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DERECHOS REALES
DERECHOS
REALES
NÉSTOR JORGE MUSTO Derechos reales Tomo 1 aDDü EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
NÉSTOR JORGE MUSTO
Derechos
reales
Tomo 1
aDDü
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
200 0
© EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208 - (C 1048 AAF)
©
EDITORIAL
ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle
1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires
ISBN:
950-508-536-2
Queda hecho el depósito que previene la ley
11.723
IMPRES O
E N
L A
ARGENTIN A
A mi madre, ejemplo de fortaleza espiritual y moral.
A
mi
madre,
ejemplo
de fortaleza
espiritual
y
moral.
PRÓLOGO Hace casi dos décadas me propuse publicar una obra que fuera una contribución para
PRÓLOGO
Hace casi dos décadas me propuse publicar una obra que
fuera una contribución para la enseñanza del derecho civil, en
la especialidad de los derechos reales, cátedra que, en ese en-
tonces se encontraba a mi cargo en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad del Litoral, la que conti-
núo desempeñando desde 1985 como titular por concurso re-
novado en 1995.
La obra no tenía la intención de ser un tratado, pero, se-
gún algunas opiniones recogidas, excedía en volumen lo que
se designa como manual y podía ser útil también a los aboga-
dos y jueces. Esa fue la razón por la que se llamó simple-
mente "Derechos reales".
El paso de los años, el acogimiento que recibió como tex-
to de estudio en algunas facultades -especialmente en la Uni-
versidad Nacional de Córdoba y, por supuesto, en la Universi-
dad Nacional del Litoral-, me han impulsado a redactar una
nueva obra, con la finalidad específica de servir como texto de
estudio para las facultades de derecho en la materia que nos
ocupa.
Mi primer objetivo, en consecuencia, es utilizar el lengua-
je más claro y sencillo posible, sin renunciar por ello a la pre-
tensión de que sea, a la vez, preciso y rigurosamente científico.
El hombre de derecho en sus distintas situaciones o estamen-
tos -como legislador, como juez, como abogado y también como
autor de obras jurídicas, profesor o investigador- toma la
mayoría de las palabras del lenguaje corriente y, a veces, las
X PRÓLOGO utiliza con el mismo significado que le atribuye el diccionario de la lengua
X
PRÓLOGO
utiliza con el mismo significado que le atribuye el diccionario
de la lengua española; otras les da un significado específico
que difiere en mayor o menor grado del atribuido por el habla
vulgar, y otras más tiene la necesidad de crear expresiones
nuevas para designar actitudes, instituciones o actos para los
cuales no encuentra adecuadas las existentes. Se compone
así un lenguaje científico que necesita constantemente ser de-
purado y precisado para que en lo posible cada concepto jurí-
dico tenga una representación oral o escrita que lo indique con
certeza. Esa es una tarea ímproba y nunca acabada, seme-
jante al martirio de Sísifo.
Aparte de ello, se debe tener en cuenta que cada palabra
adquiere una connotación distinta según el contexto en que
se involucra. Se genera así lo que Wittgenstein llama un
"juego de lenguaje" que adquiere su valor propio según la
ciencia social en que se aplique. Por ejemplo, la palabra "pro-
piedad" adquiere una connotación valorativamente distinta si
se inserta en el lenguaje de la economía, del derecho o de la
sociología, etcétera. La misma noción de propiedad cambia
de matiz en el lenguaje del derecho si nos referimos a la pro-
piedad del empresario o a la del sujeto que tiene ese derecho
sobre su vivienda única.
Pero como en un manual no podemos entrar en estas dis-
quisiciones en forma permanente, aun a riesgo de caer en cier-
ta actitud dogmática, a veces necesitamos fijar una terminología
para que se comprenda claramente el concepto que apunta-
mos, aunque ese significado no sea pacíficamente aceptado
por la doctrina. Por ejemplo, antes de tratar los derechos de
garantía tratamos de determinar qué entendemos por obliga-
ción, o qué por débito o deuda, por incumplimiento, etcétera.
Otro objetivo ha sido presentar un orden metodológico
acorde con los programas universitarios, que generalmente par-
ten de la explicación de conceptos doctrinarios que luego sir-
ven como herramienta para estudiar nuestras normas positivas
a la luz de tales principios. La sistematización del estudio de
las instituciones exige mantener un orden en el tratamiento
de la materia que respete el método del Código y de sus leyes
complementarias.
PRÓLOGO XI Además, si bien no se debe abusar de una terminología de difícil comprensión,
PRÓLOGO
XI
Además, si bien no se debe abusar de una terminología de
difícil comprensión, o que exija recurrir permanentemente a
la consulta del diccionario, el estudiante de esta materia en la
carrera de abogacía debe familiarizarse con esa terminología,
al igual que con algunas sentencias o proloquios latinos que
suelen representar una síntesis maravillosa de ideas. No en
vano su elaboración ha llevado siglos a los jurisconsultos, glo-
sadores y juristas.
Diremos algo sobre el método interpretativo que es el
campo de batalla donde pugnan una miríada de escuelas que
pretenden imponer su tesitura. En este sentido, tratamos
de actuar sin pre-juicios, pensando que no puede haber un
camino único para la labor interpretativa, pues tampoco es
uniforme el estilo o técnica empleados por el legislador que
utiliza conceptos que sólo dan lugar a una subsunción exenta
de criterios valorativos, aunque pueda referenciarse teleológi-
camente, otras veces desarrolla una tipología con rasgos o no-
tas distintivas que pueden ser esenciales o no -y aquí la inte-
gración del tipo con dichos rasgos no puede quedar ajena a
la valoración del intérprete-, y otras más acude a pautas de
valoración
como, por ejemplo, la buena fe o la justa causa,
etcétera.
Es en la materia que tratamos donde la tipología de cada
derecho real, con sus caracteres y rasgos esenciales y natura-
les, tiende a circunscribir la esfera de cada derecho real, o
el ámbito de cada acción real o posesoria, con clara expresión
en el numerus clausus y en la particularización de cada de-
fensa.
También las pautas valorativas tienen amplia cabida y pro-
yección; por ejemplo, la buena o mala fe en materia posesoria,
en la que la determinación precisa tiene múltiples consecuen-
cias prácticas, en los efectos de la posesión con referencia a
los distintos rubros (frutos, productos, mejoras, etcétera).
Encontramos, por supuesto, el camino desbrozado por más
de un siglo de exégesis, pero no podemos prescindir del exa-
men de la realidad social, cuya vorágine cambiante se acentúa
día a día con el impacto tecnológico y la enorme incidencia de
la llamada globalización y la comunicación ciberespacial.
XII PRÓLOGO Esta obra está dedicada a los estudiantes de derecho, es- pecialmente a aquellos
XII
PRÓLOGO
Esta obra está dedicada a los estudiantes de derecho, es-
pecialmente a aquellos que demuestran verdadera vocación por
la ciencia del derecho, a quienes, desde la perspectiva que
dan más de cuatro décadas de experiencia, alternadas en la
profesión de abogado y en la magistratura, pero siempre ejer-
ciendo la docencia, exhorto a estudiar y trabajar con la mira
puesta en los valores cardinales del derecho: la justicia, la
equidad, el orden.
NÉSTOR
JORGE
MUSTO
ÍNDICE GENERAL Tomo 1 Prólogo IX PARTE PRIMERA NOCIONES GENERALES CAPÍTULO PRIMERO CARACTERIZACIÓN Y
ÍNDICE GENERAL
Tomo 1
Prólogo
IX
PARTE
PRIMERA
NOCIONES GENERALES
CAPÍTULO PRIMERO
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
§ Método del Código
1.
3
§ Método del Libro III del Código Civil
2.
5
§ Concepto de derechos reales
3.
6
§ Teorías.
4.
Su crítica
8
a) Clásica
8
b) Doctrinas monistas
10
1)
Doctrina personalista u obligacionista
10
2)
Teoría unitaria realista
15
c) Teoría de la institución
17
d) Teorías que aceptan la existencia
pasivo determinado
de un
sujeto
20
e) Otras teorías modernas
22
XIV ÍNDICE GENERAL § 5. Aspectos interno y externo de los derechos reales 25 §
XIV
ÍNDICE GENERAL
§
5.
Aspectos interno y externo de los derechos reales
25
§
6.
Nuestra posición
28
CAPÍTULO
II
UBICACIÓN
DE
LOS
DERECHOS
REALES
EN
LAS
CLASIFICACIONES
DE
LOS
DERECHOS
SUBJETIVOS
A )
CONSIDERACIONES
GENERALES
§
7.
Introducción
31
§
8.
Clasificación por su contenido y grado de oponibi-
lidad
".
33
a) Derechos
de la personalidad
35
b) Derechos de familia
36
c) Derechos reales
36
d) Derechos creditorios
36
e) Derechos intelectuales
37
B )
COMPARACIÓN
ENTRE
LOS
DERECHOS
REALES Y LOS
PERSONALES
§
9.
Introducción
38
§
10.
Esencia
38
§
11.
Naturaleza
40
§
12.
Caracteres fundamentales.
Régimen legal
41
a) Enumeración
42
b) Oponibilidad y eficacia
43
c) Publicidad
44
d) "Ius persequendi" o derecho de persecución
44
e) "Ius preferendi"
44
§
13.
Estructura y elementos.
Número
45
a) El objeto
45
b) Sujeto
46
ÍNDICE GENERAL XV § Vicisitudes 14. 46 a) Constitución 46 b) Permanencia y duración 47
ÍNDICE GENERAL
XV
§ Vicisitudes
14.
46
a) Constitución
46
b) Permanencia y duración
47
c) Forma de ejercicio
47
d)
Extinción
47
§ Incidencia sobre el derecho real
15.
48
a) Ley aplicable
48
b) Competencia
50
c) Prescripción
50
d) Muerte del titular
51
§ Vínculos
16.
52
CAPÍTULO
III
INSTITUTOS
DE
NATURALEZA
CONTROVERTIDA
Y
PRETENSAS
SITUACIONES
INTERMEDIAS
§ Introducción
17.
55
A )
CONTROVERTIDOS
§ Derechos de garantía en general
18.
56
§ 19.
Hipoteca
56
§ 20.
Anticresis
57
§ 21.
Locación.
Derecho del locatario
57
§ 22.
Privilegio
58
§ Derecho de retención
23.
59
§ Derecho sobre partes del cuerpo humano
24.
61
§ Derecho sobre sepulcros
25.
63
§ La posesión
26.
63
B )
PRETENSAS
SITUACIONES
INTERMEDIAS
§ La cuestión
27.
63
XVI ÍNDICE GENERAL § "Ius ad rem" 28. 64 § Derechos reales "in faciendo" 29.
XVI
ÍNDICE
GENERAL
§ "Ius ad rem"
28.
64
§ Derechos reales "in faciendo"
29.
65
§ Obligaciones reales o "propter rem"
30.
66
C )
DEFINICIÓN DEL DERECHO REAL
§ Introducción
31.
68
§ Nuestras precisiones
32.
68
CAPÍTULO
IV
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS
REALES
§ Sistemas
33.
71
§ Creación y fuente.
34.
Distinción
74
§ 35.
Enumeración
77
§ 36.
Clasificación
de los derechos reales
80
a) Con relación a su carácter principal o accesorio
81
b) Con relación a su duración
81
c) En relación al objeto
81
1)
Cosas muebles o inmuebles
Cosas fungibles y no fungibles
82
2)
82
d) En relación con su transmisibilidad
82
§ Principales derechos reales prohibidos por el Có-
digo Civil
37.
82
a) Enfíteusis
83
b) Superficie
83
c) Vinculaciones
84
§ Derechos reales restringidos.
38.
Censos y rentas
85
§ Derechos reales constituidos con anterioridad a la
sanción del Código y no admitidos por éste
39.
87
§ Adquisición, transferencia
chos reales
40.
y pérdida de los dere-
87
ÍNDICE GENERAL XVII § Consecuencia de la creación o constitución de 41. derechos reales no
ÍNDICE GENERAL
XVII
§ Consecuencia de la creación o constitución de
41.
derechos reales no reconocidos.
Conversión
91
§ Convalidación
42.
92
CAPÍTULO
V
PANORAMA DE LOS DERECHOS REALES
FUERA DEL CÓDIGO CIVIL
§ Introducción
43.
95
§ Propiedad horizontal
44.
95
§ Prehorizontalidad
45.
96
§ Hipoteca bancaria
46.
96
§ La preanotación hipotecaria y la anotación directa
47.
97
§ En el derecho comercial
48.
98
a) Prenda con desplazamiento
98
b) Prenda sin desplazamiento
98
c)
Warrants
99
d)
Debentures
99
§ 49.
Hipoteca naval
101
§ 50.
Prenda naval
102
§ Hipoteca aeronáutica
51.
102
§ Copropiedad naval
52.
102
§ Otros derechos reales o modalidades de los estu-
diados
53.
103
CAPÍTULO
VI
COSAS
A )
LlNEAMIENTOS
GENERALES
§ Introducción
54.
105
II.
Musto, 1.
XVIII ÍNDICE GENERAL § 55. Concepto 105 § 56. Caracterización 107 § Concepto legal de
XVIII
ÍNDICE GENERAL
§ 55.
Concepto
105
§ 56.
Caracterización
107
§ Concepto legal de bien
57.
109
§ Concepto
58.
de patrimonio
111
B )
CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS
§ Muebles e inmuebles
59.
112
a) Criterio básico
112
1)
Inmuebles
113
2)
Inmuebles
y subclasificación
por su naturaleza
por accesión
114
a)
Accesión física
114
b)
Accesión moral
115
3) Inmuebles por carácter representativo
115
4)
Cosas muebles: por su naturaleza
116
5)
Carácter representativo en materia de co-
sas muebles.
Cuestiones al respecto
116
b) Trascendencia e importancia práctica de la
distinción
117
1)
2)
Ley aplicable
Competencia de los jueces
117
118
3) Derechos reales que se pueden consti-
tuir
118
4)
Formas
118
5)
Efectos
de instrumentación
de la posesión
118
6) Prescripción
119
7) Facultades de los representantes legales
119
8)
120
9)
Capacidad de derecho
Zonas de seguridad
120
10) La enajenación
redero
de inmuebles por el he-
120
§ Regímenes especiales
60.
120
§ Fungibles y no fungibles.
tinción
61.
Importancia de la dis-
121
§ Consumibles
62.
y no consumibles
122
§ Divisibles y no divisibles.
ticas
63.
Aplicaciones prác-
124
ÍNDICE GENERAL XIX § Principales y accesorias 64. 125 § En el comercio y fuera
ÍNDICE GENERAL
XIX
§ Principales y accesorias
64.
125
§ En el comercio y fuera del comercio
65.
127
§ Muebles registrables y no registrables
66.
129
C)
LAS COSAS CONSIDERADAS CON RELACIÓN
A LAS PERSONAS A QUE PERTENECEN
§ Introducción
67.
129
§ Bienes del dominio público del Estado.
68.
Carac-
teres
130
§ Bienes del dominio privado del Estado o Estados
69.
132
§ Cosas susceptibles de apropiación privada
70.
134
§ Bienes municipales
71.
135
§ Bienes de la Iglesia Católica
72.
135
§ Bienes de iglesias no católicas
73.
135
§ Cosas particulares
74.
136
PARTE
SEGUNDA
POSESIÓN
Y TENENCIA
CAPÍTULO
VII
LA POSESIÓN
A )
CARACTERIZACIÓN
§ 75.
Introducción
139
§ 76.
Concepto
140
§ 77.
Etimología
141
§ 78.
Definiciones
141
XX ÍNDICE GENERAL § Análisis de la definición 79. del Código 142 § Terminología 80.
XX
ÍNDICE
GENERAL
§ Análisis de la definición
79.
del Código
142
§ Terminología
80.
144
§ Relaciones de la persona con la cosa
81.
146
a)
Yuxtaposición
local o mero contacto
146
b)
Tenencia
146
1)
Tenedores desinteresados
Tenedores interesados
147
2)
147
c)
La posesión
147
§ Funciones que cumple la posesión
82.
147
§ Doctrinas
83.
149
a) Teoría clásica
149
b) Teoría objetiva
151
c) Teoría de la causa.
Crítica
155
d) Nuestra posición
159
§ Posesión y propiedad.
84.
Comparación
160
§ Tenencia
85.
162
§ Interversión de título
86.
163
B )
NATURALEZA DE LA POSESIÓN
§ Teorías
87.
167
§ Elementos de la posesión
88.
170
a)
"Corpus"
171
b)
"Animus"
172
§ Posición del Código
89.
174
§ Reformas introducidas por la ley 17.711
90.
174
C )
CLASIFICACIÓN
LEGAL DE LA POSESIÓN
§ Introducción
91.
175
1)
POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA
§ Importancia
92.
176
GENERAL XX I § Reforma al artículo 2355 93. 178 § La presunción de legitimidad:
GENERAL
XX I
§ Reforma al artículo 2355
93.
178
§ La presunción de legitimidad: su inexistencia
94.
181
2 )
SUBCLASIFIC ACIÓN DE LA POSESIÓN LEGÍTIMA
§ Posesión de buena o mala fe
95.
182
a)
Posesión
de buena
fe.
El elemento
subje-
tivo
183
b) Elemento objetivo
184
c) Presunción de buena fe
184
d) Importancia práctica de la clasificación
186
e) La buena fe y el título putativo
186
f)
La coposesión
187
g)
Corporaciones
y sociedades
188
§ Posesión de mala fe
96.
189
a) Mala fe simple
190
b) Mala fe viciosa
190
1)
Inmuebles
190
a)
Violencia
190
b)
Clandestinidad
191
c)
Abuso de confianza
192
2)
Muebles
192
a)
Hurto
192
b)
Estelionato
193
c)
Abuso de confianza
193
3)
4)
5)
Carácter de los vicios
Purga de los vicios de la posesión
Accesión de posesiones
194
194
194
3 )
POSESIÓN PERFECTA O IMPERFECTA
§ 97.
Fuente
195
§ 98.
Caracterización
195
4 )
POSESIÓN EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO
§ Bases de la distinción
99.
196
XXII ÍNDICE GENERAL D ) ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN 1) GENERALIDADES 100. Importancia 197 101.
XXII
ÍNDICE GENERAL
D )
ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
1)
GENERALIDADES
100. Importancia
197
101. Principio general
198
102. Elementos de la adquisición
199
2 )
MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIÓN
103. Clasificación
201
104. La ocupación
201
105. La tradición
203
106. "Traditio brevi manu"
209
107. "Constituto possessorio"
210
108. Adquisición de la posesión por medio de repre-
sentante
211
a) Capacidad para adquirir la posesión
213
b) Capacidad o incapacidad del lepresentado y
del representante
213
3 )
OBJETO DE LA POSESIÓN
109. Requisitos.
Individualización de la cosa
214
110. Posesión fundada
en título
216
111. Exclusividad de la posesión
217
112. Coposesión
218
113. Posesión y cuasiposesión
219
4 )
CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
114. Introducción
220
115. Conservación
222
116. Pérdida
224
a)
Por causa relativa al objeto
224
ÍNDICE GENERAL XXIII b) Por la voluntad del poseedor 225 c) Por la acción de
ÍNDICE GENERAL
XXIII
b) Por la voluntad del poseedor
225
c) Por la acción de un tercero
226
E )
EFECTOS
§ Introducción
117.
227
1)
EFECTOS DE LA POSESIÓN DE COSAS MUEBLES
§ Caracterización
118.
229
§ Enunciación del principio
119.
230
§ Naturaleza jurídica
120.
231
§ Fundamentos de la norma
121.
233
§ Naturaleza de la presunción
122.
233
§ 123.
Título oneroso
234
§ 124.
Requisitos
234
§ Artículos complementarios
125.
235
§ Excepciones
126.
236
a) El artículo 2415 del Código Civil
236
b) El Código de Comercio y leyes especiales
238
1)
239
2)
239
3)
241
4)
Buques
Aeronaves
Automotores
Equinos de pura sangre de carrera
Semovientes
242
5)
243
2 )
EFECTOS DE LA POSESIÓN MIENTRAS SUBSISTE
§ Derechos que atribuye
127.
245
3 )
EFECTOS DE LA POSESIÓN SUCEDIDA.
LA REIVINDICACIÓN DE LA COSA
§ Introducción
128.
246
§ Precio pagado e indemnización
129.
247
XXI V ÍNDICE GENERAL § Frutos 130. 248 a) Poseedor de buena fe 250 b)
XXI V
ÍNDICE GENERAL
§ Frutos
130.
248
a) Poseedor
de buena
fe
250
b) Poseedor de buena fe que no la conserva
251
c) Poseedor citado a juicio de reivindicación
251
d)
Poseedor
de mala fe simple
252
e)
Poseedor
de mala fe vicioso
253
§ 131.
Productos
253
§ 132.
Mejoras y gastos
253
a)
Poseedor
de buena fe
254
b)
Poseedor
de mala fe
255
c)
Poseedor
de mala fe vicioso
257
§ Destrucción o deterioro
133.
de la cosa
257
a) Poseedor de buena fe
257
b) Poseedor de buena fe notificado
manda
de la de-
258
c) Poseedores de mala fe
258
§ Disposición de cosas muebles
134.
258
§ Sucesor
135.
259
4 )
D E LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS
INHERENTES A LA POSESIÓN
§ 136.
Concepto
259
§ 137.
Obligaciones
259
a) De restituir la cosa
259
b) De exhibir
260
c) Obligaciones de vecindad y respecto de ter-
ceros
261
d) Cargas reales
261
§ Derechos inherentes a la posesión
138.
262
CAPÍTULO
VIII
LA TENENCIA
§ Concepto
139.
263
GENERAL XXV § Tenencia y precariedad 140. 266 § Clasificación 141. 266 § Casos de
GENERAL
XXV
§ Tenencia y precariedad
140.
266
§ Clasificación
141.
266
§ Casos de tenencia
142.
267
§ 143.
Adquisición
268
§ 144.
Efectos
268
a) Obligaciones del tenedor
268
1)
Conservar la cosa
Nombrar al poseedor
Restituir la cosa
268
2)
269
3)
269
b) Derechos
269
CAPÍTULO
IX
DEFENSA DE LA POSESIÓN
Y DE LA TENENCIA
A)
NOCIONES LUMINARES
§ Caracterización
145.
271
§ Fundamento de la protección posesoria
146.
272
a) Teorías relativas
275
1)
La interdicción
de la violencia
275
a) Savigny
275
b) Posición de Rudorff
276
2)
Posición de Thibaut
Presunción de probidad
277
3)
277
4) En función de la protección de la propie-
dad
278
a) Como propiedad probable o posible
278
b) Propiedad que comienza
279
c) La teoría de Ihering
279
b) Teorías absolutas
280
1)
Teorías de la voluntad
Teoría de Stahl
Teoría de Saleilles
281
2)
281
3)
282
c) Nuestra posición
282
XXVI ÍNDICE GENERAL B ) ACCIONES POSESORIAS 1) CONSIDERACIONES GENERALES § Concepto 147. 285 §
XXVI
ÍNDICE
GENERAL
B )
ACCIONES
POSESORIAS
1)
CONSIDERACIONES GENERALES
§ Concepto
147.
285
§ Antecedentes históricos
148.
288
a) Derecho romano
288
b) Derecho canónico
291
c) Derecho medieval
293
d) Derecho francés
293
e) Derecho español
294
f) Derecho patrio
294
g) El "Esbogo" de Freitas
295
§ Principios fundamentales
149.
295
§ Concepto de turbación
150.
298
§ Defensa
151.
extrajudicial
299
§ Protección judicial de la posesión
152.
301
a) Caracterización
302
b) Legitimación para obrar y efectos
reiperse-
cutorios. Distinción
304
§ Relaciones entre el posesorio y el petitorio
153.
307
2 )
REGLAS COMUNES AL EJERCICIO
DE LAS ACCIONES POSESORIAS
PROPIAMENTE DICHAS
§ 154.
Introducción
309
§ 155.
Posesión
310
§ 156.
Anualidad
310
§ Ausencia de vicios
157.
311
§ 158.
Pública
311
§ 159.
Pacífica
312
§ 160.
No precaria
313
§ 161.
Continuidad
313
§ 162.
No interrupción
314
§ Objeto.
163.
Extensión a las cosas muebles
315
ÍNDICE GENERAL XXVII C ) LA S ACCIONES EN PARTICULAR § Introducción 164. 317 1)
ÍNDICE GENERAL
XXVII
C )
LA S ACCIONES EN PARTICULAR
§ Introducción
164.
317
1)
POSESORIA DE MANTENER
§ 165.
Objeto
317
§ 166.
Presupuestos
317
§ Legitimación activa
167.
317
§ Legitimación pasiva
168.
317
§ Efecto reipersecutorio
169.
317
2 )
POSESORIA DE RECUPERAR
§ 170.
Caracterización
318
§ 171.
Objeto
318
§ Presupuesto y legitimación activa.
172.
Remisión
318
§ Legitimación pasiva
173.
318
§ Efecto reipersecutorio
174.
318
3 )
ACCIONES POLICIALES
§ Concepto
175.
319
a) De manutención
319
1)
Legitimación activa
320
2)
Legitimación pasiva
320
b) De recobrar o despojo
320
1)
Legitimación activa
Legitimación pasiva
Efecto reipersecutorio
Carácter del juicio
321
2)
321
3)
321
4)
322
4 )
D E OBRA NUEVA
§ Introducción
176.
322
XXVIII ÍNDICE GENERAL a) Obra nueva en terrenos del poseedor afectado 323 1) La legitimación
XXVIII
ÍNDICE
GENERAL
a) Obra nueva en terrenos del poseedor afectado
323
1)
La legitimación
activa
323
2)
La legitimación
pasiva
324
3)
El objeto de la acción
324
b) Obra nueva en terrenos que no son del po-
seedor
324
1)
Legitimados activamente
Legitimados pasivamente
325
2)
325
3)
Objeto o finalidad de la acción
325
4) Procedimiento
325
5)
DE DAÑO TEMIDO
§ 177.
Concepto
326
§ 178.
Naturaleza
328
§ Legitimación activa
179.
328
§ Legitimación pasiva
180.
329
§ 181.
Presupuestos
.329
§ 182.
Objeto y
finalidad
329
PARTE
TERCERA
PROPIEDAD
Y DOMINIO
CAPÍTULO
X
CARACTERIZACIÓN
§ Importancia del estudio
183.
333
§ Terminología
184.
335
A )
DERECHO A LA PROPIEDAD
§ Fundamentos y teorías
185.
336
ÍNDICE GENERAL XXI X a) El individualismo 338 1) Contractualismo 338 2) Histórico 339 3)
ÍNDICE GENERAL
XXI X
a)
El individualismo
338
1)
Contractualismo
338
2)
Histórico
339
3)
Legal
339
b)
Marxismo
340
c)
Socialismo
342
c)
Utopías
342
e)
Doctrina de Duguit
343
f)
Teoría de la institución
344
g)
La doctrina social de la Iglesia
344
h)
Nuestra posición
350
§
186.
Sistemas de propiedad
351
a) Sistema romano
352
b) Sistema feudal
353
c) Propiedad individual
355
d)
Sistema socialista
356
B )
DE L DOMINIO
§
187.
Definición legal.
Crítica
357
§
188.
Clases
358
§ pleno o perfecto.
189.
Dominio
Remisión
360
§ menos pleno o imperfecto
190.
Dominio
360
a)
Revocable
360
b)
Fiduciario
364
c)
Desmembrado
365
d)
Otros casos de dominio imperfecto
366
§191 .
El
fideicomiso
y el dominio fiduciario.
La ley
24.441
367
a) Antecedentes históricos
368
1)
368
2)
369
3)
Roma
Derecho germánico
Derecho anglosajón
369
b) Antecedentes nacionales de la ley 24.441
370
c) Definición legal
371
d) Sujetos
371
e) Formas de constitución
372
f) Objeto
373
XXX ÍNDICE GENERAL g) El contrato constitutivo 373 h) El fiduciante 375 i) El fiduciario
XXX
ÍNDICE GENERAL
g) El contrato constitutivo
373
h) El fiduciante
375
i) El fiduciario
375
j) El beneficiario
378
k) El fideicomisario
379
Y) Efectos del fideicomiso
379
1)
Propiedad fiduciaria
379
2)
Patrimonio de afectación
Extinción del fideicomiso
380
3)
382
§
192.
Propiedad
sobre bienes inmateriales
382
§
193.
Propiedad y dominio del Estado
383
a) El dominio eminente
386
b) Dominio internacional
387
§
194.
Caracteres del dominio
388
a) Carácter absoluto (exclusión)
388
b) Carácter exclusivo
389
c) Carácter perpetuo
391
§
195.
Contenido del derecho de dominio
392
a) Actos materiales de uso y goce
392
b) Derecho de poseer
394
c) Derecho de usar o servirse
394
d) Derecho de gozar la cosa
394
e) Actos de disposición
395
f) Facultades de exclusión y cerramiento
395
g) Facultades de administración
396
§
196.
Extensión del dominio
396
a) Regla general
397
b) Presunciones
398
c) Accesorios y frutos
399
CAPÍTULO
XI
GARANTÍAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD
A )
GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES
§
197.
Estructura
401
ÍNDICE GENERAL XXX I § Respecto de los particulares 198. 402 § Respecto del poder
ÍNDICE GENERAL
XXX I
§ Respecto de los particulares
198.
402
§ Respecto del poder público
199.
402
B )
EXPROPIACIÓN EN PARTICULAR
§ Aclaración liminar
200.
403
§ Noción
201.
404
§ Antecedentes históricos
202.
404
§ Fundamento de la expropiación
203.
407
§ Naturaleza de la expropiación
204.
411
§ Concepto de utilidad pública
205.
412
§ Poder calificador
206.
414
§ Sujeto expropiante
207.
415
§ Sujeto expropiado
208.
416
§ Objeto de la expropiación
209.
416
§ Indemnización previa
210.
419
§ Noción del procedimiento expropiatorio
211.
423
§ Expropiación irregular
212.
425
§ Retrocesión
213.
429
§ Ocupación temporánea
214.
433
§ Reserva de inmuebles para planes de
diferida
215.
ejecución
435
§ Abandono de la expropiación
216.
436
CAPÍTULO
XII
ADQUISICIÓN
Y EXTINCIÓN
DEL
DOMINIO
A )
MODOS
DE ADQUIRIR EL DOMINIO
1)
INTRODUCCIÓN
§ 217.
Título y modo
439
XXXII ÍNDICE GENERAL § 218. Enumeración 440 § 219. Clasificación 441 § Inscripción registral. 220.
XXXII
ÍNDICE
GENERAL
§ 218.
Enumeración
440
§ 219.
Clasificación
441
§ Inscripción registral.
220.
Remisión
442
2)
APROPIACIÓN
§ Caracterización.
221.
Requisitos
443
a) Idoneidad del objeto
443
b) Capacidad del sujeto
444
c) Aprehensión
444
d) Ánimo de adquirir
444
§ Caza y pesca
222.
446
§ Régimen de los tesoros
223.
449
a) Naturaleza de la adquisición
452
b) Búsqueda o descubrimiento
452
c) Derechos del descubridor
453
d) Crítica a las soluciones del Código
454
§ Régimen de las cosas perdidas.
224.
Método del Có-
digo. Remisión
,
454
3 )
ESPECIFICACIÓN O TRANSFORMACIÓN
§ 225.
Noción
454
§ 226.
Distintos casos
455
4)
ACCESIÓN
§ Noción y generalidades
227.
457
§ Aluvión
228.
459
a) Cauce descubierto y abandono de lecho
461
b) Aluvión en común
462
§ Avulsión
229.
462
§ Edificación, siembra y plantación
230.
464
a)
Empleo
de
materiales
propios
en
fundo
ajeno
464
1)
De buena fe
464
ÍNDICE GENERAL XXXIII 2) Mala fe Mala fe de ambos 465 3) 465 b) Empleo
ÍNDICE GENERAL
XXXIII
2)
Mala fe
Mala fe de ambos
465
3)
465
b) Empleo de materiales ajenos en fundo propio
466
1)
De buena fe
De mala fe
466
2)
466
c) Materiales ajenos en terreno ajeno
466
§ Migración de animales
231.
468
§ Adjunción, mezcla y confusión
232.
469
5 )
TRADICIÓN TRASLATIVA DEL DOMINIO
§ 233.
Naturaleza
472
§ 234.
Requisitos
476
a) Capacidad de las partes
476
b) Título suficiente para transmitir la propiedad
477
§ Efectos
235.
477
§ Tradición e inscripción
236.
478
§ Momento de la tradición
237.
480
§ Tradición y convalidación
238.
481
§ Otras excepciones
239.
481
§ Clases
240.
482
6 )
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
§ 241.
Distinción
482
§ 242.
Concepto
484
§ 243.
Origen histórico
484
§ Fundamento y utilidad práctica
244.
486
§ 245.
Definición legal
488
§ 246.
Clases
488
§ Sujetos de la usucapión
247.
489
§ Objeto
248.
490
§ Elementos comunes a las prescripciones adqui-
sitivas
249.
493
a)
La posesión
493
b)
Curso de la prescripción
495
III. Musto, 1.
XXXIV ÍNDICE GENERAL 1) Iniciación del curso de la prescripción Transcurso de la prescripción 496
XXXIV
ÍNDICE
GENERAL
1)
Iniciación del curso de la prescripción
Transcurso de la prescripción
496
2)
499
3)
Suspensión.
Causales
500
a) Matrimonio
502
b) Tutela y cúratela
503
c) Heredero beneficiario
503
4)
Interrupción.
Causales
504
§ Prescripción de inmuebles
250.
508
a)
Prescripción
ordinaria o breve
508
1)
5)
Justo título
Justo título y registro
Título sujeto a condición
Nulidad relativa
La buena fe
Sucesión en los derechos
508
2)
511
3)
512
4)
513
513
6)
515
7)
Plazo de la prescripción breve
515
8)
La regularización dominial.
Ley 24.374
516
b)
Prescripción extraordinaria o larga
518
1)
519
2)
Consideración general
Plazo
520
c)
El juicio de prescripción adquisitiva
520
1)
Antecedentes.
Ley 14.159 y decreto ley
5756/58
520
2)
Naturaleza y valor de la sentencia
525
§ Prescripción de cosas muebles
251.
526
a) La norma del 4016 bis
527
b) Poseedores de mala fe
529
c) Excepciones
530
B )
MODOS DE EXTINCIÓN DEL DOMINIO
§ Introducción
252.
531
§ Absolutos
253.
532
a) Destrucción de la cosa
532
b) Cosas fuera del comercio
533
c) Animales que recuperan su natural libertad
533
d) Abandono
534
§ Extinción relativa o transitiva
254.
535
ÍNDICE GENERAL XXXV CAPÍTULO XIII RÉGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS § Concepto 255. 537 256.
ÍNDICE GENERAL
XXXV
CAPÍTULO
XIII
RÉGIMEN
DE
LAS
COSAS
PERDIDAS
§ Concepto
255.
537
256.
538
§257 .
§ Distintos supuestos
Derechos del hallador
539
§ Procedimiento
258.
540
§ Cosa corruptible o de conservación dispendiosa
259.
541
§ Sanciones
260.
541
§ Monto de la recompensa
261.
542
CAPÍTULO
XIV
RESTRICCIONES
Y LÍMITES
AL
DOMINIO
A )
CONSIDERACIONES
GENERALES
§ Introducción
262.
545
§ Restricción y limitación
263.
546
§ 264.
Clasificación
546
§ 265.
Restricciones
al dominio y servidumbre.
Dife-
rencias
547
§ Restricciones administrativas y servidumbres ad-
266.
ministrativas.
Comparación
549
B )
RESTRICCIONES EN INTERÉS PÚBLICO
§ 267.
Introducción
549
§ 268.
Administrativas
550
§ Restricciones a la libre disponibilidad jurídica
269.
552
a)
Cláusulas de inalienabilidad.
El principio
552
XXXVI ÍNDICE GENERAL b) Las excepciones 553 c) Efectos y alcance de la inalienabilidad 556
XXXVI
ÍNDICE
GENERAL
b) Las excepciones
553
c) Efectos y alcance de la inalienabilidad
556
§ Prohibición
270.
de
constituir
derechos
reales
no
enumerados
556
§ Prohibición
271.
de
dividir
horizontalmente
la
pro-
piedad
557
§ 272.
Camino de sirga
557
C )
RESTRICCIONES
EMERGENTES
DE LAS RELACIONES DE VECINDAD
§ 273.
Caracterización
559
§ 274.
Fundamentos.
Teorías
560
a) Cuasicontrato
560
b) Culpa y riesgo
560
c) Abuso del derecho
562
d) Servidumbre
562
e) Conflictos de derechos
563
f) Expropiación
563
g) La inmisión
563
h) Conclusión
564
§ Caracteres comunes de las restricciones
das en vecindad
275.
funda-
565
a) Reciprocidad
565
b) No indemnización
565
c) Independencia
565
d) Inmanencia
566
e) Impreseriptibilidad
566
f) Disponibilidad
566
§ Restricciones en particular, ordenación y clasifi-
cación
276.
566
a) De prevención
567
1)
De consolidación
567
2)
De aislación
567
3)
De distancia
567
b) Prohibiciones
569
c) Descarga de techos
571
d) Permisión
572
ÍNDICE GENERAL XXXVII § Inmisiones inmateriales 277. 573 a) El artículo 2618. Interpretación 574 b)
ÍNDICE GENERAL
XXXVII
§ Inmisiones inmateriales
277.
573
a) El artículo 2618.
Interpretación
574
b) Las luces y vistas
577
CAPÍTULO
XV
DOMINIO
SOBRE
LAS
AGUAS
§ Introducción
278.
581
§ 279.
Naturaleza
y competencia
de
la legislación
de
aguas
582
§ 280. Sistemas de gobierno y administración de aguas 583
§ Naturaleza jurídica del agua
281.
584
§ Clasificación de las aguas
282.
585
a) Marítimas territoriales
586
b) Marítimas interiores
587
c) Corrientes
588
d) Durmientes o lacustres
591
e) Surgentes o vertientes
593
f) Subterráneas
595
g) Pluviales
596
§ El libre escurrimiento de las aguas
283.
598
CAPÍTULO
XVI
CONDOMINIO
A )
E L
CONDOMINIO EN GENERAL
§ Introducción
284.
603
§ Naturaleza jurídica
285.
603
§ Comunidad o condominio
286.
605
XXXVIII ÍNDICE GENERAL § Unidad o pluralidad de derechos 287. 605 § Sistemas de condominio
XXXVIII
ÍNDICE GENERAL
§ Unidad o pluralidad de derechos
287.
605
§ Sistemas de condominio
288.
606
a) Romano
606
b) Germánico
607
§ 289.
Definición legal
608
§ 290.
Elementos
609
a) Sujetos
609
b) Objeto
609
c) Parte indivisa
609
§ Comparación con otras figuras jurídicas
291.
609
a) Sociedad
610
b) Comunidad hereditaria
611
c) Propiedad horizontal
612
d) Otros derechos reales
613
1)
Usufructo
613
2) Servidumbre
614
e)
Sociedad conyugal
614
§ Constitución del condominio.
292.
Fuentes
614
a)
Contrato
614
b) Actos de última voluntad
614
c) Disposición de la ley
615
d) Prescripción adquisitiva
615
e) Transformación de la comunidad hereditaria
616
§ Modos de adquisición
293.
617
§ Clases de condominio
294.
617
B )
CONDOMINIO COMÚN
O DE REPARTO
§ Introducción
295.
618
1 )
FACULTADES DE LOS
CONDÓMINOS
§ Distinción
296.
618
§ Respecto de la parte indivisa
297.
619
a)
Facultad
de
enajenar
y facultades
de
los
acreedores
619
ÍNDICE GENERAL XXXIX b) Hipotecar 620 c) Constitución de usufructo 622 d) Acciones 623 2
ÍNDICE GENERAL
XXXIX
b)
Hipotecar
620
c)
Constitución de usufructo
622
d)
Acciones
623
2
)
FACULTADES SOBRE LA COSA
§ Consideraciones generales
298.
623
§ 299.
Actos jurídicos.
Prohibición y excepciones
625
§ 300.
Enajenar
626
§ 301.
Servidumbres
626
§ 302.
Hipoteca
627
§ Locación y arrendamiento
303.
627
3 )
OBLIGACIONES DE LOS CONDÓMINOS
§ Contribución de gastos
304.
627
§ Obligaciones en pro de la comunidad
305.
630
§ Condómino insolvente
306.
631
§ Frutos y daños
307.
632
4 )
ADMINISTRACIÓN DE
LA COSA COMÚN
§ Introducción
308.
633
§ Designación de administrador
309.
634
§ Arrendamiento de la cosa
310.
635
§ Gestión de negocios
311.
635
5
)
EXTINCIÓN DEL CONDOMINIO
§ Modos
312.
636
§ Partición en general
313.
636
§ Reglas sobre partición
314.
637
§ Partición provisional
315.
638
§ Efectos de la partición
316.
638
§ Naturaleza jurídica de la acción de división
317.
640
XL ÍNDICE GENERAL C ) CONDOMINIO COMÚN O DE REPARTO 1) NOCIONES GENERALES § 318.
XL
ÍNDICE
GENERAL
C )
CONDOMINIO COMÚN O DE REPARTO
1)
NOCIONES GENERALES
§ 318.
Caracterización
641
§ 319.
Fuentes
642
a) Origen legal
642
b) Decisión judicial
644
c) Acuerdo entre los condominos
645
d) Imposición del donante
645
e) Imposición
del testador al legatario
646
f) Imposición del causante a sus herederos
646
g) Imposición
de la viuda o viudo
647
§ Derechos y obligaciones de los condóminos
320.
648
2 )
CONDOMINIO DE MUROS, CERCOS Y FOSOS
§ Clasificación
321.
649
a) En cuanto a su ubicación o emplazamiento
650
b) En cuanto a la titularidad del dominio
650
§ Régimen de los muros separativos
322.
652
a) Facultad
del
vecino
de
asentar
la
mitad
de la pared
guo
propia
sobre
el terreno
conti-
652
b) Facultad u obligación
Cerramiento.
653
c) Facultad de quien edifica primero
654
1)
657
2)
658
3)
4)
659
5)
Opinión de Tobal
Tesis de Salvat
Tesis de Lafaille
Tesis de Spota
Nuestra opinión
659
660
d) Requerimiento previo y oportunidad de aban-
dono
661
e) Prescripción
661
§ La pared contigua
323.
662
§ Adquisición de la medianería
324.
664
a)
Naturaleza de la adquisición
665
ÍNDICE GENERAL XLI b) Personas legitimadas para adquirir 666 c) Prueba de la medianería 667
ÍNDICE GENERAL
XLI
b) Personas legitimadas para adquirir
666
c) Prueba de la medianería
667
§ Valor de la medianería
325.
670
§ Prescripción
326.
672
§ Facultades y cargas emergentes de la mediane-
ría
327.
673
a) Naturaleza de la acción
674
b) Medianería rural
676
c) Árboles medianeros
676
3 )
CONDOMINIO
POR CONFUSIÓN DE
LÍMITES
§ Solución legal
328.
678
§ 329. Acción de deslinde. Distinción con la acción
reivindicatoría
679
§ 330. Legitimación activa y legitimación pasiva 681
CAPÍTULO
XVII
NUEVAS FORMAS DE DOMINIO Y CONDOMINIO
COMO PRETENSOS
DERECHOS
REALES
§ Introducción
331.
683
§ Multipropiedad o tiempo compartido
332.
683
a) Terminologías
686
b) Naturaleza jurídica
686
c) Concepto
687
d) Objeto
688
e) Sujetos
688
f) Modalidades
689
§ Clubes de campo
333.
689
a) Antecedentes
690
b) Modalidades
690
§ Cementerios privados
334.
693
a)
Modalidades
693
XLI I ÍNDICE GENERAL b) Como derechos personales 1) Locación 2) Comodato 3) Sociedad 693
XLI I
ÍNDICE GENERAL
b) Como derechos personales
1) Locación
2) Comodato
3) Sociedad
693
694
694
694
4)
Contrato innominado
695
c) Como derecho real
1) Dominio
2) Condominio
695
696
696
3)
697
4)
Usufructo, uso y habitación
Propiedad horizontal
697
§ Centros de compras
335.
698
§ Parques industriales
336.
699
§ Barrios privados
337.
700
CAPÍTULO
XVIII
PROPIEDAD
HORIZONTAL
A )
LA
INSTITUCIÓN
1 )
CONSIDERACIONES GENERALES
§ 338.
Introducción
701
§ 339.
Terminología
702
§ 340.
Concepto
703
§ Antecedentes históricos
341.
704
§ Antecedentes nacionales
342.
706
§ Importancia de la institución y ventajas que re-
porta
343.
708
§ La reglamentación
344.
710
2)
NATURALEZA JURÍDICA.
DISTINTAS
POSICIONES
§ Introducción
345.
710
ÍNDICE GENERAL XLIII § 346. Servidumbre 711 § 347. Usufructo 712 § 348. Superficie 713
ÍNDICE GENERAL
XLIII
§ 346.
Servidumbre
711
§ 347.
Usufructo
712
§ 348.
Superficie
713
§ 349.
Enfiteusis
714
§ Comunidad pro diviso
350.
714
§ Condominio forzoso
351.
715
§ Concepción mixta
352.
715
§ 353.
Sociedad
716
§ 354.
Otras teorías
717
§ Derecho real autónomo
355.
717
B )
RÉGIMEN
LEGAL
1)
INTRODUCCIÓN
§ Nacimiento del derecho
356.
719
§ Modos de adquisición o constitución
357.
721
2 )
E L REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACIÓN
§ Función
358.
723
§ Formalidades constitutivas
359.
724
§ Naturaleza jurídica del reglamento
360.
724
§ Contenido
361.
726
a) Enumeración
726
b) Contribuciones
727
c) Otras exigencias
727
§ Cláusulas de estilo
362.
728
§ Reforma del reglamento
363.
728
§ Revisión judicial del reglamento
364.
729
§ Forma
365.
730
§ Requisitos para la inscripción del reglamento
366.
730
XLI V ÍNDICE GENERAL 3) OBJETO § Caracterización 367. 731 § Requisitos que debe reunir
XLI V
ÍNDICE GENERAL
3)
OBJETO
§ Caracterización
367.
731
§ Requisitos que debe reunir
368.
731
§ Parte exclusiva
369.
732
§ Las partes comunes
370.
733
a)
El terreno
733
b) Cimientos
734
c) Muros maestros
735
d) Techos
735
e) Patios solares
735
f) Pórticos, galerías y vestíbulos comunes
735
g) Escaleras
736
h)
Jardines
736
i)
Locales e instalaciones
de
servicios
centra-
les,
como
calefacción,
agua caliente o fría,
refrigeración,
etcétera
736
j)
Locales para alojamiento
del portero y por-
tería
737
k)
Tabiques o muros divisorios de los distintos
departamentos
737
1)
Ascensores, montacargas, incineradores de re-
siduos
y
en
general
todos
los artefactos
e
instalaciones existentes para servicios de be-
neficio común
Casos dudosos
738
m)
738
n)
Posibilidades de conversión
739
4 )
CONSORCIO
DE PROPIETARIOS
§ Concepto
371.
740
§ Naturaleza jurídica
372.
740
5 )
ÓRGANOS
DEL CONSORCIO
§ El administrador
373.
742
GENERAL XLV a) Funciones 744 b) Representación enjuicio del consorcio 745 § 374. Asambleas 747
GENERAL
XLV
a) Funciones
744
b) Representación enjuicio
del consorcio
745
§ 374.
Asambleas
747
a) Clases
747
b) Convocatoria
748
c) Funcionamiento
749
d) Régimen de mayorías
750
1)
2)
Unanimidad
Dos tercios o más
Mayoría absoluta
750
751
3)
751
e) Nulidad de la asamblea
752
6 )
CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD HORIZONTAL
§ Facultades
375.
753
a) En general
754
b) Facultades jurídicas
754
c) Facultades materiales
755
d) Extensión material
756
e) Prohibiciones
757
f) Infracciones
761
§ Cargas y obligaciones de los titulares
376.
762
a) Expensas comunes
763
b) Expensas extraordinarias
763
c) Ausencia del administrador y urgencias
764
d) Naturaleza jurídica del crédito por
sas
expen-
764
e) para
Procedimiento
el cobro
de las
expen-
sas
765
f) Privilegio y derecho de retención
766
7)
EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
§ Modos en general
377.
766
§ Modos típicos
378.
767
a) Destrucción
767
b) Vetustez
768
c) Desafectación
768
XLVI ÍNDICE GENERAL C ) PREHORIZONTALIDAD 1) GENERALIDADES § Introducción 379. 769 § Antecedentes de
XLVI
ÍNDICE GENERAL
C )
PREHORIZONTALIDAD
1)
GENERALIDADES
§ Introducción
379.
769
§ Antecedentes de la ley 19.724
380.
770
§ Concepto y terminología
381.
772
2 )
LA AFECTACIÓN
§ 382.
Naturaleza
773
§ 383.
Requisitos
775
§ Constancias de la escritura
384.
776
§ Recaudos de la escritura
385.
777
§ Efectos
386.
778
§ Publicidad de la afectación y deber de informa-
ción
387.
778
3 )
LOS
CONTRATOS
DE
ADQUISICIÓN
§ Normas sobre contenido y redacción de contra-
tos
388.
780
§ Cesión de contratos
389.
782
§ Inscripción de los contratos
390.
782
4 )
RETRACCIÓN Y DESAFECTACIÓN
§ 391.
Casos
783
5 )
HIPOTECAS
§ 392.
Importancia
785
§ 393.
Recaudos
785
ÍNDICE GENERAL XLVII 6 ) CASOS DE EJECUCIÓN § 394. Régimen legal 787 § 395.
ÍNDICE
GENERAL
XLVII
6 )
CASOS DE EJECUCIÓN
§ 394.
Régimen legal
787
§ 395.
Concursos
788
7)
TRANSICIÓN A LA PROPIEDAD HORIZONTAL
§ Administrador provisorio
396.
788
§ Preconsorcio
397.
789
§ Obras por administración
398.
789
8 )
PENALIDADES
§ Derogación
399.
790
PARTE PRIMERA NOCIONES GENERALES 1. Musto. 1.
PARTE
PRIMERA
NOCIONES
GENERALES
1. Musto. 1.
CAPÍTULO PRIMERO CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA § 1. MÉTODO DEL CÓDIGO. -Antes de comenzar el es-
CAPÍTULO
PRIMERO
CARACTERIZACIÓN
Y METODOLOGÍA
§ 1. MÉTODO DEL CÓDIGO. -Antes de comenzar el es-
tudio específico de los derechos reales resultará útil hacer
una breve referencia al plan general del Código Civil recor-
dando que, en este aspecto, el codificador se apartó de su
modelo, el Esbogo de Freitas. Este proyecto de Código
Civil, elaborado para el entonces Imperio del Brasil (que no
logró sanción legislativa), después de un título preliminar
en que trata del lugar y del tiempo, desarrolla la parte ge-
neral en el Libro I, bajo el Título "De los elementos", en
que trata de las personas (Secc. I), de las cosas (Secc. II)
y de los hechos (Secc. III).
Al no prever una parte general que reuniera los ele-
mentos que son comunes a los derechos subjetivos (suje-
to, objeto y causa), Vélez Sársfield se hizo pasible de las
críticas de la doctrina civilista imperante, que advertía la
tendencia -en el derecho comparado- a este modo de sis-
tematización, que tuvo sus primeras manifestaciones legis-
lativas en el inicio del presente siglo con el Código alemán
(año 1900), al que siguieron numerosos códigos, entre
ellos el Código brasileño de 1916, redactado por Clovis Be-
vilaqua y, entre nosotros, en proyectos legislativos como el
de 1936, el de Bibiloni y el llamado proyecto Llambías de
1954.
4 NOCIONES GENERALES Es claro que el esfuerzo sistemático desatado a partir de las corrientes
4
NOCIONES GENERALES
Es claro que el esfuerzo sistemático desatado a partir
de las corrientes partidarias de la codificación que prevale-
cían, no sin resistencias, en el siglo xix, no hubiera sido
completo si no se hubieran implementado las partes gene-
rales de los códigos. Por eso dice De los Mozos que "las
partes generales de muchos códigos modernos no serían
imaginables sin la obra de sistematización que llevó a cabo
el racionalismo" 1 .
Pero ello, de manera alguna debe implicar una crítica
a la obra de nuestro codificador que puede calificarse de
avanzada en la medida en que, si bien no estructuró -como
decimos- la parte general, trató los elementos del derecho de
tal modo que es fácil reunirlos a los efectos de la enseñan-
za y, fundamentalmente, porque analizó en una sola sec-
ción lo referente a los hechos y actos jurídicos.
En tal sentido, Moisset de Espanés expresa que "el Có-
digo Civil argentino -sancionado en 1869, y en vigencia des-
de el 1/1/871- es el primer Código Civil que legisla sobre
todos los elementos constitutivos de la Parte General, suje-
tos (personas), en la Secc. I a del Libro I; objeto (cosas y
bienes), en el Título I del Libro III; y causa generadora
(hechos y actos jurídicos), en la Secc. 2 a del Libro II, aun-
que no los haya reunido en el primer libro del Código" 2 .
Agrega el autor citado que la gran novedad introducida
por Vélez Sársfield, que se inspiró en Freitas, es la de haber
legislado sobre los "hechos y actos jurídicos", anticipándose
en casi treinta años al Código Civil alemán, aunque por razo-
nes prácticas no los haya agrupado con los otros elementos,
destacando que la distribución de las materias es similar a la
que adoptara, cuarenta años después, el Código Civil suizo 3 .
1 De los Mozos, Metodología y ciencia del derecho privado, p. 12.
2 Moisset de Espanés, Notas sobre el problema de la parte general y los
libros preliminares
en la legislación civil, JA, doctrina 1970-528 y siguientes.
3 Moisset de Espanés, Notas sobre el problema de la parte general y los
libros preliminares
en la legislación civil, JA, doctrina 1970-528.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 5 Ello conduce a sostener que nuestro Código fue en su tiempo
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
5
Ello conduce a sostener que nuestro Código fue en su
tiempo un verdadero ejemplo de transición, aunque moder-
namente la tendencia a que aludimos se ha debilitado, al
punto que numerosos códigos modernos no han diseñado
su plan al estilo del modelo alemán, comenzando por el sui-
zo (1907), y siguiendo con México en su Distrito Federal
(1928), Italia (1942), Venezuela (1942), Guatemala (1964),
Bolivia (1975), Perú (1984), Paraguay (1987) y Quebec
(1992).
§ 2.
MÉTODO DEL LIBRO III
DEL CÓDIGO CIVIL. -
El
Li-
bro III del Código Civil, que trata de los derechos reales,
no está dividido -como los demás- en secciones, sino di-
rectamente en títulos, en número de dieciséis.
En los tres primeros se trata de las cosas (Tít. I), de la
posesión (II) y de la protección posesoria (III), lo que anun-
cia la breve nota al Libro III cuando expresa: "Al tratar de
las cosas y de la posesión antes que de los derechos reales,
seguimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las
cosas y la posesión son los elementos de los derechos
reales". Acotamos que las cosas son el elemento objetivo
e inmediato de los derechos reales, pudiendo ser también
objeto mediato de los derechos creditorios. La posesión
-en cambio- tiene funciones distintas destacándose la de
ser el contenido normal y forma de ejercicio de la mayoría
de ellos.
En el Tít. IV, que const a sólo de cuatr o artículos (2502
a 2505), se establecen normas generales que constituirán
así la base, muy reducida por cierto, para una teoría gene-
ral
de los derechos reales 4 .
Recién el Tít. V trata del primer derecho real: el domi-
nio, para continuar en el VI con las restricciones y límites
al dominio, el dominio imperfecto (VII) y el condominio
4 Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 9.
6 NOCIONES GENERALES (VIII). Después de tratados estos derechos reales sobre la cosa propia y
6
NOCIONES GENERALES
(VIII). Después de tratados estos derechos reales sobre la
cosa propia y antes de legislar los derechos reales sobre cosa
no propia, en el Tít. IX el Código trata de las acciones reales.
Esta ubicación ha sido criticada puesto que las acciones
debieron reglarse al principio, antes de regular el primer de-
recho real, o al final del Libro III, ya que constituyen los
medios de protección de todos los derechos reales y no so-
lamente de los que recaen sobre cosa propia 5 .
A partir del Tít. X, y siguiendo el orden del art. 2503,
están regulados los demás derechos reales: usufructo (X),
uso y habitación (XI), servidumbres (XII), servidumbres en
particular (XIII), hipoteca (XIV), prenda (XV) y anticresis
(XVI).
Aparte de la crítica formulada en torno de la ubicación
de las acciones reales, se puede añadir que: a) el Código de-
dica muy pocos artículos a sentar los principios generales
en la materia, los que deben ser extraídos por el intérprete
de normas dispersas en éste y otros libros; b) la reglamen-
tación demasiado casuista de algunos derechos reales como
las servidumbres, y c) la falta de armonía de algunas solu-
ciones, originada frecuentemente en las diversas fuentes con-
sultadas por el codificador.
§ 3.
CONCEPTO
DE DERECHOS REALES.
- Resulta
difícil
dar un concepto del derecho real, sin oponerlo al del dere-
cho personal, que constituye la otra especie principal den-
tro del género de los derechos patrimoniales.
Tradicionalmente se ha concebido el derecho real co-
mo aquel que crea entre la persona y la cosa una relación
directa e inmediata, de modo que el sujeto puede obtener
provecho del objeto, sin intervención de otra persona.
El
5 Allende, Panorama de derechos reales, p. 288. El proyecto de Bibiloni
trata igualmente las acciones reales después del condominio, mientras que el de
1954 lo hace al final de la Secc. 1 a del Libro V.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 7 codificador 6 en la nota al Tít. IV del Libro III,
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
7
codificador 6 en la nota al Tít. IV del Libro III, transcribe la
definición de Demolombe que puede considerarse como el
más acabado exponente de la doctrina clásica y según la
cual "derecho real, es el que crea entre la persona y la co-
sa una relación directa e inmediata, de tal manera que no
se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que
es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto";
y corroborando lo expresado más arriba sigue diciendo la
nota: "Se llama, al contrario, derecho personal, aquel que
sólo crea una relación entre la persona a la cual el derecho
pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella, por ra-
zón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en
esa relación se encuentran tres elementos, a saber: la per-
sona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la
persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el
hecho que es el objeto".
Antes había expresado Vélez Sársfield que, en la nota
al art. 497, definía los derechos reales pero allí, en reali-
dad, después de criticar a la doctrina francesa que habla
de obligaciones reales, se limita a transcribir la definición de
Ortolán, para quien: "Derecho personal es aquel en que
una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho.
Derecho real es aquel en que ninguna persona es indivi-
dualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más
sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad
de obligar individualmente a una persona a una presta-
ción cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer algu-
na cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de
sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor".
Destacamos la palabra individualmente,
en la noción
de derecho personal, pues Ortolán revela conocer (o prea-
6 Cuando nos referimos a los conceptos vertidos en las notas decimos "el
codificador", para destacar que es la opinión de Vélez Sársfield, mientras que al
citar las disposiciones de los artículos y comentar sus soluciones, decimos "el Códi-
go" para resaltar su carácter normativo que -a nuestro juicio- no tienen las notas.
8 NOCIONES GENERALES nuncia) la teoría monista personalista que -como veremos- contrapone, para los derechos
8
NOCIONES GENERALES
nuncia) la teoría monista personalista que -como veremos-
contrapone, para los derechos reales, la noción del sujeto
pasivo universal al sujeto pasivo individual.
§ 4. TEORÍAS. SU CRÍTICA. - Aparte de la teoría clási-
ca, que encuentra una neta y sustancial diferencia entre
los derechos reales y los personales, hallamos otras doctri-
nas que niegan la existencia de tales diferencias, o bien
parten de otros criterios para efectuar la distinción entre
ambas clases de derechos patrimoniales, que dan por resul-
tado agrupamientos de éstos que no son totalmente coinci-
dentes.
Tratando
de clasificar
estas teorías tendríamos
el
si-
guiente cuadro sinóptico.
Clásica
¡
Personalista u obligacionista
Unitaria realista
Teorías
No clásicas
Institucionalista
Existencia de un sujeto pasivo determinado
Otras teorías modernas
Expondremos las principales, formulándoles la crítica.
a) CLÁSICA. Llamada también dualista porque -como
se ha expresado- encuentra una diferencia sustancial entre
los derechos reales y los personales. Ya hemos transcripto
anteriormente la opinión de Demolombe, como precipuo ex-
ponente de la doctrina clásica y que -para nosotros- revis-
te singular importancia porque a ella hace referencia el co-
dificador, prestándole adhesión. Ver nota al Tít. IV donde
se expresa: "Aunque en la nota al art. 497 definimos los de-
rechos reales, tratando ahora especialmente de ellos, dire-
mos con Demolombe, que derecho real
".
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 9 La principal crítica que se le formula a este autor es
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
9
La principal crítica que se le formula a este autor es
que, para efectuar la distinción, no utiliza un mismo crite-
rio clasificatorio, pues mientras que para caracterizar al de-
recho real, pone el punto de mira en el aspecto económico,
al hacerlo respecto del derecho personal, lo coloca en el
7
aspecto jurídico
.
También se ha dicho que es criticable la alusión que
hace de "sujeto activo", cuando no menciona (como ele-
mento) sujeto pasivo alguno, correlato que presupone la
caracterización de activo.
Otras críticas, como la formulada por la teoría persona-
lista, nos parecen excesivas en la medida en que pierden
de vista que, al definir una categoría de derechos subjeti-
vos, se dan por supuestos todos los elementos que integran
este concepto (el de derecho) y se pone el acento, o el én-
fasis, en las diferencias específicas o caracteres distintivos.
Ésta es la base de toda definición conceptual rigurosa, o
sea por determinación del género próximo y de la diferen-
cia específica 8 . Cuando clasificamos lo animales en verte-
brados e invertebrados presuponemos que ambos géneros
participan de todos los caracteres del género animal y cen-
tramos la distinción en la presencia o ausencia de un ele-
mento, despreocupándonos -por un momento- de otras notas
distintivas que nos impedirían la generalización. Demolom-
be parte de dos pautas: a) la relación, que él no califica de
"jurídica", y b~) el número de elementos.
7 Gatti dice: "A nuestro modo de ver la distinción que Demolombe presen-
ta entre el derecho real y el derecho personal incurre en el pecado de no haber
mantenido la unidad del fundamentum divisiones" (Teoría general de los de-
rechos reales, p. 50).
8 En lógica se distinguen claramente las definiciones conceptuales de las
verbales y de las reales. Las primeras, en su acepción rigurosa, consisten en de-
terminar el género próximo y la diferencia que distingue esta especie de las otras
correspondientes al mismo género (diferencia específica). Las verbales son seu-
dodefiniciones y, en las reales, se agrega una determinación aunque sea mínima,
que excede el contenido del concepto de modo que sobrepase el objeto formal
(Romero - Pucciarelli, Lógica, p. 70).
10 NOCIONES GENERALES También es considerada clásica la definición dada por los autores franceses Aubry
10
NOCIONES GENERALES
También es considerada clásica la definición dada por
los autores franceses Aubry y Rau, para quienes: "Hay de-
recho real cuando una cosa se encuentra sometida, total o
parcialmente al poder de una persona, en virtud de una
relación inmediata oponible a toda otra persona" 9 . En esta
definición se perfilan ya con claridad los dos aspectos del de-
recho real: interno y externo, y aparece la noción de oponi-
bilidad, cuya importancia veremos más adelante.
En síntesis, la doctrina clásica distingue al derecho real
por su carácter absoluto en el sentido de que es oponible
erga omnes, agregando que se puede hacer valer contra
todos, mientras que el derecho personal sólo puede hacerse
valer frente al deudor y sólo puede ser infringido por éste.
b) DOCTRINAS MONISTAS. Llamamos "doctrinas monistas"
a las que tienden a unificar en una sola categoría los dere-
chos personales y los derechos reales, ya sea considerando
que todos los derechos patrimoniales pueden ser refundi-
dos en la primera de ellas (por eso denominamos a esta te-
sis "monista-personalista" o "monista-obligacionista"), ya sea
que la fusión se opere sobre la base de la segunda catego-
ría (tesis realista). O, en otras palabras, para la primera
todos los derechos patrimoniales son personales o credito-
rios; para la segunda, todos son reales. Pasamos a hacer
su exposición y crítica.
1)
DOCTRINA PERSONALISTA
U OBLIGACIONISTA.
Aunque
se
suele sindicar a Planiol como uno de los iniciadores de esta
teoría, cabe señalar que no sólo era conocida con anteriori-
dad, sino que había sido refutada con firmeza por juristas
de la talla de Savigny y Freitas. Pero se debe reconocer
que Planiol y sus discípulos fueron quienes, formulando la
más formidable crítica a la doctrina clásica, dieron difusión
a esta doctrina y la expusieron con mayor sistematización,
aunque -y esto también debe destacarse- más tarde advir-
9 Citados por Molinario, Derecho patrimonial
y derecho real, p. 43.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 11 tieron que no era posible evitar la distinción entre los dere-
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
11
tieron que no era posible evitar la distinción entre los dere-
chos reales y los personales, aceptando que existen impor-
tantes diferencias entre ambas clases de derechos 10 .
Estas ideas parten de la observación hecha por Kant,
en 1797, en sus Principios metqfísicos del derecho, se-
gún la cual es absurdo suponer la obligación de una perso-
na respecto de una cosa y recíprocamente, aunque sea co-
rriente hacer sensible una relación jurídica mediante esta
imagen. No hay, propiamente hablando, ningún derecho
(directo) a una cosa; pero se llama así lo que corresponde
a uno respecto de una persona que está en comunidad de
posesión (en estado de sociedad) con todas las demás.
Explicitando esto diremos que el derecho sólo se da
en sociedad (ubi societas ibi ius) y viceversa donde no hay
sociedad no hay derecho (ubi non est societas ibi no po-
test esse ius). Si imaginamos un hombre completamente
aislado sobre la tierra, respecto de él la existencia del de-
recho no tiene sentido 11 . La relación jurídica sólo se da
entre personas y no entre una persona y una cosa. En es-
te último caso podrá haber una relación de hecho pero no
de derecho 12 . No existe -dice esta escuela- derecho res-
pecto a los bienes, porque el derecho es la facultad de exi-
gir a otro una conducta determinada en procura de la satis-
facción del interés de su titular 13 .
En la tesis de Planiol, que fue profundizada por algu-
nos de sus discípulos, especialmente Michas, se destaca que
la concepción clásica incurre en error al omitir la mención,
en la relación real, del sujeto pasivo. Éste lo constituyen
todas las personas que se encuentran obligadas a abstener-
se de todo acto capaz de turbar la posesión pacífica, que la
10 Ver Ripert - Boulanger, Tratado de derecho civil.
Parte general, t. I,
p. 467 y siguientes.
11 Rigaud, El derecho real, p. 93, con cita de Kant.
12 Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100.
13 Diez Picazo - Gullón, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 41.
12 NOCIONES GENERALES ley quiere asegurar al titular de un derecho real. De tal manera
12
NOCIONES GENERALES
ley quiere asegurar al titular de un derecho real. De tal
manera que el derecho real viene a configurarse como una
relación obligatoria, en la cual el sujeto activo es dicho titular
y el pasivo comprende a todas las personas que integran la
comunidad social, dentro de la cual se ejerce el derecho.
En tal sentido, Ripert y Boulanger, siguiendo las ense-
ñanzas de Planiol, dicen: "El derecho real debe concebirse
entonces bajo la forma de una relación obligatoria, en la
cual el sujeto activo es simple y está representado por una
sola persona, mientras que el sujeto pasivo es ilimitado
en número y comprende a todas las personas que entran en
relación con el sujeto activo.
Esta oponibilidad absoluta hace que el derecho real sea
más complejo que el derecho de crédito, pero esta com-
plejidad es puramente teórica. En efecto, se necesita que
una persona oponga una pretensión contraria a la del titu-
lar del derecho para que pueda nacer una controversia. Y
en este caso, el titular del derecho actúa contra quien violó
su derecho debiendo respetarlo. En otros términos apare-
ce en la acción judicial. El sujeto pasivo se determina a sí
mismo al no respetar el derecho ajeno. En este momento se
advierte que él ha infringido la obligación que le incumbía" 14 .
No se justifica la inusitada repercusión que -en su mo-
mento- causó la teoría de la obligación pasiva universal
atribuida a Planiol, si se tiene en cuenta -como bien lo se-
ñalan Gatti y Alterini- que ya Savigny, no sólo la había ex-
puesto con claridad sino que la había calificado de errónea
y censurable, en tanto oscurece la diferencia natural de las
ideas jurídicas y emplea la expresión "obligación", en un
sentido completamente extraño al que le asignaron tradi-
cionalmente las fuentes romanas 15 .
14
Ripert - Boulanger, Tratado
de
derecho
civil.
Parte
general,
t.
I,
p.
470.
15
Gatti - Alterini, El derecho
real.
Elementos
para
una
teoría
general,
p.
38.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 13 A su vez, Freitas, en la Consolidación de las leyes ci-
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
13
A su vez, Freitas, en la Consolidación de las leyes ci-
viles, más de cuarenta años antes de Planiol, había expues-
to y refutado con diafanidad este criterio y Vélez Sársfield
hace referencia a la obligación pasiva general en la nota
al art. 2507, al referirse y caracterizar el dominio interna-
cional 16 .
Allí expresa: "Hay otro dominio que se llama dominio
internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los dere-
chos absolutos y de los derechos reales, es exactamente
aplicable al dominio internacional, o propiedad de Estado a
Estado. No consiste en una relación especial de acreedor
y de deudor entre una nación y otra, sino en una obliga-
ción general de todas las naciones, obligación pasiva, como
toda la que es relativa a los derechos reales, obligación de
inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre su terri-
torio, no turbarla, ni imponerle obstáculo alguno
".
En cuanto a la crítica de la teoría personalista, se ha
expresado que en el concepto de derecho está ínsita la re-
lación entre personas y, por lo tanto, ello es dado por su-
puesto en la doctrina clásica que de ningún modo sostiene
-como parecen afirmarlo sus críticos- que es sobre la cosa
que recaen las obligaciones.
Esta teoría (la personalista) otorga una extensión a la
palabra "obligación" que es ajena al concepto auténtico del
término -como ya lo señaló Savigny- oscureciendo así, sus
sostenedores, el prístino significado de la palabra y confun-
diéndolo con el deber genérico de respetar los derechos
ajenos 17 .
La obligación es ligazón (ligatio~), vínculo que conecta
a dos sujetos y por el cual uno de ellos (sujeto pasivo) de-
be a otro (sujeto activo) una prestación. Ello no ocurre
16 Gatti - Alterirtí, El derecho real.
Elementos para una teoría general,
p. 38.
17 Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 38.
14 NOCIONES GENERALES en los derechos reales. Así dispone el art. 497 del Cód. Civil:
14
NOCIONES GENERALES
en los derechos reales. Así dispone el art. 497 del Cód.
Civil: "A todo derecho personal corresponde
una obliga-
ción personal. No hay obligación que corresponda a
derechos reales".
Tal aspecto se patentiza en la observación de que la
obligación pasiva universal no figura -como deuda- en el
pasivo del patrimonio de los supuestos obligados. Lacruz
Berdejo coincide diciendo que "nadie incluye en el debe de
sus libros de contabilidad la obligación de respetar la pro-
piedad ajena" 18 .
El mismo Planiol -se señaló- ha reconocido la insufi-
ciencia del concepto de obligación pasiva universal para ca-
racterizar el derecho real, advirtiendo la necesidad de te-
ner en cuenta el derecho conferido al titular de conseguir
determinadas ventajas sobre la cosa. En tal sentido, afir-
ma Molinario que "se tiene que admitir forzosamente que
el derecho real comporta una potestad sobre el bien objeto
de él, con lo cual toda la pretendida novedad queda reduci-
da a señalar la existencia de una obligación de respetar el
derecho ajeno que, por ser común a todos los derechos, no
puede ser erigida en nota característica de una categoría
de ellos 19 . A esto se replica que los derechos personales y,
en general, los relativos sólo pueden ser violados por las
personas particularmente obligadas y no por los terceros, y
que si éstos quisieran impedir el cumplimiento de la obliga-
ción del deudor, sólo podrían hacerlo llevando a cabo una
acción contra la persona del deudor (o aun del acreedor) o
contra la cosa objeto mediato del derecho creditorio, con lo
cual siempre se vería violado un derecho absoluto y que, si
en tal caso se lesiona el crédito, se lo lesiona como "pro-
piedad", o sea como derecho absoluto y no relativo 20 .
18 Lacruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 15.
19 Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100.
20 Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 41 y 42.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 15 La objeción es seria pero relativa, pues los terceros pueden afectar
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
15
La objeción es seria pero relativa, pues los terceros
pueden afectar la integridad del crédito directa o indirecta-
mente, por ejemplo con el uso abusivo de medidas cautela-
res, o cuando se prescinde del concurso en caso de insolven-
cia del deudor, no siendo difícil imaginar, ante la complejidad
de las transacciones en el mundo de hoy, otras hipótesis
que tiendan al desbaratamiento del crédito.
Además de poner algunos ejemplos, López de Zavalía
nos recuerda el texto del art. 1075: "Todo derecho puede
ser
la materia
de un
delito
" y señala también la norma
del art. 1095 que contempla la situación del locatario, co-
modatario y depositario que, teniendo un derecho personal,
pueden ser afectados directamente por el ilícito 21 .
En segundo lugar, porque si bien es cierto que al dere-
cho de crédito se lo puede contemplar en su aspecto abso-
luto, con ello precisamente se está confesando que la obli-
gación pasiva universal existe también para los derechos
personales y no únicamente para los derechos reales.
Juzgamos con Molinario que esta doctrina, además de
equivocada, es infecunda, por cuanto de ella no se derivan
consecuencias prácticas y sus sostenedores -inmediatamen-
te- sugieren otros criterios distintivos tendientes a susti-
tuir la clasificación tradicional.
Por último, y desde el punto de mira de la concepción
actual del derecho de propiedad y su función social, tal co-
mo lo señala Lacruz Berdejo, esta doctrina olvida que el
derecho subjetivo no sólo se compone de facultades sino
también de deberes positivamente impuestos a los titulares
y, en particular, a los propietarios 22 .
2)
TEORÍA UNITARIA REALISTA.
Sin alcanzar la trascenden-
cia de la personalista, la tesis realista -como se ha expresa-
21 López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 72.
22 Lacruz Berdejo, y otros, Derechos reales, p. 14.
16 NOCIONES GENERALES do- tiende a objetivar el concepto de obligación, fundiendo todos los derechos
16
NOCIONES GENERALES
do- tiende a objetivar el concepto de obligación, fundiendo
todos los derechos personales dentro de la categoría de de-
rechos reales.
Quienes sostienen esta posición parten de una inter-
pretación de la concepción de Saleilles, jurista que, al pre-
tender objetivizar la obligación dando prevalecencia al ele-
mento prestación sobre el elemento personal, da pábulo a
que se conciban los derechos creditorios como una relación
entre patrimonios, lo que quedaría evidenciado en el prolo-
quio según el cual "el patrimonio es la prenda común de
los acreedores".
Las expresiones de Saleilles fueron recogidas, amplia-
das y generalizadas en forma excesiva por otros exposito-
res que, conocidas a través de la obra de Rigaud -quien
coincide con Bonnecase-, llegan a sostener que el derecho
personal no es un derecho respecto de la persona, sino que
constituye un ius ad rem, cuya única diferencia con el de-
recho real es que no recae primitivamente sobre una cosa
determinada sino que afecta a todo el patrimonio (Gaude-
met) o es concebido como un "derecho real indetermina-
do en cuanto al objeto material sobre el cual podrá recaer
(Gazin)" 23 .
El error fundamental de esta doctrina es que confunde
el objeto de la obligación, que es la prestación, con los
efectos que -sobre el patrimonio- apareja el incumplimien-
to. La diferencia se advierte diáfanamente si se tiene en
cuenta que el incumplimiento puede conllevar consecuen-
cias más amplias que la simple ejecución forzosa de la obli-
gación o la indemnización sustitutiva del objeto principal,
tales como los daños y perjuicios derivados de la falta de
cumplimiento oportuno, las cláusulas penales, etcétera.
Este error proviene de pretender determinar la natura-
leza de una relación jurídica contemplándola en su momen-
23
Rigaud, El derecho
real, p. 331 y siguientes.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 17 to anormal. Lo normal es que la obligación se cumpla in
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
17
to anormal. Lo normal es que la obligación se cumpla in
natura, sin comprometer para nada el patrimonio en su
conjunto. Más aún, hay obligaciones que se establecen in-
tuitu personas y en las que difícilmente se pueda ver un
vínculo exclusivo entre patrimonios con prescindencia del
elemento personal. Piénsese en el artista que se obliga a
interpretar un concierto y se advertirá cuan difícil es con-
cebir, en tal caso, la aplicación de esta teoría.
Por último decimos que la locución: "El patrimonio es
la prenda común de los acreedores", no pasa de ser una
expresión cómoda para denotar que el conjunto de bienes
de una persona sirve como respaldo del resultado de las
obligaciones (es lo que llamamos "responsabilidad genérica
universal"), pero de manera alguna se utiliza la palabra
prenda en su sentido técnico, aparte de que la prenda no
puede tener como objeto un patrimonio (universalidad de
derecho) o parte alícuota de él 24 .
c) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN.
Esta
teoría
constituye
un
admirable esfuerzo de sistematización que excede el campo
de los derechos reales, y aun el más amplio del derecho
civil, como que -en realidad- tiene su origen en una con-
cepción que "ha conquistado el derecho de citarse en filo-
sofía del derecho. Se puede discutir su valor -dice Delos-
mas no se puede descuidarlo" 25 .
Originada en el derecho público, por obra de Hauriou,
se extiende la concepción a todo el derecho, principalmente
mediante la obra de Renard y, en el campo de los dere-
chos reales, es desarrollada especialmente por Rigaud.
24 Alsina Atienza, Las diferencias entre el derecho real y el derecho de
crédito, JA, doctrina, 1956-11 y ss.; Molinario, Derecho patrimonial y derecho
real, p. 110 y ss.; Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 44.
25 Délos, Teoría de la institución. La solución realista al problema
de la personalidad moral y el derecho de fundamento objetivo, "Boletín de
Seminario", Santa Fe, n° 4, 1953, p. 307.
2. Musto, 1.
18 NOCIONES GENERALES Precisamente el último de los nombrados es quien dice que Hauriou no
18
NOCIONES GENERALES
Precisamente el último de los nombrados es quien dice
que Hauriou no rechaza de la definición del derecho real
el elemento de la obligación pasiva universal, acuñado por
Planiol. Por el contrario lo coloca en su lugar refiriéndolo
al aspecto externo 26 .
Tratando de sintetizar los lineamientos fundamentales
de esta tesis diremos que, entre las dos manifestaciones ex-
tremas de la actividad jurídica, la del Estado, en virtud de
la ley, y la del individuo, exteriorizada en el contrato, en-
cuentra una tercera manifestación: la de los fenómenos
institucionales. La institución no es presentada como una
unidad sino como una gama infinita y no uniforme de fe-
nómenos de densidad variable. Así como hay grados de
desarrollo en la escala de los seres físicos, así los hay en
los seres sociales. Las instituciones se escalonan, como los
seres vivos en biología, sobre las diversas especies de una
jerarquía ascendente.
La institución es una idea de obra o de empresa que se
realiza y dura jurídicamente en un medio social. Históri-
camente las instituciones precedieron, tanto al individuo
como sujeto de derecho, como a la existencia del Estado y
-en su génesis- surgieron como una situación que perdura
por imposición de un poder del grupo, que es aceptada por
los integrantes y que, por eso mismo, se hace duradera.
Precisamente, Hauriou distingue la fuerza del poder que
según él había confundido Rousseau, diciendo que "si la
presión que se ejerce no llega a la violencia el asentimiento
del sujeto es jurídicamente válido (coactus volui, se vo-
lui)" 21 .
Distingue el autor entre las instituciones que se perso-
nifican y las que no se personifican sosteniendo que la re-
gla de derecho, socialmente establecida, es del segundo ti-
26 Rigaud, El
derecho
real,
p .
24 6 y 259 .
2 7
Hauriou, La
teoría
de
la institución,
p. 31.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 19 po por ser una idea que se propaga y vive en
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
19
po por ser una idea que se propaga
y vive
en el medio
social, pero no engendra una corporación 28 .
Los derechos son clasificados por su mayor o menor
contenido institucional, lo que determina a su vez la natu-
raleza de las normas que los protegen o garantizan. Para
los de mayor contenido institucional se aplica el derecho
disciplinario, mientras que para las de menor contenido
institucional bastan las normas de carácter estatutario.
El derecho estatutario difiere del derecho disciplina-
rio por su fondo y por las formas que reviste su elabora-
ción. En el fondo,
el derecho estatutario procura defi-
nir los derechos de los individuos en el grupo y frente al
poder, mientras que el derecho disciplinario impone me-
didas a los individuos o bien reprime excesos de conduc-
ta. En cuanto a las formas, el estatutario deriva de una
colaboración entre el poder de dominación y los sujetos cu-
ya adhesión se procura y el disciplinario emana directa-
mente del poder. El primero es una regla consentida; el
segundo, una norma de conducta impuesta que se obede-
ce, o se resiste con todos los riesgos y peligros consecuen-
tes.
En esta escala, los derechos reales estarían ubicados
en una categoría intermedia entre los derechos inherentes
a la personalidad y los de familia (ambas categorías de
alto contenido institucional) por una parte, y los credito-
rios (de menor contenido institucional), por la otra.
Esta teoría no desconoce, por lo tanto, la distinción
entre derechos reales y personales, sino que los examina
desde otro punto de mira. No es incompatible tampoco
con las doctrinas que preconizan esta distinción, sino que
por el contrario nos da un elemento más para caracteri-
zarla.
28
Hauriou, La teoría
de la institución,
p. 39.
20 NOCIONES GENERALES La tesis institucionalista si bien importa, como se ha expresado, un admirable
20
NOCIONES GENERALES
La tesis institucionalista si bien importa, como se ha
expresado, un admirable esfuerzo de sistematización, no res-
ponde a la pregunta sobre la esencia misma del derecho
real, pues no se avanza en este sentido exponiendo cuál es
el punto de la escala en que se ubican, del mismo modo
que no se describe un ser vivo ubicándolo en la escala bio-
lógica (seguimos el ejemplo de Renard), pero no se puede
negar que ello contribuye a su caracterización.
No nos ocupamos -dado el carácter de esta obra- de
las críticas que se le formulan a estas teorías desde el pun-
to de vista ideológico 29 .
d) TEORÍAS QUE ACEPTAN LA EXISTENCIA DE UN SUJETO PASIVO DE-
TERMINADO. A diferencia de la doctrina que encuentra un
sujeto pasivo indeterminado en el ámbito de los derechos
reales, una serie de autores, en su búsqueda de un sujeto
pasivo, encuentran -independientemente o no del indeter-
minado- un sujeto pasivo determinado, identificándolo, es-
pecialmente en los derechos que tienen por objeto una cosa
ajena, con el propietario de la misma. Así, el propietario
del fundo sirviente sería el sujeto pasivo de la servidumbre,
cuyo titular es el propietario del fundo dominante; el nudo
propietario sería el sujeto pasivo determinado en el derecho
de usufructo, etcétera.
Entre los más conspicuos sostenedores de esta tesis
contamos a Arangio Ruiz (Italia), De Buen (España), Ginos-
sar (Francia), Atard (México) y Legón (Argentina). Este
último llega a sostener que, en el dominio, el sujeto pasivo
es el que transmitió la propiedad de la cosa, ya que se en-
cuentra obligado por evicción. Para Atard, los sujetos pa-
sivos serían -en cambio- aquellas personas que tienen ma-
29 Laquis, Derechos reales, t. I, p. 28 y 29. En efecto, este autor, siguien-
do las críticas formuladas por Friedmann, a quien transcribe, concluye que la
teoría, a la que caracteriza como una doctrina neoescolástica del derecho natural,
conduce fatalmente a un nuevo despotismo del Estado. Es obvio que no partici-
pamos de esta posición.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 21 yor proximidad física con el objeto sobre el cual se asienta
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
21
yor proximidad física con el objeto sobre el cual se asienta
el derecho real 30 .
Esta tesis ha sido suficientemente rebatida, desde
tiempo atrás, por distintos autores, tenidos especialmente
en cuenta por nuestro codificador, entre los que se desta-
can Freitas y Marcado. El primero de ellos dice en la par-
te final de la nota al art. 868 del Esbogo: "La posición en
que el poseedor de una cosa se halla para con el titular de
un derecho real sobre esa cosa, como por ejemplo, en el
caso de la servidumbre o de la hipoteca de bienes existen-
tes en poder de un tercero, es la misma posición de cual-
quiera otra persona a quien se prohibe impedir el ejercicio
de los derechos reales y no constituye por tanto la posi-
ción de un deudor. La posición de deudor en relación a
los derechos reales no puede manifestarse, sino cuando
éstos son violados, como se ha previsto en el art. 869". Y
la citada norma del Esbogo dice: "Pero, si los derechos fue-
ren violados, ya sean derechos personales o derechos reales,
31
.
Por su parte, Vélez Sársfield expresa en la nota al art.
497: "Nosotros decimos que el derecho puede ser un dere-
cho real, como la hipoteca; pero lá obligación del deudor es
meramente personal con el accesorio de la hipoteca, pero
ésta no es una obligación accesoria. Cuando la cosa sale
del poder del que la obliga, y pasa a otro poseedor, éste se
halla en la misma posición respecto del acreedor, que tiene
un derecho real, que cualquiera otra persona, a quien se
prohibe impedir el ejercicio de los derechos reales; pero no
le constituye la posición del deudor. Marcadé dice respec-
to a esto: 'Cuando me habéis vendido vuestra casa, estáis
obligados a no molestarme en el goce del inmueble; pero
siempre hay una obligación que les corresponde
"
30 Atard, Preliminar,
en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", ci-
tado por Gatti, Teoría
general
de los derechos
reales,
p. 47; Legón, Tratado
de
los derechos reales en el Código y en la reforma,
t.
V, p.
67 y
68.
31 Freitas, Esbogo, p. 332.
22 NOCIONES GENERALES esto no es una obligación de no hacer, pues no os priváis
22
NOCIONES GENERALES
esto no es una obligación de no hacer, pues no os priváis
de ningún derecho. Esta necesidad nada tiene que os sea
personal: ella es común a todos; es para vos, como para los
otros, la consecuencia y correlación a un derecho real,
existente erga omnes. Esta necesidad general y común a
todos, que corresponde a un derecho real, forma un deber
que cada uno está, sin duda, en el caso de respetar, como
una obligación personal, mas no constituye una obligación'".
Participamos asimismo de la crítica que se formula a la
opinión de Legón (ya referida), entendiendo que la garan-
tía de evicción es una consecuencia de la responsabilidad
del transmitente en virtud del acto que debió operar la
transmisión, nace del contrato y no del derecho real, y
la evicción funciona -precisamente- cuando dicha transmi-
sión no se ha operado, o no se ha operado con la extensión
que surge del título. En el primer caso, el derecho real no
ha sido verdaderamente constituido, y en el segundo se evi-
dencia su vinculación con el contrato, dado que la preten-
sión de evicción se deberá basar en la faz o porción no
transmitida.
En cuanto a la opinión de Atard, aparte de ser pasible
de las mismas críticas que la doctrina monista personalista,
el sujeto no aparece determinado sino en el momento en
que la persona que tiene proximidad física se convierte
en agresor del derecho, pretende violarlo o directamente lo
viola. Ello es una consecuencia del carácter absoluto del
derecho real y del deber de respetar el derecho de los de-
más, cualquiera que sea su naturaleza. La circunstancia
de vecindad o proximidad con la cosa resulta irrelevante y
poco científica 32 .
e)
OTRAS TEORÍAS MODERNAS. Con espíritu conciliador en-
tre las teorías abiertamente opuestas y de mayor relevancia
32 Atard, Preliminar,
en Nussbaum, "Tratado de derecho hipotecario", ci-
tado por Gatti, Teoría
general
de los derechos
reales,
p. 48.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 23 (clásica y monista-personalista) se ha buscado armonizar- las, destacando las
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
23
(clásica y monista-personalista) se ha buscado armonizar-
las, destacando las falencias de ellas al contemplar el dere-
cho real, cada una, en uno solo de sus aspectos. Así, la
teoría clásica habría tenido en cuenta exclusivamente el
aspecto interno del derecho real, mientras que la persona-
lista, al centrar el objeto de su atención en la obligación
pasiva universal, puso el acento en el aspecto externo, con
olvido de la relación interna.
Esta doctrina que se ha llamado "ecléctica" o "integra-
lista" destaca al definir los derechos reales tanto el aspecto
interno como el externo, pero tal tesitura no se puede con-
siderar novedosa, si ya los autores franceses Aubry y Rau
(en 1869) habían definido los derechos reales como los que
"creando una relación inmediata y directa entre una cosa y
la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una
manera más o menos completa (hasta aquí el aspecto inter-
no) son por lo mismo susceptibles de ser ejercidos, no so-
lamente contra una persona determinada, sino contra todo
el mundo" (aspecto externo). O más sintéticamente aún:
"Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida
total o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de
una relación inmediata oponible a toda otra persona" 33 .
En la misma línea de pensamiento se enrolan, si nos
atenemos a las definiciones que se formulan, Barassi, en
Italia; De Buen y Roca Sastre en España y, entre nosotros,
Molinario y Allende 34 .
En cambio, Gatti parte de la distinción entre poderes
y facultades, entendiendo que esta diferencia atañe a la
esencia de los derechos y reconoce fundamentos de orden
ético, histórico, jurídico, sociológico, político, económico e
institucional y, después de desarrollar cada uno de éstos y
33 Aubry- Rau, Cours de droit civil ¡raneáis d'aprés le méthode de Za-
charios, p. 50.
34 Ver Molinario, Derecho patrimonial
norama de derechos reales, p. 19.
y derecho real, p. 43; Allende, Pa-
24 NOCIONES GENERALES caracterizar a ambas categorías, clasifica los poderes jurídi- cos del derecho civil
24
NOCIONES GENERALES
caracterizar a ambas categorías, clasifica los poderes jurídi-
cos del derecho civil en poderes jurídicos familiares y po-
deres jurídicos reales, señalando esquemáticamente sus di-
35
ferencias
.
Por su parte, López de Zavalía se ubica en la posición
ecléctica, con tal aproximación a la concepción clásica que
se declara neoclásico. Entiende este autor que existe una
diferencia estructural entre los derechos reales y los perso-
nales y que de dicha diferencia derivan consecuencias de
interés 36 .
La concepción integral no difiere -a nuestro juicio- de
la clásica y, ubicándose en el mismo plano teórico, comple-
ta la distinción con ingredientes que, en cierto modo, ya
habían sido tenidos en cuenta por la doctrina, aunque no
se especificaran los datos diferenciales en las definiciones.
De cualquier modo no creemos que baste el análisis crítico
de una definición para juzgar una doctrina.
La posición de Gatti, cuyo excelente trabajo tenemos
en cuenta frecuentemente al exponer la parte general de
los derechos reales, y cuya lectura recomendamos sin am-
bages a quien desee profundizar en el tema, es rica en pers-
pectivas de desarrollo, aun fuera del campo propio de nuestra
disciplina. Modestamente, sin embargo, consideramos pre-
ferible reservar las categorías "poderes" y "facultades" para
denominar a los aspectos positivos que cada relación jurídi-
ca exhibe en su desarrollo dinámico y cuyo núcleo consti-
tuye el derecho subjetivo, especialmente cuando éste es
complejo, y el de "deberes" y "cargas" para el aspecto pasivo.
A ellos se refiere el Código Civil cuando nos informa
de derechos y obligaciones del usufructuario o del locador.
Pensamos que esta distinción se patentiza en el proceso,
donde el derecho es el fundamento de la pretensión, pero
35 Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 53 a 62.
36 López de Zavalía, Derechos reales, t. 1, p. 88.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 25 en cuyo desarrollo se producen numerosas y diversas situa- ciones jurídicas
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
25
en cuyo desarrollo se producen numerosas y diversas situa-
ciones jurídicas en las que las partes ejercen poderes y fa-
cultades y cumplen (o no) deberes y cargas. El desarrollo
de esta postura excede el objeto de esta obra.
Por otra parte, la idea de "poder jurídico" vuelve a des-
tacar el elemento interno del derecho real, en desmedro
del de relación. Adviértase que Ripert y Boulanger, segui-
dores de Planiol, utilizan esta expresión para designar di-
cho elemento.
Otros autores como Barbero y Giorgianni, en Italia, pro-
pugnan una división tripartita. Barbero clasifica las posi-
ciones jurídicas activas en derechos, garantías y créditos,
con lo cual reagrupa los derechos subjetivos. Al derecho
lo considera una posibilidad de actuar directamente (facul-
tas agendi), mientras que el crédito confiere al acreedor
una expectativa sobre la conducta ajena. La garantía no
37
es nada más que el reforzamiento de la expectativa
.
Para Giorgianni existen dos criterios clasificatorios: se-
gún la estructura y según la vinculación de poder. Por el
primero clasifica los derechos en derechos de obligación,
de goce y de garantía; respecto del segundo se distinguen
según la vinculación esté o no referida a una cosa determi-
nada. Para el primer criterio no es posible -según este
autor- establecer la categoría de derechos reales; para el
segundo existe tal categoría que comprende también a las
z%
obligaciones propter rem
.
§
5.
ASPECTOS
INTERNO
Y EXTERNO
DE LOS
DERECHOS
REALES. - El derecho real se manifiesta como un poder que
se ejerce sobre la cosa y frente a las demás personas, se-
gún la ley.
Al poder de la persona sobre la cosa se lo de-
3? Barbero, Derecho privado,
n° 53 y ss., citado por López de Zavalla, De-
rechos reales, t.
1, p. 81 y 82.
38 Giorgianni, La obligación, cap. I, n° 10, citado por López de Zavalía,
Derecho reales, t. 1, p. 83.
26 NOCIONES GENERALES signa como "aspecto interno", mientras que a la relación que traduce el
26
NOCIONES GENERALES
signa como "aspecto interno", mientras que a la relación
que traduce el derecho real frente a los demás (oponibili-
dad erga omnes) se lo denomina "aspecto externo". Ello
no significa que el elemento interno no se manifieste por
signos exteriores, sino que con ello se denota el conjunto o
la gama de facultades que el titular del derecho ejerce so-
bre la cosa, sin la necesaria intervención de otras personas.
Este poder no es exclusivamente de hecho ni se agota
en la posesión ni se explica sólo por ella, sino que se sinte-
tiza en el conjunto de facultades, que pueden ser jurídicas
o materiales, tendientes al aprovechamiento de la cosa. La
extensión de este poder depende del contenido del dere-
cho real de que se trata y sirve para determinarlo.
Así, Messineo expresa que "el poder se manifiesta, o
como disponibilidad o goce (pleno o parcial) del objeto del
derecho y como exclusividad de tal poder (derecho de go-
ce: se habla, a este respecto, de derechos que tienen por
contenido un agere licere, o sea la posibilidad de utiliza-
ción directa de una cosa), o como sujeción del objeto o
satisfacer de manera exclusiva determinados derechos de
crédito (derechos de garantía)" 39 .
Por su parte, Del Vecchio, refiriéndose al derecho sub-
jetivo en general, nos dice que tiene dos lados o facetas:
uno es la posibilidad de
hacer o querer, conforme al
imperativo y dentro de sus límites, que puede llamarse ele-
mento interno. El otro está constituido por la imposibili-
dad de todo impedimento ajeno y por la posibilidad corres-
pondiente de reaccionar contra éste, según el mismo orden
de imperativos del cual depende la primera delimitación.
Se da, pues, una posibilidad de exigir de otros el respeto,
elemento al cual podemos llamar externo, porque se desen-
40
vuelve frente a otros
.
39 Messineo, Derecha civil y comercial, t. II, p. 22.
40 Del Vecchio, Los principios generales del derecho, p. 11 y siguientes.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 27 En este sentido, Castán Tobeñas, de quien tomamos la cita anterior,
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
27
En este sentido, Castán Tobeñas, de quien tomamos la
cita anterior, añade que "aunque siempre se encuentran en
el derecho subjetivo los dos elementos de referencia, esto
no obsta para que predomine o se haga más visible uno u
otro de ellos, según las diversas categorías de derechos.
En los derechos absolutos o erga omnes de los que son
ejemplo los derechos reales, destaca el elemento interno o
de señorío, aun cuando no falte en los mismos el elemento
externo o de pretensión, constituido por la exigencia de
respeto que puede invocarse contra todos. En los dere-
chos relativos o de obligación sobresale el elemento de pre-
tensión, que adquiere gran relieve, toda vez que se hacen
valer aquéllos contra una persona determinada" 41 .
El aspecto externo se manifiesta en el deber del resto
de las personas que integran la comunidad, de no interferir
en el ejercicio de estas facultades. No falta quien intenta
definir, por ello, el derecho real desde el punto de vista de
su contenido negativo, o sea, como el ámbito en el cual está
vedado a todo integrante de la comunidad, ejercer poder
alguno sobre la cosa, con excepción del titular del derecho
real. En este sentido, Windscheid ve en la propiedad, no
tanto la facultad del propietario de la cosa según su vo-
luntad (tanto de hecho como jurídicamente) sino más bien
la posibilidad de mantener alejados a los demás de esa
cosa. O sea la propiedad como suma de pretensiones fren-
te a potenciales perturbadores. Con ello, dice Larenz, no
sólo se pierde la expresividad del concepto (como opina
von Tuhr), sino que se manifiesta el vaciamiento de sen-
tido del concepto de propiedad que no es el de hacer
prevalecer una pretensión frente al perturbador, sino la
posibilidad de que una persona se cree, con las cosas el am-
biente apropiado, el espacio de existencia individual ade-
41 Castán Tobeflas, Derecho civil español
común
y Joral,
t.
I, vol. 2,
p. 26.
28 NOCIONES GENERALES cuado para manifestarse como persona, es decir como ser libre 42 .
28
NOCIONES GENERALES
cuado para manifestarse como persona, es decir como ser
libre 42 .
Si el aspecto interno está limitado a su vez por el con-
tenido del derecho real de que se trata, el aspecto externo
está condicionado al grado de oponibilidad. Tales condi-
cionamientos no son uniformes: en el aspecto interno exis-
ten derechos reales de mínimo contenido material e incluso
que no se ejercen por la posesión (v.gr., servidumbre, hipo-
teca), en el segundo aspecto hay derechos de oponibilidad
limitada (derecho real -sobre inmueble- no inscripto).
§
6.
NUESTRA
POSICIÓN. - A pesar de las críticas
y de
los esfuerzos doctrinarios por establecer otras pautas dife-
renciales, la doctrina clásica, con su básica y elemental dis-
tinción entre derechos reales y derechos personales, parece
conservarse en toda su lozanía y sus fructíferas consecuen-
cias prácticas. La mayor parte de las críticas que se le
formulan son producto de una interpretación fragmentaria
de la posición aludida, sobre la base de las definiciones
propuestas por los autores, más que de un cabal análisis
en profundidad de la doctrina.
Por eso hemos expresado que la doctrina monista per-
sonalista, con su concepción de la obligación pasiva uni-
versal, que ya había sido conocida y refutada cuando fue
difundida por Planiol y sus discípulos, no hizo más que des-
tacar el aspecto externo de los derechos reales, para después
reconocer -sus seguidores- que "como la obligación pasiva
no basta para caracterizar el derecho, es el poder jurídico
el que desempeña esta función". La tesis monista realista,
elaborada y por espíritu de simetría, como dice Molinario,
de manifestaciones más literarias que jurídicas, y de una
distorsión en la interpretación de expresiones de Sálenles,
no resiste a las críticas que se le formulan. Otras tesis se
42 Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, p. 51 y 52.
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA 29 colocan en un punto de mira diferente y representan una real
CARACTERIZACIÓN Y METODOLOGÍA
29
colocan en un punto de mira diferente y representan una
real contribución al estudio de las instituciones, pero no
son incompatibles con la distinción clásicamente formulada
que -como decimos- resulta básica y elemental en el cam-
po teórico y fructífera en el práctico.
De lo expresado, sin embargo, no se debe deducir que
adoptamos una posición meramente conservadora o seamos
partidarios de una concepción estática, o que desestime-
mos los esfuerzos teóricos hechos con ánimo de enriquecer
y profundizar los conocimientos jurídicos, pero sí podemos
expresar con Molinario: "Se justificaría el destruir una cla-
sificación si se demostrara su inutilidad, pero sustituir por
sustituir es algo que no debe admitirse en el terreno doc-
trinario y mucho menos en el legislativo".
Por ello, no dejamos de destacar una tendencia a am-
pliar el ámbito de los derechos reales, especialmente en la
doctrina alemana, donde los autores se quejan de la limita-
ción de su esfera de acción al ámbito de los objetos mate-
riales, señalando tal limitación como uno de los defectos
capitales del sistema.
Existe una notoria tendencia a conferir trascendencia
real a una serie de modalidades de contratación, que estu-
diaremos más adelante, analizando si pueden caracterizarse
como "nuevas formas de dominio", según los denomina par-
te de la doctrina, tales como la multipropiedad, los siste-
mas de tiempo compartido, clubes de campo, cementerios
privados, etc. (ver § 331 a 337).
CAPÍTULO II UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS A)
CAPÍTULO
II
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS
REALES
EN LAS CLASIFICACIONES
DE LOS
DERECHOS
SUBJETIVOS
A) CONSIDERACIONES GENERALES
§
7.
INTRODUCCIÓN. - Hablar de derechos subjetivos,
presupone la distinción entre éstos y el derecho
objetivo,
lo que no es pacífico en doctrina, puesto que hay quienes
-como Duguit y Kelsen- han negado fundamento a la alu-
dida distinción.
Dichos autores llegan a la conclusión de
que no existen derechos subjetivos como entidades distin-
tas o separadas del derecho objetivo 1 .
Sin perjuicio de sostener la unidad del concepto del
derecho, consideramos innegable la distinción entre los dos
sentidos o aspectos del derecho que, lejos de oponerse, se
integran y complementan. Del Vecchio se refiere por ello
al derecho en sentido subjetivo y al derecho en sentido
objetivo 2 , mientras Coviello destaca que "es evidente que
estamos en presencia, no de dos conceptos distintos y con-
trapuestos, sino de dos aspectos de una única idea, que se
presuponen el uno con el otro y se completan recíproca-
1 Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, t. I, vol. 2, p. 30.
2 Ver, en general, Del Vecchio, Los principios
generales de derecho.
32 NOCIONES GENERALES mente. La norma importa poder de actuar según la nor- ma, y
32
NOCIONES GENERALES
mente. La norma importa poder de actuar según la nor-
ma, y el poder de actuar presupone una norma que le fija
los límites y lo garantiza" 3 .
Efectuada esta aclaración y sin entrar a profundizar en
el tema, que corresponde a la teoría general del derecho,
nos proponemos ahora ubicar a los derechos reales, objeto
de nuestro estudio, en la más amplia categoría de los dere-
chos subjetivos.
La mayor dificultad que se plantea, en este aspecto, es
la discrepancia de los autores en cuanto a la forma de cla-
sificación y de los criterios usados para efectuarla, al pun-
to de que se podría expresar que hay tantas clasificaciones
de derechos subjetivos como autores.
De esta manera, Savigny, cuya importancia se desta-
ca por la influencia que, tanto directa como indirectamen-
te, ha ejercido sobre nuestro codificador, otorgaba un rol
preponderante a la voluntad individual que actúa el dere-
cho objetivo.
Para aclarar esto digamos que el derecho objetivo está
visto como una entidad en potencia.
La voluntad indivi-
dual lo actúa, o sea, lo pone en acto.
Esta voluntad puede dirigirse hacia la propia persona,
hacia la naturaleza no libre, o hacia otras personas. Savigny
descarta los primeros, o sea, los derechos sobre la propia
persona, por considerar que no son verdaderos derechos y,
respecto a la naturaleza no libre, expresa que sólo puede
ser objeto del derecho en porciones concretamente deter-
minadas, a las que llama "cosas"; los derechos sobre las
otras personas los clasifica, a su vez, según se refieran a
personas aisladas o como integrantes de la comunidad,
con las que se relacionan a través de individuos determi-
nados. De lo expresado extrae tres categorías: a) dere-
Sobre la posición de Coviello, ver su Doctrina general del derecho civil.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 33 cho de familia; 5) derecho de cosas, y c)
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
33
cho de familia; 5) derecho de cosas, y c) derecho de obli-
gaciones.
Por su parte, Freitas, que para nosotros tiene también
fundamental importancia porque influyó directamente en el
método del Código y en la clasificación adoptada por el co-
dificador, siguiendo las ideas de Goschen, los clasifica en
dos grandes ramas: los derechos reales y los derechos per-
sonales y, a estos últimos, los divide en derechos persona-
les en las relaciones civiles y derechos personales en las
relaciones de familia 4 . Gatti destaca la gravitación de esta
clasificación en la elaboración del método del Código 5 .
Basta examinar el plan de nuestro Código y los epígrafes
de la Secc. 2 a del Libro I, "De los derechos personales en
las relaciones de familia", y el del Libro II, "De los dere-
chos personales en las relaciones civiles", para comprobar
la exactitud de esta afirmación.
Con acierto se señala que las clasificaciones toman en
cuenta diversos criterios y así lo hacen con relación a la
oponibilidad, al contenido, al objeto, al interés protegido, al
fin, etcétera.
Nos limitaremos a una clasificación que se encuentra
referida sólo a dos criterios: el de oponibilidad que consi-
deramos que puede ser absoluta o relativa y respecto al
contenido que puede ser, sólo desde este punto de vista,
patrimonial
o
extrapatrimonial.
§ 8.
CLASIFICACIÓN
POR SU CONTENIDO Y GRADO DE OPO-
NIBILIDAD. - Por su contenido, los derechos pueden ser cla-
sificados en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los pri-
meros son los que por su naturaleza son susceptibles ab
initio de apreciación en dinero, siendo indiferente que esa
4 Allende, Panorama
de los derechos reales, p. 41.
5 Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 17 a 19.
3. Musto. 1.
34 NOCIONES GENERALES apreciación esté determinada en suma cierta o no. Los se- gundos son
34
NOCIONES GENERALES
apreciación esté determinada en suma cierta o no. Los se-
gundos son los que no son susceptibles de ser evaluados de
esa forma, aunque su violación dé lugar a un resarcimiento
que, en definitiva, se traduzca en una suma de dinero. En
tal sentido es útil la lectura de la nota al art. 2312 del Cód.
Civil.
Este mismo criterio había sido expuesto por Freitas,
citado por Vélez Sársfield (en la nota al art. 2311): "Aun
más, además de los hechos de los derechos personales de
familia que no son bienes, es menester distinguir los he-
chos objetivos de los otros derechos personales que igual-
mente no son bienes bajo el exclusivo punto de vista de
estos derechos una vez que se los separa de los derechos
reales. Tal es el pensamiento de nuestro art. 321, que co-
loca en la misma línea de los derechos de las relaciones de
familia no concernientes a bienes, las facultades indivi-
duales y su ejercicio, declarando que no forma parte del
patrimonio de las personas. En derecho civil este punto
es fundamental, sobre él reposa todo el sistema del Pro-
yecto
" 6 .
Por su oponibilidad, los derechos se clasifican en abso-
lutos y relativos, según que se ejerzan frente a todas las
personas o frente a personas determinadas. Messineo ex-
presa que "según la concepción corriente, derechos absolu-
tos son aquellos que atribuyen al sujeto un poder que pue-
de ser hecho valer frente a todos los terceros {erga omnes)
y una defensa, contra actos de violación, de quienquiera
que provengan, relativos son los derechos que pueden ha-
cerse valer frente a una persona (o frente a varias perso-
nas) determinada o determinable
" 7 .
El autor
citado emplea como sinónimos las
palabras
eficacia
y oponibilidad.
Nosotros estimamos que existe
6 Freitas, Esbogo, nota al art. 317, t. I, p. 177.
7 Messineo, Derecho civil y comercial, t. II, p. 21.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 35 una gran diferencia. La eficacia puede predicarse tanto del
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
35
una gran diferencia. La eficacia puede predicarse tanto del
derecho objetivo como del subjetivo. Un derecho es eficaz
cuando se puede exigir su cumplimiento o sancionar su in-
cumplimiento. La oponibilidad, en cambio puede ser abso-
luta o relativa, sin que esto último lleve a tildar al acto de
ineficaz. Un derecho real puede se oponible por estar
debidamente inscripto y resultar ineficaz ante el concur-
so del constituyente (p.ej., una hipoteca constituida en
el período de sospecha, en garantía de una deuda an-
terior).
en
marco de estas dos clasificaciones se los puede dividir en
cinco categorías.
A los efectos
de la ubicación
de los derechos
el
a) DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. También llamados "per-
sonalísimos" o "inherentes a las personas", como la vida, la
integridad física, la libertad, el honor, la imagen, la intimi-
dad. Como atributos de la personalidad se mencionan el
nombre, el domicilio, la capacidad y el patrimonio 8 .
Son inalienables e imprescriptibles.
La protección de esta categoría se traduce en los lla-
mados derechos de la personalidad, caracterizados como
aquellos derechos que, a diferencia de los patrimoniales,
"garantizan al sujeto el señorío sobre una parte esencial de
la propia personalidad", según la expresión de Gierke, o si-
guiendo a De Castro: "aquellos que conceden un poder a
las personas para proteger la esencia de su personalidad y
sus más importantes cualidades" 9 .
Existe un paralelo entre los derechos de la personalidad
y los llamados "derechos humanos".
La teoría de los dere-
chos de la personalidad pertenece al derecho privado, res-
8 Llambías, Tratado.
Parte general, t. I, p. 275.
9 Citados por Castán Tobeñas, Derecho civil español común y foral, t. I,
vol. 2, p. 355.
36 NOCIONES GENERALES ponde al propósito de que sean dotados de una protec- ción por
36
NOCIONES GENERALES
ponde al propósito de que sean dotados de una protec-
ción por el derecho civil. La teoría de los derechos del
hombre, consagrada especialmente en los tratados interna-
cionales, se preocupa sobre todo de su tutela pública, aspi-
rando a poner al individuo bajo la protección del derecho
público 10 .
Los llamados "derechos humanos" se encuentran pro-
tegidos por normas de jerarquía constitucional, especial-
mente después de la reforma de 1994 que receptó, con esa
jerarquía, los tratados internacionales sobre la materia (art.
75, inc. 22, Const. nacional).
b) DERECHOS DE FAMILIA.
Muchos
autores los dividen, a
su vez, en puros y aplicados. Belluscio parte de la noción
de estado de familia, después de caracterizar esta expre-
sión, distingue los derechos emergentes en patrimonia-
les y no patrimoniales. "Los derechos no patrimoniales
emergentes del estado de familia, dice el autor citado, son
inalienables. Los patrimoniales son, en principio, aliena-
bles. La enajenabilidad sólo comprende los derechos pu-
ramente patrimoniales o pecuniarios mas no aquellos que,
a pesar de serlo, están tan íntimamente unidos al estado de
familia que no cabe separarlos de él" 11 .
c) DERECHOS REALES.
Son siempre de contenido patrimo-
nial y oponibles erga omnes.
Su estudio es el objeto de la
obra, razón por la cual no nos explayamos en este acápite.
d) DERECHOS CREDITORIOS. Llamados tradicionalmente
"personales" (por oposición a los derechos reales).
Son
también de carácter patrimonial y de oponibilidad relativa.
Preferimos llamarles creditorios u obligacionales, pero em-
10 Castán Tobeñas, Derecho civil español común y Joral, t. I, vol. 2, p. 357
y 358.
11 Belluscio, Derecho de familia,
t. I, p. 60.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 37 plearemos indistintamente la expresión "personales", pues así los
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
37
plearemos indistintamente la expresión "personales", pues
así los designa el Código Civil.
e) DERECHOS INTELECTUALES. Éstos reconocen dos as-
pectos bien definidos, un aspecto moral y un aspecto patri-
monial. El aspecto moral está referido al derecho a la
obra en sí, al derecho que cada autor o inventor tiene so-
bre su creación artística o intelectual. El derecho moral
de autor es inalienable e imprescriptible. También se sos-
tiene que es perpetuo. En este sentido se debe aclarar
que el ejercicio de las facultades que le son inherentes son
vitalicias para el autor y limitadas en el tiempo para los he-
rederos. La ley 24.870 modificó la ley 11.723 y comple-
mentarias, extendiendo el plazo de cincuenta años, que ésta
fijaba, a setenta años a contarse a partir del I o de enero del
año siguiente a la muerte del autor y en las obras en co-
laboración a partir de la muerte del último colaborador.
El aspecto patrimonial está relacionado con los benefi-
cios económicos que pueden obtenerse ya sea con la enaje-
nación de la obra (en su sustrato material), su difusión o
publicación (edición, grabación o ejecución musical, re-
presentación teatral, exposición, etcétera). Actualmente ha
cobrado trascendencia la necesidad de proteger el derecho
intelectual contra las copias clandestinas de programas de
computación, películas en videocintas, bases de datos en
discos compactos, etcétera. La ley 25.036, de 1998, incor-
poró los programas de computación. Se debe tener en
cuenta que protege dichos programas, así como también
las compilaciones de datos o de otros materiales, incor-
porándolos a la ley 11.723. Asimismo admite, para quien
tenga licencia de los autores para utilizar un programa, la
reproducción de una copia de salvaguarda 12 .
12 Aclaramos que la ley 24.870 fue sancionada el 20/8/97, promulgada el
11/9/97 y publicada en el BO del 16/9/97. Por su parte, la ley 25.036 fue sancio-
nada el 14/10/98, promulgada el 6/11/98 y publicada en el BO el 11/11/98.
38 NOCIONES GENERALES Derechos Oponibilidad Contenido De la personalidad Absolutos Extrapatrimoniales Puros
38
NOCIONES GENERALES
Derechos
Oponibilidad
Contenido
De la personalidad
Absolutos
Extrapatrimoniales
Puros
Absolutos
Extrapatrimoniales
De familia
Aplicados
Relativos
Pueden tener o no con-
tenido patrimonial
Reales
Absolutos
Patrimoniales
Creditorios
Relativos
Patrimoniales
Aspecto
Absolutos
Extrapatrimoniales
moral
Intelectuales
Aspecto
Absolutos
Patrimoniales
económico
B )
COMPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS
REALES ¥ LOS PERSONALES
§
9.
INTRODUCCIÓN. - Como hemos visto anteriormen-
te, ambas clases de derechos son, por su contenido, patri-
moniales.
Importa destacar entonces las diferencias y las
vinculaciones que existen entre estas dos categorías.
Estas diferencias se deben observar desde distintos
puntos de vista, lo que permite un ensayo de clasificación.
Así, por ejemplo, desde el punto de mira de su esencia, de
su naturaleza, de su estructura y elementos fundamentales,
de su contenido, etcétera.
§ 10. ESENCIA. - No ha resultado fácil a la doctrina
encontrar una diferencia esencial entre los derechos reales
y los personales. Si bien se mira, el catálogo de ellas que
consignan la mayoría de los autores explicitan la serie de
datos que permiten concretar la distinción, pero que no
son sino proyecciones o secuelas de una diferencia de fon-
do o, para decirlo en otras palabras, de una diferencia que
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 39 cala profundamente en la esencia de ambas clases de
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
39
cala profundamente en la esencia de ambas clases de dere-
chos 13 .
Esta dificultad teórica no es tan acentuada, paradójica-
mente, en la práctica donde (en la mayoría de los casos)
aparece notoria. El hombre no versado en derecho percibe
claramente que no es lo mismo tener la cosa bajo su poder
en ejercicio de un derecho de propiedad o usufructo -por
ejemplo- que ser acreedor. Pero la distinción teórica es
necesaria, no sólo por su importancia científica y didáctica,
sino también porque existen instituciones de naturaleza con-
trovertida y casos dudosos. Zonas grises donde la agudeza
del jurista se ve en dificultades, cuanto más se verá en
ellas el criterio vulgar, aunque siempre intuitivo, del hombre
corriente. Es entonces donde la distinción perfilada en
el ámbito teórico puede echar luz sobre el problema práctico.
La diferencia esencial consiste -a nuestro juicio- en
que, en el derecho real la voluntad de la persona se dirige
(o puede dirigirse) en forma directa al objeto y de ese
modo actúa su derecho. En cambio, en el derecho credi-
torio, para su ejercicio debe participar otro sujeto que se
encuentra constreñido a la prestación (objeto). Cuidamos
de no decir que el derecho real se ejerce sin intermediario
alguno, o sin intervención de otra persona, porque puede
existir, pero -en tal caso- la persona actuará como un ins-
trumento que posibilita o facilita el ejercicio del derecho.
Así cuando el jardinero, a nuestro pedido, planta un rosal
en nuestro predio, no está ejerciendo su derecho real, sino
que nosotros estamos actuando el nuestro. Ello así, sin
perjuicio de que, desde otro punto de vista, se haya consti-
tuido una relación contractual de la cual deriven derechos
personales, por ejemplo una relación de empleo o de loca-
ción de obra.
13 Alterini, La supervivencia
del dualismo: derechos reales y derechos
personales, "Revista del Colegio de Abogados de la Plata", año VIII, n° 16, p. 123
y siguientes.
40 NOCIONES GENERALES Además, Moisset de Espanés nos recuerda que Pedro León basaba la distinción
40
NOCIONES GENERALES
Además, Moisset de Espanés nos recuerda que Pedro
León basaba la distinción esencial en los conceptos de in-
mediatez y mediatez que juzga muy precisos, agregando
que "la inmediatez es un rasgo característico del derecho
real; el titular del derecho real está colocado frente a la
cosa sobre la cual tiene derecho en una posición que es in-
mediata es decir no hay -en principio- intermediarios. La
vinculación con la cosa no es a través de otro. En cambio,
en la relación obligatoria la posición del sujeto, del acree-
dor, es mediata; hace falta la interposición de otro sujeto,
el deudor, que sirve de intermediario entre el sujeto activo
14
y las cosas"
.
§ 11. NATURALEZA. -E l derecho real es siempre com-
plejo lh , por lo mismo que la posibilidad de dirigir la volun-
tad sobre una cosa se materializa en un haz, en un conjun-
to o cúmulo de facultades. El titular del derecho real tiene
-además- la posibilidad de dirigir su voluntad en forma po-
sitiva o negativa, sin que ello implique el no ejercicio del
derecho. En cambio, en el derecho personal, la voluntad
negativa supone el no ejercicio del derecho.
El derecho real, por este motivo, puede representárse-
nos como una relación estática, que permanece en el tiempo,
aun ante la inactividad del titular, mientras que el derecho
personal presenta siempre un aspecto dinámico. Conse-
cuentemente el ejercicio del derecho real no lo afecta, por
el contrario, lo reafirma. El derecho personal, en princi-
pio, se agota con su ejercicio. Cuando el acreedor cobra
el crédito y obtiene el pago del deudor, se extingue el de-
recho personal. Aunque existen otras formas de extinción
de las obligaciones (art. 724, Cód. Civil), el pago es la pri-
mera de las enumeradas y la forma natural de cumplimien-
14 Moisset de Espanés, Curso de obligaciones, p. 19.
16 Empleamos la palabra "complejo" en el sentido de múltiple o abarcati-
vo, no como sinónimo de complicado o difícil.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 41 to (art. 725). Se reconoce, sin embargo, que hay
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
41
to (art. 725). Se reconoce, sin embargo, que hay ciertos
derechos de contenido obligacional que tienden a la perma-
nencia, como la locación o el comodato.
§
12.
CARACTERES
FUNDAMENTALES.
RÉGIMEN
LEGAL.
-
Como la voluntad de la persona, al dirigirse a la cosa no
encuentra otra voluntad individual que pueda poner límites
a su ejercicio, podría darse el caso de un titular que dispu-
siere de la cosa de un modo que contraríe los fines sociales
o económicos del derecho, inmovilizando la riqueza o crean-
do sistemas que traben temporaria o perpetuamente la cir-
culación de los bienes. Ello y la importancia que repre-
senta, en el aspecto político, social y económico, la riqueza
inmobiliaria y mobiliaria, lleva al legislador a establecer un
régimen legal en el que se advierte la prevalecencia de nor-
mas de orden público, en contraposición al estatuto de los
derechos personales donde campea el principio de la auto-
nomía de la voluntad.
Así tiene dicho la jurisprudencia que "
la importancia
política, económica y social de los derechos reales determi-
na que su regulación legal esté presidida por la acción del
orden público, que viene a ser su connotación dominante.
No hay duda que son de orden público las normas estatuta-
rias, que hacen a la esencia del derecho real. Tales las
que enumeran taxativamente las figuras tipos, como las que
reglamentan su contenido" 16 .
El número de los derechos reales está determinado
por la ley y ella regula de manera más o menos precisa, sus
formas de adquisición, atribuciones, deberes y facultades
de sus titulares, limitaciones, restricciones, duración, for-
mas de extinción, etcétera.
Dijimos anteriormente que el derecho real se ejerce
frente a todos, en otros términos que es oponible erga om-
16 Conf. CNCiv, Sala C, 6/12/83, ED, 109-133.
42 NOCIONES GENERALES nes, pero para ello deben tener conocimiento los demás de la existencia
42
NOCIONES GENERALES
nes, pero para ello deben tener conocimiento los demás de
la existencia y contenido del derecho que se ejerce; por
ello, la oponibilidad presupone la publicidad y -a su vez-
apareja el derecho de persecución y de preferencia (ius
persequendi y ius preferendi), todos ellos son caracteres
reconocidos de los derechos reales y pautas distintivas res-
pecto de los derechos personales 17 .
Queda -en consecuencia- reservada a la ley la tipifica-
ción, estructuración y regulación de los derechos reales; la
autonomía de la voluntad sólo tiene cabida en la medida en
que la ley lo admite, y esto ocurre cuando los principios de
orden público no sufren detrimento por tal admisión. En
los derechos personales -en cambio- prevalece, como he-
mos dicho, el principio de la autonomía de la voluntad, sin
otros límites que el orden público, la moral, las buenas cos-
tumbres y la buena fe. El estudio del régimen legal cons-
tituye un tema central que será explicitado en un capítulo
aparte (ver § 33 a 42).
En este sentido, Leiva Fernández nos da un panorama
de los casos en que el Código Civil admite la prevalecen-
cia de la autonomía de la voluntad en los derechos reales 18 .
a) ENUMERACIÓN. En el derecho comparado encontra-
mos dos tendencias: las que limitan los tipos de derechos
reales, haciendo una enumeración taxativa de ellos y las le-
gislaciones que, por el contrario, a pesar de enumerar y re-
gular la mayor parte de ellos, no impiden la creación, por
los particulares, de otros derechos reales, no contemplados
por la ley.
El primer
sistema, llamado
de numerus
clausus, es
adoptado por nuestro legislador como principio axiológico
(art. 2502, Cód. Civil) de modo que no se pueden consti-
17 CNCiv, Sala B, 30/10/80, JA, 1982-11-219.
18
Leiva Fernández, La autonomía
Civil, LL, 1996-E-882.
de la voluntad
oculta
en
el
Código
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 43 tuir otros derechos reales que los establecidos en la
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
43
tuir otros derechos reales que los establecidos en la ley.
En cambio, en materia de derechos personales, la voluntad
de las partes es libre para regular sus relaciones las que,
salvo las limitaciones a que hicimos referencia (el orden
público, la moral, etc.), son establecidas por aquéllas de
acuerdo a su conveniencia. El número de las relaciones
personales (en cuanto a tipificación) es ilimitado.
b) OPONIBILIDAD Y EFICACIA.
Al ubicar los derechos rea-
les en el marco de los derechos subjetivos, hemos expresa-
do que son absolutos en cuanto a su oponibilidad o, dicho
en otros términos, se ejercen frente a todos (erga omines).
Se debe aclarar, sin embargo, que para ser oponibles es re-
quisito indispensable la publicidad. Ello explica que exis-
tan derechos reales que, a pesar de haber sido válidamente
constituidos, no son oponibles a terceros, o sólo son oponi-
bles a quienes intervinieron en el acto (ver art. 3135, parte
I a , Cód. Civil, y art. 20, ley 17.801). Los derechos perso-
nales son relativos.
En cuanto a su eficacia, el legislador ha extremado la
protección de los derechos reales amparándolos con accio-
nes del mismo carácter, con efectos persecutorios erga
omnes. Este principio, empero, reconoce importantes ex-
cepciones, ya que, tanto en materia mobiliaria como inmo-
biliaria, son varias las hipótesis en que la demanda petito-
ria carece de eficacia contra los terceros adquirentes de
buena fe (v.gr., arts. 1051, 2412 y sus correlativos).
Nos esmeramos en distinguir los conceptos de validez,
oponibilidad y eficacia. Nada mejor que ejemplificar, para
mayor claridad, y elegimos para ello el derecho real de hi-
poteca. La hipoteca puede ser nula o anulable por faltar
requisitos de forma o de fondo (p.ej., nulidad de la escritu-
ra pública, falta de capacidad del constituyente, infracción al
principio de especialidad). Ello afecta a la validez. Una
hipoteca válidamente constituida puede ser inoponible por
falta de inscripción o por la nulidad de la toma de razón
44 NOCIONES GENERALES (art. 3166). Por último, una hipoteca válidamente consti- tuida e inscripta puede
44
NOCIONES GENERALES
(art. 3166). Por último, una hipoteca válidamente consti-
tuida e inscripta puede resultar ineficaz si, por ejemplo, es
objetada en el concurso de acreedores por haberse efectua-
do en fraude de los restantes acreedores o en el período de
sospecha (arts. 118 y 119, ley 24.522).
c) PUBLICIDAD. La publicidad es presupuesto de la opo-
nibilidad, aunque no lo sea en principio para la constitución
del derecho real. Ello depende de si el modo de publici-
dad tiene carácter constitutivo o declarativo. Nos referire-
mos con mayor amplitud al tema de la publicidad en general
y de la publicidad sistematizada en registros, destacando la
importancia que tiene en lo referente a la seguridad del
tráfico o seguridad dinámica (ver § 705 a 749).
Los derechos personales son -también en principio-
ajenos a la publicidad.
d) "Ius
PERSEQUENDI"
o
DERECHO DE PERSECUCIÓN.
Se
ca-
racteriza el derecho real por encontrarse, podría decirse,
adherido a la cosa, de tal modo que su titular puede hacer-
lo valer a pesar de que ésta haya pasado a poder de un ter-
cero. Este rasgo, que es corolario de una cualidad general
de los derechos reales a la que se la llama "inherencia", im-
plica el poder de perseguir la cosa en manos de quien se
encuentre. El derecho de persecución, como veremos más
adelante, no es ilimitado. Los derechos personales no go-
zan del ius persequendi.
e) "Ius PREFERENDI". Un derecho real que ha tenido la
debida publicidad y es oponible erga omnes, goza del ius
preferendi, o sea que tiene preferencia respecto de cual-
quier otro derecho que, sobre la misma cosa, se constituya
con posterioridad. Esto se expresa con el brocárdico lati-
no prior in tempore potior in iure. El derecho de pre-
ferencia es la regla en materia de derechos reales y está
relacionado estrechamente a la fecha de constitución (y
publicidad).
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 45 En cambio, en materia de derechos personales no rige
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
45
En cambio, en materia de derechos personales no rige
el principio citado y el primero en el tiempo no tiene prefe-
rencia en el derecho.
No debe confundirse
el ius
preferendi
con el privile-
gio.
Los privilegios permiten, a determinados acreedores,
cobrar sus créditos con prelación a otros (de privilegio in-
ferior o quirografarios)
y están establecidos sobre la base
de la naturaleza de los créditos y no en función de la prio-
ridad (en el tiempo) con que fueron
constituidos.
El privilegio es excepcional, surge siempre de la ley y
es, por eso mismo, de interpretación restrictiva (nos ocu-
paremos de él al tratar las instituciones de naturaleza con-
trovertida). Sin perjuicio de ello, hacemos notar que cier-
tos derechos reales llevan anejo el privilegio, tales como la
hipoteca y la prenda.
§
13.
ESTRUCTURA
Y ELEMENTOS.
NÚMERO. - Clásica-
mente se ha dicho que mientras en los derechos personales
hallamos tres elementos, a saber: sujeto activo (acreedor),
sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestación); en los dere-
chos reales encontramos sólo dos: sujeto (titular del de-
recho) y objeto (en principio, la cosa).
a) EL OBJETO. El objeto del derecho real es la cosa.
Cuando excepcionalmente la ley permite derechos reales
sobre créditos (usufructo o prenda) requiere que la deuda
conste en un instrumento que es entregado al titular del
derecho real. De este modo adquiere corporeidad, se co-
sifica (arts. 2838 y 3212, Cód. Civil). Los instrumentos en
que constan derechos personales son cosas muebles (art.
2319 in fine).
En cuanto al usufructo de universalidades (patrimonio
o parte alícuota de él -art. 2827-), la mayoría de la doctri-
na se inclina en el sentido de que recae sobre las cosas que
las integran. Nos ocupamos de ello al tratar del usufructo
(ver
§ 406 a 474).
46 NOCIONES GENERALES El objeto de los derechos personales es la prestación, conducta del deudor
46
NOCIONES GENERALES
El objeto de los derechos personales es la prestación,
conducta del deudor consistente en dar, hacer o no hacer.
En las obligaciones de dar, el objeto inmediato es siempre
la conducta del deudor. La cosa constituye objeto mediato
de la obligación. Por otra parte, en el derecho real la
cosa debe ser determinada y existente; en el personal pue-
de se indeterminada o futura 19 .
b) SUJETO. Si bien, en principio, toda persona puede
ser titular de derechos reales existen ciertos derechos de los
cuales sólo pueden ser titulares las personas de existencia
visible. Ejemplos: el usufructo de los padres sobre los bie-
nes de sus hijos sometidos a la patria potestad, el derecho
de habitación de la viuda y, según surge de las limitaciones
de uso y goce, el uso y la habitación (arts. 287, 2948, 2954
y 2964, Cód. Civil).
Los derechos personales admiten la pluralidad o con-
currencia tanto en el sujeto activo como en el pasivo. Los
derechos reales pueden admitirla en el sujeto titular, o no.
En este último caso se dice que son exclusivos.
§ 14. VICISITUDES. - Pueden destacarse diferencias en-
tre los derechos reales y los personales en orden a las vi-
cisitudes que atañen a su existencia: su constitución, su
duración o permanencia, sus formas de extinción, la in-
fluencia del tiempo, las consecuencias de la muerte del ti-
tular sobre el derecho, etcétera.
a) CONSTITUCIÓN. En el derecho personal, el hecho o
acto jurídico que es su causa-fuente basta -en principio-
para dejarlo establecido. En el derecho real, además del
título (vocablo empleado en el sentido de causa-fuente), se
requiere el modo. Así, puede ser constitutivo (tradición,
inscripción de automotores) o declarativo (registro inmo-
biliario) .
19 Cornejo,
El objeto de los derechos reales, LL, 1989-D-985.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 47 b) PERMANENCIA Y DURACIÓN. LOS derechos reales se ejer-
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
47
b) PERMANENCIA Y DURACIÓN. LOS derechos reales se
ejer-
cen, en general, con permanencia en el tiempo; los dere-
chos personales que -como lo hemos expresado- se extin-
guen normalmente con su ejercicio, tienen -también en
principio- un carácter de instantaneidad. Hay excepcio-
nes, como la locación y el comodato, que son, por su na-
turaleza, durables. Los derechos personales son siempre
temporarios, mientras que entre los derechos reales existen
algunos eminentemente temporarios (v.gr., usufructo, uso,
habitación y los de garantía por su accesoriedad al crédi-
to), al paso que otros son, o pueden ser, perpetuos (do-
minio, propiedad horizontal, servidumbres). Perpetuo no
quiere decir intransmisible, por el contrario, la regla en es-
tos derechos es la transmisibilidad. Justamente derechos
eminentemente temporarios como el usufructo, el uso y la
habitación, no son transmisibles. El Código Civil admite
que se transmita el ejercicio del usufructo, pero no el dere-
cho en sí (art. 2870).
c) FORMA DE EJERCICIO.
LOS derechos reales se ejercen,
en general, mediante la posesión que implica -a la vez-
su contenido y forma de exteriorización. En los derechos
reales sobre cosa ajena, muchos autores hablan de cuasipo-
sesión, terminología de la que nos ocuparemos más adelan-
te. La vinculación de la posesión con los derechos reales
es notoria por ser -como dijimos- la forma de ejercicio, el
contenido y la exteriorización del derecho real. Unida a
otros elementos como el tiempo (usucapión larga); la bue-
na fe (presunción de propiedad de cosas muebles); el tiem-
po, la buena fe y el justo título, en materia de inmuebles
(usucapión corta), determinan la adquisición de ciertos de-
rechos reales. Otros, como la hipoteca, son ajenos a la po-
sesión o cuasiposesión. Los derechos personales son -en
general- extraños a la posesión.
d) EXTINCIÓN.
La simple renuncia del titular extingue
los derechos personales.
En los derechos reales, si bien
48 NOCIONES GENERALES pueden extinguirse también por medio de la renuncia del titular, en la
48
NOCIONES GENERALES
pueden extinguirse también por medio de la renuncia del
titular, en la mayoría de los casos, esa renuncia debe tener
la modalidad del abandono que, a semejanza de la constitu-
ción, requiere del modo que se materializa en el desprendi-
miento de la posesión que hace el titular.
La extinción del derecho real puede beneficiar al due-
ño de la cosa (cuando es un derecho real sobre cosa aje-
na), puede no beneficiar a nadie (abandono de cosa mueble),
puede beneficiar al Estado (abandono de cosas inmuebles),
al condómino en la medianería (arts. 2723, 2724 y 2727), al
propietario del fundo dominante (art. 3023). La renuncia
del derecho personal beneficia siempre al deudor.
Hay derechos reales que se extinguen con la muerte
del titular, como el usufructo, el uso y la habitación y las
servidumbres personales. Los derechos personales no se
extinguen por la muerte del titular. Los derechos reales
que no se extinguen con la muerte del titular pasan indivisos
a los herederos; los personales se dividen de pleno derecho
tanto en su aspecto activo (créditos) como pasivo (deudas).
Los derechos se extinguen con la pérdida de la cosa si
son reales. Los personales, en principio, subsisten aunque
se pierda la cosa. Sin embargo, en las obligaciones de dar
cosas ciertas, cuando la cosa se pierde sin culpa del deu-
dor, la obligación se extingue por imposibilidad de cumpli-
miento (art. 890 y correlativos, Cód. Civil).
§ 15.
INCIDENCIA
SOBRE EL
DERECHO REAL. -AS Í
como
es distinta la incidencia sobre los derechos reales, frente a
los personales, de otros factores o contingencias, también
es distinta la influencia de las categorías mencionadas en la
determinación de las instituciones que los rigen o gobier-
nan. Así influyen en la determinación de la ley aplicable y
de la competencia de los jueces.
a) LEY APLICABLE. Como el derecho real recae sobre
una cosa, la situación de ella juega un papel preponderante
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 49 en la determinación de la ley aplicable, mientras que
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
49
en la determinación de la ley aplicable, mientras que en el
derecho personal prevalece para dicha determinación, o
bien el lugar de celebración del contrato, el de cumplimien-
to de la obligación, o el domicilio de las partes; sin perjuicio
de que, como en ellos predomina el principio de la autono-
mía de la voluntad, ésta pueda ser decisiva en la determi-
nación del derecho aplicable, siempre que no se trate de
normas imperativas.
Una relación jurídica puede constituirse o desarrollarse
de tal modo en el espacio, que aparezcan las legislaciones de
dos o más países (o de dos o más Estados de un mismo
país) con pretensiones de aplicación superpuesta, lo que
crea el llamado "conflicto de leyes en el espacio" (el con-
flicto también puede ser negativo, o sea ninguna de las le-
yes atrapa la situación jurídica planteada). La solución de
tal tipo de problemas compete al derecho internacional pri-
vado, pero el Código Civil contiene diversas normas que
prevén este tipo de cuestiones.
En este aspecto, los derechos reales cuyo objeto son
inmuebles, o muebles que tengan situación permanente,
se rigen por la ley de situación de la cosa (lex rei sitos),
mientras que los muebles que el propietario acostumbra a
llevar consigo, o que son de uso personal, estén o no en su
domicilio, se rigen por la ley del domicilio del dueño (arts.
10 y 11, Cód. Civil). En los derechos personales se tiene
en cuenta el lugar de celebración del contrato y aquél don-
de éste deba ser ejecutado o cumplida la obligación (ver
arts. 1205, 1209 y 1210).
Los contratos hechos en países extranjeros, para trans-
ferir derechos reales sobre inmuebles, situados en la Repú-
blica, deben constar -para tener eficacia- en instrumentos
públicos y presentarse legalizados y si transfieren el domi-
nio deben protocolizarse por orden del juez competente
(arts. 1211 y 3129). Para los países signatarios del Trata-
do de Montevideo se deben tener presentes las normas allí
acordadas.
4. Musto, 1.
50 NOCIONES GENERALES b) COMPETENCIA. NO debe confundirse con el problema tratado anteriormente. Aquí se
50
NOCIONES GENERALES
b) COMPETENCIA. NO debe confundirse con el problema
tratado anteriormente. Aquí se trata de determinar el juez
competente para conocer en el juicio que se ventile en tor-
no a ambos tipos de derechos, con independencia de la le-
gislación que corresponda aplicar. Los códigos procesales
establecen normas precisas en lo atinente a la atribución
de la competencia.
El principio es que, tratándose de acciones reales, es
competente el juez de la circunscripción donde la cosa está
situada, especialmente si se trata de inmuebles. El domi-
cilio del demandado puede tener importancia cuando los
inmuebles demandados sean varios y estén situados en dis-
tintas circunscripciones y, también, cuando la pretensión
verse sobre cosas muebles. En materia de derechos per-
sonales se debe tener en cuenta en primer término el lugar
del cumplimiento, el domicilio del demandado o el lugar de
celebración del contrato, siempre que allí tenga éste su do-
micilio, aunque sea accidentalmente.
En las acciones derivadas de delitos o cuasidelitos se
tiene en cuenta el lugar del hecho o el domicilio del de-
mandado (ver art. 5 o , Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación
y sus modificatorias; disposiciones similares en los códigos
provinciales) 20 .
c) PRESCRIPCIÓN. El tiempo proyecta su incidencia tan-
to sobre los derechos reales como sobre los personales, pero
lo hace en forma diversa. Unido a la posesión posibilita la
adquisición de los derechos reales que se ejercen mediante
ella (excluidos los de garantía). Se trata de la prescrip-
ción adquisitiva o usucapión. En cambio, por virtud de la
prescripción llamada "liberatoria", extingue la acción en los
derechos personales.
20 En cuanto a las concordancias con los códigos provinciales, ver, en ge-
neral, Fenochietto, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comen-
tado, anotado y concordado con los códigos provinciales.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 51 Sin embargo, el no uso es causal de extinción
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
51
Sin embargo, el no uso es causal de extinción de los
derechos reales de goce o disfrute de la cosa ajena (arts.
2924 y 2969) y de las servidumbres activas (art. 3059 y
siguientes). Esta especie de prescripción, que funciona
como extintiva, beneficia al propietario y es una conse-
cuencia de la elasticidad del dominio, cuya desmembración,
perpetua o por largo tiempo, el legislador ha tratado con
disfavor.
d)
MUERTE DEL TITULAR. Como se ha expresado al ha-
blar sobre la extinción de los derechos reales, la muerte
del titular puede tener incidencia sobre éstos. Los que no
se extinguen por ella pasan indivisos a los herederos, mien-
tras que los personales se dividen de pleno derecho, activa
y pasivamente.
CUADRO DE DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS
REALES Y PERSONALES
Esencia
Naturaleza
Caracteres fundamentales
Enumeración
Oponibilidad y eficacia
Publicidad
Ius persequendi
Ius preferendi
( Número
Estructura y elementos
Objeto
Sujeto
{
Vicisitudes
Constitución
Permanencia y duración
Extinción
Incidencia sobre el derecho real
Ley aplicable
Competencia
Prescripción
Muerte del titular
52 NOCIONES GENERALES § 16. VÍNCULOS. - Siguiendo a Alsina Atienza diremos que ni el
52
NOCIONES GENERALES
§ 16. VÍNCULOS. - Siguiendo a Alsina Atienza diremos
que ni el derecho real, ni la obligación pura se presentan
aislados en el mundo jurídico y, "si examinamos sin prejui-
cios el panorama del derecho viviente, descubrimos a cada
paso la estrecha interdependencia entre aquellas dos grandes
categorías; interdependencia impuesta por las más imperio-
sas necesidades de la vida social y económica" 21 .
Cuando se celebra un contrato con el fin de transmitir
un derecho real, el contrato (venta, donación) viene a con-
vertirse en el título (causa) del derecho real que para que-
dar constituido requerirá del modo (en este caso la tradi-
ción). El enajenante cuando entrega la cosa cumple con
la obligación de dar asumida. Se entiende que la entrega
se realiza en función de pago (causa solvendi), pero cuan-
do la tradición tiene carácter constitutivo, como en princi-
pio es en nuestro derecho, esta entrega, con aquella causa,
provocará el desplazamiento patrimonial que las partes
se habían propuesto realizar (transmisión del dominio). Se
advierte la necesaria y estrecha relación que existe entre
ambas categorías.
En los derechos reales de garantía, éstos resultan ac-
cesorios de un derecho personal que opera su influjo pro-
yectando sus mutaciones sobre aquéllos, por ejemplo, si se
extingue la obligación, la hipoteca que la garantiza se ex-
tingue por vía de consecuencia. Puede ocurrir que un de-
recho personal acceda a un derecho real, como en el caso
del art. 3023 que permite pactar que los gastos de conser-
vación de la servidumbre sean a cargo de la heredad sir-
viente (o sea de quien resulte titular de ella) de los que se
puede liberar abandonando el fundo en favor del propieta-
rio del dominante.
En el derecho comercial, la relación se advierte con re-
ferencia a los títulos valores, ya que en tales casos entre el
21 Alsina Atienza, La caracterización
1964-11, secc. doctrina, p. 63.
de las obligaciones
reales, JA,
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 53 título (documento) y el derecho creditorio existe tal vincu-
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
53
título (documento) y el derecho creditorio existe tal vincu-
lación que a este último se lo considera en cierto modo ob-
jetivado a través del documento, al punto de que al título
se lo equipara a las cosas muebles. Esto último es exten-
sible a todos los instrumentos donde consten derechos per-
sonales (art. 2319, Cód. Civil).
La simple tradición de los papeles al portador transfie-
re -en principio- el crédito al legítimo tenedor. Por su
parte, los títulos que no son al portador son reivindicables,
aunque hubieren sido cedidos o endosados sin transferen-
cia del dominio (art. 2760, Cód. Civil). Los títulos al por-
tador no son reivindicables (art. 2762).
CAPÍTULO III INSTITUTOS DE CONTROVERTIDA SITUACIONES NATURALEZA Y PRETENSAS INTERMEDIAS § 17. INTRODUCCIÓN. -
CAPÍTULO
III
INSTITUTOS
DE
CONTROVERTIDA
SITUACIONES
NATURALEZA
Y PRETENSAS
INTERMEDIAS
§ 17. INTRODUCCIÓN. - A pesar de los numerosos cri-
terios diferenciales que la doctrina apunta entre los dere-
chos reales y personales, ya hemos advertido que existen
zonas grises, donde la diferencia parece esfumarse. En al-
gunos casos se controvierte directamente si una institución
pertenece a una u otra categoría; en otros -en cambio- se
sostiene la existencia de una categoría intermedia que par-
ticipa de los caracteres (o de ciertos caracteres) que am-
bas presentan. Algunos casos aparecen ora controvertidos,
ora considerados categorías intermedias, según cómo se los
presente 1 .
En los casos controvertidos -acotamos- se respeta la
dicotomía entre ambas categorías de derecho y se discute
si uno determinado, por ejemplo el del locatario, es dere-
cho real o personal; en cambio, al pretender crear una ca-
tegoría intermedia se pregona la existencia de una o más
categorías que vendrían a agregarse a la tradicional divi-
sión, un tertius genus.
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 79 y siguientes.
56 NOCIONES GENERALES Derechos de garantía 4 ( Anticresis Casos controvertidos Locación Privilegio Derecho de
56
NOCIONES GENERALES
Derechos de garantía 4
( Anticresis
Casos controvertidos
Locación
Privilegio
Derecho de retención
Partes del cuerpo humano
Sepulcros
Posesión
Ius ad rem
Categorías intermedias <
Derechos reales in faciendo
Obligaciones propter
rem
A )
CONTROVERTIDOS
§
18.
DERECHOS
DE GARANTÍA EN GENERAL. - Se
discute
su naturaleza por su accesoriedad respecto del crédito, pues,
según el principio de que lo accesorio sigue la suerte del
principal, los derechos de garantía participarían de la na-
turaleza del crédito, por lo cual serían derechos persona-
les. Se replica que siguen su suerte en cuanto a las vicisi-
tudes, pero no participan de su naturaleza. Al tratar de
estos derechos distinguiremos claramente el crédito de la
garantía.
§ 19. HIPOTECA. - Respecto de la hipoteca en particu-
lar, se añade que ella, al no ejercerse por la posesión, care-
ce de la inmediatez, que es característica fundamental de
los derechos reales. Tal aseveración descuida la circuns-
tancia de que la posesión, si bien es la relación directa más
común, no excluye la existencia de otras formas de relacio-
narse la persona directamente con la cosa. En el derecho
de hipoteca se evidencian, quizá como en ningún otro,
los derechos de persecución y preferencia, y el ius dis-
trahendi: derecho a ejecutar la cosa y cobrarse con el pro-
ducido de la subasta.
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 57 Doctrinariamente se podría controvertir la naturaleza de la hipoteca mas,
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA
57
Doctrinariamente se podría controvertir la naturaleza
de la hipoteca mas, en el plano legal, no hay lugar a dudas,
pues está enumerado en el art. 2503 y definido en el 3108
como derecho real y -además- el titular de la hipoteca tie-
ne, durante el curso del plazo de la obligación o hasta el
cumplimiento de la condición, las facultades conservatorias
(art. 3158 y ss.) y está dotado de acciones reales para la
defensa de su derecho (art. 2796).
§ 20. ANTICRESIS. - Troplong argumentaba que no es
un derecho real porque no recae sobre la cosa sino sobre
los frutos, argumento al que responde Vélez Sársfield en la
nota al art. 3239 expresando -en síntesis- que mientras los
frutos no estén separados del fundo forman con él una sola
cosa y existe una desmembración de la propiedad cuando
los frutos futuros se dan en garantía de un crédito.
Como en el caso de la hipoteca, la discusión es doctri-
naria, pero la interpretación de nuestra ley no deja margen
para dudas, puesto que el Código los enumera como dere-
cho real
en
el art.
2503 y los define
así en
el art. 3239.
§ 21.
LOCACIÓN.
DERECHO DEL LOCATARIO. - La relación
inmediata que el locatario adquiere respecto de la cosa y el
hecho de que la venta de la finca locada no afecte la lo-
cación, que continúa con el adquirente, ha llevado a soste-
ner a algunos autores la naturaleza real del derecho del lo-
catario.
Pese a que, por el conjunto de facultades que se tie-
nen sobre la cosa, en el aspecto práctico se asemeja al de-
recho real de usufructo, el del locatario está concebido en
nuestro Código como un derecho personal que tiene la co-
rrelativa obligación del locador de, aun después de entre-
gada la cosa, conservarla en buen estado y mantener al lo-
catario en el goce pacífico de ella por todo el tiempo de la
locación, haciendo todos los actos necesarios a su objeto
y absteniéndose de impedir, minorar o crear embarazos al
58 NOCIONES GENERALES goce del locatario (art. 1515). O sea que exige actos posi- tivos
58
NOCIONES GENERALES
goce del locatario (art. 1515). O sea que exige actos posi-
tivos por parte del locador, incompatibles con la existencia
de un derecho real, cuyo contenido no puede consistir en
un hacer (servitus in faciendo consistere nequit).
Aparte de ello, el derecho del locatario difiere con las
características del derecho real en lo siguiente: a) no tiene
el ius persequendi ni el ius preferendi; b) sus derechos
emergen exclusivamente del contrato y pueden ver varia-
das las condiciones por el acuerdo de las partes; c) no tie-
ne acciones petitorias ni posesorias, aunque esté protegido
como tenedor, y d) el locador está obligado a defender y,
en su caso, a indemnizar al locatario, cuando éste sea de-
mandado por terceros que reclamen sobre la cosa arrenda-
da, derechos de propiedad, de servidumbre, o de uso y goce
(art. 1527), etcétera.
En cuanto al argumento de la subsistencia de la loca-
ción a pesar de la enajenación de la cosa locada, solución
receptada por el Código Civil francés, que ha llevado a ju-
ristas como Troplong a afirmar el carácter real del derecho,
mereció la réplica de Vélez Sársfield en la nota al art. 1498,
al expresar que ese autor olvida que el contrato explícito
no es la única fuente de las obligaciones y que éstas nacen
de varias causas: el contrato tácito, el cuasicontrato, el de-
lito, el cuasidelito y la ley. Sin duda -dice Vélez Sársfield-,
quien compra un inmueble que está arrendado contrae for-
malmente la obligación de respetar el arrendamiento, pues
debe saber que por la ley no puede desalojar al locatario
(nota al art. 1498).
§ 22. PRIVILEGIO. - En principio, los acreedores de
un mismo deudor están en igualdad de condiciones para
hacer efectivos sus créditos frente al patrimonio del deu-
dor (par conditio creditorum), siendo indiferente la fecha
en que las obligaciones hayan sido contraídas. En caso de
insolvencia, los harán efectivos en proporción a su crédito
(a prorrata).
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 59 La ley, sin embargo, establece excepciones a este prin- cipio
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA
59
La ley, sin embargo, establece excepciones a este prin-
cipio disponiendo que ciertos acreedores tengan prioridad
sobre otros, en el cobro de sus créditos. Estas excepcio-
nes se llaman "privilegios" y pueden tener proyección so-
bre todo el patrimonio (generales) o sobre ciertos bienes
(especiales). El privilegio no es un derecho creditorio en
sí -aunque lo supone-, sino que es una calificación excep-
cionalmente establecida por la ley en favor de ciertos cré-
ditos en atención a sus causas. No es tampoco un dere-
cho real porque no tiene efecto persecutorio ni reconoce
inherencia sobre las cosas (salvo que sea por razón de exis-
tir un derecho real y por virtud de éste). Una excepción
es el caso del locador que puede perseguir las cosas intro-
ducidas en el inmueble locado (art. 3885). En este caso,
el efecto es muy limitado en el tiempo (dos meses).
El privilegio adquiere sentido cuando hay concurrencia
de acreedores de un mismo deudor y su importancia se ad-
vierte cuando hay una falencia patrimonial general, o rela-
tiva a determinados bienes, afectados a responder frente
a las deudas concurrentes. Ya se ha expresado que sólo
pueden tener origen en la ley. El deudor no puede crear
privilegio a favor de ninguno de los acreedores (art. 3876)
y que, por su carácter excepcional, son de interpretación
restrictiva.
§ 23.
DERECHO DE RETENCIÓN. - Caracterizado como una
prerrogativa del acreedor de conservar la cosa, hasta que
se le pague lo que se le debe en razón de la misma cosa, se
parece más a un derecho real por su dependencia del po-
der de hecho sobre ella. Es una facultad tendiente a ase-
gurar el pago, pero carece del ius persequendi y del ius
preferendi, con relación al tiempo, aunque prevalece sobre
los privilegios especiales -inclusive el hipotecario- si ha co-
menzado a ejercerse antes de nacer los créditos privilegia-
dos, según el agregado introducido al art. 3946 por la ley
17.711.
60 NOCIONES GENERALES El derecho de retención no da lugar a acciones petito- rias, aunque
60
NOCIONES GENERALES
El derecho de retención no da lugar a acciones petito-
rias, aunque está protegido por las defensas concedidas al
poseedor (art. 3944), pese a no ser -en rigor- un posee-
dor 2 . No es un derecho real pero puede estar vinculado a
ellos como en la prenda (arts. 3220, 3221 y 3229) y en la
anticresis (arts. 3251 y 3261).
El derecho de retención no es un privilegio, aunque en
un aspecto aparece como una causa de preferencia de un
acreedor sobre los demás acreedores, median diferencias
notorias, pues el privilegio se mantiene independientemen-
te de la posesión y aunque la cosa haya sido vendida, en
este caso sobre el precio, mientras que el derecho de re-
tención, si la cosa se enajena, el adquirente, siendo sucesor
singular está obligado igualmente a satisfacer el importe
del crédito, pero si es el retentor quien la hace vender para
cobrar su crédito, no tiene privilegio sobre el precio (ver
nota al art. 3939) 3 .
Son numerosas las aplicaciones del derecho de reten-
ción según la norma genérica, existiendo numerosas normas
específicas, entre otras, en la locación de cosas (arts. 1547
y 1558), en el contrato de depósito (art. 2218) 4 , en materia
posesoria (arts. 2428 y 2440), en la tenencia (art. 2466) B ,
2 López de Zavalía lo caracteriza como "cuasi
poseedor anómalo"
{Dere-
chos reales,
t.
1, p.
138).
3 Leiva Fernández, Derecho de retención, ED, 50-276; Papaño, El dere-
cho de retención y los privilegios especiales, LL, 1993-B-405; Do Campo - For-
te, Derecho de retención y derecho a retener, LL, 1981-C-1072; Trigo Repre-
sas, Excepción de incumplimiento o derecho de retención, LL, 1983-B-440, y,
del mismo autor, Ejercitación judicial del derecho de retención, LL, 1990-
E-195; Acuña, Dispares interpretaciones jurisprudenciales sobre el derecho
de retención,
LL, 1975-D-483; Decourgez, Derecho de retención y privilegio,
LL, 149-927; Kemelmajer de Carlucci, Privilegios en materia de concursos, JA,
24-1974-216.
4 Do Campo - Forte, Derecho de retención y derecho a retener, LL, 1981-C-
1072; Vallespinos, El derecho de retención en el contrato de depósito, LL,
1979-D-669.
5 Andorno, Gastos necesarios efectuados por el poseedor de mala fe su-
cediendo
la entrega
de
la cosa.
Pago de prenda que pesaba sobre la mis-
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA 61 en el condominio (art. 2686), en la prenda tácita (art.
INSTITUTOS DE NATURALEZA CONTROVERTIDA
61
en el condominio (art. 2686), en la prenda tácita (art.
3218), en la anticresis (art. 3245); destacándose su impor-
tancia frente al concurso del deudor 6 , en la locación de
obra, etc., no siendo esta enumeración exhaustiva, dada la
naturaleza no limitativa de la norma 7 .
§ 24.
DERECHO SOBRE PARTES DEL CUERPO HUMANO. -
El
cuerpo de un ser humano no puede ser objeto de un dere-
cho real, ni sus partes, mientras estén unidas a él. Tanto
la vida como la integridad física son inalienables atributos
de la persona de existencia visible. Pueden ser -sin em-
bargo- objeto, en el mismo sentido en que pueden reputar-
se cosas, las partes del cuerpo humano separadas o extraí-
das de él, como el cabello, la sangre, la leche materna, etc.,
y con motivo de los trasplantes de órganos éstos pueden
ser objeto del derecho real, en la medida en que la legisla-
ción específica permite su ablación y trasplante entre per-
sonas vivas y la existencia de bancos donde se conserven
los órganos.
El cadáver tampoco puede ser, como tal, objeto de un
derecho real, pero sus partes pueden serlo, aunque gene-
ralmente en forma transitoria y hasta la implantación en un
ser humano.
En nuestro país fue dictada la ley 21.541, llamada "ley
de trasplantes" que regulaba la materia, fue reformada por
la ley 23.464 y sustituida posteriormente por la ley 24.193,
sancionada el 24 de marzo de 1993 y promulgada el 19 de
abril del mismo año y reglamentada por el decr. 512/95.
ma.
Derecho de retención, LL, 1990-E-211; ver, también, Leiva Fernández, El
derecho de retención, su aplicación y las relaciones reales que en él se esta-
blecen, ED, 50-276.
6 Argeri, El derecho de retención en la quiebra, LL, 1979-B-1184; Por-
celli, El privilegio
del retentar en la quiebra, LL, 1990-A-118.
7 CNCiv, Sala C, LL, 1992-B-427, con nota de Barbier, Contrato de loca-
ción de obra y derecho de
retención.
62 NOCIONES GENERALES La ley vigente distingue entre los órganos y el mate- rial anatómico
62
NOCIONES GENERALES
La ley vigente distingue entre los órganos y el mate-
rial anatómico no renovable, por una parte, y los tejidos
o materiales renovables, como el cabello, la leche, etc.,
que quedan excluidos expresamente de su régimen, por
la otra.