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Objetivos do Mdulo:
Apresentar
os
conceitos
as
caractersticas
de
um
contrato
administrativo;
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A obrigatoriedade de designao de um gestor para acompanhar e fiscalizar a
execuo dos Contratos Administrativos tambm consta, na esfera federal, do
art. 6. do Decreto 2.271, de 7 de julho de 1997, que Dispe sobre a
contratao de servios pela Administrao Pblica Federal direta, autrquica e
fundacional e d outras providncias.:
Art. 6. A administrao indicar um gestor do contrato, que ser responsvel
pelo acompanhamento e fiscalizao da sua execuo, procedendo ao registro
das ocorrncias e adotando as providncias necessrias ao seu fiel
cumprimento, tendo por parmetro os resultados previstos no contrato.
No Senado Federal, por exemplo, o Ato da Comisso Diretora n 2, de 13 de
fevereiro de 2008, em seu art. 3, estabelece a obrigatoriedade da designao
de um gestor e um substituto. Vejamos o que diz a norma:
Art. 3 - Para todo e qualquer contrato celebrado pelo Senado Federal ser
designado um gestor titular e um gestor substituto, nos termos deste Ato.
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Indo mais alm, a Lei Orgnica do TCU estabelece a responsabilidade solidria
do fiscal do contrato com a empresa contratada por possveis danos causados
pela execuo irregular do contrato. Vejamos o que dizem os arts. 15 e 16:
Art. 15. Ao julgar as contas, o Tribunal decidir se estas so regulares,
regulares com ressalva, ou irregulares.
Art. 16. As contas sero julgadas:
I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatido dos
demonstrativos contbeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos
atos de gesto do responsvel;
II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer
outra falta de natureza formal de que no resulte dano ao Errio;
III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrncias:
a) omisso no dever de prestar contas;
legal
ou
regulamentar
de
natureza
contbil,
financeira,
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1 O Tribunal poder julgar irregulares as contas no caso de reincidncia no
descumprimento de determinao de que o responsvel tenha tido cincia,
feita em processo de tomada ou prestao de contas.
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Contrato Administrativo
Ao utilizarmos o termo contrato, automaticamente vem nossa mente a idia
de ajuste de vontades entre duas partes, de forma escrita, registrado em
cartrio e regido pela legislao civil. Porm, quando nos referirmos a Contrato
Administrativo esse conceito muda significativamente, como veremos a seguir.
O Contrato Administrativo um ajuste de vontades firmado entre a
Administrao e um particular. Porm, como instituto de direito pblico, com
caractersticas prprias, o Contrato Administrativo diferente de um contrato
regido pelo direito privado.
Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer
ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em
que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de
obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada.
Contrato Administrativo, segundo Hely Lopes Meirelles, o ajuste que a
Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra
entidade administrativa para a consecuo de objetivos do interesse pblico,
nas condies estabelecidas pela prpria Administrao.
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De incio, devemos destacar que nem todo contrato da Administrao um
Contrato Administrativo, pois existem contratos em que o rgo pblico est
em igualdade de condies com o contratado. Nesses casos, o contrato
regido pelas leis de direito comum por exemplo, a simples locao de um
imvel pela Administrao para ali exercer uma determinada atividade
pblica.O Contrato Administrativo conduz idia de supremacia do interesse
pblico sobre o privado, sendo submetido a um conjunto prprio de regras,
onde prevalecem diversas condies em favor da Administrao.
Assim, feita essa distino, o Contrato Administrativo a ser examinado aquele
ajuste em que a Assemblia Legislativa ou a Cmara Municipal figura como
parte, investida da qualidade de Administrao Pblica, com a finalidade de
atender ao interesse pblico, vinculada a outra pessoa (o contratado) mediante
um acordo de vontades, usufruindo de privilgios e prerrogativas decorrentes
do Direito Pblico.
Mas ainda falta, para finalizar essa lio, conhecer os tipos de Contratos
Administrativos:
Contrato de obra pblica o objeto do contrato a construo, reforma ou
ampliao de um imvel pblico, estrada, barragem etc.;
Contrato de prestao de servio tem por objeto todo e qualquer servio
prestado Administrao, quer para atender as necessidades da populao,
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Vimos que a Lei n. 8.666/93 estabelece normas gerais sobre licitaes e
Contratos
Administrativos
pertinentes
obras,
servios,
inclusive
de
Contratos de fornecimento; e
Contrato de concesso.
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Estabilidade:
Ateno
Uma vez celebrado o contrato, a estabilidade determina que seja integralmente
cumprido. As partes adquirem um direito execuo de seu objeto, sem
espao para mudanas ou desistncia por simples capricho ou vontade
infundada.
Devido estabilidade do Contrato Administrativo, a parte que motivar a
resciso antes de executado o objeto, mesmo sendo a Administrao, dever
indenizar a parte que porventura tenha sido prejudicada.
Aqui devemos examinar alguns princpios de direito que reforam a
caracterstica da estabilidade.
Nos contratos de direito privado uma das partes s pode exigir o cumprimento
da obrigao da outra parte se houver cumprido integralmente suas prprias
obrigaes contratuais.
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A prpria Lei de licitaes estabelece no art. 78, incisos XIII ao XVI, casos que
constituem motivo para a resciso, todos provocados pela Administrao:
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
...
XIII - a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou compras,
acarretando modificao do valor inicial do contrato alm do limite permitido no
1 do art. 65 desta Lei;
XIV - a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por
prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica,
grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas
suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento
obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e contratualmente imprevistas
desmobilizaes e mobilizaes e outras previstas, assegurado ao contratado,
nesses casos, o direito de optar pela suspenso do cumprimento das
obrigaes assumidas at que seja normalizada a situao;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas
destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica,
grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o
direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que
seja normalizada a situao;
XVI - a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para
execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como
das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
...
Comutatividade:
A comutatividade caracteriza o Contrato Administrativo pelo equilbrio das
obrigaes de ambas as partes, mantendo a equivalncia dos deveres
contratados.
Est diretamente relacionada ao equilbrio econmico-financeiro do contrato,
ou seja, o contratado no obrigado a cumprir obrigaes com acrscimos ou
supresses desproporcionais sua capacidade.
A equao econmico-financeira constitui-se na relao que as partes
inicialmente estabelecem no contrato, objetivando a justa remunerao do
contratado.
importante destacar que a comutatividade garante as condies contratadas
inicialmente, desde que o cenrio se mantenha estvel, sem alteraes
bruscas que possam inviabilizar a execuo do contrato. Se algum fator
externo ao contrato oner-lo de forma a desequilibrar a equao econmicofinanceira, a prpria Administrao deve alter-lo.
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Celebrao Intuitu Personae:
A celebrao intuitu personae diz respeito s condies pessoais do
contratado. Os Contratos Administrativos exigem que as pessoas contratadas
cumpram direta e pessoalmente as obrigaes a que se vincularam, no lhes
sendo permitido transferir para outros o cumprimento dessas obrigaes.
Vejamos o que diz o art. 78, inciso VI da Lei n 8.666/93:
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
...
VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado
com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso,
ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato;
Porm, tal vedao no absoluta, desde que prevista em edital e no contrato.
Vejamos o que diz o art. 72 da mesma lei:
Art. 72. O contratado, na execuo do contrato, sem prejuzo das
responsabilidades contratuais e legais, poder subcontratar partes da obra,
servio ou fornecimento, at o limite admitido, em cada caso, pela
Administrao.
Formalidade:
Os Contratos Administrativos obedecem, necessariamente, a formalidade para
existirem. Isto quer dizer que, em primeiro lugar, deve o Contrato Administrativo
seguir a forma determinada em lei.
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Ao finalizar a lio vimos que so caractersticas de um Contrato
Administrativo:
Fato do Prncipe;
Fato da Administrao;
Teoria da Impreviso.
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Vamos a elas.
Fato do Prncipe:
De acordo com o prof. Digenes Gasparini (2001:557), o Fato do Prncipe
toda determinao estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisvel ou
previsvel, mas de consequncias incalculveis, que onera extraordinariamente
ou que impede a execuo do contrato e obriga a Administrao Pblica a
compensar integralmente os prejuzos suportados pelo particular.
Essa determinao estatal pode ser entendida como a edio de uma nova
norma (pode ser uma lei ou um decreto), que venha afetar diretamente o
contrato, provocando um aumento das obrigaes do particular contratado. Por
vezes esse aumento to grande que impossibilita a execuo do contrato.
Exemplo: um contrato entre a administrao e uma empresa privada tem como
objetivo uma obra. Parte do material necessrio para obra seria importado.
Acontece que o governo, por intermdio de uma norma legal, eleva
substancialmente a alquota do imposto de importao desse material. Tal fato
ir onerar substancialmente os custos do contratado, podendo at inviabilizar a
obra, sem que o particular detenha qualquer ingerncia sobre isso.
Nesses casos, dever da Administrao recompor o contrato aos moldes da
contratao original, buscando o seu reequilbrio econmico-financeiro.
Vejamos o que diz o 5 do art. 65 da Lei n 8.666/93:
5 Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem
como a supervenincia de disposies legais, quando ocorridas aps a data da
apresentao
da
proposta,
de
comprovada
repercusso
nos
preos
Deve-se destacar que a norma deve ser geral e abstrata, ou seja, se dirigir e
obrigar indistintamente a toda a sociedade. Caso a ao da Administrao
atinja somente os termos contratados, no se pode falar em Fato do Prncipe,
mas em Fato da Administrao.
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Fato da Administrao:
Da mesma forma que o Fato do Prncipe, o Fato da Administrao tambm
afeta o contrato, mas neste caso de forma direta, ou seja, o ato da
Administrao tem incidncia exclusiva sobre as condies do Contrato
Administrativo.
Como exemplo, podemos tomar a no-desapropriao pela Administrao de
terreno necessrio para a construo de um prdio pblico, por motivos
ambientais. No h como prosseguir com a obra sem o terreno onde se dar a
construo.
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Segundo Hely Lopes Meirelles, Caso Fortuito ou Fora Maior so eventos que
por
sua
imprevisibilidade
inevitabilidade
criam
para
contratado
se
verifica uma
impossibilidade de
execuo
do contrato, a
Teoria da Impreviso:
A Teoria da Impreviso todo acontecimento externo ao contrato, estranho
vontade das partes, imprevisvel e inevitvel, que causa um desequilbrio muito
grande, tornando a execuo do contrato excessivamente onerosa para o
contratado.
Portanto, trata-se de um fato imprevisvel quanto sua ocorrncia e
consequncias, que no decorre da ao de nenhuma das partes e causador
de grande desequilbrio econmico, que onera exageradamente a obrigao do
particular, muito alm do que inicialmente pactuado.
Tomemos como exemplo um contrato que prev a entrega futura (por exemplo,
seis meses aps a licitao) de um determinado bem. Quando da entrega do
bem, o preo do produto no mercado sofreu grande aumento em decorrncia
da inflao registrada entre a data da licitao e a da entrega, o que gerar um
significativo prejuzo ao fornecedor. Neste caso, a Administrao deve proceder
a alteraes de clusulas contratuais financeiras para permitir a continuidade
do contrato.
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Vimos, nesta lio que a equao econmico-financeira constitui-se na relao
que as partes inicialmente estabelecem no contrato, objetivando a justa
remunerao do contratado.
Existem determinadas situaes que ensejam o desequilbrio da equao
econmico-financeira original dos Contratos Administrativos, como aquelas
decorrentes de fatos previsveis ou imprevisveis, porm de consequncias
incalculveis, que retardam ou impedem a execuo do contrato. So elas:
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A alterao unilateral do contrato prerrogativa prevista no art. 58, inciso I, da
Lei n 8.666/93, que diz que a Administrao pode modificar o contrato,
unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico,
respeitados os direitos do contratado.
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A retomada do objeto pode ser definida como o direito da Administrao, em
caso de resciso unilateral, de assegurar a continuidade da execuo do
contrato por meio da assuno de seu objeto, quando a paralisao por parte
do contratado representar risco ao interesse pblico.
Caso tpico de retomada do objeto, em caso de resciso unilateral, o contrato
de concesso, onde a Administrao retoma os servios prestados pelas
concessionrias, inclusive revertendo bens para o Poder Pblico, tudo para
manter em operao os servios concedidos.
Imaginem um determinado servio pblico, por exemplo, o fornecimento de
energia eltrica, deixar de ser fornecido como forma de presso por aumento
da tarifa. Neste caso, a Administrao retoma a concesso, assim como todos
os bens necessrios execuo dos servios, visando garantir a continuidade
do fornecimento de energia. Tudo isso se justifica em funo do prejuzo para a
populao pela interrupo desse servio pblico essencial.
Outra prerrogativa da Administrao o seu poder de fiscalizao da execuo
do contrato, conforme disposto no art. 58, inciso III, e art. 67 da Lei n.
8.666/93, que ser realizado por um representante da Administrao (gestor ou
fiscal do contrato) especialmente designado.
Lembra a prof. Di Pietro que "A este fiscal caber anotar em registro prprio
todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando
o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados ou, se
as decises ultrapassarem sua competncia, solicit-las a seus superiores."
E continua: "O no atendimento das determinaes da autoridade fiscalizadora
enseja resciso unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuzo das sanes
cabveis".
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A aplicao de penalidades contratuais, prerrogativa relacionada com o poder
fiscalizatrio, permite a imposio de pena diretamente pela Administrao ao
contratado, logicamente dentro dos limites legais e estabelecidos no pacto.
Dessa forma, as faltas cometidas pela empresa contratada ensejam a
incidncia de uma das punies elencadas nos arts. 86 e 87 da lei de
licitaes, aplicada pela Administrao sem necessidade de remessa do caso
para a apreciao do Poder Judicirio. natural que o contratado sempre
poder procurar o Judicirio para defender-se de qualquer excesso do Poder
Pblico.
conveniente ressaltar que a Administrao deve sempre respeitar os
princpios do contraditrio e da ampla defesa, permitindo que o contratado se
defenda ou exponha suas razes antes da aplicao da penalidade.