La Construcción de Las Garantías0001

LA CONSTRUCCiN DE LAS GARANTAS.
HACIA UNA CONCEPCiN ANTIPATRIARCAL DE LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD!

THE CONSTRUTION OF GARANTIES. FOR A CONCEPCION NO AUTORITARY OF FREEDON E IGUALrrY
A CONSTRU<;:AODAS GARANTIAS. POR UMA CONCEP<;:AOANTIPATRIARCAL DA LlBERDADE E DA

IGUALDADE
Joaqun Herrera Flores2

Resumen:
El objetivo de este trabajo reside en planteamos cmo podemos pensar desde
las propuestas materialistas y contextualizadas de lo jurdico tres de los ms
importantes mecanismos de opresin de las minoras y que constituyen las
bases del funcionamiento del patriarcalismo en su aplicacin a los mbitos
jurdico y poltico: 1) la dicotoma, sancionada jurdicamente, entre libertad e
igualdad; 2) la dicotoma sancionada socialmente entre igualdad y diferencia; y
3) la dicotoma sancionada institucionalmente entre lo pblico y lo privado. Nos
situamos, con ello, de lleno en el debatejurdico-poltico centrado ideolgicamente
en la igualdad de derechos como nico mbito de igualdad, y en la necesidad
de recuperar el concepto de libertad entendida como construccin de un mbito
pblico que supere la oposicin entre los espacios pblico y privado, o, en otras
palabras, cmo debemos pensar la ley y, asimismo, la organizacin econmica
y poltica de la sociedad como base de un proceso de subjetivacin poltica que
se separe tanto de los universalismos etnocentristas como de las prcticas
jurdicas sesga das en beneficio de unos pocos y en perjuicio de las mayoras?
Palabras-Ihave:
Libertad. Igualdad. Minorias. Patria realismo.
Abstract:
The text is about the differences. acording the law, bethween iguality and
freedon. The institucional distance bethween the public and the private is also
analysed. Howtothingthe
law asa process in which we preservethe real interest
of minorities is one of the most importa nt questions.
Keywords;
Freedom. Iguality. Minorities.
Resumo;
O objetivo do presente texto situa-se na busca da contextualzaco jurdica de
mecanismos de proteco das opress6es sofridas pelas minorias, por meio da
busca para a soluco dos seguintes itens: al a dicotomia,juridicamente
prevista,
entre a liberdade e a igualdade, b) a dicotom ia, juridicamente sancionada, entre
Este texto forma parte del libro de Joaqun Herrera Flores, De "habitaciones propias" y otros espacios
negados: una teora crtica de las opresiones patriarcales. Bilbao: Instituto de Derechos Humanos,
Universidad de Deusto, 2005.
Universidad
Pablo de Olavide, Sevilla - jherflo@telefonica.net.
Rev. do Dep. de Dir. do Trab. e da Seg. Soc., So Paulo
v.2,
n.4
p.2971
jul.j dez. 2007
La Construcin de las Garantias.

Hacia una Concepcin Antipatriarcal
de la Libertad y la Igualdad
Joaqun Herrera Flores
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igualdade e diferenc;:a, e e) a adicotomia, institucionalmente

prevista, entre o
pblico e o privado. Pretende m-se assim res postas para a concretizaco de um
processo em que haja a efetiva proteco dos interesses das mi norias.
entre derechos formales y condiciones efectivas para su ejercicio: es decir, la escisin
Palavras-chave: liberdade.
entre sujeto poltico y sujeto social, entre individuo neutro, racional y libre e individuo
Igualdade. Minorias. Patriarcalismo.
Podra reescribirse la historia social de la modernidad atendiendo
a la distincin
situado.
Mientras la tradicin
1.
liberal insista en los conceptos de legalidad y
La separacin entre libertad e igualdad. La necesidad de reinterpretar el
extensin de derechos (lo considerado "universalizable"),
concepto de libertad
lo haca en trminos de condiciones reales bajo las cuales se accede al goce de

los derechos (lo considerado "particular")
la tradicin revolucionaria
Gran parte de los movimientos populares
contra la exclusin y las overlapping opressions, llevaron adelante sus luchas contra
How are we fallen! Fallen by mistaken rules
las desigualdades y discriminaciones
reales que impedan el acceso igualitario a las
ventajas que otorgaba el reconocimiento jurdico de las mismas; pero lo hicieron sin
tomar en consideracin el marco poltico, es decir, la concepcin de la libertad que
Lady Winchilsea (en Virginia Woolf, A Rooms of One's Own)
predominaba hegemnicamente bajo la concepcin liberal del derecho: la autonoma

Desde nuestro punto de vista, las tres dicotomas mencionadas estn
indisolublemente
unidas. Cmo resolver la cuestin del reconocimiento jurdico e
institucional de las diferencias sin la construccin de un espacio democrtico donde
individual. Esa falta de anlisis y comprensin del valor de la libertad (no reducible
a un solo significado terico y poltico), provoc el desprecio por la lucha jurdica e
institucional que tantos problemas ha suscitado a la lucha por los derechos humanos.
la pluralidad y la diversidad constituyan, no un obstculo, sino un recurso pblico a
Una vez y otra se intentaba obtener la inclusin en un marco en el que dominaba el
promover con las miras puestas en una sociedad igualitaria?
dogma de la exclusin.
Como afirm una y otra vez Gramsci, la diferencia entre la historia de las
Para tal fin, y en el marco del debate jurdico centrado tanto sobre la
de las desigualdades
clases dominantes y la de los sectores subalternos reside "en que mientras la primera
en las que se basan las overlapping opressions,3 hay que introducir el concepto de
puede reconstruir su pasado desde una cierta unidad de sentido, la historia de los
libertad, so pena de permanecer en una discusin ideal o, lo que puede llegar a ser lo
sectores subalternos es fragmentaria
mismo, despolitizada de la cuestin. La igualdad es una condicin de la libertad, pues
pueden ser satisfechas con el orden de cosas hegemnico que domina el mundo
sin condiciones sociales, econmicas y culturales de poco vale "gozar" de derechos
jurdico-institucional
igualdad entre hombres y mujeres, como en el desmantelamiento
que no van a poder ser puestos en prctica; pero sin sta, sin la libertad, es decir, sin
contemporneo
y discontinua ..." pues sus reivindicaciones
no
a las luchas: el caso de la revolucin jurdica
puesta en marcha por Salvador Allende sin cambiar las bases ideolgicas que
las condiciones que permiten ejercer la poltica democrtica, el debate permanecer,
sustentaban
bien en el terreno estril de las formas o, en el no menos angustiante circuito de la
las dificultades de esas luchas subalternas por la inclusin en el mbito de lo que, a
rebelin sin estructuras institucionales.
priori, las excluye. Defendemos que en la actualidad las reivindicaciones
Hablar, pues, de igualdad, es hacerlo de libertad y viceversa, asumiendo

que por igualdad y libertad hay que entender algo ms complejo que la reduccin
de la igualdad a a igualdad ante la ley y de la libertad, a la autonoma del individuo.
el derecho de su poca y de su pas, es un ejemplo paradigmtico
de
de gnero,
etnia, raza o clase deben sobrepasar el estadio de la mera denuncia fragmentaria y

discontinua de las discriminaciones
y comenzar a proponer alternativas concretas y
globales. Sin nimo de resolver todos los problemas, queremos dar pasos adelante,
comenzando por un anlisis de las relaciones entre igualdad y libertad que provoque
El concepto de "overlapping opressions" se refiera al conjunto de opresiones superpuestas que sufren

las minoras y grupos inferiorizados por el sistema hegemnico global. De ah que hablar de gnero,
supone asimismo hacerla de diferencia de clases, de etnia, de raza o de orientacin sexual.
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una ampliacin del contexto de los valores implicados en la lucha por la emancipacin:
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o sea, la igualdad entendida como reconocimiento
pblico de las diferencias, y la
libertad vista como creacin de un espacio poltico adecuado a las mismas.
33
opresiones de gnero (Librera de Mujeres de Miln), se ha centrado en la denuncia

de lo que podemos llamar "el malestar de la emancipacin":
Desde nuestro punto de vista el problema tiene tres planos: el filosfico,
la conquista de la
igualdad de derechos no parece haberse apoyado ni parece haber impulsado el
el social yel poltico, los tres estrechamente imbricados en un bucle de tal complejidad
reconocimiento
que la falta de uno de ellos supone la tergiversacin del debate.'
de las desigualdades sociales, econmicas y culturales. El afn hornogeneizador ha
de, y el respeto por, las diferencias, ni, por supuesto, la remocin
primado sobre el reconocimiendo de las desigualdades, as como, de la pluralidad y

1.1.
El plano filosfico
la diversidad.
La problemtica hunde sus races en la figura clsica del "contrato"
En el plano filosfico,
hablamos
de las tensas
relaciones
entre
las categoras de identidad y dlferenca." Ya desde los debates de la Asamblea

revolucionaria en la Francia post-1789 se viene hablando de la necesidad de un
mnimo de homogeneidad ciudadana como base para la construccin de un Estado
democrtico. Los ciudadanos deben compartir una serie de rasgos comunes que
les permitan autoentenderse
como partcipes de la voluntad general. Esos rasgos
comunes hacen posible hablar de la igualdad ante la ley y presentarla como si de un

"hecho" se tratara: todos somos iguales ante la ley. Por tanto, cualquier diferencia
"real" entre las personas o grupos slo entra en el debate jurdiCO siempre y cuando
no provoque algn tipo de discriminacin ante la ley.
Tomar partido "nicamente"
parece tener una clara raz econmica o mercantil (y, de hecho, es trada a la filosofa
poltica desde la economa), se sita en la separacin, fundamental
para el liberalismo
poltico, entre poltica y economa. Como afirman Rosanvallon y Fitoussi, a pesar de esa
proclamacin ideolgica de esferas separadas, es el mercado el que impone las lneas
de transformacin social que la poltica tiene que acatar," Qu mejor representacin
del orden poltico, pues, que la proporcionada por un modelo explicativo que "a la
vez que se articula sobre la organizacin capitalista de las relaciones sociales, elude
toda referencia a la economa?".'
Por consiguiente, y a pesar de sus connotaciones
de la justicia. Teoras, para las que las diferencias -sean las
feministas de Olimpe de Gouges- eran y siguen siendo consideradas como obstculos,

distorsiones, o, como meras proposiciones de deber ser -anulables del discurso ante
el riesgo de caer en la humeana falacia naturalista. Las diferencias parecen interferir
en dicho proceso de construccin jurdica y poltica de la igualdad formal o la igualdad
de oportunidades, el cual requiere la homogeneidad social como base imprescindible.
Contra esta tendencia, gran parte del debate terico crtico, ya sea partiendo de la
dominacin de clase (Marx), de la injerencia colonial/imperialista
(Fanon) o de las
que, al
separarse ideolgica y ficticia mente de los contextos donde se dan las situaciones
concretas entre los individuos y los grupos normalizan, legitiman y legalizan posiciones
previas de desigualdad con el objetivo de reproducirse infintamente.
representadas por las reivindicaciones igualitaristas de Babeuf, sean las propuestas
En este proceso se va instaurando

importante
una segunda
separacin
para nuestro tema: aparece un espacio ideal/universal
muy
-el espacio
pblico- donde se moveran idealmente sujetos idealizados e idnticos que gozan

de la igualdad formal ante la ley. En trminos de Sheila Benhabib, se instaura la idea
de un sujeto "generalizado" tan alejado de los contextos en los que vive, que las
situaciones conflictivas desaparecen ante el consenso que supone la igualdad formal
y las situaciones de desigualdad se esfuman ante la apariencia de justicia en que
consisten los procedimientos. Mientras que junto a este espacio pblico ideal, surge
la conciencia de un espacio material/particular/domstico
la idea de contrato, que
concretas, la figura del contrato se basa en un conjunto de abstracciones
por este aspecto filosfico que superpone
la identidad a la diferencia, ha conducido a la preponderancia de las teoras formales

o procedimentales
como fundamento de la relacin social. Paradjicamente,
-el espacio de lo privado-
Cfr. FRAISSE, Genevlve, Entre galt et libert. In: LA PLACE des femmes. Paris: EPHESIA; La Oecouverte,
1995.
BIRULS, F. El sueo de la absoluta autonoma: reflexiones en torno a la igualdad ydiferencia. In: GMEZ
RODRGUEZ, Amparo; TALLY, Justine. La construccin cultural de lo femenino. Sta. Cruz de Tenerife:
Centro de Estudios de la Mujer-ULL-Instltuto Canario de la Mujer, 1998. p. 19-29 Y HONIG, Bonnie.
Political theory and the displacement of po/itics. New York: Cornell Univ. Press, 1993. p. 76-125.
Rev. do Dep. de Dir. do Trab. e da Seg, Soc., so Paulo
v.2,
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jul.jdez.
2007
FITOUSSI, Jean Paul; ROSANVALLON, Pierre. La nueva era de las desigualdades.
Buenos Aires: Manantial,
1997.
7
Id. Ibid., p. 119. En el mismo sentido, pero con acentos bastante ms materialistas,
siglo. Barcelona: Paids, 1989. p. 21.
v.2,
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NEGRI, Toni. Fin de
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rato
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donde se dan cita no slo los intereses econmicos de los sujetos "concretos", sus
derecho y la poltica. Si en un Parlamento la
inserciones en los mbitos productivos y reproductivos, sino tambin los nudos
en esa institucin el sexo tiene mucha importancia: es un criterio configurador de
hombre-mujer es del 80 y el 20%,
de relaciones que los ligan a otros sujetos en el espacio domstico, las creencias
la pertenencia a la institucin. Si en un cdigo civil o en una teora de la justicia se
particulares y las identidades sexuales y raciales."
sigue utilizando el trmino "padre de familia", el sexo del que firma los contratos o del
El contractualismo
supone, pues, la construccin de una percepcin
que puede decirse que es una persona representativa tiene mucha importancia: es
social basada en la identidad que se da en el espacio pblico garantizado por el
un criterio discriminador en beneficio de una sola de las partes. Ahora bien, en una
derecho y en la expulsin de las diferencias al mbito desestructurado,
configuracin institucional donde la diferencia, en este caso sexual, se reconoce como
e invisible
para lo instltucional, de lo privado. De ah las dificultades que la teora poltica liberal
un recurso pblico a garantizar y en donde el porcentaje es del 50%, la caracterstica
encuentra a la hora de reconocer institucionalmente
sexual deja de ser algo relevante al tener todas las partes su cuota de participacin
la proliferacin de reivindicaciones
de gnero, raciales o tnicas. Para el liberalismo
poltico, la diferencia hay que
y visibilidad: estamos ante la plasmacin real, no slo formal/ideal

Reconocer pblica y jurdicamente
del principio de
entenderla como "diversidad", como mera desemejanza que, en el mejor de los casos,
no discriminacin.
hay que tolerar estableciendo medidas que permitan acercar al diferente al patrn
de erradicar lo sexual, lo tnico o lo racial del debate poltico, ya que todos tendran
las diferencias tiene el objetivo
universal que nos hace idnticos a todos" y no como un recurso pblico a fomentary a
la posibilidad de plantear sus expectativas e intereses sin tener en cuenta, ahora s,
garantizar. Tal y como veremos ms adelante estas consideraciones filosficas estn
sus diferencias. No estaramos ante una poltica de discriminacin

adversa que tiene la palabra discriminacin;
inversa, con toda
teniendo mucha relevancia en el debate acerca de la llamada "discriminacin inversa".
la connotacin
El argumento ideolgico que se usa una y otra vez es que no se debe "contaminar"
inversin de la discriminacin
sino ante polticas de
el debate filosfico jurdico con cuestiones como las sexuales, tnicas o raciales.
grupos que han dominado la construccin social de la realidad que se vive.
y los privilegios tradicionalmente
ostentados por los
Todas estas cuestiones estn embebidas en el principio universal de igualdad formal

que constituye el sujeto "generalizado".
Cualquier argumentacin
que parta de las
1.2.
El plano social
caractersticas concretas y de las inserciones contextuales especficas de los sujetos

"concretos" es rpidamente tildada de comunitarismo, obviando el engarce que dicha
categora o esquema tiene con la realidad norteamericana para la cual fue creada.
La cuestin no reside en introducir el sexo, la raza o la etnia en lo
jurdico y en lo poltico, difuminando el debate con preguntas tales como tienen sexo
las normas? Precisamente, la reclusin de las diferencias en un mbito separado
de lo pblico, hace que la raza, el sexo y la etnia adquieran importancia para el
El plano social de la problemtica nos hace dar un paso adelante. Ya no

se trata de analizar las tendencias homogeneizadoras que pretenden aparentemente
evitar las discriminaciones,
con el efecto perverso de reducir a ceniza las diferencias
e imponer una sola visin del mundo como la universal. Se trata ahora de contraponer
los conceptos de igualdad y desigualdad. En este nivel abandonamos
el terreno del
"sameness", del esfuerzo tendente a potenciar la igual identidad de todos ante el

derecho, para adentrarnos en la problemtica de la igualdad, la cual conceptual mente
s CIRIZA, Alejandra. Democracia y ciudadana de mujeres: encrucijadas tericas y polticas. In: BORN,
Atilio A. (COmp.). Teora y filosofa poltica: la tradicin clsica y las nuevas fronteras. Buenos Aires:
CLACSO; Eudeba, 1999. p. 239. SASSEN, Saskia. Lo que no se ve: hacia un anlisis feminista de la
economa global actual. In:
Contrageografas
de la globalizacin: gnero y ciudadana en los
no se opone a "diferencia", sino a desigualdad. En esta sede ya no hablamos de

ausencia de discriminacin
de las ciudadanas y ciudadanos
las diferentes condiciones sociales, econmicas y culturales
ante la ley, sino de

que hacen que unos
circuitos transfronterizos.
9
Madrid: Traficantes
tengan menos capacidades para actuar que otros: sea por razones de etnia (Amlcar
de Sueos, 2003. p. 67 Y ss.
"La diversidad es dbilmente democrtica: reconoce la mera desemejanza. Se podriadecir Que su padrino
intelectual es John Locke en su Letter on Toleration. Enfrentado a la diversidad de visiones de los grupos
religiosos adopt una tctica Que reduca el poder a religin organizada ... la religin era ante todo una
cuestin de creencias individuales y no de representaciones
colectivas", WOLlN, Sheldon. Democracia,
diferencia y reconocimiento. La Poltica, n. 1, p. 154, 1996. (cfr. asimismo, CIRIZA, Alejandra. op. cit., p.
Cabral), de gnero (Simone de Beauvoir), de clase (Maritegui),
de poder cultural
(Gramsci), de situacin geogrfica (Samir Amin) o, por poner un punto final, de "mala
suerte" (Ronald Dworkin). En este nivel se constata lo que podemos denominar "el
241).
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malestar del desarrollo": el progreso en las tcnicas y la abundancia para unos, no
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sern vistos como privilegios de los ciudadanos que tienen acceso a las condiciones
slo no ha redundado en beneficio de las inmensas mayoras populares que pueblan
materiales que permiten gozar de los mismos, y a un consiguiente
nuestro mundo, sino que precisamente
los derechos sociales, econmicos y culturales, reducidos a meros indicadores de
parecen alimentarse
de la explotacin y
empobrecimiento de las cuatro quintas partes de la humanidad.
desprecio por
tendencia. En este sentido, el derecho privilegiara a los miembros de una clase, de
Danilo Zolo-? intent dar salida a este malestar afirmando que mientras
un sexo, de una raza o de una etnia en perjuicio de los que no pertenecen al sesgo
la ciudadana provocaba desigualdades, pero al mismo tiempo libertad; el mercado,
privilegiado, manteniendo o profundizando la distancia entre la proclamacin formal
provocando asimismo desigualdades, creaba riqueza. El problema de esta ecuacin
de la igualdad y las condiciones que permiten su goce. Es ste el objetivo de la
reside en analizar las condiciones que posibilitan la riqueza y la libertad, pero sin
democracia y del estado de derecho?
provocar o aumentar las desigualdades existentes. Quedndonos, por el momento,
Ahora bien, si al formalizar una forma de satisfacer

alguna
necesidad
no abstraemos
las diferentes
posiciones sociales a la hora de acceder a los recursos
que permiten poner en prctica los derechos, estaremos,
primero, denunciando los privilegios gozados por los
pocos; segundo, estableciendo cauces para ir cerrando el
abismo entre lo formal y lo material; y, tercero, poniendo
en funcionamiento el principio de no-discriminacin por
razones econmicas, sexuales, raciales o tnicas, ya que
lo importante para el derecho, y, por supuesto, para la
poltica democrtica, ser esa funcin O tendencia de
igualacin en el acceso a los recursos y no defender y
garantizar los privilegios de los miembros de una clase,
sexo, raza o etnia. En este sentido, tanto una poltica
de redistribucin de las posibilidades
en el acceso
a los recursos, como una poltica de reconocimiento
de la diferencia como un recurso pblico a garantizar
conduciran a una revitalizacin ya una democratizacin
de lo jurdico, siempre y cuando quedara superada la
tradicional escisin entre las esferas de la economa y de
la poltica y, a partir de ah, tengamos el marco adecuado,
no para seguir gozando de privilegios formales, sino para
crear las condiciones que permitan gozar de mayores
cotas de libertad y riqueza sin la contrapartida de la
desigualdad.
en el aspecto jurdico del problema podrfarnos afirmar que se da una proporcin

inversa entre la cantidad de recursos que se maneje y la relacin que se tenga con
los derechos (en este caso, sociales, econmicos y culturales): a mayor cantidad
de recursos disponibles, menor referencia a estos derechos, y a menor cantidad de
recursos, mayor referencia a los mismos. Pero, por el contrario, se da una proporcin
directa entre la cantidad de recursos a que tengamos acceso y la relacin que se
tenga con los derechos (individuales: civiles y polticos): a mayor cantidad de recursos
disponible, mayor importancia concedida a estos derechos, y a menor cantidad de
recursos, mayor indiferencia y desdn hacia los mismos (entendiendo por recursos no
slo los econmicos, sino tambin los sociales y culturales con los que enfrentarse a
lo que hemos denominado las overlapping opressions, es decir, las diferentes caras
de la opresin).
Est claro que el comn denominador
que distingue las diferentes
posiciones ante los derechos es el acceso a los recursos. Lo que nos lleva a una
reflexin sobre la igualdad y la necesidad de abstraccin que toda tarea jurdica
requiere. El derecho no reconoce necesidades, sino formas de satisfaccin de esas
necesidades en funcin del conjunto de valores que predominen en la sociedad de que
se trate. Al no formalizar necesidades sino formas de satisfaccin de las necesidades,
el derecho ostenta un fuerte carcter de abstraccin. El problema no reside en esto:
formalizar implica necesariamente abstraer. El problema reside en qu es lo que se
1.3.
El plano poltico
abstrae para poder llevar adelante la tarea de formalizacin sin profundizar en, o
crear nuevas, desigualdades. Si abstraemos las normas de la diferente situacin a la
hora de acceder a los recursos disponibles, los derechos, sobre todo los individuales,
Por esta razn, debemos aadir un tercer plano a los dos anteriores:
el plano poltico. En este nivel se trata de comprender
las relaciones entre los
conceptos de igualdad y de libertad. La lucha por la igualdad -o, lo que es lo mismo,

la socializacin de los recursos- es una condicin de la libertad -vista, por ahora,
10
ZOlO, D. la ciudadana
en una era postcomunista,
como socializacin de la poltica. La lucha por la igualdad no agota la lucha contra la
Agora, 7. p. 111, 1997.
Rev. do Dep. de Dir. do Trab. e da Seg. Soc., Silo Paulo
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discriminacin ni contra las destgualdades.v
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Hay que introducir en el debate la lucha
de espacios sociales en los que los individuos y los grupos puedan llevar adelante sus
por la libertad que, basndose en las condiciones de ausencia de discriminacin y de
luchas por su propia concepcin de la dignidad humana. Ejercer la libertad supone,
igualdad de recursos, siempre ir "ms all de la igualdad". Dependiendo de lo que
pues, ir ms all de la lucha por la mera igualdad formal. Como afirma Amartya Sen,
entendamos por libertad, as interpretaremos esta reivindicacin.
la libertad, entendida desde esta segunda interpretacin, tiene, a su vez, dos facetas:
De la libertad existen, por lo menos, dos interpretaciones:
la primera, y
una "constitutiva",
en la que prima la construccin
"poltica"
de condiciones que
ms extendida, dada la fuerza expansiva de la ideologa "liberal", entiende la libertad
permitan a la ciudadana ejercer su lucha por la dignidad humana, o, en palabras de
como autonoma personal, como independencia radical de cualquier nexo con las
Sen, de "abordar el mundo con coraje y libertad": evitar privaciones como la inanicin,
"situaciones", los contextos o las relaciones. La libertad, desde esta interpretacin,
la desnutricin,
la morbilidad evitable o prematura; y otra "instrumental",
en la que
supone un gesto de rechazo a toda relacin de dependencia o de contextualizacin,
la libertad, en este caso las libertades polticas, puedan servir como instrumento de
dado que tiende a la garanta de un espacio moral y autnomo de despliegue
progreso e igualacin econmicos. La faceta constitutiva de la libertad nunca debe
individual considerado como "lo universal". En ese espacio moral individual todos
quedar eclipsada por la instrumental, dado que desde aquella se posibilita que "...
somos semejantes y todos nos vemos envueltos en un solo tipo de relacin, la de
los individuos (se vean) como seres que particlpan activamente
individuos morales y racionales, sin cuerpo, sin comunidad, sin contexto. Este espacio
oportunidad
de la semejanza garantiza que los individuos morales y racionales puedan dialogar
pasivos de los frutos de ingeniosos programas de desarrollo".12
"idealmente" en la pura abstraccin del lenguaje, relegando al terreno de lo irracional
- si se les da la
- en la configuracin de su propio destino, no como meros receptores
La lucha contra el patrarcalisrno exige la imbricacin de los tres niveles
toda reivindicacin de desemejanza, de diversidad, de pluralidad o de diferencia.
que hemos mencionado. Evitar los malestares de la emancipacin,
Esta interpretacin de la libertad conduce a lo que denominaramos
del individualismo slo ser posible a medida que vayamos construyendo un espacio
del individualismo abstracto":
la propuesta de independencia
"el malestar
del contexto supone
social ampliado en el que la lucha contra la discriminacin
del desarrollo y
tenga en cuenta, por un
un tipo de sujeto inmvil o pasivo frente a los diferentes y cambiantes embates que
lado, la progresiva eliminacin de las situaciones de desigualdad y, por otro, convierta
proceden del contexto social "irracional"
las diferencias
en que necesariamente
dichos individuos
en un recurso pblico a proteger. Se trata, por tanto, de tomarse
"racionales" se debaten. Para evitar - mejor dicho, para ocultar- la entrada de ese
en serio el pluralismo, no como mera "superposicin"
contexto irracional en la accin individual, hay que garantizar poltica y jurdicamente
prctica democrtica que refuerza la diferencia de las posiciones en conflicto - las
un espacio moral-racional
overlapping opressions - y se sustenta en la singularidad de sus tnterpretaciones y
ideal -definido
por los derechos civiles y polticos y la
"mano invisible del mercado"- que permita la accin aislada y apoltica de individuos
perspectivas acerca de la realidad.
dirigidos por sus propios e intocables intereses. La paradoja est servida: individuos
que se definen como "no situados", dependiendo de la "situacin" en la que viven.
de consensos, sino como la
Veamos con un mayor detenimiento el funcionamiento
de los otros dos
mecanismos patriarcales de dominacin y despolitizacin.
Rechazo de la poltica - como construccin de condiciones sociales, econmicas

y culturales- y, al mismo tiempo, dependencia de ella - como garanta del espacio
moral individual. Cmo si no puede protegerse la libertad como autonoma?
Esta ltima
pregunta
nos conduce inevitablemente
a la segunda
interpretacin del concepto de libertad. Ms que de autonomas e independencias,

hablar de libertad supone hacerlo de poltica, o, lo que es lo mismo, de construccin
u GRUPO Diotima. Oltre I'uguaglianze:
le radici femminlli
Rev. do Dep. de Dir. do Trab. e da seg, soc., Silo Paulo
dell"autorit.
v. 2, n. 4
Napoli: Liguori Ed., 1995.
p. 29 -71
jul.jdez.
12
2007
SEN, Amartya. Desarrollo y libertad.
Barcelona: Planeta, 2000.
p. 54 Y 75.
v. 2, n. 4
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jul.jdez.
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40
2.

Haca una Concepcin Antipatriarcal de la Libertad y la Igualdad
La concepcin reduccionista de la igualdad. La necesidad de reinterpretar el

concepto de igualdad
41
La ley supone una necesaria reduccin de la historia personal; pero,

asimismo, nos puede servir como medio, como instrumento de lucha por la dignidad,
siempre y cuando se abandonen los subjetivismos (disfrazados de objetividad) y los
2.1.
Qu igualdad?
2.1.
a) Consideraciones sobre el derecho desde una perspectiva antipatriarcal
particularismos
(enmascarados como lo universal) El uso de lo legal por parte del
feminismo en particular, y de las luchas antipatriarcales
Quisiera comenzar esta parte citando un texto de la terica feminista

italiana Alessandra Bochetti:"
"Quiero dejar claro de entrada que no entiendo de
leyes y que albergo, como mujer, cierta desconfianza a priori hacia la justicia que
estas leyes deberan garantizarme, No s imaginarme una sociedad sin leyes y, sin
embargo, no consigo realizar esa operacin de reduccin de la vida, de reduccin de
las historias personales, que es necesaria para pensar una ley. Pienso -contina la
terica italiana- que mis razones de mujer son intraducibles en una ptica que quiere
mejorar las leyes, pero reconozco las leyes como uno de los tantos lugares posibles
de lucha para las mujeres. Considero humillante pedir ser reconocida como persona,
sin embargo, pienso que es necesario, aun cuando, obtenido ese reconocimiento, mi
vida no cambiar mucho en un mundo que no pone en discusin el conjunto de sus
criterios de valor"
y anticoloniales en general,
exige, pues, una ampliacin del concepto de derecho que sirva como instrumento
de lucha contra el sexismo, es decir contra la omnipresencia
y dominacin
de
los miembros de un sexo sobre el otro; o, lo que es lo mismo, la lucha contra los
privilegios econmicos, sociales y, por supuesto, jurdicos que hacen que un grupo
social ostente, por "naturaleza",
una posicin de dominacin. Cuando un derecho
se disfruta excluyendo sistemtica e histricamente a otros - vase el derecho a ser

elegido democrticamente,
o sufragio pasivo-, comienza a difuminarse como derecho
y se presenta como privilegio. El antisexismo - como efecto de las luchas contra las
relaciones patriarcales- se define, pues, como una denuncia de estos privilegios. Es
decir, como la afirmacin de la necesidad de superar los anlisis y las perspectivas
que encuentran
en las caractersticas
naturales/sexuales
el fundamento
de la
jerarquizacin entre hombres y mujeres.

Al igual que las propuestas interculturales radicales, en lo que se refiere
.14
En este hermoso y, a la vez, paradjico texto, podemos ver, desde el

principio, los destellos y las sombras de la teora poltica feminista
a la lucha jurdica por la positivacin legal de sus reivindicaciones.
con respecto
Por un lado, el
reconocimiento de la ley como un espacio de lucha para conseguir la dignidad; por

otro, la conciencia de que dicho reconocimiento
legal supone necesariamente
la
asuncin de unos criterios de valor que son ajenos, o cuando menos, conflictivos
con los intereses y anhelos de una mujer, y, tal y como estoy defendiendo, de otros
colectivos sociales que intentan una sociedad justa sin algn tipo de imposiciones
a las co.ndiciones y posiciones de etnias y razas, la cuestin no reside en teorizar

desde y para una pretendida esencia del sexo femenino; ms bien, el objetivo consiste
en eliminar el sexo del debate jurdico, poltico y econmico al partir de la igual
consideracin de las diferencias y diferenciaciones sociales que separan a hombres
y mujeres en la sociedad que vivimos. Las propuestas aparentemente
conceptualizaciones
objetivas y universales, que eliminan la referencia a los contextos
donde hombres y mujeres llevan adelante sus vidas, son propuestas sexistas - y, por
lo tanto, subjetivistas y particularistas- dado que se plantean en un marco donde un
sexo est sobrerrepresentado
axiolgcas consideradas absolutas e inmodificables.
basadas en
-disfrutando
de privilegios disfrazados de derechos - y
el otro marginado - se le haya o no reconocido dichos derechos a nivel puramente

formal. El antisexismo, en el campo del derecho, supone eliminar todo subjetivismo
y particularismo
13
BOCHETTI. A. 11 manfesto,
3-XI-1984
(Cursivas nuestras).
14
Ver, Asimismo, CHARLESWORTH, Hilary. Worlds apart: publc/prlvate Distinctions in internationallaw.

In:
THORNTON, M. (Ed.). Femnist debates around the public and private. Oxford University Press, 1995. p.
243-260; CHINKIN, Chinkin. A Critique of the publlc/prtvate dimension. European Journal of International
Law, v. 10, p. 387-395,
1999. Disponible en: <http://papers.ssrn.com/soI3/papers.cfm?abstracC
id=803725>; WRIGHT, Shelley. Women and the global economic order: a feminist perspective. American
Universty Journal of Internatonal Law and Policy, v. lO, n. 2, p. 861-887, 1995.
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que tenga su base en la caracterstica
natural del sexo, teniendo
en cuenta no slo la norma jurdica en s, sino tambin, y fundamentalmente,

interpretaciones,
las
los criterios de aplicacin y las apreciaciones sociales y culturales
que de las mismas predominen en un momento espacio-temporal concreto.
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La Construcn de las Garantas.

Haca una Concepcin Antipatrarcal de la Libertad y la Igualdad
Para ello, el concepto de derecho debe partir de la perspectiva de
43
mundo (la propiciada por el gnero masculino: lo que aqu hemos denominado la
gnero, como formulacin de un punto de vista diferente del que se reclama neutral
relacin patriarcal, Que ni siquiera se presenta como perspectiva, sino como mbito
y universalista - el cual, digmoslo de nuevo, oculta su parcialidad y particularismo
de lo neutral), desde la que las mujeres han sido discriminadas
al naturalizar una sola visin del mundo como si fuera la nica posible. Al contrario,
de ser mujeres, aadiendo un plus a las discriminaciones
la perspectiva de gnero es siempre una perspectiva relaciona/. En primer lugar,
pertenencia
hablar de gnero no es hacerlo de algn rasgo fsico-natural como lo es el sexo; como
etc., que no coincida con el patrn aparentemente
tampoco supone hablar slo de la mujer: hay tanto gnero femenino como gnero
dominante.
masculino, Es ms, el gnero es una categora social, construida histricamente, bajo
incorporar a la mujer a los mbitos tradicionalmente
por el mero hecho
seculares por razn de
a una etnia, raza, clase, opcin sexual, edad, discapacidad
visible,
universal, abstracto y neutral
En este sentido, la perspectiva de gnero no consiste nicamente en

reservados a los hombres, Esto
la que se comprenden las relaciones que se dan entre hombres y mujeres en espacios
implicara, por un lado, no reconocer que la mujer siempre ha estado incorporada a
y momentos temporales concretos y, como decamos al principio, diferenciados. De
mbitos fundamentales
este modo, cuando utilizamos la categora gnero, estamos ante lo que Marx en los
el predominio del depredador patriarcal; y, por otro, no nos hara avanzar mucho,
Grundrisse denominaba una abstraccin determinada, es decir, una sntesis de las
dado que dicha incorporacin se hara dentro de los marcos polticos, institucionales,
diferencias, de los contrastes, de las especificidades concretas que encontramos en el
axiolglcos y culturales Que tradicionalmente
fenmeno estudiado. Para Marx, desde la categora de "abstraccin determinada", no
mero hecho de ser mujer,
de la sociedad, aunque invisibilizados e inferiorizados por
la han discriminado y marginado por el
La perspectiva de gnero hace visibles tales relaciones de poder y
se pretende captar un fenmeno "idealmente", Ms bien, lo que se intenta es hacerlo

desde los contextos en que se da, con el objetivo final de construir una "sntesis"
hace evidente que la subordinacin
que ya no depende "absolutamente"
al hecho de haber tenido menos oportunidades
de aquellos, sino que permita al investigador y
al militante poder conquistar lo concreto - la situacin, la posicin, la "diferencia"-
no se debe a cuestiones naturales, ni siqulera

o menos educacin Sino a que la
sociedad est basada en una estructura de gnero que mantiene a las mujeres, de
"armado" de instrumentos y materiales que se han creado en el terreno de la lucha
cualquier sector o clase, subordinadas a los (varones) de su mismo sector o clase
por la dignidad obrera, racial, tnica o de orientacin sexual. As, cuando utilizamos la
y relativamente,
con menos poder que todos los (varones)" Y tales situaciones han
categora "gnero" como una abstraccin determinada, podemos decir que estamos
venido siendo sancionadas ancestralmente
ante una perspectiva aplicable a cualquier tipo de relacin social, dado que de ella
y las doctrinas jurdicas dominantes, colocando a las mujeres en posiciones sociales
hemos extrado lo que es comn a todas las luchas que comparten el rechazo a la
subordinadas,
discriminacin y, por supuesto, a la explotacin por razones de gnero (raza, etnia,

clase u orientacin sexual). Y, asimismo, desde el procedimiento
determinada",
de "abstraccin
podemos sugerir en el anlisis que, en este caso, el gnero es un
concepto histrico -sometido
a los procesos histricos- e "historizante"
historia, que posibilita la transformacin
-que crea
y el cambio-, es decir, un concepto crtico,
De ah el secular
por el derecho positivo, la jurisprudencia
escepticismo
de las luchadoras
y luchadores
antisexistas con respecto al papel que pueda cumplir el derecho a la hora de evitar
el predominio de un sexo sobre otro. Es decir, las dudas de que se pueda erradicar
el sexismo del debate jurdiCO e institucional. An ms, los ejemplos de normas, de
sentencias y de interpretaciones
doctrinales sexistas han sido y siguen siendo tan
pues nos permite tomar conciencia de que las relaciones "concretas" que subyacen a
constantes en el campo jurdico que, aplicando las tesis de Marx en La Cuestin Juda,
la categora, estn sometidas a las diferentes configuraciones de poder y de posicin
se ha intentado comunicar a las mujeres el "no creas tener derechos" por el mero
social que ostentan la hegemona en una formacin social dada,
hecho de Que constitucionalmente
En otras palabras, asumir una perspectiva de gnero, como "abstraccin

determinada"
supone tener conciencia
de las relaciones de poder establecidas
se te reconozca la igualdad con los hombres "ante
la ley", El mismo Montaigne, nos cuenta Simone de Beauvoir, entendi perfectamente

este escepticismo al reconocer que "las mujeres no se equivocan cuando rechazan
social, histrica y polticamente entre los sexos y Que han instituido una visin del
las reglas que se introducen en el mundo, sobre todo porque los hombres las hicieron
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sin ellas" Y este es precisamente el nudo de la cuestin, el punto central desde el que
como un catalizador de la explotacin y la subordinacin,"
un instrumento que facilita
pivotan las posiciones sexistas dominantes: las leyes se hicieron, por un lado, sin las
la reproduccin de dicha exclusin y dominacin bajo la apariencia de neutralidad,
mujeres o, como ocurre hoy en da, con una bajsima representacin en los rganos
universalismo y abstraccin. Y contra esto no es suficiente la poltica de integracin
dotados de autoridad
en un orden que se ha construido de espaldas a, en este caso, las mujeres. Hay
para debatirlas,
promulgaras,
interpretarlas
y enjuiciarlas;
y, por otro, sin contar con sus valores, sus perspectivas, sus reivindicaciones y sus
que luchar por un cambio institucional, jurdico y cultural que incluya radicalmente
diferentes formas de abordar lo poltico y, por qu no, lo cotidiano. La cuestin jurdica
por igual a ambos sexos en los crculos decisorios pblicos y privados, obligando a
bsica para el antisexismo no est, por tanto, en pretender que las leyes tengan sexo
compartir -se diga lo que se diga desde posiciones liberales de libre eleccin del
o que el sexo sea una variable fundamental en los diferentes discursos yestamentos
modo de vida-, asimismo, radicalmente por igual, las cargas y tareas que impone el
jurfdlcos: precisamente, el hecho de que las leyes se hicieran sin las mujeres (no slo
mbito de lo domstico: es decir, construyendo un concepto de derecho y de poltica
sin tenerlas en cuenta, sino sin su presencia) y que estn infrarrepresentadas
radicalmente antisexista que parta del siguiente lema: sexo no, gnero s.
en los
rganos decisorios y aplicadores del derecho, hace que estemos ante una cultura
Para conseguir este objetivo es preciso plantear una "lectura" distinta
jurdica sexista en la que el sexo ocupa el lugar de variable fundamental, ya que son
del fenmeno [urldlco" que nos permita, primero, visibilizar las relaciones de gnero
los pertenecientes a un sexo (los varones), los que han podido promulgaras y los que
dentro del derecho, y, segundo, sentar las bases para una concepcin antisexista del
estn sobrerrepresentados
mismo.
en todos y cada uno de los rganos dotados de autoridad
A pesar del generalizado escepticismo feminista - centrado en el llamado
y legitimidad para decir, interpretar y aplicar el derecho.

Al ser el sexo masculino el marco desde el que se ha construido el
"feminismo de la diferencia" en oposicin al "feminismo de la igualdad" - el sexismo
edificio jurdico, ni siquiera se presenta como tal, sino que pretende hablar desde
no es slo una actitud cultural susceptible de ser eliminada "culturalmente".
lo universal y para la humanidad, sin tener en cuenta (u ocultar) que habla desde
concepcin, adems de mantener una concepcin restringida de cultura como algo
Esta
un particular (la perspectiva masculina), y a una humanidad cuya mitad no cuenta
separado del conjunto de relaciones sociales, polticas, jurdicas y econmicas, parte
o lo hace en menor medida que la suya. Tal y como afirm Erwing Goffman el mero
tambin de una visin muy estrecha de las prcticas jurdicas. El derecho, como todos
deseo de actuar de acuerdo a la norma no es suficiente si no se tiene control sobre el
los aparatos ideolgicos del Estado hegemnico, no es nicamente un reflejo de las
nivel en que sta se asienta:" y ese nivel, esa estructura es profundamente sexista.
relaciones sociales y culturales dominantes; tambin puede actuar, o, mejor dicho,
Esto no quiere decir, como decamos ms arriba, que las normas no tengan sexo y
puede ser usado, puede ser empujado para transformar tradiciones,
costumbres e
inercias axiolgicas. Esto no quiere decir que estemos ante una herramienta neutral:
tengamos que luchar para que lo tengan.

Llevar el sexo al derecho? Al contrario. La cuestin reside en que las
en primer lugar, el derecho es una tcnica de dominio social particular que aborda los
normas, las sentencias y las doctrinas jurdicas no deben tener sexo, y que ste deje
conflictos neutralizndolos desde la perspectiva del orden dominante. Y, en segundo
de ser esa variable hegemnica que hace que los hombres decidan y las mujeres
lugar, es una tcnica especializada que determina a priori quin es el legitimado para
obedezcan dada la presencia arrolladora de los primeros en el mbito institucional, y
producirla y cules son los parmetros desde donde enjuiciarla. De ah la inmensa
las prerrogativas que siguen manteniendo en el mbito de lo privado. Cuando no se

tiene en cuenta la exclusin y la dominacin, lo jurdiCO acta no ya como un freno, sino
rs CASARAVILLA, Diego. Sobre villeros e indocumentados:

hacia una teora sociolgica de la exclusin
social. In: BORN, Atilio A. (Comp.). Teora y filosoa poltica: la tradicin clsica y las nuevas fronteras.
Buenos Aires: CLACSO; Eudeba, 1999. p. 303. Asimismo, consultar SASSEN, Saskia. La Inmigracin pone
a prueba el nuevo orden. In:
Perdiendo el control? La soberana en la era de la globalizacin.
Barcelona: Bellaterra, 2001. p. 73-106.
o
15
GOFFMAN, Erving. The presentation of self in everyday life. New York: Ooubble-Oay Anchor, 1959. Versin
castellana, La presentacin de la persona en la vida cotidiana. Buenos Aires: Amorrortu, 1993 y, del
mismo autor, Stigma: notes in the management of spoi/ed dentty. New Jersey: Englewood Cliffs, Prentice
Hall, 1963. Versin en castellano, Estigma, la identidad deteriorada. Buenos Aires: Amorrortu, 1994.
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17
Los textos en los que se inspiran los prrafos siguientes son los de Juan Ramn Capella, Elementos de
anlisis jurdico. Madrid: Trotta, 1999; y FRUTA prohibida. Una aproximacin histrico-teortica
al estudio
del derecho y del Estado. Madrid: Trotta, 2001.
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La Construcin de las Garantlas.

Joaquin Herrera Flores
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fuerza del que controla - en otras palabras, del que est dotado de autoridad para
como veremos, las posiciones ideolgicas y polticas del mismo sustentadas en la
la - tarea de "decir" el derecho a la hora de conformar actitudes y regular relaciones
visin patriarcal, vale decir, sexista de la realidad social.

La costarricense Alda Facio,18 defiende que para llegar a un derecho
sociales en un sentido ideolgica y polticamente determinado, que en la actualidad

sigue siendo fuertemente
sexista. Por tanto, ni desprecio de la lucha jurdica, ni
ya un anlisis jurdico no sexistas es preciso adoptar, en primer lugar, un concepto
confianza en que slo a travs de ella se va a llegar a un tipo de sociedad no-sexista
amplio de derecho que contemple tanto el componente formal/normativo,
en la que quepan todas las expectativas, no slo las hegemnicas.
instltuclonal/estructural
yel poltico/cultural;
como el
concepto que conduzca a la consiguiente
Toda "lectura" de la realidad se hace desde dos posiciones: en primer
ampliacin de los conceptos de validez formal, aplicacin e interpretacin y eficacia
lugar, "leemos" el mundo desde las claves que el presente nos ofrece, es decir, desde
de las normas; de lo que se deduce, en segundo lugar, la exigencia de una visin
los parmetros dominantes que conforman la hegemona en un espacio y en un tiempo
relacional,
determinados:
se habla de tres esferas o perspectivas, sino de tres componentes
estamos ante la posicin ideolgica. En segundo lugar, "leemos" el
mundo desde la situacin que ocupamos en el interior de los conflictos sociales; o, lo
no fragmentaria
o idealizada, de dichos componentes,
dado que no
de una misma
realidad, slo separables a un nivel pedaggico.

Hablar del componente
que es lo mismo, desde las claves que la accin social, opositiva o legitimadora frente al
formal/normativo,
es hacerla no slo del
status quo, nos ofrece: estamos ante la posicin poltica. Pues bien, la cultura jurdica
conjunto de normas positivas que configuran lo que se denomina
- entendida como el conjunto de presupuestos tericos, conceptuales y simblicos
jurdico",
a travs de los cuales se interviene en, se explican y, en su caso, se interpretan las
de reglas que institucionalizan
aunque ste sea su contenido fundamental;
"ordenamiento
sino tambin, del conjunto
determinados comportamientos
relegando otros a lo
relaciones sociales desde el derecho -, despliega, por decirlo en trminos de Juan
perseguido o perseguible por las instituciones dotadas de autoridad. Estas reglas no
Ramn Capella, un conjunto de "selectores doxolgicos" que inducen a un determinado
agotan su funcionalidad en s mismas, sino que van marcando el ritmo de la actividad
tipo de "lectura" del fenmeno jurdico. En primer lugar, es una lectura "no ideolgica",
interpretativa, creando, al mismo tiempo, formas de pensar que establecen lo que en
la cual tiene una versin fuerte, que es la que niega la influencia de las ideologas en
un deteminado momento espacio-temporal se denomina sentido comn.

Estamos pues ante la "ordenacin"
la produccin, interpretacin y aplicacin del derecho; y una versin dbil, que afirma
y regulacin
de quien ostenta
que el derecho es susceptible de ser usado por cualquier ideologa: an reconociendo
poder, de quien interpreta las decisiones de ese poder, conformando,
que las normas jurdicas son producto de una lectura determinada de las relaciones
simultneamente,
sociales, al entrar a formar del ordenamiento jurdico positivo, adquieren el carcter
componentes estructural/lnstltucional
de universalidad y generalidad. Y, en segundo lugar, una lectura "no poltica", cuya
por el componente formal.
versin fuerte se afirma en los dogmas de autosuficiencia
las conciencias de los sometidos a la autoridad.
y el poltico/ cultural influyen, y son influidos,
Asimismo, hablar del componente estructural/institucional
(validez formal) y plenitud
paralela y
Por lo que los
no consiste
del ordenamiento jurdiCO (dotado de mecanismos de ajustes puramente internos);
nicamente en describir las instituciones
y su versin dbil, la que, an reconociendo el apego del derecho a los conflictos,
tutelan. Tambin hay que hablar del "contenido" que dichas instituciones
primero, "olvida" cul de dichos conflictos estuvo en el origen de las normas y, a
a las normas formalmente
continuacin, supone que desde ellas se puede resolver "tcnicamente"
interpretarlas,
cualquier
que crean las normas, las aplican y las
promulgadas al combinarlas, seleccionarlas,
les dan
aplicarlas e
creando, como afirma Facio, otras leyes no escritas - como la que
impone la tendencia a otorgar los hijos a las madres en los procesos de separacin y
otro conflicto que se presente de una manera neutral yasptica.

Tanto desde su versin fuerte como dbil, esta lectura del derecho
"selecciona", jerarquiza y separa los diferentes
componentes
fenmeno jurdico en su globalidad y complejidad,
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que constituyen el
invisibilizando
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o difuminando,
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18
FACIO, Alda. Cuando el gnero suena cambios trae: una metodologa para el anlisis de gnero del
fenmeno legal. San Jos de Costa Rica: ILANUD, 1999; HACIA otra teora crtica del derecho. In: FACIO,
Alda; FRIES, Lorena. (Eds.), Gnero y derecho. Santiago de Chile: LOM Ediciones; La Morada, 1999y de
la misma Alda Facio el sorprendente texto DECLARACiN Universal de los Derechos humanos. Texto y
comentrios inusuales, ILANUD, 2001.
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divorcio-, pero de tanta o mayor importancia a la hora de entender el fenmeno jurdico
un Tribunal as lo decida, bien - en nuestro ordenamiento
en su globalidad. Desde esta perspectiva, no se puede entender la interpretacin y
razonable, bien, por el recurso planteado por los sectores "sociales" legitimados para
aplicacin del derecho (sea por parte de la administracin
ello. Por tanto los tres componentes del fenmeno jurdico hay que entenderlos en
pblica o la de justicia)
nicamente desde la actividad del rgano dotado de jurisdiccin (es decir, desde las
constitucional-
por duda
estrecha interrelacin
Sin embargo, hay que insistir sobre el nivel formal de lo jurdico, ya que
operaciones intelectuales realizadas por las entidades jurisdiccionales a la hora de

interpretar y aplicar la norma); sino tambin desde los resultados a los que conducen
es ah donde ms se han cebado las interpretaciones
dichas actividades, o lo que es lo mismo, desde la atribucin de significados a los
caracterstica ms propia de los elementos que componen el topos uranos platnico
metafsicas al imputarle una
hechos y a las normas en funcin de la cultura jurdica que predomine y los objetivos y
que los especficos de una sociedad democrtica: la autofundamentacin.
valores dominantes. La interpretacin y aplicacin que de una ley se realice de forma
la imposibilidad de un sistema cerrado y completo en s mismo denunciada por G6del
A pesar de
reiterativa, o la ausencia de ambas - por ejemplo, por su lejana de la realidad social
y las mismas dudas del mismo Kelsen en relacin con el carcter de mero supuesto,
o por una imposibilidad material de aplicacin - va dotando de significados a dicha
de hiptesis o de ficcin de la Grundnorm, la idea utpica" de validez formal (la
ley otorgndole una determinada vigencia o falta de efectividad al margen de la pura
validez o invalidez de una norma puede deducirse desde s misma y nicamente
actividad formal.
en relacin con otras normas, por lo que el proceso jurdico se percibe como un
El hermeneuta, tal como lo concibe Juan Ramn Capella, est ligado
mecanismo automtico que sigue las pautas de alguna entidad omnisciente) sigue
a dos tipos de exigencias: unas, internas a la actividad de decidir; otras, ligadas a la
funcionando, no slo como selector, sino, de un modo ms relevante, como "inductor"
estructura institucional en la que est inserto. Por lo que el juez o el administrador
doxolgico
para los operadores jurdicos. El trato con las normas jurdicas como si
no slo estn sujetos a normas preexistentes y a reglas institucionales, sino tambin
estas formaran parte de una mquina autosuficiente hace pensar al que legisla, aplica
a valores, ideales, representaciones
o interpreta -misin bsica y tradicional de los aos de aprendizaje y de los ritos de
intelectuales,
pasiones, intereses concretos

que no tenemos otro
entrada en la prctica jurdica hegemnica-, que el derecho se sustenta a s mismo
remedio que considerar como parte del contenido de la ley, si es que no queremos,
y no est sometido a alguna previa "lectura" de la realidad. Una norma es vlida si y
como veremos ms adelante,
slo si existe otra norma que corrobora el enunciado, sin apenas reflexionar acerca
y condiciones de factibilidad
de su actuacin jurisdiccional
caer en una metafsica jurdica de claros tintes
del "misterio" que subyace a la autoridad que otorg legitimidad a la "Grundnorm"
conservadores.
no se reduce al mero
originaria, cuya "voluntad" es diaria y cotidianamente puesta en circulacin desde los
conocimiento que la ciudadana tenga de las leyes. Est claro que si no conocemos
diferentes campos de actividad del derecho. Ms que "conocer el derecho", el juez
nuestros derechos, stos no se exigirn. Pero en esta tarea ciudadana de "exigencia"
debe saber situarse en los lmites de esa "norma bsica" que se finge aceptar como
De igual modo, el componente pOltico/cultural
y reconocimiento de derechos, estos se rellenarn de un contenido ausente de la pura
la dadora originaria de validez y que permite separar los tres componentes de todo
redaccin formal. Del contenido concreto que cada comunidad le d a los principios y
fenmeno jurdico, otorgndole a cada uno una esfera independiente
valores tales como libertad, igualdad, solidaridad, honestdad.i.depender
con respecto a un mero texto concebido, por obra y gracia de esa norma fundamental,
mucho de
lo que se entienda por "igualdad de salario", "igualdad conyugal", "igual cualificacin"

o "libertad
de trabajo",
todos ellos conceptos
relevantes de diferentes campos
de actuacin
como una cosa o un objeto situado al margen de las diferentes subjetvldades.

La utopa de la validez formal presupone, pues, la "ficcin" de un legislador
jurdicos concretos. Una ley o una norma por muy vlida que sea, en el sentido formal
y un intrprete omnisciente que es capaz de conocer los lmites y fundamentos
del trmino, no podr ser interpretada o aplicada por las autoridades jurisdiccionales
derecho sin tener que recurrir a alguna entidad externa a l; y, asimismo, se basa
si no es auspiciada, impulsada o exigida por la ciudadana, y, asimismo, una norma
en la "creencia" -o, asimismo, en la ficcin- de que el ordenamiento jurdico es una
ser o no considerada conforme a la constitucin,
mquina autosuficiente que camina por s sola al otorgarse a s misma los criterios que
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no por s misma, sino hasta que
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la convierten en vlida para todos los que van a regularse por ella. La omnisciencia del
satlites, contradigan la afirmacin anterior, dada su pretendida constitucionalidad),
legislador, del lntrprete/apllcador
sino que la ficcin cultural que est en la base de las normas, sobre todo de aquella
ydel intrprete/descubridor
o la referencia a la autorregulacin y autofundamentacin
de lgicas inmanentes,
de la maquinaria jurdica,
que "nos enreda a todos" (legisladores, aplicadores, intrpretes y ciudadanas/os),
son ambos presupuestos metafsicos que no pueden someterse a las condiciones de
conduce a la legitimacin, ahora s, normativa de actos de violencia, de explotacin o
factibilidad (lecturas condicionadas y contextualizadas
de las relaciones sociales y
de rnarglnacin difcilmente controlables por el resto de normas jurdicas enredadas
ausencia de todo automatismo de los sistemas) de toda anticipacin racional que no
en aquella hiptesis o ficcin. Si analizamos las normas (o, lo que es muy importante,
pretenda convertirse en utopa absolutista y cosificada.

Sin embargo,
por muy metafsicos
las consecuencias de su aplicacin a colectivos tradicionalmente
y utpicos
que sean, dichos
marginados de las
ventajas que supone la adopcin de aquella ficcin) y las teoras o reflexiones sobre
presupuestos son necesarios para evitar reconocer la presencia de las ideologas y
las mismas, se percibtrn las dificultades existentes a nivel jurdico e institucional
de las relaciones tcticas de poder, y pasar a entender las normas como enunciados
para incluir las expectativas y los valores de grandes capas de la poblacin: el
normativos neutrales y universales.
patriarcalismo
Grundnorm,
nos quedaramos
"Porque si no se "finge" la existencia de la
nicamente
con la descripcin
est en la base de dicha norma fundamental,
de dicha hiptesis,
de hechos o de
ficcin o, mejor an, de dicha cultura jurdica dominante. Si la burguesa tuvo xito
relaciones fcticas de poder",19 con lo que ni se describe ni se conoce el derecho
al construir un procedimiento que le permiti elevar sus valores y expectativas a la
positivo, sino quese acaba construyendo un discurso poltico o una ideologa acerca de
categora de "Grundnorm", hoy en da se debe generalizar dicha posibilidad y permitir
cmo debe ser concebido el Derecho, esto es, una concepcin apriorstica del mismo.
una apertura del procedimiento jurdico para que otros colectivos puedan constituir
Es decir, desembocamos necesariamente
otra "Grundnorm": es decir, otro conjunto de ficciones y supuestos, favorables ahora,
en un sistema jurdico-estatal
unificado,
jerarquizado, pleno y coherente de normas jurdicas y autoridades normativas, dotado
no slo a una clase social, la que triunfa con las revoluciones burguesas, sino a
autopoiticamente
los colectivos tradicionalmente
de validez objetiva y obligatoriedad intrnseca, del cual han sido
amputados los hechos y las mismas relaciones de poder. Lo dice muy bien Antonio
marginados de la ficcin
hegemnica:
indgenas,
tnrngrantes, mujeres ...
Tabucchi, utilizando para ello la "ficcin" literaria: "es una proposicin normativa -
Por muy importante que sea defender el principio de seguridad jurdica
dice el abogado al periodista-, est en el vrtice de la pirmide de lo que llamamos
que certifica
Derecho. Pero es el fruto de la imaginacin del estudioso, una pura hiptesis ...Si
del derecho, y por muy relevante que sea identificar
usted quiere es una hiptesis metafsica, absolutamente metafsica. Y si usted quiere,
desigualdades
la validez interna de las normas y otorga certeza en la aplicacin
o discriminaciones
las normas que promuevan
- tanto en su redaccin formal como en los
se trata de un asunto autntica mente kafkiano, es la norma que nos enreda a todos
resultados que produzcan-, es mucho ms necesario desvelar y enjuiciar crtica mente
y de la cual, aunque le pueda parecer incongruente, se deriva la prepotencia de un
los rasgos patriarcales
seorito que se cree con derecho a azotar a una puta. Las vas de la Grundnorm
ficciones que imponen un nico punto de vista, una lectura particular y parcial de la
- concluye el abogado- son infinitas".2o
realidad como si fuera la nica y la universal. Y para ello se necesita una concepcin
No se quiere decir que, por ejemplo, una constitucin
democrtica
de la cultura jurdica; es decir, los supuestos, hiptesis y
del derecho que interrelacione sus tres componentes.
induzca o proteja al torturador, al violento o al que maltrata a una mujer (aunque

las nuevas tendencias legislativas antiterroristas,
surgidas en los USA - tras el 11
de Septiembre - y rpidamente adoptadas, ms o menos a regaadientes, por sus
19
FARIAS DULCE, Maria Jos. La ficcin

latinoamericana
20
en la teora jurdica
de Hans Kelsen. Crtica Jurdica:
revista
de poltica. filosofa y derecho. n. 18. p. 195. 2001.
TABUCCHI, Antonio. La cabeza perdida de Damasceno
Rev. do Dep. de Dir. do Trab. e da Seg. Soc . So Paulo
Monteiro.
v.2.
n.4
Barcelona: Anagrama. 1997. p. 86-87.
p.29-71
jul.jdez.
2007
Rev. do Dep. de Dir. do Trab. e da Seg. Soc . So Paulo
v. 2. n. 4
p. 29 - 71
jul.jdez.
2007

Joaqu(n Herrera Flores
52
2.1.
b) La dialctica igualdad-diferencia
como presupuesto para la ampliacin del
53
al ser dicho por el artfice del garantismo jurdico - en las posiciones que reducen los
procedimientos normativos a espacios privatizados.
garantismo jurdico
2"-la diferencia jurdica de las diferencias: unas son tenidas en cuenta y

La reflexin jurdica y poltica desde el feminismo se sita, pues, de lleno
otras no. Actitud propia de concepciones aristocrticas o, ms contemporneamente,
en el debate en el que deben centrarse las reflexiones sobre, por ejemplo, el garantismo
ollgrqulcas que vienen afectando a la concrecin de las pautas de lo que debe
jurdico en un mundo en el que la dicotoma entre derechos individuales, garantizables
ser entendido como Estado democrtico de derecho. Esta concepcin tiene mucho
judicialmente, y los derechos sociales, econmicos y culturales, considerados por la
que ver con la situacin actual en la que (sobre)viven los pueblos del Tercer Mundo
ideologa jurdica liberal conservadora como derechos de segunda clase dado su
empobrecidos, an ms si cabe, a causa del pago de la deuda externa: estos pueblos
apego al contexto social - lo cual no parece que ocurra con los derechos civiles y
ven esquilmadas sus reservas y riquezas para el obligatorio pago del monto e intereses
polfticos-, est deviniendo algo cuestionado si es que queremos un derecho y una
de una deuda que sobrepasa cualquier criterio tico, e incluso financiero; mientras
poltica de inclusin y de justicia.
que el pas ms endeudado del mundo, los Estados Unidos de Norteamrica manejan
Entramos de nuevo en el tema "igualdad-diferencia",
teniendo presente
ya la necesidad de situarlo en los tres planos - filosfico, social y poltico - desde
a su antojo no slo el pago de la deuda, sino sus propias contribuciones a organismos

internacionales de derechos humanos. Qu igualdad? Qu diferencia?
los que nos hemos acercado al problema, con el objetivo de evitar, en la medida de
38_ la homogeneizacin jurdica
de las diferencias.
Se ignoran las
lo posible, caer en alguna reduccin de su enorme complejidad. Para ello, vamos a
diferencias
utilizar las indicaciones de luigi Ferrajoli, tal y como han sido descritas e interpretadas
concepciones, la igualdad aparece como un hecho emprico. Todos somos iguales ante
por la profesora de la Universidad de Granada Ana Rubio en su imprescindible texto
la ley. La existencia de un orden legtimamente producido conlleva necesariamente la
Feminismo y ciudadana21 y por la ya citada Alda Facio, ahora en su trabajo Cuando
igualacin en el de sus ciudadanos. No entra en consideracin el abismo entre la idea
el gnero suena, cambios trae. Metodologa para el anlisis de gnero del fenmeno
de la igualdad formal y el hecho de las desigualdades materiales, siendo la diferencia
lega/.22 Ferrajoli publica en 1993 un trabajo titulado La diferencia sexual y las garantas
la excepcin que confirma la regla general. Es decir, la igualdad sera la regla general
de igualdad, donde en un intento por ir abriendo la teora garantista a aspectos de
que se extiende a todos los campos "empricos"; y la diferencia, lo marginal, lo que,
en nombre de una defensa abstracta
de la igualdad.
Para estas
contenido material, desarrolla las intuiciones del muy citado y ledo captulo 5 de su
en ltima instancia, se plantea como norma, como futurible. Llegaramos alguna vez
Diritto e ragione.23 En este texto, el autor italiano afirma que entre la igualdad y la
a reconocer la diferencia si partimos de que ya somos todos iguales en el terreno de
diferencia pueden establecerse, cuanto menos cuatro posibles relaciones, todas ellas
las prcticas sociales, econmicas o jurdicas?
vistas desde el marco del derecho:
y 4"_ la valoracin jurdica
1 a_ La indiferencia jurdica
ante las diferencias.
de las diferencias.
Para esta cuarta
las diferencias son
concepcin, la igualdad ya no aparece como un hecho. Estamos ante una norma, ante
ignoradas en aras de una igualacin absoluta y a priori de la ciudadana. Ferrajoli sita
una propuesta normativa que debe ser garantizada por el derecho. Todos los seres
esta opcin en las tesis hobbesianas determinadas por la necesidad de la victoria de
humanos deben ser iguales en derechos. Esta concepcin reconoce la diferencia no
una concepcin de la identidad sobre las otras y, asimismo -esto es muy relevante
como una excepcin, sino como un hecho que debe ser tratado por el derecho a travs
de polticas de igualdad. Esto, siempre segn Ferrajoli, no tiene por qu conducir
a la homogeneizacin
21
RUBIO CASTRO, Ana. Feminismo y ciudadana.
22
FACIO,Alda. op, cit.
23
FERRAJOLl, lulg, La diferencia sexual y la garanta de la igualdad. Democrazia
Sevilla-Mlaga:
Instituto Andaluz de la Mujer, 1997.
de la sociedad. Lo que se intenta es integrar en el principio
normativo de igualdad las diferencias relevantes para las identidades colectivas e

individuales, para las que debe existir un sistema efectivo de garantas que exijan y
e Diritto, (Diritto sessuato),
promuevan la efectividad en el ejercicio de sus derechos y expectativas.
n. 2,1993.
Rev. do Oep. de Dir. do Trab. e da seg, soc., Silo Paulo
v. 2, n. 4
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jul.jdez.
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54
Situadas
en pleno
debate entre las feministas
de la diferencia,
empeadas en negar el papel del derecho como lugar de lucha social,"
y las
55
concepto de igualdad (vanse, por poner un solo ejemplo, las discriminaciones
a las
que de hecho conduce el ascenso por antigedad, cuando se aplican a colectivos que
feministas de la igualdad que centraban toda su estrategia en la consecucin de
han acudido "tarde" al trabajo remunerado)."
la igualdad de oportunidades,
sexos (denunciada entre otras instancias por la Convencin sobre la eliminacin de
las tesis sobre el papel de la ley que realizan, entre
muchas otras, Alessandra Bochetti o Riki Holrnaat."
nos sirven para enmarcar la
"La definicin de la igualdad entre los
todas las formas de Discriminacin contra la Mujer de 1979) se basa en el concepto

de que hombres y mujeres somos igualmente diferentes. Afirmar que todo trato que
posicin del feminismo materialista en esta cuestin.

Primero, es necesario criticar la distincin entre diferencias consideradas
tenga por resultado la desigualdad supone aceptar que cuando a una mujer se la
naturales y aquellas de origen y consecuencias sociales o culturales. Podemos
trata igual que al hombre, y ese trato la inferioriza, ste es discriminatorio aun cuando
preguntamos dnde radica lo especfiCO entre ambos tipos de diferencias? No
el propsito haya sido la igualdad".
caemos, desde este planteamiento
Las discriminaciones
dicotmico, en una teora naturalista de las
pueden surgir an en marcos jurdico-formales
necesidades humanas que, desde Una teora cientfica de la cultura de Malinowski,
gualitarios, ya que su origen no radica nicamente en la vulnerabilidad
viene empaando
de los derechos
dichos grupos - lo que inducira a "patologlzarlos" en relacin con el patrn universal
es preciso situar,
acceder a recursos, servicios y condiciones que les pondran de partida en posicin
el debate acerca de las diferencias en el esfuerzo por
de iguales con otros", El derecho es nicamente el punto de partida formal y no
el debate
acerca de la contextualizacin
de salud jurdica y polftlca-, sino en los obstculos y "situaciones"
humanos?
Segundo, y como consecuencia
concretar o contextualizar
de lo anterior,
o debilidad de
que les impide
delimitar y reconocer las condiciones y posibilidades de satisfaccin de los derechos
debe suponer algn tipo de sustancializacin
individuales; con ello, iniciaramos la construccin de una concepcin holstica de los
socialmente. Estamos ante procesos que no reconocen necesidades en el vaco, sino
definitoria de los sujetos que actan
derechos en la que se incluyan necesariamente los derechos sociales, econmicos y
necesidades que han pasado por el filtro del sistema de valores que "contamina"
culturales.
toda ley. Si en este proceso se cae en lo que Marcela Lagares denomina el "terrorismo
Y, tercero, es preciso detenerse en la determinacin de las causas y las
cnico" que hace de la igualdad igualitarismo y anula la diferencia en aras de criterios
consecuencias por las cuales las diferencias se van convirtiendo en desigualdades,
competitivos, jerrquicos y hegemnicos, hay que traspasar las barreras del derecho
en primer lugar, de hecho, y en un momento posterior, de derecho."
y observar qu es lo que ocurre en la realidad concreta en la que viven las personas
As, como defiende Alda Facio, para decidir si una leyes discriminatoria
de carne y hueso.
dentro de un Estado de derecho, no debemos analizar nicamente si dicha ley

coincide o no con el marco del principio de constitucionalidad,
sino analizar sobre
21
Analizando el ordenamiento jurdico-Iaboral francs (Ley sobre igualdad de remuneracin de 1972, Ley
sobre no discriminacin en la contratacin de 1975 y Ley sobre igualdad profesional de 1983). Margaret
Maruani se acerca a estos planteamientos al constatar "...que esas leyes no funcionan, que no impiden
la discriminacin en la contratacin, ni las desigualdades de salario y en la carrera profesional, y que la
voluntad de promover la igualdad de oportunidades slo existe sobre el papel. Todo el mundo conoce
el balance de esas tres leyes, pero no se ha adoptado ninguna medida para modificar. transformar. o.
ms sencillamente,
para hacer cumplir las disposiciones legislativas y reglamentarias'
en MARUANI.
Margaret; ROGERAT,Chantal; TORNS, Teresa (Coords.). Las nuevas fronteras de la desigualdad: hombres
y mujeres en el mercado de trabajo. Barcelona: lcarla, 2000. p. 19. Cfr. Asimismo, CHARLESWORTH,
Hllary. Femlnlst methods in international law. The American Journal of International Law. Washington,
v. 93, n. 2, p. 379394, 1999; cfr. asimismo las reflexiones que sobre el tema legal realiza Genevive
Fraisse en el peridico Le Monde 20 jul. 199B.
28
GUZMN, Laura; PACHECO, Gilda. La IV Conferencia mundial sobre la mujer: lnterrogantes,

nudos y
desaffos sobre el adelanto de las mujeres en un contexto en cambio. In: DIVERSIDAD en Beijing: una
experiencia de participacin. San Jos de Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos y
Comunidad Europea, 1996. p. 53-86; esp. p. 62-63 (cursivas nuestras).
todo sus efectos. Aunque estemos ante una redaccin normativa perfectamente
constitucional, cuyo objetivo haya sido proteger los derechos de una determinada
colectividad, si el resultado al que se llega es discriminatorio,
esa ley va contra el
24
LIBRERA de mujeres de Milan. No creas tener derechos. Madrid: Ed. Horas y Horas, 1991.
25
BOCHETTI. Alessandra. Lo que quiere una mujer: historia, poltica, teora: escritos, 19811995. Madrid:
Ed. Ctedra; Universitat de Valencia,1999;
y HOLMAAT, Rikl. The powerof legal concepts: the development
of a feminist theory of law. International
26
Journal of the Sociology of Law. v. 3, n. 1, p. 209-234.
1996.
ROMANY, Celina. State responsibility

goes private: a femlnist critique of the publlc/prlvate
dlstinctlon
in international human rignts law. In: COOK. Rebecca J. (Ed.). Human rights of women: national and
international
perspectives.
Philadelphia:
University of Pennsylvania,
v. 2, n. 4
1994.
p.29-71
jul./dez.2007
Rev. do Dep. de Dlr. do Trab. e da Seg. Soc . So Paulo
v.2.
n.4
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56

Hacia una Concepcin Antipatriarcal de la Ubertad y la Igualdad
A nuestro parecer, son necesarios tres ejes de reflexin para comprender
57
sobre los actores sociales. En este sentido, son esclarecedoras
las palabras del
el alcance de la propuesta de Alda Facio y Marcela Lagarde: 1) repensar internamente
mismo Tribunal de Justicia pronunciadas en su decisin de 11 de Noviembre de 1997
el principio jurdico de igualdad; 2) aclarar qu tipo de discriminaciones
es preciso
cuando, al juzgar sobre el caso Marshall, afirm: "el hecho de que dos candidatos
abordar y qu conjunto de procedimientos se debe seguir para evitarlas; y 3) plantear
(a un mismo puesto de trabajo) de distinto sexo posean iguales cualificaciones, esto
las acciones que dentro y ms all del debate jurdico son necesarias para implementar
no implica por s solo que tengan las mismas oportunidades".
las medidas anti-discriminacin
remuneracin por el desempeo del mismo puesto de trabajo aparece, primero como
propuestas.
1- La Ley francesa sobre igualdad profesional de 13 de Julio de 1983
As, hablar de igual
aplicacin de una ley, pero tambin como una obligacin vinculada a un resultado
nos sita en la reflexin interna sobre el principio de igualdad. En esta Ley, y a
que deben satisfacer los gobiernos, los jueces y las mismas partes en el proceso de
diferencia de otras normativas anteriores donde el principio de igualdad quedaba
negociacin, con independencia de los mecanismos formales de asignacin salarial."
reducido a la mera lgica de la proteccin de la mujer, se distingue entre la igualdad
La jurisprudencia
de trato - o, lo que es lo mismo, la igualdad de derechos- concebida como un derecho
aducido en estas pginas: la igualdad de derechos como una norma, y la necesaria
individual excluyente de todo tipo de intervencin, y la igualdad de oportunidades,
atencin a los resultados, a las consecuencias de la aplicacin de una ley para dirimir
entendida como el conjunto de medidas sociales, econmicas
sobre el tema de la discriminacin.
y culturales
que
europea nos confirma, pues, dos de los elementos que hemos
3- Aadamos brevemente un tercer tema de reflexin, que ser ampliado
tiendan a acelerar el cumplimiento cabal del derecho individual. En la interpretacin

liberal del principio de igualdad, la igualdad de oportunidades quedaba incluida en la
en los epgrafes siguientes: la lucha por la igualdad necesita que los actores sociales
igualdad de derechos. En trminos de Ferrajoli, sta se consideraba un hecho y las
hagan uso de su libertad, es decir de su derecho al ejercicio de la poltica como
diferencias, meras excepciones a la regla general. A partir de esa legislacin y de la
creacin de un espacio, no slo judicial, sino democrtico necesario para construir
jurisprudencia
el derecho a la igualdad. Esta exigencia es hoy ineludible dadas las dificultades que
reciente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, hay

del principio de igualdad, y entender
el contexto econmico del nuevo orden global viene imponiendo sobre las polticas
la igualdad de derechos, no como un hecho social, sino como la norma a la que
concretas que se realizan tanto a nivel nacional como regional. El derecho no es
que distinguir entre ambas caracterizaciones
debemos llegar partiendo de la atenta consideracin de los contextos en los que se

debaten las ciudadanas y ciudadanos.
29
2- Si reducimos la igualdad de oportunidades a la igualdad de derechos,

las nicas discriminaciones
que tendremos en cuenta a la hora de hacer efectivo
el principio de igualdad, sern las discriminaciones

algn principio constitucional.
denominada "discriminacin
directas en tanto que afecten a
En ese caso, no slo las polticas pblicas de la mal

inversa", sino hasta las mismas polticas de "accin
afirmativa" se vern como acciones constitutivas de violacin del derecho individual

a la igualdad de derechos. (vase la decisin del Tribunal de Justicia europeo en el
caso Kalanke de fecha 17 de Octubre de 1995).
Sin embargo, si entendemos las "dos igualdades" de un modo separado,
y la igualdad de oportunidades
como la creacin de condiciones que posibiliten la
igualdad de trato o de derechos, entrarn en el debate las discriminaciones
indirectas
producidas por los obstculos que el contexto social, econmico o cultural impongan
El procedimiento
que el Tribunal de Justicia propone para evitar que las trabajadoras
sujetas a
discriminacin
no se queden sin medios jurdicos para luchar contra las mismas es el siguiente: 1)
el juez debe analizar el impacto de medidas legales, aparentemente
neutras, teniendo en cuenta el
contexto en el que van a aplicarse: situar la demanda Individual de una asalariada en el contexto del
grupo en el que se halla inserta y contrastarla con la situacin que disfrutan los hombres en la misma
empresa. 2) el juez tiene que decidir si los datos estadtstcos que ha recibido son significativos; si es
as, declara la presuncin de discriminacin; 3) en este momento se invierte la carga de la prueba: es
el empleador, no la empleada, el que tiene que justificar la poltica salarial o de empleo que aplica y sus
razones de no discriminacin; y 4) eljuez ejerce un control de legitimidad de las justificaciones
alegadas,
teniendo en cuenta el criterio de control de proporcionalidad
de los hechos. Este procedimiento, basado
esencialmente en dos principios: el de discriminacin
indirecta y el inversin de la carga de la prueba,
constituyen, en palabras de Marie Tnrse Lanquetln -cuvos argumentos estn la base de lo que venimos
expresandoen las ltimas pginas- "instrumentos de anlisis y accin para reducir la brecha que separa
el ideal expresado por el principio abstracto de la Igualdad y su aplicacin concreta" en LANQUETIN,
Marle-Thrse. La igualdad profestonal: el derecho bajo la prueba de los hechos. In: MARUANI, Margaret;
ROGERAT,Chantal; TORNS, Teresa (Coords.). op. cit., p. 183. A la hora de luchar contra las discriminaciones
no caben ni justificaciones
meramente jurdicas, ni explicaciones que aleguen la eficacia industrial o
determinadas leyes mercantiles, ni unas ni otras "...son sensibles a la igualdad sustancial que persigue
la denuncia de las discriminaciones indirectas', LYON CAEN, A. t'galit et la diffrence dans l'ordre du
droit. In: LA PLACE des femmes. Paris: EPHESIA, La Ocouverte,
Rev. do Dep. de Olr. do Trab. e da Seg. Soc., Silo Paulo
v. 2, n. 4
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2007
Rev. do Oep. de Dir. do Trab. e da Seg. Soc., Silo Paulo
v.2,
1995.
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Hacia una Concepcin Antipatriarcal de la Libenad y la Igualdad
58
59
algo dado, no es una construccin fija. Es un proceso "contaminado" de poltica y de
a la produccin de normas y, consecuentemente,
intereses que resulta de la confrontacin entre las normas y principios de los que est
mero reconocimiento jurdico de la misma." Si las leyes constituyen el lugar de la
la igualdad se consiguiera por el
compuesto y las situaciones de hecho que van a determinar tanto su legitimidad como
representacin de lo existente; el lugar de la modificacin y de la transformacin es la
sus potencialidades de realizacin. Sin esa conciencia de la relacin entre poltica,
prctica social. Como afirma Bochetti32 "la ley no es un principio activo, es un principio
derecho y realidad social, poco se podr avanzar en el debate sobre el derecho a la
pasivo, inerte, no comunica fuerza, a no ser que esta fuerza ya exista en la realidad".
igualdad.
Ahora bien, si abandonamos la lucha jurdica, ser imposible registrar los grandes
cambios que se han ido sucediendo en las ltimas dcadas. La lucha poltica por
2.2.
Igualdad de qu?
registrar legalmente esa rica experiencia sirve para convertir "en lengua que todos
hablen" lo conseguido en la prctica social. Por eso, la pregunta por la igualdad debe
En esta lnea podemos situar las reflexiones del premio Nbel hind de
economa Amartya Seno En trabajos recientes, y, sobre todo en el volumen Desarrollo
hacerse desde dentro y desde fuera del derecho, planteando la siguiente frmula:
"igualdad de qu?".33
y Iibertad30, Amartya Sen aborda esta problemtica desde el plano econmico y nos
permite ir acercndonos
con mayores fundamentos
tanto al plano poltico como
Al igual que Lulgl Ferrajoli, aunque desde puntos de vista distintos,

Amartya Sen considera
la igualdad como la norma a cumplir, como el ideal a
jurdico del debate. Sen defiende que no se puede, ni se debe, hablar de la igualdad
conseguir para poder luchar por la dignidad humana, y la desigualdad y la diferencia
"en abstracto", tal y como hacen las propuestas liberales, sobre todo, en el marco
como hechos sociales que deben tener relevancia jurdica, poltica y, por supuesto,
del neo-contractuallsrno
econmica: es decir, como realidades con las que tenemos que convivir y, por supuesto,
de los aos setenta del siglo XX. La problemtica que nos
presenta el concepto de igualdad hay que situarla, ms bien, en "espacios concretos",
combatir poltica y socialmente.
es decir, en los contextos precisos donde se produce la riqueza (y consecuentemente la
esencialmente
pobreza), donde se reproducen las divisiones sociales, sexuales, tnicas y territoriales
desigualdad, y lo que hay que conseguir es la igualdad. La fuerza de la pregunta
La igualdad no est ah, como algo contrapuesto
a las diferencias y diferenciaciones.
Lo que tenemos delante es la
del hacer humano (a partir de las cuales se jerarquiza desigualmente el acceso a
"igualdad de qu?" procede, pues, de basarse en el "hecho emprico" de la existencia
los bienes), y donde se da un tipo de organizacin funcional o antagonista frente
de situaciones de desigualdad: es decir, del reconocimiento
a los dos elementos anteriores. Es preciso, pues, contextualizar, re-territorializar, en
est ineluctablemente situada en los espacios concretos de nuestra desemejanza:
definitiva, "corporeizar" el debate sobre la igualdad.
de que la lucha jurdica
- diferentes posibilidades a la hora de implementar
El economista hind afirma que la pregunta por la igualdad no puede
las capacidades
fsicas o mentales.
contestarse nicamente desde el derecho, ya que, como decimos, la problemtica de
- diferente vulnerabilidad
la igualdad sobrepasa con mucho las premisas de la igualdad ante la ley. El derecho
- discriminaciones
no es la respuesta, pero esto no quita un pice de la importancia de la lucha jurdica,
supuesto, desemejanza en las, por Amartya Sen denominadas, "bases
pues, como afirman Bochetti y Facio, lo jurdico hay que entenderlo como uno de
sociales y econmicas de nuestro buen vivir y de nuestra libertad".
los instrumentos
ms importantes
a la hora de garantizar institucionalmente
los
resultados de las luchas por la igualdad. Pero, tanto para una como para otra, la
ante fenmenos naturales.
por razones tnicas, de edad, de gnero y, por
Para Sen, pues, hay diversidades ydiferenciacionessociales,
econmicas
yculturales de muchostipos. Peroal revs del pensamiento conservador que considera
pregunta por la igualdad va ms all de la jurisprudencia. En ese sentido, gran parte del
feminismo de procedencia jurdica cuestiona la identificacin total que comnmente
31
se hace entre la praxis poltica y la actividad legislativa: como si la poltica se redujera

32
S3
so
human rights and ferninism:
Law. n. 13, p. 517610,
V.
2, n.4
p. 2971
jul.jdez.2007
when dlscourses
meet. M/chigan Journal of
1992.
BOCHETII, Alessandra. op. ct., p. 310.

HERNNDEZ.TRUYOL, Berta E. Women's
rghts as hurnan rghts-rules,
formula for reformo Brooklyn Journal of International
SEN, Amartya. op. cit
Rev. do Dep. de Dir. do Trab, e da Seg, Soc., So Paulo
ENGLE. Karen. International

Internat/onal
Rev. do Dep. de Dir. do Trab. e da Seg. Soc . sao Paulo
realities and the role of culture: a
Law, v. 21. n. 3. p. 605-677,
V.
2, n. 4
1996. Parte IV.
p. 29 - 71
jul.jdez.
2007
60

61
las diferencias como productos de azares vitales irreductibles al anlisis, la pregunta
el sistema ofrece en cuanto al "uso de los recursos disponibles y de posibilidades de
de nuestro premio Nbel se sita en otro contexto: "cules son las diversidades
transformar dichos recursos en capacidades para funcionar".
significativas en este o en aquel contexto?". Ms que dejar de lado las diferencias e

intentar reflexionar sobre ellas desde patrones universalistas a priori, Amartya Sen
Basndose
en estudios sobre el diferente
grado de morbilidad
mortalidad entre hombres y mujeres," Sen concluye que, a pesar de ciertas ventajas
se preocupa por reconocer las causas que en nuestro mundo hacen posible que un
biolgicas y sobre todo sociales: las mujeres no van a la guerra y estn menos
individuo totalmente impedido fsicamente consiga escribir la Historia del Tiempo, y
amenazadas por la delincuencia organizada; a pesar de esto, las mujeres mueren
otro, en plenas facultades fsicas ni siquiera sepa leer o escribir.
antes y en peores condlclones'",
Endefinitiva, cul es el contexto y el conjunto de causas de la desigualdad
Es lo que se denomina el fenmeno de las "mujeres
ausentes", mujeres que no pueden aprovechar sus ventajas, sus recursos, a causa de
y la diferencia, y cmo hay que caminar para su resolucin, son las preguntas que se
desigualdades de realizacin y desigualdades de carencia que hacen que no puedan
debe plantear todo aquel que no quiera ni esencializar las diferencias ni eternizar
escapar a la morbilidad evitable, ni a la mortalidad prevenible.
las desigualdades.
indriscriminadamente
El trmino
"igualdad de oportunidades"
Por tanto, para determinar el grado de desigualdad en la diferencia -y
- cuando se incluye
dentro del principio de igualdad de trato - no es ms que un
eufemismo bajo el que se oculta toda una estrategia de defensa y mantenimiento
aqu cabra situar el debate entre igualdad y diferencia-, no hay que fijarse nicamente
en la falta de "medios", bienes prirnanos," dira Rawls, sino tomar en consideracin:
del status quo, es decir, la situacin de dominacin que impone la diferenciacin

como "situacin", demostrable empricamente,
de desigualdad. Afirmar que habr
1"- la injusta distribucin
de "posibilidades
de funcionamiento
capacidades sociales en cuanto al uso de recursos disponibles"
o de
- tanto por lo que
igualdad cuando se compartan jurdicamente determinados procedimientos formales
respecta a la "diferente" situacin de hombres y mujeres en los procesos de divisin
y se complementen las "situaciones" de desigualdad nicamente asignando recursos
social, sexual, tnica y territorial del hacer humano, como entre diferentes tipos de
econmicos (el tema de la indemnizacin
comunidades o grupos sociales-, que permitan:
como nico criterio de justicia), no es
ms que una tctica para desviar la atencin sobre el hecho de la diferencia como
-evitar mortalidad
desigualdad."
-aprender a leer y escribir

Para analizar con ms detalle esta problemtica, Amartya Sen aborda el
-evitar mutilaciones
tema del gnero y la situacin de la mujer tanto en el primer como en el tercer mundo.
-eleglr ocupaciones
Nuestro economista percibe que la diferencia entre la situacin de hombres y mujeres
-ocupar posiciones de Ilderazgo"
no es nicamente una cuestin de distribucin
de ingresos en alguna hipottica
asamblea originaria -al estilo de John Rawls- o en una, quizs indeseable, subasta
35
36
de la diferente capacidad que
37
34
Cfr. HOM, Sharon K. Repositioning human rghts discourse on Asian perspectives. Buffalo Journal of
International Law, n. 3, p. 209-234,1996;
y KIM, N. Toward a femlnist theory of human rlghts: straddling
the fence between western imperialism and uncritical absolutism. Columbia Human Rights Law Review,
n. 25, p. 49-105, 1993; ATLlNK, Sietske. Sto/en lives: trading women into sex and slavery. New York:
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de derechos -al estilo de Ronald Dworkin. Para nuestro economista, la diferencia y la

desigualdad proceden, adems y fundamentalmente,
SEN, Arnartya, op, clt., p.133-137;
3.
COMBRINCK, Helne. Positive state duties to protect women from violence: recent south african
development. Human Rights Quarterly, v. 20, n. 3, p. 666-690, 1998 Y COOMARASWAMY, Radhika.
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juL/dez.
2007

62
63
y 2_ la injusta distribucin en cuanto a "derechos" (tanto en el mbito
hipottica ceguera ante las desigualdades reales que existen en la misma har que,
privado como en el pblico)." a pesar de los reconocimientos constitucionales de la
en nuestros trminos, siga siendo una constitucin injusta al reproducir el proceso de
igualdad formal de todas y todos ante la ley. De este modo, no tenemos otro remedio
divisin social, sexual, tnica o territorial del hacer humano que privilegia a unos en
que llegar a la siguiente conclusin: si la diferencia -como un hecho social real- se
su acceso a los bienes y obstaculiza el desarrollo de los otros.
traduce en un desigual reparto de posibilidades de funcionamiento y aprovechamiento
Interpretar o analizar el derecho desde el principio de igualdad, supone
de los recursos, estamos ante una sociedad injusta. Por mucho que, desde diferentes
pues interrelacionar la labor hermenutica con el conocimiento y la denuncia de los
corrientes contemporneas,
mltiples obstculos sociales empriCOS que van a impedir el desarrollo de dicho
se diga que una sociedad se hace consciente de sus
posibilidades reales al formular una constitucin, y que dicha sociedad ser justa slo
principio. Como bien demuestra la teora jurdica feminista, un sistema de dominacin
por el hecho de tener tal norma fundamental y todo un sistema de recursos judiciales
no se sostiene por s solo, sino que se encuadra en un entramado social, poltico,
que intenten implementarla
econmico y cultural que reproduce en sus diferentes niveles dicha dominacin o
lo ms adecuadamente
posible al contexto jurdico
existente, si siguen existiendo obstculos sistmicos que impiden a unos tener un
subordinacin de un grupo con respecto a otro." Por esta razn, tal y como sostiene
acceso igualitario al conjunto de bienes materiales e inmateriales necesarios para
Seyla Benhabib."
una vida digna, esa sociedad seguir siendo injusta, tenga o no tenga una constitucin
tica del cuidad0
formal en la cspide de su ordenamiento jurdico. El "patriotismo
responsabilidad;
constitucional"
la teora poltica feminista
43
debe complementar
la reclamada
con una teora de la justicia que tenga por base el concepto de
concepto que puede ser definido, tal y como hizo en su momento
servir, pues, para legitimar y eternizar situaciones de desigualdad en el acceso a los
Hans Jonas, como la posibilidad de poder ejercer y exigir responsabilidades.44
bienes materiales e inmateriales para llevar adelante una vida digna. O es que acaso
ello habr que denunciar una vez ms las polaridades irreconciliables entre los sexos"
una constitucin se hace al margen de tales procesos de jerarquizacin desigual en el
como recadas en esencialismos que, al colocar a cada gnero en un lugar distinto e
Para
acceso a tales bienes? Si una constitucin o cualquier otra norma jurdica, son ciegas
inamovible, alejan las reivindicaciones de las mujeres de la responsabilidad colectiva
frente a los procesos de diferenciacin-desigualdad,
en la lucha por el derecho. De este modo, debemos reinterpretar la frmula "no creas
la sociedad, es decir, en este caso
la diferente posicin de los actores sociales y colectivos marginados o privilegiados

en esos procesos de divisin del hacer humano en cuanto al acceso a los recursos
41
Cfr., ONG, Aihwa. Spirits of resistance and capitafist discipline: factory women In Malaysla.
York: SUNY Press, 1987; CARRASCO. Cristina (Ed.). Mujeres yeconomia: nuevas perspectlves
y viejos problemas. Barcelona: Icaria, 1999; HARRIES, Catherine. Daughter of our peoples:
feminism meets ugandan law and custom. Columbia Human Rights Law Review, n. 25,
42
BENHABIB, Seyla. Una revisin del debate sobre las mujeres y la teora moral. Isegora: revista de fllosofa
y bienes, hacen que socialmente las diferenciaciones y desigualdades condicionen

las vidas cotidianas de las personas, tengan o no reconocidos derechos a un nivel
formal." Por consiguiente, aunque la constitucin
1994.
haya sido formulada siguiendo
todos los preceptos y reglamentos formales que la hacen vlida ante la sociedad, su
39
En este caso. Sen analiza estas diferencias en el marco de lo que llama "conflictos cooperativos":
conflictos que no surgen entre adversarios irreconciliables,
sino conflictos que se dan en el marco
de la necesaria cooperacin en la vida pblica y privada. Gran parte del problema de la desigualdad
entre los sexos es una cuestin de libertades divergentes encubiertas bajo el manto de la necesaria e
irrenunciable igualdad de derechos. Cfr. tambin McCOLGAN, Aileen. Women under the law: the false
promese of human rghts, London: Longrnan, 2000.
40
Cfr., SMITH, Joan; WALLERSTEIN, Immanuel. (Eds.). Creating and transforming households: the constraint
of the world economy. Carnbridge-Pars: Cambridge University Press y Maison des Sciences de I'Homme,
1992; SASSEN, Saskia. G/obalization and its discontents: essays on the mobility of people and rnoney.
New York: New York Press, 1998; NESIAH, Vasuki. Toward a feminist internationality: a critique of U.S.
feminist legal scholarship. Harvard Women's Law Journal, n. 16, p. 189-210, 1993; CORBRIDGE, Stuart;
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Internatlonal
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moral y poltica, n. 6, p. 46 Y SS., 37-64, 1992.

43
La tica del cuidado, como alternativa a las ticas formalistas y descontextualizadas

que, segn Piaget,
demuestran la madurez de los que sostienen determinados argumentos (absolutamente funcionales a los
rdenes hegemnicos capitalistas). puede tener un uso perverso si no se complementan
con teoras de
la justicia ms generales y de mayor contenido social y poltico. As, algunas: empresas norteamericanas
no han permitido el acceso de las mujeres a puestos de responsabilidad
arguyendo que la teora
feminista afirma que las mujeres no comparten ticas o, mejor dicho, modelos de comportamiento
agresivos o competitivos, absolutamente
necesarios para llevar adelante los negocios en la poca de la
globalizacin; y as, lo han argumentado frente a los Tribunales adonde fueron demandadas.
44
JONAS, Hans. Das Princip der Verantwortung. FrankfurtjM:

Insel Verlag, 1985. En el famoso texto de
Carol Gilligan In a Different voce, se retoma esta posicin distinguiendo entre una moral basada en
derechos y tendente, por ello, a la individualidad; y otra moralidad basada en relaciones, tendende a lo
colectivo. Vid. en espaol, GILLlGAN, Carol. La moral y la teoria. Mxico: F.C.E. 1985.
45
Vase por ejemplo las tesis de la proliferacin irrestricta de gneros en la obra de BUTLER, Judith Gender
trouble: feminism and the Subversion of Identity. New York: Routledge, 1990.
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2007

Hacia una Concepcin AntipatriarcaJ de la Libertad y la Igualdad
64
65
tener derechos" de Luisa Muraro y sus colegas juristas italianas, en el sentido de no
la tica aristotlica- es proyectar intenciones en un mundo objetivo",50 en un contexto
renunciar al derecho tout court, sino a un derecho sexuado." Si las normas jurdicas
material que niega la neutralidad de las voces y de las producciones culturales (entre
favorecen sistmicamente
las que destaca, en este momento, el derecho), dado que todo producto cultural se da
al colectivo genrico masculino por encima del femenino,
tales normas estn repletas de sexo; mientras que si se tiende hacia la igualdad real
siempre en espacios y mbitos concretos donde se desarrollan las vidas y las luchas por
entre mujeres y hombres, el sexo comienza a desaparecer tanto del ordenamiento
la dignidad.51 Por tanto, actuar supone siempre la construccin de espacios sociales
jurdico como de los anlisis de los y las juristas. Un derecho no sexuado consistira,
no dogmticos ni cerrados a los contextos, sino plurales, diferenciados, que permitan
ms bien, en un sistema de normas e instituciones jurdicas y polticas que tenga en
el antagonismo
cuenta lo que Celia Amors denomina, por un lado, las esferas de los y las iguales
que tienda a la consecucin del "bien supremo": la creacin y reproduccin de las
-como caracterstica bsica de todo proceso de humanizacin- y
(esferas de autonoma) y, por otro, las esferas de las idnticas (esferas de heteronoma
condiciones sociales, econmicas, culturales y, por supuesto, polticas que permitan
y subordinacin). Es decir, extirpar el sexo del derecho es una de las reivindicaciones
entender al ser humano como un "ser siendo",5:1 como un sujeto "empoderado"
que surgen de un feminismo materialista
atento a las diversas discriminaciones
opresiones que se oponen a las concepciones
esencia listas y formalistas
se sabe sometido constantemente a la temporalidad y a la historia.
de las
relaciones jurfdcas."
que
Entre igualdad y diferencia
no hay oposiciones
absolutas.
Como
decimos, son las dos caras de una misma moneda. Aunque, como en todo lo que
Eneste sentido, Seyla Ben habib y Nancy Fraser" hablan de la construccin

de una nueva "gramtica institucional"
que recupere la tensin - no la confusin -
tiene que ver con lo cultural y con lo socio-poltico, entre ambas categoras se dan
tensiones, muchas de ellas difciles de extirpar, y que repercuten en la construccin
entre la igualdad y la diferencia, exigiendo tanto "polticas de reconocimiento" como
de ese espacio de lucha por la dignidad humana, entendido como el supremo bien
- siguiendo las indicaciones de Amartya Sen-, "polticas de redistribucin": elementos
social a perseguir. Como sentenci Herclit053 es necesario que el pueblo luche por
simblicos y materiales de dicha gramtica de poder."
su ley como por su muralla.
La versin materialista extrema de la polmica igualdad-diferencia tiende

a subsumirla en los contextos reales en que se da: es decir, en los modos a partir de
El demos, sobre todo el compuesto por los que Calicls denominaba los
dbiles, es decir, los alejados de los centros de poder poltico, econmico y cultural,
los cuales se crea riqueza (y se construye la pobreza), en los procesos de divisin
difcilmente va a encontrarse con la ley, sino que tiene que constituirla en esa lucha, ya
social, sexual, tnica y territorial del hacer humano (que jerarquizan el acceso a los
que slo en su defensa el oprimidose alza al mbito dondese leva a permitirejercersu
bienes necesarios para una vida digna) y en las formas -funcionales o antagonistas-
racionalidad y el dilogo. Pero esa defensa, no se hace en el vaco, sino construyendo
de prcticas sociales dominantes. "Obrar -defiende
la muralla, entendida sta, no como el obstculo que cierra las posibilidades de lucha
Lled, en su reinterpretacin de
y transformacin,
ni siquiera como entenda Hannah Arendt como un mero espacio
de encuentro en el lmite de las normas de la ciudad, sino como ese espacio comn
de lucha por la dignidad; ese espacio instituyente y garantizador de toda una lgica
46
No caigamos en cinismos, las normas jurdicas no tienen sexo, pero s lo tienen los valores que subyacen
a las mismas. De esta forma, la inane polmica acerca de si las normas tienen o no tienen sexo, debera
desplazarse a un anlisis ms efectivo acerca de la tendencia del sistema de valores que hacen que
tengamos estas normas y no otras, y que dichas normas privilegien a unos en perjuicio de otros.
47
HIGGINS, Tracy E. Anti-essentialism,

p. 89-126, 1996; KIM, N. op. cit.
48
BENHABIB, Seyla; CORNELL, Drucilla. Teora feminista y teora crftlca: ensayos sobre la poltica de gnero
en las sociedades de capitalismo tardo. Generalitat Valenciana: Ed. Alfons El Magnnirn, 1990; FRASER,
Nancy. Redistribucin y reconocimiento:
hacia una visin integrada de justicia de genero. Revista
Internacional de Filosofa Poltica, n. 8, p. 18-40, 1996.
49
relativism,
de interrelaciones,
pluralidades y diferencias, que surge de la dialctica y la tensin
establecidas entre el conjunto de necesidades humanas y los diferentes sistemas
and human rlghts, Harvard Women's Law Journal, n. 19,
CAMPS, Victoria. El siglo de las mujeres. Madrid: Ed. Ctedra, 1998. p. 106-107.
Rev. do Dep. de Dir. do Trab, e da Seg. soc., So Paulo
v. 2, n. 4
p. 29 - 71
jul./dez.2007
50
LLED, Emilio. Memoria de la tIca: una reflexin sobre los orgenes de la theora
Madrid: Taurus, 1994. p. 234.
51
Id. Ibid., p. 240.
52
EN, 253, Y 11,21103 B 26-28.
53
Digenes Laerclo,
moral en Arlstteles.
IX, 2; LLED, Emilio. op. ot., p. 262 Y ss.
v. 2, n. 4
p. 29 - 71
jul./dez.
2007
La Construcjn de las Garantjas.

Hacja una Concepc/dn Antipatrjarcal de la Libertad y la Igualdad
66
de valores
que pugnan
por imponer
sus pautas y sus concepciones
67
BOCHETII, A.U manifesto, 3-XI-1984 (Cursivas nuestras).
acerca de la vida
coecnva."
BOCHETII, Alessandra. Lo que quiere una mujer: historia, poltica, teora: escritos, 1981-1995.
Desde
el feminismo
realidad
reside
impone.
La perspectiva
combate
por la ley, entendindolo
materialista
ms bien en la diferencia
no es el producto
materialista
la igualdad,
yen
no es un hecho;
las diferenciaciones
del feminismo,
la
Madrid: Ed. Ctedra; Universitat de Valencia, 1999.
que el contexto
nos recordar
como la lucha colectiva
de una accin
pues,
siempre
por la igualdad
en el vaco, sino de una praxis situada
que el
y la libertad,
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y en la historia.
Y en ese combate
vamos construyendo
1990.
entre todas y todos,

que consiste,
desde las diferencias
o debe consistir,
y contra
las diferenciaciones,
la muralla
en
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Rev. do Oep. de Or. do Trab. e da Seg. Soc., sao Paulo
v.2,
n.4
p. 29 -71
jul.jdez.
2007
Rev. do Oep. de Or. do Trab. e da Seg. Soc., So Paulo
V.
2, n.4
p. 29 -71
juL/dez.2007

La Construcción de Las Garantías0001

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LA CONSTRUCCiN DE LAS GARANTAS.

HACIA UNA CONCEPCiN ANTIPATRIARCAL DE LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD!

A CONSTRU<;:AODAS GARANTIAS. POR UMA CONCEP<;:AOANTIPATRIARCAL DA LlBERDADE E DA

Joaqun Herrera Flores2

Libertad. Igualdad. Minorias. Patria realismo.

Freedom. Iguality. Minorities.

Pablo de Olavide, Sevilla - jherflo@telefonica.net.

Rev. do Dep. de Dir. do Trab. e da Seg. Soc., So Paulo

jul.j dez. 2007

La Construcin de las Garantias.

Joaqun Herrera Flores

igualdade e diferenc;:a, e e) a adicotomia, institucionalmente

entre derechos formales y condiciones efectivas para su ejercicio: es decir, la escisin

Igualdade. Minorias. Patriarcalismo.

Podra reescribirse la historia social de la modernidad atendiendo

liberal insista en los conceptos de legalidad y

La separacin entre libertad e igualdad. La necesidad de reinterpretar el

extensin de derechos (lo considerado "universalizable"),

lo haca en trminos de condiciones reales bajo las cuales se accede al goce de

Gran parte de los movimientos populares

las desigualdades y discriminaciones

reales que impedan el acceso igualitario a las

Lady Winchilsea (en Virginia Woolf, A Rooms of One's Own)

predominaba hegemnicamente bajo la concepcin liberal del derecho: la autonoma

unidas. Cmo resolver la cuestin del reconocimiento jurdico e

institucional de las diferencias sin la construccin de un espacio democrtico donde

la pluralidad y la diversidad constituyan, no un obstculo, sino un recurso pblico a

Una vez y otra se intentaba obtener la inclusin en un marco en el que dominaba el

promover con las miras puestas en una sociedad igualitaria?

sectores subalternos es fragmentaria

mismo, despolitizada de la cuestin. La igualdad es una condicin de la libertad, pues

sin condiciones sociales, econmicas y culturales de poco vale "gozar" de derechos

igualdad entre hombres y mujeres, como en el desmantelamiento

y discontinua ..." pues sus reivindicaciones

a las luchas: el caso de la revolucin jurdica

las condiciones que permiten ejercer la poltica democrtica, el debate permanecer,

bien en el terreno estril de las formas o, en el no menos angustiante circuito de la

las dificultades de esas luchas subalternas por la inclusin en el mbito de lo que, a

rebelin sin estructuras institucionales.

priori, las excluye. Defendemos que en la actualidad las reivindicaciones

Hablar, pues, de igualdad, es hacerlo de libertad y viceversa, asumiendo

el derecho de su poca y de su pas, es un ejemplo paradigmtico

etnia, raza o clase deben sobrepasar el estadio de la mera denuncia fragmentaria y

y comenzar a proponer alternativas concretas y

El concepto de "overlapping opressions" se refiera al conjunto de opresiones superpuestas que sufren

Rev.do Dep. de Dir. do Trab. e da Seg. Soc., Silo Paulo

Rev.do Dep. de Dir. do Trab.e da Seg. soc., Silo Paulo

La Construcin de las Garantias.

Joaqun Herrera Flores

o sea, la igualdad entendida como reconocimiento

pblico de las diferencias, y la

libertad vista como creacin de un espacio poltico adecuado a las mismas.

opresiones de gnero (Librera de Mujeres de Miln), se ha centrado en la denuncia

Desde nuestro punto de vista el problema tiene tres planos: el filosfico,

igualdad de derechos no parece haberse apoyado ni parece haber impulsado el

que la falta de uno de ellos supone la tergiversacin del debate.'

de las desigualdades sociales, econmicas y culturales. El afn hornogeneizador ha

de, y el respeto por, las diferencias, ni, por supuesto, la remocin

primado sobre el reconocimiendo de las desigualdades, as como, de la pluralidad y

las categoras de identidad y dlferenca." Ya desde los debates de la Asamblea

como partcipes de la voluntad general. Esos rasgos

comunes hacen posible hablar de la igualdad ante la ley y presentarla como si de un

Por consiguiente, y a pesar de sus connotaciones