Você está na página 1de 296

DIREITO

INTERNACIONAL
PBLICO
Professor Carlos Blanco de Morais

SEBENTA

2014/2015

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Desejando boa sorte, cabe-me alertar para o facto de a sebenta ter, certamente, pequenas
imprecises que, por lapso e sem inteno, nela perpassaram. Leiam criticamente, como tudo
em cincia! E no dispensem a consulta dos manuais (isto ajuda e tem muita coisa resumida
mas no ter tudo e poder ter erros, e nada como comprar os manuais ou consult-los na
biblioteca).

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

A Formao Convencional do Direito Internacional1


Formao do Direito Internacional e fontes do Direito Internacional: as fontes formais
do direito so os processos de elaborao do direito, as diversas tcnicas que autorizam a
considerar que uma regra pertence ao Direito positivo. As fontes materiais constituem os
fundamentos sociolgicos das normas internacionais, a sua base poltica, moral ou econmica
mais ou menos explicitada pela doutrina ou pelos sujeitos do Direito. As fontes materiais,
tradues diretas das estruturas internacionais e das ideologias dominantes, tm uma dinmica
que as fontes formais, simples processos tcnicos, no podem ter. Por isso o interesse pelos dois
tipos de fontes do Direito Internacional varia segundo as pocas e as posies doutrinais. Se as
fontes formais do Direito so as nicas pelas quais as normas acedem ao Direito positivo, as
fontes materiais so cada vez mais levadas diretamente em considerao pelo Direito, enquanto
participam no processo de emergncia do Direito positivo. Elas no podem bastar para
aperfeioar uma norma jurdica, mas influenciam os processos jurdicos que concretizam as
fontes formais. Portanto, a distino das fontes j no tem o mesmo significado, nem o mesmo
alcance, sobretudo se estamos menos interessados no contedo definitivo da norma do que
nas suas modalidades de estabelecimento. No se trata de uma simples moda tradicional. Os
atores internacionais contribuem diretamente para esta mudana de atitude. A jurisprudncia
internacional cada vez mais solicitada a tomar em conta regras em via de formao, cujo
alcance no pode ser apreciado se nos apoiarmos apenas no alcance habitualmente reconhecido
s fontes formais do Direito, em especial Conveno e ao costume. As fontes formais do Direito
Internacional conservam, nesta perspetiva, toda a sua importncia. Mas, tomando como
exemplo o Tratado cuja primazia atual seria inexato negar o intrprete dever estar to
atento sua consagrao de uma norma ainda contestada no plano internacional, como ao seu
alcance indiscutivelmente obrigatrio nas relaes entre as partes em causa do referido Tratado.
Mais do que a prpria fonte formal, portanto o processo de formao do Direito no seu
conjunto que se torna necessrio tomar em considerao.

Determinao das fontes formais do Direito Internacional pelo artigo 38. do Estatuto
do Tribunal Internacional de Justia: como resulta da distino entre as fontes materiais e
as fontes formais do Direito, o contedo do Direito deriva das primeiras, enquanto as segundas
correspondem formulao e introduo desse contedo no Direito Positivo 2. Sobre uma
questo de tal importncia, convm que haja um consenso universal. Donde o interesse de um
texto tomando claramente posio e comprometendo a quase totalidade dos Estados. No era
o caso da supracitada Conveno de Haia, que no entrou em vigor. Os Estados que criaram as
1

Nguyen-Quco-Dinh; Direito Internacional Pblico; Servio de Educao Calouste Gulbenkian, 4. Edio


1992.
2
O artigo 7. da XII Conveno de Haia de 1907, que criava o Tribunal Internacional de Presas, fornecia a
seguinte enumerao das fontes formais do Direito aplicvel por esta jurisdio internacional:
Se a questo de direito a resolver for prevista por uma conveno em vigor entre o
beligerante captor e a potncia que parte no litgio, ou cujo natural parte no litgio, o Tribunal
conforma-se com as disposies da citada conveno.
Na falta de tais disposies, o Tribunal aplica as regras do Direito Internacional. Se no existem
regras geralmente reconhecidas, o Tribunal decide de acordo com os princpios gerais da justia e da
equidade.
Esta disposio designava por regras de Direito Internacional, regras consuetudinrias gerais.

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

primeiras organizaes universais e a elas associaram as primeiras jurisdies com vocao


universal, estavam em condies de estabelecerem um texto respondendo a estas condies.
Foi inicialmente o Estatuto do Tribunal Penal de Justia Internacional, depois do Tribunal
Internacional de Justia. Num e noutro texto sob reserva de uma numerao ligeiramente
diferente , o artigo 38., dispe:
1. O Tribunal () aplica:
a) As convenes internacionais, quer gerais quer especiais, que estabeleam
regras expressamente reconhecidas pelos Estados em litigio;
b) O costume internacional, como prova de uma prtica geral aceite como
Direito;
c) Os princpios gerais de Direito reconhecidos pelas naes civilizadas;
d) Sob reserva da disposio do artigo 59., as decises judiciais e os
ensinamentos dos juspublicistas mais qualificados das vria naes como
meio auxiliar para a determinao da regra de direito.
2. A presente disposio no prejudica a faculdade de o Tribunal decidir ex aequo et
bono, se as partes estiverem de acordo.
Enquanto o texto de 1920 comeava simplesmente pelos termos: O Tribunal aplica o de
1945 o nico em vigor abre com uma evocao da misso do Tribunal: O Tribunal, cuja
funo resolver os litgios que lhe sejam submetidos, em conformidade com o Direito
Internacional, aplica. Este esclarecimento no intil, embora no seja necessrio: indica
claramente que as fontes enumeradas so as do Direito Internacional e que se trata de fontes
formais deste Direito, em virtude de serem aplicveis diretamente pelo juiz. Ora o artigo 38. do
Estatuto oponvel a todos os sujeitos de Direito Internacional e pode ser invocado por eles.
Com efeito, todos os Estados membros das Naes Unidas so, ipso facto, partes do Estatuto do
Tribunal e ligados por ele. Os raros Estados que no so membros da Organizao das Naes
Unidas aceitaram-no quase todos expressamente, com vista a serem autorizados a recorrer ao
Tribunal nos conflitos em que esto implicados. O seu campo de aplicao mesmo, de facto,
mais amplo do que o Estatuto, na medida em que os termos do artigo 38. so retomados
noutros tratados sobre a resoluo pacfica dos conflitos, ou lhes servem de referncia. Por seu
lado, as organizaes internacionais no esto aptas para contestar uma tomada de posio to
ntida por parte dos Estados; no se conhece precedente em que uma das organizaes
internacionais tenha posto em dvida o carter de fontes formais das que foram enumeradas
no artigo 38.. O artigo 38. pode ser, porm, criticado: ambguo nalgumas das suas
formulaes e sobretudo no fornece uma lista exaustiva das fontes formais do Direito
Internacional contemporneo. No foram referidas fontes importantes, tais como os atos
unilaterais dos Estados e as decises das organizaes internacionais.

Hierarquia das fontes e conflitos de normas:


1. Para esclarecer o problema, convm distinguir com muita firmeza, desde o incio, as
normas jurdicas internacionais e as fontes formais do Direito Internacional. Por normas,
entendemos o contedo, a substncia de uma regra elaborada segundo as exigncias
processuais desta ou daquela fonte formal. Uma mesma norma pode provir de numerosas
fontes diferentes: assim, podem ter um fundamento convencional para certos Estados e um
fundamento costumeiro para outros. Inversamente, uma mesma fonte pode dar origem a

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

numerosas regras de contedo muito variado: o menor tratado d-nos disso uma ilustrao3. Se
conviesse insistir sobre esta questo de terminologia, era designadamente porque a soluo do
problema de hierarquia no segue as mesmas regras para as normas jurdicas e para as fontes
de Direito.

2. O princpio que, para as fontes, no existe hierarquia em Direito Internacional.


Contrariamente ao artigo 7. da Conveno de Haia de 1907 o artigo 38. do Estatuto do Tribunal
Internacional de Justia abstm-se de fazer qualquer aluso a uma hierarquia entre as fontes
enumeradas. No possvel admitir, como postulado geral, que os tratados prevaleam
necessariamente sobre o costume ou vice-versa. Seria bem diferente se, por um processo
centralizado, uma das fontes dispusesse de uma primazia incontestada. O estado atual da
sociedade internacional, ainda largamente descentralizada, impede uma tal concluso. Todas as
fontes so suscetveis de traduzir, segundo modalidades diferentes, exigncias da sociedade
internacional; em especial, no h qualquer razo para pensar que, quando o Direito
Internacional consuetudinrio constitudo por regras idnticas s do Direito convencional,
suplantado por este de tal maneira que deixa de ter existncia prpria 4 . A ideia de uma
hierarquia das fontes particularmente inaceitvel numa abordagem voluntarista5. A ausncia
de hierarquia das fontes s vale para o Direito interestatal. O mesmo no se verifica nos sistemas
jurdicos mais organizados tal como aqueles que so elaborados dentro das organizaes
internacionais. Quando a uma hierarquia dos rgos corresponde uma hierarquia dos atos
emitidos por cada um deles, existe efetivamente uma hierarquia entre os processos de adoo
dos atos jurdicos, entre as fontes formais prprias dos rgos em causa. Uma outra questo
saber se as fontes propriamente ditas so hierarquicamente superiores s que so
caractersticas das organizaes internacionais ou de outros sujeitos do Direito Internacional.
Aqui tambm no podemos postular que as fontes interestatais sejam, por natureza, superiores
s do Direito das organizaes internacionais. Tecnicamente, estas so alis muitas vezes as
mesmas (convenes e costumes). A ausncia de hierarquia a priori entre fontes formais no
tem como consequncia a ausncia de qualquer relao entre estas fontes. muitas vezes
necessrio conciliar vrias fontes no estdio de elaborao ou da prova do Direito positivo.
verdade, contudo, que certas fontes tm um carter secundrio, embora no sejam secundrias:
o caso dos princpios gerais de Direito. O intrprete s recorre a elas na falta de outras fontes
pertinentes. O conflito potencial ento contornado.
3. O facto de as fontes formais no seres hierarquizadas no leva a concluir que no
exista hierarquia entre as normas jurdicas. Esta hierarquia no poder evidentemente deduzirse do fundamento destas normas, porque se trata de normas formais. Mas pode ser resultante
de outras caractersticas: o grau relativo de generalidade das regras em causa, a sua posio
cronolgica, por exemplo. O nico caso em que se pode, com efeito, aplicar o princpio
3

A confuso entre norma e fonte tanto mais frequente quanto certo ser alimentada pelo
vocabulrio. Por uma simplificao abusiva mas cmoda, a mesma palavra ou a mesma expresso pode
visar simultaneamente uma fonte e as normas que delas provm.
4
Acrdo 27 de junho de 1986.
5
Nesta perspetiva, todas as fontes formais assentam, em ltima anlise, na vontade direta ou indireta
dos Estados, vontade que se exprime diferentemente, de um ponto de vista tcnico, segundo o
processo de elaborao do Direito. No existe ento razo a priori para fazer prevalecer uma destas
tcnicas sobre uma outra, a no ser que prevalea a fonte que permite a expresso mais clara em cada
caso particular das vontades do sujeito de Direito. Ora a clareza da expresso no prpria de um
processo: tudo depende das circunstncias. Os conflitos entre vrias fontes formais no tm ento
seno respostas individuais.

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

hierrquico o de um conflito entre uma norma imperativa (ius cogens) e uma outra norma,
convencional ou costumeira. A Conveno de Viena de 1969 sobre o Direito dos Tratados afirma
o carter imperativo portanto hierarquicamente superior de certas normas, no do seu
processo de elaborao, que permanece uma fonte clssica, convencional ou costumeira. Para
os outros casos, h, seno um princpio hierrquico, pelo menos regras de resoluo de conflitos,
quer entre regras convencionais, quer entre regras consuetudinrias, quer ainda entre norma
convencional e norma consuetudinria. As solues do Direito positivo inspiram-se em dois
adgios: specialia generalibus derogant ( lei especial derroga lei geral) e lex posterior priori
derogat (lei posterior prevalece sobre a regra anterior). Um ponto fraco do Direito Internacional
consiste em que tais regras permitem de certo saber qual das duas que sejam incompatveis
deve aplicar-se, mas no pe o problema da licitude de uma norma em relao a outra. Apenas
a afirmao do primado hierrquico permitiria obter o segundo resultado.

Classificao das fontes: a enumerao das fontes fornecida pelo artigo 38. do Estatuto do
Tribunal Internacional de Justia completada pela prtica, bastante diversificada para que
sejam possveis reagrupamentos ou reaproximaes entre as diversas fontes. Uma tal diligncia
autoriza a evidenciar certos elementos comuns aos regimes das diferentes fontes. Uma tal
diligncia autoriza a evidenciar certos elementos comuns aos regimes das diferentes fontes.
possvel assim opor as fontes escritas s fontes no escritas, porque os processes no sero
provavelmente os mesmos para umas e para outras, sucedendo o mesmo para o potencial grau
de preciso das normas resultantes. Pelas mesmas razes e porque a oponibilidade das normas
difere num e noutro caso, distinguir-se-o as fontes concertadas e as unilaterais, ou ainda o
direito espontneo e as fontes que tomam a forma de atos jurdicos (tratados, certos atos
unilaterais dos Estados e as organizaes internacionais).

A Formao Convencional do Direito Internacional


A Definio de Tratado

Definio tradicional: em virtude da antiguidade do tratado como processo de criao das


obrigaes jurdicas entre Estados, os elementos constitutivos da sua definio encontram-se
solidamente estabelecidos. So objeto de um acordo geral na doutrina, sob reserva de pequenas
diferenas de redao entre os autores. Podemos fixar a definio seguinte: o tratado designa
a produzir efeitos de Direito e regulado pelo Direito Internacional. Carlos Blanco de Morais
define-o, como: acordo concludo entre dois ou mais sujeitos de Direito Internacional Pblico
com capacidade para o efeito, destinado a produzir efeitos jurdicos regidos pelo mesmo Direito.

1. Concluso de um acordo: supe um concurso de vontades entre as partes


concordantes. No necessariamente uma aceitao paralela e simultnea: um tratado pode
nascer de uma declarao unilateral de vontade de uma parte, seguida da aceitao da outra,
ou de uma declarao coletiva que tenha sido objeto de aceitaes unilaterais posteriores.

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

2. Partes no acordo: para que haja tratado, necessrio que as partes sejam sujeitos
de Direito Internacional. Enquanto os Estados foram considerados como nicos sujeitos diretos
deste Direito, os tratados no podiam ser seno interestatais. As nicas dificuldades, a este
respeito, provinham de entidades de cujo carter estatal se podia duvidas, e dos Estados
federados. Esta categoria de tratados continua a ser a mais importante, mas apareceram outras
categorias com a extenso da qualidade de sujeito de Direito a entidades no estatais.

3. Criao de efeitos de Direito: qualquer tratado cria compromissos jurdicos, a cargo


das partes, com carter obrigatrio. Este aspeto distingue os tratados dos atos concertados no
convencionais, mas muitas vezes difcil de fazer a demarcao entre uns e outros.

4. Submisso ao Direito Internacional: se o tratado deve ser necessariamente regulado


pelo Direito Internacional, no indispensvel que esteja subordinado exclusivamente a este. A
matria dos tratados uma matria interdisciplinar, no sentido em que depende de
simultaneamente da ordem jurdica internacional e da ordem jurdica interna. Designadamente
no que respeita concluso do tratado, cabe ao Direito interno um vasto domnio de
interveno.

A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados e a definio escrita:


1. A Conveno de Viena de 23 de maio de 1969: a importncia que representam os
tratados na vida jurdica internacional, os contornos bem definidos e relativamente precisos dos
princpios relativos sua concluso e sua aplicao, levaram a Comisso de Direito
Internacional a preocupar-se muito cedo com a sua codificao. Iniciada em 1950 e entrando na
sua fase ativa a partir de 1961, esta s pde todavia ser concluda em 1969 tantos foram os
problemas surgidos em toda a sua complexidade assim que se entrou no pormenor das regras
aplicveis. Seja como for, a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 23 de maio de
1969 o tratado dos tratados um xito notvel e um exemplo de conciliao bem sucedida
entre a codificao pura e simples de regras preexistentes e o seu desenvolvimento progressivo.

2. O artigo 2., n.1, alnea a), da Conveno de Viena de 1969 (CVDT) inclui na
definio de tratado vrios elementos formais que completam, de forma feliz, a sua definio
tradicional:
a expresso tratado designa um acordo internacional, concludo por escrito entre
Estados e regido pelo Direito Internacional, quer esteja consignado num instrumento nico, quer
em dois ou vrios instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua denominao particular
a) Forma escrita: a Conveno define o tratado como um acordo concludo pro
escrito. Se dvida, o artigo 3. implica que ela no ignora os acordos que no
foram concludos por escrito os acordos verbais e que no lhes retira
qualquer valor jurdico. Mesmo assim, ao recusar examinar acordos verbais
entre Estados, embora estes existam, a Conferncia de Viena confirma
implicitamente que as regras relativas a esses acordos no apresentam
provavelmente segurana para permitir a sua codificao;
b) Nmero de instrumentos: por tratados designa-se, tanto o contedo do
acordo concludo entre as partes, quer dizer, o prprio acordo, como o
instrumento que formaliza esse acordo. A Conveno de Viena esclarece
que um mesmo tratado pode compreender dois ou mais instrumentos.

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Assim, o acordo concludo pode ser estabelecido mediante uma troca de


cartas ou troca de notas entre as partes;
c) Pluralidade de denominaes: dispondo que o termo tratado designa em
acordo internacional qualquer que seja a sua denominao particular, a
Conveno confirma a existncia de uma pluralidade de denominaes
equivalentes.
7

B Classificao de Tratados

Mtodos de classificao: existem, em princpio, dois mtodos de classificao. O primeiro


toma em considerao os aspetos intrnsecos dos tratados, o seu contedo ou a sua funo
jurdica; fala-se, neste caso, de classificao material. O segundo interessa-se pelas variveis
extrnsecas dos tratados, considerados como instrumentos jurdicos; d origem a classificaes
formais. No Direito dos tratados, nenhuma classificao tem alcance geral: consoante os
problemas que se pem, ter valor operatrio uma ou outra, por vezes ser mesmo a
combinao de vrias classificaes. Por isso a Conveno de Viena abstm-se de qualquer
distino sistemtica e rejeita, implicitamente, certas classificaes.

Classificaes materiais:
1. A distino entre tratados-leis e tratados-contratos: uma das mais clssicas na
doutrina, mas tambm das mais controversas. Apresenta um certo interesse histrico e
sociolgico, mas no possui qualquer alcance jurdico: no existe um regime jurdico prprio
para cada uma destas categorias de tratados; alis, como poderia ser de outro modo, se um
mesmo tratado pode ter um carter misto, ser uma amlgama de disposies dos dois tipos?
Consideraes histricas explicam o sucesso desta distino: no princpio do sculo XIX, os
autores ficaram impressionados pela originalidade dos primeiros tratados coletivos que fixavam
regras abstratas, em relao prtica tradicional dos tratados bilaterais de contedo mais
material e subjetivo. Do ponto de vista sociolgico, esta descoberta permitia chamar a ateno
para a funo legislativa do concerto das naes. Contudo, a prtica no tirou da quaisquer
concluses, seno em matria de interpretao das convenes. Porm, assistimos a um
ressurgimento desta velha distino no caso dos tratados de carter humanitrio a propsito
dos quais o artigo 60., n.5 CVDT esclarece que no se lhe pode pr termo ou que a sua
aplicao no pode suspender-se invocando como pretexto a violao substancial pela outra
parte. As jurisdies internacionais tm, de resto, acentuado o carter particular dos tratados
relativos proteo dos direitos do homem.

2. A oposio dos tratados gerais aos tratados especiais: de origem convencional


(artigo 38., n.1 Estatuto do TIJ), esta distino apenas uma formulao particular da distino
precedente e no tem, pois, mais alcance tcnico do que aquela. Os esforos realizados para a
concretizar defrontam-se com a ambiguidade, a anfibologia, da noo de tratado geral. Os
autores da Conveno de Viena preferiram no estabelecer disposies especficas para os
tratados multilaterais gerais, apesar da tentativa de definio da Comisso de Direito
Internacional. As duas primeiras classificaes fundadas no objeto ou na finalidade dos tratados
so demasiado abstratas para responder s necessidades da prtica. No sucede o mesmo com
a terceira.

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

3. A distino tratados normativos-tratados constitutivos de organizaes


internacionais: consiste em opor os tratados que fixam regras de comportamento aos que
estabelecem estruturas e determinam o seu modo de funcionamento. Na verdade, esta
distino no inteiramente operatria, pois existem tratados que tm carter misto; mas e
largamente aceite pelo Direito positivo. O importante nmero de organizaes internacionais,
o fenmeno de imitao na elaborao das cartas constitutivas, permitiram o aparecimento de
uma categoria relativamente homognea de tratados. Como reconhece o artigo 5. da
Conveno de Viena e como tendem a estabelecer os trabalhos ulteriores da Comisso de
Direito Internacional, possvel deduzir um regime jurdico prprio desta categoria de tratados.
A especificidade do seu regime reside, no essencial, em duas caractersticas: a vontade dos
Estados em assegurar a longevidade das organizaes internacionais e a preocupao de lhes
garantir um funcionamento contnuo. Assim, os Estados abster-se-o de emitir reservas sobre
as regras de processo; no prevero clusulas de abandono, nem clusulas de durao da
conveno, e obrigar-se-o a respeitar um longo prazo antes de poderem encarar a denncia do
tratado. Estas consideraes so levadas s ltimas consequncias no caso de organizaes
integradas: proibir-se- aos Estados membros que suspendam a aplicao do tratado com o
pretexto ainda que real da sua violao por um deles. Devido a estas particularidades, e por
analogia com a terminologia adotada no Direito interno, reconhece-se frequentemente a estas
cartas constitutivas de organizaes internacionais um carter constitucional. anunciar,
seno resolver, os delicados problemas de hierarquia que podem existir entre as duas categorias
de tratados.

Classificaes formais:
1. De acordo com a qualidade das partes: distinguem-se os tratados concludos entre
Estados, os tratados concludos estre Estados e Organizaes Internacionais e os tratados
concludos entre organizaes internacionais. Ao evocar a possibilidade de regras especficas
para os tratados concludos em que so partes sujeitos de Direito que no os Estados, o artigo
3. da CVDT parecia ver nesta distino uma summa divisio na matria. As particularidades do
direito das organizaes internacionais parecem, a priori, justificar diferenas de regime jurdico
entre estas trs categorias de tratados. O exame aprofundado do problema desde 1969
demonstrou os seus limites. A tendncia, no estdio atual da codificao do Direito dos Tratados,
para unificar ao mximo o regime jurdico das diversas categorias. Assim, na sequncia da
Comisso de Direito Internacional, a Conveno de Viena de 1986, mesmo mantendo a distino
entre tratados concludos entre Estados e organizaes e tratados concludos s entre
organizaes internacionais, apenas lhe concede um alcance concreto bastante restrito.

2. Segundo o nmero das partes: a dsintio principal, plenamente operatria, a que


existe entre tratados bilaterais e tratados multilaterais. Certos autores consideram que, entre
estas duas categorias, existe uma categoria intermdia constituda por tratados plurilaterais que
designariam os tratados em que o nmero das partes, superior a dois, limitado, enquanto, em
princpio, os tratados multilaterais so suscetveis de virem a ser tratados universais. A prtica
no revela diferenas substanciais entre o regime jurdico do tratado plurilateral e o do tratado
multilateral. A summa divisio continua a ser, pois, a distino entre tratados bilaterais e tratados
multilaterais, entre os quais existem importantes diferenas de regimes.

3. Segundo a forma: tradicionalmente, em relao a este critrio do processo de


concluso, estabeleceu-se uma distino entre tratados em forma solene e acordos em
forma simplificada, a que se aplicam respetivamente modalidades diferentes de expresso do

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

consentimento em vincular-se. A crescente interveno das organizaes internacionais na


concluso dos tratados d origem a uma nova distino entre o que so concludos com ou sem
essa interveno. Quando a interveno ocorre, deve ainda fazer-se uma subdistino entre os
tratados concludos sob os auspcios de uma organizao, quando esta fornece apenas uma
ajuda tendente a encorajar e favorecer aquela concluso, e os tratados concludos dentro dessa
organizao, quando um seu rgo que procede diretamente elaborao do texto do tratado.
9

Concluso dos Tratados


Observaes Gerais: A concluso de um tratado internacional uma operao com mltiplos
aspetos:
1)
2)
3)
4)

Adoo do texto e sua autenticao;


Deciso do Estado consentido em vincular-se pela Conveno Internacional;
Notificao internacional desta deciso;
Entrada em vigor da Conveno Internacional, em conformidade com as suas
disposies, relativamente aos Estados que exprimiram o seu consentimento.

Os processos exigidos nas fases 3 e 4 so exclusivamente submetidos s regras do Direito


Internacional, o consentimento previsto na segunda fase depende unicamente do Direito
Interno do Estado considerado. Quanto primeira fase ela essencialmente internacional mas
condicionada por um ato puramente interno: a designao do negociador. A Conveno de
Viena conseguiu clarificar o regime jurdico das diversas etapas do processo de elaborao das
Convenes Internacionais e permitiu esperar novos progressos no desenvolvimento do Direito
relativo a esta matria.
1. Concluir uma Conveno Internacional , antes de mais, um atributo da soberania,
ao mesmo tempo que o seu exerccio. Ora, quem pode levar a cabo essa importante tarefa em
nome do Estado, em virtude da autonomia Constitucional dos Estados, so as respetivas
Constituies que, na repartio geral das competncias entre as diversas autoridades estatais,
respondem a esta questo. Ou seja, se a concluso dos tratados , por natureza, uma matria
regulada pelo Direito Internacional, depende tambm, necessariamente, do Direito Interno.
2. Por outro lado, ao criar obrigaes a cargo do Estado, qualquer Conveno
Internacional uma fonte de limitao das suas competncias. Deve ser concludo sem pressa
e com pleno conhecimento de causa. Tanto mais que a autoridade estatal competente para
concluir tratados, a que beneficia dos treaty-making powers, segundo a terminologia anglosaxnica a qual, pela fora das coisas e salvo raras excees, no participa pessoalmente na
concluso , precisa de verificar-se se os seus representantes seguiram corretamente as suas
instrues. Para responder a estas exigncias, a concluso dos tratados, enquanto processo,
subdivide-se em vrias fases. Apresenta-se, assim, desde a poca do absolutismo real, no
decurso da qual se constituiu progressivamente, como um mecanismo complexo.
3. Convm acrescentar que, embora conservando a sua complexidade, sofreu inmeras
transformaes desde o sculo XIX. Estas resultam, em primeiro lugar, das mudanas ocorridas
nos regimes constitucionais que modificaram profundamente a ordem das competncias no

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

seio do Estado. As outras causas dessas transformaes situam-se no plano internacional: a


intensificao das relaes internacionais e a expanso do Direito Convencional, consecutivas
as crescimento da solidariedade internacional, levaram os Estados a procurar novos processos,
adaptados s novas necessidades. Entre as inovaes a mais importante a assinalar a criao
do tratado multilateral. Como consequncia dessas transformaes, o processo de concluso
diversificou-se de diferentes modos. Cada Estado procede segundo as suas prprias regras
nacionais. Os mtodos clssicos coexistem com os novos mtodos. A concluso dos tratados
multilaterais efetiva-se segundo regras especficas. Finalmente a conjugao da liberdade dos
Estados e do seu empirismo responsvel por uma anarquia que difcil dissimular. Um
elemento suplementar de complexidade resulta da irrupo das Organizaes Internacionais na
vida jurdica internacional: elas no s constituem o quadro em que so negociados numerosos
tratados entre Estados, mas tambm concluem diretamente acordo tanto entre si, como com
os Estados.

Seco I Processo Comum aos Tratados Bilaterais e aos Tratados Multilaterais

1. Elaborao do Texto

A Negociao do Texto

Plenos poderes para negociar: a prtica dos plenos poderes ilustra bem a mistura de
pragmatismo e arcasmo que reina nas relaes internacionais. Herana da poca monrquica,
em que esta instituio era plenamente justificada pelas condies concretas de concluso dos
tratados, ela sobrevive enquanto smbolo da soberania num contexto radicalmente
transformado. Por isso, quando a sua realizao se reveste de um formalismo excessivo, ser
objeto de excees. Por respeito das tradies, a formulao das cartas de plenos poderes no
foi modernizada. Na realidade, salvo no caso de acordos em forma simplificada, o
plenipotencirio j no tem, hoje, competncia para vincular definitivamente o Estado, o que
d um carter sobretudo protocolar verificao dos plenos poderes. Se os autores da
Conveno de Viena deliberaram confirmar o carter tradicional desta prtica e portanto o seu
alcance geral (Artigo 7. CVDT), deixam uma grande latitude de ao aos Estados: estes podem
discricionariamente renunciar a ela (Artigo 7., n.1 alnea b)) ou ultrapassar a irregularidade
cometida (artigo 8.). Alm disso, presunes de representatividade jogam a favor dos Chefes
de Estado e de Governo e dos Ministros dos Negcios Estrangeiros, o que lhes evita terem de
apresentar tais poderes. Sucede o mesmo com os chefes de misso diplomtica e com os
representantes acreditados de um Estado numa conferncia diplomtica ou junto de uma
organizao internacional; mas somente para a adoo de um tratado entre o Estado
acreditante e o Estado acreditado ou no mbito desta conferncia ou desta organizao (artigo
7., n.2).

Autoridade competente para negociar e conferir plenos poderes:


1. Soluo geral: a determinao da autoridade competente para negociar depende do
Direito Constitucional de cada Estado e quem detm o poder de designar os plenipotencirios e

10

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

de lhe conferir os plenos poderes a autoridade investida pela Constituio do Estado da


competncia para negociar. Uma vez que no se trata de comprometer definitivamente o Estado
mas unicamente de elaborar o texto do tratado, no se pe a escolha entre o executivo e o
legislativo. Em matria de negociao, a regra constitucional admitida por todos os sistemas
nacionais atribui competncia ao executivo. Esta soluo racional porque s o executivo
dispe de todos os meios tcnicos necessrios ao cumprimento desta tarefa. Concretamente, o
que que se entende por executivo? Num regime Presidencial, trata-se apenas do Chefe de
Estado; num regime parlamentar, necessrio repartir a competncia entre o Chefe de Estado
e o Governo representado pelo seu Chefe ou pelo Ministro dos Negcios Estrangeiros.
Naturalmente, quando as autoridades estatais constitucionalmente competentes participam
pessoalmente na negociao, elas no tm necessidade de cartas de plenos poderes. Esta
dispensa confirmada pelo artigo 7., n.2, alnea a), da Conveno de Viena.

2. Soluo em vigor em Portugal6: no custa fazer a contraposio (mais aparente que


real) entre as cinco Constituies portuguesas anteriores e a atual no concernente negociao
e assinatura de convenes internacionais. Nas Convenes anteriores, a negociao e
assinatura eram da competncia do Rei (Constituio de 1822, Carta Constitucional e
Constituio de 1838) ou do Presidente da Repblica (Constituio de 1911 e de 1933). Na
Constituio atual, elas competem ao Governo (artigo 197., n.1, alnea b)). V-se bem por que
a contraposio se mostra menos significativa do que parece: porque em todas as Constituies
anteriores de 1976 o Chefe de Estado (Rei ou Presidente da Repblica) exercia as suas
faculdades compreendidas no Poder Executivo atravs dos Secretrios de Estado ou Ministros
e, de qualquer sorte, os seus atos estavam todos sujeitos a referenda ministerial. E percebe-se
igualmente por que na Constituio de 1976 se perfila com nitidez a atribuio (e atribuio
exclusiva) ao Governo dos poderes de negociao internacional do Estado: a clara
autonomizao deste rgo, em face do Presidente da Repblica, em correspondncia com o
sistema de Governo semipresidencial adotado. Se o Presidente da Repblica no ajusta, direta
ou indiretamente, nenhuma conveno internacional e se, em geral, a conduo da poltica
externa cabe ao Governo (artigo 182. CRP), isso no dispensa a concertao entre os dois
rgos, no s por imperativo de interdependncia de rgos de soberania (artigo 111., n.1)
mas tambm por tal ser o pressuposto de atos na rea das relaes internacionais, que esses,
sim, implicam a interveno presidencial (artigo 135.). O Primeiro-Ministro informa o
Presidente da Repblica acerca dos assuntos da poltica externa do Pas (artigo 200., n.1,
alnea c)) e aqui se integram, por certo, seno todas as negociaes internacionais, pelo menos
as atinentes s convenes de maiores repercusses para a vida coletiva informao prvia, e
no apenas a posteriori, ou perante factos consumados. To pouco a Assembleia da Repblica
participa na negociao. Mas, por virtude do princpio dos poderes implcitos, nada obsta a que
recomende ao Governo a negociao de qualquer tratado. Dever de informao tem, do mesmo
passo, o Governo em relao aos partidos polticos representados na Assembleia da Repblica
e que no faam parte de Governo (artigo 114., n.3) e, por outra banda, em relao aos grupos
parlamentares (artigo 180., n.2, alnea g)). A informao sobre o andamento dos principais
assuntos de interesse pblico abrange, evidentemente, a negociao de qualquer conveno de
repercusses significativas na vida do Pas. Ao Ministrio dos Negcios Estrangeiros incumbe a
conduo das negociaes internacionais e a responsabilidade pelos procedimentos que visem
a vinculao internacional do Estado, sem prejuzo das competncias atribudas a outros rgos
do Estado incumbe-lhe, pois, um papel especfico, se bem que no exclusivo, por causa da

Miranda, Jorge; Curso de Direito Internacional Pblico; Princpia editores;

11

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

diversificao e da complexidade da vida internacional dos nossos dias. Assim, nos processos de
negociao de acordos ou compromissos internacionais que vinculem o Estado portugus
devem os departamentos envolvidos manter o Ministrio dos Negcios Estrangeiros
permanentemente informado, desde o incio da negociao at sua concluso. E o incio da
fase de negociao no poder ocorrer sem o prvio enquadramento poltico a prestar pelo
Ministrio dos Negcios estrangeiros, que dever ainda ser informado e pronunciar-se acerca
dela. Todavia, a rubrica ou a assinatura de acordos internacionais, sejam quais forem a
designao, a forma e o contedo, esto sujeitas a prvia aprovao pelo Conselho de Ministros
e dependem de mandato expresso, entendendo-se esta competncia delegada no PrimeiroMinistro.

3. Solues prprias das organizaes internacionais: Elas dependem do Direito


prprio de cada organizao (cf artigo 7, n.3, alnea a) da Conveno de Viena); as prticas
suprem as frequentes omisses textuais e so extremamente diversas. A competncia para
negociar pode pertencer ao rgo plenrio supremo, mas tambm a um rgo restrito ou ao
Chefe do Secretariado7.

Intercambio e exame dos plenos poderes: a produo de plenos poderes, emitidos pela
autoridade competente para conduzir a poltica externa, permite assegurar que a negociao
ser conduzida entre agentes competentes dos Estados ou das Organizaes Internacionais
presentes. Se o intercambio dos plenos poderes , em geral, uma simples formalidade, certos
prolemas podem surgir nesta ocasio: a qualidade estatal da entidade representada pode ser
contestada, assim como a competncia da autoridade que outorga os plenos poderes. Sobre
este dois pontos, a prtica internacional, fragmentria, no muito clara. Tratando-se de
tratados bilaterais, um Estado pode, discricionariamente, recusar-se a negociar com uma
entidade cuja competncia conteste para concluir um tratado. Assim, nada impede um Estado
de negociar diretamente com um Estado membro de um Estado Federal se a Constituio
deste o admitir mas nada a isso o obriga: da mesma maneira, a recusa, mantida por muito
tempo pelos pases de Leste, de negociar com as Comunidades Europeias obrigou estas a
negociarem por meio de plenipotencirios de Estados membros interpostos. No que respeita
negociao de Convenes multilaterais, a regra geral pode enunciar-se assim: compete
conferncia ou ao rgo internacional no seio da qual a negociao se realiza, aceitar ou recusar,
consoante as suas regras de procedimento, os plenos poderes apresentados.

Desenvolvimento da negociao: no decurso da negociao, projetos de textos so


submetidos discusso, provocando emendas ou contrapropostas ou as duas coisas ao mesmo
tempo. Projetos, emendas e contrapropostas podem ser formuladas provisoriamente na forma
verbal, mas, em princpio, devem ser sempre apresentados, em ltima anlise, sob a forma de
textos redigidos. Esta redao muitas vezes obra de peritos que acompanham os negociadores.
Se as negociaes e as discusses avanam para um acordo, medida que os projetos so
emendados ou no, so tambm adotados e tornam-se as disposies do futuro tratado.
Enquanto o texto no estiver concludo isto , at adoo do tratado , todas as suas
disposies podem ser postas em causa. Este princpio est sistematizado no quadro de algumas
7

Os artigos 43. e 63. da Carta das Naes Unidas consideram respetivamente a competncia do
Conselho de Segurana para os acordos relativos constituio das foras armadas das Naes Unidas
(que nunca foram concludos) e do Conselho Econmico e Social para os acordos com outras
organizaes do sistema. A prtica incerta quanto ao resto: alguns acordos relativos s foras de
manuteno da paz foram negociados em nome da Assembleia Geral, outros em nome do Conselho de
Segurana e outros diretamente pelo Secretrio Geral.

12

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

conferncias multilaterais no seio das quais as negociaes so obra de comisses ou de grupos


diversos que funcionam simultaneamente: o acordo de uma delegao dobre um determinado
ponto est subordinado ao seu acordo sobre todos os outros. Esta tcnica do compromisso
global (package deal) foi definida pelo Presidente da Terceira Conferncia das Naes Unidas
sobre o Direito do Mar: O conceito de compromisso global significa que a posio de qualquer
delegao sobre tal ou tal ponto s ser considerada como irrevogvel quando se obtiver o
acordo pelo menos sobre todos os elementos a incluir no compromisso. Qualquer delegao tem
portanto o direito de reservar a sua posio sobre um ponto particular at serem satisfeitos
outros pontos de importncia vital para ela.

Contextura da Conveno: por esta expresso, designam-se os elementos formais que


constituem a Conveno. Integram-no o:

1. Prembulo: contm duas categorias de enunciados:


a) Enumerao das Partes: so designadas pela expresso Altas Partes
Contratantes. Ocorre que os Estados interessados sejam explicitamente referidos: mas as mais
das vezes, procede-se enumerao dos Governos ou dos rgos estatais tendo participado na
negociao: Chefes de Estado, Chefes de Governo ou Ministros dos Negcios Estrangeiros. Se se
trata de Chefes de Estado, convm respeitar integralmente a sua qualificao oficial. Aqui
tambm, entra em jogo a igualdade dos Estados e, para a respeitar, procede-se enumerao
por ordem alfabtica. Este mtodo equilibrado pela regra dita da alternncia, segundo a qual
cada Estado figura cabea da lista das partes no exemplar do tratado que lhe destinado. O
prembulo da Carta das Naes Unidas comea por estes termos Ns, povos das Naes
Unidas. Esta enunciao excecional. Tem alcance poltico, mas no significa, no plano
jurdico, que as Partes na Carta sejam os povos e os indivduos que os compem.
b) Exposio dos motivos: o prembulo

2. Dispositivo: constitudo pelo corpo da Conveno, isto , pelo conjunto dos seus
elementos providos de obrigatoriedade jurdica. Compreende:
a) Os artigos: so, por vezes, muito numerosos e podem agrupar-se de
diferentes modos: em captulos na Carta, em Ttulos e captulos na Conveno de Haia, em
partes, captulos e seces no Tratado de Versailles e no Tratado de Roma, em partes e seces
a Conveno de Montego Bay.
b) As clusulas finais: a noo de clusulas finais relaciona-se com a dupla
natureza do tratado considerado, quer do ponto de vista material, como um texto normativo,
quer do ponto de vista formal, como um ato. Estas clusulas referem-se unicamente a certos
mecanismos do ato enquanto tal: processo de emendas, de reviso, modalidades de entrada em
vigor, extenso do tratado aos Estados que no participaram na elaborao do texto, durao
do tratado, etc. Do ponto de vista tcnico, a redao das clusulas finais foi objeto de grandes
progressos a partir do desenvolvimento dos tratados multilaterais. Deste modo o Direito dos
Tratados adquire maior clareza. A unificao de certas clusulas pode servir de base para o
estabelecimento de uma tipologia dos tratados.
c) Os anexos: eventualmente, o dispositivo completa-se por anexos s
Convenes. Estes anexos contm disposies tcnicas ou complementares, relativas a certos
artigos da Conveno ou ao seu conjunto. A fim de no a sobrecarregarem, encontram-se
materialmente separados dela. Juridicamente os anexos fazem parte integrante da Conveno

13

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

e possuem a mesma fora obrigatria que os seus outros elementos, a menos que disponha
diversamente, o que por vezes acontece no que respeita sobretudo resoluo de conflitos ou
ao processo de emendas.8

B Adoo do Texto
14

Definio e procedimento: a adoo do texto da Conveno marca o fim da fase de


elaborao. A adoo decompe-se em duas operaes distintas:
Fixao do texto, significando que a negociao terminou e que os negociadores
consideram ter chegado a um texto primeira vista aceitvel;
Autenticao, procedimento que consiste em declarar que o texto redigido
corresponde inteno dos negociadores e que o consideram definitivo. Em princpio, um texto
autenticado j no mais suscetvel de modificao.
Na prtica, a dissociao entre as duas operaes efetiva no que respeita aos tratados
multilaterais: o texto antes de mais votado ou adotado consensualmente pela conferncia (ou
pelo rgo da Organizao Internacional) e depois assinado pelos Chefes de delegao. Em
contrapartida, os tratados bilaterais so em geral fixados pelo artigo 10. da Conveno de
Viena, a rubrica, que consiste na aposio das iniciais dos negociadores, e a assinatura ad
referendum, que s concedida na condio de ser confirmada pelas autoridades do Estado
competentes. Uma e outra tm valor provisrio e devem ser objeto de uma confirmao
ulterior9.

Alcance da adoo: a adoo marca o fim da fase da negociao mas no significa que a
Conveno se imponha aos Estados que o assinaram. Regra geral, o efeito obrigatrio do tratado
resulta da expresso do consentimento a estar vinculado por ele e no da assinatura, a menos

Alguns anexos so intitulados protocolos. Todavia, em geral, os protocolos constituem instrumentos


autnomos submetidos a um processo de entrada em vigor distinto da Conveno de base que esto
destinados a completar.
9
Rubrica e assinatura ad referendum correspondem preocupao de evitar qualquer precipitao. A
elas se recorre em especial nos seguintes casos:
- Para adoo de um acordo em forma simplificada que, em virtude do seu objeto, deveria ser
apresentado ao Parlamento nacional, antes de entrar em vigor pela assinatura;
- Para dar Conveno alguma solenidade reservando a assinatura definitiva a uma autoridade
poltica mais alta do que os negociadores;
- e, sobretudo, quando o negociador no est habilitado a assinar.
Com efeito, o plenipotencirio que negoceia s pode assinar se os seus plenos poderes compreenderem
tambm o de assinar. o caso geral, mas no acontece sempre assim. Quando este no for o caso,
como para a negociao, os plenos poderes de assinar devem emanar da autoridade estatal que detm,
segundo a Constituio do Estado, o poder de assinar as Convenes. Contudo, este nem sempre
expressamente atribudo pelas Constituies nacionais. Para as Convenes concludas pelas
Organizaes Internacionais, a regra geral distinguir os plenos poderes para negociar dos poderes para
assinar: esta particularidade estabelecida pelo artigo 7., n.3 CVDT deriva de os mesmos rgos no
terem competncia nos dois estdios do processo. Assim, ocorre frequentemente no seio das
Comunidades que a negociao depende estatutariamente da competncia de um rgo secretrio
internacional, Comisso ao passo que a assinatura se subordina a uma deciso da um outro rgo, a
maior parte das vezes o Conselho de Ministros; necessrio portanto prever um vaivm.

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

que as partes no tenham decidido de outro modo. Apesar de tudo, um Estado cujo
representante assinou, no est j na mesma situao do Estado que se absteve e a prpria
Conveno beneficia de um estatuto jurdico pelo que respeita ao Direito Internacional.
1. Se bem que no esteja ligado pela Conveno, o Estado signatrio tem, pelo facto da
sua assinatura, certos direitos e certas obrigaes. Codificando uma prtica por vezes ambgua,
o artigo 18. da Conveno de Viena dispe:
Um Estado deve abster-se de atos que privariam um tratado do seu objeto ou da sua
finalidade
a) Quando assinou o tratado () enquanto no tiver manifestado a sua inteno de
no se tornar parte no tratado.
O alcance desta disposio, que deriva do princpio da Boa F nas relaes internacionais,
deve ser apreciado com exatido: no significa que o Estado signatrio seja obrigado a
respeitar as disposies de fundo do tratado o que lhe daria o estatuto de Estado parte
mas somente tal Estado no pode adotar um comportamento que esvaziaria de toda
a substncia o seu compromisso ulterior quando exprimisse o seu consentimento em
estar vinculado. Do supracitado artigo 18. da CVDT pode-se igualmente deduzir que um
Estado signatrio deve examinar em boa f o texto da Conveno para determinar a sua
posio definitiva a seu respeito. Trata-se, todavia de uma obrigao de comportamento
extremamente vaga, mantendo o Estado signatrio toda a sua liberdade de exprimir ou
no o seu consentimento em vincular-se e em faz-lo num prazo por ele julgado razovel,
salvo disposio em contrrio, o que absolutamente excecional. O estatuto provisrio
do Estado que assinou implica igualmente certos direitos a seu favor. Tendo qualidade
para se tornar parte, ele um destinatrio das diversas comunidades relativas vida da
Conveno efetuada pelo depositrio (Artigo 77. CVDT). Alm disso, pode fazer
objees s reservas formuladas por outros Estados.
2. No se impondo aos Estados signatrios, a Conveno, uma vez adotada, nem por
isso deixa de ter certos efeitos jurdicos.
a) Pela sua natureza e pelo seu objeto, as clusulas finais do tratado esto
previstas para serem aplicadas imediatamente (modalidades de autenticao do texto,
de expresso pelas partes do seu consentimento em vincular-se, da entrada em vigor do
conjunto da Conveno, etc.). O artigo 24. n.4 CVDT confirma esta soluo:
As disposies de um tratado que regulamentam a autenticao do texto, o
estabelecimento do consentimento dos Estados em vincular-se pelo tratado, as
modalidades ou a data de entrada em vigor, as reservas, as funes do depositrio, bem
como as outras questes que surgem necessariamente antes da entrada em vigor do
tratado, so aplicveis desde a adoo do texto
b) Alm disso, a adoo de um tratado por um nmero importante de Estados tem um
alcance jurdico que ultrapassa a simples autenticao do texto. Uma conveno
multilateral, antes mesmo da sua entrada em vigor, pode servir de modelo a
tratados bilaterais ou multilaterais. Constitui, sobretudo se se tratar de uma
conveno de codificao, um elemento importante do procedimento
consuetudinrio. Assim, cristalizando regras consuetudinrias em via da formao,
a adoo da Conveno de Montego Bay de 10 de dezembro 1982, desempenhou

15

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

um papel decisivo na evoluo do Direito do Mar 10 . Isto confirma que o Direito


Internacional se forma gradualmente sem soluo entre as diferentes fases da sua
formao. Conscientes destes fenmenos, os servios diplomticos tomam certas
precaues para que sejam protegidos os interesses dos Estados minoritrios na
negociao, ou concede-se um prazo suplementar para consultar o seu governo
(assinatura ad referendum). Pelo contrrio, para dar o mximo alcance ao projeto
de conveno, poder-se- procurar a multiplicao das assinaturas. O processo da
assinatura diferida permite atingir este objetivo: no decorrer do prazo, o Estado
minoritrio cujo representante tinha votado contra o texto poder proceder a um
novo exame desse texto e ser talvez levado a rever a sua opinio negativa.

2. Expresso Pelo Estado do seu Consentimento em Vincular-se

Alcance varivel da assinatura: A assinatura da Conveno tem um alcance superior simples


autenticao do seu texto (para qual ela no de resto indispensvel visto que a autenticao
pode resultar da rubrica) ou apenas da assinatura do Presidente da Conferncia ou do rgo da
Organizao Internacional que a adotou. Como se viu, a assinatura confere ao Estado um
estatuto provisrio em relao Conveno: tem, por este facto, direitos e obrigaes para com
os outros Estados signatrios e, a este respeito, a assinatura surge como uma transio entre a
fase de elaborao, que ela encerra, e a da expresso do consentimento em vincular-se que o
Estado permanece alis livre de no levar ao seu termo, no obstante a assinatura do texto.
Todavia, em certos casos, a assinatura pode constituir, s por si, a expresso do consentimento
do Estado em vincular-se pela Conveno que se torna ento obrigatrio a seu respeito, pelo
simples facto de o ter assinado. Este processo breve, aplicvel aos acordos em forma
simplificada, ope-se ao processo longo, que caracteriza os Tratados em forma solene e esta
oposio constitui a summa divisio na matria. Convm examinar sucessivamente estes dois
modos de expresso mas sublinhando que, qualquer que seja o processo seguido, longo ou
breve, o compromisso do Estado perfeito desde que tenha expresso o seu consentimento.
de resto significativo que o artigo 11. CVDT coloque em p de rigorosa igualdade os diferentes
modos de expresso do consentimento em vincular-se por um tratado que enumera: a
assinatura, a troca de instrumentos constitutivos de um tratado, a ratificao, a aceitao, a
aprovao ou a adeso, ou () qualquer outro meio concordado. Para ser completo,
necessrio indicar que a assinatura no constitui uma etapa obrigatria para a concluso de
todos os tratados: o processo da adeso um processo longo que pode prescindir da assinatura.
Porm em todos os outros casos, a assinatura ou constitui a expresso do consentimento do
Estado em vincular-se ou a precede. Aps ter analisado estes diferentes modos, que dependem
do Direito Internacional, abordar-se- a questo da determinao da competncia para exprimir
pelo Direito Constitucional interno o consentimento do Estado.

10

verdade que, mesmo antes da sua adoo, o Tribunal Internacional de Justia, considerara que ela
no poderia () postergar uma disposio do projeto de conveno (sobre o Direito do Mar) se
chegasse concluso de que a sua substncia vincula todos os membros da comunidade internacional
pelo facto de consagrar ou cristalizar uma regra de Direito Consuetudinrio preexistente ou em via de
formao.

16

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

A Modos de Expresso

I Concluso em forma solene

Indiferena da denominao estabelecida: O processo, longo ou solene, caracterizado


pela dissociao entre a fase de autenticao do texto da Conveno que se traduz pela
assinatura e a do consentimento em vincular-se, que se exprime por um ato distinto na
sequncia de um exame efetuado pelos rgos competentes para empenhar o Estado. Como
quer que seja, este ato est portanto separado da assinatura no tempo. A concluso da
Conveno realiza-se por meio de dois atos sucessivos do Estado. Somente em virtude do
segundo ato a Conveno produz efeitos de Direito. Este processo de duplo grau, constitui o
elemento essencial da definio dos tratados formais ou solenes. Nem a denominao da
expresso do consentimento em vincular-se, nem o processo interno seguido importam. Tudo
se reduz s intenes dos Estados, desde que estas intenes tenham uma clareza suficiente
para a prtica habitual. Assim, o artigo 11. CVDT enumera entre os modos de expresso do
consentimento em vincular-se por um tratado, a ratificao, a aceitao, a aprovao ou
qualquer outro meio concordado. A ratificao o ato pelo qual a mais alta autoridade do
Estado, com competncia constitucional para concluir convenes internacionais, confirma o
tratado elaborado pelos seus plenipotencirios, consente que se torne definitivo e obrigatrio,
e compromete-se solenemente, em nome do Estado, a execut-lo. Desde o fim da Segunda
Guerra Mundial, o vocabulrio constitucional interno enriqueceu-se porm com novas palavras,
que servem para designar processos em geral menos solenes, levando uma autoridade menos
alta na hierarquia dos rgos do Estado a exprimir o seu consentimento em vincular-se. Fala-se
ento da aceitao, da acesso ou de aprovao e esta terminologia foi retomada pelo Direito
das Gentes. Ao nvel internacional, porm, estes modos no apresentam diferenas substanciais
da ratificao. Consistem tambm em atos posteriores assinatura cujo acabamento
necessrio para um compromisso definitivo do Estado. Permanece-se no quadro do processo
longo, de duplo grau, prprio dos tratados em forma solene. Quando os Estados, na sua
liberdade de escolha, optam por estes modos novos, conferem plenos poderes sob reserva de
aceitao ou sob reserva de aprovao. Aceitao, aprovao, acesso e ratificao so
simplesmente palavras diferentes que exprimem uma mesma realidade jurdica internacional.

Origem e fundamento da ratificao:


1. Tradicionalmente, os monarcas, que monopolizavam a totalidade do poder do
Estado, conferiam aos seus plenipotencirios plenos poderes para negociar e assinar com
mandato de os empenhar definitivamente. No domnio doutrinal, Grcio considerava que a
assinatura era suficiente para vincular o Estado. Todavia, a ratificao posterior ao Tratado no
era inteiramente desconhecida na poca. Em virtude da Teoria do Direito Privado do mandato,
o mandante conservava o direito de invalidar por excesso de poder a obra do seu mandatrio.
Um exame a posteriori de um Tratado assinado pelo mandatrio era, pois, ao mesmo tempo,
normal e necessrio. Pouco a pouco, `medida que se acentuava a evoluo para o absolutismo
real, o soberano transformava o Direito da Fiscalizao, que exercia sobre a ao desempenhada
pelos seus enviados, num direito de aprovao global do Tratado assinado. Pela mesma lgica,
o seu empenho definitivo ia subordinar-se a essa aprovao a despeito da manuteno do
contedo tradicional das cartas de plenos poderes. A instituio consolidar-se- no sculo XIX,

17

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

depois da substituio da soberania real pela soberania nacional e do abandono definitivo do


sistema do mandato. Da em diante, os plenos poderes, limitados negociao e assinatura,
apenas so conferidos sob reserva de ratificao.
2. A distino entre assinatura e ratificao e a sua separao no tempo justificam-se
por vrias razes: isto est em plena harmonia com os princpios modernos do Direito Pblico
que no admitem, sem texto, delegao de competncias. Por outro lado, permite,
efetivamente, que as autoridades investidas do treating making power verifiquem se os
plenipotencirios no ultrapassaram as suas instrues. Nenhuma dificuldade diplomtica pode
resultar desta verificao, no se trata de pr novamente em questo a palavra dada, uma vez
que o Tratado no est ainda definitivamente concludo. O prazo entre a assinatura e a
ratificao pode ser utilizado num novo exame do texto do tratado antes de o Estado se vincular
juridicamente. Mesmo que traduzam preocupaes de simplificao institucional no plano
interno, a aceitao, a aprovao ou a acesso dependem das mesmas precaues.

Processo e forma de ratificao:


1. O instrumento de ratificao apresenta-se sob a forma de cartas de ratificao. O
instrumento de ratificao de um tratado bilateral deve exprimir, em princpio, uma aceitao
pura e simples; pode mesmo conter declaraes interpretativas mas no reservas; se tal for o
caso, encarada uma proposta de reabertura das negociaes.
2. Cartas de ratificao so trocadas entre as partes. Esta troca verifica-se por um
processo verbal datado e assinado que permite evitar qualquer contestao sobre a realizao
da ratificao. Pode mesmo suceder que as partes se contentem com uma notificao feita por
cada Estado, indicando no que lhes diz respeito, que as operaes de ratificao se encontram
efetivamente concludas. As mesmas observaes valem, mutatis mutandis, para a aceitao e
a aprovao.

Legalidade da recusa da vinculao: O novo exame do tratado, tornado possvel graas


existncia de um intervalo de tempo entre a assinatura e a ratificao o que permite associar
a representao nacional concluso da Conveno esvaziar-se-ia de todo o seu significado se
devesse terminar por uma ratificao inevitvel. O direito de recusar a ratificao , pois,
inerente noo de processo longo 11 . A possibilidade de impedir a ratificao de uma
Conveno assinada no uma prerrogativa exclusiva dos rgos parlamentares. Sendo a
competncia para ratificar um elemento da funo governamental conduo dos negcios
estrangeiros , o rgo executivo pode muito bem no dar seguimento autorizao
parlamentar ou faz-lo apenas aps um prazo muito longo: ele dispe de poder discricionrio
na escolha do momento e pode abster-se de ratificar por razes de pura oportunidade poltica.
Esta liberdade deixada aos Estados uma fonte de atraso e de incerteza. Se alguns tratados
polticos foram ratificados num prazo razovel, no aconteceu o mesmo com numerosos
tratados normativos. Quaisquer que sejam os motivos da sua absteno, um Estado que no
exprime o seu consentimento definitivo em vincular-se no obrigado a respeitar as obrigaes

11

No sculo XIX, alguns governos justificavam ainda a sua recusa de ratificar invocando o excesso de
poder dos plenipotencirios. No quadro dos regimes representativos e democrticos, as recusas de
ratificar provm, a maior parte das vezes, do desacordo entre o Executivo e o Parlamento.

18

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

fixadas pela Conveno e no pode da tirar vantagem. Somente o envio dos instrumentos de
ratificao (ou de aceitao ou de aprovao) suscetvel de vincular o Estado12.

Inexistncia de uma presuno a favor da ratificao: modo tradicional da expresso do


consentimento em vincular-se, a ratificao assim como a aceitao ou a aprovao s se
impe se for prevista pelos Estados signatrios. A liberdade de escolha de que dispe resulta
claramente da redao do artigo 14. da CVDT.
19

II Concluso em forma simplificada

Definio: Um Tratado pode ser definitivamente concludo desde que seja assinado. Neste caso,
a assinatura desempenha uma dupla funo: ela , ao mesmo tempo, um processo de
autenticao do texto e um modo pelo qual o Estado exprime o eu consentimento. J no
necessrio que intervenha depois desta assinatura qualquer outro ato, seja a ratificao, a
aceitao ou a aprovao. Diz-se que o tratado concludo segundo um processo breve ou de
um nico grau ou tratado formal que se conclui segundo o processo longo, de duplo grau.
Quaisquer que possam ser as dificuldades de ordem constitucional suscitadas pela prtica de
acordos em forma simplificada, a sua validade indiscutvel em Direito Internacional. A
Conveno de Viena confirma, de resto, a dupla funo da assinatura: autenticao do texto
(artigo 10. CVDT) e, se for caso disso, modo de expresso do consentimento em vincular-se
pelo tratado (artigo 11. CVDT).

Recurso ao processo breve: O processo longo, com a sua inevitvel lentido, no permite
fazer face a todas as necessidades. No s necessrio concluir muito, mas tambm concluir
depressa e a tempo. A voga dos acordos em forma simplificada , por outro lado, a consequncia
de uma tendncia generalizada da poltica interna. Em todos os pases o executivo opta pelo
processo breve, todas as vezes que constitucionalmente possvel, a fim de se libertar da coao
parlamentar que surgiu com a experincia no como motor, mas como um travo da ao
internacional13. significativo que a assinatura constitua o primeiro dos modos de expresso
do consentimento em vincular-se citados pelo artigo 11. CVDT. Se bem que, nos termos do
Artigo 12. CVDT, se vise manifestamente o acordo sob a forma simplificada, ela abstm-se de
pronunciar o seu nome a fim de deixar s prticas internas toda a liberdade de recorrer, se for
caso disso, a uma outra denominao. A adoo da rubrica e da assinatura ad referendum como
12

Alguns autores, nomeadamente J. Basdevant e G. Scelle, perguntaram-se se a responsabilidade


internacional do Estado que recusa ratificar no podia, em certos casos, ficar comprometida com o
fundamento da teoria do abuso do direito. O exame da prtica internacional no permite responder
pela afirmativa, por muito condenvel que politicamente tal atitude possa ser por vezes.
13
Este processo teve origem na prtica americana dos executive agreements. Desde o final do sculo
XVIII o Presidente dos Estados Unidos, para se reservar o mximo de autonomia na conduo da poltica
externa do pas, conclua sozinho certos acordos, ditos acordos executivos, que, regra geral, entram em
vigor pelo simples facto de serem assinados pelo Presidente ou em seu nome. Sendo raros inicialmente,
devido persistente predominncia dos tratados em forma solene, os acordos em forma simplificada
concludos por todos os Estados do mundo multiplicaram-se depois consideravelmente. O recurso to
frequente aos acordos em forma simplificada explica-se pelo facto de o processo longo estar menos
adaptado hoje do que ontem ao papel internacional do Estado, o qual, em consequncia da crescente
intensificao das relaes internacionais e do contnuo alargamento das matrias submetidas ao
Direito Internacional, tem de regular em comum com outros Estados, pela via dos tratados, problemas
numerosos e variados.

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

modo de expresso do consentimento tem por objetivo facilitar ao mximo o processo breve.
Todavia, a confirmao ulterior de uma assinatura ad referendum no deve ser interpretada
como uma aprovao do tratado, de outra maneira voltar-se-ia ao processo longo. No quadro
do processo em forma simplificada, esta confirmao produz um efeito retroativo.

Caractersticas dos acordos em forma simplificada: Os ensinamentos recebidos da


prtica muito abundante dos acordos em forma simplificada permitem descrev-los de modo
completo. Dois traos principais caracterizam este tipo de acordos:
- a sua flexibilidade;
- a sua identidade de natureza com o tratado formal.
O processo breve, como o processo longo, deixado livre escolha dos Estados. Pode
ser utilizado tanto para as Convenes Bilaterais como para as Multilaterais. No caso das
Bilaterais, os dois negociadores apem-se simultaneamente a sua assinatura num mesmo
instrumento. De outra forma, as assinaturas efetuam-se por uma troca de notas ou de cartas,
sendo a data do tratado a da receo da segunda carta ou nota. No caso de um troca de cartas,
estas so redigidas em termos idnticos e cada uma delas reproduz integralmente o texto do
acordo. A assinatura pode ser aposto pelo Chefe de Estado, pelo Chefe de Governo, pelo
Ministro dos Negcios Estrangeiros ou por qualquer funcionrio devidamente autorizado pelo
Ministro dos Negcios Estrangeiros. Outra prova da flexibilidade do processo breve e da
liberdade dos Estados: um acordo pode ser um tratado formal para certos Estados e um acordo
de forma simplificada para outros. Excluindo as diferenas de processo, no existem diferenas
de natureza entre o acordo de forma simplificada e o tratado solene, tendo um e outro o mesmo
valor obrigatrio para os Estados partes. O acordo no juridicamente inferior ao tratado formal.
Entre os dois, tambm no existe qualquer diferena material.

B Determinao das Autoridades Competentes

Generalidades: A concluso dos tratados de forma solene oferece uma espcie de parntesis
interno no processo internacional: os Estados signatrios reservam-se a possibilidade de
proceder a um novo exame antes de exprimir o seu consentimento definitivo em se
vincularem. Quanto a esta fase do processo, o Direito Internacional no pode seno remeter
para o Direito Interno: nenhuma considerao de oportunidade ou de lgica jurdica impe uma
soluo uniforme; os constituintes nacionais dispem de uma total liberdade de organizao do
processo. o que reconhece a frmula frequentemente utilizada nas clusulas finais dos
tratados, segundo a qual o consentimento ser expresso em conformidade com as regras
constitucionais respetivas dos Estados signatrios. A questo inscreve-se, pois, exclusivamente
no debate constitucional interno. A sua soluo deriva, inevitavelmente, quer do esquema
constitucional geral, quer da relao de foras entre os rgos constitucionais, dado mais
conjuntural que orienta a prtica poltica interna. Na poca contempornea em que o Direito
Convencional invade cada vez mais a legislao interna, o objetivo geralmente procurado de
um certo controlo prvio do executivo, quer pela opinio pblica (referendo), quer pelo
legislador (autorizao parlamentar). Todavia, o Direito Interno no pode abstrair-se totalmente
dos dados da prtica internacional, uma vez que s regulamenta uma das fases do processo de
concluso dos tratados: a dificuldade principal provm da generalizao dos acordos em forma

20

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

simplificada, a qual refora a primazia tradicional do executivo. As Constituies modernas


consagram um espao cada vez maior a este problema. Certas disposies tm por objetivo
definir os processos segundo os quais autorizada e realizada a concluso de acordos; outras
especificam o campo de aplicao de tais processos. No que respeita aos tratados concludos
pelas Organizaes Internacionais, a Conveno de Viena transpe, mutatis mutandis, as regras
aplicveis aos tratados entre Estados. Assim, nos termos do artigo 11., n.2, o consentimento
de uma organizao internacional em vincular-se por um tratado pode ser expresso pela
assinatura, j que a troca de instrumentos constitui um tratado, um ato de confirmao formal
que equivalente ratificao do Estado a aceitao, a aprovao ou a adeso, ou por
qualquer outro modo conveniente. Todavia, a questo de saber qual seja a autoridade
competente para exprimir o consentimento definitivo da organizao em vincular-se no se pe
nos mesmo termos que no mbito do Estado. Este problema, j observado no que respeita
assinatura, s pode ser resolvido caso por caso em funo das regras prprias a cada organizao
e, por vezes, da categoria do tratado em causa.

3. Introduo do Tratado na Ordem Jurdica Internacional

A Entrada em Vigor

Entrada em vigor segundo a Conveno de Viena: Para que as disposies da Conveno


Internacional se tornem Direito Positivo e se integrem no ordenamento jurdico internacional,
preciso que sejam cumpridas as condies da sua entrada em vigor. A Conveno de Viena abre
neste domnio largas possibilidades de escolha aos negociadores no seu artigo 4.. A sua
disposio pe a tnica numa distino extremamente importante: uma Conveno
Internacional pode ser obrigatria para certos Estados e no para o conjunto dos signatrios;
entra em vigor desde que se cumpram as condies previstas mas no se aplicar aos outros
signatrios seno na medida em que estes tenham expresso o seu consentimento definitivo em
vincular-se. o sistema de entrada em vigor escalonada; no se concebe seno para os tratados
multilaterais em forma solene. Alm disso, convm distinguir a entrada em vigor e a aplicao
efetiva do tratado: os Estados podem prever um prazo entre a realizao de todas as condies
da entrada em vigor e a data na qual as suas disposies (ou algumas de entre elas) se aplicam.

Condies da entrada em vigor: Por definio, os acordos em forma simplificada entram em


vigor desde que os negociadores tenham expresso o consentimento dos Estados em vincular-se,
pela aposio da sua assinatura. Isto frequentemente determinado por uma clusula final.
Quando de um tratado em forma solene, a regulamentao da sua entrada em vigor diferente
conforme ele bilateral ou multilateral.
1. Os tratados bilaterais entram em vigor, consoante o caso, na data da troca dos dois
instrumentos de ratificao (ou de aceitao ou de aprovao), do estabelecimento do
processo-verbal que comprove aquela troca ou da segunda notificao da ratificao Para dar
tempo aos Estados de organizar e preparar esta entrada em vigor, o tratado prev, por vezes,
um prazo consecutivo troca dos instrumentos de ratificao. S depois de este prazo expirar,
o que tratado entra em vigor. Em caso de omisso no texto, o Tribunal Internacional de Justia

21

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

considera que existe uma presuno a favor da entrada em vigor na data da troca das
ratificaes.
2. Quanto aos tratados multilaterais, requer-se, por vezes, a unanimidade das
ratificaes pelos signatrios como condio da sua entrada em vigor.
Concebvel no que diz respeito a tratados polticos ou tratados plurilaterais (nmero
ilimitado de partes), esta unanimidade corre o risco de bloquear indefinidamente a entrada em
vigor dos tratados multilaterais gerais concludos entre um grandssimo nmero de Estados. Eis
o motivo porque de traduo, nestes ltimos tratados, que as suas clusulas finais subordinem
a sua entrada em vigor obteno, no da unanimidade, mas apenas de um certo nmero de
ratificaes. Noutros casos, a exigncia da qualidade junta-se da quantidade. Ao fixar o
nmero de ratificaes necessrias, um tratado pode subordinar a sua entrada em vigor a
ratificaes provenientes de certos Estados, em funo da sua importncia no quadro desse
tratado. De acordo com o artigo 110. da Carta das Naes Unidas, a sua entrada em vigor
fixada para o dia em que a maioria dos Estados signatrios, a que se juntam os cinco Estados
membros permanentes do Conselho de Segurana, a tiverem ratificado. Esta limitao do
nmero de ratificaes necessrias constitui um progresso na tcnica da concluso dos tratados,
enquanto facilita e acelera a sua passagem ao Direito Positivo.
Aplicao provisria de um tratado: Codificando uma prtica j antiga e tornada cada vez mais
frequente, o artigo 25, n.1 CVDT dispe nos termos seguintes:
1. Um tratado ou uma parte de um tratado aplica-se a ttulo provisrio,
aguardando a sua entrada em vigor:
a) Se o prprio Estado assim o dispuser; ou
b) Se os Estados que participaram na negociao concordaram de
outra maneira.
Esta outra maneira consiste, por exemplo, num protocolo ou em qualquer outro texto
no incorporado no tratado. A aplicao provisria no confere ao tratado o carter de um
acordo em forma simplificada. Ela torna-se necessria em virtude da urgncia
discricionariamente apreciada pelos negociadores, mas o processo continua a ser o processo
longo com expresso aps a assinatura do consentimento estatal em vincular-se. A aplicao
provisria particularmente til quando o tratado cria um mecanismo institucional complexo.
A tcnica de criao de comisses preparatrias encarregadas de traar a via para a futura
organizao muito frequentemente praticada. Reveste, contudo modalidades muito variadas;
aplicao provisria do prprio ato constitutivo, criao da comisso preparatria para uma
organizao informal da Conferncia tendo adotado o ato constitutivo, adoo de um acordo
em forma simplificada destinado a desaparecer com a entrada em vigor do ato constitutivo. O
n.2 do artigo 25. CVDT fixa um limite aplicao provisria:
A menos que o tratado disponha diversamente ou que os Estados que
participaram na negociao no tenham concordado noutro sentido, a aplicao a ttulo
provisrio de um tratado ou de uma parte de um tratado a respeito de um Estado cessa se esse
Estado notificar, aos outros Estados, entre os quais o tratado aplicado provisoriamente, a sua
inteno de no se tornar parte desse tratado.

22

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Podem, contudo, levantar certas dvidas sobre a compatibilidade da aplicao


provisria dos tratados com as regras constitucionais relativas ao compromisso definitivo do
Estado.

B Registo e publicao
23

Sistema do Pacto da Sociedade das Naes: o artigo 18. do Pacto S.d.N. instituiu duas
formalidades novas, o registo e a publicao do tratado, destinados a aperfeioar a sua
introduo na ordem jurdica internacional.

1. A origem do artigo 18. essencialmente poltica. A frmula do Pacto Qualquer


tratado ou compromisso internacional concludo de futuro por um membro da Sociedade
dever ser imediatamente registado pelo Secretariado e por ele publicado logo que seja possvel.
Nenhum destes tratados ou compromissos internacionais ser obrigatrio antes do respetivo
registo, institucionalizando-se assim a prtica da diplomacia pblica ou aberta.
2. Alcance. A prtica internacional consagrou apenas parcialmente as intenes dos
autores do Pacto, um registo sistemtico de todos os acordos internacionais a uma sano
severa para a falta de registo. O primeiro objetivo pressupunha uma informao sem falhas do
Secretariado da Sociedade das Naes: ela podia ser organizada para os tratados concludos sob
a gide da Sociedade das Naes, mas, nos outro casos, dependia da boa vontade e da diligncia
dos Estados. Do ponto de vista quantitativo, obtiveram-se resultados satisfatrios. Mas, por
vezes, os Estados conservaram uma conceo restritiva do acordo internacional. O fracasso foi
mais ntido em matria de sanes; neste ponto, o artigo 18. caducou imediatamente. Pela via
consuetudinria, os Estados admitiram que um tratado no registado entrasse em vigor e tivesse
fora obrigatria; simplesmente, ele era inoponvel perante os rgos da Sociedade das Naes,
em particular num recurso perante o Tribunal Penal de Justia Internacional. Por uma
preocupao de realismo, a Carta das Naes Unidas adotou esta soluo.

Sistema atual: Est fundamentado no artigo 102. da Carta das Naes Unidas redigido:
1. Qualquer tratado ou acordo internacional, concludo por um Membro das
Naes Unidas, depois da entrada em vigor da presente Carta, ser o mais cedo possvel
registado no Secretariado e por ele publicado.
2. Nenhuma parte num tratado ou acordo internacional que no tenha sido
registado em conformidade com as disposies do n.1 do presente artigo no poder invocar o
dito tratado ou acordo perante um rgo das Naes Unidas.
Notar-se- que, de acordo com esta disposio, e diferentemente do artigo 18., o
tratado ser registado no Secretariado e no por ele, o mais cedo possvel e no
imediatamente. De facto, o registo oficioso de inmeros tratados concludos sob auspcios
da O.N.U. continua a ser assegurado pelo Secretariado desta Organizao. Dese 1945, outras
organizaes internacionais criariam, igualmente, sistemas especiais de registo cuja aplicao
est limitada aos tratados relativos s suas respetivas atividades. O artigo 80. CVDT confirma a
soluo do artigo 102. da Carta.

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Seco II Aspetos Particulares da Concluso dos Tratados Multilaterais

Origem e funo dos tratados multilaterais: Um tratado multilateral um tratado concludo


entre vrios Estados. Apresentando sobre o tratado bilateral a vantagem de ter um campo de
aplicao mais extenso, teoricamente mesmo ilimitado, est particularmente adaptado funo
de elaborao do Direito, pois favorece a sua unificao e a sua generalizao. A partir dos
meados do sculo XIX, o tratado multilateral implantou-se definitivamente como o processo
normal de elaborao do Direito Convencional. A terminologia do Direito Internacional
enriqueceu-se, ento, com expresses como tratado-lei, tratado legislativo, conveno
geral e tratado multilateral geral. As principais particularidades da concluso dos tratados
multilaterais relacionam-se com a sua natureza e a sua funo:
- Institucionalizao do processo de elaborao;
- Recurso a processos especiais destinados a alargar a comunidade dos Estados
contratantes;
- Instituio de um rgo novo: o depositrio dos tratados, encarregado, em
nome das partes, da sua administrao.

1. Institucionalizao do Processo de Elaborao

Os diferentes processos coletivos: O processo de elaborao das Convenes Multilaterais


traduz de maneira impressionante a interpenetrao das tcnicas propriamente interestatais de
coordenao e de novos mecanismos institucionais mais integrados. A institucionalizao
particularmente acentuada quando a conveno elaborada mesmo dentro de um rgo
coletivo permanente de uma organizao internacional onde se pratica a diplomacia
parlamentar, isto , uma tcnica de negociao que recorre amplamente aos mtodos das
assembleias parlamentares nacionais. Apesar de tudo, esta evoluo marca tambm os
mecanismos de elaborao dentro de conferncias diplomticas ad hoc reunidas
especialmente com vista negociao de uma conveno especial que, em certos aspetos, se
assemelham tambm cada vez mais a formas parlamentares. Num e noutro caso, contudo,
essencial ter presente que no so os representantes do povo mundial que negoceiam, mas
sim os dos Estados soberanos.

A Elaborao por uma Conferncia Internacional

Tipologias de Conferncias:
1. Distino tradicional e congressos: Pensou-se que se podia basear esta distino nas
diferenas substanciais entre estas duas espcies de reunies: soluo de problemas polticos e
preponderncia das grandes potncias no Congresso, estabelecimento das regras de Direito e
igualdade entre todos os participantes nas conferncias. Contudo, esta separao nunca foi to

24

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

ntida na prtica. Na poca contempornea, tende-se a utilizar apenas o termo conferncia para
designar indiferentemente as reunies polticas ou as reunies jurdicas.
2. Distino baseada nas modalidades de convocao das conferncias: A este respeito,
podemos dividi-las em dois tipos:
- o primeiro engloba as conferncias convocadas por iniciativa de um ou de
vrios Estados;
25

- o segundo tipo designa as conferncias convocadas por iniciativa de uma


organizao internacional. Sob o impulso da Sociedade das Naes, e depois, ainda com mais
firmeza, da Organizao das Naes Unidas, de outras organizaes universais de carter tcnico
e de organizaes regionais, as conferncias internacionais, para a elaborao de normas
jurdicas em matria cada vez mais numerosas, multiplicaram-se de tal modo que desafiam
qualquer tentativa de contagem.
Podemos sublinhar as diferenas reais entre os dois tipos. Do ponto de vista do seu
objeto, as conferncias do primeiro tipo so muitas vezes simultaneamente politicas e tcnicas,
ao passo que as do segundo tipo so sempre exclusivamente consagradas ao estabelecimento
de regras de Direito. No que respeita sua composio, sua organizao e ao seu
funcionamento, as conferncias convocadas pelas organizaes internacionais so nitidamente
mais institucionalizadas do que as que resultam de uma iniciativa puramente estatal.

Composio das Conferncias: Pelo que diz respeito s Conferncias reunidas por iniciativa
de um ou de vrios Estados, estes beneficiam de um poder discricionrio para designarem
Estados convidados. O convite pode estar sujeito a certas condies polticas. Nas conferncias
convocadas por uma Organizao Internacional, devem distinguir-se duas categorias de
convidados14:
- Estados membros da Organizao anfitri que so convidados de direito;
- Estados que s podem ser convidados se preencherem os requisitos
determinados pelo rgo competente desta organizao.

Organizao e funcionamento:
1. A organizao material de cada conferncia est assegurada, segundo o caso, pelo
Estado escolhido como sede ou pela organizao. Um tratado elaborado por uma Conferncia
convocada e organizada por uma Organizao denomina-se Tratado concludo sob os auspcios
desta Organizao. Quando a Conferncia convocada por uma Organizao no se realiza na
sede desta, o Estado promotor contribui largamente para essa organizao material.
2. As regras aplicveis so, em princpio, as mesmas para os dois tipos de Conferncias.
A Conferncia convocada por uma Organizao Internacional no um rgo desta, conserva o
carter de uma reunio interestadual clssica, dotada de existncia autnoma e regulada pelo
Direito Internacional geral das Conferncias Internacionais. Contudo, cada Organizao
Internacional procede codificao destas regras atravs dos textos estabelecidos

14

A fixao de critrios de convite levanta problemas jurdicos e problemas polticos agudos. A


participao de uma entidade numa Conferncia um ndice importante da sua personalidade
internacional e da sua representatividade poltica nas Relaes Internacionais.

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

autoritariamente por ela e aos quais se acrescentam novas regras, destinadas a preencher as
lacunas ou a esclarecer as obscuridades do Direito Consuetudinrio.
a) Medidas preliminares: em todas as Conferncias cada Estado participa por
intermdio de delegaes que compreendem delegados propriamente ditos dotados de plenos
poderes, conselheiros e peritos. A Conferncia constitui a sua prpria comisso de verificao
de poderes. Elege o seu executivo: o Presidente, Vice-Presidentes, relatores. Delibera
definitivamente em sesso plenria; o trabalho de preparao efetua-se, em geral, no mbito
de comits e sub-comits. igualmente designado um comit de redao com a competncia
de aperfeioar a redao definitiva da Conveno, depois de ter revisto e coordenado as
diferentes disposies adotadas separadamente. Nas Conferncias convocadas pelas
Organizaes Internacionais universais, leva-se em conta em todas estas nomeaes, uma
repartio geogrfica equitativa e, de maneira mais ou menos explicita, as diferenas polticas e
ideolgicas entre os Estados participantes. A Conferncia estabelece ela prpria o seu regimento
interno e decide soberanamente a ordem do dia. Os projetos de um e de outro so sempre
redigidos antes pelo rgo competente da Organizao anfitri, a maior parte das vezes pelo
seu Secretrio.
b) Discusses: a base das discusses constituda pelo projeto do Tratado.
Quando a conferncia organizada por Estados, este projeto pode ser preparado previamente
pelo ou pelos Estados anfitries. Se uma Organizao a convocar a Conferncia a redao do
projeto confiada a um dos seus rgos.
A complexidade das questes discutidas, multiplicidade dos interesses em jogo, a
importncia das oposies, contribuem para explicar o sucesso da frmula do consenso na
conduo das discusses. Correntemente utilizado nas Naes Unidas este mtodo, que
consiste em adotar as diversas disposies do projeto de Conveno sem voto e por
conseguinte em discutir durante o tempo que for necessrio para que as oposies irredutveis
sore cada uma delas acabem por ser superadas no exclui a interveno de um voto global no
final dos debates, nem mesmo o recurso tcnica maioritria ou unnime no decurso da
discusso em caso de insucesso do consenso. Nas Conferncias mais complexas, em que os
conflitos de interesses se revelam irredutveis, os mtodos de negociao tendem a aproximarse dos da diplomacia parlamentar no seio das Organizaes Internacionais. Alis, os regimentos
internos das Conferncias sob os auspcios das Naes Unidas so muitas vezes em larga medida
diretamente inspirados nos dos rgos da Organizao. Pelo seu formalismo e pelo seu peso, o
regimento interna acaba por assemelhar-se a uma coao insuportvel: para evitar a tutela
imposta aos comits de negociao, as delegaes favorecem tcnicas mais flexveis e aceitam
reconhecer um papel essencial aos grupos ou intergrupos oficiosos, aos presidentes de comit,
ao presidente da conferncia.
C) Adoo do texto efetua-se, regra geral, pelo processo do voto. Nos termos
do artigo 9. da Conveno de Viena. Esta disposio tem apenas valor supletivo e nada impede
a conferncia de fixar outra maioria, de aceitar a unanimidade ou de adotar o texto por consenso.
Na prtica, o recurso ao processo da unanimidade, que respeita plenamente a soberania, no
cria um verdadeiro risco de bloqueio se a conferncia reunir apenas um nmero limitado de
Estados. Quando este nmero relativamente elevado, a unanimidade ainda muitas vezes
exigida em virtude do objeto poltico da Conferncia. Nos outros casos, quando existe um
grande nmero de participantes considera-se pouco realista exigir a unanimidade. Maioria
simples ou maioria qualificada? A aplicao da regra da maioria simples apresenta a vantagem
de facilitar a adoo dos textos e, portanto, de aumentar as hipteses de sucesso da Conferncia.

26

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Os seus adversrios insistem, pelo contrrio, nos seus inconvenientes: falta de autoridade das
decises que dela resultariam e proteo insuficiente dos interesses da minoria. Cada
Conferncia, quando da adoo do seu regulamento interno, fixa, ela prpria, a sua regra de
votao. Verifica-se um uso corrente de diversas maiorias, se bem que os casos de recurso
maioria de 2/3 sejam os maios nmeros.
d) Relativamente simples no que respeita aos tratados bilaterais, o problema da
ou das lnguas de redao extremamente complexo tratando-se de convenes multilaterais.
Tradicionalmente, a lngua nica era o Latim. Desde a poca moderna e at Primeira Guerra
Mundial, o Francs, promovido a lngua diplomtica oficiosa da Europa, foi constantemente
escolhido. Em 1919, o Francs perdeu esse monoplio. O Tratado de Versailles e o Pacto da
Sociedade das Naes foram simultaneamente redigidos em Ingls e Francs, fazendo
igualmente f as duas verses. As conversaes concludas no quadro das Naes Unidas foram
redigidas em cinco lnguas: Ingls, Mandarim, Castelhano, Francs e Russo, s quais hoje em dia
necessrio acrescentar o rabe, lngua oficial e de trabalho da Assembleia Geral desde 1973.
Esta pluralidade uma manifestao irrefutvel da universalizao do Direito Internacional e
parece conforme ao princpio da igualdade de soberania dos Estados; em contrapartida,
aumenta as dificuldades de interpretao.
e) Se, em princpio, nada exclui a autenticao do texto se processe pela
assinatura dos diferentes Estados participantes, a Conferncia termina frequentemente pela
aprovao de um instrumento denominado ato final. No entanto, a assinatura no
obrigatria; na prtica das Conferncias que comportam um nmero muito grande de
participantes acontece frequentemente que o ato final seja assinado somente pelo presidente
da Conferncia. De resto, a assinatura do ato final no exclui forosamente a do prprio tratado.
Acontece, alm disso, frequentemente, que o texto de uma Conveno concluda sob os
auspcios das Naes Unidas seja retomado no anexo de uma Resoluo da Assembleia Geral.
No se trata de uma tcnica de autenticao do tratado; o objetivo de chamar a ateno para
o texto adotado e efetuar uma presso em favor da ratificao ou da adeso.

B Elaborao por um rgo permanente de uma Organizao Internacional


Base jurdica e caractersticas gerais do sistema: Criadas com o fim de reforar e facilitar a
cooperao interestatal, todas as Organizaes Internacionais tm competncia para autorizar
a concluso de Convenes Internacionais. A sua capacidade s limitada pelo princpio da
especialidade: as Convenes concludas no seio das organizaes devem ser conformes aos fins
e ao objetivo delas. A maior parte das cartas constitutivas das Organizaes definem o campo
de aplicao e as modalidades de exerccio desta competncia. Na prtica, as disposies
pertinentes so interpretadas extensivamente; no silncio dos textos, pode sempre recorrer-se
teoria dos poderes implcitos para justificar a aplicao de uma tal competncia. O campo de
aplicao no fcil de determinar. A concluso de convenes no interior de uma organizao
deve distinguir-se, por um lado, da elaborao por uma conferncia realizada sob os auspcios
da Organizao, por outro, da adoo de um ato unilateral da referida organizao.
Teoricamente, a distino ntida: o primeiro mtodo consiste em utilizar os rgos e os
processos prprios da Organizao, e no os das delegaes nacionais convidadas para uma
Conferncia; como qualquer outra, a conveno adotada no mbito de uma Organizao entra
em vigor de acordo com as habituais modalidades e continua a ser um ato multilateral. Na
realidade, as situaes so frequentemente ambguas. Por vezes, os estatutos preveem que os

27

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

rgos da Organizao decidam concluir uma Conveno por si mesmos ou por uma Conferncia
convocada por eles; a escolha do mtodo s se efetua na ltima fase da negociao; em ambos
os casos, o essencial da elaborao do texto ter tido lugar segundo as tcnicas prprias da
Organizao. Esta analogia de processos ainda mais manifesta quando se compara a adoo
de uma Conveno com um ato unilateral no quadro da Organizao. ento difcil encontrar
neles indcios quanto real natureza do ato adotado. Da mesma maneira, as condies de
entrada em vigor no fornecem necessariamente critrios decisivos. A elaborao de
Convenes no quadro das Organizaes Internacionais o domnio em que a frmula da
diplomacia parlamentar mais se justifica e em que a comunidade interestatal mais se aproxima
da ideia do legislador internacional, sem que qualquer assimilao com a Ordem Interna
Nacional seja possvel. O facto de se tratar de uma competncia prpria da Organizao suscita
com efeito particularidades notveis. A planificao da elaborao do Direito Convencional
torna-se possvel graas permanncia dos rgos e sua estrutura hierrquica; ela escapa, em
certa medida, s presses unilaterais dos Estados. OS processos internos da Organizao so
oponveis aos Estados membros e, salvo se forem modificados segundo as regras da prpria
Organizao, no podem ser adaptados discricionariamente. Estas so as regras gerais sobre a
deliberao no mbito dos rgos e sobre a adoo das resolues que sero aplicveis:
trabalhos preparatrios por colgios de peritos ou pelo secretariado mas com consulta dos
Estados no decorrer desta fase, sob a forma de questionrios ; reapresentao do projeto, por
intermdio dos rgos subsidirios, ao rgo intergovernamental plenrio; adoo, soba forma
de resoluo, por unanimidade, por maioria ou por consenso; autenticao pelos rgos da
organizao. Porm, no se pode levar longe de mais a analogia com a funo legislativa: o
carter autoritrio do processo cessa com a adoo do projeto de conveno; a entrada em
vigor desta ltima continua a depender da ratificao ou adeso dos Estados.

Elaborao das Convenes Internacionais do Trabalho: A originalidade do mtodo


seguido pela Organizao Internacional do Trabalho para elaborar e adotar as Convenes do
trabalho est estritamente ligada ao carter tripartido desta instituio. No s, nos rgo da
Organizao, tm assento, em igualdade do ponto de vista quantitativo, representantes
patronais e dos assalariados ao lado dos delegados que representam os governos, mas o peso
dos primeiros comparvel ao dos segundos no processo de deciso. Da resultam trs
particularidades no modo de elaborao das Convenes pela Conferncia Geral do Trabalho:
a) Indivduos esto efetivamente associados ao desenrolar do processo de
negociao. Em princpio, os delegados no governamentais devem

representar realmente interesses especficos, os dos dadores de


trabalho e dos empregados, e dar provas de independncia em
relao ao governo do seu pas de origem.
b) Os projetos de Conveno so adotados pela maioria de dois teros,
fazendo-se a votao por cabea e no por delegao nacional. O mtodo

de votao constitui, pois, uma exceo regra geral segundo a qual


os governos nacionais tm o monoplio absoluto da representao
do Estado nas Relaes Internacionais. Uma convergncia de
interesses dos representantes de interesses socioprofissionais e de
alguns governos pode pr em xeque a vontade de uma maioria de
Estados membros.
c) Autenticao dos textos adotados no se realiza mediante a assinatura dos
textos ou de um ato final pelos delegados, mas pela do Presidente da

28

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Conferncia Geral e do Diretor do Bureau Internacional do Trabalho (Bureau


Internacional de Travail), o mais alto funcionrio da Organizao.

Estas caractersticas originais explicam porque que as Convenes


Internacionais do Trabalho, uma vez adotadas, so submetidas a um regime
indito. O consentimento final dos Estados, embora designado por ratificao
pelos estatutos, no corresponde ao sentido usual do termo: juridicamente, a
Conveno no foi aceite pelos representantes dos Estados. Em segundo lugar,
mesmo os Estados cujos representantes votaram contra o projeto so obrigados
a apresenta-lo s autoridades legislativas ou administrativas internas com vista
a obter delas aceitao da Conveno. E terceiro lugar, ponto assente, desde a
origem da Organizao Internacional do Trabalho, que a ratificao no pode
ser feita com reservas. Esta regra, combinada com a precedente, permitia
esperar uma melhoria mais rpida d sorte dos trabalhadores escala universal.
Mas verificou-se que ela apenas era realista no quadro da relaes entre Estados
com nveis econmicos comparveis. Por isso, em vez de aceitar um
nivelamento pela base, foi preciso resignar-se no decurso dos ltimos anos, a
fixar normas moduladas no prprio mbito das Convenes. Enfim, porque
sempre emanam de um rgo tripartido, estas Convenes no podem ser
objeto de uma interpretao ou de uma reviso pelos Estados Membros por
meio de acordos inter se; tm que respeitar os processos estabelecidos pelos
estatutos, que preveem a interveno da Conferncia Geral.

2. Extenso da Comunidade dos Estados Contraentes

Para um alargamento do direito de participar no Tratado:


1. Tratados fechados e tratados abertos: a distino tradicional:
- Tratado fechado: entende-se um tratado que no contm qualquer clusula
autorizando outros Estados, que no sejam as partes contraentes, a submeterem-se ao regime
estabelecido pelo Tratado, em troca de um mnimo de formalidades processuais (ato unilateral
ou concertado de assinatura, acesso ou adeso). Com efeito, se for esse o caso, as partes
contraentes originrias, as que negociaram o Tratado, definem discricionariamente e por
unanimidade em que condies aceitar ver um terceiro Estado tornar-se parte desse Tratado.
- Tratado aberto: permite, pelo contrrio, que um Estado no contratante se
torne parte por meio de um simples ato unilateral e sem que as partes originrias possam imporlhe condies particulares. Pertencem a esta categoria os tratados multilaterais gerais:
convenes de codificao do Direito Internacional, Convenes concludas sob auspcios de
Organizaes Internacionais Universais, Convenes sobre o controlo de armamento.
Na realidade, os Tratados de tipo puro, totalmente abertos ou fechados so
excecionais e a distino nem sempre fcil. Numerosos tratados so abertos mas para
categorias de Estados determinados de antemo; outros dizem-se semi-fechados: a faculdade
de adeso est subordinada a um convite formal do conjunto dos Estados signatrios ou sua

29

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

aceitao, ou mesmo negociao de um Tratado de adeso que as antigas partes contratantes


tal como os novos aderentes devem ratificar.
2. O problema da clusula qualquer Estado: A abertura do Tratado pode ento
ser global neste caso o Tratado tem vocao universal ou parcial. Os critrios seletivos
encontrados na prtica so muito variados e comportam muitas vezes restries ao convite para
negociao: critrios polticos, critrio geogrfico, etc. Desta prtica, favorvel liberdade dos
Estados signatrios quanto abertura dos Tratados, nasceu uma controvrsia poltico-jurdica.
Ser admissvel, na sociedade internacional atual, que o Tratados Mutilaterais Gerais no
estejam abertos a qualquer Estado? No existir uma presuno de abertura universal para
esta categoria de Tratados, no silncio do texto? A resposta interessa todas as entidades cuja
existncia como Estado esteja recente novos Estados ou contestada os Estados no
reconhecidos por um grande nmero de Estados. A abertura destes Tratados a qualquer Estado
permitiria a sua participao, sem possibilidade de filtragem pela maioria ou pela unanimidade
das partes signatrias. Esta soluo conforme conceo legislativa do Tratado e em harmonia
com a teoria solidarista, apresenta alguns perigos de explorao poltica e pressupe um grau
de solidariedade entre Estados superior ao que existe de facto na sociedade internacional atual.
A jurisprudncia internacional j recusara admitir uma presuno de abertura para os Tratados
Multilaterais.

3. A tendncia para a abertura da participao no menos manifesta aps a


segunda Guerra Mundial. Se o direito ao Tratado no foi reconhecido em abstrato e de uma
maneira geral em 1969, verifica-se eu numerosas Convenes Multilaterais de interesse geral
so totalmente abertas e comportam a clusula qualquer Estado. Esta tendncia afirmou-se
com o fim da guerra fria e confirmou-se pelas disposies da Conveno de Viena respeitante,
por um lado assinatura e adeso, por outro e principalmente s reservas.

A Assinatura Diferida e Adeso

Assinatura Diferida: Antes de qualquer processo de autenticao do texto do


Tratado, a assinatura no estava, em princpio, aberta seno aos Estados que tinham participado
na negociao; procediam a ela os Estados cujos negociadores consideravam o texto como
satisfatrio. Esta possibilidade est hoje aberta a Estados que no tomaram parte na negociao
ou que, nela tendo participado, no julgaram oportuno assinar a Conveno no momento da
sua adoo. o que se chama assinatura diferida e constitui um meio de extenso dos
Tratados Multilaterais permitindo a um Estado, quer dar um primeiro passo para um Tratado ao
qual era totalmente estranho, quer arrepender-se depois de reflexo.

Adeso: A adeso o ato pelo qual um Estado que no assinou o texto do Tratado,
exprime o seu consentimento definitivo em vincular-se. Este processo tem o mesmo alcance
que o da assinatura e da ratificao. Nestas condies, as precaues que rodeiam o processo
de ratificao j no se impem: o Estado aderente tomou, a respeito do Tratado, o recuo
necessrio; ele teve todo o tempo para pesar as vantagens e os inconvenientes do seu
compromisso. A adeso permite, mais eficazmente do que a assinatura diferida, alargar o campo
de aplicao de uma regulamentao convencional: traduz, com efeito, o consentimento de um
Estado em vincular-se pelo Tratado, do mesmo modo que a ratificao, a aceitao ou a
aprovao. A Conveno de Viena esfora-se por facilitar a sua prtica no seu artigo 12..

30

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Todavia, a eficcia do processo, para a generalizao do regime convencional, determinada


por dois elementos: os critrios materiais utilizados para definir o campo de aplicao da
clusula de adeso e o processo de acolhimento do pedido de adeso. Com efeito, a tcnica de
adeso diversificou-se. Inicialmente, desde os primeiros tratados multilaterais, a adeso
correspondia a um processo concertado: era necessrio quer um acordo entre o Estado e as
partes originrias, quer a aceitao expressa ou tcita destas ltimas, depois de notificao de
adeso. No caso da adeso s ser possvel mediante convite dos Estados membros, ela apenas
poder ocorrer aps a entrada em vigor do Tratado. Salvo estas hipteses, no silncio do Tratado,
a adeso realiza-se hoje mediante um simples ato unilateral; o Estado aderente torna-se
automaticamente parte no tratado. Geralmente a adeso ocorrer aps a expirao do prazo
fixado para a assinatura diferida; assim, as adeses sero contabilizadas no clculo que permite
fixar a data da entrada em vigor. a simples aplicao do princpio segundo o qual os Estados
aderentes tm exatamente os mesmos direitos e prerrogativas que as partes originrias. A
admisso numa Organizao Internacional constitui uma modalidade muito especial de adeso
segundo um processo complexo: o ato de candidatura uma declarao de inteno; a prpria
admisso resulta de uma deciso unilateral dos rgos competentes da organizao, segundo
os seus processos internos que abrem a via ao ato, em princpio unilateral, pelo qual o Estado
adere ao ato constitutivo. Todavia, pode acontecer que, neste caso, a adeso resulte de um
acordo entre as partes originrias e o Estado aderente. Enquanto substituto de outras
modalidades de consentimento, tanto do ponto de vista do Direito Interno como do Direito
Internacional; a simples manifestao da inteno de aderir no tem efeito jurdico e o
depositrio do Tratado no pode tom-la em considerao. O termo acesso, por vezes
utilizado como sinnimo de aceitao, muitas vezes adotado em vez e o lugar de adeso;
menos frequentemente, sucede o mesmo para o termo aceitao.

B Reservas

Definies:
1. Em presena de um Tratado cujo objeto, finalidade e contedo, no seu conjunto,
lhe convm, exceo de algumas das suas disposies, o Estado interessado pode escolher
entre duas atitudes: ou recusar-se a fazer parte do Tratado a fim de escapar aplicao das
referidas disposies; ou no cortando completamente as pontes, consentir em vincular-se mas
declarando ao mesmo tempo quer que exclui pura e simplesmente do seu compromisso as
disposies que no merecem a sua concordncia, quer que entende atribuir-lhes, no que lhe
diz respeito, um significado particular, suscetvel da sua aceitao. Se o Estado optar por esta
segunda atitude e fizer uma tal declarao, diz-se que formula reservas a essas disposies. O
Direito dos Tratados autoriza-o a isso. Pode formular reservas assinatura, ratificao,
aceitao, aprovao ou adeso. De acordo com o artigo 2., n.1 CVDT:
A expresso reserva designa uma declarao unilateral, qualquer que seja o seu
teor ou a sua designao, feita por um Estado quando assina, ratifica, aceita ou aprova um
tratado ou a ele adere, declarao pela qual visa excluir ou modificar o efeito jurdico de certas
disposies do tratado na sua aplicao a este Estado.
2. Ao lado das reservas propriamente ditas, a prtica contempornea v proliferar
as declaraes interpretativas, que, em princpio, tm por objeto, no excluir ou limitar a

31

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

aplicao de uma disposio, mas somente esclarecer o seu sentido. Se a distino entre
reservas e declaraes interpretativas parece clara em abstrato, -o muito menos in concreto.
Os Estados, com efeito, tm tendncia a ter das segundas uma conceo bastante ampla e a
redigi-las de maneira to ambgua que o sentido da Conveno pode ser largamente falseado;
em certos casos existe um meio cmodo (mas juridicamente inaceitvel) de contornar as regras
limitando ou evitando as reservas. Quando um declarao interpretativa se analisa de facto com
uma reserva, possvel restabelecer esta qualificao.

Vantagens e inconvenientes: O processo das reservas objeto de crticas severas. acusado


de modificado o Tratado, violar a sua integridade, perturbar o seu equilbrio, fragmentar o seu
regime. Embora tais objees no sejam desprovidas de valor, no so decisivas. As reservas,
com efeito, facilitam a aceitao dos Tratados e favorecem por consequncia, o alargamento do
seu campo de aplicao. Ela encontra, hoje, novos fundamentos de transformao da tcnica
de elaborao dos Tratados Multilaterais e na multiplicao dos participantes nesta elaborao.
Por um lado, da aplicao do sistema maioritrio resulta que o Tratado adotado contm
inevitavelmente disposies inaceitveis para os Estados minoritrios que as recusaram por
votao e que poderiam preferir abster-se de se vincularem se lhes fosse proibido formular
reservas. A opinio do Tribunal Internacional de Justia perfeitamente clara a este respeito:
O princpio maioritrio, se facilita a concluso das Convenes Multilaterais, pode tornar
necessria, para certos Estados, a formulao de reservas. Por outro lado, muito difcil chegar
unificao jurdica desejvel, quando, dado o seu nmero elevado, os Estados participantes na
elaborao, no mbito de uma grande Conferncia Internacional, refletem toda a diversidade
do mundo que representam. Enfim, na poca contempornea, numerosas Convenes
Multilaterais Gerais estabelecem um verdadeiro Direito novo: por realismo, deve aceitar-se que
este seja aplicado progressivamente antes de tornar regra comum a todos os Estados. Assim, o
problema da legitimidade das reservas um problema de escolha entre dois objetivos: a
aproximao dos povos pela extenso da comunidade das partes aos Tratados Multilaterais ou
a uniformizao do Direito. Autorizando as reservas, o Direito Internacional positivo optou pelo
primeiro, as regras em vigor traduzem contudo a preocupao de evitar que as regras
convencionais possam ser esvaziadas da sua substncia por uma prtica abusiva das reservas.
Restries convencionais formulao de reservas:
1. Princpio de liberdade: a regra fundamental neste domnio que as partes
contratantes so livres de proibir, de limitar ou de facilitar a seu arbtrio a formulao de
reservas. Este princpio foi consagrado pelas alneas a) e b) do artigo 19. CVDT. Nos termos do
artigo 22., uma reserva ou uma objeo pode ser retirada em qualquer momento, a menos que
Tratado disponha diversamente.
2. A prtica extremamente diversa. Por uma clusula explcita, os Estados podem
proibir qualquer formulao de reservas. Admite-se geralmente que, nas Convenes
Internacionais do Trabalho, existe uma clusula implcita de proibio das reservas pelo facto de
caber Organizao Internacional do Trabalho a misso de uniformizar as condies de trabalho
no mundo. Outros Tratados contentam-se com proibir reservas em algumas das suas disposies,
o que equivale a autoriz-las a respeito de todas as outras. Pelo contrrio, alguns Tratados
autorizam expressamente as reservas a determinadas disposies, o que equivale a proibi-las
para os outros artigos. Outros ainda autorizam ou excluem algumas categorias de reservas.
3. Efeitos das clusulas relativas s reservas: Normalmente, quando as reservas so
autorizadas pelo tratado, no precisam do consentimento dos outros Estados contratantes para

32

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

serem aplicadas, sendo dado este consentimento quando da aceitao da clusula de


autorizao. Mas os autores do Tratado podem decidir diversamente.

Formulao de reservas em caso de silncio do tratado: Em caso de silncio do Tratado,


pem-se dois problemas: dispem os Estados de uma liberdade total na formulao de reservas?
E, se no for este o caso, quem pode apreciar a validade destas reservas?

1. Limitaes ao direito de formular reservas: O Direito Positivo evoluiu no sentido


de uma notvel flexibilizao. O artigo 19. da Conveno de Viena admite formalmente que,
em caso de silncio do Tratado, possvel uma reserva a no ser que seja incompatvel com o
objeto e a finalidade do tratado. O artigo 20. CVDT introduziu contudo duas restries
suplementares:
2. Quando resulta do nmero restrito do Estados que participaram na
negociao, assim como do objeto e da finalidade de um tratado, que a sua aplicao na ntegra
entre todas as partes seja uma condio essencial para o consentimento de cada uma em
vincular-se pelo tratado, deve ser aceite uma reserva por todas as partes;
3. Quando um tratado um ato constitutivo de uma organizao internacional,
a menos que disponha diversamente, uma reserva exige a aceitao do rgo competente desta
organizao.
Alm disso, se bem que a Conveno de Viena seja omissa neste ponto, um Estado
no poderia fazer uma reserva a uma disposio contendo codificao de regras
consuetudinrias do Direito Internacional Geral que, conforme o Tribunal Internacional de
Justia, por natureza devem aplicar-se em condies iguais a todos os membros da comunidade
internacional e no podem portanto estar subordinadas a um direito de excluso exercido
unilateralmente seja ao arbtrio de qualquer dos membros da comunidade seja sua prpria
vantagem. Ocorre o mesmo, a fortiori, para reservas a clusulas convencionais que exprimem
regras de ius cogens.

2. No Estado atual da Sociedade Internacional, a apreciao da validade das


reservas no pode ser da competncia do juiz a menos que os Estados nisso consintam. Por
conseguinte, exceo do caso particular das reservas ao ato constitutivo de uma organizao
internacional, para o qual pode encarar-se uma soluo institucional (artigo 20., n.1 CVDT), s
existe uma via possvel, a que consiste em abandonar a cada Estado cocontratante o direito de
apreciar a validade de uma reserva e, em especial, a sua conformidade com a finalidade e o
objeto do tratado. Alguns Tratados possuem, no obstante, clusulas especficas sobre este
ponto. Para mais, quando o Tratado cria um rgo de controlo das obrigaes convencionais, o
que frequente em matria de direitos do Homem, esse rgo deveria poder apreciar a validade
de eventuais reservas. Na prtica, as instituies deste tipo do provas de prudncia.
Efeitos das reservas e das objees s reservas: A exigncia da aceitao, expressa ou tcita, da
reserva pelo conjunto dos Estados contratantes para que o Tratado possa entrar em vigor
relativamente ao Estado reservatrio, equivalia a dar, a cada Estado parte, um direito de veto
pouco compatvel com a tendncia atual para o alargamento do direito de participar nos
Tratados. Esta soluo, aplicada no tempo da Sociedade das Naes e no incio das Naes
Unidas, est hoje ultrapassada. Atualmente a exigncia da unanimidade j no mantida, seno
parcialmente, para os tratados cujas partes so em nmero restrito. Quanto aos outros,
renunciou-se mesmo ideia de um consentimento coletivo dado por uma percentagem
razovel de Estados partes. A Conveno de Viena convida mesmo os Estados a darem um lugar

33

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

mais amplo aceitao tcita das reservas: a ausncia de objees no prazo relativamente curto
de um ano deve ser interpretada como uma aceitao (artigo 20., n.5 CVDT). Correlativamente,
os autores da Conveno de Viena, empenharam-se em reduzir o alcance das objees s
reservas. A objeo no pode ser presumida, tem de ser sempre formalmente expressa, mas
pode emanar de um Estado simplesmente signatrio. E para que a objeo tenha por efeito
impedir a entrada em vigor do Tratado entre os dois Estados interessados, necessrio que o
Estado que emite a objeo tenha manifestado claramente a sua inteno de que seja assim
(artigo 20., n.4 CVDT). A prtica arbitral confirma esta vontade de limitar os casos em que o
conjunto da relao convencional seria posto em causa pela combinao de uma reserva e de
uma objeo a esta. Evidentemente, a existncia de reservas no modifica em nada o jogo do
Tratado entre os Estados que o aceitaram integralmente. Entre os Estados reservatrios e os
que aceitaram as reservas, as regras do Tratado so modificadas na medida requerida pelas
reservas. Entre os Estados reservatrios e os que formulam objees reserva, sem no entanto
se oporem entrada em vigor do Tratado entre eles, o Tratado aplica-se com exceo das
disposies sobre as quais incide a reserva. O ideal evidentemente, encontrar o mais
rapidamente possvel uma aplicao integral do Tratado; por isso, basta um ato unilateral de
abandono para que desapaream reservas e objees s reservas; esta retirada pode ocorrer
em qualquer momento.

A aposio de reservas pela ordem interna portuguesa:

3. Instituio do Depositrio

Noo de Depositrio: Segundo o processo geral, comum a todos os Tratados, as cartas de


ratificao so trocadas entre os Estados contratantes: cada um deles deve proceder a tantos
envios quantas as partes. A multiplicao dos Tratados Multilaterais reunindo um nmero
elevado de partes levou a prtica a simplificar este processo. A troca de cartas de ratificao
substitui ento o ato do depsito dos instrumentos de ratificao. Para o efeito, os Estados
signatrios designam, de comum acordo, um depositrio do Tratado e confiam-lhe a tarefa de
centralizar todo o processo. Cada signatrio j no tem necessidade de fazer seno um nico
envio. Dirige ao depositrio o instrumento, depois de ter estabelecido o processo-verbal de
receo. Introduzida desde o incio do sculo XIX, esta prtica tem sido constantemente
observada desde ento.

Regime Jurdico:
1. Escolha dos depositrios: Regra geral, o Estado, em cujo territrio se desenrolam
as negociaes ou se rene a Conferncia de elaborao, designado como depositrio, mas
nada impede que se proceda a outra escolha. Em particular, quando o Tratado concludo sob
os auspcios de uma organizao internacional ou negociado no seu mbito, a institucionalizao
completa-se muitas vezes pela designao como depositrio da Organizao ou do chefe do
Secretariado. A prtica dos depositrios mltiplos desenvolveu-se igualmente principalmente
pela influncia de dois fatores:
- Por um lado, em certos casos, o critrio geogrfico no se mostrou satisfatrio
porque levava a privilegiar um negociador enquanto outros teriam podido desempenhar um
papel igualmente importante.

34

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

- Por outro, quando da discusso do Tratado de Moscovo de 25 de julho de 1963


sobre a proibio parcial dos ensaios nucleares, foi decidido instituir trs Estados depositrios,
os Estados Unidos, o Reino Unido e a Unio de Repblicas Socialistas Soviticas. Estando este
Tratado aberto assinatura diferida e adeso de todos os Estados, pareceu necessrio
permitir a cada um a escolha de depositrio em funo das suas preferncias polticas, ou optar
por aquele que o reconhecesse expressamente como Estado. Desde ento, foi aplicada a mesma
soluo a outros Tratados abertos a qualquer Estado.
2. Funes de Depositrio: Estas so essencialmente tarefas de administrao do
Tratado. Contudo, pe-se uma questo: ter o depositrio competncia, alm dessas funes
materiais, para verificar a regularidade dos atos concludos pelos Estados interessados?
Confirmando o ponto de equilbrio alcanado, no sem dificuldades, pela prtica, o artigo 77.
CVDT responde afirmativamente, mas apenas no que respeita regularidade formal: em caso
de divergncias de ponto de vista, o depositrio deve submeter a questo ateno dos Estados
signatrios contratantes ou, se for caso disso, ao rgo competente da Organizao
Internacional em causa. A Conveno de Viena confirma a funo inicial de guarda do original
do Tratado e da centralizao dos instrumentos de ratificao. Outras tarefas acrescem:
estabelecer cpias certificadas, informar as partes de todos os atos, notificaes e comunicaes
relativos ao Tratado, assegurar o registo do Tratado, etc.

Soluo em vigor em Portugal:


- Professor Fausto Quadros15:
Quem tem competncia em Portugal para negociar Tratados?
O artigo 200., n.1, alnea b) da Constituio diz-nos que ao Governo que
compete negociar e ajustar convenes internacionais. Para o efeito, cabe ao Ministrio dos
Negcios Estrangeiros a conduo das negociaes, por fora do artigo 2., alnea d) do
Decreto-Lei n.529/85, de 31 de Dezembro. Mas a rbrica ou a assinatura de qualquer Tratado
Internacional carece de prvia autorizao expressa da parte do Conselho de Ministros. Todavia,
a competncia para essa aprovao encontra-se tacitamente delegada ao Primeiro-Ministro: o
que dispem os n. 3 e 4 da Resoluo do Conselho de Ministros n.17/88, de 7 de abril. Isto
significa que difcil verificar-se hoje uma descoordenao ou uma duplicao de tarefas em
matria de negociao de Tratados em Portugal: s o Ministro dos Negcios Estrangeiros pode
negocia-los; e antes de eles serem rubricados ou assinados os plenipotencirios tero de obter
para o efeito autorizao expressa da parte do Primeiro-Ministro. Mas a Constituio de 1976, no
seu artigo 229., n.1, alnea s) veio conferir s Regies Autnomas o poder de participar nas
negociaes de Tratados e Acordos Internacionais que diretamente lhes digam respeito().
Depois, os Estatutos Poltico-Administrativos das Regies Autnomas dos Aores e da Madeira
(aprovados, respetivamente, pela Lei n.9/87, de 26 de maro, e pela Lei n. 13/91, de 5 de junho)
vieram estabelecer que, a nvel regional, aquela competncia cabe ao respetivo Governo Regional
(artigo 56., alnea g) do Estatuto dos Aores e 49. alnea f) do Estatuto da Madeira). Mas o que
se deve entender por Tratados e Acordos Internacionais, conforme rezam os citados dos artigos
229., n.1 alnea s), da Constituio, 56., alnea g), do Estatuto dos Aores e 49., alnea r) do
Estatuto da Madeira? A Comisso Constitucional, no seu Parecer n. 20/77, de 18 de agosto de
1977, definiu-os coo sendo os Tratados que respeitem a interesses predominantemente
regionais ou que, pelo menos, meream, no plano nacional, um tratamento especfico no que
15

Segundo opinio de Professor Fausto de Quadros

35

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

toca sua incidncia nas Regies, em funo das particularidades destas e tendo em vista a
relevncia de que se revestem para esses territrios. Convenhamos que esta definio, pela sua
vacuidade, pouco ajuda o intrprete a encontrar uma resposta pergunta colocada. Da nossa
parte, entendemos que o transcrito artigo 22., n.1, alnea s) CRP e os preceitos similares dos
Estatutos Poltico-Administrativos das Regies Autnomas englobam, sem dvida, as Convenes
Internacionais que tenham por objeto:
a) As matrias a que se referem os artigos 75. do Estatuto dos Aores
e 57. do Estatuto da Madeira;
b) As matrias a que e referem os artigos 74. do Estatuto dos Aores e
56. do Estatuto da Madeira quando os protocolos de colaborao
permanente entre Estado e a respetiva Regio, a previstos, se
extraia que elas, em cada caso, dizem diretamente respeito Regio
em causa;
c) De entre as matrias arroladas nas outras alneas doo citado artigo
229., n.1, CRP aquelas que, pela sua natureza digam respeito a
cada Regio, se no s duas simultaneamente: estaro nesse caso os
Tratados sobre dilogo e cooperao inter-regional, a que se refere
a alnea t) desse preceito.
Questo duvidosa a de saber se naquele artigo 229., n.1, alnea s), CRP e nos
preceitos similares dos Estatutos no cabem tambm as matrias de interesse especfico para
cada Regio, elencadas, a ttulo exemplificativo, nos artigos 33. do Estatuto dos Aores e 30. do
Estatuto da Madeira. A favor de uma resposta afirmativa militam dois argumentos: o transcrito
do trecho da Comisso Constitucional; e o facto de as matrias de interesse especfico serem,
por maioria de razo, matrias que dizem diretamente respeito s Regies Autnomas. S que,
se assim fosse, estar-se-ia a conceder s Regies Autnomas um quase ilimitado poder de
participao na negociao internacional, que no parece ter estado pelo menos no esprito do
legislador constituinte. A participao das Regies Autnomas nas negociaes de Tratados
Internacionais, quando deva ter lugar, revestir a forma de representao efetiva na delegao
portuguesa que negociar o Tratado respetivo, assim como nas respetivas comisses de execuo
e fiscalizao o que estabelecem os artigos 76. do Estatuto dos Aores e 58. do Estatuto da
Madeira.
Assinatura: Redigido o texto chega-se ao momento em que este assinado pelos
plenipotencirios. A assinatura do Tratado produz efeitos jurdicos diferentes conforme se trate
de um Tratado Solene ou de um Acordo em Forma Simplificada. No Tratado Solene a assinatura
no significa ainda a vinculao do Estado ao Tratado, mas nem por isso deixa de gerar uma
multiplicidade de efeitos jurdicos, dos quais cabe assinalar os seguintes:
a) Exprime o acordo formal dos plenipotencirios quanto ao texto do
Tratado;
b) Produz para o Estado signatrio o direito de ratificar o Tratado;
c) Faz surgir o dever para os Estados signatrios de se absterem de
aes ou omisses que privem o Tratado do seu objeto ou do seu fim.
Trata-se, no fundo, de um imperativo do princpio da boa f e
encontra-se consagrado no artigo 18. CVDT;
d) Autentica o texto, que fica definitivamente fixado, conforme dispe
o artigo 10., alnea b) CVDT;

36

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

e) Marca a data e o local da celebrao do Tratado, uma vez que a


ratificao vai ser feita posteriormente e em datas diferentes por
cada um dos Estados.
Ao contrrio do que se passa nos Tratados solenes, nos Acordos em forma
simplificada a assinatura pode vincular imediatamente os Estados cujos plenipotencirios
assinarem. Veja-se o que adiante diremos sobre o artigo 24., n.4, CVDT, que pretende estender
a outros casos a vinculao imediata. Os plenos poderes podem, contudo, no conferir ao
plenipotencirio a faculdade de assinar. Se assim suceder, este, ou se limita a apor no texto as
suas iniciais, ou assina ad referendum, ficando as assinaturas definitivas para mais tarde. o caso
da assinatura sob reserva de aceitao, que tem de ser confirmada pelo Estado respetivo. Esta
confirmao normalmente dada pelo Ministro dos Negcios Estrangeiros e no se confunde
com a ratificao veja-se, nesse sentido, o artigo 12., n.2, alnea b), CVDT. Porque, em funo
do respetivo Direito Constitucional, um mesmo Tratado pode revestir a forma de Tratado Solene
para um Estado signatrio e de acordo em forma simplificada para outro, a assinatura pode
assumir efeitos diferentes conforme os Estados que o negociaram.
Ratificao: Como acima se disse, nos Tratados Solenes no a assinatura que
vincula o Estado mas to somente a ratificao e a subsequente troca de ratificaes. A ratificao
o ato jurdico individual e solene pelo qual o rgo competente do Estado afirma a vontade
deste de se vincular ao tratado cujo texto foi por ele assinado. assim que a CVDT, no seu artigo
14., concebe a ratificao.
Os sistemas de ratificao O sistema Portugus: Vejamos agora quis so os
sistemas de ratificao possveis. Isto equivale a estudar os rgo que tm competncia para o
processo de ratificao dos Tratados. O problema do sistema de vigncia do Direito Internacional
est, embora no totalmente, ligado ao do sistema de vigncia do Direito Internacional na Ordem
Interna. Ora, como vimos, o Direito Internacional na Ordem Interna. Como se disse, o Chefe de
Estado quem tem competncia para ratificar os Tratados Internacionais. Contudo, a lei interna
pode exigir a interveno de outros rgos, fazendo dessa interveno uma conditio iuris da
vigncia interna dos Tratados. Dito isto, podemos ento, em sntese, encontrar dois sistemas
fundamentais de ratificao, que refletem a estrutura do Estado, conforme se verifica uma:
- concentrao absoluta de poderes: admitindo a fuso dos poderes executivo e
legislativo num mesmo rgo, engloba duas variedades distintas: a primeira a do sistema do
executivo monocrtico, em que h usualmente um rgo singular exclusivamente competente
para a ratificao dos Tratados. A segunda variante a do sistema de Assembleia, que, como o
seu nome indica, faz avultar a posio de um rgo colegial.
- separao relativa de poderes: , de longe, o sistema mais praticado,
abrangendo quer o governo presidencialista, abrangendo que o parlamentar, quer sistemas
atpicos. Em qualquer deles, o ato de ratificao formalmente realizado pelo Chefe de Estado,
mas depende, ou pode depender, da aprovao do rgo legislativo. Por vezes, geralmente no
caso do presidencialismo, esta aprovao exigida para todos os tratados: o sistema dos
Estados Unidos da Amrica, que exige a aprovao pelo Senado por uma maioria de 2/3. , alias,
esta este sistema de 2/3 que est na base da frequente recusa de ratificao dos Tratados
Internacionais pelos Estados Unidos o que tem feito desenvolver a a prtica dos Acordos em
Forma Simplificada (executive agreements). Noutros sistemas, geralmente no caso do
parlamentarismo, a aprovao s exigida para certos Tratados, mais importantes.

37

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

O sistema de ratificao adotado pela Constituio da Repblica Portuguesa ,


como no podia deixar de ser, um sistema de repartio de poderes. Por outro lado, ele no pode
deixar de refletir as caractersticas gerais do sistema poltico definido na Constituio. Assim,
quem dirige a poltica externa do Pas , em face da Constituio, o Governo. Isso decorre do
princpio geral segundo o qual a conduo da poltica geral do Pas compete ao Governo, e no
a qualquer outro rgo de soberania, nomeadamente ao Presidente da Repblica (artigo 185.
CRP). Como projeo desse princpio no plano externo, o texto constitucional atribui s ao
Governo o poder de negociar e ajustar Convenes Internacionais (artigo 200., n.1, alnea b)).
Nas Relaes Externas, fica para o Presidente da Repblica competncia apenas para a
representao do Estado portugus (artigo 123. CRP). dentro desta funo de representao
externa que deve ser interpretado o poder que lhe cabe de ratificar os Tratados, por fora de
preceito expresso, o artigo 138., alnea b). Portanto, o Presidente da Repblica quem vincula
o Estado portugus na Ordem Internacional atravs de Tratados Internacionais solenes e,
portanto, quem atribui vigncia a esses Tratados na Ordem interna Portuguesa.
Qual a forma que deve assumir o ato de ratificao? A Constituio no fornece
resposta a esta interrogao, nem mesmo quando submete a ratificao a referenda ministerial
(artigo 143., n.1, por remisso para o artigo 138., alnea b)) ou quando obriga publicao dos
avisos de ratificao (artigo 122., n.1, alnea b)). Tambm a Lei n. 6/83, de 29 de julho, quando
veio disciplinar a publicao, a identificao e o formulrio dos diplomas, ignorou a questo,
particularmente no artigo 10., n. 3 e 5. Todavia, ainda na dcada de 80 iniciou-se a prtica do
ato de ratificao ser objeto de um decreto autnomo do Presidente da Repblica (decreto
presidencial de ratificao). A obrigao de publicao do decreto de ratificar um Tratado
precedendo aprovao pela Assembleia da Repblica (mediante resoluo) ou pelo governo
(atravs de Decreto): o que resulta dos artigos 164., alnea j), e artigo 200., n.1, alnea c).
Tambm em Portugal a ratificao do Tratado um ato livre, o que significa que o Presidente da
Repblica, aps a Assembleia da Repblica ou o Governo (conforme o caso) terem aprovado o
Tratado, pode optar por uma de trs hipteses: ratifica-lo; no o ratificar; pedir a fiscalizao
preventiva da sua Constitucionalidade, de harmonia com os artigos 137., alnea g), in fine e artigo
278., n.1. Se optar pela ltima hiptese, e se o Tribunal Constitucional se pronunciar pela
inconstitucionalidade do Tratado, o ato da ratificao deixa de ser um ato totalmente livre: nesse
caso, o Presidente s poder ratificar o Tratado se a Assembleia o aprovar por maioria de 2/3 dos
deputados presentes, que ter de ser sempre superior maioria absoluta dos deputados em
efetividade de funes (artigo 279., n.4).
Os Acordos em Forma Simplificada, que na terminologia da Constituio so
designados de Acordos Internacionais, no carecem, nos termos gerais, de ratificao pelo
Presidente da Repblica. Mas nem por isso este deixa de intervir na sua concluso, porque ter
que assinar as resolues da Assembleia da Repblica ou os Decretos do Governo que os aprovem
(artigos 137., alnea b), 2. parte, e 200, n.2). E no poder assinar nem aquelas nem estes se o
Tribunal Constitucional, em sede de fiscalizao preventiva de Constitucionalidade, se pronunciar
pela Inconstitucionalidade do acordo (Artigo 279., n.1).
O Presidente da Repblica pode exercer o veto poltico quanto aos Tratados?
Cremos que no, nem quando aos Tratados solenes nem quanto aos acordos, porque o veto
poltico s se pode exercer quanto a atos suscetveis de promulgao (Artigo 139.), o que no
o caso. Todavia, e recapitulando o que se disse, o Presidente da Repblica pode recusar a
vinculao de Portugal a um Tratado solene porque pode no o ratificar; no assim quanto um
acordo, porque, como tambm j mostrmos, tem sempre de assinar a Resoluo da Assembleia

38

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

da Repblica ou o Decreto do Governo que o aprovou, salvo se o Tribunal Constitucional se tiver


pronunciado preventivamente pela sua inconstitucionalidade. Sublinhe-se que, nos termos da
Constituio, o Decreto Presidencial de ratificao carece de referenda do Governo, sob pena da
sua inexistncia jurdica (artigo 143.). Isto mostra bem que em matria de ratificao existe, no
nosso sistema constitucional, uma interveno conjugada do Presidente da Repblica e do
Governo, sem prejuzo de s o primeiro ter competncia para ratificar os Tratados. Ratificando o
Tratado, cabe ao Presidente da Repblica emitir a carta de ratificao.
Como nota final acrescente-se que hoje pacfico o entendimento de que a
ratificao no tem efeito retroativo. Esse conceito era admitido quando a ratificao era
concebida como mera confirmao da assinatura, mas o seu sentido presente faz com que se no
aceite a produo de efeitos a partir do momento da assinatura, mas s da ratificao, se o
Tratado j estiver em vigor, ou ento da entrada em vigor do Tratado. o que decorre do artigo
24. CVDT. Notemos, porm, que no n.4 desse mesmo artigo 24. estabelece a regra da entrada
em vigor imediata, desde a data da adoo do texto, das disposies de um Tratado que digam
respeito sua validade formal. Mas esta disposio, embora compreensvel, no se compatibiliza
com o respeito pela definio, por cada estado, do seu prprio treaty-making power.
Os Acordos em forma simplificada: Durante muito tempo foi a ratificao a
formalidade pela qual os Estados se vincularam aos Tratados. Mas, como j ficou acima exposto,
como desenvolvimento das Relaes Internacionais, particularmente com o incremento do
comrcio internacional, passou a ser urgente para os Estados sentirem-se obrigados pelos
Tratados que livremente negociavam, o que nem sempre se compadecia com a demora da
aprovao parlamentar, necessria ratificao pelo Chefe de Estado. Por conseguinte, a
distino entre os Tratados Solenes e os Acordos em Forma Simplificada dada pela presena ou
ausncia de ratificao. Saber-se se uma Conveno exige ou no ratificao uma questo que,
no plano do Direito Internacional, dever, em princpio, ser esclarecido pela prpria Conveno.
Do trabalho de Ian Sinclair, e da prtica adotada nesse domnio, extrai-se, desde logo, a concluso
de que no a importncia da matria versada na Conveno que faz com que ela imponha a sua
ratificao e lhe d a forma de Tratado Solene. Mas vamos imaginar agora que o Tratado no
contm indicao expressa quanto necessidade de ratificao. Quid Iuris? A Conveno de
Viena porm, no veio a adotar sobre este ponto qualquer regra supletiva, limitando-se a
enunciar, nos artigos 11. a 15., as vrias formas de expresso do Consentimento do Estado. E,
no obstante o artigo 11. a primeira dessas formas seja exatamente a assinatura, de lamentar
a omisso da regra residual ou supletiva, pela indefinio em que deixou um ponto sujeito a
controvrsia, digamos mesmo indispensabilidade, dos acordos em forma simplificada para as
Relaes Externas dos Estados, a presuno geral a favor da ratificao fique progressivamente
enfraquecida. Note-se, todavia, que, na prtica, o que o Direito internacional possa dispor sobre
a matria tm pouca relevncia porque acabar por ser o Direito Constitucional dos Estados a
definir quais so as matrias que podem ou no ser objeto de acordos em forma simplificada. E
a o Legislador constituinte de cada Estado conserva uma total liberdade donde resulta,
frequentemente, que um mesmo Tratado solene para uma Parte Contratante e de forma
simplificada para outra. E no se v que esse facto ofenda qualquer razo de lgica jurdica. A
crescente generalizao dos Acordos em forma simplificada tem levado a que as Constituies
estaduais lhes dediquem cada vez maior ateno. A posio que as Constituies dos vrios
Estados venham a adotar na matria depender sobretudo do sistema poltico consagrado por
cada uma delas. Antes de procedermos ao estudo do tratamento que matria dado pelo atual
Direito Constitucional portugus e os seus antecedentes imediatos, queremos frisar aqui dois
pontos:

39

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

- vrias Constituies modernas preveem expressamente os Acordos em Forma


Simplificada e estabelecem de modo expresso quais as matrias sobre os quais eles podem versar
o que, no h dvida, transmite comodidade ao jurista e segurana ao diplomata.
- Tem sido no Direito Constitucional Norte-Americano que os Acordos em Forma
Simplificada tm feito surgir problemas mais difceis. A Constituio Americana s prev os
Tratados Solenes.
A Constituio de 1933, na sua verso original, era omissa nesta matria. Todavia,
entendamos que o seu artigo 151., n.1, ao referir-se a acordos no includos nos artigos 81.,
n.7 e 91., n.7, parecia querer abranger os acordos em forma simplificada. E a prtica j admitia
como vlidos os Acordos Internacionais celebrados pelo Governo, e aos quais o Professor Afonso
Queir chamava Acordos Intergovernamentais. Quanto ao objeto desses acordos, muito cedo o
Ministrio dos Negcios Estrangeiros comeou a entender que os Acordos que abrangiam
matria legislativa necessitavam de ratificao, podendo esta estar dispensada para aqueles que
s dissessem respeito a questes compreendidas na competncia administrativa ou poltica do
Governo. Mas aps a reviso de 1971 aquela Constituio passou a admitir de modo expresso os
Acordos em Forma Simplificada, nos artigos 4., n.1, e 109., n.2. A essa alterao no ter sido
estranha a publicao da Conveno de Viena dois anos antes e o facto de, na prtica diplomtica
portuguesa, h muito se vir a assistir ao aumento do nmero de Acordos em Forma Simplificada,
sem que a sua admissibilidade suscitasse especiais dificuldades nos meios jurdicos ou
diplomticos. A Constituio de 1976 acolheu mais generosamente aqueles acordos, prevendoos em vrios preceitos: tomando por referncia o texto Constitucional aps a reviso de 1989.
Esta Constituio conserva a terminologia que j era adotada pela Constituio de 1933, segundo
a qual se distinguem as Convenes (que so, num sentido mais lato, todos os Tratados, e num
entendimento mais restrito, todos os Acordos abrangidos pela CVDT), os tratados (isto , os
Tratados Solenes, sujeitos a ratificao) e os Acordos Internacionais (ou seja, os Acordos em
Forma Simplificada, que dispensam a ratificao).

Quais as matrias que a Constituio permite que sejam objeto de Acordos


em Forma Simplificada? Ela no o diz expressamente, o que pena. Antes da reviso de 1989,
podia-se concluir que estavam excludas daquelas matrias abrangidas pelas 1. e 2. partes da
alnea j) do artigo 164. (as matrias de competncia reservada da Assembleia da Repblica e a
participao de Portugal em Organizaes Internacionais, a amizade, a paz, a defesa, a retificao
de fronteiras e os assuntos militares), bem como, por coerncia com o Estado de Direito
democrtico, consagrado no prembulo e nos artigos 2. e 9, alnea b), que quaisquer outras
matrias a que corresponda, a nvel interno, ato legislativo ou de Governo. Mas a reviso de 1989
substituiu, na 1. parte daquela alnea, a expresso tratados internacionais por convenes
internacionais. Ora, como na terminologia da nossa Constituio o termo conveno engloba
tanto os Tratados solenes como os Acordos em Forma Simplificada, resulta dessa 1. parte da
alnea j) do artigo 164. que hoje os Acordos em Forma Simplificada tambm podem incidir sobre
matrias de competncia reservada da Assembleia da Repblica. Note-se que tudo o que se diz
aqui dos Acordos em Forma Simplificada vale para os Acordos por Troca de Notas, que, hoje, so,
sem dvida, no nosso Direito Constitucional reconduzveis queles. Uma especificidade do
sistema constitucional portugus vigente reside no facto de os Acordos em forma Simplificada
no vincularem o Estado Portugus com a sua mera assinatura mas apenas com a sua aprovao,
logicamente, posterior assinatura. o que resulta, desde logo, dos artigos 8., n.2, e 200.,
n.1, alnea c), 1. parte. Trata-se, sem dvida, de um desvio pureza dos princpios que
estabelecem que os Acordos em Forma Simplificada obrigam coma sua mera assinatura. certo

40

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

que nada impede que a Constituio portuguesa imponha, aps a assinatura, a aprovao do
acordo, dado que o Direito Constitucional de cada Estado livre de prescrever o regime que
entender para a Concluso dos Tratados Internacionais. Mas, em face do artigo 12., n1 CVDT,
caso Portugal no ressalve expressamente no acordo que s se vincular a ele depois da sua
aprovao pelo rgo nacional competente, de harmonia com a sua Constituio, ficar vinculado
ao acordo no plano internacional pela sua mera assinatura, no obstante o acordo s passe a
vigorar na ordem interna aps a sua aprovao ou, porventura, at nunca venha a vigorar na
ordem interna por a aprovao no se ter dado ou por acordo ter sido declarado inconstitucional.
E isto assim porque o artigo 27. CVDT dispe que nenhum Estado pode invocar as disposies
do seu Direito Interno para se eximir ao cumprimento do Tratado ao qual livremente se vinculou
na cena internacional. Se a assinatura compete sempre ao Governo, a aprovao cabe, ao
princpio, ao Governo, mas este, se assim o entender, pode submeter os acordos aprovao da
Assembleia da Repblica (artigo 200., n.1, alnea c), 1.a parte e in fine). Excetuam-se os
acordos concludos sobre matria de competncia reservada da Assembleia da Repblica que
tm de ser necessariamente aprovados por este rgo (artigo 164., alnea j), 1. parte).
Velamos, a concluir, alguns outros traos do regime constitucional dos Acordos
em forma simplificada:
- O Presidente da Repblica intervm neles atravs da assinatura dos
Decretos de aprovao do Governo ou das Resolues de aprovao da AR (artigos 137., 2.
parte, e 200., n.2), enquanto que intervm nos tratados mediante retificao;
- O Presidente da Repblica nunca pode opor-se vinculao do Estado
Portugus a um acordo, porque tem sempre de assinar o decreto de Governo (artigos 137, alnea
b) in fine, e 200., n.2), ou a resoluo da Assembleia da Repblica (Artigos 137., alnea b), 2.
parte) que o aprova (mas pode opor-se vinculao a um Tratado no ratificando);
- Os Acordos esto sujeitos, tais como os Tratados fiscalizao
preventiva da constitucionalidade, mas, em caso de pronncia pela inconstitucionalidade pelo
Tribunal Constitucional, o Presidente da Repblica nunca pode assinar o decreto ou a resoluo
que aprova o Acordo (Artigo 279., n. 1 e 2) e, por conseguinte, ele no vigorar na ordem
interna, mesmo se vincular Portugal na esfera internacional, o que, nos termos acima expostos,
acontecer em princpio (ao contrrio do que sucede com o Tratado, que ainda pode vir a ser
ratificado no caso de a Assembleia da Repblica o aprovar por maioria de 2/3 dos deputados
presentes (Artigo 279., n.4)).
- Professor Jorge Miranda16:

A Aprovao: ao longo das Constituies portuguesas tm sido rgos


com competncia para aprovao de convenes:
a) O Parlamento (em todas as Constituies, mas com
variaes);
b) O Rei (nas Constituies monrquicas);
c) O Governo (nas Constituies de 1933 e 1976);
d) O Conselho da Revoluo (na Constituio de 1976, at 1982,
quanto a tratados e acordos respeitantes a assuntos
militares).
16

Miranda, Jorge; Curso de Direito Internacional; Princpia editores;

41

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Tendo em conta o papel especfico do Parlamento, trs sistemas de


aprovao de tratados podem ser apontados:
- Aprovao pelo Parlamento s de convenes internacionais
mais importantes ou mais frequentes (Constituies de 1822, d3 1838,
de 1933 aps 1971 e de 1976 artigo 161., alnea i).);
- Aprovao pelo Parlamento de todas as Convenes (Carta
Constitucional aps o Ato Adicional de 1852, Constituio de 1911 e
Constituio de 1933 antes de 1971);
- Aprovao pelo Parlamento de uma nica categoria de
convenes (Carta Constitucional de 1852).
O regime atual de aprovao, por fora dos artigo 161., alnea i), e 197.,
n.1, alnea c), apresenta-se assim:
a) Aprovao dos tratados s pela Assembleia da Repblica;
b) Aprovao de acordos internacionais sobre matrias
reservadas Assembleia da Repblica - tambm s pela
Assembleia;
c) Aprovao dos restantes acordos internacionais pelo
Governo, mas podendo este submeter qualquer desses
acordos a aprovao parlamentar (ficando ento precludida
a sua competncia em concreto).
A competncia para a aprovao de certas categorias de convenes
abrange a competncia para a emisso de reservas a respeito de
qualquer das suas clusulas nem poderia ser de outra maneira.
O procedimento e as formas de aprovao: o processo parlamentar de
tratados e acordos (artigos 210. e seguintes do Regimento da
Assembleia da Repblica) desdobra-se nas seguintes fases:
a) Iniciativa: reservada pela natureza das coisas, ao Governo
(artigo 208., n.1 do Regimento);
b) Apreciao pela comisso competente em razo da matria
e, se for caso disso, por outra ou outras comisses (artigo
208., n.2), pelos rgos das regies autnomas (artigo
208., n.3) ou, tratando-se de conveno de carter militar,
pelo Conselho Superior de Defesa Nacional (artigo 47., n.1,
alnea c), lei n.29/82, 11 dezembro a Lei da defesa
nacional e das Foras Armadas). O parecer emitido, em
princpio, no prazo de trinta dias (artigo 209., n.1 do
regimento.);
c) Discusso e votao: discusso no plenrio, na generalidade
e na especialidade, e s votao global (artigo 210.).

O referendo nacional e a aprovao de tratados: a reviso de


1989 introduziu o instituto do referendo poltico nacional. Mas
introduziu-o em moldes bastante restritivos que, na reviso de
1997, viriam a ser, em parte, atenuados. Num procedimento de

42

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


concluso de tratado pode, pois, inserir-se um referendo. E at
pode haver referendo mesmo que no esteja em curso nenhum
procedimento de aprovao. Importa examinar de que maneira
e com que efeitos. No texto de 1989, apesar da frmula
questes de relevante interesse nacional (artigo 115., n.3),
estavam excludas de referendo, alm de alteraes
constitucionais, as matrias de reserva absoluta de competncia
absoluta da Assembleia da Repblica (artigos 161. e 164.) e as
matrias eminentemente polticas (artigo 161., alnea i), 1.
parte). So os seguintes os traos distintivos do regime do
referendo para o que aqui interessa:

a) As questes a decidir so, antes de mais, questes

b)

c)

d)

e)

f)

g)

h)

de objeto de tratado j negociado e assinado pelo


Estado portugus e que esteja para ser aprovado;
Mas podem ser tambm questes relativas a tratado
futuro (que se pretenda que Portugal venha a
celebrar) ou a tratado j vinculativo de Portugal
(para efeito de reservas ou de revogao de reservas
ou para efeito de desvinculao, se reservas e
desvinculao
forem
internacionalmente
admissveis);
Cada referendo recai sobre uma s matria, num
nmero mximo de trs perguntas formuladas com
objetividade, clareza e preciso (artigo 115, n.6);
Atravs do referendo o povo no aprova o tratado,
decide, sim, se o Parlamento deve ou no aprov-lo
(artigo 115., n.3);
Nenhuma questo fica necessariamente sujeita a
referendo; mas, se este se efetuar, os seus
resultados sejam positivo ou negativos a respeito
das perguntas formuladas vincularo o rgo
competente, impondo-se sua liberdade de deciso
(artigo 115., n.1);
Se, contudo, o nmero de votantes no for superior
a metade dos eleitores inscritos no recenseamento,
o referendo no produzir efeito vinculativo (artigo
115., n.11) quer dizer, no produzir efeito
jurdico nenhum;
O carter vinculativo acarreta outrossim, pela
natureza das coisas, consequncias determinantes
sobre alguns ato do Presidente da Repblica, o qual
no pode recusar a ratificao por discordncia com
o sentido apurado no referendo;
Afora isto, a Constituio no prev forma alguma
especfica de garantia de respeito dos resultados do
referendo, nem por ao, nem por omisso; mas
qualquer tribunal, num caso concreto que tenha de

43

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


decidir, pode e deve (com ase na sua funo
genrica de defesa da legalidade democrtica)
recusar-se a aplicar qualquer norma com tais
resultados.

O processo referendrio implica um especfico relacionamento


entre os rgos polticos de sobrenaia, congruente com o sistema de
governo semipresidencial vindo de 1976:
a) A iniciativa postula a competncia como os
tratados s podem ser aprovados pela Assembleia
da Repblica, tambm apenas ela pode propor
referendos sobre questes que devam se objeto de
tratado (artigos 115., n.1, 2. parte, 161., alneas
c) e i), 164. e 165.);
b) A iniciativa da Assembleia da Repblica decorre, por
sua vez, da iniciativa de Deputados, de grupos
parlamentares e do Governo nos termos gerais, bem
como de cidados eleitores em nmero no inferiora
75000 (artigos 167., n. 1 e 3, e 115., n.2);
c) A aprovao pelo Parlamento de proposta sobre
questo objeto de ato em formao implica a
suspenso do respetivo processo;
d) As propostas de referendo tomam a forma de
resoluo publicada no Dirio da Repblica (artigo
166., n.5 e 119., n.1, alnea e));
e) O Presidente da Repblica submete a fiscalizao
preventiva obrigatria da constitucionalidade e da
legalidade as propostas de referendo (artigo 115.,
n.8);
f) O Presidente da Repblica interino no pode decidir
a convocao de referendo (artigo 139., n.1);
g) So vedadas a convocao e a realizao de
referendo entre a data da convocao e a da
realizao de eleies gerais (artigo 115., n.7);
h) No pode ser praticado nenhum ato relativo
convocao ou realizao de referendo em estado
de sitio ou de emergncia;
i) As propostas de referendo recusadas pelo
Presidente da Repblica ou cujas perguntas tenham
obtido resposta negativa no podem ser renovadas
na mesma sesso legislativa, salvo nova eleio da
Assembleia da Repblica, ou at demisso do
Governo (Artigo 115., n.10).
A reviso constitucional de 2005 veio estabelecer uma
derrogao regra da distino entre os atos referendrios e os
atos de aprovao de tratados, relativamente a tratados que
visem a construo e o aprofundamento da unio europeia

44

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


(novo artigo 295. CRP). Estes tratados passam a ser diretamente
submetidos a votao popular.

- Professor Carlos Blanco de Morais17:


Apontamentos sobre as Normas de Direito Internacional e Supranacional
aplicveis na ordem jurdica portuguesa:
A) Direito Internacional Pblico geral e especial: o Direito Internacional
Pblico geral ou comum composto por princpios jurdicos, normas
consuetudinrias e convenes internacionais aplicveis
generalidade dos Estados. No que em particular concerne aos
princpios normativos de Direito Internacional Pblico (fonte
material que fundamenta a ordem jurdica e as relaes jurdicas
internacionais) e ao Costume Internacional geral ou comum (fonte
formal caracterizada por uma prtica reiterada e uniforme aceite
pelos sujeitos de Direito Internacional com a convico da sua
obrigatoriedade como regra de direito), os mesmos aplicam-se
diretamente na ordem interna portuguesa, por fora do n.1 do
artigo 8. CRP, preceito que refere que esses princpios e normas
fazem parte do Direito portugus. As regras consuetudinrias
especiais (costumes regionais e locais) no so objeto de qualquer
previso expressa na Constituio, defendendo uma parte da
doutrina que as mesmas vigoram por identidade de razo nos
mesmos termos do Direito consuetudinrio geral, por fora do n.1
do artigo 8. CRP. J as convenes internacionais (fontes formais
traduzidas por acordos plurilaterais de vontade entre sujeitos de
Direito Internacional, celebrados pela forma escrita) que assumam,
quer carter geral (tal como a Conveno das Naes Unidas e a
Conveno de Montego Bay), quer carter especial (as que vinculam
um conjunto especfico de Estados, como o Tratado de Lisboa)
vigoram na ordem interna por fora do artigo 8., n.2 CRP. Algumas
consideraes breves devem ser feitas sobre as Convenes
internacionais na ordem constitucional portuguesa, a saber:
a. As mesmas revestem a forma de acordos internacionais e de
tratados,
devendo
algumas
matrias
revestir,
necessariamente, a natureza de tratado (artigo 161., n.1,
alnea i) CRP), podendo nesse caso falar-se em reserva
necessria de tratado;
b. Compete exclusivamente ao Governo negociar os tratados
e acordos internacionais (artigo 197., n.1, alnea b) CRP);
c. A Assembleia da Repblica tem a faculdade de aprovar, no
mbito das matrias sobre as quais recai a sua reserva de
competncia legislativa, acordos e tratados, bem como a de
acordos relativamente s convenes que lhe tenham sido
submetidas pelo Governo apenas pode aprovar acordos

17

Morais, Carlos Blanco; Curso de Direito Constitucional, 2. edio; Coimbra Editores; Coimbra,
outubro de 2012; pp. 128 - 138

45

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


internacionais sobre as matrias no reservadas
Assembleia da Repblica (artigo 161., n.1, alnea c) CRP);
d. A Constituio no prev a existncia de qualquer reserva
material de tratado centrada na disciplina primria das
matrias passveis de regulao por conveno
internacional, pelo que, nas matrias da reserva
parlamentar, e excetuados os j aludidos domnios da
reserva necessria de tratado, a Assembleia da Repblica
pode aprovar a mesma conveno, seja sob a forma de
tratado, seja sob a forma de acordo (sendo portanto livre
para lhe conferir a forma que julgar conveniente);
e. O Presidente da Repblica dispe da competncia para
ratificar os tratados e assinar os acordos internacionais
(artigo 134., alnea b) e artigo 135., alnea b) CRP), nada
impedindo que possa livremente recursar, com efeitos
absolutos, essa ratificao e assinatura, sendo
juridicamente inexistentes as convenes no assinadas
(artigo 137. CRP) ou, por maioria de razo, as convenes
no ratificadas;
f. As convenes internacionais, nelas includos os tratados
institutivos da Unio Europeia, podem ser sujeitas ao
controlo da sua constitucionalidade (implicitamente, por
fora do n.1 do artigo 277., e expressamente, nos termos
do n.1 do artigo 278. que regula a fiscalizao preventiva);
g. As convenes internacionais regularmente ratificadas
(tratados) ou aprovadas e assinadas (acordos) vigoram na
ordem interna aps a sua publicao e prevalecem
aplicativamente sobre normas ordinrias internas que com
elas entrem em coliso; isto, na medida em que o artigo 8.,
n.2 CRP determina que as convenes publicadas vigorem
internamente enquanto vincularem o Estado Portugus,
pelo que se uma norma ordinria interna revogasse ou
desaplicasse uma Conveno enquanto esta vinculasse
internamente o Estado Portugus, ofenderia o preceito
constitucional de referir.
Importa referir que os atos jurdicos unilaterais das
organizaes internacionais (fonte voluntria e formal) de que
Portugal seja membro e cujos Tratados institutivos das mesmas
organizaes prevejam a sua aplicao direta a ordem interna
dos Estados que a integram, vigoraro diretamente no
ordenamento jurdico Portugus, nos termos dos n. 3 e 4 do
artigo 8. CRP (respetivamente, o caso das resolues
imperativas do Conselho de Segurana das Naes Unidas e
normas de Direito europeu derivado).

46

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Validade Dos Tratados18


Observaes gerais: Aps o cumprimento de formalidades da sua concluso, o Tratado nasce
para a vida jurdica. Porm, s poder nela perdurar, produzindo duradouramente os seus
efeitos, se for vlido. Como todos os atos jurdicos, incorre em nulidade se no for vlido. A
questo no pode ser assimilada da validade dos contratos ou das leis em Direito interno: o
Tratado um ato de natureza especial e, diferentemente da ordem interna, a ordem
internacional desprovida de autoridades superiores competentes para determinar regras e
controlar a ao dos sujeitos estaduais neste domnio. Nestas condies, no surpreende que,
durante muito tempo, o Direito positivo s tenha oferecido solues incompletas e incertas. A
raridade das contestaes suscitadas na prtica privou-o, alis, das ocasies de se aperfeioar e
evoluir. Algumas decises recentes da jurisdio internacional modificaram, felizmente, a
situao de modo substancial. Em relao ao estado do direito tal como ele surgiu desde ento,
tanto no plano normativo, como no plano institucional, examinaremos sucessivamente os dois
principais aspetos do problema:

- Quais as Condies de validade dos Tratados;


- Qual o Regime da nulidade dos Tratados por falta de validade.

Seco I Condies de Validade


Posio do problema: De acordo com os princpios gerais de Direito, as condies requeridas
para a validade de um ato jurdico so: um sujeito capaz, um objeto lcito, uma vontade livre (o
que no caso de um ato bilateral ou multilateral, significa um consentimento regular, isento de
vcios) e formas convenientes. A validade do Tratado bilateral ou multilateral est sujeita a
essas mesmas condies.

1. - Capacidade das Partes

Posse da qualidade de sujeito do Direito Internacional: S um sujeito de Direito


Internacional tem a capacidade requerida para concluir um Tratado, pois, por definio, este
um ato concludo entre sujeitos de Direito Internacional19. Tratando-se do Estado, os problemas
pem-se apenas de maneira marginal e s dizem respeito capacidade das entidades
descentralizadas que o compem; em contrapartida, aparecem dificuldades particulares no que

18

Nguyen-Quco-Dinh; Direito Internacional Pblico; Servio de Educao Calouste Gulbenkian,


4. Edio 1992.
19

Se os autores de um ato jurdico intitulado no so sujeitos de Direito Internacional, a ausncia de


capacidade internacional pe o problema da existncia desse ato enquanto Tratado, mas no o da sua
validade. O ato j no corresponde definio estrita do Tratado, mas pode ser vlido enquanto ato
jurdico.

47

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

respeita s Organizaes Internacionais, por um lado, e os Movimentos de Libertao Nacional,


por outro.
1. O Estado o sujeito que, por excelncia, possui a capacidade de concluir
Tratados (Artigo 6. CVDT); nenhum domnio de regulamentao lhe est, a priori, vedado;
quando muito, pode surgir um problema se alguns Estados negarem a uma entidade a qualidade
de Estado. Outras dificuldades podem surgir pelo facto de participarem num Tratado entidades
descentralizadas e, em particular, Estados Membros de um Estado Federal. Isto pe dois
problemas bem distintos que convm no confundir:
- o da capacidade da entidade de concluir o Tratado;
- o da imputao do tratado a um tal sujeito.
No que respeita ao primeiro ponto, o Direito Internacional remete para o Direito
Interno: uma instituio descentralizada pode concluir um Tratado se esta capacidade lhe for
reconhecida pelo Direito Constitucional do Estado de que depende, entendendo-se que os
outros Estados nunca sero obrigados a concluir um Tratado com uma tal entidade. A questo
da imputao do Tratado concludo por uma entidade descentralizada com um Estado
estrangeiro inteiramente diferente: a responsabilidade internacional do Estado de que
depende a entidade do cocontratante encontrar-se-ia comprometida em caso do no respeito
do compromisso, salvo se esta ltima tivesse manifestamente excedido as competncias que
lhe so reconhecidas em Direito Interno. Na realidade, faz-se poucas vezes apelo condio de
capacidade em matria de validade dos Tratados interestatais. A razo dupla:
- o Direito Internacional no fornece critrios seguros sobre a qualidade de
sujeito estatal;
- a questo pe-se raramente: a capacidade dos Estados de conclurem Tratados
plena.
No sucede o mesmo para os sujeitos parciais do Direito Internacional que so as
Organizaes Internacionais e as Autoridades pr Estatais.
2. A capacidade das Organizaes Internacionais de se comprometerem por
Tratado no pode, hoje em dia, ser posta em duvida. Ela atestada por uma prtica bem
estabelecida e abundante. Mas esta capacidade derivada e parcial, no sentido em que deriva
da vontade dos Estados membros expressa no ato constitutivo (ou tal como transparece na
prtica ulterior da Organizao) e se encontra limitada pelo princpio da especialidade (a
Organizao s pode comprometer-se nos domnios que derivam da sua competncia). o que
exprime o artigo 6. CVDT sobre os Tratados concludos entre Organizaes Internacionais e
Estados ou entre Organizaes Internacionais.
3. A capacidade dos Movimentos de Libertao Nacional de contrair compromissos
internacionais igualmente atestada pela prtica. Ela est contudo duplamente limitada. Por
um lado, seletiva: os Movimentos de Libertao Nacional chamados a tornar-se parte num
Tratado so, regra geral, designados ou pelo menos definidos por uma disposio formal. Por
outro lado, esta capacidade estritamente funcional: a participao destas entidades est
limitada aos Tratados que correspondem sua vocao, o encaminhamento do povo que
representam para a soberania plena. Na prtica, os Movimentos de Libertao Nacional

48

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

participam em trs categorias de Tratados: os acordos de independncia, os Tratados relativos


conduo da luta armada e certos atos constitutivos de Organizao Internacional.20

2. - Regularidade do Consentimento

A- Irregularidades Formais
Problema das Ratificaes imperfeitas: A regularidade do consentimento aprecia-se
primeiramente segundo um ponto de vista formal: deve exprimir-se no respeito das formas
legais e, tratando-se da expresso do consentimento em vincular-se por um Tratado, no respeito
das disposies Constitucionais. Logo, pe-se a questo de saber-se em que medida o
desrespeito das prescries Constitucionais afeta a validade do compromisso do Estado no
plano internacional. o que e chama o problema das Ratificaes Imperfeitas: em que medida
o no cumprimento de formalidades constitucionalmente requeridas ou a expresso do
consentimento do Estado em vincular-se por uma autoridade incompetente exercem uma
influncia sobre a validade internacional do Tratado? Poder o autor da ratificao imperfeita
invoc-la e podero as partes valer-se dela como causa de nulidade do Tratado? As regras
Constitucionais em causa so regras formais relativas competncia para concluir os Tratados
e ao seu processo de exerccio, e no regras de fundo. A contradio material entre a
Constituio de o Tratado suscita, sobretudo, dificuldades de ordem interna. O problema das
ratificaes imperfeitas comporta ainda outro aspeto interno: qual ser a atitude das
autoridades estaduais encarregadas da aplicao do Tratado na Ordem interna,
designadamente a dos juzes, perante o desrespeito de regras Constitucionais?

Doutrina:
1. Uma abordagem sistemtica do problema torna a sua soluo dependente da
conceo geral das relaes entre o Direito Internacional e o Direito Interno:
a) Partidrio do dualismo, Anzilotti exclui qualquer influncia do Direito Interno,
mesmo que fosse o Direito Constitucional, sobre a validade dos atos jurdicos internacionais. Em
sua opinio, o Tratado concludo com a violao das formas constitucionais deve permanecer
vlido luz da ordem internacional. A determinao das consequncias dessa violao uma
questo exclusivamente interna. O envio das cartas de ratificao equivale declarao de
vontade do Estado de se empenhar, a qual no afetada pela maneira como se realiza a
formao dessa vontade na ordem interna. Acrescenta que o Estado que ignorou as suas
prprias regras Constitucionais cometeu uma falta; plenamente responsvel pela situao
criada pela ratificao imperfeita de que o autor, no seria mal visto invocar a sua prpria falta
para se desvincular do seu compromisso. Admitir, nestas condies, a invalidade do Tratado
seria injusto pois esta soluo equivaleria a fazer com que as outras partes sofressem as
consequncias de uma falta que no cometeram.

20

A concluso de um acordo de independncia o canto do cisne de um Movimento de Libertao


Nacional, a ltima manifestao da sua existncia enquanto sujeito de Direito Internacional; depois
disso, o povo em nome do qual atuava ser representado pelo novo Estado.

49

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

b) Georges Scelle considera, pelo contrrio, de acordo com a sua teoria monista,
que as prescries constitucionais tm valor jurdico pleno na Ordem Internacional. A sua
violao leva a uma irregularidade internacional que deve ser internacionalmente sancionada.
No caso sujeito, os constituintes nacionais exercem, pelo processo do desdobramento funcional,
uma competncia internacional com o fim de completar o processo internacional de
concluso dos Tratados. Assim, as regras Constitucionais neste domnio so, pela sua natureza
como pelo seu objeto, regras internacionais estabelecidas por um processo no convencional.
Acrescenta que , todavia, necessrio distinguir, no Direito Constitucional Interno, entre regras
de validade e regras de execuo; s as primeiras tem incidncia sobre a validade internacional
do Tratado.
2. Outros autores recusam-se a relacionar o problema com o conflito terico entre
monistas e dualistas. Preferem uma abordagem emprica.
a) Basdevant distingue a violao manifesta de uma disposio constitucional
notoriamente conhecida e a violao duvidosa de uma regra regida em termos
insuficientemente explcitos. favorvel invalidao na primeira hiptese, pois o respeito pela
Soberania de um Estado estrangeiro exige que sejam tomados em considerao os limites
claramente fixados pela sua Constituio ao poder dos seus representantes. Em compensao,
em todos os outros casos, quando o Chefe de um Estado ratifica um Tratado, atesta, na mesma
ocasio, que todos os rgos estatais competentes aceitaram realmente que o Tratado se torne
definitivo, e por isso deve ser acreditado. De outra forma, para provar que o Chefe de Estado
violou uma qualquer regra constitucional, seria preciso que as outras partes a interpretassem,
o que lhes est vedado pelo princpio da no ingerncia nos assuntos internos.
b) Alguns partidrios da validade das ratificaes imperfeitas invocaram,
igualmente, a necessidade de salvaguardar a segurana das relaes jurdicas internacionais.
Aos seus olhos, a invalidao s seria concebvel se as regras Constitucionais dos Estados
contratantes fossem conhecidas por todos. De outro modo, em qualquer momento, um acordo
estaria ameaado de nulidade se somente um Estado, que deseje anular o seu compromisso,
alegue a inobservncia de uma formalidade que s ele conhece e interpreta. Efetivamente, o
motivo do vcio de forma Constitucional pode, por vezes, aparecer como um puro pretexto
invocado por Estados para de desvincularem dos seus compromissos.
A doutrina baseada na distino entre as prescries constitucionais notrias e as
que o no so constitui uma tentativa de conciliao aceitvel entre as duas teses extremas
provenientes da confrontao monismo-dualismo. A aplicao do monismo integral pode
provocar srias dificuldades, pois praticamente impossvel determinar com exatido as
competncias Constitucionais dos governos estatais. Contudo, quais os critrios que esto na
base da distino entre as prescries notrias e as outras? No seria necessrio recorrer mais
uma vez s interpretaes nacionais feitas pelos representantes do Estado em causa? Por outras
palavras, qualquer soluo que no resulte a invalidao de princpio de um Tratado
irregularmente ratificado, beneficia inevitavelmente o Estado autor da irregularidade.

Direito Positivo:
1. As incertezas da prtica anterior Conveno de Viena. So raros os diferentes
Estados tendo diretamente origem em ratificaes imperfeitas. Segundo alguns precedentes
antigos relativos a Tratados bilaterais, as partes em causa adotaram posies nitidamente
favorveis tese da no validade.

50

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

2. Soluo fixada pela Conveno de Viena. No seu artigo 46. a Conveno de


Viena de 1969 consagra a abordagem emprica de compromisso defendida por uma parte da
doutrina. Esta disposio est na linha de uma prtica convencional constante, refletida na
clusula tradicional que prev a ratificao pelos Estados signatrios em conformidade com as
suas regras Constitucionais respetivas. A Conveno contm, alm disso, um artigo 47.
redigido nestes termos:
Se o poder conferido a um representante de exprimir o consentimento do um
Estado em obrigar-se por um determinado Tratado tiver sido objeto de uma restrio especial, o
facto desse representante no a ter respeitado no pode invocar-se como viciando o
consentimento que manifestou, a no ser que a restrio haja sido notificada aos outros Estados
que tenham participado na negociao, antes da expresso desse consentimento..
Esta disposio s seria aplicvel aos Tratados concludos segundo o processo breve,
isto , aos acordos em forma simplificada, que so definitivos desde a sua assinatura.

B Irregularidades Substanciais

Vcios do consentimento e Direito Internacional: Nas diferentes Ordens Jurdicas Nacionais,


a regra segundo a qual um contrato s vlido sob a condio da realidade e da liberdade do
consentimento encontra-se solidamente ancorada no Direito Contratual. Est prevista e
organizada pelo legislador que determina com preciso os factos constitutivos dos vcios do
consentimento: o erro, o dolo e a violncia, aos quais se acrescenta a leso. Ao seu nvel, os
juzes internos, constantemente solicitados, aplicam-na e produzem uma jurisprudncia
abundante e variada que a vivifica. Parece, porm, difcil transpor pura e simplesmente estes
princpios para a Ordem internacional. A doutrina no uniforme neste ponto:
- Numerosos autores preconizam a adoo pura e simples das solues
experimentadas que estabelece o Direito Interno. Os autores voluntaristas no so os nicos a
recomendar essa transposio integral. margem de qualquer atitude sistemtica, outros h
que aderem a essa soluo, preocupados em ver assegurada uma proteo eficaz s vitimas
destes vcios do consentimento.
- Uma segunda corrente de pensamento, sem ser hostil a essa transposio,
recomenda prudncia pela dupla razo de que impossvel assimilar o Tratado a um contrato e
de que falta a ao reguladora de uma verdadeira autoridade jurisdicional na sociedade
internacional. Embora aceitando aderir regra geral de que um Tratado pode ser invalidado
pela existncia de um vcio de consentimento, os autores que pertencem a esta tendncia
esforam-se por adapt-la s condies particulares da vida internacional e por concili-la com
o princpio pacta sunt servanda.
- Segundo um terceira corrente de opinio, rejeitada qualquer transposio como
perigosa e intil: perigosa, pois na falta de rgos superiores geraria abusos e contestaes
insolveis em detrimento da estabilidade dos Tratados; intil, pois a complexidade do processo
de concluso dos Tratados elimina praticamente as possibilidades de um consentimento estatal
viciado. teoria da infalibilidade do Estado. S se concede a eventualidade da coao,
enquanto os casos de erro ou de dolo no passariam de meras hipteses acadmicas. Ora, nas

51

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

relaes internacionais, o recurso coao exclu qualquer soluo de essncia privatstica e


contratualista.
Ainda neste caso, o Direito Positivo aproxima-se da tendncia intermdia. No
adota totalmente a teoria do Direito Privado, mas reconhece que, sob certas condies, o erro,
o dolo e a coao podem viciar o consentimento e determinar a nulidade do Tratado. O regime
da coao o que se afasta mais das solues de Direito Privado.
52

I Erro e Dolo

Erro: O erro s constitutivo de um vcio do consentimento em matria de Tratados se diz


respeito a um elemento essencial que seja a prpria base em que assenta o dito consentimento.
1. Esta exigncia de um erro essencial funda-se numa certa regra de origem remota.
2. Adotada pela prtica diplomtica, a exigncia do erro essencial tem sido
constantemente confirmada pela jurisprudncia. O Tribunal Penal Internacional de Justia,
relativamente a um litigio entre o Cambodja e a Tailndia21, definiu que a principal importncia
jurdica do erro, quando existe, poder afetar a realidade do consentimento que se julga ter sido
dado.. Determinou, ainda, trs casos em que, excecionalmente, um erro essencial no afetaria
a validade do consentimento: regra de Direito estabelecida que uma parte no pode invocar
um erro como vcio do consentimento se tiver contribudo para esse erro pelo seu
comportamento, se estava em condio de o evitar ou se as circunstncias eram tais que tinha
sido advertida a possibilidade de um erro. Se estes factos de verificaram, o erro j no
desculpvel e, em conformidade com o princpio da boa f, no pode viciar o consentimento.
Pode o erro essencial provir indiferentemente de um erro de Direito ou de um erro de facto? J
foi sustentado que o processo de concluso dos Tratados reduz ao mximo os riscos de erro
sobre questes de Direito. verdade que os casos de erro encontrados na prtica relacionamse quase sempre com questes de facto relativas a Tratados de demarcao ou de traado de
fronteiras (erros geogrficos frequentemente verificados em mapas).
3. A Conveno de Viena codificou a regra do erro essencial no seu artigo 48.,
n.1:
Um Estado pode invocar um erro num Tratado como viciando o seu
consentimento em se obrigar pelo Tratado, se o erro incide sobre um facto ou uma situao que
este Estado supunha existir no momento em que o Tratado foi concludo e que constitua uma
base essencial do consentimento desse Estado em obrigar-se pelo Tratado.
O n.2 desta disposio s considera, porm duas das trs excees referidas pelo
Tribunal Internacional de Justia, no caso anteriormente apresentado:
O n.1 no se aplica quando o dito Estado contribuiu para o Erro pela sua
conduta ou quando as circunstncias foram tais que ele devia ser advertido da possibilidade de
um erro.

21

Caso do Templo de Prah Vihear, 1950.

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

A Conveno limitou-se expressamente aos erros de facto. Pelo contrrio, ressalta


da generalidade dos termos precedentes que o erro que vicia o consentimento pode ser
cometido por uma parte qualquer ou por vrias partes.
Dolo e corrupo do representante do Estado:
1. O exemplos de dolo na concluso dos Tratados so praticamente inexistentes.
Alguns precedentes antigos foram documentados nas negociaes levadas a cabo na poca
colonial, no contexto especial das relaes entre potncias europeias e chefes tribais da frica
Central a quem se mostravam mapas voluntariamente falsificados. Nestes casos, o dolo
correspondia a uma vontade de induzir o cocontratante em erro sobre um ponto determinante.
Seria, ento, assimilvel a um erro provocado por intrigas. Todavia, a Comisso de Direito
Internacional considera que deve constituir um vcio especfico e autnomo, distinto do erro
propriamente dito, pelo facto de se traduzir sempre por condutas deliberadas em completa
contradio com a mtua confiana que deveria normalmente existir entre os negociadores.
Assim, a Conveno de Viena aceitou consagrar uma disposio especial ao dolo. Nos termos
do artigo 49. CVDT:
Se um Estado foi levado a concluir um Tratado pela conduta fraudulenta de um
outro Estado que tenha participado na negociao pode invocar o dolo como tendo viciado o
seu consentimento em obrigar-se pelo Tratado.
Esta aceitao do dolo como vcio de consentimento no , porm,
acompanhada de qualquer definio. de recear que esta carncia provoque a procura, se for
caso disso, de analogias com situaes contratuais de Direito Privado.
2. A Conveno de Viena, no seu artigo 50., criou ex nihilo um vcio do
consentimento prprio da matria dos Tratados: a corrupo do representante de um Estado.
A Comisso de Direito Internacional, que props essa criao, sublinha a corrupo deveria ser
definida de maneira estrita e visando apenas os atos que tivessem com efeito pesar
grandemente na vontade do representante. Um simples gesto de cortesia ou um favor mnimo
no constituiriam atos de corruo. Por seu lado, a Conveno forneceu apenas uma definio
orgnica da corrupo, exigindo que fosse imputvel, direta ou indiretamente, a um outro
Estado que tenha participado na negociao. No certo que fosse necessrio criar o vcio
autnomo da corrupo. Esta , com efeito, assimilvel ao dolo, pois no mais do que uma
manobra cujo objetivo falsear, em proveito do seu autor, os resultados da negociao.

II Coao

Coao exercida sobre o representante do Estado: A Histria das Relaes entre Estados
oferece alguns exemplos clebres:
- Em 1526, Francisco I, enquanto era prisioneiro de Carlos V, foi obrigado a assinar
o Tratado de Madrid, cedendo-lhe toda a Borgonha; mas aps a sua libertao, recusou executlo, invocando a violncia exercida contra a sua pessoa.
- Em 1905, os japoneses que ocupavam Seul obrigaram os negociadores coreanos a
assinar o Tratado de protetorado. Em 1945, despeito da sua aplicao efetiva durante um longo

53

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

perodo, a nulidade desse Tratado foi reconhecida aps a derrota japonesa e a Coreia voltou a
ser um Estado independente.
Ressalta destes precedentes que a coao se exercia at sobre personagens
colocadas no topo da hierarquia das autoridades estatais e que era difcil, nessas condies,
separ-los inteiramente dos Estados que representavam ou encarnavam. O artigo 51. CVDT
proclama em termos categricos a nulidade dos Tratados concludos pela violncia exercida
sobre os representantes.
A expresso do consentimento de um Estado em obrigar-se por um Tratado,
obtida pela coao exercida sobre o seu representante por meio de atos ou ameaas dirigidas
contra ele, desprovida de qualquer efeito jurdico.
Ressalta das discusses que precederam a adoo deste texto que a coao,
considerada neste caso concreto, deve ser compreendida num sentido muito lato, englobando
no s as violncias fsicas ou ameaas de violncias contra a pessoa do representantes, mas
tambm todos os atos suscetveis de atingir a sua carreira, como revelao de factos de carter
privado ou ainda ameaas dirigidas contra a sua famlia. O carter destes atos de coao o
emprego da expresso dirigidas contra ele tendem a deixar bem claro, no esprito dos autores
da disposio, que o representante encarado como indivduo e no como rgo do Estado.
Espera-se, com isto, evitar qualquer confuso entre o prprio Estado e o seu representante.

Coao exercida sobre o Estado: Mais frequente, o problema da coao exercida sobre o
prprio Estado ainda mais grave e mais complexo. Tradicionalmente relacionava-se com o uso
da fora; continua a ser necessrio encar-lo nestes termos, mas convm tambm questionarse sobre o efeito da coao constituda pela presso econmica e poltica, sem uso da fora
armada.
1. Uso da fora Os dados do problema sofreram uma transformao radical com
a consagrao do princpio da proibio do emprego da fora nas relaes internacionais.
a) Autorizando o uso da fora, o Direito Internacional Clssico no podia recusar
a validade dos referidos Tratados que devia considerar consequncias normais de uma
atividade lcita22.
b) Contudo, o Direito positivo evoluiu consideravelmente neste domnio. Desde
1919 o Pacto da Sociedade das Naes criou as primeiras limitaes substanciais ao direito de
os Estados recorrerem fora. Atualmente a Carta das Naes Unidas (artigo 3., n.2) formula,
em termos gerais, a regra da proibio do recurso ameaa ou ao uso da fora por violao dos
seus princpios e margem do casos por ela permitidos. De acordo com estes novos princpios,
a soluo clssica da validade dos Tratados impostos pela violncia teve de ser profundamente
reajustada. Doravante aplicar-se- unicamente os Tratados concludos na sequncia de um uso
licito da fora. Em contrapartida, sero nulos os que forem impostos a um qualquer Estado por
meio de uma coao material proibida.
c) Codificando este estado de direito, o artigo 52. CVDT dispe:

22

G. Scelle encontrou nesta soluo, aprovada pelos prprios voluntaristas, a prova incontestvel de
que a fora obrigatria do Direito Internacional se funda em algo mais do que a vontade dos Estados.
Renunciando a uma explicao jurdica.

54

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

nulo todo o Tratado cuja concluso tenha ido obtida pela ameaa ou
pelo emprego da fora em violao dos princpios de Direito Internacional contidos na Carta das
Naes Unidas.
Esta nulidade concebe-se de uma maneira to rigorosa como a que
resulta da coao exercida sobre a pessoa de um representante do Estado. Ao visar os
princpios de Direito Internacional na Carta este texto levanta um problema de aplicao no
tempo da regra que suscita. Incorporados na Carta, estes princpios preexistem
necessariamente a ela.
2. O problema suscitados pelo emprego da presso econmica e poltica
particularmente delicado. Quando da Conferncia de Viena sobre o Direito dos Tratados, a
questo da assimilao da coao econmica e poltica coao armada foi levantada pelos
Estados do Terceiro Mundo. Julgando demasiado vago o conceito de presso econmica e
poltica, em lugar de redigir uma disposio expressa, a incluir no dispositivo da Conveno, a
Conferncia contentou-se em incorporar no seu ato final dois textos a este propsito:
- uma declarao condenando solenemente qualquer coao militar, poltica ou
econmica quando da concluso dos Tratados e uma Resoluo pedindo ao Secretrio-Geral
da Organizao das Naes Unidas que dirigisse aquela declarao a todos os Estados membros,
aos Estados participantes, bem como aos rgos principais das Naes Unidas. Se nos
colocarmos num plano geral, a dificuldade resulta das incertezas atuais relativas definio do
limiar do ilcito neste domnio. No h dvida de que a utilizao macia da coao no armada
por um Estado, tendo em vista obter de um outro Estado a utilizao macia da coao no
armada por um Estado, tendo em vista obter de um outro Estado a concluso de um Tratado,
viciaria este de nulidade. Pelo contrrio, no poderamos assimilar qualquer presso a uma
coao ilcita ou basearmo-nos na simples desigualdade entre os Estados contratantes para da
deduzir a nulidade do Tratado: isto seria pr de novo em causa as relaes de fora donde nasa
o Direito Internacional e, definitivamente, negar a sua prpria existncia. Mas entre estes dois
extremos podem apresentar-se mltiplas situaes; na falta de regras claras que permitam
qualifica-las no Direito Internacional Positivo, prefervel orientarmo-nos noutras direes que
no as fornecidas pela teoria da validade dos Tratados, alis bastante incertas: , de resto,
permitido aos Estados invocar outros argumentos, alm do emprego da coao, para pr em
causa os Tratados que no tenham sido concludos com base na igualdade soberana das partes:
- teoria do abuso de direito;
- alterao fundamental das circunstncias;
- incompatibilidade com o jus cogens.

3. Licitude do objeto

Posio tradicional do problema: Depender de um Tratado da licitude do seu objeto? Para


que possa ser assim, necessrio poder afirmar a existncia de uma ordem pblica internacional.
Se bem que a controvrsia tenha sido relanada pela Conveno de Viena, o problema menos
novo do que parece: para o abordar, a doutrina colocou-se tradicionalmente quer no terreno da
moralidade internacional, quer no da pesquisa de normas costumeiras superiores.

55

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

1. Tratados e moralidade internacional - Nenhum Direito pode tolerar a


imoralidade, embora o Direito no possa ser confundido com a moral. S podemos encarar a
possibilidade de sancionar os Tratados imorais se o Direito positivo for suscetvel de receber,
por um processo de formao espontnea, regras morais (conceito de direito objetivo segundo
as doutrinas de Duguit ee G. Scelles). S este Direito poderia servir de fundamento positivo a
uma ordem pblica internacional, qual o contedo dos Tratados devesse, obrigatoriamente,
submeter-se.
2. Tratados e normas costumeiras superiores G. Scelle distinguiu-se na defesa da
existncia de tais normas. Embora admita que Tratado e costume tm igual alcance, recusa
atribuir a esta igualdade um alcance absoluto: um Tratado no pode derrogar um costume slida
e claramente estabelecido. No quadro do Direito Consuetudinrio, convm reconhecer a
existncia de uma hierarquia entre as normas imperativas, por um lado, e as que so
modificveis por uma Conveno posterior, por outro; adotando outra terminologia, entre o jus
cogens e o jus dispositivum.
O domnio desta superlegalidade internacional definido por critrios materiais,
normas que garantam as liberdades individuais, tais como: o direito vida em oposio guerra,
a liberdade fsica que se ope escravatura, a liberdade de circulao, de comrcio e de
estabelecimento, incompatvel com o encerramento abusivo das fronteiras; normas que
garantam a liberdade coletiva essencial, a qual se traduz pelo direito dos povos a disporem de
si prprios. Recorrer a critrios materiais supor resolvido o problema das modalidades a
formao da ordem pblica internacional numa sociedade pouco integrada. A Conveno de
Viena tentou colmatar esta lacuna: s at certo ponto o conseguiu. Mas o essencial que deu
um impulso decisivo no progresso do princpio da hierarquia das normas.

Consagrao do primado das normas imperativas (ius cogens) pela Conveno de


Viena de 1969: Os artigos 53. e 64. CVDT estabelecem uma verdadeira hierarquia entre as
normas imperativas e a outras; de maneira nenhuma instituem uma nova categoria de fontes
formais de direito internacional. A Comisso de Direito Internacional, que props esta soluo,
teve o cuidado de advertir que ela nada criou e de sublinhar que, na sua opinio, certas regras
e certos princpios que os Estados no poderiam derrogar mediante disposies convencionais
j existiam no momento em que preparava o seu projeto articulado. Todavia, no fez mais do
que constatar uma situao preexistente. A Comisso introduziu uma inovao ao recomendar
por unanimidade dos seus membros, que fossem sancionados com a nulidade os Tratados
concludos em violao daquelas normas imperativas. Para assinalar o carter inovador da
soluo que aprovaram, numerosos delegados Conferncia esclareceram que ela no teria
sido possvel no passado quando a conceo contratual do Direito Internacional prevalecia.
Esta observao faz ressaltar o verdadeiro alcance da obra da Comisso de Direito Internacional
confirmada pela Conferncia. Uma e outra ultrapassam o Direito dos Tratados. o prprio
fundamento do Direito Internacional que est diretamente em causa. As preocupaes morais
determinam em larga medida o voto dos representantes dos Estados reunidos em Viena.
Fizeram questo em afirmar, por forte maioria, a existncia de uma comunidade jurdica
universal fundada em valores prprios, que todos os seus membros devem reconhecer. Esta
abordagem foi confirmada e precisada pelo Tribunal Internacional de Justia num obter dictum
do acrdo de 5 de feveiro de 1970:
Uma distino essencial deve () ser estabelecida entre as obrigaes dos
Estados para com a comunidade internacional no seu conjunto e as que nascem em
relao a outro Estado no quadro da proteo diplomtica. Pela sua prpria natureza,

56

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

as primeiras dizem respeito a todos os Estados. Dada a importncia dos direitos em


causa, todos os Estados podem ser considerados como tendo interesse jurdico em
que esses direitos sejam protegidos; as obrigaes em causa so obrigaes erga
omnes.
Em conformidade com o conceito de ordem pblica, o Tribunal anuncia a
possibilidade de uma actio popularis quando as normas violadas forem normas de ius cogens,
e estabelece uma distino entre as formas de responsabilidade internacional (crimes e delitos)
que a Comisso de Direito Internacional tenta hoje tornar explcitas no quadro do seus trabalhos
sobre a responsabilidade dos Estados. A jurisprudncia arbitral trouxe algumas especificaes
definio e aos efeitos destas normas imperativas23: dizendo que do ponto de vista do direito
dos Tratados, o ius cogens simplesmente a caracterstica prpria de certas normas jurdicas de
no serem suscetveis de derrogao por via convencional; mas esclareceu que uma regra
ligada a uma norma imperativa por uma relao lgica s ela prpria imperativa se no for o
seu corolrio necessrio 24 ; Mas enveredando por esta via, no podemos contentar-nos em
expressar princpios, por louvveis que sejam. preciso dar-lhes vida e o importante resolver
os problemas que surgem da sua aplicao prtica. ento que comeam as dificuldades mais
srias.

Formao das normas imperativas: o artigo 53. CVDT limita-se a indicar que uma norma de
ius cogens uma norma aceite e reconhecida como tal pela comunidade internacional dos
Estados no seu conjunto. Estas indicaes so manifestamente insuficientes para permitirem
determinar se uma dada regra constitui ou no uma norma imperativa. Dever tratar-se de uma
norma costumeira ou de uma regra convencional? Segundo a Comisso de Direito Internacional,
uma e outra so concebveis. Mas esta opinio, que parece razovel, no partilhada por uma
parte da doutrina que estabelece de preferncia o processo costumeiro. Por outro lado, a noo
de comunidade de Estados no seu conjunto ambgua; se resulta tanto dos trabalhos
preparatrios como da prpria frmula fixada segundo a qual a unanimidade dos Estados no
exigida, o artigo 53. deixa sem resposta a questo do nmero e da qualidade dos Estados que
devem aceitar e reconhecer o carter imperativo de uma norma para que possamos t-la
como uma regra de ius cogens. Do mesmo modo, a redao do artigo 53. no resolve o
problema da existncia de normas imperativas regionais, que se imporiam entre Estados ligados
por solidariedades especiais. As dificuldades no respeitam somente ao presente. O artigo 53.
prev a possibilidade da modificao de uma norma imperativa em vigor por uma norma do
mesmo valor. De acordo com o artigo 64., novas normas imperativas podem nascer de futuro.
Nos nossos dias, esta conceo dinmica do ius cogens, lgica em si, , de resto, ditada pela
necessidade de uma adaptao contnua do direito s condies mutveis da coexistncia
pacfica e s aspiraes variadas dos novos Estados. Ora, a Conveno de Viena no institui em
parte alguma um processo especfico de elaborao das normas do ius cogens. Confrontamonos, assim, com o simples critrio material, sempre repleto de imprecises. A carncia bem
mais grave do que no caso da determinao das normas existentes, pois ser muito difcil
distinguir uma Conveno que viola o ius cogens daquela que o modifica.

23

Sentena de 31 de julho de 1989, R.G.D.I.P., 1990, p. 234 (Delimitao de fronteira martima GuinBissau/Senegal)
24
assim, a regra segundo a qual um Estado nascido de um processo de libertao nacional tem o
direito de aceitar ou no os Tratados que o Estado colonizador tiver concludo aps o processo ter sido
desencadeado no depende do ius cogens, mesmo estando logicamente ligada ao princpio do direito
dos povos disporem de si prprios, o qual apresenta um carter imperativo.

57

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Determinao das normas imperativas: na ausncia de um modo de formao autnomo,


pe-se a questo de saber como uma regra de ius cogens pode ser dissociada das normas no
imperativas (ius dispositivum). Procurando uma soluo institucional para o problema, um
relator25 da Comisso de Direito Internacional, lembrou-se de recorrer ao juiz internacional. Em
1953, props o seguinte artigo:
nulo todo o tratado ou disposio de um tratado cuja execuo suponha um ato
que o direito internacional considera ilcito, quando essa situao tiver sido
verificada pelo Tribunal Internacional de Justia
Esta sugesto teria tido o mrito de retirar aos Estados o poder de qualificao. Mas as
possibilidades de ser aceite por estes eram nulas pois, querendo evitar um extremo, caa noutro,
no podendo os Estados deixar de considerar que, ao dotarem o juiz de um poder exorbitante,
transformavam-no num legislador universal. Dividida entre a necessidade da tarefa e as
dificuldades da sua execuo, a Comisso de Direito Internacional preferiu, finalmente, uma
atitude que consistia em evocar o problema sem o resolver. No seu relatrio, fornecem-se
mesmo alguns exemplos de tratados derrogatrios do ius cogens:
- tratado que vise um empego da fora contrrio aos princpios da Carta;
- tratado que organize o trfico de escravos, a pirataria ou o genocdio;
- tratados que violem as regras protetoras da situao dos indivduos, etc.
Desta lista, que no exaustiva, ressalta que a Comisso leva tambm em conta consideraes
relativas aos bons costumes e ordem pblica internacional. Assim, na sua conceo, os
Tratados imorais integram-se na nova categoria dos Tratados contrrios s normas imperativas.
Contudo, a Comisso absteve-se se propor qualquer texto enumerativo, declarando que conviria
deixar prtica dos Estados e aos tribunais internacionais o cuidado de proceder
progressivamente determinao dessas normas imperativas. Finalmente, a Conferncia
aprovou o artigo 66. dispondo que, em caso de diferendo sobre a aplicao ou a interpretao
dos artigos 53. e 64., e se no chegar a uma soluo nos doze meses seguintes data em que
ele se verificou, qualquer parte pode, mediante requerimento, submete-lo deciso do Tribunal
Internacional de Justia, salvo se as Partes decidirem de comum acordo submeter o diferendo a
arbitragem. Algo ficou portanto do primeiro projeto apresentado26. Mas o problema s est
resolvido parcialmente e provvel que os Estados que, em princpio, se opuseram
competncia obrigatria do Tribunal Internacional de Justia se recusem a ratificar a Conveno
a menos que no possam emitir reservas sobre este artigo 66.27. Na verdade, aps a adoo da
Conveno de Viena, a jurisprudncia trouxe alguns esclarecimentos. Eles permanecem
contudo parciais e limitados. Podemos talvez aguardar um progresso, na concretizao do
conceito de ius cogens, dos trabalhos atuais das Naes Unidas sobre a responsabilidade
internacional dos Estados e da elaborao em curso de um Cdigo dos crimes contra a paz e a
25

Sir Hersch Lauterpacht enquanto segundo relator da C.D.I.


ver nota 18
27
Vimos que a Conveno de Viena omissa sobre a possibilidade de formular reservas: neste caso
preciso, seriam elas compatveis com o objeto e o fim da Conveno? Levando em conta as
circunstncias da adoo do artigo 66., cuja redao constitui um compromisso tido como essencial por
numerosos Estados, poder-se- duvidar; e, admitindo que uma tal reserva seja possvel, o problema da
determinao das regras imperativas permanece no que respeita aos Estados reservatrios. Alm disto
e sobretudo, se o juiz for chamado a pronunciar-se em que critrios se fundamentar? A questo
continua a no estar resolvida.
26

58

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

segurana da humanidade. Mesmo que as duas noes no se sobreponham inteiramente,


definies e descries das normas de ius cogens e dos crimes internacionais apresentam uma
analogia evidente, se bem que possamos supor interaes entre os dois problemas.

Contribuio da noo de ius cogens para o desenvolvimento progressivo do direito


internacional: o aspeto revolucionrio deste reconhecimento e as dificuldades provocadas
pela sua aplicao prtica suscitaram uma abundante literatura, na qual se cruzam aprovaes
matizadas e crticas sistemticas. Todos os adversrios da promoo do ius cogens
desenvolvem um tema idntico: ela incompatvel com as caractersticas do Direito
Internacional positivo atual, que permanece, em grande parte, um direito de coordenao. Nos
sistemas jurdicos nacionais, visto que a noo de ordem pblica determinada quanto ao
contedo pelo legislador e garantida na sua aplicao pelo juiz, ela pode ser incorporada sem
inconvenientes de maior no direito positivo interno. Mas o reconhecimento da positividade do
ius cogens numa sociedade de estrutura primitiva, sem poder legislativo e sem autoridades
judicirias, como a sociedade dos Estados soberanos, e perigosa por duas razes:
- abre caminho ao regresso ofensivo do direito natural como seu subjetivismo;
- incita proclamao unilateral da nulidade dos tratados livremente concludos por
motivo incontrolvel de violao de uma hipottica norma imperativa.
decerto muito lamentvel que a obra comum da Comisso de Direito Internacional e da
Conveno de Viena fique inacabada. Apesar de tudo, por impressionante que sejam, os
argumentos invocados contra o ius cogens no so novos. Foram j utilizados outrora contra a
anulao dos tratados imorais. Em resposta podemos fazer melo menos duas observaes:
1. A assimilao das normas de ius cogens s do direito natural resulta de uma
generalizao abusiva;
2. Ningum ousar pretender que um tratado dispondo, por exemplo, uma
violao do princpio pacta sunt servanda ou um recurso ilegtimo fora, conserve plena
validade perante o direito positivo por ser contrrio apenas ao direito natural.
Observar-se-, essencialmente, que as crticas dirigidas supremacia absoluta das normas
imperativas apenas tm fundamento na medida em que a estrutura atual do Direito
Internacional deve ser mantida e respeitada como um postulado. sem dvida mais simples
renunciar quela supremacia do que modificar esta estrutura. Mas o positivismo jurdico de vista
curta tanto menos uma justificao quanto certo traduzir uma conceo voluntarista estreita
do direito: na verdade, desde que uma norma de ius cogens se impe a um Estado que no a
aceitou, o fundamento voluntarista do Direito Internacional que definitivamente postergado.
na perspetiva do desenvolvimento progressivo do Direito Internacional que nos devemos
colocar para apreciar o evento jurdico notvel que o reconhecimento da existncia do ius
cogens. Na edificao das bases constitucionais escritas da comunidade internacional, bem
necessrio um comeo e este reside na soluo de princpio adotada pela Conveno.

Seco II Regime das nulidades por falta de validade

59

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Novidades introduzidas pela Conveno de Viena de 1969: no considerando a nulidade


por violao de ius cogens, a Conveno de Viena fez obra de codificao e no de criao no
que diz respeito s outras causas de nulidade. A nulidade do Tratado viciado, consagrada pela
prtica anterior, a sano mais grave concebvel: num grau inferior, a tcnica d a escolher
entre a sua inoponibilidade e a responsabilidade do autor da irregularidade. Contudo, no
ressaltam dessa mesma prtica, dada a raridade dos precedentes, elementos suficientes para
formar, como em matria contratual interna, um verdadeiro regime da nulidade dos Tratados.
A Conveno de Viena, que definiu com mais clareza as antigas e modernas causas de nulidade,
tinha o dever de colmatar esta lacuna a fim de prevenir os abusos provenientes das iniciativas
unilaterais. Efetivamente, institui regras que no s renovam e racionalizam o Direito dos
Tratados, mas tambm atualizam o problema geral das nulidades em Direito Internacional
Pblico, o qual, at ao momento, s foi estudado no que diz respeito s sentenas arbitrais e a
outros atos jurdicos unilaterais. Este cuidado de exatido corresponde necessidade da
sociedade internacional contempornea de dispor de uma tcnica jurdica que facilite a
reconsiderao ordenada das regulamentaes convencionais arcaicas. Por isso mesmo, no
podemos surpreender-nos verificando o papel decisivo que tem sido desempenhado pelos
estados do Terceiro Mundo, mas tambm pelos pases socialistas, preocupados em definir meios
de contestao.

1. - Nulidade Absoluta e Nulidade Relativa

Distino das duas categorias28: Segundo a opinio tradicionalmente admitida na doutrina,


a ordem internacional ignoraria esta distino entre nulidade relativa e nulidade absoluta: todas
as nulidades seriam relativas porque o princpio da efetividade desempenharia o papel de um
processo geral de cobertura das situaes originariamente irregulares que beneficiariam de uma
aplicao durvel. Esta doutrina parece confirmada pela jurisprudncia que se absteve de aplicar
a nulidade absoluta a uma sentena arbitral viciada por excesso de poder ou por violao do
acordo, irregularidades contudo graves, que seria de interesse pblico sancionar severamente29.
Com mais razo ainda, qualquer nulidade absoluta deveria ser excluda da matria dos Tratados
pelos autores que, aderindo a esta doutrina, se recusam, alm disso, a reconhecer a existncia
de uma ordem pblica internacional, atitude que os leva a assimilar a puros interesses privados
os interesses dos Estados protegidos pelas causas da nulidade. Os autores da Conveno de
Viena no se deixaram influenciar, nem pela prtica, nem pela doutrina. Aceitaram
cumulativamente estes dois tipos de nulidade, atribuindo um campo de aplicao preciso a cada
um determinando as diferenas de regime, que incidem sobre a possibilidade de fazer funcionar
o princpio de divisibilidade e de consentir na irregularidade para com o Estado vtima, e sobre
o direito de invocar o vcio que afeta o Tratado.

28

as diferentes ordens jurdicas internas aplicam dois tipos de nulidade em matria de contratos. A
nulidade absoluta sanciona as ilegalidades graves que afetam o interesse geral e perturbam a ordem
pblica. Caracteriza-se por alguns aspetos dominantes: qualquer pessoa interessada, terceiro ou
contratante, pode a ela recorrer, o juiz pode invoca-la de ofcio, ela suscetvel de confirmao e
mesmo, de acordo com algumas legislaes, no pode ser coberta pela prescrio.
29
Ver acrdo do Tribunal Internacional de Justia no caso da Sentena arbitral do Rei de Espanha, Rec.,
1960, p. 205, 209 e 213.

60

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Hipteses de nulidade relativa: So sancionadas com a nulidade relativa todas as


irregularidades do consentimento que no sejam a coao, isto , a violao das formas
constitucionais, o erro, o dolo e a corrupo do representante de um Estado. A este respeito, a
Conveno, contentou-se em codificar a prtica. Quando as discusses na Comisso de Direito
Internacional, alguns dos seus membros30, solicitaram em vo que o erro fosse sancionado com
a nulidade absoluta. O carter relativo das nulidades estabelecidas resulta da prpria letra dos
artigos 46. (violao de uma disposio de Direito Interno), 48. (erro), 49. (dolo), 50.
(corrupo do representante), segundo os quais s o Estado contratante, que seja vtima da
irregularidade, pode invoca-la. Por outro lado, a propsito destas causas de nulidade, o artigo
45. da Conveno dispe expressamente que um Estado j no pode invoca-las se, aps ter
tido conhecimento dos factos aceitou expressamente considerar que o tratado era vlido ou
se, em razo da sua conduta, deve considerar-se como tendo aceite a validade do tratado. A
nulidade de um Tratado baseada no erro cometido apresenta uma particularidade, em relao
que resulta dos outros vcios do consentimento, no que respeita sorte dos atos praticados
com fundamento nesse Tratado: as atenuaes do princpio da retroatividade, justificadas pela
boa f, sero admitidas da maneira mais vasta (artigo 69., n.2). A aplicao da simples nulidade
relativa a estes casos inteiramente fundada. Nenhum interesse geral est em causa. A
proteo limita-se aos interesses das vtimas das irregularidades.

Hipteses da nulidade absoluta: no acontece o mesmo com a coao. A vtima merece


sempre proteo, mas tambm necessrio, no interesse geral, desencorajar o recurso coao
ilcita. Nesta ordem de ideias, a Conveno operou um ntido recuo da conceo contratualista,
aplicando a nulidade absoluta a um tratado viciado pela coao. No que respeita, em primeiro
lugar, coao exercida sobre a pessoa do representante do Estado, a Comisso de Direito
Internacional, desde a fase preparatria e contra o parecer de um seu relator31, tinha retido a
sano da nulidade absoluta. Ela justificou, nos termos mas claros possveis, a sua deciso:
O emprego da coao sobre o representante do Estado a fim de conseguir a
concluso de um tratado seria de tal modo grave que o artigo deveria valer-se da
nulidade absoluta do consentimento a um tratado obtido em tais condies.
Na Conferncia de Viena, todas as emendas tendentes a regressar nulidade relativa foram
rejeitadas. O artigo 51. adotado dispe expressamente que o Tratado concludo sob tal coao
desprovido de qualquer efeito jurdico. A mesma severidade aplica-se, evidentemente, aos
Tratados viciados pela coao exercida sobre o Estado. Em nome da estabilidade dos Tratados
de paz, uma emenda franco-sua, favorvel nulidade relativa, foi rejeitada por forte maioria.
Os termos do artigo 52. so tambm sem apelo:
nulo todo o tratado cuja concluso tenha sido obtida pela ameaa ou pelo
emprego da fora em violao dos princpios de direito internacional contidos na
Carta das Naes Unidas.
Pe-se desde logo o problema da aplicao desta regra no tempo. Em que data penetram no
direito positivo os princpios de direito internacional evocados, antes da sua incorporao na
30
31

O seu terceiro relator, Sir Gerald Fitzmaurice


O seu quarto relator, Sir Humphrey Waldock

61

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Carta? Sero, consequentemente, postos de novo em causa todos os Tratados de paz concludos
no quadro do Direito Internacional clssico? De facto, como vimos, somente esto em causa os
Tratados concludos posteriormente adoo da norma de proibio da guerra pelo Pacto de
Briand-Kellog de 1928 e da fora pela Carta das Naes Unidas de 1945. Dever-se- ainda ter em
conta que a nulidade do artigo 52., resultante da ilicitude de certas formas de coao, est
limitada no seu campo de aplicao: escapam-lhe os Tratados concludos na sequncia de um
conflito fundamentado na legtima defesa. O artigo 53., sobre os Tratados incompatveis com
o ius cogens, tambm redigido pela mesma mo sancionatria a fim de defender a ordem
pblica internacional. O carter absoluto destas trs nulidades decorre, diretamente do artigo
45. CVDT que as afasta de aplicao da regra de confirmao formalmente expressa ou tcita32.

2. - Processo de anulao

Sistema tradicional: em conformidade geral com o princpio geral dos direitos nacionais
segundo o qual ningum pode fazer-se justia a si mesmo, nenhuma parte num contrato ou num
Tratado viciado por uma irregularidade poderia proceder unilateralmente sua anulao. A
interveno de uma instncia competente deveria ser sempre necessria. No haveria nulidade
de pleno direito de um ato jurdico que implicasse a sua anulao automtica. Sustentou-se que
uma tal nulidade equivaleria sua inexistncia. Em direito interno, este princpio geral tem
permanentemente plena aplicao. Em Direito Internacional tambm, a despeito de algumas
opinies isoladas, favorveis nulidade de pleno direito de certos atos afetados por vcios muito
graves. Com exceo de modalidades especiais previstas num Tratado e aplicveis unicamente
a esse Tratado, todas as vezes que surge uma dificuldade nas relaes entre as partes
contratantes, esta resolvida de acordo com o mecanismo de direito comum de resoluo de
conflitos internacionais, que s pode ser posto em prtica com o consentimento mtuo dos
Estados interessados. Este consentimento pode ser expresso em clusulas especiais do Tratado
contestado ou dar lugar a um novo acordo. Atravs deste ltimo, os Estados em litigio podem
reconhecer a um terceiro rgo, designadamente um rbitro ou uma jurisdio internacional.
Este mecanismo consensual colide todavia com a aplicao de um outro princpio geral de
Direito Internacional, em virtude do qual, enquanto Estado soberano, cada parte aprecia sob a
sua nica responsabilidade as situaes que lhe digam respeito. Assim, o Estado detm a
possibilidade de tirar ele prprio as consequncias da irregularidade e de proclamar
unilateralmente a nulidade. Esta atitude traduz-se pela recusa de executar o Tratado. Chega-se
assim a uma espcie de automatismo de facto. Na sua opinio dissidente33:
o prprio estado que se julga lesado, ao rejeitar um ato jurdico viciado, em seu entender, de
nulidade. Trata-se evidentemente de uma deciso grave, qual s se deveria recorrer em casos

32

Podemos perguntar-nos se a noo de nulidade absoluta no sentido da Conveno coincide


inteiramente com a mesma noo segundo o Direito Interno. De acordo com este, qualquer pessoa
interessada, contratante ou no, pode recorrer a uma nulidade absoluta. Ora, se na redao dos artigos
51., 52. e 53. so utilizadas frmulas absolutamente impessoais, no proibindo explicitamente esta
mesma interpretao extensiva, esta parece ser desmentida pelos artigos 65. e 66. que s s partes
aplicam a nulidade.
33
Proferida no caso relativo a Certas despesas das Naes unidas pelo juiz Winiarski.

62

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

excecionais, mas por vezes inevitvel e reconhecida como tal pelo Direito Internacional
comum.34

Sistemas da Conveno de Viena: o objetivo eliminar tais atuaes unilaterais. Embora o


mecanismo institudo tenha, em parte, suscitado crticas, tem o mrito de limitar os riscos de
abuso.
63

1. A declarao de nulidade de acordo com o artigo 65. CVDT, a parte que invoca
um vicio do consentimento ou qualquer outro motivo admitido pela Conveno para contestar
a validade de um Tratado, deve notificar previamente por escrito s outras partes a sua
pretenso. Assim, s as partes no Tratado litigioso podem desencadear a ao de nulidade. A
soluo retida no porm uniforme. Resulta com efeito dos artigo 46., 48, 49. e 50. CVDT
que s o Estado cujo consentimento foi viciado pode invocar a nulidade do Tratado nas
hipteses de ratificao imperfeita, de erro, de dolo ou de corrupo do seu representante. Pelo
contrrio, a coao ou a contradio do Tratado com uma norma de ius cogens pode ser
invocada por qualquer Estado parte (nulidade absoluta). Podemos perguntar-nos se no ser
chocante esta limitao de invocar a nulidade s aos Estados parte do direito. Pelo menos nesta
ltima hiptese, no caso em que o tratado viole uma norma de ius cogens, no seria lgico
admitir uma ao popular, a possibilidade de uma ao por parte e todos os Estados? o que
parece deixar entender o Tribunal Internacional de Justia35: s os deveres de ius cogens de
origem consuetudinria conferem a todos os Estados qualidade para agir; quanto aos de origem
convencional a isso se ope o princpio do efeito relativo dos Tratados. Em que data dever ser
endereada a notificao? Foi em vo que, quando das deliberaes da Comisso de Direito
Internacional e mais tarde na Conferncia de Viena, certas delegaes reclamaram a fixao de
um prazo a contar do dia da descoberta dos factos constitutivos da causa da nulidade impugnada.
Esta pode ser invocada em qualquer momento. Os adversrios deste liberalismo consideram-no,
no sem razo, um fator de insegurana nas relaes convencionais. Se nenhuma objeo for
formulada no prazo de trs meses, o Estado autor da notificao pode declarar ele mesmo a
nulidade do Tratado em causa. Esta declarao deve figurar um instrumento comunicado s
outras partes (artigo 67. CVDT). Se o instrumento no for assinado pelo Chefe de Estado, Chefe
de Governo ou pelo Ministro dos Negcios Estrangeiros, o representante do Estado que faz a
comunicao pode ser convidado a apresentar os seus plenos poderes. Enquanto esta moratria
de trs meses no expirar, o Tratado litigioso deve continuar em vigor.

2. Resoluo de conflitos h contudo que esperar algumas objees, pois a


pretenso de obter a nulidade baseia-se em factos que, salvo uma coincidncia excecional, no
so interpretados nem qualificados do mesmo modo por todas as partes. Com o aparecimento
de uma objeo, nasce um conflito. Neste caso, as partes interessadas devem procurar uma
soluo pacfica mediante o recurso a um dos meios previstos no artigo 33. da Carta das Naes
Unidas (artigo 65. CVDT). Esta disposio nada acrescenta ao direito comum. A verdadeira
inovao resulta do artigo 66. CVDT. Se, nos doze meses seguintes data na obstante
prosseguir-se na procura de uma distino fundamental entre a nulidade resultante de um
conflito que ope o Tratado s normas de ius cogens (artigos 53. e 64. CVDT) e as outras causas
de nulidade. No primeiro caso, as partes podem decidir, de comum acordo, submeter o
34

Segundo o Professor Reuter, so os prprios Estados que declaram a nulidade, na falta de uma
autoridade jusrisdicional.
35
Supracitado acrdo proferido no caso Barcelona Traction (Rec., 1970, p. 47)

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

diferendo a arbitragem. No sendo assim, segundo o artigo 66., alnea a), qualquer parte no
diferendo pode, mediante requerimento unilateral, levar o caso ao Tribunal Internacional de
Justia. Neste caso, a competncia do Tribunal obrigatria. Nos outros casos, as partes podem,
de acordo com o artigo 66., alnea b), recorrer ao processo indicado no anexo Conveno,
que abre uma nova brecha no sistema voluntarista clssico. Cria-se um mecanismo de
conciliao obrigatrio. Qualquer das partes pode pedir ao Secretrio geral das Naes Unidas
que submeta o diferendo a uma comisso de conciliao composta por cinco membros. O incio
da conciliao no tem, pois, lugar por iniciativa direta de uma parte. Espera-se que o Secretrio
Geral consiga, pela sua mediao, fazer aceitar uma soluo conciliadora. Em caso de insucesso
desta ltima tentativa, ser obrigado a submeter o caso comisso de conciliao, no possui o
poder de tomar decises obrigatrias como um rbitro ou um juiz36.

3. Efeitos da nulidade

Regra da nulidade ab initio e as suas atenuaes: o Tratado considerado nulo no dia da


sua concluso e no s a partir do momento da descoberta da causa de nulidade. A nulidade ,
pois, retroativa. Esta regra preconizada pela Comisso de Direito Internacional confirmada,
sem equvoco, no artigo 69., n.1 CVDT. Ao adotar esta soluo uniforme, clara e categrica, a
Conveno pe fim a uma longa incerteza na doutrina e na jurisprudncia sobre os efeitos da
nulidade no tempo. Tinha-se tentado estabelecer a este respeito uma diferena entre a nulidade
absoluta e a nulidade relativa. Como consequncia desta nulidade ab initio, se foram postos em
execuo atos do Tratado anulado, antes da verificao da sua nulidade, as partes devero
restabelecer, nas suas relaes mtuas, situao que teria existido se esses atos no tivessem
sido praticados. O regresso ao statu quo deveria ser integral. Na prtica diplomtica, os Estados
no se satisfazem necessariamente com uma soluo to bem demarcada, que possa apresentar
inconvenientes para todas as partes em presena. Se a nulidade derivar da violao de uma
norma imperativa de ius cogens, a restitutio in integrum no consiste tanto num ajustamento
das relaes entre as partes quanto na obrigao, para cada uma delas, de harmonizar a sua
prpria situao com aquela norma e comportar-se do mesmo modo. dentro deste esprito
que um artigo especial, o artigo 71. CVDT, determina os efeitos da nulidade neste caso. Nele se
determina que as partes so obrigadas a eliminar as consequncias de todo o ato praticado
com base numa disposio que seja incompatvel com a norma imperativa de Direito geral e a
tornar as suas relaes mtuas conformes mesma norma. Trata-se pois, antes de mais,
assegurar o seu respeito. No conjunto, as partes esto vinculadas pelas mesmas obrigaes
no caso da supervenincia de uma nova norma imperativa (artigo 64. CVDT), sob a reserva
importante de que, nesta hiptese, a nulidade no retroativa (artigo 71., n.2). O Tratado
anulado para o futuro, no incorre em nulidade ab initio, pois era vlido no momento da sua
concluso. Os atos anteriormente praticados em execuo do Tratado conservam, portanto, a
sua validade. O artigo 64. dispe expressamente que o Tratado se torna nulo e cessa a sua
vigncia. Tecnicamente a situao resulta da extino do Tratado e no da sua anulao. Em
princpio, a retroatividade da nulidade inatacvel pois, excluindo a circunstncia prevista no
36

O sistema foi transposto pelo artigo 66., n.2 da Conveno de Viena de 1986 em caso de diferendo
no qual uma Organizao Internacional parte; neste caso, no seguimento de processos complexos,
pode ser apresentada ao Tribunal Internacional de Justia, uma solicitao de parecer consultivo que
todas as partes no diferendo aceitam como definitivo.

64

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

artigo 64., o vcio do ato contemporneo da sua concluso. Mas, na prtica, no sendo o vcio
descoberto no prprio momento da entrada em vigor do Tratado, sendo este aparentemente
regular, j se encontra em execuo antes que a parte lesada esteja em condies de
desencadear o ato de anulao. Embora se no deva reconhecer qualquer situao adquirida
contra o direito, legtimo atenuar o rigor de uma sano retroativa de modo a reduzir as
perturbaes criadas pelo regresso situao anterior. O artigo 60., n.2, foi redigido com este
fim. Assim, os atos praticados de boa f, antes de a nulidade haver sido invocada, no so
afetados pela nulidade do tratado. Esta redao defeituosa pois, se o Tratado for nulo,
automaticamente ilcito, bem como todas as suas medidas de execuo. A boa f justifica uma
exceo retroatividade, mas no apaga a ilicitude. A disposio esclarece que, nos casos de
dolo (artigo 49.), de corrupo (artigo 50.) e de coao (artigo 51. e 52.), no concedido o
benefcio da boa f parte responsvel. A atenuao da retroatividade culmina com a regra
resultante do artigo 69., n.2, alnea a), segundo a qual, qualquer parte pode pedir o
restabelecimento do statu quo ante na medida do possvel. Perante esta disposio, podemos
perguntar se a exceo no fez desaparecer a regra ou se esta no se tornou exceo, pois, na
verdade, a aplicao da retroatividade, deixada inteira discrio da parte lesada, encontra-se
ainda subordinada, em cada caso, interpretao da expresso na medida do possvel, o que
no deixa de suscitar srias divergncias.

Problema da divisibilidade do Tratado: em princpio, a nulidade deve afetar o conjunto das


disposies do tratado (artigo 44., n.1 CVDT). Esta indivisibilidade, recomendada pela doutrina
clssica, provm do princpio geral do respeitada integridade do tratado. Contudo, nem todos
os Tratados constituem uma totalidade solidria cujos elementos se equilibram naturalmente.
Muitos deles possuem um contedo misto e, por consequncia, clusulas (ou grupos de
clusulas) que so perfeitamente separveis visto serem independentes umas das outras. A
Comisso de Direito Internacional fez notar que a doutrina e a jurisprudncia do Tribunal
Internacional de Justia admitiram a existncia, na prtica, de casos em que pode aplicar-se sem
inconveniente a divisibilidade, podendo suprimir-se certas disposies de um Tratado sem
perturbar necessariamente o equilbrio dos direitos e deveres estabelecidos pelas suas outras
clusulas. De acordo com esta conceo, o mesmo artigo 44., no seu nmero 2, previu um caso
de separao obrigatria nas hipteses de erro ou de ratificao imperfeita37. A separao
facultativa para o Estado que invocar o dolo ou a corrupo; ele pode exigir a nulidade do
conjunto do trabalho ou s de determinadas clusulas, se as condies precedentes forem
preenchidas.

37

Se estas visarem determinadas clusulas, s relativamente a essas pode ser invocada Alm disso, para
que a separao seja obrigatria, devem reunir-se outras trs condies:
-as clusulas em questo devem ser separveis do resto do Tratado no que respeita sua
execuo;
- a aceitao das referidas clusulas no constituiu para a outra parte ou para as outras partes a
base essencial do seu consentimento em vincular-se pelo Tratado no seu conjunto;
- no injusto continuar a executar o que subsiste do Tratado.
A introduo destas precaues, cuidadosamente formuladas, prova que, aos olhos dos autores da
Conveno, a indivisibilidade continua a ser a regra e a divisibilidade a exceo. A terceira condio no
figurava no projeto da Comisso de Direito Internacional. Foi acrescentada pela Conferncia na
sequncia de uma emenda americana tendente a evitar que a separao produzisse uma rutura do
equilbrio em detrimento de uma das partes.

65

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Efeitos da nulidade a respeito das partes: no caso em que a nulidade de um Tratado bilateral
for admitida, o Tratado no seu conjunto, ou as disposies que incorrem em nulidade, deixam
de ter efeito relativamente s partes nas condies descritas anteriormente. O problema
muito mais complexo no caso de um Tratado multilateral: a nulidade no produz
necessariamente os mesmo efeitos face ao Estado, cujo consentimento foi viciado, e s outras
partes. Em princpio, o Tratado permanece vlido nas relaes destas entre si, assim como refere
o artigo 69., n.4 CVDT. Contudo, esta regra, prevista expressamente para as irregularidades
que viciem o consentimento, no se aplica no caso de nulidade por violao de ius cogens que
afete objetivamente o Tratado, abstraindo da situao pessoal das partes. O artigo 71. CVDT,
relativo s consequncias da nulidade de um Tratado em conflito com uma norma imperativa
de Direito Internacional geral, no faz de resto qualquer distino entre Tratados bilaterais e
multilaterais.

66

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Aplicao dos Tratados


Plano do captulo: uma vez entrado em vigor, a Conveno vlida deve ser aplicada pelos
Estados partes; dado o seu carter obrigatrio, eles devem execut-lo. Impondo-se s partes, a
Conveno pode igualmente ter efeitos a respeito de terceiros. Alis, devem ser examinados
outros dois problemas gerais inerentes a prpria noo de aplicao da regra de direito:
interpretao da Conveno e os conflitos que pode suscitar, quando da sua aplicao, em
relao a outras normas jurdicas38.

Seco I Execuo dos Tratados pelos Estados partes

1. - Ordem jurdica internacional e execuo dos Tratados

Aplicao do Princpio da boa f: segundo o artigo 26. CVDT: Todo o tratado em vigor
vincula as partes e deve ser por elas executado de boa f. Ao propor esta redao, a Comisso
de Direito Internacional fez questo em sublinhar que enunciava o princpio fundamental do
Direito dos Tratados. A execuo de boa f e o respeito da regra pacta sunt servanda esto assim
intimamente ligados constituindo dois aspetos complementares de um mesmo princpio. O
principio eleva-se ao nvel de uma instituio reguladora do conjunto das relaes internacionais.
Ganha particular relevo no direito dos Tratados. De acordo com uma frmula geral da
Conveno de Viena (artigo 18.), executar de boa f significa: Abster-se dos atos que privem
um tratado do seu objeto ou do seu fim. Esta conceo talvez demasiado larga, por
conseguinte demasiado vaga, porque no caracteriza suficientemente a face oposta, que a m
f. A execuo de boa f deveria ser definida como a que exclui toda a tentativa de fraude
lei, toda a astcia, e exige positivamente fidelidade e lealdade aos compromissos assumidos.
Seja como for, uma definio forosamente abstrata; ela deve ser clarificada pela prtica. A
obrigao de executar uma Conveno tanto mais difcil de delimitar quanto mais as normas
convencionais forem ambguas. Mediante redaes apropriadas, as partes podem com efeito
reduzir o alcance dos seus compromissos, seja enunciando as suas obrigaes em termos
suficientemente vagos para poderem aproveitar essa ambiguidade no seu melhor interesse, seja
reservando-se a possibilidade de se desligarem dos seus compromissos em certas circunstncias.
Na primeira hiptese, os Estados podem em especial jogar com a distino entre obrigaes de
resultado e obrigaes de comportamento: as primeiras so mais constrangentes na medida em
que as partes devem alcanar um objetivo previamente fixado; as segundas so menos rigorosas:
elas impem somente s partes a adoo de certas atitudes. A oposio no , de resto, absoluta
38

A unidade orgnica do Estado e a sua soberania contribuem para simplificar a soluo dos problemas
de aplicao das Convenes: o Direito Internacional pode, muitas vezes, remeter para o Direito interno
do Estado, um direito, regra geral, simultaneamente coerente e estvel. A situao a priori menos
favorvel para as Organizaes Internacionais: a hierarquia interna dos seus rgos frequentemente
mal assegurada, e , sobretudo, os Estados membros das Organizaes Internacionais podem intervir na
execuo dos acordos concludos por estas.

67

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

e sobretudo uma Conveno pode enunciar em termos vagos os resultados a alcanar ou, pelo
contrrio, fixar com muita preciso o comportamento que devem seguir as partes. A Conveno
pode, por outro lado, prever uma faculdade de suspenso das obrigaes convencionais,
podendo a deciso resultar apenas da vontade do Estado interessado (clusulas de salvaguarda),
ou necessitar do acordo ou da autorizao das outras partes contratantes (clusulas
derrogatrias). O Direito Internacional da Economia constitui o domnio privilegiado, mas no
exclusivo, destas regulamentaes convencionais frouxas que tornam muitas vezes difcil e de
qualquer modo subjetiva a apreciao das infraes. Quaisquer que possam ser as incertezas
provenientes da redao da Conveno, as partes no podem deixar de respeitar as suas
disposies e a obrigao de execuo de boa f permanece. Mesmo que seja aparentemente
comparvel, o problema da execuo dos atos concertados no convencionais formula-se em
termos inteiramente diferentes: ele no depende do contedo da norma mas da natureza do
instrumento. No sendo este um ato jurdico, no obriga os seus autores a execut-lo qualquer
que seja a preciso da sua reao.

No retroatividade dos Tratados: o princpio da no retroatividade um princpio geral


aplicvel a todos os atos jurdicos internacionais. Corresponde a uma tcnica de soluo, entre
outras, do problema da aplicao das regras convencionais no tempo. A aplicao deste
princpio ser ditada pela preocupao em conciliar dois objetivos por vezes contraditrios:
garantir a segurana jurdica dos destinatrios das normas internacionais e no retardar
indevidamente a aplicao de novas regras de Direito Internacional. Disto deduzir-se- que
qualquer Conveno Internacional deve ser apreciada, na falta de indicao em contrrio s
pode incidir sobre os factos posteriores sua entrada em vigor (regra do efeito imediato).
Qualificar este princpio de princpio de Direito Internacional geralmente reconhecido39 no
implica que ele tenha um carter absoluto. Nada impede os Estados de elaborarem uma
Conveno que derrogue o princpio da no retroatividade, de modo explcito ou implcito.

Execuo territorial: nos termos do artigo 29. CVDT:


Salvo se o contrrio resultar do tratado ou tenha sido de outro modo estabelecido,
a aplicao de um tratado estende-se totalidade do territrio de cada um das Partes.
Esta regra beneficia do apoio concordante da prtica dos Estados, da jurisprudncia dos
tribunais internacionais e da doutrina. Em certos casos particulares, as disposies de uma
Conveno referente expressamente a um territrio ou uma regio determinada. No se verifica
o mesmo com a que resulta da chamada clusula federal. Esta tem por objetivo afastar os
Estados membros de um Estado federal do campo de aplicao de um acordo concludo em
nome do Estado federal, com vista a salvaguardar a autonomia das entidades federadas. A
utilizao desta clusula tornou-se, porm, relativamente rara em virtude da conjugao de dois
fatores, que explicam, alis, o silncio da Conveno de Viena a respeito deste problema. Por
um lado, est ligada a circunstncias histricas particulares: encontramo-la nos perodos em que
a solidariedade interna da unio no ainda suficiente para permitir que a entidade federal
resolva, ela prpria, os problemas internacionais com que se confronta, mas em que essa
solidariedade suficientemente marcada para excluir uma representao internacional distinta
dos Estados federados; reforando-se as solidariedades, ela torna-se menos necessria. Por
outro lado, os Estados cocontratantes mostram-se muitas vezes reticentes a respeito da clusula
federal, que diminui o alcance do compromisso tomado pelo Estado federal. A clusula colonial

39

Comisso Europeia dos Direitos do Homem, caso De Becker, deciso 214/56 de 9 junho 1958

68

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

pe atualmente ainda mais problemas: visa excluir da aplicao da Conveno as dependncias


no metropolitanas de um Estado ou reservar-lhes um tratamento especfico.

Causas da inexecuo: as obrigaes convencionais so primeiramente obrigaes de Direito


Internacional. A sua violao acarreta a responsabilizao do seu autor, nas condies do direito
comum para o qual remete o artigo 73. CVDT, isto , salvo se existir uma circunstncia
excluindo a ilicitude. Contudo, o problema no pode limitar-se somente ao direito da
responsabilidade internacional dos Estados: em consequncia da Conveno, as partes aceitam
obrigaes, em geral recprocas, e existem causas de inexecuo prprias do sistema
convencional. Com efeito, todo o facto que justifique a caducidade ou a suspenso da
Conveno fundamenta automaticamente a sua inexecuo. Alm disso os governos so por
vezes tentados a justificar o no cumprimento de uma Conveno pela sua incompatibilidade
com o Direito nacional. Por reao contra este argumento ameaador para a segurana das
relaes jurdicas internacionais, o artigo 27. CVDT reafirma o primado do Direito Internacional.
Somente o artigo 46. CVDT prev uma exceo a esta regra, de alcance limitado, admitindo que
a violao manifesta de uma disposio de importncia fundamental, quando da concluso de
uma Conveno, pode invalidar o consentimento do Estado. A Comisso de Direito Internacional
tivera escrpulos em propor esta regra, que lhe parecia depender mais do regime da
responsabilidade internacional e que a CVDT entendeu no tratar (ver artigo 73. CVDT). Os
Estados que participaram na Conferncia de Viena julgaram oportuno recordar expressamente
este corolrio do princpio do primado do Direito Internacional Convencional sobre o Direito
interno. A sua prudncia e tanto mais justificada quanto certo que nem todos os Estados
conhecem um processo de exame prvio de constitucionalidade. sobretudo quando da
elaborao do texto da Conveno que os negociadores encontram, na necessidade de respeitar
o Direito Constitucional interno, um argumento de peso para recusar uma proposta. Tal como
est concebido, o artigo 27. CVDT no porm intil. A sua estrita observncia permite
aumentar a efetividade do princpio da continuidade do Estado, tornando inoperante, no plano
internacional, qualquer retratao, por um governo revolucionrio, dos compromissos
assumidos pelo governo legal derrubado, como todo o repdio por parte deste, se fosse
restabelecido nas suas funes, dos Tratados concludos pelo sue predecessor durante o
interregno. A jurisprudncia internacional teve ocasio de deliberar neste sentido. A
transposio da regra do artigo 27. CVDT para as Convenes concludas por Organizaes
Internacionais apresenta algumas dificuldades, pois estas Convenes podem ter por objeto a
aplicao de resolues que as Organizaes podem livremente modificar. Apesar das
hesitaes da Comisso de Direito Internacional, a Conveno de 1986 sobre o Direito dos
Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais ou entre Organizaes Internacionais
transpe-na pura e simplesmente.

Garantias de execuo: de acordo com o Direito comum, a inexecuo no justificada de uma


Conveno empenha a responsabilidade internacional do Estado. A eficcia desta garantia
muito relativa: depende da vontade do Estado, que reconhece ou no a sua responsabilidade;
no caso contrrio os Estados podem, e devem, submeter-se a um processo pacfico de resoluo
do seu desacordo, que pode ser estabelecido pelas clusulas do prpria Conveno ou por um
documento conexo. Alm disso, verifica-se uma tendncia cada vez mais ntida para admitir que
a violao de uma obrigao convencional autoriza o Estado vtima a ripostar atravs de contramedidas. Uma vez que a Conveno de Viena se abstinha de se intrometer no direito da
responsabilidade internacional (artigo 73. CDVT), era difcil abordar o problema das garantias
do respeito das Convenes. apenas atravs das consequncias de uma violao substancial
da Conveno que ela encara a questo (artigo 60. CVDT): a ameaa de suspenso ou de

69

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

extino da Conveno no passa de uma medida de represlia, e portanto , quando muito,


uma garantia poltica. No deixa de ser claro que uma recusa em cumprir uma obrigao
convencional de natureza a comprometer a responsabilidade internacional40. Por conseguinte,
no obstante o silncio da Conveno de Viena, as consequncias da violao de uma
Conveno devem ser encaradas luz do direito da responsabilidade internacional. Alm disso,
a prtica desenvolveu duas categorias de mecanismos de garantias:

1. Mecanismos interestatais de garantia: estabelecidas numa base ad hoc e


apresentam um carter puramente interestatal podem revestir formas variadas que podemos
reagrupar sob trs rbricas principais:
a) Penhora: processo tradicional, outrora frequentemente utilizado para
garantir a execuo das Convenes de paz e dos contratos internacionais de emprstimo41;
b) Garantia por uma ou vrias potncias: constitui igualmente um mecanismo
42

clssico ;
c) Garantia institucionalizada sobre uma base ad hoc43;

2. Mecanismos permanentes de controlo no quadro das Organizaes


Internacionais: so permanentes e funcionam no quadro de certas Organizaes Internacionais:
a) Apesar das propostas nesse sentido quando da Conferncia de So Francisco,
a Carta das Naes Unidas no prev expressamente a interveno da Organizao para
assegurar o respeito das Convenes e a frmula do prembulo que os visa fica atrs da utilizada
no prembulo do Pacto da Sociedade das Naes. Portanto, s de maneira totalmente indireta,
a utilizao pelo Conselho de Segurana dos poderes pode ter, em certos casos, por objeto
assegurar a execuo das Convenes. De todas as Organizaes universais, a Organizao
Internacional do Trabalho foi certamente a que ps em ao os processos mais aperfeioados
de controlo e de aplicao das Convenes elaboradas sob os seus auspcios. Alm do processo
dos relatrios anuais sobre a aplicao das Convenes, com exames sucessivos por um comit
de peritos independentes e um comit tripartido, os estatutos preveem um processo de
execuo forada: mediante queixa de um Estado parte na Conveno considerada, de um
delegado Conferncia geral ou do Conselho de Administrao, este ltimo pode solicitar uma
comisso de inqurito: esta tem competncia para estabelecer os factos e para fazer
recomendaes num relatrio que ser pblico. No prazo de trs meses, os governos
interessados devero aceitar essas recomendaes ou manifestar a sua inteno de recorrer ao
Tribunal Internacional de Justia, cuja deciso definitiva. Se um Estado membro no
40

Parecer consultivo do Tribunal Internacional de Justia de 18 julho de 1950 Interpretao dos


Tratados de paz.
41
O Tratado de Versailles de 1919 recorreu a ela; para garantir o pagamento das reparaes a cargo da
Alemanha, previa por um lado a afetao a esse pagamento de todos os recursos econmicos e, pelo
outro, a ocupao durante 15 anos da margem esquerda do Reno.
42
Pelo Tratado de Londres de 19 abril 1839 no qual eram partes a ustria, a Frana, a Gr-Bretanha, a
Prssia e a Rssia, as cinco potncias prometiam garantir a neutralidade perptua da Blgica instituda
por outro Tratado de Londres, de 15 novembro 1831.
43
Este compromisso americano foi combinado com a criao da Fora multinacional de observadores;
como as comisses internacionais de controlo aplicadas sucessivamente para velar pelo
restabelecimento e manuteno da paz na Indochina. Uma outra forma de institucionalizao paralela
constituda pelas conferncias peridicas dos Estados partes encarregados de examinar a aplicao da
Conveno. Esta tcnica, de presso bem como de garantia propriamente dita, utilizada sobretudo em
matria de desarmamento.

70

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

reconhecer as recomendaes da comisso ou a deciso do Tribunal, a Conferncia Geral decide,


em ltima instncia, sob proposta do Conselho de Administrao, quais os meios para assegurar
o seu cumprimento. No silncio do textos, no parece que a Conferncia possa ir at suspenso
ou expulso do Estado faltoso da Organizao. Ao lado deste mecanismo de alcance geral,
existem processos especiais previstos pelo artigo 24. dos Estatutos e por diversas Convenes
sobre a proteo dos direitos sindicais. Outras Organizaes Internacionais inspiraram-se mais
ou menos nas tcnicas da Organizao Internacional de Trabalho sem alcanarem o mesmo grau
de coerncia;
b) Mas foi sobretudo a nvel regional, e muito particularmente no quadro das
Organizaes integradas, que se desenvolveram processos eficazes. Assim, o Conselho da
Europa dispe de sistemas de controlo, muito constrangentes para os Estados, no que respeita
aplicao da Conveno Europeia dos Direitos do Homem e da Carta Social Europeia. Aps
relatrio de uma comisso de inqurito independente, o Conselho pode emitir recomendaes
que, se no forem respeitadas pelo seu destinatrio, ainda que seja por um motivo estranho
sua vontade, autorizaro as outras partes a no respeitar as suas prprias obrigaes.
Diversamente das outras Organizaes onde ltima palavra pertence a um rgo
intergovernamental, os tratados constitutivos das Comunidades Europeias reservam a
competncia de controlo a dois rgos independentes dos governos, a Comisso e o Tribunal de
Justia. Com base na queixa de um Estado ou por sua prpria iniciativa, a Comisso adota uma
deciso fundamentada ou um parecer fundamentado seguido de uma intimao para
apresentar as suas observaes. Se o Estado membro no aceita a deciso ou no reconhece o
parecer fundamentado, o Estado ou a Comisso segundo o caso pode recorrer a Tribunal
que decide em ltima instncia.

2. - Ordem jurdica interna e execuo dos Tratados

Autoridades pblicas responsveis pela execuo: a execuo das Convenes incumbe a


todos os rgos do Estado, porque a obrigao de executar impe-se ao Estado tomado no seu
conjunto como sujeito de direito Internacional. Como procedem os diversos rgos estatais de
modo a cumprirem plenamente o seu dever? Antes de mais, tm de introduzir a Conveno na
Ordem interna. De seguida devem aplica-la. Contudo, este ltimo termo engloba diferentes
atividades:
a) As autoridades no jurisdicionais tm o dever de tomar decises necessrias
que so medidas executrias propriamente ditas;
b) Por seu lado, os tribunais nacionais tm a obrigao de aplicar as Convenes,
sempre que o exija a resoluo dos litgios sobre os quais se devem pronunciar.

A Introduo do Tratado na Ordem Interna

Obrigaes do Estado: o princpio de execuo de boa f das obrigaes convencionais, impe


a introduo na ordem jurdica interna das Convenes que estabelecem direitos e obrigaes
para os particulares. Esta introduo permitir s normas convencionais imporem-se

71

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

efetivamente, como qualquer outra norma de Direito interno, no s perante todas as


autoridades estatais, governantes e Administrao, seja qual for o escalo da hierarquia em que
se encontrem colocadas, mas tambm permite os nacionais do Estado. Como se opera esta
introduo? Na opinio geral, partilhada mesmo pelos Estados que, invocando um dualismo
rgido, praticam um sistema de incorporao legislativa, este dever de introduo uma
obrigao de resultado e no de meio. A maneira como se realiza , pois, deixada livre escolha
do Estado. Este , de resto, livre de considerar que o seu Direito interno est desde agora de
acordo com a Conveno e de no tomar qualquer medida de introduo especfica, com o risco
mnimo de ver a sua responsabilidade internacional comprometida se a outra ou as outras
partes o contestarem. Pelo contrrio, os Estados no esto evidentemente proibidos de
limitarem a sua liberdade por compromissos convencionais, mas eles s o consentem
excecionalmente. Na prtica, os Estados usam amplamente a liberdade quanto aos meios a pr
em prtica que lhes reconhece o Direito Internacional.

Processo tradicional de introduo: de acordo com o sistema tradicional geralmente


adotado pelos Estados, a introduo da Conveno na Ordem interna est subordinada ao
cumprimento pela autoridade estatal de um ato jurdico especial. A forma e a natureza deste
ato variam consoante os sistemas nacionais.

B Medidas internas de execuo

A obrigao de tomar medidas: para ser aplicvel, uma Conveno deve conter disposies
suficientemente precisas e poder inscrever-se nas estruturas de acolhimento jurdicas ou
financeiras de Direito interno. A execuo da Conveno exige frequentemente que certas
decises tenham sido tomadas no plano nacional; o respeito da Conveno pelos Estados s
assegurado se eles tomarem efetivamente tais medidas (votao de crditos especiais, adoo
de leis ou de atos regulamentares, modificaes da legislao ou da regulamentao existentes).
O contedo desta obrigao depende do carter auto-executrio ou no da Conveno. Uma
Conveno ou uma disposio dela auto executria quando a sua aplicao no exige
medidas internas complementares. Resulta at desta definio que so inteis medidas
especiais preliminares execuo44. Pelo contrrio, as Convenes que no apresentarem um
carter auto executrio no so autossuficientes e os Estados partes devem tomar as medidas
internas necessrias sua execuo. Alguns instrumentos contm uma clusula que confirma
esta obrigao. O Tribunal Penal de Justia Internacional reconheceu como princpio bvio,
que um Estado que tenha validamente contrado compromissos internacionais seja obrigado a
introduzir na sua legislao as modificaes necessrias para assegurar a execuo dos
compromissos assumidos45. A fiscalizao do respeito desta obrigao efetua-se, regra geral, por
recurso responsabilidade internacional do Estado, o que supe que, no tomando as medidas
de aplicao necessrias, o Estado atentou contra os direitos garantidos pela Conveno aos
cidados estrangeiros. Se o compromisso da responsabilidade do Estado no oferece dvidas,
visto que ele no pode invocar as lacunas do seu Direito interno para fugir aos seus
compromissos convencionais (artigo 27. CVDT), este mecanismo deixa uma ampla margem de
44

Concretamente, o carter auto executrio de uma disposio convencional muitas vezes difcil de
determinar e pode ser objeto de apreciaes divergentes.
45
Parecer 21 fevereiro 1925 sobre a Permuta das populaes turcas e gregas.

72

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

poder discricionrio aos Estados; no possvel recorrer a ele em relao aos nacionais, salvo
exceo, e de qualquer modo muito difcil acion-lo. S os tribunais nacionais podem
contribuir para uma soluo mais eficaz, quer aceitando os recursos baseados na inobservncia
desta obrigao pelo poder regulamentar, quer fazendo prevalecer uma Conveno
internacional sobre o Direito interno apesar da insuficincia das medidas de aplicao: a sua
atitude ser, em parte, ditada pelo seu conceito da aplicao direta da referida Conveno46.

Tratados que interessam aos particulares: como sublinhou o Tribunal Penal de Justia
Internacional: O prprio objeto de um acordo internacional, na inteno das partes
contratantes, (pode) ser a adoo pelas partes, de regras determinadas, criando direitos e
obrigaes para os indivduos, e suscetveis de serem aplicadas pelos tribunais nacionais. Em
boa lgica, daqui deveria resultar que estas Convenes, se forem auto executrias , sero
diretamente aplicveis, isto , oponveis ao poder executivo, e que os particulares deles se
podero valer, perante o juiz nacional, mesmo que as suas normas no tenham sido
incorporadas na legislao nacional. Contudo, na prtica, as jurisdies nacionais mostram-se
hesitantes mesmo que, apesar de certas crticas doutrinais sobre a lentido do processo, a
tendncia geral nos pases ocidentais seja favorvel a uma presuno de aplicabilidade direta,
na medida necessria para assegurar a plena eficcia internacional e interna das Convenes.
Pode, todavia, parecer paradoxal que a posio dos Tribunais sobre este problema no coincida
com a distino entre monismo e dualismo e que os pases de tradio monista se mostrem, por
vezes, bastante restritivos.

C Aplicao por uma jurisdio interna


(o exemplo portugus)47

Relevncia do Direito Internacional na Ordem interna portuguesa:


1. Evoluo da questo: a questo da relevncia do Direito Internacional na Ordem
interna portuguesa tem sido uma das questes mais estudadas e debatidas na doutrina
portuguesa. A este respeito, quatro fases podem e devem ser reportadas:
a) Antes de 1933: antes da Constituio de 1933, havia consenso quanto
existncia de uma clusula geral de receo plena;
b) Entre 1933 e 1971: a seguir a 1933, e sobretudo aps 1957, a doutrina dividiuse fortemente: continuou a haver quem defendesse uma clusula geral de receo plena; havia
quem defendesse que somente se encontravam clusulas de receo semiplena; inversamente,
havia quem se pronunciasse no sentido da clusula geral de receo plena; e havia quem
sustentasse no consagrar o Direito Portugus nenhum sistema geral sobre a relevncia do
Direito Internacional, mas, ao mesmo tempo, por adoo de um monismo de Direito
46

A recusa, a demora ou a insuficincia das medidas de aplicao das Convenes e do Direito derivado
(diretrizes, decises, eventualmente mesmo regulamentos) constituem, pelo que diz respeito s
Comunidades Europeias, falta dos Estados, podendo ser sancionadas pelo Tribunal de Justia por iniciativa
da Comisso ou corrigidas na sequncia de presses da Comisso.
47

Miranda, Jorge; Curso de Direito Constitucional, 3. edio; Principia editores; Cascais

73

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Internacional, se decidisse no sentido da sua aplicabilidade genrica na ordem interna. O Cdigo


civil de 1966, apesar de abrir com um captulo Fontes de Direito, ignora a totalmente os
tratados e as demais fontes especificas do Direito Internacional.
c) Entre 1971 e 1976: mas a reviso constitucional de 1971 aditaria com um
nico ao artigo 4. da Constituio, dispondo expressamente sobre a relevncia das normas
internacionais. Subsistiram, entretanto, divergncias (embora em novos moldes): entre
defensores de um entendimento favorvel receo plena; e defensores de um entendimento
favorvel transformao implcita
d) Aps 1976: A Constituio de 1976 dedica todo um artigo ao Direito
Internacional, o artigo 8. CRP, em que cuida, sucessivamente, do Direito Internacional comum
(n.1), do Direito Internacional convencional (n.2), desde a reviso de 1982, tambm de normas
dimanadas de rgos de Organizaes Internacionais (n.3) e, desde a reviso de 2004,
especificamente, de normas da Unio Europeia (n.4). Em face das normas constitucionais e no
contexto global da Lei Fundamental, agora quase unnime de que existe uma clusula geral
de receo plena o que no significa, evidentemente, que os autores dela retirem idnticas
consequncias.

2. A situao atual: no custa descobrir um enquadramento favorvel receo


automtica do Direito Internacional na Constituio de 1976. Apontam, por certo (embora no
decisivamente) nessa direo os trabalhos preparatrios na Assembleia Constituinte: o teor das
intervenes produzidas durante a discusso do artigo 8. CRP, o clarssimo texto aprovado
acerca do Direito Internacional geral ou comum (pela primeira vez entre ns) e a adoo em vez
de uma clusula de reciprocidade, da regra de vigncia das normas convencionais na Ordem
interna enquanto vincularem internacionalmente o Estado Portugus. Ao mesmo tempo, e
sobretudo, noutros preceitos fazem-se no poucos e no pouco importantes apelos a normas
de Direito Internacional. No tocante ao Direito Internacional comum, corroboram ou apoiam a
tese da receo automtica: a letra do artigo 8., n.1; a referncia a princpios de Direito
Internacional nos artigos 7., n.1, 16., n.2 e 29., n.2. Problema complementar consiste em
averiguar se deve reconhecer-se a eficcia interna de todo e qualquer costume internacional u
se, apenas, daqueles em cuja formao Portugal tenha intervindo ou a que tenha dado aceitao
tcita. Congruentemente com uma fundamentao no voluntarista do Direito Internacional,
de preferir o alcance mais consentneo com a universalidade do Direito Internacional. Mais
duvidoso o estatuto do costume local e regional. Evidentemente, no cabe no mbito literal
do artigo 8., n.1, conquanto este lhe possa (ou deva) ser estendido por analogia, por
interpretao extensiva ou por identidade de razo. Quanto ao n.2 do artigo 8., ele no fez
depender a vigncia na Ordem interna das normas constantes de Convenes Internacionais
regularmente ratificadas ou aprovadas, seno da sua publicao oficial (o que bem se
compreende, pois nenhum cidado pode ser destinatrio de uma norma jurdica sem que
disponha de um meio objetivo de a conhecer); mas a publicao que no ato especfico e
livre do rgo de vinculao internacional do Estado, o Presidente da Repblica -, ao contrrio
da ratificao, funciona como mera condictio iuris. Se no bastasse a interpretao histrica,
literal e lgica do artigo 8., alguns argumentos de natureza sistemtica viriam confirmar ou
demonstrar que nele se encontra uma regra de receo geral plena do Direito Internacional
convencional:
- os artigos 4., 7., n. 6 e 7, 16., n.1, 33., n. 3, 4 e 5, 102., 273, n.2 e 275,
n.5 colocam os atos normativos de Direito Internacional a par da lei como fontes de regras de

74

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Direito Interno; eno se trata nem de redundncias, nem de clusulas de receo semiplena,
mas sim de afloramentos naturais do princpio da receo plena;
- so os mesmos rgos Parlamento e o Governo que tm competncia de
aprovao de Convenes Internacionais, pelo que no se justificaria por nenhuma razo de
equilbrio do sistema poltico a exigncia de dois atos sucessivos de qualquer desses rgos
sobre a mesma matria;
- mas, por outra banda, a competncia de aprovao dos tratados e acordos
internacionais distinta e no totalmente coincidente com a competncia legislativa, e
manifesta-se em atos tpicos diferenciados quanto Assembleia da Repblica, a resoluo
(artigo 166., n.5) e, quanto ao Governo, o decreto, o decreto simples, e no o decreto-lei (por
fora do artigo 197., n.2);
- da fiscalizao da constitucionalidade igualmente se distingue entre atos
legislativos e tratados.
Ainda a respeito do artigo 8., n.2, observe-se que: a aluso do artigo em questo, a
Convenes regularmente ratificadas ou aprovadas tem de ser conjugada com o artigo 277.,
n.2; no preceito abrangem-se os acordos sob a forma de troca de notas, porque entre ns esto
sujeitos a aprovao; a expresso enquanto vincularem internacionalmente o Estado
portugus significa que vigncia na Ordem interna depende da vigncia na Ordem
internacional (as normas internacionais s vigoram no nosso ordenamento jurdico depois de
comearem a vigorar no ordenamento internacional e cessam de aqui vigorar ou sofrem
modificaes, na medida em que tal acontea a nvel internacional); em contrapartida, a
eventual no vigncia de qualquer tratado na ordem interna por preterio dos requisitos
constitucionais no impede a vinculao a esse tratado na ordem internacional. Quanto s
normas emanadas dos rgos competentes de Organizaes Internacionais de que Portugal seja
parte e que vigoram diretamente na Ordem interna, por tal se encontrar estabelecido nos
respetivos tratados constitutivos (artigo 8., n.3), nenhuma dvida se suscita sobre a natureza
do fenmeno com receo automtica no seu grau mximo. Dispensa-se no s qualquer
interposio legislativa como qualquer aprovao ou ratificao a nvel interno equivalente
dos tratados (e to pouco pode dar-se fiscalizao preventiva). Mas deveria exigir-se sempre a
publicao no jornal oficial portugus. Pensado em 1982 na perspetiva da integrao de Portugal
nas Comunidades Europeias e da consequente receo do Direito Comunitrio, nunca esgotou
a o seu mbito vital. Como bem se sabe, h decises normativas imediatamente aplicveis das
mais diversas Organizaes Internacionais entre as quais as resolues do Conselho de
Segurana das Naes Unidas. O artigo 8. omisso relativamente a tratados celebrados por
Organizaes Internacionais de que Portugal seja membro. obvio, porm, que eles no podem
deixar de ser aplicados enquanto tais imediatamente na ordem interna, embora no por fora
do n. 2 (que pressupe tratados aprovados pelo Estado portugus), mas por extenso do n.3.
O n.4 depois de, no primeiro segmento, repetir o que j consta dos n. 2 e 3 vem estabelecer
que as disposies dos tratados que regem a Unio Europeia e as normas emanadas das suas
instituies so aplicveis na ordem interna nos termos definidos pelo Direito da Unio.
Devolve-se, pois, aparentemente, para o Direito da Unio (que, por o artigo 7., n.6, falar em
convencionar, s pode ser o Direito Primrio) um deciso que deveria pertencer Constituio.
Afigura-se, no entanto, de encarar uma interpretao conforme ao princpio da independncia
nacional, o primeiro dos limites materiais de reviso constitucional (artigo 28.), de modo a
garantir a soberania constituinte do Estado portugus; o contrrio equivaleria degradao do
seu estatuto jurdico, aproximando-o do de um Estado federado. Isso, porque se trata, quanto

75

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

ao Direito derivado, de normas emanadas no exerccio das competncias da Unio que so


competncias de atribuio e a interpretar luz do princpio da subsidiariedade. E porque se
prescreve o respeito dos princpios fundamentais do Estado de Direito democrtico, os
princpios em que assenta a Repblica e que so princpios constitucionais portugueses (artigo
2. e Jurisprudncia do Tribunal Constitucional).

76

C Perante o juiz interno

Normas convencionais e normas constitucionais: No tendo os juzes internos


competncia para fiscalizar a conformidade da Constituio Conveno, como a Frana, pese apenas a questo de saber se aceitam pr em aplicao uma Conveno contrria
Constituio. No caso portugus, onde o princpio do primado do Direito Interno sobre o Direito
Internacional est em vigor, h que averiguar essa conformidade.

I A Inconstitucionalidade dos atos jurdico-pblicos48

Noo: podemos definir singelamente inconstitucionalidade de um ato jurdico-pblico como a


desconformidade do mesmo ato com o parmetro constitucional a que se encontra submetido.
A relao de incompatibilidade de um ato com o princpio ou norma constitucional com a qual
se deveria conformar pode definir-se como uma modalidade de relao de desvalor das
condutas jurdico-pblicas, dado que dela resulta, por regra, a depreciao jurdica do mesmo
ato. Trata-se, ademais, da modalidade de relao de desvalor dotada de maior relevncia ou
essencialidade, j que a regra ofendida, a Constituio, encima a hierarquia do sistema
normativo estadual. Como se ver, a ilegalidade constitui outra relao de desvalor que atinge
atos legislativos quando estes colidem com leis a que devem respeito, e se designam por leis
reforadas.

Tipologia da inconstitucionalidade: A inconstitucionalidade dos atos jurdico-pblicos pode


ser aferida com base numa multiplicidade de critrios, dos quais destacaremos nove:

1. critrio da natureza do ato inconstitucional: inconstitucionalidade de atos


normativos e no normativos: um facto um facto que a inconstitucionalidade, no seu
sentido amplo, abrange qualquer conduta jurdico-pblica que viole a Constituio. Contudo, os
ordenamentos jurdicos valoram de forma diversiforme os atos pblicos, para o efeito da sua
submisso a um sistema prprio de fiscalizao que implique o conhecimento e a declarao da
sua inconstitucionalidade. Na verdade, independentemente de a inconstitucionalidade de atos
singulares de funes subordinadas, como a administrativa e a jurisdicional, poderem ser objeto
de controlo da sua conformidade com a Constituio por parte dos tribunais (os quais verificam
a sua compatibilidade com uma legalidade qualificada, que a normao constitucional), o facto
que os sistemas institudos especificamente para a fiscalizao da constitucionalidade apenas
48

Morais, Carlos Blanco; Justia Constitucional, Tomo I, 2 edio; Coimbra Editores, Coimbra; outubro
2006

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

tm as normas jurdicas como objeto de controlo. Entende-se, na maioria dos ordenamentos


democrticos que, em nome do princpio da essencialidade, o controlo de constitucionalidade
como processo especial garantido, em ltima instncia, por jurisdies tambm especificas.
Jurisdies que no podem ser constrangidas a consumir a sua atividade na fiscalizao de atos
de aplicao (cuja inconstitucionalidade , maioritariamente, uma consequncia daquela que
atinge a norma onde se fundam) devendo, sim, dirigir-se s normas ao abrigo das quais os
referidos atos so praticados. O sistema especfico de controlo da constitucionalidade, implica,
deste modo, no um confronto entre a norma e um caso concreto, mas um confronto entre
duas normas (ou entre um princpio e uma norma), que supe a atestao da compatibilidade
da que reveste uma hierarquia inferior com a que goza de supremacia constitucional. 49 O
sistema portugus alarga o sistema de fiscalizao da constitucionalidade a todas as normas
jurdico-pblicas (artigo 277., n.1), se bem que o universo das normas que so objeto do
controlo varie de processo para processo. Esse universo pleno no que respeita aos processos
de fiscalizao sucessiva (artigo 280. e 281., n.1); restringe-se a atos legislativos, convenes
internacionais e referendos em sede de fiscalizao preventiva, de acordo com os n.1, 2 e 4 do
artigo 278. e do artigo 115.; e circunscreve-se a atos legislativos no processo de fiscalizao
da inconstitucionalidade por omisso (artigo 283., n.1). Como contraponto discutvel deste
excesso de generosidade na determinao do objeto da fiscalizao, no se admite a figura do
recurso de amparo, mormente contra atos jurdico-pblicos no normativos. E a ausncia de
fiscalizao de alguns destes atos singulares, como o caso dos atos polticos por razes de
forma, constitui uma dispensiva e incompreensvel lacuna do sistema, que no isenta de
crticas.50

2. Critrio do carter comissivo da conduta contrria Constituio:


inconstitucionalidade por ao e por omisso a inconstitucionalidade por ao ocorre quando
um rgo de poder poltico pratica um ato que viola a Constituio. Por se tratar de uma conduta
comissiva ou positiva, onde um ato de vontade declarada ofende a ordem constitucional, este
tipo de inconstitucionalidade assume um carter mais grave e relevante em termos processuais
e sancionatrios, do que as inconstitucionalidades derivadas das condutas omissivas dos
decisores competentes. Existe inconstitucionalidade por omisso quando um rgo pblico se
abstm de editar um ato, cuja prtica exigida pela Constituio, pelo que a inrcia do decisor
viola um dever constitucional de agir. Embora seja vasto o nmero de condutas omissivas
suscetveis de gerarem inconstitucionalidade verifica-se que, no ordenamento portugus, o
sistema de controlo da inconstitucionalidade por omisso recai apenas sobre condutas
negativas do legislador, no quadro das omisses absolutas. De acordo com o artigo 283, n.1
CRP, a inconstitucionalidade por omisso ocorre quando o legislador no aprova leis tidas como
necessrias para dar exequibilidade a normas constitucionais no exequveis por si prprias, de
carter percetivo ou pragmtico. Trata-se de uma inconstitucionalidade sem sano, pois o
Tribunal Constitucional limita-se a verificar o no cumprimento omissivo da Constituio e dar,
desse facto, conhecimento ao rgo legislativo competente. Produto da hipertrofia
49

Existem, ainda assim, sistemas de fiscalizao em que o controlo se exerce, no sobre todo o tipo de
normas, mas, sobre as que so emitidas ao abrigo de uma funo jurdico-pblica primria, em nome de
uma maior exigncia no posicionamento da essencialidade do objeto normativo controlado (caso dos
E.U.A, Itlia e Frana). Outros sistemas restringem a fiscalizao abstrata e concreta de
constitucionalidade atos normativos primrios, mas alargam o objeto do recurso direto de
constitucionalidade a normas e atos jurdico-pblicos no legislativos (caso da Alemanha, Espanha e
ustria).
50
Importa tambm referir que o sistema brasileiro institudo pela Constituio de 1988 alarga, tal como
sucede com o portugus, o objeto do controlo.

77

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

programtica do constitucionalismo intervencionista, no so muitas as constituies a


consagrar, no plano processual, a inconstitucionalidade por omisso. As omisses absolutas
(censuradas na ausncia de concretizao legal de normas constitucionais no exequveis por si
prprios) devem ser diferenciadas das omisses relativas, as quais ocorrem quando uma lei cria
benefcios ou oneraes em favor de uma categoria de pessoas e silencia idntico beneficio da
igualdade. Tal como se ver, as omisses relativas constituem um fenmeno sindicvel em sede
de inconstitucionalidade por ao, na medida em que pressupem uma conduta ativa
incompleta do legislador, a qual se traduz em leis que discriminam em razo do seu silncio
parcial, certas categorias de pessoas que, nos termos constitucionais, deveriam ser por elas
tambm complementadas. Como tal, a sua apreciao efetuada atravs dos processos de
fiscalizao sucessiva, abstrata e concreta, sendo solucionadas, frequentemente, atravs da
prolao de sentenas com efeitos aditivos e no atravs do artigo 283. CRP, o qual reservado
ao controlo das omisses absolutas.

3. Critrio do vcio do ato inconstitucional


Conceito de vcio: Considera-se vcio de um ato inconstitucional a ocorrncia de
um defeito ou de uma deformidade nos pressupostos ou nos elementos do ato, gerada pela
desconformidade deste ltimo com um parmetro inserto na Constituio.
Inconstitucionalidade material:
a) Noo: podemos defini-la como a coliso do contedo de um ato
jurdico-pblico com o contedo dos princpios ou das normas
constitucionais com as quais aquele se deveria conformar. Embora
todos os vcios suponham uma violao do contedo da
Constituio, na inconstitucionalidade material ocorre uma leso
direta de um enunciado substantivo da normao constitucional.
Atentando no atributos do ato jurdico-pblico, a
inconstitucionalidade material implica a viciao de elementos
objetivos de carter substancial do ato, situao que ocorre quando
o seu objeto imediato (contido na declarao) viola o sentido de um
parmetro constitucional substantivo, ou quando o seu escopo no
tem cabimento no fim que a Constituio assina ao mesmo ato.
b) A valorao de uma incompatibilidade conteudstica: por regra, a
inconstitucionalidade material, pese o facto de ser conhecida em
ltimo lugar pelo rgo de fiscalizao constitucional quando exista
uma cumulao de vcios, afirma-se como a modalidade de
inconstitucionalidade que, no universo dos atos juridicamente
existentes, supe a ocorrncia de um dos vcios mais graves. Isto,
porque implica a ofensa a enunciados substanciais da normao
fundamental, mormente Constituio material que, como
componente justificante da prpria razo de ser da realidade
constitucional, assume nesta ltima carter principal. O facto de o
artigo 277., n.2 CRP excluir a inconstitucionalidade material de
entre os pressupostos do desvalor da irregularidade das normas
inconstitucionais traduz o carter relevante do vcio e o postulado
de que o mesmo no se encontra dispensado de sano. Se esta
procede como enunciado geral, ela no , contudo, isenta de
excees. Tal como se ir observar, existem vcios orgnicos e

78

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

formais que, em razo de afetarem a identificao do prprio ato,


geram a sua inexistncia jurdica, a qual consiste no desvalor mais
grave da conduta inconstitucional. Trata-se, contudo, de
deformidades verdadeiramente excecionais, que no obscurecem o
corolrio da relevncia da maior gravidade do vcio material,
quando confrontado com os restantes vcios, em sede dos
desvalores que postulam a invalidade e a irregularidade. A natureza
do parmetro substancial ofendido ostenta alguma variabilidade.
Efetivamente, atendendo densidade e ao grau de aderncia
vinculante do padro substantivo, a inconstitucionalidade material
pode derivar da violao de normas pragmticas, de princpios, de
normas que contm conceitos jurdicos indeterminados, e,
finalmente, de normas percetivas. As normas programticas das
constituies sociais caracterizam-se por uma fraca densidade
reguladora e um reduzida capacidade vinculativa. Na verdade, ao
estabelecerem metas e projetos ou ao enunciarem certos valores
carentes de consecuo ativa por parte do legislador, as normas
programticas, fora do processo do controlo da constitucionalidade
por omisso, no so invocveis em juzo quando se trate de
garantir a sua exequibilidade, j que no existem meios
contenciosos para impelir o mesmo legislador a realizar uma
obrigao de facere. A maior carga vinculante das normas
programticas respeita aos fins: se um ato prossegue um fim diverso
ou contrastante com aquele que a Constituio estipula para a sua
emisso, gera-se uma inconstitucionalidade material fundada em
desvio de poder. E precisamente muitos direitos sociais e culturais
contidos em normas programticas apontam para uma interveno
estadual tendente realizao vinculada de fins diversos. S que a
natureza deste tipo de normas consente ao legislador uma ampla
liberdade conformadora sobre o modo e o tempo de realizao das
mesmas tarefas, realidades que podem inclusivamente gerar, a
ttulo consequencial, distonias aparentes entre o escopo da normaparmetro e a norma objeto. A Justia Constitucional portuguesa
tem sido a este propsito pouco severa com o legislador em relao
ao modo como este concretiza a normao pragmtica da Lei
Fundamental. Quanto aos meios devidos, os mesmos assumem uma
reduzida relevncia jurdico-constitucional neste tipo de normas.
Podem, ainda assim, ocorrer em abstrato, casos de
inconstitucionalidade material de atos que determinem o emprego
de meios manifestamente incoerentes ou irracionais para o
preenchimento do fim-programa. De todo o modo, princpios
fundamentais precetivos da ordem jurdica, como os da
proporcionalidade e do Estado de Direito (onde se contm o
corolrio da segurana jurdica), podem ser concorrentemente
convocados neste ltimo caso para fundar a invalidao do ato. No
que concerne aos princpios constitucionais e aos conceitos jurdicos
indeterminados, dotados de carter percetivo, estes revelam-se
como parmetros de relevncia normativa e da potencial

79

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

aplicabilidade direta (no caso de serem exequveis por si prprios,


pese a sua reduzida densidade). Os princpios normativos da
Constituio definem-se como enunciados de valores que a Lei
Fundamental dota de relevncia jurdica. Conformam pontos
axiolgicos de partida para a estruturao coerente e unitria da
Constituio, carecendo de ulterior determinao para que possam
manifestar a sua operatividade jurdica. Tal como ensinam certos
autores, esses mesmos princpios tm uma maior capacidade
expansiva do que as simples normas constitucionais, carecendo
todavia, para que possam exprimir uma parametricidade vinculante,
de uma efetiva concretizao hermenutica, a qual implica um
trnsito interpretativo do abstrato para o especfico. Trnsito que
exige do intrprete uma densificao do campo de previso do
enunciado axiolgico, de modo a poder deduzir dele corolriosregra passveis de cobrir normativamente o domnio regido pelo ato
que objeto de fiscalizao constitucional. Num sentido inverso,
pode igualmente predicar a captao, mediante abstraes
sucessivas, dos princpios implcitos que podem ser servidos pelo
mesmo ato, havendo que verificar a sua insero constitucional ou
sua compatibilidade, com os princpios normativos da Constituio.
Estamos aqui, perante a abstrao interpretativa. Frequentemente,
a questo de constitucionalidade material derivada de uma coliso
entre o objeto ou o fim de uma norma, com o escopo nuclear de um
princpio no resulta, com frequncia, de uma violao
imediatamente figurada, mas sim de uma antinomia implcita, a
qual tanto mais difusa, quanto mais sincrtico for o princpio
parmetro. Quanto aos conceitos jurdicos indeterminados, estes
assumem-se como critrios abertos situados em normas jurdicas,
que se revelam portadores de um sentido relativamente incerto,
tanto quanto ideia valorada que contm, como em relao ao seu
objeto e consequencialidade. Embora nos referidos conceitos exista
tanto uma zona de certeza como uma zona de obscuridade que
reclama elucidao, verifica-se que esta mesma descodificao
carece de uma operao concretizadora anloga densificao de
princpios, a qual, contudo, se torna por vezes mais difcil de realizar,
em razo do facto de se no descortinarem muitas vezes valores
imediatamente apreensveis por detrs do conceito, mas sim meros
interesses ou imperativos funcionais.
c) Algumas modalidades de inconstitucionalidade material:
- violao textual: considerada como a modalidade menos
frequente, embora mais evidente, de inconstitucionalidade
material, a violao textual implica que o contedo do ato objeto de
fiscalizao, tal como se encontra explicitado na respetiva
declarao, seja diametralmente oposto formulao literal da
norma constitucional que o parametriza. Trata-se de uma
modalidade ostensiva e, por isso mesmo, pouco frequente de vcio
material.

80

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

- violao implcita: ocorre uma violao material implcita


quando um determinado ato vulnera um parmetro constitucional
que no se encontra expresso, mas que subsumvel, por via
interpretativa, do sentido decorrente de um princpio ou de uma
norma constitucional. Em certas situaes ocorre por via de uma
deduo a contrario sensu, noutras as leses so desferidas s
irradiaes normativas de princpios ou conceitos jurdicos
indeterminados, deduzidas pela hermenutica constitucional. Por
vezes a leso implcita de certos princpios constitucionais
determina a ocorrncia de vcios materiais qualificados. o caso do
vcio de excesso de poder em sentido estrito. Este ocorre quando o
objeto imediato do ato contrasta com o seu fim, em termos tais que
dessa distonia decorre uma leso ao princpio da proporcionalidade,
quando a aplicao deste ltimo se tem como constitucionalmente
pertinente. Trata-se de uma situao que tem lugar quando os
meios previstos no ato tendo em vista o preenchimento do
respetivo fim revelam ser radicalmente desadequados, excessivos
ou injustificadamente onerosos, postulando um arbtrio na deciso.
Fala-se, igualmente, na incoerncia e na irrazoabilidade como vcios
lgicos intrnsecos do ato, suscetveis de implicarem a sua
inconstitucionalidade material. Embora se comungue de algumas
preocupaes assumidas na doutrina portuguesa, no sentido de
considerar que o parmetro de razoabilidade lgica corre o risco de
transformar o juzo de constitucionalidade, num juzo de
oportunidade ou de tcnica legislativa sobre o contedo da norma,
o facto que, em caso de incoerncia rotunda da qual derivem
prejuzos ou oneraes para os seus destinatrios, considera-se que
a ilogicidade do comendo jurdico pode relevar em termos de
constitucionalidade. Na verdade, a coerncia do Direito, embora
no constitua um dado adquirido impe-se a ttulo permanente
com um princpio estruturante do mesmo. J que a realizao da
Justia Material, que subjaz realizao dos fins do Estado de
Direito, repudia a incongruncia dos comandos jurdicos. Tendo
como significado emprico atua consequentemente, a coerncia
implica a recusa da contradio e, por conseguinte, a rejeio de
proposies jurdicas que, em simultneo, afirmem e neguem a
mesma realidade, bem como a possibilidade de o mesmo caso ser
objeto de duas solues regulatrias incompatveis presentes na
mesma lei. Trata-se de um princpio lgico porque a lgica recusa o
contraditrio e o incongruente e o Direito, embora se no esgote n
lgica no pode afirmar-se contra ela, sob pena de negar o
pressuposto de segurana que lhe inere e de negar o seu carter
cientifico-dogmtico. Com efeito, a coerncia um corolrio do
princpio da segurana jurdica que por seu turno um pressuposto
do Direito, postulando a mesma segurana a possibilidade de cada
cidado poder ter poder, na base deles, prever, antecipar e calcular
comportamentos. Ora a segurana jurdica ostenta uma relevncia
pacfica em diversos preceitos da Constituio (mormente artigo

81

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

282., n.4) mas encontra-se necessariamente presente com um


alcance geral, no princpio do Estado de Direito Democrtico,
inscrito no artigo 2., tendo j logrado revelar-se
jurisprudencialmente a partir deste ltimo, imbricada em outros
corolrios dele derivados, como foi o caso do j aludido princpio da
proteo da confiana. A incoerncia interna convocada com
raridade e parcimnia pela Justia Constitucional, apenas nas
situaes em que as disfunes lgicas no contedo, ou o contraste
entre meios e fins criam quadros de irracionalidade inequvoca
suscetveis de criar injustias manifestas, o que se afigura correto,
tendo em vista evitar decises de mrito disfaradas de pronncias
de legitimidade. No ordenamento portugus o Tribunal
Constitucional apela no infrequentemente ao padro da
razoabilidade. F-lo, contudo, as mais das vezes no contexto das
incoerncias externas, ou seja, sem autonomia prpria e em
associao, ou na dependncia, da prolao de juzos de
proporcionalidade, quando existe desadequao entre os meios
utilizados e as medidas de valor constitucionais presas ao
imperativo abstrato de adequao desses meios ao preenchimento
de determinados fins.
- Desvio do poder: o vcio de desvio de poder ocorre quando o
fim real do ato discrepa do fim que o princpio ou a norma de
referncia constitucional estipula para a sua emisso.
Inconstitucionalidade formal:
a) Noo: a inconstitucionalidade formal consiste na violao das
regras constitucionais respeitantes produo e revelao de uma
to jurdico-pblico. Trata-se de um vcio nos elementos objetivos do
ato que deve, em princpio, ser conhecido antes da apreciao de
cumulativos vcios materiais, dado que se uma conduta de poder
experimentar um defeito de forma que revista carter essencial, o
ato ser inexistente ou invlido, sendo irrelevante o confronto do
seu contedo com o contedo da Constituio. Do mesmo modo
que alguma doutrina procurou considerar que todos os vcios, do
ato inconstitucional implicariam a violao do contedo da
Constituio, outros defenderam igualmente a ideia segundo a qual
todos os vcios seriam formais. Os vcios materiais, segundo este
entendimento, dissolver-se-iam nos formais, dado que qualquer lei
inconstitucional poderia sanar o seu vcio apenas se fosse adotada
atravs das formas idneas previstas no ordenamento, e mormente,
com o processo agravado de reviso constitucional. No parece
proceder esta linha argumentativa. Em primeiro lugar, porque as
prprias leis de reviso constitucional podem ser materialmente
inconstitucionais se violarem limites materiais implcitos, que, como
tal, respeitam ao ncleo identitrio da Lei Fundamental. Em
segundo lugar, porque a mesma tese, como bem notam certos
autores, seria vtima de um salto lgico: afirmar-se-ia a inexistncia
do vcio material, mas para o superar, haveria que o remover

82

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

atravs da lei de reviso constitucional, implicando essa operao o


reconhecimento da sua existncia. Em terceiro lugar, existem
diferenas claras entre um procedimento viciado de uma norma
gerada atravs de uma tramitao perfeita, e o vcio de uma norma
derivado do confronto do contedo dessa lei com o contedo das
normas constitucionais. Finalmente, em termos de desvalores do
ato inconstitucional, verifica-se que o ordenamento portugus no
determina nem a inexistncia jurdica de um ato nem a sua
irregularidade, com fundamento em vcios materiais. Outros
designam os vcios formais dos vcios procedimentais, considerando
que os primeiros respeitariam exteriorizao do ato (assumindose como vcios do ato), enquanto que os segundos estariam ligados
tramitao juridicamente regulada do ato (vcios referentes ao
complexo de atos necessrios para produzir o ato final). No se
vislumbra uma razo de ser convincente para, ao arrepio da
doutrina clssica, se decompor os defeitos de forma, em vcios
formais stricto sensu e vcios procedimentais. Em primeiro lugar,
tanto o modo de exteriorizao do ato como a sua fraseologia
produtiva constituem formalidades indispensveis sua gnese e
identificao, pelo que, a viciao dessas formalidades gerar, num
e noutro caso, uma deformidade formal. Existem, por conseguinte,
semelhanas relevantes passveis de agruparem os defeitos
ocorridos nas formalidades doa to, na mesma categoria dogmtica
de vcio. Em segundo lugar porque, com exceo de quadros de
ausncia absoluta de ttulo, geradores de inexistncia jurdica, e que,
salvo erro material, nunca ocorrem a no ser em exemplos
acadmicos, os vcios de titulao reduzem-se a simples desvios de
forma intraorgnica, geradores de simples irregularidades, tal como
sucede com as leis orgnicas que, durante algum tempo eram
legendadas e numeradas nos mesmos termos da legislao
parlamentar comum. Em razo de um imperativo dogmtico de
economia classificatria, no far sentido criar para os vcios de
revelao uma categoria parte, tendo sobretudo em conta a sua
raridade e pouca relevncia no plano dos desvalores do ato
inconstitucional. A decomposio de variantes de vcios da mesma
famlia em categorias apartadas, sobretudo quando no existe um
forte fundamento material que o justifique, conforma um convite
pulverizao
intil
das
deformidades
geradoras
de
inconstitucionalidade e uma causa para a sua difcil apreenso. Se
facto que existe uma valorizao importante do relevo do
procedimento produtivo dos atos, no parece fazer sentido separar
esse procedimento da fase da sua externalizao formal, j que a
revelao dos mesmos atos, embora possa ganhar autonomia (mas
no independncia) no Direito das formas, precisamente
apreensvel no ltimo estdio procedimental da gnese dos
mesmos atos, que o da sua publicao. Importa elucidar que a
inconstitucionalidade
formal
deriva,
unicamente,
da
desconformidade da formulao de um ato com as regras relativas

83

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

sua produo e revelao que encontraram nsitas na Constituio.


Se o ato afrontar as regras relativas sua formao presentes em
normas interna corporis, como os regimentos governamentais ou
parlamentares,
no
resultar
desse
facto
qualquer
inconstitucionalidade, dado que essas normas atpicas segregadas
pela funo poltica stricto sensu no revestem carter imperativo,
mas sim ordenador, na sua relao com as normas produzidas ao
seu abrigo. J as leis-quadro que se assumem como atos
pressupostos de outras leis e podem ditar regras adjetivas sobre a
sua produo devem ser observadas pelas segundas, sob pena no
de inconstitucionalidade, mas sim da relao de desvalor da
ilegalidade de atos legislativos (112., n.3 conjugado com o 281.,
n.1, alnea b).
b) Modalidades de vcios formais relevantes na edio de atos
legislativos:
- Vcios no procedimento produtivo do ato: a produo do ato
jurdico-pblico consiste na ativao do procedimento relativo sua
gnese, o qual integrado como se disse, por uma sequncia
ordenada de atos jurdicos que concorrem para a formao do ato
tpico final. Ora, existem atos, como as leis parlamentares, cujo
processo de tramitao nas suas fases procedimentais de iniciativa,
instruo constitutiva, de controlo de mrito e de integrao de
eficcia se encontra regulado por normas constitucionais. No caso
de os atos que se integram em cada uma dessas fases se mostrarem
desconformes com as regras sobre a produo legal insertas na
Constituio enfermaro de um vcio de forma que contaminar o
ato final. Os vcios sobre o iter produtivo assumem-se, deste modo,
como defeitos de fabrico do ato.
- Vcios na revelao do ato: a revelao do ato consiste no
trmite respeitante aposio de um ttulo jurdico na declarao
de vontade produzida pelo rgo competente. A especificidade
desse ttulo procura ser consequente com a singularidade do
procedimento produtivo do ano e com a competncia que subjaz
conduo do mesmo procedimento j que um ttulo especfico
identifica, por regra, a natureza do rgo de onde o ato promana.
Assim, atentando ao n.1 do artigo 112., as leis so reconduzidas
esfera de competncia da Assembleia da Repblica, os Decretos-Lei
do Governo e os Decretos legislativos regionais das Assembleias
Legislativas Regionais. Nestes termos, a preterio total de titulao
(carncia absoluta de forma), a titulao indevida de uma ato que
no resulte de um erro material, ou a preterio de regras explcitas
ou implcitas sobre os elementos dessa titulao geram vcios
formais na fase de revelao, dos quais decorre a
inconstitucionalidade do ato. Isto, independentemente do facto de
entendermos que, o carter no essencial de algumas dessas
formalidades justifica que o desvalor do ato inconstitucional se
resuma irregularidade.

84

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

- Vcio do excesso ou abuso de forma: um ato padece de um


defeito de excesso de forma quando submetido, sem necessidade,
a um ttulo mais solene ou a uma tramitao produtiva mais
exigente do que aquela que, em razo do seu contedo, careceria
para a sua edio, dela decorrendo consequncias jurdicas no plano
operativo.
A inconstitucionalidade orgnica:

85

a) Noo: a inconstitucionalidade orgnica ocorre quando um rgo


ao produzir um ato viola uma regra de constitucional de
competncia. Alguma doutrina classifica este vcio como
adulterino, porque seria germinado a partir da relao ilcita entre
vcios materiais e formais. Julga-se, contudo, que semelhante
conbio, por mais sugestivo que seja, no tem exatamente lugar
neste tipo de deformidade. A inconstitucionalidade orgnica no
pressupe, necessariamente, a preexistncia de vcios formais, j
que o ato praticado por um rgo sem competncia para o efeito
pode ter sido gerado de acordo com os trmites constitucionais
relativos produo e revelao de atos respeitantes mesma
matria. Este tipo de inconstitucionalidade to pouco pressupe
uma prvia inconstitucionalidade material, j que o contedo do ato
aprovado por rgo sem competncia pode ser compatvel com o
contedo das normas constitucionais que conformam o seu objeto
mediato. Ser mais correto considerar esta espcie de defeito como
a consequncia de uma viciao nos pressupostos,
simultaneamente subjetivos e objetivos do ato. O que se encontra
em causa a existncia, ou no, de um poder funcional que habilite
um rgo a decidir juridicamente, mediante a prtica incondicional
de um ato, sobre uma certa matria e num espao determinado. A
inconstitucionalidade orgnica pode ocorrer por defeito na vertente
subjetiva da competncia, no caso de o rgo no ter existncia
jurdica efetiva no momento em que pratica o ato; no caso de os
titulares do mesmo rgo serem coagidos na formao da sua
vontade psicolgica; no caso de a mesma vontade ter sido
defraudada; ou na circunstncia de os titulares do rgo que
exprimiram a vontade funcional geradora do ato carecerem de
legitimidade ou no se encontrarem no devido exerccio devido de
funes. Mas a referida inconstitucionalidade tem igualmente lugar
por deficincia na vertente objetiva da competncia: quando o
rgo pratica um ato correspondente a uma funo do Estado que
no se lhe encontra cometida; quanto invade a reserva material de
poder de outros rgos; e quando excede os limites da sua
competncia, neles includos os que se encontram insertos em
autorizaes para o exerccio de determinadas responsabilidades.
Importa finalmente referir que, respeitando a vcio ocorridos em
sede
dos pressupostos do ato
inconstitucional, a
inconstitucionalidade orgnica conhece-se previamente

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

apreciao de outros tipos de vcios respeitantes aos elementos do


ato, como o caso das deformidades formais e materiais.
b) Formas de incompetncia radical, absoluta e relativa: pode falar-se
em incompetncia radical quando na prtica de um ato faltam
requisitos subjetivos ou objetivos essenciais que precludem 51 ,
inequivocamente, a imputao do mesmo ato ao poder funcional de
um rgo. Tal situao tem lugar quando existe uma pretenso total
dos atributos elementares da vertente subjetiva da competncia
(inexistncia de rgo, ilegitimidade do titular, coao sobre a
vontade psicolgica), ou uma penetrao indevida e ostensiva de
um ato no ncleo do universo material subjacente a uma funo
estadual de que o rgo que o pratica no titular (usurpao de
poder). Pode haver incompetncia absoluta, quando a um rgo
seja vedado, na totalidade, o exerccio de um poder funcional sobre
uma dada matria. Haver incompetncia relativa quando, no se
encontrando reunidas as condies jurdicas ou fticas de carter
objetivo para que um rgo exera o poder funcional destinado
prtica de um ato no mbito de uma certa matria, o ato , mesmo
assim, praticado. Vcios de incompetncia radicais, em razo da sua
seriedade, geram os valores negativos tambm mais graves do ato
organicamente inconstitucional, centrados na existncia. Os vcios
de incompetncia absoluta e relativa geram, por regra, a invalidade.
Certos vcios de incompetncia relativa com menor gravidade
podem eventualmente predicar uma mera irregularidade do ato
inconstitucional. Dentro da incompetncia radical haver que
destacar o vcio de usurpao de poder, o qual num Estado de
direito Democrtico como o portugus assume carter qualificado
porque implica uma ofensa ao princpio estruturante da separao
com interdependncia de poderes (artigo 111. CRP). Pode falar-se
em usurpao de poderes quando um rgo pratica atos prprios
de uma funo do Estado que se lhe no encontra cometida pela
Constituio.
c) Da constitucionalidade de atos normativos no inovatrios que
incidam em reservas de competncia alheias: considerou desde a
sua origem o Tribunal Constitucional portugus no seguimento de
uma orientao da Comisso Constitucional, que nem todo o tipo
de intromisses normativas de um rgo na reserva de competncia
de outro rgo gera inconstitucionalidade orgnica. Assim,
considerou o Tribunal Constitucional, que quando o Governo , em
matria da exclusiva competncia da Assembleia da Repblica,
edita uma norma que se limita a reproduzir outra contida em lei
parlamentar anterior no h inconstitucionalidade orgnica 52 . E
no haveria inconstitucionalidade orgnica porque a emisso da
51

precludir - (latim praecludo, -ere, fechar diante de algum, obstruir, impedir) verbo intransitivo
"precludir", in Dicionrio Priberam da Lngua Portuguesa [em linha], 2008-2013,
http://www.priberam.pt/DLPO/precludir.
52

Acrdo n. 212/86, 18-6

86

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

norma nova em nada afetou a reserva de competncia da


Assembleia da Repblica, tudo se passando como se o novo
legislador se tivesse mantido inativo em tal matria, abstendo-se de
legislar. primeira vista esta interpretao choca, j que se a um
rgo se encontra constitucionalmente vedado dispor sobre
domnios reservados competncia de outros rgos, o facto de o
vir a fazer converte a norma incursiva na referida reserva, num ato
inconstitucional. A competncia um dos pressupostos do ato
jurdico-pblico. Se esta ultrapassa um limite imposto por um regra
constitucional de competncia e dispe sobre um universo que se
lhe encontra necessariamente proibido, organicamente
inconstitucional, independentemente de o vcio ser mais grave pelo
facto de inovar sobre o mesmo universo material ou se limitar a
reproduzir normas que foram anteriormente editadas pelo rgo
competente. E o facto que o legislador incompetente, mesmo que
repita simplesmente legislao do rgo competente, f-lo
intencionalmente atravs de uma deciso que importa a produo
de efeitos jurdicos, pelo que surge como surrealista a fico da
Comisso Constitucional, estranhamente aceite pelo Tribunal
Constitucional, segundo a qual tudo se passa como se o novo
legislador se tivesse mantido inativo em tal matria. Ora, o
contexto e a lgica global dos diplomas onde se inserem as
reprodues podem conferir a estas, sentido inovatrio, pelo que
falece o corolrio automaticista segundo o qual a repetio
equiparada a uma absteno legislativa. Consideramos que certo
tipo de repeties de disciplinas jurdicas situadas em reservas
alheias e indisponveis no se mostram necessariamente
desconformes com a Constituio, pese a m tcnica legislativa
utilizada, j que resulta ser prefervel a utilizao de remisses. o
caso da reproduo devidamente identificada, de normas
parmetro por legislao que delas objeto. J no campo das
relaes entre normas de idntica densidade emitidas pelo Governo
e pelo Parlamento tem-se como ofensivo das normas
constitucionais de competncia que o ato legislativo de um dos
rgos reproduza, sem credenciao, uma disciplina previamente
emitida no mbito de uma reserva atribuda a outro rgo. Existe
aqui uma falta de legitimidade de um rgo que agiu sem
competncia, ao fazer seu, algo que a Constituio transmitiu em
exclusivo a um centro de poder alheio, pelo no entendvel o
argumento segundo o qual nenhuma norma competncial foi
beliscada e a reproduo legislativa deve ser tratada como uma no
ao legiferante. Ainda assim, admite-se que:
a. Muitas das referidas reprodues so juridicamente
inconsequentes, podendo no caso concreto a
inconstitucionalidade orgnica predicar um simples
desvalor de irregularidade a qual no impedir o ato de
continuar a produzir os seus efeitos;

87

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


b. J outras repeties, em razo de fundamentos, adquirir no
contexto em que esto inseridas um sentido novatrio
passvel de gerar uma intromisso em reserva alheia plena
de consequncialidade constitutiva, justificando-se para
elas o desvalor da invalidade.

Critrio da extenso normativa da incompatibilidade: inconstitucionalidade


total e parcial:

88

- Noes: pode falar-se em inconstitucionalidade total de um ato


jurdico-pblico quando a referida relao de desvalor o afeta em toda a sua extenso. Haver
inconstitucionalidade parcial se esta inquinar o ato apenas numa parcela dessa mesma extenso.
A referncia dicotmica aos dois tipos de inconstitucionalidade na gria corrente, tanto pode
respeitar a um diploma composto por diversos preceitos, como a um preceito que se
decomponha em vrias normas53.
- Fundamentos da inconstitucionalidade total: a inconstitucionalidade
total de um ato no se mede em razo da natureza do vcio de que o mesmo enferma. E se um
facto que a inconstitucionalidade formal mais atreita a atingir um ato em toda a sua extenso54,
existem mltiplos exemplos de inconstitucionalidades de tipo parcial. No pois inteiramente
liquida a afirmao de alguma doutrina segundo a qual a inconstitucionalidade formal
normalmente sempre total (Marcelo Rebelo de Sousa). Ainda assim, teremos, por vezes, que
considerar a ocorrncia de uma inconstitucionalidade necessariamente total em razo do tipo
de processo de fiscalizao envolvido. Assim, mesmo que seja questionada uma s norma de
um diploma em processo de fiscalizao preventiva (279. CRP), a pronncia e o veto por
inconstitucionalidade, que no sejam seguidas de expurgo ou confirmao, obstam existncia
jurdica das restantes normas do referido diploma e no apenas da norma inconstitucional.
Noutras circunstncias, verifica-se que a inconstitucionalidade de uma parte de um diploma, ou
de um preceito, se propaga, respetivamente, s restantes normas contidas no diploma ou no
prprio preceito. Essa propagao ocorre frequentemente em razo de uma situao de
dependncia: as restantes normas do ato destinam-se exclusivamente a servir aquela que, a
ttulo principal, julgada inconstitucional, pelo que a inconstitucionalidade desta se tramite
consequencialmente s primeiras. Noutras circunstncias, a inconstitucionalidade de uma
norma que revista num ato de carter principal, sem que se propague s restantes normas, retira
todavia sentido sua subsistncia. A unidade sistemtica e a instrumentalidade destas ltimas,
em relao que foi julgada inconstitucional, leva a que no seja lgico, nem til, nem justo que
as primeiras produzam efeitos jurdicos. certo que normas inteis no so normas invlidas.
S que a subsistncia de normas amputadas do seu objeto principal, e carentes de significado
prprio ofendem o princpio da segurana jurdica do sistema normativo (artigo 2. CRP),
podendo justificar-se a declarao da sua inconstitucionalidade com fundamento em conexo
53

No primeiro caso, se um diploma legal tiver sido aprovado por um rgo sem competncia para tal,
em relao a toda a matria que constitui o respetivo objeto, estamos perante uma
inconstitucionalidade total de um diploma. Se, ao invs, o rgo apenas exorbitou os seus limites
competenciais em relao s matrias abrangidas por alguns preceitos, falar-se- em
inconstitucionalidade parcial do diploma. No segundo caso, se o objetivo da fiscalizao constitucional
recair sobre um preceito de um diploma, o mesmo preceito contiver um s comando normativo e este
ltimo for inconstitucional, seremos confrontados com a inconstitucionalidade total do preceito. Se ao
invs o preceito se desdobrar em vrias normas e apenas algumas destas forem inconstitucionais
estaremos perante a inconstitucionalidade parcial do preceito.
54
A preterio de formalidades essenciais na gnese de uma lei afetam a totalidade de um diploma.

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

material necessria com uma norma principal que seja julgada inconstitucional. Nestes termos
a Justia Constitucional, no caso exposto, tendo constatado o carter injustificado de uma
divisibilidade do ato, deveria declarar a sua inconstitucionalidade.
- os subtipos horizontal e vertical da inconstitucionalidade parcial:
observmos que a inconstitucionalidade parcial pode aferir-se em razo de um diploma ou de
um preceito. Circunscrevamo-nos a esta segunda hiptese. Por vezes, um preceito composto
por diversos comandos normativos autnomos, e apenas um deles inconstitucional. A
ablao55 textual desse segmento normativo autnomo e o aproveitamento quantitativo das
restantes normas do preceito permite-nos falar em inconstitucionalidade parcial de tipo
horizontal. Mas existem situaes em que um preceito pode vir a conter, por fora de uma
operao interpretativa, diversos comandos normativos hipotticos e alternativos, podendo ser
declarada a inconstitucionalidade de um deles, sem afetar os restantes, bem como o texto do
preceito de onde se extraem. Ora este tipo de inconstitucionalidade que fere um dos sentidos
prescritivos de uma norma, sem que implique uma ablao da declarao textual, designa-se
por inconstitucionalidade parcial de tipo vertical.
- fundamentos da reduo do ato inconstitucional: um dos fundamentos
basilares da admissibilidade da figura da inconstitucionalidade parcial radica no princpio da
conservao dos atos normativos. Este, por razes presas economia do processo produtivo
dos atos jurdico-pblicos, racionalidade no aproveitamento da parcela s dos mesmos atos e
de respeito pela subsistncia da componente das decises jurdico-pblicas que se mostre
conforme Constituio (reflexo do corolrio do favor legis), predica uma opo pela
divisibilidade de um ato inquinado por inconstitucionalidade e pela redutibilidade da mesma
inconstitucionalidade ao seu segmento que se encontre viciado. A opo redutiva da
inconstitucionalidade luz do citado corolrio torna-se possvel a partir do momento em que a
fiscalizao sucessiva da constitucionalidade tem por objeto, de acordo com a alnea a) do artigo
281. da CRP, no preceitos ou diplomas normativos, mas sim as normas que integrem os
preceitos desses diplomas.
- critrio do momento da incompatibilidade: inconstitucionalidade
originria e superveniente: a inconstitucionalidade originria implica que um ato jurdicopblico colida desde o momento da sua formao com o parmetro constitucional. Assim, no
plano cronolgico, o parmetro constitucional preexistente ao ato que a ele desconforme. A
inconstitucionalidade superveniente tem lugar quando um ato originariamente conforme a
Constituio entre posteriormente em confronto com uma norma constitucional, editada
sucessivamente ao momento do incio de vigncia do mesmo ato. Neste quadro patolgico que
surge sobretudo nos quadros de coliso do Direito ordinrio com as leis de reviso constitucional,
o parmetro constitucional cronologicamente ulterior em vigncia, ao ato inconstitucional que
lhe deva observncia.
- introduo aos respetivos regime:
a)
observaes
gerais:
o
regime
jurdico
das
inconstitucionalidades originrias e superveniente encontra-se no artigo 282. CRP, e a sua
abordagem ser feita ulteriormente, a propsito da nulidade dos atos inconstitucionais e dos
55

ablao (latim ablatio, -onis, aco de tirar) substantivo feminino 1.


[Cirurgia] [Cirurgia] Extraco. 2. [Gramtica] [Gramtica] Afrese. "ablao", in Dicionrio
Priberam da Lngua Portuguesa [em linha], 2008-2013, http://www.priberam.pt/DLPO/ablao

89

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

efeitos das decises de inconstitucionalidade em fiscalizao sucessiva. Importa referir, de


qualquer forma, que existe um fundamento lgico para uma reao mais rigorosa do
ordenamento, me relao s inconstitucionalidades originrias. Na verdade, na
inconstitucionalidade originria o decisor pratica o ato em desrespeito pelas normas de
referncia que vinculam a mesma deciso, justificando-se que os efeitos que o referido ato
produziu sejam eliminados desde que este iniciou a sua vigncia. J na inconstitucionalidade
superveniente, preservam-se os efeitos produzidos pelo ato, at entrada em vigor do
parmetro constitucional gerador da antinomia, pois, de acordo com o brocardo tempus regit
actum, s a partir desse momento que o primeiro deixa de respeitar as normas constitucionais
s quais deve conformidade.
b) inconstitucionalidade superveniente e viciao material:
importa referir que a inconstitucionalidade superveniente opera em sede de vcios materiais,
mas no no espetro de distonias de ordem orgnica e formal. O facto de uma matria ter, por
via de reviso constitucional, transitado do campo do universo concorrencial entre o Governo e
a Assembleia da Repblica para a reserva absoluta do Parlamento no gera a
inconstitucionalidade superveniente dos decretos-lei editados ao abrigo do primeiro tipo de
competncia. E a circunstncia de uma matria da reserva de lei comum ter passado a integrar
a reserva de lei orgnica, to pouco inconstitucionaliza a legislao comum produzida antes da
reviso sobre a mesma matria. As novas normas constitucionais sobre a produo normativa e
as regras sobre a competncia aplicam-se para o futuro (meramente para as leis que alteraram
os regimes antigos) e no questionam os poderes funcionais e os tramites produtivos do Direito
vigente, sob pena de se abalar seriamente e sem justificao material, a segurana jurdica, a
vocao de completude do ordenamento e o j citado brocardo tempus regit actum que serve
estes dois princpios. A jurisprudncia do Tribunal Constitucional perfilha este entendimento,
tendo considerado que no faz sentido aferir se os atos do Direito ordinrio anterior satisfazem
os requisitos de forma e de competncia que a Constituio passou a fixar de um dado momento
para a produo futura de atos do mesmo tipo56.

II O Valor Negativo do Ato Normativo Inconstitucional

Noo: de acordo com Marcelo Rebelo de Sousa, o valor do ato inconstitucional reside
fundamentalmente no efeito essencial da inconstitucionalidade. Se a conformidade dos
pressupostos e elementos do ato com a Constituio predica o valor positivo do mesmo e a sua
virtual perfeio jurdica para, como ato existente e vlido, produzir os efeito que lhe
correspondem, j o valor negativo, ou desvalor, implica que um ato, em razo da sua
desconformidade com a Constituio, se pode ver inibido de produzir a totalidade das suas
consequncias jurdicas tpicas. Podemos, assim, definir desvalor do ato inconstitucional como
a depreciao, mais ou menos intensa, sofrida por um ato desconforme com a Constituio,
suscetvel de obstar produo dos efeitos jurdicos que ordinria e tipicamente lhe
corresponderiam.

Alinhamento de conceitos operativos: vcio, relao de desvalor negativo e sano do


ato inconstitucional: a noo de valor negativo do ato inconstitucional interage com um
56

Acrdo n. 201/86 e Acrdo n. 261/86, 20-7.

90

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

conjunto de conceitos muito prximos, as que dele se distinguem, pese o facto de haver alguma
doutrina e jurisprudncia que os assimila, no todo ou em parte. Assim, enquanto o vcio do ato
a deformidade de que o mesmo padece em razo da coliso dos seus pressupostos ou
elementos com uma norma parmetro qual se encontra vinculado, a sua relao de desvalor
reporta-se natureza da norma parmetro que, sendo violada, se mostra suscetvel de
fundamentar a depreciao jurdica do ato que a ela desconforme. Pode-se, neste ltimo caso,
falar em ilegalidade, quando essa norma-parmetro ofendida uma lei com valor reforado e
em inconstitucionalidade, quando a mesma assume o status jurdico de princpio ou regra
constitucional. Por outro lado, no universo da relao de desvalor de inconstitucionalidade, que
a que presentemente ocupa a nossa ateno, enquanto o valor negativo se reconduz
depreciao genrica do ato suscetvel de inibir a produo dos seus efeitos, a sano constitui
no contexto da mesma depreciao, o tipo concreto de reao assumida pelo ordenamento
jurdico contra atos inconstitucionais, e que se traduz na eliminao, ou na paralisia total ou
parcial, dos seus efeitos jurdicos. A sano pois, a forma assumida, no plano repressivo, por
um determinado valor negativo. Importa precisar que a posio aqui defendida admite que num
dado valor negativo possam coexistir diversos tipos de sanes, como reaes concretas e
diversas do ordenamento contra normas inconstitucionais. Distintamente, para outra doutrina,
no existe distino virtual entre desvalor e sano (sendo o segundo consumido pelo primeiro).

Tipologia dos valores negativos: na ordem jurdica portuguesa, haver a considerar valores
negativos de carter principal, ou prprio, que so precisamente aqueles que, por resultarem
da ocorrncia de vcios nos pressupostos e elementos essenciais do ato inconstitucional,
implicam necessariamente a aplicao de sanes que eliminam os efeitos jurdicos do mesmo
ato. o caso da inexistncia jurdica e da invalidade. Contudo haver igualmente a assinalar a
existncia de valores negativos de natureza acessria, ou imprpria, que se caracterizam por
uma depreciao nominal do ato inconstitucional. Trata-se daqueles casos em que os atos, pelo
facto de os respetivos vcios no assumirem carter grave ou relevante, no so referidos por
qualquer sano, podendo continuar a produzir os seus efeitos jurdicos. Trata-se do caso da
irregularidade.

1. A inexistncia jurdica:
Noo: a inexistncia jurdica consiste na total inaptido de um ato aparente
para produzir os efeitos jurdicos correspondentes a um ato jurdico tpico, pelo facto de carecer
dos mais elementares requisitos de identificao constitucional. Trata-se da modalidade de
desvalor mais grave prevista no ordenamento, dado que pressupe, tambm, em razo da maior
seriedade do vcio, uma improdutividade absoluta de efeitos, sendo o ato inexistente tratado
em termos sancionatrios (dentro da reserva do possvel), como se nunca houvera sido
praticado. Para certos autores (Gomes Canotilho), o ato inexistente, no pode ser considerado
um no ato. Ele consiste num ato, embora totalmente improdutivo, j que assume a natureza
de uma aparncia de ato, pese o facto de no poder gerar nenhuns efeitos prprios da sua
natureza. Outros (Marcelo Rebelo de Sousa) consideram a inexistncia como uma ausncia de
ato, ou porque ocorre uma omisso de conduta, ou porque o ato meramente aparente, j que
lhe faltam os dados mnimos de identificao constitucional. Pela nossa parte, temos que uma
deciso jurdico-pblica deformada, qual faltem os seus requisitos elementares ou mnimos de
identificao, sempre um ato, embora aparente. que, uma lei publicada que carea de
promulgao no pode ser considerada um no ato, j que consiste faticamente numa
conduta reconduzida aos poderes pblicos que gera transitoriamente efeitos idnticos aos que
correspondem um ato tpico, os quais se mostram aptos a afetar comportamentos de pessoas e

91

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

instituies. Assim sendo, a eliminao total desses efeitos pode ser declarada pelos rgos de
Justia Constitucional, declarao que alis um prius da responsabilizao dos Estados por
leses deles decorrentes, j que o mesmo Estado civilmente responsvel, nos termos do artigo
22. CRP, pela prtica de atos aparentes de que resulte a violao de direitos, liberdades e
garantias ou prejuzo para outrem. Ora a responsabilidade por um ato aparente leva a que o
mesmo seja tratado como tal, e no como uma ausncia de ato. Os efeitos processuais e os
danos colaterais gerados pelo pretenso ato levam-nos, pois, a considerar ser uma fico, talvez
pouco til, o entendimento mais radical que defende que o mesmo seja irremediavelmente
tratado como se nunca tivesse existido. Pelo exposto, o valor negativo da inexistncia reconduzse, fundamentalmente, sano traduzida no imperativo de eliminao rigorosa de todos os
efeitos que faticamente o ato aparente tenha gerado, o qual implica que, dentro da reserva
possvel, se proceda a uma reconstituio completa da situao existente ao momento anterior
prtica do mesmo. A ideia de reserva do possvel presa ao conceito de putatividade , alis,
um limite extremo ao corolrio-regra de que o ato aparente est impreterivelmente condenado
a no produzir efeito algum.
Fundamentos da inexistncia jurdica:
a) Conceo ampla: para certas construes doutrinrias, a
inexistncia ocorre quando se omite os atributos mnimos de
identificabilidade formal ou material, exigidos constitucionalmente
a um ato. A autonomia do desvalor da inexistncia por preterio
dos requisitos mnimos de forma foi aceite pela doutrina (Marcello
Caetano), embora sem grande entusiasmo, durante a vigncia da
Constituio de 1933. Contudo, deve-se a Miguel Galvo Teles o
alargamento dos pressupostos do mesmo valor, no s ao campo
orgnico (defeito de juno e autoria), mas igualmente ao universo
material, mormente em caso de violao de direitos individuais que
no se encontrassem suspensos por medidas excecionais. A
construo exposta recebeu o respaldo de Jos Gomes Canotilho
que, na vigncia da Constituio de 1976, considerou que a
inexistncia no se reduziria aos casos expressamente previstos na
Constituio, alargando-se a outros vcios formais ou orgnicos
qualificados, bem assim como a vcios materiais respeitantes a
contrastes manifestos e graves com as normas declarativas de
direitos fundamentais. Marcelo Rebelo de Sousa que
originariamente exclua este alargamento material dos
fundamentos da inexistncia alterou a sua posio no sentido da
referida extenso. Segundo este autor, certos vcios materiais
podem prejudicar a identificao do ato, tais como a incoerncia
interna (suscetvel de o tornar incompreensvel) e a total
desconformidade do ato com a Constituio material. A clusula de
limites materiais de reviso identificaria a componente essencial e
intangvel da Constituio material, conformando-se como
inexistentes os atos que esvaziassem o ncleo dos valores a
protegidos. De entre os exemplos enumerados, o autor refere o dos
direitos fundamentais cujo ncleo essencial seria insuscetvel de ser
comprimido ou suprimido, sob pena de inexistncia do ato,

92

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

redundando a compresso ilegtima do seu exerccio numa mera


invalidade.
b) Concees restritivas: Jorge Miranda assume o legado da doutrina
clssica que circunscreve os fundamentos da inexistncia a vcios
orgnicos e formais que, afetando a imputao de uma conduta
vontade do centro de poder competente, prejudicam a sua
identificabilidade. Ora a inconstitucionalidade material no
constituiria num vcio de imputao passvel de prejudicar a
existncia do ato, mas sim numa vontade substancial existente que
se orientaria para um sentido desconforme Constituio.
Considerando que a Constituio Material um conceito
excessivamente doutrinal para se confrontar como fundamento da
inexistncia, em caso de violao, Jorge Miranda considera mesmo
que as normas constitucionais relativas a direitos fundamentais
seriam tantas que, se a sua violao predicasse inexistncia,
aumentaria a insegurana jurdica no ordenamento. E essa
insegurana aumentaria, a partir do momento em que os cidados
passassem, de acordo com a primeira doutrina examinada, a fazer
uso reiterado do direito de resistncia contra a aplicao de
normas constitucionais, substituindo-se indevidamente o mesmo
direito aos institutos jurisdicionais de controlo da
constitucionalidade que a Lei Fundamental consagra.
c) Posio adotada: acolhimento de uma conceo excecional e
restringente dos fundamentos da inexistncia:
- apreciao crtica construo extensiva dos pressupostos do
desvalor de inexistncia: o valor negativo da inexistncia exprime
uma radicalidade sancionatria do ato inconstitucional, traduzida
na sua improdutividade absoluta de efeitos, transponibilidade do
caso julgado, universalizao da faculdade da sua declarao,
inexecutoriedade pela Administrao e direito de resistncia dos
particulares ao cumprimento de atos aparentes. Em suma, o ato
aparente deve ser, na medida do possvel, tratado como se nunca
tivesse existido. Semelhante rigor reativo do ordenamento contra
um ato inconstitucional carece, luz do princpio da
proporcionalidade, ser adequado no apenas especial gravidade
do vcio mas, tambm, sua natureza. Na realidade, para que um
ato seja equiparado em efeitos a um no-ato, necessrio se torna
que lhe faltem atributos indispensveis respetiva criao ou
externalizao, em termos tais que o mesmo se mostre
irreconhecvel como deciso dos poderes pblicos. Ora, os nicos
vcios suscetveis de precludirem a identificao e reconhecimento
do ato como conduta tpica, bem como a sua reconduo ao poder
funcional de um rgo, no podem deixar de constituir
deformidades graves de natureza orgnica e formal. Existem, na
realidade, cinco motivos que justificam esta assero e que excluem
a inexistncia fundada em vcios materiais:
1. reconduz-se aos termos em que a inexistncia
jurdica tratada na Constituio. Os atos expressamente reputados

93

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

de inexistentes pela Constituio so aqueles a que faltam


requisitos que a mesma Lei reputa como fundamentais, em termos
de forma ou de competncia ( o caso da falta de promulgao de
atos legislativos e falta de assinatura de decretos regulamentares
bem como de resolues parlamentares e decretos do Governo que
aprovem acordos internacionais (artigo 137.). Admitindo que o
enunciado do caso descrito de inexistncia no se reduz a um
numerus clausus dos fundamentos deste tipo de desvalor, haver,
contudo, que considerar que todos os restantes que se no
encontrem explicitados devero ter uma identidade de razo, em
termos de gravidade e natureza de vcio, com os pressupostos de
inexistncia de carter expresso. O contrrio implicar no apenas
um manuseio perigosamente libertrio de um desvalor de tanta
gravidade, sem um devido suporte textual, lgico e teleolgico na
Constituio, como tambm uma reduo no constitucionalmente
fundada do mbito de aplicao do desvalor regra que a mesma Lei
Fundamental assina expressamente aos atos contrrios
Constituio e que o desvalor da invalidade, nos termos do n.3
do artigo 3. CRP.
2. considera-se a doutrina que propugna por uma
conceo ampla dos fundamentos de inexistncia que esta decorre
de uma omisso ou preterio dos dados mnimos de identificao
do ato. Ora no se v, salvo o caso de um ato omisso de contedo,
como que existe essa preterio absoluta de requisitos de
identificao, em caso de ocorrerem vcios materiais. O ato em
primeiro lugar, inidentificvel, se faltarem os pressupostos
elementares para a sua emisso, tais como a ausncia de um rgo
de poder que tenha decidido a sua emisso, a insusceptibilidade de
reconduo do ato a uma funo estadual atribuda ao mesmo
rgo ou a ausncia de uma vontade funcional livre para a sua
produo. igualmente inidentificvel se carecer de atos
constitutivos ou de controlo com carter essencial que concorram
para a sua produo, e que se mostrem passveis de prejudicar a
formao da vontade declarada; ou ainda se a revelao do ato, fora
de um contexto de erro material, o tornar insuscetvel de
reconduo a um ato tpico do ordenamento ou a um ato
correspondente ao exerccio de uma dada funo jurdico-pblica.
Contudo, se o ato for produzido e exteriorizado num quadro de
perfeio orgnico-formal, o facto de o seu contedo afrontar o
contedo da Constituio, no obnubilar a identificao objetiva
da conduta materialmente inconstitucional, como de um ato
jurdico tpico. No pois ofensa ao parmetro constitucional, por
mais grave que possa ser, que prejudicar que o ato seja
considerado como lei e que seja imputado a vontade livre da
Assembleia da Repblica, como rgo competente para o efeito. Da
que vcios de contedo no se mostrem aptos a turbar a
identificabilidade tpica do ato inconstitucional.

94

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

3. no possvel, por outra banda, concordar com a tese que


reconduz
a inexistncia violao dos princpios e valores
fundamentais da Constituio Material. A ideia de Constituio
Material logra ser excessivamente difusa, doutrinria e discutida
para que possa funcionar como um parmetro referencial, no s
para a Justia Constitucional, mas para a pluralidade aberta de
intrpretes legitimados a declarar a inexistncia de atos. Por outro
lado, a convocao do artigo 288. como referncia normativa
objetiva dos princpios fundamentais dessa Constituio Material
revela ser enganosa, j que nem todos os valores e interesses a
elencados, tm relevncia suficiente para integrarem a identidade
nuclear da Constituio. Dele j constaram at 1989 institutos
marginais que o constituinte quis proteger com maior rigidez, como
as comisses de moradores e o princpio de apropriao coletiva dos
meios de produo, e dele continua, ainda, a constar a
inconstitucionalidade por omisso, sendo forado conceder que um
ato que vulnerasse a essncia destes princpios pudesse ser tido
como inexistente. Mesmo no que toca definio de Constituio
Material, dada pela mesma doutrina, a mesma respeita
identificao dos rgos do poder poltico, ao seu modo de
designao, s suas competncias e ao seu controlo a todos os
nveis. Trata-se de uma realidade servida por uma mirade de
princpios cuja violao atravs de atos normativos perfeitamente
identificveis constitui uma realidade permanente, e que no faria
sentido dramatizar atravs do seu tratamento radical em sede de
inexistncia.
4. finalmente, a inexistncia com fundamento em vcios
materiais colidiria com os princpios da segurana jurdica e
separao de poderes. Resulta ser pouco entendvel o facto de a
doutrina que defende uma extenso dos fundamentos deste
desvalor considerar inexistentes atos violadores ao ncleo dos
direitos fundamentais (pelo facto de constarem da componente
fundamental da Constituio Material, revelada por limites de
reviso) quando os bens protegidos pelo artigo 288. CRP no
compreendem, afinal, todos estes direitos, mas apenas os direitos,
liberdades e garantias. Mas o facto que, depreciaes graves ou
mesmo ablaes de segmentos nucleares dos direitos, liberdades e
garantias so realidades no imediatamente representveis ou
objetificveis pelos operadores jurdicos e destinatrios das normas.
A grande maioria das violaes assume carter implcito, e mesmo
quando assumem um alcance textual, carecem de uma complexa
atividade hermenutica necessria para determinar se a ofensa foi
desferida contra o ncleo do direito ou contra os termos do seu
legtimo exerccio. Essa complexidade incompatvel com um
controlo exercido por uma pluralidade de operadores jurdicos,
mesmo no contexto de um poder de exame de constitucionalidade
pela Administrao. O risco de irromperem interpretaes
subjetivistas de que decorra a desobedincia indevida de rgos e

95

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

agentes administrativos em relao aplicao de leis que


considerem inexistentes, bem como do exerccio arbitrrio do
direito de resistncia por parte dos destinatrios das normas
quando considerarem que estas enfermam do mesmo desvalor,
importaria a quebra da certeza, estabilidade e previsibilidade na
aplicao e no cumprimento do Direito. A coliso deste alargamento
material dos pressupostos da inexistncia com o princpio da
segurana jurdica (artigo 2. CRP) associa-se, concomitantemente,
a uma depreciao dos princpios da separao dos poderes (artigo
111.) e d reserva constitucional de competncias dos rgos de
soberania (artigo 110.). Isto porque permitiria deslocar o controlo
da constitucionalidade de atos feridos por um desvalor de
inexistncia alargado nos seus pressupostos, para a Administrao
Pblica e para o legislador, ofendendo-se a regra geral da reserva
jurisdicional de competncia fiscalizao de competncia de
fiscalizao. Ora a banalizao da inexistncia, no s contrasta com
a ideia da sua excecionalidade de pressupostos, acolhida
implicitamente na Constituio, como no parece oferecer, por
contraste com a nulidade, uma utilidade significativa na prpria
tutela da certeza na aplicao do Direito e na garantia dos direitos
dos cidados. Na verdade, disseminar por uma pluralidade incerta
de interpretes autorizados e frente a pressupostos to fluidos e
subjetivos, um desvalor que comporta efeitos sancionatrios to
rigorosos, constitui uma opo que, longe de comportar uma efetiva
utilidade no processo de garantia da Constituio e realizao da
Justia Material, acarreta, ao invs, efeitos potencialmente nocivos
para a segurana jurdica, a equidade e a reserva de fiscalizao
jurisdicional da Constituio. Os hipotticos benefcios da
inexistncia fundada em vcios materiais parecem, assim, ser
inferiores aos seus custos. Da que, nem para reprimir a violao de
direitos qualificados a inexistncia parece conformar um desvalor
adequado em termos de utilidade processual, certeza jurdica e
proporcionalidade.
- um valor negativo esquecido pela Justia Constitucional: a
prtica jurisprudencial relevou que o Tribunal Constitucional
ignorou, de facto, o valor negativo da inexistncia, nas suas decises
de inconstitucionalidade. Mesmo em casos rotundos de preterio
de requisitos orgnico-formais que a prpria Constituio fulmina
expressamente com inexistncia entendeu por bem, na sequncia
de um entendimento prvio da Comisso Constitucional, admitir a
convolao das assinaturas ministeriais dos decretos-lei, em
referenda ministerial dos mesmos atos. Apesar de ter convocado
em favor da admissibilidade dessa convolao aquilo que seria uma
praxe, como tal, no insuscetvel de se configurar como um
costume at entrada em vigor da Lei n. 67/83, 29 julho, o facto
que o Tribunal fez uso de um expediente, no inteiramente
convincente, para suster os efeitos devastadores em termos de
segurana jurdica que poderiam decorrer da declarao de

96

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

inexistncia de enorme massa de diplomas legais aprovados sem


referenda, no referido perodo. Observa-se, deste modo, que o
Tribunal tem tido uma leitura muito restringente sobre os prprios
pressupostos orgnico-formais da inexistncia, sendo muito
improvvel que a viesse a aceitar com fundamento em vcio
material.
- pertinncia a adoo de um critrio objetivo dos fundamentos
da inexistncia: fatores como a consolidao doutrinal dos traos
dominantes da conceo clssica da inexistncia; a restringncia
que a Constituio da Repblica faz em relao enunciao dos
casos em que expressamente comina a inexistncia como valor
negativo do ato inconstitucional; a opo constitucional pela
invalidade como desvalor dos atos a ela contrrios; a radicalidade
dos efeitos sancionatrios do ato inexistente e a insegurana
jurdica crtica e desnecessria que adviria de uma banalizao da
figura, no caso da adoo da tese que admite o instituto em caso de
vcio material; e o esquecimento do desvalor pela Justia
Constitucional, constituem argumento que nos fazem propender
para a adoo de uma conceo restritiva de inexistncia.
Considera-se, em concluso, ser fundamento dogmtico da
inexistncia a preterio de requisitos elementares e essenciais de
competncia e de forma que a Constituio imponha na tomada de
uma deciso pblica, de que resulte, ostensivamente, a
inidentificabilidade desta ltima como um ato tpico.
- introduo aos vcios causadores da inexistncia: fora dos
casos expressamente consagrados na Constituio, considera-se
serem deformidades graves causadoras de inexistncia jurdica:
- todas as que ostentarem um paralelismo rigoroso com
os casos de inexistncia previstos Constituio;
- todas as que, num quadro mais lato de identidade de
razo com os referidos casos, afetarem tambm de um modo
irremedivel, a formao da vontade inerente gnese do ato, a
sua forma e o ncleo institucional da separao de poderes, de tal
modo que se elimine o nexo de imputao do mesmo a um rgo
competente.
No primeiro caso haver a considerar: a preterio de
atos de controlo de mrito do Presidente da Repblica em relao
a tratados que lhe sejam submetidos para ratificao (alnea b) do
artigo 135.). No segundo caso, teremos: a produo de um ato por
um rgo inexistente ou juridicamente inibido de exercer funes;
a produo fraudulenta de um ato por um falso titular; a ocorrncia
de uma manifestao coativa fsica e grave sobre a vontade
psicolgica dos titulares; a preterio grave de elementos da fase
constitutiva de produo do ato que impliquem uma ausncia
objetiva de vontade aprovatria pelos titulares do rgo
competente; e a usurpao rotunda de poderes traduzida no
desempenho ostensivo, por parte de um rgo, de funes
estaduais com eficcia externa que a Constituio lhe no comete.

97

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Quanto usurpao de poderes, certo que existe um largo


assentimento na doutrina constitucional em sancionar com
inexistncia jurdica o referido vcio. Trata-se de uma orientao que
se acolhe, embora apenas para situaes de usurpao de carter
ostensivo e evidente, casos de manual que, passe o pleonasmo, so
eles prprios virtualmente inexistentes; o caso de uma lei com o
contedo de uma sentena, ou de uma sentena judicial que
revogue expressamente um ato constitucional ou legislativo e o
substitua por um regime integralmente diferente. J em situaes
fronteirias de inconstitucionalidade orgnica que importem
violaes menos precisas de domnios materiais reservados a certas
funes estaduais, por atos oriundos de outras funes, a
inidentificabilidade do ato muito menos objetiva. Seria
proporcionado sancionar com inexistncia violaes indiretas ou
fronteirias dessas reservas funcionais? Entende-se que a resposta
negativa, dado que no existe uma necessria evidncia no ato de
usurpao, sobretudo quando esse vcio decorre de um processo
interpretativo de recorte fronteirio impreciso, relativamente o
mbito funcional das reservas materiais cometidas a cada funo
estadual. Sintomaticamente, o Tribunal Constitucional tem
reprimido a violao de reservas funcionais dos poderes do Estado,
em sede de invalidade, e no de inexistncia, a qual no foi at ao
ano de 2006 declarada uma nica vez.
d) Efeitos jurdicos da sano da inexistncia: sobre os efeitos da
inexistncia como sano de inconstitucionalidade segue-se, na
generalidade, o excurso de Marcelo Rebelo de Sousa sobre a
matria. Considera-se que uma aparncia de ato, dentro da reserva
do possvel, no deve produzir qualquer efeito jurdico, seja a ttulo
principal seja, a ttulo reflexo ou indireto. Isto significa que:
a. No procede a imposio do n. 3 do artigo 282 relativa
necessidade de a deciso de inconstitucionalidade respeitar
casos julgados que apliquem normas inexistentes (o que
implicar a reabertura de processos e a reforma de decises
judiciais);
b. No aplicvel o n.4 do artigo 282. que habilita o Tribunal
Constitucional a restringir efeitos do ato, no procedendo a
conservao de algumas dessas consequncias por razes
de segurana jurdica, equidade e interesse pblico do
especial relevo;
c. O vcio do ato aparente insanvel atravs da prtica de
outro ato ou pelo decurso de um prazo, podendo a
inexistncia ser declarada a todo o tempo;
d. A conduta inexistente no deve ser executada pelos rgos
da administrao pblica nem aplicada pelos tribunais, do
que deriva a ausncia de uma reserva jurisdicional quanto
declarao deste mesmo desvalor.

98

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


Importa sem prejuzo do exposto, situar o alcance de alguns dos
efeitos aludidos. Entende-se, em primeiro lugar, que a
improdutividade total de efeitos jurdicos se encontra sujeita
reserva do possvel. Considera-se, em segundo lugar, que a
inexistncia no inibe o imperativo da reduo da
inconstitucionalidade, quando a mesma admissvel. Na
verdade, em preceitos jurdicos que contenham diversas
normas, a inexistncia de algumas no implica a contaminao
das restantes e no ocorrer entre as mesmas uma relao
necessria de dependncia ou interdependncia, pelo que a
pertinncia do princpio do aproveitamento dos atos exclui a
tese da inconstitucionalidade total. Assim, se um preceito
atribuir a rgo administrativo determinada competncia
expressa para proferir sentenas e para praticar atos
administrativos, a inexistncia reduz-se apenas ao primeiro
comando do preceito. Em terceiro lugar, considera-se que o
direito de resistncia contra atos inexistentes no configurado
com um alcance autnomo em relao aos pressupostos deste
direito de necessidade, tal como os mesmos se encontram
definidos no artigo 21. CRP. Assim os cidados tm direito de
resistir contra atos inexistentes ou atos fundados em normas
inexistentes, que ofendam os seus direitos liberdades e
garantias, devendo a mesma inexistncia fundar-se em vcios
orgnico-formais. Em quarto lugar, a inexecutoriedade do ato
inexistente pode implicar, como regra geral, o direito de
desobedincia dos funcionrios e agentes da administrao
contra ordem de aplicao dada pelo superior hierrquico.
Finalmente, em quinto e ltimo lugar, considera-se que, se bem
que todos os tribunais possam julgar uma norma jurdica
aparente, como inexistente, no podem, contudo, ofender caso
julgado do Tribunal Constitucional que se pronuncie, em
sentido diverso, pela sua existncia jurdica. Sendo certo que a
doutrina se divide sobre esta questo, o facto que, acaba por
ser o Tribunal Constitucional, nos termos da Lei Fundamental, o
rgo a quem compete proferir a ltima palavra sobre um
questo de constitucionalidade, seja em sede de fiscalizao
abstrata sucessiva (artigo 282., n.1), seja em termos de
julgamento de recursos de decises judiciais em fiscalizao
concreta (artigo 280., n.1). E f-lo sustentado no pressuposto
competencial e substancial que se trata do tribunal ao qual
compete especificamente administrar a justia em matrias de
natureza jurdico-constitucional (artigo 221. CRP). No
universo da fiscalizao concreta, o facto de o artigo 204. CRP
determinar que nos feitos submetidos a julgamento, os
tribunais comuns no podem aplicar normas que estimem como
inconstitucionais, no significa que o seu julgamento no sentido
da inconstitucionalidade no possa ser revogado pelo Tribunal
Constitucional, como consequncia de deciso de provimento a

99

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


recurso interposto da deciso da desaplicao proferida pelo
Tribunal a quo, nos termos do artigo 280., n.1, alnea a). Ora,
se o Tribunal Constitucional, como jurisdio especializada no
controlo de constitucionalidade e ltima instncia de recurso no
julgamento de decises positivas ou negativas de
inconstitucionalidade, profere decises que fazem caso julgado
material e formal quanto questo de inconstitucionalidade
suscitada (artigo 80., n.1 LTC), parece evidente que, qualquer
ulterior deciso judicial proferida no mesmo processo que
ofenda o mesmo caso julgado irremediavelmente nula. No
existe, assim, fundamento material para que um julgamento
sobre a no desconformidade da norma com a Constituio em
sede do Tribunal Constitucional seja legitimamente desacatado
por um tribunal a quo que entenda por bem recorrer a instituto
da inexistncia para se auto-investir, margem da Constituio
e da lei, em instituio competente para proferir a ltima
palavra sobre a questo de inconstitucionalidade. A
competncia dos rgos de soberania , de acordo com o artigo
110., n.2, a definida na Constituio, a qual no autoriza
inverses de hierarquia jurisdicional nos julgamentos de
inconstitucionalidade, em razo do regime agravado de certos
desvalores. Ademais, a particular gravidade dos efeitos
sancionatrios de um desvalor como a inexistncia postula que
se faa caso julgado sobre a questo, em sede de jurisdio
especializada que a Constituio criou para o efeito. A mesma
ordem de razes prevalece em relao a uma situao em eu o
Tribunal Constitucional julgasse uma norma inconstitucional em
sede do desvalor de invalidade, restringindo, contudo, os
efeitos sancionatrios por razes de segurana jurdica, de
forma a salvaguardar certas situaes ftica e juridicamente
consolidadas; e em que o tribunal a quo viesse a considerar ex
novo, ou mantendo o sentido da deciso recorrida, que a
inconstitucionalidade em causa seria geradora no de
invalidade, mas de inexistncia, do que decorreria a
impossibilidade de salvaguarda de quaisquer consequncias
jurdicas produzidas pela norma inconstitucional. Na verdade,
se a deciso do Tribunal Constitucional faz caso julgado em
relao questo de constitucionalidade suscitada no processo,
por maioria de razo o far ao regime de desvalor do ato
inconstitucional e aos respetivos efeitos. Valia aqui a regra do
artigo 80., n.3 LTC, segundo o qual, o tribunal a quo se
encontra vinculado interpretao sufragada pelo Tribunal
como fundamento da sua deciso de recusa de aplicao da
norma inconstitucional, bem como da determinao de efeitos
sancionatrios da derivada. Importa ainda sublinhar que uma
soluo diversa violaria gravemente o princpio constitucional
da segurana jurdica. Isto porque, em caso de divergncia de
julgados, conduziria a que situaes idnticas fossem tratadas

100

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


de forma diversa pelos diversos tribunais, j que, enquanto uns
se pronunciaram pela inexistncia do ato, outros se
pronunciaram pela invalidade com restrio de efeitos, de
acordo com a jurisprudncia do Tribunal Constitucional. Tratarse-ia de uma situao anrquica, em que a inexistncia
funcionaria como um mssil sem controlo, com consequncias
agravadas pelo facto de, a atentar na doutrina que defende o
cometimento desse poder aos tribunais comuns, no proceder
uma uniformizao de julgados em sede da jurisprudncia do
Tribunal Constitucional. O direito de desobedincia dos
tribunais
comuns
em
relao
s
decises
de
inconstitucionalidade proferidas pelo Tribunal Constitucional
quando estivesse em causa a inexistncia jurdica, para alm de
desvalorizar e reduzir as competncias que a Constituio
comete ao mesmo Tribunal, geraria situaes caticas e
irresolveis em termos de uniformizao de jurisprudncia, no
s incompatveis com a certeza do Direito, mas tambm com o
princpio da igualdade. As consequncias seriam devastadoras
para os destinatrios das normas.

2. A invalidade:
Noo: podemos definir invalidade de um ato inconstitucional como a sua
inaptido para produzir a totalidade das consequncias jurdicas que tipicamente lhe
corresponderiam se o mesmo se mostrasse conforme a Constituio.
a) Atributos da invalidade no Direito portugus:
a. Um valor negativo que predica a sano de atos
inconstitucionais existentes e publicados: a invalidade recai
necessariamente sobre atos juridicamente existentes. Isto,
porque os mesmos atos, pese os vcios de que padecem,
devem reunir os requisitos constitucionais necessrios para
a sua identificabilidade e imputao vontade funcional de
um rgo. Estamos, assim, perante um desvalor orientado
para a represso de condutas inconstitucionais suscetveis
de identificao como atos jurdicos-pblicos tpicos. A
fiscalizao preventiva da constitucionalidade (artigos 278.
e 279. CRP), pelo facto de se exercer sobre atos jurdicos
em perodo anterior sua promulgao, ratificao ou
assinatura, exerce-se sobre atos em projeto, que ainda no
ganharam existncia jurdica como condutas tpicas do
poder poltico. Da que, em caso de pronncia pela
inconstitucionalidade, seguida de veto no superado, a
sano do diploma inconstitucional no seja a invalidade,
mas sim a precluso da sua existncia jurdica. Na ordem
constitucional portuguesa, o controlo jurisdicional do ato
inconstitucional invlido implica que este se encontre
plenamente introduzido na ordem jurdica, ou seja, deve ser
um ato que, para l de existente, deve, igualmente,

101

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


encontrar-se publicado. A publicao significa que o ato se
encontra, de acordo com Constituio, em condies para
produzir a respetiva eficcia. No que concerne fiscalizao
abstrata sucessiva (artigos 281. e 282.) esta incide sobre
normas publicadas, embora no necessariamente eficazes,
podendo o pedido de fiscalizao ser formulado ainda no
decurso da vacatio legis. Quando o n.1 do artigo 282.
refere que a declarao de inconstitucionalidade produz
efeitos desde a entrada em vigor da norma inconstitucional,
no preclude que os momentos de impugnao do ato e da
declarao com fora obrigatria geral ocorram ainda no
tempo da vacatio. Entende-se, de qualquer forma, que
neste ltimo caso, os efeitos da declarao reportam a sua
consequencialidade sancionatria efetiva data em que o
ato entre efetivamente em vigor, eliminando
preclusivamente, nascena, as suas potenciais
consequncias jurdicas. pelo detido exame norma,
realizado desde a sua publicao at sua efetiva entrada
em vigor, que se detetam inconstitucionalidades ocultas
(dificilmente observveis em sede de uma fiscalizao
preventiva sujeita a prazos curtos de interposio de ao
de fiscalizao), bem como vcios de mrito. Uma e outra
realidade podem justificar, respetivamente, a eliminao
ou a alterao de certos preceitos, antes mesmo da norma
entrar em vigor, de modo a evitar-se que esta ltima
produza os seus efeitos no ordenamento, num status
imperfeito ou inadequado. Trata-se, assim, por razes
conjunturais, de um efeito sancionatrio preventivo
contido, a ttulo eventual, no regime de fiscalizao
sucessiva. J no que tange fiscalizao concreta (artigo
280.), como a mesma incide sobre normas aplicadas pelos
tribunais a situaes singulares, considera-se que as
mesmas normas, para alm de publicadas, devem
igualmente ser plenamente eficazes.
b. Um devalor-regra estipulado no ordenamento portugus
para os atos inconstitucionais: a Constituio de 1976
consagra no artigo 3., n.3., a invalidade como valor
negativo vocacionado para a depreciao da generalidade
dos atos contrrios Constituio. A ideia de invalidade
como desvalor-referencial pode colher-se, tambm, na
especialidade, atravs do facto de a sano que a serve, em
sede de fiscalizao abstrata sucessiva (artigo 282.), ser a
nulidade, instituto sancionatrio tpico dos atos invlidos. E
na fiscalizao concreta, independentemente do facto de se
poder julgar a desaplicao do ato inconstitucional no caso
singular, quer em sede de nulidade quer de ineficcia,
ambas as sanes podem integrar-se no hemisfrio
dogmtico das invalidades. Como exceo, a Constituio

102

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


admite para certas formas de inconstitucionalidade, outros
valores negativos, como o caso da inexistncia (artigo
137., 142., n.2, e 172., n.2) e da irregularidade
(artigo277., n.2). Tal significa que, por razes lgicosistemticas e teleolgicas, a convocao destes mesmos
desvalores, noutras situaes no explcitas implica uma
identidade mnima de razo com as situaes
expressamente constitucionalizadas. Nestes termos, a
invalidade impe-se como desvalor-regra e a inexistncia e
irregularidade como desvalores excecionais. E o facto que,
at ao momento, o Tribunal Constitucional tem-se
pronunciado, invariavelmente, pela inconstitucionalidade
das normas em sede de invalidade, olvidando, pelo carter
polmico dos seus pressupostos e pelo alcance
potencialmente perturbador dos seus efeitos, os desvalores
da inexistncia e irregularidade.
c. Um desvalor de mdia intensidade sancionatria: a atentar
nos efeitos jurdicos dos juzos de inconstitucionalidade nos
processos de fiscalizao sucessiva, abstrata e concreta,
observar-se ser mdia a intensidade sancionatria que
emerge do desvalor da invalidade. Com efeito, uma
desaplicao de norma invlida em fiscalizao concreta,
no s no impede a produtividade virtual da norma
noutros casos singulares, como tambm, mesmo na prpria
situao em julgamento, se torna possvel salvaguardar
determinadas situaes jurdicas da referida desaplicao,
por razes de segurana ou equidade. No universo da
fiscalizao abstrata sucessiva, o respeito pelo caso julgado
que aplique norma inconstitucional e a eventual restrio
dos efeitos sancionatrios do ato declarado
inconstitucional com fora obrigatria geral encontram-se
explicitados nos n. 3 e 4 do artigo 282. CRP. Isto significa
que a invalidade postula regimes sancionatrio que
admitem ou salvaguardam a no eliminao de alguns
efeitos produzidos pelo ato inconstitucional. Da a definio
que demos da invalidade, como um valor negativo que inibe
o ato inconstitucional de produzir a totalidade dos seus
efeitos prototpicos, o que no significa que no possam
subsistir alguns desses efeitos. Em suma, no quadro da
fiscalizao abstrata, enquanto na inexistncia existe uma
improdutividade total necessria de efeitos, na invalidade
ocorre uma improdutividade total com carter possvel.

Sanes da invalidade:
a) Anotao complementar: a problemtica da qualificao das
sanes do ato inconstitucional invlido no Direito Constitucional e
no Direito Administrativo: a problemtica da qualificao e
denominao das sanes da norma inconstitucional constitui uma

103

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

das tarefas mais espinhosas e at desconcertantes da dogmtica


constitucional. Isto, em primeiro lugar, porque nem a Constituio
nem a Lei do Tribunal Constitucional optaram em Portugal por
qualificar as sanes aplicadas ao ato inconstitucional, seja em
fiscalizao abstrata, seja em fiscalizao concreta. Semelhante
circunstncia projetou, bem ou mal, a sua dilucidao para u
universo doutrinrio no qual se digladiam pr compreenses muito
dspares sobre a mesma questo. A jurisprudncia furtou-se,
cautamente, a to perturbadora requesta. Em segundo lugar, existe
uma tendncia inelutvel para adaptar aos institutos de Direito
Constitucional a panplia de desvalores e de sanes oriundas do
Direito Administrativo e do Direito Civil, operao que apenas
parcialmente se revela satisfatria, j que os regimes sancionatrios
constitucionais nem sempre coincidem com os que se encontram
previstos naqueles ramos do Direito. Assim, quer o regime da
nulidade (artigo 134. CPA) quer o da anulabilidade (artigo 136.
CPA), como sanes do ato administrativo invlido, no se aplicam
integralmente ao regime sancionatrio previsto no artigo 282. CRP
para o ato normativo invlido com fundamento em
inconstitucionalidade. No mbito dos regulamentos administrativos
invlidos, estes j foram e continuam a ser objeto de sanes de
natureza diversa. A invalidade regulamentar foi, ao longo das
diversas reformas do contencioso administrativo, servida por
sanes diversas, na base de critrios de ordem processual 57 . O
esforo dogmtico de qualificao das sanes do ato invlido ,
assim, desafiado por escolhos referenciais e compreensivos
diversos que criam na doutrina posies radicalmente antagnicas
sobre o problema. Posies que constituem um fator superlativo, e
por vezes barroco, de perturbao do imperativo, esse sim decisivo,
de clarificao do regime dos efeitos da inconstitucionalidade no
Direito positivo. No tendo tido particular xito a tentativa de criar
uma invalidade mista dotado de uma designao original de
batismo , assim, compreensvel a distncia guardada pela

57

Na reforma de 1985/1984 manteve-se, em termos gerais, o regime do perodo anterior,


determinando, ento, que uma norma administrativa declarada ilegal com fora obrigatria geral veria
salvaguardados os seus efeitos passados, salvo deciso em contrrio do tribunal competente, fundada
em razes de segurana jurdica, equidade e interesse pblico de excecional relevo. Tratava-se da
subsistncia, com alteraes, do velho regime crismado por Marcello Caetano de nulidade radical mas
que Viera de Andrade considerou ser um regime misto de nulidade e anulabilidade. Posteriormente,
na reforma de 2002, entrada em vigor em 2004, foram estabelecidos dois regimes impugnatrios, no
mbito processual da ao administrativa especial, portadores de sanes distintas. Por um lado
institui-se o pedido de declarao da ilegalidade regulamentar, em abstrato, traduzido na eliminao da
norma invlida com efeitos ex tunc, em termos prximos ao regime institudo no artigo 282. CRP, sem
prejuzo da salvaguarda dos atos tornados impugnveis. Trata-se de uma sano que qualificada pela
doutrina como nulidade. Por outro lado, o pedido de declarao de ilegalidade de normas
administrativas, em concreto, por via principal, a qual se reduz, to s, no aplicao do regulamento
ilegal no caso sub iuditio continuando a mesma norma, todavia, a vigorar no ordenamento. Trata-se de
uma desaplicao que a doutrina faz contrastar com a sano de nulidade ipso iure que implica a
eliminao da norma do ordenamento.

104

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

jurisprudncia constitucional em relao a um envolvimento no


espinhoso debate sobre a qualificao das referidas sanes. Em
terceiro lugar, a propsito dos paradigmas de Direito Pblico
observa-se, seja na doutrina estrangeira, seja na portuguesa, que a
prpria teoria dos desvalores do ato administrativo experimenta h
muito uma sensvel controvrsia. Embora, presentemente,
pontifique no Direito Administrativo a distino entre inexistncia,
nulidade e anulabilidade, a doutrina mais moderna tende a
relativizar as diferenas entre o segundo e o terceiro institutos.
Assim, algumas construes 58 consideram que a nulidade ipso
jure, o seu carter imprescritvel e a sua eficcia ex tunc seriam
autnticas pretenses mticas, conceitos mais ideais do que reais
que teriam prejudicado a elaborao de uma construo sensata.
A mesma corrente exemplifica situaes em que a jurisprudncia,
em face de factos j consumados e irreversveis, salvaguarda certas
situaes jurdicas de uma eliminao que a aplicao pura e dura
da sano de nulidade postularia. Em quarto lugar, a
inconstitucionalidade declarada com fora obrigatria geral por um
Tribunal Constitucional sancionada de modo diversiforme por esse
rgo de justia, de ordenamento para ordenamento. Na maioria
das ordens jurdicas que introduziram a fiscalizao abstrata
sucessiva
,
prev-se
uma
sano
declarativa
da
inconstitucionalidade que destri, no apenas o ato
originariamente inconstitucional, mas tambm os efeitos que o
mesmo produziu desde a sua entrada em vigor (Alemanha, Itlia,
Espanha, Brasil e Portugal). Noutros, a deciso jurisdicional
constitutiva da inconstitucionalidade, e produz efeitos ex nunc,
limitando-se a fulminar o ato, deixando, por regra, intactos, os
efeitos que anteriormente produziu (ustria). Por outro lado,
mesmo no primeiro grupo de ordens constitucionais, no qual
pontifica no Direito positivo ou na doutrina dominante a preferncia
pelo regime da nulidade do ato inconstitucional, existem sensveis
dissemelhanas sobre os efeitos da mesma nulidade. Na verdade, o
poder concedido ao Tribunal Constitucional para restringir os
efeitos sancionatrios da norma inconstitucional a situaes
passadas muito mais expressivo na Alemanha ou na Itlia, do que
no Brasil. Do exposto, importa formular duas breves consideraes
que no deixaro de condicionar necessariamente o nosso
entendimento, sobre o regime sancionatrio da invalidade do ato
inconstitucional.
a. Tal como algum escreveu, as categorias jurdicas s
revestem interesse quando das mesmas se torna possvel
extrair consequncias distintas, sob pena de nos
encontrarmos perante um mero exerccio de estilismo
jurdico, apartado da realidade e dos fins ltimos do Direito.
58

Santamaria Pastor, La Nulidad de Pleno Derecho de Los atos Administrativos. Contribuicin a una
Teoria de la Ineficcia en el Derecho Publico, Madrid, 1975.

105

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

E o facto que, o extrema de posies antagnicas em


matira da qualificao dos desvalores e das sanes do ato
inconstitucional verificado no termo da dcada de oitenta
do sculo XX, teve, precisamente, algo de estilismo e de
ajustamento forado das sanes do Direito Civil e Direito
Administrativo,
ao
Direito
Constitucional.
Sintomaticamente, uma boa parte da doutrina
jusconstitucionalista dedicou e ainda dedica
categorizao dos desvalores e das sanes das normas
inconstitucionais um nmero muito reduzido de pginas,
optando por uma anlise mais exaustiva dos respetivos
regimes no Direito Positivo;
b. Partindo, precisamente, da disciplina jurdico-positiva das
sanes do ato inconstitucional verificamos que as mesmas,
seja em fiscalizao concreta, seja em fiscalizao abstrata
sucessiva, assentam num regime prprio o qual
pressuposto, no pelo confronto entre um ato singular e
uma norma, mas por um tenso entre uma norma
parmetro e uma norma-objeto. Uma perspetiva de
categorizao dogmtica das sanes, na base de um
critrio estrutural que atenda a elementos dominantes ou
permanentes dos institutos jurdicos, deve ter como ponto
de partida os efeitos-regra que a Constituio determina
para o ato inconstitucional em cada um dos processos de
fiscalizao institudos. Ora esses efeitos-regra, consistem:
i. Em fiscalizao abstrata sucessiva de normas
originariamente inconstitucionais, na eliminao da
norma e das consequncias jurdicas que a mesma
produziu desde a sua entrada em vigor;
ii. E na fiscalizao concreta na desaplicao da norma
inconstitucional a um caso singular, com meros
efeitos inter partes.
b) A nulidade como sano da invalidade resultante de uma deciso de
inconstitucionalidade proferida com fora obrigatria geral:
a. Introduo
ao
regime
de
declarao
de
inconstitucionalidade com fora obrigatria geral: tal como
reconhece um setor da doutrina, o artigo 282. CRP
preocupou-se menos em definir os efeitos da declarao
de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, do que em
determinar os termos e o momento a partir do qual eles se
produzem. Ora, os efeitos-regra que resultam
objetivamente e em bruto, da deciso de
inconstitucionalidade originria so cinco, de acordo com o
n.1 do preceito:
i. Eleminao da norma a partir do momento em que
proferida a declarao: implica a expresso
abstrata (a qual qualifica em epgrafe o processo de
fiscalizao reportado ao artigo 281. CRP e, por

106

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


consequncia, ao artigo 282.), que a norma +e
objeto de uma impugnao em via direta,
independentemente da sua aplicao a casos
singulares. Ora, da lgica inerente a uma deciso de
invalidade (artigo 3., n.3 CRP) que recai sobre um
ato, no pode seno resultar a eliminao ou
expulso do mesmo do ordenamento jurdico. Dado
que o artigo 282., n.1 reporta retroativamente os
efeitos da deciso, at data da entrada em vigor
da norma, depreende-se implicitamente que a data
a partir da qual se projetam os referidos efeitos a
data da publicao da declarao de
inconstitucionalidade,
a
qual
assinala,
concomitantemente, o termo imediato da presena
do ato normativo invlido, na ordem jurdica;
ii. Eliminao retroativa dos efeitos produzidos pela
norma inconstitucional entre a data da declarao
e a data da sua entrada em vigor: a eliminao
abstrata da norma inconstitucional implica a
destruio das consequncias jurdicas que a
mesma produziu desde a sua origem, o que inclui os
atos e negcios jurdicos praticados ou celebrados
no seu respeito;
iii. Ressalva dos casos julgados relativamente aos
efeitos retroativos da declarao: excetua-se,
contudo, como regra, em nome da segurana
jurdica inerente ao imperativo
do termo
conclusivo da luta pelo Direito, a ressalva das
sentenas transitadas em julgado que tenham
confirmado a aplicao da norma inconstitucional a
certas situaes concretas. Esta ressalva, prevista
no n.3 do artigo 282. CRP, tida pelo Tribunal
Constitucional como um critrio equiparvel ao
princpio da conformidade Constituio dos atos
jurdico-pblicos plasmado no artigo 3. CRP.
Como exceo ressalva surgem os casos julgados
em matria pelam, disciplinar e de mera ordenao
social que o Tribunal Constitucional pode transpor,
se a lei represtinada for mais favorvel ao arguido
do que a norma inconstitucional envolvida pela
deciso transitada em julgado;
iv. Represtinao do Direito revogado pela norma
julgada inconstitucional: uma decorrncia da
eliminao retroativa dos efeitos da norma
inconstitucional e implica a reposio da situao
normativa que vigorava antes daquela norma ter
iniciado a sua vigncia. A revivescncia automtica
da normao revogada peloa ato inconstitucional

107

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


logra, igualmente, preencher uma lacuna que
ocorreria se este mesmo ato fosse eliminado sem
substituio;
v. Fora
obrigatria
geral
da
declarao:
contrariamente ao que defende certa doutrina
influenciada pela ordem jurdica germnica, a
expresso fora obrigatria geral no assimilvel
ao conceito de fora de lei. Enquanto a deciso
tomada com fora de lei pe termo eficcia de um
ato normativo (em regra com efeitos ex nunc), mas
permite a sua subsistncia no ordenamento em
termos que permitem a sua ulterior revivescncia
(artigo 7., n.4 CC e artigo 282., n.1 CRP), j a
deciso de inconstitucionalidade do ordenamento,
em princpio com efeitos ex tunc, e sem
possibilidade de revivescncia. Enquanto um ato
com fora de lei, embora afete a eficcia de um ato
legal preexistente, pode ser ele prprio afetado por
outro ato sucessivo portador da mesma fora, uma
deciso com fora obrigatria geral no suscetvel
de ser questionada por deciso posterior, j que
tem fora plena de caso julgado formal. Finalmente,
e em decorrncia da assero anterior, enquanto a
deciso tomada com fora de lei no pode ser
imperativa, a deciso tomada com fora obrigatria
geral tem fora de caso julgado material e obriga
erga omnes, vinculando quanto ao seu acatamento,
autoridades pblicas e sujeitos privados. essa
fora que ampara, como brao secular, a
intensidade do regime sancionatrio do ato
invlido no processo de fiscalizao abstrato
sucessivo.
Considera-se
que
so
estas
caractersticas que funcionam como pressupostos
necessrios de definio da categoria de sano
adotada, pelo que a representao de outros
efeitos eventuais desse regime, devem ser tida, a
ttulo secundrio, como uma consequncia lateral
da adoo dessa mesma categoria.
b. Concees doutrinrias sobre o tipo de sano aplicvel ao
ato inconstitucional declarado invlido por deciso com
eficcia erga omnes: a grande maioria da doutrina
jusconstitucionalista pronunciou-se decidiamente em favor
da nulidade, como sano do ato inconstitucional declarado
com fora obrigatria geral. Assim, Gomes Canotilho e Vital
Moreira
consideram
que
a
declarao
de
inconstitucionalidade originria de uma norma equivale
sua declarao de nulidade. No seu entender, essas normas
no seriam meramente anulveis, pois estariam feridas de

108

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


nulidade desde a sua entrada em vigor. Os autores
fundamentam esse raciocnio partindo do argumento,
segundo o qual invalidade operaria ipso iure: a sentena no
anularia constitutivamente a norma invlida, limitando-se a
declarar uma inconstitucionalidade que teria sido gerada
desde a origem da norma. Jorge Miranda fala, por seu turno,
numa nulidade sui generis. Nulidade em razo da retroao
de efeitos da deciso, do regime repristinatrio, da suposta
natureza de efeitos da deciso e da obrigao de
acatamento erga omnes dessa mesma deciso. Sui generis
em razo do imperativo da ressalva dos casos julgados e da
possibilidade de os efeitos retroativos da deciso poderem
ser restringidos pelo Tribunal Constitucional. Considera,
contudo, sobre o alcance desta mesma restrio, que a
mesma implicaria um fenmeno (alargado) de putatividade
no quadro da tutela de expectativas legitimas, situao que
ocorreria igualmente com o regime da nulidade noutros
ramos do Direito, e que, no caso especfico do artigo 282.
CRP, serviria para atenuar o valor negativo, mas no para
alterar qualitativamente a sua natureza. Marcelo Rebelo de
Sousa desenvolveu uma extensa argumentao em favor da
tese da nulidade atpica. Assim, caractersticas
fundamentais da nulidade, para alm da predominncia de
interesses pblicos na tutela da constitucionalidade, seriam
a
imediatividade,
insanabilidade,
redutividade,
incaducabilidade, absolutidade, necessidade de declarao
jurisdicional, carter declarativo da interveno judicial no
tocante apreciao da inconstitucionalidade e
oficiosidade. Todos se encontrariam presentes no regime
do artigo 282.. Como principais atributos no tpicos do
mesmo regime destacar-se-ia o respeito pelo caso julgado,
a salvaguarda de efeitos produzidos nos termos do artigo
282., n.4 e a eficcia erga omnes da deciso de
inconstitucionalidade. Posio diversa era originariamente
assumida por Rui Medeiros. Este autor considerava anulvel
a lei declarada inconstitucional com fora obrigatria geral,
j que, segundo o seu controverso entendimento:
i. A norma invlida seria obrigatria para os
particulares at declarao da sua
inconstitucionalidade, produzindo ab initio os
efeitos de Direito que lhe corresponderiam,
realidade que se afastaria da caracterstica da
nulidade traduzida na improdutividade total de
efeitos do ato desde o seu incio de vigncia;
ii. A norma invlida seria precariamente eficaz, sem
prejuzo dessa eficcia poder ser destruda
retroativamente, constituindo essa retroao de
consequencialidade
sancionatria,
uma

109

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


caracterstica da anulabilidade, e, tendo em conta
que eliminaria a assinalada eficcia precria teria
natureza constitutiva;
iii. Enquanto o ato nulo nunca poderia produzir efeitos
principais, o ato anulvel poderia ver sanados ou
convalidados com efeitos primrios, constituindo a
salvaguarda dos casos julgados e a restrio dos
efeitos da deciso de inconstitucionalidade,
exemplos claros de preservao de consequncias
jurdicas de natureza principal, produzidas pelo ato
inconstitucional.
Posteriormente Rui Medeiros abandonou a posio
acabada de descrever, sufragando, com reservas, a
tese da nulidade, mormente em razo do critrio do
interesse pblico dominante que, de acordo com a
construo de Marcelo Rebelo de Sousa, pressuporia
o regime declarao da inconstitucionalidade da
norma com fora obrigatria geral. Reservas gerais,
porque persiste em manter a ideia de que a
retroatividade
sancionatria
conforma
uma
caracterstica prpria da anulabilidade, ocorrendo
com a nulidade apenas em termos que qualifica como
extremamente imprprios. Reservas especficas,
ainda, porque no seu entender o Tribunal
Constitucional poderia diferir para o futuro efeitos
das sentenas, ao abrigo do n.4 do artigo 282. CRP,
conformando este prolongamento de eficcia do ato
inconstitucional, um quadro de anulabilidade e no
de nulidade, a qual operaria ipso iure. De assinalar,
ainda, o entendimento de Vitalino Canas que mostra
alguma simpatia por uma construo inspirada em
Liebmann e Zagrabelski, a qual supe a decomposio
do juzo de invalidade com fora obrigatria geral, em
dois
segmentos:
a
declarao
de
inconstitucionalidade, que teria efeitos declarativos;
e a fixao atravs da sentena, dos efeitos da deciso,
que seriam constitutivos j que os mesmos poderiam
assumir carter varivel. Se a nulidade se firma como
o tipo sancionatrio subjacente ao regime previsto no
artigo 282., no seria o inexoravelmente, pois, se por
exemplo, o Tribunal viesse a restringir os efeitos da
deciso de inconstitucionalidade, determinando-lhes,
uma eficcia ex nunc por razes de segurana jurdica,
convalidaria ou sanaria as consequncias jurdicas
passadas do ato invlido, aproximando-se a referida
sano do regime da anulabilidade.

110

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


c. Posio adotada: a nulidade do ato inconstitucional: existe,
presentemente, na doutrina um largo consenso em favor da
nulidade, como sano ou forma do desvalor da norma
declarada inconstitucional com fora obrigatria geral. No
nosso entendimento, o referido consenso merece ser
sufragado porque, de acordo com um critrio estrutural as
caractersticas-regra assinadas pelo artigo 282. ao ato
inconstitucional ostentam mais semelhanas relevantes
com o regime clssico da nulidade, do que com o regime da
anulabilidade, em ramos de Direito Pblico como o Direito
Administrativo 59 . No que respeita inconstitucionalidade
originria, sendo a nulidade a sano que reprime os ato
normativos declarados inconstitucionais com fora
obrigatria geral, importa todavia clarificar que o seu
regime prprio, no universo do Direito Constitucional,
importa a expresso de efeitos portadores de uma
intensidade repressiva varivel. Na elasticidade aprecivel
dessa variabilidade repressiva poder ser decantada a sua
natureza singular, ou se se quiser, a sua atipicidade. Assim,
pode falar-se em nulidade com efeitos absolutos, quando se
estiver perante uma reao da ordem jurdica contra norma
declarada originariamente inconstitucional, com os estritos
efeitos previstos no n.1 e na primeira parte do n.3 do
artigo 282. CRP. Estes consistem na eliminao tanto da
referida norma comodas consequncias jurdicas que esta
produziu desde a sua entrada em vigor, com salvaguarda
dos casos julgados que lhe tenham dado aplicao. uma
sano que opera ope constitutione de tal modo que o
Tribunal Constitucional se limita a declarar essa mesma
nulidade. No que concerne salvaguarda dos casos julgados,
embora certa doutrina os considere um elemento atpico da
nulidade, julgamos, pela nossa parte, que se conforma
como uma caracterstica prpria do regime da invalidade
das normas jurdicas na ordem constitucional e legal de
1976, aplicvel seja no presente quadro sancionatrio da
nulidade (declarao da inconstitucionalidade de leis e da
ilegalidade de regulamentos, com fora obrigatria geral ),
seja no da invalidade mista que, na reforma do contencioso
administrativo de 1985 atingia os regulamentos declarados
ilegais com eficcia erga omnes. Falar-se- em nulidade com
efeitos relativos, quando o Tribunal Constitucional declarar
a inconstitucionalidade originria de uma norma,
restringindo todavia a plenitude dos efeitos sancionatrios
previstos no artigo 282., n.1 e fundamentando essa
restrio nos pressupostos definidos no n.4 do mesmo
preceito. E quando luz do Acrdo n. 32/2002 o Tribunal

59

Ver pginas 229 a 234 do Tomo I

111

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

salvaguarda o ato administrativo decidido equiparando-o


(indevidamente) ao caso julgado. Os efeitos relativos
significam uma atenuao da intensidade sancionatria que
o ordenamento estipula, como regra, para a
inconstitucionalidade originria, preservando-se de uma
potencial destruio uma pluralidade de atos, negcios e
situaes jurdicas e fticas. Trata-se de uma expresso que
no sinnimo de anulabilidade (frequentemente
conhecida como nulidade relativa) mas sim de atenuao,
com eficcia varivel, da potncia negativa quase-plena
inerente nulidade com efeitos absolutos, que a
Constituio erige a sano-regra. No contexto dos
fundamentos do n.4 do artigo 282., a determinao
desses efeitos relativos depende do que for disposto a seu
respeito pelo Tribunal Constitucional atravs de sentena
fundamentada, a qual poder imunizar da eliminao
retroativa uma parte ou todos os atos ou factos passados
regidos pela norma inconstitucional. J no tocante
salvaguarda do caso decidido administrativo, a sua
preservao seria automtica. J no mbito do n.2 do
artigo 282., no que respeita inconstitucionalidade
superveniente, os efeitos da nulidade operam ope
constitutione, por razes lgicas, sendo eliminados
retroativamente apenas os efeitos da norma
inconstitucional produzidos entre a data da declarao e a
data da coliso entre a mesma norma e o parmetro
constitucional que com ela entrou em distonia. Trata-se de
uma modalidade de nulidade com efeitos relativos,
determinados diretamente pela Lei Fundamental,
distinguindo-se, portanto, da modalidade anteriormente
examinada, em que os efeitos relativos decorrem da
deciso manipulativa do Tribunal. Ainda assim, podem as
duas situaes cumular-se, se o Tribunal Constitucional,
decidir eliminar a prpria retroatividade limitada da sano
de inconstitucionalidade superveniente, de acordo com os
fundamentos expressos no artigo 282., n.4.
c) Sinopse sobre as caractersticas da nulidade do ato declarado
inconstitucional com fora obrigatria: seguir-se- nesta rbrica,
embora num ngulo autnomo de anlise, algumas das
caractersticas dominantes que so assinaladas nulidade, pela
doutrina que mais detidamente tratou o valor negativo do ato
inconstitucional. Observmo-las:
a. Imediatividade: significa que a nulidade se verifica desde o
momento da prtica do ato inconstitucional, operando ispo
iure. Tem como consequncia que a invalidade se constitui
desde a coliso do ato inconstitucional com a Lei
Fundamental,
revestindo
a
deciso
de
inconstitucionalidade com fora obrigatria geral, carter

112

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


declarativo e no constitutivo da nulidade. Tem igualmente
como consequncia, a repristinao do Direito revogado
pela norma inconstitucional, bem como a retroatividade
dos efeitos sancionatrios resultantes da declarao, dado
que, suprimida a mesma norma do ordenamento, se
entende que todos os efeitos que produziu desde a sua
origem devem ser tambm eliminados. Excetuam-se desta
eliminao os casos julgados, os quais, em razo de
imperativos
de
segurana
jurdica,
tutelados
imperativamente na Constituio, devem ser sempre
imunizados aos efeitos ex tunc da declarao, sem prejuzo
do disposto na segunda parte do n.3 do artigo 282.. O
respeito pela firmeza do caso julgado tambm uma
caracterstica do regime da nulidade dos regulamentos
declarados ilegais com fora obrigatria em Direito
Administrativo, no se configurando como um elemento de
singularidade ou atipicidade da nulidade de atos
normativos em Direito Constitucional. Ademais, acaba por
ser um dos poucos elementos relevantes que permite
distinguir a inconstitucionalidade com efeitos absolutos, da
declarao de inexistncia de uma norma aparente, por
parte do Tribunal Constitucional. Exceo ao critrio puro
da imediatividade, e que conforma um elemento forte de
singularidade ou atipicidade da sano em estudo, a
restrio de efeitos sancionatrios, nos termos do artigo
282., n.4, a que j se fez precedentemente aluso e que
relativiza ou atenua a potncia negativa da nulidade;
b. Insanabilidade: se a nulidade do ato opera ipso iure desde a
sua origem (ou desde a verificao da coliso com o
parmetro constitucional, em caso de inconstitucionalidade
superveniente), no se verifica a possibilidade de
convalidao do ato nulo, nem pelo decurso de um praxo
para a sua impugnao (incaducabilidade da ao de
inconstitucionalidade), nem pela verificao de um facto,
nem ainda pela prtica de um ato (inconvertibilidade do ato
invlido). Existem certas condutas do poder poltico que
podem, por antecipao, esvaziar de sentido a declarao
de nulidade. Diversamente do que sucede em Direito
Administrativo, existe sempre o risco de o legislador
revogar uma norma legal nula e de o fazer, mesmo,
retroativamente, at ao momento da sua entrada em vigor,
esvaziando o sentido ou o interesse processual de uma
declarao de nulidade da mesma norma, com fora
obrigatria geral. De todo o modo, se o legislador, atravs
de semelhante operao revogatria com efeito ex tunc (e
presumivelmente operada na observncia do princpio da
tutela da confiana), imunizasse certos factos ou relaes
jurdicas, relativamente aos efeitos da referida revogao,

113

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

no subtrairia necessariamente interesse processual a uma


eventual impugnao da norma assim revogada junto do
Tribunal Constitucional;
c. Necessidade de declarao jurisdicional: trata-se de outra
caracterstica da nulidade que atinge os dos atos
normativos inconstitucionais. Analogamente ao que sucede
com a declarao da ilegalidade de regulamentos, ou com a
declarao de anulabilidade de atos administrativos, mas
diversamente do que ocorre com a inexistncia de
quaisquer atos jurdicos e com a nulidade de atos
administrativos, a nulidade da norma inconstitucional
carece de ser declarada, com fora obrigatria, por uma
jurisdio especialmente criada para o efeito, que o
Tribunal Constitucional. Tal como vimos, a deciso simples
de inconstitucionalidade produz efeitos declarativos da
nulidade, a qual se constitui no momento da coliso do ato
normativo com a Constituio. Isto, sem prejuzo dos
efeitos restringentes da deciso, nos termos do n.4 do
artigo 282., assumirem no uma natureza declarativa mas
sim carter constitutivo;
d. Fora obrigatria geral da declarao: tal como sucede com
os
regulamentos
administrativos
abstratamente
impugnados em sede de contencioso administrativo, as
decises do Tribunal Constitucional que declaram a
inconstitucionalidade de normas em fiscalizao abstrata
sucessiva so portadoras de fora obrigatria geral. Tratase de uma eficcia erga omnes, que, por razes de
segurana jurdica traduzidas num imperativo categrico e
determinar o acatamento geral do julgado, se impe a todas
as autoridades e aos particulares. Semelhante
imperatividade
s
vincula
em
relao

inconstitucionalidade declarada, e no em relao a


segmentos aditivos das sentenas, como injunes,
recomendaes e preenchimento de lacunas;
d) A privao da eficcia como sano da invalidade do ato
inconstitucional em processo de fiscalizao sucessiva concreta:
a. Apreciao crtica da tese da nulidade do ato
inconstitucional no mbito do controlo concreto: depois da
entrada em vigor da Constituio de 1976, a maioria da
doutrina que se debrua sobre o desvalor do ato
inconstitucional em processo de fiscalizao concreta, ou se
pronuncia em favor da invalidade sancionada com nulidade,
ou evita tomar uma posio clara sobre a matria. Ainda
assim, no abundou at 2005 a argumentao aduzida em
favor dessa soluo, que tende a quedar-se na doutrina,
mais por inrcia ou falta de debate, do que pela
sugestividade da soluo adotada. Pese o facto de
defendermos uma posio diversa, no consideramos que

114

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


a subsistncia da tese da nulidade concreta constitua uma
questo essencial, dado que o que importa fixar o regime
sancionatrio positivo do ato julgado inconstitucional num
caso singular, e este virtualmente idntico, quer se adote
a tese da invalidade-nulidade, ou da invalidade ineficcia. E
neste sentido, as nossas objees tese da nulidade atpica
revestem uma natureza puramente acadmica, j que a
subsistncia da mesma tese no levanta no ordenamento,
problemas de ordem fundamental. A tese da nulidade na
fiscalizao concreta confronta-se co alguns argumentos
hipotticos de ordem adversa, que importa sumarizar:
i. A sano do ato inconstitucional invlido consiste
no tipo ou forma de reao que, no plano jurdicopositivo, a Constituio estipula para o mesmo ato.
Ora, tal como admite a generalidade da doutrina, a
Constituio parca sobre os efeitos relativos a
uma deciso de inconstitucionalidade em
fiscalizao concreta. O texto constitucional fala, no
seu artigo 280., na recusa de aplicao de norma
inconstitucional por parte dos tribunais. Por seu
turno, o artigo 80. da LTC reporta-se ao efeito de
caso julgado formal e material de uma deciso do
Tribunal Constitucional que julgue inconstitucional
uma dada norma, efeito que se circunscreve ao
processo onde a questo de constitucionalidade foi
suscitada. Num e noutro caso, estamos perante um
ato jurisdicional portador de uma sano traduzida
na desaplicao de uma norma inconstitucional,
com eficcia inter partes;
ii. A norma julgada inconstitucional e como tal
desaplicada num determinado processo continua,
todavia, a produzir efeitos nas restantes situaes
jurdicas, podendo inclusivamente ser julgada
conforme Constituio por outras jurisdies,
nelas incluindo o Tribunal Constitucional em caso de
alterao de posio jurisprudencial ou de
divergncia de julgados entre seces. Se assim ,
parece pouco verosmil assinar a nulidade para a
norma julgada inconstitucional num caso concreto.
Na verdade, a norma no a se eliminada, nem so
retroativamente eliminadas todas as suas
consequncias jurdicas j ocorridas, j que, pese o
juzo concreto de inconstitucionalidade, se a
mesma norma tiver carter geral e abstrato,
continua a subsistir no ordenamento jurdico,
aplicando-se a uma pluralidade indeterminada de
factos passados, bem como a uma pluralidade de
situaes futuras. Por outro lado, no se v como

115

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


uma norma geral julgada inconstitucional num caso
concreto por uma seco do Tribunal Constitucional,
e no julgada inconstitucional noutro caso por
seco diversa (e por outras jurisdies de tipo
comum), possa ser considerada nula ipso iure,
atravs de uma interveno jurisdicional, pautada
por uma deciso dotada de efeitos puramente
declarativos da invalidade;
iii. No se pode falar, finalmente, numa rigorosa
incaduvabilidade da ao impugnatria da norma
inconstitucional. certo que, ex officio, os tribunais
podem a todo o tempo julgar uma dada norma
inconstitucional, cabendo desta deciso recurso
direto do Ministrio Pblico para o Tribunal
Constitucional. Mas no menos certo que a
inconstitucionalidade se afere num processo
concreto e incidental, com efeitos inter partes,
verificando-se, de acordo com a LTC, que as
mesmas partes e o Ministrio Pblico s podem
recorrer para o Tribunal Constitucional se tiverem
suscitado a questo da inconstitucionalidade da
norma durante o processo (artigo 72., n.2), tendo
igualmente um prazo de 10 dias para recorrer
(artigo 75., n.1) findo o qual, o recurso que
poderiam interpor no ser admitido. Trata-se de
um regime que difere de uma nulidade de um ato
ou de uma norma administrativas que podem ser
invocadas a todo o tempo, quer como questo
principal quer como questo incidental. A
atipicidade da suposta nulidade neste tipo de
processo no pode ser, passe a redundncia, de tal
forma atpica que no tenha uma base relevante de
verosimilhana com a figura da nulidade clssica,
nela includa a prpria nulidade assinada ao ato
inconstitucional em fiscalizao abstrata repressiva.
Mesmo como fico jurdica, o referido instituto
no conveniente, nem comporta qualquer
vantagem compreensiva.
b. Posio adotada: a privao da eficcia da norma julgada
invlida como efeito sancionatrio da sua desaplicao ao
caso concreto: entende-se que, nos termos o artigo 280.,
n.1, alnea a) CRP e artigo 80., n. 1, 2 e 3 LTC, se uma
norma for julgada inconstitucional num processo de
fiscalizao concreta, a reao do ordenamento no plano do
controlo da constitucionalidade consistir na sua no
aplicao a esse caso, e apenas a esse caso, deciso que
produzir efeitos inter partes. Dessa desaplicao resulta
uma paralisia da eficcia do ato apenas no caso sub iuditio,

116

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


continuando os seus efeitos passados e futuros a ser
hipoteticamente preservados noutras situaes jurdicas,
no abrangidas pela deciso. Ora o bloqueamento da
produtividade da lei numa dada situao singular, sem que
essa produtividade seja posta em causa nas restantes
situaes consiste numa situao de ineficcia jurdica
concreta. E se certo que trs declaraes concretas de
inconstitucionalidade do mesmo ato podem justificar,
oficiosamente ou por iniciativa do Ministrio Pblico, uma
declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria
geral (artigo 280., n.3 CRP e 82 LTC) esta declarao j
ocorre, no em sede de controlo subjetivo, mas no mbito
do controlo abstrato sucessivo. Trata-se de uma soluo
que foi classicamente admitida por Marcello Caetano e por
Marcelo Rebelo de Sousa, antes de este ltimo autor alterar
a sua posio em favor da construo de Miguel Galvo
Teles que criticara a posio do primeiro autor. Importa,
ainda assim, esclarecer, que no se considera nestas linhas,
a ineficcia como um desvalor a se do ato inconstitucional.
O desvalor do ato julgado inconstitucional em fiscalizao
concreta consiste na invalidade, nos termos do artigo 3.,
n.3 CRP. S que a mesma invalidade em Direito
Constitucional, tal como sucede com a invalidade em
Direito Civil e Direito Administrativo, pode ser servida no
por uma, mas por vrias formas de sano, e uma destas
formas , em fiscalizao concreta, a privao de eficcia,
que opera com efeitos sancionatrios retroativos. No
Direito Constitucional positivo, a mesma diversidade
sancionatria medida, no em razo do vcio mas pela
natureza do processo de controlo e dos seus efeitos
especficos. Enquanto na fiscalizao abstrata sucessiva, os
efeitos previstos no artigo 282. cominam a nulidade para o
ato julgado inconstitucional, na fiscalizao concreta, a no
aplicao do ato inconstitucional na situao em
julgamento traduz-se no bloqueamento da respetiva
eficcia na situao sub iuditio. Trata-se de uma opo
consentnea com a noo de invalidade a qual adaptada
natureza do processo de fiscalizao concreta: no controlo
incidental, o ato inconstitucional e inapto para a produo
dos seus efeitos jurdicos, j que os mesmos esto
bloqueados na situao singular que abrangida pela
deciso de inconstitucionalidade. De uma argumentao
virtualmente contrria soluo adotada podemos
configurar, de entre vrias, quatro objees:
i. Uma primeira, solda-se s construes doutrinrias
que ligam, essencialmente, a sano da ineficcia a
certas irregularidades de atos normativos que
renem todos os requisitos exigidos para a sua

117

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


perfeio. O mesmo entendimento conecta na
teoria administrativa a ineficcia de um ato no
aos requisitos de validade, mas aos requisitos
necessrios idoneidade do ato para produzir
efeitos
jurdicos,
realidade
passvel
eventualmente de transposio para o domnio
constitucional. S que no se considera, em
primeiro lugar, que a ineficcia na ordem
constitucional constitua, necessariamente e
sempre, uma sano em sentido prprio. Veja-se o
caso da paralisao de eficcia, como efeito de
determinado tipo de antinomias normativas
ocorridas entre normas de densidade idnticas em
esferas
de
exerccio
de
competncias
concorrenciais, alternadas ou paralelas. A aplicao
preferencial de uma lei especial sobre uma lei geral,
em caso de coliso, implica a ineficcia da lei
preferida. Do mesmo modo, a preferncia de um
Regulamento Comunitrio ou de um Tratado sobre
uma disposio de Direito ordinrio interno,
supem igualmente a ineficcia deste ltimo. A
suspenso de eficcia de um ato normativo
mediante outro sucessivo que lhe determine
expressamente esse efeito, to pouco resulta ser
obrigatoriamente uma sano. Finalmente, uma lei
perfeita, mas no publicada, no sempre definvel
como uma lei irregular, mas sim como um ato
legislativo juridicamente perfeito que aguarda
publicao como requisito da sua eficcia, podendo
essa pausa durar um espao de tempo maior ou
menor. Apenas se for aplicada sem ter sido
publicada, ou se for aplicada durante a vacatio,
seria possvel falar em ineficcia como sano,
relativamente aos efeitos que tenha facticamente
produzido. Em segundo lugar, no que concerne ao
Direito Administrativo, existem excees ao
entendimento doutrinrio exposto que dissocia a
ineficcia de um ato da no observncia dos seus
requisitos de validade. Trata-se de um controlo
preventivo de legalidade cujo efeito a ineficcia
da norma. Daqui resulta que a privao de eficcia,
geral ou particular, de um ato pode em Direito
Pblico assentar numa pluralidade de fundamentos,
dos quais se no exclui a sano de normas
invlidas, porque feridas de inconstitucionalidade,
sobretudo quando essa paralisao subjaz aos
efeitos da desaplicao in caso de uma norma
inconstitucional;

118

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


ii. Outra perspetiva diversa aquela que considera,
enfaticamente, que liminarmente de afastar a
possibilidade de a inconstitucionalidade de uma lei
acarretar a sua ineficcia, j que sendo a
Constituio o fundamento da ordem jurdica,
nenhum ato poder subsistir se lhe no for
conforme. As normas constitucionais no seriam
elementos externos lei e os seus imperativos no
se traduziriam em simples requisitos de eficcia,
como determinaria o artigo 3., n.3 CRP. No se
contesta a ideia segundo a qual uma norma que
seja questionada por via principal num processo de
controlo abstrato de constitucionalidade no deve
subsistir se uma jurisdio concentrada a declarar
inconstitucional, num juzo definitivo proferido com
fora obrigatria geral. Se se cria um processo de
fiscalizao que tem como seu objeto principal a
eliminao das as normas inconstitucionais do
ordenamento independentemente da sua
aplicao a situaes singulares, que sentido faria
paralisar apenas os seus efeitos? Que interesse
teria constelar o ordenamento de normas
inconstitucionais congeladas na sua eficcia? O
mesmo se no passa, contudo, na fiscalizao
concreta. Se, como sucede em certos
ordenamentos, depois do juiz a quo suspender o
processo, o Tribunal Constitucional julgasse a
norma inconstitucional com fora obrigatria geral,
aceitar-se-ia a tese da nulidade, dado que a
aplicao da regra inconstitucional deixaria de se
colocar
no
ordenamento.
Contudo,
no
ordenamento portugus, a norma pode ser
aplicada e desaplicada numa pluralidade de
tribunais e, s depois de trs juzos concretos de
inconstitucionalidade proferidos pelo Tribunal
Constitucional que o mesmo ato pode
eventualmente ser declarado inconstitucional com
fora obrigatria. A declarao de inconstitucional
com fora obrigatria como consequncia da
repetio do julgado no automtica, emergindo,
sim, como uma possibilidade que cabe, em termos
de legitimidade ativa, ao Ministrio Pblico ou aos
juzes do Tribunal. Isto significa que, em situaes
melindrosas, se podem suceder mais de trs juzos
de sentido divergente proferidos pelo Tribunal
Constitucional sobre a constitucionalidade da
norma. Ora, a ausncia de definitividade no
julgamento proferido em fiscalizao subjetiva e o

119

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


facto de o mesmo no precludir a produtividade da
norma em outras situaes, converte a tese da
nulidade proferida em concreto, numa fico, j
que a privao de eficcia da norma o efeito que
resulta de cada deciso que a desaplica. Ademais,
se volvidos um ou dois juzos concretos de
inconstitucionalidade do mesmo ato, o Tribunal
Constitucional alterar a sua orientao
jurisprudencial passando a sufragar a tese da no
desconformidade da norma com a Constituio,
onde se queda a nulidade ipso iure e o regime
meramente declarativo deste ltima? Se as duas
decises anteriores que julgaram a noma
inconstitucional fizeram caso julgado, quanto
questo de constitucionalidade, nos processos em
que foram proferidos, mas a mesma norma passar
a ser estimada como conforme Constituio em
decises ulteriores, continuando aquela a produzir
os seus efeitos, como ser possvel considerar que
a nulidade se constituiu desde a origem da norma?
Que as decises do Tribunal Constitucional se
limitaram a declar-la? E que a norma
inconstitucional totalmente produtiva? Na
verdade, quando o Tribunal Constitucional julga
uma norma inconstitucional, em concreto, a sua
deciso constitui a invalidade da norma, apenas e
to s naquele caso e, apenas, volvidas trs
decises desta natureza, existiro fundadas razes
para que o mesmo Tribunal poder oficiosamente
considerar que se verificou desde a sua origem, ou
desde a supervenincia de uma lei e reviso
constitucional, uma nulidade, a qual carece ser
declarada erga omnes. obvio que os imperativos
constitucionais no so externos lei e no se
revelam meros requisitos da sua eficcia. E por isso
mesmo que existe no ordenamento um processo
de
fiscalizao
abstrato
sucessivo
da
constitucionalidade que se destina a purgar do
ordenamento os atos invlidos e a eliminar os
efeitos por ele produzidos no passado. S que esse
processo coexiste com outros, em que a deciso
positiva sobre a invalidade da norma se esgota na
sua inaplicabilidade, como o caso da fiscalizao
concreta. O objeto deste processo no destruir a
norma invlida, mas apenas bloque-la e permitir a
eliminao dos efeitos que esta produza em
situaes jurdicas especficas. A invalidade julgada
em concreto tem, assim, um efeito limitado de

120

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


desaplicao e de represso a efeitos singulares
que no colocam imediatamente em causa a
permanncia da norma no ordenamento, embora
disponha de uma comunicabilidade com processos
de fiscalizao que permitem questionar, com
definitividade, essa permanncia. Em suma, a
invalidade exprime-se em razo do processo, em
vrios idiomas sancionatrios, dotados de
intensidades diversas;
iii. certo que se pode contra argumentar que, depois
de uma deciso concreta de inconstitucionalidade
proferida pelo Tribunal Constitucional, o tribunal a
quo que tenha proferido uma deciso aplicativa da
mesma norma, se ver constrangido a reformar a
deciso precedente, eliminando no caso concreto
os efeitos da norma inconstitucional. Importa a este
respeito
subdistinguir
a
deciso
de
inconstitucionalidade, que nos ocupa, de reforma
da deciso que dela resulta. A deciso proferida
pelo Tribunal Constitucional consome-se com o
juzo de inconstitucionalidade, com a desaplicao
da norma inconstitucional ao caso concreto e com
a repristinao do Direito revogado pelo ato
inconstitucional (a qual constitui um imperativo
lgico-sistemtico de completude do ordenamento,
como forma de evitar lacunas e se baseia no regime
do artigo 282., n.1, o qual se deve aplicar a todos
os processos em que uma norma seja julgada
invlida). nesta sede que se exprime a sano de
ineficcia e as suas consequncias complementares.
O Tribunal a quo extrair dessa desaplicao as
necessrias consequncias: aplicar o Direito
repristinado, bloquear potenciais efeitos da
norma invlida ou eliminar os que se j tenham
produzido em concreto. Trata-se, contudo, de
consequncias produzidas no mbito do processo
principal que j excedem a deciso concreta de
inconstitucionalidade e que s podem interessar ao
Tribunal Constitucional em sede de execuo
devida ou indevida do julgado. Na verdade, o que
determina o princpio da constitucionalidade a
eliminao dos efeitos produzidos por norma
inconstitucional julgada invlida num caso concreto,
no relevando o instituto sancionatrio convocado
pelo tribunal a quo para proceder a essa eliminao ,
contanto que o mesmo no consista na
anulabilidade, j que esta permitiria uma
convalidao de efeitos, realidade que o mesmo

121

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


princpio no admite. Poder, ainda assim,
questionar-se se, declarada a inconstitucionalidade
em concreto de uma norma, a eliminao ex tunc
de um ato administrativo praticado sua sombra
pelo tribunal a quo se mostra consentnea com a
tese da paralisao de eficcia da norma principal.
A resposta positiva. Em geral, a ineficcia de uma
norma no incompatvel com a eliminao ex tunc
de efeitos que tenha produzido. O tribunal a quo
julgar consequencialmente invlido o ato de
aplicao, determinando ex tunc a improdutividade
dos seus efeitos. Embora a privao de eficcia
possa ser, portanto, a sano apta a produzir os
referidos efeitos, considera-se que, neste campo,
poder valer o que for a esse propsito disposto no
Direito correspondente ao processo principal,
contanto que se registe a eliminao das
consequncias jurdicas do ato de aplicao invlido.
c. Sntese sobre as caractersticas prprias da sano de
privao de eficcia: importa reter que a privao de
eficcia como sano de invalidade em processos de
fiscalizao subjetiva caracterizada por especialidades
prprias: tem efeitos principais inter partes sem prejuzos
de produzir efeitos processuais reflexos de carter mais
amplo; opera retroativamente relativamente a todas as
situaes praticadas sombra da norma inconstitucional
desde que se registou a coliso; implica a repristinao do
Direito revogado pela norma desaplicada; pode assumir
natureza parcial quanto aos respetivos efeitos
sancionatrios; supe limites quanto legitimidade e
termos da sua invocao bem como ao prazo de
interposio de recurso correspondente; carece ser
declarada por rgos jurisdicionais; e pode implicar o
despotenciamento de alguns dos seus efeitos
sancionatrios por razes de segurana jurdica e equidade.

3. A irregularidade:
Conceito: a irregularidade na ordem constitucional portuguesa um valor
negativo imprprio, porque se traduz numa reao referencial do ordenamento que, no s
restringe a atos inconstitucionais que enfermem de vcios orgnicos e formais de carter no
essencial, mas que tambm se encontra desprovida de efeitos sancionatrios que impeam os
mesmos atos de produzir consequncias jurdicas. A existirem sanes, estas assumem carter
reflexo, no se repercutindo-se sobre o ato mas sim, em tese, sobre os seus autores, a nvel de
responsabilidade poltica ou disciplinar.
Fundamento e regime jurdico:
a) Abrangncia do instituto: a Constituio da Repblica no acolhe
explicitamente a figura da irregularidade para uma pluralidade de

122

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

casos, embora a preveja para a situao especfica do artigo 277.,


n.2. Daqui resultam duas teses relativamente ao alargamento da
figura:
a. Uma primeira, de carter restringente, considera que o
instituto s existe quando expressamente previsto na
Constituio. Trata-se de uma afirmao que se presume
ser feita com uma inteno dogmtica, embora os seus
autores no se tenham alargado na respetiva justificao;
b. Uma segunda posio, de carter abrangente, aceita,
embora sem avanar uma ordem justificativa detalhada, o
alargamento, embora excecional, da figura, a outras
situaes que no as exclusivamente previstas no artigo
277., n.2.
Propugnamos por uma no circunscrio da irregularidade
situao prevista no artigo 277., n.2. Vejamos porqu:

a. Tal como observmos oportunamente, a invalidade


constitui o desvalor-regra do ato inconstitucional, pelo que,
tanto a inexistncia como a irregularidade se conformam
como valores negativos excecionais. Ora, se a doutrina que
considera que a inexistncia como desvalor mais grave, no
se restringe aos casos previstos expressamente na
Constituio, no se entende a razo pela qual ela no
admite idntica soluo para a irregularidade, como
desvalor menos grave. Se se admite que um desvalor com
consequncias sancionatrias to rigorosas como a
inexistncia prolifere num conjunto de situaes que
excedem a expressa previso constitucional, por maioria de
razo se deveria defender idntica soluo para um
desvalor dotado de consequncias sancionatrias nominais
ou referenciais. Isto, tendo sobretudo em conta o princpio
do aproveitamento dos atos jurdicos, o qual procura,
dentro do possvel, ou reduzir vertical ou horizontalmente a
inconstitucionalidade parte do ato por ela afetado,
salvando a parte no inquinada, ou desconsiderar a
relevncia de vcios menores na produtividade do ato
inconstitucional. No existe, na realidade, nenhum
imperativo dogmtico visvel que imponha que a
irregularidade s ocorra nos casos explicitados na
Constituio;
b. Na linha justificativa do princpio do aproveitamento dos
atos, a irregularidade logra, luz do princpio da
proporcionalidade, evitar que vcios menores acarretem a
eliminao de uma norma e dos seus efeitos passados, com
manifesto e injustificado prejuzo para o legislador e os
destinatrios do ato. que, a irrelevncia ou reduzida
expresso da ofensa ao ordenamento, perpetrada por vcios

123

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


de reduzida gravidade, no justifica racionalmente o
excessivo do meio sancionatrio utilizado, que derivaria da
aplicao automtica do regime da invalidade previsto no
artigo 282. norma inconstitucional;
c. A teleologia do sistema da fiscalizao da
constitucionalidade no ordenamento portugus no admite,
contudo, a possibilidade de se instituir um sistema de
controlo que permite a declarao da inconstitucionalidade
sem efeitos sancionatrios, tal como sucede na Alemanha.
certo que o desvalor da irregularidade acaba por
comportar efeitos semelhantes, mas os seus fundamentos
radicam em pressupostos bem mais circunscritos, em razo
da excecionalidade da figura posicionada, em face da regra
geral do desvalor centrado na invalidade. No seria
aceitvel que, por fluidez excessiva de pressupostos, a
manipulao de sentenas da Justia Constitucional
alcanasse o universo desse desvalor de intensidade menor,
permitindo ao Tribunal Constitucional, por razes de
segurana jurdica, equidade ou mesmo de mrito,
convalidar qualquer tipo de vcios atravs do apelo figura
cmoda da irregularidade. Implantar-se-ia aqui o instituto
previsto no Direito alemo sem credencial constitucional
habilitante. Assim sendo, considera-se que, por identidade
de razo, os pressupostos da irregularidade em situaes
no previstas na Constituio devem ser, com as necessrias
adaptaes, anlogos queles que se encontram presentes
no artigo 277., n.2, o nico caso de irregularidade explcita
enunciada no texto constitucional.

b) Pressupostos da irregularidade:
a. Vcio orgnico e formal que no fira pressupostos ou
elementos essenciais do ato: de acordo com o artigo 277.,
n.2 os vcios que predicam a irregularidade do tratados
devidamente ratificados so vcios orgnicos e formais.
Daqui deriva que uma norma materialmente
inconstitucional no pode ser julgada irregular, o que
parece implicar uma opo clara do ordenamento por uma
sano das inconstitucionalidades materiais em sede de
invalidade. A inconstitucionalidade material nem to
objetificvel e preclusiva da identificabilidade da norma que
dela enferma que possa justificar a inexistncia, nem to
pouco relevante que possa continuar no ordenamento a
produzir os seus efeitos, mediante um status de mera
irregularidade. Determina o mesmo preceito constitucional
que os vcios orgnico e formais no podem afetar
disposies fundamentais. Trata-se, deste modo, de
deformidades de menor gravidade, devendo a respetiva

124

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


graduao, em razo do carter excecional do desvalor em
estudo, assumir necessariamente um carter objetivo.
Nestes termos, no aceitvel falar em irregularidade se
forem afetados pressupostos competnciais e elementos
formais de carter essencial de um ato;
b. Interesse pblico na subsistncia do ato: para que se
convoque a irregularidade como desvalor do ato
inconstitucional, necessrio que haja interesse pblico em
conservar a norma no ordenamento. nesta sede que se
formula um juzo de proporcionalidade, o qual suponha
uma ponderao de bens que envolva, de um lado, o relevo
do vcio e, de outro, o relevo da conservao da norma em
termos de tutela do referido interesse. De qualquer modo,
tal como observa certa doutrina o juzo incidente sobre o
grau de gravidade do vcio um juzo casustico que envolve
sempre uma necessria ponderao entre a importncia da
ofensa e o interesse pblico em fazer subsistir a norma ou
sancion-la ao invs, em sede de invalidade;
c. Necessidade de declarao jurisdicional: a irregularidade
carece ser declarada por rgo judicial, no valendo nessa
qualidade se for exclusivamente aferida em sede legislativa
ou administrativa. A apreciao do controlo deve ocorrer
apenas em sede de fiscalizao sucessiva, concreta ou
abstrata, devendo o ato dispor de todos os seus elementos
perfetivos essenciais, bem como os atinentes publicidade.
Tal decorre, analogicamente, do disposto no artigo 277.,
n.2, que exige que os tratados irregulares se encontrem
regularmente ratificados, requisito que livremente
transponvel, no caso das leis, para a perfeio da
promulgao presidencial ou da assinatura do Ministro da
Repblica. Dado que o instituto apenas pode operar em
sede de fiscalizao sucessiva, aos requisitos expostos
devem juntar-se as exigncias de referenda e publicao.
Sem prejuzo do que se acaba de referir, e diversamente do
que sucede com a invalidade (nas suas sancionatrias da
nulidade e ineficcia), rgo autor do ato no se encontra
inibido de sanar o vcio atravs da prtica de outro ato,
embora, em termos prticos, essa sanao tenha um
interesse reduzido.

c) Efeitos: a norma irregular no objeto de uma sano jurdica, ou


seja, pese a inconstitucionalidade de que enferma, no objeto de
uma reao do ordenamento jurdico que a elimine ou que afete os
seus efeitos passados e futuros. Trata-se de um efeito geral que, a
atentar no disposto no artigo 277., n.2 ocorre ope constitutione,
no se prevendo que uma sentena judicial modele as
consequncias da irregularidade, mormente circunscrevendo-a a

125

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

determinados efeitos passados, ou a determinados factos concretos.


A ausncia de uma sano dotada de efetividade que incida sobre a
norma aproxima o seu regime de outras situaes afins, mas
justificadas em razes de ordem diversas, como o caso dos casos
julgados imunizados dos efeitos ex tunc da nulidade, consequncias
jurdicas restritivas manipulativas e os efeitos da
inconstitucionalidade por omisso, declarada nos termos do artigo
283. CRP.
Espcies de irregularidade: no que respeita ao Direito Internacional Pblica,
este tipo de desvalor, importa exprimir, sobre o mesmo regime, duas notas:
a) A primeira consiste na circunstncia de que, aos pressupostos da
figura da irregularidade acresce a verificao do princpio da
reciprocidade, ou seja, o Tratado em questo deve ser aplicado na
ordem jurdica da outra parte, constituindo este atributo, um fator
de aferio do interesse pblico em salvaguardar a mesma
conveno, em relao aos efeitos que decorreriam da sua
submisso ao regime da invalidade;
b) A segunda questo tem a ver com a possibilidade do alargamento
do regime do artigo 277., n.2 CRP aos acordos internacionais.
Durante muito tempo manifestmos uma opinio desfavorvel ao
referido alargamento, dado o artigo falar em tratados ()
regularmente ratificados. Esta expanso supe uma diferena de
regime em relao a convenes, que, como os acordos, no se
encontram sujeitas a uma ratificao presidencial, que um ato
livre, mas sim a uma assinatura que, supostamente, constituiria um
ato vinculado. Os acordos no estariam assim, presentes, no mbito
de previso do preceito. Todavia, a evoluo doutrinria e as
revises constitucionais de 1989 e 1997 retiram sentido, pelo
menos em parte, a alguns aspetos atinentes distino entre
Acordo e Tratado no plano material. No que tange evoluo
doutrinria a este respeito diversos constitucionalistas consideram
hoje, como uma conduta constitucionalmente legtima a recusa de
assinatura de um acordo internacional pelo Presidente da Repblica,
passado o regime da assinatura a seguir, em termos gerais, o da
ratificao dos tratados, bem como o da respetiva recusa. No que
concerne s revises constitucionais, a Assembleia da Repblica
com exceo do nmero circunscrito de matrias previstas no artigo
161., alnea i) CRP que integram a reserva necessria de Tratado,
pode aprovar convenes no mbito da sua competncia, quer sob
a forma de Tratado quer sob a forma de Acordo. Ora, podendo uma
dada matria ser disciplinada tanto por uma como por outra forma
de conveno, no faz sentido que, ocorrendo um vcio orgnicoforal de menor gravidade, a conveno beneficie do regime da
irregularidade apenas se, por razes de solenidade ou de mera
convenincia, a Assembleia da Repblica lhe conferir a forma de
Tratado. Por outro lado, no revestindo os tratados uma hierarquia

126

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

superior aos acordos existindo acordos que tutelam matrias tanto


ou mais relevantes que outras disciplinadas em tratados, verifica-se
que as razes de interesse pblico que no mbito da garantia do
princpio da reciprocidade jurdico-internacional e do pacta sunt
servanda permitem salvar da invalidade, um Tratado, devem
aplicar-se por identidade de razo a um Acordo. A tese ampliativa
da irregularidade que adotmos e que a maioria da doutrina parece
hoje aceitar, encontra na extenso proposta um espao de
incidncia til que impe uma interpretao evolutiva e atualista do
artigo 277., n.2. Os exemplos de inconstitucionalidades orgnicas
suscetveis de predicar o desvalor da irregularidade so escassos. Os
casos de irregularidade em sede de inconstitucionalidade formal
so mais numerosos. Assim, a no audio das regies autnomas
pelos rgos de soberania, relativamente a questes da sua
competncia que respeitem de algum modo s mesmas regies e
que sejam disciplinadas num ato normativo soberano (artigo 266.,
n.2 CRP) poder em certos casos no gerar invalidade,
nomeadamente em situao fundada urgncia e se a matria,
embora se repercuta na regio, se projete diretamente nos
interesses objetivos de todos os cidados.
Convocao do instituto pela jurisprudncia constitucional: a irregularidade
no logrou ultrapassar no sistema portugus de fiscalizao da constitucionalidade, o seu limbo
teortico. Na verdade, desde a instituio do Tribunal Constitucional at ao ano de 2006, o rgo
superior da Justia Constitucional no convocou a figura. Relativamente a deformidades de
menor expresso, o Tribunal Constitucional ou se abstm de tomar conhecimento das mesmas,
ou as tem por irrelevantes para efeitos de uma deciso de inconstitucionalidade, ou, em casos
de maior evidncia do vcio, opta por declarar a inconstitucionalidade com restrio total de
efeitos sancionatrios dotados de eficcia retroativa.

Seco II Efeitos dos Tratados em relao a terceiros60

Terceiros Estados e Estados parte: segundo o artigo 2., n.1 CVDT


g) a expresso parte designa um Estado que consentiu em estar vinculado
pelo tratado e para o qual o tratado se encontra em vigor;
h) a expresso terceiro Estado designa um Estado que no parte no
tratado.
Esta dicotomia ntida entre as qualidades de terceiro Estado parte, por justificada que
seja em regra, revela-se por vezes difcil de aplicar. Se no existe dvida de que um
Estado, que exprimiu pela adeso o seu consentimento em estar vinculado por um
Tratado cujo texto foi adotado quando das negociaes em que no participou deixa de
60

Nguyen-Quco-Dinh; Direito Internacional Pblico; Servio de Educao Calouste Gulbenkian, 4.


Edio 1992; pp. 219

127

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

ser um terceiro Estado para se tornar um Estado parte, noutras hipteses pem-se
problemas mais embaraantes. De um modo geral, um Estado que garante a execuo
de um Tratado no qual ele no parte, ser verdadeiramente um terceiro Estado? A
distino revela-se particularmente mal adaptada ao desenvolvimento da prtica
convencional das Organizaes Internacionais: os Estados membros de uma organizao
sero terceiros ou partes nos Tratados concludos por ela? No dever reconhecer-se
que estes Tratados so, pelo menos, oponveis aos Estados membros da organizao,
mesmo quando estes no so formalmente partes neles? Na verdade, se esta hiptese
tende a multiplicar-se, ela no totalmente indita; e o Direito internacional clssico
teve de conciliar um princpio o do efeito relativo dos Tratados e as suas excees.

1. - Princpio da relatividade dos Tratados

Positividade do princpio: a jurisprudncia internacional e a prtica dos Estados convergem


no reconhecimento de que os Tratados no podem produzir efeitos em relao a terceiros
Estados. Codificando um costume, to clara como unanimemente afirmado, a Conferncia de
Viena adotou, sem dificuldade, a seguinte disposio:
Um tratado no cria obrigaes nem direitos para um terceiro Estado sem o
consentimento deste ltimo.

Fundamento e significao:
1. Na doutrina nem uma s voz se eleva contra o princpio em sim, mas, para
explica-lo, duas teses principais se encontram em presena. Segundo a teoria voluntarista, a
relatividade dos Tratados incontestvel porque se baseia simultaneamente na soberania, na
independncia, na igualdade dos Estados e na natureza contratual do Tratado. Ela no mais
do que a transposio, para o Direito dos Tratados, da regra tradicional da relatividade dos
contratos. G. Scelle prope outra explicao, chegando ao mesmo resultado prtico. Na sua
opinio, o tratado no um contrato entre as partes, mas a sua lei comum; todavia, esta lei s
se aplica sociedade internacional por elas concluda, excluindo os Estados estranhos essa
sociedade. Para mais, agindo nessa qualidade, os governantes estatais no possuem qualquer
poder, conferido por Tratado ou por qualquer outro modo, de dispor quer da competncia, quer
dos direitos de terceiros. S esta explicao objetivista compatvel com certas excees ao
princpio. Os conceitos de soberania e de igualdade, enquanto fundamentos da regra da
relatividade, devem evidentemente postergar-se no que respeita aos Tratados concludos pelas
organizaes internacionais. No h, porm, razo para aceitar uma exceo regra no caso
destes Tratados: as organizaes so sujeitos de Direito Internacional e, a este ttulo, esto
subordinadas ao consensualismo convencional.

2. Quando ao significado do princpio, ele resulta da mxima bem conhecida: pacta


servatiis nec nocente nec prosunt: os acordos no podem nem impor obrigaes a terceiros, nem
conferir-lhes direitos. Tais so os dois aspetos do princpio confirmados por uma jurisprudncia
abundante e constante.
a) Nada de obrigaes a cargo de terceiros Estados;

128

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

b) Nada de direitos a favor de terceiros Estados: segundo esta frmula, nenhum


Estado pode fazer-se valer das disposies de um Tratado no qual no seja parte.

2. - Excees relatividade dos Tratados

A Aplicao dos Tratados a terceiros Estados com o seu consentimento

I Tratados que criam obrigaes para terceiros Estados

Tcnica do acordo colateral: tirando as consequncias lgicas do artigo 34. CVDT, o artigo
35. CVDT dispe:
Uma obrigao nasce para um terceiro Estado de uma disposio de um Tratado,
se as partes nesse Tratado entenderem criar a obrigao por meio dessa disposio e se o
terceiro Estado aceitar expressamente por escrito essa obrigao.
Resulta deste artigo que a obrigao visada no se impe ao terceiro Estado em virtude do
Tratado inicial em que no parte, mas em virtude de um acordo entre ele, por um lado, e o
grupo dos Estados partes no Tratado inicial, pelo outro. Este acordo em que o terceiro Estado
parte, reconhecido pela Comisso de Direito Internacional como sendo a base jurdica da
obrigao que incumbe doravante a esse Estado, designa-se acordo colateral. Durante os
trabalhos preparatrios, a Comisso de Direito Internacional insistiu firmemente sobre a
impossibilidade para um Tratado criar obrigaes a cargo de terceiros Estados, princpio que ela
considerava como um dos basties da independncia e da igualdade dos Estados. Este restrito
voluntarismo igualmente reforado pelo artigo 37., n.1 CVDT, segundo o qual:
Nos casos em que uma obrigao tenha nascido para um terceiro Estado, de acordo
com o artigo 35., essa obrigao s pode ser modificada ou revogada atravs do consentimento
das partes no tratado e do terceiro Estado, a menos que se estabelea terem convencionado
diversamente.
Poucos precedentes ilustram estras regras de tal mo a situao que elas visam excecional. De
resto, no final de um debate confuso, um aditamento ao artigo 74. da Conveno veio
esclarecer que as suas disposies no prejudicam nenhuma questo que possa surgir em
relao criao de obrigaes e direitos de Estados membros de uma organizao
internacional em virtude de um tratado de que essa organizao seja parte.

II Tratados que criam direitos para terceiros Estados

Clusulas da nao mais favorecida: suponhamos que dois Estados, o Estado A e o Estado B
concluem entre si um Tratado sobre tarifas aduaneiras aplicveis aos produtos importados,
provenientes dos respetivos territrios. No Tratado A-B inserida uma clusula segundo a qual,

129

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

com ou sem condies, com ou sem reciprocidade, um deles beneficiar de qualquer tarifa mais
favorvel que o outro poderia ulteriormente conceder, noutro Tratado, a um terceiro Estado C.
Consequentemente, se este Tratado A-C, mediante o qual A (Estado concedente) concede a C
vantagens superiores s que inicialmente reconheceu a B no Tratado A-B, for efetivamente
concludo, B (Estado beneficirio) beneficiar automaticamente destas novas vantagens, sendolhe aplicado o Tratado A-C, se bem que seja Estado terceiro, isto em virtude da clusula contida
no tratamento primitivo A-B e na qual j consentira. Assim, por esta clusula chamada
clusula de nao mais favorecida que os Tratados podem criar direitos a favor de Estados
terceiros no respeito pela soberania e sem que seja violada a conceo contratualista. o que
exprime o artigo 5. do projeto de artigos adotado sobre este assunto pela Comisso de Direito
Internacional, em 1978:
O tratamento da nao mais favorecida o tratamento concedido pelo Estado
concedente ao Estado beneficirio () no menos favorvel do que o tratamento pelo Estado
concedente a um terceiro
Segundo o Tribunal Internacional de Justia, para que a clusula produza efeitos, necessrio
que os dois Tratados incidam sobre a mesma matria. Estes princpios so confirmados pelo
projeto de artigos da Comisso de Direito Internacional, sobre a clusula da nao mais
favorecida. So, alm disso, resolvidas certas dificuldades polticas encontradas na prtica: ora
de maneira explcita, ora de maneira implcita, o projeto consagra uma interpretao bastante
liberal da clusula. Na prtica, os Estados recorreram clusula bastante cedo, antes do
aparecimento dos tratados multilaterais com vista, precisamente, a estenderem o campo de
aplicao das regras bilaterais. Prevista, primeiro nos Tratados econmicos e depois noutros
Tratados, tais como as convenes de estabelecimentos e as relativas aso privilgios e
imunidades consulares, aquela clusula desempenhava assim o papel de um processo de
unificao do Direito. O Tribunal Internacional de Justia reconhece que ela permite
estabelecer e manter permanentemente a igualdade fundamental e se discriminaes entre
todos os pases interessados. Nos nossos dias, apesar da multiplicao dos Tratados
multilaterais, esta prtica mantm-se e com o mesmo objetivo, porque, em numerosos casos,
as matrias supracitadas continuam a ser reguladas por meio de acordos bilaterais. A
experincia prova, contudo, que a utilizao da nao mais favorecida s concebvel nas
relaes entre Estados previamente unidos por qualquer solidariedade particular. Da resultam
srias dificuldades para a sua aplicao quando est includa num Tratado multilateral aberto. A
heterogeneidade crescente das relaes comerciais internacionais devidas multiplicao das
zonas preferenciais (designadamente unies aduaneiras) e dos pases independentes em vias de
desenvolvimento, obriga a encarar uma verdadeira exploso da clusula da nao mais
favorecida.

Estipulao a favor de outrem: a estipulao a favor de outrem uma tcnica do Direito


contratual interno, pela qual as partes de uma Conveno enunciam uma promessa cujo
beneficirio um terceiro. Ser esta instituio recebida em Direito Internacional? Em caso
afirmativo, ser necessrio, para produzir os seus efeitos, o consentimento do beneficirio, para
comear a usufruir do direito estipulado em seu favor na data desse consentimento e no na da
concluso do Tratado que contm aquela estipulao? Ter o beneficirio direito manuteno
deste ltimo Tratado, no qual no parte, enquanto no tiver consentido na sua ab-rogao? O
nmero e o alcance destas questes mostram, uma vez mais, que no se pode transpor pura e
simplesmente uma regra interna para a ordem internacional. O Tribunal Internacional de Justia
declarou, no seu acrdo de 7 de julho 1932:

130

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

No se poderia facilmente presumir que tivessem sido adotadas estipulaes


vantajosas para um terceiro Estado com o fim de criar um verdadeiro direito a seu favor. Contudo,
nada impede que a vontade dos Estados soberanos possa ter esse objetivo e esse efeito. A
existncia de um direito adquirido em virtude de um ato concludo por outros Estados , pois,
uma questo especfica; trata-se de verificar se os Estados que estipularam a favor de um outro
Estado tencionavam criar para ele um verdadeiro direito aceite como tal por este ltimo.
Toda a teoria da estipulao a favor de outrem resulta desta passagem. O Tribunal no exclui a
estipulao a favor de outrem e subordina a sua validade ao consentimento do terceiro Estado.
Ao utilizar a expresso direito adquirido, deixa supor que este no pode desaparecer sem o
consentimento do beneficirio. Alis, o Tribunal julgou expressamente neste sentido. Atravs
de duas das suas disposies, a Conveno de Viena confirmou inteiramente a soluo do
acrdo. De acordo com o seu artigo 36.
Um direito nasce para um terceiro Estado de uma disposio de um Tratado, se as
partes nesse Tratado entenderem, por essa disposio, conferir esse direito, quer ao Estado
terceiro, quer a um grupo de Estados a que ele pertena, quer a todos os Estados, e se esse Estado
terceiro o consentir. Presume-se o consentimento enquanto no haja indicao em contrrio, a
menos que o tratado disponha diversamente.
O artigo 37., n.2, acrescenta:
No caso em que um direito tenha nascido para um terceiro Estado, de acordo com
o artigo 36., esse direito no pode ser revogado ou modificado pelas partes, se se concluir que
era destinado a no ser revogvel ou modificvel sem o consentimento do terceiro Estado.
Resulta destas disposies que a exigncia do consentimento do terceiro Estado menos
rigorosa no campo de Tratados que criem em seu proveito do que naqueles que originem
deveres a seu cargo.

B Aplicao dos Tratados a terceiros Estados sem o seu consentimento

Evoluo dos processos: a existncia das Tratados que produzem efeitos no s em


relao a alguns terceiros Estados, mas tambm em relao a todos os Estados j no
contestvel. O artigo 36. CVDT implica-o. O Tribunal Internacional de Justia verificaa. Mas qual a base jurdica destes Tratados? Procurou-se fundamentar a extenso dos
efeitos de certos Tratados a terceiros no princpio consagrado na Conveno de Viena
no artigo 38. - segundo o qual uma regra enunciada num Tratado pode tornar-se numa
norma consuetudinria obrigatria para os Estados no parte nesse Tratado. Este
raciocnio comodo, permitindo harmonizar algumas realidades com a teoria
voluntarista por pouco que se acompanhe com a identificao do costume a um acordo
tcito. Mas o raciocnio pouco convincente, por no explica porque que os direitos e
obrigaes resultantes de certos Tratados, como os relativos s vias de comunicao
internacional, so aplicveis imediatamente a todos, enquanto a formao do Direito
consuetudinrio espontnea mas no instantnea. Na medida em que, no estrito
Direito positivo, estes direitos e obrigaes convencionalmente previstos so oponveis

131

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

aos terceiros Estados sem o seu consentimento, foroso admitir que o voluntarismo e
o interestadualismo so vivamente atacados. O jurista j no pode seno verificar a
passagem ao superestadualismo, mesmo que seja apenas implcito, emprico e
fragmentrio. S esta explicao conforme natureza das coisas. Hoje como ontem,
um grupo mais ou menos vasto de Estados est em condies, em nome do interesse
geral da comunidade internacional, de estabelecer, por via convencional, regras de que
ningum negar o valor universal. Numa sociedade pouco organizada e dominada por
alguns grandes Estados, este fenmeno correspondia abertamente a um Governo
internacional de facto de tipo oligrquico. Na sociedade internacional atual, em que
difcil opor-se lei do nmero e em que os arepagos universais (conferncias,
organizaes internacionais) usam processos quase legislativos, o mesmo resultado
ser procurado, de modo hipcrita ou sincero, em nome da comunidade internacional:
a tcnica dos acordos abertos quase totalidade dos Estados fornece um aparato
jurdico a um consenso efetivamente quase universal ou vontade das grandes
potncias. O fenmeno no se limita edio de normas respeitantes s relaes
interestatais. Podemos observ-lo igualmente no funcionamento das Organizaes
Internacionais: frequente encontrar, nos seus estatutos, clusulas de reviso ou de
emenda cuja entrada em vigor exige a unanimidade dos Estados membros (artigos 108.
e 109. da Carta da O.N.U.). Os Estados minoritrios s podem escolher entre aceitar ou
deixar a organizao. A nica diferena em relao hiptese geral que aqui a exceo
ao princpio da relatividade dos Tratados inconsituticionalizada e antecipadamente
aceite por todos os Estados membros; mas difcil falar de um consentimento dos
Estados minoritrios sorte que lhes est reservada. Seria mais exato considerar que se
presume que o grupo maioritrio traduz a vontade da comunidade internacional. O
problema pe-se da mesma maneira no que respeita s resolues das organizaes
internacionais. Afirmar a existncia de um poder internacional de Direito no deixa de
ter os seus perigos para as soberanias nacionais, na ausncia de um acordo sobre os
critrios de maioria ou de quase unanimidade que permitiriam considerar oponvel erga
omnes um regime convencional. Vimos que a Conveno de Viena no resolvera este
problema o que diz respeito s normas de ius cogens de origem convencional.
Relativamente s disposies da Carta das Naes Unidas, parece mais prudente deduzir
a sua obrigatoriedade em relao aos Estados no membros, pois elas tornaram-se hoje
normas consuetudinrias.
Campo de aplicao e alcance dos Tratados:
1. Criao de situaes objetivas: tal foi durante muito tempo o objeto
essencial dos atos concertados cujo respeito pelo conjunto dos Estados as grandes
potncias tentaram obter. Como lembrava a comisso de juristas consultada pelo
Conselho da Sociedade das Naes a propsito das Ilhas Aaland: As Potncias
procuraram, com efeito, em numerosos casos desde 1815 e designadamente quando da
concluso do Tratado de Paris estabelecer um verdadeiro direito objetivo, verdadeiros
estatutos polticos cujos efeitos se fazem sentir mesmo fora do crculo das partes
contratantes. Estavam em causa, a maior parte das vezes, regimes de neutralizao, de
desmilitarizao e de livre navegao das vias fluviais ou martimas de interesse

132

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

internacional. Este processo no desapareceu das relaes internacionais. O Tratado


sobre o Antrtico de 1958 organiza a desmilitarizao deste continente e manifesta a
sobrevivncia da ideia de governo internacional de facto: teoricamente aberto adeso
de todos os Estados, este Tratado mantm uma discriminao entre os Estados partes,
manifestamente destinada a permitir que um pequeno grupo de Estados conserve o
controlo do regime aplicvel a essa zona, embora catorze Estados tenham igualmente
aderido. O efeito erga omnes de tais Convenes assenta na vontade e na capacidade
dos Estados partes de garantir o seu respeito pelos outros Estados. O critrio da
efetividade predomina nesta hiptese. A antiguidade das situaes estabelecidas, mas
tambm a sua conformidade aos princpios de Direito Internacional predominantes em
cada poca, condicionam a manuteno daquelas Convenes nesta categoria
particular de Tratados: os avatares do regime jurdico do Danbio ou do canal do
Panam provam a dificuldade em estabelecer situaes objetivas contra o desejo de
uma grande potncia e a necessidade de adapt-las s flutuaes das relaes de fora
estratgica.
2. Criao de entidades cuja existncia oponvel a terceiros: uma parte da
doutrina considera que certos Estados so criados por um Tratado; este seria o caso da
Blgica ou de certos Estados resultantes da descolonizao (acordos de independncia).
certo que a existncia de um Estado um facto objetivo que se impe a todos os
membros da comunidade internacional, mas duvidoso que possa ter um fundamento
convencional. Em contrapartida, j indiscutvel que os Tratados constitutivos de
Organizaes Internacionais, sobretudo universais, criam situaes objetivas e
estabelecem normas de comportamento eventualmente oponveis aos Estados no
membros. A primeira caracterstica foi reconhecida expressamente pelo Tribunal
Internacional de Justia no seu parecer de 11 abril 1949:
Cinquenta Estados, representando uma largussima maioria dos membros
da comunidade internacional, tinham o poder, em conformidade com o Direito
Internacional, de criar uma entidade possuindo uma personalidade jurdica objetiva e
no simplesmente uma personalidade reconhecida s por eles.
O mesmo raciocnio pode valer para as outras Organizaes universais e meso, de
maneira mais atenuada, para organizaes regionais que beneficiem de
reconhecimento por parte de numerosos Estados no membros. Este esboo de um
poder internacional de direito, porque exercido por uma maioria de Estados,
repercute-se no alcance das normas contidas nas cartas constitutivas de Organizaes
Internacionais: algumas delas tm um indiscutvel alcance universal.

3.

Edio de normas com vocao universal: as caractersticas da sociedade

internacional contempornea favoreceram a elaborao de Tratados normativos


portadores de duas espcies de violao, pelo menos aparente, ao princpio da
relatividade dos Tratados. Tal o caso, em primeiro lugar, das convenes de
codificao. Sem dvida, numa tal hiptese, somente a norma costumeira permanecer
oponvel aos Estados que no so partes no Tratado. Todavia, por comodidade, seremos
frequentemente tentados a recorrer conveno para a formulao da regra. Pode

133

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

frequentemente verificar-se um deslize tratando-se de convenes que misturam


codificao stricto sensu e desenvolvimento progressivo. Em segundo lugar, e a exceo
ento indiscutvel, os Estados partes podem permitir-se exercer competncias a
respeito de cidados de terceiros. Estados em situaes em que, at ali, estes ltimos
tinham uma competncia exclusiva. Esto nesta situao certas convenes sobre a
proteo do ambiente martimo.
134

Seco III Interpretao dos Tratados

Noo de interpretao: o destino natural de uma regra de direito ser aplicada s relaes
sociais para as quais foi estabelecida. Como no podem prever antecipadamente todas as
situaes concretas que forem submetidas ao seu poder, os autores desta regra devero
proceder mediante disposies gerais. Em consequncia, a formulao de qualquer norma
jurdica realiza-se, necessariamente, por diversos graus, atravs da abstrao e da
conceptualizao. Se este mtodo se impe e oferece, para mais, garantias srias contra as
discriminaes, mesmo involuntrias, cria em contrapartida uma tarefa suplementar para os
que esto encarregados da funo de aplicao do direito. Com efeito, em virtude da
generalidade dos seus termos, raro que uma regra de direito possa ser aplicada
automaticamente a um caso concreto. Para ter a certeza de que ela se aplica, e em que medida,
a esse caso concreto, necessrio, a maior parte das vezes, esforarmo-nos por dissipar
previamente as incertezas e ambiguidades que ela encerra de maneira quase inevitvel em
virtude daquela generalidade, a fim de lhe restituir o seu verdadeiro significado. Tal a tarefa
da interpretao: consiste em evidenciar o sentido exato e o contedo da regra de direito
aplicvel numa determinada situao. Assim definida e delimitada, a interpretao da regra de
direito ou de qualquer texto com fora obrigatria uma operao que tem de ser realizada
tanto na ordem internacional como na ordem interna. Porm, aplicam-se certas regras
especficas ordem internacional. Impe-se responder a duas questes: quem pode interpretar?
E como interpretar?

1. - Competncia para interpretar

Interpretao autntica e interpretao fazendo f: designa-se pela expresso


interpretao autntica a que fornecida diretamente pelas partes, por oposio
interpretao no autntica, fornecida por um terceiro. A interpretao autntica no deve ser
confundida com a interpretao fazendo f. No estado atual da sociedade internacional,
desprovida de autoridade, executiva e jurisdicional obrigatria, o direito de interpretar
autenticamente uma regra jurdica pertence apenas quele que tem o poder de a modificar ou
de a suprimir, em aplicao do velho adgio ejus est interpretari cujus est condere. Contudo,
nada impede os Estados de recorrerem a um terceiro para interpretar o tratado no qual so
partes e, indo mais longe, de conferirem a esta interpretao um carter obrigatrio que, nesta
caso, far f.

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

A Interpretao autntica

Interpretao unilateral: em virtude da sua soberania, cada Estado tem o direito de indicar o
sentido que d aos tratados em que parte, pelo que lhe diz respeito.
a) Na vida internacional corrente, os Estados so levados a dar numerosas
interpretaes pela via diplomtica. A propsito de cada problema concreto que
surge por ocasio da aplicao de qualquer tratado, os representantes de cada
parte do a conhecer a maneira como interpretam as suas disposies. Mas o
Estado pode tambm dar conhecimento da interpretao do Tratado ou de
algumas das suas disposies, independentemente de qualquer dificuldade de
aplicao que tente assim prevenir, dando a conhecer previamente a sua posio,
quer durante a prpria negociao, quer no momento em que exprime o seu
consentimento em estar vinculado;
b) Alm disso, as autoridades nacionais so frequentemente levadas a interpretar os
Tratados em que o Estado parte, quando surgem dificuldades de aplicao no
a esfera internacional, mas na ordem interna. Ento o problema pe-se
principalmente perante o juiz interno. Todavia, segundo uma prtica
internacional observada na maior parte dos Estados, as jurisdies nacionais
abstm-se de interpretar elas prprias diretamente e solicitam um parecer oficial
ao Ministro dos Negcios Estrangeiros. Em princpio, elas no esto vinculadas
por este parecer: como habitualmente se conformam com ele, denunciou-se no
s a sua timidez, mas tambm a sua docilidade em relao ao poder executivo.
Na realidade j o dissemos esta atitude reservada dos tribunais internos
baseia-se no desejo de no obstruir a ao externa do Estado.
Podemos duvidar do carter verdadeiramente autentico da interpretao unilateral:
emanando de uma s parte, no pode ser considerada como dada por aquele que
tem o poder de modificar a regra no oponvel aos outros Estados partes. Ela no
se reveste por isso de menor importncia prtica. Por um lado com efeito, em
conformidade com o princpio da boa f, a interpretao de instrumentos jurdicos
dada pelas prprias partes, se no concludente para determinar o seu sentido, goza
contudo de um grande valor probatrio quando esta interpretao contm o
reconhecimento por uma das partes das suas obrigaes em virtude deste
instrumento61. Por outro lado, pelo seu silncio, at mesmo pela expresso do seu
acordo, as outras partes podem aceitar a interpretao assim apresentada; nesta
hiptese, a interpretao unilateral vai ao encontro da interpretao coletiva e
adquire um carter autntico indiscutvel.

Interpretao coletiva:
1. A interpretao realmente autntica a que corresponde a um acordo efetuado
entre todos os Estados partes do tratado. Este acordo reveste vrias formas.

61

T.I.J., parecer consultivo de 11 julho 1950, Estatuto Internacional do Sudoeste Africano, Rec.., 1950, p.
135-136)

135

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

a) Pode acontecer que, simultaneamente com a adoo do Tratado, os


Estados negociadores adotem em conjunto um outro texto interpretativo,
mas no certo que sejam sempre assim. sem dvida prefervel analisar
em cada caso os termos do instrumento interpretativo e as circunstncias
da sua adoo para determinar a sua natureza: ora se trata de um acordo,
beneficiando da fora obrigatria do Tratado ao qual adere, ora de um
simples ato concertado no convencional, tendo o valor probatrio que se
atribui a um tal ato.

b) A mesma observao vale para os instrumentos interpretativos adotados


posteriormente ao Tratado. Muitas vezes, tomaro a forma de acordos em
forma simplificada concludos segundo o processos breve, mesmo que o
Tratado de base se tenha revestido da forma solene. Contudo, muitas
vezes difcil reunir, aps a concluso deste Tratado de base, o mesmo
nmero de Estados e sobretudo, obter de novo o seu acordo por trata-se,
de facto, de uma nova negociao. Se o acordo for obtido, raro que no
se proceda ao mesmo tempo a algumas modificaes do Tratado que
seriam difceis de distinguir das disposies puramente interpretativas.
Admite-se que este acordo posterior possa ser ttico e resultar das
prticas concordantes dos Estados ao aplicarem o Tratado. Esta frmula
flexvel apresenta vantagens, embora provoque frequentemente
contestaes. O artigo 31. CVDT coloca, alis, sobre o mesmo plano a
interpretao por via de acordo e a que resulta da prtica ulterior das
partes. Enfim, o prprio Tratado pode prever que, em caso de dificuldade,
o conjunto das partes (ou as que se opuserem) devero reunir-se para
estabelecer o sentido das disposies obscuras ou problemticas.
Frequentes nos Tratados bilaterais, tais clusulas observam-se por vezes
em certas Convenes multilaterais.

2. A interpretao coletiva pode realizar-se, tambm, por um acordo entre alguns


Estados partes no Tratado. Juridicamente, um acordo interpretativo inter se vincula apenas os
Estados que o aceitaram; possui um valor probatrio menor do que o do acordo unnime e
levanta perante os Estados que no so parte nele, aos quais no oponvel, os mesmos
problemas que os suscitados pela interpretao unilateral: em caso de contestao, o nico
recurso aplicar as regras relativas aos Tratados sucessivos sem identidades de partes.

B Interpretao no autentica

Interpretao por um juiz internacional: para evitar as dificuldades que podem suscitar a
interpretao pelas partes, a competncia de interpretao pode ser transferida expressamente
para o juiz internacional (ou para o rbitro) por uma clusula do Tratado. Em caso de silncio
deste, aquela competncia integra-se normalmente, tal como na ordem interna, na sua misso
geral de dizer o direito. Designadamente no que diz respeito ao Tribunal Internacional de
Justia, o artigo 36. do seu Estatuto dispe que ele competente para conhecer todos os
diferendos de ordem jurdica relativos interpretao de um Tratado.

136

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Interpretao por uma Organizao Internacional: no se pode seriamente contestar a


competncia dos rgos no jurisdicionais das Organizaes Internacionais para interpretar a
carta constitutiva, os Tratados que vinculam aquelas organizaes e, eventualmente, os
Tratados invocados perante eles no mbito das suas funes. Quando muito pode discutir-se a
extenso de tal competncia e o alcance da interpretao assim formulada. Mesmo no silncio
do Tratado de base, deve admitir-se uma competncia implcita, bastante extensa para permitir
organizao cumprir a sua tarefa: a prtica dos rgos polticos da O.N.U. confirma
largamente esta opinio. Alis, o Tribunal Internacional de Justia no hesita em apoiar-se na
maneira como a Assembleia Geral e o Conselho de Segurana interpretam a Carta. Alguns atos
constitutivos contm disposies expressas, com vista a organizar um processo anterior ao
recurso para os rgos arbitrais ou jurisdicionais, ou um processo final nos conflitos entre
Estados sobre o funcionamento dessas organizaes. O recurso a rgos intragovernamentais
pode parecer pouco satisfatrio por duas razes: a interpretao dos Tratados faria prevalecer
as consideraes polticas sobre os argumentos jurdicos e correr-se-iam riscos de interpretao
contraditria entre rgos de uma mesma organizao, na ausncia de uma estrita hierarquia
os rgos e de um recurso sistemtico a um rgo jurisdicional. Se a primeira critica muitas
vezes exata, ela no se aplica s Organizaes Internacionais e no deve ser exagerada: quando
muito deve salientar-se que este modo de interpretao favorece a interpretao teleolgica e
uma interpretao extensiva dos poderes dos rgos envolvidos. Sobre este segundo ponto,
deve observar-se que, na prtica, no mbito da O.N.U. os conflitos de interpretao continuam
a ser excecionais e que a interpretao da Carta pela Assembleia Geral se impe maioria dos
rgos por razes simultaneamente jurdicas e polticas. O alcance concreto das interpretaes
apresentadas pelos rgos no jurisdicionais varia em funo da autoridade do rgo e da
possibilidade de recorrer ou no das suas decises. Poder admitir-se que estas interpretaes
tenham valor autntico, correndo o risco de ver a Carta constitutiva revista indiretamente?
Uma parte da doutrina responde negativamente em virtude do princpio estabelecido segundo
o qual o direito de escolher uma interpretao que faa f (authoritaritative) de uma norma
jurdica cabe apenas pessoa ou rgo competente para a modificar ou a suprimir, o que no
o caso, regra gera, quanto aos rgos da Organizao. Mas, na prtica das Naes Unidas, em
conformidade com o critrio proposto pela Conferncia de So Francisco, admite-se que essa
interpretao ter fora obrigatria se for geralmente aceitvel pelos Estados membros. A
verdade que subsistem divergncias sobre o significado deste critrio: o recurso ao consenso
satisfar esta exigncia?

2. - Mtodos de Interpretao

Posio do problema: a interpretao a lgica ao servio do Direito. Quaisquer que sejam


as circunstncias do caso, o intrprete deve basear o seu raciocnio num mnimo de regras
estveis, que se qualificaram naturalmente de mximas, pois derivam da prpria lgica. A
operao de interpretao particularmente delicada em Direito Internacional, principalmente
porque os Estados soberanos entendem no estar comprometidos para alm do que
verdadeiramente aceitaram. Consequentemente, a ideia fundamental que a interpretao de
um Tratado tem por objetivo averiguar a vontade dos Estados partes. Esta ditada pelo duplo
respeito da sua soberania e do princpio pacta sunt servanda. Ao mesmo tempo compatvel
com a teoria clssica inspirada na noo de contrato que, conserva um valor de princpio

137

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

inegvel. Deve ento dar-se prioridade aos elementos que melhor refletem esta vontade.
Existe, seguramente, um certo artificio simplificador por parte da Conveno de Viena ao
reduzir unidade a regra geral de interpretao dos Tratados. No deixa de ser a da
interpretao de Boa F, formulada pelo artigo 31., n. 1 CVDT. Este princpio fundamental est
na origem dos diversos meios e regras utilizados para interpretar os Tratados e em funo
desta exigncia fundamental que deve efetuar-se a escolha entre os diferentes mtodos.

Meios e regras de interpretao:

mesmo que a distino possa ser contestada,


conveniente distinguir os meios elementos de fundo ou de forma pertinentes para a
compreenso do texto das regras de interpretao, isto , dos princpios fundamentais
orientadores da utilizao destes meios.

1. Diversos meios de interpretao: nos termos do artigo 31., n.1 CVDT, um


Tratado deve ser interpretado de boa f, segundo o sentido comum atribuvel aos termos do
tratado no seu contexto e luz dos respetivos objeto e fim. No poderamos exprimir com
maior clareza que os diferentes meios de interpretao so interdepentes: os meios objetivos
(texto, contexto, circunstncias) so indissociveis dos meios subjetivos (objetivos procurados
pelas partes).
a) o texto o prprio objeto da interpelao; tambm o elemento que reflete
melhor as intenes das partes contratantes que o intrprete tem por misso
primordial investigar e dos quais ele a expresso;
b) O texto porm indissocivel do contexto conforme esclarece o artigo 31., n.
2 CVDT. Consagrando igualmente as regras preexistentes, o n. 3 do artigo 31.
CVDT indica que o intrprete deve, alm disso, levar em conta,
simultaneamente com o contexto: a) todo o acordo estabelecido entre as
partes sobre a interpretao do tratado ou a aplicao das suas disposies; b)
toda a prtica ulterior na aplicao do tratado pela qual se estabelea o acordo
das partes em relao interpretao do tratado; c) toda a regra pertinente de
Direito Internacional aplicvel s relaes entre as partes.
c) Meios complementares de interpretao: expresso da vontade das partes, o
Tratado, exprime, tambm, uma regra de direito destinada a reger as relaes
sociais. Esta regra no pode portanto ser considerada independentemente das
circunstncias associadas ao seu nascimento e que, por sua vez, esto
estreitamente ligadas vida social internacional. Ir, alis, incorporar-se no
ordenamento jurdico em que se mistura com outras normas jurdicas.
Nenhuma interpretao de um Tratado pode abstrair destas circunstncias,
nem objetivos, independentes da vontade das partes. o que exprime o artigo
32. CVDT, que classifica entre os meios complementares de interpretao,
os trabalhos preparatrios e as circunstncias em que o Tratado foi concludo.
d) interessante verificar que, embora possam refletir as intenes das partes, os
trabalhos preparatrios que, em virtude das particularidades dos processos das
negociaes internacionais, so caticos, confidenciais ou pouco probatrios,
intervm apenas para confirmar uma interpretao obtida por meios
prioritrios, ou quando estes no permitem obter um efeito til. Isto est em
conformidade com a posio do Tribunal Internacional de Justia que foi de
parecer no dever demarcar-se da jurisprudncia constante do Tribunal Penal

138

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

de Justia Internacional segundo a qual no h necessidade de recorrer aos


trabalhos preparatrios se o texto de uma conveno for em si prprio
suficientemente claro. Parece, contudo, que de alguns anos a esta parte se
esboa uma evoluo tendente a conceder mais peso aos trabalhos
preparatrios.
e) Um problema de interpretao particularmente difcil consiste em determinar
em que ata convm situar-se para proceder interpretao. A Conveno de
Viena no fornece quaisquer indicaes a este respeito; visando as
circunstncias em que o Tratado foi concludo, remete para a data da sua
concluso, mas dando uma grande importncia prtica e aos acordos
ulteriores, convida a situar-se tambm na data em que a interpretao
formulada. Na prtica, a jurisprudncia flexvel e, na verdade, razoavelmente
flutuante em funo dos dados do problema.

2. Regras metodolgicas: os meios de interpretao acima enumerados so


instrumentos s disposio do intrprete que deve utiliz-los. Para isso pode fazer apelo a vrios
mtodos que o conduziro a privilegiar um destes meios ou, melhor, a combin-los da maneira
mais harmoniosa possvel. Simplificando, (e racionalizando sem dvida o excesso das diligncias
eminentemente empricas), podemos considerar que deve procurar atingir o resultado mais
evidente, o mais lgico ou o mais eficaz.
a) A soluo mais evidente a que consiste em interpretar o menos possvel e
em ater-se ao sentido comum das palavras, o que s possvel quando a
disposio a aplicar esteja redigida em termos inequvocos. Como declarou
o Tribunal Penal de Justia Internacional est nitidamente traado. Colocado
em presena de um texto cuja clareza no deia nada a desejar, obrigado a
aplica-lo tal como ; e mais recentemente o Tribunal Internacional de
Justia recordou que, segundo a sua jurisprudncia bem estabelecida,
necessrio interpretar as palavras de acordo com o seu sentido natural e
comum no contexto em que elas figuram.
b) A clareza aparente de uma disposio no deve, todavia, levar a um resultado
insensato ou absurdo, incompatvel com o esprito, o objeto e o contexto
da clausula ou do ato em que os termos figuram.
c) A regra do efeito til permite chegar a uma interpretao eficaz. Segundo esta
regra, o intrprete deve supor que os autores do Tratado elaboram uma
disposio para que seja aplicada. Deve, portanto, escolher entre os vrios
sentidos possveis desta disposio aquele que permita a sua aplicao efetiva
(ut res magis valeant quam pereat). Por esta razo, o Tribunal Penal de Justia
Internacional empregava, por vezes, a expresso efeito prtico. Por outro
lado o Tribunal pronunciou-se nestes termos: Com efeito, seria contrrio s
regras de interpretao geralmente reconhecidas considerar que uma
disposio deste gnero, inserida num compromisso, no tenha nem alcance
nem efeito. O respeito da regra do efeito til no deveria levar procura
incondicional da aplicao do texto a ponto de p-lo em contradio com
outros elementos do Tratado. Tal contradio surgiria se a interpretao
desse a este texto um sentido incompatvel com a sua letra e esprito, com
a sua funo ou o seu objeto e o seu fim. A Comisso de Direito

139

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Internacional no tinha proposto que a regra fosse expressamente


mencionada na Conveno sobre o Direito dos Tratados porque, na sua
opinio, ela estava includa no princpio da Boa F. Isto exato, mas aplica-se
s partes e no aos juzes. De resto, a meno do objeto e do fim do Tratado
no artigo 31., n. 1 CVDT remete implicitamente para a regra do efeito til.
d) Surgem problemas de interpretao particularmente quando o Tratado
redigido em duas ou vrias lnguas fazendo igualmente a f. O artigo 33., n.
3 e 4 CVDT d a este respeito as diretrizes seguintes: 3. Presume-se que os
termos de um tratado tm o meso sentido nos diversos textos autnticos. 4.
Salvo o caso em que um determinado texto prevalece, nos termos do n. 1()
quando a comparao dos textos autnticos faz aparecer uma diferena de
sentido que a aplicao dos artigos 31. e 32. no permite remediar, adotarse- o sentido que melhor concilie esses textos tendo em conta o objeto e o
fim do tratado.. Na prtica, na medida do possvel, os juzes ou rbitros
tentam com efeito conciliar as diferentes verses que fazem f. Quando no
o conseguem, do a preferncia ao texto mais claro ou mais explcito e
correspondendo melhor s preocupaes gerais das partes. Em
contrapartida, apesar de certas incitaes doutrinais e de alguns precedentes
arbitrais, recusam-se em geral a conceder a supremacia ao texto em que
foram efetuando os trabalhos preparatrios.

Escolha dos mtodos de interpretao: muito mais do que ao esprito geomtrico, a


interpretao dos Tratados faz apelo ao esprito de subtileza. Os diversos meios e mtodos
descritos supra constituem mais diretrizes gerais do que regras rgidas. Compete ao intrprete
aplica-las com flexibilidade e orden-las. F-lo em funo de consideraes muito diversas que
se prestam mal a uma sntese e, se a doutrina se divide a este respeito em escolas de
pensamento muito claramente caracterizadas, podemos da melhor maneira extrair da prtica o
esboo de certas tendncias gerais.
a) Na doutrina, encontramos vestgios da grande querela que ope os autores
voluntaristas ao objetivistas: os primeiros que preconizam a predominncia
do aspeto contratual, concedem o primado aos elementos subjetivos; ao
mesmo tempo, provam o intrprete de uma larga parte da sua liberdade de
ao perante as partes contratantes. Em contrapartida, a preferncia dos
autores objetivistas, que consideram o Tratado, acima de tudo, como o
revestimento jurdico da realidade social, vai para os meios objetivos de
interpretao. Este mtodo leva-os a reivindicar para o intrprete uma certa
independncia em relao aos autores do Tratado. Uma outra clivagem que
separa os autores diz respeito ao recurso interpretao extensiva ou
restritiva. primeira esto ligadas a escola da inteno das partes e a da
interpretao textual; segunda, a escola da interpretao teleolgica isto , em funo do objeto e do fim do Tratado e o seu prolongamento, a
interpretao dedutiva, de utilizao mais excecional visto que s a
encontramos na jurisprudncia mais recente do Tribunal de Justia das
Comunidades Europeias. Estas diversas abordagens no so necessariamente
contraditrias, mas levam a resultados diferentes na medida em que insistem
em certos meios de interpretao do que noutros.

140

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

b) Na prtica, sempre possvel tentar determinar a influncia que uma ou outra


destas escolas de pensamento pde exercer sobre um intrprete rgo do
Estado, Juiz ou rbitro internacional num caso determinado, mas verifica-se
muito claramente que, no conjunto, a escolha de um ou de outro mtodo
ditava bem mais pelas circunstncias do que pelas posies doutrinrias
preestabelecidas. Na realidade, a notvel sntese efetuada pelos artigos 31.
a 33. CVDT traduz bastante fielmente tendncias gerais da prtica, mesmo
no podendo exprimir todas as suas subtilezas. E a ordem dos meios de
interpretao que a figuram , com efeito, a que segue a jurisprudncia
dominante: primeiro o texto; depois o contexto; a seguir a prtica ulterior, os
trabalhos preparatrios e as circunstncias em que o Tratado foi concludo,
sendo determinado que no existe graduao rgida entre os diversos meios
de interpretao. Alis, sucede o mesmo no que respeita aos diversos
mtodos de interpretao. Se conceder uma prioridade absoluta a um texto
que considera claro (mas considera-lo claro j interpretar) , o juiz afasta
este primeiro reflexo se o seu resultado no razovel ou se consideraes
determinantes militam a favor de uma interpretao que se afasta do sentido
mais habitual dos termos. Isto est tambm conforme com as prescries da
Conveno de Viena cujo artigo 31., n.4, dispe: Um termo ser entendido
num sentido particular se for estabelecido que tal era a inteno das partes..
Parece pouco duvidoso que os juzes e os rbitros se considerem livres de
recorrer aos mtodos de interpretao que lhes paream mais apropriados
ao caso especial que lhe submetido; todavia, preocupados em no ferir as
suscetibilidades nacionais dos Estados soberanos partes nos litgios, utilizam
muitas vezes conjuntamente os meios e as regras acima descritos de maneira
a obter a confirmao interpretativa qual os conduziu a aplicao de um
dado mtodo, atravs d utilizao de um outro. O conjunto das sentenas
arbitrais e dos acrdos recentes testemunham, de resto, o xito excecional
das disposies da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados; pelo
menos de maneira implcita e, muitas vezes, explicitamente, elas referem-se
a isso, mesmo que as partes em litgio no tenham ratificado a Conveno.

Seco IV Aplicao dos Tratados e conflitos de normas

1. - Conflitos entre Normas Convencionais Sucessivas

Insuficincia das abordagens doutrinas: Um tratado no pode ser considerado


isoladamente. No s se encontra ancorado nas realidades sociais, mas as suas disposies
tambm devem ser confrontadas com outras normas jurdicas com as quais podem entrar em
concorrncia. Estas normas podem ser de natureza convencional ou de formao espontnea.
Todavia, como no existe hierarquia entre as fontes de Direito Internacional, podemos admitir
que as regras aplicveis em caso de conflitos entre normas convencionais so transponveis na
hiptese de uma contradio entre estas e as regras dependentes de uma outra fonte de Direito
Internacional. De resto, foi sobre o problema dos tratados sucessivos incidindo na mesma

141

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

matria que a doutrina centralizou as suas reflexes. Nenhuma das solues propostas pelos
autores parece, alis, inteiramente satisfatria: assentando em pressupostos doutrinais
dogmticos, enquadram-se mal na realidade. A primeira abordagem, subjetiva, termina num
impasse; a segunda, objetiva, peca por excesso de abstrao.

1. Os partidrios do mtodo subjetivo sustentam o princpio de que so vlidos os


tratados em conflito, nascidos das vontades estatais soberanas. Por consequncia, a contradio
dos tratados pe, em princpio, no um problema de validade de um deles, mas unicamente um
problema de campo de aplicao: evidentemente impossvel que um Estado execute
simultaneamente duas normas contraditrias. O subjetivismo lev tambm a admitir que no
poderiam existir, fora da vontade dos Estados, regras gerais que determinem uma vez por todas
esta ordem de prioridade. Em cada caso, a soluo do conflito depende das intenes das partes.
Se estas no se manifestassem por uma clusula prevendo expressamente o primado deste ou
daquele tratado, e se a procura destas intenes por outros meios no desse resultado, seria
necessrio recorrer a uma soluo negociada. Abordado, segundo este mtodo, o problema
deixa de ser difcil, no porque aquele permita aplanar as dificuldades, mas simplesmente
porque as exclui do campo de exame. Contudo, apresenta um inconveniente, alis importante:
em caso de fracasso das negociaes, o conflito seria insolvel.
2. Os defensores do mtodo objetivo no se esquivam ao problema. Segundo eles,
a ordem internacional, como toda a ordem jurdica, contm necessariamente regras destinadas
a resolver os seus prprios conflitos de normas. O mtodo objetivo assenta nessas premissas.
Ela leva a procurar estas regras fora da vontade dos Estados. Mesmo que estas regras, em
virtude das particularidades da ordem jurdica internacional, desempenhem apenas um papel
supletivo, a sua interveno pode permitir a sada do impasse. Nesta conformidade, podemos
inspirar-nos nas solues que prevalecem na ordem interna, sem que todavia possam ser
transpostas pura e simplesmente: no Estado, apoiam-se essencialmente na hierarquia das
normas (constituio, leis, regulamentos,) que deriva da hierarquia dos rgos; nem uma nem
outra existem na sociedade internacional, caracterizada pela sua falta de organizao. Apesar
disso, notvel que autores, que esto bem longe de adotar a conceo objetivista do Direito
Internacional, tenham tomado conscincia da necessidade de procurar tais princpios e tenham,
efetivamente, proposto algumas solues objetivas. Na lgica da sua teoria geral, so,
contudo, os autores objetivistas, na primeira fila dos quais necessrio citar Georges Scelle62,
62

Georges Scelles distingue trs situaes:


i)
Em caso de identidade total entre os Estados parte nos dois tratados incompatveis
convm aplicar a mxima lex posteriori priori derrogat sob reserva, no quadro das
organizaes internacional, da superioridade do seu tratado constitutivo sobre os
tratados ordinrios;
ii)
Tratando-se de um tratado multilateral anterior e um tratado posterior concludos
somente entre certos Estados parte no tratado anterior, o princpio geral lex specialis
derogat generali pode aplicar-se, na condio de o tratado especial posterior no
contrariar a economia de conjunto do tratado geral anterior. As relaes entre os dois
tratados so, ento, semelhantes s que, na ordem interna, se estabelecem entre o
regulamento e a lei. Em contrapartida, se existir um conflito entre os dois tratados,
deve fazer prevalecer o tratado geral sobre o tratado particular, em virtude da lei da
hierarquia das ordens, quando a ordem composta domina e condiciona as ordens
componentes;
iii)
Na terceira situao, o conflito ope tratados concludos entre Estados parcialmente
difererentes. No pode aplicar-se nenhuma das regras precedentes, pois as normas
em conflito pertencem a ordens distintas. Vinculados pelo princpio pacta sunt

142

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

que elaboram o sistema de regra mais completo com a construo de uma verdadeira hierarquia
dos tratados. Esta construo sedutoramente racional menoscaba um importante parmetro, a
soberania do Estado e, sendo assim, corresponde apenas parcialmente prtica internacional
alis, muitas vezes confusa e cheia de elementos contraditrios que a Conveno de Viena
sistematizou por meio de algumas frmulas acessveis. As regras formuladas a ttulo principal
no artigo 30. - mas tambm nos artigos 41., 53., 60., 64. etc. no podiam, contudo, refletir
a totalidade das variadas solues desta prtica. No essencial, apenas afloram os problemas de
responsabilidade que a inexecuo dos tratados irredutveis com base no Direito dos tratados
inevitavelmente pe. A grande dificuldade da matria reside na necessidade de combinar o
princpio da autonomia da vontade dos sujeitos de Direito Internacional com o do efeito relativo
dos tratados, o que levanta na verdade dois problemas distintos: o da compatibilidade entre
normas sucessivas, ngulo sob o qual a questo em geral considerada, e o da oponibilidade de
uma norma vinculando um dado Estado a um segundo Estado, que concluiu com o primeiro um
tratado contendo uma disposio incompatvel com esta norma.

A Soluo do problema da compatibilidade

Disposies convencionais expressas: nada probe as partes num tratado de nele


introduzirem critrios hierrquicos. Fazem-no frequentemente, mas estas iniciativas, se
contribuem para resolver certos problemas, levantam outros, igualmente difceis. Por
conseguinte, o estabelecimento de processos destinados a prevenir os conflitos parece mais
satisfatrio, ainda que a aplicao destes mecanismos preventivos seja delicada.

1. Declarao de compatibilidade: no raro que, prevendo eventuais conflitos,


um tratado fixe antecipadamente, por uma clusula formalmente expressa, o seu lugar na
ordem de prioridade a estabelecer. Estas disposies so designadas declaraes de
compatibilidade quando indicam expressamente que o tratado em questo compatvel com
outro tratado, ou recorrem a outra frmula especificando ou que no incompatvel com este
ou que no o afeta, e que no ser interpretado como afetando de algum modo as disposies
desse outro tratado. Quando um tratado contm semelhante declarao, na qualidade de
tratado inferior, deve ser sempre interpretado no sentido da sua compatibilidade com o tratado
superior. Se for impossvel conciliar um e outro, o tratado superior prevalecer. Tal a soluo
preconizada no artigo 30., n.1 CVDT:
Quando um tratado estabelece que est subordinado a um tratado anterior ou
posterior ou que no deve ser considerado incompatvel com esse outro tratado, as disposies
deste prevalecem sobre as daquele.
Estes tratados, que se apresentam eles prprios como subordinados, no pem
nenhum problema particular: por hiptese preservam os direitos de terceiros e, se se verificar
uma incompatibilidade, basta fazer uma sua aplicao mecnica. O mesmo no acontece na
hiptese inversa, quando um tratado afirma a sua prpria superioridade. Neste caso, pe-se,
com efeito, de maneira premente o problema da preservao dos direitos de terceiros; somente

servanda, os Estados partes no tratado anterior devem execut-lo e este deve


prevalecer sobre o tratado posterior.

143

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

a existncia de mecanismos preventivos eficazes, que evitam que ocorra tal problema, constitui
uma soluo verdadeiramente satisfatria.

2. Mecanismos preventivos: como o seu nome indica e contrariamente s clusulas


de compatibilidade que intervm ex post facto, esforam-se por impedir que surge um problema
de incompatibilidade, isto , por evitar que os Estados concluam sucessivamente tratados
contraditrios. Estes mecanismos podem ser institucionalizados o modelo fornecido pelo
artigo 228. do Tratado de Roma C.E. ou puramente interestatais.

Princpios de soluo em caso de silncio das partes: sem resolver todos os problemas, as
disposies expressas adotadas pelas partes facilitam a sua soluo. Isto porm a exceo e,
no caso mais frequente do silncio do tratado, necessrio procurar fora deste os princpios
aplicveis. A este respeito convm distinguir, conforme o artigo 30. CVDT, a hiptese dos
tratados sucessivos com identidade de partes, da hiptese em que os tratados incompatveis
so concludos entre partes diferentes.

1. Tratados sucessivos com identidade de partes: esta hiptese a mais simples.


Ela considerada no artigo 30., n.3 CVDT, segundo o qual:
Quando todas as partes no tratado anterior so igualmente partes no tratado
posterior, sem que o primeiro tratado tenha cessado de vigorar ou sem que a sua aplicao tenha
sido suspensa por fora do artigo 59., o primeiro tratado s se aplica na medida em que as suas
disposies sejam compatveis com as do segundo tratado.
Esta disposio no mais do que a aplicao do princpio lex posteriori priori
derogat, cuja concretizao no constitui problema, uma vez que os dois tratados emanam dos
mesmos Estados. Mas preciso no esquecer que o artigo 30. visa apenas os acordos
sucessivos tratando a mesma matria, o que foi interpretado como tendo o mesmo grau de
generalidade. Se um dos dois tratados tiver um carter especial em relao ao outro, deve
reconhecer-se a prevalncia da lex specialis, por aplicao da mxima specialia generalibus
derogat, a menos que resulte expressa ou implicitamente do tratado posterior que as partes
pretenderam considerar a soluo inversa. Em conformidade com a prtica constante dos
Estados, esta regra no passa, na realidade, de uma ilustrao dos princpios aplicveis
modificao ou revogao dos tratados, regra segundo a qual todos os Estados partes no
primeiro tratado podem modifica-lo ou revoga-lo por um acordo posterior, formalmente
expresso ou tcito. A aplicao da regra do bom senso formulada pelo artigo 30., n.3 CVDT
no suscita quaisquer dificuldades na prtica.

2. Tratados sucessivos sem identidade de partes: a situao mais complexa,


porque um crculo restrito de Estados nem sempre autorizado a modular os seus
compromissos mtuos (norma particular) contra a vontade de um crculo mais vasto de Estados,
relativamente aos quais os primeiros se encontram vinculados por um compromisso anterior
(norma geral). Convm, pois, distinguir duas hipteses fundamentais consoante a licitude do
tratado posterior contestvel ou no:
a) Caso em que o tratado posterior compatvel com o tratado anterior: uma
norma particular pode derrogar uma norma geral anterior, se se
verificarem as condies estabelecidas no artigo 41., n.1 CVDT, seja
porque a possibilidade de uma tal modificao est prevista pelo tratado
inicial, seja porque a modificao compatvel com os direitos e obrigaes
de todos os Estados partes no tratado inicial, e com o objetivo e o fim desse

144

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

tratado. Pode tambm surgir o problema de uma norma particular


anterior norma geral, mas a Conveno de Viena no prope qualquer
critrio de validade. Nesta hiptese, possvel dissociar o regime aplicvel
nas relaes entre Estados partes nos dois tratados e o que se aplica nas
relaes com um Estado que seja parte apenas num dos dois tratados
(Artigo 30., n.4 CVDT)).
a. Nas relaes entre Estados partes nos dois tratados, aplica-se
prioritariamente o tratado posterior, em conformidade com o j
citado princpio geral lex posteriori derogat priori apoiado pelo
princpio da superioridade da regra especial ou particular sobre
a regra geral (in toto jure genus per speciem derogatur), pelo menos
quando o tratado restrito posterior. Se, pelo contrrio, o tratado
restrito for anterior, e em caso de silncio do tratado posterior, o
princpio lex poster prevalece sobre o princpio in toto jure
(superioridade do tratado posterior), em conformidade com a
vontade implcita dos Estados. Estas solues so conformes
prtica interestatal.
b. Nas relaes com outros Estados intervm o princpio do efeito
relativos dos tratados, visto que uma das partes se encontra
vinculada apenas por um tratado, no lhe sendo oponvel o outro.
A Comisso de Direito Internacional formulara claramente as duas
situaes tipo:
Nas relaes entre um Estado parte nos dois tratados e um
Estado parte no primeiro tratado apenas, o primeiro tratado
rege os seus direitos e obrigaes recprocas Nas relaes
entre um Estado parte nos dois tratados e um Estado parte
no segundo tratado apenas, o segundo tratado rege os seus
direitos e obrigaes recprocas.
O artigo 30., n.4, alnea b) CVDT consagrou esta soluo, alis
indiscutvel, numa formulao mais eltica e um pouco menos clara:
Nas relaes entre um Estado parte nos dois tratados
e um Estado parte apenas em um desses tratados, o tratado no qual
os dois Estados so partes rege os seus direitos e obrigaes
recprocas.
b) Caso em que o tratado posterior no compatvel com o tratado anterior:
nas situaes em que no sejam respeitadas as condies estabelecidas pelo
artigo 41. CVDT, o tratado restrito posterior ao tratado geral no licto.
Deve, pois, afirmar-se o primado do tratado anterior e afastar a aplicao
do tratado posterior. A jurisprudncia contempla claramente esta soluo:
Podemos igualmente considerar, como princpio reconhecido,
que qualquer conveno multilateral fruto de um acordo livremente
concludo com base nas suas clusulas e que, consequentemente, no
compete a nenhum dos contratantes destruir ou comprometer, por decises

145

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

unilaterais ou por acordos particulares, o fim e a razo de ser da


conveno.63
O que est estabelecido nas relaes entre as partes numa conveno
particular, deveria s-lo a fortiori nas relaes com os Estados no partes: o
princpio pacta sunt servanda impe aqui o respeito da supremacia do
tratado geral sobre o tratado especial, logo, do tratado anterior sobre o
posterior. Os autores da Conveno de Viena no julgaram oportuno
consagrar esta regra, que , porm, o resultado lgico do sistema
considerado por eles no artigo 41.. Todavia, podemos encontrar na
Conveno elementos que vo no sentido adotado pela prtica: por um lado,
os artigos 54. e 59. confirmaram implicitamente a possibilidade de
modificar um tratado multilateral sem o acordo unnime das partes, se as
condies que constam do artigo 41. no estiverem reunidas; por outro, o
artigo 30., n.5, remete, num caso deste gnero, para o direito da
responsabilidade internacional.

Exceo: primado absoluto de certas normas convencionais:


1. Convenes que estabelecem regras de ius cogens: o artigo 53. CVDT no exclui
a elaborao das normas de ius cogens por meio de convenes. Estas devem ser, de acordo
com aquela disposio, convenes universais ou pelo menos quase universais. A superioridade
absoluta do ius cogens leva naturalmente dessas convenes. No seu acrdo proferido no
caso Barcelona Traction64, o Tribunal Internacional de Justia declarou claramente que normas
resultantes do ius cogens podem ser comprovadas pelas referidas convenes, que produzem
efeitos erga omnes.
2. Tratados criando uma situao objetiva: nos termos do artigo 103. da Carta das
Naes Unidas:
No caso de conflito entre as obrigaes dos Membros das Naes Unidas em
virtude da presente Carta e as obrigaes resultantes de qualquer outro acordo internacional,
prevalecero as obrigaes assumidas em virtude da presente Carta.
Esta redao inspira-se no artigo 20. do Pacto da S.d.N. que, no seu n.1 revogava
todas as obrigaes ou entendimentos entre os membros da Sociedade incompatveis com os
seus termos. Todavia, difere dela sob dois aspetos importantes: por um lado a Carta est em
recesso relativamente ao Pacto na medida em que no prev a revogao dos tratados
contrrios, por outro, vai muito mais longe; com efeito, contrariamente ao texto de 1919 cujo
artigo 20., n.2, obrigava somente os Estados membros da Sociedade das Naes a
exonerarem-se das obrigaes incompatveis contradas com os Estados no membros o artigo
103. no preserva os direitos dos Estados terceiros visto que podem ter para com Estados no
membros. Esta situao, evidentemente excecional, s pode explicar-se se admitirmos o carter
quase constitucional da Carta, que cria uma situao objetiva, oponvel ao conjunto dos Estados.
Foi o que a Comisso de Direito Internacional que se fundamentou no s na importncia do
lugar que ocupa a Carta das Naes Unidas no Direito Internacional contemporneo, mas
tambm no facto de que os Estados membros da O.N.U. constitutem uma parte ()
considervel da comunidade internacional. Esta supremacia est, de resto, em plena harmonia
63
64

T.I.J. , parecer de 28 maio 1951, Reservas Conveno sobre o genocdio, Rec, 1951, p. 21)
Rec. 1970, p. 32

146

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

com a jurisprudncia do Tribunal Internacional de Justia, que se apoiou tambm no carter


quase universal da Carta para afirmar o seu efeito erga omnes.65 Fundamentando-se nestas
consideraes, o artigo 30., n.1 CVDT confirmou a superioridade da Carta das Naes Unidas
sobre qualquer outro tratado, admitindo que o artigo 103. constitui uma exceo aos princpios
mencionados nos pargrafos seguintes, aplicveis aos tratados sucessivos incidindo sobre a
mesma matria. Sem dvida, a Conveno no faz mais do que consagrar uma situao de facto.
Mas, no plano dos princpios, ela trouxe uma contribuio til ao estabelecimento de uma
hierarquia das normas internacionais, conferindo uma certa positividade ideia segundo a qual
as convenes multilaterais, tendo em conta o seu objeto e a extenso do seu campo de
aplicao, deveriam beneficiar de uma posio privilegiada na ordem jurdica internacional.

B Problema da oponibilidade

Hipteses em que o problema se pe: os princpios expostos supra bastam-se a si prprios


em duas hipteses: a dos tratados sucessivos com identidade de partes e a dos tratados
enunciando uma regra de ius cogens ou criando uma situao objetiva. No primeiro caso, a
questo da oponibilidade das normas convencionais a um terceiro no se pe, nem por hiptese,
e, em conformidade com os princpios tanto da autonomia da vontade como da soberania, as
partes podem fazer prevalecer a regra que mais lhes convm, sendo presumida a sua vontade,
falta de indicao expressa, em conformidade com os princpios gerais de direito em vigor em
todos os sistemas jurdicos. No segundo caso, no o tratado enquanto tal, mas a norma, que
se impe a terceiros; a sua superioridade a traduo do grau de integrao atingido pela
comunidade internacional. Mas este est ainda embrio: e, no estado atual do desenvolvimento
da sociedade internacional, no possvel admitir, como pretenderia a soluo extrema
preconizada pelos autores objetivistas, a nulidade dos tratados posteriores concludos por
algumas das partes relativamente a terceiros. Os direitos destes devem ser salvaguardados, mas
no podem s-lo por um mtodo puramente objetivo.

Soluo do problema: o problema de compatibilidade entre normas sucessivas pe-se


unicamente a respeito do Estado que contraiu compromissos sucessivos. Face a terceiros, estes
compromissos so res inter alios acta; e isto verdade tanto no primeiro tratado relativamente
s partes no segundo, como neste face s partes no primeiro tratado. Em conformidade com o
princpio do efeito relativo dos tratados, os terceiros no so afetados pelos compromissos em
que no so partes; estes no lhes so pura e simplesmente oponveis (e isto verdade quer os
tratados sucessivos sejam compatveis quer no). Pelo contrrio, por aplicao do princpio
pacta sunt servanda, esto no direito de exigir que sejam respeitados os compromissos tomados
a seu respeito. obvio que, se as obrigaes convencionais sucessivamente aceites pelo seu
parceiro forem compatveis entre si, a sua inoponibilidade no ter qualquer consequncia
concreta. Em contrapartida, a sua incompatibilidade induzir inevitavelmente o Estado parte
nos dois tratados a no respeitar um ou outro dos seus compromissos, embora ambos sejam
vlidos. Neste caso, podem considerar-se duas sanes, uma e outra previstas pelo artigo 30.,
n.5 CVDT que remete para o artigo 60. por um lado e para o direito da responsabilidade
internacional por outro. Isto significa que o Estado ou os Estados vtimas da inexecuo podero
pr fim ao tratado ou suspender a sua aplicao como consequncia da sua violao (artigo 60.),
65

Parecer de 11 abril 1949, Rec., 1949, p. 185.

147

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

e responsabilizar o autor da falta. No se trata j de resolver um conflito de normas (problema


objetivo de compatibilidade), mas de sancionar (subjetivamente) um comportamento
internacional ilcito. Sem dvida a soluo no nada satisfatria, pois o Estado vtima poderia
preferir obter a execuo do tratado a pr em causa a responsabilidade do seu parceiro
contratante faltoso, o que levaria quanto muito a uma reparao. De resto, o seu efeito ser dar
ao Estado culpado de ter tomado compromissos contraditrios a livre escolha do tratado que
no executar ou, melhor, que violar. Esta , porm, a consequncia inelutvel da soberania
do Estado mesmo se a jurisprudncia nunca teve ocasio de consagrar claramente esta soluo.

2. - Conflitos entre normas convencionais e normas internas

Observaes gerais: as disposies de um tratado podem entrar em conflito, no s com


outras normas internacionais convencionais ou no, mas tambm com normas internas. Tal
incidente relaciona-se com o problema geral das relaes entre o Direito Internacional e o
Direito interno. Para o resolver a doutrina reparte-se entre o dualismo e o monismo. Os
partidrios do primeiro consideram que tais conflitos no podem produzir-se, enquanto, se
raros monistas preconizam ainda a supremacia do Direito Interno, a maior parte deles
pronunciam-se a favor da superioridade do Direito Internacional. Podem hoje em dia encontrar
apoio no artigo 27. CVDT:
Uma parte no pode invocar as disposies do seu direito interno para justificar a
no execuo de um tratado.
regra que aparece como o complemento do princpio pacta sunt servada expresso no artigo
precedente. Todavia, face a este problema, o juiz internacional e o juiz interno, inseridos num
ambiente social diferente, podem ter reaes variadas, ditadas por preocupaes distintas. De
facto, o que constitui uma violao de um tratado pode ser lcito em Direito interno e o que
ilcito em Direito interno pode no constituir qualquer violao de uma disposio
convencional 66 . rgo do direito das gentes, o juiz internacional afirma em todas as
circunstncias a superioridade deste, dando assim razo ao monismo quanto ao primado do
Direito Internacional; no tira porm todas as consequncias deste princpio: em qualquer caso,
o contencioso internacional , regra geral, um contencioso da responsabilidade e no da
anulao. Sem se opor radicalmente a esta soluo, a posio do juiz interno simultaneamente
mais hesitante e mais circunspeta. Nesta perspetiva, a atitude do juiz comunitrio
particularmente interessante porque se encontra numa encruzilhada: faco aos Direitos dos
Estados membros, o Direito Comunitrio surge com efeito como um ramo do Direito
Internacional, em que se verifica que o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias afirma a
superioridade sem fraqueza. Pelo contrrio, as solues adotadas so mais flexveis ou, em todo
o caso, mais subtis, quando o Tribunal do Luxemburgo deve encarar as relaes entre normas
convencionais gerais e Direito Comunitrio, mostrando-se este ltimo neste caso como um
Direito interno perante aquelas normas.

66

Tribunal Internacional de Justia, Acrdo de 20 julho 1989, Ellettronica Sicula, Rec., 1989, p. 51, ver
tambm p. 74.

148

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

A Perante o Juiz Internacional

Normas convencionais e normas constitucionais: fiel sua posio de princpio sobre a


superioridade absoluta do Direito Internacional em relao ao Direito interno, o juiz
internacional no se detm na hierrquica das normas existentes na ordem jurdica nacional.
Norma de Direito interno, consequentemente, a regra constitucional no deveria prejudicar a
aplicao de um tratado. O Tribunal Penal de Justia Internacional relembrou-o com firmeza no
seu parecer consultivo de 4 de fevereiro de 1932, relativo ao Tratamento dos nacionais polacos
em Dantzig:
se por um lado, segundo os princpios geralmente admitidos, em Estado no pode,
face a outro Estado, valer-se das disposies constitucionais deste ltimo, mas somente do
Direito Internacional e dos compromissos internacionais validamente contrados, por outro,
inversamente, um Estado no se poderia invocar, face a outro Estado, a sua prpria Constituio
para se subtrair s obrigaes que lhe so impostas pelo Direito Internacional ou pelos tratados
em vigor.
A mesma regra foi formulada de maneira mais sistemtica pela sentena arbitral de 26 julho
1875, preferida no caso Montijo entre os Estados Unidos e a Colmbia, que aplica esta regra s
Constituies dos Estados federais:
Um tratado superior Constituio. A legislao da Repblica deve adaptar-se
ao tratado, no o tratado lei.
O princpio encontra-se confirmado pelo projeto da Comisso de Direito Internacional relativo
responsabilidade dos Estados, cujo artigo 6. enuncia:
O comportamento de um rgo do Estado considerado como um facto deste
Estado segundo o Direito Internacional, pertencendo este rgo ao poder constitutivo, legislativo,
judicial ou ambos.

Normas convencionais e normas legislativas ou regulamentares: o que vale para a


Constituio a fortiori exato para as normas hierarquicamente inferiores na ordem interna.
Desde o seu primeiro acrdo, em 1923, o Tribunal Penal de Justia Internacional recusou
admitir que, por um ato interno (uma disposio de neutralidade), a Alemanha tivesse podido
libertar-se das obrigaes que lhe incumbiam em virtude do Tratado de Versailles. Numa
passagem clebre, muitas vezes citada, o mesmo Tribunal declarou:
Para o Direito Internacional e para o Tribunal, que o seu rgo, as leis nacionais
so simples factos, manifestao da vontade e da atividade dos Estados, do mesmo modo que
as decises judiciais ou as medidas administrativas67.
Num parecer do mesmo Tribunal encontramos esta frmula genrica:
um princpio geralmente reconhecido do direito das gentes que, nas relaes
entre potncias contratantes de um tratado, as disposies de uma lei interna no poderiam
prevalecer sobre as do tratado68.

67
68

Acrdo 25 maio 1926, Alta Silsia polaca, srie A, n.7, p. 12.


Parecer 31 julho 1930, Questo das comunidades greco-blgaras, srie B, n. 17, p. 32.

149

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

O desrespeito deste princpio, indissocivel da obrigao que incumbe ao Estado de tomar as


medidas internas, legislativas ou regulamentares, necessrias execuo do tratado,
sancionado pela responsabilizao do autor da falta, estando o juiz internacional proibido de
pronunciar a anulao do ato interno incriminado, que declarado simplesmente inoponvel
aos outros Estados.

Normas convencionais e decises jurisdicionais internas: a obrigao de aplicar o tratado


na ordem interna impe-se a todos os rgos do Estado, inclusive s jurisdies nacionais. Disso
resulta ainda que o Estado no poder valer-se das decises jurisdicionais internas para fazer
fracassar um tratado no qual parte. O Tribunal Penal de Justia Internacional, que afirmou o
princpio no clebre dictum do seu Acrdo n. 7 no caso da Alta Silsia polaca, confirmou-o de
maneira mais exata, no seu Acrdo n. 13 e 15 setembro 1928 relativo Fbrica de Chorzow
(fundo). Considerando que era impossvel:
Que um julgamento nacional possa invalidar indiretamente um acrdo proferido
por uma instncia internacional,
acrescentou:
Seja qual for o efeito da sentena do Tribunal de Katowice de 12 novembro 1927
do ponto de vista do Direito interno, esta sentena no poderia nem cancelar a violao da
conveno de Genebra verificada pelo Tribunal no seu Acrdo n.7, nem subtrair uma das
bases sobre as quais se fundamenta.
A questo raramente considerada pelos tribunais internacionais sob o ngulo da
compatibilidade entre as decises dos tribunais internos e as disposies de um tratado. A
soluo encontra-se todavia confirmada por numerosas decises jurisdicionais ou arbitrais
internacionais que reconhecem a responsabilidade do Estado em virtude das decises dos
tribunais nacionais no conformes a um tratado. Igualmente o artigo 6. do projeto de artigos
da Comisso de Direito Internacional sobre a responsabilidade dos Estados.

B Perante o Juiz Comunitrio

Normas comunitrias e normas internas: o Direito comunitrio aparece aqui, como um


ramo do Direito Internacional face s ordens jurdicas dos Estados Membros. Uma
jurisprudncia bem conhecida do Tribunal do Luxemburgo defende muito firmemente o
primado do Direito Comunitrio sobre as regras nacionais.

1. Relaes entre normas comunitrias e regras constitucionais: a prevalncia das


primeiras est explicitamente assegurada desde um Acrdo de 17 de dezembro 1970:
A invocao de ofensas praticadas seja aos direitos fundamentais tal como so
formulados pela constituio de um Estado membro, seja aos princpios de uma estrutura
constitucional nacional, no poderia afetar a validade de um ato da Comunidade ou o seu efeito
sobre o territrio deste Estado. O que verdadeiro para um ato da Comunidade -o a fortiori
para os tratados constitutivos.

150

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

2. Relaes entre normas comunitrias e normas legislativas ou regulamentares:


uma jurisprudncia constante afirma a superioridade das regras das Comunidades sobre as
disposies nacionais anteriores e posteriores. Segundo um clebre dictum:
A fora executiva do direito comunitrio no pode, com efeito, variar de um Estado
membro para outro, de acordo com as legislaes internas ulteriores sem pr em perigo a
realizao dos objetivos do tratado; as obrigaes contradas no tratado instituindo a
Comunidade no seriam incondicionais mas somente eventuais, se pudessem ser postas em
causa pelos atos legislativos futuros dos signatrios69. No , portanto, necessrio que a norma
legislativa nacional, contrria norma comunitria diretamente aplicvel, tenha sido
formalmente revogada para que o juiz nacional se abstenha de a aplicar.
Por isso os Estados membros nunca conseguiram escapar comprovao de uma falta da sua
parte s obrigaes comunitrias utilizando o argumento dos obstculos do Direito nacional
(lentido ou m vontade do legislador interno): este no pode justificar o desrespeito do Direito
comunitrio.

3. Relaes entre normas comunitrias e decises jurisdicionais internas: a


jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias mantm-se discreta sobre este
ponto, que aborda apenas indiretamente: quer se recuse a tomar em conta os argumentos
baseados na jurisprudncia nacional, quer convide os tribunais nacionais a utilizarem mais
sistematicamente o processo das questes pr judiciais perante ele; quer, finalmente e
sobretudo, recuse as teses sustentadas por alguns tribunais constitucionais nacionais. Contudo,
no est em posio de sancionar diretamente uma deciso jurisdicional que estaria em
contradio flagrante com o Direito Comunitrio: a Comisso das Comunidades recusou-se, at
agora, a introduzir um recurso por verificao de falta conta um Estado cujos Tribunais no
respeitaram o primado das normas comunitrias.

Normas convencionais e normas comunitrias: por oposio hiptese precedente, o


Direito Comunitrio considerado um Direito interno face ao Direito Internacional Geral.
Sejam quais forem as hesitaes dos tribunais nacionais sobre a natureza das normas
comunitrias, o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias deve considera-las normas
internas na ordem jurdica cujo respeito assegura. Se, sob este ngulo, a situao jurdica
mais simples do que perante o juiz interno, apresenta, contudo, uma certa complexidade devido
coexistncia de compromissos internacionais dos Estados membros e da prpria Comunidade.
Os compromissos dos Estados membros ou da Comunidade que vinculam esta, fazem
parte integrante do Direito Comunitrio e constituem fontes formais deste. Na medida em que
a Comunidade sucedeu aos Estados membros para a aplicao de alguns tratados, os efeitos
jurdicos destes ltimos devem, doravante, ser estabelecidos em virtude do Direito Comunitrio
e j no segundo as ordens jurdicas nacionais: esta soluo impe-se para garantir uma
aplicao uniforme das convenes que comprometem a Comunidade. O mesmo sucede, em
especial, na procura de um eventual efeito direto e da invocabilidade de uma norma
internacional em Direito Comunitrio, de molde a facilitar e a favorecer o desencadear do
processo pr judicial do artigo 177. do Tratado de Roma. O Tribunal de Justia das
Comunidades Europeias respeita o princpio do primado do Direito Internacional em relao
sua prpria ordem jurdica interna. Mas ainda no teve a ocasio ou a preocupao de verificar
todas as suas consequncias.

69

T.J.C.E., 15 julho 1964, caso 6/64, Costa c. E.N.E.L., Rec. 1964, p. 1141.

151

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

1. Relaes entre normas internacionais e tratados constitutivos das Comunidades:


a jurisprudncia comunitria no decide, no seu princpiom questo do nvel relativo dos
tratados envolvendo a Comunidade em relao aos tratados de Paris e Roma. Os tratados
constitutivos contm disposies expressas sobre certos aspetos do problema.
a) No caso de tratados que s interessam os Estados membros, nas suas
relaes mtuas: o artigo 233. do tratado C.E.E. confirma a sobrevivncia
das unies aduaneiras sub-regionais, o artigo 219. do mesmo tratado,
fazendo aplicao da mxima lex posteriori derogat priori, probe os Estados
membros de invocarem compromissos internacionais anteriores e
contrrios s disposies do tratado C.E. em matria de resoluo dos
conflitos. Por seu lado, a jurisprudncia estabelece que os acordos
anteriores so implicitamente revogados,ou pelo menos inoponveis, se isso
for necessrio ao bom funcionamento dos tratados de base:
O Tratado C.E., nas matrias que regulamenta, tem a prioridade
sobre as convenes concludas antes da sua entrada em vigor entre
os Estados membros, incluindo as convenes ocorridas no quadro
do G.A.T.T. que permanecem em vigor.
Em princpio, no deveria pr-se problema na compatibilidade entre os tratados
da comunidade e acordos posteriores entre Estados membros, porque existem processos
destinados a prevenir tal hiptese. Em caso de fracasso da preveno, conviria reconhecer o
primado dos tratados constitutivos na ordem jurdica comunitria. Tanto mais que o Tribunal
considera que o artigo 234. no diz respeito a esta categoria de convenes.
b) As convenes concludas com pases terceiros superam os tratados
constitutivos quando as regras do Direito dos Tratados relativas aos tratados
sucessivos e as do efeito relativo das convenes internacionais impem
esta soluo.

2. Relaes entre normas internacionais e Direito Comunitrio derivado: as


normas internacionais mais recentes prevalecem, indiscutivelmente, sobre as normas
comunitrias e podem condicionar a sua validade em Direito Comunitrio se lhes for
reconhecido um efeito direto A maior parte das solues encontradas a propsito dos atos
constitutivos podem ser transportas aqui, quando for demonstrado que as regras de Direito
Comunitrio derivado so medidas de aplicao conformes com o tratado constitutivo. A
supremacia do Direito Internacional sobre o Direito Comunitrio derivado mais recente verificase igualmente na prtica diplomtica das Comunidades Europeias.

C Perante o Juiz Interno

III A Fiscalizao da Constitucionalidade das normas

A fiscalizao jurisdicional: com a reviso constitucional de 1982 foi institudo no


ordenamento portugus, pela primeira vez na sua Histria constitucional, um sistema

152

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

jurisdicional pleno de fiscalizao da constitucionalidade, pautado pela efetividade dos


institutos que o servem. Abatem-se, deste modo, quer as ltimas imunidades da lei, quer as
prerrogativas de certos rgos polticos, arvorados posio de guardies zelosos da arca do
convento. Nessa perspetiva, o Estado portugus deu o passo que faltava para que s normas
constitucionais fosse reconhecida uma juridicidade integral, a qual no tempo presente mostra
ser dificilmente separvel da plenitude do conceito contemporneo de Estado de Direito
Democrtico.

Caractersticas gerais do modelo institudo com a reviso de 1982: um modelo de


controlo jurisdicional misto da constitucionalidade das normas e da legalidade das leis:
o modelo portugus, que alguns autores estrangeiros consideram um tertium genus , segundo
uma opinio vertida na doutrina portuguesa, uma confluncia entre duas culturas jurdico
constitucionais diferentes: a do judicial review dos Estados unidos e a da
Verfassungsgerichtsbarkeit da ustria. Mas o carter misto do modelo institudo, vai mais alm
da confluncia acabada de assinalar, a qual se limita a configurar-se como o seu trao dominante.
Ele recupera, no plano dos processos de fiscalizao introduzidos, institutos de outros sistemas,
como o do controlo preventivo francs da constituio de 1958 e o da fiscalizao da
constitucionalidade por omisso legislativa, bebido da antiga Repblica Socialista Federativa da
Jugoslvia de 1975. certo que, tal como foi observado, a arquitetura do sistema institudo em
982 foi erigida nos alicerces do sistema transitrio que vigorou entre 1976 e essa data, adaptado
a uma fiscalizao assegurada por rgos jurisdicionais. Contudo, o objetivo central da
adaptao jurisdicional desse modelo centurico foi o de evitar, por todos os meios possveis,
atravs de um controlo exercido por rgos jurisdicionais, a entrada em vigor ou a subsistncia
no ordenamento de qualquer norma inconstitucional, utilizando-se para o efeito os institutos
de fiscalizao possveis e distribuindo-se legitimidade ativa para a sua propulso, pelo maior
nmero de sujeitos. Num brevssimo diagrama procurar-se- assinalar as componentes
heterclitas70 do modelo institudo.
- Fiscalizao difusa e fiscalizao concentrada: o modelo portugus dos poucos
sistemas que combina um processo de controlo difuso da constitucionalidade, realizado em
sede de fiscalizao concreta, com processos de fiscalizao abstratos, operando em via
principal. Diversamente do que sucede no modelo concentrado autro-germnico, os tribunais,
em sede de fiscalizao concreta, conhecem e decidem sobre as questes de
constitucionalidade, sem prejuzo de as mesmas, quando implicarem uma desaplicao de uma
norma com fundamento na sua inconstitucionalidade, deverem obrigatoriamente ser julgadas
pelo Tribunal Constitucional, que funciona como mxima instncia de recurso.
- Fiscalizao abstrata preventiva e sucessiva: de entre os sistemas que, no mbito
da fiscalizao abstrata da constitucionalidade, conjugam processos de controlo preventivo e
sucessivo, o modelo portugus aquele que maior nmero de categorias de atos normativos
submete ao processo de fiscalizao preventiva. Na verdade, ao integrar no objeto de
fiscalizao preventiva tratados e acordos internacionais, leis, decretos-lei, decretos legislativos
regionais e referendos, o sistema portugus, sujeita a este processo uma panplia de normas

70

heterclito adjectivo 1. No conforme s regras da gramtica. 2. [Figurado] Extravagante;


excntrico. "heterclito", in Dicionrio Priberam da Lngua Portuguesa [em linha], 2008-2013,
http://www.priberam.pt/DLPO/heterclito.

153

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

ainda mais vasta do que aquela que se encontra prevista no modelo francs que lhe serviu de
fonte cognitiva.

Atos normativos pblicos sujeitos ao escrutnio da Justia Constitucional : observemos


seguidamente as principais normas jurdicas sujeitas ao sistema de fiscalizao constitucional:
a) As leis de reviso constitucional: na qualidade de normas de um poder
constitudo, as leis de reviso constitucional encontram-se sujeitas aos limites
que lhe foram fixados na Constituio, mormente por um poder constituinte
que assume carter subordinante em face do primeiro. Limites que se afiguram
como vnculos jurdicos de ordem temporal (artigo 284. CRP), formal (artigo
286. CRP), material (artigo 288. CRP) e circunstancial (artigo 289. CRP), os
quais, se violados, implicam a inconstitucionalidade da lei de reviso. At ao
momento presente no foi requerida a fiscalizao da constitucionalidade de
nenhuma lei de reviso, pese as dvidas sobre a existncia de um duplo
processo de reviso nas modificaes operadas em 1989. A Constituio no
admite o controlo preventivo da constitucionalidade das leis em apreo;
b) Direito Internacional Pblico convencional e consuetudinrio: no que concerne
s Convenes internacionais, Tratados e Acordos, verifica-se que a
Constituio acolhe disposies especficas sobre a sua impugnao, em
processo de fiscalizao preventiva (artigo 278., n.1 e artigo 279., n.4). As
mesmas Convenes, na qualidade de normas jurdicas aplicveis na ordem
interna, so igualmente sujeitas a fiscalizao sucessiva, concreta e abstrata,
contanto que, nos termos do artigo 8., n.2 CRP, tenham sido regularmente
aprovadas, ratificadas (ou assinadas) e publicadas. O artigo 277., n.2 prev o
desvalor da irregularidade para os Tratados que, nos dois processos de
fiscalizao acabados de referir, ofenderem regras de forma e de competncia
de importncia no fundamental, acautelando o princpio da reciprocidade
internacional. As normas de Direito Consuetudinrio aplicam-se diretamente na
ordem interna nos termos do artigo 8., n.1 CRP, encontrando-se, como tal,
sujeitas a fiscalizao da sua constitucionalidade. Alguma doutrina (Jorge
Miranda)71 considera que pela natureza das coisas no parece que Direito
Internacional Geral ou Comum, onde se sedia o Direito Consuetudinrio Geral
possa infringir a Constituio, no prevendo a Constituio nenhuma forma de
controlo desse Direito72. Ignora-se o significado da frmula natureza das coisas,
j que o Costume, como fonte normativa de Direito Internacional Pblico, tem
71

Miranda, Jorge; Curso de Direito Constitucional, 3. edio; Principia editores; Cascais, pp 156 a 174
Normas convencionais e normas legislativas: a fora jurdica (ou o valor ou a eficcia) das normas
de Direito Internacional recebidas na Ordem interna frente fora jurdica (ou ao valor ou eficcia) das
normas de produo interna pode ser a priori concebida numa das seguintes posies:
72

a) Fora jurdica supraconstitucional;


b) Fora jurdica constitucional dessas normas;
c) Fora jurdica infraconstitucional, mas supralegal;
d) Fora jurdica igual das normas legais;
e) Fora jurdica infra legal.

154

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

uma paridade de valor hierrquico em relao Conveno internacional


(revogando-se as respetivas normas, reciprocamente) e a Conveno
suscetvel de controlo da constitucionalidade na ordem jurdica portuguesa. O
facto que tambm se torna perfeitamente concebvel, por exemplo, que uma
regra consuetudinria geral, em matria de comunicaes no ciberespao sirva
de parmetro comportamental a normas da Administrao Pblica emitidas ao
abrigo de uma habilitao legal chocando-se com normas constitucionais em
matria de privacidade e proteo e dados pessoais. A ocorrer essa hiptese,
julga-se ser perfeitamente possvel sindicar, no s, a constitucionalidade da
norma administrativa, mas tambm o costume geral que padronizou o seu
contedo. Quanto existncia de formas prprias de fiscalizao do costume
certo que os processos de fiscalizao foram consagradas na Constituio, mas
no menos certo que os processos de fiscalizao sucessiva, concreta e
abstrata, se dirigem a normas vigentes no ordenamento cientifico, sem
especificar quais, figurando implicitamente o costume geral de entre as mesmas.
Excluindo-se o processo de fiscalizao preventiva do costume (pois as normas
consuetudinrias no se encontram sujeitas a ratificao ou assinatura
presidencial) parece, tambm difcil conceber, no plano procedimental, a
fiscalizao abstrata sucessiva de normas desta natureza73.
c) As normas de natureza supranacional: o Direito Comunitrio Derivado:
Regime constitucional de vigncia do Direito Comunitrio derivado na ordem jurdica portuguesa:
as normas de carter supranacional aprovadas unilateralmente pelas Naes Unidas (resolues
do Conselho de Segurana de carter sancionatrio) e pela Comunidade Europeia vigoram na
ordem portuguesa nos termos estabelecidos nos Tratados constitutivos dessas organizaes, de
acordo com o artigo 8., n.3 CRP que opera um reenvio recetcio. Na ordem constitucional
portuguesa, o problema do controlo das normas de Direito Comunitrio derivado pode colocarse primariamente em relao quelas que possuem aplicabilidade direta e produzem efeitos
diretos na ordem interna portuguesa, nos termos dos Tratados constitutivos da Comunidade
Europeia, para os quais o referido n.3 do artigo 8. CRP remete (o n.4 do mesmo artigo
redundante e presentemente s se aplica na sua primeira parte e com um sentido idntico ao
do n. 3). Ora, nos termos do artigo 249.74 de Tratado das Comunidades Europeias (TCE) (na

73

Como identificar cabalmente num peido determinado, a norma costumeira violadora da Lei
Fundamental, de acordo com o artigo 51., n.1 LTC, se a mesma reveste uma natureza puramente
material, e no assume uma forma escrita? Sendo teoricamente possvel, no parece simples antever tal
cenrio. J na fiscalizao concreta, seria concebvel representar um regulamento independente,
fundado numa lei que definisse a competncia objetiva e subjetiva para a sua emisso, mas cujo
contedo consistisse na concretizao de uma regra consuetudinria. Aplicado o regulamento a um caso
singular atravs de uma deciso judicial, poderia a sua inconstitucionalidade ser suscitada, bem como a
do costume normativo que se assumiu como seu parmetro material, fundamentando uma
consequente interposio de recurso. E a haver trs ou mais regulamentos inconstitucionais com
idntico fundamento, no repugnaria que, por iniciativa do Ministrio Pblico ou dos Juzes do Tribunal
Constitucional, fosse convocado o instituto do artigo 82. da LTC, e declarada a inconstitucionalidade
com fora obrigatria geral do regulamento, bem como do costume que se conformava como seu
parmetro.
74
Artigo 249.
Para o desempenho das suas atribuies e nos termos do presente Tratado, o Parlamento Europeu em
conjunto como Conselho, o Conselho e a Comisso adotam regulamentos e diretivas, tomam decises e
formulam recomendaes ou pareceres.

155

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

redao e renumerao que lhe foi dada pelo Tratado de Nice) so os regulamentos
comunitrios, as normas em sentido material que gozam de aplicabilidade direta na ordem
interna dos Estados-membros, bem como de uma prevalncia normativa ou de um primado
sobre Direito interno (efeito direto em juzo, e eventualmente, tambm na rbita da atividade
constitutiva da Administrao). Trata-se de normas que no admitem a sua corporizao em
regras internas, ou a sua complementao por estas, salvo se os mesmo o autorizarem. J no
que concerne as diretivas comunitrias, estas consistem, de acordo com o referido artigo 249.
TCE, em atos normativos incompletos que vinculam os Estados-Membros quanto a obrigaes
de resultado, mas que concedem aos mesmos Estados a forma e os meios de preencherem estes
ltimos. Daqui resulta que as diretivas no tm aplicabilidade direta, produzindo os seus efeitos
atravs da sua transposio num ato normativo de Direito Interno. Na ordem constitucional
portuguesa, de acordo com o artigo 112., n. 8 CRP, as diretivas so transportas por lei, decretolei e decreto-legislativo regional, pelo que o controlo da constitucionalidade no incide
diretamente sobre a diretiva, mas sobre o ato legislativo que a transponha;
a. Posio favorvel supra constitucionalidade do Direito Comunitrio:
embora a doutrina jusconstitucionalista maioritria defenda a
supremacia da Constituio sobre o Direito Comunitrio derivado (Jorge
Miranda, Gomes Canotilho e Maria Lusa Duarte), o facto que esta tese
confronta-se com uma posio diferente expressa por uma maioria de
autores juscomunitaristas, bem como a jurisprudncia do Tribunal de
Justia das Comunidades (TJC). Defende, na verdade, o TJC a supremacia
de todo o Direito Comunitrio, institucional e derivado, sobre o Direito
interno dos Estados-membros, nele incluindo o Direito Constitucional.
Nessa linha argumentativa, diversos juspublicistas portugueses (Andr
Gonalves Pereira e Fausto de Quadros) 75 esgrimem uma ordem
justificativa em favor da supra constitucionalidade do Direito
Comunitrio derivado, centrado na premissa de que todo o Direito
Comunitrio deve prevalecer sobre todo o Direito Estadual, premissa
que se reconduz, sumariamente, s linhas de fora que se passa a
mencionar:
i. O primado do Direito Comunitrio sobre o estadual seria uma
exigncia existencial: se em caso de antinomia normativa
uma norma constitucional pudesse prevalecer sobre uma
norma comunitria, seria a ordem jurdica comum dos Estadosmembros que ficaria comprometida. Sem acatamento do
Direito Comunitrio no haveria uniformidade e sem esta no
haveria integrao, deixando de haver Direito Comunitrio.
Assim, o primado teria de ser absoluto e incondicional, sob pena
de no haver primado e de deixar de haver Direito Comunitrio.

O regulamento tem carcter geral. obrigatrio em todos os seus elementos e diretamente aplicvel em
todos os Estados-Membros.
A diretiva vincula o Estado-Membro destinatrio quanto ao resultado a alcanar, deixando, no entanto,
s instncias nacionais a competncia quanto forma e aos meios.
A deciso obrigatria em todos os seus elementos para os destinatrios que designar.
As recomendaes e os pareceres no so vinculativos
75
Pereira, Andr Gonalves; Quadros, Fausto, Manual de Direito Internacional Pblico, Coimbra, 1995, p
124 e seg. (a complementar com a opinio do manual)

156

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Como tal este teria de ocupar uma posio cimeira na


hierarquia das fontes de cada Estado-Membro;
ii. O primado teria uma base positiva e decorreria, implicitamente,
do artigo 10. e artigo 259. do TCE: O artigo 10.76 consagraria
o dever de lealdade ou solidariedade comunitria, eu imporia
aos Estados-membros o dever de se absterem de assumir
condutas que afrontassem os objetivos do Tratado; e o artigo
249. conferiria ao regulamento comunitrio aplicabilidade
direta, o qual teria como pressuposto lgico, o primado;
iii. As linhas mestras do primado, como atributo prprio do Direito
Comunitrio, seriam o produto de uma construo pretoriana
do Tribunal de Justia das Comunidades e decorreria de uma
delegao de competncias soberanas feita pelos Estadosmembros s comunidades;
iv. No sistema da Constituio da Repblica Portuguesa, os
Tratados comunitrios no primariam sobre o Direito
Constitucional, j que vigorariam nos termos do artigo 8., n.2
e estariam submetidos fiscalizao da sua constitucionalidade.
Tal suscitaria a crtica da doutrina examinada, que sustenta que
essa opo constitucional equivaleria negao do primado
sobre a Constituio do Direito Comunitrio originrio ou
institucional. Isto, pese o facto de se aceitar no artigo 8., n.3,
o primado de algum Direito Comunitrio derivado sobre a
Constituio, como seria o caso dos regulamentos comunitrios,
realidade que constituiria um contrassenso, pois as normas de
Direito derivado teriam como pressuposto o Direito
Comunitrio institucional. Deveria, pois, o artigo 8., n.3 da
CRP ser alterado.
b. Posio adotada: a supremacia constitucional sobre as normas
comunitrias: em face do disposto no TCE com a redao que lhe foi
dada pelo Tratado de Amsterdo e atento o disposto na Constituio da
Repblica no possvel concordar com a ilustre posio acabada de
sintetizar. Vejamos porqu:
i. O primado da Constituio no afeta a existncia do Direito
Internacional nele includo o Direito Comunitrio: o
existencialismo imputado ao Direito Comunitrio no tem
procedncia, nem como realidade estrutural, nem como
realidade necessariamente pressuposta pelo seu hipottico
primado sobre as Constituies dos Estados-Membros. No ,
em primeiro lugar, um dado estrutural porque a Comunidade
Europeia e a Unio Europeia no so realidades existenciais no
Direito Internacional Pblico. Existencial ser, como dado de
76

Artigo 10.
Os Estados-Membros tomam todas as medidas gerais ou especiais capazes de assegurar o cumprimento
das obrigaes decorrentes do presente Tratado ou resultantes de atos das instituies da Comunidade.
Os Estados-Membros facilitam Comunidade o cumprimento da sua misso.
Os Estados-Membros abstmse de tomar quaisquer medidas suscetveis de prem perigo a realizao
dos objetivos do presente Tratado.

157

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


facto e de Direito, o Estado-soberano como nico sujeito de
Direito Internacional com capacidade de exerccio
verdadeiramente plena. Bastar que preencha faticamente os
seus pressupostos existenciais (Povo, Territrio e Poder
Soberano) e que seja declarativamente reconhecido como tal
por uma parte da Comunidade Internacional, para que possa
ser titular de direitos, sujeito de deveres e dotado de uma
capacidade de exerccio que o Direito Internacional Geral ou
Comum reconhece a todos os sujeitos com capacidade plena.
Diversamente, a Comunidade Europeia , ainda, uma
organizao internacional, de tipo supranacional, ou se se
quiser, uma Confederao sui generis em razo dos seus
atpicos institutos integradores de natureza federativa. Trata-se
de uma pessoa coletiva de carter derivado, e como tal, de um
sujeito no existencial ou originrio de Direito Internacional,
cuja criao, subsistncia e extino depende da vontade dos
Estados que a constituem, e que dela se podem desvincular
atravs de um ato de recesso. A Comunidade, como realidade a
se, no pode modificar unilateralmente o estatuto dos EstadosMembros, mas estes ao invs, podem alterar o Estatuto da
mesma Comunidade, como alis o tm feito. E os poderes de
que a Comunidade titular so consequncia de uma delegao
dos Estados-Membros os quais os podem redefinir, alargandoos ou reduzindo-os atravs de Tratado. Ora, resultando o ato
constitutivo da Comunidade, plasmado no seu Direito
Convencional, de um concerto de vontades soberanas dos
Estados, seria ilgico defender a supremacia desse Direito
institutivo convencional sobre as Constituies dos EstadosMembros, j que foram estes a admitir que os mesmos Estados,
atravs dos seus poderes constitudos, dessem luz o referido
Direito Comunitrio originrio. Nesta cadeia normativa entre
Direito Constitucional e Direito Comunitrio, a norma de
referncia a Constituio dos Estados e a norma referncia
a Constituio dos Estados e a norma derivada o Direito
Comunitrio, pelo que seria ininteligvel que, salvo
autolimitao constitucional, a realidade mediatamente criada
prevalecesse sobre a normao que habilitou a sua criao.
Trata-se de uma lgica prpria das Confederaes, onde a lex
superior dos Estados-Membros continua a ser a respetiva
Constituio, realidade que difere das realidades federais, onde
prevalece a Constituio Federal em relao s constituies
dos Estados que renunciam sua soberania constitucional. Ora
a Comunidade Europeia ainda no uma Federao. Se esta
ausncia lgica de supremacia comunitria ocorre na relao
entre o Direito Constitucional e o Direito Comunitrio
institucional da Comunidade, por maioria de razo ocorrer em
relao ao Direito Comunitrio derivado, o qual depende do
segundo. Semelhante realidade no prejudica, como se disse, o

158

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

facto de as prprias Constituies poderem decidir autolimitarse, aceitando que sobre elas prevalea o Direito Comunitrio,
originrio ou derivado. Trata-se de uma opo individual de
cada Estado-membro, e no foi essa, contudo, a opo do
decisor constitucional portugus. Vejamos, agora o segundo
sentido de existencialismo do Direito Comunitrio, o qual
parece corresponder, mais estreitamente, ao pensamento da
ilustre doutrina que aqui se critica. Trata-se da tese segundo a
qual o respeito pelo Direito Comunitrio condio da sua
subsistncia e, por conseguinte, da subsistncia da prpria
comunidade. No possvel concordar. No , em primeiro
lugar, a inobservncia (mesmo que reiterada) das normas de
um ramo de Direito que postula o seu desaparecimento: o
Direito Penal diariamente ofendido e nem por isso a sua
existncia fica comprometida. Para sancionar o seu
incumprimento existem os tribunais. O mesmo se diga do
Direito Internacional Convencional. Todas as violaes
consecutivas do Direito Internacional Pblico, com particular
relevo para a Carta das Naes Unidas, jamais puseram em
causa, quer a subsistncia (e o recente fortalecimento desse
Direito) quer a perenidade daquela organizao. Por maioria de
razo estas consideraes valem para a Comunidade Europeia
que dispe de um Tribunal Superior de Justia que, com maior
efetividade do que outros tribunais internacionais,
responsabiliza e sanciona os Estados infratores. Deste modo,
nos termos do TCE, a inobservncia do Direito Comunitrio por
Direito interno tem como consequncia a responsabilizao
jurisdicional dos Estados e uma consecutiva e grave
inobservncia dos tratados constitutivos pode mesmo gerar a
suspenso dos seus direitos, incluindo o de voto. E os casos em
que Tribunais Constitucionais mediram foras com o TJC, e
reafirmaram o primado do Direito Constitucional sobre o
Direito Comunitrio no universo dos direitos fundamentais, em
nada beliscaram a existncia deste ltimo Direito, levando
mesmo a episdios recuos da jurisprudncia consequncialista
do Tribunal de Justia das Comunidades. Cai, assim, por falta de
demonstrao, a tese do primado desse Direito sobre as
Constituies dos Estados-Membros, como pressuposto da sua
existncia;
ii. No decorre dos Tratados constitutivos a supra
constitucionalidade do Direito Comunitrio: to pouco
impressiona o argumento segundo o qual o primado de todas
as normas de Direito Comunitrio sobre todas as normas de
Direito Interno (incluindo as normas constitucionais) decorreria
dos artigos 10. e 249. do TCE, pelo que no seria necessrio
os Estados consagrarem-no nas respetivas Constituies para
que o mesmo se pudesse impor nas mesmas ordens estaduais,
por fora da vinculao destas ao mesmo Tratado. Tal como

159

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


argumenta oportunamente certa doutrina, a tese exposta d
por demonstrado o que carece ser demonstrado, ou seja, que
as Comunidades Europeias extraem do Tratado a fora das suas
normas e a proeminncia das mesmas sobre as Constituies
estaduais. que, em primeiro lugar, no decorre do TCE um
primado do Direito Comunitrio com um alcance
supraconstitucional. O artigo 249. refere que o regulamento
comunitrio obrigatrio em todos os seus elementos,
diretamente aplicvel em todos os Estados-Membros, e que
a deciso goza de uma idntica obrigatoriedade para os seus
especficos destinatrios. Se o primado se retira apenas destes
dois pressupostos, ele no envolveria a diretiva, a qual os no
possui, e s obriga em funo do resultado a alcanar. No caso
dos regulamentos, o primado, em razo da aplicabilidade direta
e obrigatoriedade integral, parece implicar a libertao de uma
fora afim ou superior da da lei, traduzida numa aplicao
preferente sobre normas ordinrias de Direito interno. J a
diretiva exprime uma vinculatividade interposta, traduzida
numa parametricidade material sobre as normas de Direito
interno que a transponham, implicando a sua inobservncia, a
responsabilidade do Estado por incumprimento da obrigao
de resultado. Da que no exista um primado de Direito
Comunitrio derivado caracterizado por um alcance unitrio,
mas sim normas portadoras de primados distintos, estribados
em regimes dotados de modos de vinculao diversas. No
igualmente certo, contrariamente ao que afirmado pela
doutrina criticada, que a simples aplicabilidade direta constitua
uma manifestao do primado. J existiram e podem
teoricamente existir sistemas constitucionais monistas com
primado do Direito interno, ou seja, sistemas que o Direito
Internacional (convencional ou no) se aplica diretamente na
ordem estadual, sem ato de transformao ou de transposio,
sem prejuzo da sua subordinao ao Direito constitucional e
ordinrio interno. A aplicabilidade direta indicia, na verdade,
eficcia imediata da norma na ordem interna do Estado, mas
no garante minimamente a hierarquia com que a vigorar. J
a obrigatoriedade, associada aplicabilidade direta, poderia
contribuir para sustentar a hierarquia da norma comunitria em
funo da normao de Direito interno. S que o aludido
preceito do TCE ambguo pois no esclarece o alcance
normativo da sua obrigatoriedade, a qual se exprime na
produo dos chamados efeitos diretos verticais. A
obrigatoriedade em todos os seus elementos significa que o
Direito ordinrio do Estado-membro no poder corporiz-lo
em norma interna, transform-lo ou acatar apenas um
segmento do seu preceituado. E bvio que a lgica manda que
o regulamento prevalea sobre o Direito ordinrio interno, sob
pena de pura e simplesmente ficar sem sentido a existncia da

160

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


obrigatoriedade. Fica, contudo por demonstrar que obrigue
tambm o Direito Constitucional. Se os regulamentos
comunitrios se subordinam ao TCE, e este tratado vigora na
ordem portuguesa e de muitos outros Estados-Membros como
uma
conveno
internacional
dotada
de
valor
infraconstitucional, o regulamento deveria vigorar tambm
com esse mesmo valor. O seu primado especfico, com o valor
de regra supraconstitucional teria de se estribar numa norma
do TCE que lhe conferisse essa hierarquia ou em norma
constitucional de Direito interno que lhe reconhecesse valor
supraconstitucional. Ora no primeiro caso, como reconhece
certa doutrina, verifica-se que dos tratados institutivos no
possvel arrancar a supra constitucionalidade dos regulamentos.
Para que tal sucedesse necessrio seria que os Tratados
concedessem s comunidades a competncia da competncia
ou seja um poder fundacional e auto legitimador de uma ordem
jurdica de domnio projetada sobre as ordens jurdicas
fundacionais dos Estados-Membros. Vimos que, e termos
estruturais, tal no possvel, pelo facto de a ordem
comunitria se constituir como produto de uma vontade
derivada dos mesmos Estados, no dispondo de uma soberania
constituinte autorreferencial, mas apenas as competncias que
lhe foram delegadas por esses mesmos Estados. Ora, se se trata
de uma delegao de poderes, tal como reconhece a doutrina
que objeto da presente apreciao crtica, ento no seria
lgica e teleologicamente concebvel a autorreferencialidade
competncial das Comunidades. que a delegao implica a
existncia de um rgo normalmente competente, o delegante,
e um rgo eventualmente competente, o delegado. O segundo
exerce os poderes nos termos que forem definidos pela
vontade do primeiro que, em ltima instncia os pode avocar.
Nesta base, se a delegao implica por parte do delegado, o
exerccio de uma competncia derivada e condicionada, seria
um contrassenso que este ltimo pudesse sobrepor a sua
vontade em relao do delegante, j que este o titular
originrio primrio e condicionante da mesma competncia.
Exercendo a Comunidade competncias delgadas pelos Estados
atravs dos Tratados institutivos que so o produto da sua livre
vontade, no podero as mesmas Comunidades auto legitimar
a titularidade prpria dessas competncias atravs do facto de
vontade funcional, dado que a natureza das mesmas derivada
e condicionada por um ato de vontade normativa alheia.
Apenas institutos como o exerccio de um poder constituinte
exercido
pela
Comunidade
que
estadualizasse
federalisticamente as competncias antes delegadas e
precedesse transferncia irrevogvel das mesmas
competncias, dos Estados para a Comunidade, com renncia
definitiva pelos mesmos sua titularidade, poderia fundar a

161

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

tese de da sua supra constitucionalidade. S que essa realidade


no existe, porque, como admite a prpria doutrina criticada,
as competncias so delegadas. Outra hiptese de supra
constitucionalidade com consagrao formal, consiste na
adoo de uma clusula constitucional de admisso da
prevalncia do Direito Comunitrio sobre a Constituio. Tratase de um problema da ordem interna de cada Estado e no de
supremacia prpria, autnoma e existencial do Direito
Comunitrio. No pois possvel extrair do artigo 10. TCE uma
regra de supra constitucionalidade, mas sim um compromisso
de acatamento das obrigaes do Tratado e dos atos dos rgos
comunitrios pelas Partes, existindo preceitos de ordem
anloga ou prxima em outros Tratados constitutivos de
organizaes internacionais, onde a supra constitucionalidade
do seu Direito se no coloca. Falece, deste modo a tese segundo
a qual o primado do Direito Comunitrio assumiria um regime
unitrio em todas as normas comunitrias; que esse primado
decorreria da aplicabilidade direta; e que a supra
constitucionalidade, como vertente do mesmo primado, estaria
contida nos artigos 10. e 149. TCE;
iii. Insubsistncia dos reparos crticos ao n.3 do artigo 8. da CRP:
to pouco procede a tese, segundo a qual, o n. 3 do artigo 8.
CRP enferma de imperfeies que justificariam a sua remoo
ou modificao. O facto de um preceito no respaldar uma dada
tese no pode ser resolvido atravs da alterao do preceito,
sendo mais simples alterar a tese. Quando o artigo 8. refere
que os atos das organizaes internacionais de que Portugal
Parte vigoram diretamente na ordem interna, desde que tal se
encontre estipulado nos tratados constitutivos, pretende
significar duas coisas:
1. Que s vigoram diretamente se tal estiver disposto nos
tratados constitutivos, o que sucede com regulamentos
e decises normativas, mas no ocorre com diretivas;
2. Que essa aplicabilidade direta no se confunde com
hierarquia, j que uma coisa aplicao imediata, sem
necessidade de transposio, e outra, que no est
pressuposta necessariamente no preceito, o valor
hierrquico com que a norma diretamente aplicada
vigora na ordem interna.
No que toca primeira questo enunciada, no se v como
que o n.3 do artigo 8. CRP possa ser tido como imperfeito. Se
remete diretamente para os tratados comunitrios os quais no
concedem, como a doutrina em apreciao admite,
aplicabilidade direta diretiva, a Constituio no pode ser mais
consequente ao no reconhecer essa mesma aplicabilidade
direta. a doutrina em questo que se afasta dos tratados
quando, com base num adquirido comunitrio, defende a

162

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


aplicabilidade direta das diretivas contra o disposto na
Constituio a qual aceita o regime operativo destas normas, tal
como as mesmas contam do TCE. Censura-se a Constituio por
no dizer mais do que dizem os tratados ou mesmo por no
contrariar o que disposto textualmente nos mesmos tratados
sobre a vigncia das mesmas diretivas, o que
argumentativamente no parece fazer grande sentido. Quanto
segunda questo, a doutrina em exame afirma que da
aplicabilidade direta se extrai indiretamente o primado, porque
bvio e ningum o discute (Andr Gonalves Pereira e
Fausto Quadros). No parece ser assim. Como se demonstrou a
aplicabilidade direta de uma norma internacional no espelha,
s por si a sua hierarquia. No pois, a aplicabilidade direta dos
regulamentos que contm, sem mais o primado, mas sim a
aplicabilidade direta associada obrigatoriedade de todo o
contedo do regulamento na ordem interna do Estado, que o
artigo 249 do TCE prescreve e para o qual o n.3 e agora a
primeira parte do n.4 do artigo 8. CRP remetem. S que esse
primado opera, nos termos dos tratados constitutivos, sobre o
Direito ordinrio, mas no sobre a Constituio, a qual a
norma de referncia que, mediante o reenvio receptcio,
possibilita a aplicao direta e o efeito direto. Em sntese, o
artigo 8. pode ser criticado por no prever a eficcia direta das
decises (que na sua maioria no tm carter normativo), mas
no por ser desconforme aos tratados comunitrios, para os
quais, alis, remete;

iv. Supra constitucionalidade lgica de norma comunitria


dependente de tratado infraconstitucional: mas o argumento
lgico mais impressivo contra a supra constitucionalidade do
Direito derivado consiste no facto de os tratado constitutivos
das Comunidades vigorarem na ordem interna, nos mesmos
termos e com o mesmo valor hierrquico dos restantes tratados,
ou seja, nos termos do n.2 do artigo 8. CRP. Ora essa
hierarquia das convenes encontra-se concebida (e aqui quase
toda a doutrina coincide), num plano supralegal mas, ainda
assim, infraconstitucional. E a prova deste facto, como admite
(embora criticamente) a insigne posio doutrinria aqui
apreciada, consiste na submisso ao controlo da
constitucionalidade dos tratados internacionais, sem exceo,
realidade que ocorre explicitamente na fiscalizao preventiva
(artigos 277. e 278.) e implicitamente na sucessiva (artigos
277., 280. e 281.). Se o Direito comunitrio derivado se
subordina aos mesmos tratados e estes detm um valor infra
constitucional, por maioria de razo o mesmo Direito se tem de
submeter ao mesmo controlo de constitucionalidade, sob pena
de um quadro puramente ilgico: o Direito Comunitrio
originrio seria infra ordenado Constituio do Estado, mas o

163

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


Direito comunitrio Derivado, pese a sua hierarquia inferior em
relao ao primeiro, seria hierarquicamente superior em
relao mesma Constituio. Esta soluo ilgica , alis,
representada pelos prprios autores que defendem a supra
constitucionalidade do Direito Derivado. Ora, como eles
prprios concedero, no podendo proceder interpretaes
que conduzam ao absurdo, a interpretao no s lgica mas
tambm conforme Constituio s pode ser aquela que
submete todas as normas jurdicas infra constitucionais,
internas ou externas, ao controlo de constitucionalidade, nos
termos de um n.1 do artigo 277., que no abre qualquer
exceo.

c. Prtica normativa e jurisdicional dos Estados-Membros: em termos de


prtica normativa e jurisdicional dos Estados, no se verifica em termos
conclusivos a prevalncia da supra constitucionalidade do Direito
Comunitrio derivado. E a prova disso est no facto de a maioria das
Constituies dos Estados-Membros, entre os quais Portugal, irem
adaptando as suas Constituies s alteraes sofridas pelos tratados
institutivos, antes desses iniciarem vigncia. Se pontificasse o princpio
de um primado supra constitucional essa alterao no seria prioritria,
pois o mesmo Direito derivado prevaleceria sobre as normas
constitucionais contrrias, as quais seriam desaplicadas pela
Administrao e pelos Tribunais.

IV Trmites e efeitos a pronncia pela inconstitucionalidade relativamente a


convenes internacionais

Consideraes prvias sobre o objeto de controlo: os tratados so sujeitos a fiscalizao


preventiva antes de serem submetidos a ratificao, o mesmo sucedendo com os acordos
internacionais em momento prvio sua assinatura, devendo seguir-se, com adaptaes, o
regime de controlo dos atos legislativos. Considera-se existir uma lacuna na Constituio, pelo
facto de o n.1 do artigo 278. no fazer meno, de entre os atos sujeitos ao controlo
preventivo, aos acordos internacionais aprovados por resoluo parlamentar, reportando-se
explicitamente o mesmo preceito, apenas s normas aprovadas por decreto do Governo ou do
Parlamento. Semelhante vazio normativo no se encontra estribado em qualquer fundamento
material razovel. Dado que a Assembleia da Repblica dispe, no respeito das excees
previstas na alnea i) do artigo 161. CRP, da faculdade de escolher a forma de tratado ou de
acordo internacional para crismar convenes internacionais por ela aprovadas, no faria
sentido que a mesma matria fosse sujeita a fiscalizao caso revestisse a forma de tratado e
fosse eximida do mesmo controlo, se assumisse a forma de acordo. Por outro lado, pareceria
anacrnico, luz da essencialidade das matrias, sujeitar as menos importantes (ou seja, as
respeitantes aos acordos aprovados pelo Governo) ao controlo preventivo e isentar do mesmo
controlo as mais relevantes (tangentes aos acordos internacionais inscritos na reserva do
Parlamento). Deve-se, em concluso, considerar que o artigo 278., n.1, CRP compreende
tambm os acordos aprovados sob a forma de resoluo pois a sua identidade de razo com as

164

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

demais convenes internacionais, retiraria sentido a uma interpretao textual que os


subtrasse ao processo de fiscalizao em exame. Quanto aos tratados institucionais, retiraria
sentido a uma interpretao textual que os subtrasse ao processo de fiscalizao em exame.
Quanto aos tratados institucionais que vierem a ser adotados no mbito da Unio Europeia
encontram-se, igualmente sujeitos a fiscalizao preventiva, atento o disposto no artigo 8., n.4
CRP, j que, mesmo no quadro de uma interpretao minimalista, o referido pretexto determina
a compatibilidade dessas convenes com os princpios fundamentais do Estado de direito
democrtico.

Efeitos imediatos da pronncia: no caso de uma pronncia pela no inconstitucionalidade o


Presidente da Repblica no se encontra vinculado a ratificar os tratados e a assinar os acordos
internacionais j que esse tipo de controlo de mrito que exerce sobre os referidos atos livre.
Isto pese o facto de a Constituio no ser explcita sobre esse grau de liberdade, diversamente
do que ocorre em relao promulgao e ao veto poltico de atos legislativos. Se ao invs, a
pronncia for no sentido da inconstitucionalidade, o Presidente deve vetar os acordos
internacionais e recusar as ratificaes dos tratados. O facto de o n.2 do artigo 279. CRP se
referir a um veto por inconstitucionalidade sobre os acordos e o n.4 do mesmo artigo no
mencionar o mesmo veto em relao aos tratados levou a doutrina a considerar que, em relao
a estes ltimos, no haveria que falar num veto jurdico, as numa recusa de ratificao. Isto
porque, para alm da referida falta de referncia, no existiria um ato interno que deva ser
vetado (a resoluo que o aprova, no remetida ao Presidente) (Eduardo Correia Batista e
Gomes Canotilho). Com efeito, a resoluo da Assembleia da Repblica que aprova o tratado
publicada independentemente de promulgao (artigo 166., n. 5 e 6 CRP), incidindo o ato de
ratificao presidencial, direta e autonomamente, sobre o referido tratado que lhe submetido,
aps a mesma aprovao. Embora ambas as convenes sejam normas internacionais de
idntica hierarquia, a maior solenidade dos tratados, a incidncia internacional do ato de
ratificao ou da sua recusa (artigo 135., alnea b)), bem como a reserva necessria de tratado
que a alnea i) do artigo 161. consagra, parecem justificar a existncia de alguns trmites
distintos. Em suma, em caso de pronncia no sentido da inconstitucionalidade, deve falar-se em
veto por inconstitucionalidade em relao aos decretos governamentais ou resolues
parlamentares que aprovem acordos e, em recusa de ratificao com fundamento em
inconstitucionalidade no que tange aos tratados.

Efeitos imediatos da pronncia pela inconstitucionalidade:


1. A admissibilidade limitada do expurgo enquanto efeito da formulao de um
reserva: considera um setor da doutrina (Jorge Miranda) que a Constituio no prev, nem
poderia prever, o expurgo de norma de conveno internacional considerada inconstitucional.
que, o n. 4 do artigo 278. seria omisso e relao figura do expurgo, no que tange aos
tratados. E a redao do n. 1 do artigo 279. diferenciaria a figura do decreto da do acordo
internacional, s se aplicando, primeira vista, o regime do n.2 (relativo ao expurgo ou
confirmao) reforma estrita do decreto. Importa fazer nesta matria algumas precises: a
Constituio, tal como assinala outro setor doutrinrio (Eduardo Correia Batista), no probe o
expurgo. Pela nossa parte, consideramos luz do que o instituto da expurgao, sempre que
entendido como alterao ou supresso textual do preceito inconstitucional na conveno no
parece ser admissvel quando aplicada s convenes internacionais. Isto, porque suporia a
renegociao da conveno, a qual, sobretudo nos instrumentos multilaterais, no parece ser
exequvel e, mesmo que o fosse, implicaria a autenticao e a aprovao de uma nova
conveno. Mas se a expurgao, no seu sentido amplo de depurao de norma

165

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

inconstitucional, estiver compreendida uma operao de modificao ou remoo ideal da


norma, sem afetao do articulado do texto da conveno, ento essa figura j poderia abranger
normas modificadas, reintrepertadas ou privadas de em relaes jurdicas internacionais que
vinculem o Estado Portugus, como efeito da formulao de uma reserva, sempre que a
Conveno a no proba. Assim sendo, a formulao de um reserva, desde que seja admitida em
relao ao tratado multilateral em causa nos termos da Conveno de Viena, pode ser
qualificada como uma forma ampla de expurgo, pois supe uma ablao ou modificao, sem
mutao de texto, das normas da conveno nas relaes jurdicas que no seu mbito so
travadas entre o Estado Portugus, quando as formule, e os Estados que as aceitem ou objetem,
permitindo essas reservas superar a inconstitucionalidade. A reserva supe a modificao ou a
inaplicabilidade de uma parcela textual ou ideal da norma tida como inconstitucional no
ordenamento portugus. Num e noutro caso no ser necessrio proceder a uma renegociao
da conveno, mas s a aprovao de um ato jurdico unilateral, no procedendo o
entendimento da doutrina que reclama a necessidade da mesma renegociao e a uma nova
conveno. Em abono desta interpretao parece militar o artigo 204., n.1 do Regulamento
da Assembleia da Repblica, o qual reza que a resoluo da Assembleia que o confirme em
segunda deliberao pode introduzir alteraes primeira resoluo de aprovao do tratado,
formulando novas reservas ou modificando as anteriormente formuladas. Se bem que o
articulado da conveno permanea intocado, o facto que as reservas que impliquem
alterao do texto se integram substancialmente no domnio da reformulao normativa
subsequente a um julgamento de inconstitucionalidade. Por isso mesmo, sem que se esteja
formalmente perante um novo tratado, o n.2 do artigo 204. RAR trata-o como tal, na medida
e que as alteraes operadas no sentido das mesmas normas pelas reservas ou por uma
modificao das anteriormente formuladas podem sempre estar afetadas de
inconstitucionalidade. Por isso mesmo, o referido n.2 admite que o Presidente da Repblica
pode requerer a apreciao preventiva da constitucionalidade de qualquer das normas do
tratado. No caso de o Estado Portugus formular uma declarao interpretativa que configura
um novo sentido s normas da conveno, feito em conformidade com a Constituio, matria
relativamente qual o regimento parece ser omisso, entende-se que se esse sentido
interpretativo implicar uma alterao substancial das referidas normas que equivalham, no
plano ideal, a uma reformulao, deveria o mesmo ser submetido um regime idntico ao
previsto no artigo 204. RAR para as reservas expurgativas. O regime descrito no nmero
anterior deve ser tomado, com ajustamentos, aos acordos internacionais multilaterais.

2. A confirmao parlamentar dos tratados e acordos internacionais:


a) o regime dos tratados: no caso de ser proferida uma pronncia pela
inconstitucionalidade e de se verificar a consequente e obrigatria
recusa presidencial de ratificao do tratado inconstitucional, a
Assembleia da Repblica dispe da faculdade de o vir a confirmar
por maioria de dois teros dos deputados presentes, desde que
superior maioria absoluta dos deputados em efetividade de
funes (artigo 279., n.4 CRP). Decorre da Constituio que se
trata de uma faculdade da Assembleia e no de uma obrigao,
atento o sentido da frase, este s poder ser ratificado se a
Assembleia da Repblica o vier a aprovar por maioria de dois teros
(). O Parlamento pode, opcionalmente, atenta a frmula
condicional utilizada na Lei Fundamental, desistir da aprovao do
Tratado ou proceder sua confirmao. Se assim , no resulta

166

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

plenamente harmonioso com a Constituio o sentido imperativo da


formulao do artigo 203., n.1 RAR, o qual reza que No caso de o
Tribunal Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade de
norma constante de tratado, a resoluo que o aprova deve ser
confirmada por maioria dos dois teros dos Deputados presentes.
Ademais, o preceito no reproduz o texto constitucional, na parte
em que o mesmo clarifica que a maioria de dois teros dos
deputados presentes deve ser superior maioria absoluta dos
deputados efetivos. Tem-se deste modo que, em sede de
interpretao corretiva conforme a Constituio, o n.1 do artigo
203. RAR deve ser entendido como uma reproduo do artigo 279.,
n.4 CRP e a expresso deve nada mais ser do que uma exigncia
da obteno da maioria qualificada como condio para a superao
do do veto, mas no como obrigao confirmatria a que o
Parlamento se encontre sujeito. O limite mnimo do prazo
determinado para a deliberao confirmativa fixado no Regimento
da Assembleia da Repblica, o qual, no n.3 do seu artigo 203.
prescreve que a segunda deliberao s pode ter lugar a partir do
dcimo quinto dia posterior o da receo da mensagem
fundamentada do Presidente da Repblica. Finalmente, convir
destacar que a proibio de ratificao de tratado julgado
inconstitucional em fiscalizao preventiva, salvo confirmao ou
reformulao decorrente de reserva, no vincula o Presidente a
ratificar, no caso de se verificar uma destas duas vicissitudes. A
frmula este s pode ser ratificado clara no sentido da no
obrigao de ratificao, podendo o Presidente nega-la por razes
de mrito, de acordo com as competncias que lhe so atribudas
pela alnea b) do artigo 135. CRP. O prazo de ratificao ou de
recusa de ratificao dos tratados internacionais no
explicitamente fixado pela Constituio, o que no significa que o
Presidente no esteja explicitamente fixado pela Constituio, o que
no significa que o Presidente no esteja temporalmente limitado
para a prtica desse ato e goze de total liberdade para arrastar
temporalmente limitado para a prtica desse ato goze de total
liberdade para arrastar temporalmente o exerccio do seu controlo
de mrito, em matrias to sensveis como as que respeitem s
relaes externas do Estado. Sufraga-se aqui o entendimento de se
poder aplicar, por analogia, na ratificao dos tratados, o prazo de
20 dias previsto no artigo 136., n.1 CRP para promulgao das leis
da Assembleia da Repblica, j que se trata em ambos os casos de
atos normativos imputados ao Parlamento. Trata-se do mesmo
prazo adotado sobre esta matria em sede referendria. O referido
prazo deve ser contado a partir da data da deciso negativa de
inconstitucionalidade. A lacuna exposta no deixa de propiciar
incertezas dispensivas (as quais podem gerar recusas de ratificao
de bolso). Como tal, ganharia em ser integrada pelo legislador
constitucional em ulterior reviso da Lei Fundamental.

167

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

b)
Regime dos acordos internacionais: existe uma interpretao
tradicional formulada no sentido de que, para alm dos acordos
internacionais aprovados pelo Governo, tambm aqueles que
tenham sido aprovados pela Assembleia da Repblica e vetados na
sequncia de uma pronncia por inconstitucionalidade, no seriam
suscetveis de confirmao parlamentar, em razo do texto
constitucional o no admitir (artigo 279., n.2). Aduz-se, para o
efeito, um argumento literal nos termos do qual o referido preceito
constitucional se reporta a decretos para promulgao e assinatura,
sendo certo que os acordos aprovados pela Assembleia da Repblica
no revestem a forma de decreto, mas sim de resoluo. No parece
pacfica semelhante interpretao do preceito constitucional.
Vejamos porqu:
1. No existe, volvidas sucessivas e discutveis revises da
Constituio de 1976, uma diferena substancial de relevo
entre tratado e acordo internacional, mas, essencialmente,
uma distino orgnica, pois a Assembleia da Repblica aprova
indistintamente tratados e acordos nas matrias da sua
competncia, salvo os domnios restritos de reserva de tratado
previstos na segunda parte da alnea i) do artigo 161. CRP; e o
Governo aprova apenas acordos internacionais. E,
especialmente no tempo presente, essa diferenciao ainda se
esbate com maior intensidade, a partir do momento em que se
sedimenta uma corrente doutrinria que defende que o
Presidente da Repblica pode recusar a assinatura dos acordos
internacionais. Na realidade, a tese segundo a qual o Presidente
da Repblica ratificaria livremente Tratados e assinaria
livremente acordos internacionais constituiu durante anos, sem
qualquer amparo convincente no ordenamento positivo,
expresso de um hipottico costume que teria traado um
elemento orgnico-formal fundamental de distino entre as
duas classes de convenes. Verifica-se, contudo, no plano
lgico-sistemtico, que a Constituio omissa quanto ao
hipottico poder presidencial de recusa de assinatura (tal como
sucede com o de recusa de ratificao) o que faz repousar a
elucidao desta querela num trabalho puramente
interpretativo. Ora, no pode proceder uma interpretao feita
ao disposto no n.2 do artigo 8. CRP, da qual decorra que os
acordos possam, volvida a sua aprovao, ser enviados para
publicao como ato perfeito, no caso de o Presidente da
Repblica denegar a assinatura. Isto porque o artigo 137. CRP
fulmina com inexistncia jurdica qualquer dos atos previstos na
alnea b) do artigo 134. aos quais falte a assinatura, figurando
expressamente entre os mesmos, os acordos internacionais.
Tratar-se-ia, mesmo, de uma inexistncia reforada pois essa
assinatura presidencial careceria de ser referendada, de acordo
com o n. 1 do artigo 140. cominado com o n.2 do preceito a

168

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


inexistncia jurdica para a mesma falta de referenda
ministerial. O acordo, em suma, caso no seja assinado ou
referendado carece em absoluto de inexistncia jurdica. Pelo
que se conclui em favor da faculdade de o Presidente da
Repblica poder recusar a assinatura dos acordos ou, se se
quiser, dispor da faculdade de privar o acordo de existncia
jurdica na ordem interna atravs da denegao de assinatura,
sem que o ordenamento reveja qualquer censura a essa
conduta. Da que o controlo de mrito exercido pelo Presidente
em relao a tratados e acordos seja portador de efeitos
idnticos, no logrando constituir um elemento distintivo entre
ambos.

2. No plano substancial ocorre, tambm, uma sobreponibilidade


parcial de matrias sujeitas aprovao de tratados e acordos
pela Assembleia da Repblica j que, esta, salvo os domnios da
reserva de tratado da alnea i) do artigo 161. CRP, pode
aprovar a mesma matria sob uma ou outra forma, dispondo,
neste plano, de uma liberdade ampla de escolha77.
3. O diferencial entre as duas convenes e o desmoronamento
do entendimento clssico de que o Presidente da Repblica
estaria vinculado a assinar acordos, tem como efeito no
controlo ex ante da constitucionalidade, a admissibilidade de o
Chefe de Estado, no caso de se registar uma pronuncia pela
inconstitucionalidade e uma ulterior confirmao parlamentar,
poder arbitrar entre o Tribunal e o Parlamento, assinando ou
recusando a assinatura. Com efeito, a tese favorvel
assinatura vinculada pelo Chefe de Estado dos acordos
internacionais constitua o principal obstculo lgico-jurdico
fiscalizao prvia dessas convenes, nomeadamente por ser
incompatvel com o regime do veto translativo por
inconstitucionalidade e com a possibilidade de, volvida uma
confirmao parlamentar para efeito da reverso do mesmo
veto, o Presidente poder, ainda, no mbito da sua funo
arbitral, recusar a assinatura de um acordo. Se a assinatura era
vinculada, como poderia o Presidente nega-la em sede de
controlo preventivo? Ora, a queda da construo da assinatura
obrigatria dos acordos internacionais pelo Presidente da
Repblica remove o obstculo assinalado. Se o Presidente no
constrangido juridicamente a assinar a referida conveno,
nomeadamente em sede do controlo de mrito que sobre ela
77

Da que qualificar na ordem interna portuguesa os acordos internacionais como convenes em


forma simplificada, figura prevista na Conveno de Viena, no tem qualquer razo de ser na ordem
jurdica portuguesa j que na ordem jurdica portuguesa no existe uma rigorosa repartio de matrias
entre tratados e acordos na esfera de competncia parlamentar nem a possibilidade do Estado se
vincular pela assinatura vale como autenticao, exigindo-se uma aprovao parlamentar ou
governamental e um controlo de mrito presidencial para que os mesmos atos vinculem juridicamente a
Repblica Portuguesa.

169

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


exerce, nada obstar a que exera sobre ela o seu veto
vinculado,
volvida
pronncia
no
sentido
da
inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, ou que
recuse assin-la, por razes de inconstitucionalidade, no caso
de ser confirmada.

4. Restar o argumento literal favorvel no aplicao do regime


da confirmao parlamentar aos acordos aprovados pela
Assembleia da Repblica que ser, qui, o mais dbil. que,
quem confira expresso decretos, nsita no artigo 278.,
n.1 CRP um sentido amplo no poder deixar, por razes
lgicas, de o fazer tambm, em relao ao artigo 279., n.2.
Isto porque, se a mesma frmula vale no contexto do primeiro
preceito citado no perodo anterior, para submeter os acordos
aprovados por resolues parlamentares fiscalizao
preventiva, tambm dever valer, por identidade de razo, para,
no que concerne ao disposto no artigo 279., n.2 CRP, tornar
admissvel a confirmao parlamentar dos mesmos decretos
aprovados sob a referida forma de resoluo, no caso de o
Tribunal se pronunciar pela sua inconstitucionalidade.
5. Todas as razes antecedentes levam a que nos inclinemos em
favor do entendimento, segundo o qual, os dois artigos citados,
a frmula decreto constitui um sinnimo de diploma e que,
como tal, os acordos internacionais aprovados pela Assembleia
da Repblica sob a forma de resoluo e julgados
inconstitucionais em controlo preventivo podero ser objeto de
confirmao parlamentar na medida em que conformam a
natureza de decretos no quadro da relao de sinonmia
exposta. E a bem da verdade, no faria logicamente sentido
defender que um Tratado fosse sujeito ao regime de
confirmao e um acordo aprovado pelo Parlamento com um
contedo rigorosamente igual fosse do mesmo regime
subtrado.
Sntese: considera-se, em matria de tratados, em caso de pronncia pela inconstitucionalidade
de normas constantes dessas convenes, que:
c)

O Presidente deve recusar a sua ratificao;

d)

O Parlamento pode, optativamente, desistir da sua aprovao; reaprov-los por


maioria de dois teros dos deputados presentes desde que superior maioria
absoluta dos efetivos; ou expurg-los das normas viciadas em segunda deliberao,
no caso de a mesma conveno admitir reservas e de estas virem a ser formuladas
tempestivamente;

e)

No segundo e terceiros casos referidos na alnea anterior, o Presidente livre para


ratificar, ou no, o tratado.

No que diz respeito aos acordos internacionais, se o Tribunal se pronunciar pela sua
inconstitucionalidade:

170

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

a) O Presidente da Repblica deve vet-los;


b) O Parlamento ou o Governo podem optar entre desistir da sua aprovao e expurglos no quadro da formulao de reservas, podendo ainda a Assembleia da Repblica
reverter o veto, mediante confirmao aprovada por maioria de dois teros dos
deputados presentes, desde que sujeitos maioria absoluta dos deputados efetivos;
c) Na segunda situao referida na alnea anterior, o Presidente da Repblica, em caso
de dvida, pode suscitar de novo a fiscalizao preventiva da sua
constitucionalidade e na terceira pode recusar-se, ou no, a sua assinatura por
razes de constitucionalidade.

V A fiscalizao Abstrata Sucessiva

Subseco I Natureza e teleologia do instituto

Consagrao normativa: o processo de fiscalizao abstrata sucessiva da constitucionalidade


e da legalidade encontra-se regulado nos artigos 281. e 282. CRP. A Lei do Tribunal
Constitucional dedica-lhe especificamente os artigos 62. a 66., sendo tambm aplicveis ao
mesmo processo os seus artigos 51. a 56., na qualidade de deposies comuns fiscalizao
abstrata, preventiva e sucessiva.

Fontes histricas: o exerccio da fiscalizao abstrata sucessiva da constitucionalidade de


normas por parte de uma jurisdio especializada no colhe precedentes na histria
constitucional portuguesa. J o controlo abstrato sucessivo da constitucionalidade de normas,
como processo a se, encontra no ordenamento de 1933 uma fonte cognitiva, a saber:
a) A faculdade de a Assembleia Nacional, em sede de fiscalizao poltica, poder
declarar com fora obrigatria geral a inconstitucionalidade orgnica e formal
de normas promulgadas pelo Presidente da Repblica, mediante iniciativa do
Governo ou dos deputados;
b) A faculdade de se poder vir a concentrar em algum ou vrios tribunais, a
competncia para declarar a inconstitucionalidade de normas com fora
obrigatria geral, dependendo essa possibilidade da sua consagrao legal .
Importa referir que a atribuio da referida competncia a uma instncia judicial
ento existente (como o Supremo Tribunal de Justia) ou a criao especfica de
uma jurisdio concentrada nos termo acabados de expor, acabou por nunca
ter lugar. Durante o perodo revolucionrio que se seguiu a abril de 1974,
cometeu-se ao Conselho de Estado e depois, ao Conselho da Revoluo, o
controlo poltico concentrado e por via sucessiva da constitucionalidade de
normas, o qual nunca foi exercido e que carecia de sentido como instituto
garantistco de um Estado de Direito, j que se inseria na teleologia semntica
de auto-policiamento da ditadura militar que ento vigorava. J o texto
constitucional de 1976, na sua verso originria, manteve no Conselho da
Revoluo a faculdade de declarar a inconstitucionalidade de normas com fora

171

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

obrigatria geral, mediante a iniciativa e um conjunto de rgos. A arquitetura


deste controlo abstrato sucessivo de recorte poltico constituiu, no plano
instrumental e positivo, uma fonte prxima do processo de fiscalizao abstrata
sucessiva de natureza jurisdicional que foi introduzido em 1982 atravs da
primeira reviso ordinria da Constituio. Por fora da mesma reviso,
substituiu-se ao Conselho da Revoluo pelo Tribunal Constitucional, como
rgo competente para o exerccio do controlo, ficando consagrada, na sua
plenitude, a matriz jurisdicional da garantia do ordenamento constitucional da
III Repblica. A influencia do modelo austro-germnico da fiscalizao
concentrada da constitucionalidade, com particular relevo para o processo
abstrato sucessivo, ter marcado a reviso constitucional de 1982. Isto, pese o
facto de os trabalhos preparatrios no serem especialmente esclarecedores
sobre as fontes de Direito Comparado, as quais no abundaram durante as
discusses travadas na Comisso Eventual para a Reviso Constitucional. Essas
mesmas fontes tero, apesar de tudo, influenciado a preparao dos projetos
de reviso da Aliana Democrtica e da Frente Republicana Socialista, os quais
previam a substituio do Conselho da Revoluo por um Tribunal
Constitucional e instituam o controlo abstrato sucessivo luz da matriz austrogermnica. De qualquer modo, a fonte cognitiva externa centrada no paradigma
dos tribunais constitucionais alemo, italiano e espanhol no inovou
significativamente quanto ao teor das regras constitucionais de natureza
processual relativas fiscalizao sucessiva, j que as mesmas foram,
predominantemente, bebidas no texto originrio da Constituio relativo ao
controlo poltico abstrato sucessivo que fora ento institudo, excetuada a
matria dos efeitos das decises de inconstitucionalidade.

Natureza Jurdica: o processo de fiscalizao sucessiva consiste num tipo de controlo abstrato
de validade de normas exercido por via direta ou principal, e que tem por finalidade essencial,
a eliminao das normas jurdicas j publicadas que sejam julgadas inconstitucionais ou ilegais,
bem como de efeitos que as mesmas hajam produzido no passado. Atentemos nas componentes
integrativas desta caracterizao.

1. Um processo de fiscalizao abstrata exercido por via principal: este processo


de fiscalizao supe que se aprecie a constitucionalidade ou a legalidade de uma to, na sua
qualidade de norma jurdica j formada e potencialmente eficaz. Embora a invalidade constitua
o desvalor regra suscetvel de apreciao e represso (artigo 3., n. 3 e, ainda, o artigo 282.
CRP que implicitamente incorpora o regime da nulidade como sano dos atos invlidos), pode
o mesmo processo der excecionalmente convocado para declarar, igualmente, a inexistncia e
a irregularidade de normas inconstitucionais pese o facto de tal nunca ter sucedido at ao ano
de 2010. Encontramo-nos diante de um controlo abstrato porque o mesmo incide sobre um ato
normativo j introduzido o ordenamento (volvida a sua aprovao, eventual controlo de mrito
e publicao) que questionado nessa mesma qualidade, independentemente de ter, ou no,
produzido qualquer efeito jurdico concreto. Atento este ultimo dado, regista-se que o ato
normativo pode ser sindicado durante o perodo da vacatio legis, sendo tambm possvel
impugnar atravs deste processo, leis individuais e concretas, independentemente da sua
efetiva aplicao situao particular sobre a qual dispem. A via processual de controlo
utilizada assume natureza principal j que pressupe que um conjunto de rgos ou titulares de
rgos, legitimados para o efeito, impugnem diretamente um ato normativo, junto do Tribunal
Constitucional.

172

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

2. A eliminao da norma e dos seus efeitos como objeto do processo: o objeto


principal do processo de fiscalizao sucessiva consiste na eliminao da norma diretamente
impugnada, bem como a destruio retroativa de efeitos decorrentes da sua aplicao, desde o
momento em que o desvalor normativo se constituiu. Desta regra so excecionados, ope
constituitione o casos julgados bem como os efeitos libertados pela norma julgada
supervenientemente inconstitucional ou ilegal, durante o perodo anterior entrada e vigor do
parmetro que com ela entrou em coliso (artigo 282., n. 2 e 3 CRP). So tambm
expressamente excecionados dos efeitos repressivos ex tunc, nos termos da Constituio, mas
por deciso do Tribunal Constitucional, algumas situaes que sejam tidas por consolidadas, por
razes de equidade, segurana jurdica e interesse pblico especialmente relevante (artigo 282.,
n.4 CRP). Em Portugal e no Brasil o julgamento da inconstitucionalidade de uma norma em
fiscalizao abstrata sucessiva implica a prolao de uma deciso com fora obrigatria geral,
diversamente do que sucede com o julgamento em fiscalizao concreta, o qual se limita a privar
de eficcia da norma inconstitucional no caso sub iuditio.

Fins e atributos funcionais da fiscalizao abstrata sucessiva: o processo de controlo


abstrato sucessivo tal como se encontra consagrado no artigo 282. CRP destina-se a remover
definitivamente da ordem jurdica normas feridas de inconstitucionalidade e a reparar os efeitos
das suas metstases, procurando restabelecer o tecido do ordenamento jurdico afetado pelas
consequncias geradas pelo ato invlido. Trata-se de uma funo processual nica, dado que
esse desiderato no logra ser garantido, nem pela fiscalizao preventiva , nem pela fiscalizao
concreta, j que nem uma nem outra logram expulsar do sistema jurdico uma norma
inconstitucional que nele tenha sido efetivamente introduzida. O tipo de controlo em exame
pressupe, em tese, o exerccio de uma funo complementar em relao fiscalizao
preventiva, a qual foi concebida para filtrar a entrada no ordenamento de todas as normas
afetadas por inconstitucionalidades manifestas ou ainda por supostas normas inconstitucionais
envolvidas por uma ambincia externa de conflitualidade poltica. Essa conflitualidade latente
est bem patente no caso recursivo da legislao laboral, cuja aprovao se encontra, em regra,
envolvida por apelos feitos pelas estruturas sindicais ao Presidente da Repblica para exercer o
controlo preventivo (todos os Chefes de Estado sindicaram a legislao de Trabalho), acabando
por ser muito varivel a evidncia efetiva das pretensas inconstitucionalidades. Ora, como a
grande maioria dos vcios que predicam a invalidade normativa so realidades no s pouco
evidentes, mas tambm bem menos permeveis, em regra, a controvrsia poltica (emergindo
como exame mais detido ao contedo de um ato publicado ou aos seus efeitos), haveria que
conceber um instituto repressivo que os purgasse do ordenamento. A fiscalizao sucessiva
permite, assim, eliminar todas essas normas inconstitucionais que a fiscalizao preventiva
deixou fluir para a ordem jurdica, seja porque os respetivos vcios no foram detetados; seja
porque, tendo as mesmas normas sido julgadas inconstitucionais acabaram por ser configuradas
politicamente por um rgo parlamentar, seguindo-se a sua promulgao ou assinatura; seja,
ainda, porque o requerente preferiu no bloquear o processo normativo, optando por acionar
o controlo a posteriori para remover unicamente uma parcela normativa inquinada, constante
de um diploma. Um sistema apenas construdo em torno da fiscalizao preventiva colocaria a
subsistncia de uma vasta pluralidade de inconstitucionalidades no detetadas pelos
mecanismos desse processo de fiscalizao, merc da boa vontade do legislador. Ora,
semelhante circunstncia, diminuiria a normatividade da Constituio, a juridicidade do Direito
Constitucional e a integridade teleolgica do prprio Estado de direito aumentaria, em contra
corrente, a esfera das imunidades da lei. A fiscalizao abstrata sucessiva assume, igualmente,
uma funo complementar da fiscalizao sucessiva concreta. Na verdade, o sistema portugus

173

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

prev no artigo 3. do artigo 281. CRP que, no caso de a mesma norma vir a ser julgada
inconstitucional em trs casos concretos se torna possvel desencadear, mediante iniciativa dos
juzes do Tribunal Constitucional ou do Ministrio Pblico, o seu controlo abstrato sucessivo, de
forma a que possa ser removida do ordenamento. Um sistema centrado num controlo concreto
difuso que no possua mecanismos de purga abstrata do ato inconstitucional do ordenamento
desafiaria os princpios bsicos de economia processual e as exigncias mais elementares da
segurana jurdica. Isto, porque permitira sem justificao cabal a subsistncia na ordem interna,
de uma norma j julgada invlida no caso concreto e a multiplicao intil de futuros processos
com o mesmo objeto. Os sistemas concentrados europeus solucionaram o problema
imprimindo fora obrigatria geral deciso de inconstitucionalidade proferida em fiscalizao
concreta.

Subseco II Pressupostos processuais

Pressupostos subjetivos:
1. Competncia para o exerccio da atividade de fiscalizao: o exerccio do
controlo abstrato sucessivo da validade constitucional das normas e da legalidade das leis e de
regulamentos que violem certas leis constitui uma reserva exclusiva de competncia do Tribunal
Constitucional. Este Tribunal , efetivamente, o nico rgo competente para apreciar e
declarar, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade das normas jurdico-polticas com
eficcia externa que violem a Constituio da Repblica, assim como a ilegalidade das leis e de
determinados regulamentos que conflituem com os estatutos Poltico-Administrativos das
Regies Autnomas (n.1 do artigo 223., conjugado com o 281. CRP).
2. Legitimidade processual ativa: o n.2 do artigo 281. CRP enumera os sujeitos
de natureza jurdico-pblica (rgos e titulares de rgos) dotados de legitimidade ativa para
peticionarem a fiscalizao abstrata sucessiva.
i) Legitimidade geral: a legitimidade geral consiste no poder funcional em que
se encontram investidos certos sujeitos de natureza pblica para suscitarem ao Tribunal
Constitucional a fiscalizao da constitucionalidade de quaisquer normas, assim como
legalidade de quaisquer disposies legislativas que desrespeitem leis com valor reforado. Os
sujeitos peticionantes so, de acordo com as alneas a) a f) do n.2 do artigo 281. CRP:
- O Presidente da Repblica: a legitimidade justifica-se luz da sua
funo moderadora, inerente ao semipresidencialismo portugus, a qual implica a
possibilidade de requerer a apreciao da validade das normas j existentes no ordenamento,
sempre que sobre as mesmas o mesmo rgo tenha dvidas de constitucionalidade. A
circunstncia de o mesmo rgo dispor, simultaneamente, de legitimidade ativa para iniciar um
processo de fiscalizao preventiva levou a que os requerimentos apresentados pelo Chefe de
Estado, no mbito da fiscalizao abstrata sucessiva, tenham sido, at ao ano de 2010,
muitssimo escassos, j que o Presidente parece decididamente ter dado a sua preferncia ao
primeiro processo de controlo, dado o seu poder obstaculizante do processo normativo;
- O Presidente da Assembleia da Repblica: assume um relevo
puramente institucional, atenta a vontade do legislador constitucional em fazer figurar os

174

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

presidentes de cada rgo de soberania, de natureza no jurisdicional, de entre os sujeitos


competentes para desencadear o sindicato de controlo abstrato sucessivo. Contudo, atento o
facto de o Presidente da Assembleia da Repblica ser um deputado e de a um dcimo dos
Deputados ser tambm reconhecida esta faculdade, leva a que no seja entendvel, em termos
substanciais, o fundamento justificante da outorga deste poder ao Presidente do Parlamento,
para alm das meras razes honorficas centradas na equiparao entre os mximos titulares de
rgos de soberania j referidos, como titulares de legitimidade ativa para a promoo deste
tipo de fiscalizao. Sintomaticamente, desde o ano de 1991 que o Presidente do Parlamento
no apresenta qualquer pedido de fiscalizao em via abstrata sucessiva;
- O Primeiro-Ministro: observa-se o nmero de requerimentos de
fiscalizao por ele formulados no ultrapassaram sensivelmente, at ao termo do ano de 2010,
o valor de uma dezena, deixando praticamente de ser presentes ao Tribunal Constitucional
desde meados da dcada de noventa. A legitimidade processual que a Constituio lhe
reconhece funda-se essencialmente na necessidade de, no cenrio institucional de um governo
minoritrio, o mesmo rgo ter a possibilidade de promover o controlo de leis parlamentares
fortuitamente geradas por acordos de convenincia, gizados entre os partidos da oposio.
Contudo, este mecanismo permite, tambm, a um governo maioritrio em funes, questionar
as leis inconstitucionais aprovadas por uma maioria poltica adversa durante uma legislatura
anterior;
- O Provedor de Justia: atento o seu estatuto constitucional de rgo
administrativo independente defensor dos direitos e interesses legtimos dos cidados,
encontra a justificao da sua legitimidade ativa, na tutela desses mesmos direitos, quando
ofendidos por normas do poder poltico. Ainda assim, o objeto dos seus requerimentos no se
encontra limitado atividade tutelar dos direitos fundamentais, podendo o Provedor suscitar a
apreciao da constitucionalidade de quaisquer normas e com qualquer fundamento. O facto
de os cidados poderem apresentar queixas ao Provedor de Justia por aes ou omisses dos
poderes pblicos (artigo 23., n.1 CRP) propicia que, por via indireta ou interposta, os mesmos
cidados possam influenciar a ativao do controlo abstrato sucessivo, se tal for julgado
pertinente pelo Provedor. O Provedor de Justia um dos rgos responsveis pelo maior
nmero de pedidos de fiscalizao abstrata sucessiva da constitucionalidade, demonstrando ser
uma instituio privilegiada dos cidados para, por via indireta, garantirem os seus direitos e
interesses legtimos;
- O Procurador Geral da Repblica: assumindo a presidncia da
Procuradoria Geral da Repblica e como rgo superior do Ministrio Pblico, a sua legitimidade
ativa pode compreender-se em funo do seu papel de defesa da constitucionalidade e
legalidade dos atos jurdico-pblicos. Tem sido persistente a promoo do controlo da
constitucionalidade por parte deste rgo, atenta uma multiplicidade de razes, tais como a
defesa de direitos fundamentais, a garantia do Estado Unitrio contra diplomas regionais
invlidos e a estrita defesa da Constituio contra atos pblicos que lhe so desconformes,
independentemente do relevo poltico das matrias;
- Um dcimo dos Deputados Assembleia da Repblica: radica,
fundamentalmente, na necessidade de se assegurar a tutela dos direitos dos representantes das
foras polticas minoritrias, permitindo-se-lhes acionar o controlo dos atos aprovados pela
bancada maioritria ou pelo Governo em funes. Pode, tambm, encontrar justificao na
necessidade de a bancada parlamentar de apoio a um governo minoritrio suscitar a apreciao
da validade das normas aprovadas por um concerto heterclito de deputados oposicionistas ou

175

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

de questionar normas editadas durante o pontificado de uma anterior maioria. Finalmente, far
ainda sentido que os deputados da bancada maioritria ou de qualquer outro grupo possam
impugnar atos normativos oriundos das regies autnomas.
ii) Legitimidade especial: trata-se da faculdade reconhecida a diversos sujeitos
para promoverem o controlo da constitucionalidade e legalidade de atos normativos, no
respeito de certos pressupostos ou exigncias. Daqui decorre que os mesmos sujeitos:
- s possam impugnar a constitucionalidade de normas e a legalidade de
leis, quando se verifiquem certos pressupostos objetivos, como o da leso de direitos regionais
constantes da Constituio, ou da ofensa a determinados parmetros normativos, como a
violao do estatuto por ato legislativo (artigo 281., n.2, alnea g) CRP);
- ou s possam impugnar qualquer categoria de ato quando se reunirem
certos requisitos de facto e de direito, como o caso da repetio do julgado em trs casos
concretos (artigo 281., n.3 CRP)).
Encontramo-nos, assim, perante uma legitimidade ativa limitada que o
Tribunal Constitucional escrutina rigorosamente78, seja em razo dos pressupostos objetivos,
seja em razo do parmetro ofendido.
a) Legitimidade ativa no mbito regional: relembremos o que o texto
constitucional dispe a este respeito:
a. Representantes da Repblica: atento o disposto na alnea g)
do n. 2 do artigo 282. CRP, o Representante da Repblica,
pode requerer a fiscalizao da constitucionalidade de
normas que violem os direitos das regies e o controlo da
legalidade de normas do Estado e das Regies com
fundamento na violao dos estatutos polticoadministrativos. Sendo assim defendidos os pressupostos
subjetivos
e
objetivos
deste
sindicato
de
constitucionalidade e legalidade e atenta a leitura
textualista que dele feita pelo Tribunal Constitucional
quando aprecia a legitimidade ativa inerente a pedidos de
impugnao de normas ao abrigo deste preceito por parte
dos rgos e titulares dos rgos regionais, considera-se
que o Representante da Repblica se encontra limitado ao
mbito da inconstitucionalidade e ilegalidade que pode
requerer. Importa pois, em tese, que o pedido de
fiscalizao se encontre fundamentado nos pressupostos
especficos atrs mencionados, sob pena de indeferimento
liminar, justificado em falta de legitimidade do rgo
requerente (artigo 52., n.1 LTC). Isto, no obsta a que o
preceito se encontre manifestamente mal concebido, tendo
as sucessivas revises constitucionais contribudo para a
sua gradual degradao teleolgica. Em primeiro lugar, a
alnea g) do n. 2 do artigo 281. CRP configura, no plano
textual, os mesmos pressupostos e objeto de impugnao
78

Acrdo n. 491/2004

176

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


normativa, quer para os Representantes da Repblica, quer
para os rgos e titulares de rgos de governo prprio das
regies. Daqui decorre, salvo melhor opinio, um contrasenso, pois o primeiro sujeito representa os interesses da
Repblica nas regies (artigo 20., n.1 CRP) e os segundos
exercem as suas competncias no mbito regional e tendo
em vista a salvaguarda de interesses regionais (artigo 231.,
n.1 CRP). Julga-se, por conseguinte, que a disposio
referida no resiste a uma interpretao lgica e finalstica,
que parta do princpio segundo o qual, os pressupostos e o
objeto da impugnao de normas deva ser ajustado
natureza e estatuto de cada sujeito titular da legitimidade
ativa e aos fins pblicos que pautam o exerccio da respetiva
atividade. Nessa linha interpretativa resulta ser
incompreensvel que o Representante da Repblica
impugne a constitucionalidade de normas com fundamento
na violao dos interesses das regies, atento o facto de no
seu mbito geral de competncias e nos fins que presidem
ao exerccio das suas funes no se descortinar uma
curadoria de interesses regionais. E, se faz pouco sentido
que o mesmo rgo possa impugnar normas estatais
violadoras da Constituio, no respeitante s disposies
que consagrem direitos regionais, menos sentido far a
faculdade que textualmente lhe aparentemente cometida
para tambm impugnar normas regionais violadoras dos
direitos das regies que se encontrem vertidos na
Constituio. O Representante da Repblica ficar assim
investido no papel de sumo guardio dos direitos regionais
defendendo-os contra os atos emanados dos prprios
rgos de governo da regio que, afinal, representam nos
termos constitucionais, os interesses dessas coletividades
autnomas, o que constitui um anacronismo. Em segundo
lugar, parece pouco inteligvel que, do texto do preceito
constitucional em anlise, resulte a inibio dos
Representantes da Repblica em requererem o controlo de
constitucionalidade de decretos legislativos violadores de
normas constitucionais (como o caso dos direitos
fundamentais), ou que ultrapassem o mbito regional,
limite material positivo de competncia para a aprovao
dos diplomas regionais. que, a bem da verdade, resulta ser
pouco consistente, atribuir o controlo dessas modalidades
de violao constitucional (ademais muito frequente) aos
rgos com legitimidade geral e neg-la ao comissrio do
Estado residente na regio. E porque no resulta ser
percetvel que se faculte ao Representante da Repblica nas
Regies Autnomas, um controlo preventivo de mbito
geral da constitucionalidade de leis regionais (o qual abarca
qualquer tipo de inconstitucionalidade) e, simultaneamente,

177

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


se limite em termos drsticos os pressupostos do controlo
normativo em fiscalizao abstrata sucessiva. Trata-se de
um regime que no s convida, no plano legal, ao aumento
de indesejveis impugnaes preventivas (as que
bloqueiam o processo legislativo), como dificulta, tambm,
a depurao de inconstitucionalidades que escaparam do
controlo ex-ante e infestam o ordenamento, com especial
relevo para os regulamentos regionais que deixaram de ser
sujeitos a fiscalizao preventiva. Em quarto e ltimo lugar
merece reparo uma leitura desviada ou reducionista que
parece resultar do preceito, segundo a qual a violao dos
direitos regionais, passvel de ser sindicada, ocorreria
naturalmente em sede de inconstitucionalidade, realidade
que , afinal, desmentida por outro preceito constitucional
(alnea d), n.1 do artigo 282.) que se reporta a direitos
regionais constantes do estatuto poltico-administrativo e
cuja violao redunda em ilegalidade. Qui por estas
razes, os pedidos de fiscalizao sucessiva peticionados
pelo ento Ministro da Repblica e agora com o
Representante da Repblica nas Regies Autnomas tm
diminudo com a passagem do tempo sobre a reviso de
1982, sendo muito mais expressivos os seus requerimentos
em sede de controlo preventivo.
b. rgos de governo prprio das Regies Autnomas e alguns
dos seus titulares: a alnea g) do n.2 do artigo 281. CRP
concede legitimidade especfica de fiscalizao abstrata
sucessiva s Assembleias Legislativas da Regies
Autnomas, aos seus presidentes, a um dcimo dos seus
deputados e aos presidentes dos governos regionais.
Podem os mesmos rgos e sujeitos suscitar o controlo da
constitucionalidade de normas que violem os direitos das
Regies Autnomas, constituindo este instituto uma
importante garantia da autonomia constitucional e
legislativa dos entes regionais que tem paralelo noutros
Estados unitrios regionais e federais. E podem, ainda,
sindica a legalidade de atos legislativos estaduais e
regionais violadores dos estatutos. Pretende-se assegurar
atravs deste instituto um controlo promovido pelos rgos
regionais, sobre atos jurdicos do Estado-Pessoa e por
bancadas oposicionistas, relativamente a atos emanados
dos rgos de governo prprio das regies. Importa
sublinhar que as reservas formuladas supra, legitimidade
ativa do Presidente da Assembleia da Repblica, aplicam-se,
por identidade de razo, aos presidentes dos parlamentos
regionais, pese o facto de nas regies, o carter
parlamentar do respetivo sistema de governo tornar menos
polmico este instituto. A taxa de insucesso destes pedidos

178

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


oriundos das entidades regionais muito alta devendo-se a
diversos fatores, tais como o teor centralista da
Jurisprudncia do Tribunal Constitucional (que dobrou
parte do sentido da reviso constitucional de 2004 aos
parmetros da sua constante jurisprudencial), aos limites
muito restritivos da legitimidade ativa atribuda pela
Constituio aos sujeitos regionais, ao excesso de
politizao emprestado a certos pedidos e deficiente
instruo de muitos deles.

b) Legitimidade ativa no mbito da repetio do julgado em trs casos


concretos: de acordo com o artigo 82. LTC conjugado com o n3 do
artigo 281. CRP, atribuda a qualquer dos juzes do Tribunal
Constitucional ou ao Ministrio Pblico (leia-se, o Procurador Geral
da Repblica ou, por delegao os procuradores-gerais adjuntos
funcionando junto do mesmo Tribunal) a faculdade de suscitarem a
fiscalizao abstrata sucessiva de normas que haja sido julgada
inconstitucional, ou ilegal, em trs casos concretos. No se trata,
portanto, de um poder vinculado promoo do controlo dos
referidos sujeitos, mas de uma faculdade de que os mesmos
dispem e que fica condicionada ao limite quantitativo do prvio
julgamento da invalidade de uma norma em, pelo menos, trs
situaes concretas. Estamos diante do instituto da repetio do
julgado, o qual opera como uma ponte entre o controlo concreto
e o controlo abstrato sucessivo da constitucionalidade e legalidade
e que se destina a garantir os princpios da unidade jurisprudencial
e da segurana jurdica, eliminando normas marcadas por uma
elevada suspeio de invalidade, dado o facto de j terem sido
julgadas como tal pelo Tribunal Constitucional em fiscalizao
incidental. Para o apuramento dos trs casos concretos nos quais se
procedeu ao julgamento da inconstitucionalidade de uma mesma
norma, pelo Tribunal Constitucional, no importa verificar, atento o
texto constitucional e o disposto na LTC, se a norma foi julgada
inconstitucional com os mesmos ou com diferentes fundamentos:
na verdade, a norma em questo pode perfeitamente ter sido
julgada inconstitucional na base de vcios distintos e com violao
de normas constitucionais diversas. Encontramo-nos diante do
nico trmite que, em sede de fiscalizao abstrata, reconhece aos
juzes do Tribunal Constitucional a faculdade de darem incio a um
controlo oficioso da legitimidade jurdica de normas. Todavia, esta
faculdade nunca foi at ao primeiro semestre do ano de 2010
acionada pelos conselheiros do Palcio Ratton, os quais parecem
querer acentuar o seu estatuto de passividade na promoo do
controlo de constitucionalidade, deixando ao Ministrio Pblico
essa mesma tarefa. Esta cifra-se por um muito expressivo nmero
de pedidos do Procurador da Repblica Adjunto e que se pautam
por uma elevadssima (e j previsvel) tava de sucesso. Alguma
doutrina chegou a questionar a constitucionalidade do artigo 82.

179

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

LTC, considerando que o poder de iniciativa dos juzes colidiria com


o seu estatuto constitucional de imparcialidade, dado que o mesmo
comprometeria a sua equidistncia, como julgadores de uma causa
que seria por eles mesmos suscitada. Considera-se, ainda assim,
no haver no caso em apreo uma ofensa ao princpio da
imparcialidade, j que:
a. O princpio da imparcialidade deduz-se do objeto da funo
jurisdicional (artigo 202.) e do princpio da independncia
dos magistrados (artigo 203.) no tendo, ainda assim,
consagrao constitucional explcita;
b. O mesmo princpio enuncia o critrio geral da passividade e
da posio supra-partes do juiz, implicando que o mesmo
no julgue processos que tenham sido por ele
primariamente promovidos;
c. Esse critrio comporta, todavia, excees em sede de
fiscalizao da constitucionalidade, luz do alto interesse
pblico de atividade do controlo e da preponderncia do
princpio do dispositivo em todos os processos de
fiscalizao, com especial relevo para o controlo abstrato;
d. Da que, mesmo noutros processos de fiscalizao, como o
caso do controlo concreto, os juzes comuns possam exercer
um controlo oficioso da constitucionalidade de normas
(artigo 204. CRP), no tendo qualquer setor da doutrina
levantado dvidas sobre a sua imparcialidade para
desencadear esse controlo no referido processo;
e. Por maioria de razo, j em sede de controlo abstrato
sucessivo tem-se justificado o poder de iniciativa dos juzes
do Tribunal Constitucional em processos em que a mesma
norma tenha sido julgada inconstitucional em pelo menos
trs casos concretos, facto que conforma a um altssimo
ndice de prognose sobre a sua invalidade e reclama que, em
nome da segurana jurdica, os juzes ativem um processo
que permita remov-la de vez, do ordenamento;
f.

No prevalece dessa forma, no instituto previsto no artigo


82. LTC, uma conduta verdadeiramente parcial do juiz, o
qual no promove
um controlo inovatrio de
constitucionalidade, mas sim uma funo consequencial ou
derivada de um prvio e repetido julgamento da mesma
norma pelo Tribunal, fazendo sentido que assuma a
garantia da segurana jurdica e da unidade jurisprudencial
no ordenamento, ativando um processo purgativo de uma
norma marcada por uma alta e objetiva suspeita de
invalidade;

180

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


g. A soluo do artigo 82. LTC corre integralmente no circuito
jurisdicional, sendo a mesma prefervel soluo brasileira,
de forte recorte poltico, que deposita na discricionariedade
do Senado a suspenso com efeitos gerais de uma norma
julgada inconstitucional em controlo concreto.

A compreensvel preocupao dos juzes do Tribunal Constitucional em no


fazerem uso do instituto no significa, contudo, que a norma tenha cado em desuso. Trata-se
de um poder adormecido, que a prtica confirmou dever ser guardado para situaes especiais
ou de necessidade. pois legtimo aos juzes dela fazerem uso, mormente em caso de
discrepncia com o Ministrio Pblico em caso de injustificada inrcia do Ministrio Pblico
relativamente promoo do controlo de uma norma repetidamente julgada inconstitucional e
inutilmente consumptiva da atividade de fiscalizao. Convir assinalar, finalmente, que o facto
de uma deciso positiva de inconstitucionalidade proferida em controlo concreto revestir
sumrio, no obstar a que a mesma concorra para a repetio do julgado, tendo em vista o
acionamento do controlo abstrato sucessivo.

Pressupostos objetivos:
1. Parmetro de controlo: de acordo com o n.1 do artigo 281. CRP, a fiscalizao
abstrata sucessiva prope-se aferir a conformidade de atos normativos com o parmetro
constitucional (alnea a)) e de atos legislativos e alguns regulamentos com leis de valor reforado
(alneas b), c) e d)). No que respeita a esta categoria de leis, a alnea b) do n.1 do artigo 281.
reporta-se a atos legislativos com valor reforado na sua generalidade, enquanto as alneas c) e
d) concernem a uma categoria especfica de lei reforada (o Estatuto).

2. Objeto de controlo:
a) Consideraes gerais: da anlise feita norma e ao parmetro de controlo
possvel retirar que a fiscalizao abstrata sucessiva tem por objeto, em
geral, a apreciao de normas e, em especial, o controlo de atos legislativos
confrontados com leis de natureza qualificada. Pode, assim, assinalar-se
uma homologia de objeto com outro processo de fiscalizao sucessiva, que
o processo de controlo concreto. O ordenamento portugus procede,
assim, ao controlo e represso de normas afetadas por dois tipos de
relao desvalor:
a. o primeiro e mais relevante o da fiscalizao
constitucionalidade de normas jurdico-pblicas;

da

b. o segundo, que compreende uma modalidade de relao de


desvalor especfica da Constituio de 1976, consiste na fiscalizao
da legalidade das normas legais, as quais devem ser conformes com
leis dotadas de valor reforado, bem como de atos regulamentares
na sua relao de conformidade com os estatutos de autonomia.
Importa advertir para o facto de no ser infrequente a impugnao errnea de
normas regulamentares, com fundamento na sua ilegalidade por violao de atos legislativos.
Tal como o Tribunal Constitucional assinala nas decises em que recusa a admisso desse tipo
de pedidos, o mesmo rgo no um tribunal comum de ltima instncia do contencioso
administrativo. Ele no aprecia a legalidade dos atos da Administrao desconformes aos seus

181

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

parmetros legais, controlando sim, um conjunto de formas de ilegalidade qualificada


expressamente previstas na Constituio e resultantes de relaes de desconformidade entre
categorias diversas de atos legislativos. Excetua-se deste regime, a possibilidade de se impugnar
junto do Tribunal Constitucional todos os regulamentos estaduais e regionais que violarem os
estatutos das regies autnomas, na qualidade de leis reforadas de hierarquia singular. Na
verdade, as alneas c) e d) do artigo 281. CRP, ao utilizarem a expresso diploma legal ou
diploma de rgos de soberania, abrange quer atos legislativos, quer atos regulamentares. O
Tribunal Constitucional , pois, exclusivamente competente para julgar pedidos de fiscalizao
da legalidade de regulamentos com fundamento em violao de normas estatutrias (trata-se
de uma ilegalidade administrativa qualificada) sendo a jurisdio administrativa incompetente
pra proceder declarao da ilegalidade desses regulamentos, com fora obrigatria geral
(artigo 73., n. 2 CPTA). Trata-se de uma derrogao ao princpio da competncia exclusiva da
jurisdio administrativa para julgar a ilegalidade de regulamentos, criando um esdrxulo
enclave de poder do Tribunal Constitucional em sede do contencioso regulamentar de
legalidade, o qual, na lgica processual do tempo presente, no tem qualquer sentido, devendo
ser reponderada em prxima reviso constitucional. No que respeita fiscalizao da
constitucionalidade de normas, o Tribunal Constitucional adotou um conceito funcional de
norma jurdica, de recorte dualista: de um lado integram o conceito de norma os atos legislativos
definidos em razo da sua forma e da sua fora; de outro os atos normativos no legislativos,
caracterizados pelos atributos da generalidade e abstrao. As normas sujeitas a controlo
sucessivo so atos normativos jurdico-pblicos dotados de eficcia externa, podendo assumir
natureza interna ou internacional, contanto que aplicveis na ordem jurdica portuguesa nos
termos do artigo 8. CRP.
b) Normas e disposies normativas: a Constituio, como vimos, faz recair a
fiscalizao da constitucionalidade sobre normas. Ora, tal como se ver
adiante, com mais deteno, no espetro da matria atinente s sentenas
interpretativas, a norma jurdica hoc sensu deve, em bom rigor, ser
distinguida da disposio normativa que a contm. A disposio normativa
pode ser definida como um enunciado textual, composto pelo conjunto de
termos que integram uma orao e que suporta uma ou vrias normas
jurdicas. J a norma consistir na proposio prescritiva de carter jurdico
e portadora de um mandato de definio que se extrai da disposio
normativa, por via interpretativa. Norma e disposio no tm uma
existncia independente, j que no existe norma jurdica positiva sem
disposio normativa que no contenha efetivamente uma norma.
Encontrando-se configuradas entre si numa estreita relao de
interdependncia, o facto que existe entre elas uma autonomia que a
fiscalizao da constitucionalidade permite determinar. Com efeito, do
enunciado textual de uma disposio normativa possvel extrair uma
norma, ou vrias normas distintas mas coexistentes numa relao
cumulativa. Situaes h, tambm, em que a uma disposio corresponde
uma s norma. Noutras situaes, ainda, o texto da disposio pode
comportar diversas relaes de significado, ou seja, diversas solues
interpretativas das quais resultem, tambm, distintas normas de carter
ideal, que se configuram como opes alternativas. Finalmente, possvel
construir uma norma resultante da conjugao de disposies distintas.
Juzos como aqueles que inerem inconstitucionalidade parcial qualitativa

182

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

pressupem, respetivamente a dissociao entre disposio e norma. Por


exemplo, no que respeita deciso de inconstitucionalidade parcial
qualitativa, torna-se evidente a distino entre:
a.

A disposio normativa, cujo enunciado textual permanece


intocado sem ablao;

b. uma norma ideal extrada dessa disposio que declarada


inconstitucional, com fora obrigatria geral;
c. uma ou mais normas ideais hipotticas, no inconstitucionais,
retirveis por via interpretativa do sentido da disposio normativa.
Trata-se de um fenmeno de autonomia entre as duas realidades que
tambm afervel noutras sentenas interpretativas, mormente na
interpretao conforme constituio e nas decises com carter
aditivo. Em fiscalizao abstrata vigora, tal como se ver, o critrio da
sumariedade na instruo do pedido, bastando ao requerente
identificar a norma supostamente violadora e a violada (artigo 51..,
n.1 LTC). Existe em muitos operadores a falsa convico de que para a
mera a identificao das referidas normas deveria ser considerada
suficiente a indicao dos artigos ou disposies normativas. Essa
suficincia tem-se por admissvel, se s disposies normativas
corresponder uma nica relao verosmil de significado. Contudo, se
dos enunciados normativos impugnados resultam vrias solues
normativas possveis e verosmeis e apenas uma delas for impugnada,
entende-se que o autor do pedido deve identificar esta ltima no seu
requerimento. Trata-se de uma exigncia que o Tribunal Constitucional
tem feito em fiscalizao concreta79, no sendo de mais que a mesma,
por identidade de razo, seja aplicada em controlo abstrato sucessivo,
pese o facto de neste processo vigorar, tal como se disse, um critrio
de sumariedade na instruo do pedido. Este, todavia no pode ser
entendido como sinnimo de dispensa de identificao da norma
efetivamente questionada. Com efeito, se de uma disposio resultar, a
par de outros, um sentido normativo inconstitucional, o requerente
deve, para que a norma violadora possa ser efetivamente
especificada (artigo 51., n.1 LTC), identificar, para alm da referida
disposio, a proposio prescritiva de carter ideal inerente a esse
sentido normativo cuja inconstitucionalidade por ele efetivamente
questionada. Com efeito, num dado preceito so passveis de emergir
solues normativas distintas e alternativas, podendo algumas delas ser
rotundamente inconstitucionais e outras perfeitamente conformes
Constituio. Ora, se o autor doo pedido impugna com fundamento em
inconstitucionalidade uma norma constante de um preceito que possa
albergar sentidos normativos diversos, deve precisar qual destes
considera desconforme com a Lei Fundamental. Justificar, em tese, um
79

Admite-se que a referida exigncia possa ser menos rigorosa no caso de os promotores do controlo
abstrato serem titulares de rgos de soberania, nomeadamente o Presidente da Repblica, por razes
de considerao institucional.

183

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

despacho de aperfeioamento do Presidente do Tribunal a interposio


de um pedido de fiscalizao que se limite a impugnar, sem mais,
enunciados normativos que contenham, com evidncia, uma
pluralidade de normas de sentido alternativo ou cumulativo (artigo 52.,
n.1 LTC).
c) Exigibilidade: a fiscalizao abstrata sucessiva de atos normativos reveste
carter facultativo, dado que nenhum dos sujeitos dotados de legitimidade
ativa para a requerer se encontra juridicamente obrigado a faz-lo.
d) Requisitos temporais: a interposio do pedido a todo o tempo: os rgos
com legitimidade ativa para o efeito podem formular o pedido de
fiscalizao da constitucionalidade e legalidade de atos normativos a todo o
tempo, aps a sua publicao. Tal resulta implicitamente do artigo 281. CRP
(que no estipula qualquer limite temporal para a mesma formulao) e,
explicitamente, do n.1 do artigo 62. LTC. Dado que as normas declaradas
inconstitucionais com fora obrigatria geral so nulas, resulta da natureza
dessa mesma sano que o vcio por ela reprimido no sanvel pelo
decurso de um prazo, razo pela qual a ao declarativa da nulidade no
caduca, podendo ser interposta em qualquer momento.

Subseco III Introduo aos tipos e aos efeitos das decises do Tribunal
Constitucional em processo de fiscalizao abstrata sucessiva da constitucionalidade e
legalidade

Tipologia: Nos processos de fiscalizao da validade de normas, as decises do Tribunal


Constitucional podem assumir natureza
- Processual: as decises processuais tm por objeto os trmites correspondentes
marcha do processo de fiscalizao, sem que se refiram diretamente questo substancial de
constitucionalidade ou legalidade, suscitadas no pedido;
- Substancial: estas decises podem, nomeadamente, assumir carter interlocutrio,
instrutrio, preclusivo do conhecimento do pedido e de aperfeioamento, podendo tambm ser,
me razo da sua natureza, imputadas ao coletivo dos juzes, ao Presidente do Tribunal ou ao juiz
relator;
- Mrito: so aquelas a que corresponde o julgamento pelo Tribunal Constitucional
da questo de constitucionalidade ou legalidade submetida ao seu juzo. As decises de mrito
podem ser de rejeio ou de acolhimento. Trata-se de uma designao referencial oriunda do
ordenamento italiano que tambm foi aceite pela Justia Constitucional portuguesa.

1. A deciso de rejeio e os seus efeitos: a deciso de rejeio consiste juzo de


improcedncia sobre o mrito do pedido de declarao de inconstitucionalidade ou ilegalidade
de uma ato normativo. O Tribunal, julgando improcedente o pedido peticionado pelo
requerente, decide no declarar a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma impugnada:

184

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

a) se por discordar do teor da causa de pedir (o Tribunal no reconhece como


fundadas as razes que conduzem impugnao das normas supostamente
violadas ou desconsidera os vcios invocados);
b) seja por considerar que, para alm dos vcios invocados e que por dele foram
julgados improcedentes, a norma impugnada no padece de nenhuns
outros;
c) Seja porque a norma sindicada pode ser estimada como vlida atravs de
uma interpretao conforme com a Constituio.
Importa assinalar o facto de poderem existir decises mistas, com uma
componente de acolhimento e outra de rejeio. A sentena de rejeio no
beneficia da fora obrigatria geral e do efeito de caso julgado material que
envolve as decises de acolhimento, atravs das quais se declara a
inconstitucionalidade ou ilegalidade de uma norma. Tal resulta a contrario sensu
do disposto no artigo 282. CRP, o qual omite a outorga da fora obrigatria s
decises de no inconstitucionalidade. O Tribunal Constitucional, por razes de
ordem lgica, adverte com clareza que s as decises de acolhimento vedam a
nova apreciao da constitucionalidade de uma norma, dado que a norma
inconstitucional j ter sido, nesse caso, removida do ordenamento.
Diversamente, as decises de rejeio no tm esse efeito preclusivo
relativamente a nova impugnao. Ora, se assim sucede, nada obsta a que a
norma que no foi julgada inconstitucional ou ilegal possa ser novamente
impugnada com idntico fundamento, e a todo o tempo, pelos mesmos sujeitos
que antes a tinham sindicado ou por outros com legitimidade ativa para o efeito.
Deste facto resulta que a norma no julgada inconstitucional no beneficia de
um selo de garantia da sua validade, mas antes de uma simples presuno de
no inconstitucionalidade suscetvel de ser ilidida no futuro, atravs de nova
impugnao. A deciso de rejeio encontra-se investida, to s, em fora de
caso julgado formal, pelo que:
a. Esgota os seus efeitos no processo e, como
tal, no poder ser, neste ltimo, revogada
ou modificada;
b. No beneficiando de fora de caso julgado
material, a mera presuno de no
inconstitucionalidade que dela resulta no
equivale a um juzo de constitucionalidade
sobre a norma sindicada.
Atentos os precedentes de direito estrangeiro sobre a matria, poder-se-ia
supor que uma deciso de constitucionalidade equivaleria ao reconhecimento de fora de
caso julgado material e, consequentemente, proibio de nova impugnao da norma, com
fundamento nos mesmos motivos, proibio essa que no tem lugar no ordenamento portugus.
Na realidade, no faria sentido blindar uma lei contra impugnaes futuras, no s porque
podem existir vcios de inconstitucionalidades no evidentes e no constantes do pedido que
podem ter passado desapercebidos, mas porque tambm, a evoluo temporal e circunstancial
pode geral inconstitucionalidades supervenientes de carter deslizante que passariam a ser
injustificadamente imunes a qualquer controlo.

185

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

2. Introduo deciso de acolhimento: as decises de acolhimento so aquelas


que julgam procedente a pretenso contida no pedido, no sentido da inconstitucionalidade ou
ilegalidade da norma sindicada. Esse acolhimento, pode ser total ou parcial e, implicando a
aceitao do argumento favorvel invalidade do ato impugnado no pedido, pode, ainda assim,
no sufragar os fundamentos de ilegitimidade jurdica invocados na causa de pedir (artigo 51.,
n. 5 LTC). A consequncia jurdica tpica que resulta, como regra, das decises de acolhimento
traduz-se na declarao da inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma sindicada, com fora
obrigatria geral, pelo Tribunal Constitucional, tal como dispem o n. 1 e o n. 2 do artigo 282.
CRP. Dela emergem, por seu turno, efeitos negativos (eliminao e da sua produtividade
passada), efeitos positivos (repristinao de direito revogado pelo ato inconstitucional) e efeitos
proibitivos (proibio de aplicao ou reedio do ato inconstitucional).

Efeitos tpicos das decises de acolhimento:


1. Regime regra das decises de acolhimento: examinaremos de seguida o regime
da inconstitucionalidade originria e o da inconstitucionalidade superveniente para,
seguidamente, dissecarmos as caractersticas prototpicas da fora obrigatria geral que investe
as decises que declaram esses dois tipos de inconstitucionalidade.
a) Regime da inconstitucionalidade originria: efeitos ex tunc da deciso e
repristinao do Direito revogado pela norma nula: encontramo-nos aqui,
de acordo com o entendimento clssico sobre a matria, perante uma
declarao simples de invalidade, no contexto da sua sano da nulidade.
Trata-se da deciso regra e comporta seguramente o regime operativo mais
linear de entre os diversos tipos de declaraes de inconstitucionalidade. As
normas originariamente inconstitucionais ou ilegais so todas as que, desde
qual lhes era preexistente. Como tal, sendo a norma expulsa do
ordenamento, os efeitos repressivos da declarao de invalidade, atento o
critrio da imediatividade, todas as situaes ilegtimas no transitadas em
julgado, geradas pela sua aplicao. As normas dependentes, atos de
aplicao e contratos, todos sero por regra invlidos, registando-se
algumas excees, tais como as situaes cobertas pelo caso julgado (artigo
282., n.3 CRP) e, segundo alguns entendimentos controversos, tambm as
abrangidas pelo chamado caso decidido administrativo. A par destes
efeitos repressivos, a declarao de inconstitucionalidade implica,
igualmente, um efeito represtinatrio. Com efeito, o n.1 do artigo 282.
CRP prev a repristinao do Direito revogado pelo ato declarado
inconstitucional ou ilegal, o que se traduz na revivescncia das normas que
cessaram vigncia em virtude da entrada em vigor das disposies
declaradas invlidas. Trata-se de um instituto jurdico que intenta alcanar
dois desideratos:
a. O de restabelecer, na medida do possvel, a situao que existia
antes da ocorrncia da inconstitucionalidade;
b. O de preenchimento de lacunas geradas pela eliminao da norma
inconstitucional.
A repristinao automtica no carecendo, portanto, de determinao
nesse sentido pelo Tribunal Constitucional, operando imediatamente por fora da Constituio.

186

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Isto, em primeiro lugar porque se a norma inconstitucional expulsa do ordenamento haver


que eliminar os seus efeitos pstumos que, em regra, sero tambm consequentemente
invlidos. Ora, de entre os mesmo figuram, no apenas, os atos e contratos criados no seu
respeito, mas igualmente a deciso nsita na norma inconstitucional no sentido de revogar
normas jurdicas anteriores. Inapta para proceder modificao da ordem jurdica, a norma
declarada inconstitucional no pode ver salvaguardada, atento o efeito da nulidade, a sua
eficcia revogatria, pelo que a repristinao do direito que por ela foi revogado implica o
restabelecimento da situao jurdica existente em momento anterior emisso da norma
invlida. Em segundo lugar, uma pluralidade de situaes s quais se aplicou indevidamente a
norma inconstitucional ficariam por regular juridicamente se, depois da eliminao dessa norma
no existisse direito imediatamente apto a disciplin-las. Deste modo a repristinao visa
preencher a lacuna gerada pelo julgamento da nulidade da referida norma. Se bem que a
natureza da nulidade, como sano do ato normativo inconstitucional reclame a consagrao
da repristinao, a pragmtica do sistema acaba por destacar o desiderato da integrao
automtica de lacunas como fator determinante da previso do instituto. Isto, porque os atos
singulares praticados no respeito da norma nula que no se tenham tornado inimpugnvel iro,
eventualmente, revalidar-se ou obter o seu fundamento legal luz da norma repristinada.
Contudo, considera-se que o Tribunal Constitucional, mediante uma deciso manipulativa, pode
obstar, no seu todo ou em parte, repristinao do direito revogado. No plano da precedncia
de regimes legais passveis de se aplicarem s situaes jurdicas deixadas a descoberto em
razo da declarao de inconstitucionalidade de uma lei especial anteriormente revogada, deve
prevalecer repristinao de outra lei especial anteriormente revogada, deve prevalecer a
repristinao de outra lei especial ou a aplicao imediata de uma lei geral que se encontre em
vigor e incida sobre essas situaes? O critrio reitor deste quadro de aplicao concorrente de
normas dever ser o da repristinao de lei especial, j que resulta diretamente da Constituio
(artigo 292., n.1 CRP) e da lgica da preferncia de lei especial sobre a lei geral prevista no
artigo 7., n.1 CC. Excetua-se os casos em que, por fora do disposto no artigo 282., n.4 CRP
o Tribunal Constitucional decida vedar a repristinao do direito revogado, seja pelo facto de o
considerar inconstitucional ou de o qualificar como inaplicvel, por razes de segurana jurdica,
equidade ou interesse pblico de excecional relevo. Assinala alguma doutrina a existncia de
excees repristinao. Seria o caso da no revivescncia de tratados que cessaram vigncia
(no podendo os mesmos, atenta a natureza plurilateral, ser repostos em vigor pela vontade
unilateral de um Estado); de leis medida; de leis de vigncia pr definida (leis oramentais,
grandes opes dos planos e limites mximos dos avales a conceder anualmente); de leis
caducas ou esgotadas no seu objeto (tais como as leis de autorizao legislativa); e de leis
circunstanciais (amnistias e leis relativas a operaes creditcias). No nosso entendimento,
algumas leis de vigncia pr definida podero, eventualmente, revivescer. , por exemplo, o
caso das leis oramentais. Declarada a inconstitucionalidade total de lei do Oramento de Estado
em vigor, faria todo o sentido, por razes de segurana jurdica e de interesse pblico, a
repristinao da Lei do Oramento do ano transato e a sua vigncia em regime de duodcimos.
Isto porque, no caso de impossibilidade poltica imediata de aprovao da Lei do Oramento de
Estado para o novo ano econmico, a lei do Oramento aprovada para vigorar no decurso do
ano findo continuaria a produzir transitoriamente efeitos, produtividade que se mostra
pertinente tendo em vista evitar um cenrio de vazio oramental. certo que a Lei do
Oramento de Estado uma lei de eficcia temporalmente pr definida, mas no menos
verdade que a Lei do Oramento do Enquadramento Oramental, que a parametriza, estabelece
no seu artigo 41. possibilidade de prorrogao da vigncia da primeira. Sendo, portanto a
referida lei prorrogvel na base de certos pressupostos (como a da no aprovao da Lei do

187

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Oramento de Estado para o ano seguinte pela Assembleia da Repblica) tambm o ser na base
de pressupostos de ordem anloga, tambm eles centrados num contexto de vazio oramental.
Embora a repristinao seja automtica no seria de menos que numa situao dessa natureza
o Tribunal Constitucional aludisse e fundamentasse a referida revivescncia. Do mesmo modo
nada parece impedir a revivescncia de uma lei-medida, se a norma declarada inconstitucional
assumir uma natureza e um objeto idnticos, ou se uma norma geral que tenha sido julgada
inconstitucional tiver sido precedida por uma pluralidade de leis-medida, cuja soma cura, total,
ou parcialmente seu mbito e objeto. Ressalva-se, eventualmente, o caso de leis puramente
singulares cujo objeto se tenha j esgotado numa dada situao jurdica concreta, no fazendo
qualquer sentido a sua revivescncia. Havendo aqui a considerar uma situao anloga
precluso da repristinao da generalidade das normas caducas ao tempo do julgamento da
inconstitucionalidade (sobretudo, em relao s que no sejam prorrogveis) e das lei de
autorizao legislativa j utilizadas, caducadas ou cujo limite temporal se tenha esgotado.
b) Regime da invalidade superveniente:
na inconstitucionalidade
superveniente, releva a apreciao de vcios materiais, j que, em termos de
vcios de forma e de competncia, vigora o princpio tempus regit actum.
Nestes termos, a norma parmetro que se destaca para a apreciao da
constitucionalidade a que estiver em vigor no momento em que se
procede ao controlo. O que fiscalizao de constitucionalidade interessa
saber se a norma, quando foi criada, observou as regras constitucionais de
competncia e forma, e no, se se verificarem mutaes constitucionais de
ordem competencial ou formal depois da referida criao. Estas ltimas, a
terem ocorrido, apenas podem condicionar a produo de normas futuras,
sendo inservveis, luz do princpio tempus regit actum, para aferir a
validade de normas que vigoravam antes de ocorrer a reviso constitucional
que introduziu as referidas alteraes de alcance orgnico ou formal. De
acordo com o artigo 282., n.2 CRP, os efeitos repressivos da declarao de
inconstitucionalidade ou ilegalidade limitam a sua eficcia retroativa at ao
momento da entrada em vigor da norma constitucional ou legal que
constitui parmetro da fiscalizao. Tais efeitos so qualificados, por vezes,
como integrativos de um regime misto, situado entre a eficcia ex tunc e ex
nunc. Compreende-se a lgica deste regime luz das regras sobre a vigncia
das normas e dos princpios da segurana jurdica e da proporcionalidade: o
ato normativo que objeto de fiscalizao plenamente vlido no
momento em que editado, j que se mostra conforme com as disposies
constitucionais ou com a legislao reforada a que deve observncia. A
invalidade surge a partir do momento em que ocorrem alteraes nessas
normas de referncia, das quais resulte uma distonia com as normas de
direito comum anteriormente emitidas e ainda vigentes (vide, todavia, o
carter diacrnico dos efeitos relativos da nulidade inerentes declarao,
sobre a norma). Assim sendo, os efeitos da declarao de
constitucionalidade nunca deveriam atingir os contratos celebrados e os
atos praticados no respeito ou em execuo da norma declarada
inconstitucional durante o perodo em que a mesma era plenamente valida,
ou seja, antes da supervenincia de normas paramtricas que com ela
entraram em coliso. Semelhante eliminao careceria de fundamento
material, pois teria por objeto atos vlidos e afrontaria inadmissivelmente:

188

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

a. O princpio da segurana jurdica (o qual salvaguarda a subsistncia


dos atos praticados sombra de normas ainda vlidas, nas quais os
operadores jurdicos legitimamente confiaram);
b. E o princpio da proporcionalidade (dado que o ordenamento
repudia sanes excessivas e desnecessrias).
Considera a maioria da doutrina que, no caso da invalidade
superveniente de normas jurdicas, no h lugar a repristinao do
direito revogado por norma julgada inconstitucional ou ilegal. A
Constituio nada dispe a este respeito. A tese desfavorvel
repristinao funda-se:
- na ausncia de previso constitucional;
- na circunstncia de a norma julgada inconstitucional ou ilegal
continuar a aplicar-se aos factos produzidos no seu respeito, antes de
verificada essa mesma inconstitucionalidade ou ilegalidade;
- na desigualdade gerada entre as pessoas no momento anterior
e posterior supervenincia do parmetro, no caso de a hipottica
repristinao de direito vir a abranger as situaes criadas depois dessa
supervenincia;
- Na desatualizao da norma repristinada.
O terceiro e quarto argumentos avanados em abono da
desatualizao e da desigualdade dificilmente procedem, sendo at
contestados por uma parte da doutrina que nega a repristinao, j que
os mesmos, por identidade de razo, se aplicam repristinao de
normas num quadro de inconstitucionalidade originria onde,
curiosamente, nunca so invocados. No parece conveniente o primeiro
argumento no sentido da no previso constitucional da figura,
agregado ao entendimento segundo o qual, o n. 2 do artigo 282. CRP,
que uma norma geral, acolhe explicitamente a repristinao para a
inconstitucionalidade originria e que o n.2 do mesmo preceito, que
condensa uma norma especial em relao anterior, no a prev para
a inconstitucionalidade superveniente, no fazendo sentido integrar
uma norma especial com o regime de uma norma geral. Com efeito, o
artigo 282., n.1 CRP reporta-se a um tipo de inconstitucionalidade (a
inconstitucionalidade originria, que revela ser a mais comum) mas
contm tambm critrios relativos a outro tipos de
inconstitucionalidade julgados em fiscalizao abstrata sucessiva, como
ser o caso da inconstitucionalidade superveniente. Ora, o regime
especfico da inconstitucionalidade superveniente, previsto no n.2 do
mesmo preceito, encontra-se expressamente conjugado com o anterior,
encontrando-se o elemento literal que reflete essa conjugao nsito na
expresso porm. Ora, a especialidade relevante contida no n.2 em
face do n.1 do artigo 282. reporta-se apenas aos efeitos temporais da
eficcia sancionatria da sentena e no a qualquer outro efeito, pelo
que o mesmo preceito deve ser lido em conexo com o anterior, como

189

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

consagrando implcita e analogicamente a repristinao, na medida em


que a mesma faa sentido. O argumento de que norma julgada
inconstitucional ser vlida em relao aos factos ocorridos antes da
entrada em vigor do parmetro constitucional gerador da invalidade,
sendo qui o mais forte, no logra ser, ainda assim, decisivo. Na
verdade, na inconstitucionalidade superveniente haver que separar
diacronicamente numa disposio normativa, duas normas
materialmente iguais, que por produzirem efeitos em tempos distintos,
tm regimes diferentes quanto sua validade: a norma emergente do
preceito que permanece vlida at supervenincia do parmetro e a
norma que passou a ser invlida aps essa supervenincia do parmetro
e a norma que passou a ser invlida aps essa supervenincia. Ora, quer
a norma vlida quer a norma invlida no deixam de se reconduzir a
uma nica disposio, ainda vigente no ordenamento, onde constava
uma norma que revogou o direito anterior. Na medida em que o direito
revogador no seja inconstitucional e na medida em que no afronte a
segurana, equidade e o interesse pblico de excecional relevo, no se
v qual a razo pertinente para precludir a sua revivescncia para o
perodo posterior supervenincia da lei constitucional geradora de
invalidade. Surge, tambm em abono da tese da repristinao em sede
de inconstitucionalidade superveniente o argumento da integrao de
lacunas. que, no caso de a inconstitucionalidade superveniente ter
ocorrido em data temporalmente mais distante em relao da
correspondente declarao de invalidade, a eficcia retroativa dos
efeitos repressivos decorrentes da mesma deciso poder atingir um
nmero expressivo de factos. Coloca-se, pois, nesta situao, o
problema do direito aplicvel a esses mesmos factos, bem como a
necessidade de ser preenchida uma lacuna. Neste cenrio e apenas no
caso de a normao repristinvel no ser inconstitucional ou ilegal, no
vemos razes para que seja proibida a revivescncia automtica do
direito revogado pela norma inconstitucional, contanto que a regra
repristinada apenas se aplique a factos constitudos sombra dessa
norma, no perodo posterior supervenincia do parmetro que
fundamentou a sua invalidade. Sendo invlida a norma declarada
supervenientemente inconstitucional e sendo gerada uma lacuna, como
efeito da sua eliminao no se vislumbra um motivo plausvel para a
rejeio de uma repristinao limitada ao perodo de aplicao da
norma posterior verificao da inconstitucionalidade. Julga-se que
esta soluo decorre, por analogia, do artigo 282., n.1 CRP e pode, tal
como se afirmou anteriormente, ser sempre sustida por deciso do
Tribunal Constitucional, ao abrigo do n.4 do artigo 282., se o direito
repristinado, no todo ou em parte, for, igualmente, inconstitucional ou
ilegal, ou a sua introduo ativa no ordenamento bulir com os valores
protegidos por este ltimo preceito. Em sntese:
- A normao repristinada aplicar-se-ia aos factos verificados
entre a ocorrncia da inconstitucionalidade ou ilegalidade e a respetiva

190

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

declarao pelo Tribunal Constitucional (excetuadas as situaes


tornadas firmes pelo caso julgado);
- O contedo da lei objeto da declarao da
inconstitucionalidade superveniente continuaria a ser validamente
aplicada aos factos que tivessem ocorrido entre o momento do seu
incio de vigncia e o momento da constituio da invalidade.

2. A fora obrigatria geral como atributo da declarao de inconstitucionalidade


e ilegalidade: o artigo 282. CRP estipula os efeitos das decises de acolhimento de um pedido
de fiscalizao da constitucionalidade e legalidade em processo abstrato sucessivo. Em especial,
o n. 1 do referido preceito alude fora obrigatria geral que envolve a declarao da
inconstitucionalidade originria de um ato normativo, da qual resulta o efeito-regra deste tipo
de deciso. Efeito que, tal como se ver, se desdobra numa pluralidade de eficcias, como o
caso da nulidade, da fora de caso julgado formal e material e da eficcia erga omnes.
a) A problemtica da equiparao da fora obrigatria geral a fora de
lei: alguma doutrina portuguesa considera que a expresso fora
obrigatria geral abarca as noes de vinculao geral e fora de lei.
A ideia de vinculao legal consistiria no carter obrigatrio da pate
dispositiva da deciso para todas as autoridades pblicas, enquanto
que a de fora de lei aludiria ao imperativo de as sentenas terem
valor normativo para as pessoas individuais e coletivas afetadas pela
mesma deciso. O mesmo entendimento doutrinrio evoluiu,
contudo, de uma equiparao entre fora de lei e fora obrigatria
geral, para uma posio mais cauta. Atravs desta ltima procura
clarificar-se que as decises em exame no seriam formalmente
atos legislativos nem criariam normas, embora fossem semelhantes
s normas legais quanto a alguns efeitos, pelo que deteriam uma
fora semelhante da lei. Outros autores comearam por evocar
uma fora normal negativa de lei solada s declaraes de
inconstitucionalidade, enquadrando a fora obrigatria geral no
mbito de uma fora assimilvel da lei. Presentemente,
manifestam os mesmos expoentes alguma preocupao em
assinalar as diferenas existente entre os dois conceitos no plano
jurdico, sem prejuzo de vincarem certas semelhanas quanto ao
modo como a deciso atinge a subsistncia do ato inconstitucional.
A assimilao entre fora obrigatria geral e fora de lei tem,
eventualmente, como fonte de inspirao o ordenamento alemo,
cujo 31 (2) da Lei do Tribunal Constitucional utiliza a ltima
expresso repostada s declaraes de inconstitucionalidade e de
constitucionalidade. Ainda assim, a generalidade da doutrina alem
reconhece que semelhante disposio confere noo de fora de
lei um significado eminentemente processual. E, por outro lado,
existem outros setores da mesma doutrina que vibram crticas ao
que consideram ser a inexatido dessa frmula, a qual favoreceria
o equvoco, segundo o qual, o Tribunal Constitucional se
comportaria como um legislador no s negativo, mas positivo,
sobretudo quando dita medidas de necessidade legislativa e

191

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

profere decises interpretativas conformes Constituio, cuja


motivao envolve, no poucas vezes, essa mesma fora. E o facto
que, tal como se verificar em sede prpria na ordem jurdica
alem, extrai-se do conceito de fora de lei esse efeito vinculante,
que supe a obrigao de os poderes pblicos respeitarem no
apenas a parte dispositiva da deciso, mas tambm os fundamentos
determinantes da motivao. Ora, na ordem jurdica portuguesa,
salvo no caso da inconstitucionalidade parcial qualitativa (em que o
dispositivo vincula conjuntamente com a soluo interpretativa que
o fundamenta) a componente interpretativa das declarao de
inconstitucionalidade ou de no inconstitucionalidade no se
encontra investida dessa eficcia vinculante erga omnes. Nestes
termos, a chamada colao da noo germnica de fora de lei
para descodificar o sentido da frmula fora obrigatria geral
inadequada e apenas pode gerar confuso no plano interpretativo.
Reiteramos, sem sntese, as consideraes que sobre a matria
foram por ns oportunamente expendidas, e que na presente sede
nos limitaremos a sintetizar:
i. Fora obrigatria geral e fora de lei ostentam, no
ordenamento portugus, alguns atributos prximos e outros
radicalmente distintos que permitem, num sentido puramente
referencial, qualificar a fora obrigatria geral como uma das
modalidades de fora afim da fora de lei. Esta noo no
implica uma equiparao ou assimilao entre as duas figuras,
mas a meno a uma simples relao de proximidade , dado que
os elementos dissemelhantes sobrelevam os semelhantes e,
estes ltimos, no assumem carter essencial.
ii. Como atributos de semelhana importa referir que dois
institutos implicam a libertao de uma potncia jurdica com
efeitos supressivos, a qual se mostra apta a pr termo vigncia
de uma dada norma. Neste sentido, a norma cessa a sua
vigncia ad futurum, num e noutro caso. Do mesmo modo, os
dois institutos podem produzir efeitos efeitos de ordem
positiva no ordenamento. Assim, num plano limitadamente
criativo, ou re-cretivo, a declarao de inconstitucionalidade
com fora obrigatria geral e a revogao podem, a ttulo
necessrio ou eventual, determinar o efeito da repristinao do
direito revogado pela norma que cessou vigncia.
iii. Como atributo dissemelhantes, convir configurar os que se
passa a mencionar. Em primeiro lugar, o efeito sancionatrio
que deriva da fora obrigatria geral da deciso de
inconstitucionalidade expulsa, por regra, a norma do
ordenamento e produz tanto, efeitos ex nunc (preclude efeitos
futuros), como ex tunc (elimina efeitos passados); j que a fora
de lei faz apenas cessar a eficcia de uma norma ex nunc,
substituindo a norma revogada no ordenamento em estado de

192

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


improdutividade. A prova dessa subsistncia reflete-se na
possibilidade de a mesma norma vir a ser repristinada,
contrariamente ao que sucede com a norma declarada
inconstitucional ou ilegal. Pode ainda a norma revogada ser
aplicada ultra ativamente no respeitante a factos praticados ao
seu abrigo que ainda decorram depois da sua revogao. Assim,
a deciso de inconstitucionalidade elimina com efeitos
retroativos as consequncias jurdicas que a norma invlida
produziu no passado; j a fora de lei inerente revogao
respeita, por regra, a produtividade pretrita da norma
(havendo inclusivamente certas formas de revogao com
efeitos retroativos que so constitucionalmente proibidas). Em
segundo lugar, a deciso tpica de inconstitucionalidade com
fora obrigatria geral no assume em termos tcnico-jurdicos
carter normativo, j que a funo jurisdicional repressiva
cometida ao Tribunal Constitucional pela Constituio (artigos
221., artigo 223., n.1 e artigos 277. e seguintes CRP) no
consiste em aprovar normas, mas sim em eliminar aquelas que
contrariem os parmetros de constitucionalidade e legalidade.
certo que, no plano dos factos, a interpretao feita a
princpios e conceitos indeterminados presentes no parmetro
constitucional permite alguma criatividade normativa vinculada
no processo de concretizao, se bem que essa atividade se
encontre balizada pelo pensamento dogmtico da
hermenutica no se situando na esfera legislativa de uma
produo livre de regras jurdicas (pese alguns excessos
ativistas que permitem questionar a prpria legitimidade de
algumas sentenas mais inovadoras). Os efeitos tpicos
assinados pela Constituio s decises com fora obrigatria
(artigo 282.) so por regra de ndole cassatria, ou seja,
declaram a nulidade do ato invlido sem enunciarem critrios
de deciso dotados de novidade. Mesmo a repristinao, efeito
automtico da declarao, no constitui direito novo hoc sensu
tratando-se, sim, de um ato de reposio em vigor de direito
antigo criado pelo legislador, tendo em vista a composio de
uma lacuna. Do mesmo modo os prprios critrios
reconstrutivos das sentenas aditivas no assumem, por regra,
carter normativo em sentido prprio. Isso porque:
a. Ou no dispem de fora obrigatria geral (no caso de,
tratando-se de uma sentena aditiva de princpio,
orientarem o modo de preenchimento de uma lacuna
atravs da revelao de um princpio);
b. Ou se limitam a identificar princpios ou regras
constitucionais existentes, direta e necessariamente
aplicveis situao concreta mediante uma nica
soluo jurdica verosmil.

193

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


A ttulo excecional a deciso aditiva pode comportar efeitos
normativos. Tal sucede quando a concretizao de uma
norma ou princpio constitucional cogente implica o
afastamento (seleo negativa) de outras solues
interpretativas no objetivamente inconstitucionais, mas
menos afeioadas aos princpios da Constituio e
vontade do legislador. Tal implica que o Tribunal
Constitucional prolate um juzo limitadamente
discricionrio de escolha de entre um leque restrito de
opes normativas distintas e na base de critrios objetivos.
Diversamente, a plenitude da fora de lei exprime-se,
segundo a maioria da doutrina, atravs da supresso do
direito velho, bem como da faculdade de edio livre de
uma norma nova, emitida ao abrigo da funo legislativa.
Em terceiro lugar, a fora obrigatria geral de uma deciso
de inconstitucionalidade no pode ser questionada por um
ato da mesma ou de outra natureza, assumindo fora de
caso julgado formal; j a fora prpria de um ato legislativo
pode ser afetada por uma potncia sucessiva da mesma
natureza (revogao ou repristinao) ou de natureza mais
intensa (uma deciso de inconstitucionalidade). Em quarto
lugar, a fora obrigatria geral reveste uma potncia
uniforme, independentemente da hierarquia do ato
declarado invlido (lei constitucional, lei ordinria ou
regulamento); diversamente, a fora geral de lei uma
caracterstica estrutural e exclusiva do ato legislativo
ordinrio e indicia, no plano da potncia relacional que
liberta, a posio hierrquica daquele no ordenamento. Em
quinto lugar, a fora obrigatria geral no que respeita ao
seu efeito vinculativo caracteriza-se pela imperatividade,
enquanto que a fora de lei e a imperatividade so
conceitos distintos, podendo haver leis que a ttulo
principal no assumam natureza imperativa, mas mesmo
assim exeram a sua fora revogatria sobre outras leis
(vide o caso da legislao em matria de benefcios fiscais).
Em suma, a potncia ablativa gerada por uma deciso com
fora obrigatria geral muito mais intensa do que aquela
que libertada pela fora legal inerente a um fenmeno
revogatrio, cumprindo os dois institutos, papis distintos,
no quadro de diferentes atividades estaduais. Da que, a
noo de fora afim da lei que assinada fora obrigatria
geral constitua, sobretudo, um conceito referencial.

b) As trs manifestaes de eficcia do conceito de fora obrigatria


geral: a noo de fora obrigatria geral inerente a uma deciso de
inconstitucionalidade em fiscalizao abstrata sucessiva abarca trs
dimenses, a saber:

194

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


a. A nulidade da norma julgada inconstitucional ou ilegal,
e que consiste no efeito sancionatrio que inere
declarao, norma essa que no apenas desaplicada
a um caso singular, como sucede na fiscalizao
concreta, mas tambm eliminada do ordenamento,
sendo igualmente eliminados retroativamente, por
regra, efeitos que a mesma produziu desde a
verificao da invalidade;
b. A fora de caso julgado formal e material, que consiste
no efeito processual do instituto, traduzida na
insusceptibilidade de o fundo da questo de
inconstitucionalidade ou ilegalidade, que objeto da
declarao, poder vir a ser recorrida ou reapreciada
jurisdicionalmente, projetando-se a definitividade dos
efeitos da deciso para fora dos contrafortes do prprio
processo;
c. A eficcia frente a todos, que respeita ao poder
vinculativo da deciso e que se traduz na extenso erga
omnes da obrigatoriedade de acatamento do contedo
dispositivo da deciso por todas as autoridades
pblicas e por todos os particulares destinatrios da
norma.
A) A nulidade como sano da norma inconstitucional:
a. Regime: tnhamos concludo em sede prpria
que o desvalor da invalidade das normas
declaradas inconstitucionais ou ilegais com
fora obrigatria geral reprimido no sistema
portugus com a sano da nulidade. A
nulidade como sano da invalidade: serve os
interesses pblicos presos defesa da
intangibilidade da Constituio que no so,
por regra, postergveis por outros interesses
pblicos (artigo 3., n.3 CRP), nem por
interesses privados; constitui-se no momento
em que ocorre a ofensa norma parmetro
(Artigo 282., n.1 e 2 CRP); pressupe a
expulso
da
disposio
normativa
inconstitucional ou ilegal a partir do momento
em que publicada a correspondente
declarao; e projeta retroativamente efeitos
repressivos que eliminam consequncias
jurdicas anteriormente produzidas pela
mesma disposio, excetuando os casos
julgados. A conceptualizao da nulidade como
efeito
sancionatrio da deciso
de
inconstitucionalidade em processo de controlo

195

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


abstrato sucessivo decorre da associao do
instituto
da
declarao
da
inconstitucionalidade com a noo de fora
obrigatria geral a qual feita pelo n.1 do
artigo 282. CRP. A nulidade ipso iure constituise no momento da coliso entre a norma
invlida e o parmetro constitucional, pelo que
a funo do Tribunal Constitucional ser, em
regra, apenas a de proceder sua declarao.
A fora obrigatria geral que envolve a
declarao refora a potncia repressiva do
efeito da nulidade, no sentido da expulso
definitiva da norma do ordenamento jurdico.
Ainda assim, o regime da nulidade pauta-se por
uma sensvel variabilidade operativa em razo
do carter, mais rigoroso ou mais limitado, dos
efeitos sancionatrios que liberta, em relao a
factos passados regidos pela norma
inconstitucional. E da termos falado no
instituto-regra da nulidade com efeitos
absolutos quando se esteja perante uma
reao do ordenamento contra a norma
invlida, regida nos estritos termos do n.1 e na
1. parte do n.3 do artigo 282. CRP: a norma
eliminada, como eliminados so tambm os
efeitos que a mesma haja produzido desde a
sua origem, salvaguardados os casos julgados
que a tenham aplicado. Isto sem prejuzo da
nova e muito discutvel orientao
jurisprudencial do Tribunal Constitucional,
bebida na jurisprudncia administrativa, que
equipara para efeito de salvaguarda, o caso
decidido administrativo ao regime do caso
julgado, suscitando ponderosas dvidas do
ordem dogmtica e constitucional que so
observadas infra. Trata-se da regra geral da
nulidade ipso iure, a qual opera tambm ope
constitutione,
limitando-se
o
Tribunal
Constitucional proceder respetiva declarao.
A nulidade com efeitos relativos, como exceo
regra anterior, supe que a eficcia
sancionatria com efeitos retroativos prevista
no n.1, em conjugao com o n.3 do artigo
282., possa ser restringida. Essa restrio
pode operar ope constitutione, no caso de
inconstitucionalidade
ou
ilegalidade
superveniente, dado que o prprio n. 2 do
artigo 282. CRP a determinar por razes

196

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


lgicas e de segurana jurdica que a
retroatividade da eficcia repressiva da
declarao, ter como limite o momento em
que a norma parmetro entrou em vigor e
colidiu com uma norma objeto preexistente. E
pode operar por deciso manipulativa do
prprio
Tribunal
Constitucional,
nomeadamente as condies previstas no n.4
do artigo 282., o qual preserva de uma
potencial eliminao, uma pluralidade de atos
e contratos fundados na norma declarada
inconstitucional, contanto que os mesmos
sejam
considerados
merecedores
de
consolidao. Atenuam-se, deste modo, com
eficcia varivel, os efeitos sancionatrios
regra projetados para o passado que inerem ao
regime da nulidade com efeitos absolutos. Em
sntese, a nulidade da norma inconstitucional
implica, nos seus traos dogmticos
fundamentais:
i. A expulso da norma inconstitucional
do ordenamento, com a consequente
impossibilidade de revivescncia da
mesma;
ii. A cessao imediata de efeitos futuros,
a partir do momento de publicao da
deciso de invalidade;
iii. A regra da eliminao de efeitos
passados que no tenham transitado
em julgado, ressalvadas as situaes
previstas nos n.2, 3 e 4 do artigo 282.
CRP;
iv. A repristinao da norma que a regra
inconstitucional haja revogado, como
forma de reconstituio da situao
jurdica existente antes de declarada a
nulidade e preenchimento do vazio
jurdico gerado pela eliminao da
regra.
Ocorrendo a repristinao, a
norma repristinada deve, em primeiro lugar,
valer como fundamento de validade dos atos
administrativos e situaes jurdicas que
ocorram no futuro. Quanto aos atos
administrativos praticados no passado, estes

197

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


no obtero uma novao do seu fundamento
na norma repristinada, no caso de: serem nulos;
respeitarem a situaes intangveis j
transitadas
em
julgado;
terem
sido
salvaguardadas pelo Tribunal Constitucional ao
abrigo do artigo 282., n.4 CRP; ou, mais
duvidosamente, caso proceda a salvaguarda do
chamado caso resolvido no caso de prevalecer a
norma controversa jurisprudncia do Tribunal
Constitucional relativamente garantia
automtica
do
caso
decidido
consequentemente inconstitucional, o que
implicaria uma sanao dos seus vcios. No que
respeita aos atos singulares inconstitucionais
que sejam nulos, as situaes jurdicas sobre as
quais os mesmos recaiam sero regidas no
futuro pela norma repristinada, aps a
declarao da inconstitucionalidade.
b. Consideraes sobre os efeitos relativos de
certas declaraes de nulidade fundadas em
inconstitucionalidade: como vimos, a deciso
de acolhimento proferida em controlo abstrato
sucessivo no constitui a relao de desvalor de
inconstitucionalidades
ou
ilegalidade,
procedendo, sim sua declarao. O valor
negativo do ato inconstitucional ou ilegal tem,
efetivamente, lugar desde o momento em que
colide com a norma que seu parmetro de
validade. Como tal, a declarao de
inconstitucionalidade ou ilegalidade consiste
num juzo de autoridade que tem por escopo
atestar a ocorrncia do desvalor da invalidade
e que, assim, autoriza a libertao dos efeitos
repressivos que o ordenamento prev para
atingir tanto o ato inconstitucional ou ilegal,
como as consequncias jurdicas que este
produziu desde o momento em que se gerou o
vcio. Existem, de todo o modo, dois aspetos
presos atipicidade da nulidade em Direito
constitucional que merecem algumas reflexes:
trata-se do regime da nulidade no contexto do
julgamento
da
inconstitucionalidade
superveniente de uma norma; e dos efeitos
constitutivos gerados pela restrio dos efeitos
da declarao de inconstitucionalidade
originria e superveniente.

198

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


i. Os efeitos diacrnicos da declarao da
nulidade
no
contexto
da
inconstitucionalidade superveniente: a
atentar no regime jurdico-positivo do
artigo 282., n.2 CRP, dir-se-ia que, tal
como
sucede
com
a
inconstitucionalidade originria, a
nulidade de uma norma declarada
supervenientemente inconstitucional
constitui-se no momento da coliso
entre um ato normativo ordinrio que
era vlido na sua origem e uma norma
constitucional
aprovada
com
posterioridade ao incio de vigncia do
primeiro ato. Tal como sucede,
tambm, coma inconstitucionalidade
originria, os efeitos sancionatrios da
declarao
assumem
carter
retroativo, eliminado atos e contratos
de execuo do ato normativo
inconstitucional compreendidos entre
a data da entrada em vigor do
parmetro superveniente. E, ainda, tal
como
sucede
com
a
inconstitucionalidade originria, os
efeitos retroativos temporalmente
limitados que a declarao de
inconstitucionalidade superveniente
pode libertar so eles prprios
suscetveis de restrio nos termos do
artigo 282., n.4 CRP, j que as razes
que predicam o imperativo da
consolidao de certos atos e
contratos praticados aps o momento
constitutivo da nulidade valem nas
duas situaes. Mas, diversamente do
que
sucede
com
a
inconstitucionalidade originria, j na
inconstitucionalidade superveniente
os efeitos produzidos pela norma,
desde a sua origem at
supervenincia
do
parmetro
constitucional so vlidos, razo que
leva qualificao dos efeitos da
nulidade como relativos. Se no plano
puramente descritivo do regime em
vigor pouco mais haver a acrescentar,
j na esfera do pensamento dogmtico

199

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


a qualificao do regime da nulidade
em
sede
da
declarao
da
inconstitucionalidade superveniente
no parece ser assim to simples.
Vejamos porque:
1. Em tese, e primeira vista, a
norma julgada inconstitucional
s uma. Tendo nascido
originariamente em estado de
validade, porque conforme
com
parmetros
constitucionais preexistentes
sua entrada em vigor, a norma
passou a quedar-se numa
situao de ilegitimidade
jurdica por terem sido
editados, com posterioridade,
novos
parmetros
constitucionais de contedo
antittico. Ora, se assim , e se
a nulidade se constitui no
momento da supervenincia
do parmetro, em bom rigor
essa mesma nulidade apenas
deveria incidir sobre os efeitos
que a norma produziu entre o
momento
dessa
supervenincia e o momento
da declarao, no tendo,
contudo, fulminado a norma
em abstrato, entre o momento
da sua origem e a data da
entrada
em
vigor
do
parmetro
gerador
da
antinomia. Se os efeitos
gerados pela aplicao da
norma depois de constituda a
nulidade so inequivocamente
nulos e como tal expurgados
do ordenamento, o mesmo
no se deveria passar com a
norma e com os efeitos que
gerou antes de constituda a
nulidade.
2. Se assim , torna-se possvel
dizer que a norma, no que
respeita ao momento anterior

200

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


ocorrncia da nulidade que
atingiu os seus efeitos em
consequncia
da
supervenincia do parmetro,
subsiste no ordenamento. A
verificar-se essa permanncia,
admite-se, em tese que, no
caso de a norma constitucional
superveniente
que
fundamentou
a
inconstitucionalidade vier a ser
revogada por fora da
aprovao de nova lei de
reviso
Constitucional, a
mesma norma legal objeto de
censura mediante um juzo de
inconstitucionalidade
superveniente poder vir a
vigorar para o futuro por fora
da aprovao de outro ato
normativo ordinrio que a
reponha em vigor, de forma a
produzir efeitos
entre o
momento em que se tinha
verificado a supresso do
referido parmetro que com
ela colidia e a data em que se
procede mesma reposio.
Outro argumento em favor da
permanncia
da
norma
supervenientemente
inconstitucional
no
ordenamento decorre da
circunstncia de a mesma
poder, se for caso disso, ser
impugnada com fundamento
em
inconstitucionalidade
originria. Com efeito, no aso
de
a
mesma
inconstitucionalidade
originria vir a ser declarada,
em processo autnomo e em
momento ulterior declarao
de
inconstitucionalidade
superveniente,
seriam
eliminados todos os efeitos
que produzira, desde o
momento da sua entrada em

201

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


vigor. S ento que a norma
integralmente nula, sendo
expulsa do ordenamento in
totum. Se tal sucede, confirmase que a norma que num
primeiro
momento
fora
julgada supervenientemente
inconstitucional, ter ainda
assim
permanecido
no
ordenamento, produzindo, tal
como sucede com as normas
revogadas, efeitos vlidos para
um perodo limitado de tempo
(entre a sua entrada em vigor e
a supervenincia de um
parmetro
constitucional
antittico), s tendo sido
efetivamente removida da
ordem jurdica, depois de, num
segundo momento, ter sido
declarada
a
sua
inconstitucionalidade
originria.
3. No caso relatado, a ser
admissvel a revivescncia da
norma que antes fora julgada
supervenientemente
inconstitucional, ser difcil
argumentar em favor da sua
nulidade ipso iure como ato
normativo
e,
consequentemente defender
que a mesma foi expulsa qua
tale do ordenamento jurdico,
como efeito da declarao de
inconstitucionalidade. A figura
da nulidade, mesmo com
efeitos relativos, aqui
particularmente difcil de
manter em face desta
invalidade mista, onde se
somam elementos tpicos da
revogao,
com
outros
prprios da nulidade. Est-se,
na realidade, perante uma
figura compsita da nulidade e
da cessao de vigncia,

202

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


prxima da que se encontra
prevista no artigo 64., e no
artigo 71., n. 2 da Conveno
de Viena relativamente
supervenincia de uma norma
de ius cogens em relao a um
tratado. Este mesmo tratado
cessa vigncia, por revogao,
como efeito da supervenincia
de uma norma antittica de
valor hierrquico superior,
sendo considerados nulos
todos os efeitos que de facto
tenha produzido depois da
entrada em vigor da segunda
norma. Veja-se, alis, que
todas as consideraes feitas
supra
a
propsito
da
concomitncia
entre
o
instituto revogatrio e o
desvalor
da
invalidade,
decorrentes da supervenincia
de uma norma constitucional
antittica em relao a direito
ordinrio
preexistente
contribuem para iluminar a
especificidade do regime
jurdico que decorre da
declarao
de
inconstitucionalidade,
ao
abrigo do artigo 282., n.2
CRP. Em consequncia, no
pode deixar de ficar afetada a
linearidade de todas as
posies
doutrinrias
e
jurisprudenciais que unificam,
sem mais, na nulidade (tpica
ou
atpica)
os
efeitos
diversiformes das declaraes
de inconstitucionalidade em
controlo sucessivo e que
estimam, singelamente, que
essa declarao decorre a
expulso
da
norma
inconstitucional
e
a
impossibilidade
da
sua
revivescncia. Quando muito
ter-se-ia, algo ficcionalmente,

203

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


de conceber uma forma de
nulidade parcial qualitativa da
norma em razo de um critrio
temporal de operatividade
diacrnica. Esta passa por
desdobrar
uma
dada
disposio normativa (D) em
duas dimenses normativas
ideais materialmente iguais
mas de operatividade diversa
em razo do seu regime de
aplicao temporal: a norma
N1 originariamente conforme
com
a
Constituio
e
plenamente vlida at
entrada
em
vigor
do
parmetro constitucional qe
com ela colide; e a norma N2
que vigora no perodo
posterior entrada em vigor
de uma lei de reviso
constitucional que ostenta um
contedo
com
ela
desconforme, e que, por esse
motivo,
padece
de
inconstitucionalidade
superveniente,
sendo
eliminada em como os
respetivos
efeitos
do
ordenamento. Assim, a norma
ideal N2 seria expulsa da
ordem jurdica, mas j no a
disposio textual D que a
suporta,
bem
como
a
dimenso
normativa
N1
resultante dessa disposio e
que ser, em princpio,
temporalmente valida e eficaz
at data de emergncia do
parmetro
constitucional
antittico. Na base desta fico,
construda em torno da noo
de nulidade parcial qualitativa
de uma disposio normativa
em razo do seu tempo de
vigncia,
ser
possvel
conservar emblematicamente

204

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


a figura da nulidade com
efeitos relativos.
ii. Os efeitos constitutivos da sentena
manipulativa
que
declara
a
inconstitucionalidade de uma norma:
regressando inconstitucionalidade
originria que constitui o fundamento
da invalidade-regra subjacente ao
controlo sucessivo, referimos que a
mesma se constitui no momento em
que a norma entra em vigor, e no por
efeito da declarao. Sem embargo, a
partir do momento em que a deciso
de inconstitucionalidade se no limite
declarao exposta e procure
modelar a eficcia repressiva que se
projeta contra o ato invlido, por
exemplo, luz do artigo 282., n.4 CRP,
possvel afirmar que, nessas precisas
circunstncias
a
deciso
de
inconstitucionalidade constitui os
efeitos
gerados
pelo
ato
inconstitucional ou ilegal. Essa deciso
no constitui a nulidade, mas sim os
seus efeitos, num quadro mais
restritivo ou mitigado de intensidade
sancionatria, como, por exemplo, a
que resulta da salvaguarda de
consequncias jurdicas passadas pelo
ato inconstitucional. Tal como veremos
detidamente so mltiplas as formas
como as decises atpicas de
inconstitucionalidade
se
podem
projetar sobre o sentido e efeitos das
normas julgadas inconstitucionais.
iii. Nota complementar: a relativizao
imprpria dos efeitos tpicos da
nulidade atravs da extenso do
regime do caso julgado ao caso
decidido administrativo operada pelo
Tribunal Constitucional: nota e
remisso: tal como ser analisado infra,
com mais detalhe, o Tribunal
Constitucional considerou, sobretudo
a partir do Acrdo n. 786/96 e do
Acrdo 32/2002, de 22-1, num
quadro
justificativo
paralelo

205

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


construdo em torno da figura do caso
julgado, que o caso decidido
administrativo
se
encontraria
consolidado, de forma a ser tornado
imune aos efeitos sancionatrios com
eficcia retroativa de uma declarao
de inconstitucionalidade com fora
obrigatria geral. Essa jurisprudncia
abre caminho para o entendimento,
segundo o qual, se um ato
administrativo der execuo a uma
norma inconstitucional e no for
impugnado pelos particulares ou pelo
Ministrio Pblico em sede de
contencioso administrativo, com
fundamento em inconstitucionalidade
consequente, durante o decurso do
prazo que o CPTA concede para a
impugnao dos atos anulveis, o
mesmo transformar-se- em caso
administrativo
decidido,
cuja
consolidao o tornar imune, por
razes de segurana jurdica (anlogas
s que subjazem ao caso julgado), aos
efeitos retroativos de uma declarao
de inconstitucionalidade da norma por
ele
executada.
Semelhante
entendimento
resulta
ser
problemtico para a estrutura lgica e
teleolgica da nulidade, tal como esta
resulta da doutrina juspublicista
consolidada e do disposto na
Constituio, dado que:
1. Tal
significaria
uma
importante exceo a um dos
atributos
dogmticos
da
nulidade
da
norma
inconstitucional que o
princpio da imediatividade:
uma
laga
maioria
de
consequncias
pstumas
produzidas
pela
norma
inconstitucional
ficaria
salvaguardada dos efeitos
retroativos da sano de
inconstitucionalidade,
deixando de se poder afirmar

206

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


que a nulidade implicaria a
eliminao retroativa de todas
as consequncias jurdicas da
norma invlida exceto o caso
julgado, j que se preservaria
dessa eliminao um largo
espetro
de
atos
administrativos de aplicao
que
no
tenham
sido
impugnados e que nada tm a
ver com o telos do caso julgado;
2. Semelhante exceo, que no
se encontra habilitada na
Constituio ou na lei, mas
antes resulta da criatividade da
jurisprudncia constitucional e
administrativa, desfiguraria o
instituto da nulidade: ser que
seria possvel chamar nulidade
ao efeito sancionatrio de uma
declarao
de
inconstitucionalidade
que
elimina
a
norma
inconstitucional mas que
preserva as suas metstases?
Que elimina a fonte da
inconstitucionalidade mas que
salvaguarda as muitas das suas
consequncias? Que, no fim de
contas, consagra o regime da
nulidade para a norma
inconstitucional
e
a
anulabilidade para os atos
administrativos que lhe do
execuo?
3. Essa salvaguarda do caso
decidido resultaria de uma
equiparao
feita,
por
pretensa identidade de razo,
entre a mesma figura e o caso
julgado, por parte do Tribunal
Constitucional, atravs de uma
deciso com efeitos aditivos de
muito
duvidosa
constitucionalidade e que se
mostra passvel de justificar,
no mnimo, uma interveno

207

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


corretiva do legislador, em
sede de reviso da Lei do
Tribunal Constitucional.
certo que se torna possvel afirmar discursivamente
que o regime sancionatrio regra continua a ser o da
nulidade com efeitos absolutos, prevista no n. 1 do artigo
282. CRP. Todavia, a nulidade com efeitos relativos, para
alm dos casos expressamente previstos na Constituio
(artigo 282., n.4), somaria, igualmente, por fora de uma
jurisprudncia criativa do Tribunal Constitucional, o caso
decidido. Trata-se de um aditamento que pode implicar
duas coisas: ou a reconduo do instituto dogmtico da
nulidade a uma figura ficcional de referncia no caso de se
consagrar uma dissociao entre a nulidade da norma e
anulabilidade dos seus efeitos; ou um forte reparo
jurisprudncia do Palcio Ratton, que importaria corrigir no
plano constitucional e legislativo. Trata-se de algo de que
curaremos mais adiante.
B) Fora obrigatria geral e fora de caso julgado formal
e material:
a. Introduo conceptual: transitam em julgado
as sentenas dos tribunais que sejam, ou se
tornem, insuscetveis de recurso ordinrio,
daqui decorrendo a consolidao dos seus
efeitos no ordenamento jurdico. Pese o facto
de se tornar firme e consolidado, o caso julgado
pode admitir, a ttulo excecional, a sua
modificao em algumas situaes, contanto
que seja interposto para o efeito um recurso de
reviso, cujos pressupostos variam em razo do
tipo de processo que estiver em causa. O caso
julgado formal implica que a deciso
jurisdicional assuma, to s, carter obrigatrio
ou vinculativo no mbito do processo em que
foi proferida, sendo como tal, irrecorrvel. O
caso julgado em sentido material impe que os
efeitos da deciso jurisdicional proferidos
sobre o fundo da relao controvertida
assumam uma eficcia extraprocessual, ou seja,
determina-se que projetem o seu carter
vinculativo, no apenas dentro, mas tambm
fora do processo em que a mesma deciso foi
proferida. Deste modo, o caso julgado material
pressupe a prvia existncia do efeito do caso
julgado formal. E dele decorre a
obrigatoriedade de qualquer autoridade

208

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


pblica ou de qualquer particular em acatarem
a deciso transitada em julgado.
b. Natureza e efeitos do caso julgado nas decises
de acolhimento proferida pelo Tribunal
Constitucional em fiscalizao abstrata
sucessiva: considera-se que uma declarao de
inconstitucionalidade proferida com fora
obrigatria geral produz efeitos prprios do
caso julgado formal e material. Caso julgado
formal porque no havendo qualquer instncia
superior quela que profere a deciso, esta
torna-se irrecorrvel dentro do processo. Deste
modo, o Tribunal no pode interpretar,
modificar, suspender ou revogar a deciso
tomada, salvo se a prpria sentena enfermar
de vcios especficos e a sua nulidade for
arguida em sede recurso extraordinrio para o
prprio rgo. Caso julgado material porque,
sendo eliminada do ordenamento a norma
impugnada, a natureza das coisas impede que
possam ocorrer novos processos que envolvam
a questo da sua validade ou aplicabilidade, j
que os mesmos careceriam de objeto. O caso
julgado
material
fundamenta
substancialmente
e
impulsiona
processualmente os restantes efeitos da
declarao com fora obrigatria geral, ou seja
a nulidade e a eficcia erga omnes da deciso.
um facto que a sano da nulidade
predicada pelo desvalor da invalidade,
cominada pelo artigo 3., n.3 CRP para todos
os atos contrrios Constituio. Contudo, em
abstrato, a invalidade pode ser servida por
tipos diferentes de sanes e, de entre estas,
podem figurar em tese a anulabilidade e a
privao de eficcia do ato invlido. A sano
da nulidade atpica das normas declaradas
inconstitucionais em controlo abstrato
sucessivo tem sido retirada, para alm do
interesse exclusivamente pblico que inere
declarao, no apenas a partir dos efeitos
retroativos e repristinatrios da deciso de
invalidade, mas tambm da frmula fora
obrigatria geral (artigo 282., n.1), a qual
envolve uma particular produtividade
repressiva da declarao a qual, no admitindo
recurso, tem fora de caso julgado. Assim

209

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


sendo, pode dizer-se que o carter firme ou
irreversvel da expulso da norma declarada
inconstitucional ou ilegal do ordenamento, e
que subjaz sano da nulidade, consiste numa
decorrncia objetiva do caso julgado em
sentido material. Quanto aos efeitos erga
omnes da deciso, ou seja a projeo da
declarao para fora do processo, vinculando
todas as autoridades pblicas e entidades
privadas, estes constituem uma preciso dos
efeitos de caso julgado material. Postulando o
caso julgado material eficcia ultra partes, no
seria contudo claro quais as entidades
vinculadas pelo decisum condido na declarao,
j que em outros ordenamentos como o
brasileiro e o alemo, existe uma variabilidade
sensvel na determinao dos sujeitos
obrigados pelo efeito caso julgado material,
sobretudo quando estiver em causa o
problema da vinculao ao motivo
determinado da sentena. Ora da noo de
fora obrigatria geral extrai-se o critrio da
eficcia contra todos, uma eficcia erga
omnes que obriga, embora com uma
intensidade varivel, todos os poderes pblicos
bem como os particulares a acatar uma deciso
de inconstitucionalidade com carter definitivo.
Em suma, a noo de caso julgado material
pressupe a eficcia erga omnes que se
conforma como seu instrumento. Isto, sem
prejuzo de em processos de ordem distinta,
como
o
processo
do
contencioso
administrativo regulamentar, se possa admitir
(algo atipicamente) que exista eficcia erga
omnes desacoplada de caso julgado material,
na medida em que a declarao de ilegalidade
com fora obrigatria de um regulamento em
primeira instancia pode ser objeto de um
recurso per saltum para o Supremo Tribunal
Administrativo.
C) Fora obrigatria geral e efeito erga omnes da deciso:
examinaremos nesta rbrica algumas variaes no grau
de
vinculao
que
a
declarao
de
inconstitucionalidade de uma norma, com fora
obrigatria geral, pode importar para os cidados, para
a Administrao Pblica, para os tribunais, para o
prprio Tribunal Constitucional e ainda, para o

210

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


legislador. Tal como se observa a propsito das
decises interpretativas conformes Constituio, a
vinculatividade erga omnes da deciso restringe-se, em
regra, componente dispositiva do Acrdo, no
envolvendo a sua motivao. Diversamente, no que
respeita s declaraes de inconstitucionalidade parcial
qualitativa a soluo interpretativa determinante
expressa na motivao inseparvel da parcela
dispositiva da sentena.
a. Vinculatividade plena para os cidados: todas
as pessoas singulares ou coletivas encontramse impedidas de invocar a norma declarada
inconstitucional, seja no quadro das suas
relaes recprocas, seja em face das
autoridades pblicas. Excetuam-se desta
exigncia situaes previstas na Constituio,
bem como os efeitos que esta reconhece a
certas sentenas. Trata-se, em primeiro lugar,
dos casos julgados, nos quais subsiste a
produtividade singular da norma julgada
inconstitucional, nos termos do artigo 282.,
n.3 CRP. Na verdade, tendo sido aplicada a
uma norma inconstitucional a uma situao
concreta, objeto de um litigio contencioso, e
tornando-se firme a ltima deciso
jurisdicional proferida sobre a matria como
efeito do trnsito em julgado, fica essa mesma
aplicao consolidada em nome da paz e da
segurana jurdicas e, como tal, imune aos
efeitos sancionatrios retroativos derivados da
declarao de inconstitucionalidade com fora
obrigatria geral. tambm o caso, em
segundo lugar, de outras situaes que se
encontram imunes sano da nulidade que
atinge a norma declarada inconstitucional,
mormente por efeito da deciso manipulativa
do Tribunal constitucional, aprovada nos
termos do artigo 282., n.4 CRP, tendo em
vista a salvaguarda da segurana jurdica,
equidade e interesse pblico de especial relevo.
b. Vinculatividade plena para os tribunais comuns
e para o operador administrativo: excetuados
os casos julgados e as situaes salvaguardadas
nos termos do artigo 282., n.4 CRP, as
autoridades administrativas e judiciais comuns,
no podem aplicar norma declarada
inconstitucional. No caso dos tribunais comuns,

211

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


a deciso de inconstitucionalidade com fora
obrigatria aplica-se aos processos pendentes
em juzo. Se esta regra for desrespeitada e os
mesmo rgos derem aplicao norma
anteriormente declarada nula pelo Tribunal
Constitucional, impe-se a interposio de
recurso obrigatrio por parte do Ministrio
Pblico para este Tribunal (artigo 72., n.3
LTC). No que diz respeito Administrao, a
jurisprudncia
do
Supremo
Tribunal
Administrativo, por exemplo, tem estimado
como anulveis com fundamento em violao
da lei, nulos, com fundamento em usurpao
de poder ou ilegais, por carncia de base legal,
os atos administrativos de aplicao de normas
declaradas inconstitucionais. Isto, sem prejuzo
de em controversa jurisprudncia ressalvar dos
efeitos consequenciais da nulidade certos atos
que considera consolidados.
c. Vinculatividade relativa para o Tribunal
Constitucional: o Tribunal Constitucional
encontra-se obrigado a aplicar o contedo das
suas decises de inconstitucionalidade,
proferidas com fora obrigatria geral, aos
processos pendentes, nos quais a norma
declarada inconstitucional tenha sido sindicada
em fiscalizao concreta. Trata-se de um efeito
autovinculativo, derivado da eficcia erga
omnes da declarao e do necessrio respeito
pelo caso julgado material, no dependendo
esse efeito obrigatrio de publicao da
deciso, salvo se o Tribunal Constitucional
decidir algo em contrrio ao abrigo do artigo
282., n.4 CRP. Na verdade, a regra geral sobre
esta matria a de que, tendo j sido a norma
invlida eliminada do ordenamento por fora
da deciso com fora obrigatria geral, no
poderia
ulteriormente
o
Tribunal
Constitucional, no julgamento de processos
pendentes, alterar a jurisprudncia e julgar
conforme Constituio algo que j foi
irradiado da ordem jurdica. No caso de ter
dado entrada no Tribunal Constitucional um
pedido de fiscalizao abstrata sucessiva de
uma norma que j tenha sido impugnada junto
do mesmo rgo numa pluralidade de
processos de fiscalizao concreta, o Tribunal

212

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


Constitucional adia, por regra, as suas decises
em controlo concreto sobre os casos
pendentes at proclamao da deciso em
controlo abstrato. F-lo, de forma a
salvaguardar o princpio da igualdade na
aplicao da Constituio, a garantir a unidade
da jurisprudncia e a assegurar, num plano
auto vinculatrio, que as decises com fora
obrigatria geral prevalecem sobre quaisquer
outras que possam ser proferidas no
julgamento de processos pendentes com o
mesmo objeto. No que toca edio de normas
de contedo idntico a outras declaradas
inconstitucionais, ou no caso de ser, no futuro,
editada uma norma de contedo igual, nada
inibe o Tribunal Constitucional de alterar o
sentido da sua jurisprudncia, se essas normas
forem impugnadas em controlo sucessivo. As
grandes linhas da jurisprudncia constitucional
tendem a manter-se inalteradas, ou pelo
menos estveis, de modo a traduzir a vontade
dos Tribunais Constitucionais em fazer
permanecer os critrios de validade do Direito
e o imperativo de segurana jurdica que da
resulta. Ainda assim, podem gerar-se mutaes
da orientao jurisprudencial, alteraes
constitucionais, legislativas e doutrinrias, bem
como transformaes polticas, econmicas,
sociais e tecnolgicas de fundo, nelas
compreendidas mutaes nos usos e costumes,
passveis de justificarem uma interpretao
evolutiva. Ou podem, ainda, ocorrer alteraes
nas pr compreenses polticas e filosficas
dominantes na composio do tribunal
relativamente
a
questes
altamente
controversas que o tenham dividido 80 . O

80

Larez recorda a este propsito que () de entre os fatores que do motivo a uma reviso e, com isso,
frequentemente, a uma modificao da interpretao anterior, cabe a uma importncia proeminente
alterao da situao normativa. Situaes fticas com que o legislador se deparou num dado
momento e aos quais respondeu atravs de regulao legislativa, variaram com o tempo e as
circunstncias, em termos que nem sempre podem ser previstos pelo legislador. Contudo () nem toda
a modificao de relaes acarreta por si s, de imediato, uma alterao do contedo da norma. Existe a
princpio, ao invs, uma relao de tenso que s impele a uma soluo por via de uma interpretao
modificada ou de um desenvolvimento judicial do Direito quando a insuficincia do entendimento
anterior da lei passou a ser evidente. Em consequncia Os tribunais podem abandonar a sua
interpretao anterior porque se convenceram que era incorreta, que assentava em falsas suposies ou
em concluses no suficientemente seguras. Mas ao tomar em considerao o fator temporal, pode
tambm resultar que uma interpretao que antes era correta agora no o seja. O momento em que a
anterior orientao interpretativa da jurisprudncia ter deixado de ser correta no simples de

213

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


chamado precedente constitui, nos sistemas
codicistas, um critrio argumentativo que,
constituindo uma importante referncia ara a
permanncia do sentido das decises, no
constitui uma norma, podendo ser superado
pelo prprio Tribunal Constitucional. Este
rgo, na verdade, est vinculado
Constituio e no aos paradigmas pretritos
que utilizou para a interpretar. Em Estados
onde fi introduzido o recurso de amparo ou
queixa constitucional contra atos no
normativos, como as decises jurisdicionais, o
Tribunal Constitucional pode controlar a
constitucionalidade
de
sentenas
dos
supremos tribunais que violem, de modo srio
e direto, direitos fundamentais81. Embora em
Portugal no exista recurso de amparo e as
sentenas no sejam objeto de fiscalizao
constitucional,
considera-se
que
a
jurisprudncia qual seja reconhecido
contedo normativo, mesmo em sentido
imprprio (como aquela que reveste carter
uniformizador, preenche uma lacuna ou que
cria um critrio novo de deciso), passvel de
fiscalizao, nomeadamente em controlo
concreto. Pode, nesse caso, o Tribunal
Constitucional questionar a validade de novos
critrios de deciso contidos nessas sentenas
que violem direitos fundamentais. Mas a
questo determinante que nos encontramos a
observar no se encontra sedeada em
alteraes de orientao dos supremos
tribunais, mas sim do prprio Tribunal
Constitucional, j que este no tem de
responder perante nenhum outro rgo sobre

determinar, em razo do carter contnuo das alteraes experimentadas pelo respetivo objeto, o que
conduz a momentos de incerteza quando, em tempos intermdios de transio podem resultar coo
aceitveis duas interpretaes distintas (a originria e a que procura adaptar a norma e a situao ao
tempo). No final, a escolha caber por ser feita em relao soluo hermenutica mais conforme com
a Constituio, na sua projeo para as situaes do presente.
81
Assim, no campo estrito desses mesmos direitos fundamentais, o Tribunal Constitucional espanhol
enunciou standards de constitucionalidade para as alteraes de jurisprudncia, de forma a que estas
ltimas no afrontem essas posies jurdicas ativas, a saber:
- Necessidade de motivao (que traduza, implcita ou explicitamente o sentido da alterao e
justifique cabalmente os respetivos fundamentos);
- Ausncia de arbtrio (interdio de alteraes pretextuosas que gerem efeitos bruscos,
desigualitrios, desproporcionados, ou injustificadamente onerosos pra os direitos das pessoas);
- Carter geral (ausncia de critrios geradores de uma alterao que derivem da resoluo de
um caso singular).

214

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais


o fundamento de mudanas de critrios
hermenuticos em fiscalizao abstrata
sucessiva. Sem prejuzo do seu status como
ltima instncia na administrao da justia em
questes de constitucionalidade, considera-se
que o mesmo rgo dever, luz do princpio
constitucional da fundamentao
das
sentenas, observar exigncias anlogas s que,
por exemplo, foram densificadas pela Justia
Constitucional
espanhola
e
motivar
adequadamente as suas alteraes de
orientao. Sem constituir lei, a orientao
jurisprudencial, que hoje incontornvel para
o estudo do Direito Constitucional, leva a que
os operadores polticos e jurdicos faam um
investimento de confiana na respetiva
estabilidade. Da que, caso se verifiquem
alteraes significativas, quer em relao a
orientaes constantes de decises proferidas
em fiscalizao abstrata, quer em decises
jurisprudncia (artigo 79.-A, n.1 LTC), se tem
por adequada a sua cabal fundamentao,
devendo ser explanados os motivos que
justificam a alterao. Alteraes bruscas,
errticas ou pretextuosas, desgarradas de uma
justificao convincente, constituem uma
manifestao de prepotncia jurisdicional e
depreciam a segurana das relaes jurdicas.

215

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Fim das Normas Convencionais82


Plano do captulo: o objeto do presente captulo estudar no s o fim do tratado enquanto
fonte, mas tambm, mais geralmente, o das noras convencionais, o que inclui o conjunto de
medidas que, em graus diversos, afetam a vida do tratado: a sua modificao, assim como a
sua suspenso ou a sua extino. Somente esta ltima diz respeito prpria existncia do
tratado, enquanto a modificao e a suspenso produzem os seus efeitos sobre o seu contedo,
as normas que ele contm, deixando-o subsistir. Mais ainda do que o resto do Direito do
Tratados, a matria caracterizada por uma grande ausncia de formalismo. A Conveno de
Viena assim muito discreta sob este ponto e abstm-se de qualquer aluso ao princpio do
"ato contrrio. Esta preocupao de flexibilidade manifesta-se igualmente a propsito do
respeito das exigncias do Direito interno dos Estados, como condio de validade da expresso
de vontade no plano internacional. Considerando o facto de que as disposies constitucionais
so muito menos explcitas quanto terminao dos tratados do que no que respeita sua
concluso, o Direito Internacional procura aqui, simplesmente, exigir que o consentimento do
Estado seja expresso por uma autoridade competente para o representar. Bem entendido, isto
no compromete a soluo que pode ser dada ao problema pelo Direito Constitucional dos
Estados Partes. Se bem que a modificao e a suspenso tenham um objeto comum, no sentido
de que se reportam s normas do Tratado e no fonte que ele constitui, o regime jurdico da
suspenso e o regime aplicvel extino esto muito prximos, o que justifica que sejam
examinados conjuntamente por oposio ao da modificao do tratado, que exige um exame
distinto.

Seco I Modificao dos Tratados

Noo:
1. Terminologia Modificao, emenda, reviso: a parte IV da Conveno de Viena
intitulada Emenda e modificao dos tratados. Seguindo a Comisso de Direito Internacional,
ela afastou deliberadamente o termo reviso, em virtude da conotao poltica que este
termo assumira no perodo entre as duas guerras em ligao com o artigo 19. do Pacto da
S.d.N.. Na realidade, encontra-se frequentemente o termos reviso na prtica
contempornea, sem que qualquer significado articular lhe seja atribudo. Ele designa muitas
vezes (mas nem sempre) uma modificao geral interessando o conjunto das disposies do
tratado, por oposio emenda, que visa uma modificao parcial. A Carta das Naes Unidas,
que adota esta distino, instituiu dois processos separados, um para as emendas s suas
disposies e outro para a sua reviso (artigos 108. e 109.). Por outro lado, ao adotar o termo
modificao, a Conveno de Viena, seguindo tambm aqui a Comisso de Direito
82

Nguyen-Quco-Dinh; Direito Internacional Pblico; Servio de Educao Calouste Gulbenkian,


4. Edio 1992.

216

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Internacional, serve-se dele unicamente para designar uma modalidade particular de mudana,
aplicada ao tratado multilateral (artigo 41.). Esta iniciativa lana uma nova confuso na
terminologia tradicional, segundo a qual o termo modificao um termo genrico
englobando ao mesmo tempo a emenda parcial e a reviso geral. Sem seguir a Comisso de
Direito Internacional e a Conveno de Viena, considera-se na presente seco que os trs
termos modificao, emenda e reviso so juridicamente equivalentes, o que admite por
exemplo o artigo 236. do Tratado de Roma C.E.

2. Adaptao pacfica alterao de circunstncias: o tratado traduz o equilbrio


das obrigaes que as partes aceitaram em circunstncias determinadas. Estas evoluem e
preciso evitar imobilizar as relaes entre os Estados contratantes e poder modifica-las. Nesta
perspetiva geral, so possveis vrias abordagens, que no esto necessariamente ligadas s
tcnicas do Direito dos Tratados. Por, por exemplo, pensar-se em organizar a interveno de
uma autoridade poltica internacional. O artigo 19. do Pacto da S.d.N. dispunha nestes termos:
A Assembleia pode, de tempos em tempos, convidar os Membros da Sociedade a
precederem a um novo exame dos tratados que se tornarem inaplicveis, assim como das
situaes, cuja manuteno poderia pr em perigo a paz mundial83.
A ideia profunda dos redatores do Pacto era que a manuteno de uma paz durvel
dependeria da possibilidade de realizar a mudana pacfica das situaes polticas estabelecidas,
sempre que estas se tornassem incompatveis com as novas realidades da vida internacional. Ela
no foi retomada sob esta forma pela Carta das Naes Unidas, donde no esto ausentes,
todavia, preocupaes anlogas; testemunham-no, por exemplo, a possibilidade reconhecida
Assembleia Geral de recomendar as medidas prprias a assegurar a soluo pacfica de
qualquer situao (artigo 14.) ou de promover o desenvolvimento progressivo do Direito
Internacional (artigo 13.). Do mesmo modo, e sempre fora do Direito dos Tratados, possvel
uma modificao costumeira das disposies convencionais. Alis, certas tcnicas prprias do
Direito dos Tratados podem chegar a modificar as obrigaes convencionais, mesmo na
ausncia de qualquer reviso: reservas, interpretao, etc. A modificao no sentido tcnico, a
emenda, s aparece por conseguinte como uma das modalidades da funo social fundamental
da adaptao dos tratados mudana das circunstncias e evoluo do ambiente internacional.
A importncia do papel que pode desempenhar depende das disposies de esprito dos Estados
que no esto necessariamente dispostos a recorrer a ela. , de resto, mais fcil de conceber,
tratando-se de tratados bilaterais do que de convenes multilaterais para as quais foram
forjadas tcnicas sofisticadas de modificao, de inspirao menos voluntarista do que os
processos clssicos.

1. - Elementos comuns aos tratados bilaterais e multilaterais

Modificao pela via do acordo expresso: a regra processual de base que enuncia o artigo
39. CVDT a seguinte:

83

Resulta deste texto que, antes de dirigir aos membros o convite previsto, a Assembleia devia verificar
previamente se os tratados em causa se tornaram inaplicveis, o que equivaleria praticamente
constatao de uma alterao das circunstncias.

217

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Um tratado pode ser emendado por acordo entre as partes.


Esta regra comum aos tratados bilaterais e multilaterais, tem, porm, apenas um
carter supletivo de vontade. As partes so livres de a rejeitar, de limitar as suas possibilidades
de utilizao, ou de esclarecer as suas modalidades pela incluso, no tratado, de disposies
especiais ditas clusulas de reviso que tm por objeto fixar por antecipao o processo da
sua prpria modificao. Estas clusulas podem, antes de mais, querer assegurar um mnimo de
estabilidade ao tratado primitivo, limitando a liberdade dos Estados , por exemplo, s
autorizando a introduo de uma proposta de reviso tendo expirado um primeiro perodo de
aplicao, ou excluindo qualquer emenda sobre certas disposies ou ainda tornando difceis as
condies de adoo e de entrada em vigor da emenda. Pelo contrrio, as partes podem
mostrar-se desejosas de incentivar a adaptao do tratado s mudanas de circunstncias,
facilitando, eventualmente, a sua reviso. Este o objetivo das clusulas que preveem a
convocao de uma conferncia de reviso ou de exame aps um certo nmero de anos (artigo
109. Carta das Naes Unidas) ou daquelas que facilitam a adoo ou a entrada em vigor das
emendas a certas convenes multilaterais. Acontece isso designadamente se o acordo
modificador pode ser concludo de forma simplificada, enquanto o tratado que modifica em
forma solene. Mesmo na falta de qualquer disposio expressa, um tratado pode sempre ser
modificado por um acordo concludo em forma menos solene e mesmo por um acordo verbal.
Isto resulta necessariamente da ausncia de formalismo do Direito Internacional neste domnio
e da total equivalncia de todas as formas de tratados. Contudo, podemos duvidar que as partes
possam negligenciar as exigncias das clusulas de reviso quando existem.

Modificao por outras vias:


1. Modificao por via costumeira ou de acordo tcito: no artigo 38. do seu
projeto de artigos sobre o Direito dos Tratados, a Comisso de Direito Internacional propusera
a disposio seguinte:
Um tratado pode ser modificado pela prtica ulteriormente seguida pelas partes
na aplicao do tratado quando esta estabelece o seu acordo para modificar as disposies do
tratado.
Preocupada em no legalizar a violao dos tratados, resultante da sua aplicao, e
em manter uma certa flexibilidade nesta, evitando que a conduta dos Estados possa levar a
opor-lhes uma modificao que eles no desejariam realmente, a Conferencia de Viena rejeitou
esta disposio sem porm excluir a possibilidade de uma modificao pelo comportamento
ulterior das partes. A prtica admite indiscutivelmente esta possibilidade, que a jurisprudncia
consagra.

2. Modificao pela supervenincia de uma norma imperativa de Direito


Internacional: A Conveno de Viena no encara esta possibilidade, limitando-se o artigo 64. a
rever a extino de um tratado em conflito com uma nova norma de ius cogens
supervenientemente aps a sua entrada em vigor. Mas pode acontecer que a contradio
respeite unicamente uma disposio de um tratado; neste caso no existe qualquer razo para
presumir a extino deste no seu conjunto; s desaparece o artigo contrrio nova norma
imperativa sob reserva das disposies do artigo 44., n.3 CVDT. Esta soluo resulta
implicitamente do n.5 do mesmo artigo, que no exclui os tratados contrrios a uma nova
norma de ius cogens da possibilidade de uma diviso das suas disposies.

218

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

2. - Aspetos particulares da modificao dos tratados multilaterais

Posio do problema: a concluso de um acordo posterior tendente a modificar um tratado


bilateral no levanta dificuldades particulares, nem to pouco a determinao do seus efeitos.
No sucede o mesmo com a modificao dos tratados multilaterais em virtude da pluralidade
das partes: muitos destes tratados so agora tratados quase universais. A extenso sempre
crescente do crculo de Estados contratantes pe problemas complexos. Salvo o facto de
consagrar a imutabilidade das convenes, no admissvel que uma minoria de Estados possa
impedir uma modificao desejada por um grande nmero de partes. Mas se, pelo contrrio, se
considerar que a modificao deve ser possvel apenas entre as partes que a aceitam, poder-se imp-las aos que a recusarem sem violao da sua soberania e dos seus direitos resultantes
do acordo primitivo? E, no caso contrrio, no correremos o risco de chegar anarquicamente a
uma rutura das obrigaes convencionais? Estas questes mostram que o crescimento
considervel do nmero de partes torna necessria uma racionalizao que se encontra, alis,
facilitada pela institucionalizao crescente da sociedade internacional. As convenes
comportam frequentemente as regras aplicveis sua prpria modificao. Quando tal no o
caso, existem regas gerais de origem costumeira, resultantes de uma prtica que evolu muito
a favor da multiplicao dos tratados multilaterais. Estas foram codificadas pela Conveno de
Viena que distingue duas hipteses: a de uma emenda aberta a todas as partes iniciais (artigo
40.) e a de uma modificao resultante de um acordo somente entre algumas partes (artigo
41.). S a primeira implica particularidades processuais, a segunda remete pura e simplesmente
para os problemas formulados pelas normas convencionais sucessivas sem identidade de partes.
As clusulas de reviso podem ser extremamente complexas e distinguir entre vrios tipos de
modificao, variveis segundo os Estados, o objeto da modificao, a sua importncia, etc.

Processo de modificao por um acordo aberto a todas as partes: trata-se muitas vezes
de um processo complexo compreendendo vrias etapas.

1. O desencadeamento do processo pode ele mesmo decompor-se em dois


estdios: o da iniciativa e o da deciso sobre o prosseguimento que convm dar-lhe.
a) Salvo disposio contrria, a iniciativa da modificao pode ser tomada
por um s Estado parte que dirige uma proposta neste sentido ao
depositrio (artigo 40., n.2 CVDT). Contudo, certos tratados reservam
o direito de iniciativa a um nmero ou a uma proporo mnima de
partes. Por vezes o depsito de uma emenda basta-se a si mesmo; os
Estados so convidados a aceit-la (ou rejeit-la) na forma que lhe foi
dada pelo autor da iniciativa ou a consultar-se com vista reviso.
b) A Conveno de Viena limita-se a indicar que cada um dos Estados
contratantes est no direito de tomar parte na deciso sobre o
seguimento a dar proposta de modificao (artigo 40., n.2). Na
prtica, numerosas convenes multilaterais confiam ao depositrio o
cuidado de convocar uma conferncia de reviso. Poer vezes, ele dispe
para isso de uma competncia discricionria, mas, a maior parte das
vezes, a competncia do depositrio encontra-se vinculada: ele tem a
obrigao de proceder a esta convocao se um certo nmero de partes
a solicitarem aps terem notificao da proposta. Os rgos das
organizaes internacionais desempenham, desde este estdio, um

219

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

papel importante no processo de modificao do seu ato constitutivo e,


quando est prevista uma conferncia especial de reviso, a eles que
compete convoca-la (artigo 109. Carta das Naes Unidas: votao da
Assembleia Geral por maioria de dois teros e do Conselho de Segurana
por um voto de nove quaisquer dos seus membros). O mesmo
procedimento frequentemente seguido para os tratados concludos
sob os auspcios das organizaes internacionais. Pode igualmente
acontecer que o tratado preveja uma reunio peridica de conferncias
destinadas a examinar o seu funcionamento ao mesmo tempo que a
oportunidade da sua reviso, ou a convocao de uma conferncia de
reviso aps um prazo determinado. Sem ir to longe o artigo 109.,
n.3 da Carta das Naes Unidas prev a inscrio automtica de uma
proposta tendo em vista a convocao de tal conferncia na dcima
sesso anual da Assembleia Geral.

2. A negociao da modificao pode ter um carter puramente interestatal, mas


a maior parte das vezes tem lugar seja numa conferncia diplomtica ad hoc, seja numa
organizao internacional. Regra geral, as modificaes dos atos constitutivos das organizaes
internacionais e dos tratados concludos no seu mbito so discutidas pelo seu rgo principal
em conformidade com as suas regras habituais de procedimento. Todavia, nem sempre assim
sucede isso; assim os artigos 108. e 109. da Carta das Naes Unidas distinguem-se as
emendas, discutidas pela Assembleia Geral, da reviso, que deve ser objeto de uma conferncia
especial. No que respeita adoo da modificao, a regra da unanimidade s se mantm hoje
em dia para os tratados concludos entre um pequeno nmero de partes. As convenes abertas
substituem-lhe, na generalidade, a regra da maioria, eventualmente reforada por certas
exigncias especiais.
Condies de entrada em vigor e efeitos da modificao: nos diferentes estdios do
processo de elaborao e adoo do texto da modificao, a no aplicao da unanimidade no
implica um verdadeira violao da soberania porque no se trata ainda de criar compromissos
definitivos. Sucede diversamente no estdio da expresso do consentimento em vincular-se
pelo acordo de modificao e da sua entrada em vigor. Outrora exigia-se o consentimento
unnime. Atualmente, a no exigncia da unanimidade, qual, para facilitar a modificao, a
prtica teve de aderir (e que o artigo 39. CVDT consagrou implicitamente ao prever que a
conveno de modificao pode ser concluda entre as partes), constitui uma verdadeira
inovao e, ao mesmo tempo, uma violao direta da vontade das partes que no aprovam a
modificao. Da resulta uma diferena importante entre o acordo de modificao e o acordo
que determina a extino, s este estando sujeito regra da unanimidade. A Comisso de Direito
Internacional explica esta diferena pelo facto de a extino implicar o desaparecimento dos
direitos e das obrigaes de todos os Estados contratantes, enquanto precisamente os direitos
das partes que no aprovaram a modificao so preservados por outras regras.

1. Entrada em vigor da modificao: como no que respeita adoo da emenda, a


unanimidade mantm-se hoje somente para os tratados concludos entre um nmero restrito
de Estados. Em todos os outros casos, esta substituda por regras mais flexveis, ainda que
muitas vezes as condies relativas entrada em vigor sejam mais exigentes do que as impostas
para a adoo da emenda. Sem dvida para facilitar a concluso, certas clusulas preconizam
apenas uma maioria simples, muito desfavorvel minoria. No obstante, muito
frequentemente, requer-se uma maioria reforada: dois teros, completada, no caso da Carta

220

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

das Naes Unidas, pela exigncia de uma ratificao pelos cinco membros permanentes do
Conselho de Segurana (Artigo 108. e 109.); unanimidade de certas partes; remisso para as
regras relativas entrada em vigor do prprio tratado de base; etc. Estes princpios valem tanto
para os tratados ordinrios como para os atos constitutivos de organizaes internacionais. No
obstante estes comportam s vezes com frequncia, paralelamente a regras de reviso mais
solenes e apenas para certas disposies processos simplificados que no fazem intervir seno
os rgos da organizao.

2. Efeitos da entrada em vigor da alterao: a entrada em vigor da emenda, aps


a sua ratificao pelo conjunto das partes, no levante qualquer problema especial: o tratado
assim modificado impe-se a todos sem que a vontade de qualquer Estado contratante seja
afetada: Sucede o mesmo se a emenda produzir os seus efeitos apenas relativamente aos
Estados que a aceitaram. Esta a regra geral, consagrada pelo artigo 40., n.4 e 5 CVDT:
4. O acordo emendado no vincula os Estados que j so partes no tratado e que
no se tornam partes neste cordo()
5. Todo o Estado que se torne parte no tratado depois da entrada em vigor do
acordo emendado, se no tiver expresso inteno diferente, considerado como sendo:
a) parte no tratado tal como est emendado; e
b) parte no tratado no emendado em relao s partes do tratado que no
estejam vinculadas pelo acordo emendado
Nas hipteses previstas por estas disposies, as partes do tratado modificado e as
do tratado mantido na sua redao primitiva encontram-se, umas em relao s outras, na
situao de Estados vinculados por normas convencionais sucessivas sem identidade de partes.
O artigo 40., n.4 remete, alis, expressamente para as disposies do artigo 30., n.4,
aplicveis num caso deste gnero. Verifica-se o mesmo quando a modificao resulta, no de
uma emenda aberta a todas as partes do tratado inicial, mas de um acordo fechado concludo
entre algumas delas somente. O artigo 41. CVDT impe nesta hiptese que se observem
algumas condies destinadas a garantir o respeito dos direitos dos Estados terceiros em relao
a este acordo. Esta soluo frequentemente consagrada po clusulas de reviso expressas.
Contudo nem sempre ela praticvel porque provoca uma rutura do regime convencional e
pode levar a uma situao jurdica extremamente complexa no caso de modificaes frequentes
de um tratado, como podemos observar em certas organizaes internacionais. Para repor um
pouco de ordem numa situao deste gnero, acabar-se- por elaborar uma nova conveno
retomando todas as adaptaes ocorridas no decurso do perodo anterior. Tal clusula
particularmente indispensvel no que respeita s disposies institucionais previstas pelos atos
constitutivos da organizao internacional pois dificilmente concebvel que os rgos criados
por tais tratados possam funcionar em conformidade com certas regras relativamente a alguns
Estados membros e com outras regras relativamente a outros. Graas a esta soluo, as
disposies primitivas desaparecem e, simultaneamente, resolve-se com a maior simplicidade o
difcil problema do efeito da modificao face s partes no tratado original. Estas no tm outras
alternativas seno aceder ou retirar-se, o que est expressamente previsto em certas clusulas
de reviso. O tratado pode mesmo prever a excluso automtica das partes que no ratifiquem
a emenda, passado um certo prazo.

221

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Seco II Extino e suspenso dos Tratados

Posio do problema: a modificao de um tratado uma operao que tem por fim substituir
as suas disposies, ou algumas dentre elas, por outras novas. ao mesmo tempo negativa e
construtiva pois o vazio criado em geral imediatamente preenchido. Pelo contrrio, a extino
de um tratado produz um efeito exclusivamente negativo: um tratado que incorre em extino
cessa a sua vigncia. De acordo com o artigo 70. CVDT, as partes esto libertas da obrigao
de continuar a executar um tratado extinto. Este cessa, pois, a sua vigncia e deixa de produzir
efeitos. Fica assim afetado quer como ato, quer como norma. O mesmo artigo 70. esclarece
que a extino:
no afeta nenhum direito, nenhuma obrigao, nem nenhuma situao jurdica das
Partes, criadas pela execuo do tratado antes da cessao da sua vigncia.
Este aspeto distingue igualmente a extino da suspenso. Nesta ltima hiptese, o
instrumento subsiste; somente as normas que contm cessam provisoriamente de produzir os
seus efeitos. Elas voltaro vida jurdica assim que cessar esta suspenso, uma vez que o tratado
subsiste. Neste sentido o artigo 72. CVDT, para sublinhar bem a persistncia do tratado,
esclarece no s que se trata da suspenso da sua aplicao, mas ainda que, por um lado, ela
no afeta as relaes jurdicas estabelecidas pelo tratado entre as partes, por outro, que
durante o perodo de suspenso, as partes devem abster-se de qualquer ato tendente a impedir
a reposio em vigor do tratado. No que respeita denncia, o instrumento e a norma
subsistem; somente se modifica o campo de aplicao do tratado. O termo recesso muitas
vezes empregado para designar a denncia por um Estado de uma conveno multilateral em
que ele parte, designadamente de um tratado constitutivo de organizao internacional. A
denncia (regular) de um tratado bilateral determina, evidentemente, a sua extino. Por mais
diversas que sejam estas noes, elas correspondem muitas vezes a preocupaes comparveis
e o seu regime jurdico aproxima-se. Em especial os mesmos factos, quer se trate da vontade
das partes, quer de circunstncias que lhe so exteriores, podem muitas vezes justificar
alternativamente a extino, a suspenso ou a denncia do tratado.

1. - Extino do tratado pela vontade das partes

Observaes gerais: a extino expressamente visada pelo artigo 54. CVDT e a suspenso
pelo seu artigo 57. Certamente a melhor soluo que cada tratado contenha disposies
prevendo as modalidades da sua prpria extino ou suspenso. Nesse caso, basta aplicar tais
disposies e as contestaes, se as houver, incidem apenas sobre a sua interpretao. Todavia,
a redao dos artigos pertinentes da Conveno implica, por um lado, que a vontade das partes
possa ser implcita e, por outro, que possa exprimir-se em qualquer momento como o
determinam expressamente os artigos 54., alnea b) e 57., alnea b). Isso significa que a
extino, o recesso ou a suspenso podem estar previstos no prprio tratado ou ser decididos
ulteriormente de comum acordo pelas partes.

A Vontade inicial das partes

222

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Clusulas expressas: um tratado pode ser concludo expressamente para uma durao
ilimitada. Numerosos tratados so concludos para uma durao indeterminada. Outros contm
clusulas expressas relativas sua extino, ao recesso dos Estados partes para a sua suspenso.

1. Clusulas resolutrias: so aquelas que subordinam o fim do compromisso


supervenincia de certos factos previstos antecipadamente pelas partes. Estas podem fixar um
prazo, ao expirar o qual o tratado se extingue automaticamente. Este prazo pode coincidir com
uma data precisa, mas, na maior parte dos casos, estabelecido em nmero de anos, de 1 a 99
anos. Tais clusulas figuram muitas vezes nos tratados de aliana, naqueles que contm um
compromisso de arbitragem obrigatrio, em numerosos acordos econmicos ou de cooperao,
e figuram sempre nos que determinam a cesso de arrendamento de um territrio, cujas
duraes so mais prolongadas. O perodo fixado pode ser revogvel. A extino do tratado
pode igualmente estar subordinada supervenincia de factos, certos ou provveis, previstos
antecipadamente pelos Estados partes.

2. Clusulas de denncia e de recesso: a denncia (ou o recesso) um ato praticado


unilateralmente pelas autoridades competentes dos Estados partes que desejam desvincular-se
dos seus compromissos. A denncia pe fim aos tratados bilaterais. No que respeita aos tratados
multilaterais, ela provoca, em princpio, apenas o recesso do seu autor da comunidade das
partes contratantes, mas o tratado mantm-se nas relaes entre as outras partes. Contudo
para que as denncias produzam efeito extintivo em relao ao tratados multilaterais,
necessrio que exista uma clusula expressa nesse sentido. O artigo 55. CVDT consagra essa
regra nestes termos:
Salvo se dispuser diversamente, um tratado multilateral no deixa de vigorar pela mera
circunstncia de o nmero de partes de tornar inferior ao nmero necessrio para a sua entrada
em vigor.
Embora a denncia e o recesso resultem de um ato unilateral de uma parte no se trata
de rutura ilcita de compromissos, uma vez que uma e outro se baseiam estritamente numa
clusula do tratado (ou esto conformes com o Direito Internacional por outras razes). O
tratado, quando os autoriza, determina frequentemente as condies do seu exerccio. Estas
incidem sobre o prazo de pr aviso, s tendo efeito a denncia, ou o recesso nos termos desses
prazos. A fim de gozarem de uma estabilidade relativa, certos tratados s permitem denncias
ao expirar um certo perodo de aplicao. Alguns tratados formulam mesmo condies de fundo.
Finalmente, outras clusulas de denncia do certas indicaes no que respeita aos seus efeitos.
Em especial, os atos constitutivos de organizaes internacionais e as convenes relativas aos
direitos do homem determinam frequentemente que o Estado, tendo notificado a sua denncia
do tratado, no est liberto das obrigaes que lhe competiam ates desta ser vlida. Em virtude
da fixao das suas condies de exerccio por uma clusula expressa do tratado, as denncias
e os recessos, nestes casos, so qualificados de denncias e recessos regulamentados.
3. Clusulas suspensivas: a prtica oferece poucos exemplos de clusulas convencionais
relativas suspenso das convenes no seu conjunto, enquanto so frequente as disposies
sobre a suspenso de uma clusula ou de um compromisso determinado, em especial nos
tratados econmicos. Com efeito estes contm, clusulas de salvaguarda que autorizam um
Estado, em que a aplicao de certas disposies do tratado levanta graves problemas, a no as
aplicar momentaneamente. EM contrapartida, as clusulas derrogatrias, em virtude das quais

223

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

um Estado pode estar dispensado pelas outras partes de executar algumas das suas obrigaes
convencionais, no podem ser consideradas clusulas suspensivas se tiverem um efeito
definitivo. O artigo 57. CVDT que prev a hiptese de clusulas suspensivas relativamente
aplicao do tratado no seu conjunto, foi adotado no tanto para consagrar um costume
existente quanto para encorajar os Estados a preverem para o futuro disposies nesse sentido.

Clusulas implcitas:
1. Extino por execuo do tratado: os acordos mais estreitamente ligados ao que
designamos, por vezes, por tratados-contratos, como os que incidem sobre cesso territorial,
os que preveem um compromisso financeiro ou de uma entrega de mercadorias, etc., criam uma
obrigao concreta, estritamente delimitada que, uma vez executada, esgota os seus efeitos e
j no se renova. Apesar do silncio da Conveno de Viena e de algumas controvrsias
doutrinais, necessrio considerar que, segundo uma clusula implcita que se deduz da
natureza destes tratados, a sua execuo leva automaticamente sua extino.

2. Denncia ou recesso sem autorizao expressa: existem sempre numerosos tratadas


que no contm qualquer clusula explcita que regule a sua prpria extino. Sero imutveis
por isso? Sim, se se respeitar letra o princpio pacta sunt servanda. Com efeito, est excludo
que um Estado tal como um indivduo possa contrair compromissos perptuos. Pe-se, assim,
o problema de saber se, em todos os tratados, existe uma clusula implcita que autorize a
denncia ou o recesso. A resposta negativa apoia-se em precedentes clebres. A Conveno de
Viena no seu artigo 56., consagra, igualmente, a ilicitude da denncia-repdio. Contudo,
acrescenta que, em caso silncio do tratado, pode basear-se numa exceo a este princpio isto
, numa possibilidade de denncia unilateral, numa autorizao implcita do tratado. O mesmo
artigo esclarece que esta pode resultar das intenes das partes ou deduzir-se da natureza do
prprio tratado. Existem tratadas que, em virtude da sua natureza, no so suscetveis de
denncia, como sejam, o tratados de paz ou os que fixam as fronteiras; pelo contrrio, outros
tipos de tratado, tais como os tratados de aliana, pode presumir-se que contm implicitamente
o direito de denncia ou de recesso, a menos que se observem indcios de inteno contrria. O
critrio da natureza do tratado permanece muito ambguo: o direito discricionrio de recesso
das organizaes internacionais, muitas vezes, considerado incompatvel com os objetivos que
elas visam, designadamente em matria de manuteno da paz. Se a Conveno de Viena
admite a existncia de clusulas implcitas de denncia e de recesso, resulta dos trabalhos
preparatrios e da prtica que a soluo considera mais conjuntural do que baseada na
convico de uma regra consuetudinria preexistente. Conscientes dos inconvenientes desta
tomada de posio, os autores da Conveno de Viena tm tentado mitigar-lhe os efeitos,
recomendando que seja respeitado um pr aviso de doze meses, suficiente para que se iniciem
negociaes entre os Estados interessados. Tem-se afirmado que, em virtude de uma clusula
implcita do tratado, factos tais como a sua inexecuo ou uma alterao fundamental de
circunstncias podem provocar quer a sua extino por denncia ou por qualquer outro
processo, quer a sua suspenso. Na realidade, o efeito desses acontecimentos na vida do tratado
determinado, no pelas partes, mas por regras gerais do Direito consuetudinrio.

B Vontade posterior das partes

224

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Vontade expressa:
1. Extino expressa pela concluso de um tratado posterior: nos termos do artigo 54.,
alnea b) CVDT:
O termo da vigncia de um tratado, ou o recesso de um das partes, pode ter
lugar()
b) em qualquer momento, por consentimento de todas as partes, depois de
consultados os outros Estados contratantes;84
Por vezes, a ab-rogao constitui o nico objeto do tratado posterior. Com mais
frequncia, uma regulamentao parcial ou inteiramente nova vem substituir que foi formulada
pelo tratado anterior, ao mesmo tempo que o revoga expressamente

2. A suspenso convencional est prevista no artigo 57., alnea b) CVDT redigido da


mesma maneira que o artigo 54., alnea b). Todavia, a exigncia da unanimidade no absoluta
como no caso da ab-rogao. A suspenso dos tratados multilaterais, segundo o artigo 58.,
pode resultar de um acordo inter se concludo entre certas partes apenas, se pelo menos ela
estiver expressamente prevista numa clusula do tratado anterior. Em caso de silncio deste,
tal suspenso s seria permitida na condio de no causar dano aos outros Estados partes e de
no ser incompatvel com o objeto e o fim do tratado anterior. O artigo 58. dispe ainda que
as partes, que entraram no acordo inter se de suspenso devem notificar as outras partes da
sua inteno de se concluir semelhante acordo e designar as disposies do tratado cuja
aplicao desejam suspender.

3. O artigo 54., alnea b) CVDT alinha o regime jurdico aplicvel ao recesso de uma
das partes pelo da extino do tratado: a denncia pode ocorrer a todo o momento com o
acordo unnime das partes.

Vontade tcita:
1. Extino implcita pela concluso de um tratado posterior: o artigo 54., alnea b)
no faz distino entre a ab-rogao expressa e a abrogao tcita. Esta tem lugar quando o
segundo tratado versa sobre a mesma matria que o primeiro, concludo entre as mesmas
partes e contm disposies a tal ponto incompatveis com este que impossvel aplicar os
dois tratados ao mesmo tempo ou se resultar do tratado posterior ou estiver por outro lado
estabelecido que, segundo a inteno das partes, a matria deve ser regulada por este tratado
(artigo 59., n.1). Neste caso, como no caso de ab-rogao expressa, as regras relativas s
normas sucessivas com identidade das partes so plenamente aplicveis e o tratado posterior
prevalece sobre o tratado anterior que cessa de existir sem que haja preocupao com a forma,
solene, simplificada ou mesmo verbal, dos dois acordos em causa.
2. Suspenso implcita em virtude do consentimento das partes: o artigo 59., n.2
CVDT dispe que:
O tratado precedente considerado apenas suspenso se resultar do tratado
posterior, ou se estiver por outra forma estabelecido que tal era a inteno das partes.

84

Esta ltima meno visa os Estados que exprimiram o seu consentimento em estarem vinculados pelo
tratado sem que este esteja ainda em vigor a seu respeito.

225

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Tambm aqui, na prtica, o problema at agora s foi formulado por disposies convencionais
isoladas e no pelo conjunto de um tratado.
3. Recesso ou denncia por consentimento tcito entre todos os Estados em causa: o
artigo 54. CVDT no faz distino quanto s regras aplicveis a esta situao por um lado e
ab-rogao tcita por outro poderes.
226

2. - Extino e suspenso do tratado por circunstncias no previstas pelo tratado

Um regime objetivo: diversamente das hipteses examinadas no pargrafo anterior, a atitude


das partes neste caso, nunca tem por fim a suspenso ou a extino do tratado, mesmo quando
se trata de comportamentos voluntrios. Neste sentido, pode falar-se de um regime objetivo,
regido por regras gerais. A Conveno de Viena, que qualificou estes factos de motivos da
extino ou da suspenso, estabeleceu igualmente um processo e um sistema de soluo dos
diferendos semelhantes aos que se referem aplicao da nulidade do tratado por falta de
validade. Podendo algumas circunstncias justificar a extino do tratado, a sua suspenso ou a
denncia por um Estado contratante esto ligadas ao comportamento das partes; outras no
dependem dele.

A Circunstncias ligadas ao comportamento das partes

Inexecuo faltosa: consiste na violao das disposies do tratado por uma ou vrias partes.
Na ordem interna, o juiz reconhece que uma parte no pode exigir que a outra execute um
cotrato que ela prpria no respeita. Esta atitude conforme ao princpio geral inadimplente
non est adimplendum que se aplica tambm na ordem internacional.

1. Princpio: exigncia de uma violao substancial: a doutrina considera que o


desrespeito de um tratado por uma parte pode determinar a sua extino ou, pelo menos, a sua
suspenso at que cesse a violao; a jurisprudncia confirma esta regra consagrada pelo artigo
60. CVDT. Este princpio que pode aproximar-se da regra tradicional da reciprocidade e da
licitude das represlias pacficas, exercidas em resposta a atos contrrios ao Direito
Internacional, deve porm ser aplicado com prudncia. A experincia prova, com efeito, que
uma parte invoca muitas vezes uma violao imaginria ou insignificante para denunciar
unilateralmente um tratado que a incomoda ou suspender a sua aplicao. Esta e a razo pela
qual o artigo 60. limita a possibilidade de aplicar o princpio non adimplente contractus
unicamente aos casos de violao substancial:
Para os fins do presente artigo, constituem violao substancial de um tratado:
a) a rejeio do tratado no autorizada pela presente Conveno; ou
b) a violao de uma disposio essencial para a realizao do objeto ou o fim do
tratado.
Embora a prtica na matria no seja muito abundante, alguns precedentes
jurisprudnciais confirmam esta soluo moderada e razovel.

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

2. Regime jurdico:
a) As consequncias de uma violao substancial do tratado so determinadas
pelo artigo 60. CVDT.
a. Se se tratar de um tratado bilateral, a outra parte pode invocar esta
violao como motivo para pr fim ao tratado ou para o suspender.
Assim em a extino, nem a suspenso so automticas. A violao
estabelece apenas o direito de desencadear o processo institudo
pelos artigo 65. e seguintes. Uma interpretao restritiva do texto
poderia levar a excluir qualquer repdio unilateral do tratado
violado.
b. Se se tratar de um tratado multilateral, preveem-se duas formas de
ao, uma colativa, outra individual.
i. As outras partes, agindo por acordo unnime, so
autorizadas a suspender a aplicao do tratado na
totalidade ou em parte, ou a pr-lhe fim, quer nas relaes
entre elas e o Estado autor da violao, quer entre todas as
partes. Tambm aqui, no h qualquer automatismo.
Enquanto no se concordar na extino do tratado segundo
este processo, o tratado subsiste.
ii. A ao individual , ates de mais, a da parte especialmente
atingida pela violao. Ela pode invoca-la como motivo para
suspender (suspender somente) a aplicao do tratado nas
suas relaes com o Estado autor da violao. Qualquer
parte (que no seja o autor da violao), cuja situao em
relao ao tratado for radicalmente modificada pela
violao, pode igualmente invoca-la como motivo para
suspender, no que lhe diz respeito, a aplicao do tratado
(a Comisso de Direito Internacional pensava
designadamente nos tratados sobre o armamento).
b) O artigo 60. CVDT prev duas excees ao princpio que estabelece: a
extino ou a suspenso no pode afetar por um lado as disposies do
tratado que so concebidas para se aplicarem precisamente aos casos de
violao, e por outro, as disposies relativas proteo da pessoa
humana contidas nos tratados de natureza humanitria, designadamente as
disposies que excluem toda e qualquer forma de represlias sobre as
pessoas protegidas pelos referidos tratados.

Conflito armado internacional: se bem que o problema dos efeitos da guerra sobre os
tratados seja uma questo clssica em Direito Internacional largamente debatida na doutrina, a
Comisso de Direito Internacional no tinha redigido qualquer disposio sobre este ponto
quando dos trabalhos preparatrios da Conveno de Viena. Ela explicou este silncio no seu
relatrio: o exame dos efeitos da guerra sobre os tratados obrigaria a considerar todo o
problema da regulamentao do uso da fora pela Carta das Naes Unidas, o que teria por
resultado alargar consideravelmente o mbito dos trabalhos. Contudo, por iniciativa dos
delegados da ngria, da Polnia e da Suia, a Confernia de Viena adotou por unanimidade o
artigo 73. da Conveno, nos termos do qual as disposies no consideram resolvida
qualquer questo que possa surgir a propsito de um tratado em virtude () da abertura de
hostilidades entre Estados. Esta breve aluso tem, pelo menos, o mrito de lembrar que existe

227

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

de facto um problema a este respeito. Na prtica verifica-se a existncia do que se denomina


um sistema diferenciado que, com base numa distino entre vrias categorias de tratados,
engloba simultaneamente a extino, a suspenso e a manuteno.
a) Os tratados bilaterais em virtude de uma situao de conflito armado
internacional. Esta regra confirmada pelos tratados de paz de 1919 e de 1947.
O artigo 44. do Tratado de paz de 10 fevereiro 1947 com a Itlia, estipula que
ada uma das potncias aliadas e associadas notifique a Itlia dos tratados que
tenha concludo com ela cuja reposio em vigor deseje. Esta disposio
implica a ab-rogao dos referidos tratados em virtude da guerra. Com efeito,
se estes tivessem sido simplesmente suspensos, a sua reposio em vigor
deveria ser automtica depois do fim da guerra.
b) Os tratados multilaterais so suspensos nas relaes entre beligerantes e
continuam em vigor nas relaes entre as partes no beligerantes, assim como
nas relaes entre beligerantes e no beligerantes. Quando da guerra italoetope, nenhuma das duas partes beligerantes deixou de ser membro da S.d.N.
(at retirada da Itlia em dezembro de 1937), bem como Israel e os pases
rabes no abandonaram as Naes Unidas quando dos conflitos armados que
os opuseram desde 1948. Resulta desta prtica que os tratados multilaterais
que criem organizaes internacionais continuam a produzir o seus efeitos,
mesmo nas relaes entre beligerante, o que traduz um certo avano sobre o
interestatismo tradicional.
c) Os tratados que criam situaes objetivas. Como um estatuto territorial, uma
cesso de territrio ou um traado de uma fronteira, no so de modo algum
afetados pelo estado de conflito armado.
d) Os tratados bilaterais ou multilaterais, concludos especialmente para a
conduo de conflitos armados internacionais mantm-se evidentes
(tratamento dos prisioneiros de guerra, conduo das hostilidades, proibio de
certas armas, etc). Os efeitos supracitados s se produzem em caso de conflito
armado internacional regido pelo Direito Internacional, o que exclui a guerra
civil e as represlias armadas. O artigo 74. CVDT esclarece, por outro lado, que
a rutura das relaes diplomticas e consulares no tem incidncia sobre o
Direito dos Tratados.

Costume: um costume posterior a um tratado pode modificar as suas disposies; pode


tambm ter por efeito a extino do tratado se a sua manuteno no for compatvel com ele:
a igualdade entre estas duas fontes de Direito Internacional permite a aplicao do princpio lex
posteriori derogat priori. Nascendo o costume de prticas concordante, a extino realiza-se
progressivamente pela no aplicao; o tratado cai em desuso. Em certos casos, o
desaparecimento do tratado no resulta tanto de uma regra nova contrria, quanto de uma
modificao sensvel do ambiente jurdico internacional necessrio aplicao do mesmo
tratado. Esta hiptese aproxima-se bastante do argumento da alterao fundamental das
circunstncias; no poderia contudo equiparar-se a esta: por um lado, diversamente da clusula
rebus, a extino do tratado que se tornou incompatvel com um costume contrrio
automtica; por outro, o seu regime jurdico permanece incerto e nenhuma disposio da
Conveno de Viena lhe consagrada.

B Do Pacto da Sociedade das Naes Carta das Naes Unidas

228

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Inexecuo faltosa: consequncia da supervenincia de uma situao independentemente


da vontade das partes e tona impossvel a execuo. Aparentemente esta circunstncia evoca o
caso de fora maior. Mas, enquanto a causa de fora maior beneficia pessoalmente a parte que
a invoca e a exonera de qualquer responsabilidade, neste caso, cabe ao direitos dos tratados
fixar, por meio de uma regra geral, o destino dos tratados no executados. De acordo com o
artigo 61. CVDT, uma parte pode invocar uma impossibilidade definitiva de executar um tratado
para lhe pr termo. Esta impossibilidade deve resultar do desaparecimento ou destruio de
um objeto indispensvel execuo do tratado. Tais situaes so raras na prtica 85. Se a
impossibilidade de executar for apenas provisria, somente possvel a suspenso do tratado.
A extino da personalidade internacional de uma das partes num tratado bilateral, isto , o
desaparecimento completo desta parte enquanto sujeito de Direito Internacional, constitui
tambm uma situao que torna impossvel a execuo deste tratado. As consequncias desta
situao resultam de regras gerais em matria a sucesso de Estados. O artigo 63. CVDT
especifica que a rutura das relaes diplomticas ou consulares entre as partes de um tratado
no produz efeito nas relaes jurdicas estabelecidas entre elas pelo tratado, salvo na medida
em que a existncia de relaes diplomticas ou consulares seja indispensvel aplicao do
tratado. Este ltimo esclarecimento e apenas a ilustrao do princpio geral aplicvel em caso
de impossibilidade de execuo.

Alterao fundamental das circunstncias:


1. Princpio: ningum contesta que uma alterao de circunstncias em relao s
que existiam no momento da concluso do tratado, pode determinar a sua extino ou
suspenso. Esta soluo admitida pela doutrina e observada na prtica consagrada pelo artigo
62. CVDT. Se o princpio certo, o seu fundamento da lugar a opinies divergentes. Alguns
afirmam que existe em qualquer tratado uma clusula tcita segundo a qual o tratado
obrigatrio enquanto as coisas continuarem como anteriormente. Invocam o princpio: omnis
conventio intelligitur rebus sic standibus. Esta clusula tcita , por isso, denominada clusula
rebus sic standibus. O inconveniente desta explicao que implica a necessidade de provar,
em cada caso, que no existe uma inteno contrria das partes de no incluir essa clusula no
tratado. Para outros, rebus sic standibus ser, de preferncia, a expresso de uma regra geral
objetiva. , evidentemente,a esta aplicao que aderem os autores que baseiam o direito nas
necessidades sociais que as suas normas devem refletir com o mximo de fidelidade. O tratado
expira porque, em consequncia da alterao das circunstncias, cessa a concordncia entre o
seu contedo e as novas realidades sociais que j no podem gerir.
2. Regime jurdico: a aplicao do princpio suscita trs problemas distintos, alis,
conexos: em que condies uma alterao de circunstncias ter efeitos sobre a vida do tratado?
Como pode esta alterao ser verificada? Quais estes efeitos?
a) Condies: s ponde gravemente em perigo as relaes jurdicas, se poderia
admitir que qualquer alterao de circunstncias autorize as partes a pr
fim a um tratado ou a suspender a sua aplicao. Segundo o artigo 64., n.1
CVDT, necessrio que a alterao tenha sido fundamental, isto , que a
existncia dessas circunstncias () tenha constitudo uma base essencial
do consentimento das partes a vincularem-se pelo tratado e que essa
85

Os exemplos citados pela Comisso de Direito Internacional visavam a submerso de uma ilha, a
secagem de um rio ou a destruio de uma barragem ou de uma instalao hidroeltrica indispensvel
execuo do tratado.

229

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

alterao tenha por efeito a transformao radical do alcance das


obrigaes que ficam por excetuar em virtude do tratado. No seu acrdo
de 2 fevereiro 1973 relativo Competncia em matria de pescas, o Tribunal
Internacional de Justia considerou que estas disposies se limitavam a
codificar regras costumeiras preexistentes. Esclareceu ainda que:
as alteraes de circunstncias que devem ser consideradas como
fundamentais ou vitais so aquelas que pem em perigo a existncia ou o
desenvolvimento vital de uma das partes. A alterao deve ter provocado
uma transformao radical do alcance das obrigaes que ficam por
executar. Deve ter tomado mais pesadas estas obrigaes, de maneira que
a sua execuo se torne essencialmente diferente das que ficam por
executar.
Contrariamente doutrina clssica da clusula rebus sic standibus, a
Conveno de Viena no limita a aplicao do princpio da alterao das
circunstncias aos tratados de durao perptua ou indefinida. Assim,
permite esperar uma soluo satisfatria do problema dos tratados
desiguais. Em contrapartida, o artigo 62., n.2 CVDT exclui a aplicao da
clusula rebus,
a) se se trata de um tratado que estabelece uma fronteira; ou
b) de a alterao fundamental resultar de uma violao pela parte que
a invoca, seja de um tratado, seja de qualquer outra obrigao internacional
em relao s outras partes no tratado.
As condies impostas aplicao da clusula, so muito rigorosas e
significativo que nenhuma deciso jurisdicional ou arbitral tenha jamais
admitido que estas estavam reunidas nos casos em que uma das partes
tenha invocado o princpio.
b) Constatao de uma alterao: na prtica, os Estados alegam muito
frequentemente a existncia de uma alterao fundamental das
circunstncias para se desvincularem dos seus compromissos convencionais.
As outras partes contestam geralmente a realidade da alterao das
circunstncias invocada, ainda que no seja rara uma readaptao
convencional. Contudo, sendo a justia internacional facultativa, e foroso
procurar a soluo noutros sistemas. Foi o que fez o artigo 19. do Pacto
S.d.N., confiando Assembleia da Sociedade o cuidado de verificar se certos
tratado se tornaram inaplicveis e de convidar as partes a reexamin-los.
Este sistema no funcionou e s foi retomado, sob uma forma muito mais
geral, pela Carta das Naes Unidas. Por seu lado, a Conveno de Viena
exclui todo o automatismo e impe que as partes notifiquem os seus
parceiros da sua inteno e lhe deem seguimento apenas aps um prazo
mnimo de trs meses; em caso de contestao as partes devero procurar
uma soluo pelos meios indicados no artigo 33. da Carta das Naes
Unidas (artigo 65., n.3). Caso estes meios falhem, volta-se soluo
tradicional de apreciao unilateral pelo Estado que invoca a alterao de
circunstncias.
c) Efeitos da alterao de circunstncias: a consequncia normal de uma
alterao fundamental das circunstncias ser a extino do tratado ou o
direito de a parte que a invoca se retirar. O artigo 62., n.3 CVDT atenua
porm o rigor desta soluo admitindo que esta parte pode tambm invocar

230

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

esta alterao apenas para suspender a aplicao do tratado. Se bem que


tenha sido recomendada por uma parte da doutrina e proposta em Viena
por alguns delegados (Sua e Austrlia), a terceira soluo, ais flexvel, de
uma adaptao do tratado s novas circunstncias pela sua modificao,
no foi adotada.

Supervenincia de uma norma de ius cogens: o aparecimento de uma norma imperativa de


Direito Internacional, costumeiro ou convencional, provoca a caducidade dos tratados
contrrios. Esta consequncia do princpio da hierarquia das normas est expressamente
prevista pelo artigo 64. CVDT. Se bem que esta disposio no considere a hiptese de uma
contradio entre a nova norma de ius cogens e certas disposies do tratado, esta pode ocorrer;
neste caso no o tratado no seu conjunto que se torna nulo e caduca mas apenas as
disposies em causa.

231

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Formao No Convencional do Direito


Internacional
Plano do ttulo: em Direito Internacional, como nas ordens jurdicas nacionais, coexistem
vrios modos de formao do Direito, mais ou menos institucionalizados. A prtica interestatal,
sobretudo a partir do sculo XX, reconheceu na via convencional a fonte de direito menos
contestada e melhor regulamentada; a doutrina consagra esta evoluo agrupando por
oposio todos os outros modos de formao do Direito. Apesar do seu carter um pouco
simplista e arbitrrio, esta distino pode justificar-se:
-negativamente, pelas imperfeies comuns dos modos no convencionais em
relao ao tratado: a prova da existncia de regras convencionais relativamente fcil de
estabelecer, visto que so geralmente escritas e reduzidas em atos jurdicos obrigatrios; o valor
normativo das normas convencionais resulta diretamente do instrumento que as contm. No
sucede o mesmo com as normas extra convencionais, o que conduz a muitas vezes a duvidar
quer do seu carter normativo, quer da sua qualidade de ato jurdico;
- positivamente, o agrupamento dos modos no convencionais justificado por
caractersticas tais como a flexibilidade e a adaptabilidade das normas no convencionais, a sua
relao mais direta com as exigncias da sociedade internacional, a sua espontaneidade.
Ameaados na sua prpria existncia pelo desenvolvimento rpido dos tratados
como fonte de Direito Internacional, os modos no convencionais tendem a reencontrar um
lugar importante na formao do Direito contemporneo. Em primeiro lugar, a rigidez intrnseca
do Direito convencional constitui um obstculo evoluo necessria da sociedade
internacional e no garante sequer um respeito escrupuloso das regras fundamentais. Em
segundo lugar, beneficiando muitas vezes de uma observao mais espontnea por parte dos
sujeitos de Direito, as normas no convencionais podem ter uma longevidade e uma
produtividade superior a muitos tratados nados mortos. O paradoxo que a fraqueza
intrnseca de certos modos de formao extra convencional do Direito o facto de estas normas
no poderem contradizer o contedo dos tratados favorece o recurso a estes mesmos modos,
com vista a contornar a dificuldade: os diversos modos de formao espontnea do Direito
apoiar-se-o reciprocamente para consagrar o desuso da norma convencional julgada
inoportuna. A existncia destes modos no convencionais consagrada pelo artigo 38. do
Estatuto do Tribunal Internacional de Justia, alis incompleto. Como recomenda o mesmo
artigo 38. do Estatuto, convm distinguir os modos de elaborao do Direito conforme
conduzem ou no criao de normas internacionais isolando os simples instrumentos de
determinao do Direito e conforme tm um carter espontneo ou voluntrio.

232

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Captulo I Os modos espontneos de formao

Caracterstica comum: segundo o artigo 38. do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia


ETIJ),
o Tribunal aplica
b) o costume internacional como prova de uma prtica geral aceite como
direito;
c) os princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas
Segundo a doutrina dominante, trata-se tambm aqui de fontes formais mas, na
realidade, nada est menos formalizado do que as regras costumeiras ou os princpios gerais.
Num e noutro caso, a eventual regra internacional no formulada num ato jurdico
internacional e o intrprete no pode portante faz-lo derivar diretamente da expresso formal
da vontade dos sujeitos de direito; deve assim procurar a sua existncia e o seu alcance nos
comportamentos ou recorrer a outras ordens jurdicas, em especial nacionais, donde deriva
a ideia de direito espontneo, manifestao das regras jurdicas que no foi organizada
antecipadamente. Esta espontaneidade no impede que se procurem identificar as regras
assim formadas e determinar como elas se manifestam. O papel primordial do intrprete ainda
reforado quando se utiliza a habilitao prevista no n.2 do artigo 38 do ETIJ: A presente
disposio no viola a faculdade de o Tribunal, se as partes estiverem de acordo, recorrer
equidade, de decidir ex aequo et bono. Na falta deste acordo, o juiz poder, por vezes, recorrer
equidade, retomando assim uma faculdade similar de flexibilizao dos seus mtodos de
interpretao e de aplicao do direito. Segundo o alcance reconhecido norma internacional
pelo interpreto, a natureza da referida norma pode variar: tanto poder ver nela uma regra de
direito positivo sendo tendncia que anuncia uma futura regra jurdica sem ainda a consagrar
e pode quando muito desviar a interpretao da regra existente. Estudaremos, sucessivamente,
o costume, os princpios gerais de direito e a equidade.

Seco I O Costume

O costume, fonte de Direito Internacional: o costume, enquanto modo ou processo de


elaborao do direito (e no enquanto norma jurdica) ser uma fonte formal de direito? Impese uma resposta positiva porque se trata de facto de um processo regido pelo Direito
Internacional e autnomo em relao a outros modos, como o modo convencional que autoriza
a exprimir regras de direito. O que confirma o artigo 38. ETIJ falando de prova de uma prtica
geral aceite como direito. No menos verdade que se trata de uma fonte de natureza
particular e mesmo controversa. certamente admitido por todos que o processo costumeiro
no perfeito seno quando rene dois elementos. Um primeiro consiste no cumprimento
repetido de atos denominados precedentes: o elemento material ou consuetudo, que pode
no passar de um simples uso no incio do processo. O segundo constitudo pela convico dos
sujeitos de direito, de que o cumprimento de tais atos obrigatrio porque o direito o exige: da
a qualificao de elemento psicolgico ou o recurso forma latina da opinio iuris sive necessitatis.
O debate contemporneo incide sobretudo sobre o desenrolar deste processo. Ser necessrio,

233

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

como sustenta a doutrina clssica, que uma certa prtica se tenha desenvolvido antes que
possamos interrogar-nos sobre a existncia da opinio iuris e procurar a sua prova, ou poder-se ento afastar toda a anterioridade de um elemento em relao a outro? Enquanto
tradicionalmente se afirmava que o elemento psicolgico era o resultado da acumulao dos
precedentes, a prtica contempornea permite reconhecer na opinio iuris o ponto de partida
do processo costumeiro. : aos costumes sensatos do passado juntar-se-iam assim costumes
selvagens a partir de tendncias progressivamente cristalizadas. Esta indeterminao sobre
o encadeamento das etapas prova a flexibilidade deste modo de formao; ela no altera a sua
unidade. No menos verdade que o processo costumeiro difere em muitos aspetos do
processo convencional, o que explica certas hesitaes da doutrina voluntarista:
- a fonte costumeira no beneficia da expresso de uma vontade mas apoia-se sobre
a convico de que existe uma regra;
- ela no resulta de um ato jurdico mas de comportamentos provenientes dos
sujeitos de direito;
- o processo particularmente descentralizado, a sua cronologia menos clara do
que a do processo convencional ele prprio cada vez mais institucionalizado.
Estas interpretaes tcnicas so no entanto largamente compensadas pelo facto
de o processo costumeiro se apoiar nos imperativos da sociedade internacional, e de estes
ltimos lhe restiturem hoje em dia um papel que julgvamos ultrapassado.

O fundamento do costume: esta questo, j abordada a propsito do problema geral do


fundamento do Direito Internacional deve ser reexaminada aqui na medida em que o debate
entre o positivismo e o objetivismo conduziu a duas teses antagnicas no caso particular do
costume.

1. A teoria do acordo tcito: no surpreendente que os autores voluntaristas,


que no admitem outro fundamento do Direito Internacional a no ser a vontade dos Estados,
sustentem que a fora obrigatria do costume assenta num acordo tcito entre os Estados. Em
consequncia desta tese, uma vez formulada, a regra costumeira s se aplica aos Estados que
participaram na sua formao ou que a reconheceram ulteriormente. Ela no oponvel aos
Estados terceiros sem o seu consentimento. Entre a regra costumeira e a regra convencional, a
identidade assim completa quando aos seus efeitos. Retoma-se a tese da Vereinbarung
defendida por Tripel e firmemente sustentada pela doutrina sovitica. A teoria do acordo tcito
dificilmente concilivel com a prtica internacional e com a lgica do processo costumeiro86.
86

Primeiro acaba por reconhecer um papel fundamental, seno mesmo exclusivo, ao elemento
psicolgico do costume, quando a reunio efetiva deste elemento com o elemento material
necessria para a formao de qualquer regra costumeira: os abusos a que tal mtodo poderia conduzir
parecem explicar a atitude muito reservada aos Estados do Tribunal a propsito do conceito de
tendncia costumeira, no caso da Plataforma continental Tunsia-Lbia (1982). Em segundo lugar, esta
teoria no pode explicar que os costumes gerais se imponham a todos os Estados, mesmo queles que
no tenham participado no processo de formao: a oposio a um costume geral j formado, em si no
produz efeito. No podendo negar a existncia de tais costumes gerais, a doutrina voluntarista sustenta
que a oponibilidade destas regras gerais aos Estados terceiros s possvel em virtude do
consentimento tcito destes ltimos. Raciocnio puramente fictcio, sobretudo quando pretende explicar
por que razo os novos Estados so imediatamente submetidos, desde o seu nascimento, ao conjunto
dos costumes gerais existentes. De facto, o acordo tcito no concebvel seno para costumes
bilaterais ou locais, aplicveis a um nmero restrito de Estados, cujo consentimento, pelo menos

234

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

2. A doutrina da formao espontnea do direito costumeiro: recusando a


presuno voluntarista da unanimidade, a abordagem objetivista reconhece que a formao das
regras costumeiras um fenmeno essencialmente sociolgico. Fenmeno que pode derivar de
uma necessidade lgica, ou corresponder a uma necessidade social. Todavia, na maioria dos
casos, a regra costumeira corresponde a um equilbrio das foras internacionais em presena
num dado momento, a uma confrontao dos sujeitos de direito sobre um problema
internacional. A formao espontnea de tais regras efetiva-se aps uma tomada de conscincia
jurdica coletiva da necessidade social. Somente esta explicao permite fundamentar a validade
erga omnes dos costumes gerais, permitindo as evolues indispensveis. Ela tambm no
distorce a realidade das diferenas de poder entre sujeitos de Direito Internacional, pois
completamente compatvel com o facto de a maioria silenciosa dos Estados dever
frequentemente inclinar-se perante a anlise das necessidades sociais propostas pelas grandes
potncias. Para ser espontneo, o processo de criao das regras costumeiras no deve deixar
de revestir certas formas. Esta a razo pela qual convm estudar o desenrolar do processo antes
de tratar da aplicao do costume.

1. - O processo consuetudinrio

A O elemento material do costume

Os comportamentos suscetveis de constituir precedentes: a formao do costume apoiase em toda a atuao dos sujeitos de Direito Internacional. Esta atuao pode corresponder a
atos jurdicos, internos ou internacionais, mas isto no uma necessidade. suficiente que a
atuao emane de sujeitos de Direito Internacional Estados, mas tambm organizaes
internacionais, tribunais internacionais, organizaes no governamentais, at certas pessoas
privadas. Por atuao uma terminologia habitual mas lamentvel que se refere naturalmente
a atos deve entender-se no s comportamentos positivos e negativos, mas tambm qualquer
expresso de uma opinio sobre a oportunidade ou a legalidade da atuao dos outros sujeitos
de Direito Internacional.

1. Os atos do Estado so os praticados pelos seus rgos, com incidncia as


relaes internacionais. Cabem evidentemente nesta definio os atos das autoridades
especialmente encarregadas das relaes internacionais, exprimindo-se no exerccio das suas
funes, isto , o Ministro dos Negcios Estrangeiros e os seus colaboradores, principalmente
os agentes diplomticos (declaraes, correio diplomtico, instrues dirigidas aos diplomatas,
etc). Tratando-se de atos unilaterais, surgiro no raro problemas de imputabilidade e de
oponibilidade aos Estados em litigio, assim como a questo de saber se os comportamentos do
implcito, ser necessariamente verificado. O nico apoio de que beneficia esta abordagem reside num
dictum celebre do Tribunal Penal de Justia Internacional:
As regras de direito que vinculam os Estados resultam da vontade destes, vontade
manifestada em convenes ou usos geralmente aceites como consagrando princpios de direito.
Esta tomada de posio, isolada e severamente criticada, no tem seno uma fraca autoridade:
este acrdo s pde ser proferido graas ao voto preponderante do Presidente do Tribunal.

235

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Estado so constitutivos de estoppel. Tambm necessrio compreender as tomadas de posio


dos agentes governamentais no decurso de um processo arbitral ou jurisdicional internacional,
ou no mbito de uma organizao internacional. Certos autores propuseram limitar os
precedentes somente aos atos dos agentes diplomticos. Esta conceo restritiva no tem sido
seguida. Os atos legislativos e administrativos podem, tambm, servir de precedentes, se
necessrio. A fortiori, os atos interestatais podero constituir precedentes. As regras de uma
conveno que, originariamente, vinculavam apenas os Estados partes, podem servir de ponto
de partida para um processo consuetudinrio tanto mais que esta conveno tem vocao
universal. O Tribunal Internacional de Justia admitiu este princpio no Acrdo de 1969 sobre a
Plataforma continental do Mar do Norte. Devero tomar-se em considerao apenas os atos
positivos? Sero as abstenes suscetveis de constituir precedentes? No referido caso, o
Tribunal admitiu este princpio no Acrdo de 1969, reconhecendo, em matria de delimitao
do mar territorial, a existncia de um costume bilateral com base num ato positivo da Noruega,
seguido de uma prolongada absteno por parte da Gr-Bretanha.

2. Os atos das instituies internacionais: devemos citar em primeiro lugar ao atos


jurisdicionais e arbitrais internacionais. O Tribunal Pena de Justia Internacional e mais tarde o
Tribunal Internacional de Justia no hesitam, alis, em citar a sua prpria jurisprudncia como
precedentes teis. Quanto s organizaes internacionais, como para os Estados, mas por outras
razes, convm distinguir as suas prticas internas e os seus comportamentos nas relaes
internacionais.
a) As primeiras podem, sem sombra de dvida, estar na origem de verdadeiras
regras consuetudinrias vinculativas da prpria organizao. O Tribunal
Internacional de Justia referiu-se vrias vezes a tais assim engendradas: no
caso da Nambia, a propsito do alcance da absteno de um membro
permanente do Conselho de Segurana das Naes Unidas, o Tribunal
considerou que o processo seguido constitui a prova de uma prtica geral
da Organizao. A prtica internacional no necessariamente favorvel a
um tal processo, por recear uma reviso implcita da carta constitutiva de
uma organizao internacional. Quando as garantias oferecidas pelo
processo de reviso do tratado visam salvaguardar os poderes respetivos
dos rgos da organizao, a reviso consuetudinria dificilmente ser
admitida: assim o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias rejeitou
os argumentos baseados na prtica costumeira interna das Comunidades na
medida em que esta favorecia violaes ao equilbrio institucional entre
rgos da Organizao e repartio de competncias entre as
Comunidades e os Estados membros87.
b) As organizaes internacionais participal igualmente na formao do Direito
Internacional geral pelas resolues que adotam, pelas convenes
internacionais em que participam e pelo conjunto das suas relaes com
outros sujeitos de Direito Internacional. Assim, a repetio das operaes
de manuteno da paz das Naes Unidas permite obter um verdadeiro
corpo de regras consuetudinrias aplicveis quelas operaes, regras
resultantes, simultaneamente, das resolues do Conselho de Segurana e
da Assembleia Geral que as criam, dos acordos concludos com os Estados
87

TJCE, 14 dezembro 1971, caso 7/71, Comission c. France, Rec. 1971, p. 1003; 3 feveriero 1976, caso
59/75, Ministre public c. Manghera, Rec. 1976

236

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

interessados e das prticas observadas no terreno segundo as diretrizes do


Secretrio geral. Neste exemplo, a prpria Organizao das Naes Unidas
est diretamente abrangida pelas regras para cuja criao contribui; mas, de
um modo mais geral, as resolues dos rgos das organizaes
internacionais podem contribuir para a formao de regras interestatais.
Elas podem, em especial, desencadear o processo conducente criao de
novas regras: a clebre Declarao relativa concesso da independncia
aos pases e aos povos coloniais (resoluo 1514 (XV) da Assembleia Geral
da Organizao das Naes Unidas de 14 dezembro 1960) desempenhou o
papel de um poderoso catalisador na formao do direito descolonizao
(e da descolonizao). Todavia, s pde ser assim porque tal resoluo foi
precedida e seguida por uma abundante prtica conforme s regras que
enuncia. A transformao de tais recomendaes em regras
consuetudinrias s ser possvel se tiverem uma aplicao concreta isenta
de ambiguidade. Por si s, uma resoluo no pode criar uma regra
consuetudinria. Os precedentes provenientes das organizaes
internacionais so particularmente valiosos: conhecidos imediatamente e
tomados em considerao por um grande nmero de Estados, podem
acelerar o processo consuetudinrio.

3. A possibilidade de os sujeitos de Direito Internacional que no sejam os Estados


e as Organizaes Internacionais, estarem, pelos seus comportamentos, na origem de regras
consuetudinrias controversa. Georges Scelle sustentou que os comportamentos pertinentes
s podiam ser atos de indivduos. Outros autores, como Strupp, consideram, pelo contrrio, que
apenas atos estatais podem ser levados em conta. A prtica contempornea d mais razo
tese objetiva sem ir at formulao extrema de Scelle. Os comportamentos das organizaes
internacionais no governamentais, dos movimentos de libertao internacional e de secesso,
e mesmo das sociedades transnacionais podem dar origem a normas consuetudinrias, na
condio de no colidirem com uma oposio expressa dos sujeitos maiores do Direito
Internacional.

A repetio do precedente no tempo: a repetio a condio da consolidao da prtica,


sem a qual seria impossvel falar de uso. A exigncia da repetio decorre das frmulas
clssicas utilizadas pela jurisprudncia internacional que visa uma viso prtica internacional
constante ou uma prtica constante e uniforme. A necessria coerncia da pratica, segundo
a conceo clssica, exprime-se na verdade no dictum sebsequente da sentena arbitral de 17
julho de 1965: Somente uma prtica constante, efetivamente seguida e sem alterao, pode
tornar-se geradora de uma regra de Direito consuetudinrio internacional.

1. Uniformidade: e a concordncia dos atos sucessivos de um mesmo Estado que


devem ser, em princpio, semelhantes uns aos outros. Na falta desta uniformidade
concordncia, j no haveria repetio. Se, a propsito de uma mesma questo, os precedentes
seguidos por alguns Estados colidem com atos contrrios da parte de outros Estados, a formao
da regra consuetudinria ser automaticamente obstaculada. Embora a uniformidade seja uma
noo relativa, a sua verificao no demasiado difcil. A uniformidade assim exigida no exclui,
evidentemente, a eventualidade de violaes, que suscitam um outro problema, embora
possam dar origem a um novo costume, um costume contrrio. Neste caso, convm determinar
se o autor do ato em contradio com a regra existente agiu com a convico de que a violava e
se o seu comportamento se inscreve numa tal contestao. Conforme sublinhou o Tribunal

237

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Internacional de Justia, para que uma regra seja consuetudinariamente estabelecida no


necessrio que a prtica correspondente seja rigorosamente conforme a esta.
parece suficiente, para deduzir a existncia de regras costumeiras, que os
Estados na sua conduta estejam em conformidade com elas de uma maneira geral e que eles
prprios considerem os comportamentos no conformes com a regra em questo como violaes
desta e no como manifestaes do reconhecimento de uma nova regra. Se o Estado atua de
uma maneira aparentemente inconcilivel com uma regra reconhecida, mas defende a sua
conduta invocando excees ou justificaes contidas na prpria regra, da resulta uma
confirmao e no um enfraquecimento da regra quer a atitude deste Estado possa quer no
possa justificar esta base88

2. A apreciao da constncia: continuidade mais incerta. Quantas vezes e


durante quanto tempo dever um precedente ser repetido para dar origem a uma regra
consuetudinria? No pode de uma maneira geral responder-se, pois a frequncia interfere na
durao. Com efeito, a densidade crescente das relaes internacionais leva, cada vez mais, a
aceitar mais breves do que na sociedade interestatal do sculo XVI ao sculo XIX. J em 1930, o
Tribunal Penal de Justia Internacional admitia que uma prtica remontando a menos de 10 anos
podia ter dado origem a uma regra consuetudinria. Mas recentemente, o Tribunal
Internacional de Justia confirmava: o facto de apenas ter decorrido um breve lapso de tempo
no constitui em si mesmo um impedimento formao de uma nova regra de direito
internacional consuetudinrio. A jurisprudncia s confirma o alcance de um fenmeno mais
vasto atravs da prtica unilateral dos Estados e das suas negociaes. Mas, como assinalava o
tribunal no seu acrdo supracitado de 1969, considera-se indispensvel que neste lapso de
tempo, por muito breve que tenha sido, a prtica dos Estados, inclusive aqueles especialmente
interessados, tenha sido frequente e praticamente uniforme. No essencial, as exigncias
clssicas so respeitadas: preferir o termo frequncia ao de constncia ou continuidade
corresponde simplesmente a considerar o carter aleatrio e irregular das ocasies concretas
oferecidas aos Estados para adotarem um certo comportamento em relao a um determinado
sujeito. A noo de costume instantneo ou imediato deve pois ser rejeitada. Apesar da
opinio contrria de alguns autores voluntaristas, um precedente isolado nunca suscetvel de
dar origem a uma regra consuetudinria.

A repetio do precedente no espao: no suficiente que a repetio dependa do mesmo


Estado autor do primeiro precedente: neste caso, trata-se apenas de uma simples confirmao
da sua reivindicao. A disperso necessria; mas dever ela ser universal? A resposta
evidentemente negativa, se admitirmos a coexistncia de regras costumeiras regionais e gerais.
Ela deve ser matizada para as normas consuetudinrias de alcance universal.
1. Para as regras costumeiras gerais, o artigo 38., n.1, alnea b) ETIJ indica
claramente que elas resultam da prtica geral e no de uma prtica unnime, o que seria
irrealizvel e irrealista. A jurisprudncia internacional aderiu a esta conceo. No seu acrdo
de 1969, supracitado, considera: No que respeita aos outros elementos geralmente tidos por
necessrios a fim de que uma regra convencional seja considerada regra geral de direito
internacional, pode ser suficiente uma participao muito vasta e representativa na conveno,
sob condio, todavia, de compreender os Estados particularmente interessados. A
participao muito vasta a qual o Tribunal Internacional de Justia faz aluso no implica,

88

Acrdo 27 junho 1986, Atividades militares e paramilitares na Nicargua, 186, Rec., p. 98)

238

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

forosamente, uma ao positiva por parte de um grande nmero de Estados, sobretudo se no


aparecerem pretenses divergentes.
2. Se bem que o artigo 38., n.1 ETIJ s faa aluso s regras consuetudinrias
gerais, nunca foi contestado que pudessem aparecer costumes de alcance geogrfico limitado.
A existncia de costumes regionais e mesmo locais atestada pela prtica e pela jurisprudncia
internacionais. O Direito da guerra martima foi durante muito tempo um Direito
consuetudinrio para os Estados da Europa continental; os Estados americanos emanaram um
direito consuetudinrio do reconhecimento de governo em caso de mudana revolucionria.
Por seu lado, o Tribunal Internacional de Justia teve vrias ocasies para reconhecer tais
costumes regionais. O problema da existncia dos costumes bilaterais foi claramente no caso do
Direito de passagem em territrio indiano. alegao da ndia de que nenhum costume local
poderia constituir-se entre dois Estados apenas, o Tribunal respondeu em termos muito
precisos: Dificilmente se compreende por que razo o nmero de Estados entre os quais pode
constituir-se um costume local com base numa prtica prolongada deveria necessariamente ser
superior a dois. O tribunal no v razo para que uma prtica prolongada e contnua entre dois
Estados, aceite por ambos como reguladora das suas relaes, no esteja na base dos direitos e
obrigaes recprocas entre esses dois Estados89. A unanimidade ser exigida aqui? Impe-se
uma resposta afirmativa no que respeita aos costumes bilaterais. Quando apresentada a prova
de um costume local no necessrio indagar se o costume internacional geral ou os princpios
gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas podem levar ao mesmo resultado,
conforme o Tribunal Internacional de Justia considera neste caso acima referido. O
consensualismo interestatal, mais acentuado no costume regional ou local do que no costume
geral, mantm-se dominante na jurisprudncia internacional. Tratando-se dos costumes
regionais, razovel pensar que, quanto mais restrito for o crculo de Estados interessados, mais
unanimidade necessria. Contudo, a posio do Tribunal Internacional de Justia no clara a
este respeito.

B O elemento psicolgico

A exigncia da opinio iuris: admite-se, geralmente, que a simples repetio de precedentes


no basta e que uma regra consuetudinria s existe se o ato considerado for motivado pela
conscincia de uma obrigao jurdica. necessrio que os Estados tenham a conscincia de
estarem juridicamente vinculados: o que se traduz pela frmula clssica da opinio iuris sive
necessitatis (a convico do direito ou da necessidade). por esta caracterstica que a regra
consuetudinria se distingue do uso e da cortesia internacional. A doutrina que inventou esta
condio no incio do sculo XIX, permanece dividida quanto sua necessidade lgica. verdade
que, mesmo numa perspetiva voluntarista, pode parecer bastante estranha: no tanto porque
sempre difcil apresentar a prova de uma convico psicolgica, mas sobretudo pelo facto de
que a convico de se sujeitar ao Direito sinal de que a regra existe e no um elemento da
sua formao. Seria necessrio portanto aceitar a ideia de um efeito de antecipao por parte
dos sujeitos de Direito. Todavia, desde que a exigncia da opinio iuris foi inscrita no artigo 38.,
n.1 Estatuto do Tribunal Penal de Justia Internacional e depois no ETIJ uma prtica aceite
como direito - a jurisprudncia permanece muito firme na questo de princpio. Apresenta uma
89

TIJ, Rec., 1960, p. 39

239

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

notvel continuidade desde o dictum do Tribunal no caso Lotus. Respondendo tese do agente
governamental francs que invoca um facto de absteno, o Tribunal Penal de Justia
Internacional no considerou este como um precedente pertinente na medida em que no era
motivado, neste caso, pela conscincia de um dever de se abster 90 . De maneira mais
sistemtica ainda, o Tribunal Internacional de Justia exprime esta teoria nos termos seguintes:
Os Estados devem portanto ter a certeza de se conformar ao que equivale a uma
obrigao jurdica. No so suficientes nem a frequncia, nem mesmo o carter habitual dos
atos. Existem numerosos atos internacionais, no domnio do protocolo por exemplo, que so
realizados quase invariavelmente mas motivados por simples consideraes de cortesia, de
oportunidade ou de tradio e no pelo sentimento de uma obrigao jurdica91.
a autntica inverso da abordagem dos rbitros internacionais at meados do
sculo XIX. Todos os sujeitos de Direito podem contribuir para esta constituio da opinio iuris,
inclusive as pessoas privadas, segundo a sentena arbitral da Aminoil de 1982. Por definio, a
ponio iuris s pode resultar de uma expresso de vontade livremente consentida: no caso
Aminoil, as presses e coaes econmicas sofridas pelas sociedades petrolferas faro o rbitro
hesitar em tirar consequncias da atitude e do consentimento aparente destas sociedades com
o abandono da regra costumeira anterior.

Costumes sensatos e costumes selvagens: a doutrina utiliza esta distino figurada,


recorrendo a R.-J. Dupuy, para exprimir as suas hesitaes face a certas prticas normativas da
sociedade internacional contempornea. Habituada a uma sucesso cronolgica em que o
costume sensato se baseia em comportamentos apoiados in fine pela opinio iuris, a doutrina
interrogou-se sobre a legitimidade de um processo de elaborao em que a expresso, por vezes
categrica, da opinio iuris precedia qualquer aplicao efetiva, em que os comportamentos
estatais so tomados em conta como expresso da opinio iuris antes de o serem como
precedentes constitutivos de uma prtica. Severamente criticada por certos observadores, esta
inverso do momento e do peso dos elementos material e psicolgico do costume parece
doravante ser considerada legtima, no seu princpio, pela jurisprudncia internacional. Se o
costume selvagem continua a constituir problema, no s em virtude desta inverso dos
dois tempos do processo costumeiro. A inverso tambm um sintoma da ambiguidade da
expresso da vontade dos Estados que obriga a prestar uma grande ateno s circunstncias
que envolveram a adoo das novas regras.

A oponibilidade da norma consuetudinria: em que medida pode um sujeito de Direito


recusar a oponibilidade a seu respeito de uma norma consuetudinria? A dificuldade provm,
antes de mais, do facto de a absteno, a oposio ou a ausncia de um Estado da sociedade
internacional caso dos Estados novos nem sempre impede o aparecimento de uma norma
geral ou particular; resulta seguidamente do facto de a segurana jurdica proibir que se ponha
em causa a validade do processo anterior assim como a existncia das normas costumeiras, cada
vez que se expande a sociedade internacional. Para dar uma resposta exata em cada caso
particular, o bom mtodo impe que se distinga a oponibilidade do processo de elaborao da
norma a um certo sujeito de Direito oponibilidade da norma consuetudinria sua nascena
- e a questo da oponibilidade da norma no tempo: sobre o primeiro aspeto da demonstrao
que insistiremos aqui.

90
91

Acrdo de 1927, srie A, n.10, p.28


Plataforma continental do Mar do Norte, Tec. 1969, p. 44.

240

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

1. Parece impor-se uma soluo quando o Estado ps objeo criao da regra


consuetudinria, sem conseguir fazer valer o seu ponto de vista: a regra costumeira -lhe
inoponvel. Evidentemente, devemos pr em prtica o princpio segundo o qual um Estado no
pode opor-se aplicao de uma regra imperativa (ius cogens): todos os Estados esto
vinculados por uma regra costumeira que apresenta esta qualidade.

2. Podem os Estados novos escapar aplicao de regras costumeiras


estabelecidas antes do seu acesso independncia? Em princpio no; o que os obriga em caso
de desacordo sobre o fundo a abrir um novo processo de elaborao do Direito costumeiro ou
convencional, de maneira a escapar ao domnio da regra antiga seno mesmo a suprimi-la. No
perodo de transio que resulta desta diligncia, torna-se difcil determinar o alcance exato
portanto a oponibilidade da norma consuetudinria antiga, sobretudo se esta contestao
provm de um grande nmero de Estados e acaba na coexistncia de uma norma
consuetudinria antiga e de uma norma convencional ou consuetudinria nova.

3. Podero os Estados admitir que se lhes oponham normas consuetudinrias


criadas por outros sujeitos de direito? Parece certo que atos que emanam de pessoas privadas
no podem opor-se aos Estados contra a sua vontade. Mas o seu aval no necessariamente
explcito: o exemplo contemporneo da evoluo do Direito dos contratos transnacionais lex
mercatria mostra que os Estados podem ter de aceitar a imposio, a ttulo principal ou
supletivo do respeito de normas de origem privada porque aceitaram fazer-lhes referncia em
convenes internacionais ou porque a existncia destas normas confirmada pela
jurisprudncia dos tribunais nacionais. A situao mais complexa ainda quando as
organizaes internacionais invocam, ao contrrio dos Estados membros e dos Estados terceiros,
normas consuetudinrias resultantes do comportamentos das prprias organizaes. bastante
raro, com efeito, que os estatutos da organizao em causa especifiquem a soluo aplicvel;
mesmo quando este o caso, o problema continua delicado visto que os estatutos, em si
prprios, no so oponveis aos Estados no membros. O reconhecimento internacional
desempenhar portanto um grande papel para consagrar a oponibilidade de tais normas; ele
poder ser bilateral ou multilateral, expresso ou implcito.

2. - A prova do costume
A administrao da prova: num recurso contencioso, o nus da prova compete ao requerente,
pelo menos quando ele invoca uma regra costumeira regional ou local. Convm distinguir duas
sries de dificuldades: ser realmente necessrio aduzir a prova tanto da prtica material como
da opinio iuris? Para cada um destes elementos, qual o grau mnimo de pertinncia e de preciso
a alcanar?

1. Sobre o primeiro ponto, uma parte da doutrina exprime uma dvida quanto
necessidade de provar a opinio iuris. Admitindo embora que, nas condies histricas do
aparecimento das regras costumeiras, se torna muitas vezes difcil isolar a opinio iuris dos
prprios comportamentos, a jurisprudncia recusou-se a consagrar esta tese. Porm, preciso
reconhecer que, na administrao da prova da opinio iuris pelo juiz ou pelo rbitro, existe
frequentemente uma certa telescopagem das demonstraes relativas aos elementos
materiais e psicolgicos.

241

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

2. Quanto aos meios de prova, o artigo 15. do Estatuto da Comisso de Direito


Internacional das Naes Unidas fornece a indicao seguinte: s podemos considerar a
codificao de uma regra, por conseguinte supor o seu carter costumeiro, na medida em que
dispomos do apoio de uma prtica estatal consequente, de precedentes (jurisprudenciais) e de
opinies doutrinais (convergentes). Condies que so difceis de reunir, sobretudo para a
opinio iuris, mas por vezes tambm para a prtica dos sujeitos de Direito. A prova da prtica
pode tornar-se delicada pela falta de publicidade dada aos comportamentos diplomticos ou
pelas precaues tomadas para proibir uma clara imputao a um sujeito de Direito
Internacional. No decorrer dos ltimos vinte anos realizaram-se progressos para avaliar mais
sistematicamente esta prtica: multiplicaram-se os repertrios da prtica nacional; as
organizaes internacionais procedem a estudos comparativos e estabelecem numerosas
compilaes. A principal dificuldade reside na priva da existncia da opinio iuris, quando no
pode ser deduzida de fatores objetivos. necessrio, ento, procurar as intenes. Com base
em que indcios? No acrdo de 1969, no caso da Plataforma continental do Mar do Norte, o
Tribunal Internacional de Justia esclarece:
Os atos considerados devem testemunhar, pela sua natureza ou pela maneira
como so executados, convico de que esta prtica se tornou obrigatria.
No admitindo como suficiente a repetio em si, a jurisdio internacional
considerar natural que, uma vez solidamente estabelecida, o elemento material possa
acarretar tambm a prova da opinio iuris. Pelo contrrio, o juiz ou o rbitro no hesitar em
dissociar nitidamente a prova dos dois elementos, quando as intenes no correspondem
manifestamente aos atos tendo estes ltimos sido forados pelas circunstncias ou sendo a
regra unanimemente reconhecida pelo objeto de violaes repetidas neste caso o Tribunal v
a prova da opinio iuris das regras relativas ao emprego da fora e no interveno em
declaraes da Assembleia Geral das Naes Unidas. Perante estas dificuldades e estas
incertezas, os sujeitos de Direito procuram na codificao do Direito consuetudinrio uma
maior segurana jurdica. Ao empreender este processo, podero formular clara e diretamente
a questo da opinio iuris; paradoxalmente, -lhes assim possvel contornar pelo menos em
parte o problema da prova de uma prtica frequente e homognea.

A noo de codificao:
1. Codificao e desenvolvimento progressivo do direito: o artigo 13. da Carta
das Naes Unidas confere Assembleia Geral mandato para promover estudos e fazer
recomendaes destinadas a incentivar o desenvolvimento progressivo do direito internacional
e a sua codificao. O artigo 15. Estatuto da Comisso de Direito Internacional tenta precisar
a distino nos termos seguintes: no primeiro caso, tratando-se de preparar projetos de
convenes sobre sujeitos que no esto ainda regulamentadas pelo direito internacional ou
para os quais o direito no est ainda suficientemente desenvolvido na prtica estatal. A
codificao a formulao mais exata e a sistematizao das regras de direito internacional
nos domnios em que existem j uma prtica estatal consequente, precedentes e opinies
doutrinais. A codificao uma operao de converso de regras consuetudinrias num corpo
de regras escritas, sistematicamente agrupadas. O desenvolvimento do direito uma operao
de afirmao ou de consagrao de regras novas com base no Direito existente. A clareza da
distino apenas aparente. Na prtica, as duas operaes estaro muitas vezes intimamente
imbricadas, quanto mais no seja para reforar a coerncia lgica do corpo de regras inscritas
numa mesma conveno; ser contudo necessrio recorrer ao juiz para distinguir, no interior de
um texto de codificao, as regras costumeiras e as regras novas. O debate sobre estes dois

242

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

conceitos teria podido continuar a ser doutrinal. Porm tornou-se rapidamente poltico, o que
no surpreendente: a distino codificao desenvolvimento do Direito tem uma incidncia
direta sobre a oponibilidade das normas contidas nas convenes de codificao. De h quinze
anos a esta parte, desenvolvem-se cada vez mais tticas diplomticas ofensivas ou defensivas
sobre este assunto: assim, o recurso frmula da declarao para dar crdito ideia de que
as regras apresentadas num texto se inscrevem num processo consuetudinrio e se prestam
portanto, desde logo, codificao.

2. Vantagens e inconvenientes da codificao: existe hoje uma conjuno muito


forte de foras polticas a favor dos trabalhos de codificao. Para os Estados contestatrios,
a codificao a ocasio de fazerem uma triagem entre as normas que respondem s suas
prprias aspiraes e as que so rejeitadas porque, originadas pela prtica dos Estados
ocidentais, lhes parecem responder s necessidades exclusivas destes Estados; para os outros,
a codificao surge como a ltima oportunidade das regras antigas, uma defesa eficaz contra
uma contestao durvel. Convm dissociar o curto e o mdio prazos de preferncia a tentar
distinguir as vantagens tcnicas e polticas da codificao.
a) No curto prazo, o texto de codificao que preciso tomar em
considerao. A este respeito foram emitidas dvidas sobre a oportunidade
de uma cristalizao do costume, que faz desaparecer a sua flexibilidade
e a sua maleabilidade. Inversamente, sublinhar-se- que a codificao tende
a remediar a incerteza que pesa sobre a existncia e o contedo das regras
consuetudinrias, e luta contra a disperso das regras que se aplicam
mesma matria; pode mesmo favorecer, em bases mais justas, um
relanamento da elaborao das regras consuetudinrias. No convm
exagerar nem as vantagens, nem os inconvenientes da codificao na
medida em que se transforma num instrumento escrito. Do mesmo modo,
deve ter-se em considerao a natureza jurdica do instrumento de
codificao, que condiciona a sua oponibilidade internacional, bem como a
participao reservada ou entusiasta dos Estados neste instrumento
(nmero de ratificaes, importncia das reservas).
b) No mdio prazo, as segundas intenes que dominaram o processo de
codificao tm ainda maior importncia, pois a difuso das normas
depender da sua confirmao pela prtica estatal e do apoio que lhes for
dado doutrinalmente. O compromisso inicial pode ser de novo posto em
causa, medida que se vai esbatendo a recordao das consideraes
diplomticas na base do package deal e que os Estados particularmente
interessados no esto j artificialmente colocados em p de igualdade
com os outros Estados. Existem convenes nadas-mortas como existem
leis nadas-mortas em Direito Interno. Por isso importante prever
processos de controlo da aplicao de tais convenes: quer a organizao
internacional confie esta tarefa ao rgo preparatrio, quer a prpria
conveno utilize as estruturas e rgos da organizao para este fim (papel
do Secretrio Geral da Organizao das Naes Unidas em matria de
conciliao, por exemplo).

As tcnicas da codificao: somente devem ser tomadas em considerao aqui aquelas que
so aplicadas por sujeitos de Direito Internacional, competentes para estabelecer normas
internacionais. Os procedimentos variam em funo do quadro institucional em que se inscreve

243

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

o processo de codificao: no indiferente que a obra se desenrole num contexto diplomtico


clssico ou sob os auspcios de uma organizao internacional, nem que tenha sido considerada
uma abordagem universal e regional. A descrio torna-se por vezes muito complexa tendo em
conta a sobreposio e a complementaridade das diligncias regionais e universais, como foi o
caso da reviso do Direito do mar nos anos 70. O ponto de partida dos processos de codificao
pode resultar de iniciativas estatais, de sugestes de rgos internacionais e mesmo de
organizaes no governamentais: esta ltima hiptese importante para as codificaes de
Direito privado e de Direito Humanitrio; mas s consideraremos o processo de codificao a
partir do momento em que os Estados aceitaram participar no projeto. Mesmo limitando-nos s
ilustraes fornecidas pelas Naes Unidas notvel a diversidade de solues:

1. A escolha de um tema de codificao resulta de uma deciso da Assembleia


Geral, competente em virtude do artigo 13.. Ela ser muitas vezes, mas no necessariamente,
guiada nesta escolha pelas propostas de um rgo tcnico subsidirio, a Comisso de Direito
Internacional.

2. A Assembleia Geral pode ento decidir confiar a preparao de um projeto de


texto seja a um rgo permanente, seja um rgo temporrio. Aps esta primeira opo, ela
deve ainda escolher entre a frmula de rgo tcnico e a de rgo poltico composto por
representantes de Estados. Consideraes tcnicas e consideraes polticas interferiro nesta
escolha: os mtodos de trabalho da Comisso de Direito Internacional garantem um rigor
cientifico muito maior mas apresentam o inconveniente da lentido; sero postos em causa
tambm pelo conservadorismo inerente aos trabalhos de peritos. Em questes inditas ou
controversas ser portanto dada preferncia frmula das comisses intergovernamentais. O
esquema habitual da Comisso de Direito Internacional comea por designar um relator especial,
encarregado de estudar a questo com a assistncia do Secretrio da Organizao das Naes
Unidas ou de outras organizaes internacionais e depois de propor um mtodo de trabalho e
uma srie de anteprojetos. Aps discusses aprofundadas, escalonadas ao longo de vrios anos
e complicadas pela mudana de relatores, a Comisso de Direito Internacional adota
colegialmente um anteprojeto (denominado projeto de artigos) submetido IV Comisso da
Assembleia Geral. Na prtica opera-se uma srie de idas e vindas sobre diversas partes do texto,
antes que o conjunto seja proposto assembleia. Num ou noutro estdio da preparao, pode
ser solicitado aos Estados que apresentem as suas observaes por escrito, alm das suas
tomadas de posio nos rgos intergovernamentais. Assim solicitados, os servios jurdicos dos
Ministrios dos Negcios Estrangeiros respondem de maneira muito desigual, tanto quantitativa
como qualitativamente, o que no deixa de ser perigoso. Os Comits especiais criados pela
Assembleia seguem as regras processuais habituais dos rgos subsidirios intergovernamentais;
a tecnicidade do trabalho de codificao leva-os por vezes a criar uma ou vrias subcomisses
mais especializadas (jurdica, econmica, tcnica). Como para a Comisso de Direito
Internacional estabelece-se um vaivm entre o Comit e uma Comisso permanente da
Assembleia Geral: a escolha da Comisso solicitada no neutra (o esprito da codificao difere
conforme se trata da Comisso jurdica ou de uma Comisso poltica). As esperanas depositadas
na rapidez das deliberaes diplomticas so por vezes frustradas: seja porque a qualidade
tcnica do texto fica fortemente enfraquecida pelos compromissos visados, seja porque a
comisso se dissolve por ter fracassado.

3. Solicitada a pronunciar-se sobre um ou vrios projetos, a Assembleia deve


decidir qual o andamento a dar-lhes. Pode limitar-se a chamar a ateno dos Estados para o
contedo do texto, atravs de resoluo: o processo de codificao acaba por ser um simples

244

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

modelo de regras cujo alcance jurdico depende dos comportamentos dos Estados para o
contedo do texto, atravs de resoluo: o processo de codificao acaba por ser um simples
modelo de regras cujo alcance jurdico depende dos comportamentos dos Estados. Ela prpria
pode tambm adotar este texto, aps emendas se o desejar, sob forma de uma conveno
qual os Estados sero convidados a aderir ou sob forma de resolues solenes. A maior parte
das vezes, a Assembleia decidir provocar a reunio de uma conferncia diplomtica
encarregada de adotar o texto da conveno de codificao.

4. A obra da Conferncia, teoricamente autnoma em relao Organizao das


Naes Unidas ser mais ou menos guiada pelas iniciativas anteriores da Assembleia visto a
composio dos dois rgos ser muito prxima.

3. - A aplicao do costume

A Ordem jurdica internacional e aplicao das normas consuetudinrias

Lugar respetivo do costume e do tratado no Direito Internacional contemporneo :


1. Desde a sua origem o papel do costume notvel. A histria do Direito
Internacional revela que este Direito nasceu no momento em que apareceram as primeiras
regras consuetudinrias no domnio das relaes diplomticas, da guerra e da navegao
martima. Paralelamente a intensificao das relaes entre Estados, o domnio do costume
amplificava-se e estendia-se a outras matrias fundamentais das relaes internacionais como
a arbitragem, a responsabilidade internacional e a concluso dos tratados. O prprio princpio
pacta sunt servanda em geral considerado como de origem consuetudinria. Foi o costume
que regulou as condies da sua prpria formao e as do Direito dos tratados. Era portanto
legtimo considerar as regras consuetudinrias como verdadeiras regras constitucionais da
comunidade internacional. A analogia era tanto mais justificada quanto certo que durante
muito tempo as regras consuetudinrias eram as nicas a poder aspirar universalidade. Este
predomnio do costume foi favorecido e prolongado pelo aparecimento tardio das primeiras
instituies internacionais alm do Estado. A prtica dos tratados multilaterais denominados
coletivos da poca mais convenientes do que os tratados bilaterais na elaborao do Direito
escrito, s se imps progressivamente a partir do sculo XIX. De resto, os primeiros tratados
verdadeiramente multilaterais tinham por nica ambio constatar as regras consuetudinrias
existentes.

2. O desenvolvimento das normas convencionais inicia-se verdadeiramente com


as Convenes de Haia de 899 e 1907. A tendncia para uma regresso contnua do lugar e do
papel do costume acelerou-se bruscamente aps a Segunda Guerra Mundial: o processo
consuetudinrio tradicional, em virtude da sua lentido, tornou-se pouco compatvel com as
necessidades de uma interdependncia internacional em rpido crescimento. O recurso
intensivo ao processo convencional imps-se para consolidar, modificar ou substituir os antigos
regimes costumeiros. Ter a proliferao de tratados multilaterais constitudo o dobre a finados
do costume?

245

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

3. Na ordem internacional, diversamente da evoluo verificada nos direitos


nacionais, o recuo do costume no um movimento irreversvel, nem do ponto de vista
quantitativo, nem do ponto de vista qualitativo; seria certamente exagerado sustentar que cau
em desuso o artigo 38., n.1, alnea b) do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia, segundo
o qual o costume uma fonte direta, primria e autnoma do Direito positivo. O costume
conserva ao mesmo tempo um papel latente de reservatrio paras as outras fontes de Direito
e mesmo, paradoxalmente, de catalizar para um relanamento peridico da elaborao do
Direito convencional. Este fenmeno sobretudo sensvel nos domnios mais controversos do
Direito Internacional, nos quais as necessidades da prtica suscitam compromissos pacientes
impossveis de obter pelo processo mais violento do acordo diplomtico sobre o texto de um
tratado. Mais imprevisto ainda, verificou-se que o processo consuetudinrio pode prevalecer
sobre o processo convencional no seu prprio terreno, o da velocidade de elaborao do Direito.
Por fim, o costume, paradoxalmente, pode mesmo ser mais exato e mais completo do que o
Direito convencional. O prprio sucesso do processo convencional multilateral e dos modos
inditos de elaborao do Direito atravs de resolues designadamente de organizaes
internacionais autoriza um relanamento do processo consuetudinrio. Confirmada por uma
conveno de codificao, a regra consuetudinria impor-se- enquanto tal aos Estados no
partes na conveno; par amais, a prova da sua existncia j no ter que ser procurada na
prtica estadual e poder ser diretamente deduzida do texto convencional. Finalmente, pelo seu
alcance jurdico, o processo consuetudinrio parece o substituto ideal dos processos
declaratrios do costume selvagem: todas as controvrsias se apaziguem uma vez
demonstrado que o contedo de uma resoluo est doravante integrado numa regra
consuetudinria.

As relaes entre normas consuetudinrias:


1. Em caso de conflito entre normas costumeiras sucessivas com identidade de
partes: necessrio, segundo parece, fazer aplicao dos princpios gerais de Direito. A norma
consuetudinria mais recente deveria prevalecer sobre a mais antiga, a norma especial sobre a
norma geral. Todavia seria necessrio excetuar o caso em que norma consuetudinria seria
reconhecido o valor de norma de ius cogens. O aparecimento de uma nova norma contrria
teoricamente possvel visto a Conveno de Viena admitir a hiptese de uma sucesso de regras
de ius cogens: na prtica, a situao seria bastante confusa enquanto o processo no estivesse
concludo: a nova norma nascente no seria oponvel aos Estados que sustentassem a norma
anterior; seria mesmo ilcita e o Estado que pretendesse aplica-la comprometeria a sua
responsabilidade internacional.
2. O conflito entre uma norma universal e uma norma regional s pode surgir se a
norma universal no tiver valor de ius cogens. Impe-se portanto limitar-se hiptese da
incompatibilidade entre normas consuetudinrias no imperativas. Aqui o princpio de
anterioridade no fornece a soluo de Direito comum. A questo deve ser encarada em termos
de oponibilidade de norma universal e da norma regional ou local aos Estados em litgio. Na
ausncia de uma hierarquia de normas consuetudinrias, parece lgico fazer prevalecer a norma
regional se o conflito impe dois Estados regidos pela norma regional esta a lex specialis e
em contrapartida, fazer aplicao da norma universal no caso contrrio porque somente esta
ltima oponvel ao conjunto das partes em litgio.

As relaes entre normas consuetudinrias e outras normas de Direito Internacional :


uma regra costumeira pode entrar em conflito com um ato jurdico unilateral estatal, uma

246

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

recomendao de um organizao internacional, um ato interestatal concertado, uma deciso


de organizao internacional, uma norma convencional. As solues a considerar diferem
conforme a norma consuetudinria anterior ou posterior outra norma.

1. Norma costumeira e ato jurdico unilateral estatal: o ato unilateral inoponvel


aos outros sujeitos de Direito e mesmo ilcito, se a regra consuetudinria for oponvel ao
Estado em causa; a regra consuetudinria, anterior ou posterior, prevalece.

2. Norma consuetudinria e recomendao: uma norma consuetudinria posterior,


contrria recomendao, acarreta desuso desta e portanto prevalece sobre ela. A situao
mais complexa quando a recomendao mais recente do que o costume. Nas relaes entre o
Estado que invoca a recomendao e os que tiram vantagem do costume quer tenham voltado
contra a recomendao quer sejam terceiros em relao organizao a recomendao
inoponvel e o costume que prevalece porque constitui o nico denominador comum. Pode
parecer mais surpreendente chegar mesma concluso quando o litgio ope dois Estados que
votaram a favor da referida recomendao: mas sabemos que os Estados no esto
comprometidos sob reserva de boa f apenas por este voto; eles podem continuar a invocar
o costume contrrio. O Estado que aplica o costume contrrio resoluo no pode portanto
ver comprometer a sua responsabilidade internacional. Disto no deveria concluir-se que,
inversamente, o Estado que concede a preferncia resoluo comete um ato ilcito e
compromete a sua responsabilidade. No este o caso, pelo menos nas relaes entre Estados
que votaram a favor da resoluo.

3. A fortiori as solues precedentes impe-se em caso de incompatibilidade entre


uma norma consuetudinria e um ato concertado no convencional, visto este ltimo no ser
juridicamente oponvel s partes. Salvo talvez se se demonstrar que este ato concertado
tornou inoponvel s partes o costume anterior, aqui ainda em virtude do princpio da boa f.

4. O conflito entre uma norma consuetudinria e uma deciso de organizao


internacional ou uma conveno s deve ser considerado a propsito de um litgio opondo
Estados membros da organizao ou partes na conveno; os outros sujeitos de Direito esto
vinculados unicamente pelo costume e s podem ser-lhes opostos atos jurdicos compatveis
com este costume. Nos limites da hiptese adotada, suficiente fazer aplicao do princpio
geral segundo o qual a norma obrigatria mais recente prevalece sobre a mais antiga: se o
costume for anterior, deve ser afastada; se for posterior, prevalecer sobre a deciso ou a
conveno. Todavia, se no houver dvida de que as partes num tratado podem postergar a
aplicao de uma regra consuetudinria geral no imperativa nas suas relaes inter se, a sua
inteno neste sentido deve ser expressa.

5. A contradio eventual entre uma regra consuetudinria e um princpio geral de


direito stricto sensu resolve-se necessariamente pela aplicao da regra consuetudinria: como
vimos o Tribunal Internacional de Justia recusa-se a indagar se existe um princpio geral de
Direito quando j est provado que uma norma consuetudinria oponvel aos Estados em
litigio.

B Ordem jurdica interna e normas consuetudinrias

247

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

O costume Internacional92: o costume tem, em Direito Internacional, um papel bem maior do


que aquele que tem no domnio do Direito Interno. A ausncia de uma autoridade central, a
nvel mundial, explica-o, em parte. Mas, mais do que isso, explica-o o prprio contributo decisivo
fundador do costume para o nascimento e para o desenvolvimento do Direito Internacional.
Ainda hoje h matrias importantssimas que continuam reguladas principalmente ou quase s
por costume, com a responsabilidade internacional e as imunidades dos Estados. Assim como
h inelutveis fatores de efetividade a que esto sujeitas a interpretao e aplicao das normas
criadas por atis internacionais (donde, verdadeiros costumes secundum, praeter e contra
tractum). O caminho para a institucionalizao no impede a formao de normas
consuetudinrias. No tem sido tanto ela quanto a acelerao da histria que tem vindo a
reduzir, sem eliminar, esse papel. De resto, o costume internacional no resulta s da prtica
dos Estados (e de outros sujeitos) nas suas relaes bilaterais ou multilaterais. Resulta tambm
da prtica que se desenvolva no interior das organizaes internacionais (por parte dos
respetivos rgos ou por eles em relao com os Estados-membros) o que confirma o que
acabamos de referir. Uma grande parte do Direito interno das organizaes internacionais, ,
ele prprio, produto de costume. Um caso paradigmtico de costume nestas circunstncias a
que vale a pena aludir, desse j, o respeitante ao direito de veto dos membros permanentes
do Conselho de Segurana- De harmonia com o artigo 27., n.3 da Carta das Naes Unidas, as
deliberaes do Conselho de Segurana em questes no processuais so tomadas com os votos
afirmativos de nove membros (o Conselho tem quinze), incluindo os votos de todos os membros
permanentes. letra, isto significa que tanto o voto contrrio como a absteno equivaleriam a
veto. E, no entanto, desde h muito que se verifica no ser tomada a absteno (nem a ausncia)
neste sentido; e no custa apreender as consequncias de maior maleabilidade que tal tem
produzido nos delicados mecanismos de funcionamento do Conselho e nas relaes
internacionais. De todas as classificaes de espcies de costume que a doutrina tem proposto
a mais importante vem a ser a que, olhando ao seu mbito ou aos destinatrios, contrape
costume geral ou universal e costume particular, em correspondncia com a distino entre
Direito Internacional Universal e Direito Internacional regional. De um lado, pois, costume que
obriga todos ou a grande maioria dos Estados (ou dos sujeitos de Direito Internacional); de outro
lado, costume nascido e aplicvel apenas em certo continente ou em certo conjunto de Estados
com afinidades polticas, culturais ou outras. Mas pode adicionar-se um terceiro termo: o
costume local, quase sempre (embora no necessariamente) bilateral, relativo a uma rea
geogrfica circunscrita, como foi o costume consagrador do Direito de passagem de autoridades
civis portuguesas entre Damo e os enclaves de Dadr e Nagar-Aveli (no antigo Estado da ndia)
ou como so determinados costumes locais na Europa. Muito discutida a questo de saber
qual o fundamento do costume. tudo visto, uma questo que se reconduz questo de saber
qual o fundamento do Direito Internacional. A posio mais antiga, ligada doutrina da
soberania, tendia a reconduzir o costume ainda vontade. O costume seria, na clebre
expresso de Grcio, um pacto tcito: no manifestada a sua vontade em contrrio, os Estados
ou os sujeitos de Direito Internacional em geral estariam adstritos a cumprir os deveres
decorrentes de normas consuetudinrias. No sculo XX, esta doutrina ainda teve afloramento
na escola de Direito Internacional sovitica, em reivindicaes de pases do chamado Terceiro
Mundo e, curiosamente, no artigo 4. da Constituio Portuguesa de 1933. Mas as doutrinas
voluntaristas esto ultrapassadas e nem sequer fornecem uma base segura para a compreenso
de costumes locais ou bilaterais. O fundamento do costume internacional no pode ser diverso
do de todo o Direito internacional, insistimos. Como qualquer outra manifestao do fenmeno
92

Miranda, Jorge; Curso de Direito Internacional

248

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

consuetudinrio, o costume internacional decompe-se num elemento material o uso e num


elemento psicolgico a convico de obrigatoriedade. O uso exige tempo e repetio de
comportamentos (por ao e por omisso) de diversa natureza: atos diplomticos, atos de
execuo de tratados, leis e atos polticos ou de governo dos Estados, atos no mbito de
organizaes internacionais. No possvel fixar critrios rgidos de apuramento, embora parea
mais fcil a observao de atos bilaterais ou multilaterais do que a de atos unilaterais dos
Estados. A convico de obrigatoriedade reporta-se, claro est, no a qualquer psicologia
coletiva, mas interpretao funcional e normativa da vontade manifestada por sujeitos de
Direito Internacional ou pelos seus rgos; e depreende-se, antes de mais, da considerao
objetiva dos atos praticados ou deixados de praticar por esses sujeitos (entre os quais o
reconhecimento, o protesto e a notificao). O Tribunal Internacional de Justia Internacional
consagrou a necessidade da opinio iuris designadamente no Acrdo sobre a Plataforma
Continental do Mar do Norte (1969), mas tem revelado tal como a doutrina algumas
oscilaes quanto a este ponto. As normas jurdicas de origem consuetudinria e as de origem
convencional possuem o mesmo valor jurdico e, por conseguinte, deve admitir-se, partida, a
possibilidade de recproca modificao ou revogao. Em concreto, ser muito difcil ou at
impossvel verificar-se a revogao de um costume universal por um tratado. Em contrapartida,
as nomras consuetudinrias encontram-se, tambm elas, subordinadas ao ius cogens e com este
no se confundem, mesmo as de costume universal, visto que:

1. o ius cogens no pode ser modificado ou afetado por normas consuetudinrias;


2. o costume postula sempre a prtica, o ius cogens impe-se ainda quando no
haja nenhuma prtica, seja no sentido do seu cumprimento, seja noutro sentido.

Importncia do Costume no Direito Internacional Contemporneo 93 : no obstante o


dinamismo da vida internacional tenha dado maior relevncia prtica aos tratados, o costume
continua a ser a mais importante fonte do Direito Internacional. Ele conseguiu adaptar-se muito
bem s exigncias da Comunidade Internacional dos nossos dias, designadamente acelerao
histrica da poca e que vivemos, confirmando a natureza eminentemente evolutiva desta fonte
de Direito. Concretamente, suavizou-se bastante o requisito da antiguidade da prtica, o que
tem permitido a formao de novos e diversos costumes em pouco tempo. Por outro lado, se
no Direito Internacional anterior a este sculo a norma consuetudinria era gerada por poucos
Estados, hoje ela, sobretudo se criada pelo costume geral, o produto da adeso de muitos
Estados de diferente civilizao, cultura e nvel de desenvolvimento econmico, o que a torna
mais rica de contedo. Para a manuteno do carter vivo do costume como fonte de Direito
muito tem contribudo a jurisprudncia Internacional. Como acertadamente observa Jimnez de
Arechaga, se o Tribunal Internacional de Justia na dcada de 50 e na primeira metade da dcada
de 60 se debruou primordialmente sobre casos relacionados com a interpretao e a aplicao
de tratados, ele, posteriormente, tem tido que julgar litgios ou emitir pareceres em que
sobretudo tem estado em causa a aplicao do costume internacional. Assim aconteceu, de
modo particular, no importante caso relativo s atividades militares e para-militares na
Nicargua e contra ela, julgado em 17 julho 1986, onde o Tribunal aplicou regras
consuetudinrias, no obstante elas j estivessem acolhidas na Carta das Naes Unidas. Por
outro lado, apesar do lavor da codificao, de que se falar oportunamente, o Direito
costumeiro continua a reger um conjunto importante de matrias que constituem, por assim
dizer, o ncleo fundamental do Direito Internacional. Ou seja, ele ocupa um lugar de destaque
93

Quadros, Fausto; Direito Internacional Pblico

249

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

no contedo daquilo que atrs chammos Direito Constitucional Internacional. Da, alis, a
tendncia legtima para que os tratados codificadores se apliquem a todos os sujeitos do Direito
Internacional independentemente da sua adeso ao tratado.

Noo. Fundamento da obrigatoriedade do costume: o artigo 38. do Estatuto menciona


na alnea b) do n.1, entre as fontes do Direito Internacional, o Costume Internacional como
prova de uma prtica geral aceite como sendo de Direito. Desde logo vemos, portanto, que os
elementos do costume em Direito Internacional so os mesmos que j encontrmos ao estudar
as fontes do Direito interno: o elemento material, ou seja o uso, e o elemento psicolgico, que
consiste na convico da obrigatoriedade desse uso, e que designado tradicionalmente pelas
expresses opinio iuris ou opinio iuris vel necessitatis. Tal como no Direito interno, tambm a
doutrina do Direito Internacional tem discutido o problema de saber qual o fundamento da
obrigatoriedade do costume. E as concees que a este respeito tm sido sustentadas ligam-se
s duas grandes posies doutrinrias, ou seja, o voluntarismo e o antivoluntarismo. Assim, a
doutrina tradicional, que remonta a Grcio, v no costume um pacto tcito. Esta conceo foi
no sculo passado retomada e ampliada pela doutrina voluntarista, e , alis, consequncia
necessria dos pressupostos voluntaristas. Embora hoje se encontre em decadncia, esta
soluo, que pretende encontrar no costume os mesmos elementos que caracterizam o tratado
internacional, e particularmente faze-lo assentar na soberania do Estado, teve grande
acolhimento na doutrina internacionalista sovitica anterior era da Perestroika, como se pode
ver pelo pensamento do Professor Tukkin. A esta doutrina ope-se a conceo objetivista, e
antivoluntarista, segundo a qual o costume uma forma espontnea de criao do Direito pela
prtica, em relao qual falham todas as tentativas para reconduzir vontade do Estado.
esta segunda doutrina a nica que nos parece satisfatria, como alis resulta das crticas que
atrs fizemos s concees voluntaristas. A conceo voluntarista, desenhada para explicar o
Direito Internacional Convencional, tentou abranger tambm o costume internacional. Mas este
, sem dvida, o seu ponto mais fraco. Na verdade, a conceo voluntarista do costume
desmentida pela realidade e pela prtica internacional, j que se no exige a interveno de
todos os Estados na formao do costume. O costume internacional impe-se como Direito
Comum, quando a convico da sua obrigatoriedade existir na grande maioria dos Estados; mas,
embora no seja naturalmente possvel dizer-se qual a maioria numrica necessria, sempre se
reconhece que o Direito Internacional Comum, de base consuetudinria, se impe a todos os
Estados, quer tenham ou no participado na sua elaborao. E isto particularmente ntido
quanto aos novos Estados, que vo encontrando sucessivamente para a Comunidade
Internacional, e que ficam vinculados, independentemente de aceitao, ao Direito
Internacional Comum, sem prejuzo de se ter de reconhecer que muitos deles tm
desempenhado um pape ativo na alterao de muitas das regras j constantes do costume
internacional. Alis, o costume internacional no impe apenas deveres a estes novos Estados:
tambm lhes reconhece direitos. E os autores que sustentem a teoria voluntarista do costume
aceitariam a sua consequncia necessria, de que os novos Estados no beneficiam dos direitos
que o Direito Internacional reconhece a todos os Estados e no poderiam, por exemplo, navegar
livremente no alto mar? Na verdade, o princpio da liberdade dos mares, que decerto um dos
mais antigos princpios consuetudinrios do Direito Internacional Comum, pode servir de bom
exemplo para a demonstrao do infundado da tese voluntarista: pois esse costume no se
baseia na prtica de todos os Estados, j que historicamente derivou de um entendimento entre
apenas os Estados com larga capacidade de navegao martima. Mas, impe-se, sem dvida,
aos novos Estados, independentemente da sua aceitao. Vemos, assim, que a conceo que
reduz o costume a um pacto tcito uma mera consequncia dos pressupostos voluntaristas, e

250

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

deve ser rejeitada como explicao dos costumes gerais. Quando muito, poder valer em
relao a costumes locais, entre poucos, ou mesmo entre dois Estados, mas ento o seu valor
explicativo nenhum. Em resumo, ao rejeitar a explicao voluntarista do costume s cabe
reafirmar que o fundamento da obrigatoriedade do costume o mesmo fundamento da
obrigatoriedade do Direito Internacional em geral. E, se tivermos conseguido uma soluo
satisfatria para este problema, de que tratmos atrs, dela resultar tambm a explicao do
fundameno da obrigatoriedade do costume. Notemos finalmente que a frmula do artigo 38.
do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia particularmente infeliz, j que parece
distinguir entre o costume, por um lado, e a norma jurdica, por outro, sendo aquele uma mera
prova da existncia desta. Ora a Teoria Geral do Direito no pe j em dvida que o costume,
interno ou internacional, no a prova de uma norma jurdica, mas o prprio modo de
formao da norma, que no existe independentemente do uso e da opinio iuris. Teria sido mais
uma razo a indicar aos autores daquele Estatuto a convivncia em definirem o costume como
fonte do direito Internacional.

Seco II Os Princpios Gerais de Direito

1. - A natureza jurdica dos princpios gerais de Direito

Uma fonte direta e autnoma: retomando os termos do artigo 38-III do Estatuto do Tribunal
Penal de Justia Internacional, o artigo 38., n.1, alnea c, do Estatuto do Tribunal Internacional
de Justia dispe que o Tribunal aplica os princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes
civilizadas.

1. A redao dos princpios gerais de direito a outras fontes de Direito Internacional:


a) O carter diretamente aplicvel foi posto em questo pelos autores
voluntrios. Sem negar o valor jurdico destes princpios, eles pretendem
que s na sequncia de uma autorizao convencional expressa, que deve
intervir em cada caso, podem aplicar-se nas relaes internacionais. Assim,
quando o artigo 38., n.1, alnea c) do Estatuto do Tribunal Internacional
de Justia prescreve ao Tribunal que recorra aos princpios gerais de Direito,
esta prescrio s se dirige a este Tribunal e somente a este. Outras
jurisdies ou tribunais arbitrais podem tambm, e individualmente,
receber tal autorizao. Mas, enquanto nenhum acordo estiver concludo a
este respeito, os princpios gerais de Direito no se impem nem aos Estados,
nem aos juzes, nem aos rbitros, pois no constituem uma fonte primria
de Direito Internacional da qual podem nascer diretamente regras positivas.
Eles tm carter obrigatrio, em cada caso, no pela sua prpria fora, mas
por intermdio da conveno de autorizao. Foi a prpria noo de
princpios gerais de Direito que motivou esta tomada de posio. Estes so,
com efeito, as primeiras propostas obtidas por um lento trabalho de induo,
das regras particulares da ordem jurdica. Pela via dedutiva, podem, depois,
ser aplicados a situaes concretas que no so expressamente reguladas
pelo Direito positivo. Existiria portanto uma total incompatibilidade entre o

251

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

carter diretamente obrigatrio destes princpios e o conceito de um Direito


consensual. Contudo, a sua utilizao como fonte direta de Direito
Internacional resulta de uma prtica antiga e constante. Estes princpios
foram assim explicitamente reconhecidos como uma fonte direta de Direito
Internacional, independentemente de qualquer autorizao convencional.
b) Certos autores recusam-se a ver nos princpios gerais de Direitos uma
terceira fonte, distinta do costume ou da conveno. Era esta a opinio de
Georges Scelle, que os confundia completamente com os costumes gerais e
os integrava no Direito consuetudinrio. Esta foi tambm a opinio sovitica
dominante, tal como foi formulada por G. Tunkin. Estas posies explicamse, mas assentam numa confuso: o que visam na realidade estes autores
so os princpios gerais de Direito Internacional, isto as regras gerais
deduzidas do espirito dos costumes e das convenes em vigor; por isso
mesmo estas regras dependem efetivamente do Direito consuetudinrio;
mas devem distinguir-se claramente dos princpios gerais de Direito.

2. Os princpios gerais de Direito, fonte autnoma de Direito Internacional: a


negao de uma existncia independente dos princpios gerais de Direito colide com a letra do
artigo 38. do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia que, visando expressamente estes
princpios ao lado e para alm das outras fontes as convenes e os costumes -, consagra sem
ambiguidade a sua autonomia respetiva. Mas, se no so de origem nem costumeira nem
convencional, de onde derivam eles?
a) Para determinar a provenincia exata destes princpios, necessrio
voltarmos para os trabalhos preparatrios do artigo 38. do Estatuto do
Tribunal Penal de Justia Internacional. Em 1920, os redatores dessa
disposio fizeram questo em no ficar aqum dos redatores do artigo 7.,
alnea 2 da Conveno XII de Haia que atribua ao Tribunal Internacional de
Presas o poder de decidir, se fosse caso disso, de acordo com os princpios
gerais de justia e da equidade. Frmula incondicional que acabava por
habilitar os juzes a fazerem o direito, conforme a prpria expresso do
seu relator. para evitar a consagrao de qualquer poder criador ou
normativo desta natureza que o artigo 38. exige que que se trate de
princpios gerais j reconhecidos pelas naes civilizadas. Segundo as
explicaes fornecidas pelos membros da Comisso de Juristas, trata-se
essencialmente dos princpios de Direito Interno, vigentes in foro domestico.
O poder concedido ao juiz no passa de um poder de verificao de
princpios estabelecidos, j existentes nas ordens jurdicas nacionais. Esta
interpretao atualmente admitida pela opinio dominante, que adota
portanto a interpretao restritiva da noo de princpios gerais de Direito.
b) certo que uma interpretao mais lata da noo beneficiou e continua a
beneficiar do apoio de uma doutrina eminente. J. Basdevant achava legtimo
considerar como um princpio geralmente adotado por sistemas de Direito
Internacional particular, ou por regras ou prticas nacionais referentes s
relaes internacionais, mesmo que no tenha ainda sido incorporado, por
um processo consuetudinrio, no Direito Internacional geral. Com efeito
seria concebvel ir procurar estes princpios a certos direitos regionais no
os encerrando no quadro dos precedentes nacionais.

252

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

c) Certos autores vo mais longe e consideram que os princpios de Direito


podem derivar tanto da ordem internacional como das ordens internas
(Rousseau). Segundo o professor Rousseau, esta interpretao do artigo
38.., n.1, alnea c), gramaticalmente correta, visto que esta disposio
emprega o termo direito sem epteto. O inconveniente desta soluo
que probe reconhecer a especificidade dos princpios gerais de direito como
fonte, na medida em que as regras de origem internacional se confundiro
com o costume ou a conveno.

Uma fonte primria e supletiva: para muitos autores, a utilidade do artigo 38., n.1, alnea
c), e o recurso aos princpios gerais de direito reduz-se a colmatar algumas lacunas do Direito
consuetudinrio e convencional ou a evitar os impasses de uma aparente lacuna jurdica. Estes
princpios constituiriam assim uma fonte no somente supletiva mas tambm subsidiria do
Direito Internacional. Segundo a opinio dominante, o artigo 38., n.1, alnea c), uma
consequncia necessria das limitaes da funo jurisdicional internacional. Diversamente do
juiz interno, que pode e deve decidir mesmo em caso de silncio da lei, o juiz internacional no
poderia faz-lo sem habilitao expressa dos sujeitos do Direito Internacional. Na ausncia de
uma resposta convencional ou consuetudinria ao litgio que lhe submetido, o juiz ou o rbitro
deveria pronunciar o non liquet, reconhecer que lhe impossvel cumprir a sua misso. O
recurso aos princpios gerais de Direito autoriz-lo a decidir, sem sair do Direito positivo. Para
outros autores, que recusam a ideia de lacunas do Direito porque se resolveriam numa
competncia discricionria dos Estados (princpio da independncia) o artigo 38., n.1, alnea
c), teria por funo reduzir o campo de aplicao desta competncia discricionria, para alm
do que oponvel aos Estados em causa com base nas regras convencionais ou consuetudinrias.
No deveria, alis, deduzir-se da tese precedente que os princpios gerais de Direito so
suscetveis de resolver todos os problemas suscitados pela ausncia de regras consuetudinrias
e convencionais. Nada na natureza destes princpios permite tal concluso. Que se trate de uma
fonte supletiva indiscutvel. O juiz internacional como os agentes estatais, invocam em
primeiro lugar, podendo-o, regras consuetudinrias e convencionais em apoio das suas
demonstraes. Esta era tambm a opinio do comit de Juristas encarregado de elaborar o
projeto do Estatuto do Tribunal Penal de Justia Internacional. Soluo razovel pois as regras
consuetudinrias e convencionais tm uma existncia mais fcil de estabelecer e um contedo
menos aleatrio. A ordem estabelecida pela enumerao do artigo 38. do Estatuto e portanto
uma ordem sucessiva de tomada em considerao. Tratar-se- ento de uma fonte subsidiria
ou secundria? Ser necessrio reconhecer uma hierarquia entre as fontes visadas no artigo
38.? Se numerosos autores sustentaram esta tese, foi porque tinham em mente a aplicao
dos princpios gerais de Direito pelo juiz ou pelo rbitro internacional com uma autorizao
convencional. Mas vimos mais atrs que esta viso estreita das coisas no corresponde
realidade: os tribunais internacionais aplicam sem hesitar os princpios gerais mesmo na
ausncia de uma habilitao o fenmeno evidente no que respeita ao Tribunal de Justia das
Comunidades Europeias, que no se contenta com as hipteses de responsabilidade contratual
evocadas pelo artigo 215. do Tratado de Roma na busca dos princpios gerais comuns aos
direitos dos Estados Membros, e os sujeitos de Direito Internacional invocam-nos fora de
qualquer contencioso. Em segundo lugar, admitir com Guggenheim que a introduo dos
princpios gerais de direito, como fonte particular de direito das gentes, tem uma razo jurdicopolitica. Trata-se de estender o poder do juiz internacional restringindo o poder discricionrio
dos sujeitos de Direito, poder baseado no princpio do Direito consuetudinrio que reconhece a
independncia dos Estados. Equivale a reconhecer a mesma eficcia tanto a um princpio geral

253

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

de Direito como a um princpio consuetudinrio. No existe assim subordinao do primeiro ao


segundo.

2. - A aplicao dos princpios gerais de Direito


254

Princpios comuns s ordens jurdicas nacionais:


1. S podem ser transpostos para a ordem jurdica internacional os princpios
comuns aos diferentes sistemas jurdicos nacionais. necessrio e suficiente que um princpio
interno na maior parte dos sistemas jurdicos, no em todos. Sero portanto afastados os
princpios prprios a este ou quele pas, assim como os que so aplicados apenas por cetos
sistemas de Direito Interno. Ser necessrio recusar a priori certos sistemas jurdicos por no
corresponderem ideia de naes civilizadas, conforme a letra do artigo 38. do Estatuto?
Esta frmula, alm de muito envelhecida, para no dizer obsoleta, suprflua no caso do
Tribunal Internacional de Justia. A composio deste Tribunal, baseada na representao das
grandes formas de civilizao e dos principais sistemas jurdicos do muno, em si uma garantia:
pode-se admitir que a generalidade de um princpio de Direito interno est suficientemente
estabelecida se for considerada como tal por estes juzes.

2. Se se pudesse admitir que, no quadro universal, a generalidade suficiente, serse-ia tentado a pensar que, tratando-se de relaes num crculo restrito de Estados, a
unanimidade tende a impor-se. Este raciocnio, apoiado na analogia com a jurisprudncia sobre
os costumes regionais, nem sempre se verificou.

Princpios transponveis para a ordem jurdica internacional: nem todos os princpios


comuns aos sistemas jurdicos nacionais so aplicveis na ordem internacional. Impe-se para
mais que sejam transponveis. Neste sentido, s podem s-lo aqueles que sejam compatveis
com as caractersticas fundamentais da ordem internacional; o que obriga o juiz ou o rbitro
internacional a um exame para cada caso. Para Anzilotti, o mtodo bsico do raciocnio a
analogia. Mas no se trata de uma analogia cega, necessrio ter constantemente em conta as
diferenas de estruturas entre o Direito interno e o Direito Internacional. A ideia de
transponibilidade pode ter uma outra incidncia: quando vrios princpios gerais de Direito
esto em concorrncia para a soluo de um problema, parece lgico dar preferncia quele
que est melhor adaptado ordem jurdica internacional em detrimento do que beneficia da
maior generalidade nas ordens jurdicas internas.

Os princpios gerais de Direito consagrados pela jurisprudncia internacional : difcil


elaborar uma sua lista exaustiva, pois os tribunais internacionais, quando aplicam um princpio
geral de Direito, adquiriram o hbito de no esclarecerem se tal princpio daqueles previstos
pelo artigo 38., n.1, alnea c) do Estatuto. Do mesmo modo, se a jurisprudncia do Tribunal de
Justia das Comunidades Europeias muitas vezes explicitada pelas concluses do advogado
geral, d origem a frequentes hesitaes entre a natureza costumeira e a qualificao de
princpio geral de direito a uma determinada regra Podemos, de maneira pragmtica,
distinguir algumas grandes categorias:
a) Princpios relacionados com o conceito geral de Direito:
a. Abuso do direito e princpio da boa f;

Direito Internacional Pblico

b)

c)

d)

e)

f)

Professor Carlos Blanco de Morais

b. Ningum pode impor o seu prprio erro;


c. Qualquer violao de um compromisso envolve a obrigao de reparar
o prejuzo sofrido;
d. Princpios de segurana jurdica e do respeito da confiana legtima.
Princpios de carter contratual transpostos para a matria dos tratados:
a. Princpio do efeito til;
b. Princpios relativos aos vcios do consentimento e interpretao;
c. Fora maior;
d. Prescrio liberatria, segundo a doutrina dominante.
Princpios relativos ao contencioso da responsabilidade:
a. Princpio da reparao integral do prejuzo;
b. Juros de mora;
c. Exigncia de um elo causa-efeito entre o facto gerador da
responsabilidade e o prejuzo sofrido.
Princpios processuais contenciosos:
a. Fora do caso julgado;
b. Ningum pode ser juiz e parte em causa prpria;
c. Igualdade entre as parte;
d. Respeito dos direitos da defesa.
Princpios do respeito dos direitos do indivduo:
a. Proteo dos direitos fundamentais;
b. Proteo especfica dos direitos dos agentes pblicos.
Princpios incidindo sobre o regime dos atos jurdicos: alm das implicaes do
princpio da segurana jurdica, evocado mais atrs, pode-se salientar na
jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias o recurso a
princpios relativos ao efeito intertemporal dos atos jurdicos, ao recesso dos
atoas administrativos criadores de direitos, ao equilbrio dos interesses em
presena.

Uma renovao dos princpios gerais de Direito?


1. Nas matrias clssicas do Direito Internacional geral, envolvendo sobretudo as
relaes interestatais, o lugar dos princpios gerais pouco significativo e no pode deixar de
reduzir-se ainda mais: por um lado, em virtude da heterogeneidade crescente da sociedade
internacional pois na coexistncia atual de Estados com regimes econmicos e sociais
divergentes, de nvel desigual de desenvolvimento, mais difcil encontrar princpios comuns
aos Direitos nacionais com alcance universal. A reunificao ideolgica do mundo pode todavia
inverter esta tendncia. Por outro lado, como estes princpios constituem uma fonte transitria
e recessiva do Direito Internacional, a sua repetida aplicao transforma-os em normas
consuetudinrias. Os princpios no desaparecem, so mascarados por normas costumeiras
tendo o mesmo contedo.

2. Em contrapartida, verificam-se novos apelos aos princpios gerais de Direito em


novos domnios das relaes internacionais, em que os problemas tm de ser resolvidos sem
que se possam invocar precedentes internacionais. O recurso a princpios derivados dos Direitos
internos tanto mais natural, quanto maior for nestes domnios a aproximao das situaes
internacionais s que prevalecem no interior dos Estados. Observa-se isto, em especial, no
quadro das organizaes internacionais. Os fatores de analogia multiplicam-se porque estas se
inspiram em parte nos modelos estatais no que respeita s modalidades de exerccio das suas

255

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

competncias, aos seus meios de ao e s suas regras de funcionamento (regulamentos das


assembleias parlamentares, Direito da funo pblica, Direito dos contratos). Esta aproximao
pode tambm observar-se nas relaes entre pessoas provadas e sujeitos de Direito
Internacional, quer se trate de Direitos individuais em matria contenciosa quer do regime dos
contratos transnacionais.

Seco III A Equidade

Equidade e ordem jurdica internacional: ao reconhecer ao Tribunal Internacional de Justia


a faculdade de decidir ex aequo et bono, o n.2 do artigo 38. do seu Estatuto introduz a
questo da equidade. Aparentemente existe uma contradio fundamental entre as estruturas
da sociedade internacional, apoiadas na soberania do Estado, e um poder to exorbitante
concedido ao juiz. No entanto os Estados no hesitam em fazer referncia a isso nos
instrumentos mais solenes, tendo em vista a resoluo pacfica dos seus conflitos. Ser porque
a equidade no teria em Direito Internacional o mesmo alcance que em Direito interno, ou
porque ela s pode ser aplicada com o acordo das soberanias em presena? Para clarificar a
resposta a esta questo, necessrio dissociar as hipteses em que a equidade aplicada pela
vontade expressa das partes e aquelas em que o recurso equidade justificado por
consideraes de boa f nas relaes entre os sujeitos de Direito ou de boa administrao da
justia, sem que seja exigido um consentimento expresso.

1. - O recurso equidade com o acordo das partes

As clusulas de julgamento segundo a equidade: clusulas especiais denominadas


clusulas de julgamento segundo podem figurar nos compromissos pelos quais as partes
recorrem ao juiz ou rbitro, sobretudo naqueles relativos aos litgios de ordem territorial ou que
incidam sobre a responsabilidade. Mais frequentes no passado do que na poca contempornea,
nas relaes interestatais, estas clusulas so formuladas de modo diverso. Elas exigem aos
juzes que decidam quer de acordo com os princpios do direito e da equidade, quer ex aequo
et bono. Esta ltima frmula a utilizada pelo artigo 38., n.2 do Estatuto do Tribunal
Internacional de Justia. Embora certos autores considerem que estas clusulas diversas no
tm o mesmo alcance, no parece que haja lugar para a distino entre elas. A solicitao para
resolver conflitos recorrendo, se necessrio, equidade continua a ser, em contrapartida, uma
prtica corrente nos contratos internacionalizados, concludos por Estados com sociedades
estrangeiras. Evidentemente, quando est autorizado a decidir segundo a equidade, o juiz
poder pelo menos recorrer equidade para preencher as lacunas do direito, resultantes de
uma ausncia total de regras aplicveis. Indo mais longe poder o juiz ou o rbitro, com base na
equidade, afastar a aplicao do direito positivo e, decidindo contra legem, elaborar a soluo
do litgio independentemente das regras em vigor? Numerosos autores recusa aderir a esta tese
e consideram que nenhuma clusula pode atribuir ao juiz poderes to extensos e que deturpam
completamente a funo jurisdicional. A posio que adotaria o Tribunal Internacional de Justia
necessrio falar no condicional porque ainda nunca foi solicitado nestas condies difcil
de prever. certo que o Tribunal exigir uma habilitao muito clara, no que se refere s partes,

256

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

seno mesmo a referncia expressa ao artigo 38., n.2 do seu Estatuo. Segundo o Tribunal
Penal de Justia Internacional o poder de natureza absolutamente excecional que as partes lhe
concederiam de estabelecer um regulamento que abstrasse dos direitos reconhecidos por ele
e s envolvesse consideraes de pura oportunidade deveria resultar de um texto positivo e
claro que no se encontra no compromisso 94 . Mas adquirida esta base, o Tribunal parecia
admitir uma total liberdade de juzo sem referncia ao direito positivo e mesmo, na
circunstncia, contra a autoridade de caso julgado. Da mesma maneira, o Tribunal Internacional
de Justia admitiu o princpio de uma soluo ex aequo et bono no seu acrdo de 1966,
Sudoeste africado. A jurisprudncia recente do Tribunal parece confirmar as indicaes
anteriores: desde que a habilitao para decidir segundo a equidade no seja de uma evidncia
solar, o Tribunal abster-se- de proceder contra legem e mesmo de decidir praeter legem; se a
habilitao for indiscutvel, o Tribunal j no teria que aplicar estritamente regras jurdicas,
tendo por fim alcanar um regulamento adequado. Isto pode significar o exerccio de um certo
poder discricionrio e o recurso justia distributiva. A frmula adotada pelo Tribunal em
1982 mostra bem que aqui a equidade no uma fonte de direito, mas um sistema de referncia
de uma resoluo jurisdicional dos conflitos internacionais. Quando a equidade substitui o
Direito, no parece nada lgico considera-la uma fonte de Direito Internacional. No se tornar
ento difcil distinguir a equidade e a noo de composio conciliadora? Mesmo admitindo-se
que o poder de decidir ex aequo et bono no e confunde com a ideia de decidir
equitativamente, que vai mais alm, certo que a equidade procede diretamente da ideia
de justia, ao passo que a composio conciliadora pode fazer prevalecer consideraes de
convenincia e de oportunidade.

A remisso do Direito convencional para a equidade: no fazendo da equidade o motor


da resoluo de conflitos, os Estados preferem fazer dela um guia para a aplicao do Direito.
Basta-lhes remeter para a equidade ou para princpios equitativos na definio convencional
das normas ou instituies jurdicas. De simples faculdade, o recurso equidade torna-se uma
obrigao jurdica e a equidade identifica-se com a regra de Direito. Ela aplica-se agora
normalmente, de modo direto e no j a titulo supletivo. Mas o que ela ganha em
automaticidade, no o perder no alcance jurdico? Com efeito, se uma fonte de Direito, no
passa de uma fonte indireta e derivada. Este tipo de remisses convencionais cada vez mais
frequente. A divisibilidade das clusulas de um acordo aceitvel, quando algumas delas
incorrem em nulidade, na condio de que no seja injusto continuar a executar o que subsiste
do tratado, segundo o artigo 44., n.3, alnea c) CVDT. Ser que a referncia expressa a
princpios equitativos modifica de maneira sensvel a soluo jurisdicional ou amigvel dos
conflitos? A resposta deve, de momento, ser procurada por analogia com as solues obtidas as
hipteses em que se faz apelo equidade sem o acordo expresso das partes.

2. - O recurso equidade sem o acordo expresso das partes

Uma presuno de equidade? De uma maneira geral, a equidade uma qualidade do


direito que impregna todas as regras do Direito Internacional. Nesta qualidade, ela impe em
grande medida qualquer interpretao das normas internacionais. Por conseguinte e por
definio, no permite afastar a aplicao de regras de Direito. O Tribunal Internacional de
94

Disposio de 6 de dezembro 1930, Zonas francas, srie A, n. 24, p. 10

257

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Justia confirmou este ponto de vista de maneira muito clara no caso da Plataforma Continental
do Mar do Norte: Qualquer que seja o raciocnio jurdico do juiz, as suas decises devem por
definio ser justas, portanto, nesse sentido, equitativas. Encontra-se outra ilustrao disso no
comentrio de um projeto de artigos da Comisso de Direito Internacional: De facto, o princpio
da equidade mais um fator de equilbrio, um elemento corretivo destinado a preservar o
carter racional do elo de ligao entre os bens mveis do Estado e o territrio. A equidade
permite interpretar da maneira mais judiciosa a noo de bens ligados atividade do Estado
predecessor em relao ao territrio e dar-lhe um sentido aceitvel. Dever chegar-se at
correo das regras de Direito quando a sua aplicao conduz a um resultado contrrio ao
sentimento de justia? Admitir que consideraes de equidade podem levar a afastar as regras
de Direito seria contrrio ao princpio elementar da segurana jurdica. Tais consideraes
podem certamente inspirar reivindicaes polticas que, por sua vez, podem estar na origem de
novas normas jurdicas, mas a equidade s pode substituir o Direito positivo se as partes em
litgio o consentirem.

Remisso do Direito consuetudinrio ou de princpios gerais de Direito para a


equidade:
1. Ilustraes da hiptese: no caso da Plataforma Continental do Mar do Norte, o
Tribunal Internacional de Justia decidiu que, segundo uma regra consuetudinria cuja
existncia verificou, a delimitao da plataforma continental entre Estados deve efetuar-se por
acordo segundo princpios equitativos. Pouco depois, sempre uma base consuetudinria,
considerava que as partes tm a obrigao mtua de encetar negociaes de boa f para
chegarem soluo equitativa das suas divergncias relativas aos direitos de pesca respetivos.
Est assente em particular que, se o Direito Internacional comporta regras bastante exatas sobre
as condies de atribuio da responsabilidade internacional, no explicito sobre a fixao do
montante da indemnizao. Nestas condies, os juzes e os rbitros so frequentemente
levados a proceder a uma avaliao equitativa do montante das indemnizaes devidas. O
Tribunal Internacional de Justia aprovou esta atitude. Como na hiptese da remisso
equidade pelo Direito Convencional existe aqui obrigao jurdica de recorrer equidade; e a
equidade, identificando-se com a regra de direito, uma fonte de Direito.
2. Natureza jurdica desta equidade complementar: os pareceres encontram-se
divididos. Para uns, representa princpios de justia que no devem confundir-se com o Direito.
Para outros, em tais circunstncias, os princpios da equidade aplicveis so verdadeiros
princpios de Direito. A segunda posio est mais de harmonia com as concluses a que se
chegou a propsito da remisso convencional para a equidade. Ela corroborada pela
jurisprudncia recente do Tribunal Internacional de Justia no caso da Plataforma Continental
Tunsia-Lbia: A noo jurdica de equidade um princpio geral diretamente aplicvel
enquanto direito - (O Tribunal) deve aplicar os princpios equitativos como parte integrante
do Direito Internacional e pesar cuidadosamente as diversas consideraes que julgar
pertinentes, de maneira a conseguir um resultado equitativo. A equidade portanto pelo
menos o fundamento formal de regras internacionais; por vezes a prpria substncia destas
regras, em especial atravs dos princpios equitativos do Direito do mar contemporneo.
Reencontra-se ento a dualidade de natureza observada a propsito da norma convencional e
da norma consuetudinria. Todavia, ser preciso ver-se na equidade uma fonte autnoma de
Direito? No parece necessrio chegar to longe enquanto a equidade no constituir a prpria
substncia da norma internacional. Devendo o Direito positivo e a equidade completar-se
reciprocamente, podemos considerar a regra da equidade, no como uma regra acessria, um

258

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

meio de interpretao das outras regras de Direito. No seno uma fonte derivada, indireta,
segunda do Direito Internacional. A equidade pode intervir como princpio suplementar de
deciso nos casos em que o Direito positivo permanece silencioso. Esta soluo tem o mrito
de limita a subjetividade do juiz e do rbitro que s podem procurar a equidade nos limites
razoveis da regra geral e objetiva que aplicam.

259

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Captulo II Os modos de formao voluntrios

Observaes gerais: ao lado dos atos concertados convencionais, cujo lugar notvel no Direito
Internacional contemporneo j foi sublinhado, a prtica e a jurisprudncia internacional
reconhecem a existncia de outras categorias de instrumentos jurdicos e a sua contribuio
para a formao do Direito Internacional. Atos jurdicos que se distinguem dos tratados seja pelo
seu carter unilateral, seja pela sua autonomia em relao ao Direito dos Tratados. Apesar da
sua diversidade formal, os atos aqui estudados tm uma caracterstica comum: trata-se sempre
de uma expresso de vontade num sujeito do Direito Internacional, tendente a criar efeitos de
Direito. Todavia, como so difceis de relacionar com fontes formais tradicionais de Direito
Internacional, visto a sua normatividade ser muitas contestada, estes instrumento esto no
centro de uma controvrsia sobre o seu verdadeiro papel na elaborao do Direito. Apesar de
todas estas ambiguidades, necessrio estud-los aqui na medida em que contestada a sua
integrao nas fontes do Direito Internacional. Convm igualmente manter a distino entre
atos unilaterais e atos concertados, pois a sua oponibilidade aos sujeitos de Direito pe-se em
termos diferentes, o que no pode deixar de influir no seu papel na elaborao do Direito
Internacional.

Seco I Os atos unilaterais

Definio de ato unilateral: por ato unilateral deve entender-se o ato imputvel a um nico
sujeito de Direito Internacional. O crescimento espetacular desta categoria de atos est
evidentemente relacionado com a multiplicao de sujeitos de Direito. Durante muito tempo
limitada aos atos unilaterais dos Estados, compreende agora a massa impressionante dos atos
provenientes de organizaes internacionais. Num mundo de coexistncia das soberanias
estatais, os atos das organizaes relanam a controvrsia sobre o alcance jurdico e a
oponibilidade dos atos unilaterais aos Estados. A propsito dos atos estatais, os raciocnios que
se apoiam no princpio da soberania, no podem ser pura e simplesmente transpostos para o
caso dos atos das organizaes internacionais: preciso ter em conta a competncia limitada
das organizaes e o facto de que estes atos atingem os Estados ora como membros da
organizao (atos autonormativos), ora como sujeitos autnomos (autos
heteronormativos); a oponibilidade dos atos unilaterais das organizaes depende de um jogo
de elementos mais complexos do que na hiptese dos atos unilaterais.

1. - Os atos unilaterais dos Estados

A Noo

Consagrao dos atos unilaterais estatais pelo Direito Internacional : embora o artigo
38. do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia no lhe faa meno, a exist~encia de atos

260

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

pelos quais um Estado, agindo sozinho, exprime a sua vontade e que produzem efeitos em
Direito Internacional indiscutvel. Para que assim seja, necessrio como para qualquer
outro ato jurdico que sejam demonstradas a imputabilidade do ato a um Estado, atuando nos
limites da sua capacidade, e uma publicidade suficiente da vontade do Estado. No necessrio,
pelo contrrio, que se estabelea qualquer aceitao do compromisso unilateral pelos outros
sujeitos de Direito. Os tribunais internacionais no se detm na diversidade das manifestaes
desta vontade, visto que a inteno estatal ou pelo menos parece manifesta. Estes
admitem que os atos unilaterais podam emanar da autoridade legislativa ou do executivo,
dirigir-se aos Estados mas tambm opinio pblica nacional e tomar uma forma mais ou menos
solene.

Conceo restrita: os atos unilaterais autnomos:


1. O conjunto da doutrina admite como atos unilaterais as manifestaes
unilaterais de vontade, emitidas sem o menor vnculo com um tratado ou um costume. Tais atos
satisfazem a condio de autonomia visto que a sua validade no depende da sua
compatibilidade com outro ato jurdico, unilateral, bilateral ou multilateral.

2. regra esta categoria de atos unilaterais que uma classificao material mais
fecunda. Podemos distinguir em geral os principais tipos seguintes:
1. A notificao: sempre um ato-condio, na medida em que
condiciona a validade de outros atos. (Os Estados procedem a
numerosas notificaes sem terem sido solicitados por um tratado, nem
serem obrigados pelo Direito Consuetudinrio, mas com a preocupao
de acelerar a oponibilidade das suas reivindicaes aos outros Estados
delimitao dos espaos martimos por exemplo.);
2. O reconhecimento: ato pelo qual o Estado verifica a existncia de certos
factos (aparecimento de um Estado, efetividade de um governo) ou de
certos atos jurdicos (nacionalidade concedida a um indivduo por um
Estado, conveno concluda entre terceiros) e admite que lhe so
oponveis. Explcito ou implcito, sem dvida o mais importante e o
mais frequente dos atos unilaterais;
3. O protesto: constitui uma vertente negativa do reconhecimento; tratase de um ato pelo qual o Estado reserva os seus prprios direitos face
s reivindicaes de outro Estado ou contra uma regra em vias de
formao. Poder assim impedir que uma regra consuetudinria lhe seja
oponvel. Pelo contrrio, uma falta de protestos inequvoca equivale a
reconhecer os direitos dos outros Estados ou a validade de uma situao
originariamente contestvel;
4. A renncia: tem um significado diferente; no so os atos ou os direitos
dos outros Estados que esto em causa, mas os do Estado que renuncia.
Em conformidade com o princpio segundo o qual as limitaes
independncia no se presumem, as renncias devem ser expressas e
no se presumem;
5. Diversamente dos atos unilaterais precedentes, que incidem sobre
fatos ou atos existentes, a promessa (ou a garantia) d origem a novos
direitos em proveito de terceiros.

261

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

3. A exigncia de autonomia do ato unilateral, admitida pelos partidrios da


conceo restrita, acaba por restringir sensivelmente o nmero dos atos unilaterais estatais.
Desde que nos coloquemos no tanto na perspetiva das fontes formais do Direito quanto na da
formao do Direito Internacional, a exigncia de autonomia j no constitui um critrio
necessrio de delimitao dos atos unilaterais. Renunciar-se- a esse critrio tanto mais
facilmente quanto certo ele no possuir o rigor desejvel, visto que os autores que lhe so
favorveis no esto de acordo entre si quanto lista dos atos unilaterais que respondem
exigncia de autonomia.

Conceo lata: os atos unilaterais ligados a uma prescrio convencional ou


consuetudinria: como acabamos de dizer, nenhuma objeo sria pode contrapor-se a uma
definio lata da categoria dos atos unilaterais, se no se nos colocarmos no terreno das fontes
de Direito. Com efeito, os atos unilaterais estatais desempenham um papel decisivo para a
elaborao e a aplicao do Direito Convencional e Consuetudinrio.

1. A competncia do Estado para realizar certos atos -lhe muitas vezes conferida
por um acordo no qual parte. Assim acontece na adeso ao tratado, na denncia ou no recesso
regulamentados, e nas reservas a este tratado. Da mesma maneira, por declarao unilateral
baseada no artigo 36. do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia, os Estados podem
aceitar a jurisdio obrigatria do Tribunal. Esta aceitao permitir-lhes- solicitar
unilateralmente o Tribunal Internacional de Justia nos diferendos que os oponham a outros
Estados que tenham dado o mesmo acordo. Podem multiplicar-se os exemplos de tais
solicitaes. A combinao de um tratado e de um ou vrios atos unilaterais uma soluo
corrente. Ela contribuir para completar o compromisso convencional evitando consagrar,
abertamente, as discriminaes entre as partes. A convergncia do ato convencional e do ato
unilateral pode tambm visar a confirmao do carter objetivo e oponvel a todos do tratado
em causa: a declarao substitui neste caso a adeso formal. Alem disso o ato unilateral
prolongar os efeitos no tempo do ato convencional. um processo frequentemente utilizado
para os acordos de controlo dos armamentos estratgicos: este mtodo permite conciliar a
vontade dos Estados de s tomarem compromissos experimentais e a curto prazo, e a sua
preocupao de no criarem solues de continuidade quando a negociao do novo acordo se
arrasta muito. Um ato unilateral do Estado pode tambm dar existncia jurdica ao contedo
de um tratado que no est em vigor, ou porque j o deixou de estar, ou por no o estar ainda.

2. As relaes entre o costume e os atos unilaterais so igualmente muito


numerosas. Os atos unilaterais podem fornecer precedentes constitutivos de regras
consuetudinrios; so tambm a consequncia de regras costumeiras habilitando os Estados a
exercer certas competncias. em virtude de um costume, ele prprio derivado do princpio da
soberania do Estado, que este pode de maneira unilateral regulamentar a outorga da
nacionalidade e distinguir entre os seus nacionais e os estrangeiros, ou determinar a largura do
seu mar territorial e delimit-la. Na condio de respeitar os limites fixados pelas regas
costumeiras pertinentes, a deciso do Estado oponvel aos outros sujeitos de Direito.
3. Cada vez com mais frequncia, os atos unilaterais dos Estados incidem sobre o
contedo de resolues de organizaes internacionais. Quer faam uso de uma habilitao
fornecida por tais resolues, quer se comprometam a respeitar as suas prescries. Tais
compromissos unilaterais transformam uma recomendao em ato obrigatrio se forem
expressos antecipadamente, e tornam uma recomendao oponvel aos Estados que a
aceitarem aps a sua adoo. Pouco importa, a este respeito, que se trate de um Estado membro

262

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

ou de um Estado no membro pois no j o Direito prprio da organizao internacional que


est em causa.

B Alcance Jurdico
263

Os atos autonormativos:
1. No h dvidas de que os Estados podem impor a si prprios obrigaes ou
exercer unilateralmente direitos nos limites admitidos pelo Direito Internacional geral. O
Tribunal Internacional de Justia afirmou-o sem ambiguidades no caso dos Ensaios nucleares:
sabido que declaraes revestindo a forma de atos unilaterais e relativas a situaes de
Direito ou de facto podem criar obrigaes jurdicas. Quando o autor da declarao pretende
vincular-se nestes termos, esta inteno confere sua tomada de posio o carter de um
compromisso jurdico, ficando doravante o Estado em causa obrigado a seguir uma linha de
conduta conforme sua declarao. Um compromisso desta natureza, expresso publicamente
e com a inteno de se vincular, tem um efeito obrigatrio, mesmo fora do quadro das
negociaes internacionais.
2. Se a jurisprudncia do Tribunal clara quanto ao princpio do efeito obrigatrio
do ato unilateral vlido, d lugar a incertezas quanto ao regime jurdico desse mesmo ato. Quais
so os princpios a aplicar para a interpretao do contedo do compromisso unilateral?
Segundo o Tribunal Internacional de Justia, no caso dos Ensaios nucleares, o alcance do
compromisso depende das circunstncias e dos termos utilizados. A interpretao da vontade
do Estado deve ser prudente, porque as limitaes independncia no se presumem. Um
dos aspetos mais delicados da questo saber se o compromisso irreversvel, se o Estado no
pode voltar atrs. No existem normas ou atos jurdicos perptuos, mas a transformao dos
atos jurdico internacionais est rodeada por certas garantias. Do mesmo modo, para os atos
unilaterais, necessrio admitir uma faculdade de arrependimento, mas o seu exerccio no
pode ser deixado ao livre arbtrio do Estado: reconhecer aos Estados o direito discricionrio de
se libertarem das obrigaes resultantes dos seus prprios compromissos, seria menosprezar os
direitos conseguidos pelos outros Estados atravs destes compromissos e violar gravemente a
segurana jurdica. Temos de admitir que um Estado s pode desligar-se das obrigaes
resultantes de atos unilaterais recorrendo aos processos habituais de resoluo pacfica de
conflitos. Em ltima anlise por-se- o problema da obrigao de negociar de boa f. Sustentouse durante muito tempo que as condies de validade e de licitude do ato estatal unilateral
apresentavam caractersticas inditas em relao s aplicveis aos tratados. Na realidade
existem numerosos aspetos comuns. O ato unilateral deve respeitar a hierarquia das normas,
quando ela existe (ius cogens, atos sucessivos com identidade de pates), assim como o princpio
de licitude do fim e do objeto do ato; tambm no deve incorrer em vcios de consentimento.
O que mais especfico nos tos unilaterais a tendncia contempornea para encobrir os
pretensos vcios destes pela sua compatibilidade comas resolues de organizaes
internacionais. O problema fica ento deslocado: conforme a adoo de tais resolues tenha
ou no modificado a hierarquia das normas em vigor, assim os atos unilaterais podero ser
julgados legtimos ou no. O problema merce ser posto mais para os atos heteronormativos do
que para os atos autonormativos.

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Os atos heteronormativos: nos atos da categoria precedente podem j observar-se atos


heteronormativos, na medida em que criam direitos em proveito de outros sujeitos de Direito.
Mas este carter heteronormativo muito mais acentuado quando, por um ato unilateral, o
Estado pretende impor obrigaes a sujeitos autnomos. O princpio, evidentemente, que os
atos unilaterais do Estado no so oponveis aos outros Estados sem o consentimento destes,
no podendo existir entre entidades soberanas relaes de subordinao; estas tambm no
so oponveis, alis, s organizaes internacionais, mas este aspeto da questo no ser
desenvolvido aqui. A regra geral tem, no obstante, dois limites. Por um lado, um Estado pode,
unilateralmente, impor obrigaes aos outros Estados, sem que seja necessrio o
reconhecimento expresso destes, quando, ao faz-lo, se limitar a exercer competncias
estabelecidas por regras convencionais ou consuetudinrias. Poder-se-o aproximar desta
hiptese as situaes em que um Estado, para justificar o seu comportamento unilateral, se
apoia em resolues de organizaes internacionais? Os tribunais nacionais sero reticentes em
admitir a oponibilidade do ato unilateral do Estado terceiro na sua ordem jurdica interna; mas
esta reticncia nem sempre tem incidncia porque muitas vezes recusam tirar da
consequncias prticas, concedendo ao Estado terceiro o privilgio da imunidade jurisdicional.
Por outro lado, pode suceder que um Estado esteja em condies de agir como representante
ou mandatrio da comunidade internacional: a ilustrao clssica desta situao fornecida
pela gesto da navegao nos canais internacionais ou em certos estreitos. As disciplinas
impostas aos Estados terceiros com este fundamento pressupem uma aceitao expressa ou
implcita da sua parte, muitas vezes difcil de obter.

1. - Os atos unilaterais dos Estados

Observaes gerais: os rgos das organizaes internacionais podem adotar resolues,


recomendaes e decises, emitir pareceres consultivos, redigir acrdos ou proferir
sentenas. A caracterstica comum destes atos serem atos unilaterais das organizaes
internacionais. Para alm desta constatao, a incerteza terminolgica e a ambiguidade
conceitual so a regra. Os estatutos das organizaes nem sempre definem o alcance dos
diferentes atos adotados pelos seus rgos ou atribuem-lhes um alcance varivel. Quando
procedem a um esforo de classificao nem por isso excluem a adoo de outros atos jurdicos
que no sejam os enunciados na nomenclatura fundamental. Este laxismo terminolgico ainda
agravado pelo comportamento dos rgos, na sua prtica quotidiana. Assim, a Assembleia Geral
das Naes Unidas batiza algumas das suas resolues, por exemplo, declarao, carta,
programa sem procurar especificar a sua natureza. A falta de rigor na denominao de tais
atos favorecida pelo facto de, muitas vezes, ser o mesmo processo de adoo que se aplica
aos diversos atos. Apesar da dificuldade das prticas e dos textos, e custa de uma
arbitrariedade sobretudo pedaggica, possvel dar um sentido genrico s denominaes mais
frequentes, distinguindo os atos dos rgos no jurisdicionais daqueles dos rgos jurisdicionais.
A partir da definio da recomendao proposta em 1956 por M. Virally: resoluo de um
rgo internacional dirigida a um ou vrios destinatrios (e implicando) um convite adoo de
um determinado comportamento, ao ou absteno, o termo deciso ser reservado aos
atos unilaterais obrigatrios e o termo resoluo englobar as duas categorias precedentes,
visando portanto qualquer ato emanado de um rgo coletivo de uma organizao internacional.
A distino cmoda mas nem sempre de fcil utilizao. Com efeito, pressupe, que o ato

264

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

tenha os mesmos efeitos em todos os seus elementos e em relao a todos os seus destinatrios,
o que no se verifica necessariamente. Alm disso, esta distino abstrai dos comportamentos
dos Estados, em especial da sua aceitao expressa da resoluo, que modifica os seus efeitos.
Existem numerosos exemplos de resolues aceites. As resolues adotadas nestas condies
j no so simples recomendaes, mas verdadeiros atos jurdicos, dando a organizao um
contedo vontade do Estado expressa previamente. As mesmas consideraes valem se o
requerente de um parecer consultivo estiver de acordo a priori em aceit-lo. Observar-se- que
a resoluo no coincide com a noo de ato unilateral no jurisdicional. Esta categoria de atos
mais ampla, compreende igualmente o conjunto dos atos adotados pelos rgos compostos
por agentes internacionais (Secretariados, Comisso Europeia). Para os atos dos rgos
jurisdicionais, a distino entre acrdo (ou sentena) e parecer consultivo comparvel
mutatis mutandis, existente entre deciso e recomendao. Se tivermos de deter-nos um
pouco mais nestas questes de terminologia, porque elas tm uma incidncia no alcance
jurdico dos atos unilaterais das organizaes.

A As Decises

Definio: no sentido tcnico, a deciso um ato unilateral com fora obrigatria geral, isto
, um ato emanado de uma manifestao de vontade de uma organizao, imputvel portanto
a esta, e que cria obrigaes a cargo do seu ou dos seus destinatrios. efetivamente um ato
jurdico internacional. Somente um ato de um rgo internacional que tem tais efeitos merece
esta qualificao. Ser, em princpio, o caso de uma deciso do Conselho de Segurana das
Naes Unidas adotada conforme o artigo 25. da Carta, pois o termo deciso aqui
entendido no seu sentido tcnico. Em contrapartida, o ato adotado em virtude de outras
disposies da Carta e qualificado como deciso, pode ser na realidade uma recomendao: o
termo deciso neste caso tomado no sentido corrente e visa um ato destinado a concluir
uma discusso ou uma deliberao. O Tribunal Internacional de Justia reconhece, a propsito
do artigo 18. da Carta, que elas compreendem com efeito certas recomendaes 95 da
Assembleia. Noutros casos, no ser admitida a hesitao. Segundo o artigo 189. do Tratado
instituindo a Comunidade Europeia:
Para o cumprimento da sua misso e nas condies previstas no presente Tratado,
o Parlamento Europeu conjuntamente com o Conselho, o Conselho e a Comisso deliberam
regulamentos e diretivas, tomam decises e formulam recomendaes ou pareceres.
O regulamento tem um alcance genrico. obrigatrio em todos os elementos e
diretamente aplicvel em qualquer Estado membro.
A diretiva vincula qualquer Estado membro destinatrio quanto aos resultados a
atingir, deixando embora s instncias a competncia simultaneamente quanto forma e aos
meios.
A deciso obrigatria em todos os seus elementos para os destinatrios que ela
designa.

95

Parecer de 1962, Certas despesas, Rec., 1962, p. 163.

265

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

Mas mesmo nas situaes aparentemente mais simples decises do Conselho de


Segurana em virtude dos artigos 24. e 25., atos das Comunidades Europeias surgiram
dificuldades para determinar se este ou aquele ato tinha de facto um carter decisrio. Da
jurisprudncia do Tribunal de Justia Internacional, como da do Tribunal do Luxemburgo, resulta
muito claramente que a denominao adotada por um rgo no uma indicao decisiva e
que o Tribunal pode sempre requalificar um ato, fundamentando-se em critrios objetivos:
necessrio analisar cuidadosamente o teor de uma resoluo do Conselho de Segurana antes
de poder provar o seu efeito obrigatrio. Considerando o carter dos poderes derivados do
artigo 25., convm determinar um cada caso se estes poderes foram de facto exercidos, tendo
em conta os termos da resoluo a interpretar, os debates que precederam a sua adoo, as
disposies da Carta invocadas e, em geral, todos os elementos que poderiam ajudar a
determinar as consequncias jurdicas da resoluo do Conselho de Segurana. Alm disso,
certas resolues, que so indiscutivelmente decises, podem ter um carter simplesmente
permissivo do Conselho de Segurana que autoriza os Estados Membros () a utilizar todos os
meios necessrios para fazer respeitar as suas resolues anteriores, legitimando assim o
recurso fora armada contra o Iraque que, na ausncia de uma tal deciso, teria sido ilcita.
Como para os atos unilaterais, podem opor-se os atos autonormativos aos heteronormativos.
Os primeiros dirigem-se prpria organizao ou aos Estados como elementos da organizao
e submetidos ao seu Direito prprio; os segundos dirigem-se a sujeitos de Direito autnomos
face organizao (outras organizaes, Estados Membros ou no membros). Certos atos
unilaterais das organizaes so ao mesmo tempo auto e heteronormativos: em especial o
caso da resoluo pela qual o oramento adotado nas organizaes financiadas por
contribuies estatais, e a hiptese mais frequente para os atos das Comunidades Europeias.
Sob estas reservas, o exame dos efeitos de cada resoluo permite, regra geral, avaliar os seus
efeitos internos e externos e deduzir a sua qualificao mais pertinente.

Os atos autonormativos: de maneira explcita ou implcita, todas as organizaes


internacionais recebem os poderes de deciso necessrios para atingir os objetivos fixados pela
sua carta constitutiva, garanti a continuidade do seu funcionamento e permitir a sua adaptao
s alteraes de circunstncias ou de situaes internacionais. O direito de adotar atos
obrigatrios vasto e mais firme quando se trata de assegurar organizao um bom
funcionamento interno e a eficcia dos seus processos, do que nas hipteses em que se procura
uma participao efetiva da organizao nas relaes internacionais.

1. As decises ligadas ao funcionamento da organizao: algumas apresentam um


alcance individual: nomeao dos agentes da organizao e dos juzes dos tribunais
internacionais ligados s organizaes, criao de rgos subsidirios, medidas financeiras, etc.
Outras decises constituem verdadeiros atos normativos de alcance geral: regulamentao
interna dos diferentes rgos (artigos 21. e 30. da Carta das Naes Unidas para a Assembleia
Geral e o Conselho de Segurana), regulamentos financeiros, estatuto dos agentes, estatuto dos
rgos subsidirios. Esta competncia de auto regulamentao pode estender-se at um
verdadeiro direito de autodeterminao limitado. Excecionalmente, uma organizao pode,
com efeito, emendar as regras bsicas formuladas pela sua carta constitutiva, sem o acordo
individual dos Estados membros e com efeito obrigatrio para estes. Um poder to exorbitante
est, como natural, solidamente enquadrado e so dadas garantias processuais aos Estados
membros: o caso do alargamento do domnio de ao da Comunidade Europeia em virtude do
artigo 235. do Tratado de Roma de 1957. Estas decises so atos jurdicos internacionais e,
nessa qualidade, vinculam os rgos que as adotaram. A jurisprudncia internacional muito
firme neste ponto. A distino dos atos segundo o seu alcance individual ou geral mais

266

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

importante no Direito das organizaes internacionais do que nas relaes interestatais. Dirige
em parte a aplicao do princpio da hierarquia das fontes, princpio que encontra melhor
aplicao num quadro institucionalizado. Assim, os agentes das Naes Unidas esto
submetidos a um Estatuto, estabelecido pela Assembleia Geral, e ao Regulamento emanado
em execuo do primeiro do Secretrio Geral da Organizao das Naes Unidas. A base da
pirmide normativa constituda por decises individuais de aplicao. Como tm efeito
obrigatrio para os rgos da organizao e para os Estados membros, as decises so adotadas
segundo processos muitas vezes complexos destinados a fazer respeitar certos equilbrios
polticos. A Carta das Naes fornece disso vrias ilustraes. O artigo 97. estabelece que o
Secretrio Geral nomeado pela Assembleia Geral mediante recomendao do Conselho de
Segurana; os juzes do Tribunal Internacional de Justia so eleitos aps escrutnios separados
da Assembleia Geral e do Conselho de Segurana, por maioria absoluta de votos (artigo 4. a
12. do Estatuto anexo Carta). A admisso de um Estado nas Naes Unidas realiza-se atravs
de uma deciso da Assembleia Geral por recomendao do Conselho de Segurana (artigo 4.,
n.1 Carta). Da mesma maneira, no mbito das Comunidades Europeias, o Conselho de Ministros
s pode, em princpio, adotar um ato decisrio sob proposta da Comisso. A recomendao
do Conselho de Segurana, a proposta da Comisso, no so em si prprias atos criadores de
normas, mas como atos-condies no so desprovidos de efeitos jurdicos; a sua falta
constitui um vcio de processo suficiente para obter a anulao ou a inoponibilidade do ato
unilateral da organizao.

2. As decises que regem as atividades externas da organizao: uma


organizao internacional pode comprometer-se, por atos unilaterais, a adotar certos
comportamentos face a Estados, a outras organizaes ou mesmo, a pessoas privadas, na
execuo da sua prpria poltica. Assim, sucede em certos compromissos unilaterais das
atividades das organizaes, e no anncio da poltica seguida pela organizao a respeito dos
Estados ou nos compromissos tomados a respeito dos indivduos. Assumir a organizao um
verdadeiro compromisso, quando ela pode, respeitando certos procedimentos, adotar um ato
contrrio? Como os atos estatais unilaterais, que tambm no impossvel ignorar, as referidas
decises so verdadeiros atos jurdicos: com efeito, determinam a legalidade ou a oponibilidade
das medidas de aplicao da organizao enquanto uma nova deciso contrria no tiver
substitudo a antiga pelo processo previsto pelo tratado constitutivo ou por decises gerais
sobre o funcionamento da organizao.

Os atos heteronormativos das Naes Unidas: as organizaes da famlia das Naes


Unidas podem tambm criar diretamente obrigaes a cargo dos Estados membros, mas
excecionalmente a cargo de outras organizaes ou dos indivduos. Elas dispem assim dos
meios mais eficazes para exercer as suas funes de unificao ou de integrao.

1. Campo de aplicao: certas decises tm um alcance individual. o caso, em


primeiro lugar, das sentenas dos tribunais internacionais. Em virtude da autoridade do caso
julgado, estas sentenas so incontestveis atos jurdicos. Trata-se, em segundo lugar, das
decises da Assembleia Geral e do Conselho de Segurana: decises de admisso da Organizao
das Naes Unidas (ou numa instituio especializada), da constatao de uma situao ou de
uma medida de sano (artigo 25. Carta). No caso da Nambia, considerava uma soluo geral:
Ela (a Assembleia) no resolveu assim factos mas descreveu uma situao jurdica. Seria, com
efeito, inexato supor que, pelo facto de possuir em princpio o poder de fazer recomendaes, a
Assembleia Geral esteja impedida de adotar, em casos determinados dependendo da sua
competncia, resolues tendo o carter de decises ou procedendo de uma inteno de

267

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

execuo. Este dictum chama a ateno para certas particularidades do regime das decises
unilaterais da Organizao das Naes Unidas. A sua oponibilidade aos Estados destinatrios e
mesmo a sua validade esto condicionadas, em primeiro lugar, pela extenso das competncias
reconhecidas ao rgo que adota estas decises; depende tambm de uma eventual aceitao
dos Estados destinatrios. O poder de decidir, atribudo pela Carta ao Conselho de Segurana
no exerccio da sua funo de manuteno e de restabelecimento da paz, prenhe de
consequncias mais o seu uso foi, durante muito tempo, excecional. a primeira vez, na Histria
da humanidade, que um rgo poltico, escala universal, tem o direito de impor os seus pontos
de vista a Estados soberanos no domnio mais importante das relaes internacionais. Quando
exerce este poder de natureza executiva, surge de facto como uma autoridade pblica
internacional: o poder de deciso que o artigo 25. da Carta reconhece ao Conselho de
Segurana no se limita ao exerccio das competncias previstas pelo captulo VII da Carta, mas
a todas as medidas julgadas oportunas para a manuteno da paz. Embora a Assembleia Geral
no tenha, em princpio, competncia para adotar decises empenhativas para os Estados
membros. As organizaes podem tambm usar o seu poder regulamentar para adotar decises
de alcance geral que interessem os Estados. Um tal poder atentatrio para as soberanias
nacionais; no devemos, portanto, surpreender-nos se fica a maior parte das vezes encerrado
em limites estreitos e se aplica apenas a problemas tcnicos As instituies especializadas so
os seus principais beneficirios. Pode-se aproximar desta hiptese a competncia de auto
emenda da sua Carta de que dispem certas organizaes. A maior parte das vezes, a deciso
da organizao no ser, todavia, seno uma mera etapa, necessria mas no suficiente, para
obter a reviso do tratado constitutivo; portanto quando muito um ato-condio num
processo complexo de alterao de um tratado.

2. Aplicao das decises das organizaes: os progressos realizados com a


atribuio s organizaes internacionais de um poder de deciso autoritrio no tm, a
maior parte das vezes, o necessrio prolongamento para o estado de controlo do respeito dos
atos obrigatrios destas organizaes. A sua aplicao depende ainda, no essencial, da
cooperao interestatal e das intervenes dos rgos administrativos e jurisdicionais nacionais.
Na ordem internacional, a aplicao das decises das organizaes internacionais depende em
primeiro lugar da validade e do alcance intrnseco das resolues: estas questes so reguladas
quer pelo Direito interno da organizao (quanto oponibilidade aos Estados membros) quer
pelo Direito Internacional Geral (os Estados no membros da organizao podem
excecionalmente ser atingidos pelas suas decises). Estas decises em princpio s interessam
os Estados no membros em dois casos: quando as aceitaram ou quando estabelecem situaes
objetivas e portanto oponveis a todos. Por isso a afirmao perentria do Tribunal
Internacional de Justia, segundo a qual a declarao de uma situao ilegal do Conselho de
Segurana das Naes Unidas oponvel aos Estados no membros, foi fortemente contestada.
A aplicao das decises pode estar comprometida em caso de conflito entre estas decises e
normas consuetudinrios ou convencionais.96 Se for uma norma consuetudinria a ser invocada
em oposio a uma deciso necessrio saber se o costume anterior ou posterior deciso.
Se posterior, ela prevalece e a deciso j no oponvel (sob reserva de que pode ser difcil
apresentar a prova do aparecimento de um costume contrrio aos desejos das organizaes).
Se o costume for anterior, e a deciso no puder ser considerada como a expresso de um

Sobre o conflito normas convencionais/decises das organizaes ver Extino e Suspenso dos
Tratados, Extino e Suspenso do Tratado pela vontade das partes, Vontade posterior das
partes, Vontade Tcita
96

268

Direito Internacional Pblico

Professor Carlos Blanco de Morais

costume novo, a deciso oponvel entre Estados membros da organizao, mas inoponvel nas
relaes com os Estados terceiros. Por consequncia, em termos de responsabilidade, o Estado
membro que aplica a deciso no pode ver a sua responsabilidade comprometida nas relaes
com outro Estado membro; ao passo que a sua responsabilidade estaria comprometida pela
mesma atitude nas suas relaes com um Estado no membro. A aplicao das sentenas dos
tribunais internacionais facilitada pelo princpio da autoridade do caso julgado. Mas, face m
vontade de um Estado, as tcnicas institucionalizadas correm o risco de ter uma eficcia limitada.
Na ordem jurdica interna, os tribunais nacionais mostram-se embaraados quando lhes
solicitado que apliquem decises das organizaes internacionais. sua jurisprudncia falta
coerncia. Com bastante frequncia os tribunais internos evitaro pronunciar-se diretamente
sobre o valor jurdico destes atos: sem negar abertamente o seu alcance obrigatrio, eles
encontraro subterfgios processuais para no terem de os toma em considerao. Os tribunais
nacionais mostram menos reserva quando as constituies locais incorporam os princpios das
convenes internacionais com base nas quais certas organizaes apoiam a sua prtica: assim
sucede com a jurisprudncia dos tribunais alemes e austracos em matria de direitos do
homem, que faz referncia s decises da Comisso e do Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem.

B As Recomendaes

Definio: a recomendao um ato que emana, em princpio, de um rgo


intergovernamental e que prope aos seus destinatrios um determinado comportamento.
Esta definio aplica-se igualmente ao parecer de um rgo internacional. Contudo,
considera-se por vezes que os pareceres constituem o aspeto mais elementar da atividade das
organizaes internacionais que, formulando-os, se limitariam a exprimir uma opinio. A prtica
das organizaes demasiado flexvel para confirmar tal opinio. O domnio da recomendao
to diversificado como as finalidades reconhecidas s organizaes internacionais
contemporneas. Os destinatrios destas recomendaes so em primeiro lugar os Estados,
membros ou no membros da organizao, e os rgos de uma mesma organizao; so
tambm outras organizaes internacionais quando existe um princpio de hierarquia entre elas
(coordenao das suas atividades); podem ser por vezes particulares ou empresas. Esta
diversidade de utilizao da recomendao explica que o seu alcance jurdico possa variar e que,
mesmo quando no tem fora obrigatria, a sua contribuio para a elaborao do Direito
mantm-se importante.

Alcance jurdico da recomendao: a falta de fora obrigatria: a recomendao um


ato jurdico desprovido de efeitos obrigatrios. O sentido jurdico do termo coincide com o se