, no controle difuso, qualquer interessado pode suscitar a controvrsia constitucional, no
mbito do controle concentrado, o direito de propositura limitado aos rgos ou entidades
constitucionalmente legitimados.
O rol de legitimados previsto no art. 103 da CR aplica-se, por fora do disposto em seu caput, para a
ADI, a ADO e a ADC106. Em ateno ao art. art. 2, I, da Lei n. 9.882/99, aquele rol estende-se tambm
ADPF. No caso da ADI Interventiva (art. 36, III, da CR), a representao exclusiva do PGR.
De acordo com o entendimento do STF, o rol previsto no art. 103 da CR exaustivo (numerus
clausus), no podendo sofrer ampliao107. Por conta disso, a legitimidade do titular no se estende ao
vice, salvo se este estiver no exerccio daquela funo. Da mesma forma, a legitimidade das Mesas da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal no engloba a da Mesa do Congresso Nacional, nem h que
se falar em legitimidade dos municpios108.
Compreende tambm o Tribunal que devem ser representados por advogado os partidos polticos
(inciso VIII) e a confederao sindical e entidade de classe de mbito nacional (inciso IX). Os demais
possuem capacidade processual plena e dispem de capacidade postulatria, podendo, em
consequncia, enquanto ostentarem aquela condio, praticar, no processo de ao direta de
inconstitucionalidade, quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado (STF, ADI 127-MC-QO,
Rel. Min. Celso de Mello, j. em 20-11-1989, DJ de 4-12-1992).
Exige, ainda, a Corte, para certos legitimados, a pertinncia temtica. dizer: alguns daqueles
legitimados elencados no rol do art. 103 da CR, para fundamentar seu interesse de agir, devem
demonstrar a relao entre o ato impugnado e as funes exercidas pelo rgo ou entidade109. Por conta
disso, os legitimados foram classificados em:
a) universais, que so aqueles que no precisam demonstrar a pertinncia temtica: Presidente da
Repblica (I), Mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados (II e III), Procurador-Geral da
Repblica (VI), Conselho Federal da OAB (VII), partidos polticos com representao no
Congresso Nacional (VIII).
b) especiais, em relao aos quais se exige a pertinncia temtica: Mesas das Assembleias
Legislativas estaduais ou da Cmara Legislativa do DF (IV), Governadores dos Estados-membros e

do DF (V), confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional (IX).


Situao interessante diz respeito s chamadas associaes de associaes (ou entidades de classe de
segundo grau), ou seja, aquelas que congregam exclusivamente pessoas jurdicas. Entendia a Corte que
as associaes de associaes no possuam legitimidade para ajuizar ao no mbito do controle
concentrado, j que no tinham sido contempladas pelo art. 103, IX, da CR. Atualmente, entretanto,
mudando seu entendimento, a Corte passou a admitir a instaurao do controle abstrato por associaes
de associaes, ao fundamento de que [...] o conceito de entidade de classe dado pelo objetivo
institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva
categoria social ou agremiaes que os congreguem, com a mesma finalidade, em mbito territorial mais
restrito. O trao relevante para caracterizar a legitimidade seria, portanto, perseguirem, em todo o
Pas, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe110.
No tocante s centrais sindicais, por outro lado, o Tribunal firmou entendimento de que elas no
detm legitimidade para instaurar o controle concentrado, ao fundamento de que representam categorias
profissionais diversas, que no se enquadram, dessa forma, na expresso confederao sindical111.
A expresso entidade de classe de mbito nacional, segundo a Corte, no se refere a simples
segmento social, de classe social, mas sim a uma categoria profissional, ou seja, liga-se ideia de
representao nacional efetiva de interesses profissionais definidos. Assim, [...] no que concerne as
entidades de classe de mbito nacional (2 parte do inciso IX do art. 103 da Constituio), vem o STF
conferindo-lhes compreenso sempre a partir da representao nacional efetiva de interesses
profissionais definidos [...] (Trecho da ementa da ADI-MC 894/DF, Rel. Min. Nri da Silveira,
Plenrio, j. em 18-11-1993)112.
Para a legitimidade ativa ad causam dos partidos polticos, requer-se a comprovao da sua
representao no Congresso Nacional no momento da propositura da ao. Dessa forma, a perda
superveniente de representao do partido poltico no Congresso Nacional no o desqualifica como
legitimado ativo para a ao, no prejudicando a apreciao da ao113. Ademais, a exigncia de que o
partido tenha representao no Congresso Nacional resta satisfeita com a representao singular, ou seja,
a existncia de um nico parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas, filiado a determinado partido
poltico114.
2.4.7.4. Atuao do AGU
O cargo de Advogado-Geral da Unio, que tem status de Ministro de Estado115, de livre nomeao

do Presidente da Repblica, sendo ele o chefe da Advocacia-Geral da Unio (art. 131 da CR). Em
relao fiscalizao abstrata de compatibilidade das normas, determina a Lei Maior que, quando o
Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo,
citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado (art. 103,
3, da CR).
necessrio distinguir cada um dos dispositivos constitucionais citados. No mbito do controle
abstrato, entende o STF que o AGU no estaria exercendo suas funes ordinrias, previstas no aludido
art. 131 da CR, mas sim atuaria na defesa da constitucionalidade da norma que, em tese, qualificada de
inconstitucional.
Assim, o papel do AGU, na fiscalizao abstrata, de defensor legis (defensor da lei), curador do
princpio da presuno de constitucionalidade das normas. Por conta disso, entendia o STF que o AGU
deveria sempre defender, de forma irrestrita, a validade da norma impugnada, independente de ser uma
norma federal ou estadual. O fundamento de tal compreenso da Corte Constitucional residia na
necessidade de se atender ao princpio do contraditrio no controle concentrado116.
Tratava-se, portanto, de uma atuao vinculada em defesa da norma impugnada, no sendo possvel ao
AGU se manifestar pela inconstitucionalidade na norma, mesmo que assim entendesse, sob pena de
frontal descumprimento da funo indisponvel que lhe fora imposta pelo legislador constituinte
originrio. A doutrina, entretanto, tecia diversas crticas a esse entendimento da Corte, que terminava por
obrigar o AGU a defender a norma impugnada a qualquer custo, em qualquer circunstncia, mesmo que a
inconstitucionalidade da norma fosse irrefutvel, saltando aos olhos de forma gritante117.
Evoluindo na sua jurisprudncia, todavia, a Corte118 passou a admitir que o AGU poderia, de forma
excepcional, deixar de defender o ato impugnado caso houvesse deciso anterior do STF em sentido
contrrio ao disposto na norma questionada119.
Questo interessante diz respeito a saber se o AGU ainda estaria obrigado a defender a norma nos
casos em que a ADI tenha sido ajuizada pelo Presidente da Repblica. Isso porque, nessa situao, o
AGU auxiliar o Presidente da Repblica na elaborao da pea processual, assinando-a de forma
conjunta, ou seja, pugnando pela inconstitucionalidade da norma (uma lei estadual, por exemplo). O STF,
ainda assim, compreende que o AGU deve defender a constitucionalidade da norma, salvo se a situao
se enquadrar na exceo apontada acima (deciso anterior do STF no sentido da inconstitucionalidade
da matria disciplinada na norma).

Apesar de a Carta de 1988 exigir a manifestao do AGU apenas quando o STF for declarar a
inconstitucionalidade da norma, a Lei da ADPF (Lei n. 9.882/99), em seu art. 5, 2, afirma que o
relator poder ouvi-lo, bem como o PGR, no prazo comum de cinco dias. Da mesma forma, a Lei n.
9.868/99 tambm prev a oitiva do AGU e posteriormente do PGR no processamento da ADO (art. 12E, 2 e 3).
No ser necessria, no entanto, a oitiva do AGU no processamento de ADC, tendo em vista que nessa
ao no suscitada qualquer inconstitucionalidade.
Por fim, cabe ressaltar que, apesar dessa funo desempenhada pelo AGU, no possui ele
legitimidade para propor qualquer das aes do controle concentrado, ao contrrio do que ocorre com o
Procurador-Geral da Repblica, como ser visto adiante.
2.4.7.5. Atuao do PGR
O Procurador-Geral da Repblica, chefe do Ministrio Pblico da Unio (art. 128, 1, da CR),
possui legitimidade ativa para a propositura de aes no controle abstrato (art. 103, VI, da CR), bem
como o direito de manifestao em todas as aes de jurisdio concentrada (art. 103, 1, da CR).
Sua atuao independente, pois desenvolve a funo de defesa da Constituio e do ordenamento
jurdico contra as leis com ela incompatveis, podendo emitir pareceres contra ou a favor da
constitucionalidade das normas impugnadas.
Com fundamento nessa independncia, entende o STF que o PGR pode inclusive opinar pela
improcedncia da ao que ele mesmo ajuizou120. Essa situao ocorria mais comumente quando o
PGR era o nico legitimado para propor ADI (antes do advento da Carta atual) e normalmente era
pressionado pela sociedade a ingressar com essas aes que, algumas vezes, ele julgava no ser
procedente. Entretanto, pode ainda ocorrer na atualidade: por exemplo, quando do julgamento do feito, o
cargo passa a ser ocupado por um novo representante cujo posicionamento contrrio ao daquele que
ocupava o cargo no momento do ajuizamento da ao.
interessante frisar que, se um membro da Corte tiver atuado previamente no feito como PGR ou
AGU, restar impedido de participar de seu julgamento. Esse o entendimento do STF: Ministro que
oficiou nos autos do processo da ADIN, como Procurador-Geral da Repblica, emitindo parecer sobre
medida cautelar, est impedido de participar, como membro da Corte, do julgamento final da ao
(STF, ADI 4, Rel. Min. Sydney Sanches, j. em 7-3-1991, DJ de 25-6-1993).
2.4.7.6. Amicus curiae

O amicus curiae, ou amigo da Corte, traz a possibilidade de ser admitida no processo manifestao
formal de rgos ou entidades que representem interesses passveis de serem afetados pelo resultado do
julgamento. O intuito, portanto, colaborar para aumentar a participao de setores organizados da
sociedade, tornando mais democrtico e pluralista o controle abstrato.
A previso do amicus curiae encontra-se, de forma expressa, apenas nas normas que regem a ADI
(art. 7, 2, da Lei n. 9.868/99). Apesar disso, o STF vem admitindo, por analogia, a figura do amicus
curiae tambm no processamento de ADC, ADO e ADPF121, bem como no julgamento de recurso
extraordinrio com repercusso geral reconhecida.
A lei estabelece, como requisitos para admisso de rgos e entidades na qualidade de amigos da
Corte: i) a relevncia da matria e ii) a representatividade do postulante, a serem avaliados pelo relator
do feito122.
Assim, caber ao relator decidir se admite ou no a participao do amicus curiae no controle
concentrado de constitucionalidade. Segundo a norma mencionada acima123, o despacho de admisso
irrecorrvel, nada mencionando, todavia, sobre a deciso que no admite o ingresso do postulante no
feito. Por conta disso, o STF vem entendendo que o amicus curiae s tem legitimidade para recorrer da
deciso que o no admita no processo, falecendo-lhe legitimidade para recorrer de qualquer outra
deciso124.
2.4.7.7. Atuao do relator
O relator da ao possui a funo de conduzir a instruo processual do controle concentrado,
podendo adotar as seguintes medidas: solicitar informaes adicionais; designar peritos, se for o caso;
convocar audincia pblica para oitiva de depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na
matria; solicitar informaes a Tribunais acerca da aplicao da norma125. Em seguida, aps a
instruo, o relator ento dever lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir data para o
julgamento da ao.
2.4.7.8. Vedaes
No controle concentrado, por se tratar de um processo objetivo, no so cabveis: a desistncia126, a
interveno de terceiros127, o recurso da deciso de mrito, salvo embargos de declarao, ou a ao
rescisria128.
Cabe ressaltar, entretanto, a possibilidade de litisconsrcio passivo nessas aes, ficando restrita aos
rgos estatais dos quais emanou o ato normativo impugnado. Assim, por exemplo, quando uma ADI for

ajuizada tendo por objeto uma lei federal sancionada pelo Presidente da Repblica, figuraro no polo
passivo esse ltimo, juntamente com o Congresso Nacional.
cabvel, ainda, agravo da deciso do relator que indeferir a petio inicial129.
2.4.7.9. Imprescritibilidade
O ajuizamento das aes do controle concentrado no se sujeita observncia de qualquer prazo de
natureza prescricional ou de carter decadencial. Isso porque os atos inconstitucionais jamais se
convalidam pelo mero decurso do tempo130.

2.4.8. Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI)


2.4.8.1. Origem
O surgimento da ao direta de inconstitucionalidade (ADI) coincide com o nascimento do controle
abstrato de constitucionalidade no mundo, o que se deu, como visto acima, com a Constituio da
ustria de 1920.
No Brasil, a ADI surgiu com a EC 16/65, sob a gide da Carta de 1946, que fixou a competncia do
STF para processar e julgar originariamente a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual, apresentada pelo Procurador-Geral da Repblica.
Na Carta de 1988, o cabimento da ADI est previsto no art. 102, I, a, que estabelece competir ao STF
processar e julgar originariamente a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. No
plano infraconstitucional, a ao foi regulamentada pela Lei n. 9.868/99.
2.4.8.2. Objeto
Pela leitura do dispositivo constitucional acima transcrito, observa-se que a ADI pode ter por objeto,
em regra, lei ou ato normativo federal ou estadual. Assim, ficam excludos da apreciao em sede de
ao direta as leis e atos normativos municipais131, bem como as normas distritais editadas no
desempenho da competncia legislativa municipal132 j que o DF dispe de competncias legislativas
reservadas aos estados e municpios (art. 32, 1, da CR).
De acordo com a jurisprudncia do STF, possvel identificar alguns requisitos para que as leis e
atos normativos sejam objeto de ADI:
2.4.8.2.1. Leis e atos normativos posteriores Constituio
No possvel o controle via ADI de normas anteriores Constituio atual. Assim necessrio que
a norma objeto da ao tenha sido editada posteriormente norma parmetro de controle.
Cabe ainda ressaltar que, caso haja alterao substancial ou revogao da norma constitucional

invocada como parmetro de controle, o STF entende que deve ser reconhecida a prejudicialidade da
ao. Mais recentemente, porm, a Corte, admitindo a superao de sua jurisprudncia, entendeu, em
virtude das peculiaridades do caso concreto, pela ausncia de prejuzo da ao ainda que tenha havido
substancial alterao do parmetro de controle133.
2.4.8.2.2. Leis e atos normativos dotados de abstrao, generalidade e normatividade
No caber ADI em face de normas de efeitos concretos, ou seja, normas meramente formais, que no
apresentem contedo de ato normativo, sendo endereadas a destinatrios certos e determinados, e
destinadas a produzir efeitos concretos perante eles.
Nessa linha, so exemplos de normas com efeitos concretos, e portanto insuscetveis de serem
questionadas via ADI, uma lei que declare de utilidade pblica imvel para fins de reforma agrria ou
mesmo uma lei que conceda indenizao para anistiados polticos134.
Tal entendimento foi, todavia, amenizado no tocante s normas oramentrias. Regra geral, o
posicionamento do STF firmou-se no sentido da impossibilidade de ADI tendo por objeto leis
oramentrias, como, por exemplo, leis de diretrizes oramentrias, sob o fundamento de que possuam
tais normas objeto determinado e destinatrios certos135.
Essa compreenso, conforme dito, sofreu temperamentos, em especial, a partir da anlise pelo STF do
cabimento de ADI em face de medidas provisrias que abrem crdito extraordinrio, nos termos do art.
167, 3 c/c o art. 62, 1, inciso I, alnea d, da Constituio. Analisando uma das primeiras aes sob
esse novo pensamento, aduziu a Corte:
[...]

II.

CONTROLE

ABSTRATO

DE

CONSTITUCIONALIDADE

DE

NORMAS

ORAMENTRIAS. REVISO DE JURISPRUDNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer


sua funo precpua de fiscalizao da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando
houver um tema ou uma controvrsia constitucional suscitada em abstrato, independente do carter
geral ou especfico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submisso das normas
oramentrias ao controle abstrato de constitucionalidade136.
Mesmo nesses casos, se os efeitos do ato normativo j tiverem sido exauridos, no se mostra vivel a
ao direta, j tendo a Corte negado provimento a agravo interposto em face de deciso que negara
seguimento a ADI de acordo com a jurisprudncia ento em vigor137.
2.4.8.2.3. Leis e atos normativos em vigor
As normas objeto da ao devem estar em vigor no momento de sua apreciao, ainda que estejam em
perodo de vacatio legis. Assim, ser incabvel a anlise, via ADI, de normas revogadas ou de efeitos j

exauridos. Nesses casos, decide-se pela prejudicialidade do pedido, gerando a extino da ao por
perda superveniente de objeto, independentemente de a norma revogada ter gerado algum efeito
concreto. Eventual prejuzo dever ser questionado por meio de outra ao138.
Dessa forma, mostra-se, de regra, incabvel a ADI em face de normas temporrias cujos efeitos j se
encontram exauridos. A Corte, entretanto, afastando a jurisprudncia sobre a prejudicialidade da ao, j
admitiu o cabimento de ADI [...] visto que houve impugnao em tempo adequado e a sua incluso em
pauta antes do exaurimento da eficcia da lei temporria impugnada, existindo a possibilidade de haver
efeitos em curso (art. 7 da Lei n. 14.506/2009) [...]139.
2.4.8.2.4. Leis e atos normativos primrios
A norma passvel de ser questionada por meio da ao direta deve retirar seu fundamento de validade
diretamente da Constituio. Em outras palavras: a ofensa Carta Maior tem que ser direta. No se
mostra, portanto, cabvel a ADI em face de atos normativos secundrios, que so aqueles que derivam de
atos normativos infraconstitucionais. Isso porque eventual afronta Constituio, nesses casos, seria
meramente reflexa ou oblqua, j que primeiro esses atos violariam a norma interposta para s ento, de
forma indireta, violarem a Carta Maior, consistindo numa crise de legalidade, e no de
constitucionalidade140.
2.4.8.2.5. Leis e atos normativos que podem ser objeto de ADI
Embora no exaustiva, a lista abaixo contempla leis e atos normativos que podero ser objeto de ADI:
a) As normas previstas no art. 59 da Carta de 1988: I emendas Constituio: inclusive o texto da
prpria emenda tanto as emendas de reforma como as de reviso; II leis complementares; III
leis ordinrias; IV leis delegadas; V medidas provisrias: desde que ainda em vigor. No ser
mais cabvel ADI quando a MPv perder a eficcia por decurso de prazo ou quando for convertida
em lei. Neste ltimo caso, permitido o aditamento da petio inicial; VI decretos legislativos; e
VII resolues: desde que gerais e abstratos. Excees (possuem efeitos concretos): art. 52, I
(resoluo que autoriza processo contra o Presidente da Repblica), art. 49, III (autorizao para o
Presidente da Repblica ausentar-se do Pas).
b) Legislao estadual (Constituio, leis complementares e ordinrias, MPv etc.);
c) Tratados internacionais;
d) Decretos autnomos (art. 84, VI, CR);
e) Regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, a, CR);
f) Deliberaes administrativas dos rgos judicirios que deferem reajustes de vencimentos141;
g) Resolues do Conselho Internacional de Preos142.

2.4.8.2.6. Leis e atos normativos que no podem ser objeto de ADI


Por seu turno, sem a pretenso de exausto, no podero, de regra, ser objeto de ADI as seguintes leis
e atos normativos, admitidas as excees explicitadas acima:
a) Normas constitucionais originrias (o conflito entre tais normas ser apenas aparente);
b) Atos normativos secundrios;
c) Leis e atos de efeitos concretos (com exceo das leis que abrem crdito extraordinrio);
d) Direito pr-constitucional;
e) Ato revogado ou de eficcia exaurida (j houve exceo, como visto, em casos excepcionais, em
relao a norma temporria ou mesmo a norma revogada, desde que j tivesse havido a publicao
em pauta de julgamento);
f) Direito municipal questionado em face da CR por meio de ADI. Poder excepcionalmente ser
apreciado pelo STF, tendo como parmetro a CR, por meio de ADPF ou do controle difuso;
g) Proposta de Emenda Constituio e projeto de lei;
h) Smulas dos Tribunais (pois no possuem caractersticas de ato normativo)143;
i) Smulas vinculantes (pois h processo especfico de reviso144);
j) Atos interna corporis;
l) Divergncia entre a ementa da lei e seu contedo;
m) Respostas do TSE a consultas.
2.4.8.3. Causa de pedir aberta
Na anlise e julgamento da ADI, o STF no se vincula aos fundamentos jurdicos do pedido, ou seja,
causa de pedir, sendo obrigatria apenas a vinculao ao pedido. Assim, a Corte livre para declarar a
inconstitucionalidade da norma no apenas pelos motivos indicados pelo autor da ao, mas tambm
poder faz-lo tendo como fundamento qualquer outro parmetro constitucional.
Por conta disso, possvel afirmar que a deciso do Tribunal, declarando constitucional ou
inconstitucional a norma, tomada em relao a toda a Constituio e no somente norma
constitucional aduzida como fundamento do pedido, por conta da cognio ampla. Aps o julgamento,
no ser possvel, via de regra, argumentar a existncia de argumentos eventualmente no analisados
pelo STF145.
A Corte admite, todavia, a possibilidade de rediscusso da mesma norma que j tenha sido objeto de
controle concentrado quando forem invocadas separadamente as inconstitucionalidades formal e
material. dizer [...] a impugnao de diploma legislativo sob o ponto de vista formal no obriga a sua
anlise sob a perspectiva material, que poderia eventualmente ser reapreciada em outra ao especfica

com essa finalidade146. Tal entendimento foi reafirmado recentemente durante o julgamento da ADI
5.081, na qual se discutiu, sob o ponto de vista material, a constitucionalidade de resolues do Tribunal
Superior Eleitoral que disciplinam a perda de mandato em caso de troca de partido, por infidelidade
partidria, e que j haviam tido sua constitucionalidade formal apreciada anteriormente pelo STF147.
2.4.8.4. Medida cautelar (art. 102, I, p, da CR c/c arts. 10 a 12 da Lei n. 9.868/99)
A medida cautelar na ADI concedida antes do julgamento do mrito e consiste em um provimento
jurisdicional que tem por fito assegurar a utilidade da futura deciso de mrito da ao. Est prevista no
art. 102, I, p, da CR, que estabelece competir ao STF processar e julgar o pedido de medida cautelar nas
aes diretas de inconstitucionalidade. No mbito infraconstitucional, seu procedimento est
disciplinado nos arts. 10 a 12 da Lei n. 9.868/99.
Considerando que a MC tomada num juzo de cognio sumria, trata-se de deciso provisria, de
urgncia, que dever ser substituda pela deciso final de mrito148. Requer, para sua concesso, a
presena dos seguintes pressupostos: i) fumus boni juris (verossimilhana das alegaes apresentadas)
e ii) periculum in mora (perigo do perecimento do direito pelo decurso do tempo).
No tocante ao perigo na demora, a Corte possui entendimento pacificado no sentido de que [...] no
se configura o periculum in mora, para os fins de concesso de cautelar, se a lei objeto da impugnao
estiver em vigor h muito tempo149.
Para a instalao da sesso plenria do STF, requer-se a presena de, pelo menos, oito Ministros
(qurum de instalao art. 22 da Lei n. 9.868/99). Por sua vez, para a concesso da medida cautelar,
em ateno clusula de reserva de plenrio, requer-se o voto da maioria absoluta dos membros do
Tribunal, ou seja, seis Ministros votando no mesmo sentido (qurum de deliberao).
Como exceo a essa regra, h duas situaes que podem ocorrer no perodo de recesso (e de frias):
a medida cautelar poder ser concedida pelo Presidente do Tribunal ou, de forma monocrtica, pelo
relator do feito (art. 21 do RISTF), ambas ad referendum do Tribunal Pleno150. Ressalte-se que, mesmo
nesses casos, a medida cautelar s poder ser concedida se atender aos dois requisitos apresentados
acima.
Regra geral, a medida ser concedida aps a oitiva dos requeridos (rgos ou entidades dos quais
emanou a lei ou ato normativo impugnado), bem como do AGU e do PGR. Contudo, em caso de
excepcional urgncia, poder haver a concesso da cautelar inaudita altera parte (art. 10, 3, da Lei n.
9.868/99).

Por outro lado, caso a matria discutida no feito seja relevante e tenha especial significado para a
ordem social e a segurana jurdica, aps a oitiva dos requeridos, do AGU e do PGR, o relator, em vez
de apreciar o pedido de medida cautelar, poder submeter diretamente ao Tribunal para julgamento
definitivo da ao (rito especial do art. 12 da Lei n. 9.868/99).
A concesso da medida cautelar na ADI tem o condo de suspender provisoriamente a eficcia da
norma impugnada at o julgamento definitivo da ao, que poder confirmar ou no a deciso provisria.
A deciso temporria produz ainda os seguintes efeitos:
a) Efeito erga omnes (art. 11, 1, da Lei n. 9.868/99): a suspenso da eficcia da norma produz
efeitos contra todos, ou seja, todas as pessoas sujeitas ao cumprimento da norma impugnada estaro
imunes sua incidncia at posterior julgamento do mrito da ao direta pelo STF.
b) Efeito vinculante: a deciso vincula os demais rgos do Poder Judicirio e a administrao
pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Caso haja desobedincia
deciso de suspenso, caber reclamao ao STF (art. 102, I, l, da CR).
c) Efeito ex nunc (art. 11, 1, Lei n. 9.868/99): como regra geral, caso o Tribunal reste silente, a
liminar produzir efeitos prospectivos (ex nunc), salvo se o Tribunal expressamente decidir pela
concesso de efeitos retroativos (ex tunc)151.
2.4.8.5. Deciso definitiva de mrito
Para a deciso de mrito, os quruns de instalao e de deliberao so semelhantes aos elencados
para o julgamento da medida cautelar. As diferenas entre as situaes encontram-se, principalmente,
nos efeitos da deciso.
Nesse ponto, cabe destacar que a deciso definitiva de mrito, caso seja pela improcedncia da ao,
ou seja, pela manuteno do ato normativo no ordenamento jurdico, gerar o efeito imediato de
transformar a presuno relativa (juris tantum) de constitucionalidade da norma em uma presuno
absoluta (jure et de jure).
Por outro lado, a deciso pela procedncia da ao, no sentido da inconstitucionalidade caso no
haja modulao de efeitos, como ser visto a seguir ter o condo de extirpar a norma impugnada do
ordenamento jurdico de forma definitiva. Assim, alm de no poder mais ser aplicado, o ato normativo
no poder mais ter sua constitucionalidade questionada.
A deciso de mrito produz, ainda, os seguintes efeitos:
a) Efeitos erga omnes (art. 102, 2, da CR e art. 28, pargrafo nico, da Lei n. 9.868/99): a deciso
do Tribunal produz eficcia contra todos.

b) Efeito vinculante (art. 102, 2, da CR e art. 28, pargrafo nico, da Lei n. 9.868/99): da mesma
forma que a medida cautelar, a deciso de mrito vincula os demais rgos do Poder Judicirio e a
administrao pblica, sendo que seu descumprimento possibilita o ajuizamento de reclamao
constitucional (art. 102, I, l, da CR).
c) Efeito ex tunc: ao contrrio do provimento cautelar, a deciso definitiva de mrito proferida pelo
STF, em sede de controle de constitucionalidade (difuso e concentrado), como regra geral, produz
efeitos retroativos (ex tunc), salvo expressa modulao de efeitos.
d) Modulao temporal (art. 27 da Lei n. 9.868/99): a Corte poder deliberar pela mudana dos
efeitos temporais de suas decises de mrito em controle de constitucionalidade, desde que sejam
atendidos os seguintes requisitos:
Situaes excepcionais;
Razes de segurana jurdica, ou de relevante interesse social;
Qurum qualificado de aprovao: 2/3 dos membros (8 Ministros).
Atendidos esses requisitos, a Corte poder ento definir que a deciso produzir efeitos meramente
pro futuro (ex nunc) ou fixar um outro momento para incio da eficcia da deciso. Cabe destacar que s
h previso legal expressa de modulao temporal no controle concentrado, mas o STF tambm tem
admitido tal fenmeno em sede de controle difuso, seguindo os mesmos requisitos152.

2.4.9. Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC)


2.4.9.1. Origem
A ao declaratria de constitucionalidade (ADC) foi introduzida, no mbito do direito brasileiro, por
meio da EC 3/93, que, modificando a alnea a do inciso I do art. 102 da Carta, estabeleceu a previso de
julgamento pelo STF de ADC, tendo por objeto apenas lei ou ato normativo federal.
J no julgamento da primeira ao declaratria (ADC 1), a Corte enfrentou, em questo de ordem, a
constitucionalidade da aludida emenda, nos pontos em que inseriu a nova ao, bem como no tocante aos
legitimados. Eis a ementa da deciso:
Ao Declaratria de Constitucionalidade. Incidente de inconstitucionalidade da Emenda
Constitucional n. 3/93, no tocante instituio dessa ao. Questo de ordem. Tramitao da ao
declaratria de constitucionalidade. Incidente que se julga no sentido da constitucionalidade da
Emenda Constitucional n. 3, de 1993, no tocante ao declaratria de constitucionalidade (STF,
ADC 1-QO, Rel. Min. Moreira Alves, Plenrio, j. em 27-10-1993).
No plano infraconstitucional, a ao tambm foi regulamentada pela Lei n. 9.868/99 (arts. 13 a 21).
Houve ainda uma nova mudana na Carta de 1988, que alterou os legitimados, por meio da EC 45/2004.

2.4.9.2. Finalidade e fundamento


Considerando que as normas possuem presuno de constitucionalidade, inicialmente poder-se-ia
questionar qual seria a finalidade de ajuizamento de uma ao com vistas a declarar a
constitucionalidade de uma norma. Acontece que a aludida presuno de constitucionalidade apenas
relativa (juris tantum), podendo a norma ter sua aplicao afastada, no caso concreto, por meio do
controle difuso.
Assim, o ajuizamento de uma ADC visa a afastar a eventual incerteza jurdica em torno da
compatibilidade vertical da norma com a Constituio, fixando, por meio de deciso proferida pela
Corte Suprema, uma orientao homognea sobre a matria. Verifica-se, com isso, que a ADC se
fundamenta no princpio da presuno de constitucionalidade dos atos normativos.
2.4.9.3. Legitimidade ativa
Ao ser introduzida pela EC 3/93, os legitimados para ajuizamento da ADC se restringiam apenas ao
Presidente da Repblica, s Mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, e ao ProcuradorGeral da Repblica (art. 103, 4, da CR).
A EC 45/2004, entretanto, revogou o 4 do art. 103 e alterou seu caput para deixar expressa a
igualdade entre os legitimados para propor a ADI e a ADC, valendo, para tanto, as mesmas observaes
feitas quando do estudo acima da ao direta.
2.4.9.4. Legitimidade passiva
De regra, na ao declaratria, no h legitimado passivo. Entretanto, os requerentes ultimamente tm
indicado as entidades das quais a norma emanou para figurarem como intimados. A lei no traz, todavia,
previso de manifestao desses rgos.
2.4.9.5. Objeto
H previso constitucional expressa no sentido de que a ADC s poder ter por objeto lei ou ato
normativo federal. Ao contrrio do que o corre com a ADI, a ADC no poder apreciar a
constitucionalidade de ato normativo estadual. Em relao aos atos normativos em espcie, valem aqui
as mesmas observaes feitas em relao ADI.
2.4.9.6. Pressuposto especfico de admissibilidade: relevante controvrsia
Como pressuposto especfico do cabimento da ao, o art. 14, III, da Lei n. 9.868/99 elenca a
existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao
declaratria. Nesse sentido, necessrio que haja divergncia judicial relevante e no meramente
doutrinria acerca da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal.

Referida regulamentao infraconstitucional veio a confirmar a jurisprudncia do STF que se firmava


no sentido de que: [...] a delimitao do objeto da ao declaratria de constitucionalidade no se
adstringe aos limites do objeto fixado pelo autor, mas estes esto sujeitos aos lindes da controvrsia
judicial que o autor tem que demonstrar153.
Pela leitura das decises proferidas pela Corte, percebe-se que a exigncia de demonstrao da
controvrsia ocorre em virtude da presuno de constitucionalidade que acompanha os atos emanados do
poder pblico. Ademais, visa a afastar a objeo de que o Tribunal estaria desempenhando uma funo
consultiva ou homologadora da legislao, em violao separao de Poderes.
Dessa forma, somente diante da fundada ameaa segurana jurdica e isonomia decorrente de
decises contraditrias, que haver interesse em agir e estar legitimada a interveno do STF154.
2.4.9.7. Atuao do PGR e do AGU
A Lei n. 9.868/99 s traz previso de manifestao do PGR, no havendo prazo para manifestao do
AGU. A lgica da ausncia de atuao do AGU se deve ao fato de que, no mbito da ao declaratria,
no se suscita a inconstitucionalidade da norma, a merecer sua defesa por parte do AGU.
2.4.9.8. Medida cautelar na ADC
As regras sobre qurum de instalao e de deliberao so as mesmas j abordadas quando do estudo
da ADI.
Apesar de, ao contrrio do que ocorre na ADI, a Constituio no trazer nenhuma previso expressa
de cautelar na ADC, [...] pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal
fora e eficcia futura deciso de mrito. E assim , mesmo sem expressa previso constitucional de
medida cautelar na ADC, pois o poder de acautelar imanente ao de julgar [...]155.
Alm da eficcia vinculante e do efeito erga omnes, destaca-se que o deferimento do pedido cautelar
gera tambm o efeito especfico de suspenso do julgamento dos processos que envolvam a aplicao da
norma objeto da ao at o seu julgamento final.
Ressalte-se que no se trata de suspenso da norma, mas sim dos processos em que se discuta sua
aplicao. O prazo para a aludida suspenso de 180 dias156 (art. 21, pargrafo nico, da Lei n.
9.868/99), at que haja a deciso de mrito, sob pena de perda da eficcia da medida cautelar. A Corte
admite a renovao desse prazo, por meio de nova deciso colegiada, por igual perodo157.
2.4.9.9. Deciso definitiva de mrito e carter dplice
A Lei n. 9.868/99, em seus arts. 22 a 28, trata conjuntamente da deciso proferida na ADI e na ADC,
pois ambas fazem parte de uma unidade conceitual, com variao apenas no pedido e em relao ao

requisito especfico da ADC. Dessa forma, valem aqui as mesmas observaes feitas acima sobre a
deciso de mrito na ADI, que podem ser resumidas da seguinte forma, quanto aos efeitos da deciso de
mrito:
Eficcia erga omnes;
Efeito vinculante (art. 102, 2, da CR e art. 28, pargrafo nico, da Lei n. 9.868/99).
Efeito ex tunc, como regra geral, salvo se houver expressa modulao temporal, o que s poder
ocorrer se a ADC for julgada improcedente (ou seja, se for declarada a inconstitucionalidade da
norma objeto da ao) art. 27 da Lei n. 9.868/99.
A ADC e a ADI seriam, portanto, duas faces da mesma moeda. Segundo o disposto no art. 24 da
citada lei, Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente
eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta
ou improcedente eventual ao declaratria. Por conta disso, no poder haver divergncia nos efeitos
a serem produzidos pela deciso de mrito de ambas as aes158.

2.4.10. Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (ADO)


2.4.10.1. Origem e regulamentao
Como afirmamos anteriormente, foi a Carta de 1988 que criou, no direito brasileiro, o controle de
constitucionalidade por omisso, mediante a previso de dois novos institutos, a saber: a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso (ADO art. 103, 2) e o mandado de injuno (MI art. 5, LXXI).
De acordo com o art. 103, 2, da CRFB: Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida
para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das
providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
Inicialmente, no havia um procedimento especfico para a ADO, que era mais conhecida como ADI
por omisso, devendo-se valer das normas constantes da Lei n. 9.868/99. A numerao da ao pelo
STF no era nem feita em separado, mas juntamente com a ADI. Com a edio da Lei n. 12.063/2009,
entretanto, foi estabelecida a disciplina processual da ADO, por meio do acrscimo do captulo II-A
Lei n. 9.868/99, bem como de uma classificao prpria para essa ao no mbito do STF.
2.4.10.2. Finalidade
Com a ao, busca-se reparar a omisso do poder ou rgo administrativo competentes, visando
tornar efetiva a norma constitucional destituda de efetividade (norma constitucional no autoaplicvel).
De fato, s h que se falar em omisso apta a ensejar o ajuizamento de ADO no caso das normas
constitucionais de eficcia limitada, ou seja, as normas constitucionais que necessitam de

regulamentao pelo legislador infraconstitucional para produzir seus plenos efeitos159. Tais normas
preveem direitos que, entretanto, s podero ser exercidos aps a normatizao infraconstitucional.
A ausncia de atuao do legislador infraconstitucional poder ensejar, a depender do caso e do
preenchimento dos demais requisitos, o ajuizamento de ADO ou de MI, procurando-se, com isso, evitar
a sndrome da inefetividade das normas constitucionais.
2.4.10.3. ADO x MI
A ADO e o MI so aes constitucionais com finalidades semelhantes, qual seja: tornar efetiva norma
constitucional, por meio de decises mandamentais, a fim de extirpar a omisso inconstitucional.
Segundo o STF, entretanto, no h que se falar em fungibilidade entre ADO e MI160, em virtude da
diversidade de pedidos das aes, j que a primeira se encaixa no controle concentrado, e o mandado de
injuno meio de controle difuso de constitucionalidade.
As diferenas mais importantes entre tais aes podem ser enquadradas a seguir:
Mandado de Injuno

ADO

Direito protegido

Direito subjetivo

Direito objetivo

Tipo de controle

Controle concreto

Controle abstrato

Legitimao

Titular do direito subjetivo

Rol taxativo do art. 103 da CR

Competncia

Difusa

Concentrada (STF)

2.4.10.4. Espcies de inconstitucionalidade por omisso (art. 12-B, I, da Lei n. 9.868/99)


2.4.10.4.1. Inconstitucionalidade total
A inconstitucionalidade por omisso total ocorre, como se denota pelo nome, quando no tiver havido
nenhum tipo de regulamentao da norma constitucional invocada. Em tais casos, h a possibilidade de
adoo de uma das seguintes decises:
a) Reconhecer a autoaplicabilidade da norma constitucional e faz-la incidir diretamente;
b) Declarar a omisso do poder competente e constitu-lo em mora;
c) Reconhecer a no autoaplicabilidade da norma constitucional e criar a regra para o caso concreto
(normalmente por meio de aplicao da analogia).
2.4.10.4.2. Inconstitucionalidade parcial
A inconstitucionalidade parcial pode ocorrer de duas formas: omisso relativa e omisso parcial
propriamente dita.
Omisso relativa: viola o princpio da isonomia. A lei existe e outorga determinado benefcio a certa

categoria, mas deixa de conced-lo a outra, que deveria ter sido contemplada. Nesses casos, poder ser
adotada uma das seguintes medidas:
a) Declarao da inconstitucionalidade por ao da lei que criou a desigualdade;
b) Declarao de inconstitucionalidade parcial da norma, dando-se cincia ao rgo;
c) Extenso do benefcio s demais categorias no contempladas.
Em relao ao ltimo ponto, h a restrio do teor da Smula 339 do STF: No cabe ao Poder
Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento
de isonomia.
Omisso parcial propriamente dita: regulao deficiente do texto constitucional. A norma
constitucional foi regulamentada, mas no de forma a conferir-lhe plena efetividade. Como exemplo
dessa espcie de inconstitucionalidade por omisso, pode-se citar deciso do STF que analisou a
constitucionalidade de medida provisria que fixa o valor do salrio mnimo, regulamentando o teor do
art. 7, IV, da CRFB, conforme trecho da ementa a seguir transcrito:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE () IMPUGNAO A
MEDIDA PROVISRIA QUE FIXA O NOVO VALOR DO SALRIO MNIMO ALEGAO
DE INCONSTITUCIONALIDADE EM FACE DA INSUFICINCIA DESSE VALOR SALARIAL
REALIZAO INCOMPLETA DA DETERMINAO CONSTANTE DO ART. 7, IV, DA
CONSTITUIO DA REPBLICA HIPTESE DE INCONSTITUCIONALIDADE POR
OMISSO PARCIAL (). SALRIO MNIMO VALOR INSUFICIENTE SITUAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO PARCIAL. A insuficincia do valor
correspondente ao salrio mnimo definido em importncia que se revele incapaz de
atender as necessidades vitais bsicas do trabalhador e dos membros de sua famlia
configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituio da
Repblica, pois o legislador, em tal hiptese, longe de atuar como sujeito
concretizante do postulado constitucional que garante classe trabalhadora um piso
geral de remunerao digna (CF, art. 7, IV), estar realizando, de modo imperfeito,
porque incompleto, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurdica. A
omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio
ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior
gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a
Constituio, tambm compromete a eficcia da declarao constitucional de direitos e
tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos

postulados e princpios da Lei Fundamental. As situaes configuradoras de omisso


inconstitucional, ainda que se cuide de omisso parcial, refletem comportamento
estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado alm de gerar a eroso da
prpria conscincia constitucional qualifica-se, perigosamente, como um dos
processos informais de mudana ilegtima da Constituio, expondo-se, por isso
mesmo, censura do Poder Judicirio. Precedentes: RTJ 162/877-879, Rel. Min.
CELSO DE MELLO RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO. [...]. (STF, ADI
1442/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 3-11-2004; grifou-se).
2.4.10.5. Objeto
O objeto da ao, segundo o art. 103, 2, da CRFB transcrito acima, a omisso de determinada
medida para tornar efetiva norma constitucional. A Lei n. 9.868/99, em seu art. 12-B, por sua vez,
determina que a petio inicial indicar, alm do pedido com suas especificaes, a omisso
inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto
adoo de providncia de ndole administrativa.
Assim, para ser objeto de ADO, a omisso dever observar o seguinte:
a) As omisses normativas podem ser federais ou estaduais ( semelhana do que ocorre com a ADI);
b) A omisso deve ter cunho normativo, que se configura mais amplo que o legislativo;
c) A omisso pode ter origem em qualquer um dos trs Poderes da Repblica.
A revogao da norma constitucional que deveria ser regulamentada161 gera a extino da ao por
perda de objeto.
O STF tambm entendia que, no caso de encaminhamento de projeto de lei sobre a matria ao
Congresso Nacional, a ao no seria conhecida por falta de cabimento. Atualmente, entretanto, a Corte
passou a compreender que no se justifica a demora na apreciao de projetos j propostos, sendo
passvel de se caracterizar desautorizada uma omisso inconstitucional. De fato:
[...] As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo
legislativo, no justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas
Legislativas, conduta esta que pode pr em risco a prpria ordem constitucional. A inertia
deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso (STF, ADI 3682, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenrio, j.
em 9-5-2007).
2.4.10.6. Legitimidade ativa
Os legitimados para propor a ADO so os mesmos da ADI e da ADC, nos termos do disposto no art.

103 da CR c/c art. 12-A da Lei n. 9.868/99.


Antes da regulamentao infraconstitucional, havia dvida sobre os legitimados, j que a Carta de
1988 no remete expressamente ADO. O STF, entretanto, pacificou a questo no sentido da
equiparao dos legitimados, entendimento que veio a ser posteriormente normatizado162.
A norma infraconstitucional trouxe, nesse aspecto, uma inovao, j que o art. 12-E, 1, da Lei n.
9.868/99 (inserido pela Lei n. 12.063/2009) prev que Os demais titulares referidos no art. 2 desta Lei
podero manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ao e pedir a juntada de documentos reputados
teis para o exame da matria, no prazo das informaes, bem como apresentar memoriais.
Cabe ressaltar que essa previso no de todo inovadora. Ao contrrio, recria preceito aprovado
como 1 do art. 7 da mesma norma, mas que foi vetado pela Presidncia da Repblica em virtude do
temor de prejuzo celeridade processual. Nas razes do veto, consta ainda que A abertura pretendida
pelo preceito ora vetado j atendida pela disposio contida no 2 do mesmo artigo. Tendo em vista
o volume de processos apreciados pelo STF, afigura-se prudente que o relator estabelea o grau da
abertura, conforme a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes163.
A alterao promovida pela Lei n. 12.063/2009, no entanto, foi mantida.
2.4.10.7. Legitimidade passiva
O legitimado passivo ser o rgo ou autoridade omisso. Assim, por exemplo, se houver omisso
legislativa federal ou estadual, o requerido ser o Congresso Nacional ou a Assembleia Legislativa,
respectivamente, salvo em caso de iniciativa reservada, quando ento o omisso ser a autoridade
competente para desencadear o processo legislativo.
2.4.10.8. Atuao do AGU e do PGR
Antes do advento da citada Lei n. 12.063/2009, no havia previso legal para a atuao do AGU no
processamento de ADO. E nesse sentido tambm caminhava o entendimento do STF, que afirmava:
A audincia do Advogado-Geral da Unio, prevista no art. 103, 3, da CF de 1988, necessria
na ao direta de inconstitucionalidade, em tese, de norma legal, ou ato normativo (j existentes), para
se manifestar sobre o ato ou texto impugnado No, porm, na ao direta de inconstitucionalidade,
por omisso, prevista no 2 do mesmo dispositivo, pois nesta se pressupe, exatamente, a
inexistncia de norma ou ato normativo (STF, ADI 23-QO, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenrio, DJ de
1-9-1989).
Atualmente, entretanto, o 2 do art. 12-E da Lei n. 9.868/99 prev expressamente que O relator
poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio, que dever ser encaminhada no prazo de

15 (quinze) dias.
Da mesma forma se d em relao ao PGR, j que o pargrafo seguinte do mesmo dispositivo prev
que ele ter vista do processo, por 15 (quinze) dias, aps o decurso do prazo para informaes. Por
sua vez, a norma legal estabelece que o PGR s se manifestar nas aes em que no for autor. Assim,
quando o PGR, exercendo sua legitimidade ativa, ajuizar uma ADO, ficar dispensada sua oitiva
posteriormente manifestao do AGU.
2.4.10.9. Medida cautelar
A jurisprudncia do STF era firme na linha da impossibilidade de concesso de medida cautelar em
ADO, em ateno ao princpio da separao dos Poderes. Entendia a Corte que [...] no se pode
pretender que mero provimento cautelar antecipe efeitos positivos inalcanveis pela prpria deciso
final emanada do STF. Isso porque eventual deciso pela procedncia da ao, importando em
reconhecimento judicial do estado de inrcia do Poder Pblico, confere ao Supremo Tribunal Federal,
unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessrias
concretizao do texto constitucional (STF, ADI 1439 MC, Rel. Min. Celso de Mello, Plenrio, j. em
22-5-1996).
A Lei n. 12.063/2009, contudo, passou a expressamente regulamentar a concesso de tal medida no
processamento da ADO, por meio da insero dos arts. 12-F e 12-G na Lei n. 9.868/99.
A medida, dotada de efeito erga omnes e de eficcia vinculante, poder consistir na suspenso da
aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso
de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada
pelo Tribunal (art. 12-F, 1). Para a sua concesso, devero ser tambm observados os quruns
mnimos de instalao (8 Ministros) e de deliberao (6 membros).
2.4.10.10. Deciso de mrito
Os quruns de instalao e de deliberao so semelhantes aos da medida cautelar.
Sobre os efeitos da deciso, depende do rgo ou autoridade responsvel pela omisso:
a) Poder competente (Poderes Judicirio, Executivo ou Legislativo): cientificao da mora, sem
estipulao de prazo, para a adoo das providncias necessrias (art. 12-H da Lei n. 9.868/99);
b) rgo administrativo competente: determinao para que regulamente a norma constitucional em 30
dias. Tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido, o STF
poder excepcionalmente estipular outro prazo razovel para o cumprimento da deciso (art. 12-H,
1, da Lei n. 9.868/99).

Sobre a possibilidade de fixao de prazo para o Poder competente, a jurisprudncia do STF tem
avanado, porm ainda de forma tmida, com a fixao de termo para que seja suprida a mora.
Nesse sentido, cabe destacar, como paradigmtica, a deciso proferida pela Corte no julgamento da
ADI 3682, em que se discutiu a omisso relativa ausncia de lei complementar federal disciplinando
as regras sobre a criao de novos municpios. Naquela oportunidade, o Ministro Carlos Britto, aps
mencionar que a Constituio havia fixado prazo de 30 dias para o rgo administrativo sanar a
omisso, destacou que tal se deu [...] sem com isso excluir a possibilidade de se fixar um prazo,
logicamente, maior para o Poder Legislativo. Vale frisar, da mesma forma, trecho da ementa da deciso
proferida pela Corte:
[...] Ao julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o
Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razovel de 18 (dezoito) meses, adote
ele todas as providncias legislativas necessrias ao cumprimento do dever
constitucional imposto pelo art. 18, 4, da Constituio, devendo ser contempladas
as situaes imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela
omisso. No se trata de impor um prazo para a atuao legislativa do Congresso
Nacional, mas apenas da fixao de um parmetro temporal razovel, tendo em vista o
prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI ns. 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para
que as leis estaduais que criam municpios ou alteram seus limites territoriais continuem
vigendo, at que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades
desses municpios (STF, ADI 3682, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 9-5-2007, DJ de 6-92007; grifou-se).

2.4.11. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental


(ADPF)
2.4.11.1. Origem e regulamentao
A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) foi introduzida no direito brasileiro
com a promulgao da Constituio de 1988, por meio da insero de um pargrafo nico ao art. 102,
transformado em 1 pela EC 3/93, o qual aduz: A arguio de descumprimento de preceito
fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da
lei.
A regulamentao do dispositivo constitucional, todavia, s ocorreu 11 anos aps o advento da Carta
de 1988, por meio da Lei n. 9.882/99 (Lei da ADPF). Antes da edio da referida lei, o STF

compreendia que a norma constitucional no era autoaplicvel, j que o constituinte originrio faz
expressa remisso lei. Por conta disso, trata-se de uma ao de utilizao mais recente, cujos
parmetros de uso ainda vm sendo amadurecidos pela jurisprudncia.
2.4.11.2. Legitimidade ativa
Como dito acima, os legitimados para o ajuizamento da ADPF so os mesmos da ADI, ADC e ADO,
de acordo com o rol exaustivo estabelecido no art. 103 da CR c/c art. 2, I, da Lei n. 9.882/99164. O
veto presidencial ao inciso II do art. 2 da Lei da ADPF impediu que fosse conferida legitimidade a
qualquer pessoa que se visse lesada ou ameaada de leso em virtude de ato do Poder Pblico.
O 1 desse mesmo dispositivo legal traz a possibilidade de os interessados representarem ao PGR
para que ele exercite sua competncia para deflagrar a ao. Cabe ressaltar, entretanto, que, diante de
sua eventual falta de iniciativa, a parte interessada nada poder fazer, j que a norma deixa claro que o
PGR decidir sobre o cabimento da ao.
2.4.11.3. Parmetro de controle: preceito fundamental
Apesar de a Carta de 1988 ter feito referncia expressa ao termo, nem o constituinte nem a Lei n.
9.882/99 explicaram o conceito de preceito fundamental cujo descumprimento enseja o ajuizamento da
ADPF. Essa tarefa foi, assim, transferida para a doutrina e a jurisprudncia.
Trata-se de um conceito indeterminado, e a doutrina tem se debruado em verificar o que so os
preceitos fundamentais, sem, no entanto, ter a pretenso de exauri-lo. De incio, nota-se que o termo
preceito mais amplo do que princpios, pois tambm pode abranger algumas regras, desde que sejam
consideradas fundamentais.
Preceito fundamental decorrente da Constituio: no necessrio que se trate de uma norma
expressa, estando protegidas pela ADPF tambm normas implcitas fundamentais, como os princpios
hermenuticos.
A Corte Suprema deixou claro que Compete ao Supremo Tribunal Federal o juzo acerca do que se
h de compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito fundamental [...] (ADPF1-RJ,
Rel. Min. Nri da Silveira, j. 3-2-2000), ou seja, compete a ela prpria identificar as normas que devem
ser consideradas preceitos fundamentais decorrentes da CR para o fim de conhecimento da ADPF.
Assim, ao receber a ao, o STF dever se manifestar se h esse desrespeito a um preceito fundamental.
De acordo com a jurisprudncia atual do STF, podem ser considerados preceitos fundamentais165,
por exemplo:

a) Fundamentos da Repblica (art. 1 da CR);


b) Objetivos fundamentais da Repblica (art. 3 da CR);
c) Direitos e garantias fundamentais (individuais, coletivos, de nacionalidade, polticos, sociais arts.
5 a 17 da CR, dentre outros);
d) Clusulas ptreas (explcitas ou implcitas);
e) Princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII, da CR).
2.4.11.4. Princpio da subsidiariedade (art. 4, 1, da Lei n. 9.882/99)
Nos termos do 1 do art. 4 da Lei da ADPF, No ser admitida arguio de descumprimento de
preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Tem-se a a
previso legal do princpio da subsidiariedade como requisito de admissibilidade da ADPF, e que
caracteriza a arguio, portanto, como um remdio excepcional, subsidirio, extremo de invocao do
controle concentrado de constitucionalidade das normas.
A doutrina majoritria sempre pugnou pela no adoo de uma interpretao literal do citado
dispositivo, sob pena de a ADPF restar quase inteiramente despida de aplicabilidade. Interpretando o
dispositivo legal, a ADPF seria, portanto, meio subsidirio relativamente s demais aes do controle
concentrado de constitucionalidade, no no tocante a todas as aes do ordenamento jurdico.
Inicialmente o STF deixou de conhecer diversas ADPF por entender que existiam, no contexto, outros
meios processuais, tais como o mandado de segurana, a ao popular e o recurso extraordinrio.
Atualmente, entretanto, a Corte, seguindo a orientao doutrinria166, vem entendendo que a aferio
da existncia de outro meio efetivo para sanar a lesividade do ato pretensamente ofensivo a preceito
fundamental deve ser feita, essencialmente, no mbito das aes integrante da fiscalizao abstrata de
normas, j que so todas aes dotadas de eficcia erga omnes e de efeito vinculante, como a ADPF.
Assim, afirma o STF que [...] O juzo de subsidiariedade h de ter em vista, especialmente, os
demais processos objetivos j consolidados no sistema constitucional. Nesse sentido, cabvel a ADI ou
a ADC, no ser admissvel a arguio de descumprimento [...] (ADPF-MC 33, trecho do voto do Min.
Relator Gilmar Mendes)167.
Considerando o carter subsidirio da ADPF, preciso destacar que o STF j conheceu como ADI
ao ajuizada na forma de ADPF, desde que presentes os requisitos de admissibilidade daquela, em
homenagem ao princpio da fungibilidade, como ilustra a ementa da seguinte deciso:
QUESTO DE ORDEM EM ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL. PORTARIA N. 156, DE 5-5-2005, DA SECRETARIA EXECUTIVA DA

FAZENDA DO ESTADO DO PAR. FIXAO, PARA FINS DE ARRECADAO DE ICMS,


DE NOVO VALOR DE PREO MNIMO DE MERCADO INTERESTADUAL PARA O
PRODUTO CARVO VEGETAL. ARTS. 150, I, II E V, 152 E 155, 2, XII, i, TODOS DA
CONSTITUIO FEDERAL. 1. O ato normativo impugnado passvel de controle
concentrado de constitucionalidade pela via da ao direta. Precedente: ADI 349, Rel. Min.
Marco Aurlio. Incidncia, no caso, do disposto no art. 4, 1, da Lei n. 9.882/99; 2.
Questo de ordem resolvida com o aproveitamento do feito como ao direta de
inconstitucionalidade, ante a perfeita satisfao dos requisitos exigidos sua propositura
(legitimidade ativa, objeto, fundamentao e pedido), bem como a relevncia da situao
trazida aos autos, relativa a conflito entre dois Estados da Federao (STF, ADPF 72 QO,
Rel. Min. Ellen Gracie, Plenrio, j. em 1-6-2005).
2.4.11.5. Espcies de ADPF: autnoma ou incidental
2.4.11.5.1. ADPF autnoma
A ADPF autnoma encontra sua previso legal no art. 1 da respectiva lei, nos seguintes termos: A
arguio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal
Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder
Pblico.
Tem por objeto quaisquer atos (normativos, administrativos e jurisdicionais) do Poder Pblico
(federal, estadual ou municipal)168, e pode se apresentar na forma preventiva (evitar leso) ou
repressiva (reparar leso). Cabe ressaltar ainda que deve haver uma relao direta entre o ato do Poder
Pblico e o preceito fundamental descumprido. Seus pressupostos so os gerais vistos anteriormente:
subsidiariedade e descumprimento de preceito fundamental.
2.4.11.5.2. ADPF incidental ou por equiparao
A segunda espcie de ADPF (incidental ou por equiparao) possui previso legal no inciso I do
pargrafo nico do art. 1 da respectiva lei: Pargrafo nico. Caber tambm arguio de
descumprimento de preceito fundamental: I quando for relevante o fundamento da controvrsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores
Constituio. Verifica-se, com isso, que a ADPF incidental somente poder ter por objeto atos de cunho
normativo (no mbito dos trs Poderes e ainda o direito pr-constitucional).
Como requisito especfico, a ADPF incidental requer que exista um litgio, uma demanda concreta j
submetida ao Judicirio. Assim, dever o autor demonstrar ser relevante a controvrsia devido
repercusso geral que tem o assunto, transcendendo assim aos interesses das partes do litgio. Essa

demonstrao poder ser feita pela existncia de um nmero expressivo de processos anlogos, seja pela
gravidade ou fundamentalidade da tese em discusso.
No se trata, contudo, de uma ao suscitada no mbito de um processo, por uma das partes ou por
terceiro interessado. Ao contrrio, seus legitimados so os mesmos da ADPF autnoma. Constitui-se
como um processo de natureza objetiva, sem partes (em sentido subjetivo) e sem possibilidade de
discusso de interesses subjetivos. Os legitimados podero ser motivados pela eventual tutela de uma
situao especfica.
Por conta do mencionado veto ao inciso II do art. 2 da Lei n. 9.882/99, a ADPF incidental acabou por
ter seu papel minimizado, j que essa espcie de arguio melhor se adequaria possibilidade de ser
suscitada por qualquer pessoa que se sentisse lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico. No sendo
possvel essa legitimao de qualquer pessoa, nota-se que dificilmente os legitimados optam pela via
incidental que mais complexa e tem objeto mais limitado.
Ressalte-se que a constitucionalidade desse dispositivo est sendo discutida por meio da ADI 2231,
cujo julgamento encontra-se pendente. At o momento, houve apenas o voto do relator, conforme
demonstra o Informativo da Corte:
O Min. Nri da Silveira, relator, em face da generalidade da formulao do pargrafo
nico do art. 1, considerou que esse dispositivo autorizaria, alm da arguio autnoma de
carter abstrato, a arguio incidental em processos em curso, a qual no poderia ser
criada pelo legislador ordinrio, mas, to s, por via de emenda constitucional, e, portanto,
proferiu voto no sentido de dar ao texto interpretao conforme CF a fim de excluir
de sua aplicao controvrsias constitucionais concretamente j postas em juzo
(Pargrafo nico Caber tambm arguio de descumprimento de preceito fundamental:
I quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio;).
Consequentemente, o Min. Nri tambm votou pelo deferimento da liminar para
suspender a eficcia do 3 do art. 5, por estar relacionado com a arguio
incidental em processos em concreto (A liminar poder consistir na determinao de
que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises
judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da
arguio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa
julgada) (Informativo 253, STF, ADI 2231 MC, Rel. Min. Nri da Silveira, Plenrio, j. iniciado

em 5-12-2001; grifou-se).
2.4.11.6. Objeto
Segundo o STF, O objeto da arguio de descumprimento de preceito fundamental h de ser ato do
Poder Pblico federal, estadual, distrital ou municipal, normativo ou no, sendo, tambm, cabvel a
medida judicial quando for relevante o fundamento da controvrsia sobre lei ou ato normativo federal,
estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio169. De acordo com o que vimos acima, a
Corte se refere, respectivamente, aos objetos da ADPF autnoma e da ADPF incidental.
Em relao ao direito estadual ou federal, como existe a ADI para impugnar a lei e o ato normativo
federal ou estadual, ser necessrio verificar se foi atendido o requisito da subsidiariedade.
Uma das grandes inovaes trazidas pela Lei da ADPF, destaque-se, foi a previso de seu cabimento
em face do direito municipal, j que, antes do seu advento, as normas municipais s poderiam ser
questionadas por meio do controle difuso. Atualmente, se a norma municipal envolver ameaa ou leso a
preceito fundamental, poder se sujeitar ao controle concentrado no STF por meio da ADPF.
Mais uma importante novidade implementada pela Lei da ADPF foi a previso de seu cabimento em
face do direito pr-constitucional. Segundo o STF, no h que se falar em inconstitucionalidade de leis
anteriores Constituio em vigor, j que essas normas ou se encontrariam recepcionadas pela CR ou
ento teriam sido revogadas, caso fossem com ela materialmente incompatveis. O problema com tal
entendimento que, na prtica, surgem inmeras situaes em que resta dvida acerca da
compatibilidade ou no da norma com a Carta. A possibilidade de ajuizamento de ADPF nesses casos
veio a sanar essa incerteza.
2.4.11.7. Medida cautelar (art. 5 da Lei n. 9.882/99)
Nos termos do art. 5 da Lei da ADPF, O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta
de seus membros, poder deferir pedido de medida liminar na arguio de descumprimento de preceito
fundamental.
Poder, ainda, ser a cautelar concedida pelo relator em casos de extrema urgncia ou perigo de leso
grave, ou ainda, quando o Tribunal estiver em recesso, devendo ser ela submetida de imediato ao
referendo do plenrio da Corte (art. 5, 1, da Lei n. 9.882/99).
Sobre o tema, cabe destacar, como exemplo, a medida liminar concedida monocraticamente pelo
relator da ADPF 54 em que se discutiu a possibilidade de interrupo da gravidez em caso de
anencefalia , por meio da qual foi determinada a suspenso dos processos ainda no transitados em

julgado, bem como reconhecido o direito constitucional de as gestantes se submeterem ao parto


teraputico. Esta ltima parte, entretanto, veio a ser revogada pelo Plenrio do STF, prevalecendo
apenas a suspenso dos processos170.
2.4.11.8. Deciso de mrito
O qurum de instalao segue o padro das demais aes 8 Ministros presentes sesso (art. 8 da
Lei da ADPF). Em relao deliberao, como regra, vimos, para as demais aes, que o qurum
adotado o da maioria absoluta (art. 97 da CR), salvo no caso de modulao de efeitos, quando se exige
um mnimo de 2/3 dos membros da Corte.
No caso da ADPF, entretanto, no h regra expressa sobre o qurum de deliberao, j que os 1 e
2 do art. 8, que se referiam ao tema, restaram vetados. Tais dispositivos previam um qurum mnimo
de 2/3 dos Ministros.
Para sanar a omisso, com base no princpio da reserva do plenrio, aplica-se o qurum geral de
maioria absoluta, em virtude da aplicao subsidiria das normas relativas ADI, ADC e ADO.
Em relao aos efeitos, temos o seguinte:
a) Efeitos erga omnes (art. 10, 3, da Lei da ADPF);
b) Eficcia vinculante em relao aos demais rgos do Poder Pblico (art. 10, 3, da Lei da
ADPF). Note-se que aqui, diferentemente do que ocorre com a Lei n. 9.868/99, no se fez meno a
rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica, mas sim aos demais rgos do Poder
Pblico. Tambm a Lei n. 9.882/99 previu expressamente o cabimento de reclamao em face da
inobservncia da deciso proferida pelo STF em ADPF (art. 13).
c) Efeito ex tunc, como regra geral, podendo a Corte expressamente modular os efeitos da deciso
caso seja declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (art. 11 da Lei da ADPF).
No tocante ao momento da produo de efeitos, tambm h diferenas entre as Leis da ADI e da
ADPF. A primeira delas estabelece que Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da
deciso, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio
Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo (art. 28 da Lei n. 9.868/99). Enquanto que a Lei n.
9.882/99, em seu art. 10, 1, determina expressamente que O presidente do Tribunal determinar o
imediato cumprimento da deciso, lavrando-se o acrdo posteriormente.

2.4.12. Representao interventiva: controle concentrado concreto


2.4.12.1. Breve noo de interveno
Nos termos do art. 18 da CR, os entes federados so todos autnomos. Assim, como regra geral,

nenhum ente pode intervir no outro, sendo a interveno, portanto, uma medida extrema.
Segundo Moraes, a interveno consiste em medida excepcional de supresso temporria da
autonomia de determinado ente federativo171, fundada em hipteses taxativamente previstas no texto
constitucional, e que visa unidade e preservao da soberania do Estado Federal e das autonomias da
Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios172.
A interveno pode ser: federal, quando a Unio intervm nos Estados, no Distrito Federal (art. 34 da
CR), ou nos municpios localizados em territrios federais (art. 35 da CR). Haver ainda interveno
estadual quando os Estados intervm em seus prprios municpios (art. 35 da CR).
A decretao da interveno ato exclusivo do Chefe do Poder Executivo e, no mbito federal,
competir ao Presidente da Repblica (art. 84, X, da CR)173.
So as seguintes as espcies de interveno:
a) Interveno espontnea ou de ofcio: ocorre quando o chefe do Poder Executivo decreta,
diretamente e por iniciativa prpria, a medida, independentemente de provocao;
b) Interveno provocada: a decretao pelo chefe do Poder Executivo depender da iniciativa de
algum outro rgo, conforme previsto na CR, mediante solicitao ou por requisio.
No caso da representao interventiva, ou ADI interventiva, a interveno depender de provimento,
pelo Poder Judicirio, de ao direta ajuizada pelo PGR ou pelo Procurador-Geral de Justia.
2.4.12.2. Natureza jurdica da representao interventiva
A representao interventiva visa posterior decretao da interveno (ato exclusivo do chefe do
Poder Executivo, como destacado acima), representando um controle direto para fins concretos e
configurando-se como um contencioso judicial entre Unio e Estados/DF/Municpios para que estes
observem os princpios e as leis federais ou estaduais, a depender da espcie.
2.4.12.3. Origem
A representao interventiva foi prevista, pela primeira vez, na Constituio de 1934. Tratava-se,
contudo, de uma ADI interventiva diferente da que existe hoje. A interveno federal seria decretada por
lei federal em virtude da violao a um dos princpios constitucionais sensveis. Entretanto, a efetivao
da medida s ocorreria depois que a Corte Suprema declarasse a constitucionalidade da lei.
A Constituio de 1946 previu ADI em face de lei ou ato estadual que violassem os princpios
sensveis. As Constituies de 1967 e de 1988, por sua vez, mantiveram a previso da Constituio de
1946.
2.4.12.4. Espcies de representao interventiva

a) Ofensa aos princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII c/c art. 36, III, da CR). Trata-se de
hiptese de interveno federal nos Estados e no DF que depende de provimento pelo STF de
representao do PGR.
b) Recusa execuo de lei federal ou do direito federal (art. 34, VI c/c art. 36, III, da CR). Trata-se
de interveno federal nos estados e no DF que tambm depende de provimento pelo STF de
representao do PGR.
c) Ofensa aos princpios indicados na Constituio estadual ou para prover a execuo de lei, de
ordem ou de deciso judicial (art. 35, IV, da CR). Trata-se de hiptese de interveno em
municpios e depende de provimento pelo Tribunal de Justia de representao do PGJ.
2.4.12.5. Objeto
A representao interventiva tem por objeto ato do Poder pblico: normativo ou administrativo,
comissivo ou omissivo.
2.4.12.6. Competncia
No caso da interveno federal, a competncia ser sempre do STF e, na interveno estadual, do TJ.
Trata-se de alterao feita pela EC 45/2004, j que, antes da alterao constitucional, cabia ao STJ a
apreciao nos casos de representao interventiva federal de recusa execuo de lei federal.
2.4.12.7. Legitimidade ativa
No caso de interveno federal, a legitimidade ser do PGR, agindo como representante judicial da
Unio, que tem interesse na observncia da integridade da ordem jurdica por parte dos estados. Na
interveno estadual, competir ao Procurador-Geral de Justia a representao.
Em relao a ambos, a atuao independente. Assim, o PGR ou o PGJ s iro representar quando
entenderem que seja caso de interveno.
2.4.12.8. Legitimidade passiva
A legitimidade passiva caber ao ente federativo (estadual, municipal ou o DF) responsvel pela
edio do ato questionado.
2.4.12.9. Procedimento
O procedimento da representao interventiva est regulamentado pela Lei n. 12.562/2011, no mbito
do STF, e pela Lei n. 5.778/72, no caso dos Estados. A deciso do STF ou do TJ, que ser tomada
observados o qurum de instalao (2/3 dos membros) e de deliberao (maioria absoluta), originar
uma requisio desses Tribunais aos chefes dos Poderes Executivos (Presidente da Repblica ou
Governador do Estado).
Caber ao chefe do Poder Executivo analisar de forma discricionria a requisio. Caso concorde

com o pedido, poder adotar uma das seguintes medidas, por meio de decreto:
a) Simples suspenso do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade;
b) Decretao da interveno no Estado ou no Municpio, com a respectiva nomeao de interventor e
afastamento das autoridades responsveis, caso a mera suspenso do ato se mostre insuficiente.
Apenas no segundo caso o decreto de interveno dever ser submetido ao controle poltico pelo
Poder Legislativo (art. 36, 3, da CR), devendo ainda estabelecer a durao e os limites da
interveno.

2.4.13. Controle abstrato de constitucionalidade nos Estados


2.4.13.1. Previso constitucional
O art. 125, 2, da CR contempla a previso constitucional da fiscalizao abstrata de
constitucionalidade nos Estados. Aduz o dispositivo: Cabe aos Estados a instituio de representao
de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio
Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.
2.4.13.2. Competncia
Caber aos Tribunais de Justia estaduais a competncia para processar e julgar a representao de
inconstitucionalidade ou ADI estadual.
2.4.13.3. Parmetro de controle
O parmetro de controle ser sempre as normas da Constituio Estadual (CE). Assim, no ser
possvel o controle abstrato estadual tendo como parmetro a Constituio brasileira de 1988.
2.4.13.4. Objeto
Podem ser objeto da ADI estadual as leis e os atos normativos estaduais e municipais.
Note-se, portanto, que possvel o controle abstrato do direito municipal de duas formas: por meio
de ADPF, tendo como parmetro a CR, cuja competncia ser do STF, ou por meio de ADI estadual,
tendo como parmetro a CE, cujo processamento e julgamento caber ao TJ.
Por sua vez, o direito estadual tambm poder ser confrontado perante a Carta de 1988 por meio de
ADI, ADO ou ADPF relembre-se que no cabe ADC em face de normas estaduais ; ou em face da
CE, por meio de ADI estadual.
2.4.13.5. Legitimidade ativa
A Carta de 1988 no traz regra expressa sobre a legitimidade ativa das ADIs estaduais, vedando
apenas que a legitimao para agir seja conferida a um nico rgo. Como regra geral, as Constituies
estaduais tendem a observar, com base na simetria, as regras delineadas no art. 103 da CR.
2.4.13.6. Simultaneidade de aes diretas

Como visto, a lei ou o ato normativo estadual poder ser objeto tanto de ADI federal perante o STF,
tendo como parmetro a CR, como por meio de ADI estadual, utilizando-se as normas da CE como
parmetro de controle. Por conta disso, pode ocorrer que uma mesma norma estadual (no o direito
municipal, enfatize-se) seja objeto de duas ADIs simultneas, uma tramitando no STF e outra no TJ, o
que dar ensejo ao fenmeno do simultaneus processus.
Nessa situao, caso a norma da CE seja mera reproduo obrigatria de preceito da Carta de 1988, a
soluo encontrada pelo STF foi a suspenso da tramitao da ADI estadual at a deciso final da outra
ao. Isso ocorre pelo fato de ser a Corte Suprema a guardi da Constituio brasileira.
Assim, caso o STF decida pela constitucionalidade da norma estadual em face da CR, poder
prosseguir posteriormente a ADI estadual, por meio de anlise do TJ, para que se verifique a
compatibilidade perante a Carta estadual. Por outro lado, caso a deciso na ADI federal seja pela
inconstitucionalidade da norma estadual, a ADI estadual dever ser considerada prejudicada por perda
superveniente de objeto, tendo em vista que, com a deciso definitiva do STF, a norma retirada do
ordenamento jurdico, no havendo mais objeto a ser apreciado. Nesse sentido, o entendimento do STF
como se observa:
Rejeio das preliminares de litispendncia e de continncia, porquanto, quando tramitam
paralelamente duas aes diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justia local
e outra no Supremo Tribunal Federal, contra a mesma lei estadual impugnada em face de
princpios constitucionais estaduais que so reproduo de princpios da Constituio
Federal, suspende-se o curso da ao direta proposta perante o Tribunal estadual at o
julgamento final da ao direta proposta perante o Supremo Tribunal Federal, conforme
sustentou o relator da presente ao direta de inconstitucionalidade em voto que proferiu,
em pedido de vista, na Reclamao 425 (ADI 1.423-MC, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 206-1996, DJ de 22-11-1996).
2.4.13.7. Recurso extraordinrio em face da deciso proferida em ADI estadual
possvel que, da deciso de mrito proferida pelo TJ no julgamento de ADI, caiba recurso
extraordinrio para o STF. Para tanto, preciso que a norma supostamente violada da CE seja preceito
de reproduo obrigatria da CR.
Aqui, no h nem mesmo a restrio de que a ADI estadual tenha por objeto norma estadual. Ao
contrrio, ser possvel mesmo quando a anlise seja do direito municipal.
A deciso a ser tomada pelo STF, em sede de recurso extraordinrio, ter tambm eficcia vinculante

e efeitos erga omnes, consistindo em um tpico caso de controle de constitucionalidade abstrato


realizado por meio de um recurso do controle difuso:
EMENTA: Recurso extraordinrio. Ao direta de inconstitucionalidade de lei municipal. IPTU.
Progressividade. O Plenrio desta Corte, ao julgar o RE 153.771, relativo progressividade do
IPTU, firmou o entendimento que no sistema tributrio nacional o IPTU inequivocamente um
imposto real, e, assim sendo, sob o imprio da atual Constituio, no admitida a progressividade
fiscal do IPTU, quer com base exclusivamente no seu artigo 145, 1, porque esse imposto tem
carter real, que incompatvel com a progressividade decorrente da capacidade econmica do
contribuinte, quer com arrimo na conjugao desse dispositivo constitucional (genrico) com o artigo
156, 1 (especfico). O acrdo recorrido julgou improcedente a ao direta de
inconstitucionalidade em causa, porque deu ao artigo 160, 1, da Constituio do Estado de So
Paulo (que reproduz o artigo 145, 1, da Carta Magna Federal) interpretao diversa da que
esta Corte tem dado ao princpio constitucional federal reproduzido pela Constituio Estadual.
Recurso extraordinrio conhecido e provido, para julgar procedente a ao direta de
inconstitucionalidade, declarando, com eficcia erga omnes, inconstitucional o artigo 1 da Lei
11.152, de 30 de dezembro de 1991, do Municpio de So Paulo, na parte que altera a redao dos
artigos 7 e 27 e respectivos pargrafos da Lei 6.989, de 29 de dezembro de 1966, com a redao que
lhes foi conferida pelas Leis ns. 10.394, de 20 de novembro de 1987, 10.805, de 27 de dezembro de
1989, e 10.921, de 30 de dezembro de 1990 (STF, RE 199281, Rel. Min. Moreira Alves, Plenrio, j.
em 11-11-1998; grifou-se).

3
FATOS E ATOS JURDICOS:

ELEMENTOS, CLASSIFICAO E VCIOS DO


ATO E DO NEGCIO JURDICO.
PERSONALIDADE JURDICA NO DIREITO
BRASILEIRO
Geraldo Augusto Leite Junior

3.1. FATOS E ATOS JURDICOS


O Cdigo Civil 2002 dedica ao Fato Jurdico o Livro III, cuja narrativa repousa sobre os arts. 104 a
188, com maior destaque para o Negcio Jurdico. Em seguida trata do Ato Jurdico (stricto sensu) e do
Ato ilcito.
A disposio do Cdigo, tanto no que tange ordem de exposio quanto ao volume de artigos
dedicados a cada tema, indica a maior relevncia que se outorga ao Negcio Jurdico, em detrimento das
demais disciplinas em comento, motivo pelo qual concentraremos nossos estudos nesse instituto.

3.2. DOS FATOS JURDICOS


Um fato pode ser adjetivado como jurdico ou no, a depender da carga valorativa que lhe
normativamente atribuda, que lhe reveste de tal predicado.
Fato qualquer evento ou acontecimento, que ser considerado jurdico a partir de sua previso no
ordenamento jurdico; logo um fato qualificado, com relevncia para o Estado, para a sociedade e para
as relaes intersubjetivas.
A doutrina clssica, dentre eles o eminente Caio Mrio da Silva Pereira, define os fatos jurdicos
como os acontecimentos em virtude dos quais comeam, se modificam ou se extinguem as relaes
jurdicas (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, v. I, p. 291).
J Nelson Rosenvald, expoente da doutrina moderna, conceitua o fato jurdico como qualquer

acontecimento natural ou ao humana que produza consequncias jurdicas (ROSENVALD, Nelson;


FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito civil: teoria geral. 9. ed. Lumen Juris, p. 621).
Nessa senda, uma pessoa que se banha no mar realiza um fato, que no tem repercusso jurdica
alguma; entretanto, caso esse banhista venha a se afogar, seu bito gera direitos e deveres estabelecidos
por lei, como os sucessrios, por exemplo, amoldando-se a um fato jurdico, por sua repercusso
legalmente estabelecida.

3.2.1. Classificao do fato jurdico


Como esclarecido alhures, o fato jurdico , portanto, o evento decorrente da natureza ou da vontade
humana, que pode repercutir na seara jurdica, produzindo efeitos estabelecidos em lei.
Entrementes, esse fato jurdico recebe qualificao mais especfica, cuja relevncia doutrinria
prestigia a origem do fato, classificando-o conforme abaixo:
i) fato jurdico em sentido estrito (stricto sensu): origina-se de um acontecimento natural, sem a
interveno humana. Ex.: lveo abandonado (art. 1.252 do CC);
Art. 1.252. O lveo abandonado de corrente pertence aos proprietrios ribeirinhos das duas
margens, sem que tenham indenizao os donos dos terrenos por onde as guas abrirem novo curso,
entendendo-se que os prdios marginais se estendem at o meio do lveo.
Por meio desse instituto, ocorre a acesso, que tem por consequncia jurdica a aquisio de
propriedade pelo simples fato natural.
ii) Ato-fato jurdico: caracteriza-se por ser um ato humano que independe da vontade, pois esta pode
at existir, mas, para o Estado, basta o ato humano para que se caracterize um ato-fato jurdico. Assim, o
direito no leva em considerao a inteno do agente de produzir o resultado, contentando-se com a
conduta. Ex.: ocupao (art. 1.263 do CC);
Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, no sendo
essa ocupao defesa por lei.
iii) Ato jurdico: o elemento subjetivo (vontade) fundamental para configurar um ato jurdico em
sentido amplo. necessrio exteriorizar uma vontade consciente dirigida a uma finalidade desejada.
Subdivide-se em:
iii.a) Ato jurdico em sentido estrito: a autonomia da vontade sem possibilidade de se manipular
os efeitos jurdicos (no se pode alterar as consequncias jurdicas), pois os efeitos de determinada
conduta j esto previstos na lei. Ex.: reconhecimento de filho (o reconhecimento de paternidade no

pode gerar apenas efeitos parciais, no cabendo s partes selecionar apenas os efeitos que desejarem).
iii.b) Negcio jurdico: decorrente da autonomia da vontade com poder de manipulao dos efeitos
jurdicos, nos quais se faz possvel a autorregulao dos interesses nos limites dados pelo ordenamento.
Destaca-se o poder da vontade das partes em regular a relao. Ex.: testamento (h espao para dispor
dos bens a serem outorgados, e ainda impor condies ou no).

3.3. NEGCIO JURDICO


Os negcios jurdicos so, portanto, fruto de um acordo de vontades dirigido para uma finalidade.
Para Antnio Junqueira de Azevedo, negcio jurdico todo fato jurdico consistente na declarao
de vontade, a que o ordenamento jurdico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os
pressupostos de existncia, validade e eficcia impostos pela norma jurdica que sobre ele incide
(AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 16).
Verifica-se que o negcio jurdico tem como marca registrada a autonomia da vontade, porm esta no
est revestida de carter absoluto, uma vez que delimitada pelas normas pblicas, notadamente
constitucionais, que tem por escopo tutelar a dignidade da pessoa humana, tema que cuidaremos
brevemente em tpico especfico, por ser indissocivel na interpretao da matria segundo a ordem
civilista moderna.

3.3.1 Classificao do negcio jurdico


Nesse ponto, elegem-se diversos critrios para individualizar os tipos de negcio jurdico existentes.
Considerando a variedade classificatria idealizada por diversos autores, indicamos abaixo os tipos
mais reproduzidos pela doutrina ptria, e portanto mais relevantes para o estudo em seu concurso.
Assim, se tomarmos por base a declarao de vontade, o negcio jurdico pode ser:
Unilateral: que se aperfeioa com apenas uma manifestao, como no caso do testamento;
Bilateral: que exige para sua concretizao o consentimento mtuo, como ocorre no contrato de
compra e venda;
Plurilateral: cuja celebrao envolve diversas partes, a exemplo da constituio societria de
empresa com diversos scios.
Quanto aos efeitos, os negcios jurdicos dividem-se em:
Onerosos: a certa vantagem econmica auferida por uma das partes corresponde uma
contraprestao pela outra. Tpico exemplo o contrato de compra e venda, em que h compromisso

de ambos os polos, uma com o pagamento e outra com a transferncia de propriedade do bem
adquirido.
Gratuitos: uma pessoa proporciona a outra um enriquecimento, sem contraprestao por parte do
beneficiado. o que ocorre com a doao pura e simples, em que o donatrio obtm vantagens
econmicas como contrapartida da diminuio do patrimnio do doador.
Acerca dos titulares, o negcio pode ser rotulado como:
Inter vivos: quando celebrado com a finalidade de produo de efeitos imediatos, quando ainda
vivos os contratantes, de que novamente marcante o exemplo do contrato de compra e venda.
Causa mortis: cujos efeitos somente se concretizam aps o bito do declarante, em que podemos
citar o testamento como principal exemplo.
Tendo como referncia a eficcia, o negcio pode assumir as seguintes formas:
Consensual: bastante para sua concretizao a exteriorizao da vontade das partes, a teor do que
ocorre com o contrato de compra e venda pura (art. 482 do CC).
Solene: quando for exigido o atendimento a alguma formalidade ou solenidade legal, como o caso
da compra e venda de imvel com valor superior a trinta salrios mnimos, em que no seja
elaborado o contrato de escritura pblica (art. 108 do CC).

3.3.2. Paradigmas constitucionais dos negcios jurdicos


A despeito das abordagens clssicas acima entabuladas, relevante esclarecer que o estudo do
Direito Civil moderno exige muito mais do que o simples olhar sobre o Cdigo Civil de 2002, pois o
texto legal deve ser interpretado sob a tica constitucional que lhe serviu de pressuposto, numa
sinestesia interpretativa impregnada pela constitucionalizao do direito civil, em que os princpios
constitucionais explcitos e implcitos interferem diretamente como normas cogentes para a
concretizao do direito.
Sob essa nova tica, serve de farol a funcionalidade das normas, em que a autonomia privada deve
atender no apenas ao interesse individual, mas principalmente a funo social que representa, pautada
pela tica e pela boa-f objetiva nas relaes.
A propsito, a boa-f tem expresso firmada no art. 113 do CC, conforme segue:
Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de
sua celebrao.
Nesse novo paradigma, os contratantes so considerados como participantes de uma relao de
coordenao, visando a manuteno e concluso do contrato, e no simplesmente como pactuantes

situados em lados opostos, prevalecendo a conservao e a funo social dos contratos, em detrimento
exclusivo dos interesses individuais postos nos negcios.
O vis constitucional tira de foco unicamente o perfil individualista e protecionista da propriedade
privada, emergindo a dignidade da pessoa humana em sua eficcia horizontal (direitos fundamentais
aplicados nas relaes privadas) como pilar fundamental de interpretao.
Esse introito tem por escopo apontar que o negcio jurdico, dos quais o contrato uma de suas
facetas, deve ter como ponto de partida os ditames impostos pela Constituio Federal, vez que o texto
infraconstitucional, a exemplo do Cdigo Civil, no pode se contrapor a uma norma de magnitude
constitucional, sob pena de ser extirpada do ordenamento jurdico, em ateno hierarquia das normas.

3.3.3. Teoria do negcio jurdico


3.3.3.1. Regras de interpretao
No art. 110, o Cdigo Civil cuida da reserva mental, caracterizada como a emisso de uma declarao
no querida, tendo por nica finalidade ludibriar a outra parte.
No negcio celebrado com reserva mental o declarante afirma determinada inteno que sabe, de
antemo, no ter a pretenso de cumprir. Assim, sua declarao exteriorizada ocorre to somente para
enganar a parte contrria.
Porm, caracterizada a reserva mental, esta no tem o condo de prevalecer sobre a vontade
manifestada, ressalvada a hiptese de a outra parte ter conhecimento da verdadeira vontade do
declarante.
Trata-se do caso de celebrao de um casamento no estrangeiro com pessoa nativa, com a nica
inteno de l permanecer legalmente.
Em seguida, cuida o art. 111 do diploma multicitado, acerca do silncio, que por sua clareza, cabe-nos
reverber-lo:
Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for
necessria a declarao de vontade expressa.
O art. 112, por sua vez, determina que nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Em outras palavras, na interpretao do negcio
jurdico, privilegia-se a vontade real em detrimento da vontade declarada, em ateno teoria da
confiana.
3.3.3.2. Planos (dimenses) do negcio jurdico

Feitas as consideraes acima, passamos agora a explorar o mago do Negcio Jurdico, por meio do
estudo de seus elementos estruturais, cuja classificao, criada a partir do intelecto de Pontes de
Miranda, motivo pelo qual se convencionou chamar de Escada Ponteana, revela que o negcio
jurdico possui trs planos, quais sejam:

3.3.3.2.1. Plano de existncia


Este o plano inicial, indispensvel, segundo o renomado doutrinador, que conduz os elementos
mnimos para que o negcio exista. tambm conhecido como elemento essencial do negcio.
Assim, para que um negcio jurdico exista, ele deve possuir:
Partes (Agentes);
Objeto;
Forma;
Vontade.
Como corolrio, constatada a ausncia de um desses elementos, o negcio jurdico taxado de
inexistente.
3.3.3.2.2. Plano de validade
O art. 104 do Cdigo Civil apresenta os pressupostos de validade do negcio jurdico, quais sejam:
Agente capaz;
Objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
Forma prescrita ou no defesa em lei.
Uma vez faltante algum desses itens, o negcio declarado invlido, e nesse plano, nulo de pleno
direito, cuja nulidade pode ser absoluta (negcio nulo) ou relativa (anulvel), conforme a possibilidade
de preservao do negcio.
Acerca da capacidade do agente, este pode ser absolutamente incapaz ou relativamente incapaz; no
primeiro caso ele dever ser representado e no ltimo assistido quando da realizao do negcio, sob
pena de nulidade.
No tocante incapacidade relativa, o art. 105 do mesmo diploma legal enuncia que esta no pode ser

invocada pela outra parte em benefcio prprio, nem muito menos aproveita aos cointeressados capazes,
salvo se, nesse caso, for indivisvel o objeto do direito ou da obrigao comum.
Quanto ao objeto, segundo o art. 106 do CC, a impossibilidade inicial do objeto no invalida o
negcio jurdico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condio a que ele estiver
subordinado. Ou seja, apenas a impossibilidade absoluta nulifica o negcio.
A respeito da forma, o Cdigo Civil prestigia no art. 107 o princpio da liberdade das formas, em que
a validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei
expressamente a exigir.
Entretanto, cria excepcionalidade a regra, estabelecendo maior rigor quanto a certos negcios
jurdicos, em ateno natureza da avena, como o caso dos negcios imobilirios, insculpidos no art.
108, cuja redao a seguinte:
Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios
jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre
imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
Cumpre ainda comentar o que dispe o art. 109 do CC, que, prestigiando a autonomia da vontade,
declara que ocorrendo negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico,
este da substncia do ato. Em outras palavras, as partes podem, sponte propria, prever que o negcio
tenha validade apenas se realizado sob certas formalidades.
3.3.3.2.3. Plano de eficcia
Finalmente, neste patamar identificamos os elementos destinados suspenso e resoluo de direitos
e deveres entre os agentes envolvidos na avena.
Embora o negcio jurdico vlido tenha implicao para a imediata produo de efeitos, podem
ocorrer fatores que os impeam ou funcionem como fonte liberatria de sua imediata exigibilidade,
gerando uma eficcia pendente ou ainda uma eficcia temporria. Emergem, assim, os fatores do negcio
jurdico como elementos acidentais, que, apesar de extrnsecos ao negcio, so fatores decisivos para a
obteno do resultado esperado.
por ocasio desse plano que se averigua a presena dos elementos acidentais do negcio jurdico,
quais sejam: a condio, o termo, e o modo ou encargo.
A despeito da decretao da ausncia de eficcia apontar para a impossibilidade de produo de
efeitos, o ordenamento comporta excees, como no clssico exemplo do casamento putativo, que o

casamento nulo ou anulvel que produzir efeitos civis em relao ao(s) cnjuge(s) que o celebrou de
boa-f, incorrendo em erro invencvel.
Por oportuno, cuidaremos agora dos denominados elementos acidentais, j que dotam o negcio
jurdico de eficcia:
i) Condio:
Sua presena no negcio jurdico vincula sua eficcia a um evento futuro e incerto, conforme explicita
o art. 121 do CC.
Dentre as espcies de condies nominadas pela doutrina, destacamos as condies suspensivas e as
resolutivas:
Condies suspensivas: so aquelas que, enquanto no se verificarem, impedem a eficcia do
negcio jurdico, como esclarece a redao do art. 125 do CC:
Art. 125. Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico condio suspensiva, enquanto esta se
no verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele visa.
Podemos citar como exemplo a situao em que um pai promete dar um carro para o filho se ele for
aprovado no vestibular de direito. Enquanto o filho no passar no referido concurso, ele no ter direito
ao carro.
Condies resolutivas: so aquelas em que, enquanto no ocorrerem, mantm a eficcia do negcio
jurdico. Ou seja, a ocorrncia da condio resolve (encerra) o negcio.
Nesse particular, ilustramos com um pai que doa um carro para o filho com a condio de que ele no
cometa nenhuma infrao de trnsito. Se o filho levar uma multa, o pai retoma o carro.
ii) Termo:
Por meio desse elemento, a eficcia do negcio jurdico fica subordinada ocorrncia de um evento
futuro e certo.
Nesse caso, h um termo inicial (dies a quo), quando se tem incio os efeitos negociais, e um termo
final (dies ad quem), momento em que se encerram os efeitos do negcio.
Observe que nesse caso, diferentemente da condio, que no h previso de ocorrer, o termo tem
data certa para se concretizar.
Ilustra-se com o contrato de locao por prazo determinado, em que se estabelece incio e fim do
negcio.
iii) Encargo:

Tal elemento apresenta um nus vinculado a uma liberalidade. Nesse passo, h um ato favorvel ao
destinatrio desde que cumpra determinada obrigao.
costumeiramente identificado pela presena das expresses para que e com o fim de.
O exemplo clssico de um encargo aquele em que se faz uma doao acompanhada de um nus,
como no caso em que se doa um terreno com o fim de se construir um hospital.
De acordo com o art. 136 do CC, o encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito,
salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo disponente, como condio suspensiva.
Dessa forma, o negcio tem eficcia imediata, desde que o encargo no seja expressamente imposto
como condio suspensiva.
Decreta o art. 137 que se considera no escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o
motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico. Nessa hiptese,
preserva-se o negcio jurdico no caso de encargo ilcito ou impossvel, desprezando-o. Acrescenta
ainda que encargo dessa natureza pode invalidar o negcio se for determinante em sua realizao,
convertendo-se em elemento do plano de validade do negcio.

3.3.4. Defeitos do negcio jurdico


Os defeitos do negcio jurdico se subdividem em vcio de consentimento e vcio social. Em regra, a
presena desses defeitos geram anulabilidade do negcio jurdico, conforme destaca o art. 171, II, do
CC:
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico:
II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra
credores.
No vcio de consentimento h uma divergncia entre a vontade declarada e a vontade interna do
agente, ou seja, a manifestao exteriorizada no corresponde real inteno do agente. So vcios de
consentimento no direito brasileiro o erro, o dolo, a coao, o estado de perigo e a leso.
No vcio social h divergncia entre a vontade declarada e o ordenamento jurdico. Nesse caso, a
vontade declarada est de acordo com a inteno, mas vai de encontro ao interesse social. O direito
ptrio tem como exemplar a fraude contra credores.
3.3.4.1. Erro ou ignorncia
Segundo o mestre Caio Mrio da Silva Pereira: Quando o agente por desconhecimento ou falso
conhecimento das circunstncias age de um modo que no seria a sua vontade, se conhecesse a

verdadeira situao, diz-se que procede em erro (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de
direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. I, p. 326).
Vale salientar para o fato de que no erro o agente incorre sozinho em lapso, sem qualquer ao de
terceiro ou da parte contrria. Logo, existindo induo ao erro, haver dolo, instituto diverso e estudado
em seguida.
De acordo com o art. 138 do CC, os negcios jurdicos cujas declaraes emanem de erro substancial
so anulveis.
Diz ainda o art. 139 que erro substancial se d quando:
I) interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao, ou a alguma das qualidades a ele
essenciais. Podemos citar a realizao de doao quando o doador imagina que est fazendo uma
compra e venda;
II) concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade,
desde que tenha infludo nesta de modo relevante. o caso daquele que adquire um carro pensando
que tal veculo foi utilizado em um filme famoso, sem ter sido;
III) sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do
negcio jurdico. Ocorre com aquele que assina contrato de adeso com clusulas abusivas,
temerrio de perder o servio da nica empresa fornecedora da regio.
Para a configurao desse erro, basta que o agente tenha se comportado com tica, acreditando na
situao ftica que respaldou sua conduta, dispensando-se que o erro seja justificvel ou no.
Tal interpretao ganhou fora no CC 2002, consoante o Enunciado 12 da I Jornada de Direito Civil:
Enunciado 12 Art. 138: na sistemtica do art. 138, irrelevante ser ou no escusvel o
erro, porque o dispositivo adota o princpio da confiana
3.3.4.2. Dolo
O dolo todo e qualquer artifcio provocado por um dos agentes, no sentido de causar equvoco
interpretativo na outra parte.
importante destacar que, para fins de anulabilidade do negcio jurdico, o dolo deve recair sobre
elemento principal do negcio, ou seja, que o artifcio relacionou-se questo determinante para a
concretizao do ato.
Nesse sentido, o art. 145, CC, que estabelece que os negcios jurdicos so anulveis por dolo,
quando este for a sua causa.
De outra banda, se o dolo recair sobre elemento acidental, outro ser o resultado, com a indenizao

em perdas e danos e preservao do negcio, como narra o art. 146 do CC:


Art. 146. O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e danos, e acidental quando, a seu
despeito, o negcio seria realizado, embora por outro modo.
Cite-se como exemplo uma compra e venda de um veculo. Este apresentado com pneus e aros
modernos, e muito valorizados no mercado, o que atrai o comprador, sendo decisivo para a negociao.
H ainda um rdio antigo que tambm apresentado ao ser exibido o veculo. Nesse caso, ao receber o
carro, se ambos os acessrios forem retirados, o primeiro pode ser considerado essencial, enquanto o
segundo elemento acidental.
Questo interessante d-se quando o dolo decorre de ato de terceiro; nessa ocasio, sujeito alheio ao
negcio provoca o erro em um dos contratantes, cuja repercusso depender da boa-f do beneficirio.
A redao do art. 148 esclarece que tambm pode ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro,
se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que
subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.
Finalmente, no denominado dolo recproco, exposto no art. 150 do CC, nenhuma das partes pode
aleg-lo contra a outra, se ambos agirem com dolo. Tal regra expresso da TU QUOQUE, cuja matiz
parte da perspectiva de que aquele que viola a lei ou o contrato no pode exigir de outrem o
cumprimento da regra que ele prprio est transgredindo.
3.3.4.3. Coao
A coao, na expresso do eminente doutrinador Flvio Tartuce, uma presso fsica ou moral
exercida sobre o negociante, visando obrig-lo a assumir uma obrigao que no lhe interessa
(TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil. 3. ed. So Paulo: Mtodo, p. 227).
Conforme o art. 151 do CC, a coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao
paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens,
no bastando o simples temor reverencial ou a ameaa de um exerccio normal de um direito (art. 153 do
CC).
Depreende-se que a coao pode ocorrer no aspecto fsico (vis absoluta), em que o coagido sofre um
constrangimento capaz de lhe retirar a capacidade de agir com sua prpria fora, e ainda sob o prisma
moral ou psicolgico (vis compulsiva), ocasio em que o temor incutido de se causar o dano s pessoas
elencadas no artigo mencionado impedem uma conduta diversa do paciente.
importante destacar que, no caso de coao fsica irresistvel, h afetao da vontade do negcio

jurdico, motivo pelo qual este ser declarado inexistente, pois atinge um dos pilares elementares do
negcio.
O art. 152 do referido diploma legal traz regra que deve pautar a deciso acerca da aplicabilidade ou
no do instituto, qual seja, que se deve ter em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento
do paciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela.
3.3.4.4. Estado de perigo
O Cdigo Civil, em seu art. 156, tipifica o estado de perigo, configurado quando algum, premido da
necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume
obrigao excessivamente onerosa.
O legislador exige dolo de aproveitamento para a configurao do estado de perigo, evidenciado na
expresso de grave dano conhecido pela outra parte. O dolo de aproveitamento consiste na
obrigatoriedade do conhecimento da parte beneficiria acerca do estado de necessidade do outro
celebrante.
A ttulo exemplificativo, imaginem um rico fazendeiro do interior que contrai uma doena grave. Ele
precisa de cuidados mdicos emergenciais, e o nico mdico da regio acionado. Da, ciente da
urgncia e de sua condio financeira elevada, ele cobra pela consulta R$ 2.000,00, quando
normalmente cobraria R$ 100. Nessa hiptese, a conduta do mdico passvel de anulao.
3.3.4.5. Leso
A leso instituto que se assemelha ao estado de perigo, e tambm apresenta sua estrutura no Cdigo
Civil, no bojo do art. 157, do qual se extrai:
Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao
oposta.
1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo
em que foi celebrado o negcio jurdico.
2 No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou
se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.
O elemento objetivo da leso a desproporo manifesta entre as prestaes. E caracterstica
inerente leso que essa desproporo manifesta se verifique no momento da celebrao do contrato, ou
seja, a desproporo manifesta congnita celebrao do contrato, conforme aduz o 1 do art. 157.
Ademais, a leso tem inspirao no princpio do equilbrio econmico, uma vez que nesse caso h

manifesto desequilbrio no negcio, o que enseja a anulabilidade.


Ilustramos com o seguinte caso: imaginem que certa pessoa est numa fila para adquirir uma
passagem, mas eis que a lotao se d exatamente na sua vez. Desesperado, comea a expor a urgncia
do seu embarque, pois seu filho nascer em algumas horas. Ao ouvir isto, um dos passageiros resolve
vender-lhe sua passagem, mas, em vez de cobrar o valor que acabara de pagar, exige dez vezes do valor.
Vale lembrar que, diferentemente do estado de perigo, na leso no se exige o dolo de aproveitamento
para sua configurao.
3.3.4.6. Fraude contra credores
Cuida-se de instituto capitulado como vcio social. Sua configurao atinge a boa-f do negcio, pois
representa um estratagema por parte do devedor para impedir o ressarcimento do credor.
Nesse caso, h uma alienao patrimonial que conduz o devedor insolvncia ou agrava eventual
insolvncia pr-existente, esvaziando seu patrimnio para evitar eventual expropriao.
Regra geral, a fraude contra credores pressupe dois elementos:
i) eventus damni;
ii) consilium fraudes (scientia fraudes).
No eventus damni, exige-se a comprovao do evento danoso, ou seja, prejuzo aos credores.
O segundo elemento o consilium fraudes. Consilium fraudis nos lembra conluio. E esse conluio
seria realizado entre o devedor alienante e o terceiro adquirente.
Entretanto, h casos em que esse consilium fraudes presumido, como nas hipteses de transmisso
gratuita de bens ou ainda remisso de dvidas por parte do devedor insolvente.
A redao do art. 158 do CC esclarece:
Art. 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os praticar o
devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser
anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos seus direitos
Por oportuno, impende destacar que a via adequada para suscitar fraude contra credores a AO
PAULIANA, tambm chamada de ao revocatria, art. 161 do CC:
Art. 161. A ao, nos casos dos arts. 158 e 159, poder ser intentada contra o devedor
insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, ou
terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f.

3.3.5. Teoria da invalidade (nulidade) do negcio jurdico

A despeito do rtulo do Captulo V do Cdigo Civil, destinado aos arts. 166 a 184, utilizar o termo
invalidade, a melhor doutrina entende que se trata de nulidade, como j anuncia o teor da norma que o
inaugura.
Assim, configuradas as hipteses insculpidas no referido captulo, teremos a declarao da nulidade
em duas modalidades:
a) nulidade absoluta negcio nulo;
b) nulidade relativa ou anulabilidade negcio anulvel.
3.3.5.1. Nulidade absoluta
Conforme esclarecido alhures, o art. 166 anuncia as hipteses em que o negcio jurdico nulo, nos
seguintes termos:
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
I celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
IV no revestir a forma prescrita em lei;
V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa; => Clusula geral de nulidade. No h
necessidade de dolo, a fraude objetiva. Tudo pode ser considerado fraude lei
imperativa.
VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
Acerca do inciso VII, podemos elencar como exemplo o disposto no art. 489 do CC:
Art. 489. Nulo o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbtrio exclusivo de uma das
partes a fixao do preo.
3.3.5.1.1. Caractersticas
O negcio jurdico nulo ofende normas de ordem pblica, e por isso possui consequncias mais
drsticas do que as hipteses de anulao, que dependem de provocao das partes, por dizer respeito
apenas relao privada.
Diante da relevncia de interesse social, h maior proteo quanto declarao da nulidade, que
repercute nas seguintes caractersticas desse negcio:
i) Pode ser arguida por qualquer interessado ou at mesmo reconhecida de ofcio pelo juiz
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer
interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir.

Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do
negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido suprilas, ainda que a requerimento das partes.
O caput do art. 168 traz a possibilidade de interveno por parte do Ministrio Pblico, enquanto o
pargrafo nico enuncia a declarao ex officio pelo magistrado, que tambm no pode sanar a referida
nulidade.
ii) No admite confirmao nem convalesce pelo decurso do tempo
Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do
tempo.
Logo, o negcio jurdico nulo pode ser impugnado a qualquer tempo.
iii) A sentena que declara a nulidade absoluta do negcio jurdico tem efeitos retroativos (ex tunc) e
erga omnes
Dito em outras palavras, a declarao da nulidade inibe os efeitos do negcio desde sua origem e
pode ser oposta contra todos.
3.3.5.2. Nulidade relativa
A nulidade em epgrafe envolve questes cuja incidncia somente ocorre na esfera privada das partes,
de forma que seu tratamento gera consequncias de menor impacto do que aquelas atinentes nulidade
absoluta.
O art. 171 do CC contempla situaes em que o negcio resta anulado, in verbis:
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico:
I por incapacidade relativa do agente;
II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra
credores.
Da leitura da norma legal acima, verifica-se que os defeitos do negcio jurdico, em regra, geram
anulabilidade do negcio. Entretanto, extrai-se tambm o carter de no taxatividade da lei, sujeitando
outras hipteses de anulao a normas esparsas, dentre as quais podemos indicar a presente no art. 496
do CC:
Art. 496. anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o
cnjuge do alienante expressamente houverem consentido.
Vale lembrar que os vcios geram a anulao em regra, embora no caso de coao fsica e simulao,
o negcio ser nulo, e no anulado.

Nas situaes dessa natureza, deve-se pleitear a anulao por meio da denominada ao anulatria.
Tal instrumento tem por desiderato a desconstituio do negcio, submetendo-se a prazo decadencial,
cujo marco inaugural encontra-se insculpido nos arts. 178 e 179 do CC, abaixo transcritos pela clareza
da redao:
Art. 178. de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio
jurdico, contado:
I no caso de coao, do dia em que ela cessar;
II no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que
se realizou o negcio jurdico;
III no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo
para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos, a contar da data da concluso do ato.
3.3.5.2.1. Caractersticas
i) O negcio que se pretende anular, em regra, surte efeitos at que decidido por sentena anulatria,
por meio de uma ao prpria, que deve ser promovida pelo legtimo interessado, no se admitindo
reconhecimento ex officio pelo juiz;
Art. 177. A anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena, nem se pronuncia de ofcio;
s os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de
solidariedade ou indivisibilidade.
Do exposto, o negcio tem eficcia at que o juiz profira sentena anulando o negcio jurdico. Se
esta no for proposta, o negcio continuar produzindo efeitos indefinidamente.
ii) Pressupe a existncia de prazos decadenciais para a propositura de ao anulatria;
O legtimo interessado necessita da interposio de ao especfica, que desafia prazo decadencial
que, no sendo observado, preserva os efeitos do negcio jurdico.
iii) Negcios anulveis, por serem menos graves, admitem confirmao, nos termos da lei:
Art. 172. O negcio anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.
Art. 173. O ato de confirmao deve conter a substncia do negcio celebrado e a
vontade expressa de mant-lo.
Art. 174. escusada a confirmao expressa, quando o negcio j foi cumprido em parte
pelo devedor, ciente do vcio que o inquinava.
Evidencia-se, a teor dos artigos acima descritos, a valorizao da boa-f objetiva entre as partes, no

intuito de preservar o negcio mediante confirmao destas. Destaca-se ainda que a confirmao
depende de elemento subjetivo, qual seja a vontade expressa da manuteno da avena.
3.3.5.3. Da converso do negcio jurdico
A converso substancial do negcio jurdico consiste na possibilidade de preservao da relao
jurdica constituda, mesmo diante de certa invalidade, em ateno ao princpio da conservao do
negcio jurdico.
Recorremos mais uma vez s esclarecedoras palavras de Nelson Rosenvald, que arremata:
Importante destacar que no se trata de medida de sanao de invalidade absoluta do negcio
jurdico (at porque a nulidade insanvel). Na verdade, no se convalida a nulidade do negcio.
Apenas aproveita-se a vontade declarada para a formao de um ato, a princpio nulo, transformandoo em outro, para o qual concorrem os requisitos formais e substanciais, sendo perfeitamente vlido e
eficaz. Tambm no se vincula a vontade das partes, nem fica presumida a existncia de outra figura
negocial. To somente autoriza-se o aproveitamento (pelo juiz) da vontade emitida para a celebrao
de um negcio, que nulo, para que produza efeitos em outra espcie negocial, ds que a finalidade
perseguida esteja respeitada (ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito civil:
teoria geral. 9. ed. Lumen Juris, p. 676).
O teor do art. 170 do CC conduz ao mesmo entendimento:
Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este
quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem
previsto a nulidade.
3.3.5.4. Da simulao
Na simulao, celebra-se um negcio jurdico, contudo, h real interesse de se realizar outro, havendo
conluio entre os envolvidos com a finalidade de prejudicar terceiros ou fraudar a lei.
Na lapidar expresso de Nelson Rosenvald, em sua festejada obra Direito Civil: teoria geral:
[...] a simulao revela-se como o intencional e propositado desacordo entre vontade declarada
(tornada exterior) e a vontade interna (pretendida concretamente pelo declarante), fazendo com que
seja almejado um fim diverso daquele afirmado (ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves
de. Direito civil: teoria geral. 9. ed. Lumen Juris, p. 679).
cedio que o negcio jurdico simulado nulo e, por ofender o interesse pblico, pode ser
declarado de ofcio pelo magistrado. Eis a letra do art. 167 do Cdigo Reale, in verbis:
Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na
substncia e na forma.

Entretanto, em sua parte final, ressalva-se a possibilidade de preservao do negcio que se


dissimulou, estabelecendo repercusses distintas nas hipteses de simulao absoluta e de simulao
relativa:
i) simulao absoluta: aquela em que o negcio jurdico celebrado, aparentemente normal, no visa
a produzir efeito jurdico algum. Nessa hiptese, o negcio nulo. Ilustra-se com a situao em que,
diante de uma separao, um dos cnjuges firma contrato com amigo reconhecendo dvida
inexistente, a fim de ter seu patrimnio reduzido, como forma de exclu-lo da diviso de bens;
ii) simulao relativa: neste caso, as partes promovem um negcio jurdico destinado a encobrir outro
de efeitos jurdicos vedados por lei. A consequncia diante do negcio simulado a mesma:
nulidade absoluta. Exemplificando, cite-se o clssico fato que se d quando sujeito casado faz uma
doao sua concubina (negcio dissimulado), simulando uma compra e venda (negcio simulado).
Entrementes, na simulao relativa, nos termos do prprio art. 167, em sua parte final, e reforado
pelo Enunciado 153 da III Jornada de Direito Civil, no havendo prejuzo a terceiros nem lei, em
sendo possvel, poder o juiz aproveitar o que se dissimulou.
O Enunciado 294 da IV Jornada de Direito Civil excepciona a proibio de se beneficiar com a
prpria torpeza, no sentido de que um dos contratantes pode alegar simulao contra o outro:
Enunciado 294 arts. 167 e 168. Sendo a simulao uma causa de nulidade do negcio jurdico,
pode ser alegada por uma das partes contra a outra.
Prossegue o mesmo art. 167, enumerando a ocorrncia de simulao na seguinte hiptese:
1 Haver simulao nos negcios jurdicos quando:
I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira;
III os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados.

3.4. PERSONALIDADE JURDICA NO DIREITO BRASILEIRO


3.4.1. Personalidade jurdica
Segundo o ilustre doutrinador Caio Mrio, a personalidade jurdica a aptido genrica para se
titularizar direitos e contrair obrigaes na rbita jurdica, ou seja, a qualidade para ser sujeito de
direito (PEREIRA, C. M. Instituies de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, v. 1).
Por corolrio, qualquer pessoa fsica (natural) ou pessoa jurdica, esta ltima por construo legal,
dotada de personalidade jurdica.

3.4.2. Aquisio de personalidade jurdica pela pessoa natural


O Cdigo Civil trabalha o tema em seu art. 2, conforme abaixo:
Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro.
Consoante a primeira parte do art. 2 do CC, a pessoa fsica adquire personalidade jurdica a partir
do nascimento com vida (art. 2 do CC), que se d com a comprovao do funcionamento do aparelho
cardiorrespiratrio, afervel por meio do exame de docimasia hidrosttica de Galeno.
Nessa senda, o direito brasileiro prestigia apenas o fato de haver o nascimento com vida,
independentemente do tempo de sobrevivncia do recm-nascido ou ainda que tenha ou no forma
humana.
Entretanto, prossegue o Cdigo Civil no citado artigo, em sua parte final, afirmando que os direitos do
nascituro esto resguardados desde a concepo. Ou seja, apesar de a personalidade jurdica ter incio
apenas com o nascimento com vida, uma vez concebido o feto, este j possui proteo legal.
3.4.2.1. Teorias explicativas do nascituro
Diante da exposio acima, a doutrina promoveu acalorado debate sobre o momento do surgimento da
personalidade jurdica, dividindo-se sobre as teorias adotadas no direito ptrio.
Nascituro o ente, com existncia intrauterina, concebido, mas ainda no nascido.
Para a Teoria Natalista, a personalidade s adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira
que o nascituro no considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito. Ainda
predominante no Brasil.
Uma segunda teoria, denominada Teoria da Personalidade Formal ou Condicional, capitaneada por
Serpa Lopes, defende que o nascituro seria considerado pessoa apenas em relao a direitos
personalssimos, embora, para efeitos patrimoniais, somente seria considerado pessoa ao nascer com
vida.
Finalmente, merece destaque a Teoria Concepcionista, cujo entendimento trilhado denota que a
personalidade jurdica, inclusive para efeitos patrimoniais, seria adquirida desde a concepo. Ou seja,
o nascituro sujeito de direito em toda sua amplitude, a partir de sua origem, ainda no ventre materno.
A despeito de que a teoria prevalente no Cdigo Civil seja a Natalista, observa-se que a teoria
Concepcionista amplia seus espectros nos tribunais e na legislao nacional, a exemplo da Lei de
Alimentos Gravdicos (Lei n. 11.804/2008) e de recentes decises do STJ, que admitiram o dano moral

ao nascituro e at mesmo pagamento de DPVAT pela morte do nascituro (nesse sentido, ver STJ: REsp
1.415.727/SC, rel. Lus Felipe Salomo, 4 Turma, DJe 29-9-2014).

4
PROCESSO LEGISLATIVO BRASILEIRO
Fabola Souza Arajo

4.1. CONCEITO
O processo legislativo o conjunto de atos realizados pelos rgos competentes na produo das
espcies normativas previstas na Constituio de 1988. Esses atos incluem as diversas fases de
produo legislativa das normas: iniciativa, emenda, votao, sano ou veto, promulgao e
publicao.
O art. 59 da CR aduz que o processo legislativo brasileiro compreende as seguintes espcies
legislativas: emendas Constituio (EC), leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas
provisrias (MP), decretos legislativos e resolues. Essas so as espcies normativas primrias,
dizer as normas que retiram seu fundamento de validade da prpria Constituio, inovando o direito.
So, portanto, o primeiro nvel de normas derivadas da Constituio, cujo processo de produo
(processo legislativo) ser estudado neste Captulo.
Citando Pontes de Miranda, Ferreira Filho destaca que s espcies previstas no art. 59 da CR devem
ser acrescentadas outras dispostas esparsamente ao longo da Carta, quais sejam: normas do Regimento
Comum e dos Regimentos Internos de cada Casa do CN, que so, formalmente, resolues, bem como as
normas processuais do RI do STF, que tm fora de lei174.
Alm das normas primrias h ainda as normas secundrias, que so editadas para regulamentar
normas infraconstitucionais de primeiro nvel. As normas secundrias retiram seu fundamento de
validade no diretamente da Constituio, mas s reflexamente, tendo em vista que, de imediato,
remetem-se s normas primrias.
Essas normas secundrias, que no integram o processo legislativo constitucional, podem ser atos
gerais dos quais os regulamentos so o melhor exemplo e particulares (individuais), de que so
exemplo tpico os atos de aplicao das normas gerais, a determinados indivduos, pessoalmente
indicados. Aqui se inserem, destarte, os atos administrativos e judiciais, stricto sensu175.
As regras que sero estudadas a seguir regem o processo legislativo federal de produo de normas,

conforme previsto na Carta de 1988 (arts. 59 a 69), e suas linhas bsicas so de observncia
obrigatria pelos Estados, em ateno ao princpio da simetria176.
O processo de produo legislativa informado pelo princpio do devido processo legislativo,
corolrio do princpio constitucional da legalidade e do devido processo legal. Assim, a produo das
diversas espcies normativas primrias deve observar estritamente as regras fixadas na Constituio,
sob pena de inconstitucionalidade formal, que pode ser tanto subjetiva (relacionada iniciativa do
processo legislativo) como objetiva (relacionada aos demais aspectos).
Ainda nessa breve introduo, destaque-se o teor do pargrafo nico do art. 59 da CR, que proclama
que Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis. Tal
dispositivo foi regulamentado pela Lei Complementar (LC) 95/98 que Dispe sobre a elaborao, a
redao, a alterao e a consolidao das leis, conforme determina o pargrafo nico do art. 59 da
Constituio Federal, e estabelece normas para a consolidao dos atos normativos que menciona.

4.2. CLASSIFICAO DO PROCESSO LEGISLATIVO


4.2.2. Quanto forma de organizao poltica177
Autocrtico: as leis so elaboradas pelo governante ou por um grupo de pessoas selecionadas, sem a
participao popular.
Direto: h discusso e votao das leis diretamente pelo povo.
Indireto/Representativo: os cidados escolhem os representantes e conferem-lhes poderes para
elaborar as leis. Essa a forma adotada no Brasil e na maioria dos demais pases.
Semidireto: os representantes eleitos pelo povo elaboram as leis que, posteriormente, so submetidas
a referendo popular.

4.2.3. Quanto ao rito e aos prazos


No Brasil, o processo legislativo pode ainda ocorrer mediante as seguintes formas, que se
diferenciam entre si em virtude dos ritos e dos prazos adotados.
Ordinrio: processo por meio do qual so elaboradas as leis ordinrias, sem prazos rgidos para sua
concluso. Aqui tambm pode ser inserida a elaborao das leis complementares, que se diferem das
ordinrias apenas em virtude do qurum de deliberao (art. 67 da CR) e da reserva constitucional de
certas matrias quelas normas, como ser visto mais adiante.
Sumrio: processo semelhante ao ordinrio, mas com prazos para que o Congresso Nacional delibere.

Especial: processo que segue um rito diferente das leis ordinrias, aplicado, por exemplo, na
elaborao das seguintes espcies legislativas: emendas Constituio, leis delegadas e medidas
provisrias.
De incio, ser estudado o processo legislativo federal ordinrio, por ser o mais completo e com base
no qual so desenvolvidos os demais. Alm disso, ele o responsvel pela produo da maior parte das
normas no ordenamento jurdico brasileiro, j que regula a criao das leis ordinrias.

4.3. PROCESSO LEGISLATIVO ORDINRIO


O processo legislativo ordinrio brasileiro compreende trs fases: introdutria, constitutiva e
complementar. Ressalte-se que essa diviso tem fins meramente didticos, para facilitar a compreenso
desse processo.
Fase introdutria: compreende a iniciativa do projeto de lei, que o ato que desencadeia o processo
de formao da norma;
Fase constitutiva: compreende as deliberaes legislativa e executiva, mediante os seguintes
estgios:
Discusso e votao do projeto legislativo pelas duas Casas do Congresso Nacional;
Manifestao do chefe do Poder Executivo, mediante sano ou veto;
Apreciao do veto pelo Congresso Nacional, se for o caso.
Fase complementar: compreende a promulgao e a publicao da norma.

Grfico 1. Fases do Processo Ordinrio.

4.3.1. Fase introdutria


Como dito, a fase introdutria do processo legislativo federal ordinrio compreende o estudo da
iniciativa da norma, ou seja, do ato que d incio ao seu processo de constituio. A iniciativa
legislativa , portanto, uma faculdade que se atribui a algum ou a algum rgo para apresentar o projeto
de lei.
Segundo Ferreira Filho, a iniciativa no seria propriamente uma fase do processo legislativo, porque
se resume num ato, o depsito do projeto. Assim, mais correto seria afirmar que a iniciativa o ato que
desencadeia o processo de elaborao ou de adoo da lei178.
Nos termos do art. 61 da CR, a iniciativa das leis ordinrias e complementares compete aos seguintes
rgos ou autoridades: qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou
do Congresso Nacional, Presidente da Repblica, Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores,
Procurador-Geral da Repblica e cidados. Alm deles, possvel tambm, em certos casos, a
iniciativa pelo Tribunal de Contas da Unio (arts. 73 c/c 96, II, da CR).
Trata-se, portanto, de um processo com iniciativa ampla, que abrange representantes dos trs
Poderes, de uma Funo Essencial Justia e da prpria sociedade diretamente, visando manuteno
do equilbrio federativo.
4.3.1.1. Espcies de iniciativa
Tendo como fundamento as normas constitucionais, a iniciativa pode ser classificada das seguintes
formas:
a) Parlamentar179: como o prprio nome j denota, a legitimidade da iniciativa caber aos membros
do Congresso Nacional (Deputados Federais e Senadores da Repblica);
b) Extraparlamentar: a iniciativa caber a uma autoridade ou rgo que no integra o Poder
Legislativo;
c) Geral: legitimidade de poder apresentar projeto de lei sobre qualquer matria, salvo as de
competncia reservada;
d) Reservada/privativa: legitimidade reservada a certo rgo ou autoridade para propor lei sobre
determinada matria, sendo indelegvel, como ocorre, por exemplo, nos seguintes casos:
Chefe do Poder Executivo federal: arts. 61, 1 (matrias diversas relacionadas, por exemplo, s
Foras Armadas e Administrao Pblica federal), e 165, I, II e III, da CR (leis
oramentrias)180.
STF: art. 93 da CR (Estatuto da Magistratura, por meio de lei complementar);

STF, Tribunais Superiores e Tribunais de Justia: art. 96, II, da CR (matrias diversas afetas ao
Poder Judicirio, como a alterao no nmero de membros dos tribunais inferiores, alterao da
organizao e diviso judicirias etc.);
PGR: art. 127, 2, da CR (leis sobre a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares, a
poltica remuneratria e os planos de carreira).
TCU: arts. 73 c/c 96, II, da CR (regulamentao de seus cargos, servios e funes181, bem como
sobre a organizao do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas art. 130 da CR).
CD/SF: arts. 51, IV, e 52, XIII, da CR (leis para fixar a remunerao de seus cargos, empregos e
funes).
e) Concorrente: a iniciativa do PL pertence simultaneamente a mais de um legitimado, como acontece,
por exemplo, com a lei complementar que verse sobre a organizao do Ministrio Pblico da
Unio, cuja iniciativa pode ser do Presidente da Repblica ou do PGR (art. 61, 1, II, d, c/c art.
128, 5, da CR), ou mesmo com a iniciativa para proposio de emenda Constituio (art. 61, I,
II e III, da CR).
f) Vinculada: o legitimado tem forma e prazos para iniciar o processo legislativo, como ocorre, por
exemplo, com a iniciativa das leis oramentrias (art. 166, 6, da CR e art. 35, 2, do ADCT).

4.3.2. Iniciativa popular


O exerccio da soberania popular compreende o sufrgio universal, o voto direto, secreto e universal
e ser exercido por meio do plebiscito, do referendo, e da iniciativa popular (art. 14 da CR). A
iniciativa popular, por sua vez, uma iniciativa geral, ou seja, com legitimidade para apresentar projeto
de lei sobre qualquer matria, salvo as de competncia reservada.
O art. 61, 2, da CR estabelece os seguintes requisitos cumulativos para o exerccio da iniciativa
popular, que independem de regulamentao legal182:
Subscrio do PL por, pelo menos, 1% do eleitorado nacional;
Eleitores distribudos em, pelo menos, 5 Estados da Federao;
Mnimo de 3/10% dos eleitores de cada um deles.
Em virtude do rigor das exigncias para a implementao da iniciativa popular, Ferreira Filho destaca
que no ser fcil sejam apresentados projetos de lei de iniciativa popular. E arremata o doutrinador
afirmando que se trata de um instituto decorativo183.
Alm disso, o PL deve versar apenas sobre um assunto e no poder ser rejeitado por vcio de forma.
Caber CD, que a Casa iniciadora, por seu rgo competente, providenciar a correo de
impropriedades de tcnica legislativa ou de redao (arts. 13 e 14 da Lei n. 9.709/98)184.

Como se ver quando do estudo da PEC, a Constituio no previu expressamente a iniciativa


popular nas propostas de emenda Constituio (art. 61). Apesar disso, Silva defende essa
possibilidade, com base em uma interpretao sistemtica das normas gerais e dos princpios
fundamentais da Carta (arts. 1, pargrafo nico; 14, II e III; 49, XV; e 62, 2)185.
Alinhando-se tese do constitucionalista, Lenza mostra que, dentre os 26 Estados e o DF, 16,
portanto, mais da metade, admitem, de forma declarada e expressa [...], a iniciativa popular para
encaminhamento de PEC186.
Iniciativa popular nos Estados e DF: depender de lei regulamentadora (art. 27, 4 c/c art. 32, 3,
da CR).
Iniciativa popular nos Municpios: subscrio do PL por, pelo menos, 5% do eleitorado, que dever
versar sobre tema de interesse do municpio, da cidade ou de bairros (art. 29, XIII, da CR).

4.3.3. Iniciativa reservada (privativa)


H divergncia doutrinria sobre a possibilidade de fixao de prazo para o exerccio da iniciativa
reservada.
O STF fixou o entendimento no sentido de que a iniciativa reservada prerrogativa poltica, cabendo
ao legitimado a discricionariedade da iniciativa. A omisso de iniciativa no teria soluo satisfatria
na ordem jurdica, em virtude do princpio da separao de poderes. Caber ao Poder Judicirio
reconhecer a mora e declarar a inconstitucionalidade de sua inrcia, por meio de mandado de injuno
ou de ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Assim, por exemplo, Tratando-se de projeto de
lei de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, no pode o Poder Legislativo assinar-lhe prazo
para o exerccio dessa prerrogativa sua [...] (ADI 546, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 11-3-1999,
Plenrio, DJ de 14-4-2000).
A exceo a essa compreenso ocorre quando a prpria Constituio fixar um prazo para o exerccio
dessa competncia. Como exemplo, citamos o art. 5 da EC 42/2003, que alterou o Sistema Tributrio
Nacional. O dispositivo estabeleceu o seguinte: O Poder Executivo, em at sessenta dias contados da
data da promulgao desta Emenda, encaminhar ao Congresso Nacional projeto de lei, sob o regime de
urgncia constitucional, que disciplinar os benefcios fiscais para a capacitao do setor de tecnologia
da informao, que vigero at 2019 nas condies que estiverem em vigor no ato da aprovao desta
Emenda.
Como regra, no h impedimento para a apresentao de emendas parlamentares nos PLs de

iniciativa reservada, desde que observados os seguintes limites187:


Pertinncia temtica com a matria do PL;
Ausncia de aumento da despesa nos PLs de iniciativa reservada do Presidente da Repblica (salvo
em relao s leis oramentrias) art. 63, I, c/c art. 166, 3 e 4, da CR188;
Ausncia de aumento de despesa nos projetos sobre organizao dos servios administrativos da
CD, do SF, dos Tribunais Federais e do MP art. 63, II, da CR189.
Caso haja vcio na iniciativa reservada do PL ou mesmo nas emendas parlamentares, necessrio
destacar que a sano do chefe do Poder Executivo no convalida nenhum dos defeitos, ainda que a
iniciativa usurpada seja dele190. Nessas situaes, caso a lei venha a ser sancionada, padecer de
vcio de inconstitucionalidade formal.

4.3.4. Iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo


Com fundamento no corolrio da separao de Poderes, os arts. 61, 1, e 166, 6, da CR (leis
oramentrias) estabelecem as matrias cuja iniciativa do projeto de lei compete privativamente ao
chefe do Poder Executivo. Trata-se, como visto, de normas de reproduo obrigatria pelos Estados, DF
e Municpios em virtude do princpio da simetria.
No tocante especificamente iniciativa dos PLs que versem sobre matria tributria, dispe o art.
61, 1, II, b, da CR que compete privativamente ao Presidente da Repblica a iniciativa das leis que
disponham sobre organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios
pblicos e pessoal da administrao dos Territrios. Interpretando tal dispositivo, entendeu o STF que
a restrio aplica-se apenas matria tributria referente aos Territrios federais.
Nesse sentido, afirmou a Corte que A Constituio de 1988 admite a iniciativa parlamentar na
instaurao do processo legislativo em tema de direito tributrio, ainda que as leis repercutam no
oramento do ente federativo. Assim, considerando que a iniciativa reservada constitui matria que deve
ser interpretada restritivamente, O ato de legislar sobre direito tributrio, ainda que para conceder
benefcios jurdicos de ordem fiscal, no se equipara, especialmente para os fins de instaurao do
respectivo processo legislativo, ao ato de legislar sobre o oramento do Estado (ADI 724-MC, Rel.
Min. Celso de Mello, j. em 7-5-1992, Plenrio, DJ de 27-4-2001).
Pode-se concluir que a iniciativa em matria tributria concorrente entre os Poderes Legislativo e
Executivo, no mbito das unidades federativas.

4.3.5. Iniciativa privativa dos Tribunais do Poder Judicirio

STF: art. 93, CR (Estatuto da Magistratura, por meio de lei complementar);


STF, Tribunais Superiores e Tribunais de Justia: art. 96, II, da CR (matrias diversas afetas ao
Poder Judicirio, como a alterao no nmero de membros dos tribunais inferiores, alterao da
organizao e diviso judicirias etc.);
TJ: art. 125, 1, da CR (lei de organizao judiciria do respectivo Estado);
Presidente do STF: arts. 37, XI; 48, XV; 96, II, b, da CR (fixao do subsdio do Ministro do STF,
por meio de lei ordinria teto salarial do funcionalismo pblico).

4.3.6. Iniciativa da lei de organizao do Ministrio Pblico


Lei de organizao do MPU: lei complementar de iniciativa concorrente entre Presidente da
Repblica (art. 61, 1, II, d, da CR) e PGR (art. 128, 5, da CR);
Lei de organizao do MPDFT (ramo do MPU): lei complementar de iniciativa concorrente entre
Presidente da Repblica (art. 21, XIII, da CR) e PGR (art. 128, I, d, da CR);
Normas especficas de organizao do MP estadual: lei complementar de iniciativa concorrente
entre Governador do Estado e Procurador-Geral de Justia (art. 128, 5, da CR);
Lei de organizao do MP junto aos Tribunais de Contas (integram a estrutura dos respectivos
Tribunais art. 130 da CR): lei ordinria de iniciativa privativa do respectivo TC.
Cabe ressaltar, ainda, as situaes abaixo relacionadas:
a) Iniciativa para dispor sobre criao/extino de seus cargos e servios auxiliares, poltica
remuneratria e planos de carreira: privativa do respectivo MP (art. 127, 2, da CR);
b) Iniciativa para dispor sobre normas gerais para organizar o MP e a Defensoria Pblica dos Estados,
DF e Territrios: privativa do Presidente da Repblica (art. 61, 1, II, d, da CR).

4.3.7. Fase constitutiva


Durante a fase constitutiva, haver atuaes de dois rgos:
Atuao legislativa (deliberao legislativa), durante a qual o PL ser discutido e votado nas duas
Casas do Congresso Nacional (Comisses e Plenrio);
Atuao do chefe do Poder Executivo (deliberao executiva), mediante sano/veto presidencial ao
PL aprovado pelo CN.
Posteriormente, poder haver nova deliberao legislativa caso o Presidente da Repblica vete total
ou parcialmente o PL aprovado pelo CN.
Decurso de prazo: cabe ressaltar que foi abolida a aprovao de projeto de lei por mero transcurso
de prazo. Ou seja, permitia-se a aprovao do PL pela simples expirao do prazo previsto para sua

anlise, sem qualquer apreciao pelo CN. Atualmente, a CR contempla apenas uma exceo a essa
regra, tendo em vista que o silncio do Presidente da Repblica implica sano tcita ao PL (art. 66,
3, da CR).
4.3.7.1. Casa iniciadora (deliberao principal)
A Casa legislativa iniciadora aquela na qual dever ser iniciada a apreciao do projeto de lei e
onde ocorrer a deliberao principal. A Casa iniciadora ser uma das duas Casas que compem o
Congresso Nacional: Cmara dos Deputados ou Senado Federal. Casa legislativa revisora competir
deliberar sobre o trabalho feito pela primeira, de forma revisional.
Ter incio em cada uma das Casas legislativas do CN a deliberao sobre os projetos propostos por
seus respectivos parlamentares ou comisses.
Cmara dos Deputados: ser a casa iniciadora nos projetos de iniciativa do Presidente da Repblica,
do STF, dos Tribunais Superiores, do PGR e dos cidados (arts. 61, 2, e 64, caput, da CR). Como se
observa, ser na CD onde sero iniciadas as deliberaes dos projetos de lei propostos pela maioria
dos legitimados.
4.3.7.2. Atuao prvia das Comisses (fase de instruo)
Como regra geral, o PL submetido a, pelo menos, duas comisses: temtica e de constituio e
justia.
a) Comisso temtica/tcnica: as comisses temticas so responsveis pela anlise de aspectos
materiais, ou seja, aspectos tcnicos relativos ao tema, como, por exemplo, poltica rural, cincia e
tecnologia, comunicao e informtica, finanas e tributrio. So feitas discusses sobre o contedo
do PL, mediante a proposio de emendas ou apenas apresentao de parecer. importante destacar
que o parecer da comisso temtica meramente opinativo, no vinculando a deliberao
plenria191.
b) Comisso de Constituio e Justia: responsvel pela anlise de aspectos formais relativos a
questes constitucionais, legais, jurdicas, regimentais e de tcnica legislativa dos PLs, bem como
de aspectos materiais, se for o caso. Quando o parecer versar sobre a constitucionalidade e
juridicidade da matria, ser terminativo e, sendo negativo, o projeto ser arquivado ou rejeitado.
Aps o parecer positivo, o PL segue deliberao plenria, para discusso e votao.
possvel que haja a aprovao definitiva do PL pelas comisses. De fato, a CR estabelece competir
s comisses, em razo da matria de sua competncia, discutir e votar projeto de lei que dispensar, na
forma do regimento, a competncia do Plenrio, salvo se houver recurso de um dcimo dos membros da
Casa (art. 58, 2, I, da CR). Para tanto, mostra-se necessrio haver previso de delegao pelo

Regimento Interno da Casa.


Trata-se de medida que objetiva racionalizar os trabalhos legislativos, conferindo maior celeridade
ao processo. Essa norma no se aplicar, todavia, caso haja recurso assinado por, pelo menos, 1/10 dos
membros da respectiva Casa, hiptese em que a deliberao dever ser feita pelo Plenrio.
4.3.7.3. Deliberao plenria
A deliberao plenria seguir com a discusso e a votao do PL, aps a emisso dos pareceres
pelas comisses acima referidas.
Qurum de instalao: exige a presena de um nmero fixo de congressistas para instalar a sesso,
que equivale maioria absoluta dos membros de cada Casa (o que equivale, atualmente, a 257
Deputados Federais e 41 Senadores) art. 47 da CR.
Qurum de deliberao: exige um nmero de votos necessrios para a aprovao de um projeto de lei
que, como regra geral, corresponde maioria simples (art. 47 da CR), salvo disposies especiais
expressas as quais exigem um qurum qualificado192:
Art. 60, 2, da CR: 3/5 dos votos dos membros de cada Casa para aprovar EC.
Art. 66, 4, da CR: maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em sesso conjunta, para superar
o veto presidencial, o que no se dar mais por votao secreta, conforme nova redao conferida
ao dispositivo pela EC 76/13;
Art. 69 da CR: maioria absoluta para aprovao de lei complementar.
A deliberao plenria pelas Casas do CN passa por trs fases: a) deliberao pela Casa iniciadora;
b) deliberao pela Casa revisora; c) eventual retorno Casa iniciadora para apreciar exclusivamente
as emendas apresentadas pela deliberao revisora, se for o caso. Essas fases, que ocorrem cada uma
em um s turno de discusso e votao, esto previstas no art. 65 da CR, que assim dispe:
Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa ser revisto pela outra, em um s turno
de discusso e votao, e enviado sano ou promulgao, se a Casa revisora o aprovar,
ou arquivado, se o rejeitar.
Pargrafo nico. Sendo o projeto emendado, voltar Casa iniciadora.
a) Deliberao pela Casa iniciadora
Apresentado o PL por um dos rgos ou autoridade legitimados, e aps sua anlise e emisso de
pareceres pelas comisses, o projeto passar apreciao do plenrio da Casa iniciadora, que poder:
Aprovar: o PL seguir para a deliberao da Casa revisora;
Rejeitar: o PL ser ento arquivado. Nesses casos, aplica-se o princpio da irrepetibilidade do PL

rejeitado na mesma sesso legislativa (art. 67 da CR). Assim, a matria dele constante no poder
ser reapresentada, por meio de novo projeto, na mesma sesso legislativa193, salvo proposta da
maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do CN. Trata-se de norma de observncia
obrigatria por Estados, DF e Municpios.
Sobre o ponto, importante frisar que no haver, por bvio, possibilidade de reapresentao de
projeto de lei rejeitado na mesma sesso legislativa quando se tratar de iniciativa reservada, o que s
poder ocorrer na sesso legislativa seguinte, sob pena de vcio de iniciativa.
Ademais, segundo o STF, o Presidente da Repblica no poder adotar MP para tratar de matria
constante de projeto de lei rejeitado na mesma sesso legislativa, bem como no poder adotar nova MP
para disciplinar matria constante de MP anteriormente rejeitada pelo CN194.
b) Deliberao pela Casa revisora
Aprovado o PL pela Casa iniciadora, ser a vez de a Casa revisora apreci-lo, momento no qual
poder tomar uma das trs medidas a seguir:
Aprovar sem emendas: o PL seguir sano presidencial (art. 66, caput, da CR);
Rejeitar: o PL ser arquivado. Nesse caso tambm se aplica o princpio da irrepetibilidade visto
acima (art. 67 da CR);
Aprovar com emendas: o PL voltar Casa iniciadora para a apreciao exclusiva das emendas.
c) Retorno do PL Casa iniciadora
Se a Casa revisora aprovar o PL com emendas, este dever retornar Casa iniciadora para a
apreciao exclusiva das emendas, sendo vedada a apresentao de emenda sobre a emenda. Podero
ser tomadas as seguintes medidas:
Aprovao das emendas: PL com emendas ser enviado sano presidencial (art. 66, caput, da
CR);
Rejeio das emendas: PL sem emendas enviado sano presidencial. Ou seja, ser enviado
sano presidencial o texto aprovado originariamente pela Casa iniciadora.
Relativa predominncia da Casa iniciadora: aps a anlise das trs fases que compem a
deliberao plenria das Casas do CN, verifica-se certa predominncia da Casa iniciadora. Isso porque,
como visto, possvel que o PL siga sano presidencial da forma aprovada originariamente pela Casa
iniciadora, caso esta rejeite as emendas apostas pela Casa revisora. Assim, a posio da CD acaba
tendo uma maior relevncia do que a do SF, j que este ltimo funciona como Casa revisora nos PLs de
iniciativa da maioria dos rgos e autoridades, como os PLs do Presidente da Repblica. Por outro lado,

h quem sustente que o prprio SF tambm dispe de grande influncia, j que poder simplesmente
rejeitar e arquivar todos os PLs iniciados no mbito da CD.
Fase de autgrafo: antes do envio do PL aprovado sano presidencial, h uma fase de autgrafo,
sendo este o documento que formaliza, com exatido, o texto do PL aprovado pelo CN.

Grfico 2. Deliberao Plenria.


4.3.7.4. Deliberao executiva (sano ou veto)
Aprovado o PL pelo CN, seguir para a sano presidencial, nos termos do caput do art. 66, CR, que
assim dispe: A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da
Repblica, que, aquiescendo, o sancionar. Referida norma constitucional traz, em seus sete pargrafos,
a regulamentao da deliberao executiva, j que o chefe do Poder Executivo poder sancionar ou vetar
o PL.
Passemos a analisar as nuances da deliberao executiva:
4.3.7.4.1. Sano
Caso o Presidente da Repblica concorde com o PL aprovado pelo CN, sancionar o projeto,
completando a fase constitutiva. A partir da sano, o PL vira lei, sendo a sano, portanto, uma
operao integradora da feitura da norma. Pode-se afirmar, portanto, que A lei nasce com a sano que
pressuposto de sua existncia, a menos que seja vetada e o veto rejeitado [...]195.
Competncia para a sano: privativa do chefe do Poder Executivo.

Participao do Presidente da Repblica: mostra-se imprescindvel para a formao da lei. Sua


concordncia, entretanto, no imprescindvel, j que pode haver lei editada sem sano presidencial,
como ocorre com a superao do veto pelo CN.
Ressalte-se, no ponto, que h tambm normas que prescindem de sano presidencial, quais sejam:
EC, lei delegada, decreto legislativo, resoluo e MPv (de converso integral, ou seja, sem alterao
substancial).
A deliberao executiva ser exigida ainda que o projeto de lei tenha sido de iniciativa do Presidente
da Repblica e que este no tenha sofrido alterao durante a deliberao legislativa. Da mesma forma,
pode-se afirmar que, ainda que tenha dado incio ao PL, poder o chefe do Poder Executivo vet-lo na
fase de deliberao executiva.
Espcies de sano:
Sano expressa (art. 66, caput, c/c 1 e 3, da CR):
PR formaliza, por escrito, sua concordncia com o PL, no prazo de 15 dias teis.
Em seguida, haver a promulgao e a publicao da lei.
Sano tcita (art. 66, 3, da CR):
O silncio do PR, no prazo de 15 dias teis, importa em sano tcita. No existe, portanto, o veto
tcito.
Prazo para a promulgao da lei aps a sano tcita (art. 66, 7, da CR): i) 48h para o Presidente
Repblica; ii) 48h para Presidente Senado; iii) Vice Presidente do Senado (obrigao indisponvel).
4.3.7.4.2. Veto
O veto ocorre quando o chefe do Poder Executivo no concorda com o PL, baseado em motivos de
inconstitucionalidade ou mesmo por entend-lo contrrio ao interesse pblico. , portanto, o poder
outorgado constitucionalmente ao Presidente da Repblica, no mbito do processo legislativo federal,
em carter exclusivo, para recusar sano ao PL.
De fato, no caso do processo legislativo federal ordinrio, entendendo o Presidente da Repblica que
o PL inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, no todo ou em parte, veta-lo- total ou
parcialmente no prazo de 15 dias teis, contados da data de seu recebimento. Posteriormente, ter um
prazo de 48 horas para comunicar ao Presidente do Senado Federal os motivos de seu veto (art. 66, 1,
da CR).
Requisitos para o veto (art. 66, 1, da CR):
Manifestao expressa de negativa pelo PR, inibindo a sano tcita;

Prazo de 15 dias teis, contados da data do recebimento;


Comunicao dos motivos do veto ao Presidente SF, em 48h, aperfeioando o veto. A ausncia da
comunicao dos motivos equivaler inexistncia do veto.
Efeitos do veto:
No tem o condo de suspender lei, pois s incide sobre o PL. Ou seja, o veto incide na fase
constitutiva da norma, enquanto ainda se trata de projeto e no de lei.
Retarda o processo legislativo, impondo a reapreciao da matria pelo CN. Por conta disso, Silva
afirma que o veto relativo, j que no tranca de modo absoluto o andamento do projeto196. No
existe, portanto, o pocket veto, j que o veto ser sempre submetido apreciao do Poder
Legislativo. Ademais, eventual inrcia do Presidente da Repblica importar em sano tcita, no
havendo veto tcito197.
Espcies de veto:
a) Quanto sua fundamentao:
Veto jurdico
Anlise de eventual inconstitucionalidade formal e/ou material do PL. Trata-se, portanto, de uma
espcie de controle preventivo de constitucionalidade feita pelo Poder Executivo;
Critrios mais objetivos de anlise, numa atuao do Presidente da Repblica como defensor da
Constituio.
Veto poltico
Anlise de eventual contrariedade do PL ao interesse pblico, por meio de critrios de anlise que
no se mostram objetivos, por conta do conceito amplo de interesse pblico;
Trata-se de um juzo poltico de convenincia e oportunidade, numa atuao do PR como
representante e defensor da prpria sociedade.
Veto jurdico-poltico
Possibilidade de um mesmo PL vir a ser vetado com base em inconstitucionalidade (formal e/ou
material) e por ser contrrio ao interesse pblico.
b) Quanto ao seu alcance:
Veto total
Incide sobre todo o PL, que ser vetado integralmente.
Veto parcial
Recusa de apenas alguns dispositivos do PL;
Limites: o veto parcial deve incidir sobre texto integral de artigo, pargrafo, inciso ou alnea (art.
66, 2, da CR);

Proibio de veto de palavra ou expresso isolada, que poderia levar inverso do sentido e ao
alcance do PL aprovado pelo CN, vedando-se a atuao do PR como legislador positivo.
As limitaes constitucionais ao veto revelam um ntido cuidado do legislador constituinte de no
permitir que o PL seja desnaturado, tornando ilgicos ou incompletos os dispositivos remanescentes. O
veto parcial, especificamente, veio a ser inserido, segundo Ferreira Filho, com o ntido propsito de
evitar o problema dos riders, ou caudas oramentrias198.
Parte no vetada do PL: ser promulgada e publicada de imediato, independentemente da apreciao
do veto parcial. Os dispositivos vetados tero seu texto suprimido e aparecer, ao seu lado, a expresso
vetado. Ferreira Filho adverte que Dessa situao (em vigor a parte no vetada, pendente a parte
vetada) resulta sempre incerteza sobre o alcance e o verdadeiro sentido da lei, o que redunda
necessariamente em insegurana jurdica199.
Posterior superao do veto pelo CN: caso o CN, ao apreciar o veto, supere-o, ser ele encaminhado
para promulgao pelo PR e publicao, quando ento produzir efeitos (ex nunc).
Controle judicial da tempestividade do veto: cabvel desde que haja prvia manifestao do Poder
Legislativo.
As caractersticas do veto podem ser assim resumidas:
Ato expresso: no existe veto tcito;
Ato formal: o veto deve ser feito por escrito;
Motivado: por inconstitucionalidade ou contrariedade ao interesse pblico;
Supressivo: o veto s pode retirar dispositivos do PL, nunca acrescentar;
Relativo/supervel: o CN pode superar o veto aos dispositivos vetados;
Irretratvel: o PR no pode voltar atrs aps vetar um PL. Da mesma forma, sua apreciao pelo CN
tambm irretratvel200;
Poltico: no cabe controle judicial das razes do veto (seja ele poltico ou jurdico), sob pena de
afronta ao princpio da separao de poderes.
4.3.7.5. Apreciao do veto pelo CN
Caso o chefe do Poder Executivo vete o PL aprovado previamente pelo CN, dever submeter suas
razes ao Poder Legislativo para que este conhea do veto e sobre ele delibere, em sesso conjunta (art.
57, 3, IV, da CR).
O CN ter o prazo de 30 dias para deliberar sobre o veto, contados a partir de seu recebimento (art.
66, 4, da CR), s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores.

Note-se que o escrutnio secreto que havia nessa sesso conjunta do CN foi abolido pela EC 76/2013.
Caso haja o transcurso do prazo de 30 dias sem qualquer deliberao pelo CN, o veto ser colocado
na ordem do dia da sesso conjunta imediata, havendo o sobrestamento das demais proposies, at sua
votao final (art. 66, 6, da CR).
Destaca-se recente deciso do STF proferida sobre o tema durante o julgamento do agravo interposto
em face da deciso concessiva de liminar no mbito do MS 31.816. No caso, discutia-se a possibilidade
de o CN apreciar veto parcial aposto ao PL 2.565/2011 (convertido na Lei n. 12.734/2012201) antes da
apreciao dos demais vetos pendentes e com prazo expirado. A Corte, revendo a medida liminar
anteriormente concedida, deu provimento ao recurso, em deciso assim ementada202:
No caso, o que se pretende, na impetrao, provimento que iniba o Congresso Nacional de
apreciar o Veto Parcial 38/2012, aposto pela presidente da Repblica ao Projeto de Lei 2.565/2011,
antes da votao de todos os demais vetos anteriormente apresentados (mais de trs mil), alguns com
prazo vencido h mais de treze anos. A medida liminar, que tem natureza antecipatria, no pode ir
alm nem deferir providncia diversa da que deriva da sentena definitiva. Assim, no entender
majoritrio da Corte, no h como manter a determinao liminar ordenando ao Congresso
Nacional que se abstenha de deliberar acerca do Veto Parcial 38/2012 antes que proceda
anlise de todos os vetos pendentes com prazo de anlise expirado at a presente data, em
ordem cronolgica de recebimento da respectiva comunicao. Isso porque se mostra pouco
provvel que tal determinao venha a ser mantida no julgamento definitivo da demanda,
especialmente pela gravidade das consequncias que derivariam do puro e simples reconhecimento,
com efeitos ex tunc, da inconstitucionalidade da prtica at agora adotada pelo Congresso Nacional
no processo legislativo de apreciao de vetos presidenciais [...] (STF, MS 31.816-MC-AgR, rel. p/ o
ac. Min. Teori Zavascki, j. em 27-2-2013, Plenrio, DJE de 13-5-2013; grifou-se).
a) Rejeio do veto (superao)
Necessidade de voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores em votao aberta, no mais
secreta (art. 66, 4, da CR);
Encaminhamento do PL para promulgao pelo PR (art. 66, 5, da CR);
Prazo para promulgao da lei (art. 66, 7, da CR): i) 48h para o Presidente da Repblica; ii)
48h para o Presidente do Senado; iii) Vice Presidente do Senado (obrigao indisponvel).
b) Manuteno do veto
Caso o veto seja mantido, o PL ser arquivado;
Aplicao do princpio da irrepetibilidade do PL rejeitado na mesma sesso legislativa (art. 67

da CR). Assim, a matria dele constante no poder ser reapresentada, por meio de novo projeto,
na mesma sesso legislativa, salvo proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das
Casas do CN. Trata-se, como visto, de norma de observncia obrigatria por Estados, DF e
Municpios.

Grfico 3. Deliberao Executiva.

4.3.8. Fase complementar


Na fase complementar do processo legislativo federal ordinrio, haver a promulgao e a publicao
da lei, devidamente aprovada pelo CN e, sendo o caso, sancionada pelo PR. A fase complementar j
incide, portanto, sobre a lei, no integrando de fato o processo legislativo, j que apenas um
complemento.
4.3.8.1. Promulgao
A promulgao o ato solene que atesta a existncia da lei, inovando o direito. Ressalte-se que a lei
j nasce com a sano (ou mediante a superao do veto), todavia, sua existncia s ser declarada pela
promulgao.
Trata-se de um ato de execuo que visa autenticar a regular elaborao da lei, atestando sua
existncia jurdica e afirmando sua aptido para produzir efeitos, j que a lei imperativa. , de fato, a
promulgao [...] o meio de constatar a existncia da lei; esta perfeita antes de ser promulgada; a
promulgao no faz a lei, mas os efeitos dela somente se produzem depois daquela, sendo certo que

A lei s se torna eficaz (isto , em condio de produzir seus efeitos) com a promulgao
publicada203, ou seja, com a publicao do inteiro teor do texto promulgado.
A competncia para a promulgao da norma poder ser do:
Chefe do Poder Executivo (regra): por meio da sano expressa ocorrem, ao mesmo tempo, a sano
e a promulgao da norma;
Poder legislativo (competncia subsidiria): a promulgao ser feita pelo CN quando houver sano
tcita (art. 66, 3, da CR) ou, no caso de superao de veto, o PR no promulgar a norma em 48h (art.
66, 7, da CR).
A competncia para a promulgao da norma, todavia, ser originria do Poder Legislativo nas
seguintes situaes:
Emenda constitucional: promulgada pelas Mesas da CD e do SF (art. 60, 3, da CR);
Decreto legislativo: promulgado pelo Presidente do CN (ato privativo do CN);
Resoluo: promulgada pelo Presidente do CN, do SF ou da CD.
4.3.8.2. Publicao
A publicao da norma apresenta-se como condio de eficcia da lei, que s pode ser exigida aps
ser oficialmente publicada. Trata-se, portanto, de exigncia para a entrada em vigor da lei e produo de
seus efeitos.
De acordo com os ensinamentos de Silva, A publicao condio para a lei entrar em vigor e
tornar-se eficaz. Realiza-se pela insero da lei promulgada no jornal oficial. Quem a promulga deve
determinar sua publicao204. Atualmente, no mbito federal, essa publicao se d por meio do
Dirio Oficial da Unio. A Constituio, contudo, no estabelece prazo para que seja efetivada essa
publicao.

4.4. PROCESSO LEGISLATIVO SUMRIO


O processo legislativo sumrio, como dito, semelhante ao ordinrio, diferenciando-se deste ltimo
por conta dos prazos estabelecidos para que o Congresso Nacional delibere. De fato, no processo
sumrio, a Constituio fixa prazos para a deliberao legislativa do CN sobre o PL.
O rito sumrio a nica hiptese de urgncia constitucionalmente estabelecida no processo
legislativo. H, por certo, as urgncias regimentais, fixadas nos regimentos das Casas Legislativas, mas
que no possuem previso constitucional e seguem regras diversas.
Segundo o 1 do art. 64 da CR, O Presidente da Repblica poder solicitar urgncia para

apreciao de projetos de sua iniciativa. Podem, assim, ser resumidos os requisitos para a solicitao
da urgncia constitucional:
O PL deve ter sido apresentado pelo chefe do Poder Executivo, no necessariamente em sua
competncia reservada;
A solicitao de urgncia de competncia exclusiva do Presidente da Repblica.
Prazos para a apreciao do PL submetido ao rito sumrio (art. 64, 2 e 3, da CR):
A CD e o SF tero cada qual, sucessivamente, 45 dias para apreciar o PL, sendo que esse prazo no
corre nos perodos de recesso do CN;
Ausncia de deliberao no prazo: sobrestamento de todas as demais deliberaes da Casa
respectiva at que se ultime a votao (salvo matrias com prazo fixado constitucionalmente, como
a MPv);
Apreciao de emendas do SF pela CD: prazo de 10 dias, sob pena de trancamento de pauta,
conforme explicado acima;
O prazo total mximo para a deliberao ser de 100 dias (45 dias em cada Casa + 10 dias para
apreciar as emendas), salvo os perodos de recessos do CN (art. 64, 4, da CR);
Os prazos do rito sumrio no se aplicam a projetos de cdigo.
Aps o pronunciamento de ambas as Casas, ainda que fora do prazo fixado pela Carta, o projeto
seguir deliberao executiva.

4.5. PROCESSOS LEGISLATIVOS ESPECIAIS


Os processos legislativos especiais aplicam-se s espcies legislativas que fogem s regras do
processo legislativo ordinrio. Assim, possvel falar em rito especial para a produo das seguintes
normas: Emenda Constitucional, MPv, resoluo, decreto legislativo, leis delegadas, leis financeiras
(leis oramentrias e lei para a abertura de crditos adicionais, nos termos do art. 166 da CR).
A Constituio prev ainda um procedimento especial para a aprovao das Leis Orgnicas dos
Municpios (art. 29 da CR) e do DF (art. 32 da CR).

4.6. ESPCIES LEGISLATIVAS


O art. 59 da CR fixa que o processo legislativo federal compreende: emendas Constituio, leis
complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues.
Salvo no tocante s emendas constitucionais, no h que se falar em hierarquia em relao s demais
espcies legislativas. H apenas mbitos diferenciados de competncias fixadas para cada uma delas
que, uma vez descumpridos, podero ensejar o reconhecimento da inconstitucionalidade formal, por

invaso de competncia.
Sero estudadas, a seguir, as principais caractersticas de cada uma dessas espcies legislativas.

4.7. EMENDAS CONSTITUIO


Como visto no captulo que trata das classificaes das constituies, a Constituio brasileira de
1988 considerada rgida por ter um processo de alterao de suas normas mais dificultoso do que
aquele previsto para as demais normas infraconstitucionais.
O estabelecimento desse procedimento especial e mais rigoroso se justifica para assegurar maior
estabilidade s normas constitucionais, em especial as oriundas do Poder Constituinte Originrio. Tal
procedimento legtimo para atualizao da Carta de 1988 est de acordo com o primado da Constituio,
j que a Lei Maior encontra-se no topo do ordenamento jurdico, devendo as demais normas dela retirar
seu fundamento de validade, em homenagem supremacia das normas constitucionais.
A modificao da Constituio, dessa forma, dever se dar por meio de uma proposta de emenda
Constituio (PEC), que, caso aprovada, dar origem a uma emenda Constituio, alterando, em parte,
a Lei Maior, como manifestao do poder constituinte derivado reformador.
Esse poder, contudo, no ilimitado. Ao contrrio, encontra limites na prpria Constituio. A
doutrina normalmente divide essas limitaes em formais ou procedimentais, circunstanciais, temporais
e materiais (explcitas e implcitas).
a) Limitaes formais ou procedimentais: esto ligadas ao processo legislativo especial de reforma
constitucional, previsto no art. 60 da CR, cujos requisitos podem ser assim delineados:
Iniciativa: apresentao da PEC por um dos legitimados (incisos I a III do art. 60 da CR), sob
pena de vcio subjetivo de inconstitucionalidade formal. Note-se que aqui a legitimidade mais
restrita e no h que se falar em iniciativa reservada (ser sempre concorrente), iniciativa popular
ou dos municpios. Ademais, a manifestao das Assembleias Legislativas se d por maioria
simples;
Deliberao: discusso e votao em cada Casa do CN em dois turnos, no havendo propriamente
uma Casa revisora (ampla liberdade de alterao);
Aprovao: por 3/5 dos membros de cada Casa em cada turno (art. 60, 2, da CR).
Regimentalmente as Casas estabelecem um intervalo mnimo entre os turnos, apesar de a Carta no
ter fixado nenhum intervalo mnimo205;
Promulgao: pelas Mesas da CD e do SF, com o respectivo nmero de ordem (art. 60, 3, da
CR). Ressalte-se a ausncia de deliberao executiva na PEC. Aps a promulgao, a EC ser

publicada pelo CN;


Rejeio da PEC: a matria constante de PEC rejeitada ou havida por prejudicada no poder ser
objeto de nova PEC na mesma sesso legislativa (art. 60, 5, da CR).
Nesse ponto, cabe ressaltar que no poder ser apresentada nova PEC na mesma sesso legislativa
tratando do mesmo tema. Trata-se de vedao absoluta (princpio da irrepetibilidade),
diferentemente da situao dos projetos de lei que, caso rejeitados, podero ser reapresentados na
mesma sesso legislativa mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das
Casas do CN (art. 67 da CR).
b) Limitaes circunstanciais: a Constituio, no entanto, no poder ser emendada na vigncia de
interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio (art. 60, 1, da CR). Trata-se das
limitaes circunstanciais atuao do poder constituinte derivado, pois so situaes anormais
e excepcionais que poderiam ameaar a livre manifestao do rgo reformador. Destaque-se que
no esto vedadas a apresentao de PEC e sua discusso, mas apenas votao e promulgao.
c) Limitaes temporais: a Constituio atual no prev as limitaes temporais, ou seja,
estabelecimento de prazo durante o qual seria vedada qualquer alterao na Constituio. No Brasil,
S a Constituio do Imprio estabeleceu esse tipo de limitao, visto que previra que to s aps
quatro anos de sua vigncia poderia ser reformada (art. 174)206.
d) Limitaes materiais: visam a resguardar sua integridade e primam por sua unidade fundamental,
evitando, assim, uma profunda mudana de sua identidade. Tais limitaes podem ser divididas em
explcitas e implcitas.
Limitaes materiais explcitas
Esto previstas no art. 60, 4, da CR, quais sejam: I a forma federativa de Estado; II o voto
direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias
individuais. So as chamadas clusulas ptreas que probem a tramitao de PEC tendente a aboli-las.
Ou seja, tais clusulas podem ser objeto de PEC, desde que o intuito no seja aboli-las, a fim de se
evitar a descaracterizao dessas normas.
Nesse ponto, frise-se ainda que o STF entendeu que os direitos e garantias individuais vo alm dos
previstos no art. 5 da CR, tendo a Corte j reconhecido, por exemplo, que o princpio da anterioridade
tributria (art. 150, III, b, da CR) est albergado como clusula ptrea207.
Limitaes materiais implcitas
Apesar de no estarem inseridas dentre as clusulas ptreas, essas limitaes esto fora do alcance do
poder constituinte de reforma sob pena de ruptura da ordem constitucional. Sobre o assunto, Temer
esclarece que [...] as [limitaes] implcitas so as que dizem respeito forma de criao de norma

constitucional bem como as que impedem a pura e simples supresso dos dispositivos atinentes
intocabilidade dos temas j elencados (art. 60, 4, da CF)208.
Tais limitaes, portanto, so aquelas que decorrem de uma interpretao lgica do Texto
Constitucional, conforme o elenco abaixo, reconhecido pela doutrina209:
Titularidade do Poder Constituinte Originrio;
Titularidade do Poder Constituinte Derivado Reformador;
Limitaes expressas ao poder de reforma da Constituio.
Por fim, alerte-se que os Estados e o DF devero, guardadas as devidas peculiaridades, seguir
estritamente o processo de reforma da Constituio fixado no art. 60, no podendo estabelecer
procedimento menos nem mais dificultoso210.

Grfico 4. Limitaes ao Poder de Reforma.

4.8. LEI ORDINRIA


A lei ordinria o ato legislativo tpico, primrio, geral. So, em geral, normas gerais e abstratas que
se configuram em leis no sentido material. H, entretanto, leis meramente formais, que contm normas
individuais e concretas.

necessrio destacar que existe um domnio vedado atuao da lei ordinria. Ou seja, no poder
haver lei ordinria versando sobre:
As matrias dispostas no art. 49 da CR, que devero ser objeto de decreto legislativo;
A delegao legislativa do CN ao Presidente da Repblica, que ter a forma de resoluo (art. 68,
2, da CR);
As matrias elencadas nos arts. 51 e 52, que sero objeto de resolues da CD e do SF,
respectivamente, salvo o disposto na parte final dos arts. 51, IV, e 52, XIII, da CR, j que, nessas
situaes, as Casas dispem apenas da iniciativa;
Matrias reservadas lei complementar.
Com isso, possvel asseverar que a lei ordinria possui um campo de atuao residual, podendo
disciplinar as matrias que no estejam reservadas expressamente pela Constituio disciplina do
decreto legislativo, da resoluo e da lei complementar.
A aprovao da lei ordinria se d mediante o voto da maioria simples (qurum de deliberao) dos
membros de cada Casa ou de suas Comisses, presente a maioria absoluta (qurum de instalao), nos
termos do art. 47 da CR.
As leis ordinrias, como regra geral, submetem-se ao procedimento legislativo ordinrio, salvo
quando for o caso de adoo do rito sumrio.

4.9. LEI COMPLEMENTAR


A iniciativa da lei complementar semelhante da lei ordinria (art. 61 da CR), j que, tambm aqui,
a regra a adoo do processo legislativo ordinrio, como regra, e do rito sumrio, quando for o caso.
A principal diferena constitucional entre essas duas espcies est relacionada ao qurum de
deliberao, j que, ao contrrio da lei ordinria, para a aprovao da lei complementar, exige-se o
voto da maioria absoluta dos membros da Casa (art. 69 da CR). O qurum de instalao, todavia, ser
o mesmo para ambas (maioria absoluta art. 47 da CR). Cabe ressaltar que os regimentos internos das
Casas normalmente estabelecem instruo e trmites distintos entre ambas as espcies legislativas.
Observa-se, portanto, que a lei complementar possui uma rigidez intermediria, cujo qurum de
deliberao situa-se entre o qurum mais rgido da PEC e o mais flexvel da lei ordinria.
Mesmo assim, necessrio destacar que, apesar de certa divergncia doutrinria, segundo pacificou o
STF, no h que se falar em hierarquia entre as leis ordinrias e complementares, nem entre as demais
normas primrias. Isso ocorre, como dito, porque todas elas retiram seu fundamento de validade da

prpria Constituio e, com isso, eventual conflito entre elas se dar no campo da competncia (
exceo das emendas constitucionais).
Compreende a Corte tambm que, quando a Constituio no estabelecer reserva, a edio de lei
complementar no obsta mudana posterior por meio de lei ordinria, j que a norma permanecer com o
status de lei ordinria. Esses dois entendimentos esto expressos na ementa da seguinte deciso:
EMENTA: I. Recurso extraordinrio e recurso especial: interposio simultnea: inocorrncia, na
espcie, de perda de objeto ou do interesse recursal do recurso extraordinrio da entidade sindical:
apesar de favorvel a deciso do Superior Tribunal de Justia no recurso especial, no transitou em
julgado e objeto de RE da parte contrria. II. Recurso extraordinrio contra acrdo do STJ em
recurso especial: hiptese de cabimento, por usurpao da competncia do Supremo Tribunal para o
deslinde da questo. C. Pr. Civil, art. 543, 2. Precedente: AI 145.589-AgR, Pertence, RTJ 153/684.
1. No caso, a questo constitucional definir se a matria era reservada lei complementar ou
poderia ser versada em lei ordinria prejudicial da deciso do recurso especial, e, portanto,
deveria o STJ ter observado o disposto no art. 543, 2, do C. Pr. Civil. 2. Em consequncia, d-se
provimento ao RE da Unio para anular o acrdo do STJ por usurpao da competncia do Supremo
Tribunal e determinar que outro seja proferido, adstrito s questes infraconstitucionais acaso
aventadas, bem como, com base no art. 543, 2, do C. Pr. Civil, negar provimento ao RE do
SESCON-DF contra o acrdo do TRF/1 Regio, em razo da jurisprudncia do Supremo Tribunal
sobre a questo constitucional de mrito. III. PIS/COFINS: revogao pela L. 9.430/96 da iseno
concedida s sociedades civis de profisso pela LC 70/91. 1. A norma revogada embora inserida
formalmente em lei complementar concedia iseno de tributo federal e, portanto, submetia-se
disposio de lei federal ordinria, que outra lei ordinria da Unio, validamente, poderia
revogar, como efetivamente revogou. 2. No h violao do princpio da hierarquia das leis
rectius, da reserva constitucional de lei complementar cujo respeito exige seja observado o
mbito material reservado pela Constituio s leis complementares. 3. Nesse sentido, a
jurisprudncia sedimentada do Tribunal, na trilha da deciso da ADC 1, 01.12.93, Moreira Alves,
RTJ 156/721, e tambm pacificada na doutrina (STF, RE 418629, Rel. Min. Seplveda Pertence, j.
em 23-5-2006, Primeira Turma, DJ de 30-6-2006; grifou-se).
Ademais, a prpria Constituio reserva expressamente determinadas matrias competncia da lei
complementar. Por conta disso, tais matrias no podem ser reguladas por outra espcie
infraconstitucional, sob pena de se configurar inconstitucionalidade material.
As leis ordinrias, editadas sob a gide da Constituio anterior, mas que regulem matria reservada

lei complementar pela atual Constituio, podem ser consideradas recepcionadas pela nova ordem
constitucional desde que cumpram cumulativamente os seguintes requisitos:
Vigncia desde a promulgao da Carta de 1988;
Compatibilidade material com a Constituio atual.
Eventuais alteraes posteriores devero ser feitas exclusivamente por meio de lei complementar e
no mais por lei ordinria, sob pena de inconstitucionalidade formal.

4.10. LEI DELEGADA


A lei delegada ato normativo elaborado e editado pelo Presidente da Repblica, com base em
autorizao emanada do CN e dentro dos limites por este postos. Trata-se de delegao externa do
poder de legislar (ou externa corporis), cuja previso encontra-se no art. 68 da CR: As leis delegadas
sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso
Nacional.
No Brasil, a lei delegada no tem sido utilizada com frequncia211, provavelmente em virtude da
facilidade ensejada pela edio do antigo decreto-lei na ordem constitucional anterior ou, na vigente,
pela medida provisria212.
possvel haver certa dvida sobre a natureza da lei delegada, j que, em sua formalizao, a lei
delegada poderia ser situada entre os atos secundrios. Contudo, quanto a seu contedo e eficcia,
ela um tpico ato primrio. De fato, as normas que estabelece esto no primeiro nvel de eficcia, logo
abaixo das constitucionais213.
De modo geral, a delegao legislativa pode ocorrer de duas formas, a saber:
Interna corporis: competncia das Comisses para discutir e votar projeto de lei, sem necessidade de
submisso posterior ao Plenrio da Casa (art. 58, 2, I, da CR) tema estudado acima quando da
anlise do processo legislativo ordinrio;
Externa corporis: delegao propriamente dita, feita ao Presidente da Repblica, que resultar na
edio da lei delegada.
No tocante delegao propriamente dita, a prpria Constituio estabelece alguns limites, ou seja,
matrias que no podero ser objeto de delegao (art. 68, 1, da CR) princpio da
indelegabilidade de atribuies214:
Atos de competncias exclusiva do CN (art. 49 da CR);
Atos de competncia privativa da CD ou do SF (arts. 51 e 52 da CR);

Matrias reservadas lei complementar;


Legislao sobre: I organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a
garantia de seus membros; II nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;
III planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.
Caber ao CN, de forma discricionria, aps a solicitao do Presidente da Repblica, a deciso
poltica de anuir ou no ao pedido, j que o Presidente da Repblica no tem direito delegao215.
O ato de delegao, que ter a forma de resoluo do CN, ser limitado, devendo especificar o
contedo da delegao e os termos para seu exerccio (art. 68, 2, da CR). Assim, dever mencionar
precisamente a matria a ser regulada, sob pena de inconstitucionalidade, bem como o prazo para o
exerccio da delegao.
Caso a lei delegada v alm dos limites da delegao, ser invlida, por excesso de poder, devendo o
CN sustar o ato normativo exorbitante, por meio da edio de decreto legislativo (art. 49, V, da CR).
Caractersticas da delegao:
Temporria: o termo final da delegao ser o trmino da legislatura, sob pena de haver uma
abdicao pelo CN de sua funo de legislar216;
Possibilidade de edio de mais de uma lei: o Presidente da Repblica, no prazo da delegao, pode
editar mais de uma lei sobre a mesma matria;
Atuao do Poder Legislativo: o Congresso Nacional, durante tal prazo, pode editar lei ordinria
regulando a matria;
Revogao da delegao: o Poder Legislativo pode desfazer a delegao antes de findo o prazo217;
Controle de constitucionalidade duplamente repressivo: controle pelo Poder Legislativo (art. 49, V,
da CR) e controle judicial;
Ausncia de deliberao executiva (sano ou veto).
H duas espcies de delegao, cujo procedimento ser explicado brevemente a seguir:

4.10.1. Delegao tpica ou prpria

O procedimento da delegao tpica ocorre da seguinte forma:


Resoluo de delegao: a Constituio no exige que seja votada em sesso conjunta, mas nada
impede que seja aprovada dessa forma ou que o regimento interno assim disponha. A votao

dever ocorrer pelo Senado e pela Cmara, e a aprovao se dar por maioria simples218.
Requisito: o SF e a CD devem aprovar uma resoluo exatamente coincidente em relao
delegao, no se aplicando aqui o preceito sobre reviso, em que a segunda Casa fica com a
deliberao revisora219.
Atuao do Presidente da Repblica: se entender conveniente (juzo discricionrio), ser
responsvel por elaborar (iniciativa solicitadora), promulgar e publicar a lei delegada.

4.10.2. Delegao atpica ou imprpria (art. 68, 3, da CF/88)

Na delegao atpica, ocorre uma mudana no processo legislativo, j que o CN acaba apreciando
(sancionando) o PL elaborado pelo Presidente da Repblica. Essa segunda espcie de lei delegada
foge completamente dos padres usuais de delegao de Poder Legislativo ao Executivo. Na verdade,
antes uma inverso do processo de elaborao de leis ordinrias220.
Nesse caso, a Constituio veda qualquer emenda pelo Poder Legislativo, que far o cotejo da lei
com o contedo da delegao, valendo-se de critrios jurdicos, e no do juzo sobre convenincia e
oportunidade221. No h, entretanto, prazo constitucional para a manifestao pelo CN.
O procedimento da delegao atpica pode ser explicado da seguinte forma:
Resoluo de delegao: editada pelo CN, valendo aqui as mesmas consideraes feitas acima no
procedimento de delegao tpico;
Elaborao: se entender conveniente (juzo discricionrio), o Presidente da Repblica elabora
projeto de lei delegada (iniciativa solicitadora);
Apreciao: o CN aprecia o PL em votao nica (sem emendas), podendo haver:
a) rejeio integral: arquiva-se o PL (princpio da irrepetibilidade art. 67);
b) aprovao integral: o Presidente da Repblica promulga e publica a lei delegada.

4.11. MEDIDAS PROVISRIAS


As medidas provisrias so atos normativos primrios e tpicos, derivados de uma atividade
legislativa de competncia excepcional, monocrtica, exclusiva e indelegvel do Presidente da
Repblica (art. 84, XXVI, da CR). Seu antecedente histrico foi o decreto-lei.

Esto disciplinadas no art. 62 da CR, que prev, em seu caput, que: Em caso de relevncia e
urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo
submet-las de imediato ao Congresso Nacional. Devem, portanto, as medidas provisrias ser
submetidas de imediato ao CN, no havendo, entretanto, necessidade de ser este convocado
extraordinariamente, caso esteja em perodo de recesso222.

4.11.1. Pressupostos constitucionais: urgncia e relevncia


A adoo da MPv decorre de manifestao do poder discricionrio conferido ao Chefe do Poder
Executivo ao vislumbrar seus requisitos constitucionais: urgncia e relevncia. Segundo o STF, so
conceitos jurdicos relativamente indeterminados e fluidos223.
Bulos esclarece que a justificativa para o Presidente da Repblica editar medidas provisrias, com
fora de lei, a existncia de um estado de necessidade, que impe ao Poder Pblico a adoo imediata
de providncias, de carter legislativo, inalcanveis segundo as regras ordinrias de legiferao, em
face do prprio periculum in mora que fatalmente decorreria do atraso na concretizao da prestao
legislativa224.

4.11.2. Limites materiais


O art. 62 da CR que sofreu profundas alteraes por meio da EC 32/2001225 traz, em seu 1,
uma relao de matrias em relao s quais vedada a adoo de MP. Cabe destacar que, nessa lista,
no esto compreendidos os direitos individuais nem o direito tributrio226.
A EC 32/2001 alterou tambm a redao do art. 246 da Carta, que passou a proibir a regulamentao,
por medida provisria, de dispositivos constitucionais cuja redao tenha sido alterada por meio de
emenda promulgada entre 1 de janeiro de 1995 e 11 de setembro de 2001, inclusive, ou seja, entre a
promulgao das Emendas Constitucionais 5 e 32.
H ainda outras restries edio de MP. O art. 73 do ADCT veda a adoo dessa espcie
normativa para regulamentar o Fundo Social de Emergncia. Em relao s matrias de competncia
privativa do CN, CD e SF, apesar de no haver uma restrio expressa, h uma limitao tcita e lgica
utilizao de MP para sua regulamentao.

4.11.3. Procedimento legislativo


A primeira etapa a adoo pelo Chefe do Poder Executivo, em caso de relevncia e urgncia, da
medida provisria, que dever ser submetida, de imediato ao Congresso Nacional (art. 62, caput, da

CR). Ressalte-se que, a partir de sua adoo, a MP j produz seus efeitos, tendo fora de lei. A
submisso ao CN para o incio do procedimento legislativo sobre sua converso ou no em lei.
No mbito do Poder Legislativo, o primeiro passo do procedimento ser o exame das medidas
provisrias por uma Comisso mista de Deputados e Senadores que emitir parecer opinativo sobre a
norma antes de envi-la s Casas do CN (art. 62, 9, CR)227. Nesse parecer, devem ser observados:
os aspectos constitucionais (inclusive a relevncia e a urgncia); a adequao financeira e oramentria;
o cumprimento do dever do Presidente da Repblica de enviar a MP ao CN no dia de sua publicao,
acompanhado da respectiva mensagem e da exposio de motivos; e o mrito da MP228.
A Casa iniciadora obrigatria ser sempre a Cmara dos Deputados (art. 62, 8), ficando a
deliberao revisora a cargo do Senado. importante frisar, no entanto, que o entendimento da Casa
por onde se inicia a sua votao a Cmara dos Deputados no sentido de que foram atendidos [os
pressupostos constitucionais de relevncia e urgncia] no vincula a Casa revisora o Senado
Federal229.
A anlise pelo plenrio das Casas divide-se em duas fases:
Fase preliminar: emisso de juzo prvio sobre os atendimentos dos requisitos constitucionais para a
adoo da MP (art. 62, 5, da CR).
Fase de mrito: na anlise do mrito, pode ocorrer um dos seguintes resultados:
a) Aprovao integral (aprovao sem alteraes): ocorre quando o CN concorda integralmente com
os termos da MP. Sendo, ento, o texto da MP aprovado integralmente, seguir para a promulgao
pelo Presidente da Mesa do CN e posterior publicao da lei, sendo desnecessria a deliberao
executiva (sano ou veto)230.
Art. 12 da Resoluo n. 1/2002 do CN: Aprovada Medida Provisria, sem alterao de mrito,
ser o seu texto promulgado pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional para publicao,
como Lei, no Dirio Oficial da Unio.
b) Aprovao com emendas (converso parcial): o oferecimento de emendas ao texto da MP
transforma a medida em projeto de lei de converso, que seguir o procedimento legislativo
ordinrio, submetendo-se, inclusive, posterior deliberao executiva, cabendo destacar os
seguintes aspectos:
O prazo de eficcia da MP de 60 dias, prorrogvel por mais 60 dias (art. 62, 3 e 7, da CR),
mas a deliberao executiva pode ocorrer aps esse prazo;
Ainda que expirado o prazo de vigncia, aprovado o PL de converso, a MP (em sua redao

original) se manter em vigor at a deliberao executiva (art. 62, 12, da CR);


c) Rejeio expressa ou tcita (perda da eficcia por decurso de prazo): poder ocorrer dentro do
prazo de 60 dias, prorrogvel por mais 60, levando ao arquivamento da medida. Com isso, o CN
dever editar um ato declarando a MP insubsistente e disciplinar por decreto as relaes jurdicas
dela decorrentes (art. 62, 3, da CR).
Impossibilidade de reedio, na mesma sesso legislativa, de MP rejeitada (art. 62, 10, da CR),
sob pena de afronta ao exerccio do Poder Legislativo (art. 85, II, da CR)231.

4.11.4. Eficcia temporal


A medida provisria possui prazo de eficcia de 60 dias, prorrogvel uma nica vez por igual
perodo, se o prazo inicial no for suficiente para a concluso do processo legislativo (art. 62, 3 e
7, da CR). O prazo total ser ento de 120 dias.
Esse prazo, que ser contado a partir da publicao da norma, no correr durante os perodos de
recesso do CN (art. 62, 4, da CR), ficando, portanto, suspenso. Cabe destacar, entretanto, que, caso
haja convocao extraordinria do Congresso Nacional, as medidas provisrias eventualmente em vigor
sero automaticamente includas na pauta de convocao (art. 57, 8, da CR).

4.11.5. Perda da eficcia


Esgotado o prazo de vigncia da MP (60 dias + 60 dias), a norma perder sua eficcia desde sua
edio (ex tunc). Aps a rejeio da MP ou a perda de sua eficcia, caber ao CN, em novo prazo de 60
dias, disciplinar as relaes jurdicas dela decorrentes, por meio de decreto legislativo (art. 62, 3, da
CR).
Caso o CN deixe de editar o aludido decreto legislativo, as relaes jurdicas constitudas ou
decorrentes da MP continuaro a ser por ela regidas (art. 62, 11, da CR), havendo, portanto, uma
converso dos efeitos da perda de sua eficcia para ex nunc. Observa-se, nesses casos, que a MP no
convertida em lei regular, de forma definitiva, com fora de lei, as relaes jurdicas consolidadas no
perodo em que vigorou.

4.11.6. Trancamento de pauta (regime de urgncia)


O art. 62, 6, da CR, estabelece o regime de urgncia na tramitao da medida provisria. Assim,
se, em 45 dias, a medida no for apreciada, sobrestar todas as demais deliberaes legislativas da
Casa onde estiver tramitando at que se finalize sua votao.
Esse prazo ser contado de forma corrida, a partir de sua publicao, no correndo durante os

recessos. E no haver nova contagem. Dessa forma, se o prazo se esgotar no mbito da CD, a MP j
chegar ao SF trancando a pauta da Casa.
Em relao ao tema, h deciso monocrtica proferida, em sede de medida cautelar, pelo Ministro
Celso de Mello no mbito do MS 27.931, em trmite perante o STF, no sentido de que o trancamento
aludido pela Carta Magna refere-se apenas aos projetos de leis ordinrias que versem sobre matria que
possa ser objeto de MP. Destaca-se o seguinte trecho da referida deciso:
Trata-se de mandado de segurana preventivo [...] contra deciso do Senhor Presidente da Cmara
dos Deputados [...] [...] no sentido de que o sobrestamento das deliberaes legislativas previsto
no 6 do art. 62 da CF s se aplicaria, supostamente, aos projetos de lei ordinria [...]. A
construo jurdica formulada pelo Senhor Presidente da Cmara dos Deputados, alm de
propiciar o regular desenvolvimento dos trabalhos legislativos no Congresso Nacional, parece
demonstrar reverncia ao texto constitucional, pois reconhecendo a subsistncia do bloqueio da
pauta daquela Casa legislativa quanto s proposies normativas que veiculem matria passvel
de regulao por medidas provisrias (no compreendidas, unicamente, aquelas abrangidas pela
clusula de pr-excluso inscrita no art. 62, 1, da Constituio, na redao dada pela EC
32/2001) preserva, ntegro, o poder ordinrio de legislar atribudo ao Parlamento. Mais do que
isso, a deciso em causa teria a virtude de devolver, Cmara dos Deputados, o poder de
agenda, que representa prerrogativa institucional das mais relevantes, capaz de permitir, a essa
Casa do Parlamento brasileiro, o poder de selecionar e de apreciar, de modo inteiramente
autnomo, as matrias que considere revestidas de importncia poltica, social, cultural,
econmica e jurdica para a vida do Pas, o que ensejar na viso e na perspectiva do Poder
Legislativo (e no nas do Presidente da Repblica) a formulao e a concretizao, pela instncia
parlamentar, de uma pauta temtica prpria, sem prejuzo da observncia do bloqueio procedimental a
que se refere o 6 do art. 62 da Constituio, considerada, quanto a essa obstruo ritual, a
interpretao que lhe deu o Senhor Presidente da Cmara dos Deputados (STF, MS 27.931-MC, Rel.
Min. Celso de Mello, deciso monocrtica, j. em 27-3-2009, DJE de 1-4-2009; grifou-se).
Aps o incio do exame do mrito, a Ministra Crmen Lcia proferiu voto acompanhando
integralmente o relator e, em seguida, o julgamento foi interrompido por pedido de vista formulado pelo
Ministro Roberto Barroso232.

4.11.7. MP e lei anterior sobre o mesmo tema


A edio de uma medida provisria suspende temporariamente a eficcia da lei anterior que tratava

da mesma matria, podendo ocorrer um dos seguintes desfechos:


MP aprovada e convertida em lei: haver a revogao definitiva da lei anterior (eficcia ex tunc);
MP rejeitada ou que tenha perdido eficcia por decurso do prazo: a eficcia da lei anterior ser
restaurada.

4.11.8. Impossibilidade de retirada da MP pelo Presidente da


Repblica
Aps a adoo da MP pelo Chefe do Poder Executivo, no poder mais o Presidente da Repblica
retir-la do mundo jurdico. Isso porque prerrogativa do Poder Legislativo o exame pleno e integral da
medida, no tendo mais o Presidente da Repblica qualquer ingerncia sobre a MP aps sua
publicao233.

4.11.9. Suspenso de eficcia de MP pendente de apreciao por


outra MP
Apesar da impossibilidade de retirada da MP pelo Presidente da Repblica, poder ele se valer de
uma nova MP para suspender a eficcia da primeira medida cuja apreciao ainda se encontre
pendente234.
Assim, a primeira MP ficar com sua eficcia suspensa at a definitiva apreciao da nova MP
(revogadora). Caso esta ltima seja convertida em lei, haver a revogao definitiva da primeira
medida. Se a nova medida no for convertida, a primeira MP volta a produzir efeitos pelo perodo que
ainda lhe restava vigorar.

4.11.10. Controle de constitucionalidade dos pressupostos da MP


Inicialmente, verifica-se o carter poltico das medidas provisrias, que ser exercido por meio de
um juzo de discricionariedade, oportunidade e valor pelos seguintes rgos:
Chefe do Poder Executivo: no momento da adoo da MP;
Poder legislativo: na apreciao legislativa.
possvel haver tambm um controle judicial, que ocorrer de forma excepcional a fim de evitar
excesso de poder ou situao de manifesto abuso institucional. Cabe salientar, entretanto, que a
converso em lei da MP, por si s, no capaz de superar as alegaes de ausncia de pressupostos. De
modo que ser sempre possvel a verificao da compatibilidade da medida com a Constituio235.

4.11.11. MP editada antes da EC 32/2001


De acordo com o art. 2 da EC 32, de 11-9-2001, as medidas provisrias editadas at a data da

promulgao da referida emenda continuam em vigor, independentemente de prazo, at que outra MP ou


lei as revogue.
Por bvio, o CN poder a qualquer momento apreci-las, convertendo-as ou no em lei. Essa
apreciao se dar de acordo com o procedimento que vigorava anteriormente ao advento da EC 32, ou
seja, por meio de sesso conjunta do CN (art. 20 da Resoluo 1/2002 do CN).

4.11.12. Edio de MP por Estados, DF e Municpios


Apesar de a Carta de 1988 silenciar a respeito, de acordo com o STF236, em homenagem ao
princpio da simetria, possvel que Estados, DF e Municpios adotem, em seus processos legislativos,
a edio de medidas provisrias, desde que atendidos os seguintes requisitos:
Previso expressa na Constituio estadual ou lei orgnica;
Observncia obrigatria do modelo federal.
No ponto, cabe destacar ainda que a CR veda expressamente que Estados editem medida provisria
para regulamentar a explorao dos servios locais de gs canalizado (art. 25, 2).

4.11.13. MP e impostos (art. 62, 2, da CR)


De acordo com o art. 62, 2, da CR, Medida provisria que implique instituio ou majorao de
impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio
financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada.
Trata-se de uma garantia de no surpresa, j que a MP s produzir efeitos se tiver sido convertida
em lei no ano anterior. Tal regra, entretanto, no se aplica quando a MP tiver por objeto a instituio ou
majorao dos impostos sobre: importao (II), exportao (IE), produtos industrializados (IPI),
operaes financeiras (IOF) e impostos extraordinrios em caso de guerra externa (arts. 153, I, II, IV, V,
e 154, II, da CR). Nesses casos, a MP produz efeitos desde o momento de sua edio.
A garantia da no surpresa acaba por reforar o princpio da anterioridade tributria, que veda a
cobrana de tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou (art. 150, III, b, da CR). Esse princpio, de acordo com a Lei Maior, no se aplica, da mesma
forma, aos impostos excepcionados acima, bem como aos emprstimos compulsrios disciplinados no
art. 148, I (art. 150, 1, da CR).
Deve-se aliar a garantia da no surpresa regra da noventena. Assim, alm da exigncia de
converso da MP em lei no ano anterior, essa converso deve observar a regra que veda a cobrana de
tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou

aumentou, observado o disposto na alnea b (art. 150, III, c, da CR). A noventena no se aplica, porm,
aos impostos sobre: importao, exportao, renda e proventos (IR), operaes financeiras, impostos
extraordinrios em caso de guerra externa e emprstimos compulsrios do art. 148, I, (art. 150, 1, da
CR).
Comentando sobre a garantia da no surpresa (art. 62, 2, da CR), Silva ressalta que essa situao
prova falta do pressuposto de urgncia, mas assim mesmo a Constituio permite a medida237.

4.12. DECRETO LEGISLATIVO


O decreto legislativo uma espcie normativa que versa sobre matrias de competncia exclusiva do
CN. Nesses casos, fica dispensada a deliberao executiva. Essa regra pode ser observada pela leitura
conjunta do caput dos arts. 48 e 49 da CR. No primeiro deles, h o destaque no sentido de que no ser
exigida a sano presidencial para o especificado, dentre outros, pelo art. 49.
De fato, em sua maioria, as matrias submetidas a decreto legislativo esto arroladas no aludido art.
49 da CR. Cabe destacar o inciso I, segundo o qual competir ao CN, de forma exclusiva, resolver
definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos
gravosos ao patrimnio nacional238.
Alm dos casos elencados no art. 49, destaca-se, por exemplo, o art. 62, 3, da CR, que prev a
edio de decreto legislativo para disciplinar as relaes jurdicas decorrentes de MP que tenha perdido
a eficcia em virtude de sua no converso em lei.
O procedimento de elaborao do decreto legislativo no se encontra disciplinado pela Carta de
1988, sendo regulamentado por meio do Regimento Interno do CN. A matria ser discutida e votada
pelo CN, mediante o qurum de deliberao da maioria simples (art. 47 da CR). Aps a aprovao do
projeto, haver promulgao pelo Presidente do CN, no havendo, como dito, deliberao executiva.

4.13. RESOLUO
A resoluo um ato normativo editado pelo prprio CN ou por qualquer uma de suas Casas. De
regra, produz efeitos internamente. A produo externa de efeitos obedece aos casos expressamente
previstos na Constituio, como ocorre com o ato de delegao do CN ao Presidente da Repblica para
a edio das leis delegadas, conforme analisado acima.
A resoluo , portanto, assim como o decreto legislativo, o ato normativo pelo qual se veiculam
matrias prprias do Congresso Nacional e, ademais, de qualquer de suas casas239.
No geral, tratam as resolues de assuntos polticos e administrativos relativos esfera de

competncia dos referidos rgos, sendo-lhes vedado disciplinar assuntos reservados seara dos
decretos legislativos e da lei240.
As hipteses constitucionalmente previstas para a edio de resoluo esto inseridas nos arts. 51 e
52 e em outros espalhados pela Constituio. Algumas espcies de resolues com seus respectivos
exemplos so as seguintes:
Ato poltico: resoluo senatorial que referenda nomeaes (art. 52, III e IV, da CR);
Ato deliberativo: fixao de alquotas (art. 155, 1, IV; 2, IV e V; 6, I, da CR);
Ato de coparticipao na funo judicial: suspenso, pelo Senado, de lei declarada inconstitucional
pelo STF (art. 52, X, da CR);
Ato-condio da funo legislativa: autorizao ao Executivo para elaborar lei delegada (art. 68,
2, da CR).
O procedimento para a edio de resoluo encontra-se previsto no regimento interno das respectivas
Casas, sendo relevante destacar que a Resoluo do CN ter deliberao bicameral, enquanto as da CD
e do SN sero deliberadas somente por cada Casa. A promulgao da resoluo ser feita pelo
Presidente da Casa competente para edit-la.
A iniciativa do processo legislativo, contudo, nem sempre da Casa competente para editar a
resoluo. Assim, por exemplo, na fixao das alquotas do ICMS, como previsto no art. 155, 2, IV,
da CR, a iniciativa do projeto de resoluo ser do Presidente da Repblica ou de um tero dos
senadores.

5
NOES DE ORGANIZAO DO ESTADO NA CF/88
Gerlena Maria Santana de Siqueira

5.1. NOES GERAIS SOBRE ELEMENTOS E ASPECTOS DA


ORGANIZAO DOS ESTADOS
O Estado formado por trs elementos: povo (elemento humano formado pelas pessoas submetidas ao
controle do Estado), territrio (elemento fsico ou espacial do Estado, incluindo solo, mar territorial e
espao areo) e soberania (poder estatal supremo de titularidade do povo, cujo governo que o representa
reconhecido internamente, perante os grupos sociais internos, e, externamente, perante a comunidade
internacional).
A organizao do Estado envolve aspectos como: a forma de governo (Repblica ou Monarquia), o
sistema de governo (presidencialismo ou parlamentarismo) e a forma de Estado (Estado unitrio ou
federalismo).
No contexto atual da maioria dos Estados orientada e organizada juridicamente por uma Constituio
e sob regimes democrticos, a Repblica democrtica a forma de governo que decorre da soberania
popular, em que o chefe do Estado eleito direta ou indiretamente em nome desta por um tempo
determinado, podendo ou no tambm exercer funes de chefe de Governo (administrador da Nao).
J na forma de governo Monarquia, no h escolha do chefe de Estado (monarca), que geralmente
indicado sob o critrio da hereditariedade, mantm-se no cargo at sua morte ou abdicao e no assume
diretamente as funes de chefe de governo (administrar e governar). E, mesmo na Monarquia
constitucional, que frequentemente adota o sistema de Separao dos Poderes (Executivo, Legislativo e
Judicirio), o monarca apenas o chefe simblico do Poder Executivo, sem poderes reais.
Quanto aos sistemas de governo parlamentarista ou presidencialista, estes podem caracterizar-se de
maneiras diversas, a depender da forma de governo combinada. Por exemplo, numa Monarquia
Parlamentar, o monarca no exerce as funes de governo, as quais pertencem ao Parlamento,
representado por um Primeiro-Ministro ou pelo Presidente do Conselho de Ministros, dentre os
parlamentares eleitos diretamente pelo povo. Na Repblica Parlamentar, o chefe de Estado (Presidente)

no tem poderes executivos reais e pode ser eleito pelo povo e nomeado pelo Parlamento, por tempo
determinado. J no sistema Presidencialista caracterizado pelo Princpio da Seperao dos Poderes
(Executivo, Legislativo e Judicirio), no contexto de uma Repblica Presidencialista, o Presidente da
Repblica conjutamente chefe de governo e chefe de Estado por tempo determinado.
Quanto diferenciao das formas de Estado, no Estado Unitrio, tem-se que o governo central
quem exerce unicamente o poder estatal. Nessa forma de Estado, ainda se observam algumas variaes
entre: (i) Estado Unitrio puro (absoluta centralizao do exerccio do poder), (ii) Estado Unitrio
descentralizado administrativamente (descentraliza-se administrativamente a execuo de aes s
pessoas/unidades subgovernamentais criadas para serem a extenso longa manus do governo central,
com fins de administrar a tomada de decises polticas j tomadas), e (iii) Estado Unitrio
descentralizado administrativa e politicamente (aps decises polticas tomadas pelo governo central,
as pessoas/unidades subgovernamentais criadas para execut-las possuem certa autonomia para decidir
no caso concreto o procedimento a ser empregado na execuo do comando central)241.
A forma federativa de Estado ou Federalismo tem suas primeiras origens nos Estados Unidos da
Amrica (EUA). Aps a independncia das Colnias Americanas em 1776, foi estabelecido em 1777 um
pacto Confederao dos Estados Americanos que permitia inicialmente o direito de secesso (de
retirada ou de separao do pacto) com vistas a fazer frente Inglaterra e Europa; em seguida, o pacto
se reforou at a Conveno de Filadlfia em 1787, inscrita na Constituio, com o fim de retirar a
possibilidade de secesso e de que cada um dos Estados cedesse parcela de sua soberania para um
rgo central para serem autnomos entre si, assim formando os EUA242.
Esse exemplo do movimento de federalismo americano denominado centrpeto, pois ocorre de
dentro para fora, em que cada Estado-membro cede parcela de sua soberania ao ente central, em
movimento de aglutinao; diversamente do movimento cetrfugo, em que h distribuio dos Poderes
em favor dos Estados-membros, descentralizando-se o poder243.
No histrico da Federao brasileira, esta surge com o Decreto n. 1, de 15-11-1889, que tambm
instituiu a Repblica como forma de governo244.
De forma sinttica e abrangente, o Estado Federal assim conceituado pela doutrina:
correto afirmar que ao Estado Federal expressa um modo de ser do Estado (da se dizer que
uma forma de Estado) e que se divisa uma organizao descentralizada, tanto administrativa, quanto
politicamente, erigida sobre uma repartio de competncias entre o governo central e os locais,

consagrada na Constituio Federal, em que os Estados federados participam das deliberaes da


Unio, sem dispor do direito de secesso. Nele, de regra, h uma Suprema Corte com jurisdio
nacional e previsto um mecanismo de interveno federal, como procedimento assecuratrio da
unidade fsica e da identidade jurdica da Federao245.
Dentre as principas caractersticas gerais da Federao destacam-se as seguintes elencadas:
*descentralizao poltica: a prpria Constituio prev ncleos de poder poltico,
concedendo autonomia para os referidos entes;
*repartio de competncia : garante autonomia entre os entes federativos, assim, o
equilbrio da federao;
*Constituio rgida como base jurdica: fundamental a existncia de uma Constituio
rgida no sentido de garantir a distribuio de competncias entre os entes autnomos,
surgindo, ento, uma verdadeira estabilidade institucional;
*inexistncia do direito de secesso: no se permite, uma vez criado o pacto federativo,
o direito de separao ou de retirada. [...];
*soberania do Estado federal: a partir do momento que os Estados ingressam na
Federao, perdem soberania, passando a ser autnomos. Os entes federativos so,
portanto, autnomos entre si, de acordo com as regras constitucionalmente previstas, nos
limites de sua competncia; a soberania, por seu turno, caracterstica do todo, do pas,
do Estado Federal [...];
*interveno: diante de situaes de crise, o processo inteventivo surge como
instrumento para assegurar o equilbrio federativo e, assim, a manuteno da federao;
*rgo representativo dos Estados-membros: no Brasil, de acordo com o art. 46, a
representao d-se atravs do Senado Federal;
*guardio da Constituio: no Brasil, o STF;
*repartio de receitas: assegura o equilbrio entre os entes federativos [...]246.

5.2. A ORGANIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA DO


ESTADO BRASILEIRO NA CONSTITUIO DE 1988
Nos termos da Constituio Federal de 1988 (CF), o Brasil uma Repblica Federativa, formada pela
unio indissolvel dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal (arts. 1, caput, e 18, caput, da
CF)247, de maneira que, no contexto do federalismo acima referido, no existe o direito de secesso
(de separao/independncia de um dos Estados/entes federados), diante da indissolubilidade do
vnculo federativo e da soberania do Estado federal.

Essas normas constitucionais (arts. 1 e 18 da CF) inovam o federalismo no Brasil, que, de forma
peculiar, inclui os Municpios como entes federativos dotados de verdadeira autonomia, embora, na
prtica, isso no implique coincidncia de direitos, deveres ou competncias com relao Unio, aos
Estados-membros e ao Distrito Federal.
A autonomia dos entes federativos envolve diversas capacidades, como: auto-organizao (p. ex.:
Constituio Estadual, Lei Orgnica do DF ou Lei Orgnica Municipal); autogoverno (p. ex.: eleio de
Presidente e Vice-Presidente, Deputados Federais e Senadores; Eleio de Governador e ViceGovernador e Deputados Distritais; Prefeito e Vice-Prefeito e Vereadores); e autoadministrao e
autolegislao, sob normas constitucionais que detalham a repartio de competncias a seguir tratadas.
Nos termos do art. 19, da CF, no mbito da organizao poltico-administrativa do Estado brasileiro,
elencam-se vedaes a todos os entes da Federao brasileira Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios , quais sejam: proibio de relaes alheias mera colaborao com instituies
religiosas, vedao de recusar f a documentos pblicos e a impossibilidade de efetuar distino entre
brasileiros ou preferncias entre si248.
Nesse contexto de organizao poltico-administrativa, ressalta-se a diferena dos termos Unio (ou
Unio Federal), Federao e Repblica Federativa do Brasil, como esclarece a seguinte sntese
doutrinria:
H uma tendncia de identificar a Unio e Federao. A Unio que se constitui pela
congregao das comunidades regionais autnomas que vm a ser os Estados-membros.
Ento, quando se fala em Federao se refere unio dos Estados. No caso brasileiro
seria a unio dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Por isso se diz Unio Federal,
que, assim, seria a Federao de Estados, Distrito Federal e Municpios, no como
associao de Direito Internacional, porque no se constitura com base num pacto de
Estados soberanos, mas de direito constitucional, visto que nosso sistema federal se
organizou como tcnica de descentralizao do Estado Unitrio.
A Unio a entidade federal formada pela reunio das partes componentes, constituindo
pessoa jurdica de direito interno autnoma, em relao s unidades federadas (ela
unidade federativa, mas no unidade federada) e a que cabe exercer prerrogativas de
soberania do Estado brasileiro. Estado Federal, com o nome de Repblica Federativa do
Brasil, o todo ou seja, o complexo constitudo da Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios dotado de personalidade de direito pblico internacional. [...] O Estado Federal

a Repblica Federativa do Brasil que a pessoa jurdica de Direito Internacional. Na


verdade, quando se diz que a Unio pessoa jurdica de Direito Internacional no se est
dizendo bem, mas se quer referir duas coisas: (a) as relaes internacionais da Repblica
Federativa do Brasil realizam-se por intermdio de rgos da Unio, integram a
competncia desta, conforme dispe o art. 21, I a IV; (b) os Estados Federados no tm
representao nem competncia em matria internacional, nem so entidades reconhecidas
pelo Direito Internacional; so simplesmente de Direito Interno. [...] Diversa a situao
quando encaramos a Unio sob o prisma do Direito Interno. uma entidade de direito
constitucional, porque criao deste, mas tambm pessoa jurdica de direito pblico
interno249.
Embora no constem do Ttulo III Da Organizao do Estado, da CF, ressaltam-se alguns
dispositivos que orientam a Repblica Federativa do Brasil, quanto ao seguinte: seus fundamentos (art.
1, I a V, da CF, supracitado) soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do
trabalho e da livre-iniciativa e pluralismo poltico; seus objetivos fundamentais (art. 3 da CF)250,
como tambm os princpios que regem suas relaes internacionais (art. 4 da CF)251.

5.3. COMPETNCIAS DA UNIO, DOS ESTADOS-MEMBROS E


DOS MUNICPIOS
A repartio de competncias define-se como a atribuio, pela Constituio Federal, a cada
ordenamento de uma matria que lhe seja prpria, de modo a implicar o recebimento de encargos e a
previso de uma repartio de renda capaz de reforar a autonomia dos entes federados e os habilitar a
desempenhar suas competncias252.
No mbito da tradio do federalismo, utiliza-se o critrio jurdico-formal na definio da estrutura
federal e na delimitao das esferas de atuao dos entes federados, de modo que no se atribui apenas
uma mera descentralizao administrativa, mas se admite mltiplos centros de deciso poltica, em que a
Unio trata dos interesses gerais, os Estados e outros entes tratam dos seus prprios interesses regionais
ou locais ou daqueles que so melhor tratados se delegados ao poder local253.
O Brasil, enquanto Estado Federal, na sua repartio de competncias, adotou como princpio geral a
predominncia de interesses, de modo que: (i) enumeram-se os poderes da Unio, (ii) estabelecem-se
os poderes remanescentes aos Estados, (iii) indicam-se poderes definidos aos Municpios, e (iv) em
regra, atribuem-se ao Distrito Federal os poderes dos Estados e dos Municpios254.

Essa diviso de competncias pela predominncia de interesses assim resumida255:


ENTE FEDERADO

INTERESSE

Unio

Geral

Estados-membros

Regional

Municpios

Local

Distrito Federal

Regional + Local (exceo: art. 22, XVII, da CF)

Sob o princpio da preponderncia dos interesses, indicam-se quatro pontos bsicos na diviso de
competncias administrativas (ou materiais) e legislativas:
1. Reserva de campos especficos de competncia administrativa e legislativa:
Unio Poderes enumerados (CF, arts. 21 e 22)
Estados Poderes remanescentes (CF, art. 25, 1)
Municpios Poderes enumerados (CF, art. 30)
Distrito Federal Estados + Municpios (CF, art. 32, 1, com a exceo do disposto no
art. 22, XVII)
2. Possibilidade de delegao (CF, art. 22, pargrafo nico) Lei complementar federal
poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias de
competncia privativa da Unio.
3. reas comuns de atuao administrativa paralela (CF, art. 23)
4. reas de atuao legislativa concorrente (CF, art. 24)256.
A CF utilizou diferentes tcnicas, ao tratar das competncias administrativas exclusiva e comum, e
das competncias legislativas privativa, concorrente, remanescente, delegada, reservada e
suplementar, consoante os seguintes quadros gerais:257
DISTRIBUIO DE COMPETNCIA ADMINISTRATIVA
UNIO art. 21:
Poderes

Compete Unio.

enumerados
MUNICPIOS art. 30:Compete aos Municpios.
COMPETNCIA

ESTADOS art. 25, caput e 1:

EXCLUSIVA

Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies


Poderes

e leis que adotarem, observados os princpios desta

reservados

Constituio.
1 So reservadas aos Estados as competncias que no
lhes sejam vedadas por esta Constituio.
UNIO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICPIOS

COMPETNCIA Cumulativa

art. 23:

COMUM

Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do

ou paralela

Distrito Federal e dos Municpios.


DISTRIBUIO DE COMPETNCIA LEGISLATIVA
COMPETNCIA PRIVATIVA art. 22:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
Possibilidade de DELEGAO (da competncia privativa) art. 22,
pargrafo nico:
UNIO

Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar


sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo.
COMPETNCIA CONCORRENTE (UNIO, ESTADOS E DISTRITO
FEDERAL-DF) art. 24:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
COMPETNCIA REMANESCENTE art. 25, caput e 1:
Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que
adotarem, observados os princpios desta Constituio.
1 So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam
vedadas por esta Constituio.

ESTADOS

COMPETNCIA DELEGADA art. 22, pargrafo nico:


Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar
sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo.
COMPETNCIA CONCORRENTE (UNIO, ESTADOS E DISTRITO
FEDERAL-DF) art. 24:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:

COMPETNCIA RESERVADA art. 32, 1:


DISTRITO
FEDERAL

Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua diviso em Municpios, reger-se-


por lei orgnica [...].
1 Ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas
reservadas aos Estados e Municpios.
COMPETNCIA EXCLUSIVA art. 30, I:
Art. 30. Compete aos Municpios:
I legislar sobre assuntos de interesse local;

MUNICPIOS
COMPETNCIA SUPLEMENTAR art. 30, II:
Art. 30. Compete aos Municpios:
[...] II suplementar a legislao federal e a estadual no que couber;
Importa esclarecer que, na competncia administrativa comum (art. 23), impem-se atribuies para
que todos os entes da federao assumam responsabilidades conjuntas ou cumulativas sobre uma mesma
matria, o que, em consonncia com o Princpio Federativo, nos arts. 1 e 18 da CF, refora as regras de
uma Federao Cooperativa, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito
nacional, como apontado no pargrafo nico do art. 23 da CF.
Na competncia legislativa concorrente (art. 24 da CF), a Unio legisla sobre normas gerais e sua
competncia no afasta a competncia suplementar dos Estados (normas procedimentais e peculiares,
notadamente, mais restritivas). Inexistindo Lei Federal sobre o assunto, os Estados exercero
competncia legislativa plena para atender a suas peculiaridades. Nesse caso, a publicao de norma
federal superveniente suspender a eficcia da lei estadual no que lhe for contrrio. Isso porque essa
competncia concorrente define-se como no cumulativa ou sob repartio vertical, reservando-se
Unio um nvel superior para indicar princpios e normas gerais, cabendo aos Estados a suplementao.
Portanto, os Estados somente podem legislar plenamente nos casos de inexistncia de normas federais,
suspendendo-se a eficcia das normas estaduais nos casos de supervenincia de leis federais com
disposies conflitantes. E, se a supervenincia de norma federal suspende a eficcia da norma estadual
naquilo que a contraria, por ordem inversa, nenhuma norma emanada do Estado pode invalidar ou
suspender a eficcia da norma geral federal j existente.
Por outro lado, no mbito dessa competncia concorrente, embora a Constituio no tenha indicado
os Municpios, acaba por permitir a competncia legislativa sobre interesse local, o que pode coincidir

com mesma matria da competncia concorrente entre Unio e Estados. Tudo isso, logicamente,
respeitadas as normas gerais editadas pela Unio e as normas suplementares editadas pelos Estados,
bem como que a matria a ser objeto de lei municipal guarde relao com o interesse local do respectivo
Municpio.
Quanto s competncias relacionadas atuao internacional, alm da observncia aos princpios do
referido art. 4 da CF, compete Unio, nos termos do art. 21, I a IV, da CF, em representao da
Repblica Federativa do Brasil: I manter relaes com Estados estrangeiros e participar de
organizaes internacionais; II declarar a guerra e celebrar a paz; III assegurar a defesa nacional; IV
permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio
nacional ou nele permaneam temporariamente.

5.4. CARACTERSTICAS DO DISTRITO FEDERAL


Historicamente, o surgimento do Distrito Federal surgiu da transformao do antigo Municpio neutro
(sede da Corte e Capital do Imprio), conforme o art. 2, da Constituio de 1891, passando a ser a
capital da Unio, mantida na cidade do Rio de Janeiro, e considerada juridicamente como autarquia
territorial.
Pelo art. 3 e pargrafo nico, da Constituio de 1891, como forma de interiorizao do Pas, uma
zona de 14.400 km no Planalto Central da Repblica passou a pertencer Unio e deveria ser
demarcada para estabelecimento da futura capital federal.
Os mandamentos constitucionais de interiorizao do Pas remontam ao art. 3 e pargrafo nico, da
Constituio de 1891, art. 4, caput, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) da
Constituio de 1934 e ao art. 4, da ADCT da Constituio de 1946258.
Aps cumprir o Plano de Metas, em 21-4-1960 foi inaugurada Braslia, e, nos termos do 4 do art.
4 da Constituio de 1946, o ento Distrito Federal transformou-se no Estado da Guanabara, com os
mesmos limites geogrficos da cidade do Rio de Janeiro259.
Atualmente, conforme o art. 18, 1, da CF, Braslia a capital federal, o que consiste em inovao
em relao Constituio anterior, que estabelecia o Distrito Federal como Capital da Unio.
Sobre o conceito ou a natureza jurdica do DF, destaca-se a seguinte lio doutrinria:
No Estado. No Municpio. Em certo aspecto, mais do que o Estado porque lhe cabem
competncias legislativas e tributrias reservadas aos Estados e Municpios (art. 32, 1, e 147). Sob
outro aspecto, menos do que os Estados porque algumas de suas instituies fundamentais so

tuteladas pela Unio (Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e Polcia). nele que
se situa a Capital Federal (Braslia). Tem, pois, como funo primeira servir de sede ao governo
federal. [...] uma unidade federada autnoma, mas com restries que o separam dos Estados, e
com competncias alm das que cabem aos Municpios. Ento, algo diverso. No entanto, ele se
identifica com as demais unidades federadas. Talvez, pudssemos simplificar as coisas: a natureza do
Distrito Federal est no ser um distrito territorial autnomo para a sede da Capital Federal260.
Enquanto ente federado autnomo, o DF possui as seguintes caractersticas261:
*auto-organizao, por intermdio de sua Lei Orgnica e vedada a sua diviso em Municpios art.
32, caput, da CF: O Distrito Federal, vedada sua diviso em Municpios, reger-se- por lei
orgnica, votada em dois turnos com interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros da
Cmara Legislativa, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio;
*autogoverno, com a eleio de seus representantes do Executivo (Governador e Vice-Governador)
e do Legislativo (Deputados Distritais) art. 32, 2 e 3, da CF: 2 A eleio do
Governador e do Vice-Governador, observadas as regras do art. 77, e dos Deputados Distritais
coincidir com a dos Governadores e Deputados Estaduais, para mandato de igual durao. 3
Aos Deputados Distritais e Cmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27;
*autoadministrao e autolegislao, conforme regras de competncias administrativas e
legislativas, supracitadas.

6
ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DO ESTADO
BRASILEIRO:

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA
ADMINISTRAO PBLICA E DOS
SERVIDORES PBLICOS, CONTROLE DE
LEGALIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAO
Gerlena Maria Santana de Siqueira

6.1. AS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS COMO EXERCCIOS


DE FUNES ESTATAIS DETERMINADAS NO
ORDENAMENTO JURDICO
A atividade administrativa do Estado Brasileiro primordialmente orientada pelas balizas da
Constituio Federal de 1988 e pelo sistema do Direito Constitucional que a disciplina, cabendo ao
ramo do Direito Administrativo os estudos detalhados das atividades estatais, como a criao, a
estruturao, a alterao e as atribuies ou competncias dos rgos da Administrao Pblica262.
A estruturao do Direito Administrativo configura-se a partir dos fins estatais determinados pela
Constituio Federal, a qual apresenta princpios fundamentais, aponta os fatos e as situaes que
dependem de regras especficas e oferece diretrizes para o sistema normativo aplicvel ao regime
jurdico das atividades administrativas263.
luz do ramo do Direito Administrativo, mormente exercido pelo Executivo, destacam-se os assuntos
de natureza administrativa, como, por exemplo, os estudos relacionados teoria do ato administrativo,
avaliao sobre a constitucionalidade e legalidade das decises administrativas, ao poder de polcia
administrativa, regulao econmica e ao fomento pelo Estado, aos servios pblicos e aos agentes
pblicos, dentre outros.
Ainda, sob o Direito Administrativo no contexto do constitucionalismo moderno, a atuao

administrativa deve guiar-se pelas balizas da legalidade e do interesse pblico, nas quais as decises
da Administrao, em geral, contam com procedimento submetido ao Direito, inclusive, respeitando-se e
efetivando os direitos fundamentais consagrados no regime da Constituio Federal.
Dessa forma, no mbito do Direito Administrativo constitucionalizado, verifica-se que o exerccio da
atividade administrativa envolve a necessidade de afinamentos ao plano da dogmtica constitucional e
correta observao dos direitos fundamentais nas decises administrativas264.
A Administrao Pblica, por sua vez, define-se basicamente a partir de seu duplo sentido, a saber:
a) sentido subjetivo, formal ou orgnico: ela designa os entes que exercem atividades
administrativa, compreendendo pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos incumbidos de
exercer uma das funes em que se triparte a atividade estatal: a funo administrativa.
b) sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida
pelos referidos entes nesse sentido, a Administrao Pblica a prpria funo
administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo265.
No Estado brasileiro, embora o art. 2 da Constituio Federal 266 consagre o Princpio da
Separao dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, com funes primordiais administrativa,
legiferante e jurisidicional, respectivamente , destaca-se que todos esses Poderes exercem atividades
administrativas para fins de organizar a sua estrutura interna. Contudo, o desempenho de funes
administrativas voltadas aos interesses essenciais da coletividade, preponderantemente, cabe ao Poder
Executivo, enquanto conjunto de rgos organizados sob uma concepo hierrquica centralizadora,
cujos chefes representam o posto mais elevado dessa estrutura (Presidente da Repblica, Governador do
Estado ou do Distrito Federal e Prefeito Municipal)267.
No que concerne compreenso da definio da atividade administrativa, relevante a considerao
da funo administrativa, j que ambas constituem o mesmo fenmeno jurdico, como bem define a
doutrina:
A funo administrativa se concretiza e se desenvolve como atividade administrativa. Ou
seja, a funo administrativa um conjunto de competncias criadas pelo ordenamento
jurdico. O exerccio dessas competncias faz-se por meio de aes (e omisses) de
pessoas jurdicas e de pessoas fsicas. Esse exerccio concreto das competncias
administrativas consiste na atividade administrativa.
Ento, funo administrativa e atividade administrativa so dois aspectos de um mesmo
fenmeno jurdico. Mais ainda, so dois aspectos indissociveis entre si. No teria sentido

que o ordenamento criasse a funo administrativa sem prever a atividade administrativa.


indispensvel que a funo administrativa considerada como um conjunto de atribuies
vinculadas realizao de determinadas finalidades seja acompanhada de um conjunto
ordenado de atividades268.
Logo, na definio de atividade administrativa deve-se imprimir um enfoque dinmico e global com
vistas finalidade do interesse pblico das funes administrativas impostas Administrao pela
Constituio Federal e pelo ordenamento jurdico como um todo.
De acordo com as funes administrativas exercidas pelo Estado, elencam-se as principais
atividades da Administrao, quais sejam:
i) a limitao da autonomia privada: exercida pelo poder de polcia administrativa, segundo o qual
se restringe a propriedade e as liberdades individuais visando ordem pblica, por intermdio de
instrumentos como normas gerais, decises particulares ou coero propriamente dita;
ii) a regulao econmico-social: interveno indireta das condutas de agentes pblicos e privados
visando a resultados compatveis com as necessidades coletivas, como polticas de governo e
direitos fundamentais, para isso, utilizando-se de estratgias ou modelos diferenciados, como: a)
comando e controle (comandos normativos proibitivos ou mandatrios, respaldados por sanes);
b) competio (mecanismos de mercado para condicionar, limitar e alterar a conduta de
particulares, considerando-se o pressuposto de que a competio acarretar aumento de qualidade e
resultar na diminuio dos custos praticados); c) consenso (harmonizao e composio de
diversos interesses envolvidos na situao, de modo a reduzir litgios e apontar solues adequadas
que contem com adeso voluntria de interessados; e d) incentivo (benefcios diferenciados para
quem adotar condutas desejveis, relacionadas funo estatal de fomento)269;
iii) o fomento: atividade de interveno no domnio econmico para incentivar condutas de privados
mediante a outorga de benefcios diferenciados, inclusive com a aplicao de recursos financeiros,
com vistas ao desenvolvimento econmico e social, notadamente, para eliminar pobreza e
desigualdades sociais ou regionais, aumentar empregos etc.;
iv) os servios pblicos: de titularidade do Estado, ainda que sob a gesto de um particular,
correspondentes satisfao das necessidades essenciais individuais ou transindividuais, materiais
ou imateriais, diretamente vinculadas aos direitos fundamentais270;
v) a explorao direta de atividade econmica pelo Estado: desempenho por entidade administrativa,
sob regime jurdico de direito privado, de atividade econmica indicada em determinadas hipteses
previstas na Constituio, sob o imperativo de segurana nacional ou sob relevante interesse
coletivo271-272.

Interessante notar que a regulao econmico-social brasileira tem clara inspirao estadunidense,
contudo, percebe-se que, enquanto no modelo americano a competncia estatal exercida de modo
exclusivo pelas agncias, no Brasil, parte dessa competncia permanece com a Administrao
central273. Desse modo, diversas atividades de cada setor so reguladas por rgos da Unio
(Administrao Direta) e respectivas agncias reguladoras vinculadas a cada pasta (Administrao
Indireta), como, por exemplo: o Ministrio das Telecomunicaes e a Agncia Nacional de
Telecomunicaes (ANATEL), o Ministrio dos Transportes e o Departamento Nacional de
Infraestrutura (DNIT); a Secretaria Especial de Portos e a Agncia Nacional de Transportes Aquticos
(ANTAQ) etc.

6.2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO


PBLICA E DOS SERVIDORES PBLICOS ART. 37, CAPUT,
DA CONSTITUIO FEDERAL
O Direito Constitucional Administrativo no Brasil conta com aplicao de normas constitucionais, que
incluem desde os princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito (art. 1 da CF)274, os
princpios constitucionais da Administrao (art. 37, caput, da CF)275 legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia , at os princpios declarados no ttulo dos Direitos e Garantias
Fundamentais (Ttulo II da CF), como o da igualdade, do devido processo legal e o da ampla defesa276.
Alm disso, a Administrao Pblica est sujeita fiscalizao e ao controle dos particulares e, por
consequncia, participao dos indivduos na realizao dos fins de interesse pblico277.
Para melhor compreender o papel dos princpios, considera-se na Cincia Jurdica que o sistema de
normas jurdicas engloba a coexistncia de princpios e regras. Como, em muitos casos, as regras no
so suficientes para definir a consequncia jurdica devida ou correta no caso concreto, aplicam-se
princpios do ordenamento jurdico como apoio s decises, quando regras no so suficientes.
As regras so aplicveis maneira do tudo ou nada, pois diante de fatos que a regra estipula ela
vlida, devendo a resposta apresentada ser considerada aceita. Por outra via, o princpio por si no
capaz de tornar a sua aplicao necessria, pois ele enuncia uma razo que conduz o argumento em uma
direo, mas ainda assim necessita de uma deciso particular, como se fosse uma razo que inclina
numa ou noutra direo, conforme o caso concreto, pois os princpios possuem uma dimenso de peso
ou importncia, devendo-se sempre perguntar que peso ou o quo importante um princpio, sobretudo,

nos casos de coliso de princpios278.


Na distino entre regras e princpios, tem-se uma diferena qualitativa (no somente de
generalidade, maior nos princpios do que nas regras), em que princpios so normas que ordenam que
algo seja realizado na maior medida do possvel das possibilidades jurdicas e fticas existentes, da
serem chamados de mandamentos de otimizao279. Estes podem ser cumpridos em diferentes graus e
possuem medida de cumprimento que no s depende das possibilidades fticas, mas tambm das
possibilidades jurdicas280.
De maneira mais didtica, a fim de elucidar a aplicao dos princpios constitucionais mais
relevantes que orientam a Administrao e os servidores pblicos, ressalta-se que as normas
constitucionais principiolgicas so tanto diretrizes interpretativas do sistema jurdico-administrativo,
quanto devem ser aplicadas diretamente pelos agentes e autoridades pblicos, como se esclarece nessa
sntese:
Os princpios jurdicos, outrora considerados como meros instrumentos secundrios ou auxiliares
na funo integrativa do direito, so considerados, hodiernamente, em razo do novo sopro de que
oxigena a cincia jurdica contempornea, chamado ps-positivismo, como verdadeiras normas
jurdicas, as mais importantes de todas, responsveis pela harmonia e coerncia do sistema jurdico,
que condiciona a prpria validade do sistema. [...] Os princpios constitucionais, portanto, so pautas
normativas mximas de uma Constituio, que refletem a sua ideologia e o modo de ser compreendida
e aplicada. [...] Ressaltamos, contudo, que os princpios constitucionais que compem o regime
jurdico-administrativo vinculam diretamente a Administrao Pblica direta e indireta de todos os
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, gozando de fora jurdica
imediata, no dependendo, por conseguinte, da edio de lei formal. Nesse sentido, vem entendendo o
Supremo Tribunal Federal, que vem garantindo a incidncia direta dos princpios da moralidade e
impessoalidade, entre outros. Assim, por exemplo, o STF281 consolidou sua posio segundo a qual a
vedao do nepotismo no exige a edio de lei formal para coibir a prtica, uma vez que decorre
diretamente dos princpios contidos no art. 37, caput, da Constituio Federal282.
No contexto da atuao da Administrao Pblica sob a efetividade de normas-princpio,
primeiramente, convm destacar o contedo do Princpio do Interesse Pblico, tambm chamado de
Princpio da Supremacia do Interesse Pblico ou de Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico.
Trata-se de um princpio constitucional implcito, a partir do qual se impe que Administrao promova
o atendimento ao interesse pblico, sob a mxima de supremacia do interesse pblico sobre o

interesse individual ou privado na realizao das atividades administrativas.


Quanto ao interesse pblico a ser realizado pelo Estado por intermdio da Administrao, deve-se
compreend-lo no como um conceito impreciso ou para asseverar a supremacia da atuao da
administrativa sempre em detrimento dos particulares, pois na atualidade de ordenamentos jurdicos
democrticos, a sua configurao relaciona-se com a efetividade da Constituio e dos direitos
fundamentais que representa o interesse de toda a coletividade (interesse pblico primrio), no com a
realizao de exclusivos interesses da Administrao Pblica (interesse pblico secundrio).
O interesse pblico porque indisponvel, porque no pode ser colocado em risco, porque sua
natureza exige que seja realizado, bem como o ncleo do direito administrativo no reside no
interesse pblico, mas na promoo de direitos fundamentais indisponveis283.
O Princpio da Legalidade, expresso no art. 37, caput, da Constituio, em decorrncia da
supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico, determina que a Administrao s pode atuar
em conformidade com a lei.
Enquanto aos particulares determina-se que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei (art. 5, II), Administrao impe-se que a lei determine ou autorize a
ao dos administradores pblicos ou sujeitos da Administrao Pblica. Dessa forma, embora a
legalidade defina o Estado de Direito, possvel diferenciar a legalidade aplicada aos particulares da
legalidade imposta Administrao, como bem explicita a lio abaixo:
O princpio da legalidade o postulado de todos os Estados de Direito, consistindo a rigor, no
cerne da prpria qualificao deste (o Estado dito de Direito porque a sua atuao est
integralmente sujeita ao ordenamento jurdico, vigora o imprio da lei). [...] A Constituio de 1988
no estabeleceu um enunciado especfico para o princpio da legalidade administrativa. Conforme
exposto, entretanto, pode-se afirmar que, no mbito do direito administrativo, como decorrncia do
regime de direito pblico, a legalidade traduz a ideia de que a Administrao Pblica somente tem a
possibilidade de atuar quando exista lei que o determine (atuao vinculada) ou autorize (atuao
discricionria), devendo obedecer estritamente ao estipulado na lei, ou, sendo discricionria a
atuao, observar os termos, condies e limites autorizados na lei. [...] O princpio da legalidade
tem, portanto, para a Administrao Pblica, um contedo muito mais restritivo do que a legalidade
geral aplicvel conduta dos particulares (CF, art. 5, II). Por outro lado, para o administrado, o
princpio da legalidade administrativa representa uma garantia constitucional, exatamente porque lhe
assegura que a atuao da Administrao estar limitada ao que dispuser a lei284.

O Principio da Legalidade tambm se expressa na Lei n. 9.784/99, que regula o processo


administrativo federal, a partir da determinao de que nos processos administrativos sero observados,
entre outros, o critrio de atuao conforme a lei e o Direito (art. 2, pargrafo nico, I).
A dogmtica do Direito Administrativo vem refletindo que, como muitas questes a serem submetidas
ao crivo da legalidade no podem ser previstas totalmente pelo legislador, deve-se compreender esse
princpio como o Princpio da Legalidade ampla ou Princpio da Juridicidade, diversa da tradicional
legalidade limitada ao que o legislador diz ou da postura decisria de mera subsuno entre o fato e a
norma aplicvel. Tudo isso, inclusive, porque a Administrao tambm encontra na norma constitucional
o critrio direto e imediato de suas decises vlidas285.
Nesse contexto, frise-se o rompimento da exclusiva funo normativa do Poder Legislativo, uma vez
que, em matria de prestao de vrios servios e de regulao da economia, a Administrao assume
papel de criador de regulamentos dentro do que o Direito permite, o que no significa a ausncia de
atuao da lei em sentido estrito, mas evidencia o fim de um Direito Administrativo assentado apenas no
monismo legalista286.
Dessa forma, dentre as transformaes ocorridas na Administrao Pblica e suas consequncias para
o controle da atividade administrativa e para a reinterpretao das balizas da legalidade e do interesse
pblico, destaca-se a atuao concertada e consensual ou regulada por normas tcnicas287, a exemplo
das reas econmicas fiscalizadas ou reguladas pelo Estado brasileiro.
O Princpio da Impessoalidade, expresso no art. 37, caput, da Constituio, impe Administrao o
atendimento ao interesse de todos os administrados ou da coletividade, de modo que no haja privilgios
de interesses pessoais de determinados administrados, nem ocorra qualquer promoo de agentes
administrativos ( 1 do art. 37 da Constituio)288.
Ainda, sob o imperativo do Princpio da Impessoalidade, a Lei n. 9.784/99 veda a promoo de
agentes e autoridades, bem como elenca hipteses de impedimento ou suspeio da atuao de
servidores em processos administrativos289.
O Princpio da Moralidade, previsto no art. 37, caput, da Constituio, relaciona-se com valores
ticos, de modo que a atuao da Administrao deve seguir padres de probidade, boa-f, honestidade
e lealdade, consoante os valores morais deduzidos das normas jurdicas administrativas.
Embora moralidade administrativa seja um conceito jurdico indeterminado, ela no pode ser
definida sob uma concepo subjetiva (pessoal) acerca do que seja a conduta moral ou tica do agente

pblico. A doutrina assevera que a moralidade deduz-se de uma noo objetiva porque passvel de
ser extrada do conjunto de normas concernentes conduta de agentes pblicos, existentes no
ordenamento jurdico290.
A moralidade bem jurdico que pode ser tutelado pelos prprios cidados, por intermdio da
garantia da Ao Popular, cabvel para anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o
Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente... (art. 5, LXXIII, da Constituio).
A Lei n. 8.42992 Lei de Improbidade Administrativa, define a tipificao dos atos de improbidade
administrativa em trs categorias: i) atos que importam enriquecimento ilcito (art. 9); ii) atos que
causam prejuzo ao errio (art. 10); iii) atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica
(art. 11). E, nas condutas causadoras de prejuzo ao errio (art. 10 da Lei n. 8.429/92), admite-se ato de
improbidade por ao ou omisso culposa.
Ainda, sob o Princpio da Moralidade, a Constituio determina que Os atos de improbidade
administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem
prejuzo da ao penal cabvel ( 4 do art. 37), bem como elenca como crime de responsabilidade ato
do Presidente da Repblica que atende contra a probidade na Administrao (art. 85, V).
E, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ) associam a
improbidade s noes de desonestidade, deslealdade e m-f do agente pblico.
A moralidade administrativa tambm referida na Lei n. 9.784/99 na determinao de atuao
segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f (art. 2, pargrafo nico, IV).
Em decorrncia do Princpio da Moralidade, impede-se o nepotismo ou favorecimento de parentes no
mbito da Administrao, consoante o que dispe a Smula Vinculante 13, do Supremo Tribunal Federal
(STF):
A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o
terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido
em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de
confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos
poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste
mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
O Princpio da Publicidade, expresso no art. 37, caput, da Constituio, relaciona-se com a

transparncia e o dever de divulgao dos atos da Administrao, que devem ser de conhecimento geral.
Por esse princpio, entende-se que a publicidade a regra, sem prejuzo da aplicao de hipteses
excepcionais de sigilo nos casos imprescindveis segurana da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII,
da Constituio)291.
No mbito legal, a Lei n. 11.111/2005 regulamentou a parte final do inciso XXXIII do art. 5 da
Constituio, de modo que documentos pblicos que contenham informaes cujo sigilo sejam
imprescindveis segurana da sociedade e do Estado podero ser classificados como no mais alto grau
de sigilo, conforme regulamento (art. 3).
Ainda relaciona-se com o Princpio da Publicidade na Administrao o contedo da Lei n.
12.527/2011, a chamada lei de acesso informao, que dispe sobre os procedimentos a serem
observados pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios com o fim de garantir o acesso a
informaes previsto tanto no referido inciso XXXIII do art. 5, quanto no inciso II do 3 do art. 37 e
no 2 do art. 216 da Constituio Federal292.
Do dever constitucional de publicidade e transparncia dos atos da Administrao, decorrem as
garantias constitucionais individuais relacionadas ao direito de petio aos Poderes Pblicos (art. 5,
XXXIII), bem como o direito obteno de certides em reparties pblicas (art. 5, XXXIV)293.
O Princpio da Eficincia, includo expressamente no art. 37, caput, da Constituio, a partir da
Emenda Constitucional (EC) n. 19/98, decorre da proposta de aproximar o mximo possvel a
Administrao Pblica da administrao das empresas do setor privado. O modelo proposto por esse
princpio privilegia a aferio de resultados a partir do melhor desempenho no exerccio das
atribuies do agente pblico, bem como considera a necessidade de uma organizao e disciplina da
Administrao o mais racional possvel com vistas a alcanar melhores resultados na prestao de
servios pblicos294.
Na doutrina italiana, que muito inspira o Direito Administrativo brasileiro, o Princpio da Eficincia
conhecido como dever de boa administrao, impondo Administrao a obrigao de realizar suas
atribuies com rapidez (satisfao dos interesses dos administrados com rapidez e sem
procrastinao), perfeio (aplicao de tcnicas e conhecimentos, tornar a execuo o melhor possvel)
e rendimento (resultados positivos para o servio pblico e satisfatrios para os interesses
coletivos)295.
Interessante notar que, na Cincia da Administrao, distinguem-se os conceitos de eficincia

(emprego de meios adequados, visando garantir melhor utilizao de recursos disponveis) e de eficcia
(sucesso dos fins ou resultados obtidos), os quais devem ser englobados pelo Princpio da Eficincia da
Administrao Pblica sob a denominao doutrinria contempornea de efetividade administrativa
(quando os resultados so alcanados por meio do emprego de meios adequados)296.
A seguir, apresentam-se os critrios mais relevantes que compem o contedo de cada um dos
princpios constitucionais administrativos expressos na Constituio Federal:
PRINCPIOS
CRITRIOS

(Memorizao utilizando a
palavra LIMPE)

Autuao conforme a lei e o direito


Atendimento ao interesse pblico da coletividade, vedada a
promoo pessoal de agentes ou autoridades

Legalidade
Impessoalidade

Atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f Moralidade


Divulgao dos atos da Administrao, salvo nas hipteses de
sigilo previstas na Constituio
Boa administrao e realizao de atribuies com rapidez,
presteza e bom rendimento

Publicidade

Eficincia

6.3. CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS


ADMINISTRATIVOS
No mbito do Estado Democrtico de Direito, a atividade administrativa est sujeita a amplo
controle, que pode ser genericamente definido da seguinte forma:
Pode-se conceituar controle administrativo como o conjunto de instrumentos que o ordenamento
jurdico estabelece a fim de que a prpria administrao pblica, os Poderes Judicirio e
Legislativo, e ainda o povo, diretamente ou por meio de rgos especializados, possam exercer o
poder de fiscalizao, orientao e reviso da atuao administrativa de todos os rgos, entidades e
agentes pblicos, em todas as esferas de Poder297.
Em se tratando de controle administrativo, no h um consenso ou sistematizao idntica entre os
autores. Logo, destacam-se a seguir os aspectos mais consagrados da matria que genericamente
denominada controle da Administrao Pblica; em que se enquadra o controle da legalidade do ato

administrativo.
A classificao do controle da Administrao divide-se quanto: origem interno ou externo; ao
momento do exerccio do controle prvio, concomitante ou subsequente (corretivo); ou quanto ao
aspecto do ato administrativo controlado legalidade ou de mrito.
A depender da origem, o controle da Administrao divide-se em controle interno e controle externo.
O controle interno ocorre dentro do mesmo Poder ou do mesmo rgo, no mbito hierrquico, ou por
intermdio de rgos especializados ou ainda pelo controle da Administrao Direta (Administraes da
Unio, dos Estados, do DF ou dos Municpios e seus respectivos rgos, como Ministrios ou
Secretarias) sobre a Administrao Indireta (autarquias, fundaes ou entidades paraestatais, estas
ltimas representadas por empresas pblicas ou sociedades de economia mista), neste ltimo caso no
mbito do Poder Executivo.
A classificao em controle interno ou externo da Administrao Pblica do Executivo bem
explicitada na seguinte lio doutrinria:
A Administrao Pblica, direta ou indireta, assujeita-se a controles internos e externos. Interno
o controle exercido por rgos da prpria Administrao, isto , integrantes do aparelho do Poder
Executivo. Externo o efetuado por rgos alheios Administrao298.
O art. 74 da Constituio Federal impe que os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio
mantenham sistemas de controle interno299.
O art. 71 da Constituio Federal prev o controle externo a cargo do Congresso Nacional com
auxlio do Tribunal de Contas300.
No mbito federal, destacam-se como exemplos de controle interno por rgos da prpria
Administrao: o exercido pelos Ministros sobre os rgos a ele subordinados e pela Controladoria
Geral da Unio (CGU) sobre os rgos da Administrao Federal.
Como exemplos de controle externo por rgos alheios Administrao, ressaltam-se: o realizado
pelo Tribunal de Contas da Unio, por intermdio de auditorias, sobre rgos do Executivo e do
Judicirio; o controle de legalidade de ato administrativo por deciso do Judicirio; a sustao pelo
Congresso Nacional de ato administrativo do Executivo que exorbite o seu poder regulamentar (art. 49,
V, da CF); e o julgamento anual pelo Congresso Nacional das contas prestadas pelo Presidente (art. 49,
IX, da CF)301.
Sob o aspecto temporal, o controle do ato administrativo pode ser prvio, concomitante ou posterior

(corretivo).
O controle prvio ocorre antes da prtica ou da concluso do ato administrativo, enquanto requisito
para a validade ou para a produo dos efeitos do ato controlado. Nesse sentido, por exemplo:
aprovao prvia, por voto secreto, aps arguio em sesso secreta, da escolha dos chefes de misso
diplomtica de carter permanente; a aprovao prvia pelo Senado da escolha de determinados cargos
cuja nomeao compete ao Presidente da Repblica; bem como a autorizao para que Unio, Estados,
Distrito Federal ou Municpios contraiam emprstimos externos302.
O controle concomitante ocorre durante a realizao do ato a fim de confirmar a sua regularidade,
como na execuo de contratos administrativos.
O controle posterior ocorre aps a concluso do ato, como, por exemplo: a homologao de concurso
pblico; a sustao pelo Congresso Nacional de ato do Poder Executivo que exorbita o poder
regulamentar; a deciso judicial ou o julgamento do Tribunal de Contas subsequentes realizao do ato.
Na verificao que envolve o aspecto do ato administrativo a ser controlado, considerando a sua
conformidade com o ordenamento jurdico, classifica-se o controle em de legalidade ou de mrito.
O controle de legalidade do ato administrativo envolve o confronto entre a conduta administrativa e
uma norma jurdica vigente e eficaz, que poder estar na Constituio, em lei, em outros atos normativos
ou em ato impositivo de ao ou omisso303.
Destaca-se que nesse exame de legalidade, tambm chamado de controle de juridicidade, deve-se ir
alm da compatibilidade entre o ato administrativo e a norma positivada, pois devem ser conferidos
aspectos de obrigatoriedade de observncia ao ordenamento jurdico com um todo, especialmente, aos
princpios supracitados, como o princpio da moralidade e da impessoalidade, como tambm ao que
disposto em Smulas Vinculantes do STF, como determinado no art. 103-A, 3, da Constituio304305.
Para melhor compreenso da distino do controle de legalidade para o controle de mrito, a seguir
tratado, deve-se compreender que, tradicionalmente, a doutrina administrativista brasileira atribui
diferenciao de tipologia mediante uma classificao dos atos administrativos: ora vinculados, ora
discricionrios.
So atos vinculados os que possuem requisitos e condies de sua realizao previstos em lei,
enquanto so atos discricionrios os que a Administrao autorizada pela lei pode praticar com
liberdade de escolha, mormente, quanto sua convenincia e oportunidade, ou ainda quanto ao seu

contedo e modo de realizao306.


Tradicionalmente, a doutrina considera como requisitos de validade ou elementos do ato
administrativo os seguintes: agente competente (consoante atribuio legal para praticar o ato), objeto
(assunto ou contedo do ato), forma (modo de realizao do ato), motivo (pressuposto de fato e de
direito para realizao do ato) e finalidade (fim previsto na lei). Esse entendimento segue o que dispe
o art. 2 da Lei de Ao Popular n. 4.717/65, ao dispor que so nulos os atos lesivos ao patrimnio
pblico nos casos de: incompetncia, vcio de forma, ilegalidade do objeto, inexistncia de motivos e
desvio de finalidade.
dentro dessa tipologia de ato administrativo vinculado que se impe o controle de legalidade ou
de juridicidade, que avalia o ato administrativo e seus requisitos de validade perante o que dispe a
ordem jurdica com um todo, seja por intermdio de previses legais e regulamentares, por normasprincpios ou por smulas, todas de observncia obrigatria.
O controle de legalidade do ato pode ser interno pelos rgos da mesma Administrao, ou externo
por rgo de Poder diverso, da, neste ltimo caso, a afirmao de que esse controle pode ser exercido
pelos trs Poderes: Executivo, Legislativo e Judicirio. Por exemplo, enquanto o Judicirio confere a
legalidade de ato administrativo no mbito de processos, como o Mandado de Segurana (art. 5, LXIX,
da CF)307, o Poder Legislativo, por meio do seu Tribunal de Contas, aprecia a legalidade dos atos de
admisso de pessoal (art. 71, III, da CF, supracitado)308.
Como resultado do controle de legalidade do ato administrativo, elencam-se: a confirmao da
validade, a anulao ou a convalidao do ato.
A confirmao da validade em geral exercida por autoridade diversa do agente que pratica o ato, a
exemplo dos casos de homologao, de visto ou de outro ato que indique certificao de que o ato ou
procedimento sob controle est em conformidade com a ordem jurdica e sem qualquer defeito que
macule a sua validade309.
Na anulao do ato administrativo constata-se um vcio de legalidade insanvel, que compromete a
validade do ato, de modo que a anulao opera efeitos retroativos (ex tunc) origem do ato, desfazendo
as relaes dele resultantes, contudo, respeitando-se os efeitos produzidos perante terceiros de boaf310.
Em geral, nos casos de vcio de legalidade sanvel, desde que no acarrete leso ao interesse pblico
nem prejuzo a terceiros, opera-se a convalidao, pela qual a Administrao mantm juridicamente o

ato administrativo. Dessa forma, o ato corrigido com efeitos retroativos (ex tunc) e seus efeitos so
regularizados desde a origem311. No mbito da Administrao Federal, possibilita-se essa conforme a
previso do art. 55, da Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo federal. Contudo, em se
tratando ato administrativo viciado que seja favorvel ao administrado, qualquer que seja o vcio
sanvel ou no , a Administrao tem o prazo de 5 (cinco) anos para anul-lo, aps o que ocorrer a
convalidao obrigatria do ato por decurso de prazo, salvo se comprovada m-f do beneficirio.
Assim, apenas nesse caso especial, do art. 54 da Lei n. 9.784/99, o decurso do prazo sempre opera a
convalidao em favor do beneficirio de boa-f, e a Administrao no mais poder fazer o controle de
legalidade do ato312.
Por outro lado, no controle de mrito do ato administrativo, verifica-se a convenincia e
oportunidade administrativas, consoante atuao discricionria exercida sobre atos considerados
igualmente discricionrios.
No controle de mrito do ato administrativo, consideram-se aspectos da liberdade conferida pela
ordem jurdica ao agente administrativo para a realizao do ato administrativo discricionrio. Nessa
atuao discricionria, admite-se o poder de escolha do agente entre diversas solues no caso concreto,
desde que todas sejam vlidas para a ordem jurdica.
esse juzo de convenincia e oportunidade que define a noo de mrito administrativo, de modo
que a Lei autoriza que o agente avalie a conduta adequada ao interesse pblico e, caso posteriormente
no entenda conveniente e oportuno o ato discricionrio, possa operar a sua revogao.
Interessante notar que, na prtica, ato algum pode ser inteiramente considerado como ato
discricionrio, pois o administrador no possui total liberdade313. H o exerccio de juzo
discricionrio quanto ocorrncia ou no de certas situaes que justificam ou no certos
comportamentos e opes discricionrias quanto ao comportamento mais indicado314, tudo isso para
cumprir o interesse pblico em cada caso concreto, sem prescindir dos limites que a lei faculta
emisso dos referidos juzo e opo315.
Na abordagem atual do Direito Administrativo, a discricionariedade deve ser entendida como um
espao de autonomia para melhor decidir, que se afasta do poder arbitrrio e se define por elementos
relacionados ao modo de disciplinar a atividade administrativa, a fim de atender ao sistema jurdico
vigente, modo esse que concede certa liberdade para que o administrador possa apreciar e avaliar o
caso concreto na busca de sua melhor soluo, juridicamente vlida316.

A depender do modo de disciplina normativa, qualquer ideia envolvendo avaliao de atividades


discricionrias controle de mrito, ou de atividades vinculadas controle de legalidade, para ser bem
compreendida, deve considerar na anlise do caso qual a autonomia indicada nas normas aplicveis
atividade para determinar a amplitude dessa margem de liberdade que o administrador poder exercitar
na sua funo administrativa, uma vez que no existem tipos puros (com absoluta vinculao ou
discricionariedade), trata-se, na verdade, de questo de grau, que varia em cada norma e em cada
caso317.
Tambm cabe mencionar que no Brasil, diante da supracitada abordagem do ato administrativo, sob
fracionamento de elementos ou requisitos competncia, forma, objeto, motivo e finalidade, a doutrina
elaborou uma relao destes com a discricionariedade administrativa, no seguinte sentido: o motivo
(causa) do ato pressupostos fticos ou jurdicos que determinam a sua realizao , quando expresso,
na lei ato vinculado, ou se est a critrio do administrador quanto sua existncia ou valorao, ato
discricionrio; o objeto (contedo) do ato o que este dispe, enuncia ou estatui (efeitos jurdico
imediatos) , quando previsto na lei como nico e voltado para um fim, consiste em ato vinculado, ou
quando a lei permitir vrios objetos para um mesmo fim, tem-se caso de ato discricionrio318. Quanto
finalidade, adotou-se a teoria do desvio de poder, de influncia francesa, segundo a qual atos estranhos
ao interesse pblico ou para fins diversos dos estabelecidos na lei devem ser anulados319.
Como resultado do controle de mrito efetuado pela Administrao, tem-se a revogao do ato
discricionrio por ela editado. E, como nesse caso se retira do mundo jurdico um ato vlido, legtimo e
sem vcios, mas que se considera ter sido ou se tornado inconveniente ou inoportuno, a revogao do
ato discricionrio somente produz efeitos prospectivos (ex nunc)320.
Em regra, somente a Administrao pode revogar atos administrativos sob justificativa de que so
inconvenientes ou inoportunos, o que no afasta a possibilidade de outros poderes (Judicirio e
Legislativo), quando do exerccio de atividades administrativas, realizarem o controle de mrito,
revogando os seus prprios atos.
O que est vedado o Poder Judicirio exercer o controle de mrito de ato administrativo praticado
por outro Poder, isto , no cabe ao Judicirio considerar inconveniente ou inoportuno os aspectos
discricionrios de ato administrativo do Executivo ou do Legislativo.
Contudo, essa vedao no se confunde com a possibilidade de o Judicirio exercer o controle de
legalidade sobre os limites da vlida atuao discricionria no exerccio da atividade administrativa.

Assim, admite-se que, com base nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, o Poder
Judicirio pode decidir que um ato que a Administrao indicava como legtimo e editado no uso do
poder discricionrio foi praticado com abuso de poder e alm dos limites de atuao discricionria
dados pela lei no caso concreto.
Em outras palavras, prevalece o entendimento de que o Poder Judicirio no pode revogar o ato
administrativo discricionrio por entend-lo inconveniente ou inoportuno, nem controlar o mrito da
deciso do administrador (juzo de convenincia e oportunidade), sob pena de o Judicirio substituir o
juzo de mrito do administrador e ferir o Princpio da Separao dos Poderes. Contudo, admite-se que
o Judicirio pode decidir que a atuao discricionria que a administrao alega ter sido legtima foi,
na verdade, uma atuao fora da esfera legal de discricionariedade, foi uma atuao simplesmente ilegal
ou ilegtima321.
Nesse sentido, possvel sintetizar a matria da seguinte forma:
A regra que somente a Administrao pode realizar controle de mrito dos atos
administrativos, revogando aqueles que considerar convenientes e oportunos. Por isso ser
possvel que o Judicirio, o Legislativo e o Executivo, quando estiverem no exerccio da
funo administrativa, realizem controle de mrito, revogando seus prprios atos. [...]
Prevalece o entendimento de que no possvel o controle judicial externo do mrito da
atividade discricionria exercida pelo administrador. Ou seja: no possvel a
sindicabilidade judicial do mrito dos atos administrativos, nem mesmo que o Judicirio
revogue atos expedidos pelo Executivo, por consider-los inconvenientes ou inoportunos. A
justificativa a de que, se fosse permitido ao Judicirio analisar o juzo de convenincia e
oportunidade exercido pelo administrador, haveria a substituio deste ltimo por aquele, o
que acarretaria violao ao princpio da separao dos Poderes. Diversos julgados dos
tribunais superiores refletem esse posicionamento [...]322.

7
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO
DIREITO BRASILEIRO
Gerlena Maria Santana de Siqueira

7.1. NOES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL E


EVOLUO HISTRICA DAS TEORIAS ACERCA DA
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
No mbito do Direito Civil, regido pelo Cdigo Civil Brasileiro, entende-se por responsabilidade
civil a obrigao de reparao imposta a uma pessoa (agente) que, por ato ilcito, causar dano a outrem
(vtima) 323.
A responsabilidade civil contratual configura-se na existncia de um contrato existente entre as partes
envolvidas (agente e vtima) e se rege pelos princpios gerais dos contratos.
A responsabilidade civil extracontratual, tambm chamada de aquiliana, configura-se sem vnculo
contratual, mas sob um vnculo legal, no qual o descumprimento de dever legal por ao ou omisso do
agente causa dano vtima.
Para a configurao da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, exige-se a soma dos
seguintes elementos bsicos:
CONDUTA: ao ou omisso, com CULPA (em sentido estrito: negligncia, imprudncia ou
impercia) ou DOLO (inteno)2
+ consequente DANO (patrimonial ou moral)
+ NEXO DE CAUSALIDADE (direto e imediato, que indique ligao direta entre a conduta e
o dano efetivo).
324
No mbito do Direito Pblico, que abrange o Direito Administrativo, a responsabilidade civil do
Estado envolve a obrigao que este tem de indenizar danos patrimoniais ou morais que seus agentes
(atuando em seu nome ou na qualidade de agentes pblicos) causam esfera jurdica dos
particulares325.

Importa esclarecer que responsabilidade civil do Estado no se confunde com a sua responsabilidade
administrativa, que consiste na submisso da organizao estatal ao dever de prestar informaes (salvo
nas hipteses legais de sigilo), de prestar contas por suas aes ou omisses e corrigir as respectivas
imperfeies326.
Ressalta-se que o Estado tem, tanto responsabilidade civil contratual no inadimplemento de
obrigao contratual assumida pelo Estado, regida em geral pela Lei n. 8.666/93 (regulamenta o art. 37,
XXI327, da Constituio, e institui normas para licitaes e contratos da Administrao), quanto
responsabilidade civil extracontratual no descumprimento direto de uma obrigao prevista em lei.
Essa ltima ser a matria desenvolvida a seguir em virtude de sua previso constitucional, abrangendo
os efeitos danosos de aes ou omisses imputveis a pessoas jurdicas de direito pblico (ou
particulares prestadores de servios pblicos), relativas a condutas que se definam como infrao a um
dever jurdico do Estado, de origem no contratual.
Antes de adentrar no regime atual do Estado brasileiro, cabe mencionar que o Estado, em geral, nem
sempre arcou com a responsabilidade pelos prejuzos causados por suas atividades.
A evoluo histrica acerca da responsabilidade civil do Estado passou por quatro grandes fases
(teorias) que marcaram o assunto:
i) TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO (AT MEADOS DO SCULO XIX)
Mormente nos regimes absolutistas, em que o Estado era personificado na figura do rei, no se admitia
a ideia de o rei lesar os seus sditos ou cometer erros, consoante a mxima de que o o rei no pode
errar (The king can do no wrong, para os ingleses, e Le roi ne peut mal faire, para os franceses), ao
passo que os atos dos agentes pblicos, na qualidade de atos do rei, no poderiam ser considerados
lesivos aos sditos328. Da, a no responsabilizao do Estado por atos de seus agentes lesivos aos
particulares.
Embora considerados Estados Democrticos, os Estados Unidos e a Inglaterra somente superaram
essa teoria da irresponsabilidade civil do Estado aps a Segunda Guerra Mundial (Tort claim act
1947- e Crown proceeding act 1947)329.
ii) TEORIA DA RESPONSABILIDADE COM CULPA COMUM DO ESTADO (TEORIA GERAL
DOS CIVILISTAS: ELEMENTOS CLSSICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL)
Sob a influncia do individualismo tpico do liberalismo, equiparou-se o Estado ao indivduo, de
modo que este passou a ser obrigado a indenizar os danos causados aos particulares nas mesmas

hipteses em que havia essa obrigao para os indivduos em geral330. Nesse caso, o Estado somente
deveria indenizar o particular prejudicado se este comprovasse a culpa ou o dolo na conduta (ao ou
omisso) de determinado agente pblico responsvel por causar o dano, alm do respectivo nexo de
causalidade.
Nessa teoria, h a soma dos seguintes elementos:
CONDUTA CULPOSA OU DOLOSA DE UM AGENTE PBLICO
+ DANO
+ NEXO DE CAUSALIDADE entre a conduta com dolo ou culpa e o dano.
iii) TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA OU CULPA ANNIMA OU DA FALTA DO SERVIO
Aps a superao da teoria civilista, evoluiu-se para a afirmao de que o Estado deveria indenizar
independentemente da identificao do agente estatal causador do dano. Assim, bastava a comprovao
de falta ou falha do servio pblico, mesmo que no fosse possvel identificar o agente que com culpa
(ou dolo) provocou o dano, teoria essa que a doutrina tambm denominou culpa annima ou falta do
servio331.
Essa falta do servio poderia ocorrer sob as seguintes formas: a inexistncia do servio, o mau
funcionamento do servio ou o retardamento do servio. Ainda, nesse caso, no se trata de mera
objetividade em relacionar o dano com um servio estatal defeituoso, pois mesmo que no seja exigvel
a identificao do agente causador do dano, exigia-se a culpa (ou dolo) administrativa falta, mau
funcionamento ou funcionamento atrasado do servio, elemento que caracteriza a responsabilidade
subjetiva332. Por isso, considera-se essa teoria como uma fase de transio entre a responsabilidade
subjetiva e a atual responsabilidade objetiva.
Nessa teoria, h a soma dos seguintes elementos:
CONDUTA COM CULPA ADMINISTRATIVA (inexistncia, mau funcionamento ou
retardamento do servio)
+ DANO
+ NEXO DE CAUSALIDADE entre a conduta com culpa administrativa e o dano.
iv) RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Aps a doutrina civilista e a teoria da culpa do servio, as naes modernas passaram a adotar a
responsabilidade objetiva do Estado, que dispensa a verificao do fator de culpa dos agentes pblicos
ou dos servios pblicos para responsabilizar o Estado por danos causados a terceiros.

Segundo define a doutrina:


Responsabilidade objetiva a obrigao de indenizar que incumbe a algum em razo de um
procedimento lcito ou ilcito que produziu uma leso na esfera juridicamente protegida de outrem.
Para configur-la basta a mera relao causal entre o comportamento e o dano333.
Nessa teoria, bastam os seguintes elementos:
CONDUTA ESTATAL
+ DANO
+ NEXO DE CAUSALIDADE entre a conduta e o dano.
So duas as doutrinas ou subteorias que justificam a responsabilidade objetiva: risco administrativo
ou o risco integral.
Na doutrina do RISCO ADMINISTRATIVO, ocorrendo os elementos da conduta estatal (ao ou
omisso) e do dano, desde que comprovado o respectivo nexo de causalidade entre estes, configura-se a
responsabilidade civil do Estado.
Excepcionalmente, nessa teoria, indica-se que deixa de haver responsabilidade estatal se demonstrada
alguma causa de interrupo do nexo de causalidade (conduta exclusiva da vtima, fato de terceiro,
fora maior ou caso fortuito).
Na doutrina do RISCO INTEGRAL, a responsabilidade sequer depende do nexo causal e se configura
mesmo quando a culpa da prpria vtima, de modo que o Estado sempre arca com sua atividade
causadora de danos.
Essas subteorias so assim resumidas334:
RISCO ADMINISTRATIVO
Responsabilidade sem culpa (objetiva)

RISCO INTEGRAL
Responsabilidade
sem culpa (objetiva)

Admite excludentes, quando comprovado o rompimento do nexo de No


causalidade (Ex.: conduta exclusiva da vtima, fato de terceiro, caso excludentes
fortuito, fora maior)

admite
do

dever de indenizar

No Brasil, como ser explanado a seguir, em face das aes estatais, a regra a responsabilidade
objetiva do Estado sob a teoria do risco administrativo.
Excepcionalmente, independente do comportamento culposo da vtima, aplica-se a responsabilidade

civil por risco integral no caso de danos nucleares ocorridos na explorao de servios e instalaes
nucleares de qualquer natureza, segundo disposio expressa no art. 21, XXIII, d, da Constituio
Federal335.

7.2. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO NA


CONSTITUIO FEDERAL (ART. 37, 6) DANOS POR AO
ESTATAL TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO
Antes da atual Constituio Federal de 1988, tambm se seguiram diversos entendimentos acerca da
responsabilidade civil do Estado.
As Constituies de 1824 e 1891 no trataram dessa responsabilizao do Estado (apenas havia
previso de responsabilidade pessoal dos funcionrios pblicos em decorrncia de abuso ou omisso no
exerccio das funes), de modo que a responsabilidade civil surgiu no Brasil com o Cdigo Civil de
1916, que adotou a teoria civilista da responsabilidade com culpa336.
As Constituies de 1934 e 1937 acolheram a responsabilidade civil solidria entre o Estado e os
seus funcionrios por danos causados a terceiros, respeitado o direito de regresso337. Em seguida, a
partir da Constituio de 1946 e em todas as Constituies posteriores, adotou-se a responsabilidade
objetiva do Estado.
Na atual Constituio Federal de 1988, a matria regida pelo 6, do art. 37, da seguinte forma:
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Primeiramente, cabe destacar que esse dispositivo da Constituio trata da responsabilidade civil
objetiva extracontratual (atividades administrativas, no relacionadas a um contrato administrativo) em
face de danos por ao do Estado brasileiro na modalidade de risco administrativo, de modo que essa
previso no alcana os danos causados pela omisso estatal, cuja indenizao regida pela teoria da
culpa administrativa (responsabilidade subjetiva), tratada a seguir.
E, para a configurao dessa responsabilidade civil objetiva do Estado, como acima explicitado,
devem ser confirmados os seguintes elementos: a conduta estatal (ao de seus agentes); o dano e o nexo
de causalidade; a conduta e o dano.
Esse dispositivo constitucional supracitado se dirige somente s pessoas jurdicas de direito pblico
e s pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico (p. ex., as empresas pblicas e

sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos, as fundaes de direito privado


prestadoras de servios pblicos e as pessoas privadas no integrantes da Administrao delegatrias de
servios pblicos, como concessionrias, permissionrias e autorizadas de servios pblicos), que
respondero pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. Logo, esse regime no se aplica nos
casos de atividades de empresas pblicas e de sociedades de economia mista de direito privado
exploradoras de atividades econmicas, as quais se submetem ao regime da responsabilidade civil da
iniciativa privada.
O dispositivo constitucional em comento que consagra a responsabilidade objetiva do Estado no faz
qualquer distino em relao condio dos terceiros lesados, isto , se so usurios ou no usurios
do servio pblico, consoante entendimento consagrado na doutrina e que restou pacificado em 2009
pelo Supremo Tribunal Federal338.
Ressalta-se que, quando a Constituio responsabiliza o Estado pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, venham causar a terceiros, est a exigir algum vnculo jurdico entre o agente causador do
dano e a pessoa jurdica que responder perante terceiros, mesmo que esse vnculo tenha algum vcio
sanvel (como um funcionrio de fato)339. Em sentido diverso, no se admite que o Estado responda
objetivamente caso o agente causador do dano no tenha atuado na condio de agente pblico, isto , no
exerccio do seu ofcio ou funo, ou a proceder como se estivesse a exerc-la340.
Ainda, diante da expresso final do 6 do art. 37 da CF assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa, importa ressaltar que a responsabilidade civil objetiva do
Estado no afasta a responsabilizao do agente causador mediante a interposio de ao de
regresso, desde que comprovados o dolo (inteno) ou a culpa (em sentido estrito: negligncia,
imprudncia ou impercia) na ao do agente.

7.3. EXCLUDENTES DO NEXO DE CAUSALIDADE: CULPA


EXCLUSIVA DA VTIMA, CULPA DE TERCEIRO E FATOS
IMPREVISVEIS (FORA MAIOR E CASO FORTUITO)
Como no Brasil no se adota a teoria do risco integral e sim a teoria do risco administrativo,
admitem-se excludentes do nexo de causalidade que impedem a responsabilidade estatal, quais sejam:
culpa exclusiva da vtima, culpa de terceiro e fatos imprevisveis (caso fortuito/fora maior).
Na responsabilidade objetiva, o Estado s se exime de responder se no caso concreto restar

demonstrada a falta de nexo entre seu comportamento comissivo e o dano, seja porque no produziu a
leso que lhe imputada, seja porque a situao de risco a ele apontada no existiu ou foi sem relevo
decisivo para a ocorrncia do dano341.
Na configurao da responsabilidade estatal, cumpre verificar o comportamento da vtima lesada. Se
essa vtima foi a exclusiva causadora do evento danoso (culpa exclusiva da vtima), o caso de
autoleso, e o Estado no deve ser responsabilizado342.
Contudo, se, juntamente com a conduta estatal, essa vtima participou do resultado danoso
(concorrncia de culpas), ocorre a compensao do quantum indenizatrio do direito privado, adotada
na jurisprudncia e expressa no Cdigo Civil343-344.
No caso da excludente da culpa de terceiro, h conduta exclusiva de particular no vinculado
Administrao causadora de danos a outrem, a exemplo de danos provocados por atos de multides345.
Entretanto, nesse caso, se houver demonstrao de notria omisso do Estado no sentido de que tinha
possibilidade de evitar os danos previsveis causados por multides e de garantir o patrimnio das
pessoas, aplica-se a responsabilidade civil estatal subjetiva (omisso culposa do Poder Pblico).
Quanto aos chamados fatos imprevisveis fora maior e caso fortuito , cabe esclarecer que no h
consenso na doutrina sobre essas figuras, pois enquanto alguns juristas atribuem fora maior a eventos
irresistveis da natureza e caso fortuito a eventos inevitveis resultantes da ao humana, outros adotam
orientao oposta346. Ocorre que o Cdigo Civil equipara esses conceitos no pargrafo nico do art.
393347, razo pela qual estes so genericamente enquadrados como fatos imprevisveis, pois so fora
da normal preveno que se pode esperar em face da sua ocorrncia.
Dentre os seus exemplos mais comuns, so citados: os furaces, a erupo de vulces, os assaltos etc.
Nessas hipteses de fatos imprevisveis em que no h fato imputvel ao Estado, no se configura
qualquer nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano sofrido pela vtima, no se atribuindo
responsabilidade estatal.
Deve-se ressaltar que, no caso de fatos imprevisveis (como tambm da excludente de culpa de
terceiro), em havendo notria omisso do Estado, no sentido de que este tinha possibilidade de evitar
os danos previsveis, dever ocorrer a responsabilidade estatal subjetiva, consoante a seguinte sntese
doutrinria:
Em suma, nos danos decorrentes de caso fortuito ou de fora maior, sem que exista
alguma conduta comissiva da administrao pblica (sem que haja atuao administrativa),

esta somente poder ser responsabilizada se tiver ocorrido diretamente, com sua omisso,
para o surgimento do dano, por haver deixado de prestar adequadamente um servio de
que estivesse incumbida, isto , caso se comprove que a adequada prestao do servio
estatal obrigatrio teria evitado ou reduzido o resultado danoso. Nesses casos, a
responsabilidade do Estado, se houver, subjetiva, baseada na teoria da culpa
administrativa. Alguns autores afirmam, ainda, que a responsabilidade do Estado ser
proporcional contribuio de sua omisso para o surgimento do resultado danoso [...].
Vale notar que o raciocnio exposto no pargrafo anterior se aplica, igualmente, nas
hipteses de dano ocasionado pelos denominados atos de terceiros348.

7.4. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO DANOS


POR OMISSO ESTATAL TEORIA DA CULPA
ADMINISTRATIVA
Enquanto a responsabilidade civil estatal objetiva referida pelo 6 do art. 37 da Constituio, aos
casos de ao (conduta comissiva) danosa da Administrao e desde que configurados os seus
pressupostos (ato/fato administrativo, dano e nexo de causalidade), percebe-se que no h qualquer
meno responsabilidade estatal nos casos de omisso do Poder Pblico.
A jurisprudncia, com respaldo amplo da doutrina, entendeu pela possibilidade de responsabilidade
extracontratual do Estado nos casos de danos causados pela omisso estatal, de modo que o Estado
responde com base na teoria da culpa administrativa, modalidade de responsabilidade subjetiva,
cabendo pessoa que sofreu o dano provar (nus dela) que houve falta na prestao do servio349.
Contudo, preciso verificar o caso concreto para a configurao da responsabilidade subjetiva diante
da omisso estatal, de modo que somente quando o Estado se omitir diante do dever legal de impedir a
ocorrncia do dano que ser responsvel civilmente e obrigado a reparar os prejuzos350.
A ideia de culpa administrativa ou culpa annima (no h necessidade de provar individualmente
negligncia, imprudncia ou impercia de determinado agente pblico) que enseja a responsabilidade
subjetiva no caso de omisso estatal advm da ausncia do cumprimento do dever legal de agir pelo
Estado, que em situao normal e regular teria sido previsvel e suficiente para evitar o dano. Nesse
sentido, a lio doutrinria elucidativa:
Quando o dano foi possvel em decorrncia de uma omisso do Estado (o servio no
funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) de aplicar-se a teoria da responsabilidade

subjetiva. Com efeito, se o Estado no agiu no pode, logicamente, ser ele o autor do
dano. E, se no foi o autor do dano, s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a
impedir o dano. Isto : s faz sentido responsabiliz-lo se descumprir dever legal que lhe
impunha obstar ao evento lesivo. [...]
No bastar, ento, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relao entre
ausncia do servio (omisso estatal) e o dano sofrido. Com efeito, inexistindo obrigao
legal de impedir um certo evento danoso (obrigao, de resto, s cogitvel quando haja
possibilidade de impedi-lo mediante atuao diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar
ao Estado responsabilidade por um dano que no causou, pois isto equivaleria a extra-lo do
nada; significaria pretender instaur-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou
jurdico351.
Na anlise dos casos concretos, a jurisprudncia tem contribudo para definir a configurao da
responsabilidade subjetiva do Estado por omisso ou objetiva nas relaes de custdia, em que o Estado
garantia de bens ou pessoas (submetidas a uma relao especial de custdia pelo Estado), de modo que
no se deduz uma regra clara, e h acrdos do STF em diversos sentidos, como bem transcreve a
doutrina:
Na jurisprudncia existe a controvrsia a respeito da responsabilidade subjetiva ou
objetiva em caso de omisso do Poder Pblico. Mesmo no Supremo Tribunal Federal
existem acrdos nos dois sentidos [...].
Ainda quanto responsabilidade do Estado por omisso, o Supremo Tribunal Federal
vinha exigindo, para a caracterizao do nexo de causalidade, a teoria do dano direto e
imediato. Serve como exemplo acrdo envolvendo indenizao devida a vtimas de
homicdios praticados por fugitivos de penitencirias; a Corte vinha reconhecendo a
responsabilidade do Estado quando no h um rompimento da cadeia causal (ou seja,
quando existe ligao direta entre causa e dano), mas elide tal responsabilidade quando j
se tenham passado meses da fuga, por falta de nexo causal352[...].
Esse entendimento, que vinha sendo adotado reiteradamente, parece estar se alterando,
no sentido de aceitar um alargamento da responsabilidade do Estado, independentemente
da aplicao da teoria do dano direto e imediato. Em dois julgados pelo menos, o Supremo
Tribunal Federal deu mostras de caminhar nesse sentido.
No primeiro caso, considerou-se a omisso do Estado em cumprir a Lei de Execuo
Penal como causa suficiente para responsabiliz-lo pelo crime de estupro cometido por

fugitivo de penitenciria [...]353.


No segundo caso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a responsabilidade do estado
por danos causados em razo da falta de policiamento ostensivo em locais de alta
periculosidade [...]354.
A despeito desses diferentes entendimentos supracitados, em matria da responsabilidade civil do
Estado todo, constitui-se posicionamento majoritrio na doutrina e na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal o seguinte entendimento abaixo sintetizado355:
A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO
PBLICO E DAS PESSOAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO
PBLICO d-se com base no risco administrativo e ocorre diante dos seguintes requisitos:
a) ao administrativa; b) dano; e c) desde que haja nexo causal entre o dano e a ao
administrativa.
Essa responsabilidade objetiva (risco administrativo) admite a pesquisa em torno da culpa
da vtima, para o fim de abrandar ou excluir a responsabilidade da pessoa jurdica de direito
pblico ou da pessoa de direito privado prestadora de servio pblico.
NO ATO OMISSIVO DO PODER PBLICO, A RESPONSABILIDADE CIVIL POR TAL ATO
SUBJETIVA, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas trs vertentes, negligncia,
impercia ou imprudncia, no sendo entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode
ser atribudo ao servio pblico, de forma genrica a falta do servio.

7.5. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS NO


ADMINISTRATIVOS (LEGISLATIVO OU JUDICIAL)
Finalmente, cabe referir a responsabilidade civil objetiva do Estado por atos no administrativos,
quais sejam: os atos legislativos e os atos judiciais.
A regra a inexistncia de responsabilidade estatal por atos legislativos, ressalvados os casos de: lei
inconstitucional assim declarada pelo Supremo Tribunal Federal , ou lei de efeitos concretos
considerada lei apenas no sentido formal (aprovada pelo Legislativo), pois anloga a um ato
administrativo individual (sem carter normativo), com destinatrios certos e feitos concretos356.
No caso de lei inconstitucional, a responsabilidade estatal se justifica em razo de o Poder
Legislativo tambm ter o dever de respeitar as normas constitucionais. Contudo, a indenizao no
automtica com a declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal: aps essa

declarao, o lesado dever ajuizar ao de indenizao por danos.


Na lei de efeitos concretos, aplica-se a mesma lgica da responsabilidade estatal por atos
administrativos: se causar danos que ensejar a responsabilidade estatal.
No caso de atos judiciais, a regra tambm a inexistncia de responsabilidade estatal, exceto nos
casos de erro judicirio em matria penal ou de atos dolosos de juzes.
Na ocorrncia de erro judicirio em matria penal, aplica-se a responsabilidade estatal objetiva por
fora do art. 5, LXXV, da Constituio Federal, que estabelece que o Estado indenizar o condenado
por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. Contudo, como j
decidiu o STF, decreto judicial de priso preventiva no se confunde com o erro judicirio, mesmo que
o ru ao final da ao penal venha a ser absolvido357.
No caso de dolo (inteno) do juiz, aplica-se a responsabilidade subjetiva e pessoal deste, nos
termos do que prev o art. 133 do Cdigo de Processo Civil358.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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HIERARQUIA
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Ariani Bueno Sudatti e Fernando Pavan
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DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1992.
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VENOSA, Slvio de Salvo. Introduo ao estudo do direito: primeiras linhas. 4. ed. So Paulo: Atlas,
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2. CONSTITUIO: CONCEITO, CLASSIFICAES, PRIMADO


DA CONSTITUIO, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS
ARAJO, Fabola Souza. A atuao do advogado-geral da Unio na ao direta de
inconstitucionalidade: mudana no entendimento do Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, v. 18,
p. 1, 2013.

______. A atuao do Advogado-Geral da Unio na ao direta de inconstitucionalidade: compreenso


inicial do Supremo Tribunal Federal. Boletim Contedo Jurdico, v. V, p. 1, 2013.
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio
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TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007.

3. FATOS E ATOS JURDICOS: ELEMENTOS, CLASSIFICAO


E VCIOS DO ATO E DO NEGCIO JURDICO.
PERSONALIDADE JURDICA NO DIREITO BRASILEIRO
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 4. ed. So Paulo:
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987; 20.
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ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito civil: teoria geral. 9. ed. Lumen Juris.
TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil. 3. ed. So Paulo: Mtodo.

4. PROCESSO LEGISLATIVO BRASILEIRO


BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
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LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva,
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MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9. ed.
rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37. ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2014.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007.
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 14. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1998.

5. NOES DE ORGANIZAO DO ESTADO NA CF/88


BERCOVICI, Gilberto (Coord.). O federalismo no Brasil e os limites da competncia legislativa e
administrativa: memrias da pesquisa. Revista Jurdica, Subchefia para Assuntos Jurdicos, Casa
Civil, Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Especial, abr./maio 2008, p. 1-18.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas, 2014.
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2012.

6. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DO ESTADO BRASILEIRO:


PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO
PBLICA E DOS SERVIDORES PBLICOS, CONTROLE DE
LEGALIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAO
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 19. ed. So Paulo:
Mtodo, 2011.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva da 5 edio
alem. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2011.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. So Paulo: Atlas,
2012.
CUNHA JNIOR, Dirley. Curso de direito administrativo. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011.
______. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2012.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. 3. ed. So Paulo: Editora
WMF Martins Fortes, 2010.
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Frum, 2012.
KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e conceitos legais indeterminados: limites do
controle judicial no mbito dos interesses difusos. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39. ed. So Paulo: Malheiros, 2013.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. So Paulo: Malheiros,
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MUNHS, Jorge; FIDALGO, Carolina Barros. Legislao administrativa para concursos. Salvador:
JusPodivm, 2014.
SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a constitucionalizao do direito administrativo no contexto
brasileiro complexidade do processo. In: PEREIRA DA SILVA, Vasco; SARLET, Ingo Wolfgang
(Coords.). Direito pblico sem fronteiras. Lisboa: Instituto de Cincias Jurdico-Polticas, 2011, p.
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SILVA, Almiro do Couto e. Os indivduos e o Estado na realizao de tarefas pblicas. Revista de
Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 2009, jul./set. 1997, p. 43-70.

7. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO


BRASILEIRO
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 19. ed. So Paulo:
Mtodo, 2011.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. So Paulo: Atlas,
2012.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Frum, 2012.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. So Paulo: Malheiros,
2012.
MUNHS, Jorge. FIDALGO, Carolina Barros. Legislao administrativa para concursos. Salvador:
JusPodivm, 2014.

QUESTES DO IRBR
1. NORMAS JURDICAS. CARACTERSTICAS BSICAS.
HIERARQUIA
1. (IRBr 2004) Presidente visita Benguela
O presidente da Repblica inicia hoje uma viagem pelo continente africano. Seu primeiro
compromisso no exterior diz respeito assinatura de um tratado comercial com a Repblica de
Benguela, envolvendo exportao de produtos agrcolas e medicamentos, e ajuda financeira. A
Repblica de Benguela pas recm-criado, surgido em decorrncia do desmembramento de parte
do territrio de um outro pas. Um governador de estado acompanha a comitiva presidencial, pois
tem interesse em um segundo tratado, pelo qual uma sociedade de economia mista do Estadomembro participaria das obras de infraestrutura necessrias organizao do novo pas. A
imprensa no foi informada acerca de qual governador acompanhar o presidente. O Planeta
Dirio, 1 de abril de 2003 (com adaptaes).
( ) No sistema jurdico brasileiro vigente, um tratado internacional, a exemplo do aludido na notcia
acima transcrita, ao ser regularmente incorporado ao direito interno, situar-se- nos mesmos planos
de validade, de eficcia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinrias, estando
hierarquicamente subordinado autoridade normativa da Constituio da Repblica e sendo sujeito
tanto ao controle de constitucionalidade difuso quanto ao concentrado.
Resposta: C
2. (IRBr 2003) A Assembleia Legislativa de determinado Estado-membro da Federao aprovou
emenda Constituio Estadual, estabelecendo que a sucesso dos bens de estrangeiros situados
no territrio daquele estado seria deferida em partes iguais aos cnjuges ou companheiros e aos
filhos brasileiros do estrangeiro, sempre que no lhes fosse mais favorvel a lei pessoal do de cujus.
Um partido poltico com representao no Congresso Nacional props, junto ao Supremo Tribunal
Federal (STF), ao direta de inconstitucionalidade da emenda constitucional referida.
Com respeito a essa situao hipottica, julgue o item a seguir.
( ) No estando as especificidades da questo atinentes sucesso de bens de estrangeiros situados no
Brasil reguladas por meio de lei federal, a Constituio da Repblica autoriza o Estado-membro a
exercer a competncia legislativa plena acerca da matria para atender s suas peculiaridades,
legislao essa que permanecer vlida at que haja supervenincia de lei federal acerca do assunto;
entretanto, a emenda Constituio Estadual mencionada inconstitucional, por no cuidar de
especificidades, mas de modificao substancial do dispositivo da Constituio da Repblica.
Resposta: E

2. CONSTITUIO: CONCEITO, CLASSIFICAES, PRIMADO

DA CONSTITUIO, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS
1. (IRBr 2014) No que diz respeito classificao das constituies, ao controle de
constitucionalidade e ao processo legislativo, julgue (C ou E) os itens subsecutivos.
( ) Pertence privativamente ao presidente da Repblica a iniciativa das leis que disponham sobre a
criao de cargos, funes ou empregos pblicos, bem como sobre o aumento de remunerao, na
administrao direta e nas autarquias.
( ) So disciplinados por decreto legislativo os assuntos de competncia exclusiva do Congresso
Nacional, como, por exemplo, a aprovao de tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional.
( ) Considerando que as constituies classificam-se quanto origem em histricas ou dogmticas,
deve-se considerar a Constituio Federal de 1988 (CF) uma constituio histrica, uma vez que
surgiu no bojo de um processo de reconquista democrtica e de retomada dos ideais da Constituio
de 1946.
( ) No sistema constitucional brasileiro, cabe ao Supremo Tribunal Federal exercer o controle de
constitucionalidade concentrado apenas em aes de sua competncia originria e por via de ao
direta.
Resposta: C C E E
2. (IRBr 2012) A Repblica Federativa do Brasil rege-se, em suas relaes internacionais, por
princpios de direito internacional pblico previstos de forma expressa na CF. Acerca da
constitucionalizao do direito internacional pblico no ordenamento jurdico brasileiro, julgue (C
ou E) os itens subsequentes.
( ) O compromisso da Repblica Federativa do Brasil com a manuteno da paz e com a no
beligerncia enfatizado por referncias textuais da Lei Maior soluo pacfica de controvrsias
na ordem internacional.
( ) O Brasil, que consagra constitucionalmente o princpio da igualdade das naes, membro da
ONU, rgo em cujas decises esse princpio nem sempre adotado.
( ) O pan-americanismo rigidamente acolhido como norma de poltica externa, com a previso da
integrao econmica, poltica, social e cultural de todos os povos do continente, para o progresso
da humanidade, com a formao de blocos econmicos e de associaes regionais, como o
MERCOSUL e a UNASUL.
( ) No Brasil, a no interveno e a no ingerncia em assuntos internos de outras naes esto
incorporadas CF como normas que impedem o pas de, sem prvia declarao de guerra, empregar
suas Foras Armadas fora do territrio nacional.
Resposta: C C E E

3. (IRBr 2011) Acerca da Constituio Federal de 1988 (CF), do controle de constitucionalidade e


da personalidade jurdica no direito brasileiro, assinale a opo correta.
a) Dado que a personalidade jurdica uma medida limitadora da possibilidade de adquirir direitos e
contrair obrigaes, nem todos os indivduos a tm na mesma medida.
b) Os atos jurdicos normativos devem estar em conformidade com os preceitos constitucionais. No
que diz respeito aos atos jurdicos de efeito concreto, esto sujeitos autoridade normativa da CF os
atos praticados na esfera dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, mas no os praticados por
particulares.
c) A ao direta de inconstitucionalidade pode ser impetrada contra tratados que versem sobre direitos
humanos com status de norma constitucional, contra tratados de direitos humanos que ingressem no
ordenamento jurdico com a natureza de norma supralegal e contra os tratados que, no dispondo
sobre direitos humanos, adentrem o ordenamento com fora de lei ordinria.
d) Editadas unilateralmente pelo presidente da repblica, as medidas provisrias somente adquirem
eficcia e plena aplicabilidade aps serem aprovadas nas duas casas do congresso nacional e,
consequentemente, convertidas em lei.
e) A CF , quanto estabilidade, uma constituio semirrgida, pois admite, desde que expressamente
declarado, que lei infraconstitucional posterior possa alter-la.
Resposta: C
4. (IRBr 2008)
( ) Eventual conflito entre norma do poder constituinte do Estado-membro com alguma regra editada
pelo poder constituinte originrio resolve-se pela prevalncia desta ltima.
( ) As regras bsicas do processo legislativo previstas na Constituio Federal devem,
obrigatoriamente, ser seguidas pelos Estados-membros.
Resposta: C C
5. (IRBr 2003) A Assembleia Legislativa de determinado Estado-membro da Federao aprovou
emenda Constituio Estadual, estabelecendo que a sucesso dos bens de estrangeiros situados
no territrio daquele Estado seria deferida em partes iguais aos cnjuges ou companheiros e aos
filhos brasileiros do estrangeiro, sempre que no lhes fosse mais favorvel a lei pessoal do de cujus.
Um partido poltico com representao no Congresso Nacional props, junto ao Supremo Tribunal
Federal (STF), ao direta de inconstitucionalidade da emenda constitucional referida.
Com respeito a essa situao hipottica, julgue o item a seguir.
( ) A emenda Constituio Estadual referida padece de vcio de inconstitucionalidade material,
porquanto conflita com dispositivo da Constituio da Repblica protegido constitucionalmente por
meio de clusula ptrea, o que impede a sua abolio at mesmo por meio de emenda Constituio
Federal.
Resposta: E

3. FATOS E ATOS JURDICOS: ELEMENTOS, CLASSIFICAO


E VCIOS DO ATO E DO NEGCIO JURDICO.
PERSONALIDADE JURDICA NO DIREITO BRASILEIRO
1. (IRBr 2015) Acerca das competncias dos entes federativos, da personalidade jurdica e da
responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro, julgue (C ou E) o item que se segue.
( ) Personalidade a aptido para possuir direitos e deveres, que a ordem jurdica reconhece para
todas as pessoas.
Resposta: C
2. (IRBr 2003) Um acidente de trnsito ocorreu em territrio brasileiro, envolvendo um veculo de
propriedade de organismo internacional vinculado Organizao das Naes Unidas (ONU) e um
veculo pertencente a empresa pblica do Distrito Federal, prestadora de servio pblico, criada no
ano de 1999. Esse veculo era dirigido por uma funcionria estrangeira daquele organismo, que
estava temporariamente prestando servios no Brasil. Ela alegou que no tinha culpa no acidente
por desconhecer as especificidades da legislao de trnsito brasileira. O veculo da empresa
pblica era dirigido por um empregado daquela empresa. No momento do acidente, ele assinou uma
declarao comprometendo-se a pagar o conserto do veculo do organismo internacional.
Entretanto, no tinha a menor inteno de faz-lo, tendo assinado o documento somente com o
intuito de acalmar a condutora do veculo. Posteriormente, o laudo pericial concluiu que ambos os
motoristas eram culpados pelo acidente: ela, por negligncia; ele, por impercia.
Diante dessa situao hipottica, julgue os itens seguintes.
( ) O litgio envolve um veculo de propriedade de pessoa jurdica de direito pblico externo e um
veculo pertencente a pessoa jurdica de direito privado, ou seja, ambos os proprietrios dos
veculos so entes detentores de personalidade jurdica reconhecida pelo direito brasileiro.
( ) A alegao da funcionria do organismo internacional de que no tinha culpa no acidente por
desconhecer as especificidades da legislao de trnsito brasileira no procede, uma vez que, no
direito brasileiro, o erro de direito no aceito seja para eximir algum da responsabilidade por ato
ilcito, seja para anular ato ou negcio jurdico praticado em razo do erro jurdico.
Resposta: C E

4. PROCESSO LEGISLATIVO BRASILEIRO


1. (IRBr 2015) A respeito do processo legislativo e dos direitos e garantias fundamentais, conforme
disposto na Constituio Federal de 1988, julgue (C ou E) os itens subsequentes.
( ) O presidente da Repblica possui competncia para vetar projeto de lei, no todo ou em parte, tanto
sob o fundamento de inconstitucionalidade como por consider-lo contrrio ao interesse pblico.
( ) Dispem de competncia para apresentar projetos de lei complementar ou ordinria qualquer
membro ou comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, o
presidente da Repblica, o Supremo Tribunal Federal, os tribunais superiores, o procurador-geral

da Repblica e os cidados, na forma e nos casos previstos na Constituio.


Resposta: C C
2. (IRBr 2012) Acerca do processo legislativo e dos direitos e garantias fundamentais, conforme
previstos na CF, julgue (C ou E) os itens que se seguem.
( ) O Congresso Nacional aprova os tratados e convenes internacionais mediante a edio de
resoluo, ato que dispensa sano ou promulgao por parte do presidente da Repblica.
( ) Embora esteja previsto na CF que os tratados aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por dois teros dos votos dos respectivos membros, equivalham s emendas
constitucionais, no h, na atualidade, registro de ato ou conveno internacional que tenham sido
aprovados de acordo com esse trmite.
( ) A iniciativa das leis complementares e ordinrias pode ser exercida tanto por parlamentares quanto
por comisses da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, pelo
presidente da Repblica, pelo STF e tribunais superiores, pelo procurador-geral da Repblica e por
cidados, na forma e nos casos previstos na CF.
( ) Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, cabe ao STJ avocar para si, como forma de
assegurar o cumprimento de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja
parte, inqurito ou processo que estiver em andamento no mbito do primeiro e do segundo graus de
jurisdio.
Resposta: E E C E
3. (IRBr 2009) Julgue (C ou E) os itens a seguir, relativos ao processo legislativo brasileiro.
( ) A iniciativa de projetos de leis complementares e ordinrias cabe, na forma e nos casos previstos
na Constituio, a qualquer membro ou comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou
do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos tribunais
superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados.
( ) Aps ser aprovada por ambas as casas do Congresso Nacional, a emenda constitucional no
encaminhada para sano presidencial, devendo ser promulgada, com o respectivo nmero de ordem,
pelas mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal.
( ) Compete ao Presidente da Repblica, entre outras atribuies, sancionar, promulgar e fazer
publicar as leis e enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes
oramentrias e as propostas de oramento previstas na Constituio.
( ) No exerccio de sua autonomia poltica e legislativa, os Estados no esto obrigados a seguir
compulsoriamente as regras do processo legislativo federal. Por essa razo, pode o constituinte
estadual adotar normas acerca da formao das espcies normativas que no guardem simetria com o
modelo bsico previsto na Constituio Federal.
Resposta: C C E E

4. (IRBr 2008)
( ) As regras bsicas do processo legislativo previstas na Constituio Federal devem,
obrigatoriamente, ser seguidas pelos Estados-membros.
Resposta: C
5. (IRBr 2003) A Assembleia Legislativa de determinado Estado-membro da Federao aprovou
emenda Constituio Estadual, estabelecendo que a sucesso dos bens de estrangeiros situados
no territrio daquele Estado seria deferida em partes iguais aos cnjuges ou companheiros e aos
filhos brasileiros do estrangeiro, sempre que no lhes fosse mais favorvel a lei pessoal do de cujus.
Um partido poltico com representao no Congresso Nacional props, junto ao Supremo Tribunal
Federal (STF), ao direta de inconstitucionalidade da emenda constitucional referida.
Com respeito a essa situao hipottica, julgue o item a seguir.
( ) Considerando que os Estados-membros, na elaborao de seu processo legislativo, no podem
afastar-se do modelo federal, ao qual devem sujeitar-se, a emenda Constituio Estadual
mencionada padecer de vcio de inconstitucionalidade formal se no houver sido aprovada, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos membros da Assembleia Legislativa daquele Estado-membro.
Resposta: C

5. NOES DE ORGANIZAO DO ESTADO NA CF/88


1. (IRBr 2015) Acerca das competncias dos entes federativos, da personalidade jurdica e da
responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro, julgue (C ou E) os itens que se seguem.
( ) Compete Unio manter relaes com Estados estrangeiros, declarar a guerra e celebrar a paz, mas
se insere no mbito da competncia concorrente da Unio, dos estados e do Distrito Federal
assegurar a defesa nacional e permitir que foras estrangeiras transitem por seus territrios.
( ) Alm das competncias legislativas remanescentes, a Constituio Federal de 1988 enumerou
algumas competncias aos estados-membros, como, por exemplo, a criao, a incorporao, a fuso
e o desmembramento de municpios, por meio de lei estadual.
Resposta: E C
2. (IRBr 2014) Julgue (C ou E) os itens a seguir, relativos ao Estado Federal brasileiro e ao
controle de legalidade dos atos da administrao.
( ) A CF dispe que o rol de competncias legislativas do Distrito Federal compreende a totalidade
das competncias legislativas concernentes aos Estados e aos Municpios.
( ) A ordem constitucional brasileira no admite o chamado direito de secesso, que possibilita que os
estados, o Distrito Federal e os municpios se separem do Estado Federal, preterindo suas
respectivas autonomias, para formar centros independentes de poder.
( ) O controle de legalidade dos atos da administrao pblica somente pode ser processado pelos
rgos do Poder Judicirio.
( ) A CF estabelece matrias de competncia privativa da Unio no mbito legislativo, admitindo,

porm, que lei complementar federal autorize os estados, o Distrito Federal e os municpios a
legislar sobre tais questes.
Resposta: C E C C
3. (IRBr 2012) Com relao s caractersticas do Estado brasileiro e organizao dos poderes,
conforme disposto na CF, julgue (C ou E) os itens a seguir.
( ) Dada a inexistncia, no ordenamento jurdico nacional, do denominado direito de secesso,
qualquer tentativa de um estado-membro de exercer esse direito constitui ofensa integridade
nacional, o que d ensejo decretao de interveno federal.
( ) Compete privativamente ao Senado Federal aprovar previamente, por voto secreto, a escolha dos
chefes de misso diplomtica de carter permanente, bem como autorizar operaes externas de
natureza financeira, de interesse da Unio, dos estados, do Distrito Federal (DF), dos territrios e
dos municpios.
( ) Cabe exclusivamente ao presidente da Repblica, na condio de chefe de Estado, permitir, sem a
necessidade de autorizao do Congresso Nacional, que foras estrangeiras transitem pelo territrio
nacional ou nele permaneam temporariamente.
( ) O processo e o julgamento de litgio entre a Unio e Estado estrangeiro ou organismo internacional
constituem competncias do Supremo Tribunal Federal (STF), cabendo ao Superior Tribunal de
Justia (STJ) julgar as causas e os conflitos entre a Unio e os estados-membros do Brasil, a Unio e
o DF, ou entre uns e outros entes federados, incluindo-se as respectivas entidades da administrao
indireta.
Resposta: C C E E
4. (IRBr 2011) Com relao organizao do Estado brasileiro e disciplina constitucional sobre
os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, assinale a opo correta.
a) O Supremo Tribunal Federal (STF) o rgo de cpula jurisdicional e nacional do Poder
Judicirio, mas no o rgo de cpula administrativa, financeira e de cumprimento dos deveres
funcionais dos juzes, papel que compete, conforme dispe a CF, ao Conselho Nacional de Justia.
b) Compete Cmara dos Deputados e ao Senado Federal, em conjunto ou separadamente, a criao
das comisses parlamentares de inqurito, que tm poderes de investigao prprios das autoridades
judiciais e, portanto, podem impor penalidades ou condenaes aos infratores.
c) A iniciativa popular de lei caracteriza-se como forma direta de exerccio do poder, dispensado o
intermdio de representantes para dar incio ao processo legislativo de formao das normas. Nesse
sentido, a CF prev expressamente a iniciativa popular para a apresentao de projeto de lei e de
proposta de emenda constitucional.
d) De acordo com a CF, incluem-se entre as competncias privativas do presidente da Repblica as de
manter relaes com Estados estrangeiros, acreditar seus representantes diplomticos e celebrar

tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.


e) O Estado brasileiro, apesar de adotar o princpio da indissolubilidade do vnculo federativo,
caracteriza-se, assim como ocorre com as confederaes, pela soberania dual, na qual os entes
federados so dotados de soberania, mas convivem com a existncia da soberania central, exercida
pela Unio em nome da Federao.
Resposta: D
5. (IRBr 2009) Acerca do Estado federal brasileiro e do sistema de repartio de competncias
entre os entes federativos, julgue (C ou E) os prximos itens.
( ) O Estado federal brasileiro a Repblica Federativa do Brasil pessoa jurdica de direito
pblico internacional, e sua organizao poltico-administrativa compreende a Unio, os estados e o
Distrito Federal, mas no os municpios, pois estes no so entidades federativas, visto que
constituem divises poltico-administrativas dos estados.
( ) Competncia concorrente a faculdade que todas as entidades federativas tm de legislar ou
praticar certos atos, conjuntamente e em situao de igualdade, em um campo comum de atuao, sem
que o exerccio de uma exclua a competncia da outra.
( ) A Constituio Federal adota um sistema de repartio de competncias no qual enumera os
poderes da Unio, dos estados e dos municpios, deixando, para o Distrito Federal, poderes
remanescentes.
( ) No passvel de deliberao a proposta de emenda constitucional que desvirtue a forma
republicana de governo, a qual est prevista como clusula ptrea; no entanto, pode o Congresso
Nacional, no exerccio do poder constituinte derivado reformador, promover modificao do modelo
federal, de modo a transformar o Brasil em Estado unitrio.
Resposta: E E E E
6. (IRBr 2008) luz da Constituio em vigor e da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
assinale a opo incorreta.
a) Ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas dos estados e municpios.
b) Eventual conflito entre norma do poder constituinte do estado-membro com alguma regra editada
pelo poder constituinte originrio resolve-se pela prevalncia desta ltima.
c) A forma federativa de Estado clusula ptrea, o que impede que o Brasil se transforme em Estado
unitrio.
d) Os tratados e as convenes internacionais que forem aprovados no Congresso Nacional por
maioria absoluta tm status constitucional, sendo considerados, portanto, superiores s leis
ordinrias e s leis complementares.
e) As regras bsicas do processo legislativo previstas na Constituio Federal devem,
obrigatoriamente, ser seguidas pelos estados-membros.

Resposta: D
7. (IRBr 2004) Presidente visita Benguela
O presidente da Repblica inicia hoje uma viagem pelo continente africano. Seu primeiro
compromisso no exterior diz respeito assinatura de um tratado comercial com a Repblica de
Benguela, envolvendo exportao de produtos agrcolas e medicamentos, e ajuda financeira. A
Repblica de Benguela pas recm-criado, surgido em decorrncia do desmembramento de parte
do territrio de um outro pas. Um governador de Estado acompanha a comitiva presidencial, pois
tem interesse em um segundo tratado, pelo qual uma sociedade de economia mista do Estadomembro participaria das obras de infraestrutura necessrias organizao do novo pas. A
imprensa no foi informada acerca de qual governador acompanhar o presidente. O Planeta
Dirio, 1 de abril de 2003 (com adaptaes).
( ) O segundo tratado dever ser assinado pelo governador de estado, em nome do estado-membro da
Federao que representa, pois o estado-membro ente dotado de autonomia poltica e de
personalidade jurdica de direito pblico. O presidente da Repblica no poder participar deste
acordo, a menos que este envolva algum interesse direto da Unio, pois o princpio federativo
impede a Unio de interferir em assuntos restritos aos interesses internos dos demais entes da
Federao.
Resposta: E
8. (IRBr 2003) A Assembleia Legislativa de determinado estado-membro da Federao aprovou
emenda Constituio Estadual, estabelecendo que a sucesso dos bens de estrangeiros situados
no territrio daquele estado seria deferida em partes iguais aos cnjuges ou companheiros e aos
filhos brasileiros do estrangeiro, sempre que no lhes fosse mais favorvel a lei pessoal do de cujus.
Um partido poltico com representao no Congresso Nacional props, junto ao Supremo Tribunal
Federal (STF), ao direta de inconstitucionalidade da emenda constitucional referida.
Com respeito a essa situao hipottica, julgue o item a seguir.
( ) A mencionada emenda Constituio Estadual contm vcio de inconstitucionalidade por contrariar
o princpio da repartio de competncias, consectrio do princpio federativo, uma vez que a
Constituio da Repblica atribui competncia privativa Unio para legislar acerca de direito
civil; todavia, tratando-se de emenda Constituio Estadual, essa no se sujeita ao controle de
constitucionalidade perante o STF por meio de ao direta de inconstitucionalidade.
Resposta: E

6. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DO ESTADO BRASILEIRO:


PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO
PBLICA E DOS SERVIDORES PBLICOS, CONTROLE DE
LEGALIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAO
1. (IRBr 2015) No que diz respeito organizao dos poderes, ao princpio da legalidade e ao
controle dos atos administrativos, julgue (C ou E) os seguintes itens.

( ) O controle jurisdicional dos atos administrativos est limitado aos aspectos da competncia, do
motivo e do objeto; assim, no se pode considerar como legtimo o controle da discricionariedade
administrativa, mesmo que se d luz de princpios como moralidade, eficincia e razoabilidade.
( ) O princpio da legalidade consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas matrias h
de fazer-se necessariamente por lei formal, e no por quaisquer outras fontes normativas.
Resposta: E E
2. (IRBr 2009) Destinatria de minucioso artigo na Constituio Federal, a administrao pblica
brasileira regida por princpios que fundamentam a atuao dos agentes do Estado. Nesse sentido,
com base nos princpios
a) da moralidade e da eficincia, vedada a acumulao de cargos em qualquer hiptese.
b) da impessoalidade e da nacionalidade, vedada a investidura, em cargo pblico, de estrangeiros,
salvo os naturalizados.
c) da impessoalidade e da nacionalidade, vedada, em qualquer hiptese, a investidura, em cargo
pblico, de estrangeiros.
d) da discricionariedade e da soberania, apenas brasileiros natos ou naturalizados podem ser
admitidos na carreira diplomtica, mediante concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.
e) da isonomia e das liberdades fundamentais, facultada a sindicalizao e o exerccio de greve, nos
termos da lei.
Resposta: E
3. (IRBr 2004) Presidente visita Benguela
O presidente da Repblica inicia hoje uma viagem pelo continente africano. Seu primeiro
compromisso no exterior diz respeito assinatura de um tratado comercial com a Repblica de
Benguela, envolvendo exportao de produtos agrcolas e medicamentos, e ajuda financeira. A
Repblica de Benguela pas recm-criado, surgido em decorrncia do desmembramento de parte
do territrio de um outro pas. Um governador de estado acompanha a comitiva presidencial, pois
tem interesse em um segundo tratado, pelo qual uma sociedade de economia mista do estadomembro participaria das obras de infraestrutura necessrias organizao do novo pas. A
imprensa no foi informada acerca de qual governador acompanhar o presidente. O Planeta
Dirio, 1 de abril de 2003 (com adaptaes).
Supondo que seja verdadeira a notcia hipottica acima transcrita, julgue o item seguinte.
( ) De acordo com as normas jurdicas brasileiras atualmente vigentes, para que um ocupante de cargo
da carreira diplomtica obrigatoriamente, portanto, de nacionalidade originria brasileira fosse
nomeado chefe de misso diplomtica que o Brasil estabelecesse na Repblica de Benguela em
carter permanente, seria necessria a edio de um decreto de nomeao pelo presidente da
Repblica, posteriormente aprovao prvia pelo Senado Federal, por voto secreto, aps arguio
em sesso secreta.
Resposta: C

4. (IRBr 2003) Um acidente de trnsito ocorreu em territrio brasileiro, envolvendo um veculo de


propriedade de organismo internacional vinculado Organizao das Naes Unidas (ONU) e um
veculo pertencente a empresa pblica do Distrito Federal, prestadora de servio pblico, criada no
ano de 1999. Esse veculo era dirigido por uma funcionria estrangeira daquele organismo, que
estava temporariamente prestando servios no Brasil. Ela alegou que no tinha culpa no acidente
por desconhecer as especificidades da legislao de trnsito brasileira. O veculo da empresa
pblica era dirigido por um empregado daquela empresa. No momento do acidente, ele assinou uma
declarao comprometendo-se a pagar o conserto do veculo do organismo internacional.
Entretanto, no tinha a menor inteno de faz-lo, tendo assinado o documento somente com o
intuito de acalmar a condutora do veculo. Posteriormente, o laudo pericial concluiu que ambos os
motoristas eram culpados pelo acidente: ela, por negligncia; ele, por impercia.
Diante dessa situao hipottica, julgue o item seguinte.
( ) De acordo com a Constituio da Repblica, a empresa pblica referida deve ter sido criada
mediante autorizao dada por meio de lei federal especfica. Alm disso, o empregado deve ter sido
contratado pelo regime da Consolidao das Leis do Trabalho, aps prvia aprovao em concurso
pblico de provas ou provas e ttulos, e deve responder perante a empresa pelos prejuzos que
causou, em decorrncia da prtica de ato considerado culposo.
Resposta: E

7. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO


BRASILEIRO
1. (IRBr 2015) Acerca das competncias dos entes federativos, da personalidade jurdica e da
responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro, julgue (C ou E) o item que se segue.
( ) A regra da responsabilidade civil objetiva aplica-se indistintamente administrao direta e s
entidades que compem a administrao indireta da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos
municpios.
Resposta: E
2. (IRBr 2009) Com relao responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro, julgue (C ou
E) os itens a seguir.
( ) A teoria da responsabilidade objetiva aplica-se tanto s pessoas jurdicas de direito pblico quanto
s pessoas de direito privado prestadoras de servios pblicos.
( ) A responsabilidade do agente pblico causador de dano em face do Estado subjetiva, sendo
cabvel ao de regresso apenas se o agente responsvel tiver agido com culpa ou dolo.
( ) O Estado responde pelo dano causado em virtude de ato praticado com fundamento em lei
declarada inconstitucional. Entretanto, o dever de indenizar o lesado por dano oriundo de ato
legislativo ou de ato administrativo decorrente de seu estrito cumprimento depende da declarao
prvia e judicial da inconstitucionalidade da lei correlata.

( ) Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil subjetiva, pelo que exige
dolo ou culpa. Assim, somente ser caracterizada a omisso, que gera o dever do Estado de
indenizar, se houver, por parte deste, prvio dever legal de agir.
Resposta: C C C C
3. (IRBr 2003) Um acidente de trnsito ocorreu em territrio brasileiro, envolvendo um veculo de
propriedade de organismo internacional vinculado Organizao das Naes Unidas (ONU) e um
veculo pertencente a empresa pblica do Distrito Federal, prestadora de servio pblico, criada no
ano de 1999. Esse veculo era dirigido por uma funcionria estrangeira daquele organismo, que
estava temporariamente prestando servios no Brasil. Ela alegou que no tinha culpa no acidente
por desconhecer as especificidades da legislao de trnsito brasileira. O veculo da empresa
pblica era dirigido por um empregado daquela empresa. No momento do acidente, ele assinou uma
declarao comprometendo-se a pagar o conserto do veculo do organismo internacional.
Entretanto, no tinha a menor inteno de faz-lo, tendo assinado o documento somente com o
intuito de acalmar a condutora do veculo. Posteriormente, o laudo pericial concluiu que ambos os
motoristas eram culpados pelo acidente: ela, por negligncia; ele, por impercia.
Diante dessa situao hipottica, julgue os itens seguintes.
( ) De acordo com a Constituio da Repblica, a empresa pblica mencionada responde
objetivamente pelos prejuzos decorrentes do acidente, no sendo admissvel no caso apresentado
sequer o acolhimento da alegao de culpa concorrente com vistas a obter reduo do valor da
indenizao. O ato do motorista da empresa pblica de assinar uma declarao comprometendo-se a
pagar o conserto sem qualquer inteno de cumprir o prometido, mas somente para acalmar a
condutora do outro veculo, caracteriza reserva mental insuficiente para, segundo o direito civil
brasileiro, tornar nulo ou anulvel o documento.
Resposta: E

* As opinies deste Prefcio so de cunho pessoal, no refletindo necessariamente as posies do


Ministrio das Relaes Exteriores.
** Os textos publicados nesta obra, bem como as informaes fornecidas nas tabelas de incidncia e
nos seus respectivos grficos, so de responsabilidade exclusiva dos autores e do coordenador da
Coleo. A finalidade desta obra publicar teoria e questes relevantes para os candidatos ao
concurso de Diplomata, cabendo Editora respeitar a liberdade de pensamento e manifestao de cada
autor.
*** Nas tabelas, o 0 significa que no foi cobrada nenhuma questo do assunto e o - significa que a
disciplina no constava no Edital.
Ateno! Muitas questes do Teste de Pr-seleo do IRBr abordam mais de um tpico do Edital. As
questes de mltipla escolha foram consideradas como uma nica questo e cada um dos itens das
questes do tipo Certo ou Errado contabilizado como uma questo.

1 DEFOE, Daniel. As aventuras de Robinson Cruso. Traduo de Albino Poli Jr. Porto Alegre:
L&PM, 2002.
2 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2006.
3 Kelsen coloca esta definio quando diz que as normas atravs das quais uma conduta determinada
como obrigatria (como devendo ser) podem tambm ser estabelecidas por atos que constituem o fato
do costume. Quando os indivduos que vivem juntamente em sociedade se conduzem durante certo
tempo, em iguais condies, de uma maneira igual, surge em cada indivduo a vontade de se conduzir
da mesma maneira por que os membros da comunidade habitualmente se conduzem. O sentido subjetivo
dos atos que constituem a situao ftica do costume no logo e desde o incio um dever-ser. Somente
quando estes atos se repetiram durante um certo tempo surge no indivduo a ideia de que se deve
conduzir como costumam conduzir-se os membros da comunidade e a vontade de que tambm os outros
membros da comunidade se comportem da mesma maneira. Se um membro da comunidade se no
conduz pela forma como os outros membros da comunidade se costumam conduzir, a sua conduta
censurada por esses outros porque ele no se conduz como estes querem. Dessa forma, a situao ftica
do costume transforma-se numa vontade coletiva cujo sentido subjetivo um dever-ser. Porm, o
sentido subjetivo dos atos constitutivos do costume apenas pode ser interpretado como norma
objetivamente vlida se o costume assumido como fato produtor de normas por uma norma superior.
Visto o fato do costume ser constitudo por atos de conduta humana, tambm as normas produzidas pelo
costume so estabelecidas por atos de conduta humana e, portanto, normas postas, isto , normas
positivas, tal como as normas que so o sentido subjetivo de atos legislativos. Por meio do costume
tanto podem ser produzidas normas morais como normas jurdicas. As normas jurdicas so normas
produzidas pelo costume se a Constituio da comunidade assume o costume um costume qualificado
como fato criador de Direito (KELSEN, Hans. Op. cit., p. 10).
4 Maria Helena Diniz coloca a imperatividade como essncia genrica da norma de direito e sinaliza
que a norma jurdica uma norma de conduta, no sentido de que seu escopo direto ou indireto dirigir
o comportamento dos particulares, das comunidades, dos governantes e funcionrios no seio do Estado
e do mesmo Estado na ordem internacional. Ela prescreve como se deve conduzir a conduta de cada
um (DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
1992).

5 NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
6 NADER, Paulo. Op. cit., p. 87-88.
7 A professora Maria Helena Diniz, em anlise s fases de pensamento de Hans Kelsen assim coloca:
Na segunda fase de seu pensamento, Kelsen distinguiu a norma da proposio jurdica. Distino esta
que tem por fim tornar impossvel qualquer pretenso de se reduzirem as normas jurdicas e esquemas
lgico-formais da conduta jurdica. Assim, para ele, as normas jurdicas formuladas pelas autoridades
tm carter imperativo, sendo fontes de direito, uma vez que impem obrigaes e conferem direitos.
Por conseguinte, o objeto da norma jurdica regulamentar a conduta (DINIZ, Maria Helena. Op. cit.,
p. 324).
8 Alguns autores como Slvio de Salvo Venosa defendem que a coao meio instrumental e no deve
ser entendida como pertencente norma, pois no sentida permanentemente, ao citar Arnaldo
Vasconcellos (VASCONCELLOS, Arnaldo. Direito e fora: uma viso pluridimensional da coao
jurdica. So Paulo: Dialtica, 2001). E conclui que no se confunde a coercibilidade com a
imperatividade. Como vimos, a imperatividade conceitual e potencial e, como regra, est dentro do
contedo da norma. A coercibilidade externa norma, embora relacionada a ela, e ganha contornos
materiais na hiptese de violao. A coercibilidade um corolrio da imperatividade (VENOSA,
Slvio de Salvo. Introduo ao estudo do direito: primeiras linhas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2014).
9 Miguel Reale em suas Lies Preliminares assim leciona: Alguns autores, sob a influncia de Hans
Kelsen, que efetivamente trouxe uma preciosa contribuio ao esclarecimento do assunto, comeam por
dizer que a norma jurdica sempre redutvel a um juzo ou proposio hipottica, na qual se prev um
fato (F) ao qual se liga uma consequncia (C), de conformidade com o seguinte esquema: Se F , deve
ser C. E continua: Segundo essa concepo, toda regra de direito contm a previso genrica de um
fato, com a indicao de que, toda vez que um comportamento corresponder a esse enunciado, dever
advir uma consequncia, que, por sinal, na teoria de Kelsen, como veremos logo mais, corresponde
sempre a uma sano, compreendida apenas como pena. E arremata: Entendemos, porm, que essa
estrutura lgica corresponde apenas a certas categorias de normas jurdicas, como, por exemplo, s
destinadas a reger os comportamentos sociais, mas no se estende a todas as espcies de normas como,
por exemplo, s de organizao, s dirigidas aos rgos do Estado ou s que fixam atribuies, na
ordem pblica ou privada. Nestas espcies de normas nada dito de forma condicional ou hipottica,
mas sim categrica, excluindo qualquer condio (REALE, Miguel. Lies preliminares de direito.
23. ed. So Paulo: Saraiva, 1996).

10 NADER, Paulo. Op. cit., p. 87.


11 A Constituio Federal prev no caput de seu art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: (BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia,
DF: Senado: 1988).
12 A questo dos atributos das normas jurdicas um tema que ainda provoca muitas divergncias
dentro do campo doutrinrio, principalmente na parte de formao dos conceitos e do uso semntico
dos termos.
13 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 246.
14 Kelsen assim proclama: O fato de algum ordenar seja o que for no fundamento para considerar
o respectivo comando como vlido, quer dizer, para ver a respectiva norma como vinculante em
relao aos seus destinatrios. Apenas uma autoridade competente pode estabelecer normas vlidas; e
uma tal competncia somente se pode apoiar sobre uma norma que confira poder para fixar normas
(KELSEN, Hans. Op. cit., p. 216-217).
15 CF, art. 5, LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
16 Norberto Bobbio ao criar a sua teoria da norma estabelece que deve ser sempre averiguado se a
norma no incompatvel com outras normas do sistema (o que tambm se chama ab-rogao
implcita), particularmente com uma norma hierarquicamente superior (uma lei constitucional
superior a uma lei ordinria em uma Constituio rgida) ou com uma norma posterior, visto que em
todo ordenamento jurdico vigora o princpio de que duas normas incompatveis no podem ser ambas
vlidas (assim como em um sistema cientfico duas proposies contraditrias no podem ser ambas
verdadeiras) (BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Ariani Bueno Sudatti e
Fernando Pavan Baptista; Apresentao de Alar Caff Alves. 5. ed. So Paulo: Edipro, 2014).
17 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 246.
18 Em que pese existam diversas teorias que combatem o positivismo rgido de Kelsen.
19 O direito possui vrios meios para retirar do ordenamento jurdico as normas que no preencheram
os critrios de validade formal e material. Esses mtodos de Controle de Constitucionalidade sero
abordados mais adiante nesta Coleo.
20 Legitimidade Subjetiva, no dizer de Miguel Reale (REALE, Miguel. Op. cit., p. 108).

21 Prossegue Bobbio dizendo que para decidir se uma norma vlida e pertencente a um determinado
sistema so necessrias algumas anlises. Dentre elas deve-se averiguar se a autoridade de quem ela
emanou tinha o poder legtimo para emanar normas jurdicas, isto , normas vinculantes naquele
determinado ordenamento jurdico (BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 49).
22 o atributo normativo que expressa o tempo de validade da norma jurdica (SOARES, Ricardo
Maurcio Freire. Elementos de teoria geral do direito. So Paulo: Saraiva, 2013).
23 CF/88: Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas
provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. [...] 3 As
medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a edio, se no
forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual
perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas
decorrentes.
24 Observa Andr Franco Montoro que toda lei, em princpio, tem seu campo de aplicao limitado
no espao pelas fronteiras do Estado que a promulgou. Chama-se isso territorialidade da lei. Esse
espao ou territrio, em sentido amplo, inclui as terras ou territrio propriamente dito, as guas e a
atmosfera territoriais (MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 26. ed. So
Paulo: RT, 2005).
25 Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (nova denominao da antiga Lei de Introduo
ao Cdigo Cilvil LICC), art. 1.
26 A Efetividade da norma inserida no dia a dia da sociedade uma caracterstica to importante no
caminho para atingir os fins do atributo da eficcia, que o Professor Paulo Nader chega a coloc-la
como um atributo separado: Efetividade. Este atributo consiste no fato de a norma jurdica ser
observada tanto pelos seus destinatrios quanto pelos aplicadores do direito. E na sequncia diz:
Eficcia. As normas jurdicas no so geradas por acaso, mas visando a alcanar certos resultados
sociais. [...] Eficcia pressupe, destarte, efetividade (NADER, Paulo. Op. cit., p. 94).
27 Importante observar no estudo do Direito Internacional o art. 5, 3, da CF: Os tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais (Includo pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004).
28 Por exemplo, quando a Constituio determina no seu Art. 45. A Cmara dos Deputados compe-se
de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Territrio e no

Distrito Federal. 1 O nmero total de Deputados, bem como a representao por Estado e pelo
Distrito Federal, ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente populao,
procedendo-se aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma daquelas
unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.
29 Previstas no art. 62 da Constituio Federal.
30 Fonte: Stio Oficial do Senado Federal em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/glossariolegislativo/decreto-legislativo>.
31 A Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, assinada em Nova
Iorque, em 30 de maro de 2007, e promulgada no Brasil em 25 de agosto de 2009, por meio do
Decreto n. 6.949, o nico caso de aprovao legislativa de um tratado internacional com equiparao
constitucional, nos termos do art. 5, 3, da Constituio.

32 Apesar de haver quem distinga tais conceitos, atualmente e para as provas de concurso, pode-se
consider-los como sinnimos. Sobre a distino entre Constituio e Carta Constitucional: BULOS,
Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 28-29.
33 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37. ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2014, p. 39-40.
34 KELSEN, Hans apud FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 33.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 11.
35 Op. cit., p. 40.
36 Silva resgata as trs primeiras acepes (Op. cit., p. 40-41). J o sentido culturalista trazido por
Meirelles Teixeira destacado por Marcelo Novelino (Teoria da Constituio e controle de
constitucionalidade. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 35-36).
37 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 60.
38 Nesse sentido, j se pronunciou o Supremo Tribunal Federal (STF): AI AgR 601.832, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJE de 3-4-2009.
39 Essa proposta de nova classificao da CR apresentada por Pedro Lenza. Direito constitucional
esquematizado. 17. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 90.
40 NOVELINO, Marcelo, op. cit., p. 38.
41 Emenda Constitucional 01/69.
42 Op. cit., p. 43-44.
43 Op. cit., p. 39.
44 Ressalte-se que Bulos traz essa tipologia de histrica em sua classificao das Constituies quanto
origem (op. cit., p. 38).
45 TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 73-74.
46 FERREIRA FILHO, op. cit., p. 13.
47 Op. cit., Prefcio, p. 8.
48 Op., cit., p. 43.
49 SILVA, op. cit., p. 44.
50 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 10.

51 Nesse sentido: Contribuio Provisria sobre Movimentao ou Transmisso de Valores e de


Crditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF) (arts. 84 e 85, acrescentados ao ADCT pelo art. 3
da EC 37, de 12-6-2002). Ausncia de inconstitucionalidade material. O 4, IV, do art. 60 da
Constituio veda a deliberao quanto proposta de emenda tendente a abolir os direitos e
garantias individuais. Proibida, assim, estaria a deliberao de emenda que se destinasse a suprimir
do texto constitucional o 6 do art. 195, ou que exclusse a aplicao desse preceito a uma hiptese
em que, pela vontade do constituinte originrio, devesse ele ser aplicado (STF, ADI 2666, Rel. Min.
Ellen Gracie, Plenrio, DJ de 6-12-2002; grifou-se).
52 Bulos tambm se manifesta contrrio classificao da CR como super-rgida: equvoco dizer
que nossa Carta Maior super-rgida. Embora ela consagre um ncleo imodificvel no art. 60, 4
(clusulas ptreas), e possua um processo legislativo diferenciado para sua reforma (art. 60), diverso
daqueloutro destinado feitura de leis ordinrias (arts. 47 e 61), isso no evidencia uma super-rigidez.
Numa escala gradativa, o seu nvel de rigidez mdio (op. cit., p. 50).
53 Op. cit., p. 64, grifou-se em itlico.
54 Lenza, ao resgatar essa discusso, lembra que Guilherme Pea de Moraes classifica a Carta de 1988
como normativa, enquanto Marcelo Neves prope a denominao nominalista (op. cit., p. 96).
55 SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, p. 159.
56 BULOS, op. cit., p. 50.
57 SILVA, op. cit., p. 47.
58 CANOTILHO, J. J. GOMES apud MENDES; BRANCO, op. cit., p. 66.
59 STF, ADI 2215 MC, Rel. Min. Celso de Mello, Plenrio, DJ de 26-4-2001.
60 BRANCO, op. cit., p. 66-67.
61 BRANCO, op. cit., p. 67.
62 Op. cit., p. 21, grifos no original.
63 BULOS, op. cit., p. 55.
64 BULOS, op. cit., p. 56. Grifo (em itlico) no original.
65 CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro.
So Paulo: RT, 1995, p. 23.
66 CLVE, op. cit., p. 64.
67 Mesmo antes de 1891, preciso destacar que a Constituio Provisria de 1890 (Decreto 510, de

22 de junho) e o Decreto 848/1891 j atribuam ao Poder Judicirio tal competncia.


68 Segundo resgata Mendes, Talvez a mais fecunda e inovadora alterao introduzida pelo Texto
Magno de 1934 se refira declarao de inconstitucionalidade para evitar a interveno federal, tal
como a denominou Bandeira de Mello, isto a representao interventiva, confiada ao ProcuradorGeral da Repblica, nas hipteses de ofensa aos princpios consagrados no art. 7, I, a a h, da
Constituio (MENDES; BRANCO, op. cit., p. 1061).
69 CLVE, op. cit., p. 68-69.
70 Silva bem esclarece a correta classificao a ser conferida EC 01/69: Terica e tecnicamente,
no se tratou de emenda, mas de nova constituio. A emenda s serviu como mecanismo de outorga,
uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado, a comear pela
denominao que se lhe deu: Constituio da Repblica Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se
chamava apenas Constituio do Brasil (op. cit., p. 89).
71 Tal posicionamento foi elaborado pela Suprema Corte quando das discusses acerca da priso civil
de depositrio infiel. A despeito de prevista no art. 5, LXVII, essa espcie de priso civil (inclusive a
do depositrio judicial) no pode mais ser aplicada tendo em vista a vedao expressa prevista no art.
7, 7, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), qual
foi reconhecido o status de supralegalidade, paralisando a legislao infraconstitucional que versa
sobre o tema. Nesse sentido, interessante a leitura dos votos proferidos no julgamento do RE 466343,
Rel. Min. Cezar Peluso, em especial do voto do Min. Gilmar Mendes (j. em 3-12-2008).
72 Como se ver adiante, de acordo com o posicionamento do Tribunal Supremo, apenas as normas
constitucionais originrias esto a salvo do controle de constitucionalidade, sob o fundamento de que o
STF no tem competncia para fiscalizar a obra do Poder Constituinte originrio. As demais normas do
ordenamento jurdico podem todas ser objeto de controle de compatibilidade com a Carta Maior,
estando aqui inseridos, portanto, as emendas Constituio (inclusive seu texto) e os tratados
internacionais de direitos humanos, quer tenham sido incorporados sob o qurum especial (hierarquia
constitucional), quer ostentem o carter de supralegalidade.
73 STF, ADI 514, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 31-3-2008.
74 MORAES, op. cit., p. 21.
75 MORAES, op. cit., p. 20.
76 STF, ADI 1.439-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 22-5-1996, DJ de 30-5-2003.
77 A sano do projeto de lei no convalida o vcio de inconstitucionalidade resultante da usurpao

do poder de iniciativa. A ulterior aquiescncia do chefe do Poder Executivo, mediante sano do


projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, no tem o condo de sanar o vcio
radical da inconstitucionalidade. Insubsistncia da Smula 5/STF. Doutrina. Precedentes (STF, ADI
2.867, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 3-12-2003, Plenrio, DJ de 9-2-2007).
78 LENZA, op. cit., p. 269.
79 STF, ADI 2.182-MC, Rel. Min. Maurcio Corra, j. em 31-5-2000, DJ de 19-3-2004.
80 incabvel a ao direta de inconstitucionalidade quando destinada a examinar atos normativos de
natureza secundria que no regulem diretamente dispositivos constitucionais, mas sim normas legais.
Violao indireta que no autoriza a aferio abstrata de conformao constitucional (STF, ADI 2.714,
Rel. Min. Maurcio Corra, Plenrio, j. em 13-3-2003, DJ de 27-2-2004).
81 CONSTITUCIONAL. PROCESSO LEGISLATIVO: CONTROLE JUDICIAL. MANDADO DE
SEGURANA. I. O parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurana com a
finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovao de leis e emendas constitucionais que
no se compatibilizam com o processo legislativo constitucional. Legitimidade ativa do parlamentar,
apenas. II. Precedentes do STF: MS 20.257/DF, Ministro Moreira Alves (leading case), RTJ
99/1031; MS 21.642/DF, Ministro Celso de Mello, RDA 191/200; MS 21.303-AgR/DF, Ministro
Octavio Gallotti, RTJ 139/783; MS 24.356/DF, Ministro Carlos Velloso, DJ de 12-9-2003 (STF, MS
24642/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio, j. em 18-2-2004).
82 H que se reconhecer, neste ponto, no obstante a possibilidade de controle preventivo incidental
ou difuso de sua constitucionalidade, que as propostas de emenda Constituio, uma vez aprovadas e
promulgadas, converter-se-o em emendas Constituio, passveis, mesmo assim, de fiscalizao
jurisdicional, eis que como se sabe emendas Constituio, porque derivadas do exerccio do
poder reformador, de carter meramente secundrio e subordinado, podem, elas tambm, transgredir,
formal ou materialmente, a Lei Fundamental, cujo texto, por emanar de rgo exercente de funes
constituintes originrias, reveste-se, em funo de sua natureza mesma, de ndole eminentemente
subordinante (STF, MS 26645 MC, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica, DJ de 15-92003).
83 Trata-se de entendimento firmado pela edio da Smula 347, editada sob a vigncia da
Constituio de 1946, cuja constitucionalidade hoje tem sido questionada. De fato, [...] a prpria
evoluo do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde ento, est a
demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistncia da Smula 347 em face da ordem

constitucional instaurada com a Constituio de 1988 (trecho do voto do relator proferido na


apreciao de medida cautelar no MS 25888, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 29-3-2006).
84 Na doutrina, no h consenso sobre tal prerrogativa do Chefe do Poder Executivo. O STF, aps o
advento da Carta de 1988, tambm no tem entendimento pacfico sobre o tema, ainda mais aps a
edio de sua Smula Vinculante 10, segundo a qual viola a clusula de reserva de plenrio (CF,
artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de Tribunal que, embora no declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em
parte.
85 Em nosso sistema jurdico, no se admite declarao de inconstitucionalidade de lei ou de ato
normativo com fora de lei por lei ou por ato normativo com fora de lei posteriores. O controle de
constitucionalidade da lei ou dos atos normativos da competncia exclusiva do Poder Judicirio. Os
Poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia e isso mesmo tem sido questionado com o
alargamento da legitimao ativa na ao direta de inconstitucionalidade , podem to s determinar
aos seus rgos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com fora de
lei que considerem inconstitucionais (STF, ADI 221-MC, Rel. Min. Moreira Alves, Plenrio, j. em
29-3-1990, DJ de 22-10-1993).
86 Para um aprofundamento sobre esse caso, vide: CUSHMAN, Robert Eugene. Leading constitutional
decisions. New York: Appleton Century Crofts, 1966.
87 O prprio STF entende que no se pode utilizar mandado de segurana como sucedneo de ADI:
No cabe mandado de segurana contra lei em tese (Smula 266).
88 A criao do rgo especial pelos Tribunais est prevista no art. 93, XI, da CR: XI nos tribunais
com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo
de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e
jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por
antiguidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno.
89 Esse procedimento est disciplinado nos arts. 480 e 482 do CPC.
90 Sobre a deciso do rgo fracionrio, entende o STF que: A deciso que enseja a interposio de
recurso ordinrio ou extraordinrio no a do plenrio, que resolve o incidente de
inconstitucionalidade, mas a do rgo (cmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito
(Smula 513 do STF).
91 Trata-se de previso contida no art. 481, pargrafo nico: Pargrafo nico. Os rgos fracionrios

dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade,


quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo.
92 A declarao de inconstitucionalidade de norma jurdica incidenter tantum, e, portanto, por meio
do controle difuso de constitucionalidade, o pressuposto para o juiz ou tribunal, no caso concreto,
afastar a aplicao da norma tida como inconstitucional. Por isso no se pode pretender, como o faz o
acrdo recorrido, que no h declarao de inconstitucionalidade de uma norma jurdica incidenter
tantum quando o acrdo no a declara inconstitucional, mas afasta a sua aplicao, porque tida como
inconstitucional. Ora, em se tratando de inconstitucionalidade de norma jurdica a ser declarada em
controle difuso por tribunal, s pode declar-la, em face do disposto no art. 97 da Constituio, o
Plenrio dele ou seu rgo Especial, onde este houver, pelo voto da maioria absoluta dos membros de
um ou de outro. No caso, no se observou esse dispositivo constitucional. Recurso extraordinrio
conhecido e provido (STF, RE 179.170, Rel. Min. Moreira Alves, DJU de 30-10-1998).
93 [] Controle difuso de constitucionalidade. Modulao temporal da declarao incidental de
inconstitucionalidade. A orientao do Supremo Tribunal Federal admite, em situaes extremas, o
reconhecimento de efeitos meramente prospectivos declarao incidental e inconstitucionalidade
(STF, AI 531013 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 21-11-2006).
94 Art. 27 da Lei n. 9.869/99 (Lei da ADI e da ADC): Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social,
poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos
daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado. H dispositivo semelhante na Lei da ADPF (art. 11 da Lei n.
9.882/99).
95 STF, RE 197917/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, j. em 24-3-2004.
96 STF, ADI 3929 MC, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 11-10-2007.
97 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de
dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula
que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos
do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre

esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante


multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou
cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao
direta de inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e
determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
98 O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilizao da ao civil pblica
como instrumento idneo da fiscalizao incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de
quaisquer leis ou atos do Poder Pblico, mesmo quando contestados em face da Constituio da
Repblica, desde que, nesse processo coletivo, a controvrsia constitucional, longe de identificar-se
como objeto nico da demanda, qualifique-se como simples questo prejudicial, indispensvel
resoluo do litgio principal (STF, Rcl 1733 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica, j.
em 6-3-2003). Nesse mesmo sentido tambm o entendimento do STJ: O STF admite a propositura de
ao civil pblica com base na inconstitucionalidade de lei, ao fundamento de que, nesse caso, no se
trata de controle concentrado, mas sim controle difuso de constitucionalidade, passvel de correo
pela Suprema Corte pela interposio de recurso extraordinrio. Na verdade, o que se repele a
tentativa de burlar os sistema de controle constitucional para pleitear, em ao civil pblica, mera
pretenso de declarao de inconstitucionalidade, como se de controle concentrado se tratasse (STJ,
REsp 175.222/SP, Rel. Min. Franciulli Neto, DJU de 24-6-2002).
99 Como se ver adiante, cabe citar ainda uma outra forma de exerccio pelo STF do controle na via
concentrada. Trata-se da situao em que o Tribunal de Justia estadual aprecia, em tese, a
constitucionalidade de uma norma estadual ou municipal em face da Constituio estadual, quando o
parmetro utilizado (a norma da Carta estadual) for uma reproduo obrigatria de norma da Carta
Republicana. Nessas situaes, considerando que cabe ao STF a ltima palavra em casos de confronto
com a CR, ser vivel o manejo de recurso extraordinrio em face da deciso do TJ. Com isso, a
deciso do STF (exercida em grau de recurso) ser dotada dos efeitos do controle concentrado, ainda
que esteja sendo utilizado um instrumento do controle difuso para acesso ao Tribunal. Nesse sentido:
RE 199281, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, j. em 11-11-1998.
100 CLVE, op. cit., p. 53-56.
101 MENDES; BRANCO, op. cit., p. 1066.

102 [...] Natureza objetiva dos processos de controle abstrato de normas. No identificao de rus ou
de partes contrrias. Os eventuais requerentes atuam no interesse da preservao da segurana jurdica
e no na defesa de um interesse prprio (STF, ADI 2.982-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenrio, j.
em 2-8-2006).
103 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio
sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2012,
p. 119.
104 [...] O controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como tpico processo de carter
objetivo, vocacionado, exclusivamente, defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional.
A instaurao desse processo objetivo tem por funo instrumental viabilizar o julgamento da
validade abstrata do ato estatal em face da Constituio da Repblica. O exame de relaes
jurdicas concretas e individuais constitui matria juridicamente estranha ao domnio do processo de
controle concentrado de constitucionalidade. A tutela jurisdicional de situaes individuais, uma vez
suscitada a controvrsia de ndole constitucional, h de ser obtida na via do controle difuso de
constitucionalidade, que, supondo a existncia de um caso concreto, revela-se acessvel a qualquer
pessoa que disponha de interesse e legitimidade (CPC, art. 3) (STF, ADI 2.551-MC-QO, Rel. Min.
Celso de Mello, j. em 2-4-2003; grifou-se).
105 A defesa da Constituio da Repblica representa o encargo mais relevante do Supremo
Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal que o guardio da Constituio, por expressa
delegao do Poder Constituinte no pode renunciar ao exerccio desse encargo, pois, se a
Suprema Corte falhar no desempenho da gravssima atribuio que lhe foi outorgada, a
integridade do sistema poltico, a proteo das liberdades pblicas, a estabilidade do ordenamento
normativo do Estado, a segurana das relaes jurdicas e a legitimidade das instituies da
Repblica restaro profundamente comprometidas. O inaceitvel desprezo pela Constituio no
pode converter-se em prtica governamental consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder
Judicirio independente e consciente de sua alta responsabilidade poltica, social e jurdicoinstitucional (STF, ADI 2.010-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 30-9-1999; grifou-se).
106 Cabe relembrar que, antes da EC 45/2004, o rol de legitimados para a ADC era mais restrito,
abrangendo apenas: Presidente da Repblica, Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, e
Procurador-Geral da Repblica, nos termos do art. 103, 4, da CR, que restou revogado pela aludida
emenda.

107 Nesse sentido: [...] Os legitimados para propor arguio de descumprimento de preceito
fundamental se encontram definidos, em numerus clausus, no art. 103 da Constituio da Repblica,
nos termos do disposto no art. 2, I, da Lei n. 9.882/99. Impossibilidade de ampliao do rol exaustivo
inscrito na Constituio Federal. Idoneidade da deciso de no conhecimento da ADPF (STF, ADPF
75-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenrio, j. em 3-5-2006).
108 [...] os municpios no figuram no rol de entidades legitimadas para a propositura de ao direta
de inconstitucionalidade perante esta Corte previsto nos arts. 103, da Constituio, e 2, da Lei n.
9.868/99 (STF, ADI 4.654, Rel. Min. Gilmar Mendes, deciso monocrtica, j. em 28-11-2011, DJE de
2-12-2011).
109 [...] A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal erigiu o vnculo de pertinncia temtica a
condio objetiva de requisito qualificador da prpria legitimidade ativa ad causam do Autor, somente
naquelas hipteses de ao direta ajuizada por confederaes sindicais, por entidades de classe de
mbito nacional, por Mesas das Assembleias Legislativas estaduais ou da Cmara Legislativa do
Distrito Federal e, finalmente, por Governadores dos Estados-membros e do Distrito Federal.
Precedentes. [...] (STF, ADI-MC 1096/RS, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 16-3-1995).
110 Trechos da ementa da deciso proferida no julgamento da ADI 3153-AgR, por meio da qual a
Corte mudou seu posicionamento anterior (Rel. Min. Celso de Mello, Rel. p/ Acrdo Min. Seplveda
Pertence, j. em 12-8-2004).
111 Unio Geral dos Trabalhadores (UGT). [...] Mantida a deciso de reconhecimento da inaptido da
agravante para instaurar controle abstrato de normas, visto no se amoldar hiptese de legitimao
prevista no art. 103, IX, parte inicial, da CF. Muito embora ocorrido o reconhecimento formal das
centrais sindicais com a edio da Lei n. 11.648/2008, a norma no teve o condo de equipar-las s
confederaes, de modo a sobrelev-las a um patamar hierrquico superior na estrutura sindical. Ao
contrrio, criou-se um modelo paralelo de representao, figurando as centrais sindicais como
patrocinadoras dos interesses gerais dos trabalhadores, e permanecendo as confederaes como
mandatrias mximas de uma determinada categoria profissional ou econmica (STF, ADI 4.224-AgR,
Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 1-8-2011, Plenrio, DJE de 8-9-2011).
112 Com base nesse entendimento, a Corte j considerou ilegtimas, por exemplo, a Unio Nacional
dos Estudantes UNE (ADI/MC 894) e a Associao Brasileira de Defesa do Cidado ABRADEC
(ADI 61). Em sentido contrrio, destaque-se, todavia, recente deciso monocrtica proferida pelo
Ministro Marco Aurlio, que reconheceu a legitimidade ativa do Instituto Nacional de Defesa do

Consumidor IDECON: [...] Acreditando que restringir o conceito de entidade de classe implica, ao
reduzir a potencialidade de interao entre o Supremo e a sociedade civil, amesquinhar o carter
democrtico da jurisdio constitucional, em desfavor da prpria Carta de 1988, reconheo a
legitimidade ativa do Instituto Nacional de Defesa do Consumidor IDECON (STF, ADI 5291/DF,
Rel. Min. Marco Aurlio, j. em 6-5-2015).
113 Nesse sentido: EMENTA: Agravo Regimental em Ao Direta de Inconstitucionalidade. 2.
Partido poltico. 3. Legitimidade ativa. Aferio no momento da sua propositura. 4. Perda
superveniente de representao parlamentar. No desqualificao para permanecer no polo ativo da
relao processual. 5. Objetividade e indisponibilidade da ao. 6. Agravo provido (STF, ADI 2618
AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. p/ Acrdo Min. Gilmar Mendes, j. em 12-8-2004; grifou-se).
114 STF, ADI 3059 MC, Rel. Min. Carlos Britto.
115 Nos termos do art. 25, pargrafo nico, inciso III, da Lei n. 10.683/2003.
116 Posio firmada no julgamento das ADIs 72, 97, 242, 1.254 e 1.434. Nesse sentido: [...] A funo
processual do Advogado-Geral da Unio, nos processos de controle de constitucionalidade por via de
ao, eminentemente defensiva. Ocupa, dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a posio
de rgo agente, posto que lhe no compete opinar e nem exercer a funo fiscalizadora j atribuda ao
Procurador-Geral da Repblica. Atuando como verdadeiro curador (defensor legis) das normas
infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela preservao de sua
presuno de constitucionalidade e de sua integridade e validez jurdicas no mbito do sistema de
direito, positivo, no cabe ao Advogado-Geral da Unio, em sede de controle normativo abstrato,
ostentar posio processual contrria ao ato estatal impugnado, sob pena de frontal descumprimento do
munus indisponvel que lhe foi imposto pela prpria Constituio da Repblica (STF, ADI 1.254AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenrio, j. em 14-8-1996).
117 Nesse sentido: MENDES, Gilmar Ferreira. O Advogado-Geral da Unio e a Ao Direta de
Inconstitucionalidade. Correio Braziliense, Braslia, 20 nov. 2000. Caderno Direito & Justia, p.1.
118 O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, 3) deve ser entendido com
temperamentos. O Advogado-Geral da Unio no est obrigado a defender tese jurdica se sobre ela
esta Corte j fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade. (STF, ADI 1.616, Rel. Min. Maurcio
Corra, Plenrio, j. em 24-5-2001). Nesse mesmo sentido: STF, ADI 3916, Rel. Min. Eros Grau,
Plenrio, j. em 3-2-2010, DJ de 13-5-2010.
119 Para uma melhor compreenso sobre o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da

atuao do Advogado-Geral da Unio na ao direta de inconstitucionalidade, vide: ARAJO, Fabola


Souza. A atuao do Advogado-Geral da Unio na ao direta de inconstitucionalidade: mudana no
entendimento do Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, v. 18, p. 1, 2013; ARAJO, Fabola Souza.
A atuao do Advogado-Geral da Unio na ao direta de inconstitucionalidade: compreenso inicial
do Supremo Tribunal Federal. Boletim Contedo Jurdico, v. V, p. 1, 2013.
120 Nessa linha: De feito, o Advogado-Geral da Unio, como curador especial, defende a presuno
de constitucionalidade do ato normativo, ao passo que o Procurador-Geral da Repblica defende a
rigorosa observncia da Constituio, ainda que, como fiscal da aplicao da lei, tenha que se
manifestar pela inconstitucionalidade do ato normativo objeto da ao direta. E note-se essa
posio de imparcialidade do fiscal da aplicao da lei que o Procurador-Geral da Repblica est
preservada ainda quando ele o autor da ao direta, certo como que, mesmo ocupando essa posio
nesse processo objetivo, pode ele, afinal, manifestar-se contra a inconstitucionalidade que arguiu na
inicial (STF, ADI 97-QO, Rel. Min. Moreira Alves, Plenrio, j. em 22-11-1989, trecho do voto do
relator).
121 Em face da relevncia da questo, e com o objetivo de pluralizar o debate constitucional, aplico
analogicamente a norma inscrita no 2 do artigo 7 da Lei n. 9.868/99, admitindo o ingresso da
peticionria, na qualidade de amicus curiae, observando-se, quanto sustentao oral, o disposto no
art. 131, 3, do RISTF, na redao dada pela Emenda Regimental n. 15, de 30-3-2004 (STF, ADPF
73, Rel. Min. Eros Grau, deciso monocrtica, DJ de 8-8-2005).
122 Processo objetivo. Admisso de terceiro. [...] A Assessoria Jurdica e Estudos de Gnero
THEMIS, o Instituto para a Promoo da Equidade IP e o Instituto Antgona, organizaes
integrantes e representantes do Comit Latino Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da
Mulher CLADEM/Brasil, em petio subscrita por profissional da advocacia, requerem sejam
admitidos no processo em referncia, na qualidade de amicus curiae. Tecem consideraes sobre o
mrito e apresentam instrumento de mandato desacompanhado dos atos constitutivos. Registro que o
processo est na Procuradoria Geral da Repblica. A regra no se admitir interveno de terceiros
no processo de ao direta de inconstitucionalidade, iniludivelmente objetivo. A exceo corre
conta de parmetros reveladores da relevncia da matria e da representatividade do terceiro,
quando, ento, por deciso irrecorrvel, possvel a manifestao de rgos ou entidades artigo
7 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999. No caso, est em questo a Lei 11.340/2006,
denominada Lei Maria da Penha. Os Institutos tm como objetivo a proteo da mulher. Admito-os

como terceiros (STF, ADC 19, Rel. Min. Marco Aurlio, deciso monocrtica, j. em 13-12-2008, DJE
de 3-2-2009; grifou-se).
123 Lei n. 9.868/99, art. 7, 2 O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade
dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo
anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.
124 1. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal assente quanto ao no cabimento de recursos
interpostos por terceiros estranhos relao processual nos processos objetivos de controle de
constitucionalidade. 2. Exceo apenas para impugnar deciso de no admissibilidade de sua
interveno nos autos. 3. Precedentes. 4. Embargos de declarao no conhecidos (STF, ADI-ED
3615, Rel. Min. Crmen Lcia, Plenrio, j. em 17-3-2008, grifou-se).
125 Tais atribuies esto previstas para o processamento de ADI ou de ADO (art. 9, 1 e 2 c/c
art. 12-E, Lei n. 9.868/99), de ADC (art. 20, 1 e 2, da Lei n. 9.868/99), e de ADPF (art. 6, 1 e
2, da Lei n. 9.882/99).
126 Fundamentos: art. 5, 12-D e 16, da Lei n. 9.868/99 para ADI, ADO e ADC, respectivamente.
Nesse sentido: O princpio da indisponibilidade, que rege o processo de controle concentrado de
constitucionalidade, impede a desistncia da ao direta j ajuizada. O art. 169, 1, do RISTF-80, que
veda ao Procurador-Geral da Repblica essa desistncia, aplica-se, extensivamente, a todas as
autoridades e rgos legitimados pela Constituio de 1988 para a instaurao do controle concentrado
de constitucionalidade (art. 103) (STF, ADI 387-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 1-3-1991, DJ
de 11-10-1991).
127 Fundamento: arts. 7 e 18 da Lei n. 9.868/99. Nessa linha: EMENTA: AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LITISCONSRCIO PASSIVO REQUERIDO POR PARTICULAR.
IMPOSSIBILIDADE. A natureza eminentemente objetiva do processo de controle abstrato de
constitucionalidade no d lugar a ingresso, na relao processual, de particular voltado defesa de
interesse subjetivo, sendo restrita aos rgos estatais, de que emanou o ato normativo impugnado, a
formao litisconsorcial passiva nas aes da espcie. Agravo regimental improvido (STF, ADI AgR
1286/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 6-9-1995, DJ de 6-10-1995).
128 Fundamento: art. 26 da Lei n. 9.868/99 e art. 12 da Lei n. 9.882/99.
129 Fundamento: arts. 4, pargrafo nico (ADI), 12-C, pargrafo nico (ADO), 15, pargrafo nico
(ADC), da Lei n. 9.868/99 e art. 4, 2, da Lei n. 9.882/99 (ADPF).
130 [...] O ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade no est sujeito observncia de

qualquer prazo de natureza prescricional ou de carter decadencial, eis que atos inconstitucionais
jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Smula 360 (STF, ADI 1.247-MC, Rel. Min.
Celso de Mello, Plenrio, j. em 17-8-1995).
131 A anlise do direito municipal pelo STF poder ocorrer no controle difuso por meio de RE ou,
excepcionalmente, por meio de ADPF, como se ver adiante.
132 Smula 642 do STF: No cabe ao direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal
derivada da sua competncia legislativa municipal.
133 Ao Direta de Inconstitucionalidade. AMB. Lei n. 12.398/98-Paran. Decreto estadual n.
721/99. Edio da EC n. 41/03. Substancial alterao do parmetro de controle. No ocorrncia de
prejuzo. Superao da jurisprudncia da Corte acerca da matria. Contribuio dos inativos.
Inconstitucionalidade sob a EC n. 20/98. Precedentes. 1. Em nosso ordenamento jurdico, no se admite
a figura da constitucionalidade superveniente. Mais relevante do que a atualidade do parmetro de
controle a constatao de que a inconstitucionalidade persiste e atual, ainda que se refira a
dispositivos da Constituio Federal que no se encontram mais em vigor. Caso contrrio, ficaria
sensivelmente enfraquecida a prpria regra que probe a convalidao. 2. A jurisdio
constitucional brasileira no deve deixar s instncias ordinrias a soluo de problemas que podem,
de maneira mais eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de controle concentrado de normas.
3. A Lei estadual n. 12.398/98, que criou a contribuio dos inativos no Estado do Paran, por ser
inconstitucional ao tempo de sua edio, no poderia ser convalidada pela Emenda Constitucional n.
41/03. E, se a norma no foi convalidada, isso significa que a sua inconstitucionalidade persiste e
atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituio Federal que no se encontram mais em vigor,
alterados que foram pela Emenda Constitucional n. 41/03. Superada a preliminar de prejudicialidade
da ao, fixando o entendimento de, analisada a situao concreta, no se assentar o prejuzo das
aes em curso, para evitar situaes em que uma lei que nasceu claramente inconstitucional volte
a produzir, em tese, seus efeitos, uma vez revogada as medidas cautelares concedidas j h dez
anos. [...] 7. Ao direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente (STF, ADI 2158,
Rel. Min. Dias Toffoli, Plenrio, j. em 15-9-2010; grifou-se).
134 As Leis n. 424 e 887 consubstanciam, na verdade, meros atos administrativos. Entendo que no
caso h ato concreto, lei-medida. O que no direito alemo conhecido como Massnahmegesetz;
conceito ao qual me referi no julgamento de outras duas aes diretas: ADI 3.573, de que sou Relator
para o acrdo, sendo Relator originrio o Ministro Carlos Britto, julgamento de 1-12-05, e ADI

3.540/MC, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 3-2-06. Trata-se de lei apenas em sentido
formal, lei que no norma jurdica dotada de generalidade e abstrao. Lei que no constitui
preceito primrio, no sentido de que se impe por fora prpria, autnoma. O entendimento desta
Corte firme no sentido de que os atos desprovidos de generalidade e abstrao no so passveis
do controle abstrato (STF, ADI 3.585, Rel. Min. Eros Grau, deciso monocrtica, j. em 14-2-2006,
DJ de 20-2-2006).
135 EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI
COM EFEITO CONCRETO. LEI DE DIRETRIZES ORAMENTRIAS: Lei 10.266, de 2001. I.
Leis com efeitos concretos, assim atos administrativos em sentido material: no se admite o seu
controle em abstrato, ou no controle concentrado de constitucionalidade. II. Lei de diretrizes
oramentrias, que tem objeto determinado e destinatrios certos, assim sem generalidade abstrata,
lei de efeitos concretos, que no est sujeita fiscalizao jurisdicional no controle concentrado. III.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. Ao direta de inconstitucionalidade no conhecida
(STF, ADI-MC 2.484/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 19-12-2001).
136 STF, ADI 4048 MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14-5-2008.
137 EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ADI. Medida provisria.
Abertura de crdito extraordinrio. Inexistncia de imprevisibilidade e de urgncia. Ato de efeitos
concretos j exauridos. Inviabilidade manifesta. Seguimento negado de acordo com a jurisprudncia da
poca. Prejuzo atual do pedido. Agravo improvido. No vivel ao direta de inconstitucionalidade
de edio de medida provisria para abertura de crdito extraordinrio, se este j foi exaurido, e
aquela no era, poca, admitida pela jurisprudncia da Corte, contra ato de efeitos concretos (STF,
ADI 3.712-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 29-2-2012, Plenrio, DJE de 25-5-2012).
138 Ao direta de inconstitucionalidade e revogao superveniente do ato estatal impugnado. A
revogao superveniente do ato estatal impugnado faz instaurar situao de prejudicialidade que
provoca a extino anmala do processo de fiscalizao abstrata de constitucionalidade, eis que a abrogao do diploma normativo questionado opera, quanto a este, a sua excluso do sistema de direito
positivo, causando, desse modo, a perda ulterior de objeto da prpria ao direta, independentemente
da ocorrncia, ou no, de efeitos residuais concretos (STF, ADI 1.442, Rel. Min. Celso de Mello, j.
em 3-11-2004, DJ de 29-4-2005).
139 STF, ADI 4356, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 9-2-2011. A Corte j entendeu pela ausncia de
prejuzo da ao mesmo com a revogao da norma objeto de controle, em especial diante da prvia

publicao da pauta de julgamento. Nesse sentido: ADI 3.232 (STF, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 148-2008, DJ de 3-10-2008), ADI 3.306 (STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 7-3-2011, DJ de 7-62011) e ADI 4.426 (STF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 9-2-2011, DJ de 18-5-2011).
140 Se a interpretao administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo,
divergir do sentido e do contedo da norma legal que o ato secundrio pretendeu regulamentar, quer
porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda,
porque tenha investido contra legem, a questo caracterizara, sempre, tpica crise de legalidade, e no
de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequncia, a utilizao do mecanismo processual da
fiscalizao normativa abstrata. O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que
materialmente deve estar adstrito poder configurar insubordinao executiva aos comandos da lei.
Mesmo que, a partir desse vcio jurdico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma
potencial violao da Carta Magna, ainda assim estar-se- em face de uma situao de
inconstitucionalidade reflexa ou oblqua, cuja apreciao no se revela possvel em sede jurisdicional
concentrada (STF, ADI 996-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 11-3-1994, Plenrio, DJ de 6-51994).
141 REMUNERAO REVISO COMPETNCIA ATO DE TRIBUNAL
IMPROPRIEDADE. A reviso remuneratria h de estar prevista em lei. Mostra-se inconstitucional,
passvel de sofrer o controle concentrado, ato de tribunal que implique determinao no sentido de
proceder-se, de maneira geral, a reviso dos vencimentos, proventos e penses devidos a servidores e
beneficirios. A extenso do ato, a abranger todo o quadro funcional, bem como a inexistncia de lei
dispondo em tal sentido informam a normatividade [] (STF, ADI 728, Rel. Min. Marco Aurlio,
Plenrio, j. em 27-9-1995).
142 STF, ADI 8, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio, j. em 15-2-1996.
143 STF, ADI 594, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio, j. em 19-2-1992.
144 Previsto na Lei n. 11.417/2006 e regulamentado pela Resoluo do STF 388/2008.
145 A cognio do Tribunal em sede de ao direta de inconstitucionalidade ampla. O Plenrio no
fica adstrito aos fundamentos e dispositivos constitucionais trazidos na petio inicial, realizando o
cotejo da norma impugnada com todo o texto constitucional. No h falar, portanto, em argumentos no
analisados pelo Plenrio desta Corte, que, no citado julgamento, esgotou a questo (STF, AI 413.210AgR-ED-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 24-11-2004, DJ de 10-12-2004). Nesse mesmo sentido: O
Plenrio desta colenda Corte, ao julgar a ADI 2.031, rejeitou todas as alegaes de

inconstitucionalidade do caput e dos 1 e 2 do art. 75 do ADCT, introduzidos pela Emenda


Constitucional 21/99. Isto porque as aes diretas de inconstitucionalidade possuem causa petendi
aberta. dizer: ao julgar improcedentes aes dessa natureza, o Supremo Tribunal Federal afirma a
integral constitucionalidade dos dispositivos questionados (Precedente: RE 343.818, Relator Ministro
Moreira Alves) (STF, RE 431.715-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, j. em 19-4-2005, DJ de 18-112005).
146 STF, ADI 5.081, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenrio, j. em 25-5-2015, acrdo pendente de
publicao. Nesse mesmo sentido: ADI 2.182, Rel. p/ Acrdo Min. Crmen Lcia, j. em 12-5-2010,
DJ de 10-9-2010.
147 Trata-se da ADI 3.999 e da ADI 4.085, ambas de relatoria do Min. Joaquim Barbosa, DJ de 17-42009.
148 STF, ADI 2.381-AgR, voto da Rel. Min. Crmen Lcia, j. em 24-3-2011, Plenrio, DJE de 11-42011.
149 STF, MS 25.024-MC, Rel. Min. Eros Grau, deciso monocrtica proferida pelo presidente Min.
Nelson Jobim, j. em 17-8-2004, DJ de 23-8-2004.
150 A deciso sobre medida cautelar da competncia do Tribunal Pleno e sua concesso depende do
voto da maioria absoluta de seus membros, ouvidos, previamente, os rgos ou autoridades dos quais
emanou a lei (Lei n. 9.868/99, art. 10). A lei abre uma nica exceo regra: Salvo no perodo de
recesso (Lei n. 9.868/99, art. 10). Em nenhum momento, salvo o recesso, a lei autoriza a deciso de
cautelar pelo relator. Mesmo nos casos de excepcional urgncia, a lei mantm a competncia da
deciso com o Tribunal. Autoriza que tal deciso possa ser tomada sem a audincia dos rgos ou das
autoridades das quais emanou a lei ... (Lei n. 9.868/99, art. 10, 3). Possibilita, ainda, a lei que o
Tribunal afaste a regra geral do efeito ex nunc da cautelar e a conceda com eficcia retroativa (Lei n.
9.868/99, art. 11, 1). Com esta ltima regra completa-se o tratamento legal da excepcionalidade. Em
momento algum, salvo no perodo de recesso, possvel deciso monocrtica. [...] pacfica a
orientao do Tribunal no sentido de que no se configura o periculum in mora, para os fins de
concesso de cautelar, se a lei objeto da impugnao estiver em vigor h muito tempo (STF, MS
25.024-MC, Rel. Min. Eros Grau, deciso monocrtica proferida pelo presidente Min. Nelson Jobim, j.
em 17-8-2004, DJ de 23-8-2004).
151 [...] A eficcia ex tunc da medida cautelar no se presume, pois depende de expressa
determinao constante da deciso que a defere, em sede de ao direta de inconstitucionalidade. A

medida cautelar, em ao direta de inconstitucionalidade, reveste-se, ordinariamente, de eficcia ex


nunc, operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere (RTJ
124/80). Excepcionalmente, no entanto, e para que no se frustrem os seus objetivos, a medida cautelar
poder projetar-se com eficcia ex tunc, em carter retroativo, com repercusso sobre situaes
pretritas (RTJ 138/86). Para que se outorgue eficcia ex tunc ao provimento cautelar, em sede de ao
direta de inconstitucionalidade, impe-se que o Supremo Tribunal Federal assim o determine,
expressamente, na deciso que conceder essa medida extraordinria (STF, ADI 2.105-MC, Rel. Min.
Celso de Mello, Plenrio, j. em 23-3-2000).
152 Tal modalidade foi utilizada pela Corte, pela primeira vez, no mbito do controle difuso, no
julgamento do RE 197.917, em que se discutiu a compatibilidade com a Constituio Republicana de
norma da Lei Orgnica do Municpio de Mira Estrela/SP que fixara o nmero de vereadores daquele
ente municipal. A Corte, ento, entendeu: [...] 8. Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao
excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave
ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em
carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade (STF, RE
197.917, Rel. Min. Maurcio Corra, Plenrio, j. em 6-6-2002).
153 STF, ADC 1, Rel. Min. Moreira Alves, Plenrio, j. em 1-12-1993.
154 O ajuizamento da ao declaratria de constitucionalidade, que faz instaurar processo
objetivo de controle normativo abstrato, supe a existncia de efetiva controvrsia judicial em
torno da legitimidade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal. Sem a
observncia desse pressuposto de admissibilidade, torna-se invivel a instaurao do processo de
fiscalizao normativa in abstracto, pois a inexistncia de pronunciamentos judiciais antagnicos
culminaria por converter, a ao declaratria de constitucionalidade, em um inadmissvel
instrumento de consulta sobre a validade constitucional de determinada lei ou ato normativo
federal, descaracterizando, por completo, a prpria natureza jurisdicional que qualifica a
atividade desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal firmou
orientao que exige a comprovao liminar, pelo autor da ao declaratria de constitucionalidade, da
ocorrncia, em propores relevantes, de dissdio judicial, cuja existncia precisamente em funo
do antagonismo interpretativo que dele resulta faa instaurar, ante a elevada incidncia de decises
que consagram teses conflitantes, verdadeiro estado de insegurana jurdica, capaz de gerar um cenrio
de perplexidade social e de provocar grave incerteza quanto validade constitucional de determinada

lei ou ato normativo federal (STF, ADC 8-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 13-10-1999, DJ de 44-2003; grifou-se).
155 STF, ADC MC 4, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenrio, j. em 11-2-1998.
156 [] E tudo sem o precatrio exigido pelo art. 100 da Constituio Federal, e, ainda, sob as
ameaas noticiadas na inicial e demonstradas com os documentos que a instruram. Medida cautelar
deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, ex nunc, e com efeito vinculante, at o
julgamento final da ao, a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, que tenha por
pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n. 9.494, de 10-9-97,
sustando-se, igualmente ex nunc, os efeitos futuros das decises j proferidas, nesse sentido (STF,
ADC MC 4, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenrio, j. em 11-2-1998).
157 Situao inusitada ocorre com a ADC 18, na qual se discute a constitucionalidade da insero do
PIS/Cofins na base de clculo do ICMS, ainda pendente de deciso definitiva de mrito. Em 13-82008, a Corte deferiu liminar determinando a suspenso dos processos em que se discute a
constitucionalidade da norma objeto da ao, pelo prazo legal de 180 dias. Posteriormente, esse prazo
foi prorrogado mais trs vezes, por meio de decises plenrias ocorridas nos dias 4-2-2009, 16-92009 e 25-3-2010, sendo esta a ltima prorrogao. Por conta disso, o atual relator informou que a
eficcia do provimento cautelar anteriormente concedido j cessou. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2565325>. Acesso em:
16-6-2014.
158 Nesse sentido a jurisprudncia pacfica do STF: Afasto a impossibilidade jurdica aventada. O
Direito conta com instrumentos, expresses e vocbulos com sentido prprio, no cabendo a
mesclagem, quando esta se faz a ponto de ensejar regime diverso, construo que no se afina com o
arcabouo normativo. H de se distinguir a ao direta de inconstitucionalidade da ao
declaratria de constitucionalidade. So irms, cujo alcance chegar-se concluso quer sobre o
vcio, quer sobre a harmonia do texto em questo com a Carta da Repblica. O que as difere o
pedido formulado. Na ao direta de inconstitucionalidade, requer-se o reconhecimento do conflito
do ato atacado com a Constituio Federal, enquanto na declaratria de constitucionalidade,
busca-se ver proclamada a harmonia. A nomenclatura de cada qual das aes evidencia tal
diferena (STF, ADI 3.324, voto do Min. Marco Aurlio, Plenrio, j. em 16-12-2004, DJ de 5-82005; grifou-se).
159 Nos termos da diviso clssica das normas constitucionais quanto sua eficcia, conforme

proposta de Jos Afonso da Silva (Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros,
1998).
160 Impossibilidade jurdica do pedido de converso do mandado de injuno am ao direta de
inconstitucionalidade por omisso (STF, MI 395-QO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 11-9-1992;
grifou-se).
161 A ao direta de inconstitucionalidade por omisso fica prejudicada, por perda de objeto, quando
revogada a norma que necessite de regulamentao para sua efetividade. Com base nesse entendimento,
o Tribunal, resolvendo questo de ordem, julgou prejudicada ao ajuizada pelo Procurador-Geral da
Repblica [...] (STF, ADI 1836/SP, Rel. Min. Moreira Alves, 18-6-1998).
162 Todavia, diante da indefinio existente, ser inevitvel, com base no princpio de hermenutica
que recomenda a adoo da interpretao que assegure maior eficcia possvel norma constitucional,
que os entes ou rgos legitimados a propor a ao direta contra ato normativo desde que sejam
contempladas as peculiaridades e restries mencionadas possam instaurar o controle abstrato
da omisso. No h como deixar de reconhecer, portanto, a legitimidade ativa da Assembleia
Legislativa do Estado de Mato Grosso para propor a presente ao direta de inconstitucionalidade por
omisso (Trecho do voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes na ADI 3682, Rel. Min. Gilmar Mendes,
j. em 9-5-2007, DJ de 6-9-2007; grifou-se).
163 Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/1999/Mv167499.htm>. Acesso em: 2-6-2014.
164 Ao proposta por particular. Ausncia de legitimidade. Somente podem propor ADPF os
legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade (art. 2, I, da Lei n. 9.882/99) (STF, ADPF 11AgR, Rel. Min. Sydney Sanches, j. em 18-11-2004, DJ de 5-8-2005).
165 Parmetro de controle muito difcil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da
Constituio passveis de leso to grave que justifique o processo e o julgamento da arguio de
descumprimento. No h dvida de que alguns desses preceitos esto enunciados, de forma
explcita, no texto constitucional. Assim, ningum poder negar a qualidade de preceitos fundamentais
da ordem constitucional aos direitos e garantias individuais (art. 5, dentre outros). Da mesma forma,
no se poder deixar de atribuir essa qualificao aos demais princpios protegidos pela clusula
ptrea do art. 60, 4, da Constituio, quais sejam, a forma federativa de Estado, a separao de
Poderes e o voto direto, secreto, universal e peridico. Por outro lado, a prpria Constituio explicita
os chamados princpios sensveis, cuja violao pode dar ensejo decretao de interveno federal

nos Estados-Membros (art. 34, VII). fcil ver que a amplitude conferida s clusulas ptreas e a ideia
de unidade da Constituio (Einheit der Verfassung) acabam por colocar parte significativa da
Constituio sob a proteo dessas garantias [...] (STF, ADPF 33 MC, DJ de 6-8-2004, trecho do
voto do Min. Gilmar Mendes; grifou-se).
166 Nesse sentido: MENDES; BRANCO, op. cit., p. 1247.
167 Nesse mesmo sentido: [...] Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, no tocante
clusula de subsidiariedade instalada no artigo 4, 1, da Lei n. 9.882/99, tem seguido a orientao
segundo a qual o juzo de subisidiariedade h de ter em vista, especialmente, os demais processos
objetivos j consolidados no sistema constitucional (STF, ADPF 77-7 DF, trecho do voto do Min.
Relator Seplveda Pertence; grifou-se).
168 [...] O enunciado da Smula desta Corte, indicado como ato lesivo aos preceitos fundamentais,
no consubstancia ato do Poder Pblico, porm to somente a expresso de entendimentos reiterados
seus. arguio foi negado seguimento. Os enunciados so passveis de reviso paulatina. A arguio
de descumprimento de preceito fundamental no adequada a essa finalidade (STF, ADPF 80-AgR,
Rel. Min. Eros Grau, Plenrio, DJ de 10-8-2006).
169 STF, ADPF 1-QO, Rel. Min. Nri da Silveira, j. em 3-2-2000, Plenrio, DJ de 7-11-2003.
170 [...] prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, referendou a primeira parte da liminar
concedida, no que diz respeito ao sobrestamento dos processos e decises no transitadas em julgado,
vencido o Senhor Ministro Cezar Peluso. E o Tribunal, tambm por maioria, revogou a liminar
deferida, na segunda parte, em que reconhecia o direito constitucional da gestante de submeter-se
operao teraputica de parto de fetos anenceflicos, vencidos os Senhores Ministros Relator, Carlos
Britto, Celso de Mello e Seplveda Pertence [...] (STF, ADPF 54 QO, Rel. Min. Marco Aurlio,
Plenrio, j. em 27-4-2005 trecho da ata de julgamento).
171 Nesse sentido, interessante deciso do STF ressaltando o carter excepcional da medida:
EMENTA: INTERVENO FEDERAL. Representao do Procurador-Geral da Repblica. Distrito
Federal. Alegao da existncia de largo esquema de corrupo. Envolvimento do ex-governador,
deputados distritais e suplentes. Comprometimento das funes governamentais no mbito dos Poderes
Executivo e Legislativo. Fatos graves objeto de inqurito em curso no Superior Tribunal de Justia.
Ofensa aos princpios inscritos no art. 34, inc. VII, a, da CF. Adoo, porm, pelas autoridades
competentes, de providncias legais eficazes para debelar a crise institucional. Situao histrica
consequentemente superada data do julgamento. Desnecessidade reconhecida interveno,

enquanto medida extrema e excepcional. Pedido julgado improcedente. Precedentes. Enquanto


medida extrema e excepcional, tendente a repor estado de coisas desestruturado por atos
atentatrios ordem definida por princpios constitucionais de extrema relevncia, no se decreta
interveno federal quando tal ordem j tenha sido restabelecida por providncias eficazes das
autoridades competentes (STF, IF 5179, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenrio, j. em 30-6-2010).
172 Op. cit., p. 311.
173 Os territrios federais so regulamentados pelo 2 do art. 18 da CR.

174 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 6. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 196-197.
175 FERREIRA FILHO, op. cit., p. 203-204.
176 Processo legislativo dos Estados-membros: absoro compulsria das linhas bsicas do
modelo constitucional federal entre elas, as decorrentes das normas de reserva de iniciativa das leis,
dada a implicao com o princpio fundamental da separao e independncia dos poderes:
jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal (STF, ADI 637, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. em
25-8-2004, Plenrio, DJ de 1-10-2004; grifou-se).
177 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 643.
178 Op. cit., p. 73.
179 MORAES, op. cit., p. 644.
180 O constituinte estadual no pode estabelecer hipteses nas quais seja vedada a apresentao de
projeto de lei pelo chefe do Executivo sem que isso represente ofensa harmonia entre os Poderes
(STF, ADI 572, Rel. Min. Eros Grau, j. em 28-6-2006, Plenrio, DJ de 9-2-2007).
181 Inconstitucionalidade formal da lei estadual, de origem parlamentar, que altera e revoga diversos
dispositivos da Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins. A Lei estadual 2.351/2010
disps sobre forma de atuao, competncias, garantias, deveres e organizao do Tribunal de Contas
estadual. Conforme reconhecido pela Constituio de 1988 e por esta Suprema Corte, gozam as
Cortes de Contas do pas das prerrogativas da autonomia e do autogoverno, o que inclui,
essencialmente, a iniciativa reservada para instaurar processo legislativo que pretenda alterar sua
organizao e seu funcionamento, como resulta da interpretao sistemtica dos arts. 73, 75 e 96,
II, d, da CF [...] (STF, ADI 4.418-MC, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 6-10-2010, Plenrio, DJE de 156-2011; grifou-se).
182 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2014, p.
530.
183 Op. cit., p. 208.
184 Lenza traz uma listagem e mostra que h 4 projetos de iniciativa popular aprovados no Brasil, com
a ressalva de que alguns deles no foram em essncia de iniciativa popular: Lei n. 8.930/94 (Lei de
Crimes Hediondos), Lei n. 9.840/99, Lei n. 11.124/2005 e LC 135/2010 (Lei da Ficha Limpa)
(LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 601-603).

185 Op. cit., p. 65-66.


186 Op. cit., p. 605.
187 Tratando-se de projeto de lei de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, no pode o
Poder Legislativo assinar-lhe prazo para o exerccio dessa prerrogativa sua. No havendo aumento de
despesa, o Poder Legislativo pode emendar projeto de iniciativa privativa do chefe do Poder
Executivo, mas esse poder no ilimitado, no se estendendo ele a emendas que no guardem estreita
pertinncia com o objeto do projeto encaminhado ao Legislativo pelo Executivo e que digam respeito a
matria que tambm da iniciativa privativa daquela autoridade (STF, ADI 546, Rel. Min. Moreira
Alves, j. em 11-3-1999, Plenrio, DJ de 14-4-2000).
188 Art. 34, 1, da Lei estadual do Paran 12.398/1998, com redao dada pela Lei estadual
12.607/1999. [...] Inconstitucionalidade formal caracterizada. Emenda parlamentar a projeto de
iniciativa exclusiva do chefe do Executivo que resulta em aumento de despesa afronta os arts. 63,
I, c/c o 61, 1, II, c, da CF (STF, ADI 2.791, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 16-8-2006, Plenrio,
DJ de 24-11-2006; grifou-se).
189 O projeto de lei sobre organizao judiciria pode sofrer emendas parlamentares de que resulte,
at mesmo, aumento da despesa prevista. O contedo restritivo da norma inscrita no art. 63, II, da
CF, que concerne exclusivamente aos servios administrativos estruturados na secretaria dos
tribunais, no se aplica aos projetos referentes organizao judiciria, eis que as limitaes
expressamente previstas, nesse tema, pela Carta Poltica de 1969 (art. 144, 5, in fine), deixaram de
ser reproduzidas pelo vigente ordenamento constitucional (STF, ADI 865-MC, Rel. Min. Celso de
Mello, j. em 7-10-1993, Plenrio, DJ de 8-4-1994; grifou-se).
190 A sano do projeto de lei no convalida o vcio de inconstitucionalidade resultante da usurpao
do poder de iniciativa. A ulterior aquiescncia do chefe do Poder Executivo, mediante sano do
projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, no tem o condo de sanar o vcio
radical da inconstitucionalidade. Insubsistncia da Smula 5/STF. Doutrina. Precedentes (STF, ADI
2.867, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 3-12-2003, Plenrio, DJ de 9-2-2007).
191 O RICD, em seu art. 53, II, prev ainda a manifestao da Comisso de Finanas e Tributao,
antes da atuao da CCJ, sendo tambm terminativo seu parecer sobre a adequao financeira ou
oramentria da proposio.
192 Alm desses, possvel citar ainda outros exemplos previstos na Constituio, mas que no fazem
parte do processo legislativo: art. 51, I, da CR: autorizao por 2/3 dos membros da CD para instaurar

processo contra Presidente da Repblica, seu Vice e Ministros de Estado; art. 52, pargrafo nico, da
CR: condenao de certas autoridades por 2/3 dos membros do SF nos crimes de responsabilidade; art.
55, 2, da CR: maioria absoluta dos membros da CD ou do SF para decidir sobre a perda do mandato
parlamentar, o que no se dar mais por votao secreta, conforme nova redao conferida ao
dispositivo pela EC 76/13.
193 O art. 57, CR, trata da sesso legislativa e assim dispe: Art. 57. O Congresso Nacional reunirse-, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1 de agosto a 22 de
dezembro.
194 Princpio da irrepetibilidade dos projetos rejeitados na mesma sesso legislativa (CF, art. 67).
Medida provisria rejeitada pelo Congresso Nacional. Possibilidade de apresentao de projeto de lei,
pelo presidente da Repblica, no incio do ano seguinte quele em que se deu a rejeio parlamentar da
medida provisria. A norma inscrita no art. 67 da Constituio que consagra o postulado da
irrepetibilidade dos projetos rejeitados na mesma sesso legislativa no impede o presidente da
Repblica de submeter, apreciao do Congresso Nacional, reunido em convocao extraordinria
(CF, art. 57, 6, II), projeto de lei versando, total ou parcialmente, a mesma matria que constitui
objeto de medida provisria rejeitada pelo Parlamento, em sesso legislativa realizada no ano anterior.
O presidente da Repblica, no entanto, sob pena de ofensa ao princpio da separao de poderes e
de transgresso integridade da ordem democrtica, no pode valer-se de medida provisria para
disciplinar matria que j tenha sido objeto de projeto de lei anteriormente rejeitado na mesma
sesso legislativa (RTJ 166/890, Rel. Min. Octavio Gallotti). Tambm pelas mesmas razes, o chefe
do Poder Executivo da Unio no pode reeditar medida provisria que veicule matria constante
de outra medida provisria anteriormente rejeitada pelo Congresso Nacional (RTJ 146/707-708,
Rel. Min. Celso de Mello) (STF, ADI 2.010-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 30-10-1999,
Plenrio, DJ de 12-4-2002; grifou-se).
195 SILVA, op. cit., p. 532.
196 Op. cit., p. 532.
197 LENZA, op. cit., p. 625.
198 O autor esclarece sobre o surgimento da [] prtica condenvel de os parlamentares inserirem
nos projetos de oramento disposies parasitrias, muita vez sem nenhuma relao com as finanas
pblicas, disposies que seriam vetadas se objeto de proposio isolada. Isso na esperana de que,
no podendo dispensar o oramento, o Executivo as aceite, sancionando o todo (op. cit., p. 156-157).

199 Op. cit., p. 225.


200 Processo legislativo: veto mantido pelo Legislativo: decreto legislativo que, anos depois, sob
fundamento de ter sido o veto intempestivo, desconstitui a deliberao que o mantivera, e declara
tacitamente sancionada a parte vetada do projeto de lei: inconstitucionalidade formal do decreto
legislativo, independentemente da indagao acerca da validade material ou no da norma por ele
considerada sancionada: aplicao ao processo legislativo que verdadeiro processo da regra da
precluso que, como impede a retratao do veto, tambm obsta a que se retrate o Legislativo de sua
rejeio ou manuteno: precluso, no entanto, que, no se confundindo com a coisa julgada esta, sim,
peculiar do processo jurisdicional , no inibe o controle judicial da eventual intempestividade do
veto (STF, ADI 1.254, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 3-12-1999, Plenrio, DJ de 17-3-2000).
201 Modifica as Leis n. 9.478, de 6 de agosto de 1997, e 12.351, de 22 de dezembro de 2010, para
determinar novas regras de distribuio entre os entes da Federao dos royalties e da participao
especial devidos em funo da explorao de petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos, e
para aprimorar o marco regulatrio sobre a explorao desses recursos no regime de partilha.
202 O mandado de segurana foi julgado prejudicado e transitou em julgado, em virtude do
encerramento do processo legislativo que o originou.
203 SILVA, op. cit., p. 533.
204 Op. cit., p. 533.
205 A Constituio Federal de 1988 no fixou um intervalo temporal mnimo entre os dois turnos de
votao para fins de aprovao de emendas Constituio (CF, art. 60, 2), de sorte que inexiste
parmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade poltica de reformar a
Lei Maior. A interferncia judicial no mago do processo poltico, verdadeiro locus da atuao tpica
dos agentes do Poder Legislativo, tem de gozar de lastro forte e categrico no que prev o texto da CF
(STF, ADI 4.425, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, j. em 14-3-2013, Plenrio, DJE de 19-12-2013).
206 SILVA, op. cit., p. 68.
207 Uma emenda constitucional, emanada, portanto, de constituinte derivado, incidindo em violao
Constituio originria, pode ser declarada inconstitucional, pelo STF, cuja funo precpua de
guarda da Constituio. A EC 3, de 17-3-1993, que, no art. 2, autorizou a Unio a instituir o Imposto
Provisrio sobre Movimentao ou Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza
Financeira (IPMF), incidiu em vcio de inconstitucionalidade, ao dispor, no 2 desse dispositivo, que,
quanto a tal tributo, no se aplica o art. 150, III, b, e VI, da Constituio, porque, desse modo, violou os

seguintes princpios e normas imutveis (somente eles, no outros): o princpio da anterioridade,


que garantia individual do contribuinte (art. 5, 2, art. 60, 4, inciso IV, e art. 150, III, b, da
Constituio) (STF, ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches, j. em 15-12-1993, Plenrio, DJ de 18-31994; grifou-se).
208 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 14. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros,
1998, p. 145.
209 TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 1115.
210 Processo de reforma da Constituio estadual Necessria observncia dos requisitos
estabelecidos na CF (art. 60, 1 a 5) Impossibilidade constitucional de o Estado-membro, em
divergncia com
o modelo inscrito na Lei Fundamental da Repblica, condicionar a reforma da Constituio estadual
aprovao da respectiva proposta por 4/5 da totalidade dos membros integrantes da Assembleia
Legislativa Exigncia que virtualmente esteriliza o exerccio da funo reformadora pelo Poder
Legislativo local A questo da autonomia dos Estados-membros (CF, art. 25) Subordinao jurdica
do poder constituinte decorrente s limitaes que o rgo investido de funes constituintes primrias
ou originrias estabeleceu no texto da Constituio da Repblica [...] (STF, ADI 486, Rel. Min. Celso
de Mello, j. em 3-4-1997, Plenrio, DJ de 10-11-2006).
211 At o momento, h apenas 13 leis delegadas, sendo que as 11 primeiras foram editadas entre os
meses de setembro e novembro de 1962 e apenas as duas ltimas, sob a gide da atual Carta, ambas em
agosto de 1982 (a de nmero 12 foi revogada expressamente pela MPv 2215-10/2001). Informaes
disponveis

em:

<http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-1/leis-delegadas-1#content>.

Acesso em: 20 jul. 2014.


212 SILVA, op. cit., p. 536.
213 FERREIRA FILHO, op. cit., p. 232.
214 LENZA, op. cit., p. 637.
215 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 896.
216 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. In: MENDES; BRANCO, op. cit., p. 897.
217 Essas trs ltimas questes (possibilidade de edio de mais de uma lei, atuao do Poder
Legislativo e possibilidade de revogao da delegao) so apresentadas por Ferreira Filho (op. cit.,

p. 234).
218 FERREIRA FILHO, op. cit., p. 233.
219 FERREIRA FILHO, op. cit., p. 233.
220 FERREIRA FILHO, op. cit., p. 236.
221 MENDES; BRANCO, op. cit., p. 898.
222 A edio de medida provisria gera dois efeitos imediatos. O primeiro efeito de ordem
normativa, eis que a medida provisria, que possui vigncia e eficcia imediatas, inova, em carter
inaugural, a ordem jurdica. O segundo efeito de natureza ritual, eis que a publicao da medida
provisria atua como verdadeira provocatio ad agendum, estimulando o congresso nacional a instaurar
o adequado procedimento de converso em lei (STF, ADI 293-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 66-1990, Plenrio, DJ de 16-4-1993).
223 STF, ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 4-4-2002, Plenrio, DJ de 23-4-2004.
224 BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 974.
225 Smula 651 do STF: A medida provisria no apreciada pelo Congresso Nacional podia, at a
Emenda Constitucional 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficcia de trinta dias, mantidos
os efeitos de lei desde a primeira edio.
226 [...] j se acha assentado no STF o entendimento de ser legtima a disciplina de matria de
natureza tributria por meio de medida provisria, instrumento a que a Constituio confere fora de lei
(cf. ADI 1.417-MC) (STF, ADI 1.667-MC, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 25-9-1997, Plenrio, DJ de
21-11-1997).
227 Ao direta de inconstitucionalidade. Lei federal 11.516/2007. Criao do Instituto Chico
Mendes de Conservao da Biodiversidade. [...] No emisso de parecer pela Comisso Mista
Parlamentar. [...] As comisses mistas e a magnitude das funes das mesmas no processo de
converso de medidas provisrias decorrem da necessidade, imposta pela Constituio, de
assegurar uma reflexo mais detida sobre o ato normativo primrio emanado pelo Executivo,
evitando que a apreciao pelo Plenrio seja feita de maneira inopinada, percebendo-se, assim,
que o parecer desse colegiado representa, em vez de formalidade desimportante, uma garantia de
que o Legislativo fiscalize o exerccio atpico da funo legiferante pelo Executivo. O art. 6 da
Resoluo 1 de 2002 do Congresso Nacional, que permite a emisso do parecer por meio de relator
nomeado pela Comisso Mista, diretamente ao Plenrio da Cmara dos Deputados, inconstitucional
(STF, ADI 4.029, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 8-3-2012, Plenrio, DJE de 27-6-2012; grifou-se).

228 BULOS, op. cit., p. 983.


229 SILVA, op. cit., p. 537.
230 Converso em lei das medidas provisrias, sem alterao substancial do seu texto: ratificao
do ato normativo editado pelo presidente da Repblica. Sano do chefe do Poder Executivo.
Inexigvel. Medida provisria alterada pelo Congresso Nacional, com supresso ou acrscimo de
dispositivos. Obrigatoriedade da remessa do projeto de lei de converso ao presidente da Repblica
para sano ou veto, de modo a prevalecer a comunho de vontade do Poder Executivo e do
Legislativo (STF, RE 217.194, Rel. Min. Maurcio Corra, j. em 17-4-2001, Segunda Turma, DJ de
1-6-2001; grifou-se).
231 A norma inscrita no art. 67 da Constituio que consagra o postulado da irrepetibilidade dos
projetos rejeitados na mesma sesso legislativa no impede o presidente da Repblica de submeter,
apreciao do Congresso Nacional, reunido em convocao extraordinria (CF, art. 57, 6, II),
projeto de lei versando, total ou parcialmente, a mesma matria que constituiu objeto de medida
provisria rejeitada pelo Parlamento, em sesso legislativa realizada no ano anterior. O presidente da
Repblica, no entanto, sob pena de ofensa ao princpio da separao de poderes e de transgresso
integridade da ordem democrtica, no pode valer-se de medida provisria para disciplinar
matria que j tenha sido objeto de projeto de lei anteriormente rejeitado na mesma sesso
legislativa (RTJ 166/890, Rel. Min. Octavio Gallotti). Tambm pelas mesmas razes, o chefe do
Poder Executivo da Unio no pode reeditar medida provisria que veicule matria constante de outra
medida provisria anteriormente rejeitada pelo Congresso Nacional (RTJ 146/707-708, Rel. Min.
Celso de Mello) (STF, ADI 2.010-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 30-9-1999, Plenrio, DJ de
12-4-2002; grifou-se).
232 O Ministro Roberto Barroso devolveu os autos do processo para continuao de julgamento em
31-8-2015. Todavia, at o fechamento desta publicao, o julgamento ainda no havia sido concludo.
233 Porque possui fora de lei e eficcia imediata a partir de sua publicao, a medida provisria
no pode ser retirada pelo presidente da Repblica apreciao do Congresso Nacional. [...].
Como qualquer outro ato legislativo, a medida provisria passvel de ab-rogao mediante diploma
de igual ou superior hierarquia. [...]. A revogao da medida provisria por outra apenas suspende a
eficcia da norma ab-rogada, que voltar a vigorar pelo tempo que lhe reste para apreciao, caso
caduque ou seja rejeitada a medida provisria ab-rogante. Consequentemente, o ato revocatrio no
subtrai ao Congresso Nacional o exame da matria contida na medida provisria revogada (STF, ADI

2.984-MC, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 4-9-2003, Plenrio, DJ de 14-5-2004; grifou-se).


234 J se firmou a jurisprudncia desta Corte (assim, nas ADI 1.204-MC, 1.370-MC e 1.636-MC) no
sentido de que, quando medida provisria ainda pendente de apreciao pelo Congresso Nacional
revogada por outra, fica suspensa a eficcia da que foi objeto de revogao at que haja
pronunciamento do Poder Legislativo sobre a medida provisria revogadora, a qual, se convertida
em lei, tornar definitiva a revogao; se no o for, retomar os seus efeitos a medida provisria
revogada pelo perodo que ainda lhe restava para vigorar (STF, ADI 1.665-MC, Rel. Min. Moreira
Alves, j. em 27-11-1997, Plenrio, DJ de 8-5-1998; grifou-se).
235 Questo de ordem quanto possibilidade de se analisar o alegado vcio formal da medida
provisria aps a sua converso em lei. A lei de converso no convalida os vcios formais
porventura existentes na medida provisria, que podero ser objeto de anlise do Tribunal, no
mbito do controle de constitucionalidade. Questo de ordem rejeitada, por maioria de votos.
Vencida a tese de que a promulgao da lei de converso prejudica a anlise dos eventuais vcios
formais da medida provisria. [...] (STF, ADI 3.090-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 11-102006, Plenrio, DJ de 26-10-2007; grifou-se).
236 Ao direta de inconstitucionalidade. Art. 51 e pargrafos da Constituio do Estado de Santa
Catarina. Adoo de medida provisria por Estado-membro. Possibilidade. Art. 62 e 84, XXVI, da
CF. EC 32, de 11-9-2001, que alterou substancialmente a redao do art. 62. Revogao parcial do
preceito impugnado por incompatibilidade com o novo texto constitucional. Subsistncia do ncleo
e

ssencial do comando examinado, presente em seu caput. Aplicabilidade, nos Estados-membros, do

processo legislativo previsto na CF. Inexistncia de vedao expressa quanto s medidas


provisrias. Necessidade de previso no texto da carta estadual e da estrita observncia dos
princpios e limitaes impostas pelo modelo federal. No obstante a permanncia, aps o
superveniente advento da EC 32/2001, do comando que confere ao chefe do Executivo federal o poder
de adotar medidas provisrias com fora de lei, tornou-se impossvel o cotejo de todo o referido
dispositivo da Carta catarinense com o teor da nova redao do art. 62, parmetro inafastvel de
aferio da inconstitucionalidade arguida. Ao direta prejudicada em parte (STF, ADI 2.391, Rel.
Min. Ellen Gracie, j. em 16-8-2006, Plenrio, DJ de 16-3-2007; grifou-se).
237 Op. cit., p. 538.
238 A recepo dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no mbito
do Mercosul depende, para efeito de sua ulterior execuo no plano interno, de uma sucesso causal e

ordenada de atos revestidos de carter poltico-jurdico, assim definidos: (a) aprovao, pelo
Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenes; (b) ratificao desses atos
internacionais, pelo chefe de Estado, mediante depsito do respectivo instrumento; (c) promulgao de
tais acordos ou tratados, pelo presidente da Repblica, mediante decreto, em ordem a viabilizar a
produo dos seguintes efeitos bsicos, essenciais sua vigncia domstica: (1) publicao oficial do
texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional pblico, que passa, ento e
somente ento a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. O sistema
constitucional brasileiro no consagra o princpio do efeito direto e nem o postulado da aplicabilidade
imediata dos tratados ou convenes internacionais (STF, CR 8.279-AgR, Rel. Min. Presidente Celso
de Mello, j. em 17-6-1998, Plenrio, DJ de 10-8-2000).
239 TAVARES, op. cit., p. 1135.
240 As resolues da Cmara Distrital no constituem lei em sentido formal, de modo que vo de
encontro ao disposto no texto constitucional, padecendo, pois, de patente inconstitucionalidade, por
violao aos arts. 37, X; 51, IV; e 52, XIII, da CF (STF, ADI 3.306, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em
17-3-2011, Plenrio, DJE de 7-6-2011).

241 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 467468.
242 LENZA, Pedro. Op. cit., p. 469.
243 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 755.
244 LENZA, Pedro. Op. cit., p. 473.
245 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op.
cit., p. 757.
246 LENZA, Pedro. Op. cit., p. 472-473.
247 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;
IV os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa;
V o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende
a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos
desta Constituio.
1 Braslia a Capital Federal.
2 Os Territrios Federais integram a Unio, e sua criao, transformao em Estado ou
reintegrao ao Estado de origem sero reguladas em lei complementar.
3 Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se
anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territrios Federais, mediante
aprovao da populao diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso
Nacional, por lei complementar.
4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-se-o por lei
estadual, dentro do perodo determinado por Lei Complementar Federal, e dependero de
consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps
divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da
lei.
248 Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento
ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana,
ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;

II recusar f aos documentos pblicos;


III criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.
249 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 8. ed. So Paulo: Malheiros,
2012, p. 257-258.
250 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
251 Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes
princpios:
I independncia nacional;
II prevalncia dos direitos humanos;
III autodeterminao dos povos;
IV no interveno;
V igualdade entre os Estados;
VI defesa da paz;
VII soluo pacfica dos conflitos;
VIII repdio ao terrorismo e ao racismo;
IX cooperao entre os povos para o progresso da humanidade;
X concesso de asilo poltico.
Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica,
social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade
latino-americana de naes.
252 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op.
cit., p. 755.
253 BERCOVICI, Gilberto (Coord.). O federalismo no Brasil e os limites da competncia legislativa e
administrativa: memrias da pesquisa. Revista Jurdica. Subchefia para Assuntos Jurdicos, Casa
Civil, Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Especial, abr./maio 2008, p. 7.
254 Como exceo, a CF prev no art. 22, XVII Compete, privativamente, Unio, a organizao
judiciria, do Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios e da Defensoria Pblica dos
Territrios, bem como a organizao administrativa destes.
255 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 315.
256 MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 315.
257 Adaptao de: MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 316-320.

258 Art. 4 A Capital da Unio ser transferida para o planalto central do pas.
1 Promulgado este Ato, o Presidente da Repblica, dentro em sessenta dias, nomear
uma comisso de tcnicos de reconhecido valor para proceder ao estudo da localizao da
nova capital.
2 O estudo previsto no pargrafo antecedente ser encaminhado ao Congresso Nacional,
que deliberar a respeito, em lei especial, e estabelecer o prazo para o incio da
delimitao da rea a ser incorporada ao domnio da Unio.
3 Findos os trabalhos demarcatrios, o Congresso Nacional resolver sobre a data da
mudana da capital.
4 Efetuada a transferncia, o atual Distrito Federal passar a constituir o Estado da
Guanabara.
259 LENZA, Pedro. Op. cit., p. 504.
260 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 324.
261 LENZA, Pedro. Op. cit., p. 505.

262 GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 97-99.
263 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Frum, 2012, p.
107.
264 SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a constitucionalizao do direito administrativo no contexto
brasileiro complexidade do processo. In: PEREIRA DA SILVA, Vasco; SARLET, Ingo Wolfgang
(Coords.). Direito pblico sem fronteiras. Lisboa: Instituto de Cincias Jurdico-Polticas, 2011, p.
231-236.
265 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 50.
266 Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judicirio.
267 JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 95.
268 JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 294.
269 Constituio Federal:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer,
na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
270 Constituio Federal:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter
especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II os direitos dos usurios;
III poltica tarifria;
IV a obrigao de manter servio adequado.
271 JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 553 e s., 637 e s., 677 e s., 687 e s., e 805 e s.
272 Constituio Federal:
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem,
observados os princpios desta Constituio. [...]
2 Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de
gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua
regulamentao.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Art. 177. Constituem monoplio da Unio:


I a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos
fluidos;
II a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades
previstas nos incisos anteriores;
IV o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de
petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo
bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem;
V a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o
comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos
radioistopos cuja produo, comercializao e utilizao podero ser autorizadas sob
regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta
Constituio Federal.
1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das
atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condies estabelecidas
em lei.
273 JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 662.
274 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;
IV os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa;
V o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
275 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...].
276 SILVA, Almiro do Couto e. Os indivduos e o Estado na realizao de tarefas pblicas. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 2009, jul./set. 1997, p. 61.
277 Ibid., p. 62.
278 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. 3. ed. So Paulo:
Editora WMF Martins Fontes, 2010, p. 35-43.
279 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva da 5.

edio alem. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 87-89.


280 Ibid., p. 90-91.
281 A referida deciso do STF deu-se no RE 597.951, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 20-82008.
282 CUNHA JNIOR, Dirley. Curso de direito administrativo. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2012, p.
35-36.
283 JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 123-124.
284 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 19. ed. So
Paulo: Mtodo, 2011, p. 189-190.
285 Otero assim discorre sobre a transfigurao material da legalidade e a substituio da lei pela
Constituio como fundamento para a atuao administrativa: um modelo de disciplina legislativa
exaustiva, clara e precisa da realidade substitudo por um modelo aberto, ponderativo de
interesses, bens e valores concorrenciais e, neste sentido, imprevisvel na sua concretizao aplicativa.
A debilitao da densidade ordenadora e das vinculaes positivas da lei para a Administrao,
ampliando a funo constituinte desta na realizao do Direito, coloca em causa os valores da
segurana e da certeza jurdicas da legalidade administrativa: a segurana jurdica da previsibilidade
aplicativa das normas, permitindo almejar como ideal de sistema administrativo uma postura decisria
silogstico-subsuntiva das normas, encontra-se hoje completamente ultrapassada pela flexibilidade dos
contornos da legalidade. [...] os rgos administrativos encontrando-se subordinados Constituio e
vinculados prossecuo do interesse pblico, devem optimizar as suas decises concretizao
prioritria e prevalecente dos interesses definidos pelo texto constitucional como tarefas fundamentais
do Estado, servindo a Constituio de referencial normativo imediato de actuao administrativa e
critrio aferidor da respectiva validade (OTERO, Paulo. Legalidade e administrao pblica: o
sentido da vinculao administrativa juridicidade. Coimbra: Almedina, 2011, p. 162 e 740).
286 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para cticos. So Paulo: Malheiros, 2012, p.
145.
287 Sobre isso, Pereira da Silva esclarece que: [...] o acto j no tem apenas por misso determinar
autoritariamente o direito aplicvel ao particular, mas tambm (e em certos domnios, sobretudo) a
prossecuo de interesses pblicos atravs da satisfao de interesses dos privados, a quem presta
bens ou servios. [...] A Administrao concertada manifesta-se na procura constante da aceitao e da
consensualidade, mesmo quando sejam utilizadas formas de actuao unilateral. [...] Outra

manifestao de recuso da Administrao autoritria a que decorre da tecnicizao da actividade


administrativa. A utilizao de meios tcnicos por parte da Administrao Pblica constitui um
fenmeno importante e em plena expanso, sendo cada vez mais frequentes os sectores regulados,
por natureza, por normas tcnicas (NIGRO). Estamos, pois, perante uma transformao radical da
actividade administrativa, que deixou de ser o domnio da pura escolha, ou da discricionariedade,
para passar a ser cada vez mais o universo da tcnica (PEREIRA DA SILVA, Vasco. Em busca do ato
administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 1998, p. 99-100 e 106-108).
288 Art. 37 da Constituio Federal:
1 A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos
dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar
nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou
servidores pblicos.
289 Lei n. 9.784/99 (Processo administrativo federal):
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade,
finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios
de:
[...] III objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de
agentes ou autoridades;
Art. 18. impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I tenha interesse direto ou indireto na matria;
II tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se
tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro
grau;
III esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge
ou companheiro.
Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato
autoridade competente, abstendo-se de atuar.
Pargrafo nico. A omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para
efeitos disciplinares.
Art. 20. Pode ser arguida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou
inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges,
companheiros, parentes e afins at o terceiro grau.
290 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op. cit., p. 192.
291 Art. 5: [...] XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do

Estado.
292 Art. 37. [...] 3 A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica
direta e indireta, regulando especialmente: [...]
II o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de
governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII;
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,
tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao,
memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I as formas de expresso;
II os modos de criar, fazer e viver;
III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s
manifestaes artstico-culturais;
V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico,
paleontolgico, ecolgico e cientfico.
[...] 2 Cabem administrao pblica, na forma da lei, a gesto da documentao
governamental e as providncias para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.
293 Art. 5 [...] XXXIV so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situaes de interesse pessoal;
294 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op. cit., p. 199.
295 GASPARINI, Digenes. Op. cit., p. 76.
296 CUNHA JNIOR, Dirley. Op. cit., p. 47.
297 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op. cit., p. 790-791.
298 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. So Paulo:
Malheiros, 2012, p. 953.
299 Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de
controle interno com a finalidade de:
I avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos
programas de governo e dos oramentos da Unio;
II comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto
oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal,
bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado;
III exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e
haveres da Unio;
IV apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional.

1 Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer


irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena
de responsabilidade solidria.
2 Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na
forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da
Unio.
300 Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do
Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
I apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer
prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e
valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades
institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a
perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico;
III apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a
qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e
mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em
comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses,
ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato
concessrio;
IV realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de
Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira,
oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II;
V fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio
participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio,
acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a
Municpio;
VII prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas
Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e
inspees realizadas;
VIII aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de
contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa
proporcional ao dano causado ao errio;
IX assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato
cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso
Cmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
1 No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso

Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis.


2 Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar
as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito.
3 As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de
ttulo executivo.
4 O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de
suas atividades.
301 Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
[...] V sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar
ou dos limites de delegao legislativa;
[...] X julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os
relatrios sobre a execuo dos planos de governo;
302 Constituio Federal:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
[...] III aprovar previamente, por voto secreto, aps arguio pblica, a escolha de:
a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituio;
b) Ministros do Tribunal de Contas da Unio indicados pelo Presidente da Repblica;
c) Governador de Territrio;
d) Presidente e diretores do Banco Central;
e) Procurador-Geral da Repblica;
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
IV aprovar previamente, por voto secreto, aps arguio em sesso secreta, a escolha
dos chefes de misso diplomtica de carter permanente;
V autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios;
303 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. So Paulo: Atlas,
2012, p. 932.
304 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso
de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar
smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais
rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
[...] 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e
determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso
(Includo pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004).
305 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op. cit., p. 796.
306 Nesse sentido, a tradicional conceituao de MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo

brasileiro. 39. ed. So Paulo: Malheiros, 2013, p. 177-178. Em sentido semelhante, com
diferenciaes apenas sob nuance, as doutrinas de: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit., p.
128-129; GASPARINI, Digenes. Op. cit., p. 131-132; DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Op. cit., p.
228-230.
307 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...] LXIX conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico;
308 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit., p. 932.
309 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op. cit., p. 796.
310 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op. cit., p. 796.
311 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op. cit., p. 797.
312 Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos
favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada m-f.
1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da
percepo do primeiro pagamento.
2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade
administrativa que importe impugnao validade do ato.
Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem
prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados
pela prpria Administrao.
313 MELLO, Celso Antnio Bandeira. Op. cit., p. 435.
314 MELLO, Celso Antnio Bandeira. Op. cit., p. 436-437.
315 MELLO, Celso Antnio Bandeira. Op. cit., p. 437.
316 Algumas definies de discricionariedade consideradas mais atuais no Brasil so: A margem de
liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua
vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso concreto, segundo critrios objetivos prprios, a fim
de dar satisfao aos objetivos consagrados no sistema legal (Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira
de. Op. cit., p. 436); o modo de disciplina normativa da atividade administrativa que se caracteriza
pela atribuio do dever-poder de decidir segundo a avaliao da melhor soluo para o caso

concreto, respeitados os limites impostos pelo ordenamento jurdico (Cf. JUSTEN FILHO, Maral.
Op. cit., p. 203); [...] a faculdade que a lei confere Administrao para apreciar o caso concreto,
segundo critrios de oportunidade e convenincia, e escolher uma dentre duas ou mais solues, todas
vlidas perante o direito (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na
Constituio de 1988. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 62).
317 JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 222. Esse autor ainda aponta distino entre a
discricionariedade administrativa (decisria) escolha de soluo para o caso precipuamente pela
aplicao das normas, e a discricionariedade normativa a situao em que a lei atribui
Administrao competncia para complementar normas (Ibid., p. 214).
318 KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e conceitos legais indeterminados:
limites do controle judicial no mbito dos interesses difusos. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2013, p. 24.
319 KRELL, Andreas J. Op. cit., p. 24.
320 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op. cit., p. 799.
321 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op. cit., p. 799. Esse autor exemplifica da seguinte
forma: Portanto, pode ocorrer de o Poder Judicirio, por exemplo, anular um ato administrativo de
aplicao de uma penalidade disciplinar por entende a sano desproporcional aos motivos declarados
pela administrao, ou anular um ato administrativo de dispensa de licitao por considerar inexistente
a alegada situao de emergncia apontada como motivo pela administrao etc. Deve-se frisar bem
que o Judicirio no est interferindo em eventual avaliao feita pelo Poder Executivo (ou pelo Poder
Legislativo no exerccio de uma funo administrativa) quanto oportunidade e convenincia
administrativas da prtica de um ato discricionrio. O que o Judicirio pode fazer, e tem feito,
declarar ilegal um ato que, a pretexto de basear-se em valorao de oportunidade e convenincia,
esteja malferindo princpios jurdicos, especialmente os da razoabilidade e proporcionalidade (Ibid.,
p. 799).
322 MUNHS, Jorge; FIDALGO, Carolina Barros. Legislao administrativa para concursos.
Salvador: JusPodivm, 2014, p. 849.

323 Cdigo Civil Brasileiro Lei n. 10.406/2002:


Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos
bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
324 A culpa em sentido estrito e o dolo, juntos, formam a chamada culpa em sentido amplo.
325 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 19. ed. So
Paulo: Mtodo, 2011, p. 752.
326 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Frum, 2012, p.
1213-1217.
327 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
[...] XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e
alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure
igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam
obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei,
o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis
garantia do cumprimento das obrigaes.
328 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op. cit., p. 752.
329 MUNHS, Jorge; FIDALGO, Carolina Barros. Legislao administrativa para concursos.
Salvador: JusPodivm, 2014, p. 722.
330 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op. cit., p. 752.
331 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. So Paulo: Atlas,
2012, p. 545.
332 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. So Paulo:
Malheiros, 2012, p. 1021-1022.
333 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit., p. 1022.
334 MUNHS, Jorge; FIDALGO, Carolina Barros. Op. cit., p. 723.

335 Art. 21. Compete Unio:


[...] XXIII explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer
monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a
industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os
seguintes princpios e condies:
[...] d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa;
336 MUNHS, Jorge; FIDALGO, Carolina Barros. Op. cit., p. 723.
337 MUNHS, Jorge; FIDALGO, Carolina Barros. Op. cit., p. 723.
338 Nesse sentido, o julgamento pelo STF, em 26-8-2009, no RE n. 591.874/MS, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, cuja ementa a seguinte:
CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, 6, DA
CONSTITUIO. PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE
SERVIO PBLICO. CONCESSIONRIO OU PERMISSIONRIO DO SERVIO DE
TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAO A
TERCEIROS NO USURIOS DO SERVIO. RECURSO DESPROVIDO.
I A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio
pblico objetiva relativamente a terceiros usurios e no usurios do servio, segundo
decorre do art. 37, 6, da Constituio Federal.
II A inequvoca presena do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano
causado ao terceiro no usurio do servio pblico, condio suficiente para estabelecer
a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de direito privado. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2635450>.
339 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op. cit., p. 758.
340 Nesse sentido, o julgamento pelo STF, em 16-11-2004, no RE 363.423/SP, Rel. Min. Carlos Britto,
com a seguinte ementa:
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
EXTRAORDINRIO.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. LESO CORPORAL. DISPARO DE ARMA DE
FOGO PERTENCENTE CORPORAO. POLICIAL MILITAR EM PERODO DE
FOLGA.
Caso em que o policial autor do disparo no se encontrava na qualidade de agente pblico.
Nessa contextura, no h falar de responsabilidade civil do Estado. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2070093>.
341 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit., p. 1040.
342 Nesse sentido, a deciso do STF no caso de suicdio de paciente em hospital pblico, em 16-122008, no RE 318.725/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, com a seguinte ementa:
DIREITO
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
RESPONSABILIDADE
EXTRACONTRATUAL DO ESTADO. SUICDIO DE PACIENTE EM HOSPITAL PBLICO.
INEXISTNCIA DE RELAO CAUSAL ENTRE O EVENTO E A ATUAO DO ENTE
PBLICO.

1. A discusso relativa responsabilidade extracontratual do Estado, referente ao suicdio de


paciente internado em hospital pblico, no caso, foi excluda pela culpa exclusiva da vtima,
sem possibilidade de interferncia do ente pblico.
343 Cdigo Civil Brasileiro Lei n. 10.406/2002:
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua
indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a
do autor do dano.
344 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit., p. 556-557.
345 Quanto culpa de terceiro nos casos de transporte de pessoas, que abrange permissionrias e
concessionrias de servios de transporte, ressalta-se que devem ser aplicadas regras especficas do
Cdigo Civil Lei n. 10.406/2002:
Art. 731. O transporte exercido em virtude de autorizao, permisso ou concesso, regese pelas normas regulamentares e pelo que for estabelecido naqueles atos, sem prejuzo
do disposto neste Cdigo.
Art. 734. O transportador responde pelos danos causados s pessoas transportadas e suas
bagagens, salvo motivo de fora maior, sendo nula qualquer clusula excludente da
responsabilidade.
Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro no
elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva.
346 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op. cit., p. 765.
347 Cdigo Civil Lei n. 10.406/2002:
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora
maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos
efeitos no era possvel evitar ou impedir.
348 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op. cit., p. 768.
349 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op. cit., p. 760.
350 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit., p. 560-561.
351 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit., p. 1029.
352 Nesse sentido, deciso do STF, em 24-6-2008, no RE 573.595, Rel. Min. Eros Grau:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ESTADO. ARTIGO 37, 6, DA CONSTITUIO DO BRASIL. LATROCNIO
COMETIDO POR FORAGIDO. NEXO DE CAUSALIDADE CONFIGURADO.
PRECEDENTE.
1. A negligncia estatal na vigilncia do criminoso, a inrcia das autoridades policiais diante
da terceira fuga e o curto espao de tempo que se seguiu antes do crime so suficientes
para caracterizar o nexo de causalidade.
2. Ato omissivo do Estado que enseja a responsabilidade objetiva nos termos do disposto no

artigo 37, 6, da Constituio do Brasil.


353 RE 409.203, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 7-3-2006.
354 STA 223-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 14-4-2008.
355 MUNHS, Jorge; FIDALGO, Carolina Barros. Op. cit., p. 730-731.
356 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op. cit., p. 773.
357 RE 429.518/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 5-10-2004, cuja ementa a seguinte:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
PELOS ATOS DOS JUZES. C.F. art. 37, 6. I A responsabilidade objetiva do Estado
no se aplica aos atos dos juzes, a no ser nos casos expressamente declarados em lei.
Precedentes do STF. II Decreto judicial de priso preventiva no se confunde com o erro
do Judicirio C.F. art. 5, LXXV mesmo que o ru, ao final da ao penal, venha a ser
absolvido.
358 Cdigo de Processo Civil, Lei n. 5.869/73:
Art. 133. Responder por perdas e danos o juiz, quando:
I no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude;
II recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou
a requerimento da parte.