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DIREITO DAS OBRIGAES I

Prof. Menezes Cordeiro

2014/2015

Professor Antnio Menezes Cordeiro


Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

YAY! Talvez sem saber como, possivelmente tambm no xito e compromisso da ambio, o
segundo ano c est!

Desejando boa sorte, cabe-me alertar para o facto de a sebenta ter, certamente, pequenas
imprecises que, por lapso e sem inteno, nela perpassaram. Leiam criticamente, como tudo
em cincia! E no dispensem a consulta dos manuais (s por si excelentes, na brilhante
academicidade e cientificidade do autor, excecionais!).

Professor Antnio Menezes Cordeiro


Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Seco II: Relatividade E A Eficcia Perante Terceiros

27. A Relatividade Estrutural

Acees de relatividade: as obrigaes mais habituais derivam de acordos livremente


celebrados. Compreende-se, a essa luz e como um dado apodtico (evidente), que elas apenas
possam vincular as pessoas que as tenham concludo. Ulpiano consagrou essa ideia numa
mxima clebre: ningum pode estipular para outrem. Pela evidncia, nem haveria muito a
explicar. Havia que passar, dos contratos, s obrigaes em geral. E a tornou-se decisiva a
contraposio com os direitos reais: na lgica romana, a obligatio no era relativa, assim como
a actio in rem tambm no era absoluta. Parecia natural, assim se mantendo em autores como
Savigny, que reportam os direitos reais ao domnio (da vontade) sobre uma coisa e os crditos
a um domnio parcial do devedor. A relatividade das obrigaes era implicitamente afirmada
desde Savigny: com o sentido de implicar uma relao jurdica entre duas pessoas determinadas,
relao essa que no era apontada em direitos reais. Enquanto construo dogmtica, a
relatividade ficou a dever-se tentativa de implantao, nos reais, da tcnica da relao jurdica.
Podemos prosseguir, aprofundando essa ideia:
- no direito de crdito, haveria uma verdadeira relao jurdica entre duas pessoas
determinadas: o credor e devedor; pelo contrrio, o direito real, surgiria ou uma relao de
aproveitamento da coisa ou uma relao universal: em qualquer das leituras, seria absoluto;
- no direito de crdito, o credor est legitimado, pelo Direito, para exigir o cumprimento
ao devedor e apenas ao devedor; pelo contrrio, em direitos reais, o titular pode obter a
restituio da coisa de qualquer terceiro (1311., n.1), assim como, tambm de qualquer
terceiro, pode exigir o respeito pela sua prpria posio;
- no direito de crdito, apenas o devedor pode faltar ao cumprimento incorrendo,
quando o faa, em responsabilidade obrigacional (798, e seguintes); nos direitos reais, qualquer
pessoa pode atingir a coisa, sujeitando-se, quando isso suceda, responsabilidade aquiliana
(483., e seguintes).
partida, a matria parece clara, lgica e justa. A clivagem existente entre os direitos
de crdito e os direitos reais pode adequadamente ser figurada como a relatividade dos
primeiros e a absolutidade dos segundos. certo que a contraposio alicerou-se na conceo
moderna de direito real (a do poder absoluto, derivado de relao universal) hoje abandonada.
Todavia, sabemos que o Direito Civil no (sempre) lgico. E por isso, fatores de absoro
estrutural, teleolgica, funcional e lingustica levaram a que, nas obrigaes, surgissem figuras
de exceo a algum (ou a vrios) dos trs fatores acima apontados, outro tanto sucedendo em
direitos reais. Tais excees foram adquirindo significado, em termos de se justificar uma anlise
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da matria. Temos de fixar o preciso alcance dos termos, antes de proceder a uma sua utilizao
dogmtica. Ora, no tocante relatividade dos crditos, temos, desde logo, trs possveis acees:
- estrutural: os crditos seriam relativos por pressuporem uma relao jurdica: os reais
seriam absolutos por consignarem, para o seu titular, uma posio isolada (ab + soluta);
- eficcia: os crditos permitiriam pretenses apenas contra o devedor e s este estaria
obrigado; os reais facultariam pretenses contra quaisquer pessoas, estando, todas, obrigadas
ao respeito;
- responsabilidade: o credor apenas poderia pedir contas ao devedor, s este sendo
responsabilizvel, enquanto, em direitos reais, qualquer terceiro poderia ser obrigado a
indemnizar.
Tais acees esto interligadas: justamente por assentarem, estruturalmente, numa
relao jurdica entre duas pessoas, os crditos s produziriam efeitos entre elas, s o devedor
os podendo violar e, da, s ele podendo ser responsabilizado; pelo contrrio, os direitos reais,
por envolverem todas as pessoas do ordenamento, produziriam efeitos perante qualquer uma
delas, a qual, verificados os pressupostos, poderia ter que indemnizar.

Os limites relatividade estrutural: a contraposio entre direitos absolutos e relativos ,


efetivamente, estrutural. Nos segundos, h uma relao jurdica; nos primeiros, isso, no sucede,
encontrando-se simplesmente o seu titular habilitado a agir, perante um bem: uma coisa
corprea (direito real) ou um bem de personalidade (direito de personalidade): trata-se de
direitos desligados (ab + soluta). Os direitos de crdito integram-se nas obrigaes (relaes
jurdicas): so estruturalmente relativo. Nos direitos reais, tm vindo a impor-se figura relativas.
As relaes de vizinhana so funcionalmente reais; os nus reais so, no seu exerccio, relativos;
numerosas relaes entre titulares e direitos reais em conflito inscrevem-se no contedo destes.
Poderamos construir uma dogmtica real em que apenas o ncleo seria absoluto; teramos,
depois, um halo de obrigaes secundrias e de deveres acessrios, estruturalmente relativos.
S que tal halo inscreve-se no ncleo, sendo, por vezes, essencial para o aproveitamento da
coisa. Em suma: obvia a importncia de referir a absolutidade como caracterstica tendencial
dos direitos reais; mas no possvel fazer, dela, um instrumento dogmtico, uma vez que ir
falhar nas questes mais delicadas. Os direitos de crdito sero, simtrica e tendencialmente,
relativos: implicam relaes jurdicas. Mas nem sempre e no s. A ideia de obrigao em
sentido amplo , hoje, pacfica. No seu seio, para alm do vnculo crdito/dbito, inscrevem-se
outras situaes, incluindo direitos potestativos. Ora o direito potestativo estruturalmente
absoluto: no h um obrigado, mas uma pessoa em sujeio. Tal pessoa nada pode (logo: no
deve) fazer. O regime aplicvel muito diverso do dos dbitos. O titular do direito potestativo
est ab solutum: atua isoladamente. Dir-se- que o direito potestativo, fruto de uma norma que
confere poderes, no encaixa nos direitos subjetivos, derivados de normas permissivas. Assim
. Mas dada a natureza compreensiva do direito subjetivo, no vale a pena remar contra a mar.
Regressando s obrigaes: a relatividade (estrutural) interessa-nos como um dado dogmtico,
isto : operacional para resolver problemas. Desde que se verifique a presena, nas obrigaes,
de elementos absolutos, ela j no pode ser, sempre, caracterstica de (todos) os crditos. O
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direito potestativo permite, a uma das partes, alterar uma situao jurdica de outra,
independentemente da vontade desta. Para um leigo, parece haver uma relao entre o titular
e a pessoa sujeita; para um jurista, a relao existente no uma tcnica relao obrigacional,
porque os regimes so muito diferentes. Numa relao obrigao, um devedor fica adstrito a
uma prestao. Aplica-se-lhe todo um complexo de normas relativas manuteno do dever de
prestar, s suas vicissitudes e sua execuo. Numa situao de sujeio, a pessoa sujeita nada
pode fazer; logo: nada deve fazer. O regime totalmente diferente, o que permite concluir que
a ligao direito potestativo/sujeio no uma relao obrigacional. Consideramo-la
estruturalmente absoluta, porquanto independente (ab-soluta) de qualquer atuao do notitular. Quanto a saber se h direitos de crdito potestativos: se limitarmos o crdito pretenso
a uma prestao, obvio que no h. Teramos de abrir uma categoria de direitos potestativos.
O problema coloca-se no plano histrico-cultural dos crditos. Por muito que custe a admitir, as
categorias civis no so, somente, lgico-formais. Surgem condicionadas pela evoluo histrica
e pelas diversas coberturas lingusticas. A essa luz, o direito subjetivo uma categoria
compreensiva e no analtica. E por isso todos consideram o direito potestativo como um direito
subjetivo embora, estruturalmente, seja diverso: o direito subjetivo deriva de uma norma de
permisso, enquanto o direito potestativo resulta de uma norma que confere poderes. Dado
este passo, regressemos ao direito de crdito. Sendo compreensivo, ele diz-nos que visa o
aproveitamento de uma prestao. Esse aproveitamento fez-se, nuclearmente, pela execuo,
a cargo do devedor, da prestao principal. Mas no h apenas: h aproveitamentos nucleares
da relao obrigacional que derivam de exerccios potestativos; h aproveitamentos da
prestao principal que implicam tais exerccios; e h posies instrumentais dento da relao
complexa, tambm potestativas. Em suma: por via de compreensividade do direito subjetivo, h
menos crditos potestativos ou, pelo menos, elementos potestativos creditcios. E como a ideia
de estrutura lgico- analtica e no compreensiva, temos de admitir crditos
estruturalmente absolutos ou, pelo menos, subestruturas absolutas dentro das relaes
obrigacionais globalmente relativas. Outra fonte de problemas representada pelos direitos
pessoais de gozo. Como vimos, estes direitos compreendem um ncleo permissivo, virado para
uma coisa corprea. Este ncleo estruturalmente absoluto: o titular goza a coisa merc da sua
prpria atividade (ab solutum) e no por via de qualquer prestao. Elementos relativos surgem
no plano secundrio e nos deveres acessrios ou, pelo menos, em alguns destes. De todo o
modo, no possvel proclamar o direitos pessoais de gozo como relativos: o gozo , por
definio, absoluto. Tambm aqui a relatividade (estrutural), enquanto vetor dogmtico
omnipresente, falha.
Relatividade tendencial e sistema: tudo visto, poderemos dizer que a obrigao tpica envolve
uma relao jurdica (tcnica), entre o credor e o devedor. Mas h situaes histrica e
sistematicamente consideradas obrigacionais que, seja por envolverem elementos potestativos,
seja por implicarem direitos de gozo (pessoais), no se podem reconduzir a relaes jurdicas:
no so relativas. Fica-nos a relatividade estrutural como uma caracterstica tendencial,
operante no plano do sistema, mas que no tem de estar concretamente presente em todas as
situaes obrigacionais. Por isso encontrmos a relatividade como mero princpio. Esta
relativizao da relatividade, que abaixo retomaremos, acompanhada pela relativizao da
absolutidade dos direitos reais. Podemos inferir, desta rbrica, que no possvel preconizar
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uma contraposio estrutural entre os crditos e os reais. Se apresentarmos a um intrprete
aplicador uma situao retirada do contexto, ele no poder concluir pela sua natureza creditcia
ou real. Um juzo s possvel a nvel do sistema, isto : quando se tenha um conhecimento da
precisa insero da situao em causa.

28. A Relatividade Na Produo De Efeitos

Generalidades, a oponibilidade forte: numa segunda aceo, como vimos, a ideia de


relatividade aproximada da de oponibilidade ou produo potencial de efeitos. Mas logo a
encontramos uma graduao que envolve significativas clivagens qualitativas. Distinguimos:
- oponibilidade forte: traduz a pretenso que o titular de um direito tem de exigir o quid
valioso que o Direito lhe atribui: pode ser erga omnes (o poder de reivindicar a coisa, conferido
ao proprietrio, artigo 1311.) ou inter partes (o poder de exigir o cumprimento ao devedor
cometido ao credor);
- oponibilidade mdia: exprime a possibilidade, reconhecida ao titular, de solicitar o
acatamento de deveres instrumentais que permitam o aproveitamento do quid valioso que lhe
compita ou um melhor aproveitamento desse mesmo quid; tambm ela pode ser erga omnes
(o proprietrio pode pedir silncio aos vizinhos, artigo 1346.) ou inter partes (o credor pode
exigir o acatamento, ao devedor, das prestaes secundrias ou dos deveres acessrios);
- oponibilidade fraca: manifesta a pretenso geral de respeito; erga omnes (todos
devem respeitar certa situao de propriedade) ou inter partes (o credor no pode piorar a
situao do devedor).
Passando aos crditos, parece indubitvel que eles esto dotados de uma oponibilidade
forte inter partes: o credor pode exigir contra o devedor inadimplente (817.) e apenas contra
ele; o proprietrio pode exigir a coisa a qualquer pessoa que a possua ou a detenha (1311., n.1).
Deve explicar-se que, mau grado a relatividade estrutural, a obrigao admite a intromisso de
terceiros, desde que dirigida satisfao do credor: 767., n.1. No pode o cumprimento ser
exigido a terceiro. A regra ser, pois: uma oponibilidade forte meramente inter partes, para os
crditos e uma oponibilidade forte erga omnes, para os direitos reais. Mas se esta a regra, logo
deparamos com excees. Elas so de trs tipos:
- h direito reais que perdem a sua oponibilidade erga omnes;
- h crditos que adquirem uma oponibilidade erga omnes;
- h crditos que podem ser atuados contra terceiros.
A lei portuguesa admite que os titulares de certos direitos de crdito possam, por uma
declarao de vontade e uma subsequente inscrio, adquirir uma oponibilidade erga omnes.
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Temos, depois, diversos institutos que permitem, a um credor, obter o em ou o valor a que tem
direito, das mos de um terceiro. Assim sucede, desde logo, na hiptese da ao direta (336.,
n.1). De seguida, surgem as hipteses de ao sub-rogatria e de ao pauliana. No primeiro
caso, o credor exerce, contra terceiros, um direito patrimonial do devedor, quando isso se
manifeste essencial para a satisfao do seu prprio credito (606., n. 1 e 2). Na mesma linha,
podem os credores invocar a prescrio favorvel ao devedor (305., n.1), bem como a nulidade
de atos por ele praticados (605., n.1); podem, ainda, aceitar a herana do devedor (2067.,
n.1). Em todos estes casos, um credor exerce (ope) o crdito contra terceiros, aos quais vai
exigir o valor que lhe cabe. Na ao pauliana, o credor pode impugnar os atos do devedor que
envolvam a diminuio da garantia patrimonial do seu crdito (610., n.1), verificados
determinados requisitos. Ainda pela pauliana, o credor pode exigir a restituio dos bens a
terceiros ou execut-los no prprio patrimnio do obrigado restituio (616., n.1). De novo
o credor obtm de terceiros, aquilo a que tem direito. Em suma: no Direito das Obrigaes e
tendencialmente, o credor (s) pode exigir o bem, servio ou valor a que tenha direito, ao
prprio devedor. Ser uma oponibilidade forte inter pares, que contracena com a oponibilidade
forte erga omnes, que provm dos direitos reais. Todavia, essa regra no funciona sempre,
podendo haver recortes negativos, quer nos reais, quer nas obrigaes. Tais recortes nem so
(ou no so sempre) excecionais: dependem do entrecruzar de normas, de princpios e de
institutos. A oponibilidade forte inter pares (apenas) tendencial e ordenadora.

A oponibilidade mdia; os contratos com proteo de terceiros e o terceiro cmplice :


a oponibilidade mdia lida com os halos dos direitos subjetivos em jogo. Atendo-nos s
obrigaes: estas podem, para alm da prestao principal, envolver prestaes (ou outras
realidades) secundrias e deveres acessrios.Tomemos o caso do contrato a favor de terceiros:
o contrato pelo qual uma pessoa se obriga, perante outra, a efetuar uma prestao a favor de
um terceiro (443., n.1). O terceiro no parte; mas ele adquire:
- imediatamente, o direito prestao, podendo exigi-la ao promitente (444., n.1);
- os direitos potestativos de rejeitar ou de adquirir promessa (447., n.1), sendo que
a adeso torna a promessa irrevogvel.
Seja qual for a explicao para estes fenmenos, parece patente que, da obrigao
nuclear, contratada entre o promitente e o promissrio, advm efeitos nas esferas de terceiros.
Em princpio, tais efeitos predem-se com prestaes secundrias; no de excluir que envolvam
a prpria prestao principal. Aditando, podemos explicar que certos contratos postulam, pela
sua natureza e pela exigncia do sistema, deveres acessrios no s para defesa dos interesses
do credor mas, tambm, dos de terceiros. Esta problemtica poderia resolver-se luz da
responsabilidade aquiliana: dizendo que a responsabilidade do devedor para com terceiros se
teria ficado a dever violao culposa de direitos de personalidade, como o direito integridade
fsica, por via do artigo 483. do Cdigo Civil. Mas tal soluo no confere uma proteo (to)
eficaz como a dos contratos com proteo de terceiros; estes beneficiam, aqui, da preciosa
presuno de culpa/ilicitude, tal como resulta do artigo 799., do Cdigo Civil. Atravs dos
contratos com proteo de terceiros, verifica-se que o devedor tem deveres para cumprir no
apenas para com o credor mas, tambm, perante terceiros. Podemos ainda reconduzir
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oponibilidade mdia a denominada teria da responsabilidade do terceiro cmplice. Tal teoria
coloca a seguinte questo: quando ocorra o incumprimento de uma obrigao contratual, pode
o credor responsabilizar, alm do devedor, tambm o terceiro que tenha provocado o
incumprimento concluindo, com o devedor, um contrato incompatvel com o primeiro. Para ns,
trata-se de uma manifestao da oponibilidade fraca, embora, no tocante ao terceiro cmplice,
seja possvel ir mais longe, como veremos de seguida. Temos, assim, duas linhas importantes,
que foram desenvolvidas na base de questes prticas: a dos contratos com proteo de
terceiros e da doutrina do terceiro cmplice. Quanto aos contratos com proteo de terceiros,
esto em causa deveres acessrios de segurana. Embora primacialmente dirigidos para as
partes, os deveres acessrios de segurana podem surgir merc de simples situaes de
proximidade scio-negocial. Mais complexa a doutrina do terceiro cmplice. Se bem
atentamos nos casos liderantes verificamos sempre um ponto em comum: o terceiro condenado
como cmplice no um vulgar estranho: trata-se, antes, de uma pessoa que, com as partes,
tem uma especial relao: conhecia a situao em que vai interferir e tinha interesses no caso,
designadamente por ser um concorrente. Podemos falar, a tal propsito, tambm numa relao
de proximidade negocial, centrada, agora, em deveres de lealdade, que recaem sobre o terceiro,
em situao de conexo. A doutrina de lngua portuguesa tem, todavia, o privilgio de poder
trabalhar, indiferentemente, com a melhor instrumentao europeia. E a essa luz, afiguram-se
que, quer o terceiro protegido, quer o terceiro cmplice, no so estranhos: antes pessoas
que, pela sua proximidade negocial, incorrem, passiva ou ativamente, em deveres acessrios.
Digamos que cada obrigao (ou pode ser ) acompanhada por feixes de deveres acessrios
que acautelam os valores fundamentais do Ordenamento. E tais deveres acessrios envolvem
terceiros: seja protegendo-os, seja obrigando-os. H, aqui, uma situao qualitativamente
diferente da que, acima, chammos oponibilidade forte: ser a oponibilidade mdia.

A oponibilidade fraca: o dever geral de respeito: as pessoas, independentemente de relaes


obrigacionais especficas, devem respeitar os direitos das outras. Esto em causa direitos que,
pela sua natureza, sejam vulnerveis a terceiros: o direito de propriedade e os demais direitos
reais, os direitos sobre bens intelectuais, os direitos de personalidade e outros direitos desse
tipo. Prima Facie, estariam em causa os direitos absolutos. A violao de tais direitos, com culpa,
d lugar ao dever de indemnizar (483., n,1): a responsabilidade aquiliana, tambm dita
delitual ou extra obrigacional. A responsabilidade aquiliana pode ser construda em torno de um
dever geral de respeito: o de no contundir com os direitos alheios ou com interesses de
terceiros legalmente protegidos. Esse dever geral de respeito visa tutelar direitos absolutos: por
definio, eles no dependem de nenhum dever especfico. Os direitos de crdito, sendo direitos
relativos, no teriam proteo a esse nvel: dependendo de vnculos especficos, eles no
poderiam, logicamente, ser violados por quem no se inclua em tais vnculos. Cumpre
transcrever um texto de Heck, muito clebre e que ilustra bem este tipo de pensamento:
As obrigaes so direito relativos. A norma s diz respeito ao devedor e no a outras
pessoas. Os interesses do credor s so protegidos s custas dos interesses do devedor e no s
custas dos interesses de terceiros. Um terceiro no pode violar a obrigao. Atravs desta
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limitao proteo, os direitos de crdito distinguem-se dos direitos absolutos, nos quais a
norma de proteo diz respeito a todos, tal como sucede com os direitos reais, os direitos de
autor e outros direitos patrimoniais sobre a empresa. O direito absoluto assemelha-se a uma
fortificao, que concede proteo em todas as direes; o direito obrigacional a uma barricada,
que s protege numa direo, mas que no impede ataques de outras direes.

29. A Relatividade na Responsabilidade Civil

Colocao do problema: a oponibilidade forte tem a ver com a exigncia, erga omnes ou inter
partes, do bem devido, enquanto a oponibilidade mdia se reporta a deveres especficos que,
no se confundindo com o cumprimento, visem tutelar a posio do credor. A oponibilidade
fraca joga como dever geral de respeito: existe sempre ou apenas opera perante os direitos
absolutos. partida, dir-se-ia que apenas o devedor responsvel pelo incumprimento de uma
obrigao (798.). E essa afirmao tanto mais impressiva quanto certo que, de tal
incumprimento, nasce um tipo de responsabilidade especfico (a responsabilidade obrigacional),
marcada, entre outros aspetos, por uma presuno de culpa (e de ilicitude, artigo 799., n.1)
que faz, dela, um instituto muito enrgico. J no tocante a outros direitos, designadamente aos
absolutos: qualquer terceiro que, com dolo ou negligncia, ilicitamente os violasse, cairia e
responsabilidade (483, n.1). Uma responsabilidade mais lassa, uma vez que no assenta em
qualquer presuno (487., n.1): a responsabilidade aquiliana, operacional erga omnes. A
relatividade na responsabilidade poder-se-ia ficar por aqui: os crditos so relativos porque
apenas eles, quando violados, do azo responsabilidade obrigacional. Mas vai, na doutrina
comum, mais longe: no s apenas os crditos do azo responsabilidade obrigacional (inter
partes) como tambm esses mesmos crditos no poderiam dar lugar responsabilidade
aquiliana. Paralelamente, os direitos absolutos, designadamente os reais, s obteriam a tutela
adveniente da violao do dever geral de respeito (erga omnes) e no uma tutela mais
especializada, que se traduziria na inobservncia de deveres especficos. Em sntese: teramos,
para os crditos, uma responsabilidade mais forte e eficaz, mas apenas inter partes ou relativa;
para os direitos absolutos, especialmente o reais, quedaria uma responsabilidade mais solta,
mas erga omnes. Mas o Direito Civil no (apenas) lgica, enquanto a riqueza da vida e a
diferenciao das situaes que, nela, vo surgindo, tambm se no compadecem com
esquemas rgidos.

Tutela relativa dos direitos absolutos: a uma primeira leitura, a proteo geral dos direitos
absolutos funcionaria perante atuaes ilcitas de terceiros. O dever genrico de respeito,
radicado no artigo 483., n.1, exigiria, simplesmente, abstenes. O artigo 486. poderia
mesmo depor nesse sentido. Um pouco de reflexo logo mostra que no assim. A pessoa que,
vendo uma criana a afogar-se numa piscina, podendo retir-la sem problemas, o no faa,
pratica um homicdio doloso direto. Temos de inferir que a responsabilidade aquiliana no se
limita a exigir abstenes: ela segrega deveres de atuao positivos, que devem ser respeitados.
Trata-se da doutrina dos deveres de trfego. Os deveres de trfego so, hoje, derivados do artigo
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483., n.1. Fundamentalmente eles surgem quando algum crie ou controle uma fonte de
perigo: cabem-lhes, ento, medidas necessrias para prevenir ou evitar danos. A matria d
lugar a extensas seriaes de ocorrncias relevantes. Podemos elencar:
- a criao do perigo: aquele que d azo ao perigo deve tomar as medidas adequadas;
- a responsabilidade pelo espao: quem controle um espao deve prevenir perigos que
l ocorram ou possam ocorrer: quem tem a vantagem do lugar deve assumir os deveres que da
decorram;
- a abertura ao trfego: quem tenha um lugar aberto ao trfego deve garantir a sua
segurana;
- assuno de uma tarefa: o arquiteto e o construtor no respondem apenas perante o
parceiro no contrato por vcio da obra; garantem a segurana de quaisquer terceiros;
- introduo de bens no trfego: o seu autor responde pelos danos da resultantes;
- responsabilidade do Estado: pense-se nos danos causados por coisas sob controlo
pblico ou em relaes de especial proximidade;
- responsabilidade pelo governo da casa: quem o tenha deve assegurar-se que, da no
resultam danos.
O contedo dos deveres de trfego multifacetado, dependendo do caso concreto. No
que agora releva: no possvel afirmar uma (mera) tutela aquiliana erga omnes dos direitos
absolutos quando, afinal, merc dos deveres do trfego, eles dispem, tambm, de uma tutela
realtiva. Tais deveres constituem-se em relao a condutas concretas, que podem ter natureza
relativa. Assim, no se pode, em abstrato, afirmar o tipo de proteo dispensada a um direito
absoluto, designadamente: a um direito real ou a um direito de personalidade. Depende de
muitas circunstncias. Tanto basta para que se possa falar numa tutela relativa dos direitos
absolutos.

Tutela absoluta dos direitos relativos: coloquemos agora a questo em termos materiais: os
direitos de crdito podem ser atingidos por terceiros e, sendo-o, contemporizar o Direito
moderno com tal eventualidade? Enquanto vnculo abstrato, a obrigao no pode ser atingida
por terceiros: uma pura criao do espirito. Apenas o devedor poder, aquando do
cumprimento, no o levar a cabo. S que a obrigao no ou pode no ser apenas uma
criao do esprito. Por vezes, ela exigir suportes materiais, condies ambientais e agentes
humanos. Quem atingir esses elementos circundantes estar, automaticamente, a impedir o
credor de alcanar as vantagens que a Ordem Jurdica lhe destinou. Poder-se-ia contrapor que,
em todas essas eventualidades, o crdito no diretamente atingido. Caberia ao devedor
lesado ressarcir-se e, depois, ressarcir o seu credor. Em todos os casos e sobretudo, quando
se mostre que o agente pretendeu, com as manobras circundantes, atingir a obrigao,
prejudicando o credor, no h como evitar responsabiliz-lo. justo e adequado e, sobretudo:
reclamado por uma Cincia do Direito que tenha minimamente em conta o seu papel de, com
adequao e previsibilidade, resolver os problemas que se lhe deparem. Poderamos admitir
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que razes histrico-culturais levem a que a tutela absoluta desejvel seja conseguida no pela
via mais direta (a aplicao do artigo 483., n.1, a todos os direitos, incluindo os crditos) mas
por outros caminhos, como o dos deveres acessrios, o dos deveres do trfego ou o do abuso
do direito. Mas, de facto, ter de haver, em certas circunstncias, uma via de responsabilizar o
terceiro que atinja o direito de crdito. Os direitos ditos relativos tero, no plano da
responsabilidade e verificados os pressupostos da Ordem Jurdica onde o problema se ponha,
de dispor de uma tutela absoluta.

30. A Relatividade na Experincia Portuguesa (Eficcia Externa)

Coordenadas gerais; a eficcia externa: a denominada relatividade das obrigaes, no


mbito da produo de efeitos, apresenta aparentes flutuaes: em funo do tipo de
oponibilidade que esteja em causa e em consonncia com a Ordem Jurdica onde o problema se
ponha. Todavia, torna-se possvel fazer compreender tais flutuaes a coordenadas coerentes e
adequadas. No tocante oponibilidade forte, vimos ser de regra a sua natureza erga omnes, em
reais e inter partes, nas obrigaes. Podemos adiantar que os desvios ocorrem merc da
interao de outras normas e princpios. Designadamente nas obrigaes: apenas perante
institutos especficos se torna possvel, ao credor, exigir a prestao a terceiros. Tudo depende
do regime historicamente em vigor. Quanto oponibilidade mdia, h duas tcnicas de a
enquadrar: as vias anglo-saxnica e francesa, que acabam por cair em sadas de tipo delitual e a
soluo alem, que trabalha com o alagamento dos deveres acessrios, atingindo figuras como
o contrato com proteo de terceiros: uma sada obrigacional. Esta ltima construo mais
analtica e mais perfeita. A responsabilidade do terceiro cmplice acaba por operar com uma
tipificao de casos judicialmente decididos, nos quais se possa apontar uma especial
proximidade entre o devedor e o terceiro cmplice, tendo dificuldades em encarar situaes
novas. A oponibilidade fraca reflete esta matria, em termos aderentes responsabilidade civil
aquiliana.

Soluo proposta: o Direito civil portugus dispe das duas vias historicamente elaboradas
para o desenvolvimento harmonioso e adequado do sistema:
- da clusula geral da boa f (artigos 227., n.1, 239., 334., 437., n.1 e 762., n.2),
que permite segregar deveres de conduta, sempre que a harmonia do ordenamento o exija (via
alem);
- da clusula geral da responsabilidade civil (483., n.1), que faculta uma lata cobertura
aquiliana, como modo de prosseguir os valores bsicos do sistema (via napolenica).
Seria totalmente inexplicvel que esta preferncia levasse a um bloqueio: a boa f no
funciona porque h responsabilidade e esta no opera para abrir as portas boa f. Teremos,
pois, de estar atentos. Na gria nacional, a eficcia externa traduz tudo aquilo que, nas
obrigaes, transcenda o crculo estreito entre credor e devedor, ou seja: tudo o que questione
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a relatividade pura. Mas evidente que, nesses termos, ela abarca questes diversas, com
solues prprias. Simplificando, iremos distinguir:
- eficcia externa latu sensu: corresponde a todos os elementos que superem a
relatividade e, designadamente, o que temos chamado a eficcia forte e mdia; questes como
os deveres acessrios eficazes perante terceiros ou a formao de vnculos semelhantes aos
contratuais, que respeitem a terceiros, tm soluo luz dos respetivos institutos e no devem,
aqui, interferir;
- eficcia externa stricto sensu ou prpria: tem a ver com a tutela aquiliana dos crditos;
esta a questo em aberto.
Como sempre temos defendido, no h nenhuma razo, interpretativa, histrica ou
comparatstica, para negar a aplicabilidade, aos crditos, do artigo 483., n.1. No podemos
ignorar a doutrina maioritria, relativista e arcaica, mas que, na base de aportaes alems
truncadas, pretende aparentar modernismo, e alguma jurisprudncia. Esta ltima, que modela
a revelao das normas jurdicas, uma fonte do Direito que devemos levar em conta, numa
dogmtica realista. Teremos, pois, de a incluir, na soluo a que se chegue. O artigo 483., n.1
aplica-se aos critrios, quando tomados pelo prisma da titularidade. Ou seja: quando, o universo
amplo que traduz a obrigao, o terceiro interfira na ligao credor/crdito, h responsabilidade.
A doutrina da defesa aquiliana da titularidade, fortemente radicada nos setores relativistas
alemes tem, aqui, aplicao. Fica em aberto o saber se o artigo 483., n.1 permite reagir
perante o terceiro que, com o devedor, contrate em termos incompatveis com o crdito
preexistente, forando ou incentivando ao incumprimento. Este o grande tema que tem
ocupado a nossa jurisprudncia e que a tem levado, ainda que com a recente (e correta) inverso,
que deve ser acompanhada, resposta negativa acima apontada. Contratar, s por si, no
poderia levar ao 483., n.1: os pressupostos da responsabilidade civil seriam suficientes para o
evitar: basta ver que no h ilicitude O dever geral de respeito no tem, pois, este alcance.
Justamente neste ponto intervm a doutrina do abuso do direito, repetidamente invocada,
neste domnio, pela nossa jurisprudncia, retomando uma intuio de Manuel de Andrade. O
terceiro poderia sempre contratar com o devedor: quando o faa, exerce a sua liberdade
contratual. Mesmo quando atinja direitos alheios, no h a ilicitude, explicitamente exigida pelo
artigo 483., n.1. Repare-se: para que o artigo 483., n.1 funcione, no basta que se atinjam
direitos alheios: necessrio que isso suceda ilicitamente e, ainda, com culpa. O abuso do direito
retira a licitude de quem exera a sua liberdade contratual. Recorde-se que o abuso do direito
uma locao tradicional par exprimir os valores fundamentais do ordenamento, veiculados,
em cada caso concreto pelo princpio da boa f. Se o terceiro age defrontando a confiana, ou
em venire contra factum proprium ou, ainda, s para prejudicar o credor, em desequilbrio no
exerccio, comete abuso. Cessa a liberdade contratual: o seu ato passa a ser ilcito. Verificados
os demais pressupostos, entre os quais a culpa, temos responsabilidade civil. A aplicao do
abuso do direito, tudo visto, no domnio da eficcia externa das obrigaes, funcionar da forma
seguinte:
- existe um contrato entre duas pessoas, A e B;

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- C, terceiro, livre de contratar com A, o que impedir, por parte deste, o
incumprimento da promessa;
- C no responsvel porque, embora tenha violado um direito alheio (A no agiu
sozinho!) no o fez ilicitamente: agiu dentro de uma permisso geral de contratar;
- todavia, se C penetrou no crculo de A/B, se a obteve informaes privilegiadas, se
induziu A a no cumprir cobrindo, designadamente, clusulas penais ou outras consequncias,
h abuso: esto a ser violados valores fundamentais da confiana e da tutela da materialidade
subjacente (boa f);
- havendo abuso, cessa a permisso: revela-se, ento, em toda a plenitude, a tutela
aquiliana do crdito de B (483., n.1);
- provada a culpa, h dever de indemnizar.
bvio que s em casos especiais o terceiro pode ser responsabilizado pelo que fez.
Normalmente, ele nem saber do crdito do terceiro (ou isso no e poder provar). Mas deve
ficar claro que, pelo Direito portugus, nenhum construtivismo afasta a aplicabilidade do artigo
483., n.1, aos crditos. A recente viragem jurisprudencial, no bom caminho, deve, como j
sublinhmos, ser acompanhada e incentivada.

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Seco III Especialidade E Atipicidade

31. A Especialidade e a Atipicidade

A especialidade: as obrigaes disporiam da caracterstica da especialidade ou especificidade.


Trata-se da projeo da natureza individual da imputao das noras jurdicas: assim como um
direito subjetivo, por definio, s pode ter um titular, assim as obrigaes se fixariam entre um
credor e um devedor. A complexidade subjetiva (vrios credores e/ou vrios devedores,
relativamente a uma mesma prestao) teria, como efeito, a multiplicao das obrigaes:
tantas quanto os intervenientes, de ambos os lados. A especialidade das obrigaes
corresponde a uma decorrncia da lgica dentica: a imputao das normas individual,
reportando-se, sempre, a pessoas, singulares ou coletivas. Alm disso, uma exigncia
dogmtica: estamos perante uma realidade compreensiva, que deve ser tratada com a maior
preciso, uma vez que envolve deveres de conduta para todos os intervenientes. Tais deveres,
quando incumpridos, podem conduzir a juzos de censura (de culpa), os quais, de acordo com
os dados prprios da nossa cultura, so sempre individuais. Repare-se que boa parte da lgica
obrigacional, particularmente no que tange intensidade do esforo requerido ao devedor, bem
patente na presuno de culpa (e de: licitude) que sobe ele recai, deriva da especificidade do
vnculo. Esta contrape-se generalidade de certos deveres, mas lassos. A especialidade das
obrigaes traduz-se, ainda, numa dimenso importante: a dimenso lingustica. Justamente
por serem especficas, as obrigaes so individualizadas, em termos vocabulares, de tal modo
que no haja dificuldades no seu reconhecimento. A traduo lingustica de cada obrigao fazse, consoante os casos:
- identificando as partes;
- referindo o tipo de prestao;
- mencionando, sendo ela genrica, os traos qualitativos e quantitativos que permitam
isol-la;
- explicitando, quando necessrio para distinguir a obrigao de outras similares, a data
da constituio e/ou do vencimento ou um nmero de srie, quando haja ambas na mesmas
circunstancias.
A dimenso lingustica da especialidade das obrigaes tem relevncia dogmtica,
interferindo no seu regime. Com efeito, a designao das obrigaes ou de cada uma delas
foi sendo fixada ao longo da Histria, medida que se foi apurando, para elas, um regime
jurdico adequado. Ambos esto interligados de tal modo que, muitas vezes, a mera
denominao invoca um regime. Summo rigore, de acordo com as boas regras, a denominao
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decorre do regime. Particularmente interessante comprovar as derivas dogmticas motivadas
por incidentes de denominao. A tipicidade em geral: uma determinada realidade pode ser
linguisticamente captada e comunicada atravs de uma indicao, mais ou menos sumria, das
suas caractersticas marcantes. Ser uma realidade tpica ou um tipo. Ainda a realidade (ou
uma poro dela) pode ser expressa com recurso a uma frmula genrica (gnero ou genus
proximus) e indicao de uma especificidade que o distinga (diferena especfica ou a
differentia specifica): temos um conceito abstrato. Esta tcnica pode ser aplicada ao Direito,
com importantes consequncias. A norma jurdica consta de uma previso e de uma estatuio.
Na previso, faz-se uma descrio de certa realidade, com recurso a formulaes lingusticas.
Pois bem: essas formulaes podem traduzir-se numa descrio de certa realidade ou numa sua
exteriorizao atravs de conceitos abstratos. Por vezes, aos tipos normativos tambm se
chama conceitos de ordem, enquanto os conceitos normativos sero conceitos de classe.
Em certas reas, o Direito lida com medidas de tipo agressivo que podem bulir com os direitos
das pessoas. Recorre, ento, a conceitos de ordem ou previses tpicas. Assim, no ser vivel
estatuir que as pessoas ms (conceito geral) so presas mas, apenas, que quem cometer os
crimes a, b ou c (tipos explcitos de condutas) ter uma pena desse tipo. Na mesma linha,
tambm no compaginvel que se disponha: os riscos (conceito geral) devem pagar ao Estado;
antes se explicitar que quem tiver certo rendimento, obtido por tal forma, dever pagar uma
parcela correspondente a tanto por certo (tipo de eventos e de consequncias). Noutras reas,
que suscitam diversas valoraes, o Direito poder lidar com conceitos abstratos: assim a norma
do artigo 406.,n.1, segundo a qual os contratos devem ser cumpridos. Nalguns casos, a prpria
Constituio intervm, impondo o recurso tipicidade previsiva. Compreende-se a especial
importncia que, perante uma qualquer tipicidade, assume o determinar se se trata de uma
tipicidade imperativa ou de uma tipicidade exemplificativa. Haver que recorrer interpretao,
para obter a resposta. Havendo tipicidade, temos duas hipteses a considerar:
- tipos fechados: assentam em descries cerradas da matria juridicamente relevantes
- tipos abertos: procedem a descries mais lassas, as quais, embora impondo alguns
elementos, deixam os demais ao sabor das partes.
Normalmente, onde a Constituio imponha tipicidades imperativas, os tipos so
fechados, sob pena de, no limite, desampararem a mensagem constitucional. Pelo contrrio:
sendo a tipicidade uma simples opo do legislador ordinrio, os tipos podem ser abertos. A
existncia de tipicidades imperativas tem importantes consequncias de Direito. Assim, ela
envolve trs pontos:
- uma descrio precisa, ainda que por remisso, da realidade que desencadeia a
estatuio;
- a existncia de um numerus clausus de realidades relevantes;
- a proibio de aplicar, por analogia, as regras relativas aos tipos e s suas
consequncias.

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A tipicidade implica, efetivamente, descries precisas ou minimamente precisas da
realidade relevante, no setor considerado. Justamente por haver tipicidade, o nmero de tipos
finito. Ser possvel, com recurso lei, fazer a lista exaustiva de todas as ocorrncias relevantes;
soi falar em numerus clausus. Finalmente, havendo tipicidade normativa, no h lugar analogia.
Com efeito, a analogia pressupe, sempre, uma situao carecida de regulao mas que,
concretamente, no esteja regulada (caso omisso). Ora, havendo numerus clausus, qualquer
realidade que no tenha norma aplicvel no relevante, para o setor considerado: no tem
nem devia ter. As normas tpicas ou se aplicam diretamente, ou no tm aplicao. Para alm
da lgica formal h, aqui, uma imposio axiolgica: no faria sentido o Direito afadigar-se com
descries tpicas em numerus clausus para, depois, ver aplicar, por analogia, as normas que
previu, apenas para um setor predeterminado. Perante uma tipicidade normativa, o
ordenamento est, implcita mas eficazmente, a retirar ao juiz a capacidade para compor novas
normas de deciso ou para enquadrar situaes praeter legem: essa ser, apenas, uma tarefa
do legislador. Repare-se que a grande questo subjacente a previsibilidade total das decises
e a no-aplicao retroativa das normas. Quando se mova no mbito do artigo 10., o juiz vai
resolver casos (passados) luz de normas por ele afeioadas ou criadas; quando legislem, os
rgos do Estado, nas reas sensveis sujeitas a tipicidades, fazem-no para o futuro. A sntese
efetuada permite ainda explicar um aspeto hermenutico relevante. A presena de uma
tipicidade, particularmente de uma tipicidade normativa, deve ser sempre apurada pelo
intrprete-aplicador. E para isso, poder dispor de um dos seguintes trs indcios decisivos:
- a prpria lei vem dizer que se vai estatuir com recurso a descries pormenorizadas da
realidade;
- a lei probe a analogia: fica subentendido que haver descries capazes da matria
relevante e que decorrer um numerus clausus de descries;
- a lei anuncia a presena de um numerus clausus, facultando, para os efeitos em jogo,
apenas as figuras que a lei preveja; corolrios: as descries previsivas sero tpicas e no h
lugar para analogia.
O roteiro traado lgico e comporta uma adequao valorativa. No entanto, as
tipicidades podem ter densidades variveis; os tipos fechados podem conviver com tipos
abertos, que recorrem a certos conceitos indeterminados, deixando assim ao juiz uma certa
margem de composio; as tipicidades exemplificativas podem comportar um sentido global
que se reflita no regime em presena e assim por diante. Haver, sempre, que proceder a uma
indagao hermenutica, devidamente amparada na evoluo histrica e no Direito comparado,
para determinar a existncia e o alcance de qualquer tipicidade.

A atipicidade obrigacional; tipicidades setoriais: a doutrina salienta, habitualmente, a


atipicidade das obrigaes ou, pelo menos, a dos contratos. E f-lo por contraposio com o
fenmeno inverso que se verifica nos direitos reais. A existncia de um numerus clausus e de
uma tipicidade normativa apontada em diversos ordenamentos, embora nem todos a
formulem com a incisividade da lei portuguesa. Como qualquer tipicidade, envolve os seguintes
aspetos:
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- os diversos direitos reais so tpicos: correspondem a uma descrio do seu contedo
e no ao produto de uma classificao, c fatigo 1306., n.1, epgrafe;
- h um numerus clausus de direitos reais: apenas os que constam da lei (ou fonte
equivalente), sendo possvel fazer uma sua lista exaustiva;
- no possvel, por analogia, atribuir natureza real a novas figuras.
Tem interesse interpretativo e aplicativo referenciar a teleologia da tipicidade dos
direitos reais. Em termos histricos ela foi-se impondo na sequncia da revolues liberais. A
propriedade queria-se absoluta e livre, podendo circular sem entraves e, designadamente:
podendo ser acessvel a quem dispusesse de meios. No tocante ao regime:
- os direitos reais so oponveis erga omnes; assim, para que os terceiros saibam com o
que podem contar, os direitos reais ho-de assumir figurinos conhecidos ou cognoscveis, com
facilidade;
- os direitos reais so, em regra, perptuos: enquanto as obrigaes se extinguem pelo
cumprimento, os direitos reais consolidam-se pelo seu exerccio transmitindo-se por morte, em
regra sem limites; assim, melhor ser que tenham uma configurao firme, dada pela lei, sem
flutuaes introduzidas incidentalmente;
- os direitos reais esto sujeitos a publicidade: espontnea (posse) e organizada (registo
predial); para da se retirar um mximo de f pblica, conveniente que equivalham a catlogos
legais tpicos;
- os direitos reais no so de funcionamento abstrato; constatam-se no terreno, isto :
do azo a um exerccio que pode ser apreendido pelos sentidos, pelo menos parcelarmente;
para evitar confuses, melhor ser que traduzam modelos pr-conhecidos;
- os direitos reais, seja emblematicamente, seja no campo das efetividades, encerram
uma parcela de soberania: do um controlo individual e permitem afastar todos os outros desse
mbito; assim sendo, natural parece que o Estado, para melhor poder acompanhar e fiscalizar
o que se passa no seu territrio, predetermine as hipteses de aproveitamento de coisas
corpreas.
Nas obrigaes, no existe tal princpio. Mais precisamente:
- as partes podem fixar livremente, dentro dos limites da lei, o contedo positivo ou
negativo da prestao (398., n.1);
- dentro do limite da lei, as partes podem:
a) fixar livremente o contedo dos contratos;
b) celebrar contratos diferentes dos previstos no Cdigo Civil;
c) incluir, em tais contratos, as clusulas que lhes aprouver (405., n.1);

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d) reunir, no mesmo contrato, regras de dois ou mais negcios, total ou
parcialmente regulados na lei (405., n.2).
Por isso, a lei pode estatuir, nas obrigaes, com recurso a conceitos gerais ou de classe;
assim, j referida e fundamental norma do artigo 406., n.1: o contrato (seja ele qual for) deve
ser pontualmente cumprido. Ainda por isso:
- no h um numerus clausus de obrigaes; antes um numerus clausus abertus, sendo
teoricamente possvel engendrar novas figuras, at ao infinito;
- nada impede a analogia: verificados os pressupostos, o artigo 10. plenamente
aplicvel.
A atipicidade obrigacional decorre, desde logo, da acima invocada especialidade. Pois se
a obrigao, ontologicamente e no seu cerne, relaciona duas pessoas, lgico ser admitir que
estas lhe possam das a configurao que entenderem mais adequada para a gesto dos seus
prprios interesse. Essa atipicidade, todavia, desenvolve-se atravs do contrato. Outras fontes
tm uma configurao mais estrita, podendo escapar ao controlo dos interessados. Adiantando,
ainda, que sob uma atipicidade de princpio, encontramos, nas obrigaes:
- tipicidades exemplificativas: surgem na lei: desde logo, nos diversos contratos
previstos no Cdigo Civil;
- tipicidades normativas ou imperativas setoriais: ocorrem com os atos unilaterais (457.)
e com as situaes de responsabilidade objetiva (sem culpa, 483., n.2). Quanto a estas
ltimas: algumas so abertas; outras fechadas. Tambm aqui podemos afirmar que as
tipicidades normativas surgem em reas mais agressivas para a liberdade das pessoas, ficando
as tipicidades fechadas para as situaes de tipo expropriativo: qui por exigncia
constitucional.;
- tipicidades cientificas: resultante de uma tcnica jurdico-cientifica de lidar com
conceitos indeterminados pois, na presena destes, e sob pena de tornar ingovernveis e
imprevisveis as resolues dos casos concretos, o intrprete-aplicador, normalmente guiado
pela jurisprudncia, ir compor constelaes de casos tpicos que permitam melhor enquadrar
as situaes futuras que lhes possam ser reconduzidas, tornando previsveis as solues a que
deem azo. Poderemos, ento, falar destas tipicidades: particularmente teis para enquadrar a
concretizao de diversos institutos, em Direito das obrigaes.
- tipicidades sociais: so os tipos sociais de obrigaes que, embora no dispondo de
referncia legal, correspondam a situaes habituais, perfeitamente reconhecveis na sociedade.
Apesar de omissos na lei, os tipos sociais so teis: uma vez identificados, permitem aceder,
atravs de vrias vias, a aspetos importantes do seu regime.

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Seco IV Confronto Com Outras Situaes Privadas
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32. Obrigaes e Reais

O sentido jurdico-cientfico do confronto: o confronto das obrigaes com outras situaes


privadas, designadamente os direitos reais, um exerccio acadmico habitual, nos escritos da
especialidade. Devemos, todavia, justificar a rubrica e apontar os seus limites. O Direito tem
pretenses de racionalidade. O seu teor , para efeitos de comunicao e de aprendizagem,
arrumado em funo de pontos de vista unitrios, constituindo o sistema externo. Este, numa
conquista que remonta superao de Heck e de outros positivistas, no indiferente para o
plano material das solues. Alis: o sistema externo s por abstrao analtica tem autonomia,
uma vez que todo o Direito existe, apenas, nas proposies destinadas a propiciar a sua
aprendizagem e a sua aplicao. Nestas condies, tem o maior relevo a ordenao que se d
ao Direito Civil. Trata-se, de resto, de uma ordenao sedimentada e aperfeioada ao longo da
Histria e que se confunde com o prprio surgimento de muitas solues. Por vezes, a
arrumao incidental de um instituto, fora da rea que, ex rerum natura, seria a sua, acaba por
ter consequncias no plano do regime. Para alm desse interesse dogmtico direto, a ordenao
civil permite esclarecer uma srie de figuras de fronteira, aprontando instrumentos para
resolver questes que, de outro modo, passariam despercebidas. O Direito Civil no est na lei
ou melhor: no est apenas na lei. Muita da sua problematicidade suscitada na periferia, no
plano das questes concretas, que o intrprete-aplicador no pode deixar sem soluo. E
muitas vezes nas fronteiras, nas terras de ningum, ou nas zonas cinzentas, que escapam aos
especialistas, que se colocam questes do maior interesse. O confronto entre as diversas
disciplinas privadas tem, ainda, um papel formativo de primeiro plano. Dir-se-, todavia, que as
disciplinas no so estanques: aos diversos problemas concretos h que, em regra, aplicar
normas oriundas dos vrios continentes jurdicos. No entanto, isso no retira relevo dogmtico
s fronteiras. Apenas obriga a conjuga-las com diversos outros elementos, de modo a poder
compor modelos de deciso diferenciados e harmnicos. O confronto das obrigaes com
outras situaes privadas , no fundo, mais um patamar para expor e concretizar a Cincia do
Direito, aqui em causa.

O ncleo da distino: no ncleo da distino entre obrigaes e reais, podemos colocar os


respetivos direitos subjetivos. O direito de crdito traduz a permisso normativa especfica de
aproveitamento de uma prestao, enquanto o direito real corresponde mesma permisso,
mas de aproveitamento de uma coisa corprea. Assim tomada, a contraposio natural e
profunda, esperando-se, dela, inmeras consequncias. Com efeito, o aproveitamento de uma
conduta humana tem, prima facie, um sentido: o da pretenso dirigida a essa conduta. O
beneficirio pode exigir o cumprimento, disfrutando, depois, daquilo que ele represente. J o
aproveitamento de uma coisa corprea traduz-se, tambm prima facie, no fenmeno de gozo,
isto : na possibilidade de, da coisa, poder retirar as vantagens (o uso e a fruio) que, pela sua
prpria natureza, ela possa dispensar. Estes aspetos, eminentemente positivos, so dobrados
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pela normatividade jurdico-positiva. A permisso deixa de o ser para quem no seja beneficirio.
Por isso, no crdito, se o devedor no cumprir, o credor pode lanar mo dos meios de execuo
especfica ou de composio pecuniria, realizando, em ltima instncia, valores patrimoniais
do devedor; e no direito real, se algum se apossar da coisa-objeto, pode o titular usar da
reivindicao pedindo ao tribunal que a coisa lhe seja entregue, se necessrio manu militar.
Ainda no ncleo da distino, as situaes de base configuradas so o crdito relativo entrega
da coisa certa, pelas obrigaes e a propriedade, pelos reais. Este aspeto e muito importante.
Perante as referidas situaes de base, temos:
- na obrigao, o beneficirio pede ao devedor que lhe proporcione ou entregue a coisa
objeto da prestao (colaborao devida); na propriedade, o beneficirio atinge a coisa pelas
suas prprias foras, gozando-a (usando-a e fruindo-a) (inerncia);
- na obrigao, o beneficirio havendo incumprimento, s pode atingir a coisa atravs
do devedor e na medida em que ela se encontre no patrimnio dele (mediao); na propriedade,
o beneficirio pode, se necessrio manu militari, ir buscar a coisa onde quer que ela se encontre
(sequela): etiam si per milia manus abulaverit (ainda que tenha sido levada por mil mos);
- na obrigao, o beneficirio fica em p de igualdade com credores ulteriores mesma
coisa; sendo o patrimnio do devedor insuficiente, procede-se a um rateio entre todos os
credores (Igualdade dos credores); havendo propriedades incompatveis, a mais antiga leva a
melhor (prevalncia do tipo I), prior in tempore, potior in iure (mais antigo no tempo, mais
poderoso no direito);
- havendo uma oposio entre a obrigao e o direito de propriedade, este leva sempre
a melhor ainda que aquela seja mais antiga (prevalncia tipo II);
Em sntese, podemos dizer que, no ncleo da distino entre direitos de crdito (de
entrega de coisa certa) e direitos reais (de propriedade), temos, frente a frente:
- do lado dos crditos, a colaborao devida, a mediao, a igualdade com os crditos
concorrentes e a vulnerabilidade ao destino jurdico do objeto da prestao;
- do lado dos reais, a inerncia, a sequela e a prevalncia, de tipo I e de tipo II.
Esta contraposio nuclear no se concretiza na periferia. Na verdade, verifica-se que:
- os crditos relativos entrega de coisa certa podem ser efetivados sem as
contingncias ligadas colaborao devida e sua mediao; invocando a probabilidade seria
da inutilizao do seu direito, o credor pode, por via cautelar (381., n.1 CPC) impedir o devedor
de da outras destinos coisa;
- os direitos reais podem perder a inerncia (bem como a sequela e a prevalncia),
atravs das regras do registo; alm disso, tirando a propriedade, eles tornam-se relativos: a
ao confessria (a ao destinada a obter o reconhecimento de direitos reais menores, como
o usufruto e a servido) intentada contra o proprietrio e no contra terceiros ignotos.

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De todo o modo, a apresentada distino nuclear despicienda. Embora ela no modele
cada crdito e cada direito real, ela opera como arqutipo sempre presente, mau grado
inmeros desvios, em toda a matria.

Aspetos complementares: o ncleo da contraposio entre as obrigaes e os reais, acima


apresentado, corresponde, de certa forma, natureza das coisas. Temos, de seguida, aspetos
complementares, dependentes do legislador histrico, para que chamamos a ateno. So eles:
- a publicidade: os direitos reais reportam-se a coisas corpreas. Estas so percetveis
pelos sentidos. Logo, os prprios direitos reais, no seu exerccio, so, igualmente e em geral,
percetveis pelos sentidos. Pelo contrrio, nos direitos de crdito, lida-se com meros vnculos
abstratos: apenas acessveis ao intelecto. No seu funcionamento normal, os direitos reais (de
gozo) do lugar posse: o controlo material de uma coisa corprea. A posse propicia um tipo de
publicidade, dita espontnea, qual o Direito associa diversas consequncias jurdicas. O Estado,
dada a importncia deste fenmeno, organiza esquemas de publicidade artificial racionalizados:
os do registo predial. Por essa via, publicita no apenas os direitos reais de gozo, que do azo
posse, mas tambm outros direitos reais, como a hipoteca e os de aquisio. certo que
determinadas obrigaes, com relevo para os denominados direitos pessoais de gozo, tambm
do azo publicidade: espontnea e, em certos casos, racionalizada. Na origem, porm, esse
fenmeno reporta-se aos direitos reais. Diremos, assim, que a publicidade e mais um trao
diferenciador (de princpio) entre as obrigaes e os reais;
- o numerus clausus: a contraposio clara: ele aplica-se, como vimos, aos direito reais
(1306., n.1) mas no s obrigaes. Estas funcionam mesmo como figura residual: de acordo
com a converso legal fixada no final do 1306., n.1, o direito real que se situe fora do
catlogo real ter mera natureza de obrigao;
- a responsabilidade: pelo menos no seu ncleo matricial, efetivamente diferente, nos
dois setores. O incumprimento de uma obrigao d azo responsabilidade obrigacional,
marcada pela presuno de culpa/ilicitude (799., n.1). A inobservncia do direito real implica
responsabilidade aquiliana (483., n.1): ao lesado caber provar a culpa do agente (487-, n.1);
- a diversidade jurdico-cientifica: o Direito das obrigaes, ao ocupar-se das relaes
entre pessoas, dos contratos e da responsabilidade civil rene, no seu seio, o essencial do Direito
das Naes. Tem, deste modo, uma massa crtica que lhe permite um papel liderante, em termos
jurdico-cientficos. H dois sculos que, praticamente, todos os avanes prticos e todas as
descobertas jurdico-cientficas ocorrem nas obrigaes. Pelo contrrio: direitos reais uma
rea marcada pela quietude e pelo conservadorismo. Bastar recordar o bloqueio quanto
possibilidade de alargar o elenco clssico dos direitos reais e outras figuras, mesmo bvias, como
o direito do locatrio ou a letargia quanto a progredir, na conceo de posse, para uma conceo
objetivista mais do que evidente. O prprio estilo literrio diferente: obrigaes tm um estilo
teorizador e criativo, enquanto reais soobram num discurso descritivo.

Figuras hbridas: direitos pessoais de gozo, nus reais e relaes jurdicas reais: a
distino entre obrigao e reais levanta especiais dificuldades, perante figuras hbridas e,
designadamente:
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- os direitos pessoais de gozo: so aqueles que proporcionam ao beneficirio o uso e a
fruio de uma coisa corprea e que, por razes fundamentalmente histrico-culturais, no so
considerados direitos reais. O Cdigo Vaz Serra conhece quatro dessas figuras: a locao
(1022.), a parceria pecuniria (1121.), o comodato (1129.) e o depsito (1185.);
-os nus reais: so, em geral, deveres que impendem sobre os titulares de direitos reais.
Em sentido prprio, definimo-los como os direitos de exigir prestaes positivas ou peridicas,
a titulares de direitos reais de gozo sobre um prdio. Surgem, muitas vezes, integrados em
direitos mais amplos, mas temos, porm, casos de nus reais autnomos:
- a reserva do direito, pelo doador, de receber certa quantia sobre os bens
doados (959., n.1), a qual est sujeita a registo (959., n.2);
- o apangio do cnjuge sobrevivo (2018., n.1): este tem o direito a ser
alimentado pelos rendimentos dos bens deixados pelo falecido, devendo o apangio ser
registado (2018., n.3).
No nus real, h que distinguir: as diversas prestaes a que ele vai dando lugar,
prestaes essas que constituem o objeto de efetivas obrigaes e o direito-matriz ou direito a
fazer surgir essas mesmas obrigaes. O direito-matriz o nus propriamente dito traduz uma
forma de aproveitamento da coisa. Uma forma artificial, certo: mas os direitos reais no se
limitam, hoje, aos de gozo. De facto, nos nus reais, no haveria mediao, sendo patente a sua
natureza relativa. Todavia, surge a inerncia: o beneficirio pode solicitar as prestaes ao
proprietrio da coisa, onde quer que este se encontre. Temos, assim, um direito real de
aquisio, direito esse que fonte de obrigaes: as obrigaes propter rem;
- as relaes jurdicas reais: so as que se estabelecem entre titulares de direitos reais,
com vista a resolver conflitos de vizinhana ou de sobreposio. A vizinhana um fenmeno
sociolgico e jurdico que deriva da contiguidade ou da proximidade entre prdios ou partes de
prdios (fraes autnomas). Quando ocorra, o exerccio de propriedade (ou de outro direito
de gozo) por um dos vizinhos pode bulir com os direitos dos outros. O Direito intervm, fixando
uma teia complexa de relaes entre vizinhos, de modo a permitir uma convivncia pacfica e
mutuamente proveitosa. O Cdigo Vaz Serra, nos seus artigos 1353. a 1375. versa diversas
relaes de vizinhana.
Sobreposio, por seu turno, outro fenmeno tpico dos direitos reais e que ocorre
sempre que, sobre a mesma coisa, incidam direitos de diferentes titulares: sejam tais direitos
homogneos, sejam heterogneos. De novo o Direito intervm, fixando obrigaes reportadas
aos titulares em conflito, de modo a permitir a coexistncia. Todas estas relaes surgem entre
titulares de Direitos reais, sejam eles quais forem. Elas so inerentes s coisas em presena; mas
do origem a obrigaes de diversa natureza. Do nosso ponto de vista, tm natureza real; no
seu funcionamento, elas podem originar direitos potestativos e, ainda, verdadeiras obrigaes,
tambm propter rem. Os nus reais e as relaes jurdicas reais seguem um regime de Direitos
Reais: submetem-se A tipicidade; podem das azo a publicidade; manifestam o fenmeno da
inerncia; traduzem, ainda que sem um gozo direto, uma forma de aproveitamento de coisas
corpreas ou, tecnicamente: uma permisso normativa de aproveitar. J as obrigaes propter
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rem que delas decorram: so obrigaes que, em tudo o que no sogra inflexo, seguem o
regime geral.

Afinidades e interligaes: entre obrigaes e reais, para alm das diferenas que temos
vindo a acentuar e a precisar h, ainda, afinidades. Desde logo, ambas as disciplinas so ius
romanum atual. Podemos, a propsito da generalidade dos seus institutos, apontar origens e
designaes romanas, reforadas atravs das sucessivas recees. De seguida, ambas integram
o sistema do Direito patrimonial privado, genericamente protegido atravs da propriedade
privada (62. CRP). Por fim: obrigaes e reais do azo Cincia do Direito civil, operando como
Direito comum por excelncia. No plano das fontes, verifica-se que algumas so comuns: o
contrato e os negcios unilaterais. No fundo, isso deve-se colonizao de direitos reais pelas
obrigaes: no Direito Romano, o dominium adquiria-se pelo usus e pelo decurso do tempo.
Quanto a sanes: quer obrigaes quer reais do azo responsabilidade civil, ainda que
diferenciada. Funcionalmente: h direitos reais ao servio de obrigaes e obrigaes ao servio
de direitos reais. medida que as sociedades se tornam mais complexas, a diferenciao de
funes e de papeis faz o seu caminho. Hoje, particularmente no tocante propriedade sobre
imveis, o aproveitamento do beneficirio passa por uma teia de obrigaes. Digamos que, sem
as obrigaes, os direitos reais no teriam contedo til. Mais longe ainda: na atual vida
econmica, qualquer tipo de propriedade tem, antes de mais, o papel de garantir crditos: basta
pensar na locao financeira ou na reserva de propriedade. Temos, aqui, uma
obrigacionalizao dos reais. Mas tambm ocorre o inverso. As obrigaes so, em si, vnculos
abstratos, enquanto a sobrevivncia e o desenvolvimento das pessoas postulam o
aproveitamento de coisas corpreas. Reais d, s obrigaes, uma substncia natural e, logo,
humana. No plano prtico: raro que surjam questes obrigacionais e reais puras. Pelo
contrrio, elas interligam-se, havendo que lidar com normas oriundas dos dois quadrantes.
Obrigaes e reais interpenetram-se, de tal modo que, apenas por abstrao, podemos, muitas
vezes, discernir as situaes subjacentes. No fundo, ambas essas disciplinas traduzem um plano
comum da sociabilidade humana.

33. Obrigaes, Personalidade e Famlia

Aspetos gerais; bens de personalidade e de famlia: as obrigaes contrape-se aos reais


num ponto, partida, simples e estruturalmente: a obrigao visa uma conduta humana precisa,
dando azo a uma relao jurdica; o real proporciona uma coisa, sendo uma situao absoluta.
Vimos que o desenvolvimento subsequente torna esta contraposio menos clara: mas ela
existe e importante. Saindo da dicotomia obrigaes/reais, a delimitao mais complicada.
Como foi visto, a denominada classificao germnica do Direito civil no lgica nem , em
rigor, uma verdadeira classificao. Os direitos de personalidade pressupem a autonomizao
de realidades atinentes pessoa humana, nas suas diversas dimenses: biolgica, moral e social.
So os bens de personalidade. Sobre eles recaem direitos, especialmente adequados e
historicamente desenvolvidos, para a tutela da pessoa: absolutos, duplamente inerentes e
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tendencialmente prevalentes. Os direitos de personalidade acolhem, em certos casos, natureza
patrimonial; e mesmo quando no a tenham podem, tambm em certos casos, ser objeto de
negcios patrimoniais ou com algum alcance patrimonial. Afigura-se, por tudo isso, que os bens
de personalidade podem envolver prestaes de personalidade e, assim, ser objeto de
obrigaes. A famlia surge como um prolongamento natural da personalidade. Ela implica
situaes relativas a pessoas ligadas, entre si, por casamento, parentesco, afinidade e adoo
(1576.). Implica relaes pessoais e patrimoniais: conforme os casos, os membros de uma
famlia esto vinculados, entre si, em torno de valores especficos a que poderemos chamar bens
de famlia.

As obrigaes de personalidade: j foi entendido que os bens de personalidade estariam,


pela sua prpria natureza, extra commercium: no poderiam ser objeto de negcios. Hoje, sabese no ser assim: o prprio artigo 81., n.1 comporta a limitao voluntria de direitos de
personalidade, desde que no se atinja a ordem pblica. Por seu turno, o artigo 79., n.1 e n.3,
relativo ao direito imagem, admite que esta possa ser lanada no comrcio. De facto, os
direitos de personalidade, como quaisquer direitos subjetivos, so espaos de liberdade e, como
tal: disponveis. A negociabilidade dos bens de personalidade obriga a fazer distines. Temos:
- situaes no-patrimoniais fortes: o Direito no admite que os respetivos bens sejam
trocados por dinheiro: a vida, a sade e a integridade fsica, por exemplo;
- situaes no-patrimoniais fracas: no podem ser trocadas por dinheiro; mas o Direito
admite que sejam visadas por negcios jurdicos patrimoniais: o direito sade e integridade,
quando haja acordos sobre a experimentao humana.
- situaes patrimoniais: embora de personalidade, podem ser comercializadas: o nome,
a imagem ou as criaes intelectuais.
Verifica-se, ainda, que as situaes no carecem de contudo patrimonial. Em suma: tudo
isto depe no sentido de ser possvel a constituio de obrigaes de personalidade, isto , de
obrigaes cujas prestaes envolvam bens de personalidade, seja limitando-os, seja alargando
a sua esfera inicial. As obrigaes de personalidade seguem o regime geral das obrigaes.
Surgem algumas especificidades:
- a sua violao d azo a uma responsabilidade civil compensatria (70., n.2 1. parte),
por vezes com predeterminao de terceiros beneficirios (496.);
- so imprescritveis (298., n.1);
- a sua cessao pode estar bloqueada, por haver ligao pessoa do credor (577., n.1);
- o credor pode no ser constrangido a receber a prestao de terceiro (767., n.2): ela
pode prejudica-lo, dada a natureza dos bens envolvidos;
- sano pecuniria compulsria pode no ser possvel (829.-A): quando estejam em
causa prestaes que exijam especiais qualidades cientficas ou artsticas do obrigado;

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- a execuo especfica pode, tambm, no ser possvel, por a isso se opor a natureza da
obrigao assumida (830., n.1);
- so absolutamente impenhorveis 822. alenea a), do CPC;
- podem no se extinguir por compensao 853, n.1, alnea b).
Tudo isto em, grosso modo, a ver com a negociabilidade limitada. No seu funcionamento,
os deveres de personalidade regem-se, no geral, pelas obrigaes. Estas asseguram, ainda, a sua
proteo, atravs da responsabilidade civil. Quanto ao cumprimento de prestaes de
personalidade: h uma dupla tutela, obrigacional e aquiliana. Lidamos, aqui, com direitos
absolutos, pelo que nem margem h para as discusses historicamente surgidas, em torno da
relatividade das obrigaes e da sua eficcia externa.

As obrigaes de famlia: o Direito da Famlia lida com uma teia complexa de deveres: entre
os cnjuges; entre os pais e filhos; e entre parentes. Esses deveres podem ter contedo pessoal
ou patrimonial: mas so reconhecidos pelo Direito, em qualquer dos casos. De um modo geral,
o Direito da famlia lida com relaes obrigacionais, no sendo hoje correto falar-se, nesse
domnio, em direitos pessoa ou sobre a pessoa. A matria tende, contudo, a ser
apresentada em torno de institutos ou de estados: casamento, parentesco, filiao, etc. No
tocante aos cnjuges, o artigo 1672. refere recprocos deveres de respeito, fidelidade,
coabitao, cooperao e assistncia. Quanto ao respeito, fidelidade e coabitao, a lei no
explicita: apenas alude obrigao de, salvo motivos ponderosos, ambos os cnjuges
adotarem a residncia da famlia (1673, n.2). Todavia, ser possvel ir mais longe, apontando
diversos deveres pessoais, em que o Direito no interfere, de modo direto. O dever de
cooperao (1674.): () importa para os cnjuges a obrigao de socorro e auxlio mtuos e a
assumirem as responsabilidades inerentes vida da famlia que fundaram. Por seu turno, o
dever de assistncia (1675., n.1) compreende a obrigao de prestar alimentos e a de
contribuir para os encargos da vida familiar (1676., n.1). Tudo isto se efetiva atravs de
obrigaes, submetidas ao regime geral. Mas apresenta diversas especificidades que, de resto,
resultam logo das normas exemplificadamente apontadas. A responsabilidade pelas dvidas da
famlia tem regras especficas, dependentes do regime de bens (1717. e seguintes). A filiao
, tambm, uma fonte de obrigaes recprocas. Na base segundo o artigo 1878., n.1, compete
aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurana e sade deles, prover ao seu sustento,
dirigir a sua educao, represent-los, ainda que nascituros e administrar os seus bens. Por seu
turno (1878., n.2), os filhos devem obedincia aos pais. De novo temos obrigaes, sujeitas ao
regime geral, mas com especificidades, designadamente:
- quanto determinao do seu contedo, que segue as linha axiolgicas da famlia;
- quanto s sanes, especialmente adequadas aos bens a tutelar.
A integrao de certas relaes obrigacionais no Direito da famlia d uma especial
colorao s posies subjetivas das pessoas envolvidas. Assim, os direitos tm, em regra, o
alcance de poderes-deveres: devem ser exercidos dentro de uma certa finalidade, de modo a

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assegurar determinada funo. Por outro lado, as relaes de famlia so perptuas, apenas se
extinguindo com a morte de algum dos intervenientes.
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38. Obrigaes e direitos de autor

Aspetos gerais: o Direito de autor ou, mais latamente, o Direito sobre os bens intelectuais,
uma disciplina civil, hoje reconhecida como autnoma A doutrina sublinha que a sua
especificidade resulta, muito vincadamente, da ndole do seu objeto Numa primeira abordagem,
ele tem uma feio dupla, traduzida em dois distintos direitos:
- o direito patrimonial de autor: assegura que o aproveitamento econmico da obra
feito em favor do autor, pelo menos em parte;
- o direito moral de autor: permite ao criador da obra reivindicar a paternidade,
defender a integridade da obra e defend-la, contra quaisquer eventualidades que a atinjam.
O direito (subjetivo) de autor pode ser constitudo em termos dualistas (tendo em conta
os dois direitos referidos) ou em moldes monistas, com o primado de um ou de outro dos dois
aspetos considerados. De acordo com a boa metodologia jurdica, qualquer opo deve assentar
na prvia determinao do regime aplicvel. Sucede, todavia, que o Cdigo do Direito de Autor
(CDA) no vem dar corpo a nenhuma construo coerente. Ele foi fruto das circunstncias tendo
evoludo ao sabor de instrumentos internacionais dspares e de diversas contingncias ligadas a
problemas concretos que, bem ou mal, se pretenderam solucionar. Cabe chamar a ateno para
a existncia de valoraes unitrias no Direito de autor. Muitas vezes os monismos, os
dualismos e os pluralismos advm de se lidar com noes no-compreensivas de direitos
subjetivos e de no se atinar na origem do problema. O direito de autor arrancou da aplicao
da ideia de propriedade s realidades imateriais. Essa conceo est, de certo modo, ainda
subjacente ao artigo 1303. do Cdigo Civil. Foi a pandectstica alem que, ao reservar a
propriedade para as coisas corpreas, obrogou a repensar o tema dos direitos de personalidades,
inicialmente negados por Savigny. Na fase final do pandectismo, os direitos de personalidade
foram potenciados e enriquecidos pelo tratamento dogmtico alcanado pelos direitos obre
bens imateriais, recm-conquistados para a Cincia do Direito. Trata-se de um aspeto que deve
ser enfatizado: os direitos de personalidade desenvolveram-se apoiados na prtica e nas
necessidades de dar corpo aos vetores humanistas que, perante novas realidades animaram o
Direito Civil. No tocante s manifestaes parcelares que, na periferia, animaram os direitos
de personalidade temos, em primeiro lugar, o tema das patentes. Visando explicar a tutela a
dispensada aos seus titulares, Carl Gareis introduz a ideia do direito individual. Haveria, depois,
um direito individual geral. : () a ordem jurdica reconhece a cada pessoa o direito de se
realizar como indivduo, de viver e de desenvolver as suas foras. Neste direito individual geral
tem-se visto o direito geral de personalidade depois referido por alguns pandectistas.
Paralelamente, Josef Kohler batia-se pelos direitos dos bens imateriais. Eles no dariam lugar a
uma propriedade espiritual e no se limitariam a possibilitar uma determinada defesa: pela
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positiva, facultariam a explorao econmica de um bem imaterial. Na base, todavia, Kohler
acabaria por colocar o direito individual, patente em ulterior escrito sobre o direito ao nome.
Tambm a fotografia no poderia ser usada sem autorizao do fotografado. Kohler
aprofundaria o seu pensamento a propsito dos direitos relativos a cartas-missivas. Tratar-se-ia
de um direito ao substrato geral, tendo o autor o direito exclusivo do seu aproveitamento
econmico e o de preserva a matria em jogo. O cultivo destes pontos dogmticos era dobrado
pela anlise sempre apoiada em institutos concretos do papel dos princpios jurdicos na
defesa das instituies e dos ideais. O progressivo domnio dogmtico da periferia da
personalidade permitiu o esforo de abstrao necessrio para se alcanar a ideia de bem de
personalidade, base de qualquer dogmtica coerente de direitos de personalidade. Estes vm,
assim, a ser afirmados na pandectstica alem tardia, j sem dvidas ou indecises. Reportamse aos direitos de personalidade como direitos subjetivos privados e no patrimoniais. Todavia,
o desenvolvimento era ainda escasso. A doutrina e a jurisprudncia subsequentes encarregamse disso. Hoje, o direitos de personalidade constituem um patrimnio civil nuclear, reconhecido
e pacfico. O seu papel no Direito de autor bsico e est assegurado.

O direito de autor e os direitos conexos: a evoluo acima apontada til para melhor
surpreender a natureza do direito de autor. As consideraes obtidas so aplicveis aos direitos
conexos. O direito subjetivo uma posio vantajosa marcada pela liberdade. O beneficirio
dispe de uma permisso normativa de aproveitamento de um bem. Mas por razes histricoculturais que se projetam nas normas de hoje, essa permisso conferida em termos
compreensivos. Tomando o exemplo universal do direito de propriedade: ele implica a
concesso de um conjunto infindo de possibilidades, totalmente varivel consoante o objeto em
jogo e as circunstncias de cada caso. A esta luz, compreende-se que a doutrina mais
aprofundada defenda um monismo do direito de autor, sem preocupaes de saber se se trata
de monismo pessoal ou de monismo patrimonial. O direito de autor confere, ao titular, uma
tutela conjunta dos deus interesses espirituais e materiais. De resto, se bem pensarmos, ambos
os aspetos esto interligados:
- o desrespeito pelo direito moral do autor atinge a sua capacidade de gerar riqueza;
- o postergar do direito patrimonial fere a dignidade da obra e do seu criados.
A doutrina mais recente complementa a conceo unitria assim exposta justamente
com o reconhecimento dos direitos de personalidade patrimoniais. Poder-se-ia contrapor que
os regimes aplicveis ao direito moral so diferentes dos do direito patrimonial. Mas
tambm isso sucede com o direito de propriedade: o denominado uso e fruio podem ser
concedidos a outras pessoas, em termos variveis sem que, por isso, se introduzam elementos
de dualidade no direito real mximo. O monismo tem, de resto, vindo a ser reconhecido como
a melhor via tcnica de explicar os esquemas vigentes. A interligao entre os aspetos morais e
patrimoniais dos direitos de autor, numa sntese de princpio, aplicvel, com as necessrias
adaptaes, aos direitos conexos. Os direitos conexos designam as posies dos outros
intervenientes necessrios para o aproveitamento da obra: executantes, artistas, produtores,
tradutores, difusores e editores, como exemplo. Rejeitando a ancestral e (nociva) tendncia
para desconsiderar a comerciabilidade: o reconhecimento dessa sntese no nenhuma
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
despromoo para a espiritualidade das criaes. Ocorre, designadamente, afastar a minorao
do direito de produtor, por ser uma (mera) empresa. Embora seja claro que o direito do produtor
tem uma viso patrimonial evidente, devemos admitir que no lhe so indiferentes os aspetos
morais envolvidos. O produtor, ao fixar uma obra, envolve o seu bom nome e acolhe a
dimenso moral do autor e do intrprete. A tutela da integridade da obra protege, tambm,
o produtor; a sua paternidade representa, para ele, um bem inestimvel. At por razes
pedaggicas, o Direito no pode condenar as entidades produtivas a um antema. Em suma:
os direitos sobre bens imateriais traduzem uma sntese frutuosa, entre as dimenses moral e
patrimonial. Tal sntese previne contra cortes na realidade, que mesmo quando necessrios
para efeitos de anlise, devem ser superados pela ideia do conjunto. Aparentemente, estamos
num mundo diverso do Direito das obrigaes, embora j se antevejam numerosas pontes.

A evoluo do Direito de autor: a ideia de que o autor tem um direito sobre o produto da
sua criao exige um esforo elevado de abstrao. Por isso, ela relativamente recente. O
problema de um direito imaterial a uma obra do esprito ps-se, inicialmente, a propsito de
obras literrias, aps a inveno da imprensa. Criou-se um esquema de privilgios: o soberano
atribua a determinado livreiro o privilgio de, em exclusivo, editar certa obra. A posio do
autor no era reconhecida. Ainda antes da Revoluo Francesa, o Conselho de Estado ps termo
a privilgios perptuos, reconhecendo o direito do autor obra criada. Na Revoluo Francesa,
admitiu-se o princpio de que, ao autor, cabia a propriedade da sua obra, mantendo-se, nos seus
herdeiros, por um perodo que veio a ser alargado por leis sucessivas. Em Portugal, o tema do
Direito de autor foi espoletado pela Constituio de 1838. A matria teve, depois, acolhimento
no Cdigo Civil de Seabra, de 1867, em captulo intitulado Do trabalho litterario e artstico.
Apesar de pouco desenvolvido, o Cdigo de Seabra marcou uma nova fase no Direito de Autor.
Seguiu-se o Decreto n.13:725, 3 de junho de 1927, que veio aprovar o regime da Propriedade
literria, scientifica e artstica. Este Decreto prestou bons servios ao Direito de autor portugus
e aos criadores em geral. Todavia, cedo foi ultrapassado pela evoluo dos meios de reproduo
e de comunicao das obras e pelas revises da Conveno de Berna. Assim, uma Portaria de 6
de junho de 1946 designou uma comisso encarregada de elaborar um anteprojeto onde se
fizesse uma harmonizao do Direito interno comos textos internacionais e com as novas
realidades. A Cmara Corporativa ocupou-se, depois, da matria, vindo a aprovar um novo texto,
em 24 de maro de 1953. Entretanto, foi concluda em Roma, a 26 de outubro de 1961, uma
Conveno sobre direitos vizinhos do direito de autor. Tudo isto conduziu, finalmente,
aprovao do Cdigo de Direito de Autor, de 1966. Trata-se j de um verdadeiro Cdigo que
colocou a matria num patamar mais elevado. Infelizmente, no houve uma correspondncia
doutrinria que acompanhasse o progresso legislativo. O Decreto-lei n.63/85, 14 de maro,
veio aprovar um novo Cdigo. Trata-se de Direito vigente, ainda que muito alterado. Iremos
tomar nota das modificaes surgidas, procurando ordenar a matria em funo das
necessidades do estudo subsequente. O Cdigo do Direito de Autor de 1985, muito generoso,
no acautelava os direitos dos autores e de outros intervenientes, do ponto de vista destes.
Desencadeou-se uma forte reao, que levou aprovao da Lei n.45/85, 17 de setembro, que
alterou fortemente diversos aspetos iniciais, republicando o Cdigo em anexo. Oliveira Ascenso,
que teve um papel importante na verso inicial, reagiu fortemente, passando, na sua obra, a
criticar a lei e a defender perspetivas redutoras, nas diversas matria. O CDA foi
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
subsequentemente, alterado por outras leis. A evoluo geral das fontes legislativas ilustra uma
certa procura de equilbrio. O Direito de autor est sob uma enorme presso derivada dos meios
atuais de comunicao e de divulgao. Trata-se de uma vantagem cultural, se for aproveitada
nesse sentido. Mas ela envolve um risco mortal para a criao de obras. Esta dimenso deve
estar presente nas operaes de interpretao e de aplicao.

O Direito de autor e as obrigaes: o Direito de autor constitui, hoje, uma reforada rea de
especializao, dentro do Direito Civil. A sua ligao com o Direito das obrigaes tem, todavia,
um papel de primeiro plano, que no tem sido evidentemente sublinhado. Tradicionalmente, o
Direito de autor era aproximado de Direitos Reais: o artigo 1303. do Cdigo Civil pressupe-no
e manda mesmo aplicar, ao Direito de autor e propriedade industrial, as disposies deste
Cdigo, o que tem sido entendido como disposies deste Livro(Direito das Coisas). Todavia,
o Direito das obrigaes, de resto igualmente abrangido pela remisso do referido artigo 1303.,
parece mais apropriado: em prejuzo por importantes aportaes de Direitos Reais, como a
reivindicao. O Direito de autor reporta-se a bens intelectuais. O aproveitamento que estes
proporcionam aos autores, no plano material, s se obtm atravs de uma teia de obrigaes.
E no plano moral: estamos no domnio dos direitos de personalidade, com os inerentes deveres
de justas (aes e omisses). Sem a tcnica do Direito das obrigaes, o Direito de autor paralisa.
De seguida, cumpre recordar a rea de responsabilidade civil. A tutela aquiliana deve ser
complementada atravs das mltiplas normas de proteo e dos deveres do trfego. A
dogmtica autoralista teria tudo a ganhar com o estudo das obrigaes. Finalmente, cumpre
sublinhar que o Direito de autor como, em geral, os demais relativos a bens intelectuais tem,
hoje, um funcionamento essencialmente contratualizado. O aproveitamento feito atravs de
cadeias de entidades especializadas, com as quais h que acertar contratos e autorizaes.

35. Obrigaes e relaes especiais

Relaes de trabalho: o prprio Cdigo Civil define, no seu artigo 1152., o contrato de
trabalho. O contrato de trabalho , depois, remetido para legislao especial (1153.): hoje o
Cdigo do Trabalho. As relaes de trabalho so, em sentido estrito, todas aquelas que se
estabeleam entre o trabalhador e o empregador e, designadamente, as que decorram do
contrato de trabalho. Em sentido amplo, elas abrangem as relaes coletivas de trabalho, as
relaes das condies de trabalho e diversas situaes de ordem geral. Temos todo um
universo complexo e diferenciado, com uma cultura prpria, com tcnicas especficas e com
exigncias crescentes de especializao. O Direito do Trabalho , de modo predominante,
considerado uma especializao do Direito das Obrigaes. certo que, historicamente, o
Direito do Trabalho deve a sua ocorrncia necessidade humana, social e poltica de defender
trabalhadores, particularmente vulnerveis na sequncia da revoluo industrial. E nesse
sentido, foi operando uma srie de instrumentos que transcendem o tradicional Direito das
condies de trabalho e Direito coletivo de trabalho. Cumprida a sua misso histrica, o Direito
do Trabalho funciona, hoje, como um Direito de pessoas, sensvel proteo destas,
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
designadamente no plano dos direitos de personalidade e atenta, ainda, s realidades
empresariais. Tornou-se, deste modo, possvel uma dogmtica aprofundada. Na sua essncia, a
relao de trabalho obrigacional. O Direito de Trabalho , no seu conjunto, uma grande
provncia autonomizada, pelas necessidades de especializao, da galxia obrigacional. Mantm
todavia, com esta, estreitas relaes. O Cdigo do Trabalho pressupe toda uma disciplina
obrigacional, a seguir ponto por ponto. Notamos que o estudioso do Direito do Trabalho no
pode descurar os seus conhecimentos de Direito das Obrigaes. No entanto, o grau de
especializao muito grande, pelo que no possvel improvisar, a partir do tecido
obrigacional. Paralelamente: o obrigacionista tem, no campo do trabalho, um espao
inesgotvel para procurar ideias novas e para atestar o equilbrio das suas solues.

Relaes de comrcio: a autonomizao do Direito comercial, perante o civil, muito anterior


do Direito do Trabalho. Todavia, ela veio perder terreno, tendo mesmo desaparecido, em
Direitos de outros pases. Hoje, ela tem uma natureza histrico-cultural, nos pases que a
mantm, entre os quais o nosso. As relaes que se estabelecem no exerccio do comrcio
(subjetivo ou objetivo) so de tipo obrigacional; da mesma forma, os denominados contratos
comerciais seguem, grosso modo, o regime geral. O prprio Direito Comercial, assente no Direito
Civil e, em especial, no Direito das Obrigaes, no tem qualquer preocupao em tratar, com
coerncia e compleitude, o tecido normativo no qual se desenvolvem as atividades comerciais
e industriais. Surge, assim, como um conglomerado de problemas heterogneos,
diferenciados do Direito comum. As tentativas de fixar uma comerciabilidade substancial no
tm tido xito. Quanto possibilidade de apontar princpios e regras comerciais: ficamo-nos
pela solidariedade de princpio (artigo 100. do Cdigo Comercial) a contrapor parciariedade
civil (513.), pelo regime conjugal das dvidas 1691, n.1, alnea d) e pela tutela do crdito
comercial, permevel, de resto, a situaes civis. O Direito Comercial, na parte em que regula o
estatuto dos comerciantes, tem natureza institucional. Quanto aos contratos ditos comerciais:
uma especializao do Direito das Obrigaes como, alis, sucede com os diversos contratos
em especial.

Relaes societrias: o Direito das sociedades emancipou-se do Direito Comercial,


constituindo, hoje, uma rea autnoma. Tem, de resto, a sua sobrevivncia assegurada, em
funo da especificidade dos seus problemas e da diferenciao da dogmtica que eles
convocam. As prprias sociedades comerciais assentam, na origem, num contrato o contrato
de sociedade que representa uma especializao do contrato de sociedade civil, vertido nos
artigos 980. e seguintes. Do contrato de sociedade e, em geral, das normas legais que tm
aplicao, imperativa ou supletiva, s diversas sociedades, resultam:
- situaes puramente organizativas, como as que digam respeito ao seu funcionamento;
- situaes obrigacionais, que relacionam os scios entre si, os scios com a sociedade
e os titulares dos rgos com os scios e com a sociedade.
De novo temos aqui um largo campo dominado pelo Direito das Obrigaes e no qual as
regras societrias, quando surjam, apenas precedem a adaptaes parcelares. Podemos apontar
um fenmeno j detetado, a propsito do Direito Comercial: o da natureza fragmentria do
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Direito das Sociedades, na rea no-organizatria. Ele apenas se manifesta pontualmente,
pressupondo, em geral, o sistema das obrigaes, na sua plenitude.
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Seco II Tipos De Obrigaes
47. Obrigaes Genricas
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Noo e aspetos evolutivos: na vida social e econmica, somos confrontados com coisas
individualizadas por caractersticas prprias, que as distinguem de todas as demais, enquanto
so idnticas a quantas pertencerem ao mesmo gnero. Estas ltimas devem ser determinadas,
dentro do seu gnero, por fatores que traduzam uma quantidade. So coisas fungveis (207.),
a no confundir com prestaes fungveis: as que podem ser efetuadas pelo devedor ou por
terceiros. O objeto de uma obrigao pode reportar-se, dentro do universo das prestaes de
entrega:
- a uma coisa no-fungvel individualizada ab initio;
- a uma coisa fungvel que, todavia, j tenha sido delimitada previamente, de tal modo
que se saiba, de antemo, qual ela;
- a uma coisa fungvel, determinada apenas pelo gnero.
A obrigao cujo objeto seja determinado pelo gnero diz-me genrica (539.). As
obrigaes genricas no colocam um mero problema de objeto da sua prestao. H que saber
como se faz o cumprimento. Est em causa todo um regime, o qual permite autonomizar o tipo
obrigao genrica. A simplicidade desta matria engana: ela implica um desenvolvimento
teortico de milnios. No Direito Romano, perante stipulationes que conduzissem a obrigaes
de gnero, quando nada estivesse determinado, podia o devedor escolher os objetos da pior
qualidade. Na hiptese de emprstimo, deveriam ser devolvidas coisas de qualidade idntica
das recebidas. Os imperadores Caracala e Severo, seguindo GAIO, determinaram que no
deviam ser prestadas nem as piores, nem as melhores. Finalmente: Justiniano fixou a regra da
prestao de coisas de utilidade mdia. Temos, pois, uma evoluo lenta, em direo ao que
hoje parecer bvio. No Direito Romano, o devedor de dbito de gnero mantinha-se obrigado
at que cumprisse ou at que o gnero tivesse (todo) vindo a perecer. Uma regra que iremos
encontrar, nos nossos dias.

Problemtica atual: a primeira constatao tem a ver com o mbito das obrigaes genricas.
No est em causa um simples problema de compra e venda ou de determinao da prestao:
antes se joga um modelo de enquadramento das diversas obrigaes que, por repousarem,
linguisticamente, em gneros, exigem uma determinao. Essa ideia de tipo ou de modelo
ideal veio a ser acolhida pela doutrina oitocentista, passando, da, aos cdigos de segunda
gerao. Toda a obrigao afetada: desde a conduta das partes, atravs dos deveres acessrios,
at atuao do devedor, aos seus empenho e diligncia, transferncia do risco e ao
cumprimento. As especialidades da resultantes so inmeras: totais. De seguida, importante
frisar o relevo prtico das obrigaes genricas. Todo o comrcio por grosso segue, em regra,
essa via, qual se abriga mesmo o comrcio a retalho. Finalmente, o tema das obrigaes
genricas ocorre, fundamentalmente, no domnio do Direito da perturbao das prestaes. A
individualizao do objeto torna-se importante ara efeitos de cumprimento imperfeito. Ora uma
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obrigao relativa a um objeto fungvel s por exceo constituir uma obrigao especfica. No
trfego normal, lida-se com coisas fungveis, pelo que esta matria deve estar sempre presente.
Pergunta-se se as obrigaes genricas traduzem um modelo aplicvel, apenas, quando haja
prestaes de dare ou se, nas de facere, o mesmo tema pode ser suscitado. Em boa verdade,
perante uma obrigao de servio, o objeto , necessariamente, designado atravs do gnero.
Mesmo quando individualizado em funo do devedor, apenas possvel um referncia desse
tipo. A individualizao, ex rerum natura, dar-se- na execuo. Por isso, tambm e at esse
momento, o risco corre, partida, pelo devedor. Os modelos aplicveis nas obrigaes de
servio no correspondem, todavia, aos historicamente apurados nas obrigaes genricas,
moldados sobre prestaes de coisa. Os princpios podero ser comuns: a sua aplicao deve,
porm, ser indicada, em cada caso concreto.

O risco: teorias de Thl e de Jhering: a questo terica e valorativa subjacente s obrigaes


genricas a da determinao do risco e da sua transposio. Trata-se de um tema conhecido
pelos romanos, que nos deixaram os seus eixos bsicos. O risco corre pelo dono da coisa (casum
sentit dominus); e assim, depois de perfeito o contrato transmissivo, o risco concentrava-se no
comprador. Nas obrigaes romanas, uma vez que a perfeio ocorre com o cumprimento, o
risco segue pelo vencedor. Na presena de uma obrigao genrica, o perecimento de uns
quantos elementos pertencentes ao gnero em causa no impede o cumprimento: genus perire
non censetur ou genus non perit. Transpondo o tema para o Direito vigente: o risco corre pelo
proprietrio de tal modo que, desaparecendo ou deteriorando-se uma coisa, o prejuzo fica na
esfera de quem, sobre ela, for titular de direitos. Esta soluo , em simultneo: a mais prtica
e a mais justa. Numa obrigao de dare, o risco da supresso ou da desvalorizao da coisa corre
pelo titular, no momento em que a coisa seja atingida. Assim, nos contratos que impliquem a
transferncia do domnio sobre certa coisa ou que constituam ou transfiram um direito real
sobre ela, o perecimento ou deteriorao da coisa por causa no imputvel ao alienante corre
por conta do adquirente (796., n.1). Como construir esta matria na presena de obrigaes
genricas? A questo ficou pautada por uma querela clssica que ops, no sculo XIX, Thl a
Jhering. Thl defendeu a teoria da separao ou da individualizao, enquanto Jhering
subscreveu a teoria da entrega ou do cumprimento. Na base, Thl recorda que, pelo Direito
comum funcionava, na compra de coisa especfica, a regra pela qual o comprador suportava o
risco do preo e da prestao. Para tanto, o conhecimento e a vontade das partes deveria dirigirse a um concreto objeto do negcio o qual ficaria, assim, perfeito, transpondo para o comprador
o risco da sua supresso. Na compra da coisa genrica, a vontade do adquirente no poderia
incidir sobre um concreto objeto da prestao. A perfeio do negcio exigiria um acordo com
o vendedor que permitisse isolar esse objeto. Preenchido tal requisito, o negcio ficaria
completo, transferindo-se o risco para o comprador. Em suma: o risco passaria para o
comprador assim que o preciso objeto da obrigao fosse separado ou individualizado de entre
o gnero a que pertencia, com o acordo ou o conhecimento das partes. Jhering contrape uma
diversa leitura. Nas obrigaes genricas, aquilo que verdadeiramente devido o gnero: de
outro modo, a obrigao seria especfica, no se pondo o problema. A species apenas surgiria
aquando do cumprimento. Ora este s sobreviria quando o devedor tivesse levado a cabo tudo
aquilo que, contratualmente, lhe dissesse respeito. O risco no se transferiria, por isso, nem com
a separao nem, necessariamente, com a traditio. Isso ocorreria, antes:
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- ou com a entrega;
- ou com o envio;
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- ou com a mora do credor, isto , a recusa injustificada, por parte deste, em receber a
coisa.
Quanto soluo correta: os Direitos positivos tero uma palavra a dizer. De todo o
modo, quanto a Thl, sempre se impor uma observao: desde o momento em que, de uma
forma ou de outra, as partes se ponham de acordo quanto ao preciso objeto do cumprimento,
desinserindo-o do gnero pelo qual foi designado inicialmente, a obrigao deixar de ser
genrica. Ficaremos perante uma comum obrigao especfica, que seguir o seu regime normal.

O regime; a escolha: o Cdigo Vaz Serra ocupa-se das obrigaes genricas nos seus artigos
539. a 542., matria em causa, um tratamento mais amplo e cuidado do que o da
generalidade dos outros cdigos. As precises decisivas advieram de Manuel de Andrade: o risco
corre pelo devedor, a quem compete, em nome de um favor debitoris disseminado pelo sistema,
a escolha; esta dever operar segundo critrios mdios, sendo comunicada ao credor: um
negcio unilateral recipiendo, a uma indagao extensa de Direito comparado que lhe permitiu
apresentar uma proposta alargada, depois ligeiramente simplificada. Perante uma obrigao
genrica, a escolha compete ao devedor (539.). Pode haver estipulao em contrrio, altura
em que a escolha passar para o credor, para terceiro ou para credor e devedor, por acordo. Em
qualquer dos casos e no sendo o gnero perfeitamente homogneo, a escolha dever obedecer
a juzos de equidade, se outros critrios no tiverem sido estipulados (400., n.1). Como
interpretar a remisso para juzos de equidade? Antunes Varela vem dizer que, praticamente
isso significa que nem o devedor pode prestar coisas de pior qualidade, nem o credor exigir as
melhores. Mas tal no corresponde a qualquer noo de equidade conhecida, sendo de
presumir que o legislador escolheu bem as palavras vertidas na lei (9., n.3). Uma remisso
para a equidade pode ter um de dois sentidos:
- a equidade forte: implica uma deciso tomada de acordo com elementos do caso
concreto;
- a equidade fraca: a deciso baseia-se em critrios jurdico-positivos, expurgados de
exigncias puramente formais.
No faz sentido admitir que o artigo 400., n.1, no corao do Direito das Obrigaes,
remeta para uma equidade forte, que redundaria em critrios extrajurdicos de deciso. Ficanos, pois, a segunda hiptese. Que critrios jurdicos no-formais podero ser atendidos, para
determinar uma prestao segundo juzos de equidade? A determinao do sentido de uma
prestao matria negocial. Cabe s partes faz-lo. Quando escolham um gnero homogneo,
est feito. Quando esse no seja o caso: deviam-no ter feito. H uma lacuna negocial. O apelo
equidade, neste ponto, ser entendido como uma remisso para critrios substanciais: os do
artigo 239.. E assim, partindo sempre da interpretao do contrato, haver que atender:
- vontade hipottica, quando comporte elementos teis;
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- em qualquer caso e com primazia: boa f, ou seja, aos valores fundamentais do
ordenamento.
Por esta via, chegamos exigncia de uma escolha tendencialmente mdia, que melhor
assegure o equilbrio entre as partes (materialidade subjacente) e que respeite aquilo em que,
legitimamente, as partes confiaram (tutela da confiana).

A concentrao: A escolha, seja realizada pelo devedor (soluo supletiva), pelo credor ou por
terceiro, no interfere, em si, com o risco. Segundo o artigo 340., enquanto a prestao for
possvel em coisas do gnero estipulado, no fica o devedor exonerado pelo facto de perecerem
aquelas com que ele se dispunha a cumprir. Trata-se da consagrao da velha mxima genus
non perit ou munquam perti. S com o cumprimento, lgica e praticamente subsequente
escolha, cessa o risco do devedor. Nesse momento opera, por excelncia, a concentrao:
apenas abrange a efetiva prestao efetuada. Trata-se da consagrao, entre ns, da tese de
Jhering. Antes do cumprimento, a obrigao pode, de todo o modo, concentrar-se por alguma
das seguintes cinco razes (541.):
- por acordo das partes: nessa altura, a obrigao deixar de ser genrica, passando ipso
facto a especfica; depois disso, se a coisa perecer, por causa no imputvel ao devedor, o risco
do credor (796., n.1);
- quando o gnero se extingue, ao ponto de restar apenas uma das coisas nele
compreendidas; o devedor ter de cumprir com o remanescente; caso, depois, tambm este
perea, sem imputao ao devedor, opera o 796., n.1: o risco do credor;
- por mora do credor: sem motivo justificado, ele no aceita a prestao ou no pratica
os atos necessrios ao cumprimento (813.); a concentrao funciona, em tal eventualidade, em
torno das precisas coisas que o devedor tenha oferecido em cumprimento, num afloramento da
teoria da separao; o credor passa a suportar o risco normal derivado da concentrao e,
ainda, o risco agravado do 815., n.1, o qual inclui a impossibilidade superveniente derivada de
negligncia do prprio devedor;
- por entrega, pelo devedor, ao transportador ou expedidor da coisa ou pessoa
indicada para a execuo do envio, quando se trate de coisa que, por conveno, o devedor
deva enviar para local diferente do do cumprimento (797., ex vi 541.);
- pela escolha feita pelo credor ou por terceiro, depois de comunicada ao devedor ou a
ambas as partes (542., n.1).
Quanto a escolha caiba ao devedor e este a faa: ele pode voltar atrs e fazer opo
diversa e isso at ao cumprimento ou at que opere outra qualquer causa de concentrao. O
risco dele. Competindo a escolha ao credor ou a terceiro: ela s eficaz depois de comunicada
ao devedor ou a ambas as partes, altura em que se torna irrevogvel (542., n.1). Assim que
produza efeitos, tal escolha faz correr o risco pelo devedor, no podendo mais ser tocada sem
o consentimento deste. A escolha integra, aqui, o contedo de um encargo, a exercer uma nica
vez. Pode, ainda, suceder que a escolha caiba ao credor. Nessa eventualidade (542., n.2):
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- ou existe um prazo prefixado para que o credor a faa;
- ou tal no sucede, altura em que o devedor lhe pode fixar um prazo para que ele realize
a escolha.
A fixao do prazo da escolha do credor, pelo devedor, um afloramento de favor
debitoris, correspondendo, ainda, valorao do 777., n.1 (obrigaes puras). Dependendo
das circunstncias, o prazo em causa deve ser razovel, para no inutilizar o direito do credor: o
de, sem prazo prvio, provocar a concentrao da obrigao genrica. A escolha pelo credor ,
tecnicamente, tambm um encargo. Se no o fizer, a sano traduz-se na devoluo desse
poder ao prprio devedor (542., n.2). Quando a escolha caiba a um terceiro e este a no faa,
a lei omissa. Desde logo, h que verificar se foi fixado prazo para a escolha pelo terceiro.
Passado esse prazo, qualquer delas pode, tendo aguardado um tempo razovel, passar
igualmente fase seguinte. Que fase? No parece possvel aplicar por analogia o prprio artigo
542., n.2, deferindo a escolha ao devedor: o credor obteve o direito contratual de ver a electio
feita por um terceiro e no pela contraparte, o que pode ter sido decisivo para a sua deciso de
contratar e para o subsequente equilbrio do contrato. Resta recorrer ao artigo 400., n.2: pedir
a determinao pelo tribunal. Aplica-se, ento, o 1429. do CPC. Digamos que, por excelncia, o
tribunal um terceiro supra partes. Caso o no desempenho, pelo terceiro, derive de negligncia
deste ou tenha envolvido a violao de deveres de conduta, haver um dever de indemnizar
ambas as partes por todos os prejuzos assim causados. O ponto de partida ser, naturalmente,
o de que o terceiro tenha aceitado oportunamente a incumbncia.

Aspetos prticos: no tocante ao gnero, ele h-de estar suficientemente fixado, sob pena de
indeterminabilidade. De seguida, importante verificar se le homogneo. Sendo-o, a escolha
surge relativamente inqua; na hiptese inversa, ela representa uma importante prerrogativa
do devedor, fazendo especial sentido recorrer aos critrios (juzos de equidade) acima
referidos. O gnero pode ser mais ou menos extenso, assim se delimitando a atuao do
devedor. Quando, todavia, este deva prestar o gnero todo, a obrigao j ser especfica. A
escolha, nas obrigaes genricas, deve ser tomada em sentido amplo. Pode envolver uma
seleo simples (electio), operaes de medidas diversas (mensura) ou uma designao
(demonstratio). Nos termos gerais, a escolha pode ser comunicada expressa ou tacitamente.
Quando, como de regra, compita ao devedor, ela decorre, muitas vezes, do prprio ato do
cumprimento. De todo o modo, pode considerar-se um negcio unilateral preparatrio do
cumprimento: negcio por envolver liberdade de celebrao e liberdade de estipulao, uma
vez que o devedor pode escolher ou no, dentro de certas margens e, fazendo-o, ainda que
dentro dos limites do artigo 400., n.1, pode decidir o contedo da escolha. O devedor que se
recuse a escolher quando essa operao lhe caiba vai, antes de mais, omitir o cumprimento. A
falta de escolha dilui-se, nesse nvel. Caso seja possvel a execuo especfica, caber ao prprio
tribunal proceder ou manda proceder escolha que o devedor inadimpliu (827.). Para esse
efeito, dispe o artigo 930., do Cdigo do Processo Civil. A execuo , de facto, individual ou
especfica. Pergunta-se se as obrigaes genricas podem respeitar a imveis. Aparentemente,
o regime histrico dos artigos 539. a 542. foi desenhado para mveis. Todavia, nada impede
a sua aplicao a imveis, sendo at bastante frequente. A obrigao genrica, havendo que
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fazer a escolha atravs das competentes operaes de seleo e medio. O regime das
obrigaes genricas dirige-se, como vimos, a um tipo abstrato de obrigao. Passando ao
terreno, ele vai implicar prestaes secundrias, com relevo para as que presidiam escolha e,
ainda, deveres acessrios. O devedor fica adstrito a vigiar o gnero, antes da escolha, e a ter de
fazer para que o negcio no se transforme numa operao aleatria, que no permita
prosseguir o fim da obrigao e a satisfao do interesse do credor. Esse regime vai, depois,
integrar-se com numerosas regras especficas. A determinao de gnero e as operaes de
escolha podem obedecer a normas tcnicas. No limite no haveria verdadeiras obrigaes
genricas, uma vez que a precisa determinao do cumprimento, a ser devidamente executada,
acabaria por no deixar margem livre-escolha humana: tudo estaria em aplicar as regras.
Todavia, o Direito trata o perodo anterior concretizao como sendo de liberdade. De facto,
as obrigaes genricas implicam o descrito regime, independentemente do debate de fundo
sobre o determinismo. At onde vai o regime das obrigaes genricas? Importa esclarecer que
a obrigao genrica no deixa de o ser depois da escolha: ela mantm-se como tal sendo,
quando muito, uma obrigao genrica concretizada. Da resulta que as regras aplicveis podem
ser repristinadas a todo o tempo. Esta considerao permite solucionar o tema da natureza das
obrigaes genricas: sero, por hiptese, obrigaes comuns condicionadas ocorrncia de
concretizao? A vontade das partes a de contrair uma obrigao de gnero; no se confunde
com a vontade condicional, que faz depender um efeito jurdico de um facto futuro e incerto.
Podemos, assim, optar pela sua autonomia, histrica, cultural e dogmtica.

48. Obrigaes Alternativas

Delimitao: as obrigaes podem, quanto ao objeto, ser simples ou compostas: no primeiro


caso, elas tm uma nica prestao; no segundo, vrias. Nas obrigaes compostas, podemos
distinguir:
- as obrigaes cumulativas, quando todas as prestaes pressupostas pelo vnculo
devam ser efetivadas, para que haja um cumprimento;
- as obrigaes disjuntivas, sempre que o devedor se exonere efetivando uma das
prestaes em presena (tambm se dizem alternativas ou de escolha).
Adiantamos tambm que, por via da situao alternativa, a correspondente obrigao
fica toda ela infletida, submetendo-se a um regime especfico. A prpria obrigao alternativa
deve ser delimitada de vrias figuras prximas. Assim:
- das obrigaes genricas: nestas, objeto designado pelo seu gnero e pela
quantidade; nas alternativas, so indicados dois ou mais objetos (individualizados ou genricos),
para escolha ulterior;

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- das obrigaes subjetivamente alternativas: tais obrigaes implicam que o devedor
possa cumprir perante uma e vrias pessoas; em regra isto leva pluralidade ativa, dotada de
um regime prprio e que integra u outro tipo obrigacional;
- das pretenses alternativas, que ocorrem quando, perante certa situao, o credor
possa escolher entre um de vrios remdios;
- da obrigao com faculdade alternativa: h apenas um objeto mas o devedor pode
substitu-lo, no cumprimento por outro;
- da obrigao condicionada: esto envolvidas prestaes cuja efetivao depende de
factos futuros e incertos; no h, aqui, qualquer escolha, funcionando o regime da condio;
- da obrigao potestativamente condicionada: se no pretender um certo efeito, deve
pagar uma quantia.
As obrigaes alternativas caracterizam-se por postular, desde o incio, duas ou mais
prestaes, das quais bastar realizar uma para configurar o cumprimento. A determinao a
prestao do cumprimento operar por escolha humana. A matria suficientemente
particularizada para justificar um regime prprio.

A escolha: a escolha, como foi dito, cabe, supletivamente, ao devedor. possvel s partes,
determinar que compita ao credor ou a terceiro. Qual o critrio? A escolha livre. Ao contrrio
do que sucede com o as obrigaes genricas, pode o devedor (a quem caiba a escolha) optar
pela pior prestao. Cabendo ao credor, este escolher a melhor e assim por diante.
Quando deve ser feita? O devedor ter de escolher at ao cumprimento, sob pena de,
retardando este, entrar em mora. Se o devedor no o fizer e se seguir uma exceo, manda o
artigo 548. que o credor possa exigir do devedor que ele escolha:
- no prazo estipulado;
- no prazo fixado na lei do processo.
No o fazendo, a escolha devolvida ao credor. Aplica-se o artigo 803. do Cdigo de
Processo Civil. Quanto escolha a realizar pelo credor ou por terceiro, remete o artigo 549.
para o 542., relativo s obrigaes genricas. A se dispe sobre a eficcia da escolha e sobre
as consequncias de, cabendo a escolha ao credor, este no a efetivar. Assim:
- quanto ineficcia: a escolha que caiba ao credor ou a terceiro s eficaz quando
declarada, respetivamente, ao devedor ou a ambas as partes, sendo (depois disso), irrevogvel
(542., n.1);
- quanto forma: no ter de ser feita por escrito, em virtude do princpio da liberdade
da forma;
- cabendo ao credor e no o fazendo ele no prazo estabelecido ou no que
(razoavelmente) o devedor lhe fixe, passa a escolha para este (542, n.2);

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- o tribunal pode proferir uma condenao no cumprimento de uma obrigao
alternativa, devendo a escolha ser feita ulteriormente, nos termos gerais.
Cabendo ao terceiro e no o fazendo este em tempo devido, s-lo- pelo tribunal (400.,
n.2): operam as razes apontadas a propsito das prestaes genricas, quando se encontrem
perante tal eventualidade. A matria regulada no artigo 803., n.3 CPC. O artigo 1429. j foi
visto a propsito das obrigaes genricas. Pergunta-se se a escolha feita pelo devedor pode ser
revogada. A lei considera irrevogveis as escolhas feitas pelo credor ou pelo terceiro, depois de
declaradas, respetivamente, ao devedor ou a ambas as partes (542., n.1, ex vi 549.). Trata-se
de um poder que se esgota com o seu exerccio: lgico. Mas no vemos que essa soluo seja
extensvel, sem mais, ao devedor. Com efeito, a escolha, sendo irrevogvel, no se limita a
reduzir a liberdade do devedor: ela vai aumentar o risco do credor. Antes da concentrao, a
impossibilitao no imputvel de alguma das prestaes no impede a obrigao,
circunscrevendo-a, apenas, a que ainda seja possvel (545.); depois disso, a impossibilitao da
prestao devida extingue a obrigao. Em consequncia, uma concentrao antecipadamente
provocada (apenas) pelo devedor pode desequilibrar o risco assumido por ambas as partes, o
que no aceitvel. Temos que distinguir. Na base, o devedor apenas tem de escolher aquando
do cumprimento. S assim no ser se houver clusula diversa ou se a natureza da prestao
exigir uma prvia preparao do credor. Quando, sem necessidade, haja uma escolha
antecipada, pode ocorrer:
- um contrato superveniente, completo com a aceitao do credor: ter de ser
respeitado, por ambas as partes, deixando a obrigao de ser alternativa;
- uma declarao no vinculante que todavia, suscite a confiana do credor: h
responsabilidade pela confiana, quando no seja aceite;
- uma renuncia antecipada ao direito: nula, por via do artigo 809., n.1, em
interpretao extensiva;
- um comum ato unilateral: revogvel por quem o fez, nos termos gerais;
- uma delimitao prvia do risco: ineficaz, uma vez que, se se impossibilitar antes do
momento o cumprimento, o credor pode exigir a prestao ainda possvel.
O Direito Civil no se compadece com sadas monolticas, apriorsticas ou conceituais.
Quanto natureza: a escolha um direito potestativo; cedvel, em princpio e nos termos gerais.
Diz Antunes Varela que, alm disso, ainda um dever, visto ser, em regra uma ponte de
passagem indispensvel para o cumprimento. Tecnicamente, ser um encargo, por esse prisma.
A escolha pode, nos termos gerais, operar tacitamente.

A impossibilidade: o Cdigo Vaz Serra bastante pormenorizado quanto eficcia da


impossibilidade superveniente sobre as obrigaes genricas. Embora as solues a que chega
j adviessem das regras gerais, o Cdigo dedica, ao tema, trs artigos (545. a 547.). Ocorrendo,
relativamente a alguma ou algumas das prestaes, uma impossibilidade superveniente no
imputvel a nenhuma das partes, a obrigao concentra-se nas prestaes que ainda forem
possveis (545.). Caso todas as prestaes se tornassem impossveis por causas no imputveis,
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extinguir-se-ia a obrigao, no seu conjunto (790.). Sendo a impossibilidade superveniente
imputvel ao devedor, cumpre distinguir (546.):
- se a escolha pertencer ao devedor, cabe-lhe efetuar uma das prestaes possveis: o
credor no fica prejudicado;
- se ela couber ao credor, este fica despojado do seu direito de escolher; por isso, ele
poder, em alternativa:
a) ou exigir uma das prestaes possveis;
b) ou pedir uma indemnizao;
c) ou resolver o contrato, nos termos gerais (os dos 801., n.2 e 802.).
Finalmente, na impossibilidade superveniente imputvel ao credor, h tambm que
distinguir (547.):
- se a escolha pertence ao credor, considera-se efetuada a prestao;
- se couber ao devedor, tambm se considera cumprida; este pode optar, todavia, por
efetuar a outra prestao e ser indemnizado pelos danos.
Toda esta matria poderia ser alcanada, pelos princpios gerais. Em compensao, o
Cdigo no dispe sobre situaes de impossibilidade criadas por alguma das partes, quando a
escolha caiba a um terceiro. Pelos princpios gerais, teremos o seguinte quadro de solues:
- sendo a impossibilidade imputvel ao credor, a obrigao deve-se ter por cumprida,
salvo a hiptese do devedor optar pela prestao possvel, com indemnizao (547., por
analogia);
- sendo imputvel ao devedor, pode o credor exigir uma das prestaes possveis, ou
optar pela indemnizao ou, ainda, resolver o contrato (546., 2. parte, por analogia).
Pesam dois argumentos: por um lado, ningum pode ser beneficiado pelo ilcito prprio
(334., proibio do tu quoque); por outro, o terceiro (apenas) tem legitimidade para escolher,
em normalidade, entre duas (ou mais) prestaes. Estando em causa situaes anmalas, que
envolvam danos, s o prprio pode decidir.

Funo e natureza: no encontramos, na nossa jurisprudncia, situaes diretas de obrigaes


alternativas. Todavia, elas so frequentes e importantes. As obrigaes alternativas permitem
uma especial satisfao aos consumidores dando-lhes uma margem de defesa e de criatividade.
Devem ser acarinhadas. Quanto natureza: prevalece a ideia de que se trata de um tipo unitrio
de obrigao, com um regime especialmente adotado, aperfeioado pela Histria. De resto, ele
acolhido nos instrumentos europeus, com escolha pelo devedor e manifesta influncia
alem. Afastam-se, pois, as hipteses historicamente surgidas, de obrigaes reciprocamente
condicionadas ou de prestaes suspensas. Alm das funes prprias, as obrigaes
alternativas tm, ainda, um respeitvel lastro cultural.

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49. Obrigaes com Faculdade Alternativa


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Autonomizao: remonta a Ulpiano a existncia de obrigaes que admitem, por parte do


devedor, uma possibilidade de substituio da prestao, aquando do cumprimento: embora
adstrito a certo cumprimento, o devedor dispe do poder de realizar uma prestao diversa.
Enquanto as obrigaes alternativas pressupem duas prestaes as quais uma se concretizar
no cumprimento (duae res in obligatione, una in solutione), as obrigaes com faculdade
alternativa assentam numa nica prestao a qual, todavia, pode, no cumprimento, ser
substituda (una res in obigatione, duae in solutione). Com os comentadores, passou a falar-se
em facultas alternativa, expresso que prevalece entre ns. A figura surge assente na
pandectstica, sendo pacfica a parte debitoris, isto , quando o poder de substituio caiba ao
devedor. Relsberger apurou que tambm poderia haver um poder de substituio a parte
creditoris, isto : que tambm o credor poderia, no momento do cumprimento e apesar de a
obrigao em jogo prever um nica prestao, fazer substituir a prestao devida por uma outra.
De facto e ao abrigo da autonomia privada, a faculdade alternativa do credor no levanta
dvidas. A obrigao com faculdade alternativa distingue-se da alternativa propriamente dita
por no ser indeterminada. Pressupe, desde o incio, uma nica prestao. E assim, se esta se
impossibilitar, cessa a obrigao. No h que prever todo um conjunto de regras referentes
escolha, sua comunicao e sua eficcia, sendo inaplicveis as previstas a propsito das
obrigaes alternativas. Tudo isto com uma especialidade aquando do cumprimento, pode o
devedor substituir a prestao devida por outra ou pode o credor, nessa mesma ocasio, exigir,
em vez da prestao devida, uma outra.

Funcionamento e natureza: o Cdigo Vaz Serra no consagra as obrigaes com faculdade


alternativa de forma expressa, de tal modo que o seu funcionamento deve ser procurado nas
regras gerais. Encontramos manifestaes legais de obrigaes com faculdade alternativa: assim
sucede com o artigo 558., n.1, relativo a moeda com curso legal apenas no estrangeiro:
quando adstrita a uma obrigao desse tipo, o devedor pode, salvo clusula em contrrio, pagar
em moeda com curso legal no Pas. No tocante a obrigaes com faculdade alternativa a parte
creditoris, a sua admissibilidade no suscita dvidas, sendo mesmo apontado o artigo 442., n.2
como exemplo. Quando assente num contrato, a determinao dos seus contornos exige uma
cuidada interpretao. Situao de fronteira aquela em que surja uma obrigao com sinal ou
com clusula penal. Poder-se- dizer que o devedor tem o poder alternativo de, aquando do
cumprimento, em vez de efetuar a prestao devida, pagar sinal em dobro ou a clusula penal.
Essa eventualidade ter de resultar do contrato. Nada dizendo (expressa ou tacitamente), no
h verdadeira obrigao com faculdade alternativa, mas, antes, a aplicao de sanes. Estas
(seja o sinal, seja a clusula penal) tm regimes prprios. Quanto natureza: a obrigao com
faculdade alternativa uma obrigao simples que, todavia, apresenta, no seu contedo, o
direito potestativo (secundrio), a parte debitoris ou a parte creditoris de proceder, no
cumprimento, substituio da prestao. H como que uma aceitao prvia, pela outra parte,
de uma dao em cumprimento, que venha a ser decidida por quem tenha a faculdade em causa.
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A obrigao com faculdade alternativa representa um tipo autnomo de obrigaes. Embora
no previsto expressamente pela lei, ele surge como perfeitamente caracterizado pela cultura e
pela Cincia do Direito. Ser, assim, um tipo cientfico cultural.

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53. - As Obrigaes Pecunirias
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Nota evolutiva: as regras bsicas relativas ao dinheiro eram conhecidas no Direito romano. A
evoluo da troca para a compra, atravs da introduo da moeda, ocorre em Paulo. Surgiu a
moeda: no incio, ela no era contada mas, antes, pesada, de modo a determinar o seu valor
intrnseco. Depois, o Estado romano passou a, nela, apor a sua marca, de modo a atestar o valor.
O princpio do valor nominal fez a sua apario: o dinheiro a usar nos pagamentos opera de
acordo com a valia facial aposta nas moedas utilizadas. O pagamento com moeda falsa no
liberava o devedor: este era, todavia, obrigado a restituir as espcies falsificadas. Nas obrigaes
pecunirias, tornou-se de estilo a clusula probe dari ou probos reddere: a pagar em boa moeda.
No sculo IV, foi determinado o curso forado do solidus: uma moeda de ouro criada por
Constantino e que operou, depois, durante sculos. Na Idade Mdia, a falta de um poder central
eficaz e a multiplicao das cunhagens levou ao desaparecimento do nominalismo. A moeda
passou a valer pelo seu teor metlico. Na Idade Mdia, coube ao humanista Carolus Mlinaeus
(Charles Dumoulin) formalizar a atual essncia do dinheiro. Este no vale pelo seu valor
intrnseco (bonitas intrinseca) mas, sim, pelo valor extrnseco (bonitas extrinseca) ou valor
impositus, isto : o valor legal que a moeda tenha, ao tempo da constituio da obrigao. Isto
significa que se, depois da constituio da dvida, o dinheiro de valorizou, h vantagens para o
credor; se se desvalorizar, a vantagem para o devedor. Esta doutrina foi adotada oficialmente
por diversos Estados europeus, a partir do sculo VXI. As codificaes no foram, no incio,
unanimes. O Cdigo Napoleo manteve a tradio nominalista. O ALR prussiano (1794) e o AGBG
austraco (1811) conservaram o princpio do valor do metal. Todavia, a pandetstica foi mais
flexvel. Deve ter-se presente eu, antes da unificao alem circulavam diversas espcies,
incluindo notas de banco de vrios emitentes. Assim, veio a admitir-se a seguinte contraposio:
- obrigaes pecunirias puras: as partes podiam acordar no pagamento de certa
quantia em dinheiro, traduzida em determinada quantidade de moeda explicitada: seria uma
dvida pecuniria autntica, uma vez que o pagamento deveria ser feito na espcie acordada,
sob pena de ora do credor;
- obrigaes pecunirias impuras: as partes fixaram uma cifra que, todavia, poderia ser
realizada sob qualquer outra espcie: caberia ao devedor escolher.
Imps-se, apesar de tudo, o princpio do valor do curso, especialmente propugnado por
Savigny, com trs escopos:
- o dinheiro deve ser avaliado de acordo com o valor facial, seja qual for a forma
(metlica ou em papel) por que se exprima;
- o dinheiro deve operar como meio de pagamento abstrato de todas as realidades
patrimoniais: compreende, em si, um poder patrimonial;
- esse valor no lhe avm do Estado mas da crena geral de que ele comporta esse
valor.
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O valor nominal do dinheiro e a sua ligao ao papel moeda acabou por ser firmado,
juridicamente, em meados do sculo XIX. Adiantamos, todavia que, dentro do iderio liberal, o
prprio Cdigo de Seabra admitia, por acordo, esquemas alternativos que precavessem o valor
da moeda. As Ordenaes, por vicissitudes vrias, eram mais estritas. A regra era dobrada por
expressiva norma penal. Tais sanes no tero tido aplicao: mas mostravam o empenho do
Estado na soberania monetria.

Obrigaes pecunirias; o valor nominal: so obrigaes pecunirias aquelas cuja prestao


consista numa entrega em dinheiro. O Cdigo Vaz Serra trata das obrigaes pecunirias de
forma tripartida. Distingue:
- obrigaes de quantidade o seu objeto traduz-se apenas por uma determinada
quantidade ou soma de dinheiro;
- obrigaes de moeda especfica o seu objeto expresso no s numa determinada
quantidade mas tambm na qualidade particular da moeda considerada;
- obrigaes com curso legal apenas no estrangeiro o seu objeto consiste em dinheiro
que tenha curso legal noutro espao jurdico.
Esta classificao, que resulta dos artigos 550. e seguintes do Cdigo Civil, d lugar a
termos impenetrveis. De facto, as obrigaes em moeda estrangeira podem tambm, por seu
turno, ser de quantidade ou de moeda especfica. Haveria, ento, que apurar uma coordenao
particular que englobe as diversas normas em presena. A regra geral relativa s obrigaes de
quantidade vem referida no artigo 550. do Cdigo Civil, como princpio nominalista. Este
princpio vale como preceito jurdico-normativo; no como produto imanente da prpria moeda.
A sua anlise cabal implica a ponderao de vrios aspetos que lhe esto subjacentes. Em
primeiro lugar, o princpio nominalista move-se no seio dos diversos valores atribudos
moeda. Recorde-se que tais valores podem ser:
- valor nominal ou extrnseco: imposto por lei a cada moeda, e constando, de modo
publicitado, dos exemplares que, em concreto, traduzam a moeda considerada;
- valor metlico ou intrnseco: corresponde ao valor da maria de metal includa nas
espcies monetrias, quando se pretendesse dar-lhe uma qualquer outra aplicao;
- valor de troca: traduz o poder aquisitivo da moeda, isto , a quantidade de mercadorias
que a moeda considerada possa, efetivamente, proporcionar;
- valor corrente ou cambirio: exprime a razo existente entre a moeda considerada e
outras moedas estrangeiras; ainda aqui seria possvel distinguir um valor corrente ou cambirio
oficial de um valor de mercado, consoante se atenda a cmbios oficialmente fixados pelos
bancos centrais ou instituies similares competentes ou a cmbio resultantes das leis do
mercado livre.
O princpio nominalista diz, em primeiro lugar, que nas moedas de quantidade releva,
apenas, o valor nominal ou extrnseco. Para alm de mandar atender a um determinado valor
da moeda que corresponde j a uma ntida emancipao dos nveis econmicos valor nominal
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tem ainda implcitos certos corolrios que lhe do expresso plena. Assim a moeda legal tem
um poder liberatrio irrecusvel pelo seu valor nominal: efetivamente, quando, pelas regras
econmicas, surjam desvios entre o seu valor nominal e os outros valores acima referidos
apenas uma regra jurdica muito particular poderia dar uma certa consistncia ao primeiro; tal
regra a do poder liberatrio, isto , a faculdade reconhecida moeda com curso legal de
provocar, atravs do cumprimento, a extino das obrigaes que exprima, pelo seu valor
nominal ou facial. O valor nominal relevante o do cumprimento; pactuada uma obrigao por
certo valor e sobrevindo, depois, alteraes no valor econmico em jogo, sempre pelo valor
facial no momento do cumprimento que se afere o poder liberatrio em jogo. O risco das
alteraes no valor da moeda corre, indiferentemente, pelos devedores ou pelos credores,
consoante o sentido da modificao; a desvalorizao onera o credor; esta assero , na prtica,
totalmente terica: bem se sabe que o sentido geral da evoluo das moedas vai no sentido da
desvalorizao; a distribuio do risco operada pelo princpio nominalista faz-se, pois, a favor
dos devedores, podendo mesmo considerar-se como um dos pilares do apregoado do princpio
favor debitoris. Tudo isto pode ser retirado do artigo 550.. Assinale-se que a introduo do euro
no perturbou minimamente o princpio nominalista. Fixou-se a regra da manuteno dos
instrumentos jurdicos anteriores. Apenas h que aplicar a taxa de converso quanto ao nosso
escudo.

As excees ao nominalismo: as excees ao nominalismo do azo a permisses legais de


atualizar as prestaes pecunirias. Genericamente previstas no artigo 551., tais permisses de
atualizao ocorrem, por exemplo na indemnizao em renda vitalcia ou temporria, nas tornas
em dinheiro quando ocorram partilhas em vida e nas doaes em dinheiro sujeitas colao e
nos encargos que as onerem ou sejam cumpridas pelo donatrio. Um campo frtil em hipteses
de atualizaes o do arrendamento. O artigo 551. remeteu, nos casos de atualizao, para
certos indicadores, procurando pr cobro a uma viva discusso.

Obrigaes em moeda estrangeira; obrigaes prprias e imprprias; juros : a existncia,


no Planeta, de vrios espaos jurdico-econmicos conduz possibilidade de obrigaes em
moeda estrangeira, tambm chamadas obrigaes valutrias. Na obrigao em moeda
estrangeira ocorre, desde logo, um dbito pecunirio, vlido em face de determinada ordem
jurdica; simplesmente o objeto desse debito recai sobre uma moeda diferente da do espao
correspondente ordem jurdica considerada. A possibilidade, perante a ordem jurdica
portuguesa, de estipular em moeda com curso legal apenas no estrangeiro, resulta do artigo
558.; esta disposio, embora no o disponha de modo direto, pressupe a validade de
clusulas a tanto destinadas. A presena de obrigaes em moeda estrangeira pode advir de
estipulaes:
- diretas: quando as partes insiram, nos seus instrumentos negociais, clusulas que
imponham, como objeto de vnculo, uma moeda estrangeira;
- indiretas: sempre que o recurso a moeda estrangeira resulte de preceitos contratuais
dirigidos a outras latitudes.

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As estipulaes de moeda estrangeira, seja qual for a forma que assumam, podem ainda
destinar-se a dois objetivos distintos:
- o de prevenir uma particular instabilidade da moeda nacional e, designadamente, a
evitar os inconvenientes que possam advir, para as partes, da sua desvalorizao;
- o de facultar s partes o manusear de certa moeda, por razes de outra ordem.
Quando tenha lugar em pases cuja moeda esteja marcada pela depreciao, o recurso
a obrigaes valutrias visa, classicamente, evitar hipteses de desvalorizao; pelo contrrio,
nos pases de moeda forte, a utilizao de moeda estrangeira anda, em regra, ligada a negcios
puramente cambiais. O recurso a obrigaes em moeda estrangeira, seja qual for a forma por
que tenha lugar e um tanto de acordo com o objeto que vise, pode ainda assumir duas
configuraes bem distintas, na sua estrutura como no seu regime. Pode tratar-se:
- de obrigaes valutrias prprias, quando o pagamento deva ser realizado em moeda
estrangeira efetiva;
- de obrigaes valutrias imprprias, quando as partes tenham pretendido utilizar a
moeda estrangeira como bitola do valor da obrigao, podendo o cumprimento ter lugar na
moeda nacional que equivalha ao quantitativo estrangeiro estipulado;
- de obrigaes valutrias mistas (Manuel de Andrade), quando das partes pretendem
um efetivo cumprimento na moeda estrangeira, mas admitiram, para o devedor, a faculdade de
pagar na moeda nacional. Segundo Manuel de Andrade, estas estariam mais prximas das
obrigaes valutrias prprias: de facto, fcil verifica que as partes, nelas, pretenderam lidar
com efetiva moeda estrangeira e no, apenas, com o seu valor.
A referncia a uma obrigao pecunirias expressa em certa moeda transcende, em
muito, as meras categorias econmicas subjacentes e que se prendem, como sabido, com a
ideia de dinheiro. A obrigao pecuniria surge, como um conceito jurdico, dominado por regras
de Direito, a saber:
- o nominalismo, com os seus corolrios acima examinados e designadamente, o seu
valor nominal, o seu poder liberatrio irrecusvel, o relevo do valor nominal referido, no
momento do cumprimento e as regras implcitas relativas distribuio do risco em ulteriores
e eventuais modificaes no valor;
- as delimitaes negativas ao prprio nominalismo, formadas pelo conjunto dos casos
em que o Direito admita a atualizao das prestaes;
- a configurao interna da utilizao da moeda no espao jurdico considerado, a saber:
-as regras que fixem um valor concreto para a moeda em causa;
- as regras que estabeleam as espcies principais e divisionrias;
- as regras que firmem o poder liberatrio das espcies e causa;

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- as regras relativas convertibilidade da moeda presente ou ao seu curso
forado e aos termos em que tudo isso se processe;
- outras regras reportadas utilizao da moeda em jogo e que vo desde prazos
de validade das espcies em que se exprima at s quantidades mximas de que se
possa ser portador.
Quando as partes constituam obrigaes valutrias prprias, no est em causa um
pagamento a efetivar em moeda de certa nacionalidade: h, antes, uma verdadeira remisso
para todas as regras aplicveis moeda estrangeira considerada, nos termos da ordem jurdica
em que ela se integre e salvo, segundo os princpios gerais, a presena de conexes sectoriais
mais fortes. Quando, pelo contrrio, as partes deem lugar a meras obrigaes imprprias,
apenas o valor da moeda estrangeira, em relao ao da nacional, est em causa; em tudo o mais
aplicam-se, nos termos gerais, as regras prprias da ordem jurdica a que pertena a moeda
nacional. A determinao da natureza pura ou imprpria de certa obrigao pecuniria em
moeda estrangeira constitui um comum problema de interpretao contratual. Trata-se, em
concreto, de averiguar a inteno das partes que estipularam a moeda estrangeira como objeto
das suas vinculaes e, designadamente, se est em causa verdadeira moeda estrangeira ou
apenas o seu valor. Sem absolutizaes, a doutrina alem recorre a um critrio de grande
oportunidade: o do local do cumprimento. Quando as partes remetam para a moeda estrageira
correspondente ao pas onde o cumprimento deva ter lugar, haver obrigao valutria prpria.
Quando, pelo contrrio, o cumprimento esteja previsto para o pas da nacionalidade, de crer
que apenas o valor da moeda estrangeira motivou as partes: a obrigao valutria impura ou
fictcia. Resta apurar a situao das obrigaes valutrias mistas; a categoria tem tanto maior
importncia quanto certo que a lei portuguesa a estabeleceu como regra subsidiria artigo
558., n.1. A tal propsito, houve a oportunidade de citar a opinio de Manuel de Andrade, que
merece inteiramente ser sufragada. A obrigao valutria mista, quando tenha sido acordada,
aponta para a obrigao valutria prpria; tanto as partes tiveram em vista um cumprimento
em moeda estrangeira efetiva que convencionaram a moeda nacional como mera faculdade
alternativa. Quando, porm, a faculdade alternativa resulte da lei, ainda que subsidiria, h que
ir mais longe na interpretao do contrato. Muito til , ento, o critrio do local do
cumprimento. As obrigaes em moeda estrangeira implicam, pois, vnculos bem caracterizados
pelo seu objeto. Em causa esto as regras jurdicas que enquadrem a moeda estrangeira visada.
Tratando-se de obrigaes valutrias prprias, h que lidar com o conjunto das regras relativas
moeda estrangeira em jogo; sempre, porm, que haja meras obrigaes imprprias, apenas o
valor da moeda estrangeira releva para o vnculo considerado. As obrigaes em moeda
estrangeira vencem juros de acordo com a lei nacional respetiva. Esta a soluo que defendemos e que veio a ser acolhida na jurisprudncia. Se o pagamento ocorrer em moeda nacional, a
jurisprudncia tem apelado s taxas de juros do Pas. Em rigor, h que ver quando se faz a
converso: se for ab initio, vale a taxa nacional; se for no momento do pagamento, aplica-se a
estrangeira.

Operaes cambiais; evoluo; a liberalizao: a noo de operao cambial deriva, hoje,


do artigo 3. do Decredto-Lei n. 295/2003, 21 novembro. Segundo esse preceito:
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1 So consideradas operaes cambiais:
a) A compra e venda de moeda estrangeira;
b) As transferncias de ou para o exterior expressas em moeda estrangeira,
para liquidao de operaes econmicas e financeiras com o exterior;
2 So equiparadas a operaes cambiais:
a) A abertura e a movimentao de contas em territrio nacional, nos livros
das instituies autorizadas, em nome de no residentes;
b) A abertura e a movimentao de contas em territrio nacional, nos livros
das instituies autorizadas, em nome de residentes expressas em moeda
estrangeira, bem como em unidades de conta utilizadas em pagamentos ou
compensaes internacionais;
c) A abertura e a movimentao no estrangeiro de contas de residentes.
Em suma: operaes cambiais so fundamentalmente operaes relativas a dinheiro no
nacional, sendo-lhe ainda equiparadas operaes com no residentes. O artigo 8. do DecretoLei n. 205/2003 consagra a liberdade de contratao e de liquidao de operaes econmicas
e financeiras com o exterior. Antes no havia tal liberdade. O artigo 10. do mesmo diploma
apenas autoriza o comrcio de cmbios s instituies de crdito e s sociedades financeiras
para tanto habilitadas. Pertence a uma tradio nacional, que remonta ao sculo XIV e s guerras
da independncia, a ideia de um monoplio estadual do trfego cambirio. Ao longo do tempo,
a ideia foi evoluindo, acabando por se abrir o comrcio aos banqueiros privados.. Mas, ao sabor
das crises, cedo se regressou a um controlo estadual, atravs do Banco Central, dessas
operaes. A liberalizao subsequente foi promovida pela integrao europeia, econmica e
monetria. Aps a reviso o Banco de Portugal manteve o seu papel na regulao do mercado
cambial, supervisionando as entidades autorizadas a exercer o comrcio de cmbios. A
intermediao dessas entidades manteve-se obrigatria. No obstante, os pagamentos a
residentes, por no residentes, podem ter lugar em moeda estrangeira assim como facultada
aos residentes. Sem prejuzo dos poderes prudenciais do Banco de Portugal e demais
autoridades com competncia cambiria, podemos considerar que as operaes cambiais
regressam, entre ns, ao Direito privado, comum, comercial ou bancrio. No fundo, elas
traduzem um modo de atuao jurdica, em moeda estrangeira suscetvel de enformar
quaisquer contratos. A dogmtica das obrigaes pecunirias em moeda estrangeira dobra,
assim, as regras prprias dos diversos atos. Podem os particulares estipular, licitamente, moeda
estrangeira (ou sem curso legal), honrando, depois, as suas obrigaes nessa mesma moeda.

54. - Os Juros

Aspetos geras; a sua legitimidade: a obrigao de juros ou, simplesmente, os juros,


correspondem a uma remunerao pelo uso do capital alheio. Tradicionalmente, o seu
montante calcula-se aplicando uma taxa ao montante de capital em dvida, taxa essa que, hoje,
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opera em base anual. No Direito romano praticava-se a centsima usura: 1% ao ms ou 12% ao
ano. A obrigao de juros pressupe, assim uma outra a de capital. Posto isso, ela
determinada em funo do montante desta, da sua durao e de uma determinada relao que
se estabelece entre elas: a taxa, em regra, como foi dito, de base anual. A prestao de juros
no tem de ser pecuniria; -o, porm, em regra. A questo da legitimidade dos juros est na
base da maior discusso existente no seio do hoje chamado Direito Bancrio. O Cdigo Vaz Serra,
na sua verso original, baixou a taxa legal dos juros civis para 5%. O artigo 1146. estabelecia os
limites mximos: 8% e 10% consoante houvesse, ou no, garantia real. Porm, logo em 1973 e
com um agravamento aps 1975, iniciou-se um processo inflacionista vincado. Alterou-se o
artigo 539., n.1 do Cdigo Civil, de tal modo que a fixao da taxa de juros legais passasse a
ser feita por portaria conjunta dos Ministros da Justia e das Finanas e do Plano. E de facto,
logo a Portaria n. 447/80 fixou essa taxa de 15%; a Portaria n. 581/83, 18 maior, em 23%;
finalmente, no campo civil, a Portaria n. 291/2003, 8 abril, fixou a taxa em 4%. Quanto ao
campo comercial, h a observar o aviso n. 9944/2012, 2 julho, mantm a taxa em 8%. Quanto
aos limites das taxas de juros: merc da redao introduzida pelo Decreto-Lei n. 262/83, 16
junho, o artigo 1146., n.1 do Cdigo Civil fixou, como imites para as taxas de juros, a taxa legal,
acrescida de 3% e de 5%, consoante houvesse, ou no, garantia real, cifras essas que
ascenderiam a 7% e 9%, na hiptese de clusula penal idem, n.2. Desenha-se, hoje, uma certa
tendncia para liberalizar, em geral, a temtica dos juros. Os Estados e os bancos centrais
dispem de frmulas indiretas mas eficazes para gerir a poltica de juros, enquanto o Direito civil
e as leis de tutela dos consumidores podem, em concreto, resolver as situaes injustas.

Modalidades; anatocismo: os juros so suscetveis de diversas classificaes. Assim, temos


juros voluntrios e juros legais, consoante resultem da vontade das partes ou, diretamente, da
lei; juros remuneratrios e juros de mora, conforme visem a retribuio do capital mutuado ou
o ressarcimento dos danos criados pela mora na restituio; juros compensatrios e juros
compulsrios, quando pretendam, respetivamente, repor a degradao do capital devido ou
incitar o devedor ao pagamento; juros convencionados e juros legais stricto sensu, em funo
da natureza pactuada ou no pactuada das respetivas taxas. Classificao importante a que
separa os juros em civis, comerciais ou bancrios, em funo dos intervenientes na operao.
Anatocismo, a prtica que consiste em fazer vencer juros de juros. Trata-se de um esquema
que permite multiplicar a taxa efetiva de certa operao, pelo que ela valorada com alguma
reserva, pela lei. O artigo 560. s permite o anatocismo por uma de duas vias n.1:
- ou por conveno entre as partes, posterior ao vencimento;
- ou mediante notificao judicial feita ao devedor para capitalizar os juros vencidos ou
proceder ao seu pagamento, sob pena de capitalizao.
O n.2 do mesmo preceito s admite a capitalizao de juros correspondentes ao
perodo mnimo de um ano. Porm, o n.3, ainda da norma em jogo, considera inaplicveis todas
as apontadas restries se forem contrrias a regras ou usos particulares do comrcio.
Temos, por aqui, uma porta aberta ao anatocismo bancrio abaixo referido. No setor
cooperativo, dados os fins no lucrativos que devem imperar, o anatocismo considerado
vedado pela jurisprudncia. No campo bancrio, tem-se defendido o anatocismo em funo de
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um uso, a invocado. Tal uso deve, de todo o modo, ser alegado e provado, em concreto: a
posio bsica do Direito privado , perante o anatocismo, de desfavor, sendo certo que ainda
h poucos anos ta uso no estava radicado. O artigo 5., n.6 do Decreto-Lei n. 344./78, 17
novembro, na redao dada pelo Decreto-Lei n. 204/87, 16 maio, a contrario, permite a
capitalizao de juros correspondentes a um perodo igual ou superior a trs meses: nos termos
gerais haver que, aps o vencimento, concluir um acordo, nesse sentido.

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CAPTULO VI OBRIGAES PLURAIS
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55. Quadro Geral E Evoluo

As teorias da contitularidade; o concurso: em Direito, diz-se que h contitularidade ou


comunho quando, relativamente a um mesmo objeto, surjam dois ou mais titulares. O
problema especialmente vincado em Direitos Reais, dada a visibilidade da coexistncia de
vrios interessados relativamente mesma coisa. Para explicar a contitularidade, tm sido
apresentadas quatro teorias:
- a teoria das partes intelectuais: cada contitular teria um direito individual sobre quotas
abstratas relativas ao objeto em causa. O direito subjetivo delimita-se pelo seu objeto, no o
contrrio. Ora, aqui, teramos uma realidade que adviria, precisamente, da configurao do
direito. Alm disso, a quota ideal no pode ser entendida como uma prestao, o que tiraria
substncia ao crdito aqui em causa e, logo, obrigao que o abranja;
- a teoria do direito nico, com vrios titulares: na comunho, dois ou mais titulares
possam ser encabeados no mesmo direito. No pode ser: a menos que se introduza aqui, uma
pessoa coletiva, e seja qual for a noo defendida, o direito subjetivo sempre individual.
Inverter essa lgica pr em crise as noes de direito subjetivo e de personalidade jurdica sem,
com isso, nada explicar;
- a teoria da pessoa coletiva: havendo comunho, os diversos titulares funcionam, em
conjunto, como uma entidade prpria diferente de cada um dos presentes. Seria, em suma, uma
pessoa coletiva autnoma. Esta orientao no tem, em si, nada de ilgico. Cabe apenas
perguntar se o regime aplicvel s diversas comunhes tem algo que se aproxime das regras das
pessoas coletivas. A resposta negativa. Embora nalguns casos se possa fazer uma aproximao
personalidade rudimentar, as pessoas em comunho sero tratadas, pelo Direito, como sendo
individuais e autnomas;
- a teoria do concurso de direitos: nada no direito subjetivo exige a exclusividade do
objeto. Uma mesma realidade, seja uma coisa corprea, seja uma prestao, pode ser objeto de
direitos concorrentes. Caber, depois, ao Direito fixar um modus vivendi. Este ter em conta a
natureza homognea ou heterognea de direitos e, ainda, as diferenas qualitativas que possam
existir. Esta construo pode ser aplicada s obrigaes, seja no polo ativo (vrios direitos sob a
mesma prestao), seja no passivo (vrias adstries mesma prestao). Recordemos que as
condutas so individuais e que as sanes so, tambm, individuais. Deste modo, conseguimos
uma boa correspondncia com as realidades sociais e culturais.

A mo-comum: uma variante marcada da pluralidade obrigacional seria dada pela ideia de
titularidade em mo-comum. A mo-comum fica muito prxima da personalidade coletiva; no
se deixa, porm, caracterizar perante o Direito vigente, a no ser aproveitando figuras
dogmticas autnomas, como a comunho conjugal, a comunidade de herdeiros ou a prpria
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sociedade. No tocante s obrigaes, ela surge ainda em domnios que, entre ns, esto
personalizados. Podemos falar em pessoas rudimentares. De todo o modo: a mo-comum, a
existir, d azo a obrigaes de tipo singular e no plural. A questo estar mas em explicar o
sujeito, que parecer uma pessoa coletiva, do que a obrigao em si. O problema pode, de resto,
ser alargado ideia de parte subjetivamente complexa: mais um fator de relativizao da
personalidade coletiva.

O Cdigo Vaz Serra: o Cdigo Vaz Serra reparte o tema das obrigaes por duas seces,
dentro do captulo dedicado s modalidades das obrigaes. As obrigaes solidrias arrumamse, por seu turno, em trs subseces:
- seco II Obrigaes solidrias (512. a 533.);
- seco III Obrigaes divisveis e indivisveis (534. a 538.).
Devemos ter presente que, solidariedade, se contrape a parciariedade. Todavia, o
Cdigo vem tratar as obrigaes parcirias a propsito das divisveis. Ao longo do Cdigo surgem,
ainda, outros preceitos que referem a pluralidade das obrigaes ou que, para ela, remetem:
especialmente quanto solidariedade.

56. Obrigaes Parcirias

Noo e modalidades: a obrigao plural diz-se parciria quando o credor s de todos os


devedores possa exigir prestao integral (parciariedade passiva), quando s todos os credores
possam pedir, ao devedor, a totalidade da prestao (parciariedade ativa) ou quando apenas
todos os credores possam solicitar o integral pagamento, desde que o faam a todos os
devedores (parciariedade mista). Nas obrigaes parcirias, fundamental saber se a prestao
divisvel ou indivisvel. Sendo divisvel, o fracionamento do esforo necessrio para o
cumprimento opera antes deste, de tal modo que:
- o credor s possa exigir, a cada devedor, a parcela do cumprimento que lhe compita,
na parciariedade passiva;
- o devedor s possa exonerar-se pagando, a cada credor, a parcela que lhe caiba, na
parciariedade ativa.
Sendo indivisvel, o credor apenas de todos os devedores pode exigir o cumprimento,
salvo se houver solidariedade: altura em que poder exigi-lo somente a um deles (535, n.1).
Ainda dentro das prestaes indivisveis, particularmente na presena de parciariedade, h que
contrapor:
- prestaes que possam ser executadas por um nico dos co-devedores: a prestao,
embora indivisvel, pode ser prestada pelos diversos co-devedores, que repartiro o esforo
necessrio, ou, apenas, por um deles;
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- prestaes que requeiram a cooperao entre todos os devedores: reportan-se s
obrigaes internamente diferenciadas, isto : as obrigaes cuja execuo exige uma
cooperao entre diversos devedores especializados.

Presuno de igualdade, beneficium divisionis e supletividade: o regime da parciariedade


vive dominado por trs regras bsicas:
- a presuno de igualdade de partes ou quotas: havendo pluralidade, presume-se que
os vrios credores ou os vrios devedores tm, na obrigao, partes iguais. Assim, no ser se,
da lei ou de um negcio jurdico, resultar uma proposta diversa (534., 1. parte). Caber aos
interessados provar os competentes factos constitutivos, por isso se falando em presuno de
igualdade. Esta regra tem, ainda, implcito um dever acessrio para as partes: at que se prove
o contrrio, as partes plurais devem ser tratadas como se tivessem quotas iguais, no crdito ou
no dbito, conforme os casos. Tratando-se de herdeiros do devedor, a presuno de igualdade
cessa depois da partilha: as partes so fixadas proporcionalmente s suas quotas hereditrias,
nos termos do artigo 534., 2. parte;
- o beneficium divisionis: conhecida no Direito Romano, esta regra leva a que o credor
s possa exigir, a cada devedor, a parcela que lhe caiba: se a exigisse in totum, o devedor
demandado poderia excecionar o beneficium divisionis. Paralelamente, na parciariedade ativa,
cada credor s pode pedir a sua quota-parte; demandando ao devedor pelo total, este
contrapor o beneficium. Este benefcio tem ainda um papel da maior importncia: afasta a
regra da integralidade da prestao (763.): mesmo quando divisvel, a prestao deve ser
efetuada por inteiro, no tendo o credor o dever de aceitar prestaes parciais. Quando, pela
frente, tenha vrios co-devedores, o credor ficar ciente de que o cumprimento pode ser
fracionado. Torna-se importante, perante uma situao de pluralidade, determinar se a
prestao divisvel. Primeiro: objetivamente; caso a diviso implique prejuzo para o credor,
ela j no ser opo. Depois: subjetivamente; havendo um acordo estipulando a integralidade
da prestao, ser necessrio verificar, pela interpretao, se ele equivale a uma ideia de
solidariedade, se ele convive com a parciariedade ou se ele deixa de se aplicar perante uma
pluralidade superveniente;
- a aplicao supletiva: haja ou no divisibilidade da prestao, a parciariedade tem
aplicao supletiva, isto : funciona sempre que um preceito especfico da lei ou um acordo das
partes no imponham a solidariedade (513.). Trata-se de uma regra civil importante, inversa
que funciona no Direito Comercial (100. Cdigo Comercial) e que d corpo ao favor debitoris.

Prestaes indivisveis: o Cdigo Civil comporta vrias regras relativas s obrigaes parcirias
com prestaes indivisveis: quatro os cinco artigos dedicados parciariedade (535. a 538.).
Bem se compreende: trata-se de rea que, pela natureza das coisas, pode proporcionar mais
dvidas. A norma bsica consta do artigo 535., n.1: havendo pluralidade de devedores e uma
prestao indivisvel, esta s pode ser exigida de todos, salvo se houver solidariedade: ex
contratu ou ex lege. A mesma regra aplica-se quando a pluralidade resulte de sucesso
hereditria (535., n.2). Pode a obrigao indivisvel e parciria extinguir-se apenas em relao
a alguns ou algum dos devedores: designadamente por remisso ou por confuso, hipteses em
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que os artigos 836., n.1 e 870., n.1 remetem, expressamente, para o 536.. Nessa altura,
cabe ao credor exigir a prestao (por inteiro) aos restantes obrigados, desde que lhes entregue
o valor da parte que competia ao devedor ou devedores exonerados (536.). Essa entrega deve
ser feita simultaneamente ou o devedor (ou devedores ) instados podem recusar, usando a
exceptio da resultante. Pode ainda a prestao indivisvel tornar-se impossvel por facto
imputvel (apenas) a algum ou alguns dos devedores (537.). Dispe o artigo 537.: ficam os
outros exonerados. Tudo opera, pois, como se um terceiro tivesse impossibilitado a prestao.
Aplicar-se-, depois, o regime da impossibilidade superveniente: imputvel ao devedor que lhe
tenha dado azo (801., n.1) e no-imputvel aos restantes (790., n.1). Naturalmente: todos
os danos causados devero ser indemnizados, pelos responsveis. Se a obrigao fosse solidria,
ningum ficaria exonerado: o prprio escopo da solidariedade o exige. Havendo pluralidade
parciria ativa com prestao indivisvel: qualquer dos credores pode exigi-la por inteiro; mas o
devedor, enquanto no for judicialmente citado, s perante todos se pode exonerar (538., n1).
Significa isto que a obrigao parciria ativa com prestao indivisvel, havendo citao do
devedor por um dos credores, se torna, relativamente a este, solidria. O regime explica-se: a
assim no ser, o credor ficaria dependente dos demais o que, sendo a prestao indivisvel, o
privaria de quaisquer vantagens. Naturalmente: recebendo a prestao por inteiro, o credor ter
de fazer contas com os restantes.

Natureza; deveres acessrios: as obrigaes parcirias so obrigaes plurais: diversos


sujeitos ativos, passivos ou ativos e passivos, vrios crditos, dbitos ou crditos e dbitos e uma
nica prestao, com uma tambm nica obrigao complexa. Ao contrrio do que sucede
havendo solidariedade, a repartio do esforo ou das vantagens faz-se antes do cumprimento.
Pergunta-se, todavia, se sendo a prestao divisvel, no haver antes tantas obrigaes quantas
as parcelas resultantes da repartio. A resposta negativa. Com efeito:
- ao conjunto plural aplica-se o mesmo regime; apurar vrias obrigaes poderia
conduzir a derivas;
- a designao lingustica una; ora conhecido o papel constitutivo da linguagem, esse
fator no despiciendo;
- a diviso potestativa: pode no ser invocada; de resto, muitas vezes, no o ser;
havendo confiana, o devedor parcirio paga por inteiro, fazendo depois contas com os seus
parceiros.
Na pendncia da obrigao, todas as partes so envolvidas por deveres acessrios
tendentes a salvaguardar a materialidade em jogo. Assim, os envolvidos devem acatar os
deveres de segurana, de lealdade e de informao que se mostrem convenientes.
Particularmente relevante ser a necessidade de se manterem mutuamente informados sobre
as vicissitudes que possam afetar o vnculo obrigacional em jogo.

57. Solidariedade Passiva

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Noo: h solidariedade passiva ou obrigao in solidum quando, numa obrigao plural (512.,
n.1, 1. parte):
- cada um dos devedores responda pela prestao integral;
- e esta, sendo efetivada, a todos libere.
Os dois requisitos tm o seu papel: pode algum convencionar, com dois deveres e em
separado, a mesma prestao; no h solidariedade pois, embora possa exigir, a qualquer deles,
a prestao integral, o cumprimento, por um deles, no libera o outro. A solidariedade passiva
pode reportar-se a qualquer tipo de obrigao: de facere ou de dare. A hiptese natural a de
se tratar de prestaes pecunirias. Pode ainda suceder, sem prejuzo para a solidariedade, que
os devedores:
- estejam obrigados em termos diversos;
- apresentem distintas garantias.
Em tal eventualidade, a repartio inigualitria far-se- por via do regresso, enquanto
distintas garantias manifestar-se-o quando acionadas. De todo o modo, o artigo 516. fixa uma
presuno de igualdade, quanto posio dos devedores. A solidariedade passiva s existe
quando resulte da lei ou da vontade das partes (513.).
Quanto lei, temos:
- o artigo 100. do Cdigo Comercial, que leva a uma regra supletiva de solidariedade,
no tocante s obrigaes comerciais, a qual tem aplicao no campo cambirio;
- o artigo 467., quanto pluralidade de gestores;
- os artigos 497., n.1 e 507., n.1 e n.2, quanto obrigao de indemnizar; aqui
prevalece um juzo de favor em prol do lesado, que justifica a solidariedade;
- o artigo 649., n.1, quanto pluralidade de fiadores;
- o artigo 997., quanto aos scios em sociedades civis puras;
- os artigos 1135., 1139. e 1169., quanto aos comodatrios e aos mandantes com
interesse comum;
- o artigo 1695., quanto aos cnjuges, por dvidas comuns.

Solidariedades imprprias ou no autenticas: na solidariedade passiva encontramos uma


obrigao, uma prestao e vrios devedores. Encontramos situaes semelhantes, mas que se
distinguem:
- por haver vrios distintos;
- por no ser possvel, ab initio, pedir a prestao a qualquer um dos devedores.

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Podemos, a tal propsito, falar em solidariedades imprprias ou no-autenticas. O
problema j tem sido referido, na nossa literatura: muitas vezes usa-se solidariedade para
exprimir uma confluncia de situaes passivas, que no se reportam no mesmo vnculo. Assim
sucede no caso da fiana: o fiador garante a obrigao principal (627., n.1), mas a sua
obrigao acessria (627., n.2) e, logo, independente. Tem um regime decalcado do da
principal, justamente pela acessoriedade. Mas o fiador tem o benefcio da excluso (638.): pode
recusar o cumprimento, enquanto no se mostrarem excludos todos os bens do devedor, sem
se obter a satisfao do credor. E mesmo quando haja renncia: mantm-se a diversidade de
regras. Um caso claro de responsabilidade solidria imprpria o da responsabilidade
subsidiria. Esta s funciona de esgotadas as possibilidades do devedor principal: opera o
beneficium excussionis s que, aqui, sem um vnculo especfico de fiana. Na mesma linha,
podemos referir a reverso: no domnio fiscal, mostrando-se insuficientes os bens sociais, pode
a execuo reverter contra os gestores: estes so solidariamente responsveis entre si e,
subsidiariamente, responsveis pelas dvidas fiscais da sociedade. O regime do Cdigo Civil ,
sempre, a ltima instncia legal sobre toda esta matria. Todavia, haver que, caso a caso,
indagar sobre as eventuais especificidades dos vnculos existentes. De todo o modo, mantmse a regra de que apenas por lei podem surgir situaes de solidariedade imprpria.

Relaes externas: na tcnica da solidariedade passiva, usa-se relaes externas para


traduzir o relacionamento entre os codevedores e o credor. A matria surge no Cdigo Civil, em
certa desordem, cabendo-lhe dar uma sequncia. O devedor solidrio pode ser demandado pela
totalidade da dvida (519., n.1): mesmo quando divisvel, ele no pode opor o beneficium
divisionis (518., 1. parte). Pode o devedor chamar os outros demanda (518., 2. parte e
517., n.1), assim como pode o credor demandar, em conjunto, os devedores solidrios (517.,
n1): nem por isso aquele a quem tenha sido impedida a totalidade da dvida se libera. A
possibilidade de demandar qualquer um dos devedores solidrios pela totalidade da dvida no
prejudicada pelo facto de ultrapassar a quota do interpolado. Todavia, demandando um dos
devedores pela totalidade da dvida, fica o credor inibido de proceder judicialmente contra os
outros pelo que, primeiro, tenha pedido (519., n.1, 2. parte). Uma vez demandado, o devedor
solidrio pode defender-se (514., n.1):
- pelos meios que pessoalmente lhe compitam: meios de defesa pessoais;
- pelos meios comuns a todos os codevedores: meios que afetem o vnculo na sua
totalidade: a sua nulidade, a prescrio do crdito ou a sua extino pelo cumprimento ou por
qualquer outra forma (523.). Ocaso julgado entre o credor e um dos devedores oponvel pelos
devedores contra o credor, desde que no se baseie em fundamento que respeite, apenas,
quele devedor (522.).
Se um dos devedores tiver um meio de defesa pessoal contra o credor, este no fica
inibido de reclamar dos outros a prestao integral, ainda que esse meio j lhe tivesse sido
oposto (519., n.2). lgico: tal meio de defesa no atinge a obrigao, no seu todo, a qual
pode ser atuada contra os demais devedores. Quando a prestao se torne impossvel por facto
imputvel a um dos devedores, todos os outros so responsveis pelo seu valor (520., 1. parte).
Essa regra importante, porque mostra que a solidariedade se alarga aos sucedneos da
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prestao principal. Assim, quando haja solidariedade nas obrigaes resultantes de um
contrato e sobrevenha o seu incumprimento definitivo, ela prolonga-se na competente
indemnizao. Todavia, quando a impossibilidade provocada por um dos codevedores provoque
danos que excedam o valor da prestao, apenas o codevedor em causa responde pela sua
reparao; sendo vrios, fazem-no solidariamente (520., 2. parte). A satisfao do interesse
do credor o 523. especifica: por comprometimento, dao em cumprimento, novao,
consignao em depsito ou compensao libera todos os devedores. O credor pode escolher
o codevedor a quem queria exigir a totalidade da prestao; de igual modo, pode qualquer
devedor, chegado o momento, oferecer-se para cumprir por inteiro: o credor dever aceitar,
sob pena de incorrer em mora. Quando o faa, dever ex bona fide, avisar os outros, no v
haver duplicaes. O credor que renuncie solidariedade a favor de algum ou alguns dos
codevedores no fica impedido de pedir, aos restantes, a prestao por inteiro (527.).
Logicamente: mesmo sem essa renncia (quando seja admissvel), ele sempre poderia pedir o
cumprimento, por inteiro, a algum ou alguns deles.

Relaes internas: este termo traduz o relacionamento entre os codevedores. Como ponto de
partida, cumpre assinalar que, na solidariedade perfeita ou autntica, todos os codevedores so
iguais, perante o credor. E isso sem prejuzo de ser diferente o contedo das prestaes de cada
um deles, de estarem obrigados em termos diversos ou com distintas garantias (512., n.2, 1
parte). A diversidade porventura existente vir depois luz, nas relaes entre os devedores.
Nas relaes entre si, presume-se uma situao de igualdade na participao na dvida: isso
sempre que outra coisa no resulte da relao jurdica entre eles existente, isto , da prpria
obrigao plural complexa (516.). O devedor que satisfizer o crdito para alm do que lhe
competir tem o direito de regresso contra cada um dos codevedores, na parte que a estes
compita (524.). O direito de regresso um direito novo, autnomo, que deriva de um facto
complexo: a prpria fonte de obrigao solidria e o facto de o devedor em causa ter procedido
ao seu cumprimento, nos precisos termos em que o haja feito. Tem um regime adequado,
caractersticas suas e vida prpria. No se deve confundir o direito de regresso dos devedores
solidrios que cumpram para alm da sua quota com a sub-rogao a favor do fiador que cumpra,
nos direitos do credor (644.). A sub-rogao um meio de transmisso de obrigaes que opera
a favor do terceiro que satisfaa uma prestao (589. a 594.). Ora o devedor solidrio no
realiza uma prestao de terceiro, nem visa adquirir seja o que for. E assim, o direito de regresso
no traz consigo as garantias da obrigao principal: nem as suas fraquezas. Pelo Direito vigente
trata-se, simplesmente, de uma obrigao legal, assente na preocupao de prevenir o
enriquecimento dos devedores que no tenham sido chamados a cumprir at ao limite das
respetivas quotas. O direito de regresso pode ser detido, relativamente a cada codevedor que,
dele, seja titular (525., n.1):
- pela falta do decurso do prazo que lhe tenha sido concedido para o cumprimento;
- por qualquer outro meio de defesa, comum ou pessoal do visado.
Essa possibilidade opera ainda que o codevedor tenha deixado, sem culpa sua, de opor
o meio comum de defesa; no assim se a falta de oposio for imputvel ao devedor que
pretenda fazer valer o mesmo meio (525., n.2): haveria, ai, um tu quoque contrrio boa f.
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Pode um dos codevedores ficar insolvente ou, por qualquer outro motivo, no poder cumprir a
prestao a que esteja adstrito: altura em que a sua quota-parte repartida proporcionalmente
pelos demais (benefcio da repartio), incluindo (526., n.1):
- o prprio credor do regresso;
- os codevedores que tivessem sido, pelo credor, exonerados da obrigao ou da
solidariedade.
O benefcio da repartio no aproveita ao credor do regresso na medida em que s por
negligncia sua no lhe tenha sido possvel cobrar a parte do seu codevedor na obrigao
solidria (526., n.2). O direito de regresso subsiste ainda que as obrigaes dos outros
devedores de encontrem prescritas e a do visado, por suspenso ou interrupo da prescrio,
no beneficie desse estatuto, sendo o mesmo compelido a cumprir (521., n.1): uma regra que,
s por si, j mostra a unicidade do vnculo. Em compensao, o devedor que no haja invocado
a prescrio (podendo faz-lo), no tem o direito de regresso contra os codevedores cujas
obrigaes tenham prescrito, desde que aleguem a prescrio (521., n.1).

Papel e natureza: a solidariedade passiva importante: ela d consistncia s correspondentes


obrigaes plurais. Na verdade, a obrigao, enquanto vnculo abstrato dependente da
seriedade e da motivao do devedor, torna-se difana e frgil. Essa fragilidade mais se acentua
quando sejam vrios devedores: se todos usarem o beneficium divisionis, o credor poder ter
dificuldade em receber tudo aquilo a que tem direito, alm de incorrer em incmodos, delongas
e despesas. A essa luz, compreende-se a postura de Direitos que, como o alemo e o italiano,
estabelecem a solidariedade como soluo subsidiria. E entende-se, tambm, porque razo,
no tocante a obrigaes de indemnizar prevalece, no nosso Direito, a solidariedade.
Independentemente do seu papel nas obrigaes plurais, a solidariedade passiva funciona como
garantia pessoas das obrigaes: um dos codevedores surge, to s, para garantir o
cumprimento que apenas interessa ao outro. A solidariedade passiva tem, ainda, um papel
matricial, relativamente s obrigaes plurais. Embora a soluo normal seja, entre ns, a
parciariedade e apesar de se prever, tambm, a solidariedade ativa, podemos dizer que, em
termos dogmtico culturais, a doutrina da pluralidade das obrigaes se tem vindo a
desenvolver em torno da solidariedade passiva. No mbito deste surgiu a figura muito relevante
do direito de regresso. Alm disso, a solidariedade passiva um excelente banco de ensaio para
afinar o tema processual do litisconsrcio e o prprio jogo das excees, com o seu alcance
substancial e os seus limites. Este papel matricial da solidariedade deve manter-nos atentos, em
relao aos perigos da deriva conceitual. Por vezes, o termo solidrio usado para exprimir
fenmenos aparentados que, com a solidariedade, j no tm a ver. Isso sucede, desde logo,
com as denominadas solidariedades imprprias: estas abrangem situaes diversas, como
sejam garantias pessoais, com regimes diferenciados. Alm disso, verifica-se um uso de
solidrio para nominar situaes de conjuno dotadas de regimes especficos. Da se passaria,
naturalmente, aplicao de regras sobre a solidariedade: fora do contexto e do seu mbito de
aplicao. Quanto natureza: temos uma nica obrigao complexa, com uma prestao
repartvel apenas depois do cumprimento. Se ela for indivisvel, os codevedores tero, depois,
de repartir o esforo que ela tenha representado. Pelo prisma dos envolvidos e de acordo com
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a orientao propugnada quanto contitularidade: teremos tantos direitos e crdito quanto os
credores (sobre a mesma prestao) e/ou tantos deveres de prestar quantos os devedores
(relativos mesma prestao).

58. - Solidariedade Ativa

Noo e regras gerais: na solidariedade ativa temos uma obrigao com vrios credores e um
devedor, na qual (512., n.1, 2. parte):
- cada um dos credores tem a faculdade de exigir, s por si, a totalidade da prestao;
- a prestao integral, feita a esse credor, libera o devedor perante os demais.
Tal solidariedade s existe quando prevista na lei ou em contrato (513.). Presumem-se
iguais as partes que os credores tenham na obrigao (516.).
Relaes externas: cabe ao devedor, escolher o credor solidrio a quem satisfaa a prestao
(528., n.1, 1. parte): escolher, naturalmente, o que mais lhe convier, numa manifestao de
favor debitoris. Depois de citado judicialmente por um credor cujo crdito se ache vencido, deve
cumprir perante este (528., n.1, 2. parte). O dever de cumprir em face do credor que tenha
exigido judicialmente a prestao no cessa pelo facto de o devedor cumprir perante um credor
diferente (528., n.2, 1. parte): bem se compreende, pois isso poderia esvaziar o contedo de
direitos de crdito de titulares no convenientes. Pode, todavia, a solidariedade ativa ter sido
estabelecida em favor do devedor. Nessa altura, pode ele renunciar total ou parcialmente ao
benefcio e prestar, a cada um dos outros a prestao, com deduo da parte do demandante
(528., n.2, 2. parte). Caber ento, ao devedor provar que a solidariedade foi estabelecida no
seu interesse e que a repartio de valores possvel, sem prejudicar os credores ou algum deles.
Ao credor solidrio podem ser opostos os meios de defesa comuns a todos os credores, como a
prescrio da obrigao ou os que pessoalmente respeitem ao credor considerando, como a
incapacidade (514., n.2). Quanto prescrio (530., n.1): se o direito de um dos credores,
por via da suspenso ou da interrupo da prescrio ou outra causa, se mantiver, enquanto
hajam prescrito os direitos dos restantes, pode o devedor opor quele credor a prescrio do
crdito na parte relativa a estes ltimos. Naturalmente: isso pressupe que a prestao seja
divisvel: no o sendo, ter de se proceder ao encontro dos valores. A renncia prescrio,
feita pelo devedor em benefcio de um dos credores, no aproveita aos demais (530., n.2).
Caso julgado: o formado entre um dos credores e o devedor no oponvel aos outros credores,
porm, ser oposto por estes ao devedor, mas sem prejuzo das excees pessoais que o devedor
possa invocar em relao a cada um deles (531.). Prevalece, aqui, uma lgica semelhantes
dos limites do caso julgado, quanto solidariedade passiva. Quanto impossibilidade
superveniente da obrigao (529.):
- quando ela ocorra por facto imputvel ao devedor, a solidariedade mantm-se
relativamente ao crdito de indemnizao (n.1);
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- quando resulte de facto imputvel a um dos credores, fica este obrigado a indemnizar
os demais (n.2).
A satisfao do direito de um dos credores, por cumprimento, dao em cumprimento,
novao, consignao em depsito ou compensao, produz a extino da relao global, em
face de todos os credores (532.): soluo justa e lgica, uma vez que h uma nica obrigao.

Relaes internas: o credor cujo direito tenha sido satisfeito para alm da parte que lhe
competia deve satisfazer aos outros a parte que eles tinham na prestao comum (533.).
Quando a prestao no seja divisvel, haver um encontro de valores. Nos termos gerais, o
credor satisfeito deve ser interpelado pelos restantes, para entrar em mora. S ento dele
dever juros.

Aplicaes e natureza: a hiptese mais referida de solidariedade ativa seria a resultante de


aberturas de contas bancrias ditas solidrias. O banqueiro, pelo depsito, torna-se
proprietrio do dinheiro; os depositantes so credores da correspondente importncia. O
banqueiro poder pagar a um ou a outro, assim se exonerado. Todavia, temos a, to s, uma
extenso do termo solidrio: ele apenas implica que cada contitular possa, sozinho,
movimentar a conta. s demais regras de solidariedade no tm, s por isso, aplicao: um
aspeto a verificar caso a caso. De facto, pode-se afastar, em conta bancria solidria, a
presuno de igualdade entre as quotas-partes dos diversos credores. Mas isso no impede, em
regra, que o banqueiro compense crditos seus sobre um dos credores com a totalidade do
saldo de uma conta conjunta solidria, mesmo sem autorizao de todos os titulares. Quanto
natureza: tambm aqui temos uma obrigao nica com uma s prestao; mas com vrios
crditos concorrentes. A repartio das vantagens de cada um faz-se, apenas, depois do
cumprimento. Entre os intervenientes surgem, depois, mltiplos deveres acessrios destinados
a compor, de modo equilibrado, os crditos em presena.

59. - Pluralidade Heterognea

Generalidades; o usufruto de crditos: a pluralidade das obrigaes que temos vindo a


estudar at este momento uma pluralidade comum ou homognea: os diversos intervenientes
tm direitos de crdito ou dbitos qualitativamente idnticos, ainda que quantitativamente
diversos, sobre uma mesma prestao. Pode suceder que, sobre uma mesma prestao,
concorram crditos de qualidade diferente: designadamente por proporcionarem
aproveitamentos diversos, por estrutura. A primeira hiptese a de existir um usufruto de um
crdito. Segundo o artigo 1439.:
Usufruto o direito de gozar temporria e plenamente uma coisa ou direito alheio, sem
alterar a sua forma ou substncia.
Trata-se, partida, de um direito real de gozo, temporariamente limitado, que deve a
sua atual compleio a uma especial evoluo histrica. Como tal, s possvel sobre coisas
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corpreas. J no Direito Romano, verificou-se que crditos podiam ficar envolvidos em situaes
de usufruto. O usufruto de crditos est hoje tratado nos artigos 1464. a 1466. do Cdigo Civil,
Grosso modo, o regime o seguinte:
- tratando-se de capitais postos a juro, o usufruturio faz seus os juros; o capital s pode
ser levantado ou invertido com o acordo do titular da raiz (1464., n.1 e 2);
- havendo um usufruto sobre dinheiro, o usufruturio pode administra-lo desde que
preste cauo; o risco da perda da soma usufruda corre por ele (1465., n.1);
- tratando-se de ttulos de crdito, o usufruturio tem direito aos prmios e outras
utilidades aleatrias que eles produzam (1466.).
Em qualquer caso, o crdito principal (ou o valor que ele represente) cabe ao titular da
raiz.

O penhor de crditos: o artigo 666., n.1 apresenta o penhor como conferindo:


() ao credor o direito satisfao do seu crdito, bem como dos juros, se os houver,
com preferncia sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa mvel, ou pelo valor de
crditos ou outros direitos no suscetveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro.
Quer isto dizer que um direito de crdito pode ficar afeto, como garantia, satisfao
de outro crdito. Moldado sobre um tpico direito real, o penhor de crditos tem uma
regulamentao explcita nos artigos 679. e seguintes. O crdito empenhado deve ser
suscetvel de transmisso e, portanto, de realizao pecuniria. A partir da, ele representa um
valor pelo qual o credor pignoratcio poder, preferencialmente, realizar a cifra a que tenha
direito. Em torno do penhor de crditos so construdas diversas figuras bancrias.

Natureza: alm do usufruto e do penhor de crditos, outras situaes so configurveis ao


abrigo da autonomia privada. Qual a sua natureza? Comearemos por afastar, como
complicao intil, a figura dos direitos sobre direitos: o primeiro direito reporta-se, na
realidade, ao objeto do segundo. Assim, o usufruto de um crdito no recai sobre o direito do
credor: antes sobre a prpria prestao. Esta sofre o concurso de dois distintos direitos: o direito
do titular da raiz e o direito do usufruturio. So ambos direitos de crdito, mas de tipo
qualitativamente diferente: correspondem ordenao scio econmica milenria do direito
(real) de usufruto. Toda a preocupao do Direito Civil, seja diretamente pelas normas aplicveis,
seja atravs de deveres acessrios ditados pela boa f, ser, depois, a de assegurar a soluo
equilibrada dos conflitos que ocorram entre os titulares em presena. Da mesma forma, o
penhor de crditos respeita no ao direito, em si, mas ao seu objeto. Este sofre um duplo
aproveitamento: do credor comum e do credor pignoratcio, sendo que, este ltimo, tem um
puro fito de garantia. E ser em sede de garantias que o competente regime deve ser estudado.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Captulo IV O Contrato-Promessa
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Seco I Origem e enquadramento

20. coordenadas histrico-dogmticas

Do Direito Romano ao Cdigo de Napoleo: pelo contrato-promessa, as partes obrigam-se


a celebrar um outro contrato: o contrato definitivo. Trata-se de uma noo comum, hoje
presente no artigo 410., n.1. O contrato-promessa entrou nos hbitos jurdicos e sociais da
nossa Terra, parecendo uma figura natural. Todavia, ela no obvia: se as partes esto de
acordo quanto a uma certa composio dos seus interesses, e querem fix-la, definitivamente,
por contrato, porque no o fazem? Obrigarem-se a obrigarem-se futuramente quando, desde o
incio, congelas os termos definitivos do quadro final parece ser uma complicao intil. De resto,
ao longo da Histria, no faltaram nem doutrina que o afirmasse, nem leis que o determinassem.
Foi necessria uma elaborao muito abstrata do Direito, para se atingir a ideia de contratopromessa. No Direito Romano, a figura do contrato-promessa no era conhecida. Admite-se a
existncia de manifestaes parcelares dessa figura: tal o caso da promessa de mtuo (pactum
de mutuo dando) a qual, quando vertida em stipulatio, poderia dar lugar a uma ao. A ideia de
um respeito geral pelas promessas de contratos adveio da Escola do Direito Natural. Data dessa
poca o uso das expresses pactum de contrahendo e pactum de inuendo contractu, patentes
no Direito comum. Faltou, na altura, um forte impulso dogmtico que amparasse a figura, bem
como necessidades concretas que a tornassem apetecvel. Aquando das codificaes
jusracionalistas, o destino do contrato-promessa foi diverso. No ALR prussiano (1874), ele
apenas foi consignado a propsito da promessa de mtuo. J no ABGB austraco (1811), ele
obteve uma referncia mais geral. O Cdigo de Napoleo refere o contrato-promessa apenas a
propsito da compra e venda. E f-lo em termos algo elticos. De todo o modo, a promessa era
relevante e vinculativa, designadamente quando unilateral.

Elaborao pandectstica, BGB e influncia subsequente: a elaborao jurdico-cientifica


do contrato-promessa foi obra da pandectistica tardia. Como ponto de partida, cumpre
sublinhar que a prtica comercial oitocentista lidava, Alm-Reno, com promessas de contratos
diversas. Elas eram especialmente teis porque, segundo o Direito da poca, as propostas no
eram vinculativas: podiam ser revogadas pelo proponente, at que a sua eventual aceitao se
tornasse eficaz. Alm disso, a promessa era distinta do contrato. Bechamnn chama-se uma
criao hbrida da vontade das partes sem qualquer escopo razovel, enquanto Eichhorn
tambm exprimira as suas reservas. Savigny manifesta-se nestes termos: tm-se levantado,
frequentemente, dvidas e mal-entendidos quanto ao contrato que se destine concluso de
um outro contrato (pactum de contrahendo). Muitas vezes, aquilo que assim se designa mais
no do que um contrato, incompleto, tomado na sua preparao o qual, naturalmente, no
pode ter ainda qualquer eficcia. Noutros casos um contrato plenamente concludo, apenas
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
com o cumprimento adiado. A revitalizao dogmtica do contrato-promessa exigia, em
primeiro lugar, um termo adequado para o exprimir. Para alm do latim, as designaes comuns
promessa, policitatio, proposta vinculativa ou contrato sobre a atuao eram pouco
convenientes para uma dogmatizao eficaz. Foi mrito de Heinrich Thl o ter proposto prcontrato ou contrato preliminar (Vorvertrag), para denominar a figura. A expresso teve xito,
tendo passado a ser usado na literatura subsequente. A obra bsica relativa ao contratopromessa, que ditou a dogmtica romano-germnica subsequente, coube a Degenkolb.
Degenkolb comea por adotar a terminologia de Thl: Ververtrag; fixa o seu escopo: a vinculao
celebrao do contrato definitivo, embora, summo rigore, todo o contrato seja definitivo; a
existncia e a autonomia do contrato-promessa so um imperativo lgico, sendo a figura
apresentada como geral. No segundo estudo, Degenkolb apresenta trs teses bsicas:
a) A vinculao de, no futuro, emitir declaraes de vontade no idntica a estas;
b) Logicamente, o pr-contrato no equivale concluso do definitivo;
c) Na execuo, h que contratar de novo.
A questo da forma levantava dvidas: Degenkolb levado a pensar que, perante
contratos informais, bastaria uma oferta vinculativa. Aps Degenkolb ficou adquirido:
- que o contrato-promessa era uma estrutura logicamente admissvel, com um papel
prprio;
- que se tratava de uma figura de tipo geral;
- que as obrigaes dele emergentes eram suscetveis de originar demandas.
O passo seguinte era o reconhecer a obrigatoriedade do contrato-promessa, com meios
jurdicos para a efetivar. Trata-se de um aspeto que foi sendo acolhido na doutrina e, tambm,
na prpria lei processual. Aquando da apresentao do projeto do BGB, a doutrina alem era
largamente pioneira, no tocante ao contrato-promessa e ao seu fundamento jurdico-cientifico.
No entanto, entendeu-se que o tema no carecia de regulao legal genrica. O contratopromessa veio, desta forma, a desenvolver-se de acordo com os princpios gerais e apoiado na
jurisprudncia. Salientamos alguns pontos:
- na promessa, as partes devem estar de acordo sobre todos os pontos do contrato
definitivo, ao contrrio do que sucede noutros negcios preparatrios;
- a forma do contrato-promessa depende do escopo da forma exigvel para o contrato
definitivo;
- as obrigaes provenientes do contrato-promessa cumprem-se atravs das emisses
da proposta e da aceitao, prprias do definitivo;
- no sendo cumpridas, cabe indemnizao e resoluo;
- pode haver execuo especfica, pela qual a sentena do tribunal substitui a declarao
negocial em falta.

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Quando o contrato-promessa no seja totalmente explcito, pode-se pedir a formulao
de uma proposta ou a determinao do dever de concluir o contrato, tudo se mantendo nas
margens da boa f. No Direito italiano, a promessa de venda era conhecida desde o sculo XVIII,
tendo um espao prprio ditado pela prtica. Os cdigos pr unitrios ainda compreendiam
preceitos semelhantes ao Cdigo de Napoleo. Todavia, o Cdigo Civil italiano de 1865 j no
acolheu essa orientao: a promessa de venda era distinta da venda em si, podendo ter um
papel, prprio e justificado. O pensamento jurdico alemo, particularmente para Degenkolb,
veio radicar, desde o princpio do sculo XX, a ideia do contrato-promessa como figura de ordem
geral. Com estes antecedentes, o Cdigo Civil de 1942, no podia seno consagrar o contratopromessa. Na base destes preceitos, no houve dificuldade em desenvolver uma doutrina geral,
tendo-se multiplicado, no terceiro quartel do sculo XX, as monografias sobre o tema. O tema
do contrato-promessa presta-se, ainda, a estudos de tipo comparatstico, diretos, por via do
Direito Internacional Privado ou como apoio dogmtica. De facto, o contrato-promessa dispe,
nos diversos ordenamentos europeus, de consagraes legais bastante diferenciadas. Todavia,
ele contempla necessidades econmicas e prticas semelhantes. Aspetos como o da forma,
aparentemente pouco relevantes podem, neste domnio, fazer toda a diferena. Dada a
facilidade, que abaixo assinalaremos, com que, na nossa panormica jurdica, se escreve e se
legisla sobre o contrato-promessa, torna-se importante sublinhar que, no recurso ao Direito
comparado, h sempre que ponderar as diversidades de regime, no plano das fontes mais
diretas e no do prprio sistema, antes de se proceder a transposies.

A experincia portuguesa: no Direito das Ordenaes a compra e venda tinha mera eficcia
obrigacional: o contrato ficava concludo logo que houvesse acordo quanto coisa e quanto ao
preo, mas o domnio apenas se transferia com a tradio ou entrega da coisa. Num quadro
destes, menos espao ficaria para uma promessa de venda. De resto, as Ordenaes admitiam
que, celebrada a compra e venda e havendo sinal passado, qualquer das partes se pudesse
arrepender: o comprador, perdendo o sinal e o devedor, restituindo-o em dobro. A funo de
arrependimento podia, deste modo, ser assumida pela prpria compra e venda. O Cdigo
Comercial de Ferreira Borges (1833) dispunha:
A promessa de vender tem fora de venda, logo que h consentimento reciproco
dambas as partes sobre a cousa e o preo, e no pde resilir-se do contracto a titulo dhaver
dado signal, porque em commercio sempre este se entende em principio de paga, salvo
conveno expressa em contrario.
O Cdigo de Seabra tomou uma posio oposta, posio essa que constitui o ponto de
partida para a grande elaborao do contrato-promessa que, posteriormente, teria lugar. Donde
nos vem semelhante preceito, que estabelece uma sada diametralmente inversa do Cdigo
de Napoleo? De acordo com o Projeto inicial de Visconde de Seabra, seriam apenas, mera
conveco de prestao de facto, a promessa de venda sem determinao de preo ou
especificao de coisa: uma sada que fazia sentido. No Cdigo finalmente aprovado, adotou-se
a posio oposto, sem que se conheam as razes. Podemos, todavia, constru-las: o Cdigo de
Seabra abandonou o sistema anterior da compra e venda meramente obrigacional, a favor do
consensualismo na produo dos efeitos reais. Com isso, abriu um vazio, pelo qual penetrou o
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contrato-promessa: o da necessidade de se prever um contrato que, no consumando ainda a
transferncia do domnio, fosse reversvel, atravs do arrependimento e do mecanismo do sinal.
Permitia, ainda, uma importante concluso a contrario: faltando a determinao do preo ou a
especificao da coisa, nem promessa poderia haver. O Cdigo de Seabra sofreu, em 1930, uma
alterao de relevo. O corpo do artigo passou a especificar, depois da referncia ao sinal
passado. Alm disso, foi acrescentado um nico:
Tratando-se de bens imobilirios, o contrato deve ser reduzido a escrito, e , sendo feito
sem outorga da mulher do promitente vendedor, este responde por perdas e danos para com o
promitente comprador.
A admissibilidade de mera forma escrita, para a concluso de promessas relativas a
imveis, deu um grande relevo prtico ao instituto ora em estudo. Na verdade, a escritura uma
formalidade pesada, por regra marcada com uma antecedncia dilatada. Alm disso, a escritura
deve, tambm por regra, ser precedida pelo pagamento de impostos e por formalidades
tabulares. O contrato-promessa, permitindo, desde logo, a cabal vinculao de ambas as partes,
preenche um espao decisivo, no trfego imobilirio. Torna-se muito interessante sublinhar que
esta evoluo operou na base das necessidades prticas, que o legislador foi acompanhado. O
Cdigo de Seabra apenas referia a promessa de contratar a propsito da compra e venda. Mas
a doutrina no teve dificuldade em alarga-la aos diversos contratos definitivos. Quanto
questo do seu incumprimento: apenas quedaria lugar para a indemnizao, pois que o juiz
no pode substituir pela sua vontade a vontade extinta do promitente remisso.

A preparao do Cdigo Civil de 1986: o passo seguinte coube a Vaz Serra, no seu estudo
preparatrio do atual Cdigo Civil, sobre o contrato-promessa. No seu estilo habitual, Vaz Serra
fez um apanhado da doutrina e das leis do seu tempo sobre o contrato-promessa, escolhendo
as solues que teve por adequadas, e concluindo com um articulado. Na base do a apontado
desenvolvimento, Vaz Serra fez propostas ambiciosas, para o ento futuro Cdigo Civil. As
opes decisivas que, depois, passariam ao Cdigo Civil foram obra de Antunes Varela, na
primeira reviso ministerial. Assim:
- fixou-se a regra da simplificao da forma, no tocante ao contrato-promessa e perante
o exigido para o contrato definitivo;
- consignou-se a promessa unilateral (monovinculante), com a fixao judicial de prazo,
se necessrio;
- admitiu-se a transmisso mortis causa, alis proposta por Vaz Serra;
- firmou-se a possibilidade de uma eficcia perante terceiros; na segunda reviso
ministerial, adotou-se a locuo eficcia real da promessa e retirou-se a possibilidade de ela
poder operar perante coisas no registveis;
- consagrou-se a possibilidade de execuo especfica da promessa com redaes que
foram oscilando at ao projeto final.

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Em sntese, podemos afirmar que o Cdigo Vaz Serra operou uma pequena revoluo
no contrato-promessa, ainda que aproveitando a tradio anterior. Com efeito, o contratopromessa foi definitivamente reconhecido como uma figura de ordem geral, desligando-se da
compra e venda. Na linha de reforma de 1930, conservou-se o alijamento formal do contratopromessa, decisivo para a salvaguarda do seu alcance prtico. As duas grandes novidades
residiram na possibilidade da promessa com eficcia real (413.) e na execuo especifica do
contrato promessa (830.). Ficaram lanados no plano os pilares para um dos mais produtivos
institutos contratuais.

21. - O contrato-promessa no sistema jurdico

O mapa normativo: no Direito vigente, o contrato-promessa encontra-se repartido por


diversos preceitos:
- artigo 410. (regime aplicvel);
- artigo 411. (promessa unilateral);
- artigo 412. (transmisso dos direitos e obrigaes das partes);
- artigo 413. (eficcia real da promessa).
Grosso modo, podemos adiantar que o Decreto-Lei n. 236/80, 18 julho, visou
estabelecer um regime especial para os contratos-promessa relativos a habitao; que o
Decreto-Lei n. 379/86, 11 novembro, procurou resolver problemas suscitados por aquele
diploma, aproveitando para (tentar) aperfeioar anomalias na redao inicial do Cdigo; e que
o Decreto-Lei n. 116/2008, 4 julho, pretendeu suprimir a referncia ao notrio e a meno
exclusiva escritura pblica. Na mesma seco I:
- artigo 441. (contrato-promessa de compra e venda);
- artigo 442. (sinal).
Sempre no Livro II, Titulo I do Cdigo Civil, temos o artigo 755., n.1 alinha casos
especiais do direito em causa. Este preceito adveio do artigo 442., n.3, verso de 1980.
Lidamos, depois, com o artigo 830. (contrato-promessa), relativo execuo especfica. Estas
alteraes tiveram, nos termos apontados, e respetivamente, o escopo de enfrentar as
promessas relativas habitao e de corrigir as anomalias resultantes da primeira reforma.
Adiantamos que a matria presume, pelas suas implicaes, alguma complexidade.

Funes do contrato-promessa: de um modo geral, tm-se imputado, ao contrato-promessa,


dois tipos de funes:
- de pr-vinculao, numa altura em que, por falta de documentos ou de meios materiais,
ainda no seja possvel celebrar o contrato definitivo;
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- de dilao, por facultar a assuno do definitivo apenas mais tarde.
Afigura-se necessrio ir mais longe. O contrato-promessa representa, de facto, um
subsistema complexo, sendo seguro que as funes por ele desempenhadas so decisivas, quer
para a interpretao das suas clusulas, quer para a aplicao das regras, supletivas ou injuntivas,
que se perfilem para o efeito:
- funo preliminar: o contrato-promessa usado como fase destinada a alcanar o
contrato-promessa;
- funo mitigadora: a promessa traduz uma vinculao enfraquecida, relativamente ao
prometido;
- funo de transao meramente obrigacional: a promessa equivale compra e venda
romana ou alem;
- funo de desformalizao;
- funo reguladora autnoma: as partes procuram, logo no plano do contratopromessa, uma composio para os seus interesses.
Enquanto preliminar, o contrato-promessa usado como pea no processo de formao
do contrato. As partes, quando j tenham obtido um equilbrio final e completo para os seus
interesses, podem fechar uma promessa com alguma ou algumas das seguintes finalidades:
- redocumentao: a celebrao do contrato definitivo, mormente quando implique
escritura pblica ou equivalente, exige documentos que requerem tempo: certides, entre
outros; as partes pretendem vincular-se desde j, mas remetem para mais tarde a formalizao;
- fracionamento do preo: o recurso promessa permite, ao comprador, pagar parte do
preo, a ttulo de sinal ou mera antecipao e, depois, eventualmente, refora-la, com novos
pagamentos, at perfazer, no definitivo, a quantia em dvida; compe, assim, o plano financeiro
que lhe convenha;
- financiamento: a parte adquirente no dispe dos fundos necessrios para cumprir o
contrato definitivo; em vez de se constituir devedora, com todos os riscos que isso implica para
o vendedor, recorre-se promessa;
- acabamento: desta feita, a parte vendedora no concluiu, ainda, o objeto, no
pretendendo as partes transacionar sobre bens futuros; a promessa resolve o problema de um
vinculao prvia;
- indisponibilidade para a entrega: no caso de contratos reais quod constitutionem, pode
a parte alienante no dispor, de momento, da coisa para, pela entrega, concluir o contrato:
sobrevm, ento, a promessa;
- fiscalidade: o imposto municipal sobre a transao de imveis deve ser pago, em regra
pelo comprador antes da operao definitiva; o recurso ao contrato-promessa permite
sedimentar o negcio, enquanto se d cumprimento s obrigaes fiscais.
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As finalidades concretas que levem ambas as partes a recorrer a um contrato-promessa,
na sua vertente de preliminar, no so neutras: uma delas depende toda uma pliade de
prestaes secundrias e de deveres acessrios, que compem o regime da promessa. Em suma:
as concretas finalidades do recurso ao preliminar, designadamente quando levadas ao contrato,
quando acordadas a latere ou quando se imponham, por via acessria, ex bona fide (762., n.2),
so decisivas para compor a concreta relao obrigacional complexa que ir ligar os promitentes.
Enquanto contrato mitigado, a promessa faculta uma adstrio, entre os promitentes, de um
tipo mais solto ou lasso do que o provocado pelo definitivo. Temos quatro subhipteses:
- o efeito dilao: recorrer-se ao contrato-promessa como meio de reportar, para o
futuro, os efeitos pretendidos; fazendo-o, o vnculo enfraquece, uma vez que podem sobrevir
impossibilidades e supervenincias, antes que o risco se concentre na parte adquirente;
- a possibilidade de arrependimento: pode-se excluir a execuo especifica,
designadamente associando o mecanismo do sinal; assim, as partes podem abdicar do contrato
definitivo, sujeitando-se s consequncias controladas que tenham previsto;
- a indeciso quanto a contratar: uma das partes aceita vincular-se, mas a outra s o far
se quiser: a promessa monovinculante ou unilateral;
-a regulao parcial: a promessa pode visar compor parte dos interesses das partes,
dentro de um universo mais vasto que esteja em aberto.
Tambm aqui na finalidade em jogo pode condicionar obrigaes secundrias e deveres
acessrios, desde que emerja do contrato. Quanto ao efeito dilao, haver que ponderar o seu
papel na fixao de prazos e o cuidado que ele envolva para as partes; a hiptese de
arrependimento, perfeitamente natural e lcita, se prevista no contrato, d corpo aos inerentes
deveres de informao; a regulao parcial origina deveres de informao e de procedimento,
em relao ao conjunto. A funo de transao meramente obrigacional salta vista, nos
contrato-promessa relativos a imveis com execuo especfica: o subtipo paradigmtico que
condiciona todo o regime aqui presente. Os comparatistas so-lhe especialmente sensveis. Com
efeito, no Direito romano, no Direito portugus das Ordenaes e no atual Direito alemo, a
compra e venda tinha ou tem mera eficcia obrigacional: a propriedade deve ser transmitida,
para o adquirente, atravs de um ulterior ato de entrega da coisa ou de inscrio no registo. As
vantagens deste esquema, aparentemente complicado, so evidentes: basta ver que o risco de
perecimento ou de deteriorao da coisa se mantm na esfera do devedor, enquanto este tiver
o controlo da coisa. Apenas com a entrega da coisa, em execuo da compra e venda, o risco
passa para o adquirente. Alm disso, a compra e venda meramente obrigacional permite que a
ordem dominial acompanhe a realidade do terceiro: dono quem, de facto, exera o controlo.
O Cdigo de Seabra e o atual Cdigo Vaz Serra (artigo 408.9 abandonaram o sistema tradicional,
por influencia napolenica. Mas ele tinha virtualidades. Pois bem: atravs do contrato-promessa,
que contm, necessariamente, todos os elementos do definitivo, as partes conseguem
precisamente o efeito da compra e venda obrigacional: tudo est montado, mas a transferncia
do domnio depende de uma ulterior atuao: a celebrao do definitivo. A funo de
desformalizao uma especificidade do Direito portugus, que remonta ao Cdigo de Seabra.
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De facto, pela pura lgica, se o contrato-promessa coloca as partes numa situao semelhante
do correspondente contrato definitivo, faz todo o sentido submete-los a forma idntica.
Todavia, encontramos, no nosso Direito, um interessante desvio: o artigo 410., n.2 apenas
exige, para as promessas relativas a definitivos formais, o escrito assinado pelas partes ou pela
parte que fique vinculada, sem, com isso, obstar execuo especfica. Por esta via, os rigores
da forma so aplainados, numa sada reconhecida pela jurisprudncia. Evidentemente: os
ganhos em desformalismo sero depois gastos no definitivo ou na execuo especfica; mas
momentaneamente, so de monta. Finalmente, o contrato promessa pode assumir uma feio
reguladora autnoma, isto : enquanto valorao distinta do contrato definitivo. Tambm aqui
podemos distinguir:
- o contrato-promessa enquanto fonte de especficos valores que se transacionam na
sociedade;
- o contrato-promessa como situao estvel, entre as partes; pode no haver qualquer
pessoa no definitivo; o contrato-promessa valer, por si.
ainda frequente o contrato-promessa incluir-se em contratos mistos mais ou menos
vincados. Situao correspondente j a um tipo social regulado na lei a da promessa com
tradio da coisa: ainda antes do definitivo, seja por acordo, seja por tolerncia, o promitenteadquirente recebe, desde logo, a posse da coisa, em termos paralelos aos que lhe assistiram
pelo definitivo. O contrato-promessa , ainda, uma presena frequente em acordos parassociais,
em acordos de gesto e nas mais diversas composies. Haver que convocar, nessas
eventualidades, as consideraes acima efetuadas sobre os contratos mistos.

As figuras afins: o contrato-promessa no se confunde com as diversas figuras que lhe esto
prximas. Desde logo, cabe despistar outros contratos ou atos preparatrios. Assim:
- a proposta de contrato: embora firme e completa, ela no d azo a um contrato,
enquanto no ocorrer a aceitao;
- a minuta ou punctao: trata-se do texto sobre o qual as partes construram o acordo,
mas antes da formalizao deste; em princpio, a minuta no vinculativa para as partes;
- pactos preparatrios materiais ou instrumentais: no processo conducente formao
de um contrato, podem as partes acordar sobre como podem celebrar pactos relativos forma,
ao valor do silncio, durao das propostas que venham a ser feitas ou sua revogao:
embora destinados a facilitar o contrato definitivo, estes pactos no contm, em si, os
elementos necessrios para retratar tal contrato, no envolvendo, para as partes, o dever de o
concluir;
- pacto de preferncia: uma das partes obriga-se, perante a outra a, querendo celebrar
determinado contrato com terceiros, o fazer, nesses precisos termos, com o beneficirio (o
preferente), nas mesmas condies apresentadas pelo terceiro em causa (tanto por tanto); no
pacto de preferncia, as partes no se obrigam a contratar: apenas uma delas se adstringe a dar
preferncia; alm disso, no h nenhum contrato prefixado a cuja celebrao possam, sequer,
ficar vinculados;
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- pacto de opo: uma das partes recebe o direito potestativo de, querendo, fazer surgir
certo contrato definitivo; aqui e ao contrrio da promessa, ningum fica obrigado; apenas uma
das partes fica em sujeio;
- concurso para a celebrao de um contrato: o interessado desencadeia uma srie de
atos tendentes a apurar um vencedor, que ir celebrar, com ele, um contrato definitivo; em
regra, no concurso, no est ainda determinada a precisa configurao desse contrato; quando,
porm, tal suceda ab initio e o interessado se vincule a contratar com o vendedor, sendo que
todos os candidatos se vincularam aos termos do concurso, j poderemos apontar uma
promessa com uma das partes (ainda) indeterminada;
- convite a contratar: o interessado solicita o aparecimento de interessados na eventual
celebrao de determinado contrato; todavia, nem este est claramente determinado, nem o
interessado se obrigao, contratualmente, concluso.
Num segundo grupo, surgem situaes de dever de contratar, isto , que impem, a
uma pessoa, a obrigao de concluir um contrato mas que no se reconduzem a contratospromessa. Assim:
- o exerccio de uma preferncia: quando ocorra, o obrigado preferncia deve concluir
com o preferente, o contrato definitivo; no houve, todavia e aqui, uma promessa mas to-s,
uma preferncia;
- a promessa pblica de contratar: pode um interessado vincular-se unilateralmente e
nos termos do artigo 459., celebrao de um contrato, com quem se encontre em certa
situao ou pratique determinado facto: h uma obrigao de contratar, mas de base unilateral;
- o dever legal de contratar: certas leis, designadamente na rea dos servios vitais ou
na do domnio da concorrncia, obrigam a contratar; tambm aqui falta uma prvia vinculao
contratual.
A obrigao de contratar no derivada de um contrato-promessa pode submeter-se a
certos aspetos do seu regime e, designadamente, execuo especifica ex 830., desde que se
mostrem reunidos os seus requisitos. Todavia, no sendo contratual, ela ter um regime distinto
do aplicvel ao contrato-promessa e s obrigaes dele resultantes. No terceiro grupo de casos,
o contrato-promessa distingue-se de outros contratos diretamente dirigidos concluso de um
contrato definitivo, mas que postulam, ainda, aspetos em aberto, sujeitos a negociao.
Estamos perante o universo que designamos contratao mitigada. Ficam abrangidos:
- a carta de inteno: uma declarao unilateral que consigna a vontade do seu
signatrio de, em certos pressupostos, concluir determinado contrato; a carta no contm,
todavia, todos os elementos necessrios para a concluso do contrato definitivo; no reporta,
consequentemente, uma vontade firme e completa de o concluir; e no comporta o mtuo
consentimento:
- o acordo de negociao: consigna, em negociaes complexas e, ainda, no coroadas
de xito, uma vontade comum das partes de prosseguir, dentro de certas balizas;
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- o acordo de base: tambm em negociaes complexas, as partes podem formalizar um
primeiro acordo nuclear, que hajam alcanado, prosseguindo as negociaes para solucionar
aspetos mais tcnicos;
- o protocolo complementar: visando um acordo central, as partes podem comear por
se pr de acordo em aspetos acessrios, formalizando-os; as negociaes prosseguem quanto
ao ncleo dos seus interesses;
- o acordo de reserva: no decurso de uma negociao e sem que haja qualquer acordo,
uma das partes aceita, durante um certo lapso de tempo, manter-se disponvel para contratar,
com referncia a determinado objeto, apenas com um interessado.
Tudo isto tem relevncia jurdica, obrigando os interessados, por via negocial ou na base
de uma relao de confiana, a respeitar o que tenham afirmado. Podemos ter obrigaes de
prosseguir negociaes srias ou de tipo procedimentais. Os aspetos acordados ficam, em
princpio, conquistados: no se pode, quanto a eles e sem uma especial justificao, voltar atrs.
Os danos que forem infligidos, com violao de obrigaes principais ou secundrias e de
deveres acessrios, devem ser indemnizados. Todavia, fica ressalvado um ponto: faltar, nestas
figuras, um contedo suficientemente preciso e autossuficiente para que permita encontrar um
contrato definitivo, altura em que poderemos estar perante um verdadeiro contrato-promessa,
no temos, nestas situaes, elementos suficientemente densos para integrar esta figura. Esta
contratao mitigada no d azo a negcios de segunda categoria: so verdadeiros contratos,
com toda a dignidade inerente, mas que apenas produzem efeitos na rea dos maiores esforos
ou de condutas procedimentais. No quarto grupo, temos acordos de cortesia, manifestaes de
obsequidade e acordos de cavalheiros. Assim:
- acordo de cortesia o convnio que, no tendo contedo patrimonial, releve do mero
trato social;
- acordo de obsequidade surge como o acordo de cortesia que seja dominado por um
elemento de respeito ou pelo desejo de homenagear;
- acordo de cavalheiros implica um assentimento mtuo sobre matria de relevncia
patrimonial, mas que as partes tenham decidido excluir do campo do Direito.
Qualquer destas situaes pode dirigir-se para a celebrao de um ulterior contrato:
como distingui-las do contrato-promessa? No tocante cortesia e obsequidade: elas
dependem de, no domnio do contrato definitivo visualizado, ser possvel apontar, apenas,
matria de trato social. A cortesia que consista em combinar um contrato definitivo, a ser sria
e efetiva, surgir como um verdadeiro contrato-promessa. Quanto a acordos de cavalheiros: no
possvel abdicar previamente da tutela jurdica (809.). Perante Cavalheiros (ou Senhoras),
essa promessa ser mais efetiva do que um instrumento assumidamente jurdico; mas a
renncia antecipada tutela no vlida. A cortesia e a obsequidade podem ser fonte de
responsabilidade, por via da confiana ou da prpria lei. Temos um quinto grupo, preenchido
com contratos que, numa ou noutra dimenso, apresentam efeitos prximos de um dever
negocial de contratar. Assim:
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-o contrato sujeito a termo ou a condio iniciais suspensivos: h um contrato que
prefigura efeitos a desencadear no futuro: seja fatal, seja eventualmente; ele opera de modo
automtico, com deveres para as partes enquanto houver pendncia; mas no obriga a novas
declaraes de vontade nem aos deveres acessrios a tal associados;
- o contrato normativo: como vimos, pode obrigar prtica de atos jurdicos, ainda que
em termos gerais e abstratos; em certos casos, far sentido aplicar, havendo incumprimento, a
execuo especfica ex 830.; ser ento um contrato-promessa normativo; mas no
necessariamente:
- o contrato-tipo: d corpo a decises de contratar, caso venham a surgir; no gera, por
si, um dever de contratar;
- o mandato sem representao: o mandatrio obriga-se prtica de atos jurdicos, por
conta do mandante; os atos praticados formam-se na esfera do mandatrio, o qual deve, depois,
retransmitir para o mandante os direitos assim adquiridos (1181.);
- o compromisso: pacto pelo qual as partes submetem a rbitros qualquer litgio entre
elas surgido;
- o contrato dissimulado: escondido sob uma simulao, o contrato dissimulado pode
ser vlido e eficaz (241.); simplesmente, este no um contrato definitivo, relativamente ao
simulado, que seria uma promessa; os regimes em presena so inconfundveis.

Modalidades: a prpria lei permite distinguir diversas formas de contratos-promessa:


- promessas formais e no formais: consoante estejam, ou no, sujeitas a alguma forma
solene (410., n.2);
- promessas respeitantes celebrao de contrato oneroso de transmisso ou
constituio de direito real sobre edifcio ou sua frao autnoma e as restantes (410., n.3);
- promessa unilateral (monovinculante) e bilateral (bivinculante) (411.);
- promessa exclusivamente pessoal e outras (412.);
- promessas com e sem eficcia real (413.);
- promessas com e sem sinal (442., n.2);
- promessas com e sem tradio da coisa objeto do definitivo (442., n.2, 2. parte);
- promessas com e sem execuo especfica (830., n.1).
Para alm disso, aplica-se, ao contrato-promessa, a generalidade das classificaes
relativas aos contratos: em funo da natureza do contrato definitivo. Teremos contratospromessa onerosos ou gratuitos, translativos de direitos ou de prestao de servio e assim por
diante. Por via do princpio da equiparao (410., n.1), o contrato-promessa submeter-se-
diretriz que lhe advenha do definitivo.

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Importncia: o contrato-promessa, pela largueza das suas funes e pelas facilidades formais
que a lei lhe confere, tem, entre ns, uma importncia muito mais vincada do que nos pases
juridicamente prximos. No campo imobilirio, poucas eram as transaes que no fossem
precedidas pelas correspondentes promessas. E nos restantes contratos: proliferam as figuras
mistas, com apelo s promessas, bem como a sua utilizao no plano organizatrio. A reforma
precipitada de 1980 e a recusa (evitvel) de, em 1986, restituir, ao contrato-promessa, a sua
configurao inicial, introduziram, numa rea que deveria ser dominada pela segurana e pela
previsibilidade, uma incerteza que multiplicou os litgios e as intervenes doutrinrias. A par
do arrendamento e da preferncia, podemos considerar que o contrato-promessa das reas
mais guarnecidas de decises judiciais e de comentrios, no campo contratual. Com tais latas
funes, o contrato-promessa assume um papel importante na ordenao dos bens e na
circulao da riqueza: superior, no Pas, ao da generalidade dos demais espaos europeus. As
incertezas introduzidas pela aventura de 1980 e pelos cuidados de 1986 agravaram a
litigiosidade do instituto, com larga representao jurisprudencial. A aparente acessibilidade do
tema, apenas assente na doutrina nacional, levou multiplicao de intervenes doutrinrias
e de obter dicta: nem sempre com o desejvel nvel. Devemos ainda prevenir para desmandos
de linguagem inabituais, no corao do Direito Civil, e que o tema do contrato-promessa
suscitou em vrios autores. Volvido um tero do sculo, afigura-se possvel a reconstruo
jurdico-cientfica serena de toda esta matria.

22. - A prometibilidade

Aspetos gerais: propomos prometibilidade para designar a qualidade de um determinado


contrato poder ser prometido, isto : objeto de um contrato-promessa. Perante o atual Direito
Civil portugus, cabe distinguir dois graus:
- prometibilidade fraca: o contrato considerado suscetvel de promessa, mas no pode
ser obtido por execuo especfica, na base de uma ao ex 830.;
- prometibilidade forte: o contrato pode ser prometido, recorrendo-se execuo
especfica da promessa, no caso de incumprimento.
partida, os diversos contratos gozam de prometibilidade forte: sendo permitido, s
partes, celebrar um contrato, s-lo-, a fortiori, o obrigarem-se a faz-lo. A promessa parece
sempre um minus, em relao ao contrato prometido. E uma vez celebrada, possibilidade da
sua execuo especfica uma decorrncia simples da regra da eficcia dos contratos inter
partes (406.). A execuo especfica pode, todavia, ser mais restringida, com isso cessando a
prometibilidade forte. E isso por uma de duas vias:
- pela natureza dos valores envolvidos: a execuo da promessa possvel () sempre
que a isso no se oponha a natureza da obrigao assumida (830., n.1, in fine);

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- por norma expressa: o artigo 103., n.3 do Cdigo do Trabalho afasta a execuo
especfica da promessa de trabalho, como exemplo.
Alm disso, a prpria prometibilidade fraca pode ser vedada pelo ordenamento, com
uma consequncia da maior gravidade: a de no ser, de todo e com referncia ao contrato
atingido, possvel o correspondente contrato-promessa. Neste ponto, o Direito legislado
menos claro. A regra geral mantm a possibilidade de concluso dos diversos contratospromessa. Mas nem sempre e, tambm aqui, por duas ordens de fatores:
- pelos valores envolvidos;
- pela presena de regras expressa: o artigo 1591., relativo promessa de casamento.
Vamos considerar estas duas situaes:

A doao: a possibilidade de concluir um contrato-promessa de doao levanta dvidas


tradicionais. Savigny explica que, dada a natureza da doao, a admissibilidade de uma
promessa a ela relativa conduz ao seguinte: verdadeira doao seria, de facto, a promessa,
altura em que ficaria consumado o enriquecimento do donatrio, a subsequente entrega ou
pagamento ao donatrio no seria, j, nenhuma verdadeira doao. A doutrina francesa
tambm se manifestou contra a viabilidade do pactum de donandum. Estes raciocnios foram
retomados, entre ns por Cunha Gonalves. A grande vaga de fundo favorvel contratao e
s promessas, dobrada por uma certa insensibilidade aos valores civis tradicionais, levaram a
doutrina a admitir, em geral, a promessa de doao. O movimento comeou na periferia com a
doao, menos violenta, de direitos obrigacionais. Vaz Serra ponderou o problema de iure
condendo: opta pela possibilidade do contrato-promessa de doao, embora sejam de exigir
para ele certas formalidades: a espontaneidade da doao no afetada, desde que se garanta
a sua seriedade e ponderao, propondo uma norma, que no passaria ao Cdigo de 1966: este,
ao contrrio do sucede com outros cdigos civis, no dispe sobre a promessa de doao: nem
em sede de contrato-promessa, nem na da doao. Aps a publicao do Cdigo Vaz Serra, o
prprio Vaz Serra manteria a possibilidade de promessas de doao, sendo retomado, nesse
ponto por Antunes Varela e por Almeida Costa. Afirmando que, nesse caso, no seria possvel a
execuo especfica: teramos, pois, uma prometibilidade fraca. A fragilidade dos argumentos
em presena recomenda, vivamente, uma ronda pela jurisprudncia. As concluses so simples:
mantm-se uma forte corrente contrria admissibilidade da promessa de doao; entre os que
a admitem, tranquila a rejeio da execuo especfica; em nenhum caso, sob razes vrias,
encontramos uma condenao de um promitente doador a indemnizar ou a uma execuo
especfica de uma promessa de doao. O Direito no apenas tecnicidade conceitual. H um
sentimento do justo, prprio de cada sociedade e que qualquer ordenamento apetrechado no
poder deixar de aplicar. Veremos como articular tal sentimento com a lei. Enquanto ponto de
partida, vamos recordar dois aspetos pacficos:
- o contrato-promessa tem um desenho legal que pressupe contratos definitivos
onerosos e sinalagmticos: basta pensar nos mecanismos inerentes ao sinal e execuo
especfica;

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- a doao assume uma dogmtica prpria, distinta da dos demais contratos,
estruturalmente onerosos.
Nestas condies, torna-se clara a desadaptao do contrato-promessa perante a
doao. Tal desadaptao ficar sanada com a excluso da execuo especfica? Se o contratopromessa de doao fosse vlido e eficaz,, ele daria, ao donatrio, o direito celebrao da
doao definitiva. No havendo lugar execuo especfica, ele deveria ser indemnizado pelos
danos advenientes do incumprimento do doador. E tal indemnizao teria, pelo menos, o
valor do bem doado, do qual o donatrio foi privado. Assim sendo, admitir a promessa de doao
remeter, para a promessa, o papel de transferncia gratuita de valores, transferncia essa que,
psicolgica e sociologicamente, s ocorrer com o definitivo. Ser admissvel? A resposta
negativa. O contrato-promessa de doao no pode, pelas razes apontadas, dar azo
obrigao de celebrar a doao definitiva. Esta mantm-se livre, at ao seu cumprimento. A
doao, pela sua prpria natureza, no o prometvel: nem em sentido forte (execuo
especfica), nem em sentido fraco (mera obrigao de contratar). Mas nem por isso teremos de
considerar a promessa de doao como nula: no viola normas imperativas. Apenas ineficaz,
quanto s prestaes principais, no surgindo, por isso, como um verdadeiro contrato-promessa.
Quedam os deveres acessrios: de segurana, de lealdade e de informao. Assim, se celebrada
uma promessa de doao, o promitente doador, sem justa causa, se retratar, poder haver lugar
a indemnizao pelos danos de confiana e por maiores despesas. A promessa de doao no
um verdadeiro contrato-promessa por falta de prometibilidade do contrato-definitivo.

O casamento: o casamento tem projees pessoais, sociais e econmicas bem conhecidas ou


intudas. Em regra, o casamento preparado com antecedncia, sendo precedido por um
convvio, pelo namoro e pelo noivado. Nessa sequncia, pode surgir uma promessa de
casamento: um acordo, entre ambos os interessados tendente futura concluso de um
casamento. Durante esse perodo, so feitos, sempre em regra, preparativos, que envolvem
despesas. Est em jogo a constituio de uma nova famlia. A lei no pode desamparar essas
situaes. Todavia, pretende que o casamento seja inteiramente livre, at sua celebrao.
Nesse sentido, vem regulada a promessa de casamento. Esta, concluda a ttulo de esponsais
quando rompida sem justo motivo por um dos noivos ou quando, por culpa de um deles, d azo
a que o outro de retrate, apenas d lugar a que o noivo inocente:
- seja indemnizado quer das despesas feitas, quer das despesas contradas, napreviso
do casamento (1594., n.1, 2. parte);
- sendo a indemnizao fixada segundo o prudente arbtrio do tribunal, de acordo com
os elementos referidos no artigo 1594., n.3.
Perante este regime, poder-se-ia excogitar que a promessa de casamento seria um
verdadeiro contrato-promessa, mas ao qual o Direito associaria um regime especial, como que
amortecido: apenas quedaria uma indemnizao, de certo modo limitada. Todavia, surgem
problemas, logo perante o regime. Com efeito, tal indemnizao:
- pode caber aos pais do noivo inocente ou de terceiros, que tenham agido em nome
dos pais (1594., n.1, in medio); ora tais pessoas so terceiros, na promessa;
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- devida em caso de incapacidade, quando haja dolo do noivo incapaz ou dos seus
representantes; ora, aqui, surge uma figura diversa, uma vez que a fonte do dever de
indemnizao no o incumprimento, mas antes o dolo.
Em qualquer caso, a rutura de esponsais d sempre azo:
- restituio de donativos que o outro ou terceiro tenham feito, em virtude da
promessa ou na expectativa do cassamento, nos termos da nulidade ou da anulabilidade do
negcio jurdico (1592., n.1);
- restituio de cartas e retratos pessoais do outro noivo, mas no de coisas
consumidas antes da retratao ou da verificao de incapacidade (1592., n.2).
Nada disto e objeto de uma promessa de casamento. Logo, no pode ser imputado a
um contrato com tal teor. As dificuldades em reconduzir a promessa de casamento a um
verdadeiro contrato levaram defesa de outras teorias, para alm do contrato:
- teoria da facticidade: a relao de noivado seria uma pura relao social, fonte de
simples deveres morais. A sua quebra envolveria responsabilidade tica ou uma quebra de um
contrato social. Estamos, todavia, perante frmulas descritivas, quando se impe uma efetiva
reduo dogmtica;
- teoria da relao legal: assente na confiana, a promessa de casamento tem natureza
pessoal, mas implica projees patrimoniais. Combinado um casamento, ambos os noivos
envolvem os seus patrimnios, normalmente com o apoio das respetivas famlias, realizando
despesas que, para o nvel econmico de quem comea uma vida so, em regra, considerveis.
A vinculao mantm-se pessoal, podendo ser discricionariamente quebrada por qualquer um
deles. Pelo prisma do Direito das Obrigaes, significa isso que, da promessa de casamento, no
derivam as prestaes principais de concluir o casamento. Mas quedam deveres acessrios,
articulados em torno dos valores pessoais e sociais, que uma combinao de casamento sempre
implica. Nos termos gerais, tais deveres envolvem segurana, a lealdade e a informao, numa
configurao tpica a que podemos chamar promessa de casamento. E tambm nos termos
gerais, tais deveres podem requerer a proteo dos interesses de terceiros. Mais explicitamente,
devem as partes
- respeitar a segurana fsica, moral e patrimonial uma da outra, precavendo quaisquer
atos ou situaes que possam atentar contra as integridades respetivas;
- manter a lealdade, de modo a no encetar atos que impliquem a quebra da promessa;
a lei explicita quebras de lealdade com:
a) romper a promessa sem justo motivo;
b) dar lugar a que o outro se retrate (1594, n.1, 1. parte);
- trocar as informaes necessrias.
Tudo isto exemplifica o contedo da relao obrigacional legal, assente na confiana e
derivada da promessa de casamento. A promessa de casamento (e o prprio casamento) no
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so causas justificativas de agresses fsicas, morais ou patrimoniais. Pelo contrrio: do azo a
uma relao obrigacional legal, assente na confiana e constituda pelos apontados deveres
acessrios. A sua violao d lugar presuno do artigo 799., n.1. Em suma: a promessa de
casamento no um verdadeiro contrato-promessa, porque falta, ao casamento, a
prometibilidade jurdica: antes uma fonte de uma relao obrigacional legal, assente na
confiana, a tomar em termos atualistas e com o alcance resultante dos valores bsicos do
ordenamento.

Promessas de contratos reais quoad constitutionem: as promessas relativas a contratos


reais quoad constitutionem suscitam dvidas desde a Antiguidade. Pelo seguinte: o contrato real
quoad constitutionem exige a entrega da coisa. Esta no pode ocorrer na prpria promessa. Caso
os interessados pudessem, com validade, obrigar-se a concluir um contrato desse tipo, chegarse-ia a uma situao final em tudo idntica ao real quoad constitutionem, embora sem qualquer
tradio. Mas, justamente: estas dificuldades poderiam, numa viso mais aberta, justificar os
contratos-promessa relativos a contratos quoad constitutionem: no havendo disponibilidade
fsica da coisa e pretendendo as partes, desde logo, contratar, teriam a disponibilidade do
contrato-promessa correspondente. A questo pr-se-ia no tocante execuo especfica: esta
no seria possvel, tratando-se de contratos reais quoad constitutionem. Em suma: os contratos
reais quoad constitutionem teriam comeado por no apresentar qualquer prometibilidade;
mais tarde, ter-se-iam quedado por uma prometibilidade fraca, isto : sem possibilidade de
execuo especfica. O Direito atual francamente desfavorvel exigncia de tradio, para o
fecho de determinados contratos. Por maioria de razo, no h como obstacular s
correspondentes promessas.
Tpicos e atpicos: outras situaes, que em tempo tero levantado dvidas, so hoje pacficas.
Assim, admitem-se:
- promessas de partilhas;
- promessas de alienao de coisa alheia;
- promessas de arrendamento;
- promessas de sociedade;
- promessas de elementos atpicos.
Em todos os casos, h que atentar: os concretos deveres que assistem aos promitentes
so modelados pelo objetivo final: a concluso do definitivo em causa. Este deve ser usado como
bssola interpretativa da promessa em jogo. O contrato-promessa pode ainda, para alm de
elementos destinados incluso do contrato prometido, incluir regras de conduta imediata que
transcendam esse mbito. Assim, temos:
- clusulas que permitem, ao promitente-adquirente, indicar a quem ser feita a venda;
- clusulas que facultem a imediata entrega da coisa prometida vender ao promitenteadquirente, o que coloca a questo de saber se h posse do promitente-adquirente;
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- clusulas que se reportem execuo e ao incumprimento do prprio contrato
definitivo.
Em todos os casos, h que distinguir a matria reportada ao definitivo, matria essa que
deve ser aferida pelo prisma da prometibilidade, e a restando. Quanto ao conjunto: teremos um
contrato misto, ao qual caber aplicar o competente regime.

Seco II O regime

23. - A forma

Evoluo e regra geral: ao contrato-promessa no foi, inicialmente, dada especial importncia.


Ela no tinha eficcia translativa do domnio e, aparentemente, no envolvia grande
responsabilidade de ambas as partes. E assim, o Cdigo de Seabra, na sua redao pimitiva, no
continha regras formais relativas s promessas. Esse silncio poderia ser interpretado no sentido
de se lhe aplicarem as regras formais relativas ao contrato definitivo. Todavia, a natureza
especial das regras formais leva a que elas nos sejam transponveis para fora do seu estrito
mbito de aplicao. E assim teremos de admitir que, no mbito do Cdigo de Seabra, os
contratos-promessa no estavam sujeitos a qualquer forma especial. A intensificao do trfego
jurdico, mormente no grande esforo de urbanizao que foi feito nos finais do sculo XIX e nos
princpios do sculo XX, levou multiplicao de promessas relativas a imveis. Aquando da
preparao do Cdigo de 1966, houve mais ponderao. Presentes estavam os modelos
estrangeiros que, com lgica, submetiam o contrato-promessa forma do definitivo. Sob esta
influncia, orientao rejeitada por Antunes Varela, a favor de uma simplificao formal. E assim,
na verso original do artigo 410.. tnhamos as seguintes regras formais:
- ao contrato-promessa no se aplicam as regras formais relativas ao definitivo (410.,
n.1);
- exceto tratando-se de contratos definitivos para os quais a lei exija documento
autentico ou particular, altura em que a promessa s vale se constar de documento assinado
pelos promitentes (410., n.2).
A expresso pelos promitentes levantou dvidas de interpretao e de aplicao. De
todo o modo, ficou adquirida uma dualidade de regimes formais e isso para alm da hiptese
do artigo 413.:
- os contratos-promessa comuns no implicam qualquer forma, aplicando-se a regra da
liberdade, fixada no artigo 219.;
- os contratos-promessa referentes a definitivos sujeitos a documento autntico ou
particular, submetem-se a documento assinado pelos promitentes.
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Os contratos-promessa puramente consensuais, relativos a bens correntes do dia-a-dia,
so muito frequentes e no levantam problemas. A sua inobservncia, de resto, no chega aos
tribunais. Em relao aos restantes: pertence hoje cultura jurdica comum a ideia da reduo
a escrito e da assinatura, para desencadear a vinculao. A lei e totalmente adequada.

A consubstanciao do escrito e os promitentes: o que entender por documento escrito?


Apesar do uso do singular pacfico que o documento pode resultar de uma troca de cartas,
estando, cada uma delas, assinada pelo interessado respetivo ou de dois documentos, original
e duplicado, se o promitente vendedor tiver assinado o exemplar entregue ao promitente
comprador e este tiver assinado o exemplar entregue quele. Nos termos gerais, o documento
escrito deve conter os elementos essenciais da promessa, ela prpria reportando os fatores
bsicos do definitivo. Assim, no basta a simples entrega de um recibo de sinal e isso a menos
que, de tal recibo, resultem os exigveis elementos essenciais. A fortiori: no suficiente a mera
entrega do sinal. A lei exige a assinatura. Se o interessado no souber ou no puder assinar,
pode outrem faz-lo a rogo, nos termos gerais do artigo 154. Cdigo Notariado. A
jurisprudncia tambm valida, em vez da assinatura, a aposio de impresso digital. Mais
complicado o sentido de promitentes. Em termos literais, promitente pode ter um de dois
sentidos:
- o promitente como parte num contrato-promessa: nessa aceo, qualquer promessa
tem, pela natureza das coisas, duas partes e, logo, dois promitentes;
- o promitente como aquela parte que, num contrato-promessa, assumia, perante a
outra, a adstrio de celebrar o contrato definitivo; e isso porque o artigo 411. admite, de modo
expresso, que apenas uma das partes possa ficar vinculada ao definitivo.
A primeira hiptese seriam sempre exigveis duas assinaturas; na segunda, s-lo-iam nas
promessas bivinculantes, bastando uma, nas restantes. partida, inslita a hiptese de um
contrato assinado, apenas, por uma das partes. Todavia, Antunes Varela, autor do texto, veio
esclarecer: Promitente seria, para o Cdigo de 1966, apenas a parte que, num contratopromessa, fique vinculada ao definitivo. Esta soluo tendia a ser pacfica. Todavia, em 1986, o
Decreto-Lei n.379/86, 11 novembro, visando esclarecer dvidas, veio redigir o n.2 do artigo
410., criando novas dvidas, particularmente vinculadas perante as clusulas acessrias.
A comisso de reserva e os deveres acessrios: num contrato-promessa monovinculante, a parte
que no esteja vinculada a celebrar o contrato definitivo e que, portanto, o far se quiser, no
deixa de ser contratante. E por essa via, ela fica vinculada:
- a todas as prestaes secundrias que as partes queiram pactuar;
- aos diversos deveres acessrios, derivados da boa f (762., n.2).
No primeiro caso, est, designadamente, a chamada comisso de reserva: a parte que
no est vinculada a celebrar o contrato definitivo, obriga-se a retribuir a vantagem assim
percebida atravs de um pagamento. Havendo comisso de imobilizao, ambas as partes ficam
obrigadas. Devem assinar? As opinies dividem-se
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- a resposta positiva dada por Galvo Telles: o contrato tornase bilateral, pelo que
as partes so interessadas e assinam;
- a resposta negativa advm de Pinto Monteiro, de Almeida Costa, e dubitativamente,
de Menezes Leito: no fundamental, no estando tal clusula sujeita a forma especial, cairia na
liberdade de forma (219.);
- a resposta intermdia provm de Antunes Varela: embora se trate de uma promessa
unilateral, uma vez que o beneficirio est adstrito a uma prestao, ambos devem assinar.
Pelas regras gerais, a clusula de remunerao ou comisso de reserva, pela qual o
promitente no vinculado promessa compensa a contraparte pelo encargo por esta assumido,
acessria. Camos no artigo 221., n.1: no lhes exigida a forma do contrato propriamente
dito, uma vez que as razes de ser da exigncia formal no se repercutem; apenas se exigir a
prova de corresponderem vontade das partes. Passando ao texto do artigo 410., n.1: do
elemento sistemtico, deve extrair-se que parte que se vincula , apenas, a que se adstringe
a concluir o contrato prometido e no aquela que assuma quaisquer outras vinculaes. E a
prpria inteno do legislador histrico tal depe no mesmo sentido. Para alm das clusulas
relativas a prestaes secundrias, de que a comisso de reserva o exemplo mais tpico,
devemos ter presente o universo dos deveres acessrios. Apesar de no estar vinculado a
concluir o contrato definitivo, a parte promissria fica adstrita a deveres de segurana,
lealdade e de informao. Ela no deve submeter o promitente vinculado a incertezas excessivas,
piorando a sua situao. Alm disso, deve exercer a sua posio com lisura e clareza, dando
todos os elementos necessrios para que o promitente vinculado possa cumprir a sua obrigao.
Outros aspetos sero vistos a propsito do artigo 411.. A responsabilidade em que, po via dos
deveres acessrios, a parte promissria pode incorrer, fica embaciada merc da
desformalizao em que ela incorre. De iure condendo, todas estas subtilezas deveriam ter sido
proscritas: qualquer contrato-promessa, relativo a definitivos formais, dever-e-ia sujeitar
forma escrita. Pelo Direito vigente, isso no sucede, antes de aplicando o regime acima
explanado.

Os bivinculantes s com um assinatura: a exigncia, no tocante aos contratos-promessa, de


duas assinaturas, sempre que sejam bivinculantes, suscitou uma das mais proliferas questes
do atual Direito Civil. Quid iuris se, num contrato desse tipo, houver apenas uma assinatura?
partida, tnhamos duas hipteses:
- ou tal contrato vale, automaticamente, como promessa monovinculante;
- ou tal contrato nulo, por falta de forma.
Sendo nulo, ele ainda poderia, em certas circunstncias, ser aproveitado:
- ou por reduo;
- ou por converso.
Todas estas opes encontraram defensores e jurisprudncia. Num primeiro momento,
aps a entrada em vigor do Cdigo Vaz Serra, o Supremo inclinou-se para a ura e simples
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nulidade do contrato-promessa que, exigindo as assinaturas de ambas as partes, apenas
contivesse uma delas. Dois meses volvidos, tomou a posio oposta. Decidiu que a promessa
bivinculante subscrita por apenas uma das partes valia em relao a esta, mas no outra.
Contra, manifestou-se logo Vaz Serra: esta transmutao s seria possvel de se verificassem as
regras da reduo. As dvidas suscitadas levaram a novo acrdo onde foi confirmada a segunda
orientao do Supremo: na presena de uma s assinatura, valia o contrato como
monovinculante. Mas sem unanimidade. Em 26 de abril de 1977, o Supremo decidiu de modo
diverso. O contrato bivinculante com apenas uma assinatura nulo: apenas verificados os
requisitos do artigo 292. (reduo) se poderia preservar, como monovinculante, um contratopromessa assinado s por uma das partes. Em novo acrdo, de 10 de maio do mesmo ano, o
Supremo manteve tal orientao. As dvidas voltaram a suscitar-se, surgindo decises que
admitiam a convolao para a promessa monovinculante, na presena de uma nica assinatura.
O Supremo, com todo o formalismo ento aplicvel, tirou um assento:
No domnio do texto primitivo do n-2 do artigo 410. do Cdigo Civil vigente, o
contrato-promessa bilateral de compra e venda de imvel, exarado em documento assinado
apenas por um dos contraentes nulo, mas pode considerar-se vlido como contrato-promessa
unilateral, desde que essa tivesse sido a vontade das partes.
Resolveu-se um problema, mas criou-se outro: o assento impedia transmutaes
automticas, mas no dizia se o aproveitamento da promessa invlida se fazia pela reduo ou
pela converso. A jurisprudncia subsequente passou a tentar interpretar o ambguo assento.
Diversos autores intervieram nessa contenda, fixando-se o seguinte quadro doutrinrio:
- a favor da reduo votam Almeida Costa e Menezes Leito;
- a favor da converso depem Antunes Varela e Galvo Telles.
A questo no de mera qualificao: envolve o regime. A reduo pode ser travada
mostrando-se que o negcio no teria sido concludo sem a parte viciada 292. - o que constitui
um aceno vontade real; a converso pelo contrrio, apela a uma vontade hipottica modelada
pelo fim, mais objetiva 293. . Alm disso, o nus da prova no coincidente; na reduo, o
interessado deve provar a divisibilidade do negcio cabendo contraparte demonstrar que ele
no teria sido concludo seno na totalidade; na converso, cabe ao interessado fazer prova de
que teria havido a saber-se da invalidade um negcio diverso. Pela nossa parte, sempre
temos preconizado uma interpretao-aplicao conjunta dos dois preceitos, a que
acrescentaramos ainda, pelo menos, o artigo 239., com o seu apelo boa f, devidamente
concretizado. No sistema do contrato-promessa, no podemos deixar de sublinhar o seguinte:
uma promessa monovinculante visceralmente diferente da bivinculante: na primeira, surge
uma parte sujeita ao livre arbtrio de outra, o que no sucede na segunda. No h, aqui, um
mero problema de invalidade parcial: o ponto to importante que todo o contrato fica
atingido. As prestaes principais tm um sentido diferente, consoante a natureza mono ou
bivinculante da promessa. Os deveres acessrios, que podem ser decisivos, so diversos. Apenas
a converso pode salvar a promessa bivinculante, vitimada por falta de uma assinatura. O
contrato, particularmente quando fonte de obrigaes, um conjunto. Alm da lgica
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articulao entre prestaes principais, temos as prestaes secundrias e os deveres acessrios
que lhe do toda uma colorao. Quando subscrevam um contrato, tudo o que l est essencial:
A invalidade de uma clusula implica a invalidade total. O interessado em salvaguardar (parte
do) contrato tem o nus de provar a divisibilidade. Alis: pelas regras gerais, ele tem o nus de
provar os factos de onde promane a posio que queira valer (342., n.1). Apenas feita essa
prova se devolve, outra, a contraprova de que o contrato, apesar de divisvel, no teria
sido concludo sem a parte viciada. No tocante ao contrato-promessa, no possvel excluir a
hiptese de divisibilidade. Em regra e como foi dito, a promessa monovinculante no uma
parcela da correspondente bivinculante: antes total e qualitativamente diferente. H, pois,
que recorrer vontade hipottica das partes, na base de indcios que o interessado tem o nus
de provar, para se operar a converso. Mas no concreto, pode no ser assim, de tal modo que,
provada a divisibilidade, caiba contraparte provar o fim contrrio das partes. A chave deve
residir na boa f e na confiana. A pessoa que, voluntariamente, celebre um contrato por escrito,
tendo-o concludo e, depois, invoque a falta da sua prpria assinatura para no se considerar
vinculada, estar, com grande probabilidade, a atentar contra a boa f. A exceptio de no ter
assinado apresenta-se como um venire contra factum proprium. O Direito reage, forosamente,
com reserva. Por isso, preconizamos uma conjugao dos artigos 292., 293., 239. e 334. para,
em cada caso concreto, encontrar a soluo adequada.

Os contratos-promessa urbanos: chamaremos, brevitatis causa, contratos-promessa


urbanos aos contratos-promessa respeitantes:
() celebrao de contrato oneroso de transmisso ou constituio de direito real
sobre edifcio, ou frao autnoma dele, j construdo, em construo ou a construir()
na terminologia do artigo 410., n.3. Relativamente a eles, existe um regime formal especfico,
desde 1980, que tem levantado um mar de dvidas. O circunstancialismo histrico que presidiu
reforma introduzida pelo Decreto-Lei n. 236/80, 18 julho, deve ser reconstitudo. Nessa poca,
o Pas curava de absorver cerca de um milho dos seus cidados que haviam regressado, sem
nada, do Ultramar. Faltavam habitaes. O arrendamento estava bloqueado pelo regime
vinculistico, sendo impossvel rev-lo por pruridos de tipo ideolgico. Assistiu-se, por isso, a um
pico de construo para habitao prpria, procedendo-se a uma imediata colocao no
mercado de novos fogos, mesmo quando clandestinos ou, ainda, em construo. E o contratopromessa de compra e venda surgia como instrumento de eleio para se proceder a uma rpida
comercializao, com uma colheita de fundos, junto de particulares interessados. Esta sbita
corrida habitao prpria coincidiu com uma depreciao cambial muito marcada, do escudo,
projetada, de imediato, em taxas elevadas de inflao. Punham-se problemas deste tipo:
- eram concludos contratos-promessa relativos a construes clandestinas, isto : sem
licena de habitao e construo; as escrituras surgiam, depois, impossveis;
- os promitentes alienantes celebravam contratos-promessa e recebiam os
correspondentes sinais; mais tarde, por vezes j com a famlia compradora a residir no local
prometido vender, incumpriam, restituam o sinal em dobro e vendiam a terceiros por um preo
que permitia no s cobrir essa restituio mas, ainda, faturar um lucro;
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- os promitentes alienantes, depois de celebrada uma promessa e, tambm e por vezes,
j com a famlia adquirente a residir no local, elevavam unilateralmente o preo, ameaando
no cumprir o definitivo. Em meados de 1980, um conhecido promotor imobilirio iniciou
procedimentos deste tipo em grande escala. Alarmado, o Ministro da Justia da poca (Mrio
Raposo) decidiu intervir, aprontando, de imediato, o diploma legal depois aprovado como
Decreto-Lei n. 236/80, 18 julho. O prembulo desse diploma comea por mencionar o contratopromessa como via de eleio para a aquisio de habitao prpria. A sua frequncia adviria
de dois factos, causadores da impossibilidade da celebrao imediata do contrato de compra e
venda:
- o inacabamento da construo;
- () a inexistncia imediata dos requisitos indispensveis ao registo do direito de
propriedade do transmitente.
Em face de tal frequncia, o prembulo explica que o regime legal no responde s
necessidades da ento conjuntura. Isso porque os promitentes-compradores:
- ou veem resolvido o contrato, pelo outro outorgante, com uma indemnizao o
dobro do sinal que no corresponde soma desembolsada e no cobre o dano emergente da
resoluo;
- ou so coagidos, para alcanar a propriedade da casa que muitas vezes j habitam, a
satisfazer exigncias inesperadas, que agravam o preo inicialmente fixado.
Sempre no prembulo, o legislador explica que vai exigir, quer para das mais solenidade
ao contrato, quer para evitar a venda de construes clandestinas sem conhecimento do
adquirente, que, no documento do contrato, se proceda ao reconhecimento presencial das
assinaturas dos promitentes e que o notrio certifique a existncia de licena de construo do
edifcio. Mantm, depois, ao que diz, a regra anterior no tocante resoluo do contrato,
havendo sinal. Simplesmente, tendo havido tradio da coisa para o promitente comprador, a
indemnizao passa a ser o valor da coisa em vez que () se criou forte expectativa de
estabilizao no negcio e uma situao de facto socialmente atendvel (). Essa situao
reforada pela atribuio, ao promitente comprador, de um direito de reteno. Tudo isto
dobrado pelo reconhecimento, ao promitente comprador, do direito de, em alternativa,
requerer a execuo especfica do contrato. Por razes de equilbrio, se deve reconhecer, ao
promitente vendedor, a possibilidade de, na execuo especfica, pedir a modificao do
contrato por alterao das circunstncias. Ocupa-se, finalmente, da expurgao de eventual
hipoteca, podendo o promitente comprador exigir do promitente vendedor a entrega do
montante do dbito garantido. Em suma:
-est em causa apenas o contrato-promessa de compra e venda de casa para habitao
prpria
- a problemtica focada ronda a quebra de equilbrio, provocada pela inflao, entre os
promitentes. Mas no s;

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- focam-se tambm problemas conexos como o da construo clandestina e a
necessidade de dignificar a promessa de compra e venda de habitao prpria.
Tudo isto, seriado no prembulo do diploma, confirmado pelas solues nele prprio
aprontadas, sempre para a promessa de compra e venda de habitao prpria; pretende-se
alterar a promessa de compra e venda de habitao prpria; pretende-se alterar o contratopromessa no tocante sua celebrao, para a dignificar e combater a construo clandestina e,
no que respeita violao, com o fito de tornear a depreciao monetria. No domnio da forma,
o Decreto-Lei n. 236/80 aditou, ao artigo 410, um novo nmero o 3 com o teor seguinte:
No caso de promessa relativa celebrao de contrato de compra e venda de prdio
urbano, o de sua frao autnoma, j construdo, em construo ou a construir, o documento
referido no nmero anterior deve conter o reconhecimento presencial das assinaturas dos
outorgantes e a certificao, pelo notrio, da existncia da respetiva licena de construo. A
omisso destes requisitos no , porm, invocvel pelo promitente vendedor, salvo no caso de
ter sido o promitente comprador que diretamente lhe deu causa.
A retificao de 29 julho 1980 corrigiu licena de construo para licena de utilizao
e de construo. Em relao a este preceito, formulmos os reparos seguintes:
- a referncia a prdio urbano deve ser convolada para edifcio; os prdios no se
constroem e no tm fraes;
- a meno a compra e venda visa, na realidade, todos os contratos onerosos, tpicos ou
atpicos, relativos a edifcios;
- no est em causa, apenas, a propriedade, mas ainda qualquer outro direito real;
- a sano final visa compelir o vendedor a regularizar o objeto do negcio projetado.
Sensvel a estas crticas o legislador deu ao artigo 410., n.3, uma nova redao, atravs
do Decreto-Lei n. 379/86, 11 novembro. Temos, assim, um regime formal e de formalidades
especfico para as promessas urbanas:
- devem conter o reconhecimento presencial da assinatura do promitente ou
promitentes;
- bem como a certificao, pela entidade que reconhea as assinaturas, da existncia de
licena de utilizao ou de construo.
O mbito de exigncia formal do artigo 410., n.3 foi delimitado pela jurisprudncia.
Assim, ela no se aplica:
- ao direito real de habitao peridica, pela sua natureza;
- superfcie relativa a um posto de abastecimento de combustveis;
- compra e venda do direito e ao herana, integrada por bens imveis;
- a negcios sobre prdios rsticos.
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Temos de entender, em todos estes casos, que ou no h habitao ou se verifica um
regime especial que afasta o Cdigo Civil. Em compensao, o preceito aplica-se a terrenos para
construo que j tenham um projeto. A omisso das exigncias formais do artigo 410., n.3,
quando tenham aplicao, deveria dar azo a nulidade, por via do artigo 220.. Com isso, porm,
a reforma de 1980, mantida em 1986, teria vindo precarizar ainda mais a posio dos
promitentes-adquirentes urbanos: precisamente as pessoas que, supostamente, viria defender.
Por isso, no seu final, o preceito incluiu uma regra especial:
() contudo, o contraente que promete transmitir ou constituir o direito s pode
invocar a omisso destes requisitos quando a mesma tenha sido culposamente causada pela
outra parte.
Assim concebido, este preceito deixava em aberto:
- se o promitente-adquirente podia invocar a invalidade a todo o tempo;
- se ela podia ser invocada, tambm a todo o tempo, por terceiros;
- se ela podia ser declarada ex officio, pelo Tribunal; e se ela podia ser sanada,
supervenientemente.
Pela nossa parte, respondemos pela negativa s trs primeiras questes e pela positiva,
ltima. Com efeito, o artigo 410., n.3 desenha uma invalidade mista, a aproximar da
anulabilidade: o promitente-adquirente, na falta do formalismo legal, recebe o direito
potestativo de anular o negcio. O promitente-alienante s dispor de idntico direito quando
a omisso tenha sido culposamente causada pelo promitente-adquirente. Ainda poderamos
admitir que estejam em jogo interesses pblicos, que requereriam a nulidade. Todavia, o tipo
de norma em causa mostra que a valorao legislativa se dirige proteo dos promitentesadquirentes e no da regularidade das construes. A jurisprudncia oscilou um pouco,
acabando por acolher-se boa doutrina. A invocao da invalidade ex 410., n.3, a levar a cabo
pelo promitente-adquirente, pode, nos termos gerais, ser bloqueada por abuso do direito. Assim
suceder quando o prprio adquirente, com conhecimento de causa, tenha dispensado a
formalidade ou quando tenha recebido alguma vantagem patrimonial, precisamente para
simplificar a concluso do contrato. Mas haver, a, que insistir nos aspetos do investimento de
confiana, requerido para a tutela do interessado e nos aspetos teleolgicos em causa. Apesar
de se jogar uma invalidade sui generis, destinada a proteger o adquirente, obvia, tambm, a
presena do interesse pblico, sempre ligada s exigncias de forma. Digamos, em sntese, que
se exige, para bloquear, ex bona fide, a invocao da invalidade decorrente do artigo 410., n.3,
um abuso do direito reforado.

As promessas reais: chamaremos, brevitatis causa, promessa real ao contrato-promessa com


eficcia real, previsto no artigo 413. do Cdigo Civil. Para j, releva a forma. E para os presentes
propsitos, vamos reter que a promessa real oponvel no inter partes mas, ainda, erga omnes.
O cdigo Civil prev-a, apenas, quanto a imveis ou mveis sujeitos a registo e, ainda, em certos
requisito. E fixa, para ela, uma forma especial, mais exigente. Na verso original do Cdigo Civil,
o artigo 413., na sua redao, h que reter a questo da forma:
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- o Cdigo de 1966 sujeitava a escritura pblica todos os contratos-promessa com
eficcia real;
- todavia, tais contratos podiam visar contratos definitivos totalmente consensuais,
como o da compra e venda de automveis.
Chegar-se-ia, deste modo, ao absurdo de exigir, para a promessa, uma forma (muito)
mais pesada do que a requerida para o correspondente definitivo, quando a sensibilidade do
Direito portugus precisamente a inversa: o aligeiramento da forma, no tocante promessa:
o aligeiramento da forma, no tocante promessa (410., n.1). O legislador de 1986 foi sensvel
a estas crticas. E assim, o Decreto-Lei n. 379/86, 11 novembro, desdobrou o artigo 413.,
inserindo, no seu n.2, a matria relativa forma, nos termos seguintes:
Deve constar de escritura pblica a promessa a que as partes atribuam eficcia real;
porm, quando a lei no exija essa forma para o contrato prometido, bastante documento
particular com reconhecimento de assinatura da parte que se vincula ou de ambas, consoante
se trate de contrato-promessa unilateral ou bilateral.
Finalmente, o Decreto-Lei n. 116/2008, 4 setembro, que visou limitar o papel dos
notrios, substituiu a primeira parte do preceito por:
Salvo o disposto em lei especial, deve constar de escritura pblica ou de documento
particular autenticado a promessa a que as partes atribuam eficcia real()
Os preceitos parecem claros, devendo assinar-se que o Decreto-Lei n. 379/86, alm de
restabelecer coerncia no campo do contrato-promessa, antecipou o atual movimento
destinado a desformalizar o Direito. As consequncias tcnicas precisas da promessa real so
discutveis: nenhum notrio as vai resolver. Mas o sentido da figura a oponibilidade erga
omnes percetvel por qualquer cidado. A alterao de 1986 merece, neste ponto, todo o
aplauso.

24. - O regime substantivo

Aspetos gerais; o principio da equiparao: segundo o artigo 410., n.1, ao contratopromessa so aplicveis:
- as disposies legais relativas ao contrato prometido;
- excetuadas as relativas forma;
- e as que, por sua razo de ser, no se devem considerar extensivas ao contratopromessa.
A aplicao, como regra, ao contrato-promessa, do regime do contrato prometido, d
azo ao princpio da equiparao. De facto, tal princpio impe-se, por via de valoraes
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sistemticas muito simples: pelo contrato-promessa, designadamente cabendo a execuo
especfica, as partes podem encontrar-se na precisa situao em que se encontrariam perante
a celebrao imediata do contrato definitivo. Logicamente: dever aplicar-se o mesmo regime.
O princpio da equiparao projeta-se, designadamente, na aplicao, ao contrato-promessa,
das seguintes regras de ordem geral, prprias do contrato definitivo concretamente em jogo:
- nos pressupostos: as regras relativas capacidade das partes, sua legitimidade e
existncia e caractersticas do objeto, aplicveis ao definitivo;
- na formulao: as normas atinentes vontade, sua exteriorizao e ao seu contedo,
incluindo, quando seja o caso, as das clusulas contatuais gerais;
- nos requisitos: os vetores pertinentes oponibilidade, determinabilidade, licitude,
conformidade legal, aos bons costumes e ordem pblica.
Quanto s clusulas tpicas: operam, na promessa, as regras aplicveis aos
correspondentes definitivos: na condio, no termo, no modo, no sinal e na clusula penal. A
natureza global da promessa infletida pela do contrato definitivo. Finalmente: h que contar
com normas, imperativas ou supletivas, prprias do tipo contratual visado pelo definitivo. O
princpio da equiparao deve ser tomado como uma diretriz de tipo metodolgico. Perante um
contrato-promessa, h que principiar por uma ponderao das regras do contrato definitivo, de
modo a verificar se tm aplicao e em que medida. Efetivamente, quer no que tange aos
pressupostos, quer no que toca aos requisitos, pode acontecer que eles faltem aquando da
promessa mas que, pela natureza da situao considerada, seja expectvel ou possvel que eles
venham a consubstanciar at concluso do definitivo. Impe-se, pois, uma aplicao, caso a
caso, do princpio da equiparao.

Regras no extensivas por sua razo de ser: por sua razo de ser, no se aplicam ao contratpromessa todas as regras que visem a consubstanciao das prestaes prprias do contrato
definitivo e, a fortiori, o seu regime. Tambm a temtica da perturbao das prestaes, tpica
de cada uma das figuras contratuais, no tem lugar na correspondente promessa. Ainda na parte
geral das obrigaes, encontramos diversas regras que, por sua razo de ser, s podem visar
contratos definitivos. De um modo geral, aplicam-se, ao contrato-promessa, as regras relativas:
- cesso da posio contratual (424. a 427.); veja-se, nesse sentido, o artigo 412.,
n.2;
- exceo de no-cumprimento do contrato (428. a 431.): nenhuma das partes pode
ser compelida a cumprir a promessa, outorgando no definitivo, se a outa parte no fizer outro
tanto;
- resoluo do contrato, baseada na lei ou na prpria promessa (432. a 436.); a
resoluo pode sobrevir, designadamente, por impossibilidade superveniente (795., n.1) ou
por impossibilidade imputvel equiparada ao incumprimento (801., n.2);
- resoluo ou modificao do contrato por alterao das circunstncias (437. a 439.);
o artigo 830., n.2 prev diretamente essa eventualidade;
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- antecipao do cumprimento e ao sinal (440. a 442.); a se incluem regras
diretamente viradas para o contrato-promessa;
- ao contrato a favor de terceiro (443. a 451.); temos o pactum de contrahendo cum
tertio;
- ao contrato para pessoa a nomear (452. a 456.), bastante frequente, nos contratospromessa;
- a obrigaes alternativas (543. a 549.).
Por sua razo de ser, no se aplicam a contrato-promessa, pelo menos inteiramente, as
matrias referentes:
- pluralidade de credores e devedores (512. a 538.);
- a obrigaes genricas (539. a 542.).

O modus de contrahendo: na construo do regime do contrato-promessa de cada contratopromessa a afigura-se fundamental ter presente que, para alm do princpio da equiparao,
ele se coloca numa dimenso especial a que poderemos chamar o modus de contrahendo o
modo de promessa. O contrato-promessa visa efetivamente, a celebrao do definitivo. Todos
os deveres que ele postula colocam-se ao servio desse objetivo comum das partes. Da uma
srie de especificidades:
- prestaes principais que se analisam na emisso das declaraes de vontade que iro
integrar o definitivo;
- prestaes secundrias instrumentais, destinadas a permitir a vlida concluso do
contrato final; particularmente em causa esto todas as tarefas de redocumentao, para tanto
necessrias;
- prestaes secundrias materiais, requeridas pelo aprontamento da coisa objeto do
cntrato definitivo ou pela sua manuteno;
- prestaes secundrias de tipo jurdico, como sejam a obteno do consentimento do
outro cnjuge ou a aquisio da coisa pelo promitente-alienante.
Alm disso e como temos enfatizado, esto em jogo mltiplos deveres acessrios,
assentes na boa f e que visam, em modus de contrahendo, acautelar os interesses das partes.
Recordarmos os deveres de segurana, de lealdade e de informao. Na mesma linha, considera
que a parte que tenha dado incio execuo da promessa, criando na outra parte a confiana
legtima de que iria prosseguir, no pode invocar na falta, assim como no o pode fazer quem,
por trs vezes, reforce o sinal passado. O contrato-promessa no , no seu regime substantivo,
uma projeo simplificada do definitivo. Ele tem vida prpria, regras especficas e funes
distintas. A fixao do regime da promessa sempre uma atividade criativa, guiada pela Cincia
do Direito e na qual o contrato definitivo visado pelas partes um elemento, entre outros, a ter
em conta.
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A fixao do prazo na promessa monovinculante: O Cdigo Civil regula algumas vicissitudes


do contrato-promessa. Em primeiro lugar, temos o dispositivo do 411., intocado desde 1966:
se se tratar de uma promessa monovinculante, e no se fixar o prazo durante o qual ela se
mantm, pode o tribunal, a requerimento do promitente, fixar outra parte um prazo para o
exerccio desse direito. Expirado o prazo sem que seja atuada a promessa, esta caduca. Pelas
regras gerais, na falta de estipulao ou de disposio especial da lei, o credor pode exigir, a
todo o tempo, a prestao, assim como o devedor pode, a todo o tempo, apresentar-se a
cumprir (777., n.1). este regime funciona perante os contratos-promessa bivinculantes, que
no tenham prazo para o cumprimento. Lembramos que ambos os promitentes so, em
simultneo, credores e devedores um do outro. No caso da promessa monovinculante, a
vantagem da parte no-promitente , precisamente, a de dispor de um lapso de tempo, de
sua escolha, quando no esteja prefixado, para decidir se contrata ou no. E essa a
desvantagem do promitente, cujo bem fica como que congelado, espera da deciso da outra
parte. O ideal ser que as partes tenham combinado um prazo para o exerccio da promessa.
No o tendo feito e no havendo acordo, queda a fixao judicial. A fixao judicial de prazo
consta dos artigos 1456. e 1457. do Cdigo de Processo Civil. Entre os elementos a ter em
conta, pelo juiz, contar-se- a eventual existncia de uma comisso de reserva ou de
imobilizao e o seu montante, bem como as demais circunstncias que rodeiem o caso. Em
princpio, quanto maior for a comisso, mais longo ser o prazo.
A transmisso da posio das partes: o artigo 412., n.1 determina a transmisso dos direitos
e das obrigaes das partes em contratos-promessa, aos seus sucessores, salvo quando sejam
exclusivamente pessoais. Com isso, faz-se aplicao da regra geral do artigo 2024., segundo a
qual a sucesso por morte respeita, apenas, s situaes jurdicas patrimoniais; as restantes
extinguem-se com a morte do visado. Ocorrendo a sucesso, cabe aos herdeiros cumprir o
contrato-promessa em jogo. Ser responsvel aquele que o impea. Este preceito visou eliminar
dvidas anteriores quanto transmisso mortis causa da promessa. Quanto transmisso entre
vivos: o artigo 412., n.2 remete-a para as regras gerais, que so, fundamentalmente, as da
cesso da posio contratual (424. a 427.). O direito do promitente penhorvel, nos termos
gerais que norteiam a penhora de direitos. Ocorrendo insolvncia de uma parte em contratopromessa, cabe ao administrador da insolvncia decidir se cumpre o contrato-promessa ou se
recusa o cumprimento. Todavia, no pode ser recusado o cumprimento da promessa com
eficcia real, se j tiver havido tradio a favor do promitente-comprador. Trata-se, com efeito,
de uma situao especialmente reforada, que o prprio legislador da insolvncia considera
irreversvel.

Seco III O Cumprimento e o Incumprimento

25. - cumprimento e incumprimento da promessa (regras gerais)

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Enunciado: a matria do cumprimento e do incumprimento das obrigaes constitui uma


rubrica bsica, prxima da responsabilidade civil. No entanto, ela releva para o contratopromessa. Em termos normativos, elas constam do artigos 762. a 836., preceitos que, de resto,
incluem regras especficas para o contrato-promessa, como sucede com a sua execuo
especfica. Diz-se cumprimento a realizao da prestao devida. Pela natureza das coisas,
estamos perante uma realidade nodal, no seio das obrigaes: a concretizao, pelo devedor ou
por terceiro, do programa previsto pela obrigao em causa. Podemos simplificar fazendo
corresponder, ao cumprimento, quatro princpios:
- princpio da correspondncia: a atuao adimplente deve reproduzir, qualitativamente,
o figurino abstrato prefixado pela obrigao;
- princpio da integridade: a prestao no deve ser efetuada por partes (763., n.1),
prevalecendo uma indivisibilidade de raiz;
- princpio da concretizao: a conduta devida deve realizar, no terreno, o interesse do
credor;
- princpio da boa f: na execuo do vnculo, h que acatar a medida de esforo exigvel
e os deveres acessrios existentes, de modo a acautelar os valores fundamentais do
ordenamento, atravs da tutela da confiana e da primazia da materialidade subjacente (762.,
n.2).
O princpio da concretizao traz-nos dados novos: eles dependem do terreno em que
o cumprimento tenha lugar. Esto em jogo os vetores seguintes:
- a legitimidade ativa (quem pode fazer a prestao);
- a legitimidade passiva (a quem deve ser feita a prestao);
- o lugar da prestao;
- o prazo da prestao (o momento em que a prestao deva ocorrer);
- a imputao do cumprimento (havendo vrias obrigaes similares e uma prestao
insuficiente para as cobrir a todas, qual delas se deve ter por cumprida).
Para os presentes propsitos, releva o prazo da prestao. Tudo isto tem regras: quando
ocorra, cumprimento extingue, em regra, a prestao principal. Mas no pe cobro,
necessariamente, ao vnculo obrigacional. Assim, este subsistir nas obrigaes duradouras e
nas relaes complexas, que podem subsistir, atravs dos deveres acessrios. O incumprimento
a no realizao, pelo devedor, da prestao devida, quanto tal ocorrncia corresponda
violao de normas jurdicas, isto : quando no exista uma causa de justificao para a no
execuo da atitude obrigacionalmente prevista. O incumprimento apresenta vrias
modalidades, sendo de distinguir:
- o incumprimento stricto sensu ou no realizao, ad nutum, da prestao devida;
- a impossibilidade superveniente imputvel ao devedor;
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- a violao positiva do contrato, que engloba o cumprimento imperfeito e a inexecuo
de deveres acessrios.
Por seu turno, o incumprimento stricto sensu, pode envolver:
- o cumprimento retardado ou mora: pressupe a ultrapassagem do prazo do
cumprimento, sem que este se tenha verificado. O prazo corresponde ao vencimento da
obrigao: ou prefixado ou derivado da interpelao do credor, isto , de uma comunicao
dirigida ao devedor, de que ele deve cumprir. Quando em mora, a obrigao ainda possvel e
satisfaz o interesse do credor. Mas no ad aeternum; por isso, seja pela ultrapassagem e um
novo prazo razovel fixado pelo credor (interpelao admonitria), seja pela perda do interesse,
do mesmo credor, no cumprimento, a mora passa a incumprimento definitivo;
- o incumprimento definitivo: habilita o credor a lanar mo da responsabilidade civil,
dos meios coercivos previstos pelo Direito e, no limite, dos esquemas de responsabilidade
patrimonial.
Cumpre ainda jogar com a ideia de garantia. Genericamente, garantia todo o instituto
destinado a assegurar as obrigaes e o seu cumprimento. Temos:
- a garantia real, que corresponde s regras da responsabilidade patrimonial;
- as garantias pessoais, traduzidas por novas obrigaes ou situaes obrigacionais;
- as garantias reais, expressas em direitos reais especialmente funcionalizados.
Cumprimento: o cumprimento de um contrato-promessa consiste, em termos analticos, na
emisso, por cada uma das partes, das declaraes de vontade que iro integrar o contrato
definitivo. Em regra, tais declaraes no podem ocorrer ad nutum, dada a natureza formal do
definitivo. Haver, assim, que observar as formalidades envolvidas, executando, a ttulo de
prestaes secundrias e de deveres acessrios, todas as atuaes instrumentais e materiais,
para tanto necessrias. O contrato definitivo dever ser, precisamente, o prefigurado na
promessa. Pode suceder que esta deixe espaos em branco. A, temos trs hipteses:
- ou a determinao de tais espaos foi deixada a alguma das partes ou a terceiro,
aplicando-se o artigo 400., n.1;
- ou o aspeto por regular comunicvel ao contrato definitivo, altura em que este ser
concludo, procedendo-se determinao aquando da execuo deste; assim sucede com a
determinao do preo;
- ou possvel ultrapassar o problema atravs da integrao do contrato-promessa ou
da sua interpretao complementadora (239.).
Nada disso ocorrendo, o contrato-promessa ser nulo por indeterminabilidade do seu
objeto (280.,n.1). As partes podem, de comum acordo, concluir um contrato diferente do que
ambas haviam prometido. Nessa altura, teremos uma modificao por mtuo consentimento,
que no levanta maiores dvidas: salvo se levada a cabo por erro, altura em que tem aplicao
o competente regime. O contrato definitivo deve ser celebrado por inteiro. J se ps o problema
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da sua diviso: havendo sucesso hereditria, poderia cada herdeiro celebrar um contratopromessa relativo sua quota-parte, desde que tal eventualidade interesse ao promitenteadquirente. Nessa hiptese, seria de encarar uma modificao da promessa, por mtuo acordo.
A transmisso da posio de promitente aos herdeiros no pode, seja pelas regras das
obrigaes, seja pela das sucesses, modificar a realidade em jogo. A promessa deveria ser
cumprida in totum, pelos herdeiros no seu conjunto. Se um deles faltar, a responsabilidade da
herana (de todos), sem prejuzo do direito de regresso a que possa haver lugar, contro o
responsvel. Quanto aos parmetros relativos a concretizao, no adimplemento, do contratopromessa, temos:
- legitimidade: a menos que tenha sobrevivido alguma transmisso da obrigao, o
contrato definitivo s pode ser concludo pelas partes na promessa; h que descontar o pactum
de contrahendo cum tertio, altura em que o definitivo concludo entre o promitente obrigado
e o terceiro, de acordo com as regras que regem o contrato a favor de terceiro;
- lugar da prestao: o contrato , em regra um contrato entre presentes; obriga, por
isso, ambas as partes a encontrarem-se para a concluso; o lugar da celebrao, quando no
esteja determinado no contrato ou no seja, nos termos do mesmo, determinvel, deve ser
fixado de acordo com as regras aplicveis ao prprio definitivo, por via do princpio da
equiparao;
- tempo da celebrao: no havendo prazo, qualquer das partes pode interpelar a outra,
nos termos dos artigos 777., n.1 e 805., n.1; no caso da promessa monovinculante, poder
ser necessrio recorrer ao tribunal (411.);
- imputao do cumprimento: na hiptese, algo terica, de serem concludos, entre as
mesmas partes, diversos contratos-promessa idnticos e de ser celebrado um contrato
definitivo que no explicite a qual das promessas se reporte, aplicar-se-o os artigos 783. e 784.

Incumprimento do contrato-promessa: o incumprimento do contrato-promessa advm,


prima facie de, no momento fixado para a celebrao do definitivo, alguma das partes no
comparecer no local determinado ou, por qualquer forma, se recusar a cumprir. Temos duas
situaes:
- a mora: resulta da no-celebrao atempada do definitivo, por razo imputvel a uma
das partes (o promitente faltoso) (804., n.2);
- o incumprimento definitivo: ocorre quando, merc da mora, o promitente fiel perca
objetivamente o interesse no definitivo ou quando, fixado um novo prazo razovel (prazo
admonitrio), o promitente faltoso no cumpra (808.).
O incumprimento lato sensu da promessa pode ainda resultar de algum dos seguintes
fatores, todos eles assimilveis ao incumprimento definitivo:
- a impossibilidade superveniente imputvel ao promitente faltoso (801.); tal
impossibilidade pode advir da destruio do objeto do contrato definitivo ou, tipicamente, da
celebrao, com um terceiro, do contrato combinado com o promitente fiel;
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- da recusa sria, injustificada e definitiva de contratar; apurada esta, nenhuma razo h
para prosseguir com o inter inadimplente, at alcanar o incumprimento definitivo;
- do acionamento, quando possvel, dos mecanismos do arrependimento,
eventualmente subjacentes ao sinal ou a clusula equivalente.
O incumprimento definitivo extingue as prestaes principais. Estas no mais so
possveis ou, sendo-o, deixam de ser exigidas pelo Direito. Mantm-se todavia, as prestaes
secundrias, quando seja o caso, bem como as acessrias. Alm disso, nascem novas obrigaes,
agora do foro da responsabilidade contratual (798. e seguintes).

Outras formas de extino: o contrato-promessa pode ainda cessar por diversas outras
formas. Assim, de acordo com o esquema geral que rege as relaes complexas, temos:
- a revogao: declarao unilateral, discricionria e s vivel quando prevista no prprio
contrato, por uma das partes e outra, de cessao do contrato;
- a resoluo: declarao unilateral, vinculada e vivel quando prevista no contrato ou
na lei, pior uma das partes outra, de cessao do contrato; a resoluo pode ocorrer, em
princpio, perante o incumprimento de uma das partes;
- a revogao por comum acordo ou distrate: sempre possvel, desde que ambas as
partes deem o seu assentimento.
A resoluo aparece associada ao incumprimento definitivo, em termos que tm
levantado dvidas a propsito do funcionamento do sinal e a que teremos a oportunidade de
regressar. O contrato-promessa pode ainda cessar por impossibilidade superveniente, no
imputvel a nenhuma das partes (790., n.1). Tal suceder quando desaparea, por causa
fortuita, o objeto do contrato definitivo ou quando, por alterao legislativa, a celebrao do
mesmo contrato se torne juridicamente invivel. Outras hipteses de extino das obrigaes,
para alm do cumprimento, so aqui configurveis. A saber:
- a compensao, quando se verifiquem dois contratos-promessa de sinal contrrio e
concorram os demais requisitos (847.);
- a novao, sempre que exista acordo, dos promitentes, nesse sentido (857.);
- a confuso, quando ambas as posies de promitente se renam na mesma esfera
jurdica (868.).

Seco IV O Sinal e o Direito de Reteno

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26. - o Sinal e o contrato-promessa


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Aspetos gerais e remisso: o sinal uma clusula tpica, prpria dos contratos onerosos. No
que agora releva, podemos sintetiza-lo: aquando da celebrao de um contrato ou,
posteriormente mas antes do cumprimento, uma das partes entrega, outra, uma coisa ou uma
quantia; se o contrato for cumprido, a coisa ou a quantia entregue imputada no cumprimento
ou, no sendo a imputao possvel, restituda; se houver incumprimento, cabe distinguir:
sendo o incumprimento provocado por quem recebe o sinal, deve este restitu-lo em dobro;
sendo, pelo contrrio, causado por quem d o sinal, fica este perdido. Trata-se de uma figura
conhecida pelos usos, com tradies entre ns. O sinal vem previsto nos artigo 440. a 442., do
Cdigo Civil. Tem um papel de relevo no domnio do contrato-promessa. Surge, ainda, como
uma clusula frequente: em torno dele h vasta jurisprudncia. O sinal no tem uma natureza
unitria. Tal com ele nos surge, trata-se, na verdade, de um produto de uma rica evoluo
histrica. Em termos muito sumrios:
- o Direito grego antigo, onde o instituto nasceu, o prvio pagamento do sinal assegurava
o negcio, dando-lhe consistncia e permitindo o ressarcimento dos danos, no caso de violao;
- no Direito romano, o sinal assumiu uma funo confirmatria: provava a existncia do
contrato e o termo das negociaes; alm disso, facultava o ressarcimento dos danos;
- no Direito justinianeu, adquiriu um papel penitencial: permitia ao interessado libertarse do contrato, pagando o valor resultante do sinal.
O atual Direito alemo distingue ainda o sinal confirmatrio do sinal penitencial: o
primeiro no impede as partes de optar pelo regime geral da indemnizao, no caso de
inadimplemento; o segundo permite a qualquer das partes libertar-se do contrato, mediante o
pagamento do valor do sinal ou a sua restituio em dobro. Mas o Direito portugus, segundo
parece por falta de aprofundamento doutrinrio, operou a juno das diversas figuras. Assim:
- o sinal tem uma dimenso confirmatrio-penal, na medida em que d consistncia ao
contrato e funciona como indemnizao;
- o sinal tem uma dimenso penitencial quando opere como preo do arrependimento,
permitindo ao interessado resolver o contrato, mediante o pagamento do que resulte o prprio
sinal.
Antecipando, podemos adiantar que, no mbito do contrato-promessa, quando as
partes afastem a execuo especfica, o sinal penitencial; na hiptese inversa, ele
confirmatrio-penal, uma vez que no h direito ao arrependimento. O sinal confirmatriopenal tornou-se regra no mbito da reforma de 1980. De todo o modo e em geral, depender
da interpretao da vontade das partes o saber se um concreto sinal estipulado tem
predominncia confirmatrio-penal ou predominncia penitencial. No primeiro caso, as partes
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pretenderam ressarcir danos; no segundo, elas procuraram reservar-se a faculdade do recesso.
No primeiro, h indemnizao; no segundo, um preo.

Sinal e promessa; redao de 1966: a lgica inicial do Cdigo Vaz Serra passava por um
tratamento conjunto da antecipao do cumprimento e do sinal. Assim:
- no artigo 440., com um alcance verdadeiramente genrico, explicita que, se ao
celebrar-se o contrato ou em momento posterior, uma das partes entregar outra, uma coisa
que coincida, no todo ou em parte, com a prestao a que fica adstrito, a entrega havida como
antecipao total ou parcial do cumprimento, salvo se as partes lhe quiserem atribuir a natureza
de sinal;
- no artigo 441., consignava-se uma norma especial para o contrato-promessa de
compra e venda: a, toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitentevendedor, presume-se sinal; o sinal afastava, em princpio, a execuo especfica da promessa,
nos termos do artigo 830., n.2, verso original;
- no artigo 442., fixava-se o funcionamento comum do sinal.
O sistema era simples e coerente. Assim, na generalidade dos contratos, o sinal tinha o
sentido confirmatrio, sendo imputado no pagamento sempre que possvel. Pelo contrrio, no
contrato-promessa e na linha da tradio anterior, tinha um alcance penitencial: permitia que
as parte meditassem at ao momento do cumprimento e, a, optassem ou pela execuo do
combinado, ou pelo pagamento resultante do regime do sinal. Naturalmente: todas estas regras
eram supletivas. De todo o modo, ficou clara a mensagem legislativa de, contrariando a soluo
tradicional das Ordenaes, dar um suplemento de vitalidade aos contratos e sua execuo.
Nas ordenaes, como referido, a compra e venda era puramente obrigacional: no transferia
o domnio, o qual s transitava, para o comprador, pela entrega. Uma vez celebrada, era
vinculativa, no permitindo o arrependimento: exceto se houvesse sinal, altura em que, o
arrependimento era possvel. Em compensao, se em vez de sinal ocorresse uma entrega em
dinheiro em parte de paga, ou em sinal e parte de paga, j no havia lugar a arrependimento
ficando os contratos de compra e venda mais perfeitos. O sistema era harmnico e flexvel.
Com as codificaes, particularmente com o Cdigo Vaz Serra, a compra e venda passa a real
quoad effectum, assumindo a promessa de compra e venda o papel de verdadeira compra
obrigacional. O sinal/arrependimento transfere-se, pois, para ela. Tratava-se, de resto, de um
regime justo e bem adaptado s realidades sociais.

O vinculismo de 1980: o sistema de 1966 foi profundamente perturbado pela reforma


adotada pelo Decreto-Lei n 236/80, 18 julho. Fundamentalmente, o legislador de 1980
entendeu tomar trs medidas:
- passou a afastar o regime do sinal penitencial: a execuo especfica tornou-se
vinculativa (830., n.1, redao 1980);
- conferiu ao promitente-alienante que beneficiasse j da tradio da coisa um direito
alternativo: ou de receber no (apenas) o dobro do sinal, mas antes uma indemnizao
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equivalente ao valor da coisa-objeto do contrato-prometido ou de recorrer execuo
especifica da promessa (442., n.1 redao de 1980;
- atribui, ao mesmo promitente-adquirente beneficirio da tradio da coisa, um direito
de reteno pelo crdito resultante do incumprimento pelo promitente-vendedor.
Em termos de poltica legislativa, podemos dizer que a reforma de 1980 foi muito
enrgica. Bastante mais grave foi a absoluta falta de cuidado tcnico por que toda esta reforma
foi levada a cabo. Vamos chamar a ateno para alguns pontos particularmente flagrantes:
- o legislador pretendeu, quer pela ratio legis, quer pela occasio legis, quer pelo
elemento sistemtico (o 410., n.3), quer pelo tipo de situao em jogo, quer finalmente, pela
teleologia resultante das solues, ocupar-se de promessas urbanas para habitao, todavia:
generalizou, pelo menos na forma, a todos os contratos-promessa, uma soluo de emergncia
requerida apenas pelas promessas habitacionais;
- a reforma veio baralhar noes bsicas; no novo 442., n.2 refere coisa objeto do
sinal e, logo a seguir, sem adjetivos coisa objeto do contrato definitivo;
- o diploma de 1980 excedeu-se ao conferir uma indemnizao equivalente ao valor da
coisa por algo que podia no ter sido minimamente pago;
- as alteraes tambm foram excessivas ao atribuir um direito de reteno que supera
a hipoteca (442., n.3); a prtica veio documentar conluios entre promitentes, para defraudar
a banca.
Perante esta reforma, a melhor soluo, fazendo prevalecer o esprito da lei sobre a sua
letra e dando a primazia aos elementos sistemticos e teleolgicos da interpretao, era a de
considerar que o novo regime aplicava-se, apenas, aos contratos-promessa visados no novo
artigo 410., n.3. Relativamente os restantes, que nada sugeria fossem objetiva ou
subjetivamente visados pelo legislador, mantinha-se o texto inicial. Como sugestes tendentes
a reduzir o mbito da reforma de 1980 no contrato-promessa, para alm da ideia global de a
acantonar aos contratos referidos no artigo 410., n.3, tnhamos as seguintes:
- a indemnizao equivalente ao valor da coisa s funcionaria tendo havido tradio da
coisa;
- tal indemnizao, quando tenha lugar, deveria ser deduzida do preo convencionado,
descontando o sinal entregue.
Ambas foram as propostas pelo Professor Lobo Xavier: acabariam por ser acolhidas na
lei, aquando da reforma de 1986.

O compromisso de 1986: o Decreto-Lei n. 236/80, 18 julho, desorientou totalmente a


doutrina, a jurisprudncia e os prprios espritos. Havia que lhe pr cobro quanto antes, sendo
de aplaudir a proposta de Calvo da Silva: acantonar as medidas de exceo aos contratospromessa que as haviam originado: os relativos a habitao prpria. Infelizmente, no foi essa
a opo do legislador, desta feita apoiado em doutrina da melhor qualidade. Antes encetou a
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via de radicar, em definitivo e no Cdigo Civil, as alteraes de 1980, dando-lhes todavia, um
bom recorte tcnico e expurgando-as dos aspetos mais exorbitantes. Como dissemos, foi pena:
mas com isso teremos de viver. O legislador de 1986 manteve o artigo 442., n.1, referente ao
sinal. Tambm o 442., n.2, muito alterado, apresenta uma primeira parte relativa ao
funcionamento do sinal, quando haja incumprimento: sem qualquer restrio, essa primeira
parte aplica-se a todos os contratos em que haja sinal passado. Todavia, surge uma segunda
parte, que se reporta, apenas, a contratos-promessa. O regime em sntese, o seguinte:
- quando, num contrato-promessa ocorra, a favor do promitente-adquirente, a tradio
da coisa objeto do contrato prometido, entra-se num regime exorbitante, relativamente ao sinal;
- tal regime implica que, havendo incumprimento por parte do promitente-alienante, o
promitente-adquirente tenha direito no (apenas) ao sinal em dobro, mas antes, se preferir, ao
valor da prpria coisa, data do incumprimento da promessa, com deduo do preo
convencionado e sendo-lhe restitudo o sinal e a parte do preo que tinha pago;
- e implica ainda que, em alternativa a tudo isso, o promitente-adquirente fiel possa
recorrer a execuo especfica ex 830. (442., n.3, 1. parte);
- podendo, na hiptese de ele optar pelo valor da coisa, o promitente faltoso opor-se,
oferecendo para cumprir a promessa, salvo tendo-se j passado ao incumprimento definitivo,
previsto no artigo 808. (442., n.3, 2. parte): a exceo do cumprimento da promessa.
Logo partida este esquema, embora aparentemente lgico, surge complicado.
Estamos no domnio de contratos que so correntemente praticados pelos cidados. Fica a
pergunta: no poderia estabelecer-se um regime mais direto? Antes de relevar o estudo das
questes, damos conta de que a reforma de 1986 veio, nos pontos-chave, confirmar solues
interpretativas que j haviam sido defendidas, ao abrigo do diploma de 1980. Tem, pois,
aplicao retroativa. Tal orientao obteve-se, de um modo geral, o acolhimento da
jurisprudncia.

27. - O funcionamento do sinal no contrato-promessa

O sinal comum, a resoluo e a mora: o grande problema em aberto cifra-se em saber se,
para o funcionamento do sinal, se exige a resoluo do contrato e se esta, por seu turno, requer
o incumprimento definitivo ou se basta a simples mora. Essa mesma questo pode ser
recolocada a propsito de cada uma das quatro sadas atuais para o sinal; a perda/restituio
dobrada; a indemnizao pelo valor da coisa; a execuo especfica direta; a exceo do
cumprimento. Vamos ver. Quanto ao funcionamente comum ou clssico do sinal, que envolvia
a sua perda ou a sua restituio em dobro, a doutrina divide-se: querem uns que ele implique o
incumprimento definitivo e a resoluo do contrato, enquanto outros se contenham com a
simples mora. H que distinguir entre o regime e a qualificao. O sinal visa simplificar o
funcionamento do contrato. Marca-se uma data e passa-se sinal. Se na data aprazada no
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houver cumprimento, o sinal funciona. A alternativa de ter de colocar o devedor em mora,
atravs de interpelao judicial ou extrajudicial (805., n.1), fixar-lhe, depois, novo prazo
admonitrio, atravs de nova interpelao (808., n.1), ou fazer a prova efetiva da perda do
interesse objetivo do credor (808., n. 1 e 2) transformar a normalidade social numa via crucis
burocrtica. Se se opta por um prazo, com sinal, visa-se um prazo certo perentrio. O sinal
funciona logo que haja incumprimento, no momento aprazado e isso mesmo quando tal
cumprimento ainda fosse ulteriormente possvel. Soluo inqua, diz Menezes Leito, uma vez
que o incumprimento pode ser de dias ou advir de mero esquecimento. Tal objeo opera,
porm, perante quaisquer prazos, por graves que sejam as consequncias. Devemos ter
presente que, em regra, o sinal uma pequena quantia do todo em jogo e destina-se,
justamente, a fixar um esquema expedito e automtico de justia contratual. Passando lei: o
subsistema dos artigos 440. a 442., sendo especial, prevalece sobre o regime comum dos
artigos 805., n.1 e 808.. No h que apelar ao esquema da clusula penal: a lei, em vez do
dispositivo do atigo 811., n.2, que parece pressupor clusulas de incumprimento e clusulas
moratrias, diz, lapidarmente que, na falta de estipulao em contrrio, no h lugar, pelo no
cumprimento do contrato, a qualquer outra indemnizao. Evidentemente: decorre sempre um
controlo, pelo abuso do direito, de modo a vedar funcionamentos de sinais gravosos, por danos
mnimos. Devemos igualmente atentar em que o sistema clssico do sinal, ainda presente no
artigo 442., n.2, 1. parte, visar dar corpo a um esquema penitencial: o no cumprimento
atempado traduz a opo pelo arrependimento. Finalmente, mais dois argumentos de natureza
sistemtica e que no so despiciendos:
- a presena de sinal afasta, em princpio, a execuo especfica (830., n.2);
- a reforma de 1986 coloca, lado a lado com o sinal, a indemnizao pelo valor da coisa
entregue por conta do definitivo.
O Direito no pode ser um mero jogo de proposies formais, onde todas as
combinaes so possveis, encontrando defensores. Neste momento, particularmente nos
Pases do Sul, enfrentamos um movimento geral de incumprimento de prazos, com graves danos
para as economias e com severas perdas de postos de emprego e isso ao ponto de j ter
provocado duas intervenes das instituies europeias. Cabe ao Direito civil, pela clareza das
suas solues e pela defesa do acordado, adotar uma postura pedaggica. Quanto a negcios
significativos: por maioria de razo se deve acatar o clausulado, no sendo credveis
esquecimentos com culpa leve. O Direito civil no deve aceitar a sua prpria burocratizao.
Isto dito: como joga o sinal clssico com a resoluo? partida, a resoluo tem eficcia
retroativa (433.), envolvendo a supresso de todo o contrato. Tanto basta para dizer que ela
no foi pensada para o sinal: havendo incumprimento, funciona, do contrato, a parcela
vocacionada para intervir, substituindo as prestaes principais: o prprio sinal. Mantm-se, nos
termos gerais, as prestaes secundrias e as acessrias.

A tradio da coisa: o regime do sinal infletido, de acordo com a atual redao do artigo
442., n.2, 2. parte, quando haja tradio da coisa a que se refere o contrato prometido.
Trata-se de uma inovao ento interpretvel como aplicando-se, apenas, aos contratospromessa do artigo 410., n.3, mas a que hoje no pode deixar de ser conferido um alcance
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geral. Para prevenir confuses, comecemos por recordar que o sinal , em si, uma clusula real
quoad constitutionem (s opera com a entrega da coisa), e quoad effectum (produz efeitos reais,
transferindo a propriedade para a parte que o recebe). Normalmente, tratar-se- de dinheiro,
em termos que permitem, tambm, uma imputao no preo; mas a prtica documenta
entregas diversas, como ttulos de crdito. A tradio em causa no artigo 442., n.2, 2. parte,
reporta-se entrega, ao promitente-adquirente, da coisa que ele ir adquirir com a celebrao
do contrato definitivo. Tal entrega no poderia nunca advir do contrato-promessa que, por
natureza, se limita a prever futuras prestaes de escrito ou concluda oralmente a latere e com
o contedo indicado. Seria o promitente-adquirente um verdadeiro possuidor? A jurisprudncia
alem anterior reforma de Decreto-Lei n. 236/80, decidiu que o promitente-adquirente
traditrio no era possuidor por no ter animus; o contrato-promessa no seria causal da
transmisso de nenhum direito real. A questo, todavia, no estava corretamente colocada. Na
verdade, o contrato-promessa no era causal da transmisso de nenhum direito real; mas
tambm no era causal da entrega da coisa. Tal entrega, teria de ser imputada a um segundo
acordo, de natureza atpica e genericamente admitindo pelo artigo 405.; tal acordo, porm,
teria natureza meramente obrigacional, sendo insuscetvel de proporcionar a posse. Passou-se,
depois, a uma terceira fase em que a tutela do promitente-adquirente com tradio da coisa
passou a ser admitida. Efetivamente, no h qualquer tipicidade de contratos constitutivos ou
translativos de direitos reais. Consequentemente, tambm no haver limites desse tipo, no
tocante a contratos com eficcia possessria. No h nenhum obstculo incluso, num
contrato atpico ou em qualquer contrato obrigacional, de uma clusula tendente traditio de
uma coisa; to-pouco h impedimento a que, ao lado de um contrato, seja ele qual for, as partes
celebrem um segundo acordo, especificamente destinado entrega da coisa. Questo diversa
, agora, a de saber qual a natureza da posse do promitente-adquirente. Tudo depende da
vontade das partes: haver, pois, que interpelar o acordo relativo traditio usando todos os
demais elementos coadjuvantes. Em abstrato, temos as seguintes hipteses possveis:
- a traditio visou antecipar o cumprimento do prprio contrato definitivo;
- a entrega da coisa um favor feito pelo promitente-alienante: desta feita, temos algo
de semelhante a um comodato, pelo que a posse do promitente-adquirente se deve situar no
mbito do artigo 1133., n.2;
- a entrega da coisa, no sendo uma antecipao do cumprimento do definitivo no
surge, porm, como mero favor: desta feita, surge gozo remunerado, a aproximar da locao:
impe-se uma posse tipo artigo 1037., n.2.
Nos termos gerais e a menos que sobrevenha uma inverso do ttulo, apenas no
primeiro caso h possibilidade de usucapio.

O sinal vinculstico: sinal vinculstico o regime extraordinrio, introduzido pela reforma de


1980 para os contratos-promessa urbanos para habitao e generalizado, em 1986, em nome
de uma luta contra a inflao. Teve como objetivo o ligar o promitente-adquirente coisa objeto
do contrato definitivo, sempre que ela lhe tivesse sido entregue ainda na vigncia da (mera)
promessa, isto : quando tivesse havido tradio de tal coisa. Beneficia do sinal vinculistico o
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promitente-adquirente que tenha pago um sinal (comum) e que, alm disso, aproveite da
tradio da coisa. Isto dito, ele pode, havendo incumprimento por banda do promitentealienante:
- ou acolher ao regime comum, ponde cobro ao contrato e exigindo o sinal em dobro;
- ou pr cobro a esse mesmo contrato, mas exigindo o valor da coisa, com deduo do
preo e sendo-lhe restitudo o sinal (442., n.2, 2. parte);
- ou requerer a execuo especfica, nos termos do artigo 830. (442., n.3, 1. parte).
Como primeiro termo de alternativa, ele pode optar pelo funcionamento comum do
sinal. O segundo termo resultou da redao introduzida pelo Decreto-Lei n.236/80, 18 junho,
depois de ns prprios termos chamado a ateno para o enriquecimento escandaloso que ele
poderia originar para o promitente-adquirente e de o Professor Lobo Xavier ter procurado
minimiz-lo. Aquilo que se confere (ou pode conferir), ao promitente-adquirente, o aumento
do valor da coisa. Com um duplo sentido: impedir o enriquecimento do promitente-vendedor
que, tendo violado o contrato, ainda seria contemplado com a valorizao imobiliria e vedar o
empobrecimento do promitente-adquirente, que ter de satisfazer as suas necessidades no
mercado, a preos atuais. O terceiro termo o poder recorrer execuo especfica do contratopromessa, mesmo havendo sinal adveio do final do artigo 442., n.2 na verso de 1980, tendo
sindo normalizado no artigo 442., n.3, 1. parte, da reforma de 1986. Trata-se da soluo mais
comum, uma vez que, pela geografia do contrato celebrado, o promitente-adquirente deseja
objetivamente a coisa prometida, a qual vai ao encontro do seu interesse efetivo.

A exceo do cumprimento da promessa: o sinal vinculstico, particularmente na vero


resultante do Decreto-Lei n.236/80, 18 julho, que mandava indemnizar, havendo tradio, pelo
valor da coisa, era muito violento e, da, injusto. Assim, logo na altura, sugerimos que, ao abrigo
das regras gerais, o promitente-alienante, demandado pelo valor da coisa, se pudesse defender
oferecendo-se para cumprir a promessa, celebrando o definitivo. O Decreto-Lei n. 379/86, 11
novembro, na busca de um equilbrio, formalizou a exceo de cumprimento da promessa, com
a ressalva resultante da interveno de Lobo Xavier. Dispe, assim, a segunda parte do artigo
442., n.3:
()se o contraente no faltoso optar pelo aumento do valor da coisa ou do direito,
como se estabelece no nmero anterior, pode a outra parte opor-se ao exerccio dessa faculdade,
oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o disposto no artigo 808.
A soluo equilibrada e contempla todas as sensibilidades. Todavia, foi criticada:
porque pressuporia que o sinal vinculstico e, logo, o prprio sinal comum pudessem funcionar
com a simples mora. Mas justamente: o sinal comum funciona, como vimos, perante a (simples)
mora. As criticas no tm base.

28. -O Direito de reteno

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Aspetos gerais: o sinal vinculstico ainda reforado pela atribuio, ao promitente-adquirente


que tenha obtido a tradio da coisa, de um direito de reteno: o artigo 755., n.1, alnea f)
do Cdigo Civil. O direito de reteno uma garantia especial que permite ao devedor que
disponha de um crdito contra o seu credor, reter a coisa em seu poder se, estando obrigado a
entrega-la, o seu crdito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados
(754.). Havendo reteno de mveis, o seu titular goza dos direitos e est sujeito s obrigaes
do credor pignoratcio, salvo no que respeita substituio e reforo da garantia (758.).
Estando em jogo a reteno de imveis, o seu titular tem os seguintes poderes (759.):
- de executar a coisa, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecrio e
de ser pago com preferncia aos demais credores do devedor;
- de fazer prevalecer esse seu poder sobre a hipoteca, ainda que registada
anteriormente;
- de beneficiar das regras do penhor, as quais incluem a defesa possessria.
O direito de reteno veio, assim, blindar em absoluto o promitente-adquirente
traditrio: o vinculismo, na sua total expresso. Da derivam trs tipos de situaes:
- promitentes-alienantes que recusaram peremtriamente a entrega da coisa antes da
escritura, com prejuzo para os adquirentes que era suposto proteger;
- promitentes-alienantes que aproveitaram e levaram o preo ou exigiriam novas
prestaes pela entrega: tudo tem um preo;
- promitentes-alienantes e promitentes-adquirentes que procederam a tradies em
conluio, para bloquear as hipotecas registadas anteriormente a favor dos banqueiros.
Com conluio ou sem ele, assistiu-se, ainda foenixizao de contratos-promessa
absorvidos pela celebrao dos respetivos definitivos: consiste ela em anular um contrato
definitivo de compra e venda, de modo a fazer renascer a promessa anteriormente celebrada:
esta, ao contrrio do direito de propriedade, permite deter as hipotecas anteriores, graas ao
direito de reteno que proporciona.
A concretizao: na concretizao dos requisitos do direito de reteno do promitenteadquirente, apoiados na jurisprudncia ou em parte dela, aderimos, em geral, s propostas
restritivas de Lus Menezes Leito, relativamente ao artigo 755., n.1, alinea f). Desde logo, o
direito de reteno surge apenas caso tenha sido passado sinal:
- porque os crditos referidos no artigo 442. so, apenas, o da restituio do sinal em
dobro ou o do aumento do valor da coisa e no o crdito geral indemnizatrio ex 798.;
- porque, no havendo sinal, a tradio ser uma mera tolerncia, no cabendo penalizar
o promitente-vendedor.
Alm disso a reteno s garante o direito ao aumento do valor da coisa e no o direito
restituio em dobro: esta comum, no havendo valoraes que expliquem o seu reforo
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por causa da tradio da coisa. Tambm o credor hipotecrio anterior tratado com justia,
uma vez que o seu direito se reporta ao valor da coisa ao tempo da hipoteca e no ao aumento
desse valor, reservado pela lei ao promitente-adquirente traditrio. Resta acrescentar que
com o termino da bolha imobiliria e com uma inflao negativa, muito pouco ficar para este
inslito direito, verdadeiro resqucio da inflao de h trinta anos: em boa hora.

Seco V A execuo Especifica

29. - Execuo especfica da promessa: consagrao e reformas

Aspetos gerais: diz-se execuo especfica a realizao, pelo tribunal, da prestao que
incumbia ao devedor inadimplente. Os casos paradigmticos resultam dos artigos 827. a 829.
do Cdigo Civil:
- na prestao de dare, a entrega feita pelo tribunal ou por ordem deste: manu militari
(27.);
- na prestao de facere, sendo o facto fungvel, o mesmo prestado por terceiro,
custa do devedor (828.);
- na prestao de non facere, havendo obra, a mesma demolida a expensas de quem
se obrigou a no a fazer (829.).
Em toos estes casos, a execuo especfica possvel quando o devedor possa ser
substitudo na sua realizao. Assim, no cabe tal instituto perante prestaes de facto no
fungveis (828. a contrario) e nas prestaes de non facere, quando no seja possvel fazer
reverter o sucedido (829., n.1, a contrario: no haja obra). Nessa eventualidade, quedam duas
solues:
- ou se desiste da realizao da prestao devida, passando-se a uma fase puramente
indemnizatria (798.);
- ou se pressiona a vontade do devedor remisso, atravs de sanes pecunirias
compulsrias (829.-A, n.1).
Existe ainda uma categoria de dever, que se presta a uma substituio, por parte do
tribunal: a da realizao de um facto jurdico. Tradicionalmente, entendia-se que a prtica de tal
facto, designadamente a concluso de um contrato, era de efetivao insubstituvel. Mais
modernamente, as dificuldades dogmticas na execuo do contrato-promessa tm sido
situadas no dispositivo constitucional que garante a liberdade de disposio: ora a execuo
especfica constituiria uma exceo severa a esse princpio. Perante isso, ao no-cumprimento
de um contrato-promessa apenas se poderia reagir atravs de pedidos de indemnizao. Ora
esta soluo triplamente inconveniente:
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- o bem acordado e devido traduzido pelo prprio contrato definitivo: qualquer
sucedneo sempre insatisfatrio, seja no plano normativo, seja no econmico-social;
- muito difcil (salvo sinal ou equivalente) fixar indemnizaes por incumprimentos de
promessas: no fundo, tudo depende do que iria resultar da execuo do contrato definitivo, o
que se pode tornar inexcogitvel;
- nossa judicatura muito avara na atribuio de indemnizaes, numa situao que s
muito lentamente tem vindo a ser corrigida; e assim torna-se um bom negcio no cumprir as
suas obrigaes e esperar pelas condenaes do tribunal.
Impunha-se dar o passo seguinte e admitir a execuo especfica do prprio contratopromessa ou, mais latamente, do dever de contratar. A possibilidade de executar o dever de
contratar foi fixada, em termos pioneiros, pelo Cdigo de Processo Civil alemo de 1877. Para
tanto, recolheu elementos de Direito processual prussiano. A ideia bsica a seguinte: est em
jogo uma execuo de facto positivo, ao qual o devedor executado est obrigado. Uma vez que
se admite o fenmeno da representao, isto , a possibilidade de algum praticar atos jurdicos
em nome e por conta de outra pessoa, de tal modo que os efeitos se projetem na esfera desta
ltima, no h dificuldades conceituais em que tal execuo, implicando um facto jurdico, seja
levada a cabo pelo prprio tribunal. A especificidade da matria justifica um preceito a ela
dedicado. Por influncia alem, uma orientao favorvel execuo especfica da promessa foi
acolhida no Cdigo Civil italiano 1942. Tem ainda um especial interesse divulgar o dispositivo do
Cdigo Civil brasileiro de 2002: um diploma que, pela facilitao formal e pelos aspetos prticos
de execuo especfica, marca um claro progresso quer em relao ao Cdigo italiano, quer
perante o Cdigo Vaz Serra.

A preparao do Cdigo Vaz Serra: a possibilidade de execuo especfica de contratospromessa foi fazendo o seu caminho, no mbito da preparao do Cdigo de 1966. Como
antecedente, tnhamos a clusula compromissria, tomada como um contrato-promessa de
cedlebrao de um compromisso arbitral. O artigo 1565., do Cdigo de Processo Civil de 1939.
Representava um especial avano em relao ao anterior Cdigo de Processo Civil, de 1876. A,
a clusula compromissria era o produto de uma simples prestao de facto, dando azo a perdas
e danos, quando no cumprida. Mas um avano tmido: ainda se previa que o devedor
inadimplente fosse chamado ao juiz para, a, ser coagido a celebrar o compromisso; no o
fazendo, o prprio tribunal executava o contrato definitivo que nem chegava a ser celebrado,
mas que se pressupunha. No mbito os trabalhos preparatrios, Vaz Serra ponderou
cuidadosamente o tema. Podemos considerar que, embora a execuo especfica fosse
novidade entre ns, o tipo de receo que a traria para o nosso ordenamento acolheu as j
longas experincias alem e italiana. No houve um salto no desconhecido. Na sequncia de
todas estas ponderaes, Vaz Serra apresentou, na verso sinttica, um texto complexo. Havia
uma certa restrio formal. A execuo especfica requeria que o contrato-promessa satisfizesse
s formalidades exigidas para o contrato-prometido, ainda que com uma abertura: a de estarem
asseguradas as finalidades de forma prescritas para o definitivo. Tambm havia uma
interessante soluo para os contratos reais quoad constitutionem: o prprio tribunal faria a
competente entrega. Logo na primeira reviso ministerial, Antunes Varela alterou, na forma e
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do fundo, a proposta de Vaz Serra. A matria foi fortemente simplificada, desaparecendo os
resqucios das restries formais. Alm disso, a obrigao de emitir uma declarao de vontade
foi substituda por se o devedor se obrigou a concluir um contrato. Na segunda reviso
ministerial, o preceito adquiriu uma forma prxima do definitivo, com uma repartio em trs
nmeros. Surge, nessa altura, a epgrafe contrato-promessa: uma ideia menos conseguida e
que, quarenta anos mais tarde, teria inesperado consequncias interpretativas.

As reformas de 1980 e 1986: dada a frequncia da celebrao de contratos-promessa, o


artigo 830. do Cdigo Vaz Serra encontrou larga aplicao. Era inovatrio: Antunes Varela
proclamou verdadeiramente revolucionria em face do sistema anterior: com algum exagero.
Colocou-se, na poca, a questo de saber se o novo dispositivo tinha aplicaes a contratos
celebrados antes da entrada em vigor do Cdigo Vaz Serra. A doutrina e a jurisprudncia deram,
em geral, resposta negativa. E bem: seria uma forma de retroatividade no predisposta pela lei.
A execuo especfica era afastada, ainda que, porventura, na base de uma presuno ilidvel,
pela presena do sinal ou por ter sido adotada uma clusula geral. Ora, no cenrio j descrito da
inflao gravosa, que levava alguns promitentes-alienantes a incumprir, devolvendo o sinal em
dobro, e vendendo a terceiros com lucros apreciveis, era importante, do ponto de vista do
legislador, tornar a execuo especfica imperativa, no tocante s promessas urbanas para
habitao. E assim, o Decreto-Lei n. 236/80, 18 julho, veio dar uma nova redao ao artigo
830., n.1: onde estava () na falta de conveno em contrrio () passou a estar () em
qualquer caso(). Tomado letra, este preceito impunha que a execuo especfica fosse
imperativa: desaparecia o sinal penitencial, o direito convencional ao arrependimento e a
prpria autonomia privada, neste setor. Alm disso e sempre na sua letra, a nova redao
aplicar-se-ia a todos os contratos-promessa e, visto o artigo 2. do Decreto-Lei n. 236/80, 18
julho, a contratos anteriores publicao desse diploma, desse que o seu incumprimento se
verificasse aps a sua entrada em vigor. Houve manifesta falta de cuidado: era evidente, quando
se lesse sequencial e atentamente, que o legislador no quis alterar o regime geral do contratopromessa, o que nem faria sentido: ele pretendeu, sim, resolver o problema premente das
promessas urbanas para habitao. Dixit maximus quam voluit, cabendo ao intrprete-aplicador
o engenho de fazer prevalecer o esprito da lei sobre a sua letra. E isso foi tentado pro trs vias:
- ou defendendo que o Decreto no altera, com generalidade, o Cdigo Civil, antes
introduzindo um regime especfico para certos contratos-promessa;
- ou sustentando que, mau grado a alterao, havia que proceder a uma equivalente
restrio pelo espirito e pelo contexto da disposio (Antunes Varela);
- ou explicando que a modificao devia sofrer uma interpretao restritiva (Rui
de Alarco);
- ou, pelo menos, apresentando a nova redao como inconveniente (Vasco Lobo
Xavier).
Contudo, no faltou quem, na base da letra da lei, argumentasse com a generalidade da
alterao. Defendendo, de iure condendo, a soluo restritiva, com argumentao jurdicocientifica irrefutvel. Em nova interveno legislativa, conduzida pelo Decreto-Lei n. 379/86, 11
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novembro, tentou-se introduzir alguma ordem, nesta matria. No tocante ao artigo 830.,
ensaiou-se uma media via: conservar um regime de exceo para os contratos urbanos (os do
artigo 410., n.3) e regressar redao inicil do Cdigo Civil, quanto aos restantes. Assim:
- o n.1 represtinou a redao de 1966;
- o n.2 fez outro tanto;
- o n.3 excecionou as promessas do artigo 410., n.3, para as quais a execuo
especfica seria imperativa; como contramedida, permitiu que o demandado requeresse a
aplicao do artigo 437., relativo modificao do contrato por alterao das circunstncias;
- o n.4, com referncia a esses mesmos contratos, regulou a expurgao das hipotecas;
- o n.5 recuperou a redao do n.3, verso original.
Este regime, j largamente defendido, no mbito da vigncia do Decreto-Lei n.236/80,
11 novembro, como vimos, teve clara natureza interpretativa, aplicando-se, pois,
retroativamente: uma soluo acolhida, de um modo geral, na jurisprudncia.

30. - Pressupostos da Execuo Especfica

A validade da promessa; a sua forma: a execuo especfica de um contrato-promessa exige


determinados condicionalismos ou pressupostos. E, desde logo, um contrato-promessa vlido.
O foro da execuo ser local adequado para se escrutinar qualquer vcio que venha a ser
alegado e que, no se mostrando reparado ou sanado, poder obviar execuo. Pe-se, em
especial, a questo de saber se, havendo omisses de regulamentao na promessa, a execuo
especfica pode constituir sede adequada para a sua regulamentao. Depende. O contratopromessa de contedo indeterminvel nulo, nos termos gerais do artigo 280., n.1, tal como
nulo ser caso preveja, ele prprio, um contrato definitivo que enferme desse vcio; joga o
princpio da equiparao (410., n.1). J se se tratar de uma promessa de teor indeterminado,
mas determinvel, a concretizao possvel: jogam preceitos como os artigos 400.
(determinao da prestao) e 883. (determinao do preo), aplicvel aos contratos onerosos
(939.). As prprias partes podem prever mecanismos diversos de determinao, os quais
devem ser aplicados. Nos termos gerais e tendo em conta o princpio da economia processual,
nada impede que, numa ao de execuo especfica, sejam pedidas, ao tribunal, as
providncias adequadas para determinar as prestaes em jogo no definitivo. Situao diversa
e a de o contrato-promessa a executar conter lacunas. Estas podem ser integradas, nos termos
negociais (239.) ou, at, legais (10.), quando elas envolvam lacunas da lei. Torna-se tambm
possvel, com recurso aos institutos da reduo (292.) e da converso (293.), aproveitar
promessas invlidas, de modo a propiciar as competentes execues especficas. H um
princpio do favor negotii, que dever ser levado at aos limites do juridicamente possvel.
Importa sublinhar que, por vezes, o promitente que, aquando de um pedido de execuo
especfica, returca invocando invalidades na promessa, est a abusar do direito: seja porque, ele
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
prprio, induziu o vcio de que se pretende prevalecer (tu quoque), seja porque vem contrariar
uma posio previamente assumida, defrontando a confiana legtima assim ocasionada (venire
contra factum proprium). Em tais eventualidades, quando o vcio vise apenas a tutela de direitos
disponveis, a execuo pode prosseguir; se estivessem em causa valores pblicos
inultrapassveis, quedaria uma indemnizao ao lesado, verificados os pressupostos da
responsabilidade civil.

Pretensos pressupostos: mora ou no incumprimento definitivo: ainda enquanto


pressuposto da execuo especfica, pe-se o problema de saber se se exige, relativamente ao
contrato-promessa em jogo, a mora ou qui, o no-incumprimento definitivo. Em termos
lineares, dir-se-ia o seguinte:
- a execuo especfica requer o incumprimento do contrato prometido;
- todavia, se estivermos no ponto de um incumprimento definitivo, no far sentido
impor uma execuo especfica que, de resto, poder nem ser j possvel;
- logo: a execuo especfica pressupe uma situao de mora.
De acordo com o sistema portugus que, neste ponto, remonta s origens do contratopromessa na pandectstica mais recente, com tnica em Degenkolb, as partes usam, no
contrato-promessa, a sua liberdade contratual. Embora o contrato-promessa tenha regras
prprias, especialmente evidenciadas no plano das prestaes secundrias e dos deveres
acessrios, o processo , todo ele, dirigido teleologicamente para a obteno do definitivo. A
menos que exista sinal (penitencial) ou outra causa de bloqueio a supervenincia do definitivo
uma fatalidade jurdica: inteiramente justa e legtima, porquanto livre e validamente
controlado pelas duas partes. Assim sendo, so desde logo possveis trs situaes:
- requerer a execuo especfica antes do vencimento do dever de contratar;
- requerer a execuo especfica realizando, em simultneo, a interpelao judicial
prevista no artigo 805., n.1: se o ru reconhecer o pedido e no tiver dado azo ao, de novo
cabem as custas ao autor;
- requerer a execuo especfica depois de ultrapassado o prazo certo para a celebrao
do definitivo 805., n.1, alnea a) (mora ex re) ou aps ter colocado o ru em mora, pela
interpelao judicial ou extrajudicial (805., n.1).
Quanto ao denominado incumprimento definitivo, de novo cabe distinguir:
- ou estamos perante uma impossibilidade superveniente definitiva de concluso do
prometido, altura em que a execuo especifica j no possvel (801.);
- ou, merc da mora e das consequncias dela resultantes, a celebrao do definitivo
perdeu objetivamente o interesse para o promitente fiel (808.): cabem, a este, as vias
indemnizatrias;

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- ou, apesar de, tecnicamente, haver incumprimento definitivo, o contrato prometido
ainda possvel e conserva interesse para o promitente fiel, altura em que a execuo especfica,
se mantm totalmente vivel.
No rigor dos princpios, no seria possvel a execuo especfica de um contratopromessa que tenha sido resolvido. Todavia, no podemos ser formalistas, perante as
declaraes das partes. So possveis quatro hipteses:
- a resoluo no sentido de opo pelo sinal: j vimos que no h, aqui, seno uma
resoluo das prestaes principais; de todo o modo, a presena e, a fortiori, a opo pelo
sinal afastam a execuo especfica (830., n.2);
- a resoluo enquanto consequncia da impossibilidade superveniente, imputvel ao
devedor, de celebrar o definitivo (801., n.2): a execuo especfica no vivel, no tanto pela
resoluo, que at pode ser dispensvel, se no houver contraprestaes a receber, mas pela
impossibilidade;
- idem, enquanto consequncia de impossibilidade superveniente casual (795., n.1): o
regime paralelo e, tambm a, a resoluo (que nem referida na lei) dispensvel:
- a resoluo como desistncia do promitente fiel de obter o cumprimento da
promessa: faz todo o sentido seguir-se a execuo especfica.
Tal como vimos suceder a propsito do sinal: o contrato-promessa postula um
subsistema de incumprimento que no se subsume, totalmente, no regime geral. H pois que
proceder a uma cuidadosa aferio das normas gerais, perante as caractersticas do modus de
contrahendo. E em cada caso concreto, far-se- a sindicncia dos resultados, em face dos valores
bsicos do sistema.

A excluso convencional; limites: a execuo especfica afastada, nos termos do artigo


830., n.1, quando exista conveno em contrrio. O n.2 explicita entender-se haver
conveno em contrrio quando exista sinal ou tenha disso fixada uma pena para o caso de no
cumprimento da obrigao assumida. A hiptese de conveno em contrrio clara e natural.
Estamos no corao do Direito patrimonial privado: no s as situaes jurdicas so disponveis
como tambm as normas em juzo se apresentam supletivas. Na ponderao dos seus interesses
podem as partes optar por se manterem livres, quanto eventualidade da sua concluso. A
liberdade das partes no pode ir ao ponto de celebrar um contrato-promessa combinado que,
da sua hipottica violao, no emerjam nenhumas consequncias. Isso representaria uma
renncia antecipada a direitos de credor, vedada pelo artigo 809.. Dessa forma, o contratopromessa que fosse, ad nutum, privado de execuo especfica, ainda valeria como contrato. A
sua violao acarrateria consequncias indemnizatrias, nos termos do artigo 798.. Admitimos,
porm, que dada a especial natureza da promessa, se pudesse chegar a uma situao sem danos.
O normal, porm, que as partes afastem a execuo especfica, substituindo-a por sinal ou por
clusula penal. Estaremos, assim, perante um direito ao arrependimento, tendo o sinal o sentido
de arras penitenciais. Reside, neste ponto, uma das funes bsicas do contrato-promessa.
Admite-se, porm, que se possa fixar um sinal ou uma pena convencional e, no obstante,
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
manter a execuo especfica. A, duas so as solues possveis, a determinar de acordo com a
interpretao global do que tenha sido acordar:
- ou a execuo especfica ir funcionar em alternativa ao esquema do sinal ou clusula
penal, cabendo ao interessado, na altura prpria, fazer a sua opo;
- ou ela opera cumulativamente com essas figuras, as quais, para alm do aspeto
compulsivo, visaro compensar o lesado pela demora e pelas maiores despesas e incmodos
que sempre advm da necessidade de recorrer ao tribunal.
No ltimo caso, ainda ser preciso, pela interpretao do contrato, resolver um outro
problema: o da imputao do sinal no preo, quando haja. O artigo 442., n.1 supletivo:
estamos no corao das obrigaes! Assim, podem as partes combinar que, havendo
incumprimento e seguindo-se a execuo especfica, o sinal acresa ao preo em vez de, nele,
ser imputado. E a fortiori assim suceder com qualquer pena convencional, a que as partes deem
diversa designao. De modo a facilitar o funcionamento de toda esta matria, a lei estabelece
duas presunes:
- a de que havendo sinal ou pena convencional, as partes quiseram afastar a execuo
especfica (830., n.2);
- a presuno do preceito em causa opera mesmo em contratos que integrem diversos
vnculos jurdicos;
- o pagamento de um sinal elevado e a tradio da coisa implicam um propsito de
tornar firme o contrato-promessa, constituindo indcios de admisso de execuo especfica,
assim se ilidindo a presuno ex 830., n.1.
Esta liberdade das partes, relativa execuo especfica, tem os imites do artigo 830.,
n.3, 1. parte; no esforo de reduzir, s dimenses que lhe cabiam, a generalizao vocabular
incorrida pelo Decreto-Lei de 18 de julho de 1980. No pode ser afastada a execuo especfica
no tocante aos contratos urbanos, isto , aos previstos no artigo 410., n.3. Visou-se, com isso,
proteger a posio dos promitentes-adquirentes de fogos para a habitao. As condies
socioeconmicas so hoje diversas: manifesta-se, ento, a lacuna oculta de saber como
proceder quanto ao preo: o artigo 830., n.5 s regula o tema na hiptese de uma execuo
especfica movida pelo adquirente. H ainda quem pretenda que a execuo especfica sempre
possvel nos contratos com eficcia real. E se as partes, atribuindo eficcia real promessa e
seguido os demais ditames para a sua vlida constituio, declararem afastar a execuo
especfica: h ilegalidade? De novo frisamos a primazia da autonomia privada. Faz todo o sentido
atribuir eficcia real a uma promessa e, no obstante, afastar a execuo especfica: o
promitente-adquirente lanar mo dessa eficcia se a coisa passar a um terceiro, entendido
que fique que, contra terceiros, nunca cabe a execuo especfica, mas antes uma medida
diversa.

A excluso pela natureza da obrigao assumida: o artigo 830. exclui a execuo


especfica nos casos que denominmos de prometibilidade fraca: admitem o contrato-promessa,
mas no se compadecem com a execuo especfica. Quais so eles?
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- contratos definitivos reais quoad constitutionem, como o penhor (669.), o comodato
(1129.), o mtuo (1142.) e o depsito (1185.), que pressupem, para a concluso, a entrega
de uma coisa, entrega essa que teria de ser feita pessoalmente, no sendo suprvel;
- contratos definitivos de tipo pessoal, como certas sociedades e a prestao de servio,
o trabalho, a sociedade e o mandato, que envolvem prestaes no-fungveis e relativamente
s quais o juiz no se poderia substituir;
- contratos definitivos que repugna, ao sentir geral, ver concluir manu militari, como a
doao.
Em primeiro lugar, cumpre excluir as situaes nas quais, pura e simplesmente, no seja
de admitir verdadeiras promessas vinculativas de contratos. Tais os casos, j ponderados, do
casamento e da doao. Em relao aos contratos reais quoad constitutionem sabe distinguir:
- contratos precrios, que podem cessar, a todo o tempo, por iniciativa do proprietrio
ainda que, porventura, tenha de indemnizar; em relao a eles, no faz sentido uma execuo
especfica cujos efeitos poderiam terminar imediatamente, por vontade do ru;
- contratos estveis em relao aos quais e configurvel a execuo especfica: seja pela
condenao do promitente faltoso a entregar a coisa, assim surgindo o definitivo, seja por
sucedneos que no exijam a entrega.
Quanto aos contratos ditos pessoais, a ausncia de execuo expecfica (ou mera
prometibilidade fraca) cifra-se em consideraes paralelas. A execuo especfica vedada, em
certos casos, por expressa disposio legal. Tambm aqui, a no haver tal preeito, jogaria o
raciocnio prprio do mandato. Os danos de confiana so, em qualquer caso, indemnizveis.
Em suma: o Direito evolui medida que formos capazes de substituir juzos intuitivos, ainda que
corretos, por proposies jurdico-cientficas suscetveis de controlo racional. Alm disso, no
contrato-promessa como noutras reas, h sempre que trabalhar o Direito como um todo.

31. - Concretizao da execuo especfica

Generalidades: no Direito do Cdigo Vaz Serra a execuo especfica no automtica. Ainda


que dentro de certos limites, pede-se ao juiz que repondere os interesses em presena,
mantendo, na fase definitiva, os equilbrios escolhidos pelas partes e balanceados pelo
ordenamento. J referimos a necessidade de colmatar, na execuo especfica, eventuais
espaos em branco deixados pelas partes. Seja em funo do que elas prprias tenham
clausulado nesse sentido, seja em consonncia com os parmetros gerais relativos
determinao da prestao (440.) ou do preo (883.), seja, finalmente, em obedincia aos
ditames sobre a integrao dos negcios (239.), sobre a sua reduo ou converso (292. e
293.) ou sobre a prpria integrao da lei (10.). Cabe agora analisar, ainda que brevemente,
trs institutos que, por expressas referncias legais, podem ter aplicao aquando da execuo
especfica.
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A alterao de circunstncias: a alterao de circunstncias um instituto geral de Direito


das obrigaes que permite, perante contratos ainda em execuo e verificados diversos
pressupostos, proceder sua modificao ou sua cessao quando, merc de vicissitudes
verificadas no condicionalismo que presidiu sua celebrao, a exigncia das obrigaes
assumidas pelas partes contrarie gravemente os valores bsicos do sistema (a boa f). Ele foi
acolhido expressamente no artigo 437., n.1 do Cdigo Vaz Serra. Depois de, na sua letra,
tornar obrigatria a possibilidade de execuo especfica, veio dispor, reportando-se ao
promitente faltoso:
() a requerimento deste, a mesma sentena poder ordenar a modificao do
contrato nos termos do artigo 437..
Formalmente era um contrapeso. A alterao de circunstncias, quando convocada por
via do artigo 830., n.1, poderia ser invocada mesmo havendo mora do demandado. Faz sentido:
demandando e condenado em execuo especfica, o promitente faltoso estaria, com toda a
probabilidade, em mora; assim e por via do artigo 438., ser-lhe-ia fechada a porta das
alteraes de circunstncias. Ao referir, de modo expresso, o instituto, a lei visaria remover esse
bice: mantm-se, de resto, o controlo, atravs da boa f.

A expurgao das hipotecas: quem adquira bens hipotecados, registe o ttulo de aquisio e
no seja pessoalmente responsvel pelo cumprimento das obrigaes garantidas, pode
expurgar a hipoteca: ou pagando integralmente aos credores hipotecrios as dvidas garantidas
ou, sendo a aquisio gratuita ou sem fixao de preo, declarando estar pronto a entregar aos
credores, para pagamento dos seus crditos, at quantia pela qual obteve os bens ou aquela
em que os estima (721.). Verificados os requisitos e mantendo-se a hipoteca depois da
execuo especfica, pudesse o exequente (830., n.2, 2. parte, verso de 1980).
() para o efeito de expurgar a hipoteca, rquerer que a sentena a que se refere o
nmero anterior condene tambm o promitente-vendedor a entrgar-lhe o montante desse
dbito, ou o valor nele correspondente frao objeto do contrato, e dos respetivos juros
vencidos e vincendos at integral pagamento.
Envolvia que, a propsito de uma execuo especfica que no estava inicialmente
prevista, o promitente-alienante visse, sem contrapartida, vencer de imediato os seus dbitos
para com a banca, que poderiam ter todo um calendrio de pagamentos. Uma conscincia
constitucional mais acurada teria invalidade semelhante norma, quando aplicada a contratos
anteriores. A reforma de 1986 conservou esse preceito, agora no artigo 830., n.4, mas
limitando-o expressamente aos contratos urbanos, previstos no artigo 410., n.3. Como limite
interpretativo adequado: esse preceito s se aplica quando o promitente-alienante se tenha
obrigado a vender livre de nus ou de encargos.

O depsito do preo: o artigo 830., n.5, ainda a propsito da concretizao da execuo


especfica, dispe:

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
No caso de contrato em que ao obrigado seja lcito invocar a exceo de no
cumprimento, a ao improcede, se o requerente no consignar em depsito a sua prestao no
prazo que lhe for fixado pelo tribunal.
Trata-se do preceito que constava do artigo 830., n.3 da verso de 1986. O artigo 830.,
n.5 contempla um problema prtico efetivo que, a no ter sido encarado pelo legislador, iria
desequilibrar fortemente a execuo especfica do contrato-promessa. Como pano de fundo,
devemos adiantar que a sentena que decrete a execuo especfica de uma promessa, estando
em causa uma compra e venda ou similar , de facto, um ttulo translativo do domnio: quando
bem poderia suceder que, justamente, o ru condenado no tivesse querido celebrar o contrato
prometido por temer que o promitente-adquirente no lhe pagasse o preo ajustado. Seria justo
sentena transferir o domnio, sem se assegurar desse pagamento? Por certo: no. Em vez do
preo, pode estar em causa qualquer outra prestao. Em termos tcnicos, a exceo de no
cumprimento do contrato ou exceptio non adimpletii contractus o instituto que permite, nos
contratos bilaterais, se no houver prazos diferentes para o cumprimento, a cada um dos
contraentes, a faculdade de recusar a sua execuo, enquanto o outro no efetuar a prestao
que lhe caiba ou no oferecer o seu pagamento simultneo. O artigo 830., n.5 visa,
precisamente, articular o funcionamento da exceptio com a execuo especfica. A sua redao
presta-se, contudo, a dvidas. Vamos consignar algumas proposies jurisprudenciais:
- o artigo 830., n.5 visa assegurar, na ao de execuo especfica, o funcionamento
oportuno da exceo de no-cumprimento; assim, o promitente-comprador deve consignar o
preo, antes de o juiz proferir a sentena;
- no possvel a sentena de execuo especfica condicionada pretensa realizao
de depsito de parte do preo ainda no pago;
- a consignao em depsito, aqui em causa, no pode ser substituda por cauo;
- ela deve ser efetuada imediatamente antes de proferida a sentena;
- a sua exigncia no ofende o princpio da igualdade, nem constitui uma pretenso
desproporcionada;
A exceo do contrato no cumprido no um instituto de conhecimento oficioso.
Assim, o artigo 830., n.5 s se aplica se a parte demandada em execuo especfica suscitar o
problema. Quando levantado, o juiz apreciar, de mrito, a sua oportunidade. Sendo a deciso
afirmativa, fixa prazo, anterior sentena, para a consignao em depsito da prestao em
causa. Trata-se de um depsito simples, ordem do tribunal e no da (infindvel) ao especial
de consignao em depsito, regulada no Cdigo de Processo Civil. A lei no regulou a hiptese
inversa: a de a execuo especfica ser movida pelo promitente-alienante. Como assegurar que
este receba o preo, antes de abrir mo da coisa ou concomitantemente com ela? H que
integrar a lacuna, bilateralizando os valores em jogo. O juiz dever condenar o promitenteadquirente a depositar o preo: e s depois disso decretar a execuo especifica pedida.

Alargamento a outros deveres de contratar: o artigo 830., pela sua epgrafe e pela previso
do seu nmero 1, reporta-se execuo especfica de contratos-promessa. Quid Iuris?
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Poderemos alargar a ao ex 830. a qualquer obrigao de contratar? No anteprojeto de Vaz
Serra, o artigo 442. visava a obrigao de emitir uma declarao de vontade. Mas logo a
primeira reviso ministerial, da responsabilidade de Antunes Varela, acantonou formalmente o
preceito obrigao de concluir um contrato (813.), numa ideia reforada, na segunda
reviso ministerial, pela epgrafe contrato-promessa (830.). Digamos que, embora de modo
indireto, os preparatrios inculcam uma ideia de progressiva restrio da execuo especfica.
No domnio do Cdigo em si, Antunes Varela, embora sem desenvolver, afirma que o legislador
no contempla todas as hipteses em que uma das partes se encontre obrigada a celebrar um
contrato, mas apenas aquelas em que isso resulte de contrato-promessa. O problema tem-se
posto, na prtica, a propsito do mandato sem representao. A doutrina inclinou-se para dar
um resposta positiva. Logo no incio, Vaz Serra veio defender que o dispositivo do artigo 830.,
n.1:
() suscetvel de interpretao extensiva, de maneira a ser aplicvel tambm a outros
casos abrangidos pelo seu esprito: seria estranho e injustificvel que s na hiptese de promessa
de um contrato fosse permitido ao credor obter sentena que esse artigo menciona. Dada a
identidade de razo, legtima interpretao extensiva do preceito do artigo 830.: a lei diz
menos do que o que queria dizer
Anos volvidos, Vaz Serra mantm e refora essa posio (apelado tambm e se necessrio
analogia). A anlise mais cuidadosa sobre o tema coube a Calvo da Silva, que pode ser colocada
ao lado da linha maioritria. Diz esse autor:
de estender o mbito de aplicao da execuo especfica prevista no artigo 830., se
no mesmo de iure constituto soluo que no nos choca apesar da histria e da letra do artigo
- , pelo menos de iure condendo, indo mais longe do que, por cautela, parece ter querido ir o
legislador de 66.
O alargamento doutrinrio da execuo especfica a outras situaes de dever de contratar,
designadamente da emergente do mandato sem representao, no se poderia considerar
ousada. Como ponto de partida, interessa verificar se o artigo 830., despojado das
excrescncias recebidas em 1980 e mantidas em 1986, uma norma de exceo ou se, pelo
contrrio, corresponde concretizao de princpios e valores gerais. Na atual panormica
jurdico-cientfica, no levanta dvidas a segunda opo. Os contratos devem ser cumpridos. E
havendo inadimplncia, a primeira opo do ordenamento providenciar o restauro natural.
Como vimos, em face do incumprimento do dever de contratar, muito problemtico fixar
indemnizaes. O artigo 830. representa, pois, uma manifestao dos valores bsicos do
sistema, nenhuma razo havendo para o acantonar sua letra ou sua epgrafe. Quanto aos
trabalhos preparatrios: tm escasso valor hermenutico, devendo ceder perante uma
interpretao sistemtica e atualista, teleologicamente enformada. Isto dito, importa frisar que
a execuo especfica ex 830. representa o produto de dcadas de aperfeioamento, no
tocante ao dever de contratar. Permite, designadamente, afastar, com harmonia, os casos em
que, por natureza, a ao ex 830. no possa singrar e assegura, ainda, a necessidade de manter
a aplicabilidade da exceptio non adimpleti contratus. Abdicar de tudo isto a favor de uma
informe ao de condenao desperdiar um acervo dogmtica duramente alcanado, no
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
decurso de um processo em que, de resto, Antunes Varela teve todo o mrito. Assim sendo, seja
por razes axiolgicas de fundo, seja pelos motivos tcnico-jurdicos invocados, afigura-se-nos
que a execuo especfica aplicvel a todas as obrigaes de contratar. S assim no ser se
leis especiais ditarem outro rumo ou se, em concreto, se revelarem valores que recomendem
sada diversa. Para alm do dever do mandatrio sem representao, j examinado, esto
especialmente em causa as diversas manifestaes de contratao mitigada, sempre que, nelas,
seja possvel discernir, com clareza mnima, uma inteno de contratar e um perfil suficiente,
para o contrato definitivo.

Seco VI O Contrato-Promessa com Eficcia Real e o Registo da Ao de Execuo Especfica

32. - O Contrato-Promessa com Eficcia Real

Origem e consagrao: o Cdigo Vaz Serra estabeleceu, no artigo 413., a possibilidade de se


conferir eficcia real ao contrato-promessa. Trata-se de uma ideia inovatria, sem tradies no
nosso Direito e para a qual o prprio Cdigo no fixou um regime completo. A reconstruo
doutrinria , pois, fundamental. Os trabalhos preparatrios foram, aqui, magros. Estudando o
contrato-promessa, Vaz Serra (e bem) que ele no confere prioridade em face do contrato
definitivo que venha a ser celebrado com um terceiro: no transfere nenhum direito real nem,
muito menos a propriedade, numa soluo pacfica luz do Cdigo de Seabra. Hoje, diramos
que ele batido, pelo direito do terceiro, em prevalncia de tipo. Prosseguindo, Vaz Serra
excetua a hiptese, por ele prprio proposta, de ter sido registada uma ao de execuo
especfica antes de inscrito o direito de terceiro adquirente: nessa altura, prevaleceria a
promessa. Vaz Serra interroga-se sobre se no seria de admitir, entre ns, uma figura
semelhante prenotao ou registo prvio alemo. No Direito alemo a compra e venda tem
uma eficcia obrigacional. Uma vez celebrada, o domnio no se transmite de imediato: o
vendedor fica obrigado a promover essa transferncia, atravs do acordo para inscrio no
registo, tratando-se de imveis (Einigung e Einitragung). Pode suceder que o vendedor, depois
de concludo o contrato mas antes da Einigung, venda a um terceiro e com ele realize as
apontadas operaes de transmisso. Nessa altura, o primeiro comprador ficar prejudicado,
apenas podendo demandar em indemnizao. Justamente para evitar esse risco, prev a lei a
Vormerkung ou inscrio prvia. Atravs da prenotao, fica garantida a pretenso obrigacional
a modificaes reais. A figura da Vormekung ou prenotao no registo desenvolveu-se no Direito
alemo pr-unitrio, particularmente no prussiano. Pressupe uma configurao constitutiva
do registo predial e desempenha, a, um especial papel, protegendo o adquirente perante as
fraquezas da compra e venda puramente obrigacional, alargando a tutela ao beneficirio de boa
f. Vaz Serra, tendo feito uma breve explicao sobre a Vormerkung alem, conclui:

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Um dos casos em que parece de aceitar a possibilidade de atribuio de eficcia real a
um direito de crdito a do crdito derivado do contrato-promessa, defendendo-se, assim, o
credor contra alienaes feitas a terceiro.
Tratava-se, apenas, do registo de uma futura aquisio, que defendia o beneficirio contra
transmisses a favor de terceiro. Esta redao no ocorre na primeira reviso ministerial. Foi na
segunda reviso, provavelmente na linha de uma intuio de Antunes Varela ou de Pires de Lima,
para a qual no foram dadas explicaes que surge um preceito semelhante ao artigo 413..
Frisemos as novidades:
- na prenotao h uma iniciativa simples do promitente-adquirente; a eficcia real
depende de um acordo entre as partes, nesse sentido;
- a prenotao refere-se a um crdito; o registo da eficcia real reporta-se ao que resulte
do competente acordo.
Em compensao, h uma semelhana perturbadora, entre a prenotao e a eficcia real
introduzida na segunda reviso ministerial: ambas parecem depender do registo, para produzir
efeitos.

Os requisitos e as reformas do preceito: o artigo 413., sob a epgrafe eficcia real da


promessa, recebeu na origem, seguinte redao:
promessa de alienao ou onerao de bens imveis, ou de mveis sujeitos a registo,
quando conste de escritura pblica, podem as partes atribuir eficcia real; mas, neste caso, a
promessa s produz efeitos em relao a terceiros depois de registada.
Dado este preceito, fcil se torna isolar os requisitos da promessa real:
1. A presena de coisas imveis ou de mveis sujeitas a registo;
2. Uma promessa de alienao ou de onerao, a elas reportada;
3. Escritura Pblica;
4.Uma conveno de eficcia real;
5. Um registo da promessa, para produzir efeitos em relao a terceiros.
Perante esse elenco formulmos observaes crticas em dois pontos:
- no da exigncia de escritura pblica: ela no ocorreria para certos contratos definitivo
relativos a mveis sujeitos a registo. Ora, toda a lgica da articulao promessa/definitivo vai,
pelo Direito portugus, no sentido de aliviar, na promessa, as exigncias de forma feitas para o
definitivo: nunca o inverso. Responde Antunes Varela: as dvidas ocorridas em torno da eficcia
real da promessa so tais que, mau grado a apontada distoro, se justificaria a interveno
esclarecedora do notrio. Todavia: os meandros ltimos da eficcia real no esto, ainda, sob o
controlo da Cincia do Direito, pelo que nenhum notrio pode valer; a ideia de eficcia real ,
porm, muito simples, sendo acessvel a qualquer leigo que a queira utilizar.
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- quanto ao registo: a redao original do artigo 413. inculcava que o registo era, aqui,
constitutivo, aproximando-se do da hipoteca. Na verdade, ao dizer liminarmente mas, neste
caso, promessa s produz efeitos em relao a terceiros depois de registada, o preceito deixava
entender que, sem registo, a atribuio de eficcia real a uma promessa nada acrescentava, em
relao promessa comum. Ora essa soluo desvia-se do sistema registal portugus. A, o
registo (salvo na hipoteca) apenas consolidativo. O facto sujeito a registo e no registado
oponvel inter partes, a terceiros estranhos e a terceiros que adquiram, do mesmo adquirente,
direitos incompatveis, salvo se beneficiarem de uma aquisio tabular. Perante isso,
preconizmos a aproximao do artigo 413. ao sistema geral de registo. Com o seguinte alcance:
a promessa real no registada s no produziria efeitos perante terceiros que, estando de boa
f, adquirissem do mesmo alienante um direito incompatvel com a prpria promessa e o
registassem antes do registo de qualquer ao intentada pelo promitente-adquirente, para fazer
valer o seu direito. O Decreto-Lei n. 379/86, 11 novembro, decidiu intervir no artigo 413.,
fundamentalmente para acolher a crtica que formulmos em relao exigncia de escritura
pblica. O artigo 413., n.2 foi ainda alterado pelo Decreto-Lei n. 116/2008, 4 julho, tendente
a limitar s escrituras pblicas. Esse diploma reproduziu, em nova redao, o preceito em causa,
com alteraes que atingiram a sua primeira parte. Na segunda parte do preceito, o legislador
veio repetir a exigncia de documento particular com reconhecimento de assinatura, sem se
aperceber de que, menos de dois anos antes, abolira essa figura, pelo referido artigo 2. do
Decreto-Lei n. 250/96, 24 dezembro. Malhas do imprio: no se consegue acertar o tema da
forma da promessa real. O regime formal do contrato-promessa com eficcia real est, hoje,
mais razovel do que em 1966. Quid Iuris quanto ao registo? De facto, o legislador de 1986 veio
provocar um desvio em relao ao sistema geral do registo. Pode faz-lo. E h duas razes que
depem nesse sentido:
- a proximidade, histrica e dogmtica, em relao Vormerkung alem;
- o facto de a promessa real apresentar um encargo muito forte sobre a coisa que onere
e isso ao ponto de a absorver ainda mais do que a prpria hipoteca.
Modificando posies anteriores, inclinamo-nos, pelas razes expostas, para a natureza
constitutiva do registo requerido pelo artigo 413., n.1: no da prpria promessa, mas da sua
eficcia real, isto , do direito real de aquisio que ela abriga ou passa a abrigar.

O funcionamento da eficcia real: celebrada uma promessa real, qual o seu funcionamento?
Na base temos, ainda, um contrato-promessa: nas relaes entre as partes aplicar-se-, pois, o
regime correspondente. Inter partes, haver lugar execuo especfica, nos termos gerais. E
se, violando a promessa, o promitente alienante vender a coisa a terceiro ou a onerar por
qualquer forma? A lei no disps sobre a forma de agir. Apenas permite entender, pelo uso da
expresso eficcia real e pela sujeio a registo, que o promitente adquirente poder agir
diretamente contra o terceiro em causa. No Direito portugus, a transmisso (ou onerao,
salvo na hipoteca) opera imediatamente por fora do contrato (408., n.1). Como agir? Na
doutrina, tm sido defendidas praticamente todas as posies imaginveis. Assim, perante uma
alienao faltosa a um terceiro:

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- recorrer-se-ia a uma execuo especfica contra o promitente faltoso, e ao regime da
nulidade, contra o terceiro, por venda de bens alheios (Antunes Varela);
- idem, mas sendo a venda feita a terceiros meramente ineficaz (Almeida Costa);
- usar-se-ia a execuo especfica contra o terceiro adquirente ou contra este e o
promitente faltoso (Oliveira Ascenso);
- lanar-se-ia mo de uma ao ad hoc: declarativa constitutiva, eventualmente
cumulvel com um pedido de restituio, a instaurar em litisconsrcio necessrio contra o
promitente e o terceiro adquirente (Menezes Leito);
- intentar-se-ia uma reivindicao contra o atual possuidor da coisa (ns prprios).
Nenhuma detas orientaes pode ser rejeitada ad nutum: todas tm argumentos a seu favor.
De todo o modo, h que atentar nalguns aspetos prticos. A execuo especfica s pode ser
usada inter partes. A venda, a terceiros, de bens onerados com uma promessa real no nem
ilegtima, por envolver bens alheios, nem ineficaz. O promitente-alienante o titular legtimo,
dispondo da coisa como entender. Ora nada nos leva a poder construir uma propriedade
resolvel, para a hiptese de um incumprimento. Da mesma forma, no temos como configurar
uma propriedade inerme. A ao ad hoc de Menezes Leito parece mais slida. Mas ainda
podemos avanar, no plano da sua dogmatizao. Num contrato-promessa com eficcia real,
quando a coisa seja alienada a um terceiro, a que poder seguir-se toda uma sequncia de novas
alienaes, o promitente-adquirente tem de solucionar dois pontos:
- adquirir a coisa;
- pedir a sua restituio a quem seja possuidor.
Na promessa obrigacional, o beneficirio adquire a coisa ou pelo contrato definitivo, ou pela
sucednea execuo especfica. Nunca ser possvel adquirir a coisa a non domino, quando o
promitente-alienante, em falta, a tenha alienado a terceiros. Este raciocnio extensivo
promessa real, sob pena de subvertermos as bases de qualquer raciocnio jurdico coerente.
Resta admitir que, tendo a promessa natureza real, o beneficirio pode adquirir a coisa
potestativamente, dispensando, seja o contrato, seja a execuo especfica. Essa aquisio
potestativa exige uma ao, funcionando, aqui, a analogia iuris da ao de preferncia, ao
essa que registada; veremos contra quem. Quanto ao pedido de restituio contra terceiros:
no chega exibir o contrato-promessa com eficcia real: este no fundamento da constituio
originria do direito, bem podendo ter sido concludo a non domino. O promitente interessado
ter, pois, de apresentar, como causa de pedir da restituio pretendida: o contrato-promessa
com eficcia real; a aquisio legtima do promitente alienante; idem, a do seu antecessor e por
a adiante at exibir a causa originria de aquisio. Para pedir uma coisa a um terceiro, a
reivindicao sempre necessria, com a inerente diabolica probatio. Por isso, a ao aqui em
jogo ser sempre intentada contra o atual possuidor da coisa ou no serve para nada. E assim
sendo, faz todo o sentido que o direito potestativo de aquisio seja exercido na prpria ao
em causa, por elementares preocupaes de racionalidade processual. Por isso falamos em
reivindicao adaptada. Quanto a demandar o promitente faltoso, em litisconsrcio: no
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preciso, a menos que o ru na reivindicao adaptada o queira, ele prprio, chamar, para
excecionar a invalidade da promessa, a exceo do contrato no cumprido ou qualquer outra
que lhe diga respeito.

33. - O registo da ao de execuo especfica

O problema e o registo da ao: no se confunde com a eficcia real a questo da eficcia do


registo da ao de execuo especfica, mesmo em comuns contratos obrigacionais. O problema
equacionvel: quando seja intentada uma execuo especfica numa promessa sem eficcia
real, o ru pode, pura e simplesmente, vender de imediato a coisa a terceiros; quando tal faa,
o tribunal ver-se- incapacitado de decretar a execuo especfica, mesmo que se mostrem
reunidos os diversos requisitos. A execuo especfica teria, assim, uma fragilidade extrema. A
questo pode (ou poderia) ser resolvida graas s regras do registo predial. Com efeito, a
execuo especfica relativa a imveis est sujeita a registo, nos termos do artigo 3., n.1 do
Cdigo do Registo Predial. Esse registo mesmo necessrio, sob pena de a ao no prosseguir
depois dos articulados (3., n.2 CRp). Transitada a ao que d provimento execuo
especfica, a deciso est sujeita a registo 3., n.1, c) e averbada ao registo da ao 101.,
n.2, b) CRp o qual se converte em definitivo com a prioridade que lhe advm da inscrio
inicial (6., n.3 CRp). Ou seja: o registo da sentena que decrete a execuo especfica retroage
data do registo da prpria ao. So-lhe inoponveis os registos de aquisio de terceiros
posteriores ao registo da ao (5.). Assim se consegue evitar o facto indecoroso e injusto de,
intentada uma ao de execuo especfica, o ru poder neutralizar a deciso do tribunal
apressando-se a vender o bem a terceiro. H, ainda, outra hiptese: intentada uma ao de
execuo especfica, mas no feito o seu registo e, no obstante, os autos prosseguem. No
decurso da ao, a coisa-objeto vendida a um terceiro, que tambm no regista. Nessa altura,
pela regra da prioridade do registo e pelo funcionamento da prpria execuo especfica, esta
prevalece, se for registada antes do registo do terceiro. Estas solues, to simples, justas e
naturais, vieram a ser perturbadas pelo facto de se vir dizer que, pelo registo da ao de
execuo especfica, a promessa meramente obrigacional adquiriria eficcia real. No o caso:
a promessa manter-se-ia, sempre, obrigacional; apenas a eventual deciso do tribunal teria uma
eficcia reportada data da propositura da ao ou do seu registo. Mas como se falou
(impropriamente) em eficcia real, surgiram opinies e decises desencontradas.

A evoluo da jurisprudncia e a doutrina: num primeiro momento, a jurisprudncia veio


dizer (mal) que o facto de o registo da ao ter precedido o registo da venda a terceiro no tem
relevncia, para efeitos de execuo especfica, por no ser constitutivo de qualquer direito
substantivo sobre a coisa. Corrigindo o sentido da deciso, o Supremo, veio decidir que o direito
execuo especfica pode adquirir eficcia real, quando o comprador proceda ao registo da
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ao judicial respetiva. No mau sentido, em 1991, afirmando que no possvel, pelo registo,
conferir eficcia real promessa que a no tenha entendeu que nem a ao de execuo
especfica estava sujeita a registo, e que nem tal registo podia conferir eficcia real. Orientao
contrria (e, logo, correta) surgiu depois. Tudo parecia normalizado. Todavia, o acrdo do
Supremo Tribunal de Justia n. 4/98, 5 novembro, ainda que com numerosos votos de vencido,
uniformizou jurisprudncia no sentido errneo. O Supremo foi em especial impressionado por,
pela via que rejeitou, um terceiro poder ser afetado por uma deciso judicial em cujo processo
no tinha intervindo. Mas no: ele afetado, sim, por um registo, registo esse que pode
impugnar, nos termos gerais, discutindo tudo o que haja para debater. E se ningum tiver
registado, vale a data da propositura da ao, que prevalece contra terceiros adquirentes, que
no registem. Quanto doutrina: na sua larga maioria, defendeu que o registo da ao de
execuo especfica fazia retroagir, data deste, a deciso que viesse a ser proferida no seu
termo. Subsequentemente, a boa jurisprudncia foi restabelecida por RPt (Relao do Porto) e
confirmada pelo Supremo: fazemos votos para que permanentemente. Voltamos ao ponto de
partida: todo este priplo, que envolveu muitas dezenas de horas perdidas e algumas decises
injustas assentou na confuso de chamar eficcia real ao que mais no era do que um tema
comum de eficcia da sentena, reportada data da inscrio da ao em que foi proferida. A
imagem de uma eficcia real quando, precisamente, no estava em causa a promessa real do
artigo 413. levou s orientaes que criticmos. Neste como noutros pontos, h que ser muito
preciso, na linguagem jurdica, sob pena de se desencadearem falsos problemas. ~

Seco VII A Natureza do Contrato-Promessa

34. - A natureza do contrato-promessa

A primazia da promessa: perguntar pela natureza do contrato-promessa colocar o tem das


suas relaes com o contrato definitivo. Nos extremos, temos duas solues antagnicas:
- a autorregulamentao das partes surge, apenas, com o contrato definitivo; a
promessa no representaria mais do que uma operao preparatria;
- esse mesmo papel assiste promessa a qual, uma vez concluda, esgota a liberdade
das partes: o definitivo seria, to s, um ato de execuo do j combinado.
A primeira opo explicativa levaria, no fundo, negao da prpria promessa, como contrato
autnomo. Se as partes querem contratar e sabem em que sentido faz-lo, porque no se
desempenham, em vez de encetar o circuitus inutilis da promessa? A segunda orientao
extremista desvaloriza o contrato definitivo. No fundo, este seria apenas uma operao de
redocumentao: a hiptese de um negcio poder integrar um cumprimento seria absurdo.
Tambm esta orientao deixa rastos em autores que nela se reconheam. Ser possvel tentar
um equilbrio entre ambos os contratos? Pela nossa parte, j defendemos o efetivo apagamento
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do contrato definitivo. Ao celebrar o contrato-promessa, as partes obrigam-se, de facto, a
contratar. Mas no se trata de uma obrigao genrica: elas adstringem-se, precisamente, a
celebrar um determinado contrato, devidamente explicitados em todos os seus elementos.
Fazendo-os, elas esgotam, no espao dos seus interesses, em jogo no processo contratual
considerado, as suas faculdades jurgenas. O definitivo nada traz de novo: os dados foram
lanados na promessa. O Direito positivo parece adotar esse ponto de vista, quando firma o
princpio da equiparao (410., n.1). Justamente por, na promessa, as partes regularem, em
definitivo, o que esteja em causa, haver que lhe aplicar o regime previsto para o contrato
prometido. Paralelamente, quando celebrem o contrato definitivo, as partes cumprem deveres
pr assumidos: convenhamos no ser isso o que se espera de uma verdadeira (e logo livre)
contratao. Tudo isto rematado pela execuo especfica: a possibilidade de um tribunal se
substituir s partes, na concluso de um contrato mostra que, de facto, no um verdadeiro
contrato que se trata. Como complemento de toda esta demonstrao, temos o atual artigo
830., n.5: ao permitir a interveno, na execuo do contrato-promessa, de excees
relevantes apenas na execuo do contrato definitivo, ele revela o apagamento deste: o
legislador est bem consciente de que o momento da verdade scio-econmica se joga na
promessa. Pois bem: desta primazia dogmtica do contrato-promessa, relao ao definitivo,
resultam duas consequncias prticas com relevo interpretativo:
- a necessidade de intensificar o princpio da equiparao, delimitando, em funo dele,
a celebrao das promessas;
- a convenincia de aperfeioar e de generalizar a execuo especfica.
Embora, de seguida, passemos a matizar a nossa posio, estes dois aspetos, ainda quando no
absolutizados, devem ser retidos.

A autonomia dogmtica e significativo-ideolgica do definitivo: a primazia do contratopromessa no deve, no entanto, levar ao apagamento do definitivo. Ele tem um papel prprio,
permitindo, por essa via, conferir promessa o seu papel autnomo. O contrato definitivo
sentido como um contrato a se. Nesse sentido joga todo o peso scio-cultural do contrato, a
partir do sculo XVII. Desde logo as partes optam, muitas vezes, por conservar intacta a sua
liberdade de contratar, mesmo no plano do definitivo. Da a presena do sinal, clusulas penais
ou do simples afastamento da execuo especfica. A imposio deste dispositivo, em 1980 e
1986, s se compreende por manifesta necessidade social: deveria ter terminado assim que
cessaram as razes que lhe deram azo. De seguida, o contrato definitivo sempre criativo. Por
vezes, o tribunal tem de intervir, para precisar aspetos deixados em branco no contratopromessa. Outras vezes, as partes o faro, numa nova negociao que no chega aos tribunais,
mas que no despicienda. ainda importante sublinhar o papel da prtica contratual na
interpretao dos contratos em jogo. Quer isso dizer que apenas aps a concluso e a aplicao
do definitivo ser, por vezes, possvel, proceder interpretao cabal da prpria promessa. A
autonomia do definitivo ainda posta em relevo, apontando as funes prprias do contratopromessa. Este, como foi referido, implica uma dimenso sua, a que chamamos o modo de
contrahendo, com prestaes secundrias e deveres acessrios prprios, distintos dos que
surgem com o definitivo. Este no se confunde, pois, com o primeiro. O contrato-promessa
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assegura, ainda , uma repartio de riscos diferente da que ir surgir com o definitivo. partida:
mais equilibrada. Basta ver que impossibilidade casual de celebrar o definitivo , em regra,
distribuda, nos seus inconvenientes, por ambas as partes, enquanto que a supresso casual das
vantagens asseguradas pelo definitivo cai, toda ela, no regao de quem a sofra. Em suma: mau
grado a primazia reguladora da promessa, o contrato definitivo no perde em categoria.
Continua a ser um verdadeiro contrato, ainda que devido e pr regulado, pelo menos em parte.
Apresenta um espao diferente de autonomia e acentua valores que so apenas pr visualizados
na promessa. Daqui retiramos a explicao para um aspeto da maior importncia: estamos em
presena de valores prprios e de uma relacionao especfica que justificam, dupla
promessa/definitivo, a aplicao de um subsistema prprio de perturbao das prestaes, que
no coincide com o regime geral das obrigaes. Os inconvenientes da rgida aplicao dos
esquemas da mora e do incumprimento definitivo demonstram-no.

A natureza da execuo especfica: estamos na posse de elementos que ajudam a delucidar


a natureza da execuo especfica. A primeira nota a sua facultatividade. A lei probe, por vezes,
a renncia prvia execuo especfica, atravs da anteposio de clusulas como o sinal ou a
clusula penal. Mas nunca a impe. A parte que dele beneficie pode sempre optar pelos
esquemas sucedneos que a lei lhe faculte. De seguida, esclarece-se o sentido e a propriedade
da afirmao repetida, mas nem sempre justificada, da natureza constitutiva da execuo
especfica. Ela no puramente executiva, pois no h nenhum ttulo cabal que ela se limite a
levar ao terreno. To-pouco declarativa, uma vez que dela nada sai de preexistente.
Constitutiva faz todo o sentido: est na base do estdio subsequente da regulao entre as
partes. Sublinhe-se, ainda, que numa certa tradio que advm das origens (alems) a execuo
especifica no d azo a que o tribunal emite a declarao negocial do faltoso: nem isso faria
sentido. O tribunal dimana, sim, o ttulo jurdico da situao subsequente. A sentena ex 830.
equivaler. Na prtica, haver que lidar com o prprio contrato-promessa e com a sentena, de
modo a apurar o clausulado relevante. Mas sentena se deve a jurdica-positividade do ulterior
equilbrio de interesses.

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Captulo V - O Pacto de Preferncia
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35. - Coordenadas histrico-dogmticas

Noo: a seco I do Captulo II do Ttulo dedicado s obrigaes em geral compreende uma


subseco III intitulada pactos de preferncia (414. a 423.). Abre com uma noo (414.):
O pacto de preferncia consiste na conveno pela qual algum assume a obrigao
de dar preferncia a outrem na venda de determinada coisa.
Temos trs anomalias, pelo menos aparentes:
- o uso do plural pactos de preferncias quando, de seguida, o Cdigo fixa o perfil
normativo de uma efetiva figura geral;
- a definio redundante pacto de preferncia origina a obrigao de dar preferncia,
sem se dizer em que esta consiste;
- a limitao venda quando estamos numa rea geral das obrigaes.
Diz-se, em Direito, que h preferncia ou que algum est obrigado a dar preferncia quando
um sujeito (o obrigado), caso queira celebrar um determinado negcio (o negcio ou contrato
prefervel), desde que esta queira acompanhar as condies do negcio em causa (caso prefira
ou d tanto por tanto) e isso em detrimento do terceiro (o preferido), com o qual o negcio fora
ajustado. Historicamente foram surgindo diversas figuras de preferncia: s muito tarde se
generalizou tal figura. Isto explica o plural pactos de preferncia. Tambm historicamente, a
preferncia desenvolveu-se a propsito da venda, embora cubra, hoje, qualquer negcio
patrimonial (423.). No fundo, as anomalias legislativas detetadas permitem logo uma pequena
abordagem, histrica e explicativa, da figura.

Direito romano:

enquanto instituto, a preferncia essencialmente medieval. Todavia,


encontramos manifestaes antigas nos mais diversos povos, aparentemente como resqucios
de uma propriedade comunitria primitiva. Surgem concretizaes suas nos povos germnicos,
eslavos e judeu. Traduz, nessas mltiplas ocorrncias, como que uma forma de controlo da
comunidade ou da famlia, sobre o destino de bens significativos. Apesar de associado
propriedade primitiva, o direito de preferncia implica um afinamento considervel da ordem
jurdica que o legitime. Por isso, considera-se que ele no seria conhecido na antiga sociedade
agrcolas de Roma. Mais tarde, a sociedade romana desenvolveu-se em termos de grande
individualismo. Foram surgindo algumas manifestaes legais de preferncia, isto : situaes
de preferncia no dependentes de qualquer prvio acordo nesse sentido. Assim:
- a preferncia na venditio bonorum, isto , na venda executiva, em leilo, do patrimnio
do devedor inadimplente, no mbito da qual ela cabia aos maiores credores e aos parentes do
executado, por grau de parentesco;
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- a preferncia no mbito do in diem addictio: tratava-se de uma figura ligada ao dito
do pretor, provavelmente antecedida por prticas consuetudinrias e que traduzia a venda de
uma coisa sob reserva de melhor oferta; caso esta surgisse, o vendedor poderia resolver o
contrato, concluindo-o, antes, com quem desse melhores condies; estas, todavia, deveriam
ser primeiro comunicadas ao primeiro comprador o qual, querendo, as poderia acompanhar,
assim mantendo o negcio;
- a preferncia na emphyteusis, uma figura de origem oriental e que fez a sua apario
no perodo de vulgarizao; no seu mbito, o proprietrio recebeu, sob Justiniano, o poder de,
quando o enfiteuta quisesse vender o seu direito, aps at dois meses de reflexo, realizar ele
o negcio projetado ou receber uma determinada compensao.
Quanto a direitos convencionais de preferncia: consideram que, dada a tipicidade existente,
quanto aos contratos e no Direito romano, a sua consubstanciao no seria fcil. Porventura
atravs da stipulatio, eles seriam possveis, ainda que no se documentem. J no campo dos
bonae fidei iudicia, onde eram compaginveis, designadamente junto da compra e venda, pacta
adieta ou clusulas laterais, tnhamos: pactum de retrovendo (direito de venda a retro), pactum
de retroemendo (dever de venda a retro), pactum de non alienando (proibio de alienar) e
pactum de promitiseos (direito de preferncia). Quanto a este, temos, nas fontes, dois
fragmentos:
Paulo, D.19.1.21.5:
Mas se eu te vendo um fundo, para que no vendas a nenhum outro que no eu, dada
uma ao de venda se venderes a um outro.
Hermogeniano, D.18.1.75:
Aquele que vender um fundo com a clusula de que ele prprio pode arrend-lo, caso o
queira vender, no o deve fazer a outrem, mas ao prprio, ou algo semelhante: pode ele agir,
por via do contrato de compra e venda, para o cumprimento.
Nas palavras de Arangio-Ruiz: esta figura, de romana, nem tinha o nome. Na verdade, a
expresso protimiseos mais no do que o alatinamento do grego s, praeletio ou
preferncia. Em suma: embora, no Direito Romano, pela sua enorme riqueza e diversidade, seja
possvel documentar figuras semelhantes preferncia, parece assente a ausncia de um
verdadeiro instituto semelhante ao que, mais tarde, viria a surgir no Ocidente.

O perodo intermdio e as codificaes: o Direito germnico tinha, inicialmente, uma


conceo de propriedade muito diversa da romana. Por um lado, tinha razes coletivas ainda
prximas. Por outro, ela surgia no como uma posio abstrata, mas como um conjunto efetivo
de poderes concretos, que podiam ser desarticulados ou fracionados. Nessas condies,
multiplicavam-se as preferncias, com os mais diversos ensejos. A receo do Direito romano
permitiu dogmatizar as figuras dspares de preferncias, intentando-se, numa fase ulterior, a
sua sistematizao. A possibilidade de constituio negocial de preferncias era reconhecida:
mas com mera eficcia obrigacional. A partir do sculo XVIII, a existncia das preferncias
multifacetadas veio a ser criticada. As concees estratificadas da sociedade, com base numa
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nobreza fundiria, perderam valia, enquanto as luze recomendavam uma propriedade livre de
entraves. Desenvolveu-se uma tendncia legislativa geral para a sua supresso. Os primeiros
cdigos conservaram apenas resqucios, sendo de sublinhar o Cdigo Napoleo, que manteve
somente a preferncia no mbito da comunho hereditria, na forma de retratao. No Cdigo
Austraco de 1811, a matria, embora muito simplificada em relao ao Direito anterior,
apresentou algum desenvolvimento: enquanto uma clusula acessria, relativamente compra
e venda. O BGB procurou tambm pr cobro compilao anterior, conservando dois tipos de
preferncia: a obrigacional e a real imobiliria, no seio dos diversos direitos reais. Ambas sod e
base convencional. Para alm de reaparies modernas, abaixo referidas, temos, como
preferncia legal, a do co-herdeiro. O Cdigo Italiano no prev, em termos gerais, a figura da
preferncia (prelazione). Todavia, ela bem conhecida, por via doutrinria, sendo corrente a
contraposio entre as preferncias convencional, legal e testamentria. A referncia mais clara,
a essa figura surge a propsito do contrato de fornecimento: refere-se a clusula tpica pela qual
o adquirente se obrigue a dar, em subsequente contrato, preferncia ao primeiro fornecedor,
estabelecendo-lhe um prazo-limite de cinco anos. Surgem, ainda, preferncias em leis
extravagantes, com incidncia especial no domnio da locao. Podemos considerar, numa
rpida panormica europeia, que o direito de preferncia muito infletido pela Histria e pelas
tradies, apresentando diferenas notveis, entre os cdigos dos diversos pases. Presta-se a
anlises comparatsticas, embora a sua disperso seja tal que, muitas vezes, soobra em meras
descries. Ao logo do sculo XX, houve um certo nascimento da figura.

A experincia portuguesa: na evoluo do Direito portugus, encontramos, adaptadas


realidade local, as vicissitude que enformaram a preferncia medieval europeia. Como primeiro
filo surge o direito de avoenga: permitia que, caso algum pretendesse vender bens de raiz, os
seus irmos ou primos os adquirissem pelo seu justo preo. E sendo a venda levada a cabo, o
beneficirio podia pr-lhe cobre atravs do retrato familiar. Um segundo filo, bastante mais
consistente, foi o do direito de opo, radicado na enfiteuse. De origem oriental e acolhido no
Direito romano vulgar, a enfiteuse conduzia a cindir a propriedade sobre prdios: o domnio
direto, do senhorio, que lhe permitia perceber determinadas vantagens e o domnio til, do
enfiteuta ou foreiro, que lhe facultava a explorao da terra. Quando o enfiteuta pretendesse
vender o seu domnio til, cabia aos senhorios diretos um direito de opo, de prelao ou ius
protimiseos pelo qual podiam preferir nessa venda. Com pequenas alteraes formais, esta
regra1 passou das Ordenaes afonsinas s Ordenaes Manuelinas e s Filipinas. A dogmtica
da preferncia foi-se desenvolvendo, ao longo dos sculos, justamente a propsito da enfiteuse.
O liberalismo do sculo XIX no se compadecia com as restries livre circulao da
propriedade. Alm disso, tinha uma preocupao igualitria, nas vrias situaes legalemente
tratadas. Aquando da preparao do Cdigo de Seabra, desapareceu a designao opo, uma
vez que o laudmio foi abolido para o futuro, a favor da preferncia. O projeto manteve esta

Defeso he per direito ao foreiro, que tras alguma herdade, casa ou vinha, etc. aforada pera sempre,
ou certas pessoas, que nom posssa vender, nem escaimbar, doar, nem enalhear a cousa aforada sem
outorgamento do Senhorio, porque o Senhorio deve sempre pera ello seer requerido, se a quer tanto
por tanto; e querendo-a elle, nom a poder aver outrem; e nom a querendo, entom a poder outrem
aver: assim estava inserida nas Ordenaes Afonsinas

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ltima, a favor, apenas, do senhorio. A concesso do direito de preferir unicamente ao senhorio
era ainda vestgio das antigas idas feudaes, e do velho direito de vassallagem, que
consideravam o aforamento um beneficio feito ao foreiro, e no um contrato com direitos
eguaes. Mas, como nem a sciencia nem o direito admittiam a distinco, para este fim
reconhecida na velha Ordenao entre senhorio e emphyteuta, nem o direito de preferencia
hoje tem por fundamento gnero algum de reconhecimento ou de vassallagem, e sim a
necessidade de promover a liberdade da terra, e de garantir o direito de propriedade perfeita
com a reunio dos direitos desmembrados, logo nos primeiros trabalhos a comisso revisora
ampliou e com justia a faculdade de optar como hoje se encontra no cdigo. Nesta base, a
verso final do Cdigo de Seabra acabou por, na enfiteuse, reconhecer direitos de preferncia
cruzados: a favor do senhorio e a favor do enfiteuta (1678.). E com uma perspetiva moderna:
- respeitar a igualdade formal entre os intervenientes;
- permitir a reconstituio do direito de propriedade nico sobre a terra.
Trata-se do embrio da futura ao de preferncia. O Cdigo de Seabra no referia, de modo
expresso, o pacto de preferncia ou preferncia meramente convencional. Este era todavia
admitida, ao abrigo da autonomia privada, tendo tido um especial papel entre herdeiros, como
forma de manter a unidade da herana ou entre co-enfiteutas, para conservar a unidade do
prazo. A doutrina e a jurisprudncia reconduziram-no a uma promessa ou mera conveno de
prestao de facto, fonte de responsabilidade civil, quando incumprida. O desenvolvimento
normativo continuava a ser escasso. Mas tudo visto, podemos considerar que o Cdigo de
Seabra foi alm do Cdigo Napoleo, ao consagrar (mais) algumas situaes legais de
preferncia. E, como seria muito natural, ficou aqum do BGB que, dispondo j de uma
dogmtica muito mais avanada, tratou separada e corretamente a preferncia convencional e
a real.

A preparao do Cdigo Civil de 1966: na preparao do Cdigo Civil de 1966, Vaz Serra
teve em especial conta o modelo alemo. Era, de facto, o mais desenvolvido e o mais equilibrado.
Vaz Serra assinalou a multiplicao dos direitos legais de preferncia, mas concentrou o seu
estuo na preferncia convencional. Ponderando as vrias hipteses, apresentou um articulado
extenso. A, optou pelo tratamento em conjunto da preferncia obrigacional e da preferncia
real. Como especial novidade e baseando-se nas particularidades do BGB, Vaz Serra distinguia,
entre os direitos convencionais de preferncia, trs hipteses:
- a preferncia obrigacional;
- a preferncia obrigacional com eficcia real;
- a preferncia real.
A preferncia produziria, nos termos gerais, efeitos entre as partes. Quanto s duas restantes:
a preferncia com eficcia real seria uma comum preferncia obrigacional que, tendo sido
objeto de registo prvio (Vormerkung), adquiriria eficcia perante terceiros. O direito real de
preferncia atinge diretamente a coisa, distinguindo-se do direito pessoal preventivamente
anotado. Esta contraposio interessante: suscita uma srie de problemas que tero de se
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
mostrar resolvidos, prante a lei vigente. Vaz Serra apresentou, no anteprojeto global, um texto
em 17 artigos e do qual despareceria j o direito real de preferncia. De notar que, nesse
anteprojeto global, a obrigao de preferncia era inserida no ttulo relativo s modalidades das
obrigaes, ao lado das de sujeito indeterminado, solidrias, divisveis, genricas, alternativas,
de juros, pecunirias, de indemnizao, de reembolso de despesas e de informao. Seria uma
soluo bem interessante. Nos preparatrios subsequentes, a matria apresentou-se bastante
instvel. A primeira reviso ministerial conservou a preferncia como uma modalidade de
obrigao, mantendo-a apes a obrigao de informar e de apresentar coisas e documentos. Na
segunda reviso, o tema passa para os contratos enquanto fontes das obrigaes, local onde se
iria manter. Muitos dos seus preceitos s encontraram a sua frmula definitiva na segunda
reviso ministerial em causa ou no prprio projeto definitivo.

36. - As preferncias no sistema jurdico

O mapa normativo: o desenvolvimento histrico-dogmtico do instituto da preferncia


permite, partida, fazer uma contraposio entre as preferncias convencionais, resultantes de
um pacto livremente celebrado entre os interessados e a tanto destinado e as preferncias
legais, fixadas pela lei em determinadas conjunturas. Embora os regimes no coincidam, eles
pressupem toda uma dogmtica comum. Cabe fazer um levantamento. No Cdigo Vaz Serra, o
pacto de preferncia surge nos artigos 414. a 423.. Como se v, h, a, um desenvolvimento
regulamentar claramente superior ao concitado pelo contrato-promessa. O mesmo Cdigo Vaz
Serra prev os seguintes direitos legais de preferncia:
- a favor do arrendatrio, graduando-o imediatamente acima da preferncia concedida
ao fundeiro, pelo artigo 1535. (1091.);
- a favor do senhorio, no trespasse por venda ou dao em cumprimento do
estabelecimento comercial (1112., n.4);
- a favor do comproprietrio (1409. e 1410.); tal preferncia excluda no tocante aos
condminos (1423.);
- a favor do senhorio direto e do enfiteuta, em preceitos hoje revogados, em funo da
extino da enfiteuse (artigos 1507., 1519. e 1523.);
- a favor do fundeiro, em ltimo lugar, na superfcie (1535.);
- a favor do proprietrio onerado com uma servido legal de passagem (1555.);
- a favor do co-herdeiro (2130.);
- a favor de pessoa designada em testamento, numa obrigao imposta pelo testador
(2235.).
Trata-se, quanto sabemos, de longe, do Cdigo Civil que mais preferncias legais estabelece.
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As funes da preferncia: o direito de preferncia, quando convencionalmente estabelecido,


tem, no essencial, uma de duas funes:
- a de contrato preparatrio: querendo, eventualmente, celebrar um contrato e no
tendo ainda acordado sobre o seu contedo, as partes podem, desde logo, pactuar uma
preferncia: a haver contrato, ele ser concludo preferencialmente com um dos intervenientes;
nada, na lei, impede que seja acordada uma retribuio pela preferncia;
- a de pacto de recuperao: algum aliena uma coisa ou um direito, mas quer reservarse a possibilidade de vir, um dia, a recuper-lo: a preferncia convencional ser um instrumento
til, nesse sentido.
Para alm disso, temos as inmeras preferncias legais, cujas funes, quando fixadas por
diplomas extravagantes, j acima foram alinhadas e que podemos, agora, sistematizar desta
forma:
- funes privadas: tm fundamentalmente a ver com a soluo de conflitos entre
direitos reais, seja de vizinhana, seja de sobreposio; a preferncia permite recompor a
propriedade desonerada sobre a coisa, facilitando a vida social;
- funes pblicas: pretende-se intervir no tecido social sem usar meios de autoridade,
como a expropriao; em certos casos, recorre-se iniciativa privada para manter ou melhorar
a tutela do bem comum.
Surgem outras finalidades, como a punitiva, por parte das surrealistas preferncias fiscais. Ao
contrrio do que vimos suceder com o contrato-promessa. O pacto de preferncia no tem
grande apetncia para estabelecer um modus vivendi complexo, entre as partes, at ao
momento do (eventual) negcio definitivo. Mas assume algumas potencialidades, nessa
dimenso. Haver pois que estar atento a eventuais prestaes secundrias ou a deveres
acessrios que, de imediato, possam vigorar entre as partes. O pacto de preferncia raramente
surgir isolado. Quando isso sucedesse, ele configurar-se-ia mesmo como uma liberalidade, uma
vez que traduz a concesso, a uma pessoa, de um benefcio, sem contrapartida. Em regra, o
pacto de preferncia articula-se como uma clusula no seio de um contrato mais vasto. De resto,
isso explicar porque se usa, no Cdigo, pacto de preferncia e no, como seria curial,
contrato de preferncia. Temos, aqui, uma circunstncia relevante: a funo do pacto de
preferncia ir depender da geografia global do contrato em que ele se inclua. Da mesma forma,
a sua interpretao e a sua aplicao devem ocorrer a essa luz.

Figuras afins: na distino do pacto de preferncia das denominadas figuras afins, til a
remisso para a delimitao do contrato-promessa. Torna-se fcil, em geral, fazer a transposio
do competente quadro, para a preferncia. No obstante cabe sublinhar algumas
particularidades. O pacto de preferncia tem uma estrutura tpica no-sinalagmtica. Tal como
a lei o desenha, temos uma parte o preferente que recebe uma vantagem aprecivel,
enquanto a outra nada obtm, estruturalmente, em troca. Pelo contrrio: fica obrigada
comunicao para efeitos de preferncia, perdendo, ainda, a plena disposio do seu bem.

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Assim, cabe em especial distingui-lo de figuras onde se verifiquem estruturaes desse tipo.
Temos:
- a promessa monovinculante: tal como na preferncia, apenas uma das partes fica
obrigada; todavia, na promessa sabe-se, ab initio, que o contrato definitivo ir ocorrer entre as
partes; na preferncia, o contrato definitivo uma incgnita, quanto ao contedo, uma vez que
depende, para alm da vontade do preferente, daquilo que venha a ser combinado com o
terceiro;
- a opo: figura inominada e atpica, ela traduz o direito potestativo de uma das partes
fazer surgir certo contrato definitivo, uma vez que a outra emite logo a declarao final; o
funcionamento da opo depende, apenas, do beneficirio, enquanto na preferncia exige
sempre o mtuo consentimento, aquando da concluso do definitivo; e na opo, sabe-se, ab
initio, qual o contedo do definitivo, o que no sucede com a preferncia;
- a venda a retro: uma das partes dispe do direito potestativo de resolver o contrato
(927.); embora, por essa via, ela possa provocar um rearranjo nas relaes jurdicas presentes,
no est em causa um eventual contrato novo e, para mais, de contedo ainda desconhecido.
No plano das preferncias legais pblicas, h que manter a distino perante a expropriao por
utilidade pblica, mesmo quando esta se conclua por um acordo: a expropriao no tem,
estruturalmente, natureza contratual e o seu eplogo no depende de condies acordadas com
terceiros, como sucede com a preferncia.

Modalidades; a interpenetrao dos regimes: o universo das preferncias, de acordo com


o modelo do BGB alemo, dominado pela contraposio entre as preferncias obrigacionais e
as preferncias reais ou com eficcia real. Nestes termos:
- a preferncia obrigacional d lugar a um simples direito de crdito, a cargo do
preferente: o de exigir que, a tanto por tato, o obrigado lhe d preferncia na concluso de um
negcio que venha a acordar com um terceiro; a preferncia real confere, ao preferente, um
aproveitamento da coisa que se traduz em poder exigir que, a tanto por tanto, um negcio
acordado com terceiro seja preferencialmente concludo com ele;
- a preferncia obrigacional, quando violada, permite ao preferente exigir, ao obrigado
faltoso, uma indemnizao; a preferncia real faculta-lhe o fazer seu o negcio faltoso, atravs
de uma denominada ao de preferncia (1410., n.1);
- a preferncia obrigacional d azo a um direito de crdito; a real, na opinio dominante,
a um direito real de aquisio.
Uma segunda contraposio separa as preferncias em convencionais e legais. Mais
precisamente:
- a preferncia convencional provm de um pacto de preferncia, livremente concludo
entre as partes, nos termos do artigo 414.; a preferncia legal advm da lei, sendo
automaticamente associada seja a determinados direitos complexos, seja a particulares
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conjunes de direitos mas, em qualquer caso, independentemente de expressas declaraes
de vontade a tanto dirigidas;
- a preferncia convencional assume o perfil que seja possvel estabelecer atravs da
interpretao e da integrao negociais, centradas no pacto-fonte; a preferncia legal
modelada pela interpretao e pela integrao da lei que a preveja;
- a preferncia convencional prossegue o escopo eleito pelas partes; a preferncia legal
alinha-se pela teleologia prpria das normas que a estabeleam.
As duas contraposies articulam-se, pelo menos tendencialmente, pela forma seguinte:
- as preferncias legais so sempre reais; como normas de estilo, os preceitos que as
estabelecem remetem para o artigo 1410., n.1, relativo ao de preferncia;
- as preferncias convencionais so ora obrigacionais, ora reais, consoante a opo das
partes e isso desde que, nesta ltima hiptese, sejam , ainda e por elas, observadas
determinadas formalidades.
No caso das preferncias legais, cada situao poder assumir um perfil prprio: impe-se,
sempre, a interpretao das normas que as estabeleam. No entanto, existe uma
interpenetrao entre as diversas preferncias legais e o regime geral da preferncia
convencional. O regime geral da execuo da preferncia consta dos artigos 416. a 418.:
precisamente inserido no domnio do pacto de preferncia. E esse regime tem aplicao seja s
preferncias obrigacionais, seja s reais. Torna-se, assim, possvel a elaborao de uma teoria
geral das preferncias.

Importncia: o pacto de preferncia comporta o regime de uma clusula possvel, em diversos


contratos complexos. Mas o seu papel vai para alm desse universo. O regime geral das
preferncias, convencionais ou legais, obrigacionais ou reais, surge a propsito dos pactos de
preferncia. Os sortilgios que sempre acompanham o Direito Civil e a elaborao dos prprios
cdigos, a isso conduziu. O Direito imobilirio portugus est pejado de direitos de preferncia.
O fenmeno intensificou-se, ao longo do sculo XX, atingindo hoje uma dimenso difcil de
precisar. Outras doutrinas queixam-se de fenmenos paralelos. Deve ainda sublinhar-se que, na
sociedade civil, as preferncias assumem uma dimenso de extrema litigiosidade. A liberdade
de alienar, particularmente quando se seja proprietrio, pertence lgica profunda da nossa
cultura. A preferncia, pelo contrrio, aparentemente ressurgida de um universo medieval,
ainda quando travestida de funes sociais, sentida como um entrave que legitimo pr de
lado. Multiplicam-se as aes de preferncia, deixando imobilizados prdios, durante dcadas.
H meandros complexos a ter em conta: civis e processuais. Finalmente e agora num campo
totalmente diferente, temos o Direito das sociedades. A, seja a propsito dos aumentos de
capital social, seja no domnio da alienao onerosa de posies sociais, a preferncia tem um
papel significativo. certo que o regime aplicvel o societrio; mas supletivamente, desenhase, sempre, o Direito das obrigaes. As preferncias esto ainda muito ligadas aos acordos
parassociais. Em termos prticos, isso significa que no possvel montar uma estratgia
mobiliria, societria ou empresarial sem ter em conta o regime das preferncias. Em suma: por
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todas estas vias, o circunspeto pacto de preferncia tem um papel muito mais importante do
que o resultante, prima facie, dos artigos 414. a 423. do Cdigo Civil.
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37. - O regime do pacto de preferncia

Generalidades; a preferibilidade: as anlises ao pacto de preferncia vivem dominadas pela


ideia subconsciente das preferncias legais. Elas animam os litgios e a ocupao dos prticos.
Nessas circunstncias, compreende-se que se limitem aos aspetos processuais da comunicao
para preferncia e da ao de preferncia. Quanto aos pactos: tudo se resumiria questo da
sua forma. O tema no to simples. H que apurar o princpio subjacente e a sua concretizao.
Num certo paralelo com o contrato-promessa, a primeira questo a fixar a de saber que
contratos podem ser objeto de pactos de preferncia. Na promessa, como vimos, ficam de fora
os contratos que no comportem, ex lege ou ex iure, adstries prvias, como o casamento e a
doao. Pois esta mesma regra se aplicar ao pacto de preferncia uma vez que, verificados os
pressupostos do seu funcionamento, o adstrito preferncia poder-se- encontrar na obrigao
de contratar com o preferente. Pergunta-se se, sempre num paralelo com o contrato-promessa,
no se poder distinguir entre preferibilidade fraca e preferibilidade forte. Agora, nesta base:
- preferibilidade fraca: admissvel o pacto de preferncia, mas no a ao de
preferncia; caso o pacto seja violado, quada uma indemnizao, no podendo o preferente
preterido fazer seu o negcio, manu militari;
- preferibilidade forte: alm do pacto de preferncia, tem cabimento, quando o mesmo
seja desrespeitado, recorrer ao de preferncia.
A resposta positiva. Temos contratos precrios que, embora vlidos e eficazes, podem cessar
a todo o tempo, por iniciativa de alguma das partes, como o comodato ou o mandato. Em
relao a eles, ainda que a preferncia faa sentido, j no o faria a ao de preferncia. As
mesmas razes que restringem a prometibilidade limitam, tambm a preferibilidade: o que no
admira, dada a proximidade existente entre a promessa e a preferncia.

A forma: o artigo 415. manda aplicar, ao pacto de preferncia, o artigo 410., n.2. Como est
epigrafado forma, a doutrina interpreta esse preceito como mandando aplicar, quanto fora,
o regime da promessa. E isso redundaria no seguinte:
- o pacto de preferncia beneficiaria, de acordo com as regras gerais (219.), de
liberdade de forma;
- porm, quando o contrato prefervel exija documento quer autntico quer particular,
a respetiva preferncia teria de ser feita por escrito;
- tal escrito dever ser assinado pela parte que se vincula ou por ambas, se o pacto for
bivinculante.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Haveria ainda que ressalvar o pacto de preferncia com eficcia real: e a este, por via do artigo
421., aplicar-se-iam as regras do artigo 413. (promessa real). Num pacto de preferncia
comum, apenas uma das partes fica vinculada: o obrigado preferncia. Bastaria a assinatura
deste. Todavia, pouco compaginvel uma preferncia ad nutum: ou h uma contraprestao
(o prmio da preferncia), a pagar pelo preferente ao obrigado ou a preferncia se inclui, como
clusula, num pacto mais vasto, de onde promanam deveres para ambas as partes. Fica-nos,
pois, a ideia: bastar a assinatura do obrigado preferncia, a menos que ambas as partes se
vinculem. E sendo este o caso, mas faltando uma assinatura? O negcio nulo, podendo, porm,
ser encarada a hiptese da sua reduo ou converso. semelhana do que sucede com o
contrato-promessa temos, no pacto de preferncia, um aligeiramento formal relativamente ao
que se exija para o definitivo. As razes histricas que, no Cdigo Vaz Serra, levaram ao alvio
formal das promessas jogam, no mesmo sentido, nas preferncias. De todo o modo, a presena
do princpio da equiparao na forma, em Direitos sensveis e evoludos, como o alemo e o
italiano, constitui um sinal que no deve ser minimizado.

A substncia: afigura-se insuficiente vir dizer, a propsito do regime substantivo do pacto de


preferncia, que se aplicam as regras gerais dos contratos. H que ir mais longe, uma vez que o
pacto de preferncia no pode ser insensvel ao contrato definitivo nele prefigurado. E em
abstrato, a regra a formular muito simples: pelo pacto de preferncia, uma das partes poder
estar obrigada a celebrar um certo contrato; pois bem: no pode, por via da preferncia,
conseguir-se algo que a Lei no permita diretamente. Assim, proibindo a lei, salvo determinada
autorizao, vender a filhos ou netos (877., n.1, 1. parte), proibido fica o pacto de preferncia
que beneficie os tais filhos ou netos. O Cdigo Civil no regulou, pelo menos aparentemente, o
regime intrnseco do pacto de preferncia: o artigo 415. reporta-se, sempre primeira vista,
forma. Temos, pois, uma lacuna a integrar. Ns prprios j propusemos a aplicao,
preferncia, do princpio da equiparao, prprio do contrato-promessa. Apresentmos trs
argumentos nesse sentido:
- um argumento geral: pela preferncia pode o obrigado ficar na eventualidade de ter
mesmo de fechar o contrato definitivo; ora no pode, por via da preferncia, conseguir-se algo
que o Direito proba; logo, os requisitos da preferncia tero de ser os do definitivo, o que se
consegue pela equiparao;
- um argumento analgico: na preferncia, temos um contrato preparatrio, que pode
desembocar no dever de contratar; procedem as razes que, na promessa, conduzem regra
da equiparao; o artigo 410., n.1, que nada tem de excecional, aplica-se, por analogia,
preferncia;
- um argumento jurdico-positivo: o artigo 415., embora epigrafado forma, limita-se,
no seu teor, a mandar aplicar, ao pacto de preferncia, sem distines nem limitaes, o 410.,
n.2; ora este preceito, que comea por porm, pressupe a aplicabilidade do 410., n.1.
Podemos, hoje, apontar um quarto argumento, de ordem geral: na base das regras disponveis,
haver que compor o regime de outros contratos prvios, como a opo, para os quais no h
normativo disponvel expresso. Ora nesses casos, as regras da promessa so bsicas, enquanto
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regime geral aplicvel a todos os preliminares. No vemos como excetuar a preferncia. A
orientao proposta nunca se mostrou criticada. Pelo contrrio: temo-la como reforada, pela
prtica e pelo Direito comparado. Daqui resulta a aplicao, ao pacto de preferncia, das regras
aplicadas capacidade, conformidade legal e aos demais requisitos atinentes ao objeto (280.),
prprias do contrato prefervel. Ainda nos termos do aqui aplicvel artigo 410., n.1, h que
excecionar as regras que, pela sua razo de ser, no caibam na preferncia. Esto nessa situao
as normas que, especificamente, se prendam com a execuo dos diversos contratos definitivos,
tal como foram relevadas a propsito do contrato-promessa. A aproximao preconizada no
deve conduzir a resultados to estritos como os que se verificam no contrato-promessa.
Efetivamente, neste ltimo, o definitivo est totalmente prefixado. Na preferncia, apenas se
conhece, de antemo, o tipo geral do contrato definitivo. Por isso, a equiparao apenas
determina a aplicao de regras de ordem muito geral. De todo o modo, tem relevo prtico.

O modus prealationis; o terceiro: o pacto de preferncia origina uma relao complexa e


duradoura entre as partes. At que se extinga pelo exerccio (ou no exerccio) da preferncia
ou por qualquer outra forma de extino das obrigaes, a preferncia existe e deve ser
respeitada. Ao lado da prestao principal e das prestaes secundrias, como a de fazer a
competente comunicao e que abaixo consideraremos, devemos lidar com os deveres
acessrios. Apesar de a situao de preferncia ser mais lassa do que a da promessa, surge,
entre as partes, uma situao de confiana e, ainda, uma estruturao material: ambas devem
ser respeitadas. Consubstanciam-se, desse modo, deveres de segurana, de lealdade e de
informao, que devem acompanhar as partes. Ao especial relacionamento que, nesse nvel, se
estabelece entre o preferente e o obrigado preferncia e particular colorao que, a essa luz,
recebem os deveres, os nus e os encargos envolvidos, chamaremos o modo de preferncia ou
modus praelationis. Pergunta-se se o terceiro que, eventualmente, pretenda contratar com o
obrigado preferncia, desencadeado o funcionamento do pacto, afetado, de algum modo,
por ele. A questo prende-se com a denominada eficcia externa das obrigaes: e foi
precisamente a propsito de um pacto de preferncia que essa doutrina surge, pela primeira
vez, acolhida entre ns. Tendo conhecimento do pacto de preferncia, o terceiro deve absterse de contratar, por forma a prevenir o incumprimento do mesmo? A resposta, perante o Direito
vigente, deve ser dada luz da doutrina geral da eficcia externa. Com uma preveno: numa
situao de preferncia, por definio, o facto de se contratar com o terceiro e no com o
preferente no tem, em regra, a ver com a concorrncia: as condies de um e de outro so as
mesmas. Tendencialmente, pelo menos, desaparece a justificao que, noutros casos, a
concorrncia pode dar, para a atitude do terceiro. Em setores delimitados e havendo
proximidade entre o terceiro e o obrigado faltoso preferncia, podemos apontar um
fenmeno paralelo ao dos contratos com proteo de terceiros: a proteo contra terceiros. A
construo ser a seguinte: os deveres acessrios prprios do modus praelationis podem
envolver terceiros, em razo de uma relao de proximidade com as partes ou de outro fator
que, de forma equivalente, d azo a uma situao de confiana.

38. - Os procedimentos de preferncia


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A comunicao ao preferente: o direito de preferncia mostra as suas potencialidades


quando o obrigado preferncia obtenha uma proposta (ou uma aquiescncia) firme, por parte
de um terceiro. Nessa altura, entramos num procedimento, isto , num conjunto articulado de
atos, que poder levar ao exerccio da preferncia. O procedimento de preferncia
desencadeado perante uma verdadeira proposta de contrato que se insira no objeto da
preferncia, desde que o obrigado preferncia esteja interessado nela. Tal proposta ser, em
regra, formulada pelo terceiro; poder ter sido iniciativa do obrigado preferncia, obtendo a
concordncia do terceiro mas sem que, da, derive um contrato: ou estaramos, j, perante a
violao da preferncia. No chegam, pois, nem negociaes, nem meros convites contratao.
Requer-se uma proposta firme e completa, de modo que, uma vez dada a forma exigida, uma
aceitao (simples) faa surgir o contrato. Na posse dessa proposta, o obrigado preferncia
deve comunica-la ao preferente; assim dispe o 416., n.1. Ficam claros os dois requisitos: a
proposta (projeto) de negcio e a inteno do obrigado preferncia de celebrar, com base nela,
o contrato. Temos, de seguida, uma srie de pontos para retomar e esclarecer, e que podemos
escalonar da forma seguinte:
- quem deve comunicar: a comunicao deve ser feita pelo obrigado preferncia ou
por algum que, com poderes bastantes, o represente. Tecnicamente, pelo seguinte: o
preferente, caso aceite, fecha, de imediato, um contrato ou, pelo menos, o contrato-promessa
equivalente;
- a quem deve comunicar: a comunicao deve ser feita ao preferente. Pode haver vrios
preferentes: a comunicao para preferncia deve, ento, ser feita a todos;
- o que deve comunicar: deve ser comunicado o projeto do negcio existente, nos
seguintes termos:
- a proposta, devidamente caracterizada enquanto tal e sobre a qual exista um
acordo de princpio, embora, no o contrato; no chegam intenes no definitivas nem
projetos hipotticos;
- com o clausulado completo ou, pelo menos, com todos os elementos essenciais
que relevem para a formao da vontade de preferir ou no preferir; a falta de fatores
relevantes ou o facto de, depois da comunicao, se concluir o negcio com o terceiro, mas em
condies diferentes, invalida a comunicao feita;
- identificando a pessoa do terceiro interessado, nessa qualidade; tambm aqui
a comunicao ser ineficaz se, depois, o negcio definitivo for celebrado com pessoa diferente
da indicada na comunicao;
- pedindo uma resposta, quanto ao exerccio do direito de preferncia: de outro
modo, poder passar por uma mera informao;
- e chegando a comunicao ao conhecimento efetivo do preferente.

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Apenas se admite que, na comunicao, no seja desde logo inserida a data da
escritura, uma vez que esta depende da colaborao entre os contratantes. A comunicao da
identidade do terceiro interessado, tem levantado algumas dvidas. H que repor a perspetiva
privatstica do problema. A deciso do preferente puramente subjetiva: ele decidir, como
entender, na base de raciocnios econmicos, estticos, sociais ou outros. Uma das funes
histricas da preferncia , justamente, o poder de excluso de (certos) terceiros das relaes
negociais. Alm disso, sem se indicar o terceiro interessado, no possvel configurar uma
proposta concreta nem, muito menos, sindic-la. Assim, quer pela gesto intrinsecamente
privada (e logo subjetiva) dos interesses em jogo, quer pelas funes histrico-sociais da
preferncia, quer, finalmente, pelas necessidades de controlo objetivo do processo, a
identificao do terceiro sempre necessria;
- como deve comunicar: a comunicao no est sujeita, por lei expressa, a nenhuma
forma: e assim j se entendeu que podia ser mesmo verbal. Tratando-se de uma comunicao
relativa a um contrato definitivo para que a lei exija documento, quer autntico, quer particular,
exige-se, porm, forma escrita, por aplicao do artigo 410., n.2: a comunicao, a ser aceite
pelo preferente, gera um dever de contratar a que se aplicam as regras do contrato-promessa.
Alm disso, uma comunicao verbal ir, em regra, colocar grandes dvidas de prova, sendo que
caber, depois, ao obrigado preferncia fazer a prova da existncia efetiva de uma
comunicao completa. Independentemente da discusso bsica, recomenda-se sempre, aos
obrigados preferncia que recorram, pelo menos, forma escrita. A comunicao pode, ainda,
seguir a forma de notificao judicial.
- quando deve comunicar: a comunicao deve ser feita quando exista uma proposta
contratual eficaz e enquanto tal eficcia se mantiver ou, pelo menos, na presena de um projeto
de contrato firme e srio. A no se verificarem tais requisitos, uma de duas:
- ou o preferente prefere, convicto de que, se o no fizer, o terceiro ficar com
o negcio: e estar enganado, j que o terceiro no celebraria tal contrato;
- ou o preferente rejeita, deixando o negcio para o terceiro que, afinal, no o
quer.
A lei fixa um prazo curto para que o terceiro se pronuncie (oito dias: 426., n.2):
justamente para se assegurar de que a proposta ou o projeto mantm a sua atualidade.

A resposta do preferente; o contrato definitivo: recebida a comunicao para preferncia,


manda o artigo 416., n.2:

() deve o titular exercer o seu direito dentro do prazo de oito dias, sob pena de caducidade,
salvo se estiver vinculado a prazo mais curto ou o obrigado lhe assinar prazo mais longo

A fortiori, pode suceder que se tenha pactuado um prazo mais longo, altura em que este ser o
observvel. Como se v, o legislador pretende que a pendncia aqui em jogo, pela instabilidade
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
que representa quer para o obrigado quer para o preferente, quer para o terceiro, seja o mais
curta possvel. Podemos apresentar o seguinte quadro das possveis atitudes do preferente:
- ou exerce a preferncia, o que significa a aceitao pura e simples do contrato, com o
contedo indicado pelo obrigado;
- ou renuncia preferncia, declarando que no est interessado;
- ou nada faz e o seu direito extingue-se por caducidade.
A renncia antecipada no vlida (809., n.1): apenas perante uma concreta situao de
preferncia, j formada e perante todos os elementos da comunicao, possvel, ao preferente,
renunciar. Assim, tal renncia s eficaz quando referida a uma transao concreta, quando, ao
preferente, tiver sido dado conhecimento do projeto de venda e das clusulas do contrato e
quando o preferente seja inequvoco e claro. Na mesma linha, o prazo para a caducidade
prevista no artigo 416., n.2 s comea a correr perante uma comunicao completa e
legitimamente feita e endereada. A aceitao da comunicao para preferncia, com
alteraes, modificaes ou reticncias, envolve, de pleno direito, a renncia, por parte do
preferente, ao seu direito. Havendo aceitao da comunicao de preferncia, perfila-se o
contrato definitivo, isto , o contrato visualizado pelo pacto de preferncia e que, por opo do
beneficirio, se vem mesmo a concluir na esfera deste. Temos, agora, trs sub-hipteses:
- ou esto reunidas, pela comunicao/aceitao, os requisitos formais do contrato
definitivo, altura em que o mesmo se deve ter por concludo de imediato;
- ou tal no sucede, mas por haver forma escrita, considera-se perfeito um contratopromessa relativo ao definitivo, cabendo a ambas as partes seguir os seus trmites;
- ou falta esse circunstancialismo e ento, por via da boa f negocial e dos competentes
deveres acessrios, caber s partes formalizar o definitivo, sob pena, por parte do obrigado, de
violar a preferncia e, do preferente, de violar os deveres acessrios ao mesmo ligados.
Havendo contrato-promessa, a sua execuo especfica no oferece dvidas, se for necessria:
devemos evitar a transformao do Direito Civil num labirinto burocrtico, a pretexto de
formalismos.

A notificao judicial para preferncia: a comunicao para efeitos do exerccio da


preferncia um momento delicado, quer quanto substncia, quer quanto forma, quer
quanto prova. Recordamos que se trata de matria intrinsecamente litigiosa e que, se no for
bem conduzida, pode originar uma acentuada destruio de riqueza para todos os envolvidos.
Quando se pretenda que algum seja notificado para exercer o direito de preferncia, faz-se o
competente requerimento ao juiz, onde se especificam o preo, as restantes clusulas do
contrato, a prazo para a resposta e, embora a lei no o diga, a identidade do terceiro interessado
(1458., n.2 CPC). O preferente, se quiser, deve declar-lo, dentro do prazo, por requerimento
ou termo no processo. Posto o que (1458., n.2):
- h 20 dias para celebrar o contrato definitivo;
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- se este no ocorrer, o preferente deve requerer, nos 10 dias subsequentes, que se
designe dia e hora para a parte contrria receber o preo, por termo no processo, sob pena de
ser depositado;
- passados os 10 dias, se a parte contrria no comparecer ou se recusar a receber o
preo, o preferente pode deposit-lo, sendo-lhe os bens adjudicados (1458., n. 2 e 4);
- no seguindo esta tramitao, o preferente perde o seu direito (1458., n.3).
O preferente no se pode opor notificao invocando vcios no contrato: s o pode fazer pelos
meios comuns (1458., n.5). Perante situaes potencialmente, recomenda-se a opo pela
notificao judicial.

Venda da coisa conjuntamente com outras: o artigo 417., n.1 prev a hiptese de venda
da coisa juntamente com outras. Trata-se de um preceito dirigido compra e venda e retirado
do BGB. S que, no BGB, toda esta matria surge no captulo da compra e venda, enquanto no
Cdigo Vaz Serra, ela deveria ter um alcance geral. Comecemos pelo regime legal. Segundo o
artigo 417., n.1:

Se o obrigado quiser vender a coisa juntamente com outra ou outras, por um preo global, pode
o direito ser exercido em relao quela pelo preo que proporcionalmente lhe for atribudo, sendo lcito,
porm, ao obrigado exigir que a preferncia abranja todas as restantes, se estas no forem separveis
sem prejuzo aprecivel.

O n.2 tem uma preciso muito importante: a regra aplica-se mesmo quando o direito do
preferente considerado tenha eficcia real. A sequncia ser a seguinte:
- o obrigado preferncia faz a comunicao da venda da coisa conjuntamente com
outras;
- recebida a comunicao, o preferente pode exercer o seu direito em relao coisaobjeto, pelo preo que proporcionalmente lhe caiba;
- caso entenda que a separao lhe traz um prejuzo considervel, o que ter de provar,
pode o obrigado preferncia exigir que a preferncia abranja todo o conjunto: a discordncia
do preferente envolve oposio ao projeto e renncia preferncia.
Como se v, apesar de todo o esforo doutrinrio e jurisprudencial dos ltimos quarenta anos,
no possvel dar respostas inteiramente precisas s diversas questes prticas que se levantam.
Designadamente, indicao de prazos para as comunicaes e respostas. Propomos a aplicao
do prazo de oito dias, fixado no artigo 416., n.2, para a efetivao das diversas comunicaes
e respostas: o nico disponvel e parece razovel. Uma sada poder residir na adoo do
esquema de notificao judicial. Aplica-se, ento, o artigo 1454. CPC. No campo processual e
quanto a prazos, aplica-se a regra geral do artigo 153. CPC: dez dias. Questo complexa ser a
generalizao do artigo 417.. Ns prprios admitimos que esse preceito e o artigo 418.
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visassem as unies de contratos e os contratos mistos que pudessem envolver elementos
sujeitos a preferncia. Menezes Leito retomou a ideia, indo mais longe: o artigo 417. visaria
as unies de contratos e o 418. os contratos mistos. Receamos, porm, que o problema seja
diverso. Vamos ponder-lo depois de conhecer o regime da prestao acessria. No seu
conjunto, impe-se concluir que o regime da venda de coisa conjuntamente com outras
bastante desfavorvel para o obrigado preferncia. Ele perde a capacidade de negociar em
conjunto e retrai, inevitavelmente, os potenciais adquirentes, desejveis de evitar toda a
possvel litigiosidade subsequente, que pssima para os negcios. Hoje em dia e no campo
imobilirio, os grandes conjuntos preponderam, sempre, em relao s pequenas parcelas. Cabe,
todavia, sublinhar o seguinte: ao celebrar um pacto de preferncia, o obrigado assume o
encargo de manter a coisa isolada, para permitir, justamente, o exerccio da preferncia; de
outro modo, o pacto de pouco ou nada valeria. E quando existam preferncias legais, foi o
legislador que optou pela primazia dos interesses do preferente, em relao aos do obrigado e
de terceiros. Impe-se, aqui, sempre uma sindicncia, no sentido de verificar se os valores
prosseguidos pela lei esto a ser concretizados no terreno, ou se h abuso do direito de preferir.

Prestao acessria; unies de contratos e contratos mistos: o obrigado preferncia


pode, no mbito do negcio que pretenda celebrar com o terceiro, acordar uma prestao
acessria que o preferente no possa satisfazer (418., n.1, 1. parte). Observar-se-, ento, o
seguinte (418., n.1):
- a prestao deve ser compensada em dinheiro;
- no sendo avalivel em dinheiro, excluda a preferncia;
- a menos que seja lcito presumir que a venda seria efetuada mesmo sem a prestao
estipulada;
- ou que ela foi convencionada para afastar a preferncia.
Neste ltimo caso, mesmo quando avalivel em dinheiro, o preferente no obrigado a
satisfaze-la. Nos termos da lei, a prestao acessria no avalivel afasta, de facto, a preferncia.
Logo, a prova de que ela foi feita (apenas) com essa finalidade muito difcil, salvo completa
chicana do obrigado e do terceiro. Deve-se, pois, partir da regra (de resto, pacfica) de que tudo
avalivel em dinheiro e de que o nus da pessoalidade isenta compete ao obrigado
preferncia: ou esta poder nunca funcionar. Cumpre agora ponderar a questo, j aludida, das
unies de contratos e dos contratos mistos: como orden-los perante os artigos 417. e 418.?
Uma venda de coisas em conjunto tanto pode traduzir uma unio de contratos como um nico
contrato relativo a vrias coisas: no h, no nosso Direito da compra e venda, nenhum princpio
de especialidade. De todo o modo, o contrato ser seguramente nico, quando se reporte a uma
universalidade. As valoraes subjacentes ao artigo 417. apontam, antes, para outras
coordenadas:
- o contrato (ou a unio) que inclua a matria prefervel , ou no, divisvel?
- e no sendo divisvel, pode, ou no, o preferente satisfaz-lo?
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A primeira tanto abrange as unies de contratos como os contratos mistos. Dependendo das
circunstncias, podem umas e outros ser desagregados, sem prejuzo para o interessado. Nessa
altura, as valoraes do 417. permitem a diviso, de modo que o preferente exera o seu direito
no que lhe competia. partida, os negcios (e as unies) no so divisveis, pelo que h, aqui,
um beneficium divisionis a favor do preferente. No pode prejudicar o obrigado, sendo o
critrio o comum, do valor ou da perda do valor. O regime legal simples e claro: sendo o
negcio divisvel, procede-se desarticulao e ao exerccio da preferncia na parcela respetiva;
no o sendo, o preferente ou desiste ou prefere no conjunto. H um fenmeno de expanso da
preferncia. A segunda valorao tem a ver com a fungibilidade do negcio projetado. Saindo
do estrito plano da preferncia e, portanto, quando esta recaia em objeto ou em contedo
inseridos em negcio mais vasto e no sendo eles divisveis, o exerccio do direito do preferente
sobre o conjunto implica que o mesmo seja fungvel. Sendo-o, camos na hiptese anterior: ele
preferir, ou no, sobre o conjunto, consoante a deciso jurdico-econmica que possa ou
entenda tomar. No o sendo, a lei permite:
- ou a converso da parte no fungvel em dinheiro;
- ou o afastamento da preferncia quando isso no seja possvel;
- ou o afastamento da parte no fungvel, quando no seja essencial ou quando tenha
fins fraudulentos.
O artigo 418., mau grado a sua epgrafe, contm doutrina que no se limita aos contratos
complementares: antes se deve estender a todo o universo das unies de contratos e dos
contatos mistos, quando no sejam desagradveis e se apresentem no fungveis.

Pluralidade de preferentes: o artigo 419. soluciona, luz dos princpios gerais, as hipteses
de pluralidade de titulares do direito de preferncia. Temos trs possibilidades bsicas, que
abrem sempre na indivisibilidade dos direitos ou cada um exerceria a sua parte:
- preferncias conjuntas: s podem ser exercidas por todos os preferentes, em bloco e
o obrigado s perante todos eles se exonera (419., n.1, 1. parte); mas se o direito se extinguir
em relao a algum deles ou ele no o quiser exercer, acresce aos restantes (419., n.1, 2.
parte);
- preferncias disjuntas: s um deles pode exercer o direito, afastando, com isso, os
restantes: no havendo processo de escolha, abre-se licitao, revertendo o excesso para o
obrigado (419., n.2);
- preferncias sucessivas: existe uma ordem de prevalncia entre os diversos
preferentes, designadamente nas preferncias legais: o direito submetido ao primeiro,
passado ao segundo se ele no quiser exerc-lo e assim sucessivamente.
Em termos de comunicao: ela deve ser feita, sempre, a todos os preferentes, s depois se
abrindo o processo de escolha entre eles. E na mesma linha: no pode um preferente exercer
validamente o seu direito se no mostrar que todos os outros foram avisados e que no
quiseram ou no puderam preferir. Quando muito, entender-se- que, nas preferncias
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sucessivas, preferindo o de grau superior, no h que indagar de comunicaes aos restantes.
O modo de colocar, na prtica, todas estas regras e as respetivas bifurcaes complexa. De
novo se recomenda o recurso ao processo de notificao prevista no Cdigo de Processo Civil,
onde tudo isto vem regulamentado. Perante a pluralidade de preferentes, recomenda-se que a
matria seja seguida por um advogado experiente. Segundo o artigo 419., o direito e a
obrigao (convencionais) de preferncia no so transmissveis em vida nem por morte, salvo
estipulao em contrrio. O direito de preferncia , assim, intuito personae. Alm disso,
previne-se o agravamento que adviria, para a posio do obrigado preferncia, da passagem
do direito a herdeiro e legatrios.

39. - A preferncia com eficcia real

Aspetos gerais: o artigo 421., n.1 permite os pactos de preferncia com eficcia real. Na
verso original, isso dependia:
- de conveno das partes nesse sentido;
- de respeitar a imveis ou a mveis sujeitos a registo;
- de constar de escritura pblica;
- de estar registado, nos termos da competente legislao.
O Decreto-Lei n. 379/86, 11 novembro, substitui a exigncia de escritura pblica e de registo
nos termos da competente legislao por serem:
() observados os requisitos de forma e de publicidade exigidos no artigo 413.

Damos por reproduzidas as consideraes ento feitas, incluindo a de, por esta via, se ter
conferido eficcia constitutiva ao registo em jogo. Havendo eficcia real, a preferncia produz
efeitos perante os terceiros adquirentes da coisa em jogo, atravs de uma ao a tanto
destinada: a ao de preferncia. esse o sentido da remisso para o artigo 1410., feita no
artigo 421., n.2. A preferncia com eficcia real ou preferncia real resultou da juno,
operada nas revises ministeriais do anteprojeto de Cdigo Civil, das propostas de Vaz Serra que
previam, de acordo com o esquema alemo, um direito real de preferncia, ancorado no Livro
sobre o Direito das coisas e um direito (obrigacional) com eficcia real, recebida atravs de uma
prenotao no registo e que caberia ao Livro das obrigaes. E como o legislador nacional
mandou, em ambos os casos, aplicar o regime do artigo 1410., prprio dos direitos reais,
podemos adiantar que a juno se fez na figura da preferncia real: ainda que denominada com
eficcia real. Pergunta-se se, pactuada uma preferncia com eficcia real, esta opera na
primeira alienao da coisa ou se, pelo contrrio e tal como sucede com as preferncias reais,
ela se mantm indefinidamente, gravando a coisa at que venha a ser exercida, como nas
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preferncias legais. Depende: uma vez que a lei prev essa possibilidade, podem as partes
combinar: ou uma preferncia com eficcia real boa, apenas, para a primeira transmisso ou
uma outra que perdure, atravs de transmisses ulteriores e at que seja exercida. O registo
proteger a confiana dos sucessivos adquirentes, os quais ficaro obrigados competente
obrigao de comunicao. Nada dizendo, e dada a natureza real da preferncia, entender-se-
que, estando registada, ela perdura atravs das transmisses ulteriores. Em todo o Direito,
enxameiam os casos de preferncias legais, sabidamente de tipo real.

mbito da ao de preferncia e legitimidade passiva: a ao de preferncia vem regulada


no artigo 1410., aquando do direito de preferncia do comproprietrio. Essa aparente
deslocao do instituto tem duas razes de ordem:
- razo histrica: o preceito adveio do artigo 1566., 1. do Cdigo de Seabra, situado
na compropriedade e a propsito de um dos poucos direitos de preferncia legal ento
reconhecidos;
- razo sistemtica: o Livro III do Cdigo Civil, relativo ao Direito das coisas, no tem
parte geral; a propsito da propriedade que vamos encontrar muitas das regras gerais,
aplicveis a direitos reais.
A natureza genrica do artigo 1410., em especial articulao com os artigos 416. a 418., para
os quais, de resto e em conjunto, remetem numerosas disposies, no oferece dvidas. A ao
de preferncia permite ao preferente, em caso de violao de uma preferncia real, fazer o seu
negcio faltoso, isto : afastar o terceiro adquirente e subingressar na posio dele. O artigo
1410., n.1, redao atual, dispe:
O comproprietrio a quem se no d conhecimento da venda ou da dao em
cumprimento tem o direito de haver para si a quota alienada, contanto que o requeira dentro do
prazo de seis meses, a contar da data em que teve conhecimento dos elementos essenciais da
alienao, e deposite o preo devido nos 15 dias seguintes propositura da ao.
Para a ao de preferncia ter um efetivo papel, ela no prejudicada, bem como o direito de
preferncia que vise realizar, pela modificao ou distrate da alienao faltosa, ainda que
resultantes de confisso ou transao judicial (1410., n.2). De outro modo, nenhuma ao de
preferncia teria um sentido til, esvaziando-se o contedo da preferncia real. A ao de
preferncia coloca uma srie de questes, que podemos sintetizar nos pontos seguintes:
- o mbito: embora o preceito legal fale em comproprietrio e quota alienada,
estamos em face de uma efetiva figura de mbito geral. Assim, ela aplica-se aos diversos direitos
de preferncia real e perante qualquer contrato prefervel;
- a legitimidade passiva: responde questo de saber contra quem deve ser intentada a
ao. Duas opinies
- a de Antunes Varela, segundo a qual ela devia ser intentada contra o
adquirente e o alienante faltoso, em litisconsrcio;

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- a da restante doutrina, que propende para a necessidade de se demandar,
apenas, o terceiro adquirente ou, melhor, o possuidor atual da coisa.
A opo de Antunes Varela, assentava no emprego, na verso original do Cdigo
Civil, do plural citao dos rus, plural esse que, pelos preparatrios, se teria destinado a
impor o litisconsrcio passivo, para resolver dvidas anteriores. Mais interessante a ideia, por
ele expressa, de que a ao de preferncia reage a uma violao perpetrada pelo alienante
(obrigado a dar a preferncia), pelo que este no poderia deixar de estar em juzo. A melhor
opinio mantm-se contrria. A menos que se pretenda aproveitar a ao de preferncia para
demandar o alienante em indemnizao ou que se queira suscitar o problema de uma simulao
relativa, normalmente de preo, no negcio faltoso, o alienante no tem interesse efetivo em
contradizer: tanto se lhe d, objetivamente, que a coisa-objeto caiba ao preferente ou ao
terceiro. Questes deste tipo no se devem resolver com declaraes abstratas de
conformidade com doutrinas ou construes: devemos, no terreno e pela experincia, ter a
sensibilidade necessria para ponderar as consequncias do que se defenda. O intrpreteaplicador tem o dever se ponderar as solues mais simples e eficazes. No indiferente
demandar uma pessoa ou duas: neste ltimo caso haver, em regra, duplicao de contestaes,
com dois advogados na defesa e toda uma complicao suplementar em todos os aspetos
processuais subsequentes, incluindo a audincia de julgamento e os recursos. Ora se ao
alienante nada for pedido, qual o seu papel em juzo? E se tiver havido vrias alienaes
intercalares: o preferente tem de demandar todos os intervenientes? S o conseguir uma
citao , por vezes, um calvrio. O terceiro judicialmente convencido, tendo recuperado o
preo pago, ficar-se-, em regra, por a: no h que abrir mais uma frente contra o alienante. S
assim no ser se, a este, se pedir uma indemnizao ou se for invocada uma simulao em que
ele tenha participado. Finalmente: o facto de o obrigado preferncia no ser parte na ao de
preferncia at pode facilitar a descoberta da verdade: ele poder depor como testemunha.
Nunca se devem multiplicar as exigncias processuais injustificadas: encarecem o processo,
demoram a justia, dificultam o apuramento da verdade e ampliam a litigiosidade social dos
problemas. Quanto questo de fundo: um erro de perspetiva ver, na ao de preferncia,
uma reao a um incumprimento da obrigao de preferncia, por parte do obrigado. Trata-se
de uma miragem derivada de um pacto de preferncia quando, na verdade, se vo discutir, em
tribunal, situaes absolutas. Na preferncia real, o preferente adquire potestativamente a
coisa e vai reclam-la a quem for o seu possuidor. As vicissitudes anteriores so-lhe indiferentes
ou no estaramos j perante uma verdadeira eficcia real. S assim no ser, como foi dito, se
se pedirem indemnizaes ao alienante ou se for invocada a simulao. Quanto jurisprudncia:
aquando da aprovao e entrada em vigor do Cdigo Vaz Serra, mau grado as imediatas tomadas
de posio de Antunes Varela, o Supremo Tribunal de Justia manteve que bastava demandar o
terceiro, adquirente e possuidor da coisa. Seja pelo individualismo dos julgadores, seja pelo peso
das insistncias do Professor Antunes Varela, de justo prestgio e que vieram a subir de tom,
surgiram decises contrrias, a exigir o litisconsrcio passivo entre alienante e adquirente,
mesmo que no se colocassem questes de indemnizao ou de simulao de preo. Por pouco
tempo: opta pela boa soluo, mas regressa ao litisconsrcio. Como seria de esperar: a partir
daqui, nenhum advogado consciencioso vai correr o risco de sofrer uma absolvio da instncia
contra o preferente, por preterio de litisconsrcio obrigatrio passivo: as preferncias so,
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
por cautela, intentadas contra o alienante e o preferente. Este episdio ilustra mais um
discutvel servio prestado justia do nosso Pas e aos interesses privados que, nela, se
debatem;
- o prazo para intentar a ao: segundo o artigo 1410., n.1, a ao de preferncia deve
ser intentada no prazo de seis meses a contar da data em que o preferente teve conhecimento
dos elementos essenciais da alienao. O preceito parece claro. No basta, para se iniciar o
decurso desse prazo, o conhecimento genrico de que houve uma transmisso: o preferente
tem de ter acesso ao objeto do contrato, ao preo e identidade do adquirente. Em termos
processuais, o preferente, quando intente ao passados os seis meses sobre a alienao faltosa,
sujeitar-se- a que lhe seja levantada a exceo da caducidade; caber-lhe-, ento, demonstrar
o momento em que teve conhecimento das condies essenciais da venda ou, pelo menos, que
dele no teve conhecimento h mais de seis meses sobre a data da ao. O prazo de seis meses
assaz confortvel para permitir, ao preferente, preparar a ao e reunir os fundos necessrios
para fazer o depsito do preo;
- o alcance do preo a depositar: o artigo 1410., n.1, na redao atual, exige ainda o
depsito do preo devido nos 15 dias seguintes propositura da ao. Quanto ao preo,
surgiram dois entendimentos:
- o de Antunes Varela, segundo o qual o preo abrangeria outras despesas
suportadas necessariamente pelo adquirente, como os custos de escritura e a sis (hoje, IMT);
- o predominante na jurisprudncia, segundo o qual estaria em causa o preo
estrito, isto , a quantia paga ao alienante.
Para alm de argumentos formais, retirados da expresso preo e da
considerao de que as outras despesas tero, no final, de se mostrar pagas, como bvio, h
que atentar nos aspetos bsicos. Est aqui em causa no a totalidade do que o preferente deva
pagar, mas apenas um depsito inicial, para que a ao possa prosseguir. Esse depsito equivale,
de resto, a um preo pago ad nutum, enquanto o terceiro adquirente, provavelmente, ter
podido fracion-lo. Mas o essencial reside noutro ponto: a ser necessrio depositar o valor de
outras despesas: que despesas? Qual o seu preciso montante? Tudo isso depende de regimes
fiscais imponderveis e de contas notariais ignotas. Basta que o notrio se tenha deslocado
residncia do interessado para diverso ser o custo da escritura. Em suma: teramos, aqui, mais
um fator de incerteza e de litigiosidade, sem vantagens. Bem anda a jurisprudncia em cortar
cerce o problema: o depsito inicial reporta-se ao preo proprio sensu. Depois se vai ao resto.
Outra questo: o preo deve ser depositado em dinheiro ou poder, em vez disso, oferecer-se
uma garantia bancria, designadamente: primeira solicitao? A jurisprudncia tem
respondido pela negativa, exigindo o dinheiro. A razo deve ser procurada no terreno prtico:
admitir uma garantia bancria exigiria que a outra parte se pronunciasse sobre a sua idoneidade
e que, sobre a matria, fosse produzida prova. Nunca mais se sairia da fase inicial do processo.
Tanto basta para aplaudir a jurisprudncia prevalente.

A simulao: a preferncia com eficcia real e a da derivada ao de preferncia colocam um


problema complicado, quando a alienao feita pelo obrigado preferncia, a um terceiro,
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assente num contrato simulao. Vrias situaes so configurveis, das quais, algo frequente:
a de se estar perante uma simulao relativa na qual, para poupar no IMT e, ainda, no IRS ou
IRC, se declare um preo inferior ao real. Segundo o artigo 240., h simulao quando se
renam trs requisitos:
a) Um acordo entre o declarante e o declaratrio;
b) No sentido de uma divergncia entre a declarao e a vontade das partes;
c) Com o intuito de enganar terceiros.
Estes elementos devem ser invocados e provados por quem pretenda prevalecer-se da
simulao ou de aspetos do seu regime. O acordo entre as partes importante para
prevenir a confuso com o erro ou a reserva mental; a divergncia entre a vontade e a
declarao surge como dado existencial da simulao; o intuito de enganar terceiros a
no confundir com a inteno de os prejudicar prende-se com a atuao de criar uma
aparncia. Terceiros ser qualquer pessoa alheia ao negcio ou acordo simulatrio: no
necessariamente ao contrato simulado. H diversos tipos de simulao:
- fraudulenta ou inocente: consoante vise prejudicar algum portanto: assuma
animus nocendi ou animus decipiendi;
- absoluta: quando as partes no pretendam celebrar qualquer negcio;
- relativa: sempre que, sob a simulao, se esconda um negcio
verdadeiramente pretendido: o negcio dissimulado;
- objetiva: quando a divergncia voluntria recaia sobre o objeto do negcio ou
sobre o seu contedo;
- subjetiva: sempre que ela incida sobre as prprias partes. Aqui, temos a
interposio fictcia de pessoas: A vende a B e ambos combinam que se declare vender
a C.

O negcio dissimulado e a posio dos terceiros: o artigo 240., n.2 considera,


lapidarmente, o negcio simulado como nulo. No obstante, no se trata de verdadeira
nulidade, uma vez que, visto o disposto nos artigos 242. e 243., ela no pode contra
o artigo 286. ser invocada por qualquer interessado nem a fortiori ser declarada
oficiosamente pelo tribunal. Fica, todavia, a ideia de que o negcio simulado no produz
efeitos entre as partes e perante terceiros que conheam ou devessem conhecer a
simulao: os terceiros de m f. O artigo 241., n.1 tem uma regra da maior
importncia prtica: a simulao no prejudica a validade do negcio simulado. Apenas
se dispe que, quando tenha natureza formal, ele s seja vlido se houver sido
observada a forma exigida pela lei. Esta exigncia no pode ser tomada no sentido de
todos os elementos do contrato simulado constarem da lei, ou no haveria
aproveitamento possvel. O artigo 242., n.1 d legitimidade aos prprios simuladores ,
mesmo na simulao fraudulenta, para arguirem a simulao. Trata-se de um preceito
que visa ladear a eventual invocao do tu quoque: ningum poderia prevalecer-se de
ilcito prprio. O artigo 242., n.2 d uma legitimidade particular aos interessados
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prejudicados, nos seus direitos legitimrios, pela sucesso. Sendo o contrato nulo, a
nulidade pode ainda ser invocada por qualquer terceiro interessado, nos termos gerais
do artigo 286., contra os simuladores ou os seus herdeiros. O ponto cadente o da
invocao da simulao pelos prprios simuladores e contra terceiros. O artigo 243.,
n..1 impede tal invocao perante terceiros de boa f. O n.2 desse preceito veio dar
uma definio incompleta de boa f subjetiva: sabemos, todavia, pelas coordenadas
jurdico-cientificas gerais e pela interpretao sistemtica e teleolgica, que se trata de
uma boa f subjetiva tica. O artigo 243., n.3 determina a m f perante o registo da
ao de simulao. evidente: havendo registo, qualquer interessado em conhecer a
realidade tem o dever de se inteirar do seu teor. Chegando ao nosso ponto, verifica-se
que a regra da inoponibilidade da simulao a terceiros de boa f suscita um delicado
problema de justia, no confronto com as preferncias dotadas de eficcia real. Com
efeito, uma das simulaes mais frequentes , na prtica, a venda por um preo
declarado inferior ao real, para defraudar o fisco. Nessa altura, se tiver sido preterido
um preferente que disponha de eficcia real, este pode mover uma ao de preferncia,
pagando o suposto valor real, apenas; e se os simuladores explicarem e provarem
que o preo fora, na realidade, o valor real que o preferente havia pagado, poder o
preferente escudar-se com o artigo 243., n.1: os simuladores no podem arguir a
simulao contra terceiros de boa f. O preferente teria um enriquecimento
escandaloso. O Direito Civil portugus podia hoje considerar-se estabilizado: os terceiros
preferentes no podem invocar boa f para obterem por um preo inferior ao real;
isso equivaleria a um enriquecimento estranho ao esprito legislativo. A tutela da
confiana s se justifica quando haja um investimento da confiana, isto : quando o
confiante adira preferncia e, nessa base, erga um edifcio jurdico e social que no
possa ser ignorado sem dano injusto. Ora o preferente por valor simulado inferior ao
real no fez qualquer investimento de confiana. A sua posio no pode invocar a tutela
dispensada, aparncia, pela boa f. A simulao pode, nos termos gerais, ser
constatada na prpria ao de preferncia: a ser, ento, declarada a competente
nulidade, de modo a poder preferir-se pelo preo real. S na hiptese de ter surgido
uma ao de simulao autnoma ser necessrio, ao preferente, aguardar pelo trnsito
em julgado da deciso que declare a nulidade, para preferir por esse preo podendo, em
alternativa, preferir desde logo pelo preo real. Tambm podem ocorrer simulaes
inversas: justamente para afastar o preferente, as partes declaram um preo superior
ao efetivamente combinado e praticado. Quando isso suceda, no oferece dvidas de
que o preferente pode invocar a nulidade do negcio simulado e preferir pelo preo real.
Na mesma linha, pode o preferente invocar a nulidade de uma doao, quando esta vise
encobrir uma compra e venda dissimulada, tendo-se recorrido a tal esquema
justamente para afastar a preferncia.

A prova da simulao: na verdade, o artigo 394., n.2 parece proibir a prova


testemunhal do acordo simulatrio e do negcio dissimulado, quando invocados pelos
simuladores. Trata-se de uma regra que remonta ao Direito napolenico e que visava
dificultar a declarao de nulidade dos atos. Todavia, a simulao , s por si, difcil de
provar. Impedir a prova testemunhal equivale, muitas vezes, a restringir, de modo
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
indireto, a prescrio do artigo 240., n.2, quanto nulidade da simulao. Recordamos
que a confiana de terceiros de boa f est, sempre, devidamente acautelada pelo artigo
243.. Assim, tem vindo a ser definido um entendimento restritivo do artigo 395., n.2:
visa-se, no fundo, fazer prevalecer a verdade dos factos. A jurisprudncia acolhe essa
interpretao restritiva. Havendo um princpio de prova escrita, admissvel
complement-la atravs de testemunhas. Os prprios simuladores podem ser ouvidos
sobre a simulao, em depoimento de parte. Em termos prticos, admite-se, como
princpio de prova escrita, uma escritura de retificao. Contra este entendimento veio
manifestar-se Lus Menezes Leito recordando o objetivo da lei: evitar que, com base
numa prova testemunhal de contedo altamente duvidoso, se venha a pr em causa,
a fiabilidade do documento autntico. Tem a sua razo: s com muita cautela o juiz
poder validar factos derivados de depoimentos e desde que, como foi dito, haja um
incio de prova documental minimamente consistente. Como se sabe, vigora o princpio
da livre apreciao da prova testemunhal, pelo que o juiz tem toda a margem para no
se deixar convencer. Mas um Direito contemporneo deve ser transparente e leal
quanto s suas solues: quando queira impor uma sada deve faz-lo, diretamente e
no recorrendo a circunlquios de limitar a priori as vias para descobrir a verdade. No
artigo 394., n.2 para a inoponibilidade da simulao aos preferentes no est em
causa a punio dos simuladores a qual, de toda a forma, teria de passar pela medida
da culpa de cada um deles. Est, sim, a de saber se a necessria proteo de terceiros
vai ao ponto de lhes proporcionar um enriquecimento escandaloso, que podem ficar a
dever ao puro acaso. No estamos a falar de pequenas simulaes, mas de saltos
vertiginosos, que se documentam nos tribunais. Nem o preferente acreditar, jamais,
na veracidade deste ltimo valor. Por isso mantemos que nenhum investimento de
confiana pode ser feito na base de semelhantes discrepncias. De toda a maneira, as
despesas e demais danos causados ao preferente, quando ele prprio esteja de boa f,
devem ser ressarcidos.

40. - A natureza da preferncia

As teorias e o seu relevo: com o fito de explicar a natureza da preferncia e do pacto


que lhes d azo, tm sido apresentadas as mais diversas teorias. Algumas delas surgem
como meras curiosidades. Todavia, elas so teis para esclarecer meandros dogmticos
da temtica em jogo. Podemos enumerar:
- a teoria do ingresso: o preferente assumiria a qualidade de parte no negcio
prefervel, atravs de uma cesso (ou assuno) da posio contratual. Tecnicamente,
esta orientao no defendvel, uma vez que o regime aplicvel preferncia no o
dos artigos 424. e seguintes, relativos a cesso da posio contratual. Mas
economicamente retrata o fenmeno ativo da preferncia;

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- a teoria do contrato-promessa: constata que, pela declarao do preferente,
surge o contrato definitivo entre este e o obrigado preferncia. Temos uma espcie
de contrato-promessa monovinculante, pelo qual uma das partes se vincula concluso
de um contrato definitivo. Aqui podemos contrapor: indubitvel que o pacto de
preferncia surge como um contrato preparatrio, que no vale por si; ele visa a
concluso, ainda que futura e eventual, de um outro contrato. Todavia, no contratopromessa, h uma estrita definio prvia do contrato a celebrar, o que no sucede na
preferncia. OS regimes so, assim, claramente distintos;
- a teoria da legitimao: o pacto de preferncia equivaleria outorga de uma
procurao irrevogvel ao preferente que lhe permitiria, atravs de um negcio consigo
mesmo, fazer surgir o contrato prometido. Sendo curiosa, esta orientao, de resto
isolada, no joga com os regimes em presena: nem da preferncia, nem da procurao;
- a teoria da oferta: caracteriza o exerccio do direito de preferncia como a
aceitao de uma proposta de contrato irrevogvel, derivada do pacto de preferncia.
Esta orientao tem interesse em Direitos que admitem uma revogabilidade de princpio
das propostas contratuais, at que se forme o contrato por elas visado. Mas no Direito
portugus, a aproximao proposta seria total. E no faria sentido: o pacto de
preferncia no tem, partida, o contedo fixo, exigido pela proposta. De todo o modo,
Schuring acaba por se fixar nesta teoria: o obrigado faria uma oferta irrevogvel de
concluir um contrato ajustado com um terceiro, mas com o preferente, se este
acompanhar as condies;
- a teoria da dupla condio: bastante representada na doutrina e na
jurisprudncia defende, tratar-se, na preferncia, de um contrato de compra e venda
condicionado ao titular que vender a coisa por tanto a terceiro e ao preferente querer
compr-la, a tanto por tanto. Descritivamente, a teoria parece correta, apenas com a
ressalva de se lidar com condies imprprias: si volet. Todavia, de recear que o regime
no coincida com o da condio;
- a teoria do direito potestativo: o preferente receberia, na realidade, o poder
de, unilateralmente, fazer nascer determinada relao jurdica. Esta orientao surge
um tanto vaga: a presena de um direito potestativo comum perante o destinatrio
de qualquer proposta, assim como potestativa a reao ao incumprimento: na
promessa, na preferncia e nos diversos contratos.

As preferncias obrigacional e real: na preferncia obrigacional, temos uma relao


complexa que se estabelece entre o preferente e o obrigado dar preferncia e nos
termos da qual este deve:

- abster-se de contratar com terceiros, sem seguir o procedimento de


preferncia;
- comunicar ao preferente o projeto de contrato, firme e completo, a que
chegue, com um terceiro;
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- concluir o contrato em causa, nas condies fixadas, com o preferente, desde
que este as acompanhe.
A prestao principal , seguramente, eta ltima: trata-se de um facere jurdico. No
exato, contra o que defendem os seguidores da prestao negativa, que o
incumprimento do preferente (s) surja quando ele contrate com o terceiro: tal
incumprimento ocorre caso o obrigado preferncia, depois de o preferente ter emitido
a sua declarao de preferncia, se recusar a celebrar o contrato definitivo. Pode,
mesmo, sujeitar-se execuo especfica e/ou a responsabilidade contratual. Alm
disso, afigura-se-nos uma viso desconforme com o Direito privado o ver, na preferncia,
um objetivo geral de no contratar com terceiro. Tal contratao s condenvel
porque impede o contrato definitivo com o preferente. O aguardar pelo procedimento
de preferncia e o efetuar a comunicao de preferncia surgem como prestaes
secundrias: instrumentais, em relao ao que interessa. Verificados os pressupostos, o
preferente recebe o direito potestativo de interferir. Mas isso no esgota a preferncia
obrigacional, bem pelo contrrio: tal direito potestativo o passo final de um iter
complexo que compe o contedo da preferncia. Tambm se podem ler, nos
pressupostos, conditiones: a parte debitoris (o obrigado a querer contratar com um
certo terceiro, com determinadas clusulas) e a parte creditoris (o preferente querer
contratar e querer acompanhar as clusulas ajustadas com o terceiro). Mas condies si
volet cruzadas, para mais imprprias, retiram consistncia a qualquer figura: todo o
contrato , a essa luz, uma proposio duplamente condicionada: algum prope e
algum aceita. Fica-nos, pois, o facere jurdico: dar preferncia. Mas isso no esgota a
relao, que se assume como duradoura e complexa. Alm das apontadas prestaes
secundrias, o obrigado deve observar deveres acessrios de segurana, de lealdade e
de informao que podem, mesmo, envolver terceiros. Trata-se do j referido modus
praelationis. A preferncia real implica uma afetao de uma coisa corprea, em termos
de aquisio. Entre o seu titular e o proprietrio da coisa onerada estabelecem-se
relaes jurdicas (reais), moldadas sobre a relao obrigacional de preferncia. Esta
pode, pelo prisma do Direito das obrigaes, considerar-se como dobrada, junto
prestao principal, por um direito real de aquisio. Tal direito toma corpo pela ao
de preferncia, estruturalmente potestativa (absoluta) e dirigida ao aproveitamento da
coisa, em termos de aquisio.

Dimenso compreensiva: histrica e cultural: em suma: tudo isto permite-nos


apresentar a preferncia como um instituto unitrio, a se, traduzido numa relao
duradoura, de facere jurdico, com prestaes secundrias tpicas de procedimento e de
comunicao e que visa uma concluso preferencial de certo contrato definitivo.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Capitulo 6
O Pacto de Opo
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41. - Aspetos gerais e regime da opo

Noo Bsica, origem e desenvolvimento: o pacto de opo um contrato pelo qual uma
das partes (o beneficirio, o titular ou o optante) recebe o direito de, mediante uma simples
declarao de vontade dirigida outra parte (o vinculado ou o adstrito opo), fazer um
contrato entre ambas combinados: o contrato definitivo. Assim, a opo no se confundo:
- com o contrato-promessa: este exige, no cumprimento, declaraes de ambas as
partes, tendentes conformao do contrato definitivo; na opo, basta a declarao do
beneficirio;
- com o contrato-promessa monovinculante (unilateral): temos, aqui, um verdadeiro
contrato-promessa, que exigir, na execuo, a celebrao, por ambas as partes, do definitivo,
o qual, todavia, s dever ter lugar se uma das partes quiser; ora na opo, embora uma das
partes tenha o poder unilateral de fazer surgir o definitivo, este no depende da interveno da
parte vinculada;
- com o pacto de preferncia: de facto, o preferente tem o direito potestativo de
contratar com o obrigado ou, na preferncia real, de fazer seu negcio prefervel, em caso de
violao; simplesmente, no se sabe ab initio qual ser o contrato definitivo, o qual depende de
o obrigado preferncia querer contratar e de o preferente querer preferir; na opo, o
contrato definitivo est prefixado e a concretizao deste depende da vontade nica do optante.
- com a condio suspensiva: a opo equivale a um contrato sujeito condio
suspensiva si volet, por parte do beneficirio; teramos um negcio sujeito a uma condio
potestativa; sucede, todavia, que a opo tem um papel prprio e uma existncia a se, enquanto
a condio se dilui no contrato que a comporte, colocando-o em modo condicional; a
proximidade das figuras permite aproveitar regras aplicveis condio, como veremos;
- com a venda a retro: apresentada, pelo Cdigo Vaz Serra, omo uma modalidade de
compra e venda, ela permite, ao vendedor, resolver o contrato (927.); trata-se de uma figura
que deixa, nas mos deste, o direito potestativo de (re)aver a propriedade; a opo, todavia,
encaixa numa prvia compra e venda e assume prazos longos (929.) bem como um regime
pesado (930.), que no se coaduna com as exigncias do moderno pacto de opo.
Um pouco mais delicada a distino entre o pacto de opo e a proposta contratual irrevogvel,
pelo menos, no prazo em que o seja. Com efeito, a proposta d azo ao contrato (definitivo) pela
mera aceitao. A proposta, em princpio, tem uma margem temporal de irrevogabilidade, que
mais a aproxima da opo. Uma anlise anteciapada dos regimes mostra as diferenas de fundo:
- a proposta de formulao unilateral, enquanto a opo um contrato, derivado, nos
termos gerais, das competentes proposta e aceitao;
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Professor Antnio Menezes Cordeiro


Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- a proposta liga proponente e destinatrio, no sendo transmissvel; a opo pode
circular, sendo, de resto, uma das vantagens;
- proposta aplica-se o regime dos artigos 224. a 235.; opo, as regras adotadas
pelas partes, com as especificaes acima apontadas.

A potabilidade e o preo da opo: perante a figura da opo, pe-se desde logo o tema de
saber se ela pode reportar-se a quaisquer definitivos. Assim, podemos introduzir o conceito de
optabilidade, isto : a suscetibilidade que os contratos tenham de poder ser objeto de pactos
de opo. No domnio do Direito das Obrigaes vigora a autonomia privada. A liberdade
contratual (405.) permite s partes, em regra, introduzir em opo a concluso de quaisquer
contratos. De resto: a opo , apesar de tudo, um minus em relao ao contrato definitivo. Se
as partes podem concluir certos contratos, podero, relativamente a eles, fechar opes. Temos
de entender que contratos como o de doao ou o de casamento, por fora dos regimes
respetivos e dos inerentes valores subjacentes, no comportam opes. Aplicam-se, aqui,
diretamente ou por analogia, as regras sobre a prometibilidade em sentido forte: o que no
prometvel no , a fortiori, opcionvel. Podemos ir mais longe: no possvel a opo
relativamente aos contratos que excluam a execuo especfica ou que exijam, na concluso,
operaes que transcendam a mera declarao unilateral do optante. Quanto a opes relativas
a contratos reais quod constitutionem: podemos admiti-las se, previamente, o optante (ou
algum por ele) j tiver detido o controlo material da coisa. A hiptese de uma opo que,
uma vez exercida, obrigaria o adtrito a entregar a coisa para, assim, se completar o definitivo
lcita e eficaz mas no uma opo. A opo representa, para o seu beneficirio, uma
vantagem evidente. Particularmente nas reas sensveis do mercado, onde ela se torna mais
interessante, a opo permite, a uma pessoa, adquirir, por sua exclusiva vontade, uma
determinada posio jurdica. Em compensao, ela traduz, para o adstrito, uma desvantagem
de contedo inverso. Nessas condies, compreende-se que, aquando da concesso de uma
opo, haja uma contrapartida monetria: um preo. O optante paga, ao adstrito, pela
constituio da opo. A clusula de pagamento tem natureza acessria, pelo que pode escapar
forma imposta opo (221.).

Regime e construo dogmtica: o regime do pacto de opo enformado pelo princpio da


equiparao: ele segue o regime do contrato definitivo, exceto no que tanja ao cumprimento
deste. A opo no um tipo de contrato, mas uma figura geral, isto , um modo de estar in
contrahendo. Temos, assim, opes de compra, opes de venda, opes de locao, opes de
mandato, opes de empreitada e assim por diante. Perante cada uma dessas hipteses, a
opo, por mera declarao unilateral, d azo ao contrato definitivo. Logo, s ser vlida e eficaz
se, perante o contreto contrato definitivo em causa, ela reunir os diversos requisitos
prefigurados. Fixado esse aspeto fundamental, podemos precisar:
- quanto forma: aplica-se, sem aligeiramento, a forma do definitivo pois a opo,
tornando-se eficaz a declarao do optante, o definitivo;

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- quanto aos pressupostos: funcionam os do definitivo; poderamos hesitar no tocante
legitimidade, uma vez que esta, faltando ab initio, poderia ser recuperada antes do exerccio
do direito; nessa eventualidade teremo (a sim) o misto de opo com o dever de adquirir a coisa;
- quanto execuo: a opo cessa com o seu exerccio, passando a integrar o definitivo;
consequente e logicamente, as regras deste s nessa altura se manifestam.
A aplicabilidade do princpio da equiparao ainda reforada pela proximidade entre a opo
e o inerente definitivo condicionado vontade do beneficirio (si volet). Nessa eventualidade,
teramos um nico negcio, com a clusula si volet: uma condio potestativa, ligada pura
opo do beneficirio e que poria em ao um contrato j acordado. Por razes funcionais, com
projees dogmticas, essa via no pode ser seguida, uma vez que a ao mais do que uma
mera condio. A opo tem uma especialidade: normalmente pactuada pelas partes mas, em
certos domnios, ditada pela prtica comum e apoiada nas circunstncias que a rodeiam. Ela d
azo, na esfera do optante, a uma posio livremente disponvel. Na verdade, aquando do estudo
das suas funes, a opo visa justamente promover a circulao, no mercado, da posio de
contratante e do valor que ela representa.

Direitos e deveres, execuo e incumprimento: o pacto de origina direitos e deveres para


ambas as partes. No que toca ao optante, ele recebe o direito potestativo de, por uma simples
manifestao da sua vontade, provocar o aparecimento do contrato definitivo. Durante quanto
tempo? Cabe s partes, aquando da concluso do pacto, estabelecer um prazo durante o qual a
opo possa ser exercida, sob pena de caducidade. A hiptese de nada terem clausulado nesse
domnio e uma vez que a aplicao do artigo 777., n.1 poderia ser gravosa para o optante,
pondo em causa a utilidade do seu direito, haver que aplicar, por analogia, o artigo 411.: o
vinculado pede, ao tribunal, que fixe um prazo razovel para o seu exerccio. O optante deve
satisfazer as clusulas acessrias a que, porventura, esteja sujeito, com relevo para o pagamento
do preo da opo, quando pactuado. Alm disso, ele fica inserido numa teia de deveres
acessrios (762., n.2) que, entre outros aspetos, o obrigam a no complicar a posio do
adstrito opo. Sobre ele iro recair os nossos conhecidos deveres de segurana, de lealdade
e de informao. O adstrito opo fica imerso numa situao de sujeio. Esta, em si, nem
pode ser violada, pela natureza das coisas. No obstante, o vinculado no se remete, licitamente,
a uma mera inao: sobre ele recaem prestaes secundrias e deveres acessrios, de modo a
permitir, ao optante, o exerccio eventual da opo, retirando, dela, todas as vantagens que,
pela natureza das coisas, ela possa proporcionar. Como princpio geral, h que lhe aplicar,
diretamente, o artigo 762., n.2 e, por analogia, o artigo 272.: na pendncia da opo, ele deve
agir segundo os ditames da boa f, de modo a no comprometer a integridade da posio da
contraparte. A execuo do pacto em estudo centra-se na comunicao de opo: uma
declarao recipienda (224.), dirigida pelo optante ao adstrito, com um contedo simples de
exerccio do direito: opto. A declarao deve ser feita no prazo de eficcia da opo, isto : antes
de, pelo decurso do tempo, ela ter caducado. Qual a forma dessa declarao? Duas teorias:
- a declarao poderia ser meramente consensual (Vaz Serra);

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- a declarao deve assumir a forma exigida para o contrato definitivo (Soares da
Fonseca).
A declarao de opo um ato jurdico unilateral: comporta liberdade de celebrao, mas no
de estipulao, uma vez que tudo foi decidido no prprio pacto. Aplica-se-lhe o regime dos
negcios, por via do artigo 295., mas na medida em que a analogia das situaes o justifique,
segundo esse mesmo preceito. A declarao de opo um ato sobre um negcio: vai alterar a
eficcia que j advinha deste. As razes especiais que, junto da lei, determinem uma forma
solene so-lhe aplicveis (221., n.2). A regra ser, pois: a declarao de opo deve seguir a
forma legalmente prescrita para o contrato definitivo a que se reporte, por via dos artigos 295.
e 221., n.2. Complementarmente, j se v ser esta a soluo mais razovel. Na verdade, o
exerccio da opo era dar, ao definitivo, a estrutura subjetiva final. A forma deste deve ser
observada na prpria declarao. A opo tem uma estrutura que no permite encarar com
facilidade o seu prprio incumprimento. No seu cerne, temos um direito potestativo e uma
sujeito. Esta no pode ser violada, por natureza e como j foi referido. O incumprimento da
uma opo residir, fundamentalmente, na inobservncia de prestaes secundrias que
tenham sido pactuadas ou na desateno pelos deveres acessrios que recaiam, ex bona fide,
em qualquer das partes. Pe-se a hiptese de o adstrito opo alienar, a terceiros, a coisa que
era suposto manter para o optante. Nessa eventualidade, aplica-se, por analogia, o artigo 274.:
a venda a terceiro torna-se ineficaz quando a opo seja exercida; o optante adquire a
propriedade da coisa onde quer que ela esteja, podendo exigir, depois, a sua entrega. Apenas
se ressalvam as hipteses de o terceiro poder, por razes prprias, invocar a usucapio ou a
aquisio tabular Alm disso, assiste-se violao de prestaes secundrias e de deveres
acessrios, pelo que o adstrito dever indemnizar o optante pelas maiores despesas que tenha
ocasionado. Dizemos, propositadamente, que a venda feita nas condies apontadas
(meramente) ineficaz, no caso de exerccio de opo. Fora isso, ela ser vlida e legtima,
produzindo efeitos at ao exerccio da opo. Fora isso, ela ser vlida e legtima, produzindo
efeitos at ao exerccio da opo, exerccio esse que, de resto, poder nunca ocorrer.
Decorrncias diferentes sero a de o adstrito destruir a coisa ou a de se recusar a entrega-la. Em
qualquer dos casos, o optante pode exercer o seu direito, o qual visa o contrato e no a coisa.
Caso o exera e a coisa haja sido destruda, verifica-se a violao da propriedade e do contrato
definitivo; de igual modo, a recusa da entrega da coisa implica a inobservncia do definitivo e o
desrespeito pela propriedade. O optante pode reagir, lanando mo dos competentes remdios:
exceptio non adimpleti contractus, indemnizao por incumprimento ou por via aquiliana ou/e
reivindicao da coisa, quando ainda seja possvel. Atuao a opo, surge o contrato definitivo,
o qual deve ser cumprido. Assim, a parte compradora dever pagar o preo e a vendedora
entregar a coisa, quando se trate de opo relativa compra e venda (879.). Nos outros casos,
seguir-se-o os regimes dos contratos concretamente em causa.

42. - Funes, Natureza e aplicao

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Funes; a clusula de opo: o conhecimento dos aspetos gerais e do regime da opo


facilitar a apreenso das suas funes. Podemos distinguir:
- diminuio do risco;
- especulao;
- financiamento;
- remunerao
Celebrando uma opo, as partes congelam as condies da venda. A partir da, ser-lhes-
indiferente a evoluo do mercado; o risco desaparece, designadamente para a parte optante,
que exercer o seu direito se o entender. Pelo mesmo diapaso, entende-se a funo
especulativa que a opo pode assumir: o optante ir exercer (ou no) o seu direito conforme a
mais-valia que lhe confira o aparecimento, no momento escolhido, do definitivo. Alm disso,
evita que um terceiro possa aproveitar o bem.

A natureza: na determinao da natureza da opo, cumpre aproveitar os elementos antes


coligidos sobre o seu regime e as suas funes. Principiando pela sua construo dogmtica,
encontramos duas grandes teorias:
- a teoria unitria: a opo e o contrato principal constituiriam um nico contrato. A
opo seria, no fundo um contrato condicionado emisso da vontade do optante;
- a teoria da separao: contrape o papel especfico da opo, o seu teor criativo e a
descontinuidade entre a opo e o principal. Posta a questo nestes termos, a teoria da
separao a recomendvel: de facto, a opo suscita valoraes prprias e um regime distinto,
que no se dilui no definitivo.
Afastamos, deste modo, a reconduo da opo a um elemento de um contrato sub conditione
suspensiva: a do exerccio da opo pelo seu beneficirio. Mas esse afastamento tem, como
consequncia, o perguntar-se pelo contrato definitivo e pela autonomia deste. Por parte do
obrigado, o contrato definitivo no tem qualquer voluntariedade, uma vez que ele nem
chamado a dizer seja o que for; e da parte do optante, ele opera, apenas, como o produto de
um ato unilateral. Em termos analticos, de facto, o pacto de opo consome o essencial da
autonomia das partes, surgindo o definitivo como uma decorrncia do exerccio de um direito
potestativo. Todavia, estes no se esgotam na dimenso lgica. Comportam um peso
institucional histrico-cultural, que interfere em toda a sua estrutura e na conformao do seu
regime. O contrato no se limita ao seu prprio processo de formao: antes se espraia no
regime subsequente. O contrato definitivo, mesmo quando se apresente como mero produto
de uma opo que o haja precedido e que lhe d a sua forma, proporciona uma regulao de
interesses entre as partes que antes, de todo, no existia. Ele ir legitimar uma srie de atuaes
subsequentes, enquanto a opo apenas permite a emisso de declarao de vontade de optar.
Mantm, pois, uma autonomia dogmtica, ainda que com o sacrifcio da sua (livre) formao. A
opo, em contrapartida, fica fortalecida. Ela tomada como um conceito de enquadramento,
pela sua generalidade e por facultar as mais diversas concretizaes. Alm disso, apresenta-se
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como um preliminar aleatrio, sinalagmtico (em regra) e sui generis. Constitui uma figura geral
dotada de tipicidade social. No plano do seu contedo, o pacto de opo d corpo a uma relao
obrigacional complexa, sem prestaes principais: estas so substitudas pela dupla direito
potestativo/sujeio, a cargo, respetivamente, do optante e do adstrito. Ambas as partes ficam,
todavia, envolvidas na teia de prestaes secundrias e dos deveres acessrios. Com o contrato
definitivo surgem as prestaes principais, a este inerentes, e toda a demais sequncia
secundria e acessria.

Captulo 7 Contrato a favor de terceiro


43. - origem, desenvolvimento e aplicaes

Noo; Direito romano e padectstica: o artigo 443. do Cdigo de Vaz Serra abre uma
subseco dedicada ao contrato a favor de terceiro. E f-lo com uma noo que, de facto,
adianta j parte da regulamentao aplicvel a essa figura. Sintetizando, diremos que pelo
contrato a favor de terceiro, uma das partes (o promitente) assume, perante a outra
(promissrio), uma obrigao de prestar a uma pessoa estranha ao negcio (o terceiro), a qual
adquire um direito prestao. A figura do contrato a favor de terceiro entra em conflito com o
princpio da relatividade das obrigaes. Transposto para os contratos: manda a lgica
geomtrica que eles apenas produzam efeitos entre as prprias partes. Um envolvimento de
terceiros, mesmo quando destinado a benefici-los, no seria compaginvel. Todavia,
valoraes especficas podem levar a sadas diversas. No foi fcil o caminho que,
modernamente, levou a considerar a figura do contrato a favor de terceiro. No Direito Romano
clssico, o contrato a favor de terceiro no era admissvel, Segundo Gaio: () per extraneam
personam nobis adquiri non posse., ou seja, nada pode ser adquirido pra ns atravs de uma
pessoa estranha. A ideia retomada por Ulpiano e pelas Institutiones de Justiniano, atravs da
clebre mxima: alteri stipulari()nemo potest, ou seja, nada pode ser estipulado, a favor de
ningum (sugerimos algum para que se no entre na dupla negativa), por outrem. Trata-se de um princpio
cuja aplicao possvel seguir em numerosas fontes clssicas. Pois bem: ele vinha pr em causa
no s a representao como os subsequentes contratos a favor de terceiro. No perodo ps
clssico, surgiram desvios regra alteri stipulari. Com Justiniano, admite-se a doao com
clusula de prestar a terceiros, a administrao contratada pela qual o administrador se obriga
a fornecer uma coisa a terceiro e outros. O Direito comum manteve a conceo de base restritiva.
As excees foram, todavia, sendo alargadas. O naturalismo fez regredir a mxima alteri stipulari
non potest: de facto, se fundamento do vinculo reside na vontade e na razo, porque no admitir
a vinculao de algum, que o queira, perante um terceiro? Esta doutrina fez carreira no espao
jurdico da lngua alem. As primeiras codificaes foram restritivas, admitindo figura, apenas,
quando o terceiro, aderindo ao contrato, desse o seu assentimento. No perodo pandectstico,
o tema suscitou grande ateno e obteve muitas reflexes. Windscheid, que teria um peso
decisivo no ento futuro BGB, distingue duas questes, a propsito da admissibilidade do
contrato a favor de terceiro:
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- a de saber se uma pessoa pode, por contrato com um promissrio (o que recebe a
promessa ou vinculao), obrigar-se a prestar a um terceiro;
- a de apurar se o terceiro recebe, por essa via, uma pretenso eficaz.
A ambas as questes d Windscheid uma resposta positiva, invocando a evoluo do
pensamento germnico que teria, inclusive, conduzido a um Direito consuetudinrio a tanto
favorvel.

O BDB e os cdigos subsequentes: o desenvolvimento doutrinrio antecedente e a pesso


das realidades enconmicas levaram a que o BGB alemo consagrasse, latamente, a figura do
contrato a favor de terceiro. Em Itlia, o Cdigo Civil de 1865 comportava, no artigo 1128., um
preceito de estilo napolenico. O Cdigo de 1942 acusando a receo da Cincia Jurdica alem,
complementada com reflexes prprias, acolheu genericamente a figura, nos seus artigos
1411. a 1413.. Trata-se de preceitos que teriam, em conjunto com os alemes, influencia no
Cdigo Vaz Serra.

Direito Ingls e Direito Europeu: a matria presta-se a reflexes no Direito comparado, sendo
interessante relevar a recente experincia britnica. Ficou celebre a afirmao do Visconde
Haldane, em deciso da Cmara dos Lordes de 26 de abril de 1915:
My Lords, in the Law of England certain principles are fundamental. One is that only a
person who is party to a contract can sue on it. Our Law knows nothing of a ius quaesitum tertio
by way of property, as, for example, under a trust, but it cannot be conferred on a stranger to a
content a right to enforce the contract in personam.
Na base da recusa est a doctrine of privity of contract: os direitos e deveres entre as partes
surgem, por contrato e este no produz efeitos para alm delas. A estreiteza daqui decorrente
foi sendo contornada com recurso a vrios expedientes:
. o trust: o interessado, constituindo-o e investindo-o nos necessrios poderes, poderia
conseguir o benefcio para o terceiro; todavia, este esquema pressupe grandes valores, pois
implica despesas;
- a representao: o interessado poderia, atravs dela, ser associado ao contrato;
- contratos laterais: por seu intermdio, o terceiro adquiriria o benefcio pretendido;
- leis especiais que o permitiriam, designadamente nos seguros.

Aplicaes: as aplicaes mais significativas da figura do contrato a favor de terceiros ocorrem


na rea dos seguros, designadamente na rea vida. Logo o artigo 1. da Lei de Contrato de
Seguro, aprovada pelo Decreto-Lei n. 72/2008 de 16 abri, veio apresentar, como contedo
tpico do contrato em causa: (..) o segurador cobre um risco determinado do tomador de seguro
ou de outrem(). O contrato a favor de terceiros tambm importante no domnio do
transporte. Este pode ser apresentado como o contrato pelo qual uma pessoa (o transportador)
se obriga, perante outro (o interessado ou expedidor), a providenciar a deslocao de pessoas
ou de bens de um local para outro. Pode suceder que o transporte seja contratado em benefcio
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
de um terceiro: o destinatrio. Assim suceder sempre que o expedidor contrate um
transportador justamente para fazer chegar uma mercadoria mos de um terceiro. Temos,
ainda, o caso das doaes com encargos. Algum pode doar determinados bens com o encargo,
para o destinatrio, de pagar uma penso a um terceiro. Neste ponto, a parcela relativa penso,
sendo aceite, um contrato a favor de terceiro. O campo das garantias , ainda, frtil na
aplicao da figura ora em estudo. O promitente obriga-se, perante o promissrio, a garantir
uma dvida de terceiro, o que pode consistir numa hipoteca, num penhor ou numa garantia
pessoal. So configurveis formas de garantias atpicas. Como se v, trata-se de uma figura
intensamente praticada, concretizando-se para alm dos roteiros clssicos, h muito fixados.

44. - A experincia Lusfona

Precodificao, o Cdigo de Seabra e Cdigo Brasileiro de 1916: no perodo da pr codificao


oitocentista, a possvel implicao de terceiros em contratos era conhecida: seja por referncia
ao Direito comum, seja atravs dos cdigos europeus ento existentes, com relevo para o ALR
prussiano e o Cdigo de Napoleo. Crrea Telles deu, ao tema, um tratamento, sinttico mas
bastante completo. Tambm Coelho da Rocha fez consideraes favorveis figura. Apesar
destes antecedentes promissores, o Cdigo de Seabra no consagrou a figura do contrato a favor
de terceiro. O seu artigo 646. dispunha:
os contratos feitos em nome de outrem, sem a devida autorizao, produzem o seu
efeito, sendo ratificados antes que a outra parte se retracte.
Conhecedor da evoluo europeia, da experincia alem e das opes brasileiras, Guilherme
Moreira tratou largamente o tema dos contratos a favor de terceiros e manifestou-se, de
princpio, favorvel sua presena no Direito portugus. Cunha Gonalves, embora discordando,
nalguns pontos, do desenvolvimento de Guilherme Moreira, conclui nestes termos:
Todavia, j ante do Decreto n.19126, a ampla definio do artigo 641., conjugada
com o preceituado nos artigo 672. e 702. sbre a liberdade contratual, e com os casos previstos
em diversos outros textos dsse cdigo e doutras leis, permitiam-nos afirmar que
perfeitamente legal contratar em nome prprio a favor de terceiro.
As duvidas haviam, de facto, sido desfeitas pela reforma do Cdigo de Seabra levada a cabo pelo
Decreto n.19216, de 16 dezembro de 1930. Este diploma acrescentou, ao artigo 646: o
cumprimento dos contratos feitos em benefcio de terceiro pode ser exigido pelos beneficirios.
Deve ser divulgado, a propsito do tema em estudo, o artigo 1089. do Cdigo Civil Brasileiro de
1916. Dipe:
O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigao.
nico. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigao, tambm permitido
exigi-la, ficando todavia, sujeito s condies e normas do contrato, se a elle anuir, e o
estipulante no o innovar, nos termos do artigo 1100..
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Este preceito, densamente anotado por Paulo Mera, tratou-se de uma primeira consagrao
explcita do contrato a davor de terceiros, em lei lusfona, sendo, por certo, do conhecimento
de Guilherme Moreira e de Vaz Serra.

Os preparatrios: ao tema do contrato a favor de terceiro dedicou Vaz Serra um estudo


importante, pelo prisma da preparao do ento futuro Cdigo Civil. O Autor faz uma resenha
histrica e comparatstica. Concluindo pelas vantagens de o acolher na lei civil, Vaz Serra
considera a sua compleio e as regras a aplicar. Vaz Serra apresentou um anteprojeto de
articulado bastante extenso. Na verso conjunta simplificada do anteprojeto, esta matria foi
reduzida a onze preceitos (651. a 661.). Novas simplificaes ocorreriam nas revises
ministeriais, reduzindo-se quer o nmero de artigos, quer a sua densidade.
O Cdigo Vaz Serra e o Cdigo brasileiro de 2002: na sequncia dos apontados preparatrios, o
Cdigo Vaz Serra veio dedicar, ao contrato a favor de terceiros, os artigo 443. a 451.. Vai, na
pormenorizao do regime, alm do BGB e do Cdigo Italiano. Destes preceitos, apenas o 450.
sofreu alteraes, desde 1966. Mais precisamente, foi, no seu n.2, suprimida a referncia
(revogao das doaes) por supervenincia de filhos legtimos. Em ponderao global,
podemos dizer que a matria relativa ao contrato a favor de terceiros uma derivao do Direito
alemo, embora conceitualmente afeioada realidade jurdico-cientfica local. No tocante ao
Cdigo Civil brasileiro de 2002: mais til do que tentar uma sntese ser revelar, entre ns, a
pertinente regulao:
Artigo 436.. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da
obrigao.
nico. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigao, tambm permitido
exigi-la, ficando, todavia, sujeito s condies e normas do contrato, se a ele anuir, e o
estipulante no o inovar nos termos do artigo 438..
Artigo 437.. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de
reclamar-lhe a execuo, no poder o estipulante exonerar o devedor.
Artigo 438.. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado
no contrato, independentemente da sua anuncia e da do outro contratante.
nico. A substituio pode ser feita por ato entre vivos ou por disposio de ltima
vontade.
Estamos perante um texto claramente mais sinttico do que o de Vaz Serra. No obstante, ainda
reconduzvel mesma famlia. A ordem jurdica brasileira tem, neste domnio, uma experincia
que remonta 1916. Afigura-se que convive bem com normas simples e impressivas.

45. - Dogmtica geral

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Figuras afins: a dogmtica do contrato a favor de terceiro fica mais clara com a sua
contraposio s figuras afins:
- da representao: embora, nesta, tambm haja trs intervenientes, verifica-se que o
representante, agindo em nome e por conta do representado e com poderes para o ato, age de
tal modo que os efeitos do negcio se repercutem imediata e automaticamente na esfera do
representado; h, pois, duas partes, embora uma delas seja representada; o negcio no produz
efeitos perante terceiros;
- do mandato sem representao ou representao indireta: a, o contrato celebrado
entre uma parte e o mandatrio, que tambm parte; este dever, depois e atravs de um
segundo contrato, transmitir os direitos que haja adquirido, para o mandante (1181.); temos
dois contratos e no um nico; alm disso, no existe uma vontade comum de produzir efeitos
perante terceiros;
- da representao sem poderes: algum conclui um negcio em nome e por conta de
outra pessoa, mas sem ter os poderes de representao necessrios (268., n.1); exige-se
ratificao, para que os efeitos previstos se produzam; tais efeitos operam inter partes e no a
favor de terceiros;
- do contrato para pessoa a nomear: temos duas partes, reservando-se uma delas (ou,
at, as duas) a faculdade de indicar um terceiro que adquira os direitos ou assuma as obrigaes
provenientes desse contrato(452., n.1); no h, aqui, propriamente, um terceiro, dado que
este, uma vez designado, passa a parte;
- do contrato a trs: todos intervm, no negcio, estipulando-se prestaes e obrigaes
que a todos vinculem; o contrato ser comum, entre partes, surgindo vivel ao abrigo da
autonomia privada (405.);
- da cesso da posio contratual: uma das partes, com o acordo da outra, transmite,
por negcio, a sua posio a um terceiro (424.): tudo se explica em termos puramentes
contratuais;
- da gesto de negcios: uma pessoa (o gestor) desenvolve um atuao em nome e por
conta de outra (o dono), sem ter autorizao bastante (464.); podem ser praticados atos que,
todavia, s sero imputados ao dono se houver ratificao ou, quando o negcio seja praticado
em nome prprio, se se seguir o regime do mandato sem representao (471.).
J mais prximas do ncleo verdadeiro dos contratos a favor de terceiros, encontramos as
seguintes figuras que, com ele, no se confundem:
- o contrato comum com prestao feita a terceiro (770.): a, seja por combinao
prvia, seja por autorizao do credor, seja por outra das razes legalmente apontadas, o
devedor presta perante um terceiro: no porque o contrato a tanto se destinasse, mas por via
do fator legitimamente surgido; poder, porventura, haver aqui um contrato a favor de terceiro
no autentico;
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- o contrato com prestao de terceiro: as partes acordam entre si que um terceiro
efetuar, a favor de uma delas, um prestao; outra caber convencer o terceiro a faz-lo; em
tal eventualidade, o terceiro no tem direitos, devendo dar o seu acordo para efetuar a
prestao que lhe pedida;
- o contrato com proteo de terceiros: um contrato comum confere, pelo jogo dos seus
deveres acessrios, uma proteo a determinados terceiros; embora a figura tenha uma
dogmtica prpria, distinta da do contrato a favor de terceiros, ela costuma ser estudada a
propsito deste, com o qual tem contactos;
- o contrato com proteo por terceiros: tambm um contrato comum proporciona, por
um jogo de deveres ex bona fide, uma tutela a conceder por certos terceiros; temos uma
dogmtica prxima da do contrato com proteo de terceiros, a ver nesse ensejo.

Modalidades: o contrato a favor de terceiros uma figura de ordem geral. Ele apenas traduz
um modo no qual se podem encontrar os mais diversos contratos. Todas as classificaes e todas
as tipologias deste lhe so, pois, aplicveis, ainda que com adaptaes. No que toca a
modalidades que, expressamente, tenham sido reconhecidas na lei, podemos apontar contratos
a favor de terceiros (443., n.2):
- remissivos de dvidas;
- transmisso de crditos;
- constitutivos, modifictivos, transmissivos ou extintivos de direitos reais.
A promessa de liberao de dvida envolve uma vantagem para o promissrio, sendo o
pagamento ao terceiro meramente instrumental em relao ao escopo ltimo deste contrato:
ser um falso contrato a favor de terceiro, segundo Menezes Leito. Todos esses efeitos
secundrios resultaro da prestao a efetuar, pelo promitente ao terceiro. O artigo 451.
permite, ainda, isolar a figura da promessa por morte: o contrato celebrado entre o
promissrio e o promitente, a favor de um terceiro, com a especial caracterstica de a promessa
dever ser efetuada aps a morte do promissrio. O n.2 versa a hiptese de o terceiro morrer
antes do prprio promissrio, altura em que os herdeiros deste so chamados titularidade da
promessa.
Relaes bsica e de atribuio; a prometibilidade a terceiro: celebrando um contrato a favor
de terceiros, surgem duas relaes jurdicas:
- uma relao bsica ou de cobertura; entre o promitente e o promissrio, partes no
contrato;
- uma relao de atribuio ou de valuta: entre o promitente e o terceiro.
A relao bsica estabelece:
- as posies relativas do promitente e do promissrio: pode haver uma relao onerosa,
uma relao sinalagmtica ou uma situao diversa;
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- as prestaes que, porventura, devam ser trocadas entre as partes;
- o regime concreto de tais prestaes;
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- a prestao que o promitente deva fazer ao terceiro.


A prpria relao bsica , ainda, acompanhada por prestaes secundrias e pelos deveres
acessrios a que, ex bona fide, haja lugar. A natureza concreta do contrato a favor de terceiro
que esteja em causa joga-se na relao bsica. A prestao a efetuar ao terceiro poder
equivaler totalidade prevista pela relao bsica ou de cobertura ou, apenas, a parte. A
liberdade de celebrao e a liberdade de estipulao exercem-se a propsito da relao bsica.
O terceiro apenas poder aceitar ou recusar a prestao: qualquer outra alternativa faria, dele,
uma parte.
A relao de atribuio fixa:
- o direito do terceiro prestao;
- quaisquer condicionalismos que a rodeiam.
O terceiro adquire o direito prestao, independentemente de ter dado o seu acordo (444.,
n.1). Este ponto marca o abandono do estrito alteri stipulari nemo potest, constituindo a
grande mais-valia da figura ora em estudo. Como se v, a relao de atribuio algo pobre e
resulta, estritamente, da relao bsica: o que no admira, uma vez que a esta cabe exprimir a
autonomia privada e o seu exerccio. A relao de atribuio depede da perfeio da relao
bsica, como se alcana do artigo 449.. Pergunta-se se qualquer tipo contratual pode integrar
o formato de um contrato a favor de terceiro. A resposta negativa: no ser possvel um
contrato de casamente a favor de terceiro. A resposta geral a esta questo implica repristinar o
correspondente princpio aplicvel no contrato-promessa. O que se pode prometer a uma
parte pode prometer-se a favor de terceiro: apenas isso.

46. - O Regime

A posio do promissrio: de acordo com a geografia prpria do contrato a favor de terceiro,


o promissrio a pessoa perante a qual o promitente assume a obrigao de prestar ao terceiro.
Exige o artigo 443., n.1 que o promissrio tenha, na promessa, um interesse digno de proteo
legal. Nos preparatrios, Vaz Serra deu muita importncia a este ponto. Todavia, se bem se
atentar no seu teor, o problema de Vaz Serra era outro: o de dispensar o promissrio da
necessidade de term na promessa a um terceiro, um interesse material. Com isto, camos no
debate, j havido, a propsito do artigo 392., n.2: a se diz que a prestao no necessita de
ter valor pecunirio, mas deve corresponder a um interesse do credor digno de proteo legal.
A propsito do contrato a favor de terceiro reafirma-se, intil e parcialmente, a mesma regra.
De facto, a exigncia do interesse do promissrio, digno de proteo legal, permite, tal como no
artigo 392., n.2, retirar dois corolrios:
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- que tal interesse no tem de ser patrinomianal;
- que a relao bsica deve ter juridicidade.
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O ltimo ponde, que corresponde linha de interpretao preconizada para o artigo 392., n.2,
permite excluir, deste domnio, as situaes de pura obsequiosidade. Fora disso, quando
exeram a autonomia privada, os contratos a favor de terceiros so possveis e vlidos mesmo
quando o promissrioprossiga interesses estticos, inconfessveis(desde que no haja
ilegalidade ou atentado aos bons costumes) ou, at, ignotos para o prprio (desde que no haja
erro). A exigncia de interesse digno de proteo legal visa, apenas, chamar a ateno para a
necessidade de um efetivo exerccio das prerrogativas jurgenas. O promissrio tem as
pretenses seguintes:
- a de exigir, em geral, do promitente, a efetivao da promessa ao terceiro, excepto de
outra tiver sido a vontade dos contraentes (444., n.2);
- a de exigir, especificamente, do promitente, a exonerao do promissrio de uma
dvida perante terceiro, quando esse seja o contedo da promessa; nessa altura, apenas o
promissrio pode exigir o cumprimento da promessa.
Alm disso, cumpre ainda reconhecer, ao promissrio, outras pretenses:
- a de exigir, ao promitente, as prestaes ou outras vantagens que, porventura, lhe
possam advir da relao bsica (045.);
- a de dispor do direito prestao ao terceiro ou de autorizar a sua modificao (446.,
n.1 a contrario e 448., n.1, 1. parte);
As aludidas pretenses do promissrio conservam-se ainda quando a prestao agendada com
o promitente seja a favor de um conjunto indeterminado de pessoas ou no interesse pblico
(445.). O exerccio, pelo promissrio, da pretenso de exigir a prestao ao terceiro tem uma
estrutura fiduciria. Embora, como abaixo ser referido, ele exera um direito prprio, deve
faz-lo no interesse do terceiro beneficirio: de outro modo, o direito deste no teria significado,
podendo ser inutilizado, na prtica. Caber ao promissrio, no mbito dos deveres acessrios
que tudo isto origina, orientar devidamente a sua atuao.

A posio do promitente; a prestao principal: o promitente tem, fundamentalmente, o


dever de prestar ao terceiro beneficirio: ele assume, pelo contrrio, a obrigao de efetuar a
correspondente prestao (443., n.1). Essa adstrio pode-lhe ser exigida pelo prprio terceiro
(44., n.1) e pelo promissrio, se outra no tiver sido a vontade dos contraentes (444., n.2).
A exigncia do cumprimento da prestao do terceiro (a promessa) traduz-se:
- na possibilidade de interpelar, quando a prestao no tenha um prazo fixado (777.,
n.1);
- na interpelao moratria (805., n.1);
- na interpelao admonitria (808., n1);
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- na possibilidade de resoluo por impossibilidade culposa (801., n.2) ou por
incumprimento;
- na passagem ao incumprimento definitivo, no sendo respeitado o prazo admonatrio
ou perdendo o credor o seu interesse na pestao (808.);
- nas medidas relativas realizao coativa da prestao (817. a 830., conforme casos).
Pergunta-se quem o titular das posies correspondentes s possveis iniciativas acima
elencadas e, sendo ambos, como concili-las quando haja divergncia entre eles, no seu
exerccio. Pelo prpria estrutura do contrato a favor de terceiro, quer o promissrio, quer o
terceiro, so redores do promitente. O primeiro, todavia e salvo no que respeita a prestao
a que, ex contratu, porventura tenha diretamente direito exerce uma posio prpria, mas no
interesse do terceiro. Por isso dissemos que a posio era fiduciria. O terceiro, designadamente
quando adira promessa, adquire uma posio de confiana que deve ser respeitada. Quanto
hierarquia das pretenses a que o promitente deve submeter-se: ela depende de ter, ou no,
havido adeso do terceiro beneficirio. Enquanto tal adeso no ocorrer, os contraentes podem
revogar a promessa (448., n.1), a qual pode ser, ainda, modificada (446., n.1). Assim sendo
e por maioria de razo, cabe ao promissrio concretizar, como entender, o contedo potestativo
da sua posio. Havendo adeso, o terceiro beneficirio consolida a posio. Uma vez que a
prestao lhe compete, ele pode exercer as pretenses do credor, passando, a partir da, a
prevalecer sobre o prprio promissrio. Exceciona-se, em regra, a eventualidade de a promessa
consistir e exonerar o promissrio de uma dvida para com o terceiro (444., n.3). Nessa
hiptese, a ideia de que a remisso contratual (863., n.1) e evidncia de que o verdadeiro
beneficirio o prprio promissrio, justificam a inverso do regime. O promitente fica adstrito,
nos termos apontados, realizao da prestao principal, perante o terceiro, por exigncia
deste e do prprio promissrio. Esta a configurao bsica da figura. Recorde-se que o terceiro
no parte. A prestao em jogo depende do contrato celebrado, podendo variar at ao infinto.
As nicas limitaes derivam da prometibilidade a terceiro, acima sublinhada.

A posio do terceiro: o terceiro adquire, pelo contrato a seu favor, imediatamente, o direito
prestao: independentemente da aceitao. Na hiptese de lhe dever ser feita uma prestao,
mas sem que o inerente direito lhe tenha sido atribudo: teremos um contrato a favor de terceiro
no autntico. A precisa determinao do direito de terceiro, com a concluso de saber se se
trata de um efetivo contrato a favor de terceiro, depende do que tenha sido estipulado e da
interpretao do contrato. Alguma doutrina salienta a necessidade de se apurar a inteno de
atribuir o direito ao terceiro. No h, todavia, nenhuma inteno diferente da que preside a
qualquer negcio jurdico. O sentido a favor de terceiro resultar das regras comuns da
interpretao, tal como emergem do artigo 236., n.1. No entanto, h que ter presente a regra
do artigo 237.: tendo a (eventual) prestao a terceiro elementos de gratuitidade, prevalecer,
na dvida, a interpretao mais favorvel ao disponente. Pode, da, retirar-se que o fator
direito do terceiro, que no retribui, deve ser claramente expresso, no negcio de base.
Perante um contrato a favor de terceiro, o beneficirio pode rejeitar ou aderir promessa (447.,
n.1) ou, ainda, nada fazer. A lei dispe o seguinte:

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- a rejeio faz-se mediante declarao ao promitente, o qual deve comunic-lo ao
promissrio; o promitente que no faa culposamente essa comunicao responde perante o
promissrio em causa (447., n.2);
- a adeso faz-se mediante declarao, tanto ao promitente como ao promissrio (447.,
n.3).
Esta mincia regulamentadora, que serviu de inspirao a Vaz Serra, no anteprojeto, e guio de
Antunes Varela nas revises ministeriais, encobre uma certa desconfiana pelo contrrio a favor
de terceiro: provavelmente um resqucio napolenico do Direito anterior. Podemos, ao abrigo
das regras gerais (217.), admitir que as competentes declaraes ocorrem tacitamente e, em
especial: pela rejeio ou pela aceitao da prpria prestao. A rejeio extingue o direitodo
terceiro prestao. O que sucede ao dever de prestar, a cargo do promitente? O Cdigo Civil
italiano prev que a prestao caiba ao promissrio, exceto se resultar diversamente da vontade
das partes ou da natureza do contrato (1441., III). Essa mesma regra dever singrar entre ns,
mau grado o silncio do Cdigo: trata-se de uma sada a confirmar, em face da interpretao do
contrato. partida, o terceiro no pode exonerar o promitente da sua prestao principal, uma
vez que ela foi assumida perante o promissrio. A adeso tem as consequncias seguintes:
- torna a promessa irrevogvel (448., n.1, a contrario): quando ela ocorra, os
contraentes j no podem, mesmo de comum acordo, voltar atrs, assim como no pode fazer
o promissrio, quando a revogao lhe compita, por via do artigo 448., n.2;
- torna a promessa firme (446., n.1, a contrario e a fortiori): no pode haver disposio
nem modificao no seu objeto.
Pergunta-se se a adeso no traduzir o ingresso do terceiro no contrato, de tal modo que, no
fundo, o negcio a favor de terceiro mais no seria do que uma contratao a trs, na qual o
terceiro aceitaria uma proposta feita por promitente e promissrio. O terceiro adquire o direito
prestao independentemente de aceitao (444., n.1) e, logo, de adeso. Esta apenas
consolida um contrato que, por no ter sido celebrado com o terceiro, , antes dela, instvel.

Especificidades e vicissitudes: o regime do contrato a favor de terceiros prev, no Cdigo Vaz


Serra, ainda algumas especificidades e vicissitudes. Vamos v-las. A prestao a favor de terceiro
pode ter sido estipulada em benefcio de um conjunto indeterminado de pessoas ou no interesse
pblico. Nessa eventualidade, os visados pelo interesse protegido no esto em condies de
assegurar a sua tutela. Por isso, o artigo 445., para alm de retomar a regra geral (o direito de
reclamar pertence ao promissrio ou aos seus herdeiros), confere legitimidade, s autoridades
competentes para defender os interesses em jogo. Antes de haver adeso do terceiro, o
contrato revogvel, mas apenas enquanto o promissrio for vivo (448., n.1). Nem os
herdeiros do promissrio nem as autoridades competentes previstas no artigo 445. tm
poderes para dispor do direito prestao ou autorizar qualquer modificao no seu objeto
(446.,n.1). Pergunta-se como funciona a revogao. Em princpio, ela deveria operar por
mtuo consentimento, uma vez que assenta num contrato. O artigo 448., n.2, desviando-se
dessa regra, admite que a revogao caiba ao promissrio, salvo promessa feita no interesse de
ambos os outorgantes, altura em que depende do consentimento do promitente. Temos de o
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
interpretar de modo restritivo, sob pena de se vir precarizar um contrato que deveria ser
dignificado. Quando se celebre um contrato, ambos os outorgantes tm, em princpio, interesse
nele. Mesmo na hiptese de um contrato no-sinalagmtico, a parte que nada receba no
querer ficar liberta do seu dever contra vontade: isso pode no lhe convir ou ser humilhante.
Tenha-se presente a natureza contratual da remisso (863., n.1). A regra ser, pois, a do
mtuo interesse em qualquer contrato, pelo que a revogao pressupor, o mtuo acordo de
promitente e promissrio (448., n.2, 2 parte). A posio do terceiro beneficirio est
confinada ao que resulte do contrato. Por isso, pode o promitente opor-lhe os meios de defesa
que resultem de no cumprimento ou alterao de circunstncias, como exemplo. No pode
usar dos meios que lhe advenham de outra relao que tenha com o promissrio, como,
tambm, como exemplo, a que conduza uma compensao. o que se retira do artigo 449.. O
contrato a favor de terceiros pode ter, na sua raiz, uma contribuio do promissrio para o
promitente que, depois, ir prestar ao terceiro. Segundo o artigo 450., n.1, a interao de
institutos como a colao a imputao e reduo de doaes e a impugnao pauliana, usadas
para sindicar as transmisses patrimoniais, designadamente quando gratuitas, d-se, apenas,
no segmento da contribuio do promissrio. Evita-se, com isso, envolver o terceiro numa
discusso cujos termos ele no conhece. Enquanto beneficirio do direito, o terceiro no tem,
sobre si e em princpio, outros encargos. Porm, se a designao tiver um sentido de liberalidade,
so aplicveis, com as necessrias adaptaes, as normas relativas revogao das doaes po
ingratido do donatrio (450., n.2): artigos 970. a 979.. Finalmente, o artigo 451., n.1
dispe para a eventualidade de a prestao a um terceiro dever ser feita aps a morte do
promissrio. Nessa altura, presume-se que s depois do falecimento ele adquire direito
prestao em causa; pode-se, pois, provar que outra foi a vontade das partes. Caso o terceiro
morra antes do promissrio, os seus herdeiros so chamados titularidade da promessa (451.,
n.2): adquiriro o direito nos precisos termos em que isso sucederia com o terceiro de cuius.
O papel dos deveres acessrios: num contrato a favor de terceiro, h um equilbrio muito
especial: exigido pelo facto de o beneficirio no ser parte no contrato. Deste modo, podemos
apontar as fragilidades seguintes:
- o promitente, quando se desempenhe perante o terceiro, no tem, sobre si, a
fiscalizao da contraparte; pode ser menos diligente ou at, no limite, falsificar a conduta a que
se encontra adstrito;
- o promissrio, por no ser o destinatrio da prestao acordada, pode desinteressarse dela oou, pelo menos: pode no dispor dos elementos necessrios para se assegurar da sua
integralidade;
- o terceiro, no sendo parte no contrato, desconhece os precisos termos envolvidos,
ficando em inferioridade no momento do cumprimento.
Estas fragilidades so especialmente candentes nos contratos a favor de terceiro que devam
produzir efeitos depois da morte do promissrio, como sucede com os seguros de vida. De tal
modo que, nessa rea, se justifica uma especial superviso do Estado, atravs do Instituto de
Seguros de Portugal. Em termos civilisticos, a fraqueza estrutural do contrato a favor de terceiros
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
deve ser ultrapassada atravs de uma adequada teia de deveres acessrios, impostos pelo
sistema, atravs da regra da boa f (762., n.2). As duas partes e o prprio terceiro ficam
envolvidos em deveres de segurana, de lealdade e de informao, de maneira a que seja
retirado um mximo de eficcia do negcio acordado. O terceiro deve receber a efetiva
prestao acordada: o promitente no pode desencantar o promissrio o qual deve, por seu
turno, no piorar a posio do promitente e no desamparar a confiana do terceiro. O
promissrio paga, muitas vezes, o benefcio que o promitente ir repercutir no terceiro: pensese na hiptese do seguro. Nessa eventualidade, funciona o nexo de sinalagmaticidade, com as
devidas consequncias. O contrato a favor de terceiro representa uma das evolues mais
avanadas do moderno Direito Civil. Pressupe, deste modo, uma sociedade com padres ticos
elevados e com uma capacidade especial de positivar valores bsicos, atravs da concretizao,
adequada e previsvel, dos seus conceitos indeterminados. Em suma: a integrao harmoniosa
do contrato a favor de terceiros na ordem jurdica implica uma Cincia Jurdica de nvel superior,
capaz de concretizar os deveres acessrios e de, no terreno, colocar os valores bsicos do
ordenamento.

Captulo 8 O Contrato Para Pessoa a Nomear


47. - configurao geral

Noo e origem: contrato para pessoa a nomear aquele cujos termos permitem que uma das
partes tenha o direito de designar um terceiro que encabece os direitos e as obrigaes deles
derivados. Num primeiro tempo, o contrato concludo entre duas partes: uma delas pode,
porm, indicar um terceiro que ir ocupar o seu lugar. Na linguagem deste subsetor, usa-se a
seguinte terminologia:
- promitens: a parte firme (o promitentes);
- stipulans: a parte que pode nomear um terceiro, para ocupar o seu lugar (o estipulante);
- amicus: o terceiro;
- eligendus: o amicus, antes de ter ocorrido a sua nomeao;
- electio ou electio amici: a escolha ou a escolha do amigo ou terceiro, para ocupar o
lugar definitivo no contrato;
- electus ou amicus electus: o terceiro nomeado, que passa a parte definitiva, no
contrato;
- facultas amicum eligendi: a faculade de designar o terceiro ou o amicus, para integrar
o contrato.
A figura do contrato para pessoa a nomear era desconhecida no Direito Romano. Dada a
natureza especfica das obrigaes e o envolvimento pessoal das partes, repugnava ao esprito
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
jurdico romano a possibilidade de, num contrato, haver qualquer indeterminao relativa a
alguma delas. O seu aparecimento imputado ao droit coutumier francs. Surgiu com especial
acuidade no domnio dos leiles pblicos. A, as pessoas de classe social mais elevada teriam
repugnncia em surgir publicamente: seja para no aproveitar a desgraa dos executados; seja
para no correrem o risco de serem batidas nas licitaes; seja, finalmente, para no fazer subir
os lances. Em tal conjuntura, poder-se-ia fazer intervir um mandatrio ou fiducirio sem
representao. Mas essa sada comportava uma dupla desvantagem: obrigava o fiducirio
adquirente a retransmitir os bens para o interessado, o que poderia implicar uma dupla
tributao; pressupunha uma especial fidelidade do fiducirio, capaz de honrar o combinado. O
contrato para pessoa a nomear daria azo a uma sada particularmente aprazvel: o interessado
mantinha o seu anonimato e no haveria, depois, lugar dupla tributao, uma vez que ele iria,
com a electio, ocupar a posio do licitante. O contrato para pessoa a nomear teve, depois, uma
expanso no campo comercial, particularmente nos pases do Sul. Apenas a partir de uma fase
bastante ulterior ele sofreu o influxo dogmtico da representao que, entretanto, se foi
afirmando; antes disso, ele desempenhou um papel dogmtico autnomo que se iria conservar.
Manteve-se, de todo o modo, no campo comercial.

A experincia lusfona: o Cdigo de Seabra no referia, de modo expresso, o contrato para


pessoa a nomear. Ele ocorreria, por fora do modelo italiano de 1882, no Cdigo Comercial Veiga
Beiro (1888). Dispe o seu artigo 465.:
O contrato de compra e venda mercantil de cousa mvel pode ser feito, ainda que
diretamente, para pessoas que depois hajam de nomear-se.
Guilherme Moreira deu ateno especial ao preceito, na sua obra bsica de Direito Civil.
Construiu-a com preciso: a reserva do direito de nomeao de outra pessoa seria uma condio
resolutiva quanto aos efeitos que o negcio imediatamente produz e uma condio suspensiva
quanto eficcia do mesmo negcio, em relao pessoa a declarar. Com uma consequncia
dogmtica importante: no haveria, aqui, nem contrato a favor de terceiros, nem representao,
nem gesto de negcios. O Cdigo Civil italiano de 1942 operou a unificao do Direito privado:
acolheu, no seu seio, a matria mercantil, enquanto o velho Cdigo de Comrio de 1882 foi
revogado. Consequentemente vamos encontrar, nos seus artigos 1401. a 1405., o contrato
para pessoa a nomear e o seu regime. A opo do Cdigo Civil italiano, para alm da tradio
civilstica de Guilherme Moreira, pesou em Vaz Serra. Este, no mbito da preparao do Cdigo
Civil, dedicou, ao tema, um escrito especfico: ainda hoje o nosso maior desenvolvimento sobre
o tema. Relativamente ao Direito vigente (o artigo 465. do Cdigo Comercial), verificou-se-lhe
a estreiteza de regulao e o facto de s ser aplicvel a mveis. Vaz Serra ponderou as vrias
solues e props um articulado: embora limitado a trs requisitos, tnhamos:
1. legitimidade, requisitos de nomeao e do assentimento do nomeado;
2. Publicidade;
3. efeitos.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Esse articulado manteve-se, comsimplificaes, no anteprojeto conjunto (662. a 664.). Nas
subsequentes revises ministeriais, a matria foi simplificada e desdobrqada, assim se chegando
ao texto vigente. O Cdigo Civil de 1966 trata, em subseco prpria, o contrato para pessoa a
nomear. Concede-lhe cinco artigos, no que se pode considerar um espao alargado.
Sinteticamente, temos: 452., noo; 453., nomeao; 454. forma de ratificao; 455.,
efeitos; 456., publicidade. Tambm por influncia italiana, o Cdigo Civil brasileiro de 2002
consagrou uma seco ao contrato com pessoa a declarar.

48. - Regime, efeitos e natureza

Funes e figuras afins: contrato para pessoa a nomear servir, naturalmente, as funes que
as pessoas, nele partes, hajam por convenientes. Estamos no campo do Direito privado. Todavia,
para efeitos de interpretao, podemos apontar-lhe algumas funes tpicas:
- discrio: certas figuras pblicas no podem surgir em pblico sem serem incomodadas;
a presena de procuradores, atuando em seu nome, nem sempre resolve o problema;
- vantagem negocial: o resguardo de conhecidos comerciantes ou intermedirios pode
evitar perturbaes no mercado;
- negociao em dois tempos: um adquirente pode reservar-se a faculdade de manter o
bem para si ou de o passar a outrem;
- rapidez: pretendendo concluir um negcio por conta de outrem e no tendo podere
de representao, o agente pode recorrer ao contrato para pessoa a nomear como modo
expedito de, mais tarde, se redocumentar;
- benefcio fiscal: a alternativa para uma contratao por conta de outrem, sem
representao, o mandato; este obriga a uma dupla transmisso, com duplicao fiscal; este
aspeto, conquanto que tradicional, tem vindo a perder o peso merc do cerco fiscal s diversas
facilidades.
O contrato para pessoa a nomear ocupa, em sobreposio, funes que podem ser asseguradas
por outros institutos. Todavia, no e confunde com eles. distinto:
- da representao: nesta, os efeitos produzem-se imediata e automaticamente na
esfera do representado e no, num primeiro momento, na do representante requerendo uma
atuao especfica para passar do representado;
- da representao sem poderes: o representante atua em nome e por conta do
representado, embora lhe faltem os poderes; no contrato para pessoa a nomear, o stipulans
age em nome prprio;

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- da cesso da posio contratual: aqui os contraentes iniciais so os definitivos, no
havendo clusula de pessoa a nomear; simplesmente, em momento posterior e eventual, um
deles, com o acordo do outro, cede a sua posio (direitos e deveres) a um terceiro (428.);
- da venda de bens alheios: o alienante, quando eles sejam tomados como futuros
(893.), deve procurar adquiri-los, para regularizar a situao; isso implica, logicamente, um
contrato distinto, inexistente no contrato para pessoa a nomear;
- do contrato a favor de terceiro: este o beneficirio de uma prestao; no ocupa,
mesmo quando adira ao contrato, a posio de parte;
- do mandato sem representao: o mandante, em tal conjuntura, vem,
supervenientemente, a receber os direitos adquiridos por sua conta pelo mandatrio; ele no
vai ocupar, ab initio, a posio deste;
- da gesto de negcios: tem um mbito mais vasto, sem que o gestor venha a ocupar a
posio de dominus.

Regime e efeitos: a clusula a pessoa a nomear consta, em princpio, do prprio contrato que
a contenha. Nada obsta a que se insira num texto parte ou, at, subsequente: revestir, todavia,
a forma exigida para o contrato em si: procedem as mesmas razes justificativas, nos termos do
artigo 221., n.2 e isso alm da regra incontornvel do 262., n.2, quanto forma da
procurao. Nem todos os contratos comportam semelhante clusula: o artigo 452., n.2 exclui:
- os casos em que no admitida a representao;
- aqueles em que a determinao dos contraentes indispensvel.
A representao , hoje, universalmente admitida; mesmo no casamento (1600.), desde que
se indique, na procurao, o outro nubente e a modalidade do casamento. J a determinao
dos contratantes obedece a critrios vrios. Podemos apontar:
- negcios intuitu personae em que as qualidades pessoas da contraparte sejam
essenciais;
- negcios de tipo no-patrimonial;
- negcios em que os valores subjacentes impliquem a imediata indicao do
contratante em jogo.
Caso a caso haver que ponderar os aspetos envolvidos. Concludo o contrato para pessoa a
nomear, inicia-se um procedimento que poder culminar na colocao do amicus na posio do
stipulans. Temos a sequncia seguinte:
- concluso do contrato;
- concordncia do amicus;
- electio.

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A concluso do contrato com clusula de pessoa a nomear o pressuposto bsico de todo o
desenvolvimento subsequente. O amicus dar ou no o seu assentimento, sendo que, neste
ltimo caso, o processo cessa. Embora a lei no o diga, a concordncia do amicus necessria
pelas regras gerais do Direito privado (ningum poder encabear um contrato que no queira)
e pelo artigo 453., n.2, que manda seja a nomeao acompanhada do instrumento de
ratificao ou de procurao anterior celebrao do prprio contrato: ambas exigem a
concordncia em causa. Quanto electio: ela dever ser feita por escrito, ao outro contratante,
no prazo convencionado ou dentro dos cinco dias posteriores concluso do contrato. Se o
contrato no indicar outro prazo e mesmo havendo procurao anterior, a nomeao deve ser
feita no prazo de cinco dias, sob pena de o contrato produzir efeitos (ou no, se assim se tiver
estipulado) perante os contratantes iniciais. Diferente ser a hiptese de, num contratopromessa, se exarar que o definitivo ser concludo com o promitente em causa ou com quem
ele indicar: nessa altura, a electio poder ocorrer, apenas, na celebrao do definitivo. A
ratificao deve constar de documento escrito (454., n.1) ou de documento de fora
probatria equivalente do contrato, quando superior (454., n.2). Como casos paralelos,
temos a forma exigida para a ratificao geral (268., n.2) e para a procurao (62., n.2). Feita
regularmente e comunicada a designao, a pessoa nomeada (amicus electus) adquire os
direitos e assume as obrigaes provenientes do contrato concludo a partir da celebrao
(455., n.1). A electio tem, pois, eficcia retroativa, tal como sucede com a ratificao (262.,
n.2 in fine). Se a declarao de nomeao no for feita nos termos legais o negcio consolidase na esfera do stipulans: produz efeitos em relao ao contraente originrio. S assim no
suceder se houver estipulao em contrrio (455., n.2), altura em que o contrato ficar em
efeito. O Cdigo Civil rege, ainda, o regime da publicidade (456.). Estando o contrato sujeito a
registo, pode o mesmo der feito em nome do contraente originrio, com indicao da clusula,
para pessoa a nomear, fazendo-se, depois, os averbamentos necessrios (n.1). A mesma regra
aplica-se, com adaptaes, a qualquer outra forma a que o contrato esteja sujeito.

Natureza: resta-nos fixar a natureza jurdica do contrato para pessoa a nomear: uma
oportunidade para precisar alguns dos aspetos dogmticos em presena. Trata-se de um tema
particularmente discutido em Itlia, tendo sido apresentadas as teorias seguintes:
- teoria da condio: presente no nosso Guilherme Moreira e dominante na doutrina
portuguesa, o contrato para pessoa a nomear seria o contrato definitivo sujeito a uma dupla
condio: resolutiva quando aquisio pelo estipulante e suspensiva quanto aquisio pelo
amicus. Todavia, ela no d corpo s valoraes em jogo. O contrato no concludo tendo em
vista algo de incerto quanto sua verificao: ele antes visa, funcionalmente, a electio e a
colocao, por essa via, de um contratante final no negcio. Alm disso, ele escapa ao
automatismo prprio da condio. O regime desta, quando apropriado, pode, todavia, ser
invocado e qui, aplicado, em certos pontos, por analogia;
- teoria do duplo contrato: muito conhecida pela sua defesa por Enrieti, descobre no
contrato para pessoa a nomear, dois contatos:
- um contrato entre o promitens e o stiuplans;

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- um contrato ente o promitens e o elegendis;
Num primeiro tempo, o promitens contrataria, a ttulo provisrio, com o stipulans.
Desde logo, porm, estaria subjacente um segundo contrato, agora definitivo entre o mesmo
promitens e o eligendus. De novo temos uma orientao a no rejeitar com o nimo ligeiro: ela
muito coerente. Todavia, no se configura um contrato entre o promitens e o amicus, uma vez
que este apenas contrata com o stipulans. A menos que se veja, a, uma representao: mas
nessa hiptese, bastaria o primeiro contrato. Esta tese, mesmo quando no satisfatria, salienta
um aspeto pouco enfocado: o da necessidade do assentimento do eligendus;
- teoria da concentrao subjetiva: corresponde a uma formulao de Falzea. A incerteza
reinante no contrato para pessoa a nomear respeitaria, apenas, identidade do sujeito. Este
seria inicialmente indeterminado, at ocorrer a imputao individualizante. Temos, aqui, uma
frmula descritiva: mais do que dogmtica. Ora o que se pretende explicar , justamente, como
opera essa imputao individualizante e quis as suas consequncias para o contrato;
- teoria da faculdade alternativa: uma variante da da concentrao subjetiva,
apresentada por Gazzoni. A obrigao surgiria encabeada pelo stipulans, mas com a
possibilidade, a cargo deste, de se fazer substituir. Poderamos fazer, aqui, apelo s obrigaes
com faculdade alternativa, mas aplicando a facultas ao prprio sujeito. De novo deparamos com
um quadro descritivo: mais do que com uma leitura dogmtica;
- teoria da formao sucessiva: explica que, bem vistas as coisas, teramos, no contrato
para pessoa a nomear, um procedimento complexo, que culminaria com o contrato definitivo.
No processo a implicado encontraramos, sucessivamente:
- a dissociao entre a formao do ato e a realizao da relao, que facultaria
uma distino entre partes num sentido formal e partes num sentido substancial;
- a atuao sucessiva da previso, que comporta, alm do contrato, a designao
de um terceiro e a exibio dos necessrios instrumentos de legitimao;
- a suspenso provisria da relao;
Pela nossa parte, afigura-se-nos, de novo, estar na presena de uma descrio
do regime e no de uma dogmatizao do problema:
- teoria da sub-rogao legal: corta cerce: o amicus surge, na relao pessoa a nomear,
por fora do artigo 452.. No havendo lugar a uma representao, caberia a sub-rogao legal.
Verificados os requisitos a que a lei submete a designao e a sua eficcia, o terceiro ingressaria
na posio do stipulans, num tpico fenmeno de sub-rogao. inegvel a presena de uma
previso legal. Mas em compensao, no parece adquirido que, na sua falta, a clusula pessoa
a nomear no seja possvel: cabe recordar a experincia alem. Alem disso, a sub-rogao
reservada, no nosso Direito, para a transmisso de crditos (589. e seguintes). Aqui, o terceiro
assume, por inteiro, uma posio contratual: crditos, dbitos e toda uma teia de deveres
acessrios. A explicao no , pois, convincente;

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- teoria do negcio per relationem: aparece-nos como uma especializao da ideia da
sub-rogao. No fundo, diz ela, ns teramos, no contrato para pessoa a nomear, uma situao
enfraquecida: a do promitens ou parte firme. Este admitiria (autorizaria) a que, do outro lado,
operasse uma substituio da parte. A diferena em relao a uma comum cesso da posio
contratual, que exige consentimento ou autorizao da parte fixa (424., n.1, do Cdigo Vaz
Serra), estaria em que esta opera ex nunc (para o futuro), equanto a electio funciona ex tunc
(desde o nicio ou retroativamente). A ideia de negcio per relationem assenta numa conceo
estrutural. As partes concluem um regulamento de interesses, regulamento no qual intervm
uma determinada indicao. A ideia de unidade na valorao das partes significativa. Estamos,
todavia, a caracterizar algo a que falta uma qualificao mais precisa.;
- teoria da representao: por fim, ainda que sob diversas configuraes, rene uma
maioria dos atuais sufrgios, em Itlia. Fazendo uma transposio para o Direito portugus,
bastar sublinhar que a chave da eficcia da electio est no artigo 453., n.2, cujo texto
dispensar glosas:
A declarao de nomeao deve ser acompanhada, sob pena de ineficcia, do
instrumento de ratificao do contrato ou de procurao anterior celebrao deste.
Pois bem: o contrato para pessoa a nomear andar, perante isso, na clara rbita da
representao. Temos problemas: na representao, o representante age em nome do
representado (cotemplatio domini). No contrato para pessoa a nomear, isso no sucede, sendo
inaceitvel uma contempaltio domini, que j no teria significado. A aproximao
representao sem poderes suscita, ainda, outros problemas: o amicus pode no ser, na
concluso, conhecido pelo prprio promitens. Logo, a figura ter de ser outra, embora seja
evidente que tudo isto tornado possvel pelo rasgar de paredes permitido pela representao.
Todas estas teorias so teis, por contarem parcelas da verdade. Mas nenhuma, s por
si, esgota a figura do contrato para pessoa a nomear ou faz, dele, mais do que uma simples
descrio. Somos levados, por isso, a manter a posio que j defendemos: a do contrato para
pessoa a nomear como categoria tpica e autnoma. Ele implica, num todo coerente, a clusula
pessoa a nomear, a electio com os seus requisitos e as alternativas: ou o amicus electus, ou o
stipulans ou a ineficcia do conjunto. A moderna obrigacionista refora a ideia de unidade
estrutural: tudo isto interligado por deveres acessrios, ex bona fide, que mandam que se
respeite a confiana dos intervenientes e a materialidade subjacente. O stipulans no pode
piorar a situao do promitens, aumentando as suas incertezas ou fazendo designaes
inconvenientes; o amicus no pode defraudar as expectativas legtimas do promitens; e este no
deve tirar partido das circunstncias, mais do que o prprio contrato o permite. A essa luz, todas
as obrigaes envolvidas recebem uma colorao especfica, prpria do grande subsistema
axiolgico e regulativo em que se inserem: o do contrato para pessoa a nomear.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

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Rememoriaes de TGDC teis

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Eficcia Jurdica
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Eficcia jurdica; situao e modelo de deciso: h eficcia jurdica quando algo ocorra no
mundo do Direito, isto , sempre que se verifiquem determinadas consequncias nas quais,
atravs de critrios reconhecidos, ainda que discutveis, seja possvel apontar as caractersticas
da juridicidade. As consequncias juridicamente relevantes so sempre respeitantes a pessoas:
sem Humanidades, no h cultura, no h Cincia e logo Direito. Assim sendo, a eficcia jurdica
reporta-se, de modo necessrio, a situaes jurdicas. A situao jurdica, por seu turno, resulta
de uma deciso jurdica, ou seja, assume-se como o ato e o efeito de realizar o Direito,
solucionando um caso concreto. A deciso jurdica uma deciso humana, em sentido cognitivovolitivo: implica Cincia ou seja arbitrria e implica opo ou surgiria automtica. A opo,
ainda que pressupondo sempre uma margem maior ou menor de manobra, baseia-se em fatores
colhidos nas fontes e que, por se mostrarem aptos a infletir a vontade humana, se apresentam
como argumentos em sentido prprio. Os argumentos relevantes perante cada caso concreto
concatenam-se, com as suas conexes, os seus valores e o seu peso relativo, em modelos de
deciso, isto , em complexos articulados que habilitem o intrprete-aplicador a decidir com
legitimidade. A eficcia jurdica resulta, assim, afinal, de modelos de deciso, emergindo estes
de argumentos, o que dizer, dos fatores que componham um regime jurdico-positivo aplicvel.
Estudar a eficcia jurdica implica o levantamento, a anlise e a explicao dos regimes que a
ditem e a justifiquem. Numa linguagem tradicional - e prevenindo, pelas explicaes acima
alinhadas, o perigo de retrocessos conceptuais ou subsuntivo poder-se-ia dizer eu a eficcia
jurdica o produto da aplicao de regras jurdicas (normas e ou princpios). O ponto de partida
para o estudo dogmtico do Direito civil h-de, em quaisquer circunstancias ser constitudo pela
eficcia jurdica e no por normas ou fontes. Convm, efetivamente, ter presente que todo o
esforo desenvolvido pela Cincia Jurdica, a partir dos finais do sculo XX, para superar o
irrealismo metodolgico, assenta na natureza constitutiva dessa mesma Cincia e no facto, hoje
j no discutvel, de apenas no caso concreto decidido aparecer o verdadeiro Direito.

Eficcia constitutiva, transmissiva, modificativa e extintiva: a eficcia a dimenso


dinmica das situaes jurdicas: do movimento depende a existncia. Tendo em conta a
ordenao, perante a situao jurdica, da eficcia, pode-se falar em eficcia:
- constitutiva, caso se forme (se constitua) uma situao antes inexistente na ordem
jurdica;
- transmissiva, sempre que uma situao j existente, na ordem jurdica, transite da
esfera de uma pessoa para a de outra;
- modificativa, na hiptese de uma situao centrada numa determinada pessoa a de
conservar com alteraes no seu contedo;
- extintiva, por fim, na eventualidade de se dar o desaparecimento, da ordem jurdica,
de uma situao antes existente.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
A doutrina comum chama, constituio, aquisio originria e transmisso, aquisio
derivada; trata-se, efetivamente, de designaes equivalentes entre si, enfocado embora os
fenmenos pelo prisma das esferas jurdicas. Em princpio, evitar-se- o termo aquisio, para
prevenir dvidas. Registe-se ainda que, em certos casos, pode extinguir-se uma situao e, de
seguida, constituir-se nova situao, em tudo idntica anterior, mas noutra esfera jurdica. No
h, quando isso suceda, transmisso: exige-se, porm, uma cuidada anlise do caso concreto
para evitar as dvidas que a extino-constituio sempre provocam. Em certas hipteses, um
efeito pode revelar-se, em simultneo, constitutivo e modificativo. Estas diversas modalidades
de eficcia tm importncia por conduzirem aplicao de regimes prprios diferenciados, ao
longo das diversas disciplinas civis.

Transmisso e sucesso: ainda que discutvel, pode-se operar uma distino entre
transmisso e sucesso, integrando ento esta apenas um conceito amplo de transmisso. Na
transmisso, verifica-se a passagem de uma situao jurdica da esfera de uma pessoa, para a
de outra: na sucesso, ocorre a substituio de uma pessoa por outra, mantendo-se esttica
uma situao jurdica a qual, por isso, estando inicialmente na esfera de uma pessoa, surge,
depois da troca, na de outra. Aparentemente idnticas, nos seus resultados, transmisso e
sucesso acabariam, no entanto, por implicar eficcias diferentes, donde o seu particular
interesse: na transmisso, a situao transferida poderia sofrer certas alteraes de elementos
circundantes, enquanto na sucesso, ela manter-se-ia totalmente idntica. A base legal de
distino reside, sobretudo, na contraposio dos regimes da sucesso na posse e da acesso
da posse, consagrados nos artigos 1255. e 1256. do Cdigo Civil. Havendo sucesso a posse,
segundo o artigo 1255., esta continua nos sucessores, independentemente da apreenso
material da coisa: ela mantm todas as suas caractersticas e dispensa qualquer manifestao
de vontade ou atuao similar especfica. Pelo contrrio, na transmisso referida no artigo
1256., a posse pode mudar de caractersticas pode ter natureza diferente e depende, na
sua continuidade, de uma manifestao de vontade do transmissrio.

Eficcia pessoal, obrigacional e real; outros tipos: a eficcia pode ainda classificar-se
consoante a natureza das situaes jurdicas a que se reporte. Assim, h eficcia pessoal quando
a situao jurdica que se constitua, transmita, modifique ou extinga no tenha natureza
patrimonial. A eficcia revela-se obrigacional sempre que tenha dessas quatro vicissitudes se
reporte a situaes obrigacionais e real quando tal ocorra perante situaes prprias de coisas
corpreas. Nalguns casos, a lei refere expressamente a eficcia real por exemplo, o artigo 413.
- ou obrigacional artigo 1306., in fine (natureza obrigacional); noutros apenas uma
ponderada considerao de cada caso poder elucidar a natureza da situao. Ainda de acordo
com a natureza das situaes em jogo, outros tipos de eficcia podem ser isolados.

O papel dos factos jurdicos: a deciso constitutiva do Direito, que solucione o caso concreto,
opera uma sntese entre os elementos normativos que compem o modelo de deciso e os
factos subjacentes nele envolvidos. Embora a fonte da produo de efeitos portanto, de
eficcia s possa residir na vontade do intrprete-aplicador, no restam dvidas de que esta
acompanha certos factos, mais precisamente os factos que o Direito considere relevantes e aos
quais, por isso, entenda associar determinados efeitos. So os factos jurdicos, classicamente
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
utilizados como referncias para as ulteriores tomadas de decises jurdicas e, da, para a prpria
eficcia jurdica. O aprofundamento da linha acima referida acabaria por conduzir afirmao
da funo puramente legitimante dos factos jurdicos: a sua presena tornaria legitimas
determinadas decises. Mais um passo e seria possvel considerar que a legitimao se bastaria
com a sua invocao pela entidade decidente. Estes aspetos, que no devem dispensar uma
atuao sindicante da Cincia Jurdica, so importantes: eles recordam que no h, nos factos
isoladamente tomados, um papel juridificante: este assiste ao Direito, a sua Cincia e aos seus
cultores.

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Modalidades de negcios jurdicos
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Negcios unilaterais e multilaterais ou contratos: o negcio diz-se unilateral quanto tenha


uma nica parte; multilateral ou contrato quando, pelo contrrio, se assuma como produto de
duas ou mais partes. Na sua simplicidade, esta contraposio levanta dvidas quando se
pretenda desenvolv-la em termos cientficos. A ideia de parte no equivale de pessoa: num
negcio unilateral ou multilateral vrias pessoas podem encontrar-se interligadas, de modo
a constituir uma nica parte. A aproximar a ideia de parte da de declarao corresponde j a
uma base mais promissora; dir-se-, ento, que nos negcios unilaterais h uma nica
declarao ainda que eventualmente feita por vrias pessoas enquanto nos multilaterais as
declaraes so vrias. Verifica-se, no entanto, que vrias declaraes podem dar azo a um mero
negcio unilateral, desde que se encontrem ordenadas de modo paralelo: as declaraes
contratuais, teriam, assim, de ser contrapostas. Trata-se, pois, de esclarecer a ideia de
contraposio, quando aplicada a declaraes negociais. Uma via seria a de aproximar a
contraposio da multiplicidade de interesses opostos ou, pelo menos, divergentes: no contrato,
eles seriam vrios, enquanto no negcio unilateral, o interesse surgiria nico, ainda que
compartilhado por vrias pessoas. A referncia feita a interesses d uma base extrajurdica
distino agora em anlise, numa explicitao que no deve ser ignorada. Mas h dificuldades
quando, dos interesses, se pretenda retirar um critrio firme de distino. Pode suceder que os
vrios intervenientes num negcio unilateral tenham, sem prejuzo pela sua posio comum,
interesses objetiva e subjetivamente diversos. Estas dificuldades so tpicas da metodologia
conceptual: apenas uma renovao mais profunda permitir super-las. A distino entre
negcios unilaterais e contratos no pode repousar em apregoadas diferenas genticas
nmero de pessoas, de declaraes ou de interesses mas sim nos efeitos que venham a ser
desencadeados:
- nos negcios unilaterais, os efeitos no diferenciam as pessoas que, eventualmente
neles tenham intervindo; por isso e ainda que no de modo fatal tende, neles, a haver uma
nica pessoa, uma nica declarao ou um nico interesse; a inexistncia de tratamentos
diferenciados permite, em termos formais, considerar no seu seio a presena de uma nica parte:
apenas se distingue a situao desta da dos restantes os terceiros;
- nos contratos, os efeitos diferenciam duas ou mais pessoas, isto : fazem surgir, a cargo
de cada interveniente, regras prprias, que devam ser cumpridas e possam ser violadas
independentemente umas das outras; em moldes formais, h mais de uma parte; e em
consequncia, tendem a surgir vrias declaraes, vrias pessoas e vrios interesses.
Repare-se que a diferenciao de tratamentos presente nos contratos no pode ir to longe que
impea uma convergncia entre elas: h um regime conjunto, que absorve as posies em
presena, originando, em regra, situaes jurdicas plurissubjetivas complexas. Os negcios
unilaterais completam-se, por definio, com a declarao que os consubstancie; dispensa-se
qualquer anuncia de outros intervenientes. Com especificidades, a doutrina comum apresenta
a sua sujeio a um princpio da tipicidade: com base no artigo 457., entende-se que apenas
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
seria possvel celebrar os negcios unilaterais expressamente previstos na lei, no podendo, pois,
compor-se tipos negociais novos, ao abrigo da autonomia privada. Uma melhor estudo das
fontes revela, no entanto, que a tipicidade , to s, aparente: o legislador permitiu, atravs de
vrios esquemas que os interessados engendrem, negcios no tipificados em leis. Os contratos
resultam do encontro de duas vontades, atravs duma proposta e da sua aceitao. Dentro dos
negcios contratuais, importa, pelo seu relevo, referencias as seguintes subdistines:
- contratos sinalagmticos e no sinalagmticos, consoante deem lugar a obrigaes
recprocas, ficando as partes, em simultneo, na situao de credores e devedores ou, pelo
contrrio, apenas facultem uma prestao; alguma doutrina chama ainda, aos contratos
sinalagmticos e no sinalagmticos, respetivamente, bilaterais e unilaterais; tal terminologia ,
contudo, deficiente; todos os contratos so, no mnimo, bilaterais por terem mais de uma
parte sendo menos correto utilizar depois esses mesmos termos com outro significado;
- contratos monovinculantes e bivinculantes, conforme apenas uma das partes fique
vinculada ou ambas sejam colocadas nessa situao; esta classificao no se confunde com a
anterior: um contrato pode ser sinalagmtico, isto , implicar prestaes correlativas e no
obstante, apenas uma das partes se encontrar vinculada sua efetivao; assim, no contratopromessa unilateral artigo 411. - h sinalagma uma vez que a sua concretizao, atravs do
contrato definitivo, exige declaraes de ambas as partes: mas apenas uma das partes deve
prestar, se a outra quiser e esta presta quando quiser e caso queira que a outra preste.

Negcio conjuntos e deliberaes: a classificao acima efetuada, entre negcios unilaterais


e multilaterais ou contratos, atende ao nmero de partes envolvidas. Como, porm, ento foi
referido, um negcio pode envolver duas ou mais pessoas sem que de diversas partes de possa
falar, por indiferenciao dos efeitos. Trata-se de um aspeto a aprofundar e que propicia novas
distines. Quando, no sendo um contrato, um negcio jurdico implique vrias pessoas, pode
falar-se em negcio plural. H, ento, duas possibilidades:
- o negcio conjunto: vrias pessoas so titulares de posies jurdicas que s podem ser
atuadas no seu conjunto, por todas elas;
- a deliberao: vrias pessoas so titulares de posies jurdicas confluentes que podem,
no entanto, ser atuadas em sentido divergente, prevalecendo, ento, a posio da maioria; este
esquema habitual no domnio da formao orgnica da vontade depois imputada a pessoas
coletivas associaes e sociedades mas pode surgir independentemente desse tipo de
personalizao;
A contraposio acima efetuada coloca mltiplos problemas que s podem ser resolvidos em
cada caso concreto, perante os dados aplicveis do Direito objetivo. Razes de tutela de
confiana, muito ponderosas, levam a uma forte objetivao das deliberaes, particularmente
quando sociais. O negcio conjunto pode implicar vontades manifestas em simultneo ou
sucessivamente, mas todas regidas pelas mesmas normas jurdicas, de modo a conseguir um
determinado efeito. Quando elas integrem normas diversas correspondendo, portanto, a
regimes diferenciados no cabe falar em negcio: antes ocorrem vrios atos autnomos, ainda
que conectados. Tal ser o caso do ato sujeito a autorizao, a qual se analisa, tambm, num
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
ato jurdico: ambos os atos ficam interligados, conservando, porm, uma independncia
substancializada em regimes autnomos. O fenmeno da conexo a no confundir com o da
pluralidade pode ainda dar lugar a outras distines. Assim, pense-se em conexes paritrias,
subordinadas ou condicionantes, consoante o tipo e relao que se estabelea entre os atos em
presena. Caso particular de conexo a processual: vrios atos surgem articulados numa
sequncia para a obteno de um fim. Questo delicada a da distino entre negcio conjunto
e a deliberao quando, para certa eficcia, se requeira uma concordncia unnime dos
membros de uma assembleia. Nessa eventualidade, em termos materiais, o negcio seria
conjunto: cada participante teria, s por si, o direito de facultar a deciso comum. Porm, em
moldes formais, tende a falar-se em deliberao, uma vez que a situao em causa vai encadearse num todo onde avultam as deliberaes propriamente ditas. Trata-se de mais uma
manifestao do dilema lgica-cultura que domina o universo jurdico.

Negcios inter vivos e mortis causa: numa primeira abordagem, os negcios inter vivos
destinam-se a produzir efeitos em vida dos seus celebrantes. Os negcios mortis causa, pelo
contrrio, manifestar-se-iam apenas depois da morte do seu autor. Esta simplicidade no
satisfaz. As partes, ao abrigo da sua autonomia privada, podem estipular que os seus negcios
produzam efeitos com a morte de algumas delas. No obstante, o negcio inter vivos por
assentar num tipo de regulao primacialmente destinado a reger relaes inter vivos. O
verdadeiro negcio mortis causa intrinsecamente concebido pelo Direito para reger situaes
jurdicas desencadeadas com a morte de uma pessoa. Em termos prticos, ele regulado pelo
Direito das sucesses. De novo h, pois, que partir dos efeitos, para explicar esta contraposio.
A distino tem um particular relevo, no tocante aos regimes aplicveis. O negcio mortis causa
no tem preocupaes de equilbrio, uma vez que surge como liberalidade, e assenta no valor
fundamental da vontade do falecido o de cuis. Na mesma linha, ele no envolve, de modo
geral, um problema de confiana dos destinatrios que, por isso, caream de proteo. Implica,
assim, regras prprias de interpretao e de aplicao, estranhas generalidade dos negcios.

Negcios formais e consensuais: no antigo Direito romano, os negcios eram dominados


pelo formalismo: a sua celebrao s era reconhecida, pelo Direito, como vlida, aquando
fossem observados determinados rituais exteriores. Uma longa evoluo posterior, iniciada
ainda no prprio Direito romano, veio antes valorizar a vontade, em detrimento da forma
exterior. Imps-se, assim, o consensualismo, isto , o princpio de que os negcios se concluem
pela simples manifestao de vontade, seja qual for o modo por que ela se exteriorize. O Direito
portugus recebeu esta evoluo, consagrado o consensualismo negocial: segundo o artigo
219. do Cdigo Civil, os negcios s requerem uma forma especial quando a lei o exigir. Nestes
termos, compreende-se a contraposio entre negcios formais e consensuais. So consensuais
os negcios que, por no carem sob a estatuio de normas cominadoras de forma especial,
sejam suscetveis de concluso por simples consenso. So formais os negcios para cuja
concluso a lei exija determinado ritual na exteriorizao da vontade. As regras que, ainda hoje,
impem a categoria dos negcios formais, colocam-se um tanto ao arrepio de uma evoluo
milenria, levantando dvidas e perplexidades na sua justificao.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Negcios reais quoad constitutionem; negcios sujeitos a registo constitutivo: negcios


reais so aqueles cuja celebrao dependa da tradio de uma coisa; aos negcios reais, nesta
aceo, chama-se ainda reais quoad constitutionem, como modo de os distinguir dos negcios
tambm ditos reais, mas por terem eficcia real reais quoad effectum. O Direito portugus
vigente reconhece alguns negcios reais (quoad constitutionem): o penhor artigo 669., n.1
-, o comodato artigo 1129. -, o mtuo artigo 1142. -, e depsito artigo 1185.. Trata-se
de uma categoria romnica, que no desempenha hoje uma clara funo til. A exigncia de
tradio no pode ser assimilada forma do competente negcio: no h, na entrega duma
coisa, qualquer manifestao de vontade negocial, minimamente identificvel como
correspondendo ao tipo de penhor, do comodato, do mtuo ou do depsito. Por isso, ela deve
ser considerada como uma simples formalidade, a acrescentar forma propriamente dita, que
poder ou no ser exigida para as declaraes relativas a negcios formais. A natureza
anquilosada dos negcios reais quoad constitutionem coloca a questo de saber se as partes
podero vincular-se, independentemente da tradio, nos termos que por estar ligado a um
direito real de garantia, obedece a princpios diferentes, que restringem o domnio da
autonomia privada, pergunta-se se pode haver, ao lado dos comodatos, mtuos e depsitos, ou
seja, perfeitos como o acordo das partes. Entre ns, respondem pela afirmativa Vaz Serra e Mota
Pinto numa posio que tem vindo a colher apoios alargados na doutrina e na jurisprudncia.
Uma resposta negativa ocorre em Antunes Varela. A doutrina estrangeira que mais tem
ponderado o tema inclina-se, com segurana, para a possibilidade de se prescindir da tradio.
No se trata de corrigir a lei, por via interpretativa; apenas se reconhece, perante a evidncia
dos valores em presena, que as partes interessadas podem, ao abrigo da sua autonomia privada,
constituir, ao lado dos tipos negociais reais, outros negcios, a ele semelhantes, mas sem a
tradio. Como foi dito, o penhor coloca-se numa posio diferente. Trata-se, desta feita, de um
negcio real tambm quoad effectum, do qual resulta, pois, um determinado direito real. Por
fora do princpio da tipicidade, o penhor deve assumir uma determinada configurao, indicada
na lei, no podendo as partes que nesse domnio veem restringida a sua autonomia privada
estipular em plena liberdade. A configurao tpica do penhor exige uma certa publicidade, que
se consegue, no caso vertente, atravs da posse, transferida, em princpio, para o titular do
direito de penhor o credor pignoratcio. Sem essa publicidade, no possvel constituir a
competente situao pignoratcia razo por que se depara a um fenmeno de publicidade
possessria constitutiva. Noutros casos, essa mesma necessidade de dar a conhecer certas
situaes jurdicas consegue-se com recurso a diversos esquemas e, designadamente, ao registo
predial. Assim, as situaes jurdicas relativas a imveis esto sujeitas publicidade registal,
atravs da inscrio, em servios pblicos competentes, dos factos jurdicos constitutivos,
transmissivos, modificativos ou extintivos, que se lhes reportem. Em termos gerais, o registo,
embora tenha efeitos substantivos, no necessrio para que operem os negcios a ele sujeitos:
de novo domina, neste campo, o princpio da consensualidade. No caso particular da hipoteca,
as especiais exigncias de publicidade que ele coloca levam, contudo, a que o registo seja
constitutivo: segundo os artigos 687. do Cdigo Civil e 4., n.2 do Cdigo Registo Predial, a
hipoteca no produz quaisquer efeitos, nem mesmo entre as partes, enquanto no se mostrar
registada. H, pois, um particular domnio do registo constitutivo, isto , do registo necessrio
para que certos negcios jurdicos se produzam como tais. O fenmeno deve ser entendido
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
luz da publicidade jurdica, num paralelo com os negcios reais quoad constitutionem, quando
justificados, como no caso do penhor.

Negcios pessoais, obrigacionais e reais quoad effectum; outros tipos: os negcios


podem classificar-se em pessoais, obrigacionais e reais (quoad effectum) consoante a forma de
eficcia a que deem lugar seja pessoal, obrigacional ou real. Ainda em consonncia com outros
tipos de eficcia, novas modalidades de negcio podem ser isoladas. Sem preocupaes de
exaustividade, cabe referir negcios comerciais, agrrios, econmicos ou de trabalho. As regras
aplicveis a estes negcios variam bastante, sendo objeto de disciplinas diferenciadas, dentro
do Direito Civil. Em princpio, a parte geral do Direito civil deveria ocupar-se do regime geral dos
negcios jurdicos, fosse qual fosse o seu tipo de eficcia. Admitir-se-ia, naturalmente, a
existncia de desvios setoriais, desde que impostos por normas especficas, a tanto dirigidas.
Contestar, com generalidade, essa afirmao seria to irrealista como propugna-la. Impe-se,
na verdade, uma ponderao cuidadosa, perante cada tipo de negcio, a fim de indagar da
aplicabilidade das regras negociais ditas gerais. Adiante-se, no entanto, que as fraquezas
dogmticas da parte geral dos Cdigos Civis quando exista, o que se sabe estar em franca
regresso. Boa parte das regras que, como tal, so apresentadas tm, to-s, imediata aplicao
aos negcios obrigacionais.

Negcios causais e abstratos: a contraposio entre negcios causais e abstratos tem


levantado dvidas no Direito portugus. Essas dvidas so provocadas pela menor clareza que
enforma alguns dos quadros legais em jogo, pela proximidade com a complexa e duvidosa teoria
da causa e pela transposio, nem sempre cuidada, de elementos estrangeiros. Abrindo, de
imediato, caminho por entre as mltiplas construes existentes, apresenta-se a contraposio
em estudo como reportada eficcia dos negcios, isto : fala-se em casualidade ou abstrao
dos negcios quando perante ume eficcia negocial em si se pergunte pela fonte (=causa) da
situao jurdica originada. O negcio causal quando a sua fonte tenha de ser explicitada para
que a sua eficcia se manifeste s subsista. O negcio abstrato quando essa eficcia se produz
e conserve independentemente da concreta configurao que o haja originado. No Direito civil
portugus, os negcios so, em princpio, sempre causais. A eficcia negocial tornar-se-ia,
efetivamente, incompreensvel quando desligada da fonte (= causa) que lhe dar lugar: sendo
totalmente abstrata, ela s se torna percetvel quando comunicada atravs da fonte. Numa rea
dominada pela autonomia privada, apenas uma ligao estreita entre a eficcia e a sua fonte
permite controlar, em termos sindicantes, a correlao entre as opes voluntrias das pessoas
de cuja autodeterminao se trate e os efeitos desencadeados. Repare-se que problemas como
os da validade ou dos pressupostos dos negcios s podem suscitar-se, de modo direto e com
xito, perante negcios causais; nos abstratos, isso torna-se impraticvel. Pelo contrrio, numa
zona onde impere a tutela da confiana no trfego jurdico, impe-se a abstrao como soluo
natural. o que sucede nos negcios cartulares, isto , naqueles cuja eficcia emerja de ttulos
de crditos: eles subsistem independentemente da fonte que os haja originado, apresentandose, pois, como negcios abstratos. Dos negcios abstratos h que distinguir os negcios
presuntivos de causa. Segundo o artigo 458., n.1 do Cdigo Civil, perante uma promessa de
cumprimento ou um reconhecimento de dvida, no necessrio demonstrar a fonte (=causa)
do dbito. Mas nem por isso se pode falar de uma situao abstrata: a questo torna-se causal
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
desde o momento em que se prove o contrrio do que resulta da declarao de cumprimento
ou de reconhecimento. A concluir, retenha-se que a classificao que distingue negcios casuais
e abstratos , antes de mais, uma classificao que opera a nvel de eficcia, isto , que
contrape obrigaes ou, mais latamente, situaes. A sua transposio para o campo negocial
que no isenta de dificuldades, quando alente apenas no negcio em si corresponde
apenas a uma tradio suscetvel de reviso, pelas dvidas que sempre suscita.

Negcios tpicos e atpicos; negcios nominados e inominados : o negcio jurdico o


produto da autonomia privada no seu mais elevado nvel: implica liberdade de celebrao e de
estipulao. Mas isso no impede que a lei fixe o regime de verdadeiros negcios jurdicos; flo, porm, a ttulo supletivo, disponibilizado figurinos que as partes podero adotar ou, pelo
contrrio, abandonar ou adaptar como entenderem. O negcio tpico quando a sua regulao
conste da lei; atpico quando tenha sido engendrada pelas partes. Pode ainda suceder que as
partes vertam, num determinado negcio que celebrem, elementos tpicos e atpicos nesse
sentido depem, de modo expresso, o artigo 405. do Cdigo Civil; fala-se, ento, em negcio
misto. Figura diversa a das unies ou conexes de negcios, na qual dois ou mais negcios
foram colocados, pelas partes, numa situao de interdependncia. Tal interdependncia
ocasiona diversos efeitos jurdicos. O estudo dos negcios tpicos e dos negcios coligados , no
entanto, feito em Direito das obrigaes. Os negcios tpicos podem compreender elementos
injuntivos; nessa rea, porm, cessa a liberdade de estipulao. Quando a injuntividade seja
total desaparece a natureza negocial. A presena de regras negociais tpicas ou de tipos
negociais corresponde a uma elaborao histrica, permitindo s partes o remeter para ele e,
assim, poupar todo um esforo regulativo em vo. Por outro, ele exprime uma sada normal,
equilibrada, para os interesses em confronto, forando as partes a ser explcitas quando, dele,
se queiram desviar. O catlogo negocial tpico oferecido pela lei, ainda que ficando na
disponibilidade das partes, no neutro: antes suporta os valores que o sistema inseriu no
competente domnio. Alm do tipos legais, podemos contar com tipos sociais. Desta feita, tratase de negcios jurdicos que, embora no previstos na lei, so de tal forma solicitados pela
prtica que adotam um figurino comum, por todos conhecido. Desse modo, bastar uma simples
referncia ao tipo social para, de imediato, as partes de reportarem a todo um conjunto de
regras bem conhecidas, na prtica jurdico-social. Os tipos sociais colocam regras prprias de
interpretao e de aplicao, tambm analisadas em Direito das obrigaes. O negcio tpico ,
em princpio, nominado: a lei designa-o pelo seu nome nomen iuris. Pode, porm, assistir-se a
uma dissociao entre as duas caractersticas, como demonstrou Pessoa Jorge: um negcio que
tenha regulao supletiva legal mas no seja apelidado seno pela doutrina que tenha regulao
supletiva legal mas no seja apelidado seno pela doutrina ser tpico e inominado; aquele que
merecer referncia legal pelo seu nomen mas que no surja regulado, nominado e atpico.

Negcios onerosos e gratuitos: um negcio oneroso quando implique esforos econmicos


para ambas as partes, em simultneo e com vantagens correlativas; pelo contrrio, ele gratuito
quando cada uma das partes dele retire to s vantagens ou sacrifcios. Da natureza onerosa ou
gratuita dos negcios deriva depois a aplicao de mltiplas regras diferenciadas; para alm das
que se prendam com os respetivos tipos, registam-se clivagens no que toca aos pressupostos
artigo 951., n.2 interpretao artigos 237.- e aos casos de impugnao artigos 612.,
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
n.1. Nos contratos gratuitos, o empobrecimento do patrimnio de uma das partes corresponde,
em regra, ao enriquecimento do patrimnio da outra. Pode, todavia, no ser sempre assim. Pode
suceder que as partes, ao abrigo da sua autonomia privada, componham um negcio misto que
compreenda uma parte onerosa e outra gratuita. A doutrina chama, por vezes, a ateno para
o relevo da inteno das partes, quando se trata de determinar a natureza onerosa ou gratuita
de um negcio. Este aspeto deve, pela sua importncia terica e prtica, ser melhor explicitado.
A problemtica da onerosidade ou da gratuitidade de um negcio revela-se e releva na sua
eficcia e atravs dela: quando se indaguem os efeitos prosseguidos pela atuao de cuja
natureza se trate, afloram as estruturas atribuitivas de base que os enformam. E assim sendo,
poderia parecer que a vontade das partes surge relativamente irrelevante: afinal, perante as
concretas consequncias patrimoniais resultantes, para os intervenientes, da efetivao dos
negcios, proceder-se-ia ao competente juzo de onerosidade ou de gratuitidade. No assim.
Um negcio pode vir a revelar-se como imensamente lucrativo para uma das partes e ruinoso
para a outra; nem por isso haver gratuitidade: se as partes o no tiverem querido como tal,
antes se verificando a presena de um negcio em desequilbrio. No verdadeiro negcio gratuito,
vontade livre do sacrifcio determinou-se pela inteno de dar o animus donandi; apenas na
presena deste fator tm aplicao as regras prprias das liberalidades. Trata-se de um aspetos
da maior importncia: como ser ponderado em local oportuno, o Direito no admite, em certas
condies, desequilbrios excessivos entre as posies das partes; quando, porm, aparea um
negcio gratuito, querido enquanto tal, o desequilbrio justo e admissvel.

Negcios de administrao e de disposio: em termos descritivos, a contraposio entre


negcios de administrao bastante simples: estando em jogo determinada situao jurdica
em regra um direito de dimenso significativa o negcio de administrao implicaria
modificaes secundrias ou perifricas no seu contedo, enquanto o negcio de disposio
poria em causa a prpria subsistncia da situao. Existe, no entanto, uma marcada relatividade
entre as duas noes, que obriga a maiores cautelas. A contraposio em causa no pode, pois,
ser feita apenas tendo em conta a situao jurdica atingida pelo negcio, mas antes a esfera
jurdica global que v ser atingida: a venda de um atuomvl umato de administrao para o
estabelecimento da especialidade que tenha dezenas de automveis para esse efeito; mas pode
ser um ato de disposio para o cidado comum. Perante estas consideraes, pode proclamarse que os negcios de administrao no atingem em profundidade, uma esfera jurdica,
enquanto, pelo contrrio, os de disposio o fazem. A distino fica mais clara se se atentar nos
seus efeitos. Em princpio, os atos de disposio s podem ser livremente praticados pelo
prprio titular da esfera jurdica afetada e quando ele tenha capacidade para o fazer; quando
um ato de disposio deva ser praticado por outrem, o Direito determina a observncia de
particulares precaues. Pode ainda suceder que o prprio titular da esfera atingida, por ser
incapaz, no possa praticar atos de disposio, a no ser atravs de particulares esquemas de
cautela. Em suma: o ato que s possa ser praticado pelo prprio, no um ato de administrao.
Para prevenir dvidas e em certos casos, a lei define exatamente quais so os atos de
administrao. A panormica legal portuguesa, que torna difcil a definio abstrata das noes
de administrao e de disposio, confere um particular relevo a um fator, em si geral, da
interpretao e da aplicao: a teleologia das normas em jogo. Perante determinada situao,
um ato dever ser considerado de disposio quando, pela especial gravidade que assuma no
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
caso em jogo, apenas o prprio o possa praticar pessoal e livremente, sendo razovel exigir,
quando outrem o pretenda levar a cabo, particulares cautelas. A qualificao de um negcio
como de disposio ou de administrao no pode, pois, ser causal em relao ao regime em
jogo: ela liga-se a esse regime, singrando quando ele deva ter aplicao.

Outras modalidades: o Direito vigente e a autonomia das partes promovem ainda numerosas
outras modalidades de negcios jurdicos. Nuns casos, elas podero apresentar um relativo grau
de generalidade, surgindo em vrias disciplinas jurdicas; noutros surgiro particularmente
acantonadas em determinadas reas normativas. Essas modalidades iro surgir medida que se
desenrole a matria. No entanto e pela sua relevncia faz-se, de seguida, breve meno a
duas delas: negcios parcirios e negcios aleatrios. Um negcio diz-se parcirio quando
implique a participao dos celebrantes em determinados resultados. Um negcio aleatrio
quando, no momento da sua celebrao, sejam desconhecidas as vantagens patrimoniais que
dele derivem para as partes. Repare-se contudo que esse desconhecimento, que d a margem
de lea, deve ser da prpria natureza do contrato, em moldes tais que ele no faa sentido de
outra forma. A preciso necessria porque qualquer negcio implica sempre flutuao ou
riscos, em funo das margens de lea que no se podem nunca evitar. Tais negcios so
celebrados, dentro dum esquema de normalidade social, no entanto, no pela lea que possam
implicar, mas antes pela predeterminao das vantagens que impliquem.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
Modalidades de negcios jurdicos
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Negcios unilaterais e multilaterais ou contratos: o negcio diz-se unilateral quanto tenha


uma nica parte; multilateral ou contrato quando, pelo contrrio, se assuma como produto de
duas ou mais partes. Na sua simplicidade, esta contraposio levanta dvidas quando se
pretenda desenvolv-la em termos cientficos. A ideia de parte no equivale de pessoa: num
negcio unilateral ou multilateral vrias pessoas podem encontrar-se interligadas, de modo
a constituir uma nica parte. A aproximar a ideia de parte da de declarao corresponde j a
uma base mais promissora; dir-se-, ento, que nos negcios unilaterais h uma nica
declarao ainda que eventualmente feita por vrias pessoas enquanto nos multilaterais as
declaraes so vrias. Verifica-se, no entanto, que vrias declaraes podem dar azo a um mero
negcio unilateral, desde que se encontrem ordenadas de modo paralelo: as declaraes
contratuais, teriam, assim, de ser contrapostas. Trata-se, pois, de esclarecer a ideia de
contraposio, quando aplicada a declaraes negociais. Uma via seria a de aproximar a
contraposio da multiplicidade de interesses opostos ou, pelo menos, divergentes: no contrato,
eles seriam vrios, enquanto no negcio unilateral, o interesse surgiria nico, ainda que
compartilhado por vrias pessoas. A referncia feita a interesses d uma base extrajurdica
distino agora em anlise, numa explicitao que no deve ser ignorada. Mas h dificuldades
quando, dos interesses, se pretenda retirar um critrio firme de distino. Pode suceder que os
vrios intervenientes num negcio unilateral tenham, sem prejuzo pela sua posio comum,
interesses objetiva e subjetivamente diversos. Estas dificuldades so tpicas da metodologia
conceptual: apenas uma renovao mais profunda permitir super-las. A distino entre
negcios unilaterais e contratos no pode repousar em apregoadas diferenas genticas
nmero de pessoas, de declaraes ou de interesses mas sim nos efeitos que venham a ser
desencadeados:
- nos negcios unilaterais, os efeitos no diferenciam as pessoas que, eventualmente
neles tenham intervindo; por isso e ainda que no de modo fatal tende, neles, a haver uma
nica pessoa, uma nica declarao ou um nico interesse; a inexistncia de tratamentos
diferenciados permite, em termos formais, considerar no seu seio a presena de uma nica parte:
apenas se distingue a situao desta da dos restantes os terceiros;
- nos contratos, os efeitos diferenciam duas ou mais pessoas, isto : fazem surgir, a cargo
de cada interveniente, regras prprias, que devam ser cumpridas e possam ser violadas
independentemente umas das outras; em moldes formais, h mais de uma parte; e em
consequncia, tendem a surgir vrias declaraes, vrias pessoas e vrios interesses.
Repare-se que a diferenciao de tratamentos presente nos contratos no pode ir to longe que
impea uma convergncia entre elas: h um regime conjunto, que absorve as posies em
presena, originando, em regra, situaes jurdicas plurissubjetivas complexas. Os negcios
unilaterais completam-se, por definio, com a declarao que os consubstancie; dispensa-se
qualquer anuncia de outros intervenientes. Com especificidades, a doutrina comum apresenta
a sua sujeio a um princpio da tipicidade: com base no artigo 457., entende-se que apenas
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
seria possvel celebrar os negcios unilaterais expressamente previstos na lei, no podendo, pois,
compor-se tipos negociais novos, ao abrigo da autonomia privada. Uma melhor estudo das
fontes revela, no entanto, que a tipicidade , to s, aparente: o legislador permitiu, atravs de
vrios esquemas que os interessados engendrem, negcios no tipificados em leis. Os contratos
resultam do encontro de duas vontades, atravs duma proposta e da sua aceitao. Dentro dos
negcios contratuais, importa, pelo seu relevo, referencias as seguintes subdistines:
- contratos sinalagmticos e no sinalagmticos, consoante deem lugar a obrigaes
recprocas, ficando as partes, em simultneo, na situao de credores e devedores ou, pelo
contrrio, apenas facultem uma prestao; alguma doutrina chama ainda, aos contratos
sinalagmticos e no sinalagmticos, respetivamente, bilaterais e unilaterais; tal terminologia ,
contudo, deficiente; todos os contratos so, no mnimo, bilaterais por terem mais de uma
parte sendo menos correto utilizar depois esses mesmos termos com outro significado;
- contratos monovinculantes e bivinculantes, conforme apenas uma das partes fique
vinculada ou ambas sejam colocadas nessa situao; esta classificao no se confunde com a
anterior: um contrato pode ser sinalagmtico, isto , implicar prestaes correlativas e no
obstante, apenas uma das partes se encontrar vinculada sua efetivao; assim, no contratopromessa unilateral artigo 411. - h sinalagma uma vez que a sua concretizao, atravs do
contrato definitivo, exige declaraes de ambas as partes: mas apenas uma das partes deve
prestar, se a outra quiser e esta presta quando quiser e caso queira que a outra preste.

Negcio conjuntos e deliberaes: a classificao acima efetuada, entre negcios unilaterais


e multilaterais ou contratos, atende ao nmero de partes envolvidas. Como, porm, ento foi
referido, um negcio pode envolver duas ou mais pessoas sem que de diversas partes de possa
falar, por indiferenciao dos efeitos. Trata-se de um aspeto a aprofundar e que propicia novas
distines. Quando, no sendo um contrato, um negcio jurdico implique vrias pessoas, pode
falar-se em negcio plural. H, ento, duas possibilidades:
- o negcio conjunto: vrias pessoas so titulares de posies jurdicas que s podem ser
atuadas no seu conjunto, por todas elas;
- a deliberao: vrias pessoas so titulares de posies jurdicas confluentes que podem,
no entanto, ser atuadas em sentido divergente, prevalecendo, ento, a posio da maioria; este
esquema habitual no domnio da formao orgnica da vontade depois imputada a pessoas
coletivas associaes e sociedades mas pode surgir independentemente desse tipo de
personalizao;
A contraposio acima efetuada coloca mltiplos problemas que s podem ser resolvidos em
cada caso concreto, perante os dados aplicveis do Direito objetivo. Razes de tutela de
confiana, muito ponderosas, levam a uma forte objetivao das deliberaes, particularmente
quando sociais. O negcio conjunto pode implicar vontades manifestas em simultneo ou
sucessivamente, mas todas regidas pelas mesmas normas jurdicas, de modo a conseguir um
determinado efeito. Quando elas integrem normas diversas correspondendo, portanto, a
regimes diferenciados no cabe falar em negcio: antes ocorrem vrios atos autnomos, ainda
que conectados. Tal ser o caso do ato sujeito a autorizao, a qual se analisa, tambm, num
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
ato jurdico: ambos os atos ficam interligados, conservando, porm, uma independncia
substancializada em regimes autnomos. O fenmeno da conexo a no confundir com o da
pluralidade pode ainda dar lugar a outras distines. Assim, pense-se em conexes paritrias,
subordinadas ou condicionantes, consoante o tipo e relao que se estabelea entre os atos em
presena. Caso particular de conexo a processual: vrios atos surgem articulados numa
sequncia para a obteno de um fim. Questo delicada a da distino entre negcio conjunto
e a deliberao quando, para certa eficcia, se requeira uma concordncia unnime dos
membros de uma assembleia. Nessa eventualidade, em termos materiais, o negcio seria
conjunto: cada participante teria, s por si, o direito de facultar a deciso comum. Porm, em
moldes formais, tende a falar-se em deliberao, uma vez que a situao em causa vai encadearse num todo onde avultam as deliberaes propriamente ditas. Trata-se de mais uma
manifestao do dilema lgica-cultura que domina o universo jurdico.

Negcios inter vivos e mortis causa: numa primeira abordagem, os negcios inter vivos
destinam-se a produzir efeitos em vida dos seus celebrantes. Os negcios mortis causa, pelo
contrrio, manifestar-se-iam apenas depois da morte do seu autor. Esta simplicidade no
satisfaz. As partes, ao abrigo da sua autonomia privada, podem estipular que os seus negcios
produzam efeitos com a morte de algumas delas. No obstante, o negcio inter vivos por
assentar num tipo de regulao primacialmente destinado a reger relaes inter vivos. O
verdadeiro negcio mortis causa intrinsecamente concebido pelo Direito para reger situaes
jurdicas desencadeadas com a morte de uma pessoa. Em termos prticos, ele regulado pelo
Direito das sucesses. De novo h, pois, que partir dos efeitos, para explicar esta contraposio.
A distino tem um particular relevo, no tocante aos regimes aplicveis. O negcio mortis causa
no tem preocupaes de equilbrio, uma vez que surge como liberalidade, e assenta no valor
fundamental da vontade do falecido o de cuis. Na mesma linha, ele no envolve, de modo
geral, um problema de confiana dos destinatrios que, por isso, caream de proteo. Implica,
assim, regras prprias de interpretao e de aplicao, estranhas generalidade dos negcios.

Negcios formais e consensuais: no antigo Direito romano, os negcios eram dominados


pelo formalismo: a sua celebrao s era reconhecida, pelo Direito, como vlida, aquando
fossem observados determinados rituais exteriores. Uma longa evoluo posterior, iniciada
ainda no prprio Direito romano, veio antes valorizar a vontade, em detrimento da forma
exterior. Imps-se, assim, o consensualismo, isto , o princpio de que os negcios se concluem
pela simples manifestao de vontade, seja qual for o modo por que ela se exteriorize. O Direito
portugus recebeu esta evoluo, consagrado o consensualismo negocial: segundo o artigo
219. do Cdigo Civil, os negcios s requerem uma forma especial quando a lei o exigir. Nestes
termos, compreende-se a contraposio entre negcios formais e consensuais. So consensuais
os negcios que, por no carem sob a estatuio de normas cominadoras de forma especial,
sejam suscetveis de concluso por simples consenso. So formais os negcios para cuja
concluso a lei exija determinado ritual na exteriorizao da vontade. As regras que, ainda hoje,
impem a categoria dos negcios formais, colocam-se um tanto ao arrepio de uma evoluo
milenria, levantando dvidas e perplexidades na sua justificao.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Negcios reais quoad constitutionem; negcios sujeitos a registo constitutivo: negcios


reais so aqueles cuja celebrao dependa da tradio de uma coisa; aos negcios reais, nesta
aceo, chama-se ainda reais quoad constitutionem, como modo de os distinguir dos negcios
tambm ditos reais, mas por terem eficcia real reais quoad effectum. O Direito portugus
vigente reconhece alguns negcios reais (quoad constitutionem): o penhor artigo 669., n.1
-, o comodato artigo 1129. -, o mtuo artigo 1142. -, e depsito artigo 1185.. Trata-se
de uma categoria romnica, que no desempenha hoje uma clara funo til. A exigncia de
tradio no pode ser assimilada forma do competente negcio: no h, na entrega duma
coisa, qualquer manifestao de vontade negocial, minimamente identificvel como
correspondendo ao tipo de penhor, do comodato, do mtuo ou do depsito. Por isso, ela deve
ser considerada como uma simples formalidade, a acrescentar forma propriamente dita, que
poder ou no ser exigida para as declaraes relativas a negcios formais. A natureza
anquilosada dos negcios reais quoad constitutionem coloca a questo de saber se as partes
podero vincular-se, independentemente da tradio, nos termos que por estar ligado a um
direito real de garantia, obedece a princpios diferentes, que restringem o domnio da
autonomia privada, pergunta-se se pode haver, ao lado dos comodatos, mtuos e depsitos, ou
seja, perfeitos como o acordo das partes. Entre ns, respondem pela afirmativa Vaz Serra e Mota
Pinto numa posio que tem vindo a colher apoios alargados na doutrina e na jurisprudncia.
Uma resposta negativa ocorre em Antunes Varela. A doutrina estrangeira que mais tem
ponderado o tema inclina-se, com segurana, para a possibilidade de se prescindir da tradio.
No se trata de corrigir a lei, por via interpretativa; apenas se reconhece, perante a evidncia
dos valores em presena, que as partes interessadas podem, ao abrigo da sua autonomia privada,
constituir, ao lado dos tipos negociais reais, outros negcios, a ele semelhantes, mas sem a
tradio. Como foi dito, o penhor coloca-se numa posio diferente. Trata-se, desta feita, de um
negcio real tambm quoad effectum, do qual resulta, pois, um determinado direito real. Por
fora do princpio da tipicidade, o penhor deve assumir uma determinada configurao, indicada
na lei, no podendo as partes que nesse domnio veem restringida a sua autonomia privada
estipular em plena liberdade. A configurao tpica do penhor exige uma certa publicidade, que
se consegue, no caso vertente, atravs da posse, transferida, em princpio, para o titular do
direito de penhor o credor pignoratcio. Sem essa publicidade, no possvel constituir a
competente situao pignoratcia razo por que se depara a um fenmeno de publicidade
possessria constitutiva. Noutros casos, essa mesma necessidade de dar a conhecer certas
situaes jurdicas consegue-se com recurso a diversos esquemas e, designadamente, ao registo
predial. Assim, as situaes jurdicas relativas a imveis esto sujeitas publicidade registal,
atravs da inscrio, em servios pblicos competentes, dos factos jurdicos constitutivos,
transmissivos, modificativos ou extintivos, que se lhes reportem. Em termos gerais, o registo,
embora tenha efeitos substantivos, no necessrio para que operem os negcios a ele sujeitos:
de novo domina, neste campo, o princpio da consensualidade. No caso particular da hipoteca,
as especiais exigncias de publicidade que ele coloca levam, contudo, a que o registo seja
constitutivo: segundo os artigos 687. do Cdigo Civil e 4., n.2 do Cdigo Registo Predial, a
hipoteca no produz quaisquer efeitos, nem mesmo entre as partes, enquanto no se mostrar
registada. H, pois, um particular domnio do registo constitutivo, isto , do registo necessrio
para que certos negcios jurdicos se produzam como tais. O fenmeno deve ser entendido
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
luz da publicidade jurdica, num paralelo com os negcios reais quoad constitutionem, quando
justificados, como no caso do penhor.

Negcios pessoais, obrigacionais e reais quoad effectum; outros tipos: os negcios


podem classificar-se em pessoais, obrigacionais e reais (quoad effectum) consoante a forma de
eficcia a que deem lugar seja pessoal, obrigacional ou real. Ainda em consonncia com outros
tipos de eficcia, novas modalidades de negcio podem ser isoladas. Sem preocupaes de
exaustividade, cabe referir negcios comerciais, agrrios, econmicos ou de trabalho. As regras
aplicveis a estes negcios variam bastante, sendo objeto de disciplinas diferenciadas, dentro
do Direito Civil. Em princpio, a parte geral do Direito civil deveria ocupar-se do regime geral dos
negcios jurdicos, fosse qual fosse o seu tipo de eficcia. Admitir-se-ia, naturalmente, a
existncia de desvios setoriais, desde que impostos por normas especficas, a tanto dirigidas.
Contestar, com generalidade, essa afirmao seria to irrealista como propugna-la. Impe-se,
na verdade, uma ponderao cuidadosa, perante cada tipo de negcio, a fim de indagar da
aplicabilidade das regras negociais ditas gerais. Adiante-se, no entanto, que as fraquezas
dogmticas da parte geral dos Cdigos Civis quando exista, o que se sabe estar em franca
regresso. Boa parte das regras que, como tal, so apresentadas tm, to-s, imediata aplicao
aos negcios obrigacionais.

Negcios causais e abstratos: a contraposio entre negcios causais e abstratos tem


levantado dvidas no Direito portugus. Essas dvidas so provocadas pela menor clareza que
enforma alguns dos quadros legais em jogo, pela proximidade com a complexa e duvidosa teoria
da causa e pela transposio, nem sempre cuidada, de elementos estrangeiros. Abrindo, de
imediato, caminho por entre as mltiplas construes existentes, apresenta-se a contraposio
em estudo como reportada eficcia dos negcios, isto : fala-se em casualidade ou abstrao
dos negcios quando perante ume eficcia negocial em si se pergunte pela fonte (=causa) da
situao jurdica originada. O negcio causal quando a sua fonte tenha de ser explicitada para
que a sua eficcia se manifeste s subsista. O negcio abstrato quando essa eficcia se produz
e conserve independentemente da concreta configurao que o haja originado. No Direito civil
portugus, os negcios so, em princpio, sempre causais. A eficcia negocial tornar-se-ia,
efetivamente, incompreensvel quando desligada da fonte (= causa) que lhe dar lugar: sendo
totalmente abstrata, ela s se torna percetvel quando comunicada atravs da fonte. Numa rea
dominada pela autonomia privada, apenas uma ligao estreita entre a eficcia e a sua fonte
permite controlar, em termos sindicantes, a correlao entre as opes voluntrias das pessoas
de cuja autodeterminao se trate e os efeitos desencadeados. Repare-se que problemas como
os da validade ou dos pressupostos dos negcios s podem suscitar-se, de modo direto e com
xito, perante negcios causais; nos abstratos, isso torna-se impraticvel. Pelo contrrio, numa
zona onde impere a tutela da confiana no trfego jurdico, impe-se a abstrao como soluo
natural. o que sucede nos negcios cartulares, isto , naqueles cuja eficcia emerja de ttulos
de crditos: eles subsistem independentemente da fonte que os haja originado, apresentandose, pois, como negcios abstratos. Dos negcios abstratos h que distinguir os negcios
presuntivos de causa. Segundo o artigo 458., n.1 do Cdigo Civil, perante uma promessa de
cumprimento ou um reconhecimento de dvida, no necessrio demonstrar a fonte (=causa)
do dbito. Mas nem por isso se pode falar de uma situao abstrata: a questo torna-se causal
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desde o momento em que se prove o contrrio do que resulta da declarao de cumprimento
ou de reconhecimento. A concluir, retenha-se que a classificao que distingue negcios casuais
e abstratos , antes de mais, uma classificao que opera a nvel de eficcia, isto , que
contrape obrigaes ou, mais latamente, situaes. A sua transposio para o campo negocial
que no isenta de dificuldades, quando alente apenas no negcio em si corresponde
apenas a uma tradio suscetvel de reviso, pelas dvidas que sempre suscita.

Negcios tpicos e atpicos; negcios nominados e inominados: o negcio jurdico o


produto da autonomia privada no seu mais elevado nvel: implica liberdade de celebrao e de
estipulao. Mas isso no impede que a lei fixe o regime de verdadeiros negcios jurdicos; flo, porm, a ttulo supletivo, disponibilizado figurinos que as partes podero adotar ou, pelo
contrrio, abandonar ou adaptar como entenderem. O negcio tpico quando a sua regulao
conste da lei; atpico quando tenha sido engendrada pelas partes. Pode ainda suceder que as
partes vertam, num determinado negcio que celebrem, elementos tpicos e atpicos nesse
sentido depem, de modo expresso, o artigo 405. do Cdigo Civil; fala-se, ento, em negcio
misto. Figura diversa a das unies ou conexes de negcios, na qual dois ou mais negcios
foram colocados, pelas partes, numa situao de interdependncia. Tal interdependncia
ocasiona diversos efeitos jurdicos. O estudo dos negcios tpicos e dos negcios coligados , no
entanto, feito em Direito das obrigaes. Os negcios tpicos podem compreender elementos
injuntivos; nessa rea, porm, cessa a liberdade de estipulao. Quando a injuntividade seja
total desaparece a natureza negocial. A presena de regras negociais tpicas ou de tipos
negociais corresponde a uma elaborao histrica, permitindo s partes o remeter para ele e,
assim, poupar todo um esforo regulativo em vo. Por outro, ele exprime uma sada normal,
equilibrada, para os interesses em confronto, forando as partes a ser explcitas quando, dele,
se queiram desviar. O catlogo negocial tpico oferecido pela lei, ainda que ficando na
disponibilidade das partes, no neutro: antes suporta os valores que o sistema inseriu no
competente domnio. Alm do tipos legais, podemos contar com tipos sociais. Desta feita, tratase de negcios jurdicos que, embora no previstos na lei, so de tal forma solicitados pela
prtica que adotam um figurino comum, por todos conhecido. Desse modo, bastar uma simples
referncia ao tipo social para, de imediato, as partes de reportarem a todo um conjunto de
regras bem conhecidas, na prtica jurdico-social. Os tipos sociais colocam regras prprias de
interpretao e de aplicao, tambm analisadas em Direito das obrigaes. O negcio tpico ,
em princpio, nominado: a lei designa-o pelo seu nome nomen iuris. Pode, porm, assistir-se a
uma dissociao entre as duas caractersticas, como demonstrou Pessoa Jorge: um negcio que
tenha regulao supletiva legal mas no seja apelidado seno pela doutrina que tenha regulao
supletiva legal mas no seja apelidado seno pela doutrina ser tpico e inominado; aquele que
merecer referncia legal pelo seu nomen mas que no surja regulado, nominado e atpico.

Negcios onerosos e gratuitos: um negcio oneroso quando implique esforos econmicos


para ambas as partes, em simultneo e com vantagens correlativas; pelo contrrio, ele gratuito
quando cada uma das partes dele retire to s vantagens ou sacrifcios. Da natureza onerosa ou
gratuita dos negcios deriva depois a aplicao de mltiplas regras diferenciadas; para alm das
que se prendam com os respetivos tipos, registam-se clivagens no que toca aos pressupostos
artigo 951., n.2 interpretao artigos 237.- e aos casos de impugnao artigos 612.,
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
n.1. Nos contratos gratuitos, o empobrecimento do patrimnio de uma das partes corresponde,
em regra, ao enriquecimento do patrimnio da outra. Pode, todavia, no ser sempre assim. Pode
suceder que as partes, ao abrigo da sua autonomia privada, componham um negcio misto que
compreenda uma parte onerosa e outra gratuita. A doutrina chama, por vezes, a ateno para
o relevo da inteno das partes, quando se trata de determinar a natureza onerosa ou gratuita
de um negcio. Este aspeto deve, pela sua importncia terica e prtica, ser melhor explicitado.
A problemtica da onerosidade ou da gratuitidade de um negcio revela-se e releva na sua
eficcia e atravs dela: quando se indaguem os efeitos prosseguidos pela atuao de cuja
natureza se trate, afloram as estruturas atribuitivas de base que os enformam. E assim sendo,
poderia parecer que a vontade das partes surge relativamente irrelevante: afinal, perante as
concretas consequncias patrimoniais resultantes, para os intervenientes, da efetivao dos
negcios, proceder-se-ia ao competente juzo de onerosidade ou de gratuitidade. No assim.
Um negcio pode vir a revelar-se como imensamente lucrativo para uma das partes e ruinoso
para a outra; nem por isso haver gratuitidade: se as partes o no tiverem querido como tal,
antes se verificando a presena de um negcio em desequilbrio. No verdadeiro negcio gratuito,
vontade livre do sacrifcio determinou-se pela inteno de dar o animus donandi; apenas na
presena deste fator tm aplicao as regras prprias das liberalidades. Trata-se de um aspetos
da maior importncia: como ser ponderado em local oportuno, o Direito no admite, em certas
condies, desequilbrios excessivos entre as posies das partes; quando, porm, aparea um
negcio gratuito, querido enquanto tal, o desequilbrio justo e admissvel.

Negcios de administrao e de disposio: em termos descritivos, a contraposio entre


negcios de administrao bastante simples: estando em jogo determinada situao jurdica
em regra um direito de dimenso significativa o negcio de administrao implicaria
modificaes secundrias ou perifricas no seu contedo, enquanto o negcio de disposio
poria em causa a prpria subsistncia da situao. Existe, no entanto, uma marcada relatividade
entre as duas noes, que obriga a maiores cautelas. A contraposio em causa no pode, pois,
ser feita apenas tendo em conta a situao jurdica atingida pelo negcio, mas antes a esfera
jurdica global que v ser atingida: a venda de um atuomvl umato de administrao para o
estabelecimento da especialidade que tenha dezenas de automveis para esse efeito; mas pode
ser um ato de disposio para o cidado comum. Perante estas consideraes, pode proclamarse que os negcios de administrao no atingem em profundidade, uma esfera jurdica,
enquanto, pelo contrrio, os de disposio o fazem. A distino fica mais clara se se atentar nos
seus efeitos. Em princpio, os atos de disposio s podem ser livremente praticados pelo
prprio titular da esfera jurdica afetada e quando ele tenha capacidade para o fazer; quando
um ato de disposio deva ser praticado por outrem, o Direito determina a observncia de
particulares precaues. Pode ainda suceder que o prprio titular da esfera atingida, por ser
incapaz, no possa praticar atos de disposio, a no ser atravs de particulares esquemas de
cautela. Em suma: o ato que s possa ser praticado pelo prprio, no um ato de administrao.
Para prevenir dvidas e em certos casos, a lei define exatamente quais so os atos de
administrao. A panormica legal portuguesa, que torna difcil a definio abstrata das noes
de administrao e de disposio, confere um particular relevo a um fator, em si geral, da
interpretao e da aplicao: a teleologia das normas em jogo. Perante determinada situao,
um ato dever ser considerado de disposio quando, pela especial gravidade que assuma no
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
caso em jogo, apenas o prprio o possa praticar pessoal e livremente, sendo razovel exigir,
quando outrem o pretenda levar a cabo, particulares cautelas. A qualificao de um negcio
como de disposio ou de administrao no pode, pois, ser causal em relao ao regime em
jogo: ela liga-se a esse regime, singrando quando ele deva ter aplicao.

Outras modalidades: o Direito vigente e a autonomia das partes promovem ainda numerosas
outras modalidades de negcios jurdicos. Nuns casos, elas podero apresentar um relativo grau
de generalidade, surgindo em vrias disciplinas jurdicas; noutros surgiro particularmente
acantonadas em determinadas reas normativas. Essas modalidades iro surgir medida que se
desenrole a matria. No entanto e pela sua relevncia faz-se, de seguida, breve meno a
duas delas: negcios parcirios e negcios aleatrios. Um negcio diz-se parcirio quando
implique a participao dos celebrantes em determinados resultados. Um negcio aleatrio
quando, no momento da sua celebrao, sejam desconhecidas as vantagens patrimoniais que
dele derivem para as partes. Repare-se contudo que esse desconhecimento, que d a margem
de lea, deve ser da prpria natureza do contrato, em moldes tais que ele no faa sentido de
outra forma. A preciso necessria porque qualquer negcio implica sempre flutuao ou
riscos, em funo das margens de lea que no se podem nunca evitar. Tais negcios so
celebrados, dentro dum esquema de normalidade social, no entanto, no pela lea que possam
implicar, mas antes pela predeterminao das vantagens que impliquem.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
A Ineficcia do Negcio Jurdico
189

Invalidades e Ineficcia

A ineficcia e a sua evoluo: a ineficcia dos negcios jurdicos traduz, em termo gerais a
situao na qual eles se encontram quando no produzam todos os efeitos que dado o seu teor,
se destinariam a desencadear Trata-se da ineficcia em sentido prprio ou amplo, a qual
abrange a desencadear. Trata-se da ineficcia em sentido prprio ou amplo, a qual abrange as
diversas invalidades. A definio apresentada muito genrica: ela no deixar de agrupar uma
multiplicidade de situaes diversificadas. Agrava-se, neste domnio, a tendncia sempre
presente para, da parte geral do Direito Civil, fazer algo de atemporal; apenas nas ltimas
dcadas tm sido feitos esforos para situar historicamente a problemtica da ineficcia. Como
ponto de partida, pode assentar-se no seguinte: os negcios jurdicos no produzem, sempre,
os efeitos que se destinem a produzir porque a autonomia privada duplamente limitada. Em
termos extrnsecos, ela cede perante a lei, que apenas a reconhece dentro de determinadas
fronteiras; em moldes intrnsecos, ela pode ser deficientemente exercida pelas partes que,
sendo falveis, vo, por vezes, falhar na tentativa de configurar situaes jurdicas. Assim sendo,
torna-se natural que o tema da ineficcia acompanhe sempre o da prpria negociabilidade
privada. No Direito Romano, apareceria j a referncia a nullum para designar, em certos casos,
a no produo de efeitos negociais; no houve, contudo, qualquer generalizao da figura.
Alm disso, a nulidade era sumariamente aproximada duma ideia de inexistncia de tipo fsico;
apenas uma longa evoluo permitiria o acesso a um plano puramente jurdico. No perodo
medieval tambm no se deixa localizar uma doutrina, nesse domnio; os prprios humanistas,
dotados j de instrumentalizao sistemtica, no lograram ir mais longe. A escola do Direito
natural, designadamente graas sua vertente central dedutivstica e generalizadora, foi
acumulando o material que permitiria transcender esse estado de coisas. A Savigny o mrito de
ter apresentado e divulgado um quadro geral de ineficcias, quadro esse que condicionaria toda
a evoluo posterior da matria, at s codificaes tardias, atravs da pandectstica e, em
especial, de Windscheid. Apenas luz do Direito romano atual - e, portanto, das fontes
romanas tratadas pelos quadros da terceira sistemtica foi possvel aprofundar ideias como a
da invalidade dos negcios. O tema da ineficcia ou da impugnabilidade dos negcios
apresentou, no princpio do sculo XIX, uma grande capacidade de absoro. Ele abrangia, deste
modo, situaes que se reportavam:
- ilicitude dos atos;
- a vcios genticos dos negcios;
- a ocorrncias posteriores que ditassem a cessao de certos efeitos;
- incompletude dos processos de produo negocial;
- a esquemas processuais destinados a deter o andamento das aes.
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
O negcio jurdico seria prejudicado na sua eficcia quando ultrapassasse as margens legais para
ele fixadas ou quando, na sua formao, tivessem ocorrido desconformidades; essa mesma
eficcia pode cessar, na sua vigncia, atravs de atos a tanto destinados, na sua base, lei pode
exigir um processo complexo de cuja completude dependa uma eficcia plena; por fim, a tcnica
processual das aes/excees oitocentistas apresentava, como instrumento de no eficcia, a
prpria possibilidade de mover excees. A evoluo posterior pode ser enquadrada em dois
parmetros: a simplificao e a substancializao. A simplificao resulta da tendncia para
reduzir, atravs de generalizaes ou de depuraes, as diversas figuras de ineficcia. A
substancializao exprime a converso das figuras puramente processuais em realidades
substantivas. O manuseio substantivo das realidades que interferiram nos modelos de deciso
pode considerar-se adquirido para a Cincia do Direito. Em compensao, o movimento
destinado a simplificar o quadro das ineficcias exprime apenas um motor de oscilao pendular
do fenmeno. Uma tendncia contrria, ligada ao casusmo de certas intervenes legislativas,
tem promovido figuras variadas, nem sempre redutveis aos quadros preestabelecidos da
ineficcia. Pode mesmo afirmar-se que a presente conjuntura vai, entre ns, no sentido duma
certa multiplicao de manifestaes de ineficcia. Em Portugal, pode fixar-se o incio do
tratamento cientfico da ineficcia em Guilherme Moreira. A doutrina anterior fazia referncias
pouco consistentes ao problema, com claros reflexos no Cdigo de Seabra, onde ela era
embrionria. Guilherme Moreira, fundador da moderna civilstica portuguesa, contrapunha j a
ineficcia invalidade dos negcios jurdicos e distinguia, nesta, a nulidade absoluta ou
inexistncia e a nulidade relativa ou anulabilidade, em termos abaixo retomados. Um quadro
mais diversificado foi apresentado por Manuel de Andrade; o Cdigo Civil de 1966 simplificou,
no entanto, os seus termos, numa situao que tem vido a inverter-se, na atualidade, pelo
menos a nvel legislativo.

Quadro das ineficcias: a ineficcia acima apresentada ou ineficcia em sentido amplo


analisa-se em vrios tipos distintos atravs dos quais se viabiliza a formao dos modelos de
deciso. A primeira contraposio distingue, no seu seio, a invalidade da ineficcia em sentido
estrito:
- na invalidade, a ineficcia ou no-produo normal de efeitos opera merc da presena,
no negcio celebrado, de vcios ou desconformidades com a ordem jurdica;
- na ineficcia em sentido estrito, o negcio, em si, no tem vcios; apenas se verifica
ema conjuno com fatores extrnsecos que conduz referida no-produo.
Na invalidade, por seu turno, cabe subdistinguir a nulidade e a anulabilidade, consoante o
regime em jogo. A essas duas figuras ser possvel acrescentar a das invalidades mistas ou
atpicas. A tipologia das ineficcias ficar, assim, articulada:
- ineficcia em sentido amplo:
- invalidade:
- nulidade;
- anulabilidade;
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- invalidades mistas;
- ineficcia em sentido estrito.
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Esclarecemos que, pela nossa parte, no reconhecemos a figura da inexistncia como vcio
autnomo. A incluso da invalidade numa ineficcia em sentido amplo corresponde tradio
de Windscheid e parece, em si, bastante clara: assenta na ideia global da no-produo de
efeitos. A reduo dos casos de ineficcia invalidade e ineficcia estrita e, designadamente,
a excluso da inexistncia j suscitam, no entanto, algumas dvidas, a que ser feita, depois,
referncia explcita. Outros quadros so possveis, tendo sido apresentados, entre ns2, como
no estrangeiro. Em ltima instncia, apenas a capacidade para transmitir um determinado
regime jurdico-positivo poder servir de bitola para ajuizar as vantagens ou desvantagens de
cada um deles. Atualmente perfila-se uma certa tendncia para abdicar de cuidados quadros
gerais introdutivos, a favor da explanao das diversas figuras em jogo. Pode, de facto, admitirse que, geradas embora num ambiente jusracionalistico central, as diversas formas de ineficcia
e tenham constitudo como tipos dotados de relativa autonomia, desenvolvidos na periferia e,
nessa medida, insuscetveis de suportar classificaes geomtricas. Nessa linha, ser mais
oportuno falar em tipologia de ineficcia do que na sua classificao. Outras distines por vezes
frequentes, distinguem-se as ineficcias totais das parciais, consoante o negcio jurdico fosse
atingido no seu todo ou apenas nalguma ou nalgumas das suas clusulas e as iniciais das
supervenientes, conforme atinjam o negcio nascena, ou derivem de posteriores alteraes
legislativas. Trata-se, no entanto, de aspetos que melhor ficam ponderados atravs dos diversos
tipos de ineficcia.

Em especial: a nulidade e a anulabilidade; invalidades mistas : a primeira figura a


considerar, no domnio da ineficcia do negcio jurdico, a da nulidade: quer por razes
histricas, quer pelo esquema vigente, ela ergue-se como tipo-matriz no seio da matria das
ineficcias. A lei portuguesa faz surgir a nulidade dos negcios jurdicos nas seguintes situaes
de ordem geral:
2

Guilherme Moreira, Institutiones, distinguia a nulidade, mas restrita e implicando um vcio, da


ineficcia, mais ampla, que incluiria situaes em si idneas, mas incompletas ou condicionadas do
exterior; contrapunha, depois, a nulidade ou inexistncia anulabilidade ou nulidade relativa e exclua a
inexistncia como vcio autnomo. Manuel de Andrade, Teoria Geral, admitia, em termos similares, a
ineficcia como conceito mais amplo e a nulidade como mais restrita, consoante fosse extensiva a todos
mesmo as partes ou se limitasse a terceiros; contrapunha, depois, uma nulidade absoluta a outra
relativa, mas admitia, junto nulidade, a figura da inexistncia. Galvo Telles, Manual dos contratos em
geral, apresenta um quadro semelhante ao aqui propugnado e que correspondia, tambm, em traos
largos, ao de Paulo Cunha, embora com a adenda da inexistncia. Castro Mendes, Teoria Geral,
apresentando o que chama de quadros dos valores negativos do negcio jurdico, considera: a
invalidade e a irregularidade e, como valores negativos de menor importncia, a inoponibilidade e a
impugnabilidade; na invalidade, distinguia a inexistncia, a nulidade e a anulabilidade. Mota Pinto,
Teoria Geral, adota o esquema de Manuel de Andrade, embora atualizando a terminologia. Carvalho
Fernandes, Teoria Geral, parte duma distino entre eficcia e validade, na base do negcio ter, em si,
suscetibilidade de produo de efeitos ou de subsistncia e apresenta um quadro que rene a
inexistncia, a invalidade e a irregularidade. Oliveira Ascenso, O Direito, admite a ineficcia em sentido
amplo e descobre nela, a inexistncia, a invalidade e a ineficcia em sentido restrito.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- falta de forma legal: artigo 220.;
- simulao: artigo 240., n.2;
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- reserva mental conhecida pelo declaratrio: artigo 244., n.2;


- declarao no sria: artigo 245., n.1;
- declarao feita sem conscincia negocial ou sob coao fsica: artigo 246.;
- objeto fsica ou legalmente impossvel, contrrio lei ou indeterminvel: artigo 280.,
n.1;
- contrariedade ordem pblica ou aos bons costumes: artigo 280., n.2;
- fim contrrio lei ou ordem pblica ou ofensivo dos bons costumes, quando seja
comum a ambas as partes: artigo 282.;
- contrariedade lei imperativa: artigo 294..
Para alm dos referidos, numerosos outros preceitos preveem casos particulares de nulidade.
As partes especiais do Cdigo Civil compreendem, por seu turno, variadas outras previses de
nulidade; outro tanto acontece em relao a leis extravagantes, com relevo para o diploma
relativo s clusulas contratuais gerais. As previses acima explanadas permitem apurar, no seu
conjunto, dois grandes fundamentos para a nulidade:
- a falta de algum elemento essencial do negcio como, por exemplo, a vontade ou o
objeto;
- a contrariedade lei imperativa ou, mas latamente, ao Direito.
Os preceitos em jogo no se articulam, entre si, num tofo harmnico: o Cdigo Civil de
1966 dispersou a matria, distribuindo-a, por vezes, sem tipos desfocados. Tem-se
tentado autonomizar a ideia de nulidade a partir de certos valores subjacentes: ela seria
cominada perante os vcios a partir pesados do negcio, designadamente quando se
colocassem em questo os denominados interesses pblicos. As contingncias histricas
e culturais do Direito no permitem, no entanto, seguir tal via. Basta pensar numa das
mais precisas nulidades cominadas pelo Direito: a nulidade formal; no h a, valores
substantivos em jogo claramente determinados. A nulidade deriva, assim, de qualquer
dos dois fatores referidos a falta de elementos essenciais ou a contrariedade lei
imperativa sendo o de interpretao. Em conjunto, esses dois fatores esgotam o
universo lgico das falhas negociais. Assim e ainda que por via interpretativa, dado o
silncio da lei pode concluir-se que a nulidade o tipo residual da ineficcia: perante
uma falha negocial, quando a lei no determine outra sada, a consequncia a nulidade.
A nulidade atinge o negcio em si. Segundo o artigo 286. e na linha do Direito anterior,
verifica-se que:
- a nulidade invocvel a todo o tempo;

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
- por qualquer interessado;
- podendo ser declarada oficiosamente pelo tribunal.
193

Embora a invocao da nulidade produza certos efeitos, designadamente no campo


processual, quando ocorra em juzo, deve entender que ela opera ipso iure, isto ,
independentemente de qualquer vontade a desencadear. A invocao da nulidade no
depende duma permisso normativa especfica de o fazer: a permisso genrica.
Acresce que o prprio tribunal, quando dela tenha conhecimento e quando caiba no
princpio do dispositivo, deve, ex officio, declar-la. No h, pois, um direito potestativo
de atuar a nulidade. importante frisar que o Tribunal no constitui a nulidade do
negocio: limita-se a declar-la, de modo a que no restem dvidas. O facto de nulidade
ser invocvel a todo o tempo no significa que no possam subsistir efeitos semelhantes
aos que o negcio jurdico propiciaria, quando fosse vlido. Ao contrrio da nulidade, a
anulabilidade no traduz uma falha estrutural do negcio. Ela apenas nos diz que o
interesse duma determinada pessoa no foi suficientemente atendido, aquando da
celebrao do negcio. E assim, a lei concede a esse interessado o direito potestativo de
impugnar o negcio. Por isso, a anulabilidade:
- s pode ser invocada pelas pessoas em cujo interesse a lei estabelece:
artigo 287., n.1;
- e no prazo dum ano subsequente cessao do vcio idem;
- admitindo a confirmao: artigo 288..
Caber, pela interpretao das regras em jogo, verificar se se est perante uma
anulabilidade oi se se cai na regra geral da nulidade. Por razes diversas, a lei tem vido
a criar hipteses de invalidades que no se podem reconduzir aos modelos puros da
nulidade e da anulabilidade. Trata-se das chamadas invalidades mistas ou atpicas. Assim
sucede com a hiptese da invalidade por simulao: ela no pode ser invocada por
qualquer interessado, como vimos. Outras hipteses surgem em regras especiais; tal o
caso do artigo 410., n.3, na redao dada pelo Decreto-lei n. 379/86, 11 novembro,
e a aprofundar em Direito das obrigaes. Quando ocorram, h que, pela interpretao,
delucidar os exatos contornos do seu regime.

A invocao das invalidades: coloca-se o problema de saber como devem ser


invocadas as invalidades. Frente a frente, temos dois sistemas: o dos Direitos latinos,
que exige uma invocao judicial e o do Direito alemo, que admite uma anulao por
mera declarao extrajudicial dirigida contraparte. Aquando da preparao do Cdigo
Civil, Rui de Alarco props, para a anulabilidade, a possibilidade de invocao
extrajudicial. Tal proposta foi suprimida nas revises ministeriais, sem que, no entanto,
se introduzisse qualquer preceito de sinal contrrio. De todo o modo, a supresso foi
suficientemente incisiva para levar alguma doutrina a defender a necessidade de
invocao judicial, seja para a anulao, seja para as invalidades em geral. A necessidade
de recorrer ao Tribunal para exercer um direito uma formalidade pesadssima. Assim,
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
ela s se impe quando previstas por lei artigo 219. - lei essa que, a surgir, ser
excecional. O Cdigo Civil no contm qualquer norma que obrigue invocao judicial.
Pelo contrrio: os artigos 186. e 187. falam em invocar a nulidade e arguir a
anulabilidade sem inserirem qualquer rasto duma necessidade de invocao judicial.
No parece vivel, na falta de base legal, exigir tal procedimento. certo que o artigo
292., n.1 pressupe aes de declarao de nulidade ou de anulao. Mas isso explicase por, a, se pretenderem fazer valer posies contrrias ao que resulta do registo
predial: ora a nulidade deste, seja substantiva seja registal, s pode ser invocada depois
de declarada por deciso judicial com trnsito em julgado artigo 17. CRP. O panorama
legal , pois, o seguinte: a lei omissa quanto ao regime geral da invocao das
invalidades, o que depe no sentido da desformalizao, mau grado os preparatrios;
no entanto, h uma diretriz que impe o recurso a juzo ou um acordo perante
invalidades que atinjam situaes registadas. Trata-se de construir um sistema coerente,
nesta base. A invocao de nulidades ou a declarao de anulao surgem como atos
subordinados aos principais: os prprios negcios viciados. Assim, elas devero seguir a
forma exigida para esses mesmos negcios. Mal se compreenderia que para invocar um
vcio que atingisse um negcio corrente verbalmente concludo, houvesse que recorrer
ao tribunal ou a outra frmula solene. A esta regra bsica ocorrem desvios: no caso de
bens sujeitos a registo, queda o acordo sob a forma exigida para negcio em curse
ou a ao judicial, como vimos. evidente que se a declarao de nulidade ou a anulao
informais no foram aceites, como tais, pelos destinatrios, h litgio, a dirimir em
juzo. Mas o tribunal limitar-se-, ento, a apreciar se a invocao da nulidade ou se a
anulao foram devidamente atuadas. Perante a exigncia do cumprimento dum
negcio invlido, a parte visada pode defender-se por exceo. Antes disso, porm, ela
j podia, licitamente, recusar a prestao. O possuidor duma coisa por via dum negcio
invlido deixar de estar de boa f assim que conhea o vcio artigo 1260., n.3. No
se exige, para tanto, qualquer ao. Temos indcios no sentido de se dispensar a
invocao judicial, com os desvios apontados: situaes registadas e situaes de litgio.

O problema da inexistncia: a inexistncia constitui uma categoria controversa,


dentro do universo da ineficcia dos negcios jurdicos. Ela surge em termos
conjunturais, na doutrina napolenica, para resolver uma questo de interpretao
suscitada pelo Cdigo Civil francs e pela doutrina subsequente. Procurando, ainda no
rescaldo da Revoluo Francesa, que admitiria o divrcio em larga escala, restringir os
casos de dissoluo do casamento, e doutrina e a jurisprudncia fixaram a regra de que
no h nulidade do casamento sem um texto que a pronuncie de modo expresso.
Simplesmente, o texto do Cdigo Napoleo no continha referncias nulidade do
casamento em trs situaes graves. Para ultrapassar o bloqueio representado pelo
brocardo pas de nulit sans texte, optou-se, nesses casos, pela presena de um vcio
ainda mais pesado, que nem careceria de lei expressa: o da inexistncia. Adquirida, por
esta via, e no Direito matrimonial, a ideia de inexistncia, alguma doutrina francesa
procedeu sua generalizao, alargando-a aos diversos atos jurdicos. Desde sempre,
porm, houve crticos, diretos ou indiretos. Planiol, por exemplo, tentava questionar a
regra pas de nullit sans texte. Em Portugal, a doutrina francesa da inexistncia no
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
penetrou com facilidade. Guilherme Moreira considerava-a idntica nulidade; apenas
no Direito da famlia admitiria, a ttulo excecional, a possibilidade da inexistncia como
vcio, mais grave do que a nulidade. Pires de Lima ia mais longe: mesmo no Direito do
casamento, a nulidade seria suficiente para enquadrar todas as falhas. Cunha Gonalves,
no entanto, veio admitir, por ntido influxo francs, essa figura. Ral Ventura votou
contra a inexistncia que equipara nulidade e Manuel de Andrade, a favor,
limitando-o, embora, ao domnio do casamento. Galvo Telles tomou posio contrria:
os casos pretensamente apresentados como de inexistncia legal ou so de inexistncia
material no h nada ou de nulidade (absoluta). O surto exegtico que se seguiria
publicao do Cdigo Civil seria favorvel inexistncia, dada a sua consagrao verbal
no domnio do casamento. Na discusso quanto possibilidade de autonomizar a
inexistncia jurdica, no seio dos vcios do negcio, h que ter clara uma importante
distino, conhecida, alis, pela generalidade da doutrina: a que separa a unexistncia
material da inexistncia jurdica. Na inexistncia material, no haveria nada: faltariam
os prprios elementos materiais de que depende o negcio jurdico; pelo contrrio, na
inexistncia jurdica, surgiria ainda uma configurao negocial, a que o Direito retiraria,
no entanto, qualquer tipo de ineficcia. Apenas a inexistncia jurdica releva a discusso
subsequente. A inexistncia material puramente descritiva: em qualquer momento, o
nmero de negcios que nunca chegara a existir infinito: impensvel tom-los um
por um para, da, fazer uma categoria jurdica operacional. Neste p, a autonomia da
inexistncia (jurdica) depende de, dela, se inferir um regime diferente do de outras
ineficcias e, designadamente, do da nulidade. Logo no Direito da famlia, a questo
fortemente discutvel, na tradio, alis, Pires de Lima. A lei portuguesa distingue, no
casamento, os vcios da inexistncia e da anulabilidade artigo 1627.. A contraposio
deveria dar-se entre a nulidade e a anulabilidade: s assim no sucede porque o Cdigo
pretendeu deixar disponvel a nulidade para os casamentos catlicos artigo 1647.,
n.3. Com esta preveno, regresse-se inexistncia. Ela distinguir-se-ia da nulidade ou
da anulabilidade por vedar, por completo, a produo de quaisquer feitos. O casamento
declarado nulo ou anulado produz efeitos entre os cnjuges de boa f e os prprios
terceiros casamento putativo, artigo 1647.: aquele que acredita na aparncia dum
casamento no deve ser prejudicado pela ineficcia dele. Isso no sucederia com o
casamento inexistente; a prpria lei o afirma artigo 1630., n.1. Porm, os vcios que
conduzem inexistncia artigo 1628. - no so de molde a questionar a aparncia do
casamento: a pessoa que, de boa f, acredite nele, merece tanta tutela quanta a
concedida a quem creia num casamento declarado nulo ou anulado. No prprio Direito
da famlia, deve considerar-se em aberto a possibilidade de restringir, pela interpretao,
o artigo 1630., n.1 do Cdigo Civil: elaborado com meras preocupaes conceptuais,
esse preceito bem como os que se reportam inexistncia acaba por no ponderar
os interesses e os valores em jogo. A transposio da inexistncia para o negcio jurdico
em geral, num passo que nenhuma lei, alis, indicia, conduziria a resultados ainda mais
inadequados. O negcio nulo pode produzir alguns efeitos. A ter consistncia, a
inexistncia jurdica no propicia nenhum desses efeitos. Desse modo, o adquirente de
boa f atravs de negcio nulo por exemplo, por simulao, artigo 240., n.1 ou
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
anulvel por exemplo, por coao, artigo 256. - pode beneficiar daqueles esquemas;
mas sendo o negcio inexistente e isso sucederia, porventura, no caso do artigo 246.
- tudo ficaria bloqueado. Repare-se: o adquirente pode ignorar totalmente a coao
fsica de que esteja a ser vtima a contraparte pense-se numa contratao por telefax
ou a sua falta de conscincia da declarao. Os pretensos casos de inexistncia
jurdica so, pois, casos de nulidade, sob pena de gravssimas injustias, enquadradas
por puros conceptualismos. As preocupaes conceptuais que levaram alguns autores a
introduzir, na doutrina geral do negcio jurdico, a inexistncia, tem ainda outro efeito
pernicioso: facultaram uma expanso dessa pretensa figura noutras reas, sempre com
efeitos nocivos. Assim sucedeu no caso do registo predial. O registo, quando realizado,
produz alguns efeitos substantivos. Quando, porm, ele tenha sido efetuado com certos
vcios, tais efeitos podem ficar comprometidos. No obstante, essa ineficcia deixa
salvaguardados alguns direitos de terceiros de boa f: a pessoa que acredite num registo
organizado, para mais, pelo Estado merece proteo. O Cdigo de Registo Predial de
1967 enumerava as causas da nulidade do registo; no seu artigo 85. ressalvava as
posies de terceiros de boa f. Na mesma linha, o Cdigo do Registo Predial de 1984,
refere as causas de nulidade, enquanto o seu artigo 17., n.2, garante os terceiros de
boa f. Simplesmente, levado por meras preocupaes de simetria concetuais, o
legislador de 1984 consagrou, tambm, causas de inexistncia do registo artigo 14.
- associado a esse vcio uma total ausncia de efeitos artigo 15., n.1 e logo, a uma
primeira leitura, a total desproteo de terceiros, mesmo de boa f. Uma anlise dos
vcios que conduzem a inexistncia e que antes de 1984 levavam nulidade no
permitem, no entanto, descobrir qualquer razo de fundo para desamparar os terceiros
de boa f: h casos de nulidade que so to ou mais greves do que os da inexistncia.
De novo a construo da inexistncia, que tende a estender-se, ainda, a outras reas,
conduz a resultados nefastos, havendo que tentar minimiz-los pela interpretao. De
todo o modo nada, na lei geral, impe a inexistncia, no domnio do negcio jurdico. E
pelas razes expostas, nenhuma razo cientfica recomenda a sua autonomizao. Os
casos previstas na lei como no produzindo quaisquer efeitos so, a realidade,
nulidades. Resta acrescentar que, na prtica, no possvel declarar inexistncias, at
por razes de Direito notarial. A referncia doutrinria a essa figura mais no faz do que
impedir o funcionamento de figuras como a falta de conscincia da declarao ou a
coao fsica.

As ineficcias em sentido estrito: a ineficcia em sentido estrito traduz a situao do


negcio jurdico que, no tendo, em si, quaisquer vcios no produza, todavia, todos os
seus efeitos, por fora de fatores extrnsecos. As ineficcias deste tipo s surgem nos
casos especficos previstos pela lei. O negcio jurdico sem vcios produz os seus efeitos:
apenas razes muito particular e expressamente predispostas podero levar a que assim
no seja. Alguns exemplos da ineficcia podem ser apontados em leis processuais e
comerciais e na prpria lei civil. Temos, aqui, uma categoria residual; as figuras a ela
redutveis assumem regimes particulares, a apurar caso a caso pela interpretao.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

A irregularidade: o problema da ineficcia dos negcios jurdicos deve ser delimitado


do da sua irregularidade. A eficcia do negcio jurdico depende do seu enquadramento
dentro da autonomia privada. Pode no entanto suceder que, perante um negcio,
tenham aplicao, alm das da autonomia privada, outras regras muito diversas. A
inobservncia dessas regras provoca a irregularidade do negcio atingido, sem
prejudicar a sua eficcia. Os exemplos tradicionais de irregularidade negocial ocorriam
no domnio matrimonial. O menor que casar sem autorizao dos pais ou do tutor
celebra um casamento eficaz, mas sujeita-se a certas sanes quanto aos bens artigo
1649.; o casamento celebrado com impedimento vlido, mas d lugar a determinadas
consequncias, tambm no domnio dos bens artigo 1650.. H outras possibilidades;
por exemplo, a compra e venda de imvel sem que tenha sido exigido o registo da coisa
a favor do alienante irregular, perante o artigo 9. CRP; no prejudica, porm, a
validade do negcio; o negcio ser irregular mas eficaz.

O Regime

Consequncias das invalidades; a restituio: uma viso mais imediatista das


invalidades tinha em mente, de modo vincado, a nulidade. Alm disso, esta era
aproximada duma prua e simples inexistncia jurdica. Os atos nulos no produziriam,
deste modo, quaisquer efeitos, num modelo subjacente ao pensamento jurdico
napolenico. A terceira sistemtica veio impor um cenrio diferente. O ato invlido
coloca-se numa dimenso diversa da da autonomia privada. Mas ele existe: quer social,
quer juridicamente. Ele vai produzir alguns efeitos, variveis consoante as circunstncias.
Tais efeitos so imputveis a lei. Todavia, devemos estar prevenidos para eles
dependerem, primacialmente, da vontade das partes. Desde logo esta domina os
institutos da reduo e da converso, ainda que na verso objetiva da vontade
hipottica. Mas ela condiciona, tambm, os prprios deveres de restituio,
resultantes, no essencial, da conformao do contrato viciado. Trata-se dum ponto
fundamental, a no esquecer no desenvolvimento subsequente. A declarao de
nulidade e a anulao do negcio tm efeito retroativo, segundo o artigo 289., n.1.
Desde o momento em que uma e outra sejam decididas, estabelece-se, entre as partes,
uma relao de liquidao: deve ser restitudo tudo o que tiver sido prestado ou, se a
restituio em espcie no for possvel, o valor corresponde, nos termos desse mesmo
preceito. Nos contratos de execuo continuada em que uma das partes beneficie do
gozo de uma coisa como no arrendamento ou de servios como na empreitada, no
mandato ou no depsito a restituio em espcie no , evidentemente, possvel.
Nessa altura, haver que restituir o valor correspondente o qual, por expressa
conveno das partes, no poder deixar de ser o da contraprestao acordada. Isto :
sendo um arrendamento declarado nulo, deve o senhorio restituir as rendas recebidas
e o inquilino o valor relativo ao gozo de que disfrutou e que equivale, precisamente,
s rendas. Ambas as prestaes restituitrias se extinguem, ento, por compensao
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tudo funcionando, como se no houvesse eficcia retroativa, nestes casos. O dever de
restituio predisposto no artigo 289., n.1 tem natureza legal. Ele prevalece sobre a
obrigao de restituir o enriquecimento, meramente subsidirio. No entanto, j haver
que recorrer s regras do enriquecimento sem a mera obrigao de restituir no
assegurar que todas as deslocaes ou intervenes patrimoniais injustamente
processadas, ao abrigo do negcio declarado nulo ou anulado, foram devolvidas. No
ser assim quando, mau grado a invalidao, ocorra uma outra causa de atribuio
patrimonial. O prprio artigo 289., n.3 manda aplicar, diretamente ou por analogia, o
disposto nos artigos 1269. e seguintes e, portanto: o regime da posse, incluindo as
regras sobre a perda ou deteriorao da coisa, sobre os frutos, sobre os encargos e sobre
as benfeitorias. Caso a caso ser necessrio indagar a boa ou m f do obrigado
restituio. Para alm das regras sobre a posse, outras podero infletir, num ou noutro
sentido, o dever de restituio. Pode a parte obrigada restituio ter alienado
gratuitamente a coisa que devesse restituir: ficar obrigada a devolver o seu valor.
Porm, se a restituio deste no puder tornar-se efetiva, fica o beneficirio da
liberalidade obrigado em lugar daquele, mas s na medida do seu enriquecimento
artigo 289., n.2. Trata-se dum afloramento da regra prevista no artigo 481., n.1. O
dever de restituir recproco. A doutrina estrangeira j intentou por via doutrinria,
construir aqui um sinalagma, de modo a permitir a aplicao de institutos que garantam
as posies das partes. A lei portuguesa solucionou, de modo expresso, o problema, no
artigo 290.. Outros institutos, como o direito de reteno, podem ter aplicao, desde
que se verifiquem os respetivos requisitos. A nulidade ou a anulao dum negcio so,
ainda, suscetveis de causar danos ilcitos. Podem intervir institutos de responsabilidade
civil e, designadamente, a culpa in contrahendo. Invalidade dum negcio pode no
prejudicar a manuteno dos deveres de segurana, de informao e de lealdade que
acompanham qualquer obrigao, por fora da boa f. Esta, na linguagem de Canaris,
manter-se-, ento, mau grado a falta do dever de prestar principal. Tais deveres iro
acompanhar toda a relao de liquidao, podendo ainda manter-se post factum finitum.

Tutela de terceiros: a declarao de nulidade ou a anulao dum negcio jurdico


envolve a nulidade dos negcios subsequentes, que dependam do primeiro. Trata-se
duma consequncia inevitvel da retroatividade dessas figuras: se A vende a B que
vende a C, a nulidade da primeira venda implica a da segunda, por ilegitimidade artigo
892.; se D vende a E que, nessa base, se obriga a prestar a F, a nulidade da venda implica
a nulidade da obrigao, por impossibilidade legal. Em certos casos coloca-se, todavia,
um problema de tutela da confiana de terceiros: quid iuris se algum, acreditando na
validade de negcios antecedentes, celebra um contrato na base do qual efetue um
investimento de confiana considervel? O Direito portugus conhece uma especial
tutela de terceiros, quando estejam em causa direitos reais, local onde este tema ser
aprofundado. No caso de bens mveis, o terceiro que haja adquirido, de boa f, o em a
um comerciante que negoceie em coisa do mesmo ou semelhante gnero, tem o direito
restituio do preo pago, a efetuar pelo beneficirio da restituio artigo 1301..
Como resulta deste preceito, o terceiro s tutelado se tiver comprado a coisa, isto :
adquirido a ttulo oneroso. o investimento de confiana. No campo dos imveis
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sujeitos a registo, vale o artigo 291.: no so prejudicados os direitos de terceiros,
adquiridos de ao f e a ttulo oneroso e que registem antes de inscrita qualquer ao de
nulidade ou de anulao ou qualquer acordo quanto validade do negcio n. 1,
todavia, esse regime s opera passados trs anos sobre a concluso do negcio.
Atentem-se bem nos requisitos:

- um negcio nulo ou anulado;


- um terceiro de boa f;
- que adquire, a ttulo oneroso;
- e sendo decorridos 3 anos sobre a celebrao do negcio em causa.
Os terceiros so protegidos por estarem de boa f e por terem realizado o investimento
de confiana: o ttulo oneroso e o decurso dos 3 anos atestam-no. Este preceito no se
confunde com o artigo 17., n.2 CRP: exige-se, aqui, um registo prvio, nulo ou anulado,
no requerido pela lei civil. Tem-se suscitado, na jurisprudncia, a dvida de saber se o
artigo 291. se aplica aos casos de ineficcia stricto sensu dos negcios. A questo
coloca-se, designadamente, no tocante a contratos praticados com violao de direitos
de preferncia: pode o terceiro adquirente prevalecer-se do artigo 291.? Algumas
decises respondem negativamente: a (mera) eficcia no permitiria a tutela de
terceiros. Tais decises esto, em princpio, corretas. Mas no as fundamentaes. As
razes que levam tutela dos terceiros boa f, investimento de confiana e inao das
partes interessadas podem proceder tanto nas invalidades como nas ineficcias. Alm
disso, tal tutela no tem nada de excecional: a letra da lei, s por si, no permitiria a
excluso. No caso das preferncias legais, todavia, o artigo 291. - tal como o 17., n.2
CRP no se aplica pela razo simples de elas no estarem sujeitas a registo.
Consequentemente, no s os preferentes no tm modo de as publicitar como os
prprios terceiros adquirentes no tm especial fundamento para clamar a ignorncia
da sua existncia. De resto e na generalidade dos casos, a preferncia legal deduz-se da
situao de fundo, pelo que visto o artigo 291., n.3 no h, sequer, boa f.

A reduo: a invalidao dos negcios jurdicos no impede, ainda, a produo de


efeitos ou de alguns efeitos nas hipteses de reduo ou de converso artigos 292.
e 293.. Recordamos que estes preceitos devem ser trabalhados em conjunto com os
artigos 236. e 239.: apenas por preocupao de anlise iremos, aqui, proceder ao seu
estudo isolado. O artigo 292. admite a reduo dos negcios jurdicos nos seguintes e
precisos termos:

A nulidade ou anulao parcial no determina a invalidade de todo o


negcio, salvo quando se mostre que este no teria sido concludo sem a parte
viciada.
O primeiro requisito o de uma nulidade ou anulao meramente parciais. Na base
desta frmula, alguma doutrina e jurisprudncia tm admitido uma regra da
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divisibilidade dos negcios. De modo algum: o que a leu diz o seguinte: a nulidade ou
anulao (quando seja) parcial no determina a invalidade do conjunto. Repare-se: a lei
no permite que a prestao seja realizada por partes, havendo pois um princpio da
integralidade do cumprimento artigo 763.: no se compreenderia como facultar uma
desarticulao de princpio dos negcios, a pretexto da invalidade. Teremos de, pela
interpretao e em momento logicamente anterior, determinar o alcance de qualquer
invalidade. O segundo requisito tem a ver com a vontade das partes no tocante ao ponto
da reduo: esta no opera quando se mostre que o negcio no teria sido concludo
sem a parte viciada. Bastar provar, pelas circunstncias objetivas ou pela vontade real
duma das partes, conhecida pela outra artigo 236. - ou pela sua vontade hipottica e
pela boa f artigo 239. - que, sem a parte viciada, aquele concreto negcio no teria
visto a luz. Em termos de nus da prova, a situao ser a seguinte:
- o interessado na salvaguarda do negcio dever invocar e provar os factos
donde decorra a natureza meramente parcial da invalidade;
- ao seu opositor caber invocar e provar os factos donde se infira que, sem a
parte viciada, no teria havido negcio.
Embora o artigo 292. no o diga, temos de acrescentar dois outros requisitos:
- o respeito pela boa f;
- o respeito pelas regras formais.
A boa f surge no artigo 239. devendo funcionar perante a reduo e a converso: no
h reduo quando ela atente contra a confiana legtima das partes ou contra a
materialidade subjacente. Esta ltima claramente percetvel quando o negcio
reduzido no permita prosseguir os fins ou as funes vertidos, pelas partes, no negcio
invlido. As regras formais foram salvaguardadas nos artigos 238. e 293.. Mas tambm
aqui elas se impem: no pode, pela reduo, chegar-se a um tipo negocial com
exigncias de forma no satisfeitas no negcio a reduzir. O grande tema que levou
discusso, perante o Direito Civil portugus, das potencialidades da reduo, prende-se
com o contrato-promessa. Embora os meandros deste tenham a ver com o Direito das
Obrigaes podemos, aqui, enunciar o essencial do debate. O cotrato-promessa pode
ser bilateral (bivinculante), quando ambas as partes fiquem adstritas a celebrar o
contrato definitivo, ou unilateral (monovinculante) quando apenas uma parte fique
obrigada ao definitivo: a outra ser, ento, livre de decidir. O contrato-promessa relativo
a contrato formal exige forma escrita; todavia, sendo o contrato monovinculante,
admite-se que baste a assinatura da pessoa que ir ficar obrigada artigo 410., n.2,
depois alterado. Quid Iuris se um contrato-promessa bivinculante surgir assinado apenas
por uma das partes? Pouco depois da entrada em vigor do Cdigo Civil, veio decidir-se
que, havendo apenas uma assinatura, tal contrato valia como monovinculante. Contra
manifestou-se Vaz Serra: esta transmutao s seria possvel se se verificassem as regras
de reduo. As dvidas suscitadas levaram a novo acrdo, com as seces cveis
reunidas, onde foi confirmada a primeira orientao do Supremo: na presena duma s
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assinatura, valia o contrato como monovinculante. Durante algum tempo, o Supremo
conservou esta orientao. Todavia, em 1977, o Supremo decidiu de modo diverso:
apenas verificados os requisitos dos artigos 292. e 293. se poderia preservar, como
monovinculante, um contrato-promessa assinado s por uma das partes- Em novo
acrdo tirado com as seces cveis reunidas, o Supremo consagrou esta orientao. O
Supremo, em repetidos acrdos, renovou esta orientao: numa posio respeitada
pelas Relaes. As dvidas voltaram a suscitar-se, surgindo decises que admitiam a
imediata convolao para a promessa monovinculante, na presena duma nica
assinatura. O Supremo, com todo o formalismo ento aplicvel, tirou um assento, assim
lavrado:
No domnio do texto primitivo do n.2 do artigo 410. do Cdigo Civil vigente,
o contrato-promessa bilateral de compra e venda de imvel, exarando em documento
assinado apenas por um dos contraentes nulo, mas pode considerar-se vlido como
contrato-promessa unilateral, desde que essa tivesse sido a vontade das partes.
Resolveu-se um problema, mas criou-se outro: o assento impedia transmutaes
automticas, mas no dizia se o aproveitamento da promessa invlida se fazia pela
reduo ou pela converso. A doutrina dividiu-se: Almeida Costa, com base na
fundamentao do assento, inclinou-se para a reduo, enquanto Antunes Varela
preferiu a converso. A jurisprudncia subsequente passou a tentar interpretar o
ambguo assento de 29 Novembro de 1989. Houve arestos no sentido da converso e
no sentido da reduo, com insistncia do Supremo nesta ltima. A questo no de
mera qualificao: envolve o regime. A reduo pode ser travada mostrando-se que o
negcio no teria sido concludo sem a parte viciada 292. - o que constitui um aceno
vontade real; a converso pelo contrrio, apela a uma vontade hipottica modelada
pelo fim, mais objetiva 293.. Pela nossa parte, sempre temos preconizado uma
interpretao-aplicao conjunta dos dois preceitos, a que acrescentaramos ainda, pelo
menos, o artigo 239., com o seu apelo boa f, devidamente concretizado. A
jurisprudncia tem vindo, de resto, a aproximar-se desse caminho. De todo o modo e no
tocante ao contrato-promessa, no podemos deixar de sublinhar o seguinte: uma
promessa monovinculante visceralmente diferente da bivincualnte: na primeira, surge
uma parte sujeita ao livre arbtrio de outra, o que no sucede na segunda. No h aqui,
um mero problema de invalidade parcial: o ponto to importante que todo o
contrato fica atingido. Apenas a converso podia salv-lo. S que, surpreendentemente,
a reduo poder, in concreto, salvaguardar melhor os interesses do contratante
vinculado. Donde a importncia do papel da boa f, para assegurar o predomnio da
soluo mais justa. As regras da reduo podem ter aplicao aos contratos coligados,
isto : s situaes nas quais as partes celebrem dois ou mais contratos formalmente
distintos, mas gentica ou funcionalmente unidos. Pense-se em vrias vendas
simultneas ou numa compra para revenda imediata. Nessa altura, a invalidade de um
dos contratos coligados poder acarretar a do outro (ou outros), salvo a aplicao das
regras da reduo. Apenas haver, aqui, uma diferente distribuio do nus da prova: a
situao de coligao deve ser invocada e provada por quem, delas, se queira prevalecer.
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A converso: pela converso um negcio jurdico nulo ou anulado pode aproveitar-se,


como negcio diverso, desde que reunidos determinados requisitos legais. No Direito
romano, admitia-se, em diversos atos, a possibilidade da converso: tal hiptese era,
contudo, negada noutras situaes. Como figura geral, todavia, a converso foi ignorada
no perodo intermdio. O primeiro reconhecimento geral dessa figura deveu-se a
Harpprecht, tendo sido apresentado em 1747: trata-se, assim, duma manifestao
racionalstica do usus modernus. As dificuldades em atingir a converso em termos
perifricos explicaro o silncio de Domat e de Pother e, di, o facto de ela no ser
referida na primeira gerao de cdigos civis: nem o Cdigo Napoleo nem o nosso
Cdigo de Seabra se lhe reportam. De todo o modo a pandectstica acolheu-o,
aperfeioando-o e logrando a sua consagrao no BGB. Na doutrina portuguesa, as
primeiras referncias gerais converso dataro do Tratado, de Cunha Gonalves, tendo
sido expendidas a propsito do artigo 10. do Cdigo de Seabra. Mais tarde, ela foi
acolhida pela generalidade da doutrina, com relevo para Manuel de Andrade: estava
assegurada a sua consagrao no Cdigo Civil de 1966. Bastante importante foi o
tratamento da converso no Cdigo Civil italiano, mas precisamente no artigo 1424..
Na construo jurdica da converso encontramos uma primeira orientao que, nela,
via a passagem dum primeiro para um segundo negcio, atravs do aproveitamento de
alguns elementos naquele contidos: a tese dualista. Subsequentemente imps-se uma
outra opo, mais realista e adequada: apenas h um negcio; simplesmente, verificada
uma falha que impea a sua validade e eficcia pelas, impe-se, pela interpretao, um
contedo que no suscite tais bices: a orientao monista. Efetivamente, a converso
exprime, no fundo, uma interpretao melhorada do negcio, de modo a, dele, fazer
uma leitura sistemtica e cientificamente correta. No fundo, no h qualquer converso
de negcios: convertem-se, sim, meras declaraes. Os requisito legais da converso
resultam do artigo 293.:

- a manuteno dos requisitos essenciais de substncia e de forma;


- o respeito pela vontade hipottica das partes.
O primeiro requisito deve ser integrado com os elementos a retirar dos artigos 236.,
n.2 e 238., n.2: no faria sentido, pela simples interpretao, obter, de declaraes
negociais, negcios inatingveis pela converso. Os requisitos essenciais tero de ser
imputveis vontade comum das partes, antes depois da converso, enquanto a forma
deve ser aferida de acordo com as suas razes determinantes. O segundo requisito levanos integrao. A vontade hipottica aqui dominante e que constitui o motor de
converso deve ser aferida segundo a boa f e os demais elementos atendveis. Tratase duma questo de direito, que no deve ser requisitada. Todavia, os elementos fticos
de que ela se depreenda e que podem, eventualmente, transcender o mero contrato
tm de ser invocados e provocados e provados pelos interessados, nos termos gerais.
O funcionamento prtico da converso tem sido entravado por pressupostos legalistas
e conceptuais. Assim, a 8 de abril de 1969, o Supremo Tribunal de Justia recusou-se a
converso duma adoo (no reconhecida luz do Cdigo de Seabra) em doao mortis
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causa por de tratar dum negcio inexistente e no nulo; uma pura violncia, dado ser
clarssima e lcita a vontade das partes a envolvidas. Posteriormente, a maioria das
invocaes de converso tem a ver com o aproveitamento de contratos, nulos por falta
de forma, na modalidade dos correspondentes contratos-promessa. Tem havido alguma
dificuldade em manusear o instituto: as partes interessadas ora omitem os elementos
necessrios determinao da vontade hipottica ora no invocam a prpria converso.
Mas tambm se exacerba o aspeto conceptual da forma: a converso poderia levar
frustrao ao sujeitar certos negcios escritura pblica. No assim: se o negcio
resultante da converso no estiver sujeito a escritura, nada haver a objetar. A vontade
hipottica ou conjetural tem sido sublinhada. Em data mais recente, o Supremo tem
vindo a acolher a converso, para ressalvar contratos formalmente nulos: invocada a
justia e o sistema e a necessidade duma revalorizao (Carvalho Fernandes), em
nome do fim econmico-social. Trata-se duma via animadora. O Direito conhece
hipteses de converso legal: perante certas desconformidades, indica, de imediato,
qual o destino dos negcios atingidos Caso a caso deveremos verificar, pela
interpretao se possvel bloquear a converso legal pela no ocorrncia dos
requisitos previstos no artigo 293.. partida, a resposta positiva: estamos no Direito
Civil.

A confirmao: a confirmao especfica dos negcios anulveis. Trata-se dum ato


unilateral, a praticar pelo beneficirio da anulabilidade e que pe termo invalidade
artigo 288., n. 1 e 2. Compreensivelmente, a confirmao s eficaz quando posterior
cessao do vcio que conduziu anulabilidade e, ainda, desde que o seu autor tenha
conhecimento do vcio e do direito anulao. A lei admite a confirmao tcita, no a
sujeitando a qualquer forma especial 288., n.3. Uma vez praticada, a confirmao
tem eficcia retroativa: sana a anulabilidade ab initio, mesmo em relao a terceiro
288., n.4. Na prtica, pe-se o problema da distino entre a confirmao e a
renovao do negcio: esta ltima, ao contrrio da primeira, no retroativa. Partindo
do princpio que a situao confirmvel, a renovao do contrato envolve-a,
tacitamente: s assim no ser se outra for a vontade das partes.

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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
A Boa F
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Evoluo geral e sentido atual: A boa f surge referida no Cdigo Civil portugus vigente em
setenta artigos, dispersos pelos seus cinco livros. Institutos parcelares, de ndole muito variada,
tm-na em conta e fazem dela o seu cerne. As razes desse emprego multifacetado e o seu
sentido atual s so compreensveis perante a evoluo geral do instituto ao longo da Histria.
Das questes em causa pode, to s, dar-se aqui um breve apanhado. No incio encontra-se a
fides romana, do perodo arcaico. Em termos semnticos, ela tinha, ento vrias acees: sacras,
expressas no culto da Deusa Fides e patentes em sanes de tipo religioso contra quem
defraudasse certas relaes de lealdade; fticas, presentes em garantias de tipo pessoal,
prestadas pelos protetores aos protegidos; ticas, expressas nas qualidades morais
correspondentes a essas mesmas garantias. As dvidas levantadas por estas proposies
levaram os especialistas a uma reconstruo histrica do tema a partir de aplicaes concretas.
Verificou-se, assim:
- uma fides-poder, prpria das relaes entre o patronus e o cliens, que evoluiu para a
virtude do mais forte;
- uma fides-promessa, caracterstica de quem assumisse determinada adstrio que,
centrada primeiro num ritual exterior, progride depois para a ideia de respeito pela palavra dada;
- uma fides-externa, que sujeitava os povos vencidos ao poder de Roma.
Esta evoluo da fides antiga permite documentar trs pontos: ela perde fora significativa,
como a prova a sua presena em situaes diversas e, at, contraditrias; ela conheceu uma
utilizao pragmtica, sem preocupaes teorticas; ela traduz um divrcio entre a linguagem
comum e a linguagem jurdica. No limite a fides aparece sem um sentido til preciso,
transmitindo uma vaga ideia apreciativa. Estava, assim, disponvel para dar cobertura a
inovaes jurdicas. O Direito romano assentava em aes. Nele, o prottipo da situao jurdica
ativa era protagonizado no por um direito subjetivo, mas por uma actio: a pessoa que
pretendesse uma tutela jurdica dirigia-se ao pretor e solicitava uma ao; este quando
entendesse o pedido juridicamente justificado, concedia a actio, expressa numa frmula,
dirigida ao juiz, segundo a qual, se se provassem determinados factos alegados pelo autor
interessado, o ru deveria ser condenado; no caso negativo, seguir-se-ia a absolvio. As
actiones dadas pelo pretor, mesmo quando de origem consuetudinria, baseavam-se em leis
expressas. Chegou-se, assim, a um esquema formal, bastante rgido, incapaz de se adaptar e de
enquadrar situaes econmico-sociais inteiramente novas. O bloqueio tornou-se claro quando
as conquistas romanas atravs do Mediterrneo vieram colocar o Direito perante tarefas
inteiramente novas, designadamente nas reas das trocas comerciais. O pretor interveio: em
casos particulares, ele veio conceder aes sem base legal expressa, assentes, simplesmente, na
fides, precedida do adjetivo bona fides ou boa f. A inovao deve-se, provavelmente, ao prprio
Quintus Mucius Scaevola apontado como o primeiro cientista do Direito, no sculo I a.C. e
permitiu criar, enquanto bonae fidei iudicia, figuras como a tutela, a sociedade, a fidcia, o
mandato, a compra e venda e a locao. Nos sculo subsequentes, a lista foi aumentando. As
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Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX
figuras jurdicas introduzidas pelo engenho criativo romano, em nome da bona fides, foram
ainda dobradas pelo engenho criativo romano, em nome da bona fides, foram ainda dobradas
por um novo regime jurdico. Sem entrar em particularidades tcnicas, pode dizer-se que esse
regime era de maior elasticidade do que o anterior, permitindo encontrar solues mais
consentneas com a realidade e em termos que possibilitam uma ponderao dos interesses
em presena. A bona fides permitiu, no Direito romano clssico, a criao de figuras essenciais
que constituem ainda hoje, o cerne do moderno Direito das obrigaes; alm disso, ela facultou
um esforo geral no sentido de desformalizar o Direito, de modo a obter solues fundadas no
prprio mrito substancial das causas a decidir. Mas essa vitria foi a sua perda momentnea:
criados os institutos e implantado o regime, a bona fides perdeu um sentido tcnico, tornandose apta, apenas, para transmitir uma vaga ideia apreciativa. Ainda no Direito romano, tornou-se
necessrio, em determinado momento da sua evoluo, aperfeioar institutos nos quais uma
pessoa, por exercer certos poderes, se tornava titular da posio jurdica correspondente. Tal
sucedeu com a usucapio, base da atual usucapio artigos 1287. e seguintes do Cdigo Civil
pela qual quem tivesse em seu poder, durante determinado perodo, uma coisa, se tornava seu
proprietrio. O aperfeioamento destinava-se a possibilitar o funcionamento desse instituto
apenas a favor de quem no tivesse consciente de prejudicar outrem. E para o efeito, recorreuse locuo bona fides: quem estivesse de boa f (=desconhecesse lesar outrem) beneficiaria
de regras mais favorveis. A subjetivao da bona fides, assim alcanada pois ela passa a
exprimir um estado do prprio sujeito deve ser entendida como um fenmeno de colonizao
lingustica tcnica: o termo estava disponvel tendo, por isso, sido utilizado pelos juscientistas
na criao do Direito. Nas compilaes de Justinianus, onde, apesar das interpolaes, se
refletem os diversos passos do Direito romano ao longo duma evoluo secular, os mltiplos
empregos da boa f conduzem diluio do instituto: contagiada pela retrica grega, a bona
fides chega a uma situao singular: ela surge, a cada passo e a propsito dos mais diversos
institutos e, quando isolada, nada quer dizer. No Direito cannico, a bona fides, conserva uma
utilizao subjetiva semelhante que se viu consubstanciar no Direito romano, a propsito da
usucapio. O teor geral do canonismo conduziu, no entanto, a alguns desvios, conferindo boa
f tonalidades ticas que se podem exprimir equiparando-a ausncia de pecado. A boa f no
implica s ignorncia: exige ausncia de censura. No Direito germnico desenvolveu-se, com
razes prprias, tambm uma ideia de boa f (Treu und Glauben): ela partiu das ideias de crena,
confiana, honra e lealdade palavra dada. Posteriormente, ela veio a objetivar-se, exprimindo
valores ligados ao ritual, ao padro social e exterioridade do comportamento, de modo a
ajuizar do seu acordo com bitolas scio-culturais de atuao, sem a interveno da Cincia do
Direito. A boa f traduz a tutela da aparncia. A evoluo posterior, at aos nossos dias, liga-se
riqueza dos fenmenos culturais no Direito, patentes nas recees do Direito romano. Num
primeiro momento, a boa f da receo fundamentalmente subjetiva, traduzindo um estado
de ignorncia do sujeito, em termos de promover a aplicao de um regime mais favorvel. Com
o humanismo, os estudiosos vieram a descobrir um emprego polissmico da boa f nas fontes.
E em obedincia ao sistema perifrico por eles preconizado, os humanistas reuniram as
referncias dispersas feitas boa f pelos textos romanos. Os jusracionalistas aproveitaram
tambm a expresso bona fides, rica em histria, designadamente para melhor justificar a
necessidade de respeitar os contratos celebrados. O uso assim feito era fraco: o contrato deve,
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como evidente, ser respeitado, sem que o apoio da boa f seja til. A prtica que antecedeu a
codificao francesa dava, boa f, um relevo subjetivo, nos termos por que, desde o Direito
romano tardio, ela era conhecida. No espao alemo ocorreu, no entanto, um fenmeno diverso,
de maior importncia: no termo de uma confluncia entre a boa f germnica e os textos
romanos, sempre presentes merc da receo, verificou-se, desde o princpio do sculo XIX, o
recurso bona fides por parte dos tribunais comerciais, como forma de enquadrar questes
inteiramente novas, ligadas ao surto econmico ento verificado. O fenmeno foi tanto mais
importante quanto certo que, merc da situao poltica interna ento vivida, no era possvel
dotar o espao alemo de leis comerciais unitrias e atualizadas. O progresso foi simplesmente
assegurado pelos tribunais comerciais, em decises baseadas na boa f. Nas diversas
codificaes, a boa f teria um destino bastante diferente. O Cdigo de Napoleo, fiel s
tradies em que assentou, consagrou a boa f com duas acees: o alcance subjetivo, pelo qual
a boa f corresponde a um estado de ignorncia do sujeito, que merece, do Direito, a concesso
de um regime mais favorvel e o alcance objetivo, de cariz jusracionalista, em cujos termos a
boa f refora o vnculo contratual. A evoluo subsequente daria contedo, apenas, primeira
verso. A boa f objetiva, tolhida pela fraqueza do seu uso contratual e bloqueada pela
incapacidade da doutrina francesa em elevar-se seja acima da exegese, seja acima da sistemtica
central, perdeu-se, no tendo contedo til e no dando lugar, at aos nossos dias, a quaisquer
solues particulares. O Cdigo alemo, na sequncia, tambm, das suas razes, deu uma dupla
dimenso boa f. Em sentido subjetivo (guter Glauben)ela exprime a no conscincia de
prejudicar outrem; em sentido objetivo (Treu und Glauben) ela corporiza-se numa regra de
conduta, a observar pelas pessoas no cumprimento das suas obrigaes. Posteriormente,
assistiu-se a uma aplicao prtica intensa de ambos os termos e a um enorme desenvolvimento
do segundo. Na linha possibilitada por uma Cincia Jurdica sensvel s realidades e capaz
atravs dos mecanismos da sistemtica integrada de alterar, em funo delas, o prprio
sistema, a boa f esteve na base de praticamente todas as inovaes jurdicas verificadas, no
Direito Civil, nos ltimos cem anos. No espao jurdico portugus, a boa f traduz os passos
acima esquematizados, com algumas adaptaes. O Cdigo de Seabra sofreu, como conhecido,
o influxo do modelo napolenico e da Cincia Jurdica francesa, embora com razes profundas
na tradio romnica nacional. No tocante boa f, isso traduziu-se, desde logo, na salvaguarda
do instituto, em aceo subjetiva. A objetiva numa originalidade nica desapareceu pura e
simplesmente do texto do Cdigo. Na verdade, o conhecimento havido de que a consagrao
objetiva da boa f, no texto napolenico, no tivera quaisquer efeitos prticos recomendou,
naturalmente, a sua proscrio. A viragem cultural para a pandectstica teve como efeito uma
redescoberta da boa f objetiva; agora, no entanto, ela apresentava-se j como instituto
comprovado pelas mltiplas inovaes que fora capaz de propiciar e no como mera referncia
genrica. O Cdigo Civil de 1966, neste seguimento evolutivo, veio pois:
- consagrar a boa f subjetiva de feio romnica e tradicional;
- consagrar a boa f objetiva, de origem romnico-germnica, dinamizada pela terceira
sistemtica e evoluo subsequente;

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- referenciar, expressamente, vrios institutos ou sub institutos que no constam do
Cdigo alemo e que foram alcanados, no correspondente espao, apenas por via cientifica e
jurisprudencial, assente na boa f.
Num aparente paradoxo que s a natureza cultural do Direito permite explicar, pode assim
afirmar-se que o Cdigo portugus foi o que mais longe levou as potencialidades histricas da
boa f; para tanto, aproveitou as lies de Histria e de Cincia do Direito universal. O sentido
atual da voa f exige, para ser referenciado em termos assumidos uma vez que, subjacente,
est ela, por definio, a todos os passos jurdico-cientficos uma longa pesquisa que atente
em todos os sub institutos que a ela recorram e, ainda, nas diversas solues que eles propiciem.
Algumas das concluses assim obtidas podem ser sumariadas como segue. O Direito uma
Cincia que se constitui na resoluo de casos concretos. Porquanto Cincia, o Direito surge
sistemtico por natureza. O sistema deve, porm, ser entendido em termos integrados
portanto com um ncleo de princpios e uma periferia atuante, ambos interligados por vias de
sentido duplo e com uma srie de limitaes originadas, entre outros aspetos, por lacunas e
por quebras ou contradies no seu seio. Apesar de tudo, h um sistema nas ordens jurdicas da
atualidade, traduzido pela preocupao cientfico-cultural de descobrir uma unidade figurativa
e ordenadora ou um fio condutor que rena os diversos institutos que a Histria colocou nos
espaos jurdicos dos nossos dias. Esse sistema tem exigncias que se mantm, de modo
contnuo ainda que com efeitos e configuraes muito variveis nos diversos pontos onde o
Direito deve intervir. A boa f tem justamente esse papel: ela traduz, at aos confins da periferia
jurdica, os valores fundamentais do sistema; e ela carreia, para o ncleo do sistema, as
necessidades e as solues sentidas e encontradas naquela mesma periferia.

Consagraes objetivas e subjetivas; conceo psicolgica e conceo tica: na


sequncia da evoluo histrica acima sumariada, a boa f concretiza-se, no Direito Civil
portugus vigente, num instituto objetivo e num instituto subjetivo. A boa f objetiva remete
para princpios, regras, ditames ou limites por ela comunicados ou, simplesmente, para um
modo de atuao dito de boa f. Artigos 3., n. 1, 227., n.1, 239., 272., 334., 437., n.1
e 762., n.2, respetivamente. A boa f atua como uma regra imposta do exterior e que as
pessoas devem observar. Nalguns casos, a boa f surge como um corretivo de normas
suscetveis de comportar uma aplicao contrria ao sistema; noutros, ela surge como a nica
norma atendvel. Em todos eles, todavia, ela concretiza-se em regras de atuao. Na boa f
subjetiva est em causa um estado do sujeito. Esse estado caracterizado, pela lei portuguesa,
ora como um mero desconhecimento ou ignorncia de certos factos ora como um seu
desconhecimento sem culpa ou ignorncia desculpvel ora, finalmente, pela conscincia de
determinados fatores. Estas flutuaes de legislador portugus encobrem uma querela clssica,
resolvida no sculo XIX mas que, ao que supomos por falta de divulgao cientfica, no tem
encontrado, entre ns, uma sada uniforme. Vamos, por isso, fazer uma referncia breve s duas
concees ento em presena. A boa f subjetiva podia ser usada em dois sentidos diversos:
- um sentido puramente psicolgico: estaria de boa f quem pura e simplesmente
desconhecesse certo facto ou estado de coisas, por muito bvio que fosse;

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- um sentido tico: s estaria de boa f quem se encontrasse num desconhecimento no
culposo; noutros termos: considerada de m f a pessoa que, com culpa, desconhea aquilo
que deveria conhecer.
A conceo tica postula a presena de deveres de cuidado e de indagao: por simples que
sejam, sempre que exigiria, ao agente, uma considerao elementar pelas posies dos outros.
A opo por uma ou por outra das duas concees no deve ser feita de nimo leve: ela obra
de toda uma tradio cientfico-cultural, que no pode ser alijada. No Direito romano, a bona
fides subjetiva tinha a ver, apenas, com o conhecimento humano. Ela seria, ento, puramente
psicolgica. Mas no perodo intermdio, como reflexo, entre outros, do pensamento jurdicocannico, a boa f enriqueceu-se com um contributo tico: apenas o desconhecimento nocensurvel seria relevante. No sculo XIX, particularmente por via dum certo regresso a um
romanismo mais primitivo, o problema voltou a colocar-se. Ficaria clebre uma polmica entre
Wchter e Bruns: o primeiro optando por uma conceo psicolgica e, o segundo, por uma
conceo tica, no sentido acima referido. A posio tica de Bruns viria a prevalecer, estando
hoje consagrada nos ordenamentos alemo e italiano. H trs argumentos decisivos que
amparam essa opo:
- a juridicidade do sistema: o Direito no associa consequncias a puras casualidades
como o ter ou no conhecimento de certa ocorrncia; o Direito pretende intervir nas relaes
sociais; ora, ao lidar com uma boa f subjetiva tica ele est, de modo implcito, a incentivar o
acatamento de deveres de cuidado e de diligncia;
- a adequao do sistema: uma conceo puramente psicolgica de boa f equivale a
premiar os ignorantes, os distrados e os egostas, que desconheam mesmo o mais evidente;
paralelamente, ir-se-ia penalizar os diligentes, os dedicados e os argutos, que se aperceberiam
do que escapa ao cidado comum;
- a praticabilidade do sistema: no possvel (nem desejvel) provar o que se passa no
esprito das pessoas; assim e em ltima anlise, nunca se poder demonstrar que algum
conhecia ou no certo facto; apenas se poder provar que o sujeito considerado, dados os factos
disponveis, ou sabia ou devia saber; em qualquer das hipteses, h m f.
Os referidos argumentos jogam plenamente no Direito portugus. Alm disso, h que
interpretar sistematicamente as mltiplas referncias feitas, na lei civil, boa f. Por tal via,
chegamos soluo de que a boa f subjetiva , entre ns, sempre tica: s pode invocar boa
f que, sem culpa, desconhea certa ocorrncia. Alguma doutrina menos atenta e sem, sequer,
dar razes mantm uma referncia boa f psicolgica com isso provocando hesitaes na
jurisprudncia. Trata-se dum ponto a corrigir, sob pena de enorme retrocesso cientfico, numa
rea que h bem mais de cem anos estava conquistada pela Cincia do Direito.

Concretizaes da boa f objetiva; os princpios mediantes: a boa f objetiva concretizase, essencialmente, em cinco institutos, todos de filiao germnica:
- a culpa in contrahendo artigo 227., n.1;
- a integrao dos negcios artigo 239.;
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- o abuso do direito artigo 334.;
- a modificao dos contratos por alterao das circunstncias artigo 437., n.1;
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- a complexidade das obrigaes artigo 762., n. 2.


Antes de fazer uma breve referncia a estes institutos, cumpre sublinhar que nenhum deles
deriva da boa f, em termos conceptuais: de resto, pela sua vaguidade, nem seria possvel retirar
da boa f seja o que for. Todos estes cinco institutos tiveram origens histricas diferentes,
concretizando-se, por vrias vias, antes de se acolherem boa f. Apenas a reconstruo
possibilitada pela terceira sistemtica levou a uma certa aproximao dogmtica entre eles. A
culpa in contrahendo corresponde a uma descoberta de Rudolph von Jhering. No fundamental,
ela diz-nos que antes da formao do contrato, as partes j tm diversos deveres a respeitar e,
designadamente, deveres de proteo, de lealdade e de informao. Tais deveres visam
prevenir que, nessa fase pr-contratual, alguma das partes possa atingir a confiana da outra,
provocando-lhe danos. Alm disso, eles recordam que a negociao contratual, embora livre,
no deve ser usada para fins danosos, alheios finalidade em jogo: a de procurar a eventual
celebrao dum contrato. A integrao dos negcios desenvolveu-se a partir das regras de
interpretao negocial e, designadamente: quando elas tiveram de enfrentar uma especial
escassez de material expressamente subscrito pelas partes. Nessa eventualidade, o intrpreteaplicador dever ter e conta a lgica imanente ao negcio e as exigncias substanciais do sistema,
de acordo com as expectativas que as partes tenham, legitimamente, depositado no processo.
O abuso do direito teve origem na jurisprudncia francesa de meados do sculo XIX, embora
tenha sido retomado, em termos muito diversos, pelo pensamento jurdico alemo. Hoje, ele
agrupa diversas figuras; ser objeto, de seguida, dum excurso autnomo. A modificao dos
contratos por alterao das circunstncia surgiu nos comentadores do sculo XIII; sofreu, depois,
uma evoluo atormentada at ser, j neste seculo, aproximada de boa f. No fundamental,
este instituto permite, em certas condies, modificar ou resolver a contratos que, merc de
alteraes registadas aps a sua concluso, venham a assumir feies injustas para alguma das
partes. Trata-se dum instituto do Direito das obrigaes, que recorda a materialidade do sistema
e a defesa das expectativas justificadas das partes. A complexidade das obrigaes advm, ela
prpria, da juno de dois institutos: a violao positiva do contrato, assente numa descoberta
de Staub, em 1902 a ideia de obrigao como uma estrutura complexa, desenvolvida nos
princpios do sculo XX por vrios autores. Acolhida, no artigo 762., n.2, sob a referncia boa
f, a complexidade das obrigaes promove, a propsito de cada vnculo, um conjunto de
deveres de proteo, de lealdade e de informao que asseguram, nesse nvel, a tutela da
confiana das partes e do princpio que, em qualquer caso, prevalecem os interesses reais
protegidos do credor. Tambm este instituto pertence ao Direito das Obrigaes. Os cinco
referidos institutos tornam-se incompatveis e inaplicveis sem a interveno da Cincia do
Direito. Com efeito, eles lidam com conceitos indeterminados e com construes tcnicas de
alguma complexidade. Todos eles tm origem na resoluo de questes concretas e no,
propriamente, em desenvolvimentos teorticos. Alm disso, todos eles requerem uma
sindicncia muito atenta da Cincia do Direito, com recurso a proposies firmes e pensadas: de
modo algum eles podero propiciar um Direito assente no sentimento ou um mero decisionismo
imponderado. Em medidas diversas, em todos eles afloram dois princpios que trata-se duma
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imagem cientfica auxiliar atuam como fatores de mediao entre a boa f e o instituto
considerado: o principio da confiana e o princpio da materialidade subjacente. Tais princpios
so induzidos das suas concretizaes da boa f e, depois, usados a consecuo de novas
solues.

A tutela da confiana: a confiana das pessoas protegida desde o Direito romano,


documentando-se, tambm, no Direito comparado. A proteo mantm-se, por certo, hoje em
dia, tendo sido, alis, consideravelmente alargada. Mas uma proteo delicada: o
reconhecimento geral e absoluto da tutela da confiana levaria a que boa parte das solues
cominadas, em termos expressos, fosse desviada a favor daquilo em que por uma razo ou outra,
as pessoas acreditassem. O Direito positivo tem uma palavra importante a dizer. A ponderao
de anlises histricas e comparativas mostra que ele influenciado por fatores scio-culturais.
Assim, no Direito privado, quando se pretenda sedimentar um sistema que d primazia
manuteno esttica dos bens, a confiana postergada; quando, pelo contrrio, as
preferncias caminhem para a sua circulao, a confiana protegida. Neste domnio como
noutros, no h modelos puros; apenas oscilaes em favor de um ou de outro dos extremos
possveis. No entanto, no arriscado adiantar que o momento atual de dinamismo no
aproveitamento de bens e de segurana na posio dos administrados: a confiana surge, em
consequncia, valorizada. No Direito portugus vigente de acordo, alis, com o que ocorre nas
outras ordens jurdicas a proteo da confiana efetiva-se por duas vias:
- atravs de disposies legais especficas;
- atravs de institutos gerais.
As disposies legais especficas de tutela da confiana surgem quando o Direito retrate
situaes tpicas nas quais uma pessoa que, legitimamente, acredite em certo de estados de
coisas ou o desconhea receba uma vantagem que, de outro modo, no lhe seria reconhecida.
Os institutos gerais suscetveis de proteger a confiana aparecem ligados aos valores
fundamentais da ordem jurdica e surgem associados, por forte tradio romnica, a uma regra
objetiva da boa f. Preconiza-se, a propsito dessa tutela da confiana, no Direito positivo
portugus vigente, a construo seguinte:
- a confiana protegida quando se verifique a aplicao de um dispositivo especfico a
tanto dirigido;
- fora desses casos, ela releva quando os valores fundamentais da ordem jurdica e
surgem associados, por forte tradio romnica, a uma regra objetiva da boa f. Preconiza-se, a
propsito dessa tutela da confiana, no Direito positivo portugus vigente, a construo
seguinte:
- a confiana protegida quando se verifique a aplicao de um dispositivo especfico a
tanto dirigido;
- fora desses casos, ela releva quando os valores fundamentais do ordenamento,
expressos como boa f ou sob outra designao, assim o imponham.
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Um estudo apurado das previses legais especficas que tutelem situaes de confiana e das
consagraes jurisprudenciais dos institutos genricos, onde tal tutela tenha lugar, permite
apontar os pressupostos da sua proteo jurdica. So eles:
1. uma situao de confiana conforme com o sistema e traduzida na boa f subjetiva
e tica, prpria da pessoa que, sem violar os deveres de cuidado que ao caso caibam, ignore
estar a lesar posies alheias;
2. uma justificao para essa confiana, expressa na presena de elementos objetivos
capazes de, em abstrato, provocarem uma crena plausvel;
3. um investimento da confiana consistente em, da parte do sujeito, ter havido um
assentar efetivo de atividades jurdicas sobre a crena consubstanciada;
4. a imputao da situao de confiana criada pessoa que vai ser atingida pela
proteo dada ao confiante: tal pessoa, por ao ou omisso, ter dado lugar entrega do
confiante em causa ou ao fator objetivo que a tanto conduziu.
A situao de confiana pode, em regra, ser expressa pela ideia de boa f subjetiva: a posio
da pessoa que no adira aparncia ou que o faa com desrespeito de deveres de cuidado
merece menos proteo. A justificao da confiana requer que esta se tenha alicerado em
elementos razoveis, suscetveis de provocar a adeso de uma pessoa normal. O investimento
de confiana exige que a pessoa a proteger tenha, de modo efetivo, desenvolvido toda uma
atuao baseada na prpria confiana, atuao essa que no possa ser desfeita sem prejuzos
inadmissveis; isto : uma confiana puramente interior, que no desse lugar a comportamentos,
no requer proteo. A imputao da confiana implica a existncia de um autor a quem se deva
a entrega confiante do tutelado. Ao proteger-se a confiana de uma pessoa vai-se, em regra,
onerar outra; isso implica que esta outra seja, de algum modo, a responsvel pela situao criada.
Os quatro requisitos acima apontados devem ser entendidos e aplicados com duas precises
importantes. As previses especficas de confiana dispensam, por vezes, algum ou alguns dos
pressupostos referidos. Os requisitos para a proteo da confiana articulam-se entre si nos
termos de um sistema mvel. Isto : no h, entre eles, uma hierarquia e no so, em absoluto,
indispensveis: a falta de algum deles pode ser compensada pela intensidade especial que
assumam alguns ou algum dos restantes. A mobilidade, assim entendida, dos requisitos em
causa, ilustra-se, desde logo, com as situaes acima sumariadas da aquisio pelo registo. A
tutela da confiana, genericamente dispensada pela boa f, tem uma teleologia relevante para
se determinar o mbito da proteo. partida, podemos considerar a confiana como um
elemento imprescindvel na manuteno do grupo social. Na sai falta, qualquer sociedade
humana se esboroa. Em termos interpessoais, a confiana instalada coloca os protagonistas
merc uns dos outros: o sujeito confiante abranda as suas defesas, ficando vulnervel.
Seguidamente, todos os investimentos, sejam eles econmicos ou meramente pessoais,
postulam a credibilidade das situaes: ningum d hoje, para receber (apenas) amanh, se no
houver confiana nos intervenientes e nas situaes. Por fim, a confiana e a sua tutela
correspondem a aspiraes ticas elementares. A pessoa defraudada na sua confiana , desde
logo, uma pessoa violentada na sua sensibilidade moral. Paralelamente, o agente que atinja a
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confiana alheia age contra um cdigo tico imediato. A confiana torna-se um elemento
importante. O Direito no o pode ignorar: trata-se de um sujeito confiante pela mesma bitola
dispensada a um outro no confiante equivale a tratar o diferente de modo igual. Haveria, ento,
uma violao do princpio da igualdade, previsto no artigo 13. CRP. Podemos ir mais longe. O
princpio da igualdade implica a harmonia e a adequao do sistema no seu conjunto. Em jogo
estar, sempre, uma confiana conforme com o sistema. E assim sendo, encontraremos, na
tutela da confiana, um modo de concretizao dos valores ltimos do sistema.

A primazia da materialidade subjacente: a tutela da confiana constitui um princpio


fundamental de concretizao da boa f objetiva. Mas ela no esgota o mbito regulativo desta.
Na base de mltiplas solues genricas propiciadas pela boa f, encontramos um segundo e
tambm fundamental princpio: o da primazia da materialidade subjacente. A ideia que aflora
na regra da primazia da materialidade subjacente de fcil exteriorizao: o Direito visa, atravs
dos seus preceitos, a obteno de certas solues efetivas; torna-se, assim, insuficiente a adoo
de condutas que apenas na forma correspondam aos objetivos jurdicos, descurando-os, na
realidade, num plano material. A boa f exige que os exerccios jurdicos sejam avaliados em
termos materiais, de acordo com as efetivas consequncias que acarretem. Para facilidade de
concretizao e sempre na base duma pesquisa assente em caso prticos podemos apontar
trs grandes vias de realizao do princpio ora em estudo:
- a conformidade material das condutas;
- a idoneidade valorativa;
- o equilbrio no exerccio das posies.
A conformidade material exige que, no exerccio de posies jurdicas, se realizem, com
efetividade, os valores pretendidos pelo ordenamento: no, apenas, o ritualismo exterior. Ser
pois contrria boa f qualquer conduta que apenas na forma d corpo ao que o Direito
determine. A idoneidade valorativa recorda a harmonia do sistema. Este no admitiria que
algum utilize a prpria situao jurdica que tenha violado para, em funo do seu ilcito, tirar
partido contra outrem. Assim e se normas especficas no existissem seria contrrio boa f
provocar um dano e exigir, a outrem, a sua reparao. O equilbrio no exerccio das posies
jurdicas recorda a permanente necessidade de sindicar, luz da globalidade do sistema, as
diversas condutas, mesmo permitidas. Temos, por esta via, dois tipos de posturas vedadas pela
boa f:
- o ato emulativo e, portanto: a atuao gratuitamente danosa para outrem;
- a atuao gravemente desequilibrada, ou seja: a conduta que, para conseguir uma
vantagem mnima para o prprio gere um dano mximo para outrem.
A primazia da materialidade subjacente no tem, partida, o potencial inovatrio da tutela da
confiana. No fundo, ela conduz a uma melhor articulao do sistema com a periferia,
permitindo uma interpretao e uma aplicao melhoradas das mais diversas mensagens
normativas. Por esta via, poderamos ser levados a pensar que a primazia da materialidade
subjacente ria perdendo terreno medida que o ordenamento lograsse densificar as suas
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normas e solues. E inevitvel uma certa perda de importncia, por esta via. Mas medida que
as sociedades se aperfeioem, o sistema torna-se mais exigente. reas antes a ele alheias
exigem, subitamente, solues que o prolonguem. A boa f, apelando para a primazia
subjacente da materialidade subjacente, est vocacionada para o fazer.

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