Aproximaco ao Direito Alternativo

na Ibero-Amrica'
David Snchez Rubio
Universidade

de' Sevilla

Joaqun Herrete Flores

Universidade

Pablo de Olavide

Sumrio: 1. Origem pblica do movimento; 2. Detinico e

conceitos fundamentais: os usas da direito; 3. Direito Alternativo: a luta contra o monismo e a neutralidade
jurdica;
APENDICE: a. Tipologia terica-doutrinria; b. Centros de aqao.

1. Origem pblica do movimento

No dia 24 de outubro de 1990, o mundo jurdico brasileiro se agitava com a aparico de urna notcia publicada
na imprensa.t O jornalista Luiz Maklouf divulgava, de
forma sensacionalista e tendenciosa, um artigo intitulado
"Juzes gachos colocam Direito acima da Lei". Como
resultado de urna srie de entrevistas
obtidas off the
record, assinalava, entre outras coisas, que, a alguns anos,
aproximadamente uns quarenta magistrados do Estado do
Rio Grande do Sul formavam um grupo denominado Direito
Alternativo que vinha a questionar, em suas sentencas, a
forca da le estatal. Fazia menco, como exemplo, de
deciso adotada por um de seus lderes, Amilton Bueno de,

Traduzido do original por Salo de Carvalho (Mestre e Doutor em Direito,

Professor dos Programas de Ps-qraduaco
da PUCRS, UNISINOS e
Universidade Pablo de Olavide - Sevilha).
Jornal Folha da Tarde, de So Paulo,

David Snchez Rubio e Joaqun Herrera Flores

Aproximaco ao Direito Alternativo na Ibero-Amrica

Carvalho.s A aparico deste trabalho deu rnargern a urna

sucesso de publicaces - tendo seu clima rnais tenso entre
os meses de outubro e dezembro daquele mesmo ano -, nas
quais se debatiam os prs e os contras, as defesas, as acusaces e as crticas el atividade deste coletivo de juzes.J
O que rnais se destacou nesta polmica foi o fato de
que outros profissionais do direito, com inquietudes
anlogas as dos alternativos, decidiram definitivamente se colocarem de acordo, aglutinando-se
aos magistrados
gachos, e assim formar e coordenar urna frente comum para
defender suas posces, Adquira carter pblico e nacional
um movimento que, sob o rtulo "Direito Alternativo", recepcionava um amplo nmero de advogados populares,
procuradores,
promotores,
magistrados
e professores
universitrios - sobretudo filsofos e socilogos do direito.
Para dar maior consstncia e estabilidade, logo iniciaram a

orqanizaco de fruns, debates,

seminrios
e encontros
sobre os defeitos, a ineficcia e a insucica do ordena-

Entre os membros ativos do grupo, alm Amilton Bueno de Carvalho. os

juzes Marcio de Oliveira Puggina, Henrique Oswaldo Poeta Roenick, Rui
Portanova, Marco Antonio Bandeira Scapini e Aramis Nassif. Ver Luis
Fernando Coelho, "Do Direito Alternativo", Revista de Direito Alternativo,
So Paulo, n 1, 1992, p. 9; e Edmundo de Arruda Jr., "Direito Alternativo
no Brasil: alguns informes e balances preliminares", Lir;6es de Direito
Alternativo, volume 2, Editora Acadmica, So Paulo, 1992, pp. 167-168.
A ttulo ilustrativo, veja-se os exemplares de 25 e de 26 de outubro do
mesmo ano do Jornal da Tarde, com rnantestaces do jurista Evaristo de
Moraes Filho e do advogado Tales Castelo Branco; na Gazeta do Pavo de
Curitiba, em 28 de outubro, se notificava o questionamento que os juzes
gachos faziam aos fundamentos
tradicionais
do Direito, do Poder
Judicirio e do prprio conceito de Justica, aparecendo tambm, em 11
de novembro um artigo do iusfilsofo Joo Rgis Fassbinder Teixeira, e
outros dois em 02 e 07 de dezembro realizados pelo Desembargador
Cordeiro Machado e pelo juiz Joo Ricardo Cunha; outros exemplos
ternos no Jomal do Comrcio, 10 de dezembro; 31 de dezembro, na Zero
Hora etc. Para maiores detalhes, ver Edmundo Lima de Arruda Jr.,
"Direito alternativo. Notas sobre as condices de possibilidade", Lices
de Diteito Alternativo,
volume 01, Editora Acadmica, So Paulo, 1991,
nota 2, pp. 72-74; Amilton Bueno de Carvalho na apresentaco da Revista
de Direito Alternativo, op. cit., p. 07; Luis Fernando Coelho, op. cit., p. 09;
e Horcio Wanderlei Rodrigues, "Direito com que direito?", Lices de
Direito Alternativo, volume 02, op. cit., p. 185.

mento jurdico oficial vigente, assim como sobre a necessidade de interpretar mais amplamente a tradicional e reduzida noco acadmica do direito. Tambm houve a
preocupaco de clarificar e sistematizar os diferentes aportes do grupo, editando, coletiva e individualmente,
urna sre de livros monogrficos. Neles foram expostos e descritos
a maioria das linhas diretrizes e temticas do movimento.?
Como dissemos, os componentes
do "Direito Alternativo" no so apenas operadores jurdicos, nem pertencem
exclusivamente

ao mbito

da magistratura.

Sua compo-

No ano de 1991 desenvolveram-se

urna multiplicidade
de eventos: no
ms de julho, a Ordem dos Advogados (OAB) e a Associaco dos Magistrados Brasileiros (AMB) orqanizaram urn "Encontro Nacional de Estudantes de Direito" em Teresina; em Plorianpolis, entre os dias 04 e 07 de
setembro, com carter internacional, se celebrou o "1 Encontro de Direito
Alternativo" com a participaco de 1.183 assistentes; entre 30 de outubro
e 01 de novembro se celebro u o "1 Seminrio Cearense sobre Direito Alternativo" em Fortaleza; em Natal, nos dias 28, 29 e 30 de novembro, o "1
Frurn Regional sobre Direito Alternativo"; j no ano de 1993, tambm
em Florianpolis, se desenvolveu o "Il Encontro" entre os meses de setembro e outubro, com a assistncia de profissionais do direito argentinos, espanhis, chilenos, colombianos, etc.
Com respeito as publcaces, merecem destaque o trabalho de Elicio
de Cresci Sobrinho "Justica Alternativa", Srgio Antonio Fabris Editores,
Porto Alegre, 1991; a Editora Acadmica, de So Paulo, sob a dreco do
professor Silvio Donizete Chagas, lancou a coleco intitulada "Biblioteca
de Direito Alternativo", destacando, entre outros, os trabalhos coletivos e
coordenados por Edmundo Lima de Arruda Jr., "Li<;6e5 de Direito Alternativo", nmeros 01 (1991) e 02 (1992), e os livros "Magistratura e Direito
Alternativo" (1992) e "Direito Alternativo na Jurisprudencia"
(1993), de
Amilton Bueno de Carvalho: "Juiz Alternativo e Poder Judicirio" (1992), de
Ldio Rosa de Andrade, e a "Revista de Direito Alternativo", nmeros 01
(1992) e 02 (1993), sob a direco de Amilton B. de Carvalho.
Por outra parte, em nvel universitrio foi significativa a criaco do
"Instituto de Direito Alternativo" (IDA) com sede em Florianpolis, que
funciona junto ao Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal
de Santa Catarina. Para maiores nforrnaces, ver Edmundo Lima de
Arruda e Wanderlei Rodrigues, idem, pp. 169 e ss. e 185-186.

David Snchez Rubio e Joaqun Herrera Flores

sico mais variada. Previamente a aparico do artigo de

Luiz Maklouf, j exista urna tendencia
crtica nao
organizada ao direito nacional cimentado e interpretado
sobre a lgica positivista-liberal
e composta por um
conjunto de pessoas de forrnaco jurdica nao uniforrne.f
Neste sentido, Horcio Wanderlei Rodrigues destaca que o
"Direito Alternativo" nao urna escala jurdica, sequer um
movimento
homoqneo. Amilton Bueno de Carvalho
assinalou que deve-se entender o "Direito Alternativo" nao
como uma "teora nava", mas como um "movimento"
composto por urna multiplicidade de correntes.f
preciso ressaltar esta ltima afirmaco. O "Direto
Alternativo" nao uma teoria que de conta do fenmeno
jurdico; estamos diante de um "movimento" que aposta
numa prtica jurdica distinta da tradicional que parte do
seguinte pressuposto:
se toda soluco judicial de um
conflito supe a irnposico de eleices prvias tomadas no
mbito poltico, a interpretaco,
a aplicaco
e todo
processamento
dos casos
concretos
acaba por ter
implicaces polticas." Por isso o movimento vem lutando

6
7

Assim ternos, adernais dos juzes gachos, outros como Ldio Rosa de
Andrade,
Flvio Arajo, Urbano Ruiz... Tambm os professores
universitrios
e/ou advogados
Antonio Carlos WOlkmer, Agostinho
Rarnalho Marques Neto, Edmundo Lima de Arruda Jr., Jos Geraldo de
Souza Jr., Celso F. Camplongo, Jos Eduardo Faria, Tarso Fernando
Gemo, Miguel Pressburguer, Roberto Aguiar ... Quanto acs membros do
Ministrio Pblico, encontram-se
os procuradores
Jacques Tvora
Alfonsin, Clmerson Merlin Clve, Jacinto Coutinho e Marco Aurlio
Aydos Dutra ... Ver H. W. Rodrigues. idem, p. 179, e Antonio Carlos
Wolkmer, "Intrcduco
ao pensarnento jurdico crtico", Editora Acadmica. So Paulo, 1991, p. 96.
Ver H. W Rodrigues, "Direito com que ...?". op. cit., p. 178, e A. B. de
Carvalho, "Direito Alternativo na Jurisprudencia",
cit., p. 8.
Cf. Jos E. Faria, Prefcio a Ldio Rosa de Andrade "Juiz Alternativo e
Poder Judicirio", cit .. p. 12, e em "As transforrnacas do Judicirio em
face de suas responsabilidades
sociais",
em Revista de Direito
Alternativo, nQ 2. 1993, pp. 35-46.

Aproximaco

ao Direito Alternativo

na Ibero-Amrica

para retirar da solido e do isolamento no qual trabalham

os profissionais
do direito
comprometidos
com as
necessidades
e aspiraces sociais, e trata de integr-los
nas prxis polticas e intelectuais que exige a transico
democrtica que vive nao apenas o Brasil, mas todo o
mundo latino-americano. Nao bastam mais atitudes ticas
solidrias
em favor dos pobres; preciso uma aco
integrada
que parta das seguintes
prernissas: (a) urna
viso do direito nao compartimentalizada,
frente ao saber
tradicional que ve o direito como urna entidade independente da sociedade,
necessita-se
um posicionamento
jurdico que assinale e postule os vnculos entre o jurdico,
os interesses
econmicos e as expectativas
sociais; (b)
incluir na atividade do juiz, nao apenas os elementos de
legalidade,
mas os parmetros
de legitimidade
que
relacionam os contextos nos quais se devem aplicar as
normas e os princpios gerais do direito que em toda
situaco
democrtica
devem primar sobre as meras
subsunces fatos-normas; (e) um uso alternativo do direito
que alcancou maturidade
ao reconhecer
a politizaco
(necessrio
sentido
pblico)
de toda atuaco
com
relevancia jurdica, e que tende a ver a democracia e o
direito como entes sociais em construco constante.
Neste sentido, deve-se enfatizar as relaces cada vez
mais estreitas entre estes operadores jurdicos e a linha
doutrinria latino-americana denominada Crtica Jurdica.8

Em realidade, a Crtica Jurdica est conformada por um conjunto de

teoras e prticas diversas entre si, sem que isto mpeca a coincidencia
de determinados aspectos. No interior de sta grande corrente, de urna
vasta lista interminvel de nomes que a conformam, destacariamos,
aparte dos brasileiros, no Mxico. o advogado e iusfilsofo Jess Antonio
de la Torre Rangel, destacando
seu livro "Del Pensamiento
Juridico
Contemporneo.
Aportaciones
Crticas",
Escuela Libre del Direito,
Porra, 1992, junto ao argentino Oscar Correas, sediado no Instituto de
Investigaciones
Jurdicas da UNAM. autor, entre outros textos, de

David Snchez Rubio e Joaqun Herrera Flores

Aproximaco ao Dreito Alternativo na Ibero-Amrica

Seus componentes tm em comum, entre outras coisas, o

fato de que buscam uma nava racionalidade emancipatria
que rompa com a estabelecida
pela ordem legal vigente,
sempre interpretada
e aplicada em favor das classes
dominantes, e que tambm permita urna defesa mais eficaz
das expectativas
e revndcaces das classes ou grupos
desfavorecidos.
Ademais, todos retomam as premissas
estabelecidas pelo movimento "uso alternativo do direito"
italiano, e os aportes daquelas correntes jurdicas europias mais progressistas.9

2. Definico e conceitos fundamentais: os usos

do direito

"Crtica de la Ideologa Jurdica. Ensayo sociosemiolgico", UNAM,

Mxico, 1993 e editor da revista intitulada
"Critica Jurdica"; na
Argentina,
Enrique Eduardo Mar, autor do recente "Papeles de
Filosofa". Buenos Aires, 1993, a juza Alicia Ruiz e o advogado Carlos
Mara Crcova, autor entre outros textos
de "Teoras jurdicas
alternativas. Escritos sobre Direito y Poltica", Centro Editor de Amrica
Latina, Buenos Aires, 1993; em Colmbia Germn Palacios, Germn
Burgos e os demais integrantes
da orqanizaco de defesa popular
"Servicios Legales Alternativos"
(ILSA); e no Chile Eduardo Novoa
Monreal, autor de "Elementos para una crtica y desmitficacn del
dreito", Ediar, Buenos Aires, 1985, e Manuel Jacques, Diretor do "Centro
de Desarrollo y Estudios Jurdicos y Sociales 'Quercum"', vinculado com
ILSA. Ver A. C. Wolkmer, op. cit., pp. 79 e ss. e Ldio Rosa de Andrade
em seu "Juiz Alternativo e Poder Judiciro", op. cit., nos faz urna clara e
interessante
exposico dos aportes tericos do pensamento
crtico
contrapondo-os ao pensamento denominado dogmtico.
P. ex., na Itlia, as obras de Pietro BarcelIona, Giovanni Coturri, Luigi
Ferrajoli. Na Franca, os trabalhos da "Association Critique du Droit"
formada, entre outros, por Andre-Jean Arnaud e Michel Miaille. de
destacar a recepco que esto tendo no mbito latino-americano as teses
do grupo de intelectuais franceses e italianos reunidos em torno da
revista "Actuel Marx"; cf. o texto de Jacques Bidet "Teora de la
Modernidad"
recentemente
traduzido
ao castelhano
pela editora
bonaerense
"El Cielo por Asalto" (1993) e as "Actas del Coloquio
Internacional: El futuro del socialismo" celebrado na Sorbonne em junho
de 1991 e auspiciado por "Actuel Marx" e o "Instituto Italiano per gli
studi filosofici" , publicadas por "El Cielo por Asalto" (1992). Assim
mesmo, deveramos destacar o trabalho realizado pelo professor de
Saarbrcken Alessandro Baratta. Em Portugal (Coimbra), destaca-se a
figura de Boaventura de Souza Santos, empenhado a muito tempo no
trabalho de teorizaco do pluralismo jurdico contemporneo, No que diz

Em que pese sua variedade e heteregeneidade,

Amilton Bueno de Carvalho assinala o perigo de uma definco
sobre o que "Direito Alternativo". Assim, o conceitua de
forma ampla, como aquela "atuaco comprometida com a
busca de vida e da dignidade para todos, e que ambiciona a
ernancpaco popular com a abertura de espacos democrticos, tornando-se instrumento de defesa/Ibertaco contra
a dominaco imposta_"10 No seio dos operadores alternativos nos encontramos, portanto, com urna atitude
opa sta, de forma parcial, ao direito considerado

crtica,
oficial.

Mas, por outro lado, com urna atitude utpica: a jurisprudencia como um mecanismo de apoio e estmulo as
transformacas sociais. Da unio entre ambas, nascem
posicionamentos
que intentarn ultrapasar
os obstculos
ocasionados pelo choque entre a realidade e o idealismo
dos conceitos de justica, direito, le, ordenamento juridico,
norma, democracia, funco judicial, criaco, interpretaco,
aplcaco do direito ...

10

respeito a Espanha, alguns dos posicionamentos

de Perfecto Andrs
Ibez, Modesto Saavedra Lpez, Nicols Lpez Calera e Juan Ramn
Capella entre outros. Ver A. C. Wolkmer, op. cit., pp. 61-79; tambm
Clmerson Merln Clve, "Uso alternativo do direito e saber jurdico
alternativo", em "Lces de direito ...", 01,op. cit., p. 114; Luiz Fernando
Coelho, "Do Dreito Alternativo", em Revista de Direito Alternativo, nQ02,
pp. 14 e ss.; Roberto Bergalli, "Usos y riesgos de categoras conceptuales: convens seguir empleando la expresin uso alternativo del direito?,
idem, pp. 19-36; J. A. Muoz Gmez, "Reflexiones sobre el uso alternativo
del Direito", em El otro dimito, I1l1 01, Editorial Temis, ILSA, Bogot,
agosto 1988, pp. 59 e ss.
"Magistratura e Direito Alternativo", op. cit., p. 89; "Direito Alternativo
na Jursprudnca", op. cit., p. 08; e tambm "Atuaco dos juzes alternativos ...", cit., pp. 02-03.

David Snchez Rubio e Joaquin

Herrera Flores

Aproxmaco

ao Direito Alternativo

na Ibero-Amrica

Urna das muitas dificultades que o movimento encontrar em sua recente caminhada aquele que o acusa de negar
o plano da legalidade. Como indicou Amilton Bueno de
Carvalho, nao se trata de negar o princpio da legalidade,
mas de negar validade quela lei considerada injusta. Desta
forma, deve-se ter claro que nao se est a negar em sua
totalidade
as prescrices oferecidas pelos ardenamentos
jurdicos vigentes, apenas parte delas. Em realidade, duas
so as respostas interpretativas dadas sobre o uso do direito,
estando ambas muito correlacionadas entre si. Por urn lado, o
direito oficial, ademais de possuir insttuces defensoras de
determinados
interesses
de classe, tambm apresenta
margens de nterpretaco
que possibilitarn a defesa dos
pobres. A parte da possvel eficcia das normas, o problema
radica na ideologia subjacente em toda interpretaco das
normas. Por outro lado, h simultanearnente
uma atitude de
criaco de navas perspectivas, de navas enfoques, inclusive
de reconhecimento de navas prescrices mais harmnicas
com a realidade cambiante das suas naces.i t
Para Ldio Rosa de Andrade, aplicar a lei no Brasil j
resulta de per si urna atuaco alternativa, pois existe um
distanciamento
intolervel entre o jurdico e o social. Como
o normativo, em que pese reconhecer
direitos, nao se
executa,
cumprir a lei se torna um processo
revolconrio.ts
Todavia, como nos diz J. A de la Torre Rangel,
aplicar a lei supe, na maioria dos casos, acentuar urna

situaco de injustica, A opresso econmica e poltica, na

maioria das vezes, "nao se faz violando o direito objetivo ou
as leis, mas precisamente
aplicando-as. A normatividade
freqentemente
legaliza a njustca e a volaco dos direitos
humanos."13 Entre essa margem de um direito no efetivo
e um direito injustamente
efetivo, encontra-se urna ampla
gama de possibilidades
do uso jurdico.
Amilton B. de Carvalho oferece um curioso e interessante marco herrnenutico de nstrumentalzaco jurdica.
Para ele, existem tres frentes possveis do uso do direito:14

11

13

12

O advogado mexicano Jess de la Torre Rangel nos fala de urna apropraco das leis vigentes. e de urna reapropraco do poder normativo
para criar leis navas em favor das classes menos favorecidas. Parte de
Direito existente vlido. O nico que deveria ser feito seria desideologiz-lo, em quanto defensor dos grupos dominadores, aproveitando o
dado, e provocar atraca
qualitativa necessria ern funco do projeto
jurdico alternativo. Jess de la Torre Rangel, "El Direito como arma de
liberacin
en Amrica Latina",
Centro de Estudios
Ecurnnicos,
Aguascalientes,
1984, pp. 79 e ss.
"Proceso social alternativo", op. cit., pp. 83-84.

(1) Em primeiro lugar, o tradicional uso alternativo do

direito que consiste naquela atividade cuja margem de aco se desenvolve no seio do prprio
ordenamento jurdico positivo, no institudo. Neste
sentido, a forma de trabalhar o direito estatal pode
se realizar de duas maneiras: (a) utilizando as contradices, ambigidades
e lacunas do oficialmente
legislado, partindo sempre de urna tica democratizante, e/ou (b) buscando, por via de urna interpretaco qualificada, os direcionamentos
obtidos
pelas lutas populares e permitindo, por meio da
crtica constante, que os efeitos da norma sejam
cada vez mais democrticos. Tanto os juzes, como
os promotores, advogados, professores, etc. sero
os encarregados
de realiz-lo.15

14

15

"Del pensamiento
jurdico contemporneo.
Aportaciones
crticas", op.
cit., p. 283.
Ver "Direito Alternativo na Jurisprudncia", op. cit., pp. 11-15.
No h um nico discurso sobre o direito, mais muitos discursos. "Direito
Alternativo na .Iurisprudncia",
op. cit., pp. 11-12. Como indica Luis
Edson Fachin, se trata de fazer urna autntca busca da normatividade
utilizvel em favor dos menos favorecidos. "Da Represeritaco Constitucional: Pequeno Remdio contra abusos
e njustcas", em Direito
Insurgente, Anais de Fundaco, Instituto Apoio Jurdico Popular, 19871988, Rio de Janeiro, p. 22.

Aproxirnaco ao Direito Alternativo na Ibero-Amrica

David Snchez Rubio e Joaqun Herrera Flores

(2) Em segundo lugar, A. B. de Carvalho utiliza o

conceito de positivismo de combate formulado
por Miguel Pressburguer.
Tratar-se-ia de urna
frente de luta atravs da qual se intentam fazer
efetivas as disposces
normativas
que reconhecem urna srie de conquistas histricas e democrticas
que, muito
embora
tenha
sido
promulgadas e reconhecidas oficialmente, nao se
aplicam. Neste nvel, o operador jurdico necessita o apoio da mobilizaco popular para poder
lograr seus objetivos. O direito positivo utilizado como instrumento de combate.
Para Bueno de Carvalho, o direito oficial um
instrumento bastante til de recepco e aplicaco
das conquistas humanas. A sociedade a fonte
que dinamiza a genese, o desenvolvimento
e a
fnalizaco
dos excedentes
axiolgicos. Estes
ficam representados,
como parmetros de orientaco universal, pelos princpios gerais do direito.
Para que nao fiquem no mundo do ideal e do
abstrato, deve-se positv-los,
concretiz-Ios em
normas jurdicas. Desta forma passam a vida
diria. Atravs da lei, e urna interpretaco orientada a sua eficcia plena, se consegue que os ideais
humanos de lberdade, de vida em abundncia
etc., se convertam em realidade.16
(3) Em terceiro lugar, temas o que denomina direito
alternativo em sentido estrito, tambm definido
como direito insurgente,
paralelo, emergente,
etc. Seria aquel e conjunto de normas nao estatais, situadas no plano do instituinte,
que pre-

16

10

Idem, pp. 12-13.

tendem coexistir com o direito positivo. Partindo

de urna posco pluralista do direito, se postula
que o Estado nao nico titular na craco das
normas jurdicas.
O pOYO, em sua caminhada
histrica, constri e destri os direitos que lhe
servem como soluco aos seus problemas. A sociedade, por meio dos sujeitos coletivos - sindicatos, partidos polticos, corporaces, setores
da Igreja, movimentos sociais etc. -, ao encontrar-se em um contnuo processo de aco, gera
su as prprias normas. O Estado nao outorga os
direitos; a sociedade que os cria. O Estado se
encarrega
de canalizar um modo, entre outros,
de torn-los efetivos.17
Por outro lado, para evitar a defesa irracional e cega
de um direito paralelo, que carregue implcitas conseqncias nefastas para a sociedade, os principios gerais
do direito servem como mecanismos
que previnem a
arbitrariedade
das decises
judiciais.
Desta forma,
apenas ser reconhecido como direito alternativo aquele
conjunto de normas que respeitem
o ser humano, que
possuam efeitos plenamente
democrticos
e que realmente neguem as relaces de opresso/domnaco
humanas.1B

17
18

Idem, pp. 14-15.

Idem. Amilton Bueno de Carvalho, neste livro, recorre a urna srie de
sentenc;:as que servem corno exemplo daqueles casos em que a lei, para
evitar que sua interpretaco literal tenha conseqncias sociais injustas,
foi corrigida grac;:asaos critrios contidos nos principios gerais do direito.
Tanto nos casos de jurisprudencia criminal (pp. 23 e ss.) corno civil
(pp. 90 e ss.) - sendo extensivel a outras ordens jurisdicionais -, a legalidade aterrisa nos principios gerais, e persegue incessantemente
a
utopia de urna vida democrtica e em abundancia para todos.

11

David Snchez Rubio e Joaqun Herrera Flores

3. Direito Alternativo: a luta contra o monismo e

a neutralidade jurdica

o movimento

do "Direito Alternativo" realiza um feroz

ataque contra a concepco formalista kelseniana, e contra
toda aquela teoria, identificada sob o rtulo dogmatismo
jurdico, que pretende aplicar "o Direito atravs de um
mtodo tcnico, formal, buscando a nterpretaco cientfica
da lei na resoluco dos casos concretos" e impede indagar
os pressupostos
ideolgicos e valorativos subjacentes
a
toda norma.19
O movimento
rompe com a tradicional
idia de
"neutralidade"
da le, a qual concebe o ordenamento
jurdico como mero mecanismo
as sptico de requlaco
social. Contrrio a esta idia, ressaltam-se
os in elud veis
componentes ideolgicos que fundam toda norma, reflexo

19

12

Colocar em prtica o principio da presunco de inocencia, buscar

urna nterpretaco ampla do conceito de furto famlico, a flexibilidade na
apreciaco dos delitos sexuais nao violentos, reconhecer o direito a
ocupaco de reas improdutivas por parte dos sem-terra, considerar o
principio da boa-f como principio universal do direito, reconhecer o
direito a greve corno conquista da humanidade etc. so alguns dos
parmetros com os quais os juzes alternativos atenuam a existencia de
um ordenamento
que sempre est a favor dos mais fortes. Ver
igualmente, "Atuaco dos [uzes alternativos gachos no processo de
ps-transco
democrtica (ou urna prxis em busca de urna teoria)",
conferencia apresentada em Oati, julho de 1993, mimeo, pp. 14-15.
" ... 0 Direito atravs
de um mtodo tcnico, formal, buscando
a
interpretaco cientfica da lei quando na aplicaco aos casos concretos."
Ldio Rosa de Andrade, "Juiz alternativo e poder ...", op. cit., p. 25; Luis
Alberto
Warat,
"Sobre a dogmtica
jurdica",
em Sequncie,
Florianpolis, v. 1, ns 2, 1980, pp. 34 e ss.
Isto nao significa dizer que se tenha que cair no equvoco de
confundir dogmtica jurdica com dogmatismo. Clmerson Merln Clve
indica a utilidade desta tcnica de conhecimento. Ademais necessrio
conhecer as normas positivas para poder critic-las. Ver "Uso alternativo
do direito ....", op. cit., p. 107.

Aproximaco ao Direito Alternativo

na Ibero-Amrica

e/ou atuaco com relevancia jurdica.20 Desta maneira, se

considera que so os valores, as necessidades
e o conceito
de [ustca os melhores elementos
para interpretar
urna
norma jurdica.21 Mas no se tratam de palavras vazias: a
idia de justica
se relaciona
com as demandas
de
reconhecimento
e satisfaco das necessidades
expressas
pela maioria dos cidados
submetidos
l pobreza e l
marginalidade.
E inerente a isto, o social. o popular, a
fonte que marca o caminho da hermenutica
jurdica.22
Atravs do direito, junto com outras tcnicas e outros

20

21

22

Edmundo Lima de Arruda, "Apresentaco"

das Lices de Direito
Alternativo, 02, op. cit., p. 7; o Direito Alternativo nao neutro, parcial e
est comprometido com os pobres. Representa urna opco contra a opresso
estabelecida pelo direito oficial. urna opco contra o direito usualmente
predominante. Ver A. B. de Carvalho, "Magistratura ...". cit., p. 89.
Para J. A. de la Torre Rangel, a prtica diria que experimenta por
seu trabalho corno advogado, demonstra que o direito possui, pelo
menos, duas faces. Dependendo da capacidade ou da incapacidade de
proteco que tenha com os grupos menos favorecidos: urna das facetas
de utilidade, corno instrumento de luta, enquanto que a outra de
inutilidade, como instrumento legitimador do sistema estabelecido. Pois
bem, de ambas resulta que predomina a segunda sobre a primeira,
porque o "Direito vigente muito mais expresso de injustifta e
opresso que de justic;:a (...). A injustic;:a instalada ern nossa sociedade
latino-americana
nao porque nao se aplica o direito, mas resulta da
prpria aplcaeo do Direito vigente." O fato da injustica que todo
aparato jurdico rene - legalidade da injustica -, ao ser um mecanismo
de expres so das classes ou grupos dominantes provoca que se intente
buscar conceitos que dern um sentido progressista ao sistema jurdico,
para que assim seja benfico em relaco queles que ficam constantemente prejudicados, porque "posto a serveo do povo, o Direito pode
chegar a ser urna efetiva ferramenta
de Ibertaco." Ver "El direito
corno arma de liberacin", cit., pp. 23 Y 13 a 15.
Ver J08.0 Batista Moreira Pinto, "A aco instituinte dos novos movimentos
sociais frente a lei", em Lir;:6es de Direito Alternativo, 02, op. cit., p. 18;
Ldio Rosa de Andrade, "Processo social alternativo", op. cit., p. 92.
Jess Antonio de la Torre assinala que o campo de referencia no
exerccio da advocacia nao so tanto as normas jurdicas, como as
necessidades
e as pretenses sociais. "O direito que nasce do povo",
Centro de Investigaciones Regionales de Aguascalientes,
1986, p. 142.
Ldio Rosa de Andrade, idem.

13

Aproxmaco

David Snchez Rubio e Joaqun Herrera Flores

mecanismos poltico-eco no micos, se pretende subverter a

ordem social vigente por outra mais justa e solidria.
Contra o monismo jurdico, que percebe o Estado como o
nico sujeito criador de direitos, se insiste que estes so
gerados pela sociedade mesma, por todos os individuos,
por grupos humanos ou sujeitos coletivos, emergindo no
seio dos conflitos sociais.23
A reivindcaco e a defesa do pluralismo jurdico, hoje
no Brasil, se d em dois nveis: (a) a instancia terica representada pelo "pluralismo jurdico comunitrio-participativo", que tem como prncipal expoente Antonio Carlos
Wolkmer; e (b) a perspectiva prtica, configurada no movimento denominado "Direito achado na rua", coordenada por
Jos Geraldo Souza Jr.
A proposta do pluralismo jurdico nos coloca frente el
evdnca - nao isenta de contradicas - de um sujeito produtor de normas: a sociedade em sua complexa pluralidade;
e um sujeito reconhecedor - nao outorgador - e garantidor
das mesmas: o Estado de direito. Somente assim o jurdico
servir como mecanismo de mudanca social.24
Ante a existencia de urna realidade rniservel e frente a
inoperancia de um sistema normativo interpretado sempre
de forma contrria as classes menos favorecidas, os integrantes do movimento edificam, utilizando e descartando,
segundo os casos concretos, parte do sistema jurdico, para
tomar mais justas suas atividades tanto de ensino como de
defesa, representaco e/ou deciso judicial.25 Seguindo a
tradicional tendencia de quase todos os intelectuais latino-

23

J. B. Moreira Pinto. op. cit., pp.

p.93.

24

Para um maior aprofundamento

da questo do pluralismo jurdico no
Brasil, verificar a obra de seus dos principais representantes:
Antonio C.
Wolkrner, "Pluralismo juridico: fundamentos
de urna nova cultura no
Direito", Ala-Omega, So Paulo, 1994,e Jos Geraldo de Souza Jr., "Para
urna crtica da eficcia do Direito", Srgio Fabris, Porto Alegre, 1984.
Ldio Rosa de Andrade, idem, p. 82.

25
14

21-22;e

ao Direito Alternativo

na Ibero-Amrica

americanos por atender el realidade, pretendem

contextualizar o direito para nser-lo no processo social.
impensvel
que, diante da crua realidade vivida
pela sociedade
brasileira, extensvel
a todos os pases
latino-americanos,
o pensamento jurdico nao se preocupe
em analisar, e em saber refletir, aqueles
conceitos de
justica que os cdados sustentam. A dogmtica jurdica,
ao negar todo conhecimento possvel dos valores inerentes
as normas, e ao cimentar-se sobre um irrebatvel cientcisma, preserva as correlaces de toreas sociais, buscando
sempre
manter
a arde m estabelecida
pelos grupos
dominantes,
trabalhando
continuamente
em favor dos
detentores
do poder.26 como se viessem a impar um
critrio oculto de injustica, opa sto quelas diretrizes de
justica favorveis as classes mais necessitadas.
Trcio
Sampaio Ferraz Jnior reconhece que urna das facetas
negativas da dogmtica a de ser um agente estabilizador
que evita o conflito social, e que monopoliza a interpretaco das normas, sem dar opco a outras vises.27
Ldio Rosa de Andrade, referindo-se
ao movimento
Crtica Jurdica, afirma que dois so seus objetivos. Por um
lado, perseguir a mudanca social para criar justica material; por outra, desmitificar o discurso dogmtico tradicional, mostrando sua ideologia, desmascarando
suas opces
e seu "prprio uso alternativo" do jurdico e do poltico.28 A
opco pela sociedade clara. Da a importancia que tem a
criaco de um instrumental adequado com o qual se possa
interpretar as diversas e variadas demandas que os grupos
e individuos oprimidos possuem, para que assim se possa

Ldio Rosa de Andrade. op. cit.,

26
27
28

Ldio Rosa de Andrade, "Juiz alternativo ..;" , op. cit., p. 24.

Ver Trcio Sarnpaio Ferraz .Jnor, "Funco social da dogmtica jurdica",
Revista dos Tribunais, So Paulo, 1980,p. 96. Referencia extrada de
Ldio Rosa de Andrade, "Juiz alternativo ... ", op. cit., pp. 30-31.
Iciem, p. 33.

15

Aproximaco ao Direito Alternativo

David Snchez Rubio e Joaqun Herrera Flores

realizar urna interpretaco do direito ao seu favor - um "uso

alternativo"
comprometido
com os menos favorecidos sem que recaia no dogmatismo, no imutvel, no absoluto.
Como ponto central, os operadores jurdicos brasileiros, e com eles todos os que de um modo ou outro compartilham da perspectiva
da Crtica Jurdica na Amrica
Latina, do maior importancia ao conceito de justica que
ao conceito
de direito,
pois com ele conhecem
as
preferncias
que a maioria das pessoas querem que se
estabelecam
como critrios de hierarquia na satisfaco
das suas
necessidades.29
A pobreza
afeta quase
cinqenta
porcento
da populaco
latino-americana;
estatstica
da qual o Brasil nao escapa. Se os ordenamentas
jurdicos
vigentes
nao atendem
as suas
demandas,
a "alternatividade"
pugna para que, de urna
maneira ou outra, tenham efetividade. Posto isto, a idia
de legitimidade,
apoiada sobre o consenso do coletivo
social e, no terreno jurdico, sobre os princpios gerais do
direito e os direitos humanos, prima sobre a legalidade,
sobre as simples regras que determinan
os critrios de
validade formal das normas. Buscam-se pautas, instancias nas quais se possam fundamentar,
se possam explicar estes posicionamentos
que "rompern" com as
teorias jurdico-formais
positivistas,
as quais associam a
norma exclusivamente
com o que diz a lei, com o que

rania popular

16

e de participaco

mas radical, mais extensiva.

adquirem

de sobe-

urna dimenso

Os novos sujeitos

sociais,

na maioria dos casos relacionados

com o mundo da
pobreza, exigem um conceito de direito mais flexvel e
mais

plural.

anomia.

Nao se trata

Pelo contrrio,

de tais expectativas,
nalidade.31

de recair

postula-se

E aqui reside

direito:

os movimentos

urna utopia

dade, igualdade

no terreno

o interesse

ou na
jurdica

da margi-

e a necessidade
na craco

protagonistas

populares,

democrtica

na ilicitude

a positivaco

abandonadas

buscar o apoio dos principais

apoiados

de
do

no ideal de

na qual os princpios

de libera todos.32

e vida digna sejam acessveis

Apndice
Na continuidade,
tivo tanto das distintas
o movimento

oferecemos
correntes

como de algumas

foram criadas.

Para tanto,

um quadro
tericas

que conformam

das entidades

seguiu-se

representade aco que

o trabalho

realizado

pelo iusfilsofo A. C. Wolkmer em seu livro "Introduco

Pensamento

31
Ver A. B. de Carvalho, "Direito Alternativo na Jurisprudencia", cit., pp.
13-14.
Segundo Plauto Faraco de Azevedo, "a seguranqa jurdica o valor
fundamental
do direito, mas sabido que no h seguranqa que se
possa manter se no estiver imantada pela Justiqa." Ver "Do Mtodo
Jurdico. Reflex6es em torno de Francois Gny", Ajuris, nz 51, marga de
1991, p. 19. Luiz Fernando Coelho assinala que ao juiz no lhe cabe
aplicar a lei, mas fazer justica, "Lgica Jurldica e Interpretaco das
Leis", Forense, 1981, 2 edico, p. 324.

o Estado.30 Frente a elas, os conceitos

prescreve

30

29

na Ibero-Amrica

32

ao

Jurdico Crtico":

Ver Miguel Alves Lima, "O direito alternativo e a dogmtica jurdica", em

Lir;es de Diieito Alternativo, 02,op. cit., pp. 44 e ss.
"E o explorado, o marginalizado, o oprimido, o nico que pode ter a
idia da autntica [ustica, Apenas aquele que est fora da Totalidade
jurdica do sistema, e aquele outro que no ve desde a legalidade do
sistema,
mas que tem a tica do marginalizado,
pode nascer a
consciencia da justica 'legal' fora da Totalidade opressora."
Jess
Antonio de la Torre Rangel, "El Direito como arma de liberacin en
Amrica Latina", op. cit., p. 28.
O objetivo de criar um modelo de sociedade mais democrtica decisivo.
Ver E. L. de Arruda Jr., "Direito Alternativo. Notas ...", op. cit., pp. 94 e SS.;
e Antonio C. Wolkmer, "Pluralismo jurdico ...", cit., pp. 222-233.

17

David Snchez Rubio e Joaquin Herrera Flores

Aproximaco ao Direito Alternativo na Ibero-Amrica

Menco a parte, e dentro deste bloco, merece

o denominado
iusnaturalismo
dialtico de caminhada, defendido por alguns setores dos juzes
gachos, como perspectiva
tica e utpica que recepciona
as sucessivas
conquistas
axiolgicas
populares e humanas obtidas ao longo do tempo.s?

a, Tipologia terco-doutrinra
(1) Epistemologias
de "Pluralismo
Sistmco-Funconal",33 com as obras de Trcio Sampaio Ferraz e
Jos Eduardo Faria. O primeiro, influenciado pelos
aportes tericos de Niklas Luhmann e Theodor
Viehweg; e o segundo, alm de Luhmann, por Max
Weber, pelo mesmo Trcio Sampaio e pela tradico
funcional-liberal norte-americana.34
(2) Epistemologias
histrieo-soeiais
de perspectivas
35
dialtieas.
Formadas por quatro subgrupos:
(a)
em primero lugar, o humanismo dialtico de raiz
neo-hegeliana
de Roberto Lyra Filho, fundador da
Nava Escala Jurdica Brasileira (NAIR) e criador da
revista "Direito & Avesso", junto com Jos Geraldo
de Souza e Agostinho Ramalho Marques Neto; (b)
o neo marxismo
jurdico
de Roberto A. R. de
Aguiar; (e) o marxismo ortodoxo de Tarso Fernando
Genro, tambm discpulo de Roberto Lyra Filho; e
(d) a fenomenologia do normativismo dialtico de
Luiz Fernando Coelho.36

33

34

35
36

18

Idem, pp. 114-120. Na segunda edco do livro, no anexo 01, altera o ttulo
por Teoria Critica de Perspectiva Sisternica.
Alguns dos trabalhos publicados por Trcio Sampaio so, "Conceito de
Sistema no Direito" e "Funco Social da Dogmtica Jurdica", ambos pela
Revista dos Tribunais, So Paulo, 1976 e 1980;e sua "Introduco ao
Estudo do Direito", So Paulo: Atlas, 1988.
De J. E. Faria, ver "Sociologa Jurdica: Crise do Direito e Prxis
Poltica", Forense, Rio de Janeiro, 1984; "Retrica Poltica e Ideologa Democrtica", Graal, Ro de Janeiro, 1984; "Eficcia Jurdica e Violncia Simblica", EDUSP.So Paulo, 1988; e "Justica e Conflito. Os juzes em face dos
novos movimentos sociais", Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1992.
Idem, pp. 121-133. Na segunda edico denomina Teoria Crtica de
Perspectiva Dialtica.
Estes quatro grupos, na ltima edico do livro, so reduzidos a tres: a)
Crtica jurdica como expresso do pluralismo e do humansmo dal-

(3) Epistemologia de perspectiva semiolgico-psieanaltiea,38 com a obra de Luis Alberto Warat, sob as
influncas
de Bachelard,
Lyotard, Castoriadis,
Barthes e Deleuze.39
Por ltimo, o autor acrescenta
um quarto grupo que
qualifica de Teoria crtica de perspectiva
pscanalrca,
tratando de urna orientaco relativamente recente, que no
constitu um grupo nem tampouco possui urna forrnulaco

37

38

39

tico, com Roberto Lyra Filho e Jos Geraldo de Souza Jr.; b) Crtica
jurdica como instrumental
poltico de transformaeo,
com Roberto
AR. de Aguiar, Tarso F. Gemo e Edmundo Lima De Arruda Jr.; e e) Crtica
jurdica como fenomenologia
de "normativismo
dialtico", com Luiz
Fernando Coelho.
Algumas das obras de Roberto Lyra: "Para um Direito sem Dogmas",
Srgio Fabris, Porto Alegre, 1980 e "O que Direito", So Paulo:
Brasiliense, 1982;de Geraldo de Souza, "Para uma Crtica de Eiccia do
Direito", Srgio Fabris, Porto Alegre, 1984;de A R. Marques Neto, ''A
Cincia do Direito: Conceito, objeto, mtodo", Forense, Ro de Janeiro,
1982; de Roberto A R. de Aguiar, "Dimito, Poder e Opresso", AlfaOmega, So Paulo, 1980 e "O Que Justic;a: urna Abordagem Dialtica",
Ala-Omega, So Paulo, 1982; de Tarso Gemo, "Introduco Crtica ao
Direito", Srgio Fabris, Porto Alegre, 1988; e de Luiz F. Coelho, "Teora
Crtica do Direito ", HDV;Curitiba, 1986.
Ver A B. de Carvalho, capitulo III intitulado "Jusnaturalismo
de
caminhada: urna viso tico-utpica da lei", no livro "Magistratura e
Direito ...''. cit., pp. 54-61.
Idem, pp. 133 a 139. "Teora Crtica de Perspectiva Semiolgica", 22
edicin.
L. A. Warat, ''A Pureza do Poder", UFSC, Florianpolis, 1983; "A Ciencia
Juridica e seus Dois Maridos", FISC, Santa Cruz do Sul, 1985 e "Manfesto do Surrealismo Juridico", Acadmica, So Paulo, 1988.

19

Aproxrnaco

David Snchez Rubio e Joaqun Herrera Flores

acabada, e que tem como principal

Ramalho Marques Neto.

exponente

Agostinho

b. Centros de aco
Muito alm do propsito de reunir esforcos em nvel
profissional, e em que pese os distintos enfoques doutrinrios, os membros do Direito Alternativo
consideram
necessrio,
para poder interpretar
e aplicar um direito
justo, atuar solidariamente
com aqueles movimentos
populares que esto criando livres e democrticos espacos
de atuaco. Para tanto, dois so os tipos de frentes de aco
sobre os que se organizam. Um mediante a criaco de
centros ou entidades de estudo, de lnvestqaco e pesquisa.
O outro mediante
a criaco de centros de assessoria,
educaco e pedagogia jurdico-popular.40
- Em relaco ao primeiro grupo, ternos, entre outros, o
Grupo de Trabalho "Direito e Sociedade" da Associaco
Nacional de Ps-qraduaco (ANPOCS), no qual colaboram

40

20

A. C. WoIkmer, op. cit., pp. 101 a 105. Veja-se tambm E. L. de Anuda,

"Direito Alternativo no Brasil: Alguns informes e balances preliminares",
em "Lices de Direito ... ", op. cit., pp. 159 e ss.: Horcio Wanderlei Rodrigues, op. cit., pp. 178 e ss.
Jess Antonio de la Torre Rangel, comentando experincias forenseso e escritos dos brasileiros Vanderley Caixe e Miguel Pressburguer,
assinalam que a aproxmaco
do profissional do direito com o povo neste caso, o advogado -, no deve realizar-se com a pretenso de representar as reclamaces portadas pelos campesinos ou pelos indgenas,
pois pode adquirir um protagonismo
que nao deve nunca possuir. A
relaco deve direcionar-se no sentido de que sejam os mesmos grupos
populares que se representem. J. A. de la Torre, "El direito que nace del
pueblo", cit., pp, 147 e ss. e 162.
No caso da atividade judicial, Amilton B. de Carvalho apela a um
total abandono da viso compartimentalizada
do direito que o desliga do
que o seu inicio e seu fim: a sociedade mesma. Ver, "Atuaco dos
juzes ...", cit., p. 10.

ao Direito Alternativo

na Ibero-Amrica

Jos Eduardo Faria, Eduardo K. Carrion e Gisele Cittadino; o

Grupo de Magistrados Gachos, ligados a
Assocaco dos Juzes do Rio Grande do Sul (AJURIS); o
Centro de Estudos "Direito e Sociedade" da Universidade de
So Paulo; e o "Instituto de Direito Alternativo" (IDA) da Unversidade Federal de Santa Catarina, com Edmundo Lima de
Anuda, A. C. Wolkmer e Horcio Wanderlei Rodrigues.
- No que tange as entidades de assessoria jurdica,
esto, entre outras, o "Instituto de Apoio Jurdico Popular"
(IAJUP), no Ro de Janeiro, coordenado por Miguel Pressburguer; o "Ncleo de Estudos para a Paz e Direitos Humanos"
(NEP), constitudo pelos integrantes da Nova Escala Jurdica
Brasileira, da Universidade de Braslia, sob a coordenaco de
Jos Geraldo de Souza Jr. de se destacar o mesmo Curso
de Extenso Universitria a Distancia que realizam sob o
ttulo "Direito achado na Rua" e "Introduco Crtica ao
Direito";41 o extinto "Setor de Orientaco e Assistncia
Jurdica"
(SOAJ) no Rio de Janeiro; o "Gabinete
de
Assessoria Jurdica das Orqanizaces Populares" (GAJOP)
de Olinda, Pernambuco; e o "Ncleo de Assessoria Jurdica
Popular" (NAJUP) , de Porto Alegre.42
j mencionado

41

42

Ver o artigo de J. G de Souza Jr. "O Direito achado na rua: ccncepco e

prtica", em Introduqao Crtica ao Direito, vol 1, Universidade de Brasilia,
4l! edco, pp. 7-10.
Para maiores detalhes sobre estes centros de aco, ver Antonio C.
Wolkmer, "Introduco ao pensamento ... ''. ct., pp. 101-105.

21