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2015/1016

Direito
Martimo
Professor Doutor Janurio da
Costa Gomes

Direito Martimo | Professor Doutor Janurio da Costa Gomes


2015/1016

O Mar e as disciplinas jurdicas1


Direito Martimo e Direito do Mar: o mar impe-se, de per si; cobrindo uma grande parte do
nosso planeta e provocando natural respeito ao homem, esse bicho da terra tao pequeno, de
que fala Cames, subjugado perante tanta tormenta e tanto dano. Interessa-nos, aqui,
constatar as abordagens jurdicas do mar e das atividades martimas e tentar olhar essas
abordagens tendo presente a chamada enciclopdia jurdica. A nossa perspetiva , porm,
neste particular, o mais aberta possvel: no temos da enciclopdia jurdica uma viso esttica
e definitiva. Esta postura resulta de duas consideraes: a primeira a constatao do pulsar
do direito e da sua permanente evoluo; a segunda, aliada ontologicamente primeira, a
natural falsidade, la lgica popperiana, dos ramos de direito entendidos como divises e
subdivises ordenadas a partir da diviso bipolar entre Direito Pblico e Direito Privado, quer a
nvel do Direito interno quer do Direito internacional. Tm sido, alis, autonomizadas disciplinas
jurdicas sem grande preocupao pela respetiva pertena plena ao Direito Pblico ou ao Direito
Privado e, dentro de cada um deles, aos clssicos ramos a pacificamente identificados. Essa
autonomizao disciplinar tem sido feita sem dramas existenciais relativos ao cdigo gentico
dessas disciplinas e tambm sem reivindicaes firmes relativamente corporizao dessas
mesmas disciplinas como verdadeiros ramos de Direito. Numa primeira abordagem, olhando
para as disciplinas que nas diversas Faculdades de Direito tm como objeto central o mar e o
seu Direito quando as h ora encontramos uma nica disciplina, ora encontramos duas
disciplinas diferentes, sendo uma de Direito do Mar e outra de Direito Martimo. A anlise dos
programas as disciplinas Direito do Mar e Direito Martimo permite identificar com razovel
segurana o bero de cada uma das disciplinas; enquanto que o moderno Direito do Mar se
apresenta no como um ramo pelo menos como um captulo do Direito Internacional Pblico,
o Direito Martimo surge ancorado no Direito Privado mais concretamente no Direito Comercial.
Sem prejuzo da identificao de um papel ativo do mar, j no Direito Romano e medieval na
criao do Direito Internacional, a respetiva elaborao cientfica s se iniciou no sculo XVI,
assumindo papel de relevo, j no incio do sculo XVII, a querela sobre a liberdade dos mares,
protagonizada por Grcio e Selden, entre o mare liberum e o mare clausum controvrsia em
que Portugal e respetivos interesses tiveram um lugar central2. por isso que, para muitos, a
1

O Ensino do Direito Martimo; o soltar das amarras do direito da navegao martima; por Manuel
Janurio da Costa Gomes, Almedina, novembro de 2004. (pginas 29 a 68)
2
Na sequncia do apresamento pela Companhia Holandesa das ndias Orientais de um navio
portugus (Santa Catarina) no estreito de Malaca, em 1602, e dos protestos que tal apresamento
provocou por parte de Espanha e Portugal (constituindo ento uma unio pessoal), o jovem Hugo
Grcio escreveu, em defesa daquela companhia, o texto Mare Liberum, publicado anonimamente em
1608. O apresamento do navio portugus, justificado pelo facto de a Holanda estar em guerra com a
Espanha, cujo soberano era comum a Portugal, constituiu assim a occasio para o aparecimento desta
obra fundamental de Grcio, em jeito de carta, cuja aplicao se estendeu bem para alm do caso do
galeo, sendo os argumentos do Mare Liberum invocados pela Holanda, a partir da, designadamente
no conflito que a opunha Inglaterra. o confronto com os interesses ingleses que justifica o
aparecimento, na lia, de John Selden, advogado e acadmico que escreveu, na primeira dcada de
1600, o Mare clausum, s publicado em 137. Em causa estava agora a liberdade de pesca nos mares
prximos da Inglaterra, defendendo Selden o domnio, pelo rei britnico, dos mares circundantes da
Gr-Bretanha. No seu Mare Liberum Grcio defendia as seguintes 12 teses: Que pelo direitos das
gentes livre a todos a navegao para qualquer parte; Que os Portugueses no tm, por ttulo de

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querela mare liberum/mare clausum marca o incio do Direito Internacional Pblico do Mar. Nos
sculos subsequentes, apesar da deslocao das preocupaes e das polmicas para outros
domnio, com relevo para o da delimitao das guas territoriais, podemos dizer que o que
continuou sempre a estar em causa, de forma direta ou indireta, foi o direito de utilizao de
espaos marinhos pelos Estados. Como dizia OConnel:
The History of the law of the sea has been dominated by a central and persistent
theme: the competition between the exercise of governmental authority over the
sea and the idea of the freedom of the seas.
Falar em Direito do Mar sobretudo a partir da I Conferncia das Naes Unidas de 1958,
culminando na II Conferncia (Montego Bay) centralmente falar de Direito relativo
utilizao de espaos marinhos. No espanta, assim, que coerentemente com a identificada
tendncia de territorializao do mar, a partir, sobretudo, de Montego Bay, o mar seja estudado
em Direito Internacional Pblico a propsito do territrio. Como vimos, a querela mare
liberum/mare clausum marca o incio do Direito internacional Pblico do mar. Contudo, a
preocupao do Direito pelos assuntos do mar e as atividades martimas era j ento milenar,
como ilustram as sucessivas compilaes de regras martimas, desde a Lex Rhodia do sculo III
ou II a.C. at ao famoso Consulat del Mar. O Direito Martimo pululava cheio de vida antes da
querela mare liberum/mare clausum, pontificando nos mares regras consuetudinrias
conhecidas e aplicadas nos diversos portos e nos trficos. pacfico que, devido necessidade
da sua uniformidade internacional, o Direito Martimo se desenvolveu de forma total ou
prevalentemente autnoma face ao Direito comum nacional. O Direito Martimo nunca se
conteve nas fronteiras de um Estado, sendo da sua essncia a vocao internacional. Ou seja: o
Direito Martimo sempre foi naturalmente internacional. Contudo, o acrescento do
internacional, em termos designativos, tem sido utilizado, aps a autonomizao do que se
designa agora por Direito do Mar, e precisamente para referir esta especfica rea. assim que,
sobretudo at I Conferncia das Naes Unidas de 1958, o atual Direito do Mar era designado
por Direito Internacional Martimo ou por Direito Martimo Internacional, sendo comum a
distino entre aquele e o Direito Martimo, que, entretanto, com as codificaes do sculo XIX,
passou a ser, grosso modo, identificado com o Direito Comercial Martimo, tal como regulado
nos cdigos comerciais. Podemos dizer, com Berlingieri, que as codificaes marcaram uma
inverso de tendncia no sentido da uniformidade internacional do Direito Martimo, j que,
apesar das matrizes comuns, as leis nacionais foram estabelecendo regimes especficos; por
outro lado, como tambm nota Berlingieri, as abolies de jurisdies especiais em matria
martima acentuaram a sobredita inverso de tendncia. Contudo, o movimento uniformizador

descobrimento, nenhum direito de domnio sobre os ndios, para cujas praias os Holandeses navegam;
Que os Portugueses no tm por ttulo de doao pontifcia, o direito de domnio sobre os ndios; Que
os Portugueses no tm, por ttulo de guerra, o direito de domnio sobre os ndios; Que o mar que leva
aos ndios, ou o direito de nele navegar; no propriedade dos Portugueses por ttulo de doao
Pontifcia; Que o mar, ou o direito de navegar, no propriedade dos Portugueses, por titulo de
ocupao; Que o comrcio com os ndios no propriedade dos Portugueses por ttulo de doao
pontifcia; que o comrcio com os ndios no propriedade dos Portugueses pelo direito de prescrio
ou costume; Que os Portugueses proibindo o comrcio no se apoiam em base alguma de equidade;
Que aos Holandeses cumpre manter o direito do comrcio com a ndia, quer pela paz, quer pelas
trguas, quer pela guerra. Por sua vez, as teses de Selden centrava,-se em 2 teses: That the sea by the
law of nature is not Common to all men, but capable of private dominion or property as well as the
land, e That the king od Great Britain is lord of the sea flowing about, as an inseparable and
perpetual appendant of the Brittish Empire.

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ganhou novo alento a partir do final do sculo XIX, quer na rea do Direito Martimo Pblico
que na do Direito Martimo Privado, graas, sobretudo, ao Comit Martimo Internacional.

O Consulado do Mar: o Direito Martimo tem, assim, o contedo e a dimenso que resulta da
sua histria, da sua rica evoluo e do recente destaque do Direito Internacional Pblico do Mar.
Para uma primeira aproximao, tomemos como nebulosa referencia do que constitui o objeto
do Direito Martimo, dois importantssimos documentos anteriores s codificaes: O Consulat
del Mar e a Ordennance de Colbert. H, certo, outros relevantssimos documentos da histria
e na evoluo do Direito Martimo, mas estes parecem-nos modelares: o primeiro, do sculo
XIV, reunindo as regras vigentes no Mediterrneo e constituindo uma espcie de cdigo para
este mar; o segundo, de 1681, herdeiro dos Rles dOlron e do Guidon de la Mer e influenciador
do Code du Commerce. Vejamos, apesar do casusmo que percorre todo o Livro de
caractersticas compilatrias com finalidades prticas (chegando ao ponto de ter um captulo
sobre os gneros deteriorados pelos ratos por no haver gato a bordo), o Livro do Consulado
do Mar contm, por vezes de uma forma exaustiva, o grosso das matrias que, mais tarde,
viriam a constar dos cdigos comerciais, nos livros ou Partes dedicados ao Comrcio Martimo.
Algumas matrias depois codificadas no constam, porm, do Livro do Consulado do Mar, v.g.,
o seguro martimo.

Da Ordennace de Colbert ao Code du Commerce: a Ordenana de Colbert de 1681, tambm


designada Ordenana da Marinha de Luis XIV, constituiu um marco importantssimo na Histria
do Direito Martimo, fazendo a ponte entre a herana das compilaes anteriores, com relevo
para o Livro do Consulado do Mar, os Rolos de Oleron, as Leis de Wisby e o Guidon de la Mer
e os cdigos comerciais, com destaque para o primeiro Cdigo Comercial de 1807, cujo livro II
reservado ao Comrcio Martimo, quase constitui uma reproduo dos Livros II e III da
Ordennace. A Ordenana de Colbert vigorava em Portugal como Direito subsidirio, atravs da
Lei da Boa Razo (1769), que no seu 9. mandava atender em matrias polticas, econmicas,
mercantis e martimas, na falta de leis ptrias, s leis de naes civilizadas da Europa e no
s romanas. Silva Lisboa justificava a insero da Ordenana na sua obra pelo facto de este
Regulamento ser o mais conciso, sistemtico e completo da Europa, dizendo, noutro passo,
ser de geral estimao. Como sabido, a aplicao da Ordenana de Colbert, por fora da Lei
da Boa Razo, no era direta. Esta remetia para as leis das naes crists, iluminadas e polidas,
dando lugar a dificuldades de vria natureza que, no entanto, no que respeita a dificuldades de
vria natureza que, no entanto, no que respeita a matria martima, no se tero feito sentir,
pelo menos no que tange escolha da lei aplicvel. A Ordenana estava dividida em 4 Livro,
cada um deles dividido em Ttulos. O Code du Commerce de 1807 dedica o segundo dos deus
quatro livros ao comrcio martimo, a marcando de forma decisiva e com grande influncia
nos diversos cdigos comerciais, a matria martima rectius, comercial-martima.

Das primeiras lei martimas portuguesas at ao Cdigo Comercial de 1833: a matria


martima tem naturalmente antecedentes a nvel legislativo no Direito ptrio, antes do Cdigo
Ferreira Borges. Destacamos os seguintes marcos:
a. Lei de D. Afonso II (1211) estabelecendo que os navios que, impelidos pela violncia das
tempestades, viessem a dar s costas, no fossem entregues ao Fisco ou aos oficiais do
Rei mas permanecessem com os seus antigos Senhorios;
b. No reinado de D. Dinis foram tomadas medidas de proteo do comrcio martimo,
destacando-se a instituio da obrigao de pagamento de uma quantia em funo da
tonelagem dos navios;

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c. No reinado de D. Afonso IV foi publicada uma lei sobre fretamento e carga dos navios;
d. Leis de D. Fernando, reconhecendo o proveito e utilidade da navegao ao cumular os
martimos de privilgios, tendo sido tomadas as seguintes providncias: promoo das
construes navais, com a concesso de iseno e privilgios aos proprietrios de
navios de mais de cem toneladas; promoo da construo naval, com a permisso de
retirar gratuitamente das matas reais, mastros e madeiras; atribuio de isenes para
os materiais de construo e para as compras e vendas de navios e atribuio ao dono
do navio na primeira viagem dos direitos de alfndega da carga que exportasse e
metade do que importasse. A providncia mais conhecida a criao de uma bolsa
comum em Lisboa e no Porto, instituio relevantssima em sede de seguros martimos.
A criao pelo Cardeal D. Henrique do Regimento do Consulado ocupa lugar cativo nas parcas
referncias lusitanas ao nosso Direito Comercial. conhecido o louvor de Ferreira Borges a essa
instituio 3, sugerindo que a mesma surge influenciada pelas vrias magistraturas especiais
institudas na Europa, destacando o Consulado do Mar: Era impossvel que no chegasse at
ns o impulso desta regularizao Mercantil universal. Segundo informao disponibilizada
pelo prprio Ferreira Borges, a quem se deve, alis, a primeira impresso do Regimento, o
Tribunal do Consulado foi criado alis recriado pelo Cardeal D. Henrique, em 1593, tendo
sido abolido em 1602, por Alvar de 13 fevereiro, publicado em 14 maro, seguindo-se a
publicao, nas Ordenaes Filipinas, em 1603. No obstante essa revogao, o que certo
que o Consulado continuou a vigorar, embora em termos limitados, conforme refere Ferreira
Borges:
notvel que tendo estas Ordenaoens sido publicadas depois da abolio do
Consulado, e tendo-lhe at substitudo marcadamente o Juzo dndia e Mina e
Ouvidoria dAlfandega, falem no L. 5. Ttu. 66 9 do Prior e dos Consules como
existentes ainda e conhecedores dos objetos das qubras.
Que a matria martima teve um peso especial na criao do Consulado, demonstra-o, desde
logo, o facto de, na Proviso, serem invocados, entre outros fundamentos (o no menos dos
quis era a falta de ordem), as muitas perdas que os mercadores recebem no mar nos roubos
do Corsrios. Mais elucidativa era a deciso das causas da competncia do Consulado, onde o
relevo da matria martima era manifesto. Sendo embora o Cdigo Comercial francs de 1807
a fonte mais direta do Cdigo Comercial de 1833, Ferreira Borges seguiu uma soluo mais
radical no que concerne ao comrcio martimo, colocando-o, dentro embora do Cdigo
Comercial, quase que fora dele, numa Parte, a segunda, que lhe exclusivamente dedicada,
sendo a primeira respeitante ao Comrcio Terrestre. A explicao dada pelo prprio Ferreira
Borges, quando se refere ao comrcio martimo como ramo que pde fazer um systema
parte sobre si e talvez elle mesmo um cdigo independente, como por seculos passou entre
muitas naes. Considera Barbosa de Magalhes que esta separao estava nas tradies do
Direito Mercantil, embora reconhea que nem todos os cdigos fazem uma separao to
acentuada e ainda que haja quem constate o particularismo do Direito Martimo, ao mesmo
tempo que em alguns pases, como em Itlia, h cdigos especiais desse ramo de Direito. A
estrutura adotada por Ferreira Borges vem, de resto embora fique aqum na lgica da
autonomizao do Direito Martimo, tendo-se conhecimento de que, no ano de 1821, chegou
a mandar-se imprimir um projeto de cdigo martimo da autoria de Ferreira Borges. Ferreira
Borges afastou-se, efetivamente, quer da sistematizao do Cdigo Comercial Francs, quer
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um monumento de sabedoria que do cimo de II Sculos accusa a nossa ingorancia hodierna.

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ainda da sistematizao do Cdigo Comercial Espanhol de 1829, que dedicava ao comrcio
martimo um livro (ao lado de outros). Exclumos desta ponderao a matria juridicria e
adjetiva que Ferreira Borges incluiu na Parte I, tendo, contudo, uma vocao mais ampla, em
termos de abranger a matria do comrcio martimo. Podemos, efetivamente, dizer que todo
o Livro II da Parte I (apesar de relativa ao Comrcio Terrestre) tinha tambm aplicao ao
comrcio martimo.

Do CCom 1833 ao CCom 1888: a aprovao de um Cdigo Comercial fora sentida como uma
necessidade, pese embora a inexistncia de um Cdigo Civil que fixasse as traves mestras do
Direito Privado comum, a partir do qual derivaria, ento, a matria comercial. Desse esprito d
nota o prprio Ferreira Borges, em 1833, na apresentao do Cdigo a D. Pedro IV: Entre as
muitas necessidades que padece o nosso Portugal, no vai mui longe na lista a mingoa dum
sistema de legislao comercial. Todos o sentem, e primeiro que todos, o corpo mercantil. No
muito tempo aps a entrada em vigor do Cdigo de 1833, era sentida a necessidade da sua
reforma, sendo disso consequncia o Decreto de 13 julho 1859, que nomeou uma comisso
encarregada de rever, reformar e organizar assim a legislao commercial como o processo
respetivo. Fora enorme o mrito de Ferreira Borges: o de preparar e estruturar um Cdigo
Comercial, inexistindo um Cdigo Civil que, alis, s faria o seu aparecimento mais de trinta
anos depois. Esse tributo e homenagem foram-lhe prestados, mais tarde, por Veiga Beiro, que
considera o Cdigo de 1833 a eterna glria do seu autor. Recentemente, Menezes Cordeiro
apelida-o de jurista de gnio. Como no podia deixar de ser, face inexistente compilao do
Direito Privado comum, o Cdigo Comercial de 1833 revelava uma certa confuso entre Direito
geral e especial, inconveniente que se tornou depois particularmente evidente com a
publicao do Cdigo Civil. Ao fracasso do CCom 1833 no foi, tambm, estranho, seguramente,
o fraco desenvolvimento da comercialstica em Portugal. Dessa ausncia, queixa-se, alis,
Ferreira Borges: porque me ocorria que a falta descriptos em nossa linguagem, a falta densino
do direito mercantil em nossas escolas. Ferreira Borges sentia a enorme dificuldade de legislar
matria especial antes da codificao da matria geral ou comum, justificando, assim, a insero,
no Cdigo Comercial, de matria civil: como o direito comercial direito dexceio, tornavase necessrio a regra, e dahi a exceio, para evitar o absurdo de legislar exceio a regra
imaginada ou incerta, ou enfim existente. Ferreira Borges tivera, assim, a preocupao de
deixar o compilador do Cdigo Civil o fio por onde o de commercio devia, necessariamente, em
harmonia com aquelle, atar-se, unir-se, e amalgamar-se num s e inteiro corpo de legislao.
Contudo, como saliente Veiga Beiro, tal fio ficou prejudicado, como era natural, pelo decurso
do tempo, com o progresso da cincia e pela mudana de circunstncias, ocorridas de 1833 para
c, que fizeram variar o prprio sistema adotado no Cdigo Comercial. Para alm da
amlgama entre matria civil e comercial constante do cdigo de 1833, avia uma outra que
Veiga Beiro se props separar: a do direito substantivo e do direito adjetivo, deixando para a
lei do processo a organizao do foro comercial e do processo mercantil. Tendo abandonado a
ideia e o mtodo, revelado improdutivo, das comisses, que se iniciaram em 13 julho 1859 e
continuado em 17 julho 1870, com a nomeao de outra comisso, Veiga Beiro decidiu em
boa hora, diga-se recorrer a um outro mtodo: o de solicitar, particularmente, de pessoas
competentes, a sua cooperao, separada, para todas as partes da reforma, que eu prprio no
pudesse, diretamente, preparar. Ao solicitar a essas pessoas competentes colaborao
especfica para partes do futuro cdigo, no deixou Veiga Beiro de indiciar como diretriz e linha
de atuao o facto de ser sua ideia preparar um novo cdigo comercial, em que, embora
conservadas as disposies da nossa legislao mercantil que o merecessem ser, e introduzissem
todas aquelas reformas que a jurisprudncia, o comrcio e aprtica, tm aconselhado. Para o

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efeito e nesse mbito, Veiga Beiro recomendou que, sem prejuzo de dever ser tomado por
bom o cdigo ento vigente e as suas alteraes parciais, deviam ter-se em vista os cdigos
commerciais ultimamente publicados no estrangeiro, e dentre estes, especialmente no s por
serem os mais recentes, mas pela identidade de circunstncias desses pases o de Itlia, de 31
de outubro 1882, e o de Hespanha, de 22 de agosto de 1885, atendendo-se, sempre e
indiferentemente, s prescries geraes do nosso direito, s tradies do commercio nacional e
aos usos das praas do reino. Conforme informao do prprio Veiga Beiro, a parte do cdigo
relativa ao comrcio martimo foi preparada pelos Conselheiros Jos Pereira que se ocupou
dos seguros, avarias, arribada, abalroao e assistncia e Eduardo de Serpa Pimentel que se
ocupou da restante parte do comrcio martimo. A summa divisio entre terrestre e martimo
no foram, que se saiba, o objeto de autorizados reparos de fundo. Contudo, o Cdigo de Veiga
Beiro afastou-se claramente desta diviso bipolar, adotando o modelo, de inspirao francesa,
de reservar ao comrcio martimo um livro ao lado de outros. No se encontra, porm, no
projeto de Veiga Beiro, qualquer crtica frontal e fundamentada diviso bipolar de Ferreira
Borges, nem qualquer defesa sustentada da nova sistematizao e abandono da anterior. A
nica passagem onde, de forma indireta, a questo abordada, aquela em que o autor refere
que curou de seguir no projeto uma distribuio de matrias tanto quanto possvel prxima da
ordem do cdigo civil, de modo que mais facilmente venha a encontrar-se ao par da disposio
geral, a prescrio especial. Neste sentido, que determina o abandono da sistematizao de
1833, Veiga Beiro invocava (o que no deixa de ser irnico) o prprio Ferreira Borges, quando
este referia que punha o Direito Civil como regra. Mal justificado com as palavras de Ferreira
Borges, o certo que o Cdigo Comercial de 1888 segue outra via: a de instituir um livro de
disposies gerais para o comrcio em geral, aplicvel a toda a matria comercial (Livro I Do
comrcio em geral), seguida de um Livro II relativo a Dos contratos especiais de comrcio, um
Livro III, relativo a Do commercio Martimo e um Livro IV, relativo a Das falncias. Sob o
estrito ponto de vista formal e de sistematizao e uma vez afastada a diviso bipolar de Ferreira
Borges, a opo de Veiga Beiro no ter sido a melhor, porquanto deixa de fora do Livro II os
contratos martimos que so tambm especiais do comrcio. O artigo 109. acaba, no entanto,
por, de algum modo, salvar a situao, ao estabelecer que os contratos especiais de comrcio
martimo sero regulados nos termos prescritos no Livro III, justificando, dessa forma, a
incompletude do Livro II (tendo em conta a sua designao). Ou seja: embora a sistematizao
adotada seja menos impressiva e reveladora da especialidade do Direito Comercial Martimo
em relao ao Direito Comercial Geral, a matria martima concentrada num nico livro, tal
como o seria se tivesse sido adotado o modelo francs ou italiano de 1883. Como dissemos,
Veiga Beiro no explica o corte com a soluo bipolar de 1833. E, mesmo nas referncias que
faz matria martima, ou seja, s solues que adota no projeto, no revela as razes da opo,
partindo certamente do princpio de que o abandono da diviso bipolar no suscitaria dvidas
ou crticas. Na justificao do projeto, Veiga Beiro alude matria comercial martima em
quatro passagens. Na primeira, em jeito de apresentao geral da arquitetura do projeto, refere
que o Livro III ocupa-se do commercio martimo e, por isso, nelle se trata do direito de
propriedade, no simplesmente mobiliaria, mais importante em commercio, dos navios (parte
III do codigo civil). A segunda referncia ao facto de o projeto obedecer corrente
sympathica e generosa dos trabalhos do congresso de 1885 sobre a uniformizao da letra de
cmbio e do Direito martimo. A terceira aluso tem um relativo desenvolvimento, atendendo
a que se trata de uma questo pontual especfica: o regime da hypotheca martima,
articulado com o contrato de risco martimo. Face disposio do artigo 889. Cdigo de Seabra,
de acordo com o qual a hipoteca s podia recair sobre bens imobilirios, Veiga Beiro entendeu
que seria prefervel clarificar a matria, no obstante o facto de, para alguns, continuar a ser

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possvel a hipoteca martima face ao Cdigo Comercial ento vigente: No estado actual da
sciencia, e nas presentes circunstancias do nosso direito e do commercio nacional, pareceu de
toda a convenincia permitir, claramente, no novo cdigo a hypotheca martima, regular os
termos em que ella pde ser constituda e registada, e determinar-lhes os efeitos jurdicos. A
quarta aluso matria martima constitui uma smula enunciativa das solues do projeto,
em funo da diretriz de tornar mais clara, methodica e adequada ao estado atual da
navegao, que j no s de vela, mas tambm a vapor, a parte respeitante ao direito
martimo. De acordo com Veiga Beiro, foram as seguintes as linhas mestras da clarificao do
Direito Martimo:
Remisso para lei especial (ato de navegao) a fixao das condies em que o navio
se deve ter como nacional;
Aceitao, tanto quanto possvel, da lei do pavilho como reguladora dos direitos
adquiridos sobre o navio;
Definio dos direitos e obrigaes de todos os que intervm e concorrem para a
viagem do navio, tratando-se mui cuidadosamente de assegurar e fazer valer os
direitos das tripulaes, que, pelo servios que prestam, pelos riscos a que se aventuram,
merecem especial proteo do Estado, de cuja marinhagem so alis o viveiro;
Preocupao em acautelar o estado de navegabilidade dos navios, a fim de evitar, tanto
quanto possvel, os sinistros martimos;
Fixao dos privilgios sobre o navio, carga e frete;
Formulao de regras especiais relativas ao seguro martimo;
Simplificao da matria de avarias, dispensando-se a longa enumerao
exemplificativa dos casos de avaria grossa e dos de simples avaria;
Adoo de regras precisas para a regulao da abalroao;
Regulao da assistncia e salvao;
Preveno dos termos em que o contrato a risco pode ser admitido e celebrado.

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Captulo I Acontecimentos e Relatrio de Mar4


1. Introduo: acontecimento de mar ser todo e qualquer evento que ocorra no mar e
que tenha reflexos na navegao martima ou nas atividades que no mar se
desenvolvem. Contudo, a expresso utilizada para designar eventos no ordinrios ou
comuns, quando provocam ou so suscetveis de provocar danos de qualquer natureza.
Encontramos uma noo no artigo 13., n.1 do Decreto-Lei 384/99, 23 de setembro:
Todo o facto extraordinrio que ocorra no mar, ou em guas sob qualquer
jurisdio nacional, que tenha causado ou possa causar danos a navios,
engenhos flutuantes, pessoas ou coisas que neles se encontrem ou por eles
sejam transportadas.
A noo do artigo 13., n.1, do Decreto-Lei 384/99 coincide com aquela que tem sido
genericamente apresentada pela doutrina. Nem o Cdigo Comercial de Ferreira Borges
nem o de Veiga Beiro definiam acontecimento de mar. Contudo, o mesmo era
pressuposto da elaborao e apresentao do relatrio de mar. No domnio do Cdigo
de Ferreira Borges impunha-se ao capito o dever de, dentro de vinte e quatro horas
da sua chegada a um porto, apresentar o seu dirio de navegao a exame e a fazer o
seu relatrio ou testemunhvel. O relatrio deveria enunciar o lugar e o tempo da
partida, a derrota seguida, os acidentes que ocorreram, as desordens acontecidas e as
demais circunstncias notveis da viagem. Para as situaes em que tivesse ocorrido
naufrgio, arribada forada ou avarias, o capito estava obrigado a formar a esse
respeito um relatrio testemunhvel conjuntamente com todos os oficiais e gentes da
equipagem que ficasse a bordo, relatrio esse que deveria ser apresentado no primeiro
lugar a que aportasse. Todos os relatrios testemunhveis ou protestos, destinados a
comprovar perdas, desastres, avarias ou quaisquer reclamaes, deveriam ser
rectificados com juramento, perante a autoridade competente, a qual poderia
interrogar sobre as circunstncias dos factos expendidos, ficando reservada s partes
interessadas a prova em contrrio. Dentre os livros de bordo que o Cdigo Comercial
de 1888 considerava obrigatrios, contava-se o Dirio de navegao, que, de acordo
com o ento disposto deveria contar as seguintes menes:
A indicao do porto de sada;
As manobras feitas;
O caminho percorrido;
As observaes geogrficas, meteorolgicas e astronmicas;
As ocorrncias da viagem;
As avarias sofridas;
A designao dos objetos perdidos ou abandonados;
O assento dos nascimentos e bitos a bordo;
As resolues tomadas em conselho e quaisquer outros acontecimentos
ordinrios e extraordinrios da derrota e navegao;
Curava, depois, da apresentao do dirio de navegao aquando da chegada ao porto
de destino, estabelecendo que, dentro de vinte e quatro horas da sua chegada, o
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Direito Martimo, IV, por M. Janurio da Costa Gomes, Almedina, Coimbra, 2008

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capito deveria apresentar o livro autoridade encarregada de o legalizar, para ser
visado. Estabelecia 5 ainda que, no caso de arribada, naufrgio ou evento de que
proviesse demora da viagem ou avaria causada ao navio, carga ou passageiros, o capito
deveria, em igual prazo, fazer o seu relatrio de mar perante a dita autoridade, o qual
seria completado com a informao sumria, prestada pela tripulao e passageiros, se
houvesse ocasio de os interrogar. O relatrio de mar surgia, assim, autonomizado do
dirio de navegao e independentemente dele, devendo ser apresentado numa sesso
ou audincia, qual poderiam assistir os interessados ou quem os representasse,
independentemente de procurao e como gestores de negcios. De qualquer modo,
o relatrio de mar devia ser escrito pelo capito ou ento reduzido a escrito perante a
autoridade competente. O relatrio de mar deveria declarar o porto e o dia de sada do
navio, a derrota percorrida, os perigos suportados, os danos acontecidos ao navio ou
carga e, em geral, todas as circunstncias importantes da viagem. A importncia do
relatrio de mar decorria, desde logo, do carter anmalo ou extraordinrio das
situaes dos acontecimentos que justificavam a sua apresentao. O relatrio de
mar, quando confirmado pela informao sumria, fazia f em juzo, salvo prova em
contrrio. At que a confirmao tivesse lugar, o artigo procedente proibia o capito,
salvo casos de urgncia ou de fora maior, de comear a descarga do navio; como
explicava Adriano Anthero,
a razo deste artigo para se poder conferir a tempo esse relatrio com o
estado da carga e navio.

2. A caracterizao de acontecimentos de mar pelo Decreto-Lei 384/99, 23 setembro:


tendo revogado os artigos correspondentes do Cdigo Comercial, o Decreto-Lei 384/99,
23 setembro, veio enquadrar o relatrio de mar no mbito de um captulo (o IV) relativo
aos Acontecimentos de mar, conceito que, como dissemos, define, no artigo 13., de
forma algo instrumental em relao ao regime dos artigos 14. e 15., relativos ao
relatrio de mar. Apesar dessa instrumentalidade, importante atentarmos na noo
de acontecimentos de mar, tanto mais que estamos perante um conceito radicado na
legislao e na doutrina maritimista, como se constata, verbi gratia no Decreto-Lei
64/2005, 15 maro, cujo artigo 1. contm, em epgrafe, a frase Acontecimento de mar
de que resulte afundamento ou encalhe. A ttulo claramente exemplificativo, o artigo
13., n.2 do Decreto-Lei 384/99 enuncia um extenso rol de acontecimentos de mar
especficos, terminando com a referncia genrica a todos os acidentes ocorridos no
mar que tenham por objeto o navio, engenhos flutuantes, pessoas, cargas ou outras
coisas transportadas a bordo. A preocupao em elencar o maior nmero de
acontecimentos de mar possvel levou o legislador a no ser muito criterioso na
enunciao, j que mistura acontecimentos em sentido prprio com caracterizaes
jurdicas ou conceitos de direito. Na verdade, as avarias grosas no sero, em rigor, um
acontecimento mas, antes, a caracterizao jurdica, para efeitos de regime (artigo
634. e seguintes do Cdigo Comercial), de um determinado acontecimento, como seja,
verbi gratia, o alijamento. A mesma observao poder ser feita, verbi gratia, em
relao barataria (1. artigo 604. do Cdigo Comercial) que constitui um conceito
de Direito. Os acontecimentos de mar especificamente enunciados so os seguintes: a
tempestade, o naufrgio (artigo 604. do Cdigo Comercial), o encalhe, a varao, a
5

No seu artigo 506.

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arribada, voluntria ou forada, a abalroao, a simples coliso ou toque, o incndio, a
exploso, o alijamento ou o simples aligeiramento, a pilhagem, a captura, o arresto, a
deteno, a angria, a pirataria, o roubo, o furto, a barataria, a rebelio, a queda de
carga, as avarias particulares do navio ou da carga, bem como as avarias grossas, a
salvao, a presa, o acto de guerra, a violncia de toda a espcie, a mudana de rota,
de viagem ou de navio, e a quarentena. Uma expresso por vezes usada como sinnima
de acontecimentos de mar fortunas de mar, expresso esta que encontramos, v.g.,
no artigo 604. do Cdigo Comercial, precisamente para caracterizar genericamente
alguns dos acontecimentos de mar elencados no artigo 13., n.2 do Decreto-Lei
384/99, 23 setembro. Contudo, a fortuna de mar (no singular) tem, tipicamente, um
significado bem diferente, sendo utilizada, genericamente, em sede de limitao da
responsabilidade do proprietrio ou armador do navio, traduzida, nos sistemas de
inspirao francesa, no abandono do navio. Mas mesmo no singular, a expresso
fortuna de mar utilizada para designar um acidente martimo. Ilustrativa da flutuao
da expresso uma das caracterizaes de que d nota Ferreira Borges:
Fortuna de mar propriamente aquele acidente que acontece a um navio
nas suas viagens por um escolho ou borrasca; porm, em matria de seguros,
entende-se por fortuna de mar todas as perdas e danos que acontecem no
mar por caso fortuito: da mesma sorte neste denominao se compreendem
os acidentes que ocorrem no curso da viagem pelo mau comportamento do
capito ou marinheiros. Donde fortuna de mar compreende tudo aquilo por
que os seguradores respondem, salvo conveno em contrrio.
Mais preciso Victor Nunes:
Portanto, aqui interessa a fora fortuna tuna de mar, quer dizer todo o
evento sucedido no mar e que resultou, apenas, do acaso, da sorte, de causa
estranha ao navio e sua tripulao. Em Direito Martimo a expresso que
estamos analisando, possui, tambm, outro significado, que o de abarcar
o conjunto dos bens do armador ou proprietrio de navios, que forma a parte
do seu patrimnio ou soma dos capitais aplicados em coisas do mar, por
oposio ao que emprega em bens sitos em terra.
Para Cunha Gonalves, a expresso fortuna do mar engloba
qualquer sinistro ocorrido no mar ou por causa do mar, previsto ou
imprevisto, slito ou inslito, vulgar ou extraordinrio, devido a uma fora
maior ou a um caso fortuito.
J de afastar como sinnima de acontecimentos de mar a expresso sinistros de mar,
expresso esta que est associada a desastres, tendo, de resto, um lugar de relevo no
campo dos seguros. Ainda a ttulo exemplificativo, o artigo 2. da Conveno
Internacional sobre a Preveno, Actuao e Cooperao no combate poluio por
hidrocarbonetos de 1990 (OPRC 90) estabelece uma relao entre acontecimento de
mar e incidente (que pode no ser ainda um sinistro), ao definir incidente de poluio
por hidrocarbonetos como

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um acontecimento ou uma srie de acontecimentos com a mesma origem
tendo como consequncia uma descarga real ou presumvel de
hidrocarbonetos e constituindo ou sendo suscetvel de constituir uma
ameaa para o meio marinho, para o litoral ou para os interesses conexos de
um ou mais Estados, impondo-se uma ao urgente ou uma actuao
imediata.

3. Acontecimento de mar de que resulte afundamento ou encalhe de navio: o Decreto-Lei


63/2005, 15 maro, veio estabelecer uma disciplina especfica para situaes em que,
na sequncia de um acontecimento de mar, tenha ocorrido o afundamento ou encalhe
de um navio. Importa apenas dar nota do facto de o artigo 1. do referido Decreto-Lei
prever que quando, na sequncia de sinistro martimo ou outro acontecimento de mar,
ocorra o afundamento ou encalhe de um navio, o respetivo proprietrio, armador ou
representante legal deve, nas situaes a genericamente enunciadas, efetuar a
respetiva remoo, ainda que s existam destroos e assumir a totalidade das
respetivas despesas da operao. As situaes em que esse dever de remoo e de
assuno estabelecido so as seguintes:
a) O navio afundado ou encalhado cause prejuzo navegao;
b) O navio afundado ou encalhado perturbe o regime ou a explorao de
porto;
c) O navio afundado ou encalhado cause danos ao ambiente, designadamente
para os recursos aqucolas ou pisccolas.
Conforme resulta do descrito, so de duas ordens as preocupaes do legislador:
segurana da navegao e proteo do ambiente.

4. Elaborao e apresentao do relatrio de mar: o artigo 14. do Decreto-Lei 384/99, 23


setembro, refere-se elaborao e apresentao do relatrio de mar, em termos que
no coincidem com o s antes consagrados no Cdigo Comercial j que o relatrio
necessrio qualquer que tenha sido o acontecimento de mar ocorrido. Refira-se que se
mantm em vigor o artigo 151., n.2 do Regulamento Geral das Capitanias, que impe
ao capito (ou quem desempenhe funes de comando) que entre em porto nacional
o dever de apresentar na repartio martima, dentro do prazo de vinte e quatro horas,
entre outros, o dirio da navegao, esclarecendo o artigo que tal apresentao feita
a fim de a autoridade martima proceder nos termos do C. C.. Suscita-se a questo de
saber se se mantm a necessidade de visar o Dirio de navegao conforme impunha
o revogado artigo 506. do Cdigo Comercial. A dvida pode suscitar-se em virtude da
remisso feita pelo artigo 151., n.2 do Regulamento Geral das Capitanias, remisso
essa que deveria ser lida como reportada, desde logo, ao disposto no artigo 506. do
Cdigo Comercial. Constituindo o artigo 151., n.2 RGC uma norma remissiva, a dvida
est em saber se a remisso esttica ou dinmica6. Sempre sem prejuzo de estarmos,
em rigor, perante um problema de interpretao da norma remissiva, se seguirmos a
diretriz traada pelo mesmo autor, de acordo com a qual a remisso genrica para um

Seguindo Dias Marques, a remisso esttica quando envolve a aplicao da lei para que se remete
nos precisos termos em que o seu contedo se encontrava concebido no momento da entrada em vigor
da norma de remisso. Ao invs, a remisso dinmica quando no visa incorporar rigidamente um
certo contedo da norma para que se remete mas tanto o contedo da norma atual como o contedo
de qualquer outra que a venha a substituir no futuro.

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diploma ser quase sempre dinmica, poderemos ento apontar no sentido de o visto
do dirio ter deixado de constituir uma imposio legal. No prejudicado est, porm,
o dever que impende sobre o capito (alnea l) do artigo 6. do Decreto-Lei 384/99, 23
setembro), de
exibir s autoridades competentes ou aos interessados na expedio os
documentos e registos do navio, emitindo as competentes certides ou
cpias, quando requeridas.
De acordo com o disposto no artigo 14., n.1 do Decreto-Lei 384/99, a elaborao do
relatrio de mar pertence ao capito ou a quem exera as funes de comando,
devendo ser efetuado aps a ocorrncia de acontecimento de mar. Quanto s
menes que devem constar do relatrio de mar, as mesmas esto descritas e
enunciadas no artigo 14., n.2: o relatrio deve conter a descrio de todos os
elementos teis que caracterizam o acontecimento de mar a que respeitam, sendo
enunciados, claramente de forma no exaustiva, os seguintes:
a) Identificao e qualidade do subscritor (ser o capito ou quem
desempenhe funes de comando);
b) Elementos indentificadores e caractersticas tcnicas dos navios e outras
coisas relacionadas;
c) Identificao dos proprietrios, armadores, afretadores, seguradores,
carregadores, lesados, credores e demais interessados conhecidos (tratase de identificar os sujeitos interessados, hoc sensu, em funo do
acontecimento de mar especfico);
d) Indicao do local ou rea geogrfica onde se verificou o acontecimento (a
importncia dessa identificao bvia, podendo ser tambm decisiva, ou
pelo menos relevante, para a determinao, desde logo, da lei aplicvel);
e) Descrio pormenorizada dos antecedentes, da sequncia dos factos, das
consequncias e das eventuais causas do acontecimento (trata-se de
elementos que podem ser decisivos para a posterior confirmao);
f) Identificao das testemunhas e indicao de outros meios de prova (a
importncia destas menes torna-se evidente, se tivermos presente o
processo tendente confirmao - artigo 15.);
De acordo com o artigo 14., n.3, o relatrio de mar dever, depois, ser apresentado
autoridade martima ou consular, com jurisdio no primeiro porto de escala onde
essa autoridade exista7, no prazo de quarenta e oito horas contado a partir do momento
em que o navio atracar ou fundear no mencionado porto. Prevenindo a hiptese de
perda total do navio, o artigo 14., n.3 determina que, nesse caso, o prazo conta-se
desde a data da chegada do capito ou de quem o substitua. Aps o decurso do prazo
de quarenta e oito horas sem que o relatrio de mar tenha sido apresentado, no fica
precludida a possibilidade de apresentao, mas deixa de ser possvel a respetiva
confirmao, conforme decorre do disposto no artigo 14., n.4. Mais concretamente,
a autoridade continua adstrita s investigaes a que esteja obrigada mas est impedida
de confirmar o relatrio, devendo referir expressamente essa impossibilidade nas
concluses que lavre, a final. Compreendem-se as razes que esto na base de
7

De acordo com o disposto na alnea f) do artigo 13., n.2 do Decreto-Lei 44/2002, 2 maro diploma
que criou o sistema da autoridade martima compete ao capito do porto, no exerccio de funes
de autoridade martima, receber os relatrios e protestos de mar apresentados pelos comandantes
das embarcaes nacionais, comunitrias e de pases terceiros e proceder respetiva instruo
processual, de acordo com o estabelecido em legislao prpria.

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indicao de um prazo peremptrio: importante, at para salvaguardar a genuinidade
dos dizeres, dos testemunhos e das provas, que a apresentao seja feita dentro de um
prazo curto e firme. Resulta deste regime que se a autoridade martima ou consular
confirmar o relatrio, apesar de o mesmo ter sido apresentado fora de prazo, tal
confirmao nula enquanto tal, com as consequncias que da advm. Admite-se,
porm, que, nesse caso, as concluses possam valer como elemento a considerar, a par
de outros, em termos de prova. Tal como no regime anterior, o artigo 14., n.5
estabelece que enquanto o procedimento de confirmao do relatrio no estiver
concludo, no pode iniciar-se a descarga do navio, salvo havendo, cumulativamente,
urgncia nessa mesma descarga e autorizao concedida por escrito pela autoridade
competente para a confirmao. Importa ter presente que, para alm do relatrio de
mar previsto no Decreto-Lei 384/99, a lei pode prever a necessidade de feitura de
relatrios especficos que obedecem a regimes no coincidentes.
5. A confirmao do relatrio de mar: o artigo 15. do Decreto Lei 384/99 disciplina o
processo tendente confirmao do relatrio de mar e os efeitos da confirmao. O
artigo 15., n.1 impe autoridade martima ou consular que receba o relatrio de
mar o dever de, com carter de urgncia, investigar a veracidade dos factos relatados,
inquirindo em separado as testemunhas arroladas e os tripulantes, passageiros ou
outras pessoas que considere necessrio ouvir para esclarecimento da verdade. Impe,
por sua vez, o artigo 15., n.2 autoridade competente para a confirmao do
relatrio de mar o dever de recolher as informaes e os demais meios de prova
relacionados com os factos relatados. Nesse mbito, ningum (ainda que no seja
tripulante ou passageiro) poder recusar-se a prestar depoimento feito sob a forma de
auto de declaraes, salvo impedimento legal, devendo a recusa de colaborao
constar das concluses do procedimento (artigo 15., n.3)8. Tal como no regime do
Cdigo Comercial, os interessados na expedio martima, ou os seus representantes
ou gestores de negcios podem assistir ao depoimento das testemunhas e demais
produo de prova (Artigo 15., n.4), podendo tambm solicitar a quem os detenha os
elementos a que se refere a alnea l) do artigo 6.. O processo terminar com a
confirmao ou com a no confirmao do relatrio, conforme decorre do artigo 15.,
n.5: no final da investigao, a autoridade martima ou consular encerra o
procedimento, lavrando concluses, nas quais confirma ou no, fundamentadamente,
os factos constantes do relatrio de mar. Essa mesma autoridade dever, depois, logo
que possvel, enviar autoridade martima do porto de registo do navio em causa cpia
autenticada do procedimento e suas concluses respeitantes ao relatrio de mar
(artigo 15., n.6). Vimos acima que o 2. do artigo 506. do Cdigo Comercial
estabelecia que os relatrio confirmados fazem f em juzo, salvo prova em contrrio.
Face ao disposto no artigo 15., n.7, o regime substancialmente o mesmo, embora
seja adotada uma redao mais rigorosa e tambm mais abrangente, j que no
especfica do campo jurisdicional: resulta, agora, da lei que os factos constantes de
relatrio de mar confirmado pela autoridade martima ou consular competente, no
pressuposto de que a confirmao foi regular, presumem-se verdadeiros, salvo prova
em contrrio. O pressuposto da regularidade da confirmao e do processo mesma

De acordo com a alnea d) do artigo 4., n.2 do Decreto-Lei n. 45/2002, 2 de maro, constitui uma
contra ordenao punvel com coima no colaborar com o capito do porto em processo de
averiguao ao relatrio de mar apresentado no permitindo, designadamente, a deslocao ou
presena de tripulantes para recolha de declaraes.

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conducente resulta da exigncia, constante do artigo 15., n.7, de que a confirmao
dever ser feita com observncia do disposto nos nmeros anteriores?. Parece-nos,
porm, claro que no basta a regularidade do disposto do artigo 15.: necessrio,
como vimos, o cumprimento do disposto no artigo 14.. Assim, no h regularidade da
confirmao que no , ento, assistida da fora presuntiva estabelecida no artigo
15., n.7 quando no tenha sido respeitado o prazo de apresentao estabelecido
no artigo 14., n.3 (conforme artigo 14., n.4). Estamos claramente perante uma
presuno relativa, iuris tantum, admitindo-se que aquele a quem no interessar o teor
do relatrio confirmado, possa fazer prova do contrrio, nos termos gerais de direito
(Artigo 350., n.2 CC). A importncia da presuno manifesta: suponhamos que
consta do relatrio de mar, entretanto regularmente confirmado, que um determinado
contentor carregado de mercadorias foi projetado bora fora, em consequncia de uma
grande tempestade com ondas alterosas que deslocaram o contentor, apesar de o
mesmo estar devidamente arrumado no convs. A presuno resultante do artigo 15.,
n.7 ser, no que eventual questo de responsabilidade respeita, favorvel ao
armador e ao capito mas j ser adversa aos interesses do segurador da mercadoria
que, tendo de satisfazer a indemnizao, no lograr, em sub-rogao, recuperar aquilo
que pagou ao carregador ou ao destinatrio da mercadoria. Pode, assim, o segurador
propor-se demonstrar em juzo ilidindo a presuno do artigo 15., n.7 que no
houve tempestade, ou que a tempestade no foi to forte quanto o descrito e que a
projeo do contentor resultou ao invs, de m estiva, exigindo, assim, como subrogado (artigo 441. do Cdigo Comercial), indemnizao correspondente ao valor d
indemnizao que teve de pagar.

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Captulo II Avarias
1. Introduo; noo de avarias; avarias danos e avarias despesas: o Ttulo V do Livro
Terceiro (Do Comrcio Martimo) do Cdigo Comercial dedicado s Avarias. Estamos
perante um termo que, independentemente da sua nebulosa origem e do seu
significado na linguagem comum, tem um relevo especial. importante salientar que,
na lngua Inglesa lngua que, no domnio do shipping e dos transportes internacionais,
tem o maior relevo o termo corresponde a avaria (average) praticamente reservado
ao conceito de avaria grossa, quando associado ao qualificativo geral general
average no sendo sinnimo de dano: para este, o termo utilizado damage. O
conceito de avarias que se encontra plasmado no artigo 634. do Cdigo Comercial
um conceito amplo, que abarca as chamadas avarias grossas ou comuns e as avarias
particulares ou simples. Do artigo 634. do Cdigo Comercial resultam serem reputadas
avarias, para efeitos do regime deste cdigo, dois tipos de situaes:
a. Todas as despesas extraordinrias feitas com o navio ou com a sua carga,
conjunta ou separadamente;
b. Todos os danos que acontecem ao navio, desde que comeam os riscos de mar
at que acabam.
A noo de avarias que encontramos no artigo 634. do Cdigo Comercial a natural
continuao da noo que constava do artigo 1 do Titulo VII do Livro III das Ordenanas
da Marinha de Luiz XIV, de 1681, que vigorou no Direito Portugus por fora da Lei da
Boa Razo:
Toda a despeza extraordinria, que se fizer com os Navios ou mercadorias,
conjuncta, ou separadamente, e de todo o damno, que lhes acontecer desde
a sua carga e partida, at o seu retorno e decarga, sero reputadas Avarias.
Essa definio influenciaria a noo de code de commerce e, a nvel interno portugus
no artigo 1813 do Cdigo de Ferreira Borges. Era a seguinte a redao deste litmo:
Todas as despesas extraordinrias, feitas para com o navio ou mercadorias
conjuncta ou separadamente: todos os damnos, que acontecem aos navios
e fazendas desde o momento, em que os riscos de mar comeam e acabam
segundo as disposies deste cdigo, so reputadas avarias.
A noo do artigo 634. do Cdigo Comercial deixa, assim, evidenciada a primeira grande
classificao, neste domnio, entre:
a. Avarias despesas; e
b. Avarias danos.
Quanto s avarias despesas, o 1. do artigo 634. estabelece um recorte negativo: no
so reputadas avarias mas simples despesas a cargo do navio as que ordinariamente se
fazem com a sua sada e entrada, assim como o pagamento de direitos e outras taxas de
navegao, e ainda com as despesas tendentes a aligeir-lo para passar os baixos ou
bancos de areia conhecidos sada do lugar da partida. J no que respeita s avarias
danos, no surge qualquer delimitao complementar no artigo 634.: a maior dvida
suscitvel estar em saber se os danos ocorreram efetivamente no arco temporal que

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nem sempre ser de fcil determinao que vai do comeo dos riscos de mar at ao fim
dos mesmos ou se ocorreram a montante ou a jusante desse arco. Voltando ao conceito
de avarias despesas, s relevam, de acordo com a lei, as extraordinrias: no cabem a,
portanto, as despesas usuais ou ordinrias, algumas das quais se encontram, de resto, no
recorte negativo do 1. do mesmo artigo 634.; quanto a estas, a respetivas insero no
dito recorte apresenta-se repetida, uma vez que j estariam, cabea, excludas a
contratio da prpria noo de avarias.
2. Natureza supletiva do regime das avarias; as Regras Iorque-Anturpia: decorre do 2.
do artigo 634. do Cdigo Comercial que o regime constante dos artigos 634. e 653.
supletivo: as avarias regulam-se por conveno das partes, valendo, na sua falta ou
insuficincia, as disposies do Cdigo. O carter supletivo do regime do Cdigo
Comercial independente do tipo de avarias. Contudo, tal previso tem sobretudo
interesse para as avarias danos ou avarias despesas que constituam avaria grossa ou
comum, sendo conhecida a clusula franco de avaria ou franco de avaria recproca,
atravs da qual os carregadores e armadores renunciam a fazer valer as pretenses que
resultariam da aplicao do regime de tais avarias. O maior destaque, neste domnio,
vai, porm, para as Regras de Iorque-Anturpia. Importa, no entanto, deixar aqui
expressa uma preciso a supletividade aberta pelo 2. do artigo 634. circunscreve-se
s matrias diretamente tratadas no citados artigos 634. a 653., no podendo os
interessados na expedio conformar a atuao do capito na boa conduo da
expedio martima (artigo 5., n.2 do Decreto-Lei n. 384/99, 23 setembro). As
Regras de Iorque-Anturpia (Regras I-A) nasceram da necessidade de uniformizao do
regime das avaria grossa ou comum. O impulso para tais Regras nasce de um Congresso
realizado em Glasgow, em 1860, seguindo-se um outro realizado em Iorque, em 1864,
no qual foram aprovadas as Regras de Iorque (11 regras). Mais tarde, em 1877, realizase uma nova conferncia em Anturpia, na qual, para alm de algumas modificaes
das Regras de Iorque, foi acrescentada uma nova: a XII. Nascem, assim, as Regras de
Iorque-Anturpia. A aplicao destas est dependente de conveno, s sendo
aplicveis se forem incorporadas, v.g., no conhecimentos de carga, nas cartas-partidas
ou nas aplices de seguro. No obstante sua no obrigatoriedade, diversamente do
que aconteceria, quanto aos pases ratificantes, se tivessem sido objeto de aprovao
por uma Conveno Internacional, a verdade que as Regras I-A tm uma enorme
importncia e aplicao, no sendo alheio a esse sucesso o facto, j assinalado, de
terem sido objeto de sucessivas atualizaes, feitas por especialistas, o que assegura o
seu carter up-dated relativamente s realidades do shipping. A circunstncia de a
aplicao das Regras I-A depender de uma incorporao convencional no exclui que
as mesmas possam ser tidas como usos do comrcio internacional, com as
consequncias que da derivam. No que concerne respetiva estrutura e organizao,
as Regras I-A esto, tal como acontece com as Regras de Lisboa 1987, organizadas em
funo duma diviso entre Regras Alfabetadas (Regras A a G) e Regras Numeradas
(Regras I A XXIII). Fora dessa classificao e colocadas cabea das Regras I-A, est uma
Regra de Interpretao (Rule of Interpretation) e uma Regra Principal ou Predominante
(Rule Paramount). O primeiro pargrafo da Regra de Interpretao, para alm de
estabelecer como objeto das Regras a regulao das avarias grossas, afirma a respetiva
procedncia relativamente a qualquer lei ou prtica contrria. O segundo pargrafo da
mesma Regra atribui prevalncia Regra Paramount e s Regras Numeradas sobre as
Alfabetadas: no sendo uma situao qualificada como avaria grossa pelas Regras

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Numeradas, pode-o ser pelas alfabetadas. A Regra Paramount uma regra de
razoabilidade, a qual de compreende facilmente, tendo, no entanto, a desvantagem de
introduzir uma maior discricionariedade na qualificao de uma avaria como grossa ou
comum. De acordo com essa regra,
in no caso shall there be any allowance for sacrfice or expenditure unless reasonably
made or incurred.
3. Avarias grossas e avarias particulares:
a. Introduo: o nosso Cdigo Comercial comea por dar, no artigo 634., uma
noo de avarias, a partir da qual se desdobram as avarias despesas e as avarias
danos. O Cdigo introduz, depois, no artigo 635., uma outra classificao,
dispondo que as avarias so de duas espcies: avarias grossas ou comuns e
avarias simples ou particulares. Esta summa divisio foi consagrada pela primeira
vez no nosso Direito Interno no Regulamento das Avarias de 1829, pondo-se,
assim, alguma ordem nas diversas classificaes at ento existentes. O Cdigo
de 1833 continuou essa classificao, no seu artigo 1815. Torna-se claro que
esta nova classificao no se coloca ao mesmo nvel da anterior, j que quer
as avarias despesas quer as avarias danos tanto podem ser grossas como
simples. Estamos perante classificaes ou modalidades que tomam como
ponto de partida critrios diferentes: ao distinguirmos avarias despesas de
avarias danos, estamos a classificar as avarias em funo do tipo de
desvantagem econmica acontecida; ao distinguirmos avarias comuns ou
grossas de avarias particulares ou simples, estamos j a fazer uma distino
estrutural ou intrnseca com relevantssimas repercusses em matria de
regime. E a verdade que os artigos 636. e 637. do Cdigo Comercial deixam
bem evidenciada a diferena de regimes entre as avarias grossas e as avarias
simples. No obstante de questionarmos se o prprio regime do artigo 637.
no estar mais gizado em funo de preocupaes de delimitao da avaria
grossa e respetivo regime do que em funo duma genuna preocupao com
o regime das avarias particulares, j que, em rigor, estas avarias esto sujeitas,
como acima se disse, ao regime comum dos danos, que no ao regime especial
martimo das avarias grossas ou comuns. A especialidade est, portanto,
nas avarias grossas que, conforme decorre de um simples e primeiro confronto
entre as redaes dos artigos 636. e 637., no esto sujeitas ao regime
(comum) da suportao ou da responsabilidade mas, antes, a um regime de
repartio e contribuio, que tem como pressuposto uma comunidade de
interesses numa aventura martima comum. Pode tambm haver repartio
em situaes de avaria particular, mas em termos claramente diferentes, tendo
por pressuposto uma situao jurdica comum de propriedade ou de outra
forma de comunho. Umas so suportadas por algum: em princpio por quem
as sofre; outras so repartidas. Ora, nesta diferena entre suportao e
repartio est a explicao para o facto de a qualificao das avarias ser, com
frequncia, um campo de batalha judicial, j que, em princpio, aquele que est,
partida, indicado para suportar ou responder, querer repartir e aquele que
est indicado para repartir pretender que seja outrem a suportar. Resulta,
assim, desde j, evidenciando que o importante, neste sede, delimitar a avaria
grossa: identificadas as situaes de avaria grossa, dentro do universo das

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avarias, determinadas, por excluso, ficaro as avarias particulares ou simples.
A priori, a identificao das avarias grossas pode ser feita por uma de trs vias:
pela enunciao de um critrio geral, pela enumerao das situaes de avaria
grossa e, finalmente, por uma via mista de enumerao exemplificativa,
seguida ou precedida da enunciao de um critrio. Se atentarmos nos nossos
cdigos comerciais, constatamos que o cdigo vigente segue a primeira via
identificada. Na verdade, de acordo com o 1. do artigo 635. atual, so
avarias grossas ou comuns:
Todas as despesas extraordinrias e os sacrifcios feitos
voluntariamente com o fim de evitar um perigo pelo capito ou por
sua ordem, para a segurana comum do navio e da carga, desde o
seu carregamento e partida at ao seu retorno e descarga.
As mesmas vias so grosso modo seguidas quanto caracterizao da avaria
particular ou simples: enquanto que o 2. do artigo 635 do atual Cdigo
considera que as mesmas so
despesas causadas e o dano sofrido s pelo navio ou s pelas
fazendas.
b. O pressuposto e os requisitos da avaria grossa ou comum:
i. Introduo: vejamos, ento, os requisitos ou os ingredientes da avaria
grossa ou comum. S estes nos interessam efetivamente, j que a
caracterizao das avarias como particulares ou simples surge por
excluso, dentro do universo das avarias. O que aqui est em causa ,
assim, determinar quais so os requisitos de cuja reunio depende a
concluso de que uma determinada despesa extraordinria ou um
determinado sacrifcio ou dano deve ser qualificado como avaria grossa.
H um ponto que pacfico: a diferenciao entre a avaria grossa ou
simples no est associada dimenso dos danos: numa determinada
expedio, as avarias simples podem assumir um valor
extraordinariamente elevado quando confrontado com o das comuns,
havendo-as. importante frisar que a concluso de que um
determinado acontecimento avaria grossa ou comum uma
concluso de direito, no podendo, em rigor, dizer-se pese embora a
redao do artigo 13., n.2 do Decreto-Lei n. 384/99, 23 setembro,
que inclui as avarias grossas e as avarias particulares no seu elenco
exemplificativo que as avarias grossas (ou as particulares) so, elas
prprias e qua tale, acontecimentos de mar. Acontecimento de mar
o evento ou o facto que, depois, pode ser qualificado como avaria
grossa (ou particular). O 1. do artigo 635. do Cdigo Comercial
enuncia, literalmente, trs requisitos:
1. Carter voluntrio: a despesa ou o sacrifcio devero ter sido
feitos voluntariamente pelo capito ou por sua ordem;
2. As despesas ou os sacrifcios devero ter por fim evitar um
perigo;

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3. O objetivo ltimo dever ser a segurana comum do navio e da
carga.
A enunciao destes requisitos feita apresentando-se, assim, como
uma primeira enunciao. Tal enunciao no se afasta, de modo
relevante, de enunciaes feitas por alguns autores, sendo que, na
prtica, o principal ponto de discordncia ou de polmica consiste em
saber se, para alm dos requisitos grosso modo relevante, de
enunciaes feitas por alguns autores, sendo que, na prtica, o
principal ponto de discordncia ou de polmica consiste em saber se,
para alm dos requisitos grosso modo enunciados, ser ainda de
acrescentar o resultado til, conforme tem sido sustentado entre ns.
Considerando outras classificaes, designadamente luz das Regras IA, tambm de questionar se no dever ser acrescentado ainda um
outro requisito: o de que a despesa ou o sacrifcio relevantes sejam
razoavelmente feitos reasonable made or incurred, como se l na
Regra Paramount das Regras I-A. Importa, porm, preliminarmente,
salientar que, no nosso entender, os trs requisitos atrs anunciados
tm natureza diversa, j que um deles assume um relevo especial,
sendo, digamos, o ponto de partida o pressuposto para os demais.
Distinguimos, assim, entre um pressuposto e dois requisitos. O
pressuposto a existncia de um perigo comum para o navio e para a
carga: se este pressuposto no estiver verificado, a equacionao da
avaria grossa no faz sentido, devendo, ento, a atuao do capito,
que se traduza na prtica de atos de sacrifcio, merecer outro
enquadramento jurdico. Seguem-se dois requisitos:
1. Uma despesa ou um sacrifcio intencional;
2. A despesa ou o sacrifcio devero ter por objetivo a salvao
comum do navio e da carga.
Importa, ainda, clarificar um ponto: o da parametrizao temporal das
avarias grossas: no dizer do 1. do artigo 635. do Cdigo Comercial,
elas devero acontecer, para serem qua tale relevantes, desde o seu
[do navio] carregamento e partida at ao seu retorno e descarga.
Podemos questionar se esse arco temporal coincide ou no com o arco,
tambm temporal, estabelecido no artigo 634.: desde que comeam
os riscos de mar at que acabam. A priori, no h razo para introduzir,
em sede de avarias grossas, uma parametrizao temporal das avarias
diferente daquela que feita, em geral, no artigo 634.. Contudo, mais
do que discutir se os arcos temporais do artigo 634. e do 1. do artigo
635. coincidem rigorosamente, o que importa saber se os riscos de
mar formulados no artigo 634. entram na composio do arco
temporal do 1. do artigo 635.. A prova dos nove estar nas situaes
em que os danos tm lugar quando o navio j est carregado mas ainda
est atracado no cais; se deflagra um incndio num armazm do porto,
que se comunica, por virtude do vento ao navio, ameaando a sua
segurana e a da carga, os danos provocados pelo combate ao incndio
decidido pelo capito entraro em avaria grossa ou devemos

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considerar que falta o pressuposto da exposio do navio e carga aos
riscos de mar? Neste sentido, podemos dizer que militaria a letra do
prprio 1. do artigo 635., que no se refere apenas ao carregamento
mas ao carregamento e partida. A questo suscita-nos algumas dvidas;
contudo, autores como Cunha Gonalves ou Azevedo Matos parecem
torna a interpretao que flui da letra do 1. do artigo 635. como
pacfica, bastando o carregamento, qua tale e tout court, para que as
situaes de avaria grossa possam ter lugar. Temos, no entanto,
dvidas relativamente a esse entendimento, uma vez que nos parece
questionvel que o mesmo considere devidamente a necessidade, que
faz parte o corao do instituto, de haver riscos de mar, o que apontaria
para a circunscrio da aplicao da avaria grossa fase de navegao.
Outro exemplo, agora na oposta fase em que o navio aportou e atracou,
no tendo a mercadoria sido ainda descarregada quando deflagra o
incndio no armazm do porto, o qual se comunica ao navio, fazendo
perigar a sua segurana e a da sua carga; os danos provocados pelo
combate ao incndio, ordenado pelo capito, constituem (ainda) avaria
grossa? Ou depender essa qualificao de a origem do incndio ser
interna ao navio? No convencidos, embora, admitimos que o
legislador, neste mbito, por direta influncia do artigo 400. do code
du commerce, possa ter querido evitar as polmicas que seriam,
necessariamente, provocadas por uma ausncia de definio clara,
tendo optado por um critrio pragmtico, bem visvel na seguinte
passagem de Ripert:
A partir do momento em que esto a bordo, as
mercadorias esto unidas ao navio, mesmo antes da
partida, sendo que a estadia no porto comporta certos
riscos.
ii. A existncia de um perigo comum para o navio e carga como
pressuposto da avaria grossa: o pressuposto atrs enunciado ,
conforme dissemos, a existncia de um perigo para a aventura
martima comum. discutida a natureza do perigo, designadamente se
tem de ser atual ou se pode ser futuro, sendo tambm objeto de
polmica a questo de saber se tem de ser iminente ou real. A doutrina
d, em geral, nota da caracterizao do perigo relevante, mas
tambm evidente a dificuldade em definir critrios firmes. L-se, assim,
em Rodire, que
No basta que o acidente seja imaginrio, necessrio que surja, se
no como provvel, ao menos como ceto a curto prazo, em termos de
a ausncia de toda e qualquer interveno correr o risco de agravar as
perdas ou mesmo de no as lograr evitar, mas tambm na condio de
que a medida tomada apresente o carter extraordinrio exigido pelos
textos e no seja apenas a medida de prudncia exigida a todo o
martimo cioso das suas responsabilidades.
Neste particular, relevar, em especial o juzo do capito, como
martimo especialmente qualificado, de quem exigvel uma avaliao

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ciente e prudente da situao identificada como potencialmente
perigosa e da sua evoluo previsvel, luz da experincia do mar,
podendo tambm dizer-se, designadamente luz das Regras I-A (Regra
A), que a avaliao da existncia do perigo e respetiva dimenso devem
ser feitas com razoabilidade. Podemos falar, aqui, com Torrente, num
juzo de probabilidade feito razoavelmente pelo capito. Neste quadro,
mantm-se atuais as letras de Cunha Gonalves:
A realidade do perigo no pode ser estabelecida por
carateres objetivos; uma apreciao subjetiva reservada
ao capito, atendendo todas as circunstncias do
momento: estado moral e fsico da tripulao, resistncia
do navio, natureza da carga, etc. E, como essa apreciao
pessoal tem de ser fiscalizada pelos tribunais, se estes
decidirem que o capito podia razoavelmente supor a
existncia dum perigo real, devero os danos entrar em
avaria comum. Pelo contrrio, se o perigo foi fantasiado ou
exagerado pelo esprito excessivamente timorato do
capito, que se apavorou e fez uma despesa ou causou um
dano, que um capito prudente, corajoso e sereno evitaria,
falta ao perigo a realidade ou probabilidade.
O exposto evidencia a importncia do juzo experiente de prognose do
capito relativamente a uma situao de perigo potencial para a
expedio. Essa tnica no nos permite, porm, prescindir da
enunciao do perigo real, como pressuposto da avaria grossa, sendo,
assim, possvel sindicar a deciso do capito, mas agora em prognose
pstuma, devendo ser tidas em conta todas as circunstncias
presentes aquando da mesma deciso: o capito podia estar
convencidssimo d bondade da sua deciso, mas esta pode, numa
apreciao objetiva, feita ex post, ser tida como precipitada ou
temerosa, em virtude duma errada identificao de um perigo. certo
que a sindicante apreciao objetiva do perigo real feita, digamos, a
frio, aps os acontecimentos; contudo, o julgador deve, nesse juzo de
prognose pstuma, considerar qual que seria a correta deciso de um
bom capito, colocado exatamente naquele navio, em idnticas
circunstncias. O perigo s relevante para efeito de avaria grossa se
for comum ao navio e carga. Naturalmente que a avaliao do carter
comum do perigo repousa, tambm ela, no juzo razovel do capito,
nos termos atrs referidos. A avaliao feita pelo capito pode, em
concreto, conduzir a que um perigo que, diretamente e no imediato,
apenas incide sobre o navio, deva ser avaliado como perigo comum par
o navio e carga, considerando a previsvel evoluo dos
acontecimentos, luz das circunstncias e da experincia do mar. Para
o efeito da caracterizao do perigo relevante ser indiferente que o
mesmo decorra de caso fortuito ou de fora maior, de facto de terceiro
ou mesmo de culpa do proprietrio do navio ou do capito. Esta
concluso pode parecer estranha no caso de na origem do perigo estar
a inavegabilidade do navio ou uma falha de um membro da tripulao.

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Na doutrina portuguesa, encontramos manifestaes de dificuldade
deste tema, destacando-se as diferenas entre as posies de Silva
Lisboa e de Cunha Gonalves. Para o primeiro, norteado pelo regime
da Ordenana de Colbert, as situaes de inavegabilidade do navio
deviam determinar a aplicao do regime da avaria particular; esta
soluo seria expressamente consagrada no Cdigo Ferreira Borges.
Para Cunha Gonalves contudo, para a caracterizao de uma avaria
comum indiferente a respetiva causa: causa proxima, non remota,
spectatur; segundo o autor, a caracterizao das situaes em apreo
como avaria particular era inaceitvel, j que
porque aos lesados indiferente que o perigo haja resultado de culpa
doutrem ou de caso fortuito ou de fora maior; e, desde que h
interessados que aproveitaram com o sacrifcio feito, foroso ser que
contribuam indemnizao do lesado, ficando-lhe apenas salvo o
direito de exigirem ao culpado a contribuio que pagaram.
A soluo do Direito Martimo de total pragmatismo: funciona a
avaria grossa e, depois, so, eventualmente, refeitas as contas. a
soluo mais solidarista, que tem a vantagem de dividir entre todos a
eventual insolvncia do responsvel remoto pela situao, tendo a seu
favor a Regra D de I-A:
Right to contribution in general average shall not be
affected, though the event which gave rise to the sacrifice
or expenditure may have been due to the fault of one of
the parties of the adventure; but this shall not prejudice
any remedies or defences which may be open against or to
that party in respect of such fault.
Como diz Baughen
The loss does not lose its general average character and
the other interest retain their rights of contribution against
each other.
Assim, numa situao em que a deciso de sacrifcio de parte da carga,
para salvao comum do navio e da carga, tenha na sua base, como
causa remota, a inavegabilidade do navio, o proprietrio do navio no
poder exigir contribuio mas nem por isso deixam os proprietrios
dos bens sacrificados de poder exigir, em avaria grosa, contribuio do
demais carregadores e do proprietrio do navio, naturalmente os
quais podero, ento, exigir do proprietrio do navio o reembolso do
valores pagos e indemnizao pelos prejuzos sofridos. Digamos que
uma espcie de solve et repete, em que o devedor da repetio um
terceiro. A questo que se pode colocar se esta soluo pragmtica,
includa, como vimos, nas Regras I-A, compatvel com o regime das
avarias do Cdigo Comercial, quando o mesmo no tenha sido afastado
a favor daquelas Regras ou de outro regime: a priori, parece que a
lgica da avaria grossa, com o seu regime de repartio e contribuio,
deveria ceder perante a identificao de uma imputao e de uma

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consequente verificao dos requisitos da responsabilidade civil, como
no caso em que fique provado que a causa prxima consubstanciada
na deciso voluntria do capito teve como causa remota o estado de
inavegabilidade do navio ou no caso em que seja provado que a deciso
voluntria do capito no sentido de combater um incndio teve na sua
origem um comportamento negligente de um tripulante ou de um
carregador. Parece-nos, porm, que a soluo de Direito interno no
pode deixar de acompanhar aquela que se identifica com a lgica da
avaria grossa e com a sua natureza, tal qual reconhecida
internacionalmente: a internacionalidade do Direito Martimo, por um
lado, e a especificidade do instituto da avaria grossa, por outro,
impedem aqui a aplicao de uma lgica estritamente civilista com
base nas regras da responsabilidade civil. De resto, esta soluo
apresenta-se tambm como a soluo mais lgica, j que as relaes
inerentes contribuio desenrolam-se num plano diferente daquele
que respeita s relaes derivadas das situaes de responsabilidade
civil. Acresce, ainda, que o Cdigo Comercial de 1888 alijou, neste
particular, os artigos do Cdigo Ferreira Borges que excluam da avaria
grossa as situaes em que a causa remota do ato fosse a
inavegabilidade do navio ou um ato do capito ou de algum membro
da tripulao. Sendo, embora, indiferente a causa remota do ato de
avaria grossa, j no faria sentido que o causador pretenda beneficiar
do regime desta. Podemos tambm chegar a estas concluses fazendo
intervir os princpios gerais, de modo a paralisar pretenses que se
mostrem, em concreto, contrrias ao princpio da boa f. Assim, deve
ser paralisada a pretenso de repartio com base no regime da avaria
grossa feita pelo proprietrio do navio na situao acima exemplificada,
em que a causa remota da deciso de despesas extraordinrias ou do
sacrifcio feita pelo capito tenha sido o estado de inavegabilidade do
navio; o mesmo relativamente a similar iniciativa promovida pelo
carregador cujo comportamento negligente tenha estado na causa do
incndio: tais paralisaes so explicadas luz da proibio de venire
contra factum proprium.
iii. Os requisitos da avaria grossa:
1. O carter voluntrio e intencional do sacrifcio: vejamos o
primeiro requisito: o do carter voluntrio do sacrifcio ou da
despesa: o sacrifcio ou a despesa extraordinria devero ser
objeto de uma deciso do capito ou de algum que exera as
correspondentes funes (artigo 4. DL 384/99, 23 setembro).
Conforme resulta, depois, da comum considerao dos demais
requisitos, essa deciso voluntria ter de ser intencional.
Diversamente da tradio do Consulat del Mar, em sede de
avarias, o artigo 635. do Cdigo vigente no exige que haja
uma deliberao motivada. No obstante, de acordo com o
disposto na alnea h) do artigo 6. do DL 384/99, 23 setembro,
o capito obrigado

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a convocar a conselho oficiais, armadores,
carregadores e sobrecargas, sempre que for
previsvel a ocorrncia de perigo para a
expedio suscetvel de causar danos ao navio,
tripulantes, passageiros ou mercadorias.
Evidentemente que convocar tal conselho estar, partida,
prejudicado nas situaes em que a urgncia no se
compadea com a delonga que o mesmo implica. Por no
verificao deste requisito, no constituir uma situao de
avaria grossa aquela em que determinada carga no convs
arrastada para o mar pela fora das ondas. Estamos aqui
perante uma situao de avaria particular, com as
correspondentes consequncias a nvel de responsabilizao
ou de suportao de danos: nesta situao ou haver
fundamento para responsabilizar o transportador por m
colocao ou arrumao da mercadoria ou haver dano por
caso de fora maior. Refira-se, porm, que, atualmente,
designadamente ao abrigo das Regras I-A, o carter voluntrio
do ato como requisito da avaria grossa no pode ser
absolutizado, conhecendo excees que, no entanto, no
pem em causa a exigncia do carter voluntrio ou
intencional, enquanto regra, mas cuja existncia j no nos
permite dizer, como dizia Cunha Gonalves, que a
voluntariedade era um requisito essencialssimo da avaria
grossa. A situao que corporiza estas excees a das
despesas com a salvao do prprio navio (e carga). Ora,
conforme sabido, uma vez que a salvao tanto pode ser
espontnea como contratada, no haver dvidas de que o
salrio de salvao contratada (artigo 6. DL 203/98 e artigo
8. da Conveno de Bruxelas de 1910) resulta de um ato
voluntrio: da prpria celebrao do contrato de salvao. As
dvidas acontecem se a salvao for espontnea. Suponhamos
que o navio est deriva e o capito e restante tripulao
tiveram que o abandonar ou no esto em condies de tomar
decises; poder, ainda assim, a salvao ser tida como um ato
voluntrio? Tal concluso no parece ictu oculi possvel mas
no far, por no salrio de salvao no entrem em regra de
avaria grossa. assim que se explica que a Regra VI das Regras
I-A estabelea que a salvage remuneration considerada
ainda que no tenha havido contrato (wether under contract
or otherwise). assim tambm que se explica o facto de, a
nvel do nosso Direito interno, o artigo 7. do DL 203/98
estabelecer que o pagamento do salrio de salvao martima
feito pelos salvados de harmonia com as regras aplicveis
regulao da avaria grossa ou comum. Outra importante
questo que neste domnio se suscita a de saber se, tendo as
despesas ou sacrifcios sido voluntariamente feitas ou sofridos,

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devero continuar a ser tidos como de avaria grossa se se
concluir, com segurana, que o mesmo efeito ocorreria ainda
que a tal deciso no tivesse sido tomada. Se tomarmos em
linha de conta o momento em que mercadoria alijada, haver
avaria grossa, mas se considerarmos o arco temporal da
aventura martima, poderamos equacionar uma avaria
particular, atribuindo relevo a uma causa virtual para excluir a
avaria grossa. Parece-nos que a soluo correta est em
atribuir causa virtual um relevo negativo para excluso da
avaria grossa, adotando-se, em funo da razo de ser do
instituto, um regime correspondente ao da ressalva constante
da parte final do artigo 469 do codice della navigazione: ainda
que estejam verificados os requisitos da avaria grossa no
momento do ato de avaria, no se aplica o regime da avaria
grossa quando o dano voluntariamente produzido seja aquele
que se verificaria necessariamente, de acordo com o curso
normal os eventos. Nas Regras I-A encontramos, em sede de
encalhe voluntrio (Regra V) uma soluo que se afasta,
quanto a este acontecimento de mar, da posio que
acabamos de expor: o encalhe admitido como avaria grossa
ainda que o navio pudesse ter encalhado posteriormente;
contudo, na redao de 1950 da mesma Regra, a soluo era
inversa, conquanto j fossem admitidas como avaria grossa
(atualmente Regra VII) as perdas e danos sofridos para pr o
navio a flutuar de novo.
2. O sacrifcio deve ser feito para segurana comum do navio e da
carga: o segundo requisito cuja verificao necessria para
que a avaria seja tida como grossa ou comum traduz-se na
necessidade de a despesa ou o sacrifcio serem feitos para a
segurana comum do navio e da carga. Na base deste requisito
est a considerao da comunidade de interesses entre o
navio e carga, a aventura martima comum, para usarmos uma
expresso clssica, que consta tambm da Regra A das Regras
I-A. Assim, se deflagra um incndio em certa mercadoria que,
pela sua natureza e colocao na rea do navio, no pe em
causa a segurana das demais mercadorias e do prprio navio,
os danos provocados no combate ao incndio no entram em
avaria grossa, no havendo, consequentemente, lugar a
repartio com base nesse regime. Atento este requisito,
tambm no contribuiro as mercadorias que j tenham sido
desembarcadas quando deflagra um incndio a bordo que
ponha em causa a segurana do navio e da carga ainda
carregada: os danos provocados pela deciso de combater o
incndio e respetiva execuo no sero repartidos pela carga
que j est fora da comunho de interesses. Pela mesma razo,
por faltar a unio material, estabelece o artigo 644. do Cdigo
Comercial que no contribuem nas perdas acontecidas a bordo,

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para cuja carga eram destinadas, as fazendas que estiverem
em terra: podemos dizer, relativamente s mesmas, que ainda
no comeou a aventura martima comum, no havendo ainda
comunho de interesses. A despesa ou o sacrifcio devem ser
feitos com razoabilidade, como se l na Regra Paramount de IA. No corresponde a esta exigncia a atitude do capito que
sacrifica mercadoria em quantidade excedente medida que
seria razoavelmente necessria para o efeito pretendido. A
consequncia que daqui decorre no serem considerados
como avaria grossa os sacrifcios que excedam aquela medida.
Pese embora a importncia de acentuao da necessidade de
uma atuao razovel do capito na medida e dimenso das
despesas ou dos danos, no partilhamos da ideia, sustentada
por vrios autores, de que a razoabilidade deva ser erigida em
requisito autnomo da avaria grossa ou comum. No nosso
entender, a exigncia de razoabilidade inerente ao dever de
um capito diligente (artigo 5., n.3 DL 384/99). Uma questo
controversa a de saber se o que releva, no mbito deste
requisito, a segurana comum (Common safety) ou o
proveito comum (Common benefit). Esta questo, que tem
estado bem presente nas revises das Regras I-A, tem
sobretudo interesse quanto s despesas: podem entrar como
avaria grossa as despesas feitas em proveito comum do navio
e da carga, conquanto o no sejam, summo rigore, para
segurana comum? Estamos perante concees diferentes da
avaria grossa e do respetivo mbito de aplicao. Cunha
Gonalves, considerando, embora, defensvel, em teoria, essa
possibilidade, entendia que a mesma esbarra na letra do 1.
do artigo 635. do Cdigo Comercial, que se refere
segurana comum do navio e da carga. Segundo Rose, esta
dicotomia entre Common safety e Common benefit espelha
uma diferena entre o Direito Ingls, procupado com a
primeira ou seja com a preservation of the property e os
Direitos europeus continentais, orientados em funo da self
prosecution of the adventure, ou seja, em funo do Common
benefit. A verdade que, face ao regime do Cdigo Comercial,
dificilmente sustentvel a filosofia do beneficio comum,
enquanto contraposto segurana comum. Porm, sendo
aplicveis as Regras I-A, encontramos nas mesmas aspetos de
regime que demonstram uma clara influncia da filosofia do
common bennefit, como decorre nas Regras X e XI de I-A.
Estamos, agora, em posio de voltar um pouco atrs, ao
ponto em que dissemos que as avarias particulares so
determinadas por excluso das partes, sendo particulares as
avarias que no so grossas. Importa, no entanto deixar
vincado que a caracterizao feita no 2. do artigo 635. do
Cdigo Comercial enganadora, j que sugere, erradamente,
que a avaria particular s pode incidir, alternadamente, sobre

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o navio ou sobre a carga. No , porm, assim, j que o dano
provocado por caso fortuito ou de fora maior, ou mesmo por
deciso voluntria que no corporize uma avaria grossa, pode
atingir, a um tempo, o navio e a carga: se a tempestade
provoca danos no navio e nas mercadorias carregadas a bordo,
estamos seguramente perante uma situao de avarias
particulares ou simples.
iv. Outros requisitos da avaria grossa? discutido se, para alm dos
requisitos atrs mencionados ainda necessrio um outro: um
resultado til. Esta exigncia a da utilidade era feita por Silva Lisboa:
porque o damno, ou despeza feita para o bem, e salvao
comum do Navio, e carga no aproveitou effectivamente,
como casos ditos de alijao, e arribada, antes ao
contrrio sem embargo desse expediente, o Navio se
perdeo, salvando-se porm parte da carga, o prejuzo he
avaria simples, e recebe unicamente sobre a propriedade
perdida, sem que o dono tenha direito de exigir
indemnidade por contribuio dos que tiveram as suas
mercadorias salvas.
J face ao atual Cdigo Comercia, exigem o resultado til como
requisito da avaria grossa autores como Cunha Gonalves e SantAna
Silva. A necessidade de um resultado til parece ter apoio literal no
artigo 639. do Cdigo Comercial que estabelece haver repartio de
avaria grossa por contribuio sempre que o navio e a carga forem
salvos no todo ou em parte - e ainda no controverso artigo 642. - de
acordo com o qual
se, no obstante o alijamento ou o corte de aparelhos, o navio se no
salva, no h lugar a contribuio alguma e os objetos salvos no
respondem por pagamento algum em contribuio de avaria dos
objetos alijados ou cortados.
Apesar destes apoios literais, no parece que o resultado til seja um
requisito ou um elemento constitutivo da avaria grossa. Certo , como
diz Rodire, que necessrio chegar a um resultado til; contudo, tal
resultado ser um requisito para a liquidao e para a liquidao e para
a contribuio da avaria grossa, que no para a prpria identificao da
avaria grossa. Se, no obstante o sacrifcio voluntrio de bens perante
um perigo para a salvao comum do navio e da carga, os bens em
causa no se salvarem, nada haver a repartir. Contudo, se a salvao
de bens ocorrer subsequentemente, apesar do malogro do prprio ato
que constitui avaria grossa, haver contribuio e repartio, isto
apesar de a deciso do capito no ter tido, ela prpria, um resultado
til. Deve haver uma especfica relao um nexo de causalidade
entre o ato do capito e as despesas ou os danos. O critrio consagrado
na Regra C de I-A o de que os danos e despesas devem ser
consequncia direta do ato para que possam ser considerados no

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regime da avaria grossa. Contudo, no 2. pargrafo da mesma Regra
so excludos da avaria grossa as perdas, danos ou despesas incorridos
em consequncia da libertao de substncias poluentes da
propriedade envolvida na expedio martima comum. Excludos esto
igualmente, segundo a mesma Regra (3. pargrafo), os danos
decorrentes de atraso ou de qualquer perda indireta de qualquer
natureza. A necessidade de, face citada Regra C, os danos ou
despesas serem consequncia direta do ato, conduz a que, na situao
em que o capito tenha de vender bens que se encontrem a bordo,
para acudir a uma despesa extraordinria feita para salvao comum
do navio e da carga, apenas esta despesa considerada em avaria
grossa, sendo as consequncias da venda, mxime no que respeita
tutela da posio do proprietrio dos bens alienados, tratada em
conformidade com o regime dos artigos 10. 3 11. do DL 384/99.
4. Consequncias da caracterizao jurdica da avaria como grossa ou como particular:
a. Repartio e contribuio versus princpio casum sensit dominus ou imputao:
concluindo-se que a avaria grossa ou comum, tem, ento, aplicao um
regime de repartio e contribuio. O artigo 636. do Cdigo Comercial que
tem natureza supletiva, por fora do 2. do artigo 634. - aponta para uma
repartio proporcional entre a carga e a metade do valor do navio e do frete.
Trata-se de um critrio que tem profundas razes no tempo, tendo sido
consagrado na Ordenana de Colbert e, depois, no code du commerce. No
esse, porm, o critrio das Regras I-A, que apontam (Regras G e XVII) para os
valores (integrais) dos bens contribuintes. A repartio das avarias grossas ou
comuns pressupe, na sua construo e desenvolvimento, a criao de uma
massa credora e de uma massa devedora. A massa devedora composta pelos
bens e valores que contribuem, sendo a massa credora constituda pelas
despesas extraordinrias ou danos ocorridos durante a aventura martima.
Pode acontecer que determinados valores devam entrar tanto na massa
credora como na devedora; assim, se o alijamento da mercadoria for
qualificado como avaria grossa, o respetivo valor entrar, naturalmente, na
massa credora. Contudo, ele deve fazer parte tambm da massa devedora, de
forma que o proprietrio da mercadoria sacrificada no fique, a final,
beneficiando relativamente aos demais interessados na aventura martima e
contribuintes. De outro modo, o proprietrio dessas mercadorias receberia o
valor da mercadoria por inteiro, custa dos demais. Uma vez apuradas a massa
credora e a massa devedora, calculado o coeficiente de avaria, que se obtm
dividindo a primeira pela segunda; se, ao invs, dividimos a massa devedora
pela massa credora obtemos a percentagem ou taxa, sendo que, em termos
finais (de contas), os resultados idnticos. Pode acontecer que, depois de feita
a repartio, tenha de ser devolvida a contribuio recebida, em virtude de
uma circunstncia superveniente. O artigo 646 do Cdigo Comercial impe o
dever de reposio da contribuio recebida, que impende sobre os donos de
objetos que tenham sido alijados e que, entretanto, tenham sido recuperados:
a contribuio recebida dever ser restituda aos interessados contribuidores,
em termos proporcionais, podendo, porm, ser deduzido o dano causado pelo
alijamento e as despesas de recuperao. No caso, porm, de o dono dos bens

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alijados os recuperar sem ter reclamado qualquer quantia, esses objetos no
contribuiro nas avarias sobrevindas ao restante da carga depois do alijamento
(nico do artigo 646.). Sendo a avaria particular, no h, como se disse,
repartio. Estabelece o artigo 637. do Cdigo Comercial que
As avarias simples so suportadas e pagas ou s pelo navio ou s
pela coisa que sofreu o dano ou ocasionou a despesa.
O regime a aplicar ser, ento aquele que for. O ponto de partida a aplicao
do princpio casum sensit dominus; o dano ser suportado por aquele que o
sofre, que ser, em princpio o proprietrio (res suo perit dominus); pode,
porm, haver imputao em termos de responsabilidade civil, tudo isto
independentemente de poder ter havido transferncia dos riscos atravs de
um seguro. Assim, se a mercadoria foi danificada por um raio ou pela gua do
mar sem que houvesse culpa do transportador martimo na estiva da
mercadoria, no h imputao a terceiro: o dano sofrido pelo carregador ou
pelo destinatrio, tudo dependendo do contrato subjacente operao de
transporte. Mas se a mercadoria contratada para ser transportada no poro
mas -o no convs, sujeita s ondas do mar e s chuvas, haver, ento, base
para se passar de uma situao de suportao dos danos para uma outra de
imputao e responsabilidade.
b. Avaria comum ou particular versus avaria grossa ou simples: a ilustrao
sumrias destas consequncias permite destacar o porqu de designao das
avarias como comuns ou grossas, por um lado ou como particulares ou simples,
por outro. Na verdade, sendo, embora, indiferente, para efeitos de regime,
falarmos em avaria grossa ou em avaria comum, a verdade que, ao referirmos
a avaria grossa, estamos a colocar a tnica no facto de a avaria ser paga ou
suportada por grosso, ou seja, pelo navio e pela carga: socorremo-nos, neste
caso, de um critrio que coloca a tnica no objeto. Mas se, ao invs, falamos
em avaria comum, estamos, embora, a aludir mesma realidade jurdica,
estamos a acentuar os sujeitos: no apenas o sacrificado que suporta o dano
mas todos os interessados na expedio martima. Ao usarmos esta designao,
estamos, assim, a utilizar um critrio subjetivo. Tambm nas designaes avaria
simples ou particular h, respetivamente, um critrio objetivo e subjetivo: na
primeira expresso, acentuamos o facto de a avaria recair apenas sobre o bem
que a sofreu: o navio ou a mercadoria. Na segunda (avaria particular),
acentuamos o prisma do sujeito: a avaria no suportada por todos, pela
comunidade de interesses, mas s por aquele que a sofreu ou que lhe deu
causa. Podemos, assim, dizer que, se utilizarmos o critrio do objeto, as avarias
ou sero grossas ou sero simples; se, ao invs, utilizarmos um critrio
subjetivo, as mesas ou sero comuns ou sero particulares.
5. A origem da avaria grossa e a questo da sua atualidade: falar em avaria grossa oou
comum falar de um instituto que se perde na noite dos tempos. frequente a
indicao da Lex Rhodia de jactu como estando no dealbar do instituto, dela dizendo
Luzzatti que constitui a sua primeira fonte segura. Contudo, tem sido apontado o facto
de a contribuio em avaria grossa ser um uso martimo anterior quela lei. O Digesto
(D. XIV) dedica um captulo Lex Rhodia, sendo destacada uma definio de PAULUS.
Com o tempo, estendeu-se o mbito de aplicao do instituto, inicialmente

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praticamente centrado no alijamento. Por outro lado, durante a Idade Mdia, o seu
fundamento tico e equitativo evolui, mas sem perder completamente essa matriz,
para explicaes e enquadramentos de cariz associativo ou para-societrio, sendo
identificadas diversas formas de comunho e diviso de risco, com destaque para a
comenda e para o germinamentum, figura tpica do Consulado do Mar. Seria, de resto,
essa lgica associativa que, segundo alguma doutrina, explicaria o relevo do conselho
de bordo ou a necessidade de o sacrifcio ser deliberado. A avaria grossa surge, assim,
em vrios tetos medievais, para alm do citado Consulado do Mar; assim, v.g., nas Leis
de Wisby, nos Rolos de Olron, no Guidon de la Mer ou no Ius Hanseaticum Maritimus.
A Ordenana da Marinha de 1681 marca uma nova poca, estabelecendo claramente a
diferena entre avaria grossa e avaria particular, em termos que seriam continuados no
code de commere e, por influncia deste, em mltiplos cdigos europeus. discutida
atualmente a necessidade do instituto da avaria grossa, cujo papel j estaria esgotado,
sendo o seu declnio, se no mesmo inutilidade, consequncia da enorme importncia
e divulgao do seguro martimo. conhecida a tirada de que avaria grossa deve a sua
sobrevivncia ao faco de constituir a vaca sagrada dos maritimistas ou estoutra de que
a avaria grossa seria uma velha dama com uma m sade de ferro. Na nossa opinio, a
avaria grossa est longe do estertor que alguns lhe prognosticam: estamos perante um
instituto que, seguindo as palavras de Yves Tassel, continua a estar no corao do
Direito Martimo, sendo uma manifestao, por excelncia, de um princpio solidarista,
sendo que continua a garantir uma equilibrada e justa repartio dos riscos. Ora, sendo
embora certo que o seguro martimo ganhou uma enorme pujana, o mesmo no
remove nem substitui a lgica da avaria grossa, convivendo com a mesma naturalmente
em moldes diferentes relativamente queles que aconteciam quando o seguro tinha
uma divulgao incipiente. No se v, de resto, como que o seguro substituiria a avaria
grossa, v.g., na situao em que o capito provoca deliberadamente o encalhe do navio,
para salvao comum do mesmo e da respetiva carga, sofrendo com isso danos
vultuosssimos. Pois bem, a aplicao da lgica do seguro i30mplicaria, no fundo, que
esse prejuzo seria transferido para a seguradora e em exclusivo suportado por esta,
sem nada poder recuperar, por estar, ab ovo, impedida de repercutir nos demais
interessados na expedio um tal dano. Ora, como evidente, uma soluo deste tipo
poder ter importantes consequncias a nvel do quantum dos prmios de seguros, que,
assim, podem atingir valores vultuosos. De resto, a persistncia do instituto tambm
justificada por razes programticas, seno mesmo estratgicas, chamando Lima
Pinheiro a ateno para o facto de, na sua falta, o capito, confrontado com um perigo
para a segurana comum do navio e da carga, ser tentado a escolher a soluo menos
onerosa para o armador, ainda que essa soluo represente um maior sacrifcio para o
conjunto dos interesses em jogo. Em suma, sem prejuzo da necessidade de adaptao
do instituto s novas realidades; longa vida avaria grossa.
6. Sobre a tormentosa questo da natureza jurdica da avaria grossa: a questo da natureza
jurdica da avaria grossa ou comum tem constitudo um interessante mas algo
desconhecido campo de debate entre teorias que a procuram explicar luz de figuras
ou institutos clssicos de Direito Civil, desde a locatio operis ao enriquecimento sem
causa, passando pela equidade, pela comunho, pela associao, pela sociedade, pelo
seguro-mtuo, sem esquecer o estado de necessidade e a gesto de negcios.
frequente a vaga e, por vezes, simultnea invocao da equidade, da justia e da
solidariedade, sendo ilustrativa a seguinte passagem de Silva Lisboa:

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Este princpio consiste, em que de deve indemnizar, por contribuio geral
dos beneficiados, o damno que foi utilmente feito para o bem, e salvao
de todos: pois no se pde considerar causa mais conforme a equidade,
que sentirem comum detrimento os que, interessando na perda acontecida,
conseguiro pelo sacrficio dos outros o salvarem as pessoas, conseguiro
pelo sacrifcio dos outros o salvarem as pessoas, e propriedades; he de
razo, que as pessoas que recebero beneficio pelo damno do outro,
contribuiro proporcionalmente ao seu interesse, a fim de indemnizarem o
prejuzo sofrido para a ventagem geral.
L-se, por sua vez, em Cunha Gonalves:
O conceito de avaria comum baseia-se num altssimo princpio de
equidade, conhecido como no locupletamento custa alheia; pois sendo
sacrificados os bens de um interessado para a salvao dos bens dos outros,
justssimo que todos estes suportem, proporcionalmente, essa perde e
contribuam para a indemnizao do lesado.
Ora, estas justificaes parecem-nos demasiado vagos para constiturem explicaes
plenas do instituto. Dentre as teorias enunciadas, destacam-se as que pretendem
reconduzir a avaria grossa gesto de negcios e ao enriquecimento sem causa. A
reconduo da figura gesto de negcios falha, desde logo, pelo facto de o gestor agir
no apenas no interesse dos carregadores mas tambm no do navio, ou seja, no
interesse dos carregadores mas tambm no do navio, ou seja, no interesse do seu
comitente, o armador do navio. Ora, como sabido, o gestor de negcios age no
interesse e por conta de terceiro, com quem no tem, partida, qualquer relao,
diversamente do que acontece na avaria grossa, atenta a relao de comisso entre o
capito e o armador ou o proprietrio do navio (artigo 4. do DL 202/98, 10 de junho).
Acresce que o capito tem, por fora da lei (artigo 5., n.2 do DL 384/99, 23 de
setembro), o dever de atuar profissionalmente com vista a uma boa conduo da
expedio martima, o que envolve com vista a uma boa conduo da expedio
martima, o que envolve, naturalmente, no apenas o navio mas tambm os demais
interesses envolvidos, mxime a carga. Resulta ainda da lei (artigo 5., n.3 do DL
384/99) que o capito deve atuar com o cuidado de um capito diligente. Ora, nada
disto compatvel com a gesto de negcios, prpria ou imprpria, j que o presumido
ato gestrio no o , summo rigore, luz da figura em causa, uma vez que o capito
est, partida, obrigado a agir no sentido de uma boa deciso que seja favorvel aos
interessados da expedio. Afastamos, assim, a hiptese de explicao da avaria grossa
atravs do instituto da gesto de negcios. Outra tese que temos igualmente por
insatisfatria aquela que pretende explicar o instituto da avaria grossa atravs do
enriquecimento sem causa: para alm de a natureza subsidiria do enriquecimento sem
causa (artigo 474. do Cdigo Civil) impedir que lhe seja reconduzida a avaria grossa,
atento o regime legal plasmado no Cdigo Comercial, parece claro que a explicao
com base em tal instituto nunca poderia constituir uma explicao global, j que,
quando muito, teria uma vocao apriorstica para explicar o dever de contribuio dos
diversos interessados, no logrando explicar o prprio ato do capito, que est a
montante desse dever de contribuio. Acresce que dificilmente sustentvel a ideia
de que os proprietrios da carga no sacrificada enriquecem com a manuteno de algo

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que j seu. Tem sido tambm invocado o estado de necessidade, lendo-se em Cunha
Gonalves que
a avaria comum determinada por um estado de necessidade um mal
menor, voluntariamente causado a uns, para evitar um mal maior o de
todos.
A plena explicao da avaria grossa com base no estado de necessidade esbarra, porm,
com grandes dificuldades, quando confrontamos o mbito e o regime das figuras, a
comear pelo facto de o ato do capito suscetvel de consubstanciar avaria grossa no
se esgotar na destruio ou danificao de coisa alheia (artigo 339., n.1 Cdigo Civil).
No obstante, a similitude com o estado de necessidade tem algo de fortemente
sugestivo e de pedaggico, tendo a vantagem de salientar o facto de, tal como no
estado de necessidade, haver, na avaria grossa, uma situao de ofensa lcita a direitos
de outrem. Contudo, essa similitude efetiva no chega para explicar plenamente a
avaria grossa. Na nossa opinio, as tentativas de explicao plena da avaria grossa com
recurso s figuras do Direito Civil falham rotundamente, na medida em que
desconsideram a especificidade ou, se quisermos usar uma expresso consagrada, o
particularismo, da avaria grossa, como instituto de Direito Martimo: a avaria grossa
um instituto a se, que no se deixa captar pelos institutos comuns. Isso no significa
que no encontremos similitudes com este ou aquele instituto e no significa tambm
que no procuremos saber o fundamento a ratio. Na nossa opinio, esta encontra-se
na comunho de riscos no perigo ou seja na aventura martima comum, com o que tal
expresso em si carrega. Ao acentuarmos essa comunho, poderamos colocar em
destaque, igualmente, a solidariedade, mas esta no constitui, ela prpria, uma
explicao completa, para alm de no ser tambm muito definida: solidariedade
daqueles cujas mercadorias so sacrificadas para com os demais interessados ou
solidariedade daqueles cujos interesses so salvos para com os primeiros? Ora, a
acentuao da solidariedade s poderia ser colocada na fase da contribuio, aps,
portanto, o prprio ato do capito, mostrando-se, assim, incapaz de explicar esse
prprio ato. Importa, naturalmente, reconhecer que a lgica da comunho de riscos s
vlida dentro do universo da avaria grossa, de que estamos a tratar: ela no funciona
nos casos em que os danos de avaria particular, sendo, assim, inoperante nas situaes,
que constituem o ponto de partida quando h danos, em que vigora o princpio casum
sensit dominus. Alguma doutrina aponta como fundamento da avaria grossa a lei ou o
contrato, consoante seja aplicado o regime supletivo legal ou um regime convencional.
Contudo, este entendimento assenta num equvoco, j que, quando muito, tal
fundamento em alternativa formulado, s poderia valer para as obrigaes de
contribuio, que no para o prprio instituto: mesmo quando afastado o regime
supletivo legal e aplicado, por exemplo, o regime das Regras I-A, no se pode radicar
o instituto exclusivamente na autonomia privada; ainda que os interessados acordem
na insero da clusula franco de avaria, continua por explicar o ato do capito. Na
verdade, a renncia negocial contribuio no bule com o dever legal imperativo que
tem o capito de zelar pelo bom sucesso da expedio martima: no mbito dos
poderes-deveres que lhe cabem, est includo o de sacrificar os bens necessrios para
que o objetivo seja conseguido, sendo para o efeito indiferente que, na previso de tal
situao, as partes tenham acordado no haver contribuies. Aqui chegados, cremos
ter-se tornado evidente que aplicada avaria grossa no seu todo, no podemos deixar
de diferenciar o ato do capito o ato de avaria grossa da contribuio de avaria

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grossa. O ato de avaria grossa juridicamente explicado luz do estatuto do capito,
como sujeito que tem o dever de zelar pelo bom sucesso da expedio martima,
conduzindo-a nesse sentido (artigo 5., n.2 do Decreto-Lei 384/99, 23 setembro). O
capito diligente (artigo 5., n.3 do Decreto Lei 384/99, 23 setembro), aquele que,
perante a situao de perigo comum para o navio e para a carga, atua em conformidade
com o objetivo do bom sucesso da expedio martima, sacrificando bens, se necessrio,
para que a expedio seja bem sucedida. O sacrifcio de bens (do terceiro) que, noutro
quadro, constituiria um ato ilcito, , no contexto da verificao dos cima apontados
pressuposto e requisitos de avaria grossa, um ato ilcito, fazendo aqui pleno sentido o
paralelismo com o estado de necessidade, como causa de excluso da ilicitude. J
quanto repartio e contribuio, a sua natureza legal supletiva, prevista no Cdigo
Comercial, a de um mecanismo de indemnidade, em benefcio daquele cujos bens
foram sacrificados tornar indemne , sem dano margem da lgica da imputao
delitual da responsabilidade civil e consequente ressarcimento, porque moldada na
lgica de comunho de riscos no perigo acima apontada. Claro que essa indemnidade
no total, mas a mxima possvel no quadro da comunho e dentro da possibilidade
da massa devedora. Uma questo que neste mbito se suscita fruto do facto de os
interessados na expedio martima poderem, partida, modelar os termos da
contribuio, a de saber o que que acontece em sede de composio das massas,
quando o s regimes de contribuio dos diversos interessados sejam diferentes. A
questo delicada, havendo quem, como Brunetti, considere que cada regime em
relao a cada carregador deve ser adotado no pressuposto da sua adoo cumulativa
relativamente a outros carregadores, de modo a que todos os interessados na
expedio estejam sujeitos uniformemente ao mesmo regime, numa lgica de
comunho nos riscos; no sendo esse o caso, seria, ento, aplicvel o regime supletivo
legal. O problema que esta soluo parece brigar com o carter supletivo do regime
da avaria grossa e com a licitude da clusula franco de avaria. Uma soluo possvel,
seria aplicar, em relao a cada interessado, o regime clausulado no respetivo
conhecimento de carga (se for este o caso), deixado, porm, ao carregador prejudicado
pelo facto de os demais no estarem vinculados nos mesmos termos, o direito de agir
contra o transportador, por culpa in contrahendo, por no ter acordado em relao a
todos o mesmo regime de avaria grossa. No este, porm, no nosso entender, o
caminho certo. No nosso entender, se no contrato entre o transportador e o carregador
X fica acordada a aplicao das Regras I-A, isso tem um significado que vai claramente
para alm das estritas relaes entre as partes, j que essas Regras pressupem que,
numa situao de avaria grossa, todos contribuem, no havendo privilgios traduzidos
no facto de algum, cujos bens foram salvos custa do sacrifcio de outros, poder
paralisar uma pretenso de contribuio, quando, na situao oposta, beneficiaria da
contribuio dos demais interessados. Parecendo-nos artificioso invocar, nas relaes
entre cada carregador e o transportador, o contrato a favor de terceiro, desde logo,
mas no s, porque os efeitos para o terceiro que no seriam apenas os favorveis,
inclinamo-nos no sentido de que a existncia de uma expedio martima comum,
qual esto tipicamente associados perigos riscos cumulada com o facto de haver
um regime imperativo das funes do capito, adstrito a zelar pelo bom sucesso da
expedio, custe o que custar, tudo isso nos conduz ideia da existncia alem designa,
conquanto noutra sede, como relao obrigacional de ordem superior. Neste quadro,
ser uma questo de interpretao, determinar qual o regime aplicvel essa relao:
se o do Cdigo Comercial, o das Regras I-A ou outro, dvida que poder ser resolvida

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atentando no panorama global dos diversos contratos existentes. Assim, valer, em
princpio, o regime acordado para a maioria dos contrato, ficando, porm, o carregador
que, em concreto, se considere prejudicado pelo facto de no ter sido seguido o regime
especificamente acordado com o transportador, com direito de ao contra este. A
soluo mais cristalina ser, conforme sugere Righetti, aplicar as Regras I-A; contudo,
essa soluo parece forada nas situaes em que tais Regras no tenham sido
consideradas em qualquer dos conhecimentos de carga. No sendo aceite esta
construo, que passa pela identificao de uma relao obrigacional de ordem
superior, teramos que considerar nulas por ofensivas dos bons costumes (artigo 280.,
n.2 CC) bons costumes martimos, como claro as clusulas que, face a situaes
de perigo comum, criem, sem o acordo de todos os interessados, privilgios de alguns
(Que recebem e no pagam) em prejuzo de outros (que pagam e no recebem).
7. A determinao das massas credora e devedora na avaria grossa:
a. O capital contribuinte: de acordo com o estabelecido no artigo 639. do Cdigo
Comercial, haver repartio de avaria grossa por contribuio
sempre que o navio e a carga forem salvos no todo ou em parte.
J tivemos, contudo, oportunidade de identificar situaes de avaria grossa,
ainda que no se salve o navio ou no se salve a carga. composio do capital
contribuinte, refere-se o 1. do artigo. O capital compe-se dos seguintes
elementos:
Valor lquido integral que as coisas sacrificadas teriam ao tempo no lugar
da descarga;
Valor lquido integral que tiverem no mesmo lugar e tempo as coisas salvas
e tambm da importncia do prejuzo que sofreram para a salvao comum;
Frete a vencer, deduzidas as despesas que teriam deixado de se fazer se o
navio e a carga se perdessem na ocasio em que se deu a avaria.
Realce-se que, de acordo com o 2. do mesmo artigo 639.,
Os objetos de uso e o fato, as soldadas dos marinheiros, as
bagagens dos passageiros e as munies de guerra e de boca na
quantidade necessria para a viagem, posto que pagas por
contribuio, no fazem parte do capital contribuinte.
b. Situaes especiais: a determinao das massas credora e devedora suscita
dificuldades especiais, apresentando, por vezes, grande complexidade. O artigo
640. do Cdigo Comercial regula a questo de saber o que que acontece
relativamente carga clandestina, tomando a expresso num sentido amplo,
ou, mais concretamente, relativamente carga
de que no houver conhecimento ou declarao do capito ou
que se no achar na lista ou no manifesto.
Uma tal carga est sujeita a um duplo regime desfavorvel: o respetivo
proprietrio no recebe mas paga. Tal carga contribui na avaria grossa,
salvando-se, o que bem se compreende, j que beneficia da despesa

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extraordinria ou do sacrifcio. Contudo, se tal carga for sacrificada se for
alijada, diz o artigo 640., conquanto isso no nos parea limitativo tal carga
no far parte da massa credora, tudo se passando, relativamente a essa carga,
como se a avaria fosse particular. Este regime consoante com a Regra XIX das
Regras I-A:
(a) Damage or loss cause to goods loaded without the knowledge
of the Shipowner or his agent or to goods wilfully misdescribed at
time of shipment shall not be allowed as general average, but such
goods shall remain liable to contribute, if saved.
A explicao de tal regime bvia: o combate fraude e ao transporte
clandestino, o que justifica a sano ou o castigo da no incluso na massa
credora, fazendo, porm, todo o sentido a incluso na massa devedora. A
explicao dada por Cunha Gonalves continua perfeitamente atual:
porque o capito, conluiando com um dos carregadores, podia
apresentar como alijadas cousas que no estavam a bordo, ou
poderia um carregador embarcar clandestinamente certas
mercadorias, ou perigosas, com o fim de lesar o armador na taxa
do frete.
Quanto s mercadorias no convs, as mesmas tm um regime especial,
constante do artigo 641. do Cdigo Comercial, regime especial esse que no
aplicvel composio da massa devedora, j que, se as mesmas se salvarem
contribuem. No que respeita s Regras I-A, tem relevo a Regra I:
No jettison of cargo shall be allowed as general average, unless
such cargo is carried in accordance with the recognised custom of
the trade.
No se salvando essas mercadorias, o Cdigo consagra um regime especial,
regime esse que tem como pano de fundo o facto de as mercadorias carregadas
no convs estarem sujeitas a um maior risco ou probabilidade de alijamento no
caso de tal ser necessrio para o bom sucesso da expedio martima comum.
Assim, se os bens em causa tiverem sido carregados na coberta sem o
consentimento do dono, sendo os mesmos alijados ou danificados pelo
alijamento, o proprietrio tem direito a ao de indemnizao (nico do artigo
641. Cdigo Comercial)
contra o capito, navio e frete;
Atento o regime consagrado nos artigos 4. e 5. Decreto-Lei 202/98, essa ao
de indemnizao poder ser intentada contra o proprietrio ou armador, como
comitente, e contra o capito como comissrio, respondendo solidariamente.
Se, porm, tiver havido consentimento do dono para que os bens sejam
carregados na coberta, h lugar a uma contribuio especial que no prejudica
a contribuio geral para as avarias comuns de todo o carregamento; nessa
contribuio especial, s entram o navio, o frete e as mercadorias em causa e
as demais mercadorias carregadas nas mesmas circunstncias. Importa ainda
referir, de novo, o regime do artigo 644.: no contribuem nas perdas

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acontecidas a navio, para cuja carga eram destinadas, as fazendas que
estiverem em terra. A razo de ser lgica: essas mercadorias ainda no
integram a expedio martima comum a comunho de interesses a esta
inerente.
c. Estimao da carga: revela-se igualmente muito importante a estimao da
carga na composio das massas credora e devedora. O artigo 648. do Cdigo
Comercial trata da estimao das fazendas e mais objetos, estabelecendo que
as fazendas e os mais objetos que devem contribuir, assim como os objetos que
devem contribuir, assim como os objetos alijados ou sacrificados, sero
estimados segundo o seu valor, deduzidos o frete, direitos de entrada e outros
encargos de descarga, tendo-se em considerao os conhecimentos, as faturas
e, na sua falta, outros quaisquer meios de prova. Pode acontecer que nos
conhecimentos ou outros documentos estejam designados uma qualidade e
um valor das mercadorias que no corresponda ao seu valor real. Nessa
situao, h que distinguir consoante as mercadorias valham mais ou menos:
se valerem mais (1. do artigo 648.), contribuiro pelo seu valor real, mas em
caso de alijamento ou avaria, conta o valor dado nos conhecimentos; se
valerem menos (2. do artigo 648.), as mercadorias contribuem segundo o
valor indicado se forem salvas, mas antender-se- ao valor real se forem
alijadas ou estiverem avariadas. Revela-se tambm importante a estimao da
avaria na carga, dispondo o nico do artigo 638. que nessa estimao
determinado qual teria sido o valor da carga, se tivesse chegado sem avaria, o
qual deve ser confrontado com o seu valor atual, tudo isso independentemente
da estimao do lucro esperado, sem que, em caso algum, possa ser ordenada
a venda de carga para se lhe fixar o valor, salvo a requerimento do respetivo
dono. Finalmente, o artigo 649. contm um regime especial para a estimao
das mercadorias carregadas: ela e feita, segundo o seu valor, no lugar da
descarga, deduzidos o frete, os direitos de entrada e outros de descarga. O 1.
a 3. do mesmo artigo 649. contemplam situaes especiais. O 1. reportase s situaes em que a repartio for feita em lugar do pas donde o navio
partiu ou tivesse de partir; o 2. trata da estimao dos objetos avariados e o
3. cura da estimao nas situaes em que
a viagem se rompeu ou as fazendas se venderam fora do reino e
a avaria no pde l regular-se
A estimao dos valores das cargas quer das sacrificadas quer das salvas consta
das Regras XII, XVI e XVII das Regras de I-A. Enunciemos os princpios gerais. De
acoro com o pargrafo (a) da Regra XVI (1. perodo), a quantia permitida como
avaria grossa por danos ou perda da carga sacrificada ser o prejuzo sofrido
por tal motivo, baseado no valor no momento da descarga, calculado com base
na fatura enviada ao destinatrio ou, no havendo tal fatura, com base no valor
embarcado. Segundo pargrafo (a) (i) da Regra XVII, a contribuio para a avaria
grossa basear-se- nos valores lquidos reais dos bens no fim da aventura, a no
ser que o valor da carga seja o valor no momento da descarga, calculado a partir
da fatura enviada ao destinatrio, ou, se no existir essa fatura, a partir do valor
embarcado. De acordo com o primeiro perodo do pargrafo (1) da Regra G, a
regulao das avarias grossas deve ser baseada nos valores, no momento e no

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local em que a aventura termina, quer para a avaliao das perdas, quer para a
contribuio.
d. Estimao do valor do navio: no que respeita ao navio, o artigo 647. do Cdigo
Comercial dispe que o mesmo contribui pelo seu valor no lugar da descarga,
ou pelo preo da sua venda, deduzida a importncia das avarias particulares,
ainda que sejam posteriores avaria comum. Nas Regras de I-A assumem
particular relevo as Regras XIII, XIV e XVIII. Destaquemos alguns aspetos das
Regras XVII e XVIII. De acordo com o pargrafo (a) (iii) da Regra XVII que tem
como pressuposto o facto de, segundo o pargrafo (a) (i) da mesma Regra, a
contribuio se basear nos valores lquidos reais dos bens o valor do navio
calculado sem ter em considerao os benefcios ou prejuzos de qualquer
cesso ou contrato de fretamento temporrio. A Regra XVIII trata das avarias
no navio, prevendo que a quantia a considerar em avaria grossa pelas perdas e
danos do navio, nas suas mquinas e ou no seu aparelho, decorrentes de um
ato de avaria grossa, ser calculada, em funo de ter ou no havido
substituies ou reparaes. No primeiro caso, ser considerado o custo atual
e razovel das substituies e reparaes, com as dedues previstas na Regra
XIII; no segundo caso, dever ser considerada uma depreciao razovel
resultante dessas perdas ou danos, mas que no exceda o estimado custo das
reparaes.
8. Algumas situaes especficas: nestas breves anlises no inclumos os casos da arribada
forada e da salvao martima, que sero vistos quando estudarmos estas figuras.
Limitamos a nossa ateno ao alijamento, ao incndio, varao e perda total do
navio. O alijamento o acontecimento de mar que, desde tempos remotos, mais bem
ilustra as situaes de avaria grossa, admitindo, claro est, que esto em concreto,
verificados os respetivos pressupostos e requisitos. Tanto assim que, nalgumas
disposies do nosso Cdigo Comercial, a referncia ao alijamento serve de paradigma
para as situaes de avaria grossa: assim acontece, por exemplo, no artigo 640., cujo
regime no vale apenas para a carga alijada, mas, em geral, para a carga sacrificada.
Tomado como boa a noo constante do Glossrio Martimo-Comercial, alijamento
o ato de lanar ao mar mercadorias, mantimentos ou partes do prprio
navio com o objetivo de aumentar o seu poder de flutuao, reduzindo o
calado para suportar melhor o mau tempo, contrabalanar os efeitos de
um rombo, facilitar um desencalhe ou impedir a propagao de um
incndio.
Temos j salientado aspetos de regime relacionados com o alijamento, destacando-se
o estabelecido nos artigos 640., 641., 642. e 646. do Cdigo Comercial. A nvel das
Regras I-A, referem-se especificamente ao alijamento as Regras I e II. De acordo com a
Regra I nenhum alijamento de carga ser permitido como avaria grossa, a no ser que
tal carga seja transportada de acordo com os reconhecidos usos do comrcio. Por sua
vez, de acordo com a Regra II, sero permitidos como avaria grossa as perdas ou danos
propriedade envolvida na aventura martima comum, por um sacrifcio feito para a
segurana comum, ou resultantes deste, e os feitos pela gua entrada nos pores
atravs das escotilhas abertas ou por qualquer outra abertura praticada com o fim de
se efetuar um alijamento para a salvao comum. Um dos acontecimentos que maiores
dificuldades suscitam, no que concerne determinao do regime de avarias a aplicar,

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e o incndio a bordo. Apesar de includo na enumerao do artigo 13., n.2 do DecretoLei 384(99, 23 de setembro, o incndio no ser, propriamente, um tpico
acontecimento de mar. As causas dos incndios a bordo esto normalmente associadas
a caso fortuito ou a situaes de negligncia a bordo. Face a uma situao de incndio,
os danos diretamente provocados por este constituem avaria particular. J quanto aos
danos resultantes do combate ao incndio, decidido pelo capito para salvao comum
do navio e da carga, os mesmos constituem avaria grossa. A Regra III de I-A estabelece
que so permitidos como avaria grossa os danos causados ao navio ou carga, pela
gua ou doutro modo, com o fim de extinguir um incndio a bordo, incluindo os
causados por imerso ou rombos feitos para o mesmo fim; contudo, essa permisso
no abrange os danos causados pelo fumo ou pelo calor do fogo. Falamos de varao
como sinnimo de encalhe do navio feito voluntariamente. Naturalmente que, em sede
de avaria grossa, s interessa a varao que seja feita intencionalmente para salvao
comum do navio e da carga. A questo que se poderia discutir a de saber se os danos
decorrentes da varao tambm entram em avaria grossa nas situaes em que se
conclua que, no fora o ato voluntrio do capito, o navio teria encalhado. Atualmente,
a Regra V de I-A dispe que quando, por manobra voluntria, um navio der costa para
salvao comum, quer esse navio pudesse ou no ter dado costa, as consequentes
perdas ou danos sofridos pela propriedade envolvida na aventura martima comum so
permitidos em avaria grossa. As Regras VII e VIII de I-A curam da incluso em avaria
grossa de danos e despesas eventuais subsequentes varao. Uma situao que
suscita algumas dvidas aquela em que, pese embora a prtica de atos tendentes
salvao comum do navio e da carga, ocorre a perda total do navio. O regime, algo
confuso, que encontramos no artigo 642. do Cdigo Comercial, tem as suas razes
modernos nos artigos 15. e 16. do Ttulo VIII do Livro III da Ordenana de 1681. A
perda do navio e a sua relao com a avaria grossa seria tratada, sucessivamente, pelo
Regulamento das Avarias de 1820 e no Cdigo Comercial de 1833. Estabelece o corpo
do artigo 642. do atual Cdigo que se, no obstante o alijamento ou o corte de
aparelhos, o navio se no salva, no h lugar a contribuio alguma e os objetos salvos
no respondem por pagamento algum em contribuio das avarias dos objetos alijados,
avariados ou cortados. A ideia subjacente a este regime a de que se, apesar do corte
de aparelhos ou do alijamento de mercadorias o navio no se salvar, porque esse
resultado era inevitvel, no fazendo, ento, sentido que os objetos salvos respondam
pelo navio. O 1. do mesmo artigo 642. reporta-se a uma situao diferente, com
origem no citado artigo 16. da Ordenana:
se pelo alijamento ou corte de aparelhos o navio se salva, e continuando
a viagem perece, os objetos salvos contribuem s por si no alijamento no
p do seu valor, no estado em que se acharem, deduzidas as despesas de
salvao.
Conforme justifica Adriano Anthero:
Se o corte dos aparelhos e alijamento contriburam para salvar o navio e os
demais objetos, embora o navio perea depois, justo que esse objetos
contribuam tambm para a avaria que resultou desse corte dapparelhos e
alijamento.

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Naturalmente que entre os bens que entram na contribuio por avaria grossa, no se
conta o navio, por se ter perdido, no figurando em nenhuma das massas. Na linha da
soluo do corpo do artigo 642., o seu 3. estabelece que
a carga no contribui para o pagamento do navio perdido ou declarado
inavegvel;
Isso justificado por Adriano Anthero, como sendo corolrio do princpio de que
perdendo-se o navio, no h contribuio.
Importa, no entanto, deixar claro que, pese embora a redao do artigo 642., situaes
h, em que, pela aplicao dos princpios da avaria grossa, a perda total do navio no
impede a contribuio. Assim, se o navio foi, ele prprio, sacrificado, vindo a perder-se
totalmente contra as rochas da costa para onde foi atirado pelo capito, no h lugar
aplicao do regime do artigo 642., j que, como refere Cunha Gonalves, uma coisa
navio perdido, outra navio sacrificado. Naturalmente que estamos a pressupor que
essa manobra foi feita, partida, para segurana comum do navio e da carga.
9. Outros aspetos de regime: sobre a lei aplicvel na regulao e repartio das avarias,
dispe o artigo 650. do Cdigo Comercial, que aplicvel a lei onde a carga for
entregue. No entanto, conforme resulta do que temos visto, a carga pode no ser
entregue, por ter sido sacrificada. Por esta razo mais lgica a redao do artigo 74.
do Cdigo de Processo Civil, quando considera competente para a regulao e
repartio da avaria o tribunal do porto onde for ou devesse ser entregue a carga. O
problema destas e similares previses legislativas resulta do facto de, normalmente,
no haver apenas um contrato de transporte mas vrias, com vrios locais previstos
para a entrega das cargas. Por esta razo, a tendncia dominante regular os conflitos
de leis pela lei do port de reste ou seja, o porto onde se refugiou o navio aps a deciso
de avaria grossa e onde se inicia o processo de regulao de avarias. Quanto
promoo da regulao e repartio das avarias, h que considerar o disposto no artigo
652. do Cdigo Comercial: a regulao e repartio das avarias grossas cujo processo
consta do artigo 1063. e seguintes do Cdigo de Processo Civil fazem-se a diligncia
do capito e, deixando ele de a promover, a diligncia dos proprietrios do navio ou da
carga, sem prejuzo da responsabilidade daquele. Este dever de promoo ,
naturalmente, independente dos deveres que impendem sobre o capito e que
resultam das alneas j) e l) do artigo 6. do Decreto-Lei 384/99, 23 setembro, de
informar o armador, os carregadores e os sobrecargas, sempre que
possvel e, em particular, depois de qualquer arribada, sobre os
acontecimentos extraordinrios ocorridos durante a viagem, sobre as
despesas extraordinrias efetuadas ou a efetuar em benefcio do navio e
sobre os fundos para o efeito constitudos
E de
exibir s autoridades competentes ou aos interessados na expedio os
documentos e registos do navio, emitindo as competentes certides ou
cpias, quando requeridas.
Conforme parece bvio, o capito s tem o dever de promover a regulao e repartio
da avaria grossa se entender que a mesma teve lugar durante a expedio martima.

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Neste quadro, assume particular relevo o relatrio de mar e os respetivos dizeres, bem
como o ter sido ou no confirmado. A quem cabe o nus da prova da existncia de
avaria grossa? Naturalmente que ser quele a quem interessa uma determinada
qualificao, a no ser que tenha j seu favor a presuno que resulta da confirmao
do relatrio de mar (artigo 15., n.7 Decreto-Lei 384/99). Assim, o interessado na
mercadoria que desapareceu no mar (o respetivo proprietrio ou ento a companhia
de seguros sub-rogada), resultando do relatrio de mar que a mercadoria foi arrastada
pela fora de ondas gigantes, ter interesse em provar, se tiver elementos para tal, que,
diversamente do que consta no relatrio, as mercadorias foram alijadas por deciso
intencional do capito, tendo em vista fugir tempestade e salvar o navio e restante
carga. Se o interessado lograr fazer essa prova, o regime a aplicar ser o da avaria grossa.
Mas podemos imaginar uma situao inversa, em que os factos constantes do relatrio
de mar apontam no sentido de uma avaria grossa ou comum: os interessados na
expedio a quem no interesse contribuir, tm o nus de fazer a prova de factos que
demonstrem que a avaria era simples e no grossa, sendo, ento, aplicvel a lgica da
suportao ou da responsabilidade, que no j a da contribuio em avaria. De acordo
com a Regra E (primeiro pargrafo) das Regras I-A, o nus da prova de que determinada
despesa ou dano realmente admitida em avaria grossa recai sobre aquele (a parte)
que reclama tal avaria. Os crditos fixados na repartio das avarias grossas so
assistidos de privilgio creditrio sobre a carga e o frete, respetivamente de acordo com
o n. 6 do artigo 580. e o n.3 do artigo 582. do Cdigo Comercial. Pode, porm,
acontecer, por fora do desencontro entre os regimes dos artigos 581. e 583. do
Cdigo Comercial, por um lado, e o do artigo 1068. do Cdigo de Processo Civil, por
outro, que os privilgios se extingam antes de a ao de avaria ser intentada.
Destacamos, a propsito, o regime da Regra XXII de I-A: sendo efetuados depsitos em
dinheiro relativos contribuio da carga para a avaria grossa, tais quantias devem ser
depositadas, sem demora, numa conta especial conjuntamente em nome de um
representante do proprietrio do navio e de um representante dos depositantes do
proprietrio do navio e de um representantes dos depositantes, num banco escolhido
por ambos. As quantias depositadas e correspetivos juros, se os houver, sero
consideradas como garantia de pagamento a quem de direito, de crditos constitudos
no mbito da avaria grossa, pagveis pela carga. Finalmente no que respeita
prescrio, constata-se que o Cdigo Comercial nada dispe. Contudo, o artigo 1068.
do Cdigo de Processo Civil estabelece um prazo para a ao de avaria grossa: ela s
pode ser intentada dentre de um ano, a contar da descarga, ou, no caso de alijamento
total da carga, da chegada do navio ao porto de destino. No mbito das Regras I-A,
assume agora relevncia a Regra XXII, cuja aplicao preterida se houver algum
regime legal imperativo aplicvel. De acordo com o pargrafo (a) (i) dessa Regra,
quaisquer direitos a contribuio por avaria grossa extinguem-se se no for intentada
ao exigindo tal contribuio no prazo de um ano aps a data em que tiver sido
publicada a repartio da avaria; contudo, em caso algum pode ser intentada tal ao
aps seis anos a contar do fim da aventura martima comum; estes prazos (ii) podem,
contudo, ser alargados se as partes assim o acordarem aps o fim da citada aventura;
contudo, segundo o pargrafo (b) da mesma Regra, estas limitaes no so aplicveis
entre as partes na avaria grossa e as respetivas seguradoras.

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Captulo III Arribadas Foradas


1. Introduo: as arribadas foradas constituem um acontecimento de mar, regulado
nos artigos 654. a 663. do Cdigo Comercial. O Cdigo Comercial no apresenta
qualquer noo de arribada forada, iniciando o artigo 654. a abordagem da
matria, atravs da enunciao de justas causas de arribada forada. Era diversa
a opo do Cdigo Ferreira Borges, que fazia anteceder a enunciao das justas
causas de arribada forada de uma definio:
Diz-se arribada forada a entrada necessria em porto ou lugar
distinto dos determinados na viagem do navio.
No seu Diccionario, Ferreira Borges apresentava a seguinte definio:
O ato de entrar num porto, durante a viagem, que no a do destino
ou de escala estipulada no fretamento.
O Captulo CI do clebre Consulat del Mar respeitava a matria de arribada, sendo
a decisiva a posilo dos mercadores, num quadro de grande insegurana da
navegao, designadamente por causa da pirataria. Nas Ordenaes Filipinas
encontramos indicaes claras impostas aos capites dos navios no sentido de, na
torna-viagem, s tocarem outros portos ou locais em caso de extrema necessidade
(Livro V, Ttulo CVII, 13.); a arribada em porto ou local no previsto s seria lcita
em situaes excecionais em que o capito se visse forado a tal, para sua
segurana e navegao. Pese embora o facto de as disposies do Cdigo
Comercial estarem gizadas no pressuposto de o lugar da arribada ser um porto
(artigos 660. - descarga no porto de arribada e 663. - injustificada demora no
porto de arribada), no tem de ser necessariamente assim: o local de arribada pode
ser, por exemplo, uma baa ou uma enseada onde o navio se abriga, v.g., para e
furtar a uma perseguio de piratas). Por identidade de razo, julgamos que dever
ser aplicado o regime da arribada forada s situaes em que o navio retarda a
sada de um porto de escala, v.g., em virtude do temor fundado de inimigos: no
faria sentido que, para aplicar o regime da arribada, fosse necessrio forar o navio
a sair a barra, com srie perigo para a expedio, para de imediato regressar ao
porto. Trata-se de uma situao diferente daquela que surge diretamente regulada
no artigo 663. do Cdigo Comercial, j que esta ltima pressupe que o porto em
causa seja um porto de arribada e no um porto de escala. arribada forada
contrape-se a arribada voluntria. A diferenciao entre arribada forada e
arribada voluntria , prima facie, enganadora, j que mesmo as chamadas
arribadas foradas so voluntrias, no sentido estrito e natural do termo, uma vez
que so efetuadas por deciso voluntria do capito. A diferena est de, nas
chamadas arribadas foradas, o capito se ver forado, em virtude de um
determinado evento ou de uma situao, a procurar um porto ou lugar no previsto
na rota, o qual pode consistir no porto de embarque ou no porto de anterior escala
ou mesmo no porto de destino, na medida em que o capito tenha de sacrificar
algum porto de escala para arribar. O capito toma a deciso de arribar
independentemente, mas tambm sem prejuzo, dos requisitos da lei para o efeito

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porque a tanto o obriga o sucesso da expedio martima ou a segurana comum
do navio, das pessoas ou dos bens. Refere, a propsito, Cunha Gonalves:
A arribada voluntria quando motivada por mero capricho do
capito ou deste e dos tripulantes. forada ou necessria quando
determinada por um caso fortuito ou de fora maior.
Para o efeito da determinao do carter voluntrio ou forado da arribada, no
importa apurar se h responsabilidade de algum e, no caso afirmativo, a quem
podem ser imputados os prejuzos causados pela arribada. Claro que esse
apuramento ser importantssimo mas numa fase posterior, a jusante da concluso
pelo carter voluntrio ou forado da arribada. Para o efeito da determinao do
carter forado da arribada, mister que, na base da mesma, exista uma justa
causa. Na considerao da justa causa da arribada, dever ser ponderada a situao
concreta, desde logo no que respeita escolha do porto ou lugar de arribada: se
um navio navega diretamente de Lisboa para os Aores e o capito constata a
insuficincia de combustvel quando est a poucas milhas da Madeira, a priori, a
arriada forada adequada situao passar pela escolha de um porto madeirense
sendo inadequada aquela que se traduza num regresso ao porto de origem: se for
este o caso, ainda que se traduza num regresso ao porto de origem: se for este o
caso, ainda que a arribada parea legtima luz do previsto no n.1 do artigo 658.
do Cdigo Comercial, ela deve ser tratada parcialmente como ilegtima, no que
respeita ao percurso e ao tempo despendidos em excesso, comparativamente com
aqueles que seriam o percurso e o tempo se o porto de arribada tivesse sido bem
escolhido. O carter legtimo da arribada no sofrer, j, contestao se o regresso
ao porto de embarque for, por exemplo, ditado pelo mau tempo no mar daquela
ilha.

2. O relevo de uma justa causa de arribada:


a. As justas causas de arribada forada: o artigo 654. do Cdigo Comercial
enuncia trs justas causas de arribada forada, as quais correspondem,
grosso modo, s justas causas. A primeira dvida que se pode gerar sobre
o carter taxativo ou simplesmente exemplificativo do elenco do artigo
654.. Aparentemente, a lista fechada, posio esta que parece reforada
a cumprir, remete-se para
qualquer dos casos previstos no artigo precedente.
Ainda que interpretadas atualisticamente, as causas enunciadas no artigo
654. no cobrem o universo de situaes justificadoras da arribada. Deve,
assim, considerar-se como justa causa de arribada toda a situao em que
esta se apresente como justa causa de arribada toda a situao em que
esta se apresente como necessria ao bom xito da expedio martima,
no podendo, portanto, considerar-se a enumerao constante do artigo
654. como um numerus clausus de justas causas de arribada forada.
Assim, pode ser considerada tambm justa causa de arribada a entrada
num porto no previsto na rota, para abrigar-se de uma sbita e forte
tempestade que force o capito a tal deciso ou a situao que, no
entanto, numa determinada interpretao, admitimos que possa caber no
nmero 3 do artigo 654. - em que sobrevenha uma avaria no sistema de

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comunicao. Em rigor, uma tal avaria no inabilitar o navio de continuar
a navegao, mas pode, considerando o mar onde navega e o seu estado,
impedi-lo de fazer uma navegao minimamente segura. Azevedo Martins
considera, ainda, a doena contagiosa a bordo e a quarentena como justas
causas de arribada. A primeira justa causa enunciada no artigo 654. a
falta de vveres, aguada ou combustvel. A situao fala por si, no havendo
dvidas de que essa uma situao justificativa da arribada: qualquer que
tenha sido a causa da falta assinalada aspeto que, no entanto, interessar,
conforme veremos, para a determinao do carter legtimo ou ilegtimo
da arribada o bom sucesso da expedio martima supe que a deficincia
seja suprida. Naturalmente que a falta verificada ter de ser, in casu, de
relevo: ela tem de ser suficientemente grave para pr em causa o bom
sucesso da expedio martima. A segunda causa enunciada no artigo 654.
o temor fundado de inimigos. Ao enunciar como justa causa o temor
fundado e no apenas o temor, podemos dizer que esse qualificativo deve
ser concretizado nos termos do n.2 do artigo 658.. Ora, sendo assim,
podemos concluir que, diversamente do que acontece nas demais
situaes de arribada forada se a mesma for legtima: se no houver
temor fundado de inimigos, concretizado luz do n.2 do artigo 658., a
arribada pode ser, sequer, considerada como forada mas como voluntria.
Que inimigos relevam para o efeito? Julgamos que todos, sendo de afastar
uma qualquer restrio aos inimigos declarados em situao de guerra.
Inimigos sero, assim, todos aqueles que tenham uma atitude hostil em
relao ao sucesso da expedio martima e que a possam perigar. A
terceiro causa enunciada radica na relao entre a navegao e um
acontecimento que constitua um acidente: qualquer acidente que inabilite
o navio de continuar a navegao. No se exige, agora, que se trate de
acidente acontecido ao navio. Podemos, assim, dizer que o acidente
relevante no tem de ser interno ao navio: pode ser exterior a ele, desde
que o mesmo impossibilite ou condicione seriamente a navegao. Usando
a linguagem que encontramos, v.g., no artigo 16. do Decreto-Lei n.
180/2004, 27 julho, tanto de poe tratar de acidente quanto de incidente,
desde que relevantes.
b. Formalidades da arribada forada: o artigo 655. do Cdigo Comercial
disciplina as formalidades a cumprir pelo capito antes de proceder
arribada, curando o respetivo 1. da posio dos interessados na carga
face deliberao tomada de proceder arribada e o 2. da feitura do
relatrio de mar perante a autoridade competente. Contradizendo a
previso constante do artigo 506. do Cdigo Comercial, o o2. indica um
prazo mais amplo para a apresentao do relatrio: quarente e oito horas
e no apenas vinte e quatro. Apesar de no ter sido objeto de revogao
expressa, parece-nos que o artigo 655. do Cdigo Comercial deve
considerar-se prejudicado e, logo, tacitamente revogado pelo DecretoLei n. 384/99, mais concretamente pelo estabelecido nas alneas h) e j) do
artigo 6.. Na verdade, de acordo com a citada alnea h), o capito
obrigado a convocar a conselho oficiais, armadores, carregadores e
sobrecargas, sempre que foi previsvel a ocorrncia de perigo para a

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expedio suscetvel de causar danos ao navio, tripulantes, passageiros ou
mercadorias. Cremos que a perspetiva da necessidade de arribada, em
funo, v.g., do termos de inimigos, cabe, desde logo, na previso da alnea
h), sendo de afastar a interpretao que se escudaria num simples
confronto literal com a redao da alnea j) segundo a qual nas situaes
de arribada, ao capito bastaria uma informao ex post. H uma aparente
diferena de regime entre o regime do Cdigo Comercial e o que resulta,
agora, das alnea h) do artigo 6. do Decreto-Lei 384/99: enquanto que, no
domnio do 1. do artigo 655. daquele Cdigo, os interessados na carga
no pareciam poder participar do processo tendente deciso de arribada,
s podendo intervir depois, manifestando o seu protesto, face citada
alnea h), os interessados participam no processo, manifestando a sua
posio, que pode ser de oposio. Contudo, essa diferena de regime no
segura, sendo sustentado por alguns, no domnio do Cdigo Comercial,
que o capito devia tambm ouvir os interessados na carga: no deixando
de reconhecer que os interessados na carga no eram principais da
tripulao (artigo 655.), Cunha Gonalves dava relevo ao disposto no n.
6 do artigo 508., tambm do Cdigo, que impunha ao capito
chamar a conselhos os oficiais, armadores, caixas e
carregadores que estiverem a bordo, ou seus representantes,
em qualquer evento importante de onde puder vir prejuzo
embarcao ou sua carga.
Posio oposta a esta era sustentada por Adriano Anthero, para quem se
justificava a excluso dos interessados na carga:
Os interessados na carga que estiverem a bordo no so
ouvidos; porque no so tcnicos, e, por outro lado, o interesse
de no interromper a viagem ou qualquer terror pnico podia
ceg-los.
Pensamos que, no domnio do Cdigo Comercial, a razo estava com
Adriano Anthero, j que o argumento do relevo do nmero 6. do artigo
508. (Cunha Gonalves) era anulado pelo facto de o mesmo artigo 508.
realar no n.9 a especificidade do regime das arribadas foradas. Apesar
de, formalmente, se poder dizer que a alnea h) do artigo 6. Decreto-Lei
384/99 seria herdeira do n.6 do artigo 508. Cdigo Comercial e que a
alnea j) do artigo 6. Decreto-Lei 384/99 seria a continuadora do n.9 do
artigo 508. do mesmo Cdigo, embora com um mbito bem mais amplo,
a verdade que com as cumulativas revogaes dos artigos 508 (de
forma expressa) e 655 (de modo tcito) passou a haver uma certa
sobreposio entre as situaes previstas nas duas alneas, o que
justificvel, desde logo, pelo facto de nem sempre ser possvel convocar os
carregadores a conselho e ainda porque, ainda que ouvidos previamente,
os carregadores tm o direito de ser informados sobre os mesmos,
vicissitudes e consequncias do ocorrido. Qual o efeito de uma oposio
arribada? Conforme j realava Cunha Gonalves, conquanto no quadro
do 1. do artigo 655. do Cdigo Comercial, a oposio ou protesto pode
ter lugar mas no paralisa a deciso do capito, como magister navis que

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. Contudo, a oposio arribada, designadamente mas no s quando
manifestada pelos oficiais, no impedindo, embora, a arribada, pode ser de
grande relevncia para futuro, designadamente no que tange
caracterizao da arribada como legtima ou ilegtima. Face ao disposto na
alnea j) do artigo 6. do Decreto-Lei 384/99, o capito est obrigado a
informar o armador, os carregadores e os cobrecargas sempre que possvel
e, em particular, depois de qualquer arribada, sobre os acontecimentos
extraordinrios ocorridos durante a viagem, sobre as despesas
extraordinrias efetuadas ou a efetuar em benefcio do navio e sobre os
fundos para o efeito ou a efetuar em benefcio do navio e sobre os fundos
para o efeito constitudos. Este dever de informao impe-se, ainda que
os tais interessados tenham sido ouvidos, nos termos da alnea h), j que
se tratar, ento, de informar sobre o modo como foi efetivada ou
concretizada a arribada. Perguntar-se-, agora, se o incumprimento, pelo
capito, do dever estabelecido na alnea h) ou mesmo na alnea j) do artigo
6. do Decreto-Lei 384/99, inquina, de algum modo, o processo ou se
condiciona o regime da arribada. Pensamos que no, sem prejuzo de
considerarmos que o estabelecimento de tais deveres de informao faz
pleno sentido. O que no parece sustentvel que o cumprimento dos
mesmos continua um requisito ou uma condio da arribada, podendo,
no obstante, a pessoa que se sinta lesada por ausncia ou deficincia de
informao exigir indemnizao nos termos gerais da responsabilidade
aquiliana (Artigo 483. e seguintes CC). Importa, finalmente, vincar que a
revogao tcita do 2. do artigo 655 do Cdigo Comercial no decorre
das citadas alneas h) e j) do artigo 6. do Decreto-Lei 384/99, mas, antes,
do artigo 14. do mesmo diploma relatrio de mar.

3. A arribada legtima e a arribada ilegtima: a arribada forada pode ser legtima ou


ilegtima, resultando da caracterizao que possamos fazer, neste particular,
importantssimas consequncias de regime, conforme decorre do artigo 659.
CCom. O artigo 657. define a arribada legtima e o artigo 658. define a ilegtima.
A tcnica utilizada no , tanto quanto nos parece, a melhor, uma vez que as
caracterizaes da arribada como legtima ou ilegtima surgem em termos
relativamente estanques quando, na realidade, tem de existir uma relao
estreitssima entre ambas. Ensaiando uma orientao, parece-nos que a
caracterizao constante do artigo 657. est dependente da caracterizao da
arribada ilegtima do artigo 658., no sentido de que s est determinada a
funcionar aps a caracterizao da arribada forada como ilegtima, precisamente
nos termos do artigo 658.. Ou seja: luz, estreitamente, das disposies do Cdigo
Comercial, uma vez feita uma primeira caracterizao da arribada como ilegtima,
nos termos do artigo 658., a mesma poderia se corrigida, para legtima, atravs da
invocao e prova de que no houve culpa na situao por parte do armador, do
capito ou da tripulao. Em termos jurdicos, e no que respeita s justas causas do
n.1 e 3. do artigo 654. - a que correspondem, depois, na sequncia, os n.1 e 3.
do artigo 658. - uma vez verificados os requisitos da arribada forada, aquele a
quem interessasse a caracterizao da arribada forada como ilegtima, teria de
fazer a respetiva prova, tendo, depois, o dono, capito ou a tripulao de provar a
ausncia de culpa. Esta forma de interpretar a articulao entre os artigos 654.,

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657. e 658. CCom deve ser, porm, atualizada, face ao que dispe o artigo 5.,
n.1 do Decreto-Lei 384/99: o capito, como encarregado do governo e da
expedio do navio, responde como comissrio do armador pelos danos causados,
salvo se provar que no houve culpa da sua parte, podendo tambm invocar a
relevncia negativa da causa virtual, fazendo prova de que a situao ocorreria, de
igual modo, ainda que no houvesse culpa sua. Assim, ocorrendo uma arribada,
impende sobre o capito uma presuno de culpa, nos termos do citado artigo 5.,
n.1, a qual pode ser ilidida nos termos gerais, j que se trata de uma presuno
iuris tantum, podendo, assim, o capito do navio demonstrar a ausncia de culpa
na situao concreta. Na prtica, o capito tem a seu cargo uma dupla e sucessiva
prova: a de que a arribada era forada e ainda a de que a mesma era legtima. Se
no conseguir fazer essas provas, a nica via desresponsabilizatria que lhe assiste
a da relevncia negativa da causa virtual. A situao do termos fundado de
inimigos (n.2 artigo 654. e n.2 artigo 658. CCom) , neste aspeto, peculiar: uma
vez que a arribada, para ser forada, tem de ser legtima, ter de ser feita prova do
justo temor de inimigos, prova essa necessariamente objetivada por factos
positivos: se ela existir, a arribada forada e legtima; se no existir, voluntria
e, logo, ilegtima. O n.1 do artigo 658. CCom considera ilegtima a arribada em
trs situaes:
Caso de falta de vveres, aguada ou combustvel proceder de se no ter feito
o necessrio fornecimento, ou de se haver perdido por m arrumao ou
descuido (n.1). luz desta ideia de que h uma presuno de culpa do
capito, este ter de fazer prova de que a arribada foi forada, tendo,
depois, o n.1 do artigo 658. um sentido apenas indicativo das situaes
que podem ter estado na base da falta de vveres, aguada ou combustvel,
cabendo ao capito a prova de que foi feito o necessrio fornecimento ou
que a perda no se deveu a m arrumao ou a descuido, etc. Nessa prova,
no ter relevncia o facto de terceiro que o arrumador ou o capito
devesse ou tivesse o nus de controlar. Como bvio, o capito no pode
pretender que a arribada foi legtima; a sua culpa est no facto de ter
partido sem ter abastecido convenientemente o navio;
Caso de temor de inimigos no justificado por factos positivos (n.2):
estamos perante uma situao em que o capito pode ilidir a presuno de
culpa do artigo 5., n.1 Decreto-Lei 384/99, demonstrando que a arribada
foi forada em virtude do temor fundado de inimigos, s relevando para o
efeito a prova (a justificao, como diz o n.2 do artigo 658.) atravs de
factos positivos.
O acidente que inabilitou o navio de continuar a navegao provm de falta
de bom conserto, apercebimento, esquipao e m arrumao ou constitua
o resultado de disposio desacertada ou de falta de cautela do capito.
luz da posio acima defendida, centrada na lgica de uma presuno de
culpa do capito, este ter de demonstrar, sucessivamente, que a arribada
era forada (n.3 do artigo 654.), e que a mesma no decorreu de culpa
sua, designadamente de qualquer das situaes mencionadas no n.3 do
artigo 658..

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4. A caracterizao da arribada e respetivas consequncias:


a. As despesas ocasionadas pela arribada: de acordo com o artigo 656. CCom,
so por conta do armador ou fretador as despesas ocasionadas pela
arribada forada. O comando legislativo independente do carter
legtimo ou ilegtimo da arribada. Alis, as dvidas que se poderiam gerar
seriam s no caso de arribada legtima, j que, sendo a mesma ilegtima, as
despesas entrariam no cmputo dos danos a suportar pelo armador ou
proprietrio. O disposto no artigo 656. deve, porm, ser entendido em
funo do regime das avarias: se a arribada forada dever ser caracterizada
como avaria grossa ou comum (artigos 634. e 635. CCom), as despesas
entram, naturalmente, nesse regime. A delimitao entre o regime das
despesas e dos prejuzos em sede de arribada forada , de resto, coerente
com a diferenciao, feita no artigo 634. CCom, entre avarias-danos e
avarias-despesas. de recordar, a propsito, o pertinente reparo de Cunha
Gonalves:
Convm salientar, porm, que o legislador, tanto neste cdigo
como no de 1833, donde esta matria foi copiada, regulou em
especial a arribada forada somente como avaria particular,
isto , sups que a arribada no foi determinada pela salvao
comum do navio ou da carga; pois, de contrrio, haveria uma
grave antinomia entre os Ttulos V e VI. Assim, quando a falta
de vveres ou de combustvel resultar de um alijamento; quando
o terror dos inimigos for fundado, no em simples notcias, ou
receios, mas sim na efetiva perseguio de um navio de guerra
inimigo, qual s se pode escapar entrando num porto neutro
ou num porto nacional armado; quando o navio se inabilitar a
continuar a viagem, no por acidente ou caso fortuito, mas sim
por um ato voluntrio inspirado pela salvao comum; em
todos estes casos, a arribada forada, alm de ser legtima,
constituir uma avaria comum.
b. Quais as consequncias da caracterizao da arribada forada como legtima
ou ilegtima? De acordo com o nico do artigo 659. CCom, se a arribada
for ilegtima, o capito e o dono sero conjuntamente responsveis at
concorrncia do valor do navio e do frete. Realce-se que o nico do artigo
659. deu lugar a dvidas, sendo de destacar o reparo feito por Cunha
Gonalves, palavra conjuntamente:
Convm notar, alm disso, que a palavra conjuntamente foi
aqui empregada sem rigor; pois, nem o capito pode limitar a
sua responsabilidade ao valor do navio, e do frete, que no lhe
pertencem, nem a responsabilidade do armador conjunta,
mas sim solidria, como se infere do artigo 492. e est
expresso no Cdigo Civil, aplicvel a todos os casos de
responsabilidade dos comitentes pelos atos dos seus
empregados.

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Atualmente, face ao disposto, no artigo 5. Decreto-Lei 384/99, 23
setembro, no h dvida de que a responsabilidade se processa nos termos
da comisso (artigo 500. CC), respondendo o armador ou proprietrio
como comitente e o capito (ou membro da tripulao) como comissrio:
enquanto que aquele responde objetivamente, este ltimo responde
subjetivamente, sendo, alis, presumida a sua culpa no artigo 5., n.1
Decreto-Lei 384/99. Assim sendo, patente que a responsabilidade que
est aqui em causa uma responsabilidade solidria e no conjunta ou
parciria. Interpretado o nico luz do regime da comisso, conforme, de
resto, j sugeria Cunha Gonalves, de questionar se se mantm em vigor
a limitao da indemnizao, constante da parte final, ao valor do navio e
do frete. Pensamos que sim, divergindo de Cunha Gonalves: estamos
perante uma das tais situaes de limitao de responsabilidade do
proprietrio da qual beneficia tambm o capito s foras dos bens que
tem na concreta expedio martima: o navio e o frete. Sendo a arribada
forada legtima, resulta do artigo 659. CCom que nem o dono nem o
capito respondem pelos prejuzos que da mesma possam resultar aos
carregadores ou proprietrios da carga: cada um suporta os seus prprios
prejuzos, na lgica casum sensit dominus. Como parece evidente, o regime
consagrado no artigo 659. ter de ser articulado com o regime da avaria
grossa ou comum: se a arribada for caracterizada como tal (artigos 634. e
635. CCom) aplicvel o regime da repartio associado a essas avarias.
Assume, agora, particular relevo determinar o momento em que termina e
o momento em que cessa o acontecimento arribada. O incio da arribada
inicia-se com o desvio de rota: a partir daqui, a determinao das despesas
e prejuzos esto dependentes do estabelecimento de um nexo de
causalidade entre os membros e a arribada, valendo, neste particular, o
regime estabelecido no artigo 562. e seguintes CC. Tratando-se de
arribada forada, ela s o enquanto persistirem as razes que a
determinaram, podendo converter-se em voluntria, com as
consequncias que da possam avir em termos de regime. E quando a
arribada deva ser caracterizada como voluntria? A dvida que se levanta
a de saber se a mesma deve ter um tratamento idntico ao da arribada
ilegtima ou se tem um tratamento autnomo. As situaes de arribada
voluntria e arribada ilegtima surgem amide confundidas. Em termos de
regime, o capito e, enquanto comitente, o proprietrio ou armador sero
responsveis por todos os prejuzos sofridos pelos demais interessados na
expedio, designadamente os carregadores. Neste particular, no surgem
diferenas em relao ao regime da arribada forada ilegtima. O nico
aspeto em que podemos questionar uma diferena de regime ser na
questo da limitao da responsabilidade, j que no se aplicaria arribada
voluntria o limite estabelecido no nico do artigo 659.. Contudo, a
circunstncia de o artigo 12. Decreto-Lei 202/98 manter, nos termos no
mesmo previsto, o regime do abandono liberatrio, permite-nos concluir
pela inexistncia, na prtica, de diferenas relevantes entre o regime da
arribada forada ilegtima e o da arribada voluntria.

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5. A arribada forada e a avaria grossa: a arribada forada regulada no Cdigo


Comercial de costas voltadas para o regime das avarias, ou seja, margem da
respetiva caracterizao como avaria grossa ou como avaria particular. Contudo,
na medida em que se verifiquem o pressuposto e os requisitos traados no 1. do
artigo 635 CCom haver um perigo comum para o navio e carga e ser a arribada
fruto de uma deciso voluntria do capito para a segurana comum do navio e da
carga estamos perante uma situao de avaria grossa, aplicando-se,
consequentemente, o respetivo regime. Sendo supletivo o regime do Cdigo
Comercial em matria de avarias (2. do artigo 634.), importa ver, em termos
necessariamente sumrios, como que as Regras de Iorque-Anturpia tratam a
arribada forada, acontecimento que a abrangido pela sugestiva designao de
porto ou lugar de refgio designao esta que, no entanto, tem vindo a ser
utilizada, estando mesmo legislativamente consagrada, para designar uma situao
que envolve preocupaes de defesa do ambiente e de preveno de acidentes e
de poluio causada por navios no mar. De acordo com a Regra X (a) (i) das Regras
I-A, podero ser permitidas como avaria grossa as despesas de entrada do navio
num porto ou lugar de refgio quando essa entrada seja consequncia de um
acidente, sacrifcio ou outras circunstncias extraordinrias que tornem essa
entrada necessria para a segurana comum o mesmo acontecendo, verificados
os mesmos pressupostos, com as despesas de regresso ao porto ou lugar de
carregamento. Ainda de acordo com a mesma Regra X (a) (i), tambm sero
admitidas como avaria grossa as despesas decorrentes da sada do navio a partir
desse porto ou lugar aps tal entrada ou retorno, com toda ou parte da carga inicial.
Face a esta Regra, e de acordo com Lowndes/Rudolf, no constituir avaria grossa
a situao em que um navio no avariado procura porto ou lugar de abrigo apenas
para evitar uma muito provvel tempestade ou vento muito forte; contudo, se
tivesse ocorrido algo de tal forma que o navio e a sua carga estejam em perigo, j
estaremos perante matria de avaria grossa. Tudo depender, porm, no nosso
entender, do relevo que se d s outras caractersticas extraordinrias, parecendonos que o nncio fundado de uma tempestade se revele, a priori, perigosa para a
segurana comum do navio e da carga, se poder enquadrar nesse mbito. O
segundo pargrafo (ii) da Regra X (a) refere-se situao em que um navio esteja
num porto ou lugar de refgio e tenha, necessariamente, de ser removido para
outro porto ou lugar de refgio pelo facto de as reparaes no poderem ser feitas
no primeiro porto ou lugar; prev-se que a Regra X possa ser aplicada ao segundo
porto ou lugar de refgio como se o navio estivesse no primeiro, sendo permitidas
como avaria grossa as reparaes provisrias e o reboque, sendo tambm
aplicveis as disposies da Regra XI ao prolongamento da viagem determinado por
essa remoo. Conforme acontece com todas as Regras, tm surgido dvidas de
interpretao, compreendendo-se que possam, em concreto, surgir polmicas
relativamente natureza ou dimenso das reparaes ou ento em relao
escolha do novo porto ou lugar de refgio para reparao. A Regra X (b) refere-se,
o seu primeiro pargrafo (i), ao custo de manuteno a bordo ou de desembarque
da carga, ao combustvel e provises num porto ou lugar de refgio; os mesmos
podero ser permitidos como avaria grossa quando a manuteno ou
desembarque tiverem sido necessrios para a segurana comum ou para permitir
a reparao de danos sofridos pelo navio, em consequncia de sacrifcio ou
acidente, na medida em que a reparao seja necessria para a prossecuo da

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viagem em segurana. So, porm, excecionados os casos em que dano sofrido pelo
navio seja descoberto num porto ou lugar de carregamento ou de escala, sem que
tenha havido qualquer acidente ou outras circunstncias extraordinrias associadas
a tal dano que tenham tido lugar durante a viagem. O segundo pargrafo (ii) da
Regra X (b) afasta, porm, a considerao como avaria grossa das despesas
referidas no pargrafo (i) quando as mesmas tenham tido lugar exclusivamente
com o propsito de nova estiva, em consequncia das deslocaes ocorridas
durante a viagem, a no ser que essa nova estiva seja para a segurana comum. Em
termos sequenciais, a Regra X (c) estabelece que, sendo o custo da manuteno ou
desembarque da carga, combustvel ou provises permitidos como avaria grossa,
os custos de armazenamento, incluindo seguro, feito em termos razoveis, novo
carregamento e estiva de tal carga, combustvel ou provises, podero ser
igualmente permitidos como avaria grossa. A mesma Regra manda aplicar a Regra
XI ao perodo extra, ocasionado por tal novo carregamento ou nova estiva. A
mesma Regra X (c) exceciona o caso em que o navio esteja condenado ou no
continue a viagem inicial: nesses casos, as despesas de armazenamento s so
permitidas como avaria grossa at data da condenao do navio ou seja at
data em que estabelecido que o navio comercialmente irreparvel ou do
abandono da viagem ou at data em que se completou a descarga, quando a
condenao ou abandono tenham tido lugar anteriormente. De acordo com a
Regra XI (a), os salrios e a manuteno do capito, oficiais e da tripulao, quando
em termos razoveis, e o combustvel e provises consumidos durante o
prolongamento da viagem ocasionada por um navio que entre num porto ou lugar
de refgio ou regresse ao seu porto ou local de carregamento, ser tido como
avaria grossa quando as despesas de entrada nesse porto ou lugar sejam permitidas
como avaria grossa, de acordo com a Regra X (a). As alneas (b) e (c) da mesma
Regra, complementam a alnea (a), em termos que no podemos aqui aprofundar.

6. Situaes no porto de arribada:


a. Descarga no porto de arribada: o artigo 660. CCom faz depender a
regularidade da descarga no porto e arribada do facto de a mesma ser
indispensvel para conserto do navio ou reparo de avaria na carga. A
autorizao dever ser dada, segundo o mesmo artigo 660., pelo juiz
competente; se for no estrangeiro, a autorizao dever ser dada pelo
agente consular ou, na sua falta, pela autoridade competente. Pode
questionar-se se o regime agora estabelecido nos artigo 10. e 11.
Decreto-Lei 384/99 no permitir dispensar a autorizao exigida pelo
artigo 1506 Cdigo Processo Civil, uma vez que essas disposies
consideram lcita a utilizao de coisas a bordo do navio, ouvidos os
principais da tripulao. A mesma dvida se coloca, de resto, como
veremos, em relao matria do artigo 662. CCom. Embora a dvida seja
legtima, pensamos que continua a ser necessria a autorizao referida no
artigo 660. CCom: trata-se de disposio especial em sede de arribada,
enquanto que o artigo 10., Decreto-Lei 384/99 tem um mbito de
aplicao e uma ratio bem definidos: durante a expedio martima e no
seu interesse. De resto, o artigo 10. Decreto-Lei 384/99, disposies que
conviviam perfeitamente com o artigo 660.. De acordo com o artigo 661.
CCom, o capito responde pela guarda e conservao da carga

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descarregada, salvos os acidentes de fora maior. Atualmente, face ao
regime do artigo 4. Decreto-Lei 202/98, 10 julho e do artigo 5. DecretoLei 384/99, 23 setembro, respondero solidariamente o proprietrio (ou
armador) como comitente e o capito como comissrio. Os deveres que
impendem sobre o capito so os deveres tpicos do fiel depositrio (artigo
1185. CC): ele tem o dever de guarda ou custdia, dever esse que
coenvolve o dever de conservao material da carga descarregada.
b. Reparao ou venda da carga avariada: independentemente de a
mercadoria ter sido, o artigo 662. CCom permite que a carga avariada seja
reparada ou venida, segundo as circunstncias, precedendo (artigo 660.
CCom) autorizao do juiz competente (se no estrangeiro, havendo agente
consular, havendo-o, ou, na sua falta, da autoridade local). Nessa situao,
o capito dever comprovar ao carregador ou consignatrio a legitimidade
do seu procedimento, sob pena de responder pelo preo que a mercadoria
teria como boa no lugar de destino. O artigo 662. suscita a questo, j
abordada a propsito do artigo 660., saber se, face ao regime dos artigo
10. e 11. do Decreto-Lei 384/99, se mantm em vigor a exigncia de
autorizao.
Pensamos
que
essa
exigncia
se
mantm,
independentemente da questo da sua bondade, luz do direito a
constituir. Realce-se, alis, o facto, j assinalado a propsito do artigo 660.,
de o regime dos artigo 10. e 11. do Decreto-Lei 384/99 corresponder,
grosso modo, ao regime dos revogados artigos 510. e 512. CCom,
disposies essas que conviviam perfeitamente com o artigo 662.. Claro
que a exigncia de autorizao s faz sentido no caso de o capito ou o
armador no conseguirem contatar o interessado na carga, sendo certo,
face ao disposto no artigo 5., n.2 e na alnea j) do artigo 6. Decreto-Lei
384/99, que o capito deve tentar obter previamente indicaes
especficas sobre o destino da carga. Na atualidade sero certamente raras
as situaes em que o capito ou o armador no conseguem esse contacto.
A articulao do artigo 662. CCom com o disposto no artigo 10. DecretoLei 384/99 permite destacar a eventualidade de situaes em que, por
ocasio da arribada, seja necessrio proceder alienao de coisas que se
encontrem a bordo, no interesse da expedio. Se for esse o caso, a
mercadoria pode ser vendida nos termos do citado artigo 10., sem
necessidade de autorizao mencionada no artigo 662.. A diferena de
regime ditada pelo facto de, nesses casos, estarem em jogo ou em causa
os interesses da expedio cujo julgador o capito e no apenas o
interesse de um ou mais carregadores.
c. Injustificada demora no porto de arribada: de acordo com o disposto no
artigo 663. CCom,
o capito responder pelos prejuzos resultantes de toda a
demora injustificada no porto de arrabada; mas, tendo esta
procedido de temor de inimigo, a sada ser deliberada em
conselho dos principais da equipagem e interessados na carga
que estiverem a bordo, nos mesmos termos legislados para
determinar a arribada.

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Como evidente e resulta do que atrs dissemos, a responsabilidade pelos
prejuzos resultantes de demora injustificada no sero suportados
singularmente pelo capito, j que continua a funcionar a lgica da
comisso, nos termos do artigo 4. Decreto-Lei 202/98, 10 julho, e do
artigo 5. Decreto-Lei 384/99, 23 setembro. Os prejuzos devero ser,
naturalmente, provados pelo lesado. Assim, supondo que a arribada
forada foi legtima, s contaro, para efeitos de responsabilizao do
proprietrio (ou armador) e do capito os prejuzos que sejam
consequncia da demora injustificada: ou seja aqueles prejuzos que, sem
tal demora injustificada: ou seja aqueles prejuzos que, sem tal demora,
provavelmente no teriam ocorrido (artigo 563. CC). A sada do porto
decidida pelo capito, salvo quando a arribada tenha tido por causa o
temor justificado de inimigos situao em que a sada deliberada em
conselho, o qual englobar tambm os interessados na carga. Esta
diferena de regime face ao artigo 665., explicada por Adriano Anthero
pelo facto de, no caso de sada,
j se no do as mesmas circunstncias nem h tanta razo
que motive um temor pnico.
A articulao com o regime do Decreto-Lei 384/99 no suscita dificuldades:
o artigo 663. apresenta-se como uma disposio especial em sede de
arribada, contendo um regime aplicvel a uma situao que no se
encontra contemplada em qualquer das alneas do artigo 6. do diploma.

7. A problemtica dos locais de refgio: a expresso local de refgio, utilizada nas


Regras I-A, tende a designar uma realidade associada segurana da navegao e
proteo do ambiente 9 . Tm sido invocadas referncias a bases normativas
associadas a lugares de refgio. Deixando de parte a Conveno de Bruxelas de
1989, sobre interveno em alto mar em caso de acidente causado ou podendo vir
a causar poluio por hidrocarbonetos, pertencente s convenes da primeira
gerao, h que destacar, desde logo, a Conveno de Montego Bay de 10
dezembro 1982, sobre o Direito do Mar, a Conveno de Londres de 1989 sobre
salvao martima, a Conveno de Londres de 1990 sobre a preveno, atuao e
cooperao no combate poluio por hidrocarbonetos, e a nvel comunitrio, a
Diretiva 2002/59/CE, relativa instituio de um sistema comunitrio de
acompanhamento e de informao de trfego de navios, entretanto transposta
para o direito interno portugus. A transposio da Diretiva 2002/59/CE para o
Direito Portugus foi feita pelo Decreto-Lei 180/2002, 27 julho. Atravs dele, e
conforme reza o artigo 1., n.2, so estabelecidas regras relativas instituio, no
territrio nacional, de um sistema de acompanhamento e de informao do trfego

O caso do Castor elucidativo: no final do ano 2000, o navio, navegando no Mediterrneo, pediu,
sucessivamente, para entrar nas guas de cinco Estados mediterrneos, em ordem a realizar um
transbordo da carga de gasolina; face s recusas recebidas, o navio foi rebocado para o alto mar para
efetivao de tal transbordo. Mais presente est o caso do Prestige, cuja catstrofe poderia ter sido
evitada se o navio tivesse sido recebido num porto ou lugar de refgio onde pudesse ser retirada a
carga perigosa. O tema dos lugares de refgio to atual e premente quo difcil: a dificuldade
decorre do facto de os mesmos constiturem um difcil compromisso entre a segurana da navegao,
a tutela do ambiente e os interesses dos Estados costeiros.

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de navios com vista a aumentar a segurana e a eficcia do trfego martimo,
melhorar a resposta das autoridades a incidentes, acidentes ou a situaes
potencialmente perigosas no mar, incluindo operaes de busca e de salvamento,
e contribuir para uma melhor preveno e deteo das poluio causada pelos
navios. Dentre as definies constantes do artigo 3., destaca-se, na alnea o), local
de refgio:
um porto ou parte de porto ou outro espao para manobrar ou
fundeadouro de proteo, ou qualquer outra rea de refgio
identificada em plano de recolhimento de navios em dificuldade.
O artigo 18. refere-se s medidas e caso de incidente ou acidente martimo,
remetendo o n.2 para uma lista (Anexo IV), no exaustiva, das medidas que podem
ser tomadas pelas autoridades, destacando-se entre as mesmas (alnea d)) o
intimar comandante a seguir para um local de refgio em caso de
perigo iminente, ou impor a pilotagem ou o reboque do navio.
O artigo 19. respeita especificamente aos locais de refgio mas fica aqum das
expectativas, remetendo para uma posterior elaborao os planos de acolhimento
de navios em dificuldade. Essa elaborao em como a manuteno em termos
atualizados cometida ao IPTM, ar articulao com a DGAM, o Comando Naval,
o Instituto da Conservao da Natureza e o Instituto de Tecnologia Nuclear. As
diretrizes constantes do decreto-Lei 180/204 so mnimas elas cingem-se
indicao, constante do artigo 19., n.2, de que os planos a elaborar e que sero
objeto de aprovao em Resoluo de Conselho de Ministros (artigo 19., n.3)
devero definir a entidade dou entidades responsveis pela deciso de acolher ou
no um navio num local, bem como as disposies e os procedimentos necessrios,
tendo em cota as restries de ordem operacional, de segurana e ambiental. A
problemtica dos portos de refgio ultrapassa largamente os problemas clssicos
da arriada forada do Cdigo Comercial no quem nem ponderada a hiptese de
uma conveno internacional sobre portos de refgio, sendo que permanece de p
um conjunto de problemas por resolver neste mbito, pese embora os vrios
trabalhos desenvolvidos internacionalmente, designadamente a nvel do Comit
Martimo Internacional (CMI)e da Organizao Martima Internacional (IMO).

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Captulo IV Abalroao de Navios


1. Introduo: a aventura martima tem inerente o perigo. Acontecimentos de vria
natureza podem determinar perdas para o navio, para a carga e para as pessoas. Dentre
os perigos que a aventura martima est sujeita riscos ou fortunas de mar assuma
particular relevo o caso da abalroao. A abalroao um perigo constante dos navios
desde sempre. Contudo, ela um perigo cada vez maior, por virtude da maior
velocidade e tonelagem dos navios, do grande aumento do trfego martimo e da
utilizao das mesmas rotas. Certo que as modernas tcnicas vieram auxiliar a
prevenir as abalroaes; no entanto, tomando como exemplo o radar, o mesmo
introduziu, no dizer expressivo de Rodire,
une illusion de scurit qui augmente laudace des manoeuvres.
Por outro lado, o material de que so feitos os navios determina o aumento das avarias
dos danos em caso de abalroao. As abalroaes objeto do nosso estudo no so
apenas as que ocorrem no alto mar mas tambm as que tm lugar nos portos,
designadamente aquando das manobras de atracagem ou de largada. A abalroao
um acontecimento de mar, enquadrando-se na previso do artigo 13. do Decreto-Lei
n. 384/99, 23 setembro.
2. O que abalroao para o Cdigo Comercial e para a Conveno de Bruxelas de 1910:
do artigo 664. e seguintes do Cdigo Comercial no resulta uma noo de abalroao;
parece depreender-se, porm, dos mesmos que, para o Cdigo, a abalroao ser um
choque ou coliso de navios. Assim parece resultar do artigo 664., do artigo 665., do
artigo 666., do artigo 667., do artigo 668., do artigo 674., n.2, e do artigo 674.,
n.3. H que reconhecer, porm, que as expresses utilizadas apenas fazem presumir
a necessidade de coliso mas no so inequvocas nesse sentido, num prisma jurdico,
eixando, assim, campo aberto para o relevo, mesmo face ao Cdigo Comercial, da
abalroao sem coliso. Na verdade, a nica exigncia segura que podemos associar
abalroao, face s disposies do Cdigo Comercial, que a mesma envolva dois ou
mais navios. Envolvendo necessariamente dois ou mais navios, no ser abalroao
para o Cdigo Comercial o choque ou embate de um navio contra um cais ou outro
corpo fixo ou flutuante, caso esse que, na falta de outra regulamentao, especfica,
seguir as regras gerais da responsabilidade civil. L-se, assim, em Veiga Beiro:
No h abalroao no sentido technico da palavra no embate de um navio
contra um corpo fixo, tal como um escolho, uma barragem, etc., ou corpo
flutuante, no susceptivel de navegar, tal como um tronco, um ponto, um
navio submergido.
Os casos mais polmicos sero os de coliso contra navios encalhados e abandonados,
contra navios afundados ou contra destroos de navios, havendo que estabelecer
diferenas entre diversas situaes sendo um critrios norteador possvel o da
existncia ou inexistncia de navegabilidade. Tambm aos navios imobilizados, que
tenham perdido a primitiva destinatio ad navigandum, no ser aplicvel o regime da
abalroao. Ilustrando, no seria aplicvel o regime da abalroao do Cdigo Comercial
ou da Conveno de Bruxelas de 1910, mas o Cdigo Civil, a uma coliso que

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acontecesse entre um navio desgovernado no porto do Funchal e o clebre Vagrant,
antes pertena dos Beatles, que jaz na baa dessa cidade como atrativo e
estabelecimento de restaurao. A abalroao independente de os navios em causa
estarem em movimento: pode um estar fundeado e o outro em movimento. Utilizamos
indistintivamente as expresses abalroao (Cdigo Comercial ou Decreto-Lei 384/99)
ou abalroamento (Conveno sobre o Regulamento Internacional para evitar
Abalroamentos no Mar COLREG). Veiga Beiro sinonimizava abalroao,
abalroamento e abordagem, mas, por exemplo, Cunha Gonalves evitava a utilizao
do termo abordagem. Entendem alguns que a abalroao supe o contacto direto,
lendo-se, por exemplo, em Adriano Anthero que a abalroao o encontro de um navio
contra outro; em consequncia, no considera haver abalroao no caso
em que a submerso ou damno do navio fosse causado pela brusca
agitao das ondas, produzidas por outro navio que passasse muito veloz
junto delle.
L-se, por sua vez, e no mesmo sentido, em Cunha Gonalves:
No haver abalroao tambm quando um navio, pela velocidade da sua
deslocao, agitar as guas de modo a fazer desequilibrar e naufragar um
barco junto do qual passou.
Refira-se, porm, que esta conceo restritiva no coincide com a constante da
Conveno de Bruxelas de 23 de setembro de 1910 para a unificao de certas regras
em matria de abalroao (CB 1910). Refira-se tambm que as Regras de Lisboa de
1987 (CMI) definem, para os respetivos efeitos, collision em termos que abrangem
situaes de abalroao sem coliso:
means any accident involving two or more vessels which causes loss or
damage even if no actual contact has taken place.
No acompanhamos a conceo restritiva identificada: para alm de, como se disse, ela
no ter por si, de forma decisiva, a letra dos artigo 664. e seguintes do Cdigo
Comercial, a mesma desconsidera as realidades da navegao e a real existncia de
situaes em que h danos claramente provocados por outro navio, ainda que no
tenha havido contacto fsico. No sentido da necessidade de uma coliso, poderia
eventualmente invocar-se o disposto na alnea d) do artigo 166. do Regulamento Geral
das Capitanias (RGC) que consagra um dever de assistncia aps uma coliso,
relativamente embarcao com que tenha colidido. No nos parece, porm, que
esta referncia que no surge em sede de regime de abalroao mas de assistncia
possa servir de suporte a uma tomada de posio sobre o prprio conceito de
abalroao. Alis, temos as mais srias reservas a uma interpretao literal da citada
alnea d), a qual deve ser interpretada no sentido de abarcar tambm a abalroao sem
coliso. No nos parece, por outro lado, possvel extrair qualquer concluso, neste
particular, do regime do Decreto-Lei 384/99, 23 setembro, quando enuncia como
acontecimento de mar, a par da abalroao, a simples coliso ou toque (artigo 13.,
n.2): quer a simples coliso quer o toque constituem, juridicamente, casos de
abalroao, face ao regime do Cdigo Comercial e da CB 1910. Face ao entendimento
exposto, prejudicada est a questo de saber se a coliso tem de ser violenta. De
qualquer modo, sempre diremos que, a ser adotada a viso restritiva acima criticada,
de acordo com a qual seria necessrio um choque ou coliso, no veramos razo para

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excluir o simples toque (artigo 13., n.2 Decreto-Lei 384/99) do conceito e do regime
da abalroao: uma tal excluso no teria razo de ser, face ao regime do Cdigo
Comercial quer face ao da CB 1910. O regime da abalroao constante do Cdigo
Comercial est norteado em funo da situao de abalroao tpica ou usual: aquela
que provoca danos: isso claro logo no artigo 664., continuando nas disposies
seguintes. No obstante, a ocorrncia de danos no um elemento caracterizador ou
constitutivo da abalroao. Se do contacto fsico (se tiver sido esse o caso) entre navios
no resultou qualquer dano, nem por isso deixamos de estar perante uma abalroao:
o que acontece que no h um pressuposto essencial para o funcionamento da
responsabilidade civil, o que no significa, obviamente, que o acontecimento no tenha
relevncia noutros campos, designadamente no disciplinar. H um ponto que deixamos
aqui alertado: o conceito de navio. O artigo 664. do Cdigo Comercial refere-se, de
facto, a abalroao de navios. O conceito de navio -os dado, no Direito Interno, pelo
Decreto-Lei 201/98, 10 julho, que o define, para efeitos d diploma (Estatuto Legal do
Navio), como
o engenho flutuante destinado navegao por gua.
Idntica noo -nos dada pela alnea a) do artigo 1. do Decreto-Lei 202/98, 10 julho.
O Regulamento Geral das Capitanias no trata especificamente dos navios mas das
embarcaes, que inclui as de comercio, as de pesca, de recreio, rebocadores, de
investigao, auxiliares e outras do Estado. Para efeitos deste Regulamento,
embarcao (artigo 19., n.3)
todo o engenho ou aparelho de qualquer natureza, exceto um hidroavio
amarado, utilizado ou suscetvel de ser utilizado como meio de transporte
sobre gua.
Para efeitos de abalroao e respetivo regime, releva no s a ocorrncia (mxime
coliso) com a prpria estrutura do navio (casco) mas tambm com quaisquer
elementos que faam parte integrante do mesmo (artigo 1., n.2 do Estatuto Legal do
Navio): assim, est tambm sujeito ao regime da abalroao o embate contra a ncora
e respetiva corrente presa ao navio. O princpio o de que o regime do Cdigo
Comercial, conquanto pensado em funo da realidade dos navios mercantes, ser
aplicvel a todas as demais embarcaes, incluindo as de pesca e as de recreio. Ficamos,
ainda assim, longe da noo de navio (vessel) das Regras de Lisboa do CMI, que envolve
as plataformas fixas (means any ship, craft, machine, rig or platform wether capable
of navigation or not, which is involved in a collision), noo que vale para os especficos
efeitos das Regras. Quanto a um hidroavio amarado, j vimos que o mesmo no
considerado embarcao para efeitos do RGC; contudo, ele considerado navio para
efeitos do COLREG, conceito este que definido (regra 3, pargrafo a)) como
todo o veculo aqutico de qualquer natureza, incluindo os veculos sem
imerso, os veculos WIG e os hidroavies, utilizado ou suscetvel de ser
utilizado como meio de transporte sobre a gua.
No haveria qualquer ilogicidade na identificao de uma incoincidncia entre o
conceito de navio, para efeitos do regime da abalroao do Cdigo Comercial e o
conceito de navio para o COLREG; no obstante, somos favorveis a uma interpretao
ampla, que considere complexivamente todos os normativos aplicveis, numa lgica de
sistema, propendendo-se, assim, para a aplicao do regime da abalroao tambm ao

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hidroavio amarado. A CB 1910 abrange a abalroao entre navios de mar ou entre
navios de mar e embarcaes de navegao interior, no que Vialard v uma
manifestao, entre outras, do imperialismo do Direito Martimo sobre domnios que
nada tm de marinho. A questo , naturalmente, importante para efeitos de regime:
quando no se verifiquem os pressupostos de aplicao do Cdigo Comercial ou da CB
1910, o regime aplicvel, na falta de outro regime especfico, ser o regime geral da
responsabilidade civil. A jurisprudncia portuguesa no tem colocado reservas
aplicao do regime da abalroao do C.Com a situaes que envolvam barcos de pesca.
Tambm as gruas flutuantes tm sido consideradas navios para efeitos do regime da
abalroao.
3. mbito de aplicao do Cdigo Comercial e da Conveno de Bruxelas de 1910. A CLC
1992: a regulamentao da abalroao consta do Cdigo Comercial (Artigos 664. a
675.), mas h que tomar em considerao a j focada Conveno de Bruxelas de 23
setembro de 1910. H que considerar tambm as Convenes de Bruxelas de 10 de
maio de 1952 relativas unificao de certas regras relativas competncia civil (uma)
e penal (outra) em matria de abalroao. Na disciplina aplicvel abalroao, h que
considerar ainda o Regulamento Internacional para evitar Abalroamento no Mar
(COLREG). Quais os campos de aplicao dos artigos 664. e seguintes do Cdigo
Comercial face Conveno de Bruxelas de 1910? Conforme vimos, a CB 1910 tem
aplicao no caso de abalroao entre navios de mar ou entre navios e embarcaes
de navegao interior independentemente das guas em que se tenha dado a
abalroao (artigo 1.). De acordo com 12. da CB, as suas disposies so aplicveis a
respeito de todos os interessados, quando todos os navios de que se tratar
pertencerem aos Estados das Partes Contratantes e ainda nos demais casos previstos
nas leis nacionais. O mesmo artigo 12. deixa entendido, no seu pargrafo 1., que a
respeito dos interessados pertencentes a um Estado no contratante, poder um dos
Estados contratantes subordinar condio de reciprocidade a aplicao das
disposies da Conveno. Ainda o artigo 12. deixa claro (pargrafo 2.) que quando
todos os interessados, bem como o tribunal que houver de julgar o feito, pertencerem
a um mesmo Estado, ser aplicvel a lei nacional e no a Conveno. Face ao Cdigo
Comercial, h que tomar em devida conta o artigo 674., que distingue trs situaes:
a. Abalroao nos portos e guas territoriais (Ainda que os navios os sejam de
nacionalidades diferentes); a lei local (lex loci) e no a lex fori;
b. Abalroao no mar alto entre navios da mesma nacionalidade; lei da bandeira;
c. Abalroao no mar alto entre navios de nacionalidades diferentes: cada um
obrigado nos termos d alei do seu pavilho, no podendo receber mais do que
esta lhe conceder.
O artigo 11. CB 1910 afasta a sua aplicao os navios de guerra e aos navios
pertencentes ao Estado e exclusivamente empregados em servio pblico. Neste
domnio, importar ter em linha de conta a Conveno Internacional para a unificao de
certas regras respeitantes as imunidades dos navios do Estado (1926), cujo artigo 3. (I),
estabelecendo, embora, a imunidade de navios do Estado (navios de guerra, yatchs do
Estado, navios de fiscalizao, navios-hospital, navios auxiliares, navios de
reabastecimento e outras embarcaes pertencentes a um Estado ou por ele explorados
e afetados exclusivamente, no momento da constituio do crdito, a um servio

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governamental e no comercial) os quais no podem ser objeto de arresto, penhora ou
apreenso judicial, nem de qualquer processo judicial in rem prev expressamente que
os interessados tm o direito de apresentar as suas reclamaes perante os tribunais
competentes do Estado proprietrio do navio ou que o explora sem que este Estado
possa prevalecer-se da sua imunidade, designadamente (1.) nas aes relativas a
abalroao ou outros incidentes de navegao. No podemos deixar de chamar a ateno
para a mesma, est o regime da CLC 1992, cujo artigo IV estabelece que quando ocorrer
um evento no qual estejam envolvidos dois ou mais navios e do qual resultem prejuzos
devidos poluio, os proprietrios dos navios envolvidos devem ser, sob reserva do
disposto no artigo III, solidariamente responsveis pela totalidade do prejuzo que no
for razoavelmente divisvel.
4. O regime aplicvel abalroao10:
a. Abalroao fortuita; a presuno de fortuitidade: diz o artigo 664 CCom que
ocorrendo a abalroao de navios por acidente puramente fortuito ou devido
a fora maior, no haver direito de indemnizao. Para este efeito, o caso
fortuito e o de fora maior tm o mesmo valor. claramente a lgica do
princpio casum sensit dominus, de acordo com o qual os danos sero
suportados pelo lesado regra da suportao pela prpria esfera onde
ocorram o que, em geral, acontece quando no identificado o lesante ou,
sendo-o, a conduta deste no a molde a permitir a imputao. Conforme
explica Brando Proena, tal princpio, o primeiro na ordem natural das coisas,
no deixa deslocar da esfera do lesado os chamados danos fortuitos
relacionados com acontecimentos exteriores de tipo natural (tempestades, seca,
aluimento de terras, ciclone, etc.) ou, mais genericamente, deixa com o lesado
os danos sem um responsvel. O artigo 664. CCom completado pelo artigo
669. CCom: a abalroao presume-se fortuita, salvo quando tiverem sido
observados os regulamentos gerais de navegao e os especiais do porto. Ou
seja: quando no tenha havido inobservncia dos regulamentos aplicveis, o
ponto de partida o carter fortuito da abalroao: quele a quem interessar,
dever fazer a prova da culpa ocorrida. Nos casos em que tenha havido violao
de um regulamento caso em que, repete-se, no funciona a presuno de
caso fortuito caber, ento, quele a quem a invocao do caso fortuito
aprouver, a respetiva invocao. O nmero de abalroaes tidas como de caso
10

Brevssima nota histrica: no Direito Romano, encontramos referncias figura da abalroao.


Assim, nos fragmentos de Ulpiano, clara a aplicao da responsabilidade aquiliana quando a
abalroao fosse culposa. Quando a abalroao resultasse de tempestade ou de outra fora maior, o
navio abalroado no tinha j a actio legis Aquiliae contra o proprietrio do navio abalroador. Cumpre
destacar, entre outras fontes, o Consulat del Mar, apesar de s regular a abalroao no interior dos
portos. Considera Bissaldo que, com o Consulat del Mar, dado um passo significativo no sentido do
conceito mais moderno da repartio do dano, no se ficando pelo judicium rusticorum de origem
nrdica da repartio em partes iguais: a tarefa da diviso cometida a peritos, de forma a que sejam
tomadas em devia conta as circunstncias do caso. A matria da abordagem era regulada na
Ordennance de Colbert de 1681, que estabelecia
No caso de abordagem de Navios o damno ser pago igualmente pelos Navios, que a
tiverem feito, e soffrido, seja em viagem, seja em bahia ou porto.
Acrescentava, ainda:
Se todavia a abordagem tiver sido feita por falta de hum dos Mestres, o damno ser
reparado por quele que o tiver causado.

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fortuito diminuto, graas ao facto de os navios possurem caractersticas
tcnicas especiais e de poderem contar com ajudas navegao. O regime do
artigo 2. CB 1910 coincide, no que abalroao fortuita respeita, com o
regime do artigo 664. CCom: se a abalroao tiver sido fortuita ou devido a
algum caso de fora maior, os danos sero suportados pelos navios que os
houverem sofrido. Aparentemente, a coincidncia no total, j que o artigo
2. CB 1910 s se preocupa, literalmente, com os danos nos navios.
Diversamente, a redao do artigo 664. CCom mais abrangente, uma vez
que estende o princpio casum sensit dominus a seca expresso no haver
direito a indemnizao no deixa dvidas de que a previso cobre, para alm
dos navios, tambm as cargas e as pessoas. Parece-nos, porm, que estas
diferenas de redao no correspondem a diferenas de regime. O 2. do
artigo 2. CB 1910 pode suscitar, porm, alguma perplexidade, ao estabelecer
que esta disposio aplicvel ao caso de estarem fundeados os navios ou s
um deles, na ocasio do sinistro. A dvida que se poderia suscitar, face
verso em lngua portuguesa, sobre se o regime estabelecido no 1. s tem
aplicao nos casos em que um ou ambos os navios estejam fundeados; a ser
assim, nos casos em que a coliso ocorra no alto mar, sendo a mesma acidental
ou provocada por fora maior, no haveria regime especfico na Conveno. A
dvida no tem, porm, fundamento, conforme se pode ver, claramente,
consultando a verso em lngua inglesa ou em lngua francesa: o que
estabelecido no 2. que o regime consagrado no 1. aplicvel ainda que
(nowithsanding the fact; Cette disposition reste applicable dans le cas) os navios
ou s um deles estejam fundeados. No poderia, alas, ser de outro modo.
b. Abalroao culposa
i. Culpa de um dos navios:
1. Regime do Cdigo Comercial e da Conveno de Bruxelas de
1910: de acordo com o artigo 665. CCom, se a abalroao for
causada por culpa de um dos navios, os prejuzos sofridos
sero suportados pelo navio abalroador. O regime do artigo
665. CCom, consagrado tambm no artigo 3. CB 1910, no
causa nenhuma perplexidade, sendo claramente explicvel
luz da responsabilidade aquiliana, cujos requisitos constam do
artigo 483. CC regime que se aplica na integralidade, tendo
de considerar-se, depois, o disposto no artigo 562. e
seguintes CC, em relao obrigao de indemnizao. Refere
a doutrina que a culpa tanto pode resultar de ao como de
omisso. Melhor ser dizer que a apreciao da culpa dever
ser feita independentemente de o facto se ter traduzido numa
ao ou numa omisso. Alis, a referncia quer ao quer
omisso surge feita na doutrina em sede do requisito facto
voluntrio do agente e no a propsito da culpa que ,
analiticamente, um posterius. A culpa que pode estar em causa
tanto se pode traduzir em dolo quanto em negligncia,
admitindo-se no caso de negligncia consciente a aplicao
do regime do artigo 494. CC: a indemnizao, pautada que

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pela teoria da diferena, pode ser fixada em quantidade
inferior aos danos, limitao essa que aproveita tambm ao
proprietrio ou armador, objetivamente responsvel. A
referncia a abalroaes por culpa dos navios usual e tem
mesmo expressa previso na letra dos artigos 665. e 666.
CCom, bem como nos artigos 3. e 4. CB 1910. No sendo o
navio pessoa jurdica, a expresso no pode deixar de ser
entendida em sentido metafrico. A culpa que est em causa
tanto pode ser do capito ou de outro membro da tripulao,
como , v.g., do piloto ou mesmo de algum (como o
proprietrio ou o armador) que no esteja, no momento do
sinistro, em condies efetivas operacionais de determinar
a navegao e rumo do navio ou as suas manobras. Sendo
plrimas as situaes possveis de imputao subjetiva,
dobradas ou no por imputao objetiva, como a do artigo 4.
DL 202/98, 10 julho, a expresso culpa do navio acaba por ser
fortemente sugestiva e, nessa medida, positiva. A
considerao da culpa do navio passa por um juzo de cotejo
ou confronto com aquele que exigido a um capito, a um
piloto ou a um profissional martimo competente. A Regra 2.
do COLREG faz precisamente apelo experincia normal do
marinheiro e s circunstncias especiais de cada caso:
nenhuma disposio das Regras servir para ilibar qualquer
navio ou seu proprietrio, comandante ou tripulao das
consequncias de qualquer negligncia quanto aplicao das
Regras ou quanto a qualquer precauo que a experincia
normal de marinheiro ou as circunstncias especiais do caso
aconselhem a tomar.
2. Presuno de culpa? O artigo 6. - II CB 1910 expresso no
sentido da inexistncia de uma presuno de culpa quanto
responsabilidade por abalroao11. A questo que se coloca
a de saber se, no Direito interno, face ao regime especfico do
Cdigo Comercial e ao geral do Cdigo Civil, possvel
identificar presunes de culpa, como ocorre, por exemplo, no
artigo 493., n.2 CC. No que respeita ao Cdigo Comercial, a
questo centrar-se- no j referido artigo 669. que, como
vimos, estabelece uma presuno de fortuitidade, aplicvel
apenas nos casos em que no tenha havido violao dos
regulamento. Pode extrair-se do mesmo artigo 669. uma
presuno de culpa aplicvel apenas nos casos em que no
11

A origem da regra situada na prtica jurdica inglesa anterior CB 1910 que se pretendia afastar:
estabelecia que quando um navio infringia uma regra de navegao imediatamente antes da
abalroao presumia-se culpado, podendo, porm, provar que as circunstncias do caso exigiam que
infringisse a regra. Referem Gabaldn Garcia / Ruiz Soroa, que o que era verdadeiramente presumido
era a relao de causalidade entre a infrao e o resultado danoso; mais entendem que esta
presuno a que tida em vista no artigo 6. CB 1910, sendo necessrio demonstrar que a infrao
cometida teve relevncia causal na abalroao, j que entre a infrao e o sinistro pode ter havido
infrao do outro navio que interrompa o nexo de causalidade ou pode tratar-se de culpa sine efectu.

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tenha havido violao dos regulamentos. Pode extrair-se do
mesmo artigo 669. uma presuno de culpa aplicvel aos
casos em que tenha havido violao de um regulamento da
navegao ou de um porto? No vemos tal concluso como
possvel: o estabelecimento de uma presuno de culpa
suporia, pela sua excecionalidade face ao regime geral, uma
especfica e inequvoca previso legal, o que, no nosso
entender, no acontece no artigo 669. CCom. A dvida est
em saber se a navegao martima constitui uma atividade
perigosa para efeitos do disposto no artigo 493., n.2 CC,
disposio na qual tem sido identificado um nvel mais objetivo
de responsabilizao face ao que acontece nas presunes
paralelas (v.g. do artigo 493., n.1 CC). Na doutrina, Antunes
Varela no tem dvidas em considerar a navegao martima
tal qual, alis, a area como atividade perigosa. Na
apreciao, pela jurisprudncia, do problema, o STJ, no
Acrdo 29/11/1977, onde uma grua grua flutuante estava
amarrada num dos cais de Lisboa quando, devido ao vento que
soprava, partiu as amarras e subiu o Tejo, abalroando,
sucessivamente, vrios navios, entendeu carecer de
fundamento a pretenso de que o artigo 669. CCom teria sido
revogado pelo artigo 493., n.2 CC, uma vez que a lei geral
no revoga a lei especial, no estando revelada inteno
inequvoca do legislador no sentido da revogao, conforme
impe o artigo 7., n.3 CC. Para o STJ, no que respeita
presuno da natureza fortuita do abalroamento, prevista
especialmente no citado artigo 669., nada revela que o
legislador tivesse pretendido substitu-la pela presuno
oposta da culpa do causador do dano, estabelecida no n.2 do
citado artigo 493.. No Acrdo 30/11/2004, a situao que
originou a formulao do pedido de indemnizao foi uma
coliso entre duas motos de gua, que integram o conceito de
embarcaes de recreio, par efeitos do Regulamento da
Nutica de Recreio. O STJ equacionou a aplicao, ao caso, da
CB 1910 ou das disposies do CCom em sede de abalroao,
tendo afastado a aplicao daquela, por fora do seu artigo
12. - II, 2., que manda aplicar a lei nacional quando todos
os interessados, bem como o tribunal que houver de julgar o
feito, pertencerem ao mesmo Estado. Pese embora considerar
pacfica tal aplicao, o STJ afastou-se claramente da doutrina
que desenvolvera no acrdo anteriormente mencionado, ao
considerar aplicvel navegao com motos de gua a
presuno de culpa do artigo 493., n.2 CC: atendendo s
caractersticas das motos de gua, de modo particular sua
potncia e rapidez, ao tipo de contracto com a gua quando
em circulao e grande mobilidade, trata-se de meio em que
os perigos que genericamente a navegao comporta se
encontram em grau fortemente elevado; reflexo disso ou no,

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o certo ainda o Regulamento da Nutica de Recreio ter
disposto a seu respeito de limitaes que para as outras
Embarcaes de Recreio condicionou menos (artigos 49. e
50.) deve considerar-se, como bem qualifica a sentena, como
atividade perigosa, pela sua prpria natureza, a prtica
desportiva consistente na sua circulao, o que torna aplicvel
o disposto no artigo 493., n.2 CC. Uma vez que, no caso, a
coliso se dera entre duas motos de gua, o STJ entendeu
aplicvel a presuno de culpa a cada um dos intervenientes,
considerando as culpas equivalentes, j que nenhum dos
intervenientes lograra ilidir a respetiva presuno de culpa. A
importncia deste aresto do STE decorre, por um lado, do
aparente reconhecimento da navegao como atividade
perigosa (os perigos que genericamente a navegao
comporta) e, por outro, da total desconsiderao da anterior
argumentao do mesmo STJ, no acrdo 29/11/1997,
argumentao essa centrada na especialidade do regime do
artigo 664. CCom face ao regime da responsabilidade do CC,
designadamente o seu artigo 493., n.2. Considerando,
embora, aplicvel ao caso o regime da abalroao do Cdigo
Comercial, o STJ no logrou explicar nem o tentou, alis a
desconsiderao a que votou o regime constante do artigo
664. e seguintes, designadamente o artigo 669. que alberga
uma presuno de fortuitidade. No nosso entender, como
ponto de partida e independentemente das situaes de
abalroao, se questionarmos se a atividade de navegao
martima constitui uma atividade perigosa, no podemos
deixar de deixar expressa a nossa inclinao nesse sentido:
quer em funo da sua natureza quer em funo dos meios
utilizados, a atividade de navegao martima uma atividade
que envolve um especial perigo de produo de danos,
cabendo quele que a exerce demonstrar que empregou todas
as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de os
prevenir. Somos, assim, favorveis ao enquadramento da
atividade de navegao martima no mbito da previso do
artigo 493., n.2 CC. Simplesmente, no que abalroao
concerne, existe um regime especial estabelecido a nvel
internacional na CB 1910 e, a nvel interno, no artigo 664. e
seguintes do Cdigo Comercial, regime esse que afasta o
regime do Cdigo Civil. Diversamente do regime geral de
presuno de culpa, que flui do artigo 493., n.2, no campo
da abalroao o regime regra , antes, o da presuno de caso
fortuito, do artigo 669. CCom, conquanto a mesma s seja
aplicvel aos casos em que tenham sido observados os
regulamentos gerais da navegao e os especiais do porto.
Assim, h uma clara contraposio de regime entre uma
presuno de culpa e um presuno de fortuitidade. Assim
sendo, consideramos aplicvel o regime geral da presuno de

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culpa do artigo 493., n.2 CC nos casos que no devam ser
considerados como abalroao para o Cdigo Comercial. Uma
objeo se poderia, nesta sede, suscita: a de saber e no ser
aplicvel abalroao o disposto no artigo 5., n.1 DL 384/99,
23 setembro, que onera o capito, comissrio do armador,
com uma presuno de culpa presuno essa que ele pode
ilidir, podendo tambm fazer atuar a relevncia negativa da
causa virtual ou hipottica. Julgamos, porm, que essa
presuno que oneraria, de reto, os capites dos navios
envolvidos no atua no campo especfico da abalroao,
atenta a j referida existncia de um regime especial. Face ao
exposto diramos que na coliso de uma moto de gua contra
um banhista funcionar a presuno de culpa do artigo 493.,
n.2 CC, mas j no a abalroao entre duas embarcaes,
caso em que o regime geral do Cdigo Civil prejudicado pelo
regime especial do Cdigo Comercial. Resta, porm, como
campo de indagao, o da existncia de presunes de culpa
derivadas das regras da experincia.
3. Presuno com base no id quod plerumque accidit: a doutrina
tem aludido, quer face ao Cdigo Comercial quer face CB
1910, a ressunes de facto, baseadas na experincia, lendose em Azevedo Matos: o vcio prprio do navio abalroador, a
falta de luzes, a amarragem em local proibido, a ausncia de
sinais indicando o rumo, a omisso de sinais fnicos, a
velocidade excessiva em nevoeiro, a falta de assistncia em
seguida ao choque, etc., so presunes de culpa. L-se, por
sua vez, em Joaquim Crisstomo: o capito que for menos
zeloso e proceder com negligncia, deixando de observar os
regulamentos martimos, torna-se responsvel por todos os
prejuzos que causar, em virtude de qualquer falta,
irregularidade, ou imprevidncia que cometer. Como sabido,
as presunes naturais, simples ou hominis, a que o artigo
351. CC chama judiciais, so provas de primeira aparncia
(prima facie), baseadas nas regras da experincia, que
correspondem res ipsa loquitur do Common law. O
funcionamento da presuno assim explicado por Menezes
Cordeiro: O juiz, na base do id quod plerumque accidit (o que
normalmente sucede) ou prima facie (na primeira aparncia)
infere conexes normais ou sequncias tpicas de factos. Lse, por sua vez, em Calvo da Silva: O juiz, no seu prudente
arbtrio, deduz de facto provado () a culpa () porque o quod
plerumque accidit ou experincia comum (Common knowledge)
lhe ensina que aquele habitualmente indcio desta, que
normalmente entre aquele e esta h conexo ou ligao, que
geralmente aquele no ocorre(ria) na ausncia desta. Adverte,
finalmente, Carneiro da Frada que a base da experincia usual
no se reduz meramente (subjetiva) do julgador, antes

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abrange aquela que comum a uma comunidade. Quanto
neutralizao da prova prima facie, considera Calvo da Silva
que a mesma se basta com simples prova contrria, que torne
incerta a sua existncia. H um conjunto de regras prticas
que funcionam como presunes de facto. Trata-se, como
dizem, Gabaldn Garcia / Ruiz Soroa, de apresentao de
factos que, ligados a certas regras da experincia, permitem
suspeitar que a culpa a de um dos navios. Quanto regra
designada por last oportunity rule de acordo com a qual a
culpa recair sobre o navio que teve a ltima oportunidade
para evitar o choque e que, por infringir uma regra de
navegao, no a conseguiu consideram Gabaldn Garcia /
Ruiz soroa que se trata de uma regra muy practicona e
grosera, que tinde a ser abandonada modernamente, a favor
de un anlisis no cronolgico sino causativo de las infracciones
cometidas por cada buque. No acrdo 13/11/1970, o STJ
concluiu pela existncia de culpa, baseada em regra de
experincia e no em norma de direito. No Acrdo
29/11/1970 (caso da grua flutuante), o STJ teve de se
pronunciar sobre se a inobservncia de regulamentos gerais da
navegao ou dos especiais do porto teriam o efeito de o
abalroador se dever supor culpado numa lgica de presuno
de facto. O STJ admitiu que tal concluso pudesse ser possvel
mas afastou-a, no caso, por entender que a mesma envolvia
matria de facto, subtrada aos poderes cognitivos do tribunal
de revista: esta soluo funda-se na jurisprudncia pacfica de
que envolve matria de facto apurar a violao das regras
gerais de prudncia em que se funde a obrigao de
indemnizar. O escrupuloso cumprimento dos regulamentos
pode no afastar a culpa do navio; adverte-o, de resto, a Regra
2.b do COLREG, de acordo com a qual, na interpretao e
aplicao das regras devem ser tidos em conta todos os
perigos da navegao e os riscos de abalroamento, bem como
as circunstncias particulares, nomeadamente as limitaes de
utilizao dos navios em causa, que podem tornar necessrio
o no cumprimento exato das Regras para evitar um perigo
imediato. As Regras nem sempre so suficientemente precisas
de modo a permitirem concluses seguras em sede de culpa.
Observa e bem Azevedo Matos que o respeito escrupuloso
pelos regulamentos internacionais e locais no afasta
automaticamente a responsabilidade do navio: O
abalroamento pode ser culposo se o capito, observando todos
os regulamentos, no precedeu, contudo, a manobra,
conforme a experincia martima o aconselhar e conforme as
circunstncias, para evitar a coliso ou atenu-la, se o podia
fazer. H, por outro lado, casos em que tem sido entendido
que a realizao de uma manobra por um navio em termos
contrrio a um regulamento no envolver a culpa da sua

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parte; assim acontece nos casos de manobras in extremis ou,
digamos, em estado de necessidade in agony of collision.
Como diz Azevedo Matos, a manobra in agony of collision a
feita em presena de perigo iminente de abalroamento:
princpio admitido, em geral, que quando um barco comete
erro de manobra, no instante preciso em que a coliso est
iminente, por causa de ato culposo de outro, a
responsabilidade dessa falsa manobra recai sobre este ltimo.
Ainda segundo este autor, a manobra de ltima hora no s
aquela que feita quando a abalroao inevitvel, mas
tambm a praticada quando razovel supor que o
abalroamento por tal forma iminente que o perigo palpvel
e ela se impe.
4. Culpa e mau estado de navegabilidade do navio: o carter
culposo da abalroao pode decorrer do mau estado de
navegabilidade do navio. Ou seja, ainda que no haja culpa do
capito, se o navio estiver em mau estado de navegabilidade,
tal situao pode conduzir, em concreto, a um juzo de culpa.
L-se em Azevedo Matos que pode haver abalroao culposa,
mesmo sem culpa do capito, quando o navio estiver em mau
estado de navegabilidade, no obedecer rapidamente aos
comandos, tornar morosa e difcil a manobra, quer pelo mau
estado das mquinas, dos aparelhos de governo, quer por
outro vcio prprio, cabendo ento a responsabilidade ao
armador.
ii. Concurso de culpas dos navios envolvidos: o artigo 66. CCom prev que,
havendo culpa de ambos os navios, se forma um capital dos prejuzos
sofridos, o qual ser indemnizado pelos respetivos navios, em
proporo gravidade da culpa de cada um. O artigo 666. reporta-se
literalmente ao caso de culpa de ambos os navios mas o mesmo regime
, obviamente, de aplicar no caso de envolvimento culposo de mais do
que dois. As faltas de cada um dos artigos no precisam de ser do
mesmo tipo (cada um violou uma especfica e diversa norma
regulamentar) nem precisam ser simultneas, sem prejuzo de poder
relevar o tempo decorrido, em sede de graduao da culpa. A
determinao da proporo da gravidade da culpa de cada navio uma
questo delicada que pertence ao tribunal fixar, numa operao de
algum modo semelhante quela que ocorre em sede de coliso de
veculos (artigo 506. CC). E se no for possvel atribuir a proporo da
culpa de cada um? Entre ns, Azevedo Matos considera que os danos
se repartem por metade, invocando o prprio artigo 666.. Parece-nos
avisada a posio de Azevedo Matos, que aqual que corresponde aos
princpios gerais e que est tambm consagrada no artigo 4. CB.
Estamos, naturalmente, a pressupor que h culpa de ambos os navios;
se assim no for, ento teremos o caminho aberto para eventual
aplicao do regime do artigo 668.. Quanto aos prejuzos causados a
terceiros, mxime carregadores, eles esto indicados na previso do

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artigo 666. CCom: cada navio responder na proporo da gravidade
da culpa respetiva, constituindo o regime do artigo 666. CCom um
regime especial em relao ao regime geral do artigo 497. CC, do que
resultaria a responsabilidade solidria das vrias pessoas responsveis
pelos danos. Posio diferente era sustentada por Cunha Gonalves
para quem, relativamente s cargas e s pessoas que estavam a bordo,
os navios respondem solidariamente pela totalidade dos prejuzos
como no caso de ser duvidosa a culpa, aplicando-se por analogia a 2.
parte do artigo 668.. A posio defendida por Cunha Gonalves no
nos parece sustentvel: o artigo 666. CCom tem um mbito de
aplicao prprio, diferente do traado no artigo 668. para a
abalroao duvidosa, estabelecendo um regime prprio, onde no
possvel identificar uma lacuna cuja integrao permita suscitar a
aplicao do regime do artigo 668. - regime que, de resto, pressupe
a inexistncia ou, pelo menos, o no apuramento de culpa, que um
pressuposto da aplicao do artigo 666.. Alis, bem evidente a
diferena de redao entre os artigos 666. e 668. CCom, com o
segundo a consagrar um regime de solidariedade, mas num quadro
claramente diferente do do mbito de aplicao do primeiro. O artigo
666. CCom consagra, assim, um regime de parciariedade em sede de
responsabilidade, face, v.g., aos carregadores 12 . Vejamos agora o
regime do artigo 4. CB 1910. De acordo com o 1., sendo a culpa
comum, a responsabilidade de cada um dos navios proporcional
gravidade das culpas respetivas. Contudo, se em face do caso, no for
possvel estabelecer-se a proporo, a responsabilidade partilhada
em partes iguais; idntico regime aplicvel se as culpas se mostrarem
12

Para tentar obter ressarcimento integral pelos danos causados mercadoria transportada no navio
A, culpado em 70%, os carregadores respetivos tero de demandar tambm o navio B, culpado em
30%, j que, de outro modo, apenas lograro obter 70% da indemnizao devida. O problema deste
regime que o transportador A pode, em funo do regime aplicvel, ter uma causa de exonerao de
responsabilidade, v.g., por a abalroao estar abrangida no elenco dos excepted perils do artigo 4.,
n.2 CB 1924, relativa unificao de certas regras em matria de conhecimentos de carga,
circunstncia que determina, pelo menos prima facie, que o carregador apenas poder exigir
indemnizao ao navio B, indemnizao essa que, pautando-se pelo regime da parciariedade e no da
solidariedade, ser determinada pela medida da culpa, o que significa que, no exemplo referido,
estar limitada a 30% dos danos apurados. Ou seja, estamos perante um claro concurso da
responsabilidade extra obrigacional com as regras da responsabilidade obrigacional problema
cadente em sede geral de responsabilidade civil problema que, in casu, parece dever ser resolvido,
no que concerne s relaes entre o carregador e o seu navio, pela prevalncia do regime do
transporte, em detrimento do funcionamento da responsabilidade extra obrigacional: no faria, de
facto, sentido que o navio A tivesse que satisfizer 70% do valor da indemnizao para, depois e s
depois, numa lgica de solve et repete, fazer atuar a excluso de responsabilidade por falta nutica,
face ao regime da CB 1924. Ora, precisamente para evitar que um navio que, partida, poderia
excecionar a excluso da sua responsabilidade, seja, depois, responsvel, que quer nas cartaspartidas quer nos conhecimentos de embarque amide a clusula both to blame colision, que
permite ao navio transportador exigir, em regresso (sucessivamente, ser um segundo regresso, s
que o sujeito ativo do segundo o sujeito passivo do primeiro) ao carregador a indemnizao que
tenha tido de satisfazer ao outro navio interveniente na abalroao. Como explica Carbone, o escopo
da clusula evitar para o armador um nus econmico no devido com base no contrato de
transporte, no caso em que a lei reguladora da ao extracontratual contra o outro navio preveja a
responsabilidade solidria do dois armadores em relao aos proprietrios das mercadorias.

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equivalentes. De acordo com o 2., os danos causados (aos navios,
aos seus carregamentos, aos efeitos ou outros bens das tripulaes,
dos passageiros ou demais pessoas que se encontrem a bordo) so
suportados pelos navios culpados na proporo referida no 1., sem
solidariedade relativamente a terceiros. Podemos dizer, assim, que at
ao seu 2. inclusive, o regime do artigo 4. CB 1910 consagra, tal como
no artigo 66. CCom, um regime de parciariedade. Esta parciariedade
, porem, excecionada no 3., no sentido da solidariedade, quando
haja danos pessoais (morte ou ferimentos), sem prejuzo do direito de
regresso daquele que haja pago uma quantia superior quela que
deveria suportar, de acordo com o critrio do 1. do mesmo artigo (a
propsito, tambm o artigo 7., 2., no que concerne prescrio).
Note-se, porm, que haver que considerar o regime da Conveno de
Bruxelas de 10 de outubro de 1957, sobre responsabilidade de
proprietrios de navios de alto mar. O 4., finalmente, comete s
legislaes nacionais a determinao, no que concerne ao regresso, do
alcance e efeitos das disposies contratuais ou legais que limitem a
responsabilidade dos proprietrios dos navios para com as pessoas que
se encontram a bordo. Ressalta, portanto, do regime do artigo 4. CB
1910 a constatao de que, com exceo das situaes de danos e
ferimentos a terceiros nas quais existe uma responsabilidade
solidria dos navios envolvidos na abalroao o regime da CB
harmnico com o do artigo 66. CCom. Tambm neste campo se
suscitam as questes relativas ao concurso de responsabilidade extra
obrigacional com a obrigacional, sendo que, no mbito de aplicao da
Conveno, o artigo 10. d fora posio acima adotada no mbito
interno:
Sob reserva de ulteriores convenes, as presentes
disposies no alteraram as regras sobre limitao de
responsabilidade dos proprietrios de navios, tais quais se
acham estabelecidas em cada pas, nem to pouco as
obrigaes resultantes do contrato de transporte ou de
quaisquer outros contratos.
c. Abalroao duvidosa: o artigo 668. CCom permite autonomizar, ao lado dos
tipos de abalroao j referidos, ainda a abalroao duvidosa, a qual acontece,
de acordo com a letra do artigo, havendo dvida sobre qual dos navios deu
causa abalroao. Se for esse o caso, determina do artigo 668. que cada
navio suporta os prejuzos que sofreu, acrescentando, porm, que todos
respondem solidariamente pelos prejuzos causados s cargas e s pessoas.
Importa, em primeiro lugar, frisar que a prpria delimitao do conceito de
abalroao duvidosa , digamos, duvidosa, sustentando Joaquim Crisstomo
que a mesma acontece quando h impossibilidade de se determinar qual dos
dois navios foi o culpado, enquanto que Azevedo de Matos entende que
aquela cuja causa inescrutvel. A autonomizao da abalroao duvidosa
ao lado da abalroao fortuita e da abalroao culposa no comum nas
legislaes, no sendo por acaso que o artigo 2. CB 1910 d aos casos em que
houver dvidas sobre as causas da abalroao exatamente o mesmo

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tratamento que d aos casos de abalroao fortuita, ou seja: os danos so
suportados pelos navios que os houverem sofrido. A doutrina portuguesa algo
nebulosa e at contraditria sobre a interpretao a dar ao artigo 668.: este
no tem aplicao, parece-nos, no caso de haver culpa de ambos os navios e
no se saber ou poder determinar a proporo das culpas em causa. Nesse caso,
a lgica que parece resultar do artigo 666. que a proporo tida por igual
( essa tambm, como vimos, a lgica do artigo 4. CB). A primeira dvida que
se pode suscitar a de saber se, a nvel de regime, h alguma diferena entre
a abalroao duvidosa e abalroao fortuita, na qual, como vimos, cada navio
suporta os seus prprios danos. A diferena de regimes parece-nos clara:
enquanto que na abalroao fortuita no h lugar a qualquer indemnizao
quer aos navios quer s cargas quer ainda s pessoas, na abalroao duvidosa
feita uma ciso a nvel de regime: quanto aos navios funciona a lgica casum
sensit dominus mas quanto s cargas e s pessoas estabelecido um regime de
responsabilidade solidaria. Ora, precisamente a circunstncia da
responsabilidade solidria consagrada no artigo 668. que impe a
autonomizao, no direito interno, da abalroao duvidosa, no podendo,
porm, deixar de se reconhecer que a mesma tem um difcil campo de
delimitao face abalroao fortuita. O critrio para determinar o carter
duvidoso da abalroao no pode, no nosso entender, deixar de ser o seguinte:
a abalroao duvidosa aquela em que no foi possvel apurar o carter
fortuito ou culposo. O regime da abalroao duvidosa acaba, assim, por ser
subsidirio em relao ao da abalroao fortuita e ao da balroao culposa.
Afastamo-nos, deste modo, da posio de Cunha Gonalves, para quem a
espcie jurdica de que se trata agora a de haver certeza de que a abalroao
foi culposa, ou no foi acidental, mas no se ter conseguido apurar se a culpa
foi comum ou a qual dos navios imputvel. O artigo 668. prev, nos casos
em que tenha aplicao indemnizao pelos prejuzos causados s cargas e s
pessoas, funcionando em termos de solidariedade. Independentemente das
reservas que possam ser colocadas soluo legal, a mesma incontornvel,
no podendo, contudo, deixar de se assimilar o facto de se verificarem, nesta
sede, dificuldades similares quelas que vimos supra, em sede de abalroao
culposa, no que respeita s responsabilidades de cada navio interveniente em
relao s cargas que transporta.
5. O regime aplicvel s pessoas transportadas em virtude de contrato de transporte de
passageiros por mar: limitando-nos ao Direito material portugus, importa, em primeiro
lugar, atentar ao regime base da responsabilidade por danos pessoais, constante do
artigo 14. DL 349/86, 17 outubro, diploma que regula o contrato de transporte de
passageiros por mar. Diversamente do que a isolada redao do n.1 do artigo poderia
fazer supor, o artigo 14. DL 349/86 consagra, a final, um regime tpico de
responsabilidade extra obrigacional, quando o que seria ictu oculi lgico seria o da
presuno de culpa, consagrado, genericamente, no artigo 799., n.1 CC, em sede de
responsabilidade obrigacional. De acordo com o artigo 14., n.1, o transportador
responde pelos danos que o passageiro sofra no navio, durante a viagem, e ainda pelos
que ocorram desde o incio das operaes de embarque at ao fim das operaes de
desembarque, quer nos portos de origem, quer nos portos de escala. primeira vista,
o artigo 14., n.1 albergaria uma situao de presuno de culpa plenamente

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consentnea com o facto de nos situarmos no mbito de uma situao de origem
contratual se no mesmo perante uma responsabilizao objetiva. Contudo, o n.2
do artigo refreia qualquer dessas interpretaes, cometendo ao lesado como nos
termos gerais da responsabilidade aquiliana (artigo 487., n.1 CC9 o nus de provar
a culpa do transportador ou dos seus auxiliares. H, no regime do artigo 14., uma
cadncia interessante: admite-se a responsabilidade do transportador, se o lesado
demonstrar que o navio no estava em estado de navegabilidade convenientemente
armado, equipado e aprovisionado para a viagem; a partir daqui, inverte-se o nus da
prova: o transportador exonera-se de responsabilidade no fundo, ilide a presuno
de culpa associada situao do navio se fizer a prova de que procedeu de modo
adequado e diligente observncia das condies de segurana impostas pelos usos,
regulamentos e convenes internacionais. O artigo 15. do mesmo DL 349/86 introduz
aquilo que podemos considerar um regime especial quando os danos no passageiro
sejam consequncia de um dos seguintes acontecimentos de mar: naufrgio,
abalroao, exploso ou incndio do navio. Nestes casos, o artigo 15., n.1 consagra a
responsabilidade do transportador, em termos similares aos da redao do artigo 14.,
n.1, para os danos pessoais em geral. Contudo, numa soluo diversa da constante do
artigo 14., n.2, o artigo 15., n.2, ao estabelecer que incumbe ao transportador
provar que os acontecimentos de mar no resultaram de culpa sua ou dos seus
auxiliares, deixa claro que estamos perante uma presuno legal de culpa, consentnea
com a estabelecida no artigo 799., n.1 CC. A presuno de culpa consagrada no artigo
15., , no que tange concretamente matria da abalroao sendo que a concluso
valer tambm para os demais acontecimentos de mar referidos no artigo 15., n.1
uma presuno interna, circunscrita s relaes entre o transportador e o passageiro13.
6. Outras questes em sede de responsabilidade civil:
a. Verificao dos requisitos gerais da responsabilidade aquiliana: conforme
resulta do que vimos dizendo, a ocorrncia de abalroao no determina,
necessariamente, o funcionamento do instituto da responsabilidade civil: para
que tal acontea, necessrio que ocorra a cumulativa verificao dos diversos
requisitos ou pressupostos que a doutrina tem vindo a identificar em sede de
responsabilidade aquiliana. No que respeita ao clculo dos danos e, logo, da
indemnizao, h que considerar o regime do artigo 562. e seguintes CC, no
que tange obrigao de indemnizao. Em decorrncia da aplicao dessas
regras, tanto relevam os danos emergentes quanto os lucros cessantes, quer
em relao ao navio quer em relao carga tudo sem prejuzo da limitao
de indemnizao que seja aplicvel. Sendo possvel a reparao, haver que
considerar o curso da reparao, despesas de assistncia, reboque e salvao,
descarga, armazenagem, entrada e estadia em doca, peritagens,
reclassificao, salrios e sustento da tripulao. Quanto aos lucros cessantes,
h que considerar o frete e a imobilizao do navio. No caso de navios de pesca
o valor da indemnizao ser fixado em funo das campanhas. Em aplicao
das regras gerais, haver que considerar o regime da compensatio lucri cum
damno. O artigo 670. CCom contm uma presuno (iuris tantum) quanto
13

No faria sentido, mais especificamente, sentido que o navio B, que no transporta passageiros, seja
brindado com uma presuno de culpa do navio A, no que respeita abalroao ocorrida entre
ambos, pelo simples facto de este ltimo transportar passageiros.

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dimenso do dano: se um navio avariado por abalroao de perde quando
busca porto de arribada para se consertar, presume-se ter sido a perda
resultante da abalroao. No fundo, o que o artigo 670. estabelece uma
presuno de nexo de causalidade relevante para efeitos de responsabilidade
civil entre o facto ou evento da abalroao e o dano subsequente ou sucessivo
da perda do navio. quele a quem a presuno no interessar, caber o nus
de a ilidir, demonstrando a ocorrncia de uma situao ou evento idneo ao
efeito de quebrar o nexo de causalidade. Uma situao objeto de alerta a do
naufrgio provocado, tendo em vista a obteno de uma indemnizao
superior. Quanto carga, ao seu valor, partida seria aplicvel o critrio do
artigo 566., n.2 CC teoria da diferena critrio esse que, aparentemente,
se sobreporia, anulando-a, polmica de que d nota, por exemplo,
Vasconcelos Esteves: enquanto que para este autor, que invoca o ensinamento
de Rodire, o clculo da indemnizao dever ser feito em funo do preo das
mercadorias data do julgamento admitindo, porm, que, no caso de a vtima
ter substitudo ou reparado as mercadorias perdidas ou avariadas, seja
considerado o preo pago nessa altura j para Azevedo Matos a indemnizao
deveria ser calculada com base no valor das coisas no porto de destino, no dia
da chegada ou daquele em que deveriam chegar. A considerao do valor das
mercadorias data do julgamento conforme prope Vasconcelos Esteves,
parece dar relevo ao disposto no artigo 566., n.2 CC, ou seja data mais
recente que puder ser atendida pelo tribunal, imposta pela teoria da diferena.
Contudo, essa aparncia no corresponde realidade, j que a considerao
de tal data em relao situao patrimonial do lesado, que no em
relao ao valor dos bens atingidos14. Ora, tratando-se de avarias na carga, a
dvida est em saber se releva o valor da mesma no momento da abalroao
ou o valor que teria no porto de destino, conforme prope Azevedo Matos.
Pensamos que algica da expedio martima impe esta ltima soluo, no
sendo por acaso que a mesma expressamente consagrada nos lugares
paralelos constitudos pelo artigo 662. CCom, em matria de arribadas
foradas e pelo artigo 11 DL 384/99, 23 setembro, no que concerne
responsabilidade pelas coisas utilizadas a bordo. Advirta-se, porm, que no h,
neste particular, nenhuma afronta teoria da diferena consagrada no artigo
566., n.2 CC, teoria essa que estabelecida em funo, como vimos, do
apuramento do dano patrimonial e no do dano real. Assim, se o navio
abalroador, responsvel pela abalroao, no indemnizar, em devido tempo, o
dono das mercadorias transportadas no navio abalroado, a medida da
indemnizao calculada de acordo com a teoria da diferena. Importa ainda
chamar a ateno para um ponto de particular importncia: o facto de poder
haver regimes concretos de responsabilidade aquiliana numa mesma
abalroao em relao a sujeitos colocados, partida, em situaes idnticas15.

14

Dizendo de outra forma, o artigo 566., n.2 estabelece uma diferena entre a situao patrimonial
do lesado em dois momentos: um real a data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal e
um putativo a que teria nessa data se no existissem danos.
15
Exemplificando com a carga, o carregador do navio A, poder exigir ao navio B, nico culpado na
abalroao, indemnizao pela totalidade dos prejuzos sofridos, mas o mesmo pode no acontecer,

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b. O terceiro navio: de acordo com o artigo 667. CCom, sendo a abalroao
motivada por falta de um terceiro navio e no pode prevenir-se, este que
responde; o artigo refere-se a uma situao (de abalroamento indireto) em
que intervm pelo menos trs navios, sendo a abalroao provocada por um
deles: est em causa saber quem suporta os danos ocorridos entre os outros
dois. Exemplo: o navio A abalroa o navio B que, em virtude do choque, abalroa
o navio C. O navio A suportar os danos sofridos pelos navios B e C. O artigo
667. ressalva e no pde prevenir-se. A expresso tem em vista, segundo
Cunha Gonalves, a posio de B, no exemplo, servindo para confirmar a
doutrina de que o navio abalroador no se presume culpado e de que
haver culpa comum se o abalroado ou no preveniu ou no evitou a coliso.
Uma questo j discutida na jurisprudncia portuguesa a da abalroao entre
um navio rebocador ou um navio rebocado e um terceiro navio. Assim, no caso
apreciado pelo STJ no Acrdo de 20/10/1964, foi considerado que a culpa da
abalroao pertencera ao rebocador e ao rebocado, sendo, por isso, ambos
condenados a reparar os danos sofridos no navio abalroado. O problema foi
analisado, entre ns, nomeadamente, por Cunha Gonalves, que,
relativamente situao em que a abalroao de um terceiro navio ocorre
enquanto os outros dois iam em reboque, depois de considerar necessrio
distinguir as relaes entre o rebocador e o rebocado e entre estes e o terceiro,
d nota de diversas solues adiantadas pela doutrina para determinar quem
ir suportar os danos sofridos pelo terceiro navio que no tenha tido culpa na
abalroao. Mais do que uma presuno de culpa, o artigo 10., n.1 DL 431/86
parece consagrar uma presuno de imputao, a qual tem, seguramente, uma
colorao mais objetiva ou, se quisermos, menos subjetiva do que a primeira.
Na verdade, no bastar ao contraente que tenha a direo do trem de
reboque provar que no teve culpa: ele tem o nus de provar que o facto
danoso no lhe imputvel, ou seja no lhe atribuvel ou devido
independentemente de culpa. As solues adiantadas so trs:
i. A primeira vai no sentido da responsabilidade do rebocador e do
rebocado como um conjunto culposo;
ii. A segunda responsabiliza apenas o rebocador porque lhe cumpre
efetuar em boas condies o reboque;
iii. Na terceira deve responder o navio rebocado porque ele quem
dirige a manobra do rebocador. Assim, se o rebocador fez as
manobras conforme as ordens do capito do navio rebocado, este o
responsvel. Se, pelo contrrio, a manobra dirigida somente pelo
capito do rebocador, dever este indemnizar o abalroado, sendo o
armador do navio abalroador responsvel somente pelas faltas do
capito e da tripulao do seu navio como expresso no art. 492./3.
Se a manobra for da responsabilidade do piloto, aplicam-se as regras
concernentes interveno desta entidade. III. Actualmente, face ao
disposto no art. 10. DL 431/86, a soluo passa pela determinao da
parte do contrato de reboque que tem a direco do trem de reboque.
na mesma situao, com o carregador no navio B, relativamente ao qual vale o regime resultante do
contrato de fretamento ou de transporte.

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O princpio (art. 8./1) o de que a direco do trem de reboque
pertence ao contratante-rebocado, sendo exercida pelo capito,
mestre ou arrais do rebocado. O art. 10./1 responsabiliza a parte a
quem pertencer a direco do trem de reboque, pelos danos ocorridos
durante a execuo do contrato, admitindo, porm, a prova de que os
danos no resultam de facto que lhe seja imputvel. O art. 10./2 vem
coadjuvar a presuno do n.1, ao presumir ordenada pela parte a
quem pertence a direco do trem de reboque a manobra efectuada
pelo rebocador e pelo rebocado. Do disposto no art. 10./1 DL 431/86
resulta claro que, entre rebocador e rebocado, a responsabilidade
pelos danos que algum dos navios sofra determinada em funo da
direco do trem de reboque (p.e.: quando um dos navios em operao
de reboque pare subitamente, sendo abalroado por outro). Contudo,
o art. 10./1 tem virtualidades aplicativas para alm das estritas
relaes entre rebocador e rebocado, como no caso em que
abalroado um terceiro navio por um dos navios que integram o trem
de reboque, sendo, porm, essencial delimitar claramente as situaes
em que o art. 10./1 tem aplicao. Assim, no faria sentido aplicar,
sem mais, a presuno do citado art. 10./1 no caso em que o navio A,
tendo a direco do trem de reboque e que reboca o navio B, colida
frontalmente com o navio C: no h razo para beneficiar C com uma
presuno de que no beneficiaria se a coliso fosse contra o mesmo
navio A mas fora de uma operao de reboque. Mas j passar pela
considerao da presuno estabelecida no art. 10./1 a resoluo de
situaes de abalroao do navio rebocador pelo rebocado ou viceversa. O critrio na delimitao do campo de aplicao do art. 10./1 e
da presuno a estabelecida passa por uma determinada conexo de
causalidade com a operao de reboque: se o facto do reboque, in casu,
inadequado no processo tendente abalroao, no funcionar a
presuno estabelecida no art. 10./1: a abalroao ter tido lugar por
ocasio do reboque mas no no mbito ou no exerccio do mesmo.
Mais do que uma presuno de culpa, o artigo 10./1 DL 431/86 parece
consagrar uma presuno de imputao, a qual tem, seguramente,
uma colorao mais objetiva ou, se quisermos, menos subjetiva do que
a primeira. Na verdade, no bastar ao contraente que tenha a direo
do trem de reboque provar que no teve culpa: ele tem o nus de
provar que o facto danoso no lhe imputvel, ou seja no lhe
atribuvel ou devido independentemente de culpa.
c. Abalroao entre sister ships: pode acontecer que a abalroao acontea entre
dois navios pertencentes ao mesmo proprietrio. Nesse caso, no haver,
naturalmente, lugar a indemnizao por parte do proprietrio do navio A ao
proprietrio do navio B, j que o lesante se confunde com o lesado. Subsiste,
no entanto, um extenso campo de aplicao das regras da responsabilidade
civil, desde logo no que respeita ao de indemnizao do proprietrio contra
a pessoa responsvel (membro da tripulao ou piloto). Assim, se foi o capito
de um dos navios que, com a sua atuao culposa, deu causa abalroao, esse
capito responder perante o proprietrio dos navios pela totalidade dos danos

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ocorridos. Por outro lado, no que respeita aos passageiros e carga, subsiste o
regime de responsabilidade aplicvel, como se os proprietrios dos navios
fossem diferente. Assim, admitindo que a abalroao constitui um caso de falta
de nutica, para efeitos do regime da CB 1924 sobre conhecimentos de carga,
o carregador do navio A, sendo este culpado em 40%, s poder exigir ao
proprietrio do seu navio, no nessa qualidade mas na qualidade de
proprietrio do navio B, uma indemnizao correspondente a 60% dos danos,
na medida em que navio B seja culpado em 60% na abalroao. Finalmente, a
abalroao entre sister ships no prejudica o normal funcionamento do regime
dos seguros, situao que se torna particularmente evidente quando os navios
esto segurados em companhias diferentes.
d. Ao de indemnizao: o artigo 673. CCom estabelece que a abalroao por
perdas e danos resultante da abalroao de navios deve ser apresentada no
prazo de trs dias autoridade do lugar em que sucedeu ou do primeiro a que
aportar o navio abalroado, sob pena de no ser permitida. L-se no nico do
artigo que a falta de reclamao, quando aos danos causados s pessoas e
mercadorias no prejudica os interessados que no estavam a bordo e que se
achavam impedidos de manifestar a sua vontade. Porm, o artigo 6. CB 1910
refere que a ao de perdas e danos sofridos por efeito do abalroamento no
depende nem de protesto nem de qualquer outra formalidade especial.
Parece-nos que o regime do artigo 673. CCom, nos termos no mesmo
expressos, est ultrapassado estando mesmo tacitamente revogado
primeiro face Lei 35/86, 2 setembro, e, depois, face ao regime dos artigo 13.
e 14. DL 384/99, 23 setembro. A Lei 35/86, que institui os tribunais martimos,
revogou a alnea oo) do artigo 10. do Regulamento Geral das Capitanias, que
cometias aos capites dos portos resolver, entre outros, os litgios referentes a
(n.2) avarias martimas e indemnizaes devidas por danos produzidos ou
sofridos por embarcaes ou outros corpos flutuantes. Tambm o Capitulo XI,
para onde remetia a citada alnea oo), respeitante a regras processuais, foi
quase integralmente revogado pela citada Lei 35/86. No h, assim,
formalidades prvias impeditivas, se no realilzadas, de uma ao de perdas e
danos, cujo prazo de prescrio ser o fixado no artigo 498. CC, para a
responsabilidade aquiliana: trs anos a contar d data em que o lesado teve
conhecimento do direito que lhe compete. Quando, porm, o regime aplicvel
seja o da CB 1910, o prazo de prescrio das aes de indemnizao que
tenham a abalroao como causa de pedir de dois anos a contar do evento.
De acordo com o 2., , porm, de um ano o prazo para intentar as aes de
regresso a que se refere o 3. do artigo 4. da mesma Conveno. Recorde-se,
finalmente, que, nos termos do artigo 13. DL 384/98, 23/9, a abalroao um
acontecimento de mar que deve dar lugar a um relatrio de mar (Artigo 14.),
a apresentar, em princpio, no prazo de 48 horas, calculado nos termos do
artigo 14., n.3. A importncia do relatrio de mar, quando confirmado,
decorre, como vimos supra, do artigo 15., n.7: os factos presumem-se
verdadeiros, salvo prova em contrrio. O artigo 675. CCom refere-se ao
tribunal competente para a ao, mas o mesmo encontra-se prejudicado pelo
artigo 79. CPC, que o revoga tacitamente, sendo que o regime muito
semelhante: A ao de perdas e danos por abalroao de navios pode ser

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proposta no tribunal do lugar do acidente, no do domiclio do dono do navio
abalroador, no do lugar a que pertencer ou em que for encontrado esse navio e
no do lugar do primeiro porto em que entrar o navio abandonado. H, porm,
que considerar a procedncia, quando a haja, das regras constantes da
Conveno Internacional para a unificao de certas regras relativas
competncia civil em matria de abalroao, assina da em Bruxelas em 10 maio
1952 e aprovada para ratificao pelo DL 41.007, 16 fevereiro 1957. Da mesma
data e aprovada para ratificao pelo mesmo diploma interno, h ainda a
Conveno Internacional para a unificao de certas regras relativas
competncia penal em matria de abalroao e outros acidentes de navegao,
tambm assinada em Bruxelas em 10 maio 1952.
e. A garantia do crdito de indemnizao por abalroao: constitudo o crdito de
indemnizao por abalroao de um navio, estar esse crdito assistido de
privilgio creditrio? essa a concluso a que chegamos por fora e nos termos
do n.4 do artigo 2. CB 1926 Conveno Internacional para a unificao de
certas regras relativas aos privilgios e hipotecas martimos, assinada em
Bruxelas em 10 abril 1926 que considera privilegiados sobre o navio, sobre
o frete d viagem dura o crdito privilegiado e sobre os acessrios do navio e do
frete adquirido desde o incio da viagem () as indemnizaes por abalroao
ou outros acidentes de navegao, assim como por danos causados as obras de
arte dos portos, docas e vias navegveis; as indemnizaes por leses corporais
aos passageiros e s tripulaes; as indemnizaes por perdas ou avarias da
carga ou de bagagens. O privilgio que, de acordo com o disposto no artigo
6. - I, no est limitado ltima viagem do navio extingue-se pela expirao
do prazo de um ano (artigo 9. - I), correndo, no caso das indemnizaes
decorrentes de abalroao e outros acidentes e das leses corporais (artigo 9.
- I) desde o dia em que o dano foi causado. Importa, ainda, referir que, face
CB 1952 Conveno Internacional para Unificao de certas regras sobre o
arresto de navios de mar, assinada em Bruxelas em 10 maio 1952 entre o
nmero de crditos martimos constante da closed list do artigo 1.,
encontram-se os danos causados por um navio, quer por abalroao, quer por
outro modo.
7. Excluso e limitao da responsabilidade do proprietrio do navio: no domnio de
vigncia do artigo 492 CCom, o seu n.1 estabelecia a responsabilidade civil do
proprietrio do navio pelos atos e omisses do capito e da tripulao, mas o 1. do
mesmo artigo no inclua essas situaes dentre daquelas que podiam originar o
abandono liberatrio do navio e do frete ganho ou a vencer. Na verdade, o citado 1.
s permitia o abandono liberatrio (exceto no caso de obrigaes contradas para
pagamento de soldadas tripulao) nas situaes de responsabilidade do proprietrio
(artigo 492., n.2) pelas obrigaes contradas pelo capito relativas ao navio e sua
expedio. Este regime era considerado ilgico por alguns autores, lendo-se em Viegas
Calada: Para as obrigaes contradas pelo capito na sua atividade administrativa,
isto , para aquelas obrigaes que o prprio armador pode contrair, a lei concede a
este limite de responsabilidades por meio do abandono do navio e do frete; para os atos
tcnicos de transporte e navegao, atos que o armador no pode ou no sabe praticar,
a lei no concede limitao de responsabilidade. Ainda para o mesmo autor, tal
situao encerra algo de contrassenso e no se nos afigura nem lgica, nem justa, e

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para mais contraria a proteo que todas as legislaes dispensam aos
empreendimentos de trfego martimo. neste ambiente crtico que Viegas Calada
procura uma base legal para defender a limitao da responsabilidade do proprietrio
no caso de abalroao, acabando por fundament-la nos artigo 665. a 68. CCom, na
acentuao que fazem da responsabilidade e culpa do navio, que no do seu
proprietrio; l-se, a certo passo: parece assim que o legislador com a forma de dizer
que empregou, teve ideia e at propsito de tornar o dono somente responsvel at ao
valor do navio, pois em outros passos do cdigo, como nas arribadas e salvao artigo
659. e 689. - faz referncia expressa responsabilidade do dono e do capito. A
posio defendida por Viegas Calada parece-nos dificilmente sustentvel. Refira-se,
em primeiro lugar, que os artigo 659. e 689. CCom limitam expressamente a
responsabilidade do sujeito, o mesmo no acontecendo, no artigo 654. s seguintes;
ora, isso pode querer significar exatamente o contrrio do sustentado por Viegas
Calada. Em segundo lugar, no razovel supor que um aspeto de regime to
importante quanto o a limitao da responsabilidade possa ser apenas inferido de
expresses personificadoras do navio, expresses essas que, de resto, so usuais em
Direito Martimo. O exposto no significa que no haja vias de limitao da
responsabilidade do proprietrio do navio: o que pretendemos significar que as
mesmas no se fundam no regime dos artigo 664. a 675. CCom: no Direito interno
portugus, h que considerar, agora, o regime do abandono liberatrio consagrado no
artigo 12. DL 202/98, 10 julho; a nvel internacional, h que atentar, designadamente,
nas Convenes de Bruxelas de 1924 e 1957 sobre limitao da responsabilidade de
navios, na Conveno de Bruxelas de 1924. relativa unificao de certas regras em
matria de conhecimento de carga ou na CLC 1992. De acordo com o estabelecido no
artigo 1. CB 1924 para a unificao de certas regras relativas limitao da
responsabilidade de navios do mar, o proprietrio de um navio do mar s responsvel
at concorrncia do valor do navio, do frete e dos acessrios do navio pelas
indemnizaes a enumeradas, destacando-se, com interesse para a temtica da
abalroao, os n.1 e 2: pelas indemnizaes devidas a terceiros por prejuzos causados,
em terra ou no mar, por factos ou faltas do capito, da tripulao, do piloto, ou de
qualquer outra pessoa ao servio do navio (n.1); pelas indemnizaes devidas por
prejuzos causados tanto carga entregue ao capito para ser transportada, como a
todos os bens e objetos que se achem a bordo (n.2). Essa limitao de
responsabilidade no aplicvel, de acordo com o artigo 2., entre outras, s
obrigaes resultantes de factos ou faltas do proprietrio do navio; contudo (artigo 2.
- II), se o proprietrio ou comproprietrio do navio for ao mesmo tempo o capito, no
poder invocar a limitao da sua responsabilidade em relao s faltas que cometer e
que no sejam de carter nutico e s faltas das pessoas ao servio do navio. Salientese, ainda, o facto de, de acordo com o artigo 3., o nus da prova do valor do navio, do
frete e dos acessrios do navio pertence ao proprietrio que invocar a limitao da
responsabilidade. A data ou poca a considerar na determinao do valor indicada no
mesmo preceito. Substituindo e revogando a Conveno de Bruxelas de 1924, no que
respeita s relaes entre os Estados que ratificaram ou aderiram nova Conveno, a
Conveno de Bruxelas de 1957 Conveno Internacional sobre limite de
responsabilidade dos proprietrios de navios de alto mar permite, no seu artigo 1.,
n.1, que o proprietrio de um navio de alto mar limite a sua responsabilidade ao
montante determinado no artigo 3. da mesma Conveno, em relao aos pedidos de
indemnizao resultantes de qualquer das causas enumeradas nas suas diversas alneas,

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a menos que o motivo que deu origem ao referido pedido tenha resultado de culpa
pessoal do proprietrio. Entre as causas que maior conexo podero ter com a matria
da abalroao contam-se a (alnea a) ) morte ou leses corporais de qualquer pessoa
encontrando-se a bordo do navio para ser transportada, perdas ou danos de quaisquer
bens a bordo do navio e (alnea b) ) morte ou leses corporais de qualquer outra pessoa,
quer em terra, quer no mar, perdas ou danos de quaisquer outros bens ou infraes a
quaisquer direitos causados pela ao, negligncia ou dolo de qualquer pessoa a bordo
do navio, por quem o proprietrio seja responsvel, ou de qualquer outra pessoa que,
no se encontrando a bordo do navio e por quem o proprietrio responsvel, desde
que, neste ltimo caso, a ao, negligncia ou dolo se refiram navegao ou
administrao do navio ou ao carregamento, transporte ou descarregamento da sua
carga, ou ao embarque, transporte ou desembarque dos passageiros. De acordo com o
artigo 2., n.1, a limitao da responsabilidade cuja invocao no implica o
reconhecimento de responsabilidade (artigo 1., n.7) aplicvel ao conjunto dos
pedidos de indemnizao, quer corporais, quer materiais, que tenham derivado do
mesmo evento, sem se referir aos pedido de indemnizao resultantes ou que venham
a resultar de um outro evento. Esclarece, depois, o artigo 2., n.2 que se o conjunto
dos pedidos de indemnizao que derivam do mesmo evento exceder os limites de
responsabilidade, tais como so determinados pelo artigo 3., o montante global
corresponde a esses limites poder constituir-se num fundo de limitao nico; o fundo
assim constitudo ser, ento, conforme dita o artigo 2., n.3, exclusivamente
consignado ao pagamento dos pedidos de indemnizao em relao as quais a limitao
de responsabilidade pode ser invocada. Ressalvando o disposto no artigo 3., n.2, o
artigo 4. da Conveno dispe que as normas relativas constituio e repartio do
fundo de limitao, se as houver, e todas as normas de processo devem ser
determinadas pela lei nacional do Estado em que o fundo for constitudo. A nvel
interno, impe-se a considerao do regime constante do DL 49.028, 26/5/1969, e do
Decreto 49.029, da mesma data. Este diplomas tm tambm aplicao, conquanto com
as alteraes constantes dos artigos 13. a 18. DL 202/98, 10 julho, quando o
proprietrio possa, nos termos do artigo 12. deste ltimo diploma, abandonar o navio
e o valor do frete em risco aos credores, com vista constituio de um fundo de
limitao de responsabilidade: como sabido, o artigo 12. tem uma aplicao
subsidiria, quando no estejam em causa pedidos de indemnizao abrangidos nos
tratados e convenes internacionais que admitem limitaes de responsabilidade.
Importa, finalmente, fazer uma breve referncia Conveno de Bruxelas de 1924
relativa unificao de certas regras em matria de conhecimento de carga. Conforme
sabido, a difcil dtente entre os interesses dos carregadores e dos transportadores,
presente na CB 1924, passa por uma diferenciao, para efeitos de regime, entre faltas
nuticas e faltas comerciais. Ora, relativamente ao pacfico que, dentre os excepted
perils elencados no artigo 4. CB 1934, se pode incluir o caso da abalroao admitindo
que no foi dolosa ou indesculpvel. L-se, por exemplo, em Azevedo Matos que o
abalroamento constitui a falta nutica por excelncia. J tivemos oportunidade,
conquanto de forma sumria, de nos referirmos supra s dificuldades de concurso das
regras da responsabilidade contratual com a extracontratual, designadamente quando
um dos navios culpados se pode exonerar de responsabilidade face aos seus
carregadores mas no o pode fazer em relao ao s carregadores do outro navio
envolvido, que agiro contra o primeiro com base nas regras da responsabilidade extra
obrigacional.

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8.

16

O recurso a piloto obrigatrio16: de acordo com o disposto no artigo 7., n.1 DL 384/99,
23 setembro, que provou o regime jurdico relativo ao capito e tripulao do navio,
o piloto, em quaisquer circunstncias, um assessor do capito, o que no afeta a
responsabilidade deste, do armador ou do proprietrio do navio perante terceiros;
dispe, depois, o artigo 7., n.2 que o piloto responde, perante o armador ou
proprietrio do navio, nos termos gerais de direito. Saliente-se que, nos termos do
artigo 6., alnea e) do mesmo diploma, o capito obrigado a tomar piloto ou prtico
em todas as barras de portos ou outras paragens, sempre que alei, o costume ou a
normal diligncia o determinem. Importa ainda realar que, de acordo com o disposto
no artigo 3. DC 48/2002, 2 maro diploma que regula o exerccio da atividade de
pilotagem o servio de pilotagem exercido por profissionais de pilotagem dos portos
e barras, devidamente habilitados e certificados, com experincia na conduo e
manobra de navios em reas restritas e conhecedores das caractersticas fsicas locais
e das disposies legais e regulamentares aplicveis. Por sua vez, o artigo 8.
Regulamento Geral do Servio de Pilotagem, aprovado pelo mesmo diploma,
estabelece serem obrigaes do piloto perante o comandante da embarcao pilotada,
informar e assessorar sobre a navegao, movimentos e manobras a efetuar (alnea a) ),
informar sobre quaisquer condicionamentos que possam afetar a segurana (alnea b) )
e ainda informar sobre as condies em que fica a embarcao, sugerindo as
precaues adequadas, bem como sobre as obrigaes impostas pela regulamentao
em vigor (alnea c) ). Quid Iuris quando a abalroao se deva ao ato ou omisso do piloto?
Face ao disposto no artigo 4., n.1 DC 202/98, 10 julho, no h dvidas de que o
armador proprietrio do navio responde objetivamente, perante terceiros, por tais atos
ou omisses responsabilidade essa que, conforme decorre expressamente do artigo
4., n.2 funciona de acordo com as regras da comisso do artigo 500. CC: assim, o
armador responde como comitente, sendo comissrio o piloto. O mesmo regime vale
quanto ao armador no proprietrio e quanto ao simples proprietrio, por fora,
respetivamente, dos artigos 5. e 6. do DL 202/98. Face ao disposto na alnea b) artigo
4., n.1, deixaram de fazer sentido as dvidas, determinadas pela difcil conjugao do
disposto nos artigos 672. e 492. (3.) CCom, de que d nota, entre outros, Cunha
Gonalves, sobre se a responsabilidade objetiva do armador se mantinha quando o
piloto no tivesse sido tomado voluntariamente pelo capito: a lei clara no sentido de
que a responsabilidade nos termos da comisso funciona, mesmo quando o recurso
ao piloto ou prtico seja imposto por lei, regulamento ou uso. Este regime est, de
resto, de acordo com o estabelecido no artigo 5. CB 1910, de acordo com o qual a
responsabilidade prevista nos artigos anteriores subsiste no caso de abalroao ser
causada por culpa de um piloto, ainda quando seja obrigatria a interveno deste.
de destacar a importncia do artigo adicional CB 1910. De acordo com o mesmo, o
artigo 5. da Conveno que fixa a responsabilidade no caso de a abalroao ser
causada por culpa de um piloto obrigatrio no entraria de pleno direito em vigor seno
quando as Altas Partes Contratantes se houvessem concertado sobre a limitao da
responsabilidade dos proprietrios dos navios. Assim, o artigo 5. CB 1910 s passou a
ter aplicao aps a Conveno de Bruxelas de 1924 Conveno Internacional para a
unificao de regras relativas limitao da responsabilidade dos proprietrios de navio
de mar cujo artigo adicional veio reconhecer aos Estados ligados pela CB 1924. Pode
questionar-se agora se o artigo 672. CCom se mantm em vigor, atento o regime

Ler de forma conjugada com a pgina 126 da presente sebenta para a atualizao da questo

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estabelecido no DL 202/98. Pese embora a patente desatualizao do artigo 672. face
ao regime do DL 202/99 e do DL 384/99, na parte que se refere responsabilidade do
capito, parece-nos que h uma margem de sobrevivncia no artigo 672. quando e na
parte em que admite que o direito de regresso seja exercido em primeira linha,
alternativamente em relao corporao que nomeia o piloto e em relao ao prprio
piloto, tido como comissrio pelo artigo 4., n.1 DL 202/98. A situao de liquidao
no domnio das relaes internas revela-se, assim, mais rica do que numa situao de
solidariedade normal, j que, na prtica, como se o armador comitente tivesse dois
comissrio solidrios. Claro que, numa situao em que o direito de regresso seja
exercido contra a corporao, esta poder fazer repercutir no piloto a indemnizao
paga, uma vez que a sua interveno (salvo a existncia de culpa in elegendo vel
intruendo vel vigilando) semelhana do que acontece com o comitente de
garante da indemnizao a cargo do piloto. Voltando ao campo das relaes externas,
pode questionar-se se o lesado pode, em termos de libera electio ou de subsidiariedade,
agir diretamente contra a corporao dos pilotos. O artigo 672. CCom no resolve essa
dvida, cuja soluo passar pela caracterizao da responsabilidade perante terceiros
nos mesmos termos em que o piloto responde. Ora, uma vez que, de acordo com as
regras da comisso (artigo 500. CC) e da solidariedade passiva, o credor (o lesado, no
caso) tem libera electio, de concluir que o terceiro pode optar, partida, por
demandar a corporao. Pode tambm questionar-se se o artigo 671. CCom se
mantm em vigor. Diramos que no, face ao regime da comisso consagrado nos artigo
4., 5. e 6. DL 202/98, e ao artigo 5., n.1 DL 384/99, dos quais resulta a
responsabilidade solidria entre os comissrios os autores da culpa (artigo 671.
CCom) e o comitente, havendo lugar a direito de regresso (artigo 503. CC) no caso
de ser o comitente a indemnizar o lesado. De qualquer modo, sempre se dir que o
regime constante do artigo 671. CCom a disposio platnica de que fala Azevedo
Matos se mantm aggiornato face ao regime da comisso do artigo 500. CC, sendo,
consequentemente improdutiva qualquer polmica sobre a sua vigncia. Na realidade,
o artigo 671. CCom contempla a eventual responsabilizao direta do autor da culpa
(v.g. o capito) face ao terceiro o que cabe perfeitamente na disciplina da
solidariedade passiva entre o comitente e o comissrio, assim como contempla, in fine,
um direito de regresso do comitente em relao ao comissrio. Naturalmente que a
responsabilidade do comitente que estamos a prefigurar pressupe (artigo 500., n.2
CC) que o ato tenha sido praticado pelo comissrio no exerccio da funo que lhe foi
confiada.
9. Dever de prestar assistncia: o dever de prestar assistncia ou socorro constitui
concretizao de um princpio e valor fundamental em Direito Martimo o da
solidariedade no mar. O dever de prestar assistncia encontra-se, desde logo,,
consagrado no artigo 98. da Conveno de Montego Bay, em sede de disposies
sobre o alto mar (artigo 86. e seguintes), em termos que abrangem tambm as
situaes de abalroao. Decorre da alnea c) do artigo 98., n.1 que todo o Estado
deve exigir do capito de um navio que arvore a sua bandeira, desde que o possa fazer
sem acarretar perigo grave para o navio, para a tripulao ou para os passageiros, que
o mesmo preste, em caso de abalroamento, assistncia ao outro navio, sua
tripulao e aos passageiros e, quando possvel, comunique ao outro navio o nome do
seu prprio navio, o porto de registo e o porto mais prximo em que far escala. A nvel
mais especfico, o artigo 8. CB 1910 consagra, a cargo do capito, um dever de prestar

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socorro aps a abalroao, deixando claro (3.) que a omisso do capito no
responsabiliza o proprietrio do navio. O dever de prestar socorro impende (1.) sobre
o capito de cada um dos navios envolvidos na abalroao e tem por objeto a outra
embarcao, os seus tripulantes e passageiros. O dever essa quando a respetiva
prestao envolva grave perigo para o navio, respetiva tripulao e passageiros. Por
outro lado, a intensidade do socorro est naturalmente limitada medida do possvel.
O 2. do artigo 8. CB impe ainda ao capito o dever de, na medida do possvel, dar
a conhecer ao outro navio o nome e o porto de registo da sua prpria embarcao,
assim as localidades de onde vem e para onde vai. A nvel interno, h que realar o
artigo 166. Regulamento Geral das Capitanias que diz ser obrigao dos comandantes,
mestres, arrais ou patres de embarcaes nacionais, desde que o possam fazer sem
perigo srio para a sua embarcao, tripulao ou passageiros - alnea d) - aps uma
coliso, prestar embarcao com que tenha colidido, sua tripulao e aos seus
passageiros a assistncia compatvel com as circunstncias e, na medida do possvel,
indicar-lhes o nome da sua prpria embarcao, o seu porto de registo e o porto mais
prximo que tocar. Por sua vez, o artigo 3., n.1 DL 202/98 que regula a salvao
martima estabelece genericamente um dever de prestar socorro a pessoas em
perigo no mar, desde que isso no acarrete risco grave para a sua embarcao ou para
as pessoas embarcadas, devendo a sua ao ser conformada com o menor prejuzo
ambiental. Pode o armador ser responsabilizado pelo incumprimento, por parte do
capito, de um dever de prestar assistncia? Pensamos que, neste campo, no funciona
a responsabilidade objetiva, como comitente, dos artigos 4., 5. e 6. DL 202/98, uma
vez que o dever em causa deve ser configurado como um dever pessoal de quem est
no salso palco o capito dever esse que alheio s preocupaes e razes que esto
na base do regime da comisso. Mesmo quando no sejam diretamente aplicveis,
militam neste sentido, como manifestaes de um regime geral, o j referido 3. do
artigo 8. CB 1910 que desresponsabiliza o proprietrio do navio pela violao do
dever de assistncia por parte do capito e ainda o artigo 3. , n.3 DL 203/98 que
conquanto para o domnio de aplicao traado no artigo 3., n.1 (prestao de
socorro a pessoas) s admite a responsabilizao do proprietrio e do armador da
embarcao quando haja culpa dos prprios. Fora do quadro da responsabilidade
objetiva, de admitir a responsabilizao subjetiva do armador quando haja culpa
prpria na no prestao de assistncia, maxime em caso de culpa na escolha do
capito (Culpa in elegendo).
10. O Regulamento Internacional para Evitar Abalroamentos no Mar (COLREG): a
necessidade de um Regulamento Internacional para evitar abalroamentos no mar surge
como evidente face densidade e internacionalidade do trfico e aos valores que se
pretende preservar. As regras atualmente em vigor foram aprovadas, entre ns, para
ratificao, pelo Decreto n. 55/78, 27 junho, diploma que aprovou a Conveno
Internacional sobre o Regulamento Internacional para Evitar Abalroamento no Mar,
feita em Londres em outubro de 1972. Essa Conveno visou rever e atualizar as Regras
Internacionais do mesmo teor de 1960, constituindo, ento, o Anexo B Conveno
para a Salvaguarda da Vida Humana no Mar (DL 493/70, 23 outubro). Posteriormente,
a Conveno seria objeto de emendas. Em termos de contedo, o Regulamento est
dividido em 5 Partes numerada, contendo, cada uma delas, Regras alfabetadas.
Seguem-se 4 Anexos. A primeira Parte (Parte A) de Generalidades. Destaca-se, na
Regra 1 (Campo de Aplicao), a alnea a): As presentes Regras aplicam-se a todos os

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navios no alto mar e em todas as guas que com ele tenham comunicao e sejam
praticveis pela navegao martima. A Regra 2 da Parte A respeita a
Responsabilidade, dispondo a alnea a) que Nenhuma disposio das presentes
Regras servir para ilibar qualquer navio ou o seu proprietrio, comandante ou
tripulao das consequncias de qualquer negligncia quanto aplicao das presentes
Regras, ou quanto negligncia quanto aplicao das presentes Regras, ou quanto a
qualquer precauo que a experincia normal de marinheiro ou as circunstncias
especiais do caso aconselham a tomar. E a alnea b): Ao interpretar e aplicar as
presentes Regras, devem ter-se em devida conta os perigos da navegao e os riscos de
abalroamento, bem como todas as circunstncias particulares, nomeadamente as
limitaes de utilizao dos navios em causa, que podem tornar necessrio o no
cumprimento exato das presentes Regras, para evitar um perigo imediato. Dentre as
definies constantes da Regra 3, destaca-se a de navio: A palavra navio designa
todo o veculo aqutico de qualquer natureza, incluindo os veculos sem imerso, os
veculos WIG e os hidroavies, utilizado ou suscetvel de ser utilizado de transporte sobre
a gua. A Parte B contm Regras de manobra e de navegao (Regras 4 a 19),
destacando-se o 1. da Regra 6: Todo o navio deve manter uma velocidade de
segurana tal que lhe permita tomar as medidas apropriadas e eficazes para evitar um
abalroamento e para parar numa distncia adequada s circunstncias e condies
existentes. A Parte C respeita a faris e bales (Regras 20 a 21), a Parte D a sinais
sonoros e luminosos (Regras 32 a 37) e a Parte E contm uma Regra (n. 38)
respeitante a Isenes. Finalmente, os Anexos respeitam, sucessivamente, s
seguintes matrias: Localizao e caractersticas tcnicas dos faris e bales (Anexo I),
Sinais adicionais para navios de pesca pescando na proximidade uns dos outros (Anexo
II), Caractersticas tcnicas para material de sinalizao sonora (Anexo III) e Sinais de
perigo (Anexo IV).
11. As Regras de Lisboa do CMI: As Lisbon Rules 1987 esto estruturadas, tal qual, v.g., as
Regras de Iorque-Anturpia, numa diviso entre regras alfabetadas e regras numeradas.
A Regra A delimita as situaes em que possvel a aplicao das Regras os casos em
que haja pedidos de indemnizao na sequncia de uma abalroao (cases where
damages are claimed following a collision) ao mesmo tempo que deixa claro que as
mesmas dependem da livre adoo pelos interessados (are available for adoption) e
que a respetiva adoo no tem o efeito de admisso de responsabilidade (Their
adoption does not imply any admission of liability). A Regra B delimita o mbito de
aplicao das Regras: elas aplicam-se apenas determinao dos danos (assessment
of the damages), no sendo extensvel determinapo da responsabilidade e no
afetando os direitos de limitao de responsabilidade. A Regra C estabelece o critrio
de nexo de causalidade: com sujeio ao disposto nas regras numeradas, o lesado (o
claimant) s pode exigir indemnizao pelos danos que possam ser razoavelmente
considerados como consequncias direta e imediata da coliso (as many reasonably
be considerered to be the direct and immediate conequence of the collision). Esta Regra
dobrada pela Regra D que, ressalvando a aplicao da Regra C e das regras numeradas,
estabelece que a indemnizao dever colocar o lesado na mesma posio financeira
que teria se a coliso no tivesse ocorrido. Finalmente, a Regra E reporta-se ao nus da
prova, que pertence ao claimant; contudo, numa soluo que no Cdigo Civil encontra
algum paralelo no regime do artigo 570., a indemnizao ser reduzid (Damages shall
not be recovered to the extent) se o lesado lograr provar que o lesante poderia ter

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evitado ou minorado os prejuzos se tivesse agido de uma forma razoavelmente
diligente (by the exercise of reasonable diligence).
12. As Convenes de Bruxelas de 1952: a preocupao com a unificao de regras relativas
matria da abalroao fez-se sentir no campo processual: em 10 maio 1952 foram
assinadas em Bruxelas duas convenes internacionais: a Conveno Internacional para
a unificao de certas regras relativas competncia civil em matria de abalroao e
a Conveno Internacional para unificao de certas regras relativas competncia
penal em matria de abalroao e outros acidentes de navegao. Ambas as
Convenes foram aprovadas para ratificao por Portugal atravs do DL 41.007,
16/2/1957. O mbito de aplicao da Conveno sobre competncia civil resulta, a um
tempo, do estabelecido nos artigos 4. a 8.. Os artigos 4. e 8., I, estabelecem
delimitaes positivas. Assim:
a. A Conveno aplica-se a todas as aes que visem a reparao de prejuzos
causados por um navio a outro navio ou s coisas ou s pessoas que nele se
encontrem, em virtude de execuo ou omisso de manobra ou de
inobservncia de regulamentos, ainda que no haja abalroao (artigo 4.);
b. A Conveno aplicvel em relao a todos os interessados, quando todos os
navios pertencerem a Estados Altas Partes Contratantes (artigo 8. I); ressalvase (artigo 8., II, 2.) a situao em que todos os interessados bem como o
tribunal perante o qual corre a ao, pertencerem a um mesmo Estado, caos
em que ser aplicvel a lei nacional.
As delimitaes negativas resultam dos artigos 5. a 7.. Assim:
a. No prejudicialidade das regras de Direito em vigor nos Estados contratantes,
relativamente s abalroaes que afetem navios de guerra ou navios
pertencentes ao Estado ou que estejam ao servio do Estado (artigo 5.);
b. Inaplicao da Conveno s aes provenientes de contratos de transporte ou
de quaisquer outros (artigo 6.);
c. Inaplicao da Conveno aos casos abrangidos pelas disposies da
Conveno revista sobre a Navegao do Reno, de 17 outubro 1868 (artigo 7.).
No que conserne ao mago da Conveno, o artigo 1., n.1 fixa os tribunais onde a ao
proveniente de abalroao, ocorrida entre navios de mar e barcos de navegao interior,
poder ser proposta, cabendo a sua escolha ao autor (artigo.1, n.2):
a. Tribunal da residncia habitual do ru ou no tribunal de uma das sedes da sua
explorao (alnea a) );
b. Tribunal do lugar onde o navio acusado ou qualquer outro navio pertencente
ao mesmo ru, se encontre arrestado (alnea b) );
c. Tribunal do lugar onde o arresto poderia ter sido realizado e onde o ru tenha
prestado cauo (alnea b), in fine);
d. Tribunal do lugar da abalroao, quando esta tenha ocorrido em portos ou
ancoradouros ou em guas interiores (alnea c) ).

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O artigo 1., n.3 estabelece que o autor no poder intentar contra o mesmo ru nova
ao pelos mesmos fundamentos, perante qualquer outra jurisdio, sem desistir da ao
j proposta. Conforme destaca Rodire, esta regra visa evitar os inconvenientes
provocados pelo frum shopping autorizado no artigo 1., n.1, considerando, ademais,
que a CB 1952 consegue, assim, realizar uma relevante cooperao judiciria
internacional, j que diversamente do que acontece no direito comum, no qual uma
sentena estrangeira s tem autoridade de caso julgado se tiver revestida de exequator
aqui possvel invocar a exceo de caso julgado, desde que tenha sido proferida
sentena por uma das jurisdies competentes nos termos do artigo 1.. O artigo 3.
contm uma miscelnea de previses: o artigo 3., n.1 reporta-se aos pedidos
reconvencionais resultantes da mesma abalroao contra a mesma parte. Finalmente, o
artigo 3., n,.3 refere-se s situaes de abalroao que envolvam vrios navios,
deixando claro que nada na mesma Conveno se ope a que o tribunal onde a ao
tenha sido proposta em obedincia s regras do artigo 1., se declare competente, de
acordo com as regras da competncia da sua lei nacional, para julgar todas as aes
intentadas em razo do mesmo evento. A Conveno Internacional para a unificao de
certas regras relativas competncia penal tem a sua origem no clebre caso Lotus17. O
mbito de aplicao desta segunda Conveno surge delimitado pela positiva no artigo
1., e pela negativa no artigo 4.. De acordo com a 1. parte do artigo 1., a Conveno
tem aplicao em caso de abalroao ou outro qualquer acidente de navegao relativo
ao navio de mar, que possa envolver responsabilidade penal ou disciplinar para o capito
ou disciplinar para o capito ou outra pessoa ao servio do navio. O artigo 4., I, exclui da
aplicao da Conveno as abalroaes ou outros acidentes de navegao ocorridos em
portos, ancoradouros e guas interiores. Numa clara sequela do caso Lotus, a 2. parte
do artigo 1. estabelece que o procedimento por qualquer dos acidentes referidos na sua
1. parte s poder ser intentado perante autoridades judiciais ou administrativas do
Estado cujo pavilho o navio arvorar no momento da abalroao ou do acidente de
navegao. Nesses casos, estabelece o artigo 2., a apreenso ou reteno do navio,
ainda que para efeitos de instruo, s pode ser ordenada pelas autoridades do Estado a
que respeitar o pavilho arvorado por esse navio. tambm importante a ressalva
constante do artigo 3.: Nenhuma disposio da Conveno impede que qualquer Estado,
em caso de abalroao ou outro acidente de navegao, atribua s suas prprias
autoridades o direito de tomar todas as medidas respeitates a certificados de
competncia e licenas por eles concedidas, ou de proceder contra os seus nacionais por
infraes cometidas a bordo dum navio que arvore o pavilho doutro Estado. Importa,
finalmente, referir que o regime da Conveno de Bruxelas 1952 em anlise no
17

Na noite de 2 para 3 de agosto de 1926, o navio francs Lotus abalroou no alto mar o navio turco
Bozkourt do que resultaram vtimas mortais neste ltimo. Aquando de uma escala do Lotus em
Istambul, as autoridades turcas prenderam oficial do Lotus que estava de quarto aquando da
abalroao, tendo o mesmo sido julgado e condenado a uma pena de priso. A questo foi colocada
pela Frana no Tribunal de Haia: a tese francesa era no sentido de que um Estado no podia perseguir
um estrangeiro por um delito cometido no estrangeiro. Vingou, porm, a tese turca, em sentido
oposto, uma vez que o cdigo penal turco acolhia a ideia de uma competncia penal universal, quando
houvesse vtimas turcas. A deciso do Tribunal de Haia, prefira em 1927, teve como consequncia a
promoo de trabalhos, por parte do CMI, em ordem a uma futura conveno internacional sobre
competncia penal em matria de abalroao, surgindo os trabalhos para uma conveno sobre
competncia civil a reboque dos primeiros. Os trabalhos da CMI culminaram na CB 1952 para a
unificao de certas Regras relativas Competncia Penal, conveno essa onde triunfa a tese que
fora rejeitada, anos antes, pelo Tribunal de Haia.

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aplicvel apenas aos casos de abalroao, abrangendo tambm outros acidentes de
navegao, cujo exemplo mais eloquente ser o naufrgio ainda que no precedido
de coliso.

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As Traves Mestras da CL 1989 e o Regime Portugus


da Salvao Martima18
1. Introduo Condies Gerais: publicado no dia em que, em homenagem aos oceanos, o
dirio oficial portugus saiu azul, Portugal tem desde 1998 mais concretamente desde
a Lei da Salvao Martima (LSM) aprovada pelo DL 23/98, de 10 julho um novo regime
da Salvao Martima. O diploma revogou o disposto nos artigos 676. a 691. do cada
vez mais desintegrado Cdigo Comercial que estavam inseridos num ttulo designado
Da salvao Martima e assistncia. Quebrando a tradio que vinha do Cdigo de
Ferreira Borges e que se manteve no Cdigo de Veiga Beiro, a LSM optou por fundir as
clssicas figuras da salvao e da assistncia numa nica figura que, na linha do salvage
anglo saxnico, designou no simplesmente por salvao mas por salvao martima. A
separao conceitual entre salvao e assistncia tinha uma clara traduo nos cdigos
comerciais, tendo-se os maritimistas e a jurisprudncia, ao longo de muitos anos,
afadigado em traar com algum rigor as tnues fronteiras entre os dois institutos,
fronteiras essas que as disposies legais no tinham o condo de marcar com nitidez.
Podemos citar, a ttulo exemplificativo, os traos delimitadores feitos ou apontados
pelos clssicos Ferreira Borges, Veiga Beiro, Adriano Anthero, Cunha Gonalves ou
Azevedo Matos. Causa, assim, alguma estupefao que, no prembulo da LSM, se leia
que em Portugal nunca se defendeu com perseverana a distino entre os dois
conceitos, tendo prevalecido o entendimento de que assistncia e salvao no so atos
diversos, visto que ambos significavam o socorre restado, conjunta ou separadamente,
a um navio, sua carga e s pessoas que se encontram a bordo. certo que, noutro
universo de aplicao, encontrava-se e encontra-se a Conveno de Bruxelas de 23
setembro 1910, para a unificao de certas regras em matria de assistncia e salvao
martima que, pese embora a dupla designao (assistncia e salvao), consagra
apenas um instituto, sendo a mesma dupla designao explicada por um compromisso
terminolgico entre a designao anglo saxnica salvage e a francesa assistance.
Essa circunstncia, que provoco ou certo equvoco em autores como Serra Brando ou
mesmo Mota Pinto, no deveria ser de molde a obscurecer o facto de, no Direito
Interno Portugus, haver uma clara diferena de conceitos e de regime entre a salvao
martima e a assistncia, com consequncias bem evidentes a nvel dos salrios,
respetivamente de salvao (artigo 681. CCom) e de assistncia (artigo 682. CCom).
Assim, no podemos deixar de acompanhar Mrio Raposo, quando imputa a afirmao
de prembulo a descuido do legislador. O que certo que o legislador portugus,
rendendo-se, finalmente, unicidade em termos conceituais e designativos, optou por
designar o instituto como salvao, na linha da Conveno de Londres de 1989 (CL
1989). No prembulo da LSM, o legislador Nacional revela-se rendido s diretrizes da Cl
1989, mostrando-se, aparentemente, alheado do facto de a nova Conveno no ter
sido ento como agora ratificada por Portugal. A circunstncia da assinatura da
Conveno foi tida como razo de peso para modernizar o regime da salvao, de
acordo com a filosofia daquela Conveno. O resultado no deixa de ser singular.

18

O Ensino do Direito Martimo; o soltar das amarras do direito da navegao martima; por Manuel
Janurio da Costa Gomes, Almedina, novembro de 2004. (pginas 177 a 124).

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Portual est internacionalmente vinculado vetusta CB 1910, abstendo-se de ratificar
a moderna CL 1989; contudo, a nvel interno, adota as linhas orientadoras desta ltima.
No h, aqui, parece-nos, uma incompatibilidade estrutural, mas o conjunto apresentase desarmnico e, com tal, potenciador de perturbaes. A salvage da Cl 1989 no s
martima: a alnea a) do artigo 1. no se refere especificamente ao mar mas,
amplamente, a navigable waters or in any other water whatsoever. certo que o
artigo 1. CB 1910 no limita a sua aplicao s salsas guas; contudo, cinge o instituto
s embarcaes martimas sem que haja de atender-se s guas em que os servios
so prestados. Ora, esta ltima limitao a das embarcaes martimas - no a
conhece a CL 1989 que, para alm de considerar como objeto passvel da salvao a
vessel or any other property, define navio (vessel) em termos que no apontam para a
circunscrio ao meio martimo: any ship or craft, or any structure capable of
navigation. Apesar de tudo isto, o legislador nacional parece, numa primeira anlise
do diploma, circunscrever o regime da salvao salvao martima. Para alm de o
prembulo comear com a afirmao de que o presente diploma ocupa-se da salvao
martima, a alnea a) do artigo 1., n.1 define salvao martima como todo o ato ou
atividade que vise prestar socorro a navios, embarcaes ou outros bens, incluindo o
frete em risco, quando em perigo no mar. Contudo, logo o artigo 1., n.2 revela que,
afinal, o regime da salvao martima no est circunscrito ao mar, j que considera
salvao martima a prestao de socorro em quaisquer outas guas sob jurisdio
nacional, desde que desenvolvida por embarcaes. A salvao martima , afinal, tal
como na CL 1989, salvao aqutica. Competir, agora, doutrina e jurisprudncia
afinar critrios, neste particular, evitando-se concluses absurdas, aparentemente
facultadas pela letra da lei, mas muito longe do seu espirito e do bero do instituto que
o mar e o perigo que lhe inerente. Neste particular, podemos dizer, com Bonassies,
que le nouveau texte va lextrme.
2. Delimitao da salvao martima na CL 1989 e na LSM:
1. Os bens em perigo no mar: a LSM mantm o perigo no mar como requisito
essencial da salvao martima. No podia, alis, deixar de ser assim: o perigo
dos bens, maxime do navio, constitui, desde sempre e universalmente, a nota
caracterstica do instituto que lhe confere justificao e autonomia. A existncia
de perigo no mar servir para marcar a especificada da salvao, ao mesmo
tempo que a delimita de figuras que, de algum modo, lhe so prximas, como
o reboque. O perigo que correm os bens objeto da salvao tambm pacfico
nas Convenes Internacionais sobre a matria: quer a CB 1910 (embarcaes
martimas em perigo) quer a CL 1989 (a vessel or any other property in
danger) o acentuam. No h, assim, nenhuma inovao da LSM relativamente
ao Direito anterior ou ao quadro normativo internacional, quando erege o
perigo no mar como requisito essencial da salvao. A extenso do artigo 1.,
n.2 da mesma LSM forar, porm, concluso de que, verdadeiramente, a
salvao tem como requisito essencial o perigo na gua. O que importa agora
focar o universo de bens que podem ser objeto de salvao: ou seja dos bens
que, estando em perigo no mar, podem ser socorridos, em termos de a tal
socorro ser aplicvel o regime da salvao. Sem preocupaes de distino
entre o campo de aplicao da salvao e o da assistncia, o CCom era claro no
sentido da relevncia, no s do navio, mas tambm das fazendas ou da carga.
Isso incompatvel pela leitura do artigo 681., nos seus vrios nmeros, e do

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artigo 682.. Havia tambm aluso ao salvamento de pessoas, no 2. do artigo
687., aluso que, no entanto, surgia algo lateralmente, a propsito da
repartio do salrio. Deixando de lado o caso, demonstrativo, entre outros, da
noblesse du droit maritime, da salvao de pessoas que tem um regime
prprio, dito, por isso, de salvao obrigatria, quer face LSM, quer face, entre
outros, CB 1910 ou CL 1989 centremo-nos nos bens que podem constituir
objeto da salvao voluntria, luz da CL 1989 e da LSM independentemente
de ser espontnea ou contratual. A CB 1910 considera, no seu artigo 1., como
objeto possvel de salvao, as embarcaes martimas, as coisa que se
encontrem a bordo, o frete e o preo da passagem, relevando tambm os
servios de igual natureza, mutuamente prestados por embarcaes martimas
e de navegao interior. A CL adota uma frmula mais larga, referindo-se a
qualquer ato ou atividade para socorrer um navio ou qualquer outro bem em
perigo (to assist a vessel or any other property in danger). O objeto passvel
da salvao seria, face alnea a) do artigo 1., n.1 CL 1989, qualquer bem em
perigo na gua. Contudo, o artigo 3. da mesma Conveno exclui do seu
mbito de aplicao as plataformas fixas e as unidades de perfurao
(platforms and drilling units). A excluso ter resultado, por um lado, da
presso norte americana, em funo do carter altamente especializado dessas
estruturas de funcionamento e, por outro, do facto de estar, ento, em
preparao um projeto de Conveno que acabou por no ter sequncia
sobre as plataformas. O legislador nacional seguiu a soluo universal da CL
1989, ao referir-se ao socorro a navios, embarcaes ou outros bens, incluindo
o frete em risco (artigo 1., n.1, alnea a) ), mas no excecionou as
plataformas e as unidades de perfurao. Ou seja, o legislador bem poderia terse limitado a referir o socorro a bens em perigo no mar ou, em respeito pela
figura do navio, o socorro a navios ou outros bens em perigo no mar, que a
soluo no seria diversa daquela que resulta da letra da citada alnea a) do
artigo 1., n.1 LSM. A nova frmula tem consequncias de relevo,
designadamente, conforme adverte Bonassies, a nvel dos achados, havendo
que reequacionar o regime das paves, distinguindo em funo da existncia
ou no de perigo no mar.
2. A atividade relevante: a CL 1989 caracteriza a operao de salvao como
qualquer ato ou atividade desenvolvida para socorrer um navio (any act or
activity undertaken to assist a vessel). A CL 1989 afasta-se, assim, claramente,
do modo como, embora com relevantes vozes discordantes, vinha sendo
interpretada a CB 1910, que apontava no sentido de a salvao constituir uma
relao entre navios. Podemos invocar, neste sentido restritivo do navio a
navio da CB, expresses retiradas de algumas das suas disposies, como o
artigo 1. (servios de igual natureza mutuamente prestados por embarcaes
martimas e de navegao interior), 5. (se haja dado entre navios), 6., III
(ao servio de cada um dos navios salvadores), 8., alnea a) (o perigo que
tiverem corrido o navio socorrido, os seus tripulantes e passageiros, a sua carga,
os salvadores e o navio salvador), 11., I (sem grave perigo para o seu navio),
15., I (quer o navio assistente ou salvador, quer o navio assistido ou salvado),
ou 15. , II, 2. (no ser obrigatrio seno entre navios). Face CL 1989, o
quadro altera-se significativamente: ao admitir como relevante para efeitos de

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qualificao com salvao any act or activity undertaken to assist, a CL
escancarou as portas salvao a partir de terra ou do ar. Ora, a LSM enveredou
por esse caminho, considerando todo o ato ou atividade que vise prestar
socorro a bens em perigo no mar. Competir doutrina e, particularmente,
jurisprudncia, acertar critrios, deixando para o Direito Civil (v.g. regime da
gesto de negcios) o tratamento dos atos ou atividades sem relevncia
salvadora. A citada opo da CL 1989 e, por inspirao da mesma, da LSM, de
considerar relevante todo o ato ou atividade, pe termo a uma outra
polmica: a de saber se a opo de socorro teria de ser material ou se,
diversamente, poderia ser intelectual. Rodire entendia que a no
considerao do socorro intelectual como assistncia, resultava do facto de
esta dever ser feita por um navio a outro navio. Face redao utilizada, quer
na CL 1989 quer na LSM, o socorro prestado a navio em perigo via rdio, via
internet ou por outra qualquer via no material, constituir tambm salvao.
3. Embarcaes do Estado: o artigo 14. CB 1910 delimita o mbito de aplicao
da Conveno estabelecendo a sua no aplicao aos navios de guerra e aos
navios pertencentes ao Estado e exclusivamente empregados em servio
pblico. Contudo, a nvel interno, o Decreto 16.060, 14/10/1928, diploma que
aprovou o Regulamento para o Servio de Salvao e Assistncia no Mar,
prestados por navios de guerra, veio prever a remunerao por esses servios,
previso que no foi estendida aos outros navios do Estado, quando
exclusivamente empregados em servio pblico. Entretanto, a nvel
internacional, foi reconhecido que a soluo do artigo 4. CB 1910 no seria a
mais adequada, razo pela qual foi elaborado o Protocolo de 1967, prevendo a
aplicao da Conveno tambm aos navios de guerra e aos outros navios do
Estado ou pelo mesmo explorados ou afretados. Contudo, esse Protocolo no
foi ratificado por Portugal, tendo tido, alis, uma fraca adeso. Numa soluo
que, de algum modo, continua a do artigo 14. CB 1910, o artigo 4., n.1 CL
1989 afasta a aplicao da Conveno aos navios de guerra ou a outros navios
no comerciais pertencentes a um Estado ou por ele explorados que, aquando
das operaes de salvao, tenham direito a imunidade, de acordo com os
princpios geralmente reconhecidos do Direito Internacional, a no ser que esse
Estado decida de outro modo. O artigo 16. LSM surge com uma redao
inspirada no Protocolo de 1967 CB 1910 e, de certo modo, na abertura do
artigo 4., n.1 Cl 1989. Contudo, essa inspirao apenas parcial, limitando-se
ao lado ativo: aplicvel o regime da salvao martima quando o socorro
desenvolvido por navios ou embarcaes de guerra ou outras embarcaes no
comerciais propriedade do Estado ou por ele exploradas, mas j no o quando
tais embarcaes sejam objeto de operaes de salvamento. A um nvel mais
amplo, importa salientar o disposto no artigo 9. CL 1989 que deixa claro que a
mesma Conveno no prejudica o direito de cada Estado costeiro de tomar as
medidas conformes aos princpios geralmente reconhecidos no Direito
Internacional, a fim de proteger o seu litoral ou interesses conexos, face a
situaes de poluio ou ameaa de poluio resultantes de um acidente de
mar ou de atos relacionados com um acidente desse tipo, dos quais se possam
razoavelmente prever as consequncias mais graves; nessas medidas, o artigo

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9. inclui tambm o estabelecimento de instrues ou diretivas no que tange
s operaes de salvao.
3. Os contratos de Salvao Martima:
1. Introduo: nem o CCom 1833 nem o CM 1888 continham uma regulamentao
dos contratos de salvao martima, que s surge com a LSM. Contudo, nenhum
desses cdigos estava alheado da realidade desses contratos, estabelecendo o
artigo 1608. do Cdigo Ferreira Borges que toda a conveno, transao ou
promessa sobre salrios de assistncia ou salvados ser nula, sendo feita no mar
alto ou ao tempo da varao com o capito ou outro oficial, quer a respeito do
navio, quer das fazendas que se acharem em perigo. O mesmo artigo previa,
na sua 2. parte, a validade de transaes e ajustes amigveis aps terminado
o perigo, sendo que os mesmos s vinculariam os donos, consignatrios ou
seguradores, havendo acordo destes. Este regime correspondia j, grosso
modo, ao que vinha do Consulado do Mar. A Ordenana de Colbert declarava
nulas todas as promessas feitas aos pilotos feitos aos pilotos da barra e outros
marinheiros no perigo do naufrgio. Por sua vez, o artigo 684. do Cdigo
Veiga Beiro estabelecia que todos os contratos feitos na constncia do perigo
podiam ser reclamados por exagerao e reduzidos pelo juzo competente.
Tambm o artigo 685. aludiu existncia de contratos, a estabelecer que os
critrios para fixao do salrio de salvao ou assistncia a apontados tinham
lugar na falta de conveno. A CB 1910 dedica uma maior ateno aos
contratos de salvao: para alm de estabelecer (artigo 6.) que o montante da
remunerao e a proporo da repartio entre os salvadores fixado por
conveno das partes e, na sua falta, pelo juz, dedica o artigo 7., nos seus dois
, aos remdios relativamente s situaes de vcios no consentimento e de
falta de equidade na remunerao estipulada. A CL 1989 d aos contratos de
salvao um tratamento central, podendo dizer-se, com Bonassies, que ela
ouvre une large place ao contrat. , por outro lado, reconhecido que a
prpria CL 1989 tem larga inspirao da prtica da contratao, sendo muitas
das suas inovaes inspiradas na verso de 1980 do Lloyds Open Form for
Salvage Agreement (LOF 1980).
2. Os contratos de salvao na CL 1989: o artigo 6., n.1 CL 1989 consagra,
claramente, o carter supletivo da Conveno relativamente aos contratos de
salvao. Os nicos limites subsidiariedade resultam do artigo 6., n.3 que,
assim, considera imperativo o regime do artigo 7., respeitante anulao ou
modificao dos contratos de salvao, e ainda a obrigao do salvador de
evitar ou minorar danos ambientais. Os direitos e os deveres das partes do
salvador e do salvado resultam do artigo 8., dispondo que, no entanto, no
tem aplicao circunscrita salvao contratual, aplicando-se igualmente
salvao espontnea e mesmo salvao obrigatria. Os contratos de salvao,
digamos, clssicos, aceitam a lgica do no cure no pay, no deixando, porm,
os contratos que consagrem uma remunerao segura, mesmo na ausncia de
resultado til, de ser verdadeiros contratos de salvao. Isso mesmo resulta,
alis, claramente, do artigo 12., n.2 CL: except as otherwise provided, no
payment is due under this convention if the salvage operations have had no
useful result. A mesma concluso resultaria, j, do facto de o artigo 6., n.3

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da mesma Conveno no considerer imperativa a dependncia do salrio de
salva em relao ao resultado til ou seja, no considerer imperative o no
cure no pay. Quanto legitimidade e aos poderes para celebrar contratos de
salvao matria no regulada pela CB 1910 o artigo 6., n.2 CL 1989
consagra duas situaes de representao legal; primeira: o capito tem
poderes para celebrar contratos de salvao em nome do proprietrio do navio;
segunda: o capito ou o proprietrio do navio tm poderes para celebrar tais
contratos em nome do proprietrio dos bens que se encontrem a bordo. O
capito, na medida em que representa, a um tempo, o proprietrio do navio e
os proprietrios dos bens, tem, assim, ostensible authority para aceitar
celebrar contratos de salvao, sujos efeitos se repercutem nesses interessados
na expedio. Na linha do artigo 7. CB 1910, o artigo 7. CL 1989 prev que o
contrato de salvao ou qualquer das suas clusulas possa ser anulado ou
modificado em duas situaes. A primeira se o contrato tiver sido celebrado
sob coao ou sob influncia de um perigo, no sendo as respetivas clusulas
equitativas. A segunda respeita remunerao convencionada, quando a
mesma seja excessivamente elevada ou diminuta, atentos os servios
efetivamente prestados.
3. O contrato LOF e a clusula SCOPIC: o modelo standard de contrato de salvao
mais conhecido , sem dvida, o LOF, cuja ltima verso do ano 2000.
Conforme sabido, existiu, alis, uma interao entre a prtica contratual da
Lloyds e a preparao da CL 1989, em termos de esta Conveno acolher as
mais importantes inovaes dos formulrios LOF. Por outro lado, atravs da
clusula J (Governing law), a CL 1989 acabou por ser incorporada no LOF 2000,
tudo isto sem prejuzo da especificidade das situaes em que acordada a
clusula SCOPIC. Do modelo LOF 2000, destacamos, para alm da sua clusula
SCOPIC, a obrigao principal dos salvadores (contractors basic obligation) da
Clusula A: os salvadores devem envidar os melhores esforos para salvar os
bens (hereby agree to use their best endeavours to salve the property).
Podemos dizer que a origem prxima da clusula SCOPIC (Special Compensation
Protection & Indemnity Club Clause) est no caso do navio The Nagasaki Spirit.
O navio em causa fora objeto de operaes de salvao muito difceis, na
sequncia de um incndio. A polmica, que acabou por ser decidida na Cmara
dos Lordes, centrou-se na questo de saber se a compensao especial prevista
no artigo 14. CL 1989 permite considerar includo nas despesas suportadas
pelo salvador (artigo 14., n.2) um elemento de lucro. A Cmara dos Lordes
entendeu que a expresso fair rate do artigo 14., n.2 CL 1989 no permitia
incluir esse elemento de lucro. Como dizem Hodges/Hill, salvors have shown
themselves to be unhappy with the final decision in The Nagasaki Spirit. A
SCOPIC Clause nasce, a partir daqui, como forma de, por via contractual,
ultrapassar as limitaes do artigo 14. CL, fixando a fortait uma compensao,
ainda que no haja resultado til e mesmo que no estejam em causa danos
ambientais suscetveis de serem causados pelo navio ou pela sua carga. A
SCOPIC Clause surge referida na Clusula C do LOF 2000, como opo,
constituindo uma Adenda ao contrato LOF (Main Agreement) e contendo vrias
subclusulas. Segundo Rebora, podemos apontar as seguintes caractersticas
principais da SCOPIC Clause:

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a. Destina-se a remediar os efeitos da deciso
The Nagasaki Spirit e ainda algumas incertezas
ligadas interpretao da CL 1989;
b. No questiona o princpio do resultado til,
pretendendo apenas substituir a aplicao do
artigo 14. CL 1989;
c. S aplicvel se o salvador o quiser;
d. A iniciativa de pr fim s operaes cobertas
pela clusula SCOPIC pertence ao salvado e ao
salvador;
e. aplicvel mesmo na ausncia de ameaa real
ao ambiente;
f. aplicvel independentemente da situao
geogrfica do bem objeto de salvao;
g. No cobre o conjunto das prestaes levadas
a cabo pelo salvador;
h. Ir provocar, progressivamente, uma
standardizao das operaes de salvao.
c. Os contratos de salvao na LSM:
i. A conformao do contedo do contrato de salvao: a LSM dedica o artigo 2.
especificamente aos contratos de salvao martima, comeando (no n.1) por
definir o espao de atuao do princpio daliberdade contratual: toda a matria
da salvao pode ser regulada livremente pelas partes, exceto no que concerne
ao preceituado nos artigos 3., 4., 9. e 16.. Consagra, assim, o artigo 2., n.1,
o carter supletivo do regime da LSM, com as apontadas excees. Conforme
sabido, as operaes de salvao so objeto de uma intensa atividade,
obedecendo, normalmente, os contratos de salvao a modelos pr
preparados, o mais conhecido dos quais seguramente o LOF (agora LOF 2000),
sendo tambm bastante conhecidos o SALVHIRE e o SALVCOM, publicados pela
BIMCO. O leque de matrias subtradas modelao do contrato ,
aparentemente, maior do que na CL 1989 (artigo 6., n.3) onde, recorde-se,
apenas ressalvado o disposto no artigo 7. e os deveres de prevenir ou minorar
danos ambientais. O artigo 2., n.1 LSM vai, como dizamos, mais alm, mas
abstm-se de considerar como imperativo o regime do n.3 do artigo, que
contm matria equivalente do artigo 7. CL. No obstante a no incluso
expressa da anulao ou modificao do contrato, temos por seguro estarmos
perante matria subtrada ao acordo das partes, sendo, consequentemente
nulas as clusulas que visem excluir oi limitar os direitos de anulao e de
modificao, designadamente atravs da insero de clusulas de renncia.
Milita neste sentido, desde logo, o facto de a previso da anulao ou da
modificao ter sido inserida aps a consagrao (no absoluta) do carter
supletivo do diploma, sugerindo que o mesmo tem aplicao ao contrato de
salvao formado ao contrato enquanto regulamento independentemente

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de as respetivas clusulas terem sido (na medida em que o possam ser)
construdas pelas partes ou resultem da aplicao do regime legal supletivo.
Em segundo lugar, a matria do artigo 2., n.3 LSM coloca-se, em rigor, fora
da construo do contedo do contrato, estando acima dessa operao.
Acresce que a redao do artigo 2., n.3 aponta claramente no sentido da sua
imperatividade. Finalmente, last but not least, as situaes de invalidade
podem, nos termos gerais, ser objeto de convalidao, em qualquer das suas
formas, mas no de renncia antecipada; a confirmao, que tida,
pacificamente, como a principal forma de convalidao dos negcios anulveis,
s pode ter ligar aps o desaparecimento do vcio que constitui motivo da
anulabilidade, conforme resulta, alis, do artigo 288., n.2 CC. Daqui decorre
que uma renncia ao direito de anular nunca poderia ter lugar; esse o
momento em que, como diz Carvalho Fernandes, a ordem jurdica torna o
sujeito titular do direito potestativo de anulao ou confirmao rbitro dos
seus prprios interesses. A primeira ressalva feita no artigo 2., n.1 LSM em
relao ao preceituado no artigo 3. do mesmo diploma, que se refere ao dever
de prestar socorro a pessoas em perigo no mar. J tivemos oportunidade de
chamar a ateno para a especificidade destas situaes de salvao
obrigatria, que no suscitam dificuldades no que respetiva imperatividade
concerne, de acordo, quer com mltiplos instrumentos internacionais,
designadamente a CL 1989 no seus artigos 10. e 16., quer com outros
normativos internos, nos vrios pases. Tambm no suscita dvidas o facto de
o dever de prestar socorro no ser um dever absoluto: ele tem lugar, como diz
o artigo 10., n.1 CL 1989, referindo-se ao capito, so far as he can do so
without serious danger to his vessel and persons thereon ou , como estabelece
o artigo 3., n.1 LSM, desde que isso no acarrete risco grave para a sua
embarcao ou para as pessoas embarcadas. A questo que se pode suscitar
tanto mais que, como vimos o artigo 6., n.1 CL 1989 no ressalva o disposto
no artigo 10. da mesma Conveno a da necessidade ou da utilidade da
ressalva feita no artigo 2., n.1 LSM, no que se refere ao artigo 3.. Pensamos
que essa ressalva era, em rigor, desnecessria, j que evidente o carter
imperativo do disposto no artigo 3., cuja violao j d lugar a sanes,
inclusive do foro penal, com base noutros normativos. Num prisma civilstico,
qualquer clusula contratual que impusesse uma atuao desconforme com o
estabelecido no artigo 3., n.1 seria j, de per si, nula por contrariedade
ordem pblica (artigo 280., n.1), entendendo-se por esta um complexo
valorativo que deve ser em qualquer caso mantido dentro da comunidade. Fora
a polmica, em rigor tambm desnecessria, por resultar j do prprio artigo
486. CC, a remisso para este ltimo dispositivo feita pelo artigo 3., n.2.
Outro regime, que o artigo 2., n.1 LSM considera necessariamente integrado
no contedo do contrato de salvao, o que resulta do artigo 4. a mesma Lei.
Todo o elenco de obrigaes do salvador a enunciado e no apenas o da
alnea b), relativo ao evitar ou minorar danos ambientais, conforme seria se o
legislador nacional se cingise aos termos do artigo 6., n.3 CL 1989 faz assim
parte do regulamento contratual. Nada h, do nossos ponto de vista, a objetar
a esta opo, independentemente das dificuldades que o cumprimento de
algum dos deveres a enunciados acarrete, sob o ponto de vista jurdico. O
legislador nacional considera, tambm, imperativo o regime da compensao

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especial do artigo 9.. Tambm aqui vai mais longe do que o estabelecido no
artigo 6., n.3 CL 1989, que se limita a considerar imperativos os deveres de
prevenir ou minorar danos ambientais. A soluo da SLM positiva: ela pecaria
por defeito se considerasse imperativo o dever de evitar ou minorar danos
ambientais (inserido na alnea b) do artigo 4.) e no atenuasse a rigidez da
regra no cure no pay, nos termos do que resultam, grosso modo, do artigo 14.
CL 1989 e do artigo 9. LSM. Finalmente, faz parte do contedo necessrio do
contrato de salvao o regime que resulta do artigo 16.. Estamos perante uma
originalidade do legislador nacional que no tem antecedente na CL 1989 ou na
CB 1910. Admitindo fiados, iuris et de iure, no facto de no ter avido
retificao do diploma, neste ponto que o legislador quis, de facto, remeter
para o artigo 16., supomos ter tido sobretudo em vista a posio dos navios
do Estado enquanto salvadores e, nessa medida, eventuais credores, nos
termos do artigo 5., 9., ou 11.. Por sua vez, ao considerar imperativa a no
aplicao do regime da LSM quando as embarcaes do estado sejam objeto
de operaes de salvamento, o legislador nacional ter querido,
aparentemente, evitar que o Estado tenha de suportar as remuneraes em
causa. Contudo, esta situao geradora de perplexidades: o artigo 16., que
o artigo 2., n.1 considera imperativo, veda a aplicao da LSM e no a prpria
celebrao de contratos de salvao martima, v.g. o LOF 2000; ou seja: no
impede o regresso da lgica da CL 1989, pela via do LOF, antes impossibilitado
pela via do artigo 16. LSM. Todo este quadro ter de ser, por sua vez, articulado
com o disposto no artigo 14. CB 1910, a que Portugal est vinculado.
ii. As representaes na celebrao do contrato de salvao: o artigo 2.,
n.4 LSM ocupa-se dos poderes para celebrar contratos de salvao no
que ao salvado concerne, investindo o capito do navio objeto de
salvao o quem nele desempenhe funes de comando na
qualidade de representante de todos os interessados na expedio
martima. A soluo est na linha da adotada no artigo 6., n.2 CL 1989,
tendo a vantagem, em relao a esta, de ser mais simples, uma vez que
no erege o proprietrio do navio em representante, a par do capito,
dos proprietrios dos bens que se encontrem bordo do navio.
margem do regime da salvao, o capito j um representante do
proprietrio ou do armador do navio em tudo o que se relacione com
a expedio martima: assim resulta do artigo 8. DL 384/99, 23
setembro que, compreensivelmente, retira essa qualidade ao capito
no local da sede do proprietrio ou do armador. Alis, conforme resulta
do artigo 5., n.1 do mesmo DL, o capito, enquanto encarregado do
governo e da expedio do navio, responde como comissrio do
armador, qualidade esta que o DL 202/98, 10 julho, lhe reconhecia
(artigos 4. a 6.), na linha, de resto, do regime do artigo 492. CCom.
O mesmo DL 202/98, no seu artigo 8., n.1, j consagrava o regime
constante, tambm, do citado artigo 8. DL 384/99, exatamente nos
mesmos termos, estabelecendo o artigo 8., n.2, curiosa e
significativamente, que essa representao no afetada pela
presena do proprietrio, do armador ou de outros seus
representantes. A especificidade do regime do artigo 2., n.4 est,

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assim, no facto de o capito surgir como um representante legal,
naturalmente no s do proprietrio ou armador do navio, mas de
todos os interessados na expedio martima. A frmula feliz, sendo
aquela que se apresenta mais consonante com o facto de, em princpio,
a celebrao de contratos de salvao, por parte do navio salvdo,
constituir avaria grossa, na qual, como sabido (artigo 685., 1.),
est em causa uma atuao do capito ou por sua ordem para a
segurana comum do navio e da carga. Estando em causa e na
medida em que esteja em causa mais do que o navio, o capito
vincula todos os interessados na expedio, ainda que celebre o
contrato de salvao contra ordem expressa do proprietrio ou do
armador. A circunstncia de ter poderes de representao no
dispensa, como bvio, o capito do cumprimento dos deveres
elencados designadamente nas alneas h) e j) do artigo 6. DL 384/99
deveres esses que j resultariam, alis naturalmente, da sua qualidade
de representante. Mais concretamente, o capito deve (alnea h) ),
convocar a conselho oficiais, armadores, carregadores e sobrecargas,
sempre que for previsvel a ocorrncia de perigo para a expedio
suscetvel de causar danos ao navio, tripulantes, passageiros ou
mercadorias e, ainda (alnea j) ), informar o armador, os
carregadores e os sobrecargas, sempre que possvel () sobre os
acontecimentos extraordinrios ocorridos durante a viagem, sobre as
despesas extraordinrios ocorridos durante a viagem, sobre as
despesas extraordinrias efetuadas ou a efetuar em benefcio do navio
e sobre os fundos para o efeito constitudos.
iii. Caractersticas e natureza do contrato de salvao: o contrato de
salvao martima est sujeito a forma escrita, conforme impe o
artigo 2., n.2 LSM. A soluo algo rgida, no constando da CB 1910
nem d CL 1989, conquanto surja, depois, atenuada pela admisso, no
mbito da forma escrita, de, designadamente, cartas, telegramas, telex,
telecpia e outros meios equivalentes, criados pelas novas tecnologias,
incluindo-se neste mbito as potencialidades da contratao eletrnica.
O contrato de salvao martima surge, depois, claramente, como um
contrato obrigacional, sem notas de realidade, quer quoad effectum
quer quoad constitutionem. Independentemente e sem prejuzo
das polmicas sobre a natureza jurdica da salvao espontnea, tmse suscitado dvidas sobre a natureza da salvao contratual. Sendo
seguramente um contrato tpico e nominado, no parece ser possvel
negar-lhe a pertena grande famlia dos contratos de prestao de
servios, conquanto o certo resultado, a que se refere o artigo 1154.
CC, deva ser entendido, no como o resultado til associado ao
princpio no cure no pay, mas como o efeito dos melhores esforos,
tendo em vista a salvao. Finalmente, no que respeita dicotomia
gratuitidade/onerosidade, a dvida surge, fundamentalmente, quando
o contrato de salvao se apresente sujeito regra supletiva no
cure no pay do artigo 5., n.1 da LS, no estabelecendo as partes uma
remunerao fixa ou mnima. Essa dicotomia, tal qual aceite pela

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doutrina, no capta a especificidade destes contratos, que nos
parecem melhor situados nessa categoria, algo nebulosa, dos
contratos de risco.
iv. As situaes de anulabilidade ou de modificabilidade dos contratos de
salvao: vimos j supra, com referncia ao Consulado do Mar e ao
CCom 1833, ser antiga e justificada a suspeio em relao aos
contratos celebrado a bordo no mar, na medida em que a situao de
dependncia da vida e dos bens de uma das partes ponha em causa o
equilbrio contratual. Viu-se tambm que o CCom 1888 previa, no seu
artigo 684., a possibilidade de reclamao por exagero bem como de
reduo pelo juzo competente, em relao aos contratos feitos
durante o perigo. Adriano Anthero explicava o regime do artigo 684.
em uno da sua harmonia com o disposto no artigo 666. Cdigo de
Seabra, que considerava nulo o contrato, sendo o consentimento
extorquido por coao, independentemente de o mesmo provir de
algum dos contraentes ou de terceiros. De forma mais eloquente e
certeira, Cunha Gonalves, depois de referir que o capito do navio,
que est em iminente risco, encontra-se manifestamente num estado
de coao, assinala diferenas entre a soluo do artigo 684. CCom
e ado artigo 666. CC, em funo da inadequao da soluo da
invalidade: Admitir a possibilidade de se anular o contrato era o
mesmo que sistematizar na lei a ingratido, to natural, depois de ter
recebido o favor, na maioria dos homens, que so destitudos de
memria moral. Estas razes militavam, segundo o autor, a favor do
justssimo princpio do artigo 684., de acordo, de resto, com os
Congressos de Anturpia de 1885 e de Bruxelas de 1888. Na linha do
estabelecido no artigo 7. CB 1910 e do artigo 7. CL 1989, a LSM vem,
no seu artigo 2., n.3, prever a possibilidade de anulao ou
modificao das disposies dos contratos de salvao martima,
numa dupla base: nos termos gerais de direito e ainda nos casos
enunciados nas alneas a) e b) do artigo 2., n.3. A referncia do
legislador nacional a disposies dos contratos obviamente infeliz,
devendo ler-se no sentido lgico e natural de os contratos ou
qualquer das sauas clusulas - correspondente, de resto, s seguintes
expresses das verses francesas e inglesa do artigo 7. CL 1989: un
contrat ou lune quelconue de ses clauses e a contract or any terms
thereof. A remisso para a anulao nos termos gerais de Direito fala
por si, no cabendo aqui a inventariao das situaes sobre as quais
pode impender a sano da anulabilidade. , porm, evidente que as
figuras que, com mais probabilidade e frequncia, tero aqui aplicao
so a coao moral, o estado de necessidade enquanto vcio da
vontade e o negcio usurrio. Conforme destacado pela doutrina, a
ameaa ilcita a que se refere o artigo 255., n.1 CC que diz quando
que a declarao negocial feita sob coao moral pode dirigir-se
contra qualquer bem jurdico, sendo essencial que o sujeito se tenha
determinado precisamente por fora do medo e um mal. O estado de
necessidade exlui o ilcito por ser uma causa de justificao (artigo

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339.), mas pode ser visto como vcio na formao da vontade, caso
em que se impor a respetiva delimitao face coao moral. Na
caracterizao de Manuel de Andrade, estado de necessidade uma
situao de forte temor ou receio ocasionada por um perigo grave de
origem natural ou proveniente de um facto humano. Elucidativo do
relevo do estado de necessidade com vcio da vontade nas situaes
de perigo no mar o facto de Manuel de Andrade19, tratando do valor
dos negcios jurdicos realizados em estado de necessidade, tomar
como referncia da soluo que considerava mais justa a
redutibilidade dos negcios o disposto no artigo 684. CCom. Para
aquele autor, a soluo do citado artigo do Cdigo Comercial,
conquanto tivesse em vista apenas o perigo no mar, devia ser
generalizada, por analogia, aos contratos feitos em estado de
necessidade proveniente de um perigo de outra ordem. De qualquer
modo, face ao Cdigo Civil atual, as situaes de estado de necessidade
j no so tratadas como vcio da vontade, mas no mbito da figura do
negcio usurrio: o artigo 282., n.1 CC trata, precisamente, como
usurria, a explorao da situao de necessidade de outrem. O
negcio usurrio quando algum explora a situao de especial
vulnerabilidade de outrem, obtendo para si ou para terceiro a
promessa ou a concesso e benefcios excessivos ou injustificados. A
explorao dessa situao de vulnerabilidade que, de acordo com o
artigo 282., n.1 CC, pode resultar de uma situao de necessidade,
inexperincia, ligeireza, dependncia, estado mental ou fraqueza de
carter de outrem determina a anulabilidade do negcio, mas, numa
tcnica diferente da adotada quanto a vcios de vontade, permite
tambm a reductio ad aequitatem, nos termos do artigo 282. CC. De
resto, conforme refere Menezes Cordeiro, os negcios usurrios
correspondem a um instituto autnomo, direcionado para as situaes
em que h um desequilbrio no justificado das prestaes, no sendo,
portanto, recondutvel nem aos bons costumes nem aos vcios na
formao da vontade. No caso da salvao martima, a explorao
tpica ser a data da situao de necessidade do salvado, cujos bens
esto em perigo no mar. Importa finalmente referir, com Menezes
Cordeiro, remetendo-se quanto ao mais para o regime geral da usura,
que as proposies do artigo 282. CC devem ser interpretadas na
lgica dum sistema mvel: quando a leso seja muito grande, a
explorao e a fraqueza do prejudicado podero estar menos
caracterizadas. E quando a dependncia do prejudicado seja
escandalosa por exemplo no ser de exigir um tao grande
desequilbrio. Quanto modificabilidade nos termos gerais de direito,
ela pode resultar, como vimos, do prprio regime da usura. Como
refere Pais de Vasconcelos, o regime da modificao tem como
finalidade a reposio do equilbrio econmico do contrato, atravs da
correo e da eliminao do desequilbrio que o inquina. O artigo
283., n.1 CC permite, efetivamente, ao lesado, requerer a
19

Manuel de Andrade, Teoria Geral, II, pp. 281-282

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modificao do negcio segundo juzos de equidade. Por sua vez,
requerida a anulao, a parte contrria tem a faculdade de opor-se ao
pedido, declarando aceitar a modificao do negcio (Arrigo 282.,
n.2). A preocupao com o aproveitamento do negcio clara no
artigo 282.: contudo, essa conservao ter de ser feita numa lgica
de eliminao do desequilbrio viciador da justia interna do contrato.
Tambm nos termos gerais, o contrato de salvao pode ser objeto de
modificao nos termos do artigo 437., n.1 CC: alterando-se
anormalmente as circunstncias em que as partes fundaram a deciso
de contratar, a parte lesada tem direito modificao do contrato
segundo juzos de equidade, ou resoluo, desde que a exigncia das
obrigaes por ela assumidas afete gravemente os princpios da boa f
e no esteja coberta pelos riscos prprios do contrato. Tm aqui
aplicao, em sede de contrato de salvao, os contributos que a
doutrina nacional tem trazido para a considerao das alteraes
relevantes para a alterao anormal para a grave afetao do
princpio da boa f, para a tnica na exigncia das obrigaes para a
determinao dos riscos prprios do contrato, ou para a modificao
baseada em juzos de equidade. No cabendo, aqui e agora, a anlise
desses pontos, no podemos deixar de focar, contudo, o problema da
determinao do risco prprio do contrato de salvao. Essa
determinao no respeita a um risco abstrato do tipo do negcio mas
ao risco ou lea do contrato que esteja em causa: assim, se o contrato
de salvao celebrado relativamente a um navio que corre um
determinado e identificado perigo e, antes das operaes de salvao,
em virtude da imprevista e imprevisvel alterao das condies do mar
e do estado do navio, esse perigo se agrava consideravelmente em
termos de tornar substancialmente mais onerosas e perigosas as
mesmas operaes, de facultar ao salvador a soluo de,
conservando o contrato, modificar as respetivas clusulas, mxime, no
caso concreto, o salrio que tenha sido fixado. O artigo 2., n.3 LSM
permite a anulao ou a modificao do contrato de salvao nos casos
previstos nas suas alneas a) e b). Aparentemente, atenta a anterior
previso da anulao ou modificao nos termos gerais de direito, as
alneas em causa conteriam matria nova, no abrangida por aquela
previso. O primeiro caso especfico de anulao ou modificao
previsto no artigo 2., n.3 (alnea a) ) o de o contrato ter sido
celebrado sob coao ou influencia de perigo, no se apresentando
equitativas clusulas. Abstraindo da m redao em lngua
portuguesa da frase inicial que segue de perto as expresses inglesas
e francesas da alnea a) do artigo 7. CL 1989 constatamos de
imediato a referncia celebrao do contrato de salvao sob coao.
No crvel que o legislador se tenha querido referir coao fsica,
restando a coao moral, j abrangida, como vimos, pela remisso para
a anulao nos termos gerais. Haveria, porm, ainda numa primeira
leitura, uma originalidade nesta referncia especfica coao:
enquanto que, nos termos gerais, a coao moral apenas determina
a anulabilidade do negcio (artigo 256. CC), nos termos da alnea a)

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2015/1016
do artigo 2., n.3 LSM, ela permitira, no s a anulao mas tambm,
semelhana do que ocorre no negcio usurrio, a modificao do
contrato. Parece-nos, porm, que a coao referida na citada alnea a)
no a coao moral do artigo 255. CC mas, antes, a coao no
sentido comum do termo, equivalente pression abusive da verso
ou undue influence da verso inglesa. Assim sendo, tal situao de
presso abusiva, destinada a obter vantagens desconformes com a
equidade ou seja, vantagens desproporcionadas, que ferem o
equilbrio contratual corresponder situao caracterizada na nossa
lei como negcio usurrio no artigo 282. CC. E o mesmo se dir da
outra situao prevista na alnea a) do artigo 2., n.3: a influncia do
perigo. Na verdade, se o contrato celebrado sob influncia do perigo
e as clusulas se apresentam, em consequncia dessa influncia,
atentatrias do equilbrio contratual, isso significar, na linguagem do
artigo 282. CC, que ter havido explorao da situao de necessidade
associada ao perigo, o que nos conduz, de novo, para os braos do
negcio usurrio. Ou seja e em resumo, as situaes da alnea a) do
artigo 2., n.3 LSM esto contidas na remisso para a anulao ou
modificao nos termos gerais de direito, j que lhes devem ser
aplicados os requisitos exigidos para a caracterizao de um negcio
como usurrio. O segundo caso especfico de anulao ou modificao
previsto no artigo 2., n.3 LSM (alnea b) ) o de o salrio de salvao
martima ser manifestamente excessivo ou diminuto em relao aos
servios prestados. O legislador toma por referncia uma situao
objetiva a situao em que existe um desequilbrio manifesto entre
as prestaes de cada uma das partes e, independentemente de
quaisquer ponderaes subjetivas, como um vcio da vontade
identificvel na coao ou na explorao da situao de outrem, como
ocorre na usura, determina a suscetibilidade da modificao da
clusula relativa ao salrio de salvao. Aparentemente, o legislador
permitiria, tambm, a anulao na situao da alnea b). Contudo, no
nos parece que assim seja. Na verdade, estamos perante uma situao
de manifesto desequilbrio entre as posies das partes, que pressupe
a ocorrida prestao dos servios de salvao. Ou seja, a desproporo
manifesta de posies acontece, no numa fase gentica do contrato,
mas numa fase posterior, fase essa em que, prestados os servios, a
nica reao que faz sentido econmico e jurdico a da modificao.
Contudo, essa modificao no equivalente do artigo 437., n.1 CC,
j que no se funda numa alterao das circunstncias: ela basta-se,
para ter lugar, com a identificao do desequilbrio manifesto.
Podemos concluir, assim, que a previso da alnea b) do artigo 2., n.3
da LSM autnoma, por no estar j, integrada na remisso para os
termos gerais de direito. Propendemos, ainda, no sentido de
previso da alnea b) s poder, por interpretao restritiva, ser aplicada
a soluo da modificao e no tambm a da anulao.

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Limitao de Responsabilidade por Crditos


Martimos20
1. O abandono in natura nos cdigos comerciais de 1833 e de 1888:
1. As situaes de responsabilidade do proprietrio do navio e as de abandono
possvel: quer o Cdigo Comercial de 1833, quer o de 1888 consagravam
expressamente a faculdade de abandono do navio e do frete por parte do
proprietrio do navio, abandono este que era tido como sendo um abandono
in natura. A consagrao do abandono in natura nos Cdigos Comerciais
portugueses, fortemente influenciados pelo sistema francs, no suscita
qualquer perplexidade, tanto mias que o sistema de abandono estava j em
vigor em Portugal, por fora da Ordonnance da Marinha de Colbert21, aplicvel
por fora da Lei da Boa Razo. Reproduzindo praticamente a verso inicial do
Code du Commerce, o Cdigo de 1833 comeava por estabelecer que todo o
proprietrio de navios era civilmente responsvel pelos factos do capito ou
mestre, em quanto relativos ao navio e a sua expedio. Seguia-se a previso
do abandono: cessa em todo o caso a responsabilidade do dono pelo abandono
do navio, e do frete, ganho ou a vencer. Na doutrina, Ferreira Borges dava nota
da polmica da doutrina francesa relativamente ao mbito do abandono
possvel, face redao inicial do Code du Commerce, considerando como
doutrina verdadeira que pelo abandono do navio e frete os danos do navio se
livro de toda a responsabilidade provenientes quer de facto quer de delictos do
mestre. O Cdigo Veiga Beiro veio tambm consagrar a responsabilidade do
proprietrio do navio, o que feito no artigo 492., em termos que suscitam
alguma perplexidade, quando confrontamos as situaes de responsabilidade
com aquelas em que facultado o abandono. Mais concretamente, o artigo
492. - que s viria a ser revogado pelo Decreto-Lei n. 202/98, 10 julho
consagrava a responsabilidade civil do proprietrio do navio (artigo 1.) pelos
atos ou omisses do capito e da tripulao (artigo 2.) pelas obrigaes
contradas pelo capito relativas ao navio e sua expedio (artigo 3.) pelos
prejuzos ocorridos durante o tempo e por ocasio de qualquer reboque e
(artigo 4.) pelas faltas de pilotos ou prticos tomados a bordo. J no que
respeita faculdade de abandono do navio e do frete, o 1. do mesmo artigo
limitava-a s situaes de responsabilidade previstas no n.2, afastando, assim,
do seu mbito de aplicao, o conjunto das situaes paradigmticas ou
histricas do instituto desde a Ordonnance, passando pelo Code du Commerce
e pelo Cdigo Ferreira Borges ou seja o conjunto dos factos do capito e da
20

Limitao de Responsabilidade por Crditos Martimos, Captulo III Responsabilidade pela


Expedio Martima e a sua Limitao, Janurio da Costa Gomes, Almedina; pginas 114 a 219.
21
Segundo Viegas Calada, a doutrina do abandono era seguida, em Portugal, antes mesmo da
Ordonnance, pelo consentimento e aplicao dos preceitos do Consulado do Mar; contudo, o autor
no indica nenhuma fonte que possa servir de suporte a esta afirmao. De resto, h quem, como
Pardessus, coloque o Portugal da Idade Mdia sob a influncia atlntica dos Rolos de Olron que no
previam a limitao da responsabilidade do armador que no sob a influncia mediterrnea do
Consulat del Mar.

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tripulao relativos ao navio e expedio22, no foi explicada, tanto mais que
nos textos inspiradores do Cdigo de 1888, desde o Code du Commerce at ao
Cdigo Comercial Italiano de 1882 ou ao Cdigo Comercial Espanhol de 1885,
diplomas apontados como tendo influenciado o legislador de 1888, no
encontramos apoio para uma tal opo que, ao fim e ao cabo, exclua das
situaes de abandono possvel os casos de responsabilidade civil extraobrigacional. No espanta, assim, que uma das perplexidades manifestadas
pela doutrina de algum modo tolhida pela aparente clareza da letra da lei
tenha incidido, precisamente, sobre a questo da dimenso da faculdade de
abandono. Dentro da fieira de delicados problemas suscitados pelo abandono
do navio e do frete uma vez assumida, conquanto no necessariamente
compreendida, a especificidade do regime no 1. do artigo 492. Cdigo
Comercial a principal tarefa do intrprete centrava-se na, tanto quanto
possvel rigorosa, delimitao das situaes em que o abandono liberatrio era
possvel, situaes essas albergadas sob a designao de obrigaes
contradas pelo capito relativas ao navio e sua expedio. Previamente a uma
concretizao, pela positiva, da previso do n.2 artigo 492, da qual derivar,
per relationem, o mbito de incidncia do abandono liberatrio no Cdigo
Comercial de 1888, importa vincar a excluso do abandono mantendo-se,
obviamente, a responsabilidade do proprietrio do navio relativamente s
obrigaes contradas para pagamento de soldadas tripulao, por fora do
artigo 1. artigo 492.. A excluso da eficcia liberatria do abandono
relativamente aos crditos de soldadas era explicada quer com base no carter
no imprevisto de tais despesas quer com razes de humanidade, lendo-se,
assim, em Adriano Anthero: j porque a equipagem foi formada de harmonia
com o proprietrio e, portanto, este obriga-se pessoalmente e diretamente a
pagar-lhe; j, porque o dbito dos salrios no um dbito imprevisto e, pelo
contrrio, tal que, at ao fim da expedio, deve julgar-se inevitvel; j porque
os salrios dos tripulantes so, como vulgarmente se diz, sagrados, por serem a
paga do suor dos pobres; e ainda porque a lei os considera to favorecidos, que
at lhes d o privilgio sobre o navio e frete, nos termos dos artigos 578., n.6,
e 572., n.2. A responsabilidade do proprietrio do navio pelas obrigaes
contradas pelo capito apresentava-se como lgica, atento o facto de este ser
um representante daquele. A falta dessa representao seria a explicao para
o facto de o n.2 artigo 492. no se referir tambm diversamente do que
acontece no n.1 s obrigaes contradas pelos membros da tripulao. Esta
mesma lgica da representao era erigida por Adriano Anthero como
explicao da circunscrio do abandono do navio relativamente s situaes
previstas no n.2 artigo 492.: Ora, todo aquele que contratar com o capito
deve conhecer que ele apenas um representante do proprietrio quanto ao
navio, e que no tem, portanto, poderes, alm do objeto mandato, que vem a
ser o valor do mesmo navio. E conclui Por isso, tambm o contraente no
pode contar com mais nada para o seu pagamento, alm do mesmo navio; e,
por consequncia, no se pode queixar se o proprietrio lho abandonar em
pagamento da dvida. Delimitao, pelo recorte negativo, plasmado no 1.
22

Situaes essas nas quais tanto se compreendiam os casos de responsabilidade extra-obrigacional


como de responsabilidade obrigacional.

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do artigo 492., o mbito do abandono do navio e do frete ganho ou a vencer,
determinada estava a correspondncia entre a previso do n.2 e do 1. do
artigo 492.: o abandono liberatrio era possvel relativamente a todas as
obrigaes contradas pelo capito relativas ao navio e sua expedio, salvo as
que espeitassem s soldadas da tripulao. Substancialmente, mas com a citada
exce3o, o abandono podia ser feito relativamente s obrigaes contradas
pelo capito no exerccio das suas funes. Assim que se admitia o abandono
do navio e do frete relativamente a todas as obrigaes contradas pelo capito,
ainda que fora do navio, relativas ao navio e expedio, quer essas obrigaes
decorressem da atividade normal do capito, quer de incumprimento ou
cumprimento defeituoso de obrigaes assumidas.
2. Responsabilidade do proprietrio ou do proprietrio-armador? Tal qual
acontecia no domnio de vigncia do artigo 1339. Cdigo Ferreira Borges, o
artigo 492. Cdigo Comercial consagrava, literalmente, os termos da
responsabilidade do proprietrio do navio, estando, tambm literalmente, a
faculdade de abandono gizada com referncia a esse responsvel. Era essa, de
resto, a soluo literal do Cdigo Comercial Francs e tambm do Italiano.
Contudo, os atos e factos relativamente aos quais era estabelecida a
responsabilidade do proprietrio do navio eram, na sua maioria e na sua
esmagadora expresso, atos ou atividades resultantes da explorao do mesmo,
suscitando-se, em consequncia, a lgica dvida sobre se a responsabilidade e
o abandono estavam, summo rigore, previstos para o proprietrio do navio, qua
tale, ou se, diversamente, deveria entender-se a referncia a proprietrio
como se reportando a armador ou ento, pelo menos, a proprietrioarmador. Dvidas similares tinham sido tambm levantadas e profusamente
discutidas em Frana e em Itlia, face, respetivamente, ao teor do artigo 216.
Code e ao do artigo 491. do cdice di commercio. Na doutrina portuguesa,
encontramos, desde cedo, autores consagrados, como Adriano Anthero, para
quem, ainda que o armador fosse pessoa diversa do proprietrio, este
respondia pelas faltas do capito, j porque o cdigo no distingue, e j porque
o navio que vem a ser a garantia do capito e da tripulao. A
responsabilidade do proprietrio do navio resultava, para o autor, do facto de
o capito ser seu mandatrio e ainda do facto de, regra geral, o capito no
tem meios por onde responda ou no se sabe onde os tem. A reao contra
esta ideia surge, sobretudo, com Cunha Gonalves, para quem a
responsabilidade consagrada no artigo 492. do Cdigo era do armadorproprietrio e no do simples proprietrio, considerando mesmo
completamente inaceitvel a posio contrria. No entanto, j depois de
Cunha Gonalves, autores como Frederico Martins sustentaram a
responsabilidade do proprietrio do navio, nos termos do artigo 492.,
independentemente de o mesmo cumular a qualidade de armador: no
parece natural que ao legislador escapasse uma hiptese to vulgar, como a
de ser o armador pessoa distinta da do proprietrio, e antes significa que no
esprito da lei est o propsito de manter o proprietrio do navio responsvel
pelos atos do comandante e tripulao, qualquer que seja o armador, e ainda:
os interesses do comrcio exigem que haja uma entidade certa responsvel por
tudo o que se passa no navio, e o proprietrio a nica entidade conhecida de

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terceiros, porque tem o seu nome inscrito nos respetivos registos. Tambm
Palma Carlos se mostra, aparentemente, insensvel a uma interpretao do
artigo 492. CCom que concentre na figura do proprietrio as qualidades de
proprietrio-armador. Segundo Cunha Gonalves, a responsabilidade dos
proprietrio dos navios pelos atos do capito e da tripulao e pelas obrigaes
contradas pelo capito relativas ao navio e sua expedio no era fundada no
simples facto da propriedade do navio, mas sim no princpio geral em que
assenta a responsabilidade dos comitentes, consignado no artigo 2380 CC, e,
portanto, no uso do navio ou no exerccio da indstria de transportes
martimos. A partir daqui, explicado o regime especial do artigo 492. CCom
pelos termos do regime geral do artigo 2380 Cdigo Seabra, o autor justifica o
porqu da prpria necessidade do artigo 492., com o seguinte argumento:
embora a matria da responsabilidade do comitente esteja regulada no Cdigo
Civil, nada se perdeu determinando-se no Cdigo Comercial os casos de
responsabilidade do proprietrio-armador, antes isto era indispensvel para se
estabelecer a limitao de responsabilidade em cada caso, limitao que se no
encontra na lei geral. O exposto argumento de Cunha Gonalves, admitindo o
pressuposto do autor de que a responsabilidade do armador o armadorlocatrio ou armador-fretador, que no o armador-gerente pelos atos do
capito resultava do princpio geral do artigo 2380. CC, poder, a priori,
apresentar-se como pouco convincente, podendo questionar-se se o legislador
precisava repetir no artigo 492. o regime geral do Cdigo Civil, para efeitos de
estabelecer um mecanismo especfico de limitao da responsabilidade
circunscrito a apenas algumas das situaes de responsabilidade, mais
concretamente s no n.2 artigo 492.. Aparentemente em resposta ao
argumento de que o navio e o frete seriam uma garantia dos terceiros credores,
que julgam contratar com o navio, ripostava Cunha Gonalves: porque o
abandono, longe de ser uma garantia, um benefcio e um direito real institudo
a favor dos credores, s importa um a diminuio das suas garantias, pois a
responsabilidade dos armadores fica assim limitada ao navio e ao frete. A
poucos anos da revogao do artigo 492. CCom pelo Decreto-Lei n. 202/98,
Menezes Cordeiro veio sustentar que a referncia ao proprietrio,
designadamente no artigo 492. CCom, deveria ser objeto de cuidada
interpretao, em ordem ao apuramento sobre se o legislador se referia,
efetivamente, ao proprietrio ou, antes, ao armador ou mesmo ao proprietrioarmador. Para o autor, a imputao prevista nos termos do artigo 492. CCom
operava a ttulo de risco, no regime da comisso, sendo a consagrada uma
especial verso da responsabilidade do comitente; nesta lgica, o mesmo autor
sustentava que essa responsabilidade como comitente recaa sobre o armador,
independentemente de ser proprietrio: pode proclamar-se que apenas o
armador ou o proprietrio-armador responde, como comitente,
independentemente da culpa, pelos danos causados pelo navio ou a seu
propsito; o proprietrio no-armador no responde seno pelo ilcito prprio.
A posio de Menezes Cordeiro surge, depois, contrariada por Mrio Raposo,
para quem, perante terceiros, o responsvel o navio, seja ele prefigurado pelo
proprietrio ou pelo armador, considerando, ademais, que a soluo
sustentada por Menezes Cordeiro, que enquadra num evidente tentame
doutrinal e jurisprudencial para uma atualizao do sistema do artigo 492.,

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uma soluo que arruma na gaveta problemas complexos. Na jurisprudncia,
importa destacar o Acrdo do STJ 1 fevereiro 1983, que segue de perto a
posio de Cunha Gonalves, entendendo que s existe responsabilidade do
proprietrio do navio pelas obrigaes contradas pelo capito desde que a
navegao seja por ele exercida, quer diretamente quer por meio de um
gerente. Conforme resulta do exposto, quer a teoria que sediava no artigo
492. CCom uma responsabilidade do proprietrio-armador, quer aquela que
admitia a responsabilidade do simples proprietrio, tinham a seu favor
argumentos de peso. Digamos que, sob o ponto de vista dos princpios gerais
da responsabilidade civil, a tese que, a priori, nos surge como mais atrativa
aquela que foi sucessivamente defendida, entre outros, por Cunha Gonalves e
Menezes Cordeiro, identificando o proprietrio do citado artigo 492. com o
proprietrio-armador. Por um lado, no parecia fazer sentido responsabilizar o
mero proprietrio pela expedio, cujo dominus o armador; por outro, o
direito de abandono do navio e do frete s se apresentava como lgico
relativamente a quem, sendo proprietrio do navio, fosse tambm responsvel
pela expedio. No obstante, a argumentao destes autores, parece no
considerar devidamente as especificidades maritimistas (e no civilistas como
marcadamente apontam), deixando na obscuridade a, digamos, erro
colbertiano de se centrar no proprietrio do navio, desconhecendo a realidade
do armamento e a figura do armador como distinta do proprietrio. Tal crtica
no pode ser aceite em absoluto, j que o Cdigo Comercial continha vrias
disposies das quais resultava, de modo claro, a inconfundibilidade entre a
figura do armador e a do proprietrio do navio; assim:
a. O 2. do artigo 494. considerava armadores os proprietrios
ou afretador que fizessem equipar o navio;
b. O 1. do artigo 495. indicava, supletivamente, o capito
como caixa da parceria, quando esta fosse feita entre os
armadores e a tripulao;
c. O 2. do artigo 495. apontava critrios supletivos para a
distribuio dos lucros e perdas na parceria martima, em
funo do interesse de cada armador, distinguindo, para o
efeito, consoante o armador fosse proprietrio do navio ou
afretador;
d. O artigo 498. dispunha no sentido da necessidade de o capito
ouvir os armadores ou proprietrios do navio, quando
presentes, para formar e ajustar a tripulao;
e. O n.11 do artigo 508. impunha ao capito deveres de
informao aos armadores ou caixas ou aos seus
representantes;
f. O artigo 509. atribua ao capito poderes para representar em
juzo os proprietrios ou armadores do navio, considerandoo tambm seu mandatrio em tudo o que diz respeito
gerncia e expedio do navio;

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g. O nico artigo 509. cerceava alguns poderes do capito
estando presente algum dos proprietrios ou armadores do
navio;
h. O artigo 511. impunha ao capito o dever de avisar
imediatamente os armadores, afretadores e destinatrios,
quando, no decurso da viagem, tenha necessidade de dinheiro
para situaes de urgncia do navio;
i. O 3. artigo 511. impunha ao capito, em determinados
termos, antes de partir do porto onde teve de fazer despesas
extraordinrias, o dever de enviar aos proprietrios ou
armadores do navio uma conta-corrente das mesmas;
j. O artigo 522., que previa a indemnizao a aplicar se a viagem
deixasse de se verificar por facto de proprietrio, capito, ou
afretadores;
k. O 2. do artigo 534. identificava situaes em que o capito
no podia exigir dos proprietrios ou armadores o reembolso
de indemnizaes pagas a membro das tripulao.
Estas disposies mostram claramente diramos mesmo que demonstram
que, para o legislador de 1888, tal qual, de resto, j acontecia no domnio do
Cdigo de 1833, a figura do proprietrio do navio no se confundia com a do
armador, podendo, assim, admitir-se, como primeira presuno, que a
referncia ao proprietrio do navio feita no artigo 492. CCom era querida e
assumida, ficando, ento, a partir daqui, campo para apreciaes crticas, como
seja aquela que considera tal regime distorcido ou desfocado por se basear na
propriedade, que no na explorao do navio. certo que podia no ser assim:
o legislador portugus podia ter feito uma opo diferente centrando-se na
responsabilidade do proprietrio-armador. Contudo, no parece ter sido esse
o caso, conforme ilustram as disposies citadas. Contra a posio exposta,
poder, com Menezes Cordeiro, suscitar-se o facto de o simples proprietrio
nada ter a ver com a explorao do navio, no fazendo, assim, sentido que
responda perante terreiros por atos ou atividades que dessa explorao
resultem. Assim , efetivamente, no Direito Civil, mas cremos que no, nos
mesmos termos, em Direito Martimo, cuja especificidade neste domnio
ressalta de uma anlise global ou de conjunto. Na verdade, o regime do artigo
492. CCom no podia ser isolado do facto de o artigo 578. do mesmo Cdigo
consagrar ento e continuar a consagrar privilgios creditrios sobre o navio,
ainda que os crditos que de tais privilgios so assistidos tenham origem na
explorao do navio feita por armador no proprietrio: trata-se de situaes
em que o proprietrio do navio no pode pretender a inaplicao ou
inexistncia de tais privilgios pela circunstncia de no ser o explorador do
navio de no ser o armador, admitindo que este no apenas o que arma e
equipa o navio mas que o explora tambm. mister explicar, assim, como
que, numa situao em que o proprietrio do navio no tem a respetiva
explorao que desenvolvida por outrem, por sua conta e risco o navio

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Direito Martimo | Professor Doutor Janurio da Costa Gomes


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fica, de acordo com o artigo 578. CCom, onerado com privilgios creditrios
para garantia de crditos decorrentes de:
i.

Despesas de pilotagem e reboque da entrada do porto (n.4);

ii.

Direitos de tonelagem, faris, ancoradouro, sade pblica e


quaisquer outros de porto (n.5);

iii.

Despesas com a guarda do navio e com a armazenagem dos


seus pertences (n.6);

iv.

Despesas de soldados do capito e tripulantes (n.7);

v.

Embolso do preo das fazendas do carregamento, que o


capito precisou vender (n.9);

vi.

Prmios de seguros (n. 10 e 14.);

vii.

A indemnizao devida aos carregadores por falta de entrega


das fazendas ou por avaria que estas sofressem (n.15), para
nos referirmos apenas quele que esto claramente associados
explorao do navio, que no sua propriedade.

No ser, certamente, por acaso que a Conveno de Bruxelas de 1926 para a


unificao de certas regras relativas aos privilgios e hipotecas martimos,
consagra privilgios (designadamente) sobre o navio que resultam da respetiva
explorao, ainda que o navio no seja pertena de quem o explora. Assim,
claramente, os casos de crditos resultantes de
i.

Direitos de tonelagem, farolagem, do porto e as demais taxas e


impostos pblico das mesma natureza (artigo 2., n.1);

ii.

Despesas de pilotagem, guarda e conservao desde a entrada


do navio no ltimo porto (artigo 2., n.1, in fine);

iii.

Crditos resultantes do contrato de arrolamento do capito, da


tripulao e de outras pessoas contratadas a bordo (artigo 2.,
n.2);

iv.

Indemnizaes por leses corporais aos passageiros e s


tripulaes (artigo 2., n.4);

v.

Indemnizaes por perdas ou avarias da carga ou de bagagens


(Artigo 2., n.4, in fine);

vi.

Crditos contrados nos termos previstos no artigo 2., n.5,


para as necessidades reais da conservao do navio ou da
continuao da viagem.

No ainda por acaso que a Conveno de Bruxelas de 1952 sobre arresto de


navios de mar permite, no artigo 3., n.4, o arresto de navio por crditos
decorrentes da respetiva explorao feita por sujeito diverso do proprietrio do
navio. O que que tudo isto demonstra? Que a responsabilidade decorrente da
explorao do navio no est desligada do prprio navio, no est desligada da
responsabilidade do navio, cuja atuao nos sistemas continentais, maxime

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Direito Martimo | Professor Doutor Janurio da Costa Gomes


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de inspirao francesa, passa pela interveno do respetivo proprietrio e pela
consagrao de um regime de responsabilidade pessoal. Ou seja: pretende-se
responsabilizar o navio, mas como o sistema geral de responsabilidade avesso
responsabilidade real, responsabiliza-se aquele que tem o ius disponendi do
navio, ou seja o respetivo proprietrio, salvando-se, assim a lgica da
responsabilidade pessoal. Essa ideia surge, ainda que nem sempre de forma
clara, entre ns, nos autores maritimistas, enquanto que os civilistas no
consideram a responsabilidade do proprietrio do navio e m termos globais
em termos, digamos, de sistema martimo. Na verdade, os autores
maritimistas defendiam, na sua maioria, que o artigo 492. responsabilizava o
proprietrio do navio, ainda que no armador. , porm, de reconhecer que
no encontramos nessa mesma doutrina uma explicao global ou de sistema.
A interpretao exposta que tem, depois, continuao no regime do DecretoLei n.202/98 evidencia um sistema de responsabilidade pensado para o navio
mas redigido para o seu proprietrio: um sistema de responsabilidade querido
como real, mas no assumido, j que normativizado em termos de
responsabilidade pessoal. Contra esta interpretao, no nos parece decisivo o
facto de o abandono liberatrio estar consagrado, a um tempo, para o
abandono do navio e do frete, j que s o proprietrio-armador poderia
abandonar esses dois bens. Trata-se de um argumento que tem sido objeto de
ateno ao longo do tempo, mas que, no nosso entender, no
suficientemente forte para permitir contrariar o sentido da posio exposta.
Tudo estar na determinao do que seja o frete relevante numa tal situao.
Foi tambm suscitada a questo de saber se o proprietrio do navio podia
abandonar o produtor da venda do mesmo ou a importncia da indemnizao
que houvesse recebido em consequncia da perda do navio, em caso de sinistro.
Alguma doutrina francesa admitia mesmo que o proprietrio do navio pudesse
socorrer-se do abandono em situaes em que o navio j tivesse sido vendido
judicialmente, tendo o produto da venda sido distribudo aos credores. Era
mesmo invocado o seguinte argumento a fortiori: se o proprietrio do navio
podia abandonar aos credores um navio desaparecido para sempre no fundo
do oceano, porque no podia abandonar o preo do navio vendido? Entre ns,
Frederico Martins, confessando nortear-se mais pelos princpios mais
maleveis da equidade do que pela letra da lei, e pese embora o
reconhecimento que o 1. artigo 492. CCom devia, enquanto normal
excecional, ser interpretado em sentido estrito, considerava ser de pouca
equidade negar ao proprietrio que foi forado, por motivos alheios sua
vontade, a alienar o seu navio ou que o perdeu, em consequncia de sinistro, a
faculdade de limitar a sua responsabilidade aos valores representativos do navio
alienado ou destrudo, porque, embora a letra da lei o no permita
expressamente, as razes so as mesmas. Independentemente da posio a
tomar neste problema, o que importar aqui realar o facto de dvidas como
esta porem a nu as debilidades do regime do abandono in natura e a sua
incapacidade para lidar com situaes no rigorosamente enquadrveis na
situao paradigma: aquela em que, no fim da viagem, o proprietrio do navio,
avalia e confronta o ativo do navio com o passivo da expedio.

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c. Abandono pelo armador no-proprietrio? Outra dvida suscitada pela redao
do artigo 492. Ccom respeitava delimitao das situaes em que o
abandono era possvel, uma vez aceite, de iure constituto e atenta a clareza da
letra da lei, a circunscrio das situaes de abandono aos casos do n.2 do
artigo 492.. Naturalmente que a questo das fronteiras do abandono
dependia tambm da resposta questo acima suscitada, ou seja questo de
saber se a responsabilidade consagrada no artigo 492. pressuponha a
qualidade de armador por parte do proprietrio ou se bastava a singela
qualidade de proprietrio. Admitindo a responsabilidade do armador no
proprietrio, com fundamento no regime civil da comisso ou com base no
regime do artigo 492. CCom, suscitava-se a dvida sobre se a faculdade de
abandono do navio e do frete estava reservada ao proprietrio do navio
simples proprietrio ou proprietrio-armador ou se o mesmo benefcio
poderia ser invocado pelo armador no proprietrio relativamente s dvidas
da expedio martima. Com relao a idntica dvida no quadro do Code du
Commerce, a maioria da doutrina fazia depender o exerccio do abandono da
qualidade de proprietrio do navio, tudo isto pressupondo, naturalmente, a sua
responsabilidade Na verdade, par aqueles que sustentavam que a
responsabilidade consagrada nesses dispositivos pressupunha a cumulativa
qualidade de armador, a questo do abandono no se colocava, partida, nos
casos em que o proprietrio no tivesse tambm essa qualidade, uma vez que
no fazia sentido equacionar a limitao da responsabilidade relativamente a
um sujeito no responsvel. J para aqueles que dispensam a qualidade de
armador para a responsabilizao do proprietrio do navio, no havia dvidas
de que o proprietrio responsvel podia abandonar o navio e o frete. Quanto
ao armador no-proprietrio, dizamos que, em geral, a doutrina no admitia o
abandono do navio, pela razo de que o mesmo no podia abandonar uma
coisa alheia; esta posio era, no geral, comungada no s por aqueles para
quem a responsabilidade consagrada nos citados dispositivos se bastava com a
simples qualidade de proprietrio do navio como para aqueles para quem tal
responsabilidade pressuponha a adjuno da qualidade de armador. Salientese, contudo, que estas posies no eram totalmente pacficas23. No Direito
Portugus, perante idntica dvida suscitada face ao artigo 492. CCom,

23

Em Danjon, por exemplo, a sustentao de que o armador-fretador podia abandonar o navio, no


obstante no ser seu proprietrio, era feita com base num mandato tcito do proprietrio para a
efetivao do abandono; para Ripert, o armador-fretador, responsvel como comitente pelos atos do
capito, podia, no obstante no ter a sua situao diretamente contemplada na previso de
abandono do artigo 216. Code du Commerce, limitar a sua responsabilidade, mais considerando que,
numa legislao que permitisse o abandono de valor, o armador deveria ser autorizado a liberar-se,
pagando o valor do navio e o frete (essa limitao seria conseguida pelo conjugado abandono do frete
por parte do armador e do navio por parte do respetivo proprietrio); Grosso modo, no mesmo
sentido, era a posio sustentada por Bonnecase, autor que, considerando, embora, que o
proprietrio mencionado no artigo 216. era o proprietrio-armador e no o simples proprietrio,
entendia que o armador-fretador no podia abandonar o navio por ser proprietrio do mesmo
(contudo, tanto o armador-fretador quanto o armador-usufruturio beneficiavam do abandono, mas
duma maneira apropriada s respetivas situaes): neste quadro, uma aplicao do princpio ou da
lgica do patrimnio de mar impunha uma adaptao do abandono s circunstncias; os credores
poderiam exigir o navio ao proprietrio, o frete ao armador e, eventualmente, o gozo do navio ao
armador-usufruturio.

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Frederico Martins entendia que o abandono estava reservado ao proprietrio
do navio, o mesmo acontecendo com Viegas Calada e com Azevedo Matos,
mas Cunha Gonalves, reconhecendo, embora, que, pelo princpio nemo plus
ius transfere potest quam ipse habet, o armador no proprietrio no podia
dispor da propriedade do navio atravs de abandono, admitia (poder
sustentar-se), semelhana de posies doutrinais sustentadas em Espanha
que o armador no proprietrio se pudesse libertar entregando aos credores
no o navio, mas uma soma que represente o navio e o frete ganho durante a
viagem. Para Menezes Cordeiro, o benefcio do abandono estava limitado ao
proprietrio-armador, respondendo o armador no-proprietrio com todo o
seu patrimnio. Na nossa opinio, o abandono do navio previsto no 1. do
artigo 492. CCom s podia ser feito pelo proprietrio, nico titular do ius
disponendi sobre o navio. Na verdade, resultando, a final, do abandono
liberatrio uma perda da propriedade do navio, seria necessrio demonstrar
que o armador-afretador tinha legitimidade para alienar coisa alheia. Contudo,
pese embora o facto de os privilgios poderem recair sobre o navio revelia do
seu proprietrio, no encontramos um suporte suficientemente forte para
sustentar uma tal legitimidade alienatria. Pelo contrrio, o artigo 513. CCom,
ao fazer depender a validade da venda do navio pelo capito- com exceo do
caso nico de navegabilidade de autorizao especial do proprietrio do
navio, fornecia um argumento adicional no sentido da ineficcia de um
abandono do navio por parte do armador no-proprietrio. A partir daqui,
manifesta a distoro do sistema de limitao de responsabilidade consagrado
no Cdigo Comercial, porque centrado no abandono do navio quando o
armador no proprietrio tambm podia ser responsvel, no fazendo sentido,
quanto a este, nem a no previso de qualquer forma de limitao da
responsabilidade nem a ausncia de responsabilidade. A distoro est no facto
de o legislador ter laborado no pressuposto da concentrao numa s pessoa
das figuras do proprietrio e do armador, no tendo curado da limitao da
responsabilidade do armador no proprietrio. Contudo, o facto de o sistema
de responsabilidade estar, substancialmente, assente no navio, conquanto
normativizado numa lgica de responsabilidade pessoal, permite sustentar que
o limite de responsabilidade era prefigurado pelo navio e pelo frete. No entanto,
no podendo o armador abandonar o navio, liberava-se abandonado o frete e
o valor do navio, nico sub-rogado lgico deste. Era esta, de resto, a posio
defendida po Cunha Gonalves para quem posto que o nosso legislador s
se refira ao abandono do navio, entendo que o armador pode tambm
abandonar o valor do navio, poupando aos credores o trabalho e as despesas
duma liquidao do mesmo navio - e por Frederico Martins, autor que
invocava a equidade para permitir como objeto de abandono o valor
representativo do navio. Em qualquer aso, a admisso do abandono do valor
do navio por parte do armador pressuponha, necessariamente, a fixao
objetiva do respetivo valor, no podendo, obviamente, o armador abandonar
liberatoriamente o valor que ele prprio determinasse.
2. O convvio do abandono in natura do Cdigo Comercial com os regimes das Convenes
de Bruxelas sobre limitao de responsabilidade:

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1. O convvio entre o regime de responsabilidade e do abandono do Cdigo
Comercial e o regime da Conveno de Bruxelas de 1924: a vinculao de
Portugal Conveno de Bruxelas de 1924 (CB1924) para a unificao de certas
regras relativas limitao da responsabilidade dos proprietrios dos navios de
mar suscita a questo da convivncia entre o sistema da responsabilidade e do
abandono constantes do Cdigo Comercial e o regime daquela Conveno.
Aparentemente, a dvida pode surgir como estranha, atento o facto de
estarmos a questionar a articulao entre o Direito Interno com o seu prprio
espao de aplicao e uma Conveno Internacional, cuja aplicao se
desenvolva precisamente no campo das relaes internacionais. Acontece,
porm, que a citada Conveno de aplicao direta nos Estados que a
ratificaram: nos termos do seu artigo 12., as disposies da Conveno
sero aplicveis a cada Estado contratante, desde que o navio em
relao ao qual foi invocado o limite da responsabilidade seja
nacional de um Estado contratante, assim como nos outros casos
previstos nas leis nacionais.
A dvida que se levanta a de articulao da CB1924 com o Direito interno, at
ao Decreto-Lei n. 202/98, 10 julho, mais concretamente com o regime do
Cdigo Comercial em matria de responsabilidade dos proprietrios de navios
e respetiva limitao. O problema foi suscitado em Frana, por exemplo, por
Ripert, para quem a aplicao da Conveno exigiria, ento, a modificao do
artigo 216. Code du Commerce, j que, considerava, seria impossvel
dappliquer la fois les dispositions de la convention et celles dune lou
nationelle diffrent. Contudo, esta posio no se apresentava como segura;
entre ns, Viegas Calada colocava a questo nos seguintes termos: uma vez
que a Conveno no revogava, direta ou indiretamente, as normas do Cdigo
Comercial, o armador passaria a ter ao seu dispor tendo liberdade de escolha
o abandono liberatrio do Cdigo Comercial ou o sistema de limitao da
Conveno de Bruxelas de 1924. Escreve, a certo passo, o autor:
Quando os princpios do abandono estiverem em oposio com os
da limitao, o armador escolher aquele que mais lhe convier para
atenuar a sua responsabilidade.
A posio que, na doutrina nacional, tinha como representante Viegas Calada
afigura-se-nos dificilmente sustentvel. Na verdade, das duas uma: ou a CB
1924 passou a ser Direito interno e, nessa caso, no fazia sentido atribuir ao
proprietrio do navio a faculdade de poder escolher entre o regime do Cdigo
Comercial e o da Conveno, ou a esta deveria ser mantida num (estrito)
quadro das relaes convencionais internacionais caso em que a sua aplicao
estaria dependente da identificao dos fatores de internacionalidade
relevantes. Na primeira hiptese, ou seja, na considerao das normas da CB
1924 como Direito interno portugus, a relao entre o regime do abandono
do Cdigo Comercial e o regime da Conveno tinha, dogmaticamente, que ser
colocada em termos de aplicao da lei no tempo, revogando o Direito
posterior o Direito anterior. A partir daqui, havia que suscitar a questo do
carter total ou parcial da revogao ou a existncia de uma revogao de
sistema, parecendo-nos que a soluo correta era a de procurar as zonas de

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sobrevivncia do regime do Cdigo Comercial face ao da Conveno de
Bruxelas. A questo era relevantssima, bastando salientar o facto de a
Conveno s se aplicar ao proprietrio de navio de mar, na medida em que ao
mesmo pudesse ser aplicado o regime do artigo 492.. Por outro lado, haveria
que testar a coincidncia entre o mbito de aplicao das situaes do artigo
1. CB 1924 e o das situaes de responsabilidade e de abandono do artigo
492. CCom. Finalmente, haveria que considerar o facto de Portugal ter feito
reservas Conveno24. Admitida a receo da CB 1924, em virtude da clusula
geral de receo ento vigente, a CB 1924 passou a vigorar internamente, mas
em termos que, no nosso entender, no prejudicavam a manuteno em vigor
do regime do artigo 492. CCom. Refira-se que aparte do artigo 492. CCom
que est aqui em equao no a da imputao da responsabilidade ao
proprietrio do navio, j que a CB 1924 no uma Conveno de imputao
mas, antes, de limitao de responsabilidade. Ora, estabelecendo o artigo 12.
CB1924 que a mesma aplicvel em cada Estado contratante, desde que o
navio em relao ao qual invocado o limite de responsabilidade seja nacional
de um estado contratante 25 , o regime da Conveno passou a ser tambm
aplicvel s situaes internas, desde que, claro est, o navio relativamente ao
qual fosse invocada a limitao fosse portugus ou de outro Estado contratante.
Ficou, assim, institucionalizado um dualismo de regimes, mantendo-se o de
fonte interna do abandono, designadamente para os casos em que o navio em
relao ao qual fosse invocado o limite de responsabilidade no fosse
portugus ou nacional de qualquer outro Estado contratante. No obstante, ou
em virtude do pouco sucesso da Conveno ou em resultado das dvidas
geradas pela sua aplicao, a verdade que os pases que no alteraram as
respetivas legislaes internas continuaram, no geral, a aplicar os regimes de
fonte interna aos casos internos. Saliente-se que a entrada em vigor da
Conveno no Direito interno provocou, na realidade, uma alterao de relevo
nas situaes em que o navio relativamente ao qual era invocada a limitao de
responsabilidade fosse portugus ou de outro Estado contratante: o
proprietrio do navio passou a poder limitar a sua responsabilidade nos
termos das disposies da Conveno, naturalmente mesmo em situaes
que, no regime do Cdigo Comercial, eram insuscetveis de limitao, por
estrem enquadradas no n.1, que no no n.2, do artigo 492. CCom.
2. O convvio da responsabilidade e do abandono do Cdigo Comercial com as
normas das Convenes de Bruxelas de 1924 e 1957: a retificao por Portugal
da Conveno de Bruxelas de 1957 (CB 1957) suscitou novas e importantes
dvidas sobre, por um lado, a sobrevivncia dos regimes da responsabilidade
24

(Viegas Calada): as reservas referiam-se expressamente no admisso da limitao da


responsabilidade ao valor do navio, dos acessrios e do frete relativamente aos prejuzos causados s
obras de arte dos portos, doas e vias navegveis e s despesas de remoo dum casco afundado; ficou,
no entanto, entendido que o limite de responsabilidade por motivo desses prejuzos no podia
ultrapassar oito libras estrelinas por tonelada de arqueao de navio, exceto quanto s despesas de
remoo dum casco afundado.
25
Refere-se, ainda, o artigo 12./I, in fine, aos outros casos previstos pelas leis nacionais. Por sua
vez, de acordo com o artigo 12/II, o princpio formulado no artigo 12/I no prejudica o direito dos
Estados contratantes de no aplicar as disposies da presente Conveno a favor dos nacionais dum
Estado no contratante.

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do proprietrio do navio e do abandono constantes do Cdigo Comercial face
nova Conveno e, por outro, admitindo essas sobrevivncias, sobre os termos
das mesmas. Neste particular, teremos de considerar a Conveno de Bruxelas
1957 qua tale, enquanto Conveno Internacional, mas tambm o facto de o
Decreto-Lei n. 49.028, 26 maio 1969, ter, declaradamente, firmado a vigncia
da Conveno no Direito interno. No que respeita ao primeiro plano, parece
poder afirmar-se com segurana que, no tendo Portugal denunciado a
Conveno de 1924, diversamente do que fizeram outros pases, continuou
mesma vinculado, passando, assim, a estar obrigado nos termos das duas
Convenes, sendo aplicvel uma ou outra em funo dos Estados envolvidos;
assim resulta do facto de o artigo 16. CV 1957 determinar, no seu 1., a
substituio e revogao da Conveno de Bruxelas 1924, no que respeita s
relaes entre os Estados que ratificaram ou aderiram Conveno. De acordo
com o artigo 7., n.1 CB 1957, a mesma aplicvel sempre que o proprietrio
de um navio ou qualquer outra pessoa com os mesmos direitos em virtude do
artigo 6., limite ou procure limitar a sua responsabilidade perante os tribunais
de um dos Estados Contratantes, ou procure libertar o navio ou qualquer outro
bem arrestado ou uma cauo ou qualquer outra garantia prestada dentro do
territrio de um desses Estados. Parece, assim, claro que, a no ser que os
Estados contratantes optem por excluir a aplicao da Conveno a qualquer
Estado no contratante, conforme permite o artigo 7., n.1 CB 1957 26 , a
Conveno de 1957 no consagra, diversamente do que acontece com a de
1924, um regime dualista, sendo a Conveno aplicvel, partida, ainda que o
navio, em relao ao qual pedida a limitao de responsabilidade seja
pertena de um nacional de um Estado no Contratante ou arvore bandeira de
um Estado no Contratante, sendo, antes, determinante o facto de a limitao
ser pedida em tribunal de um Estado contratante. Assim, podemos dizer, com
Taborda Ferreira, que a Conveno deve aplicar-se, em princpio, como lex fori.
Assim, considerando o disposto no artigo 7./I, defensvel que a Conveno
de Bruxelas de 1957 passou a ter aplicao direta nos diversos Estados
contratantes. Contudo, alguns pases, ao abrigo da reserva da alnea c) do n.2
do Protocolo de Assinatura, optaram por inserir as normas da Conveno no
Direito Interno ou por lhe dar fora de lei, considerando que a aplicao da
Conveno s situaes internas estava dependente de uma dessas medidas.
Ora, no caso portugus, o Decreto-Lei n. 49.028 pretendeu dar expresso e
sequncia s reservas das alneas a) e c) do n.2 Protocolo de Assinatura,
manifestando o propsito de dar Conveno fora de lei (do Prembulo) e
estabelecendo o artigo 1. que a mesma passou a vigorar por fora do presente
preceito, como Direito interno portugus. No tendo atualmente interesse
direto discutir se a Conveno s passou a ter aplicao aps o Decreto-Lei n.
49.028 ou se j a tinha anteriormente, o que importa apurar as repercusses
26

O artigo 7. n.1 permite que cada Estado Contratante exclua, no todo ou em parte, do benefcio da
Conveno qualquer Estado no Contratante ou qualquer pessoa que no tenha, no momento em que
toma as medidas para limitar a sua responsabilidade ou para obter, de harmonia com o artigo 5., a
libertao de um navio ou de qualquer outro bem apreendido ou da cauo ou outra garantia, a sua
residncia habitual ou sede principal de explorao dos negcios num dos Estados contratante, ou
cujo navio em relao ao qual procura limitar a sua responsabilidade ou obter a libertao no arvore,
no momento referido, o pavilho de um dos Estados contratantes.

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da introduo no Direito interna do regime da Conveno de Bruxelas de 1957,
no que concerne, por um lado, ao regime do artigo 492. CCom e, por outro, ao
regime da Conveno de Bruxelas de 1924. No est de novo em causa a
imputao de responsabilidade, j que, conforme veremos, a Conveno de
Bruxelas no , tal qual no tambm a de 1924, uma conveno de
responsabilidade de imputao mas de limitao de responsabilidade. Ora,
tanto quanto nos parece, a aplicao do regime de limitao do artigo 492.
CCom regime do abandono passou a estar recortada pelo mbito de
aplicao traado pelo diploma de 1969. Na prtica, uma vez que, partida,
tanto o regime do artigo 492. CCom quanto o regime da Conveno de 957
eram aplicveis a navios de mar, podemos dizer que o mbito de aplicao do
abandono in natura ficou reduzido s situaes no cobertas pelo regime
resultante das normas a Conveno de Bruxelas 957 e do Decreto-Lei n. 49.028.
J no que respeita aos efeitos da aplicao do Decreto-Lei n. 49.028 a nvel das
normas da Conveno de 1924, internamente aplicveis, parece-nos que estas
passaram a ficar prejudicadas pelo regime das normas da Conveno de 1957.
A Conveno de 1924 continua, no entanto, a ser aplicvel no caso em que o
navio relativamente ao qual seja invocado a limitao de responsabilidade seja
nacional de um Estado contratante desta Conveno, desde que este Estado
no seja tambm contratante da Conveno de 1957. Esse convvio do regime
do abandono do Cdigo Comercial com o regime resultante das normas da
Conveno de Bruxelas 1927 e do Decreto-Lei n. 49.028, manter-se-ia nos
mesmos termos aps o Protocolo de 1979 quela Conveno, Protocolo esse
que, como vimos, substituiu o sistema do franco Poincar pelo das unidades de
conta, atualizando, simultaneamente, os limites mximos de indemnizao a
cargo dos proprietrios de navios legitimados para limitar a respetiva
responsabilidade. Pode-se questionar se o regime resultante do Protocolo vale
tambm nas situaes internas, j que o Decreto-Lei n. 6/82, 21 janeiro, no
internalizou o Protocolo de 1979, conforme fizera o Decreto-Lei n. 49.028,
relativamente Conveno de 1957, tendo-se limitado a aprov-lo para
ratificao; nesta lgica, seria sustentvel que, a nvel do regime interno da
limitao de responsabilidade dos proprietrios de navios de mar, o regime
aplicvel teria continuado a ser o do Decreto-Lei n. 49.028, articulado com o
regime do Cdigo Comercial. A ser assim, teramos necessariamente que
concluir pela existncia de um pernicioso descompasso entre o regime
internacional da Conveno e respetivo Protocolo de 1979 e o regime interno,
continuando este pautado pelo sistema de limitao com referncia ao franco.
Pensamos, porm, que tal concluso no de sufragar, pese embora a
diferena de tcnica usada pelo legislador nacional em 1969 e em 1982. Na
verdade, parece agora claro, face ao regime expressamente plasmado no artigo
8., n.2 CRP, que o Protocolo de 1979 foi recebido no ordenamento interno,
automtica e plenamente, pelo que o regime de limitao aplicvel nas
situaes internas passou a ser tambm estruturado em funo do sistema das
unidades de conta.
3. O regime interno de responsabilidade do proprietrio do navio e do armador, aps o
Decreto-Lei n 202/98, 10 julho:

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1. Introduo: ao revogar o secular regime do artigo 492. CCom, o Decreto-Lei
n. 202/98, 1 julho, institui, a partir do seu artigo 4., um novo regime de
responsabilidade civil, no qual so, consideradas, de modo expresso, as
situaes de no coincidncia entre as qualidades de proprietrio e armador do
navio. O mesmo diploma reporta-se, depois, no artigo 12., aos limites da
responsabilidade do proprietrio, em termos que, pelo menos partida,
suscitam alguma perplexidade, j que, contra os ventos e mars do Direito
Comparado e das Convenes Internacionais, o legislador nacional recupera o
abandono in natura por parte do proprietrio do navio, abandono esse cujo
mbito de aplicao ficar fortemente abalado pelas normas da Conveno de
Bruxelas de 1957 e do Decreto-Lei n. 49.028. No despiciendo tambm o
regime do artigo 11. do mesmo Decreto-Lei que, em situaes especficas, nele
mencionadas, permite a responsabilidade do navio, no s por dvidas do
proprietrio mas tambm do armador. Ao dar, em termos de sequncia de
regime, a primazia determinao da responsabilidade do proprietrioarmador (artigo 4.), deixando para segundo plano a do armador no
proprietrio (artigo 5.) e a do simples proprietrio (artigo 6.), o legislador do
Decreto-Lei n. 202/98, conhecedor das dvidas que o artigo 492. CCom
propiciava, ter pretendido deixar claro o quadro de imputaes possveis.
Apesar de, literalmente, o artigo 4. consagrar o regime de responsabilidade do
proprietrio-armador, podemos dizer que, substancialmente, o regime a
consta o da responsabilidade do armador, sendo, de resto, sintomtico que o
artigo 5. remeta para o artigo 4., quanto ao regime da responsabilidade do
armador no proprietrio. Ao adotar a sequncia que se encontra nos artigos
4. a 6., o legislador optou por uma postura, digamos, pedaggica, partindo
das situaes de coincidncia entre as qualidades de proprietrio e de armador
at de simples proprietrio, passando pela de armador no proprietrio. O
efeito seria o mesmo se o legislador tivesse optado por no autonomizar a
matria do artigo 5. e tivesse concentrado no artigo 4. o regime da
responsabilidade do armador, deixando expresso que o mesmo seria
independente de o armador ser tambm proprietrio.
2. A responsabilidade do armador:
a. O armador do navio: o armador do navio definido na alnea c) do artigo
1. Decreto-Lei n. 202/98 como aquele que no seu prprio interesse,
procede ao armamento do navio, sendo depois o armamento
caracterizado (alnea d) do artigo 1.) como o conjunto de atos jurdicos e
materiais necessrios para que o navio fique em condies de empreender
viagem. Se noo de armamento, noo esta que o Decreto-Lei n.
202/98 formula em termos estticos, sem expresso da dinmica da
explorao do navio do exerccio da atividade comercial da explorao
do navio. S esse exerccio justifica, alis, a responsabilidade do armador,
como comitente, consagrada nos artigos 4. e 5. do citado diploma. De
resto, nada obsta a que um sujeito que no ser, ento armador, pelo
menos para efeitos do regime de responsabilidade pautada pela comisso
arme o navio, no para o explorar diretamente, mas para o ceder em
explorao, atravs de um fretamento; nesse caso, no far qualquer
sentido que tal afretador possa exonerar-se da responsabilidade associada

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explorao do navio, como comitente, com o argumento, estritamente
literal, de que no foi ele a proceder ao armamento. Mais rigorosa, neste
particular ponto, se apresenta a noo de armador do Decreto-Lei n.
196/98, 10 julho, que o define como aquele que, no exerccio de uma
atividade de transporte martimo, explora navios de comrcio prprios ou
de terceiros, como afretador a tempo ou em casco nu, com ou sem opo
de compra, ou como locatrio. Sem prejuzo das crticas que possam ser
feitas ao apuro tcnico desta noo, estamos face a uma disposio que,
valendo, embora, para os estritos efeitos de licenciamento administrativo
da atividade dos transportes martimos, que no pelo menos
diretamente para efeitos do estabelecimento do regime de
responsabilidade do armador, tem a vantagem de acentuar o aspeto
dinmico que fenece na noo do Decreto-Lei n. 202/98. Essa mesma
associao dinmica explorao do navio surge, agora, em termos de
projeto, no artigo 32. PLNCM, ao definir o armador de comrcio como
aquele que exerce a atividade de transporte martimo, noo esta que
ter tambm a vantagem de evitar o desencontro entre uma noo
material de armador e uma outra vlida para efeitos de licenciamento de
exerccio de atividade. O artigo 2., n.1 Decreto-Lei n. 202/98 consagra
presunes da qualidade de armador. Trata-se, ictu oculi, de presunes
relativas, conforme resulta da expresso salvo prova em contrrio, no
pressuposto de que tal prova se destina a contrariar a presumida qualidade
de armador27. A primeira presuno (alnea a) artigo 2., n.1) recai sobre
o proprietrio do navio: ele presuntivo armador do navio, tendo o nus
de provar que o no , mxime na situao em que seja seccionado como
proprietrio-armador para responder nos termos do artigo 4.. A prova da
no qualidade do armador permitir-lhe-, se acompanhada da invocao
do regime do artigo 6., subsidiarizar a sua responsabilidade. Cremos que,
aqui, o legislador podia ter ido mais alm: a presuno poderia ter recado
sobre quem figura no registo como proprietrio e no sobre o proprietrio
tout court; assim, aque3le que queira invocar a presuno da alnea a) do
artigo 2., n.1 Decreto-Lei n. 202/98 tem o nus de provar que o sujeito
a quem pretende imputar responsabilidade como armador proprietrio
do navio. -lhe, para o efeito, dado valer-se da presuno resultante do
registo, nos termos geris. Tambm presumido armador (alnea b) do
artigo 2., n.1) o titular do segundo registo, havendo duplo registo.
Assim, estando um navio registado no Registo Internacional de Navios da
Madeira (MAR), como segundo registo, o respetivo titular presumido
armador. A terceira presuno (alnea c) do artigo 2., n.1) recai sobre o
afretador, no caso de fretamento em casco nu, caso este em que,
segundo a noo do artigo 33. Decreto-Lei n. 191/87, 29 abril, o fretador
27

No consideramos, assim, na sua expresso, o teor literal do citado artigo 2., n.1 (salvo prova em
contrrio, presume-se armador do navio), que indiciaria estarmos face a uma espcie de presuno
(iuris tantum) de presuno (cuja caracterizao como relativa ou absoluta teria que se discutida); ou
seja, presumir-se-ia haver presuno da qualidade de armador. Ao no nos nortearmos
exclusivamente pela letra da lei, lemos o artigo 2. n.1 como se a respetiva redao fosse a seguinte:
salvo prova em contrrio, considera-se armador do navio, ou, ento, simplesmente: Presume-se
armador do navio.

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se obriga a pr disposio do afretador, na poca, local e condies
convencionados, um navio, no armado nem equipado, para que este o
utilize durante um certo perodo de tempo. Uma situao em que
poderemos ver uma no coincidncia entre as qualidades de afretador em
casco nu e de armador ser aquela em que, aps o fretamento, o afretador
tenha subfretado a tarefa de armar e equipar o navio. A ser aplicvel, em
termos plenos, o regime geral do artigo 342. CC, aquele sobre quem recai
a presuno de armador poderia fazer a prova do contrrio por qualquer
meio, obtendo, dessa forma, a excluso da responsabilidade ou, ento, a
sua subsidiarizao, nos temos do artigo 6.. Contudo, o artigo 2., n.2
Decreto-Lei n. 202/98 dificulta, neste domnio, substancialmente, a
posio do presumido armador: este lograr elidir a presuno se
conseguir provar que aquele que invoca a presuno sabe quem ,
efetivamente, o armador. Estamos aqui situados num verdadeiro jogo de
cabra cega jurdico, j que, de acordo com o citado artigo 2., n.2, ao
presuntivo armador no aproveita provar (apenas) que no armador ou
quem o efetivo armador: ele tem de provar que aquele que invoca a
presuno sabe que o armador: com essa prova que, em concreto,
pode consubstanciar uma verdadeira diabolica probatio o presuntivo
armador lograr afastar, definitiva ou temporariamente, a
responsabilidade que sobre si impenda. Face a esta limitao dos meios de
prova, no andaremos longe da realidade, sob o prima jurdico, se, em vez
de qualificarmos as presunes do artigo 2., n.1 como presunes
relativas, as caracterizarmos antes como presunes prximas das
presunes iuris et de iure, admitindo-se, porm, a respetiva paralisao
atravs da citada prova. Substancialmente, o regime resultante do artigo
2., n.2equivale necessidade da prova de m f do terceiro que,
conhecendo a pessoa do armador responsvel, pretende imputar a
responsabilidade a quem no tem, efetivamente, essa qualidade a qual
resultaria, apenas, da presuno do artigo 2., n.1.
b. Os termos da responsabilidade do armador:
1. O armador como comitente: de acordo com o disposto no artigo 4.,
n.1 Decreto-Lei n. 202/98 28 , o armador responde,
independentemente de culpa, pelos danos derivados de atos e
omisses das pessoas que identifica nas suas trs alneas, remetendo,
depois, o artigo 4., n.2, no que concerne a tal responsabilidade, para
as disposies da lei civil que regulam a responsabilidade do comitente
pelos atos do comissrio29. Manifestamente, o legislador enquadra a
relao entre o armador e qualquer das pessoas identificadas nas
alneas a) a c) do artigo 4., n.1 como uma relao de comisso,
remetendo para o regime do artigo 500. CC, cuja redao, de resto,
acompanha de perto. Para j, quer para facilidade de expresso quer
por ser essa, desde sempre, a relao paradigmtica, vemo-nos centrar
28

Naturalmente que o artigo 4., n.1 se refere ao proprietrio-armador, que no no simples


armador, mas, conforme vimos, essa aplicao valer por fora do artigo 5. do mesmo Decreto-Lei.
29
Embora com alteraes de redao, o artigo 385. PLNCM mantm, grosso modo, o mesmo regime.

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em situaes que envolvem o capito, distinguindo trs relaes
jurdicas identificveis: a relao entre o armador e o capito, a relao
entre o armador e os lesados e a relao entre o capito e os lesados.
A anlise da situao jurdica de responsabilidade civil do armador pode
ser feita tomando, alternadamente, como ponto de partida a relao
de comisso ou, alternadamente, como ponto de partida a relao de
comisso ou, antes, a verificao dos requisitos da responsabilidade
civil relativamente ao capito. Esta ltima abordagem parece-nos, hic
et nunc, prefervel: partimos da constatao dos danos e seguimos o
percurso da imputao, pressupondo, pelo menos para j, que a
imputao ao capito feita em termos de responsabilidade subjetiva
e aquiliana. Assim, perante um ato ilcito e culposo, praticado pelo
capito, no exerccio das suas funes, do qual resultem danos, os
lesados podero, partida, responsabilizar o capito do navio. Essa
estrita imputao no permite aos lesados ir alm dessa
responsabilizao. Para que uma outra imputao tenha lugar,
necessrio trazer colao a relao de comisso existente entre o
armador e o capito. Falta um terceiro passo, j que no basta uma
apriorstica e estatutria relao de comisso: ainda necessrio que o
ato de comissrio tenha sido praticado no mbito das funes de
capito. S ento ser vivel a imputao ao comitente; s ento tero
os lesados o direito de responsabilizar diretamente o armador,
solidariamente com o capito-comissrio30; s ento que os lesados
tero a garantia de um patrimnio adicional de proprietrio-armador,
que os credores lesados tero a garantia de poderem satisfazer os
respetivos crditos com o bem a priori mais visvel e emblemtico da
fortuna do mesmo: o navio. Para que o armador responda como
comitente, mister que os atos ou omisses praticados pelo capito,
o tenham sido no exerccio das suas funes, ou seja no mbito do
necessrio para a boa conduo da expedio martima, para usarmos
uma expresso retirada do artigo 5., n.2 Decreto-Lei n. 384/99, 23
setembro, e que tem antecedentes slidos na legislao martima,
como por exemplo no n.2 do revogado artigo 492. CCom ou no artigo
496. CCom (governao e expedio do navio). Neste particular, a
remisso feita pelo artigo 4., n.2 Decreto-Lei n. 202/98 para as
disposies da lei civil que regulam a responsabilidade do comitente
30

A caracterizao da relao da responsabilidade do comissrio face aos lesados, por um lado, com a
do comitente face aos mesmos lesados-credores considerada responsabilidade solidria, conforme
resulta diretamente do artigo 497., n.1 CC e se encontra, de algum modo, indiretamente admitido
no artigo 500., n.3 CC. A dvida estar em saber se estamos perante um verdadeira ou genuna
solidariedade, para usarmos uma expresso, de resto no pacfica, que acompanha preocupaes de
grande parte da doutrina. Conquanto na prtica, por razes que se prendem com as capacidades
econmicas do proprietrio e do capito, a responsabilidade (rectius, a responsabilizao) direta
perante os lesados recaia, normalmente, sobre o primeiro, no h, no Direito Civil, no campo das
relaes externas ou seja, no das relaes com os lesados qualquer canalizao (liberatria do
comissrio, entenda-se) da responsabilidade para o comitente, ou seja, in casu, para o proprietrioarmador. J no campo das relaes internas, o artigo 500., n.3 prev o regresso do comitente;
contudo, como j observa Victor Nunes, normalmente, em funo da fraca capacidade econmica do
capito, resta ao armador recorrer ao despedimento.

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pelos atos do comissrio no pode ser interpretada rigidamente,
tendo que ser harmonizada com a especificidade das funes de
capito. Mais concretamente, a responsabilidade do armador como
comitente tem lugar, como princpio, relativamente responsabilidade
civil decorrente de qualquer ato ou omisso praticado pelo capito
enquanto tal, no podendo aquele furtar-se nas situaes em que no
tenha confiado para usarmos uma expresso retirada do artigo 500.,
n.2 CC uma especfica tarefa ao capito. Em suma, a
responsabilidade do armador como comitente decorre, em geral do
exerccio da funo do capito, ainda que se trate da execuo de
atribuies no especificamente cometidas pelo armador mas
decorrentes da lei (artigo 5., n.2 Decreto-Lei n. 384/99). H, no
entanto, que excecionar aquelas situaes em que, por fora da lei, as
consequncias de um ato ou omisso do capito so circunscritas sua
prpria esfera jurdica, sendo as consequncias de tais atos, como
princpio, insuscetveis de dar lugar a uma (nova) imputao, desta vez
ao armador. Exemplo eloquente o caso da no prestao de socorro
a pessoas em perigo no mar: de acordo com o que decorre do disposto
no artigo 3., n.3 Decreto-Lei n. 203/98, o princpio o de que o
capito suporta sozinho as consequncias da sua omisso, s podendo
haver imputao ao proprietrio ou ao armador e termos de
responsabilidade subjetiva 31 estes s respondem se tiverem tido
culpa. Haver tambm que excecionar, parece-nos, aquelas situaes
em que as funes desempenhadas pelo capito se revelam, na sua
natureza, alheias explorao comercial do navio, respeitando, antes,
ao exerccio de funes tpicas de oficiais pblicos. Last but not least,
h que precisar que, relativamente aos atos praticados pelo capito em
representao do armador representao com poderes,
naturalmente a vinculao do armador-representado decorre do
funcionamento da representao, que no de um ttulo de imputao
em sede de responsabilidade civil, como a comisso. O confronto do
regime do artigo 4. Decreto-Lei n. 202/98 com o do regime de
imputao imediatamente anterior, constante do artigo 492. CCom,
permite verificar alteraes de muito relevo. A primeira consubstanciase na colocao do armador que no do proprietrio em centro
subjetivo de imputao secundria. Trata-se de uma medida positiva
que vinha sendo reclamada pela lio do Direito Comparado e tambm
pela doutrina nacional mais recente. A expressa colocao do armador
como sujeito passivo de imputao impunha-se, na verdade, em
virtude de ser ele o sujeito que toma a seu cargo a expedio martima
e quem suporta os respetivos custos e riscos. A segunda grande
alterao de relevo, ainda num confronto geral entre os dois regimes,
respeita ao facto de o artigo 4. ter uma redao mais abrangente,
deixando claro que o armador responde objetivamente pelosa tos ou

31

A nvel de Convenes Internacionais, esse o regime consagrado, designadamente no artigo 11.


Conveno de Bruxelas de 1910 para unificao de certas regras em matria de assistncia e de
salvao martima.

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omisses praticados por qualquer pessoa ao servio da expedio
martima e no respetivo mbito.
2. O mbito das imputaes ao capito e ao armador:
a. A imputao primria ao capito: ao remeter para o regime civil da
responsabilidade do comitente, o artigo 4. Decreto-Lei n. 202/98
deixa em aberto uma questo discutida a propsito dos requisitos
da comisso estabelecidos no artigo 500., n.1 CC: a de que sobre
o comissrio recaia tambm a obrigao de indemnizar. Mais
concretamente, discute-se se a responsabilidade do comitente
pressupe a verificao, em relao ao comissrio, dos requisitos
da responsabilidade subjetiva ou e, ao invs, a comisso tambm
funciona, em termos de responsabilidade, nas situaes em que a
imputao de responsabilidade ao comissrio seja objetiva ou por
facto lcito. Na doutrina mais recente, podemos ver, como
representativos da posio que podemos considerar clssica na
doutrina portuguesa, Menezes Leito, que considera duvidosa a
possibilidade de no artigo 500., n.1 serem abrangidas as
situaes de responsabilidade pelo risco ou por sacrifcio praticado
pelo comissrio. No traar de argumentos, o facto o de o artigo
500., n.3 prever que o comitente tem o direito de, no mbito das
relaes internas, exigir ao comissrio o reembolso de tudo
quanto haja pago, apontado como argumento no sentido de a
imputao ao comitente pressupor ou, pelo menos, parecer
pressupor uma imputao subjetiva primria ao comissrio. No
faltam, porm, bons argumentos, esgrimidos por autores como
Menezes Cordeiro, contra esta posio, encontrando-se em Graa
Trigo a mais recente defesa da posio da desnecessidade de culpa
do culpa do comissrio. Para esta autora que ilustra a defesa do
orientao mais ampla com a indicao de situaes em que faz
sentido a imputao objetiva ao comitente, havendo imputao
objetiva ou pelo sacrifcio ao comissrio a correta interpretao
do problema em anlise impe que nos soltemos da letra do artigo
500., n.3, considerando que o mesmo no regula nem pretende
regular todas as situaes de relaes interna entre o comitente e
o comissrio. Esta via de interpretao parece-nos convincente,
em funo da ratio da responsabilidade objetiva do comitente,
consagrada no artigo 500., n.1: garantir aos lesados a efetivao
do direito indemnizao, num quando em que o ato foi praticado
pelo comissrio no exerccio das suas funes, o que significa que
o foi por conta do comitente. O argumento retirado da letra do
artigo 500., n.3 CC, ou seja o facto de o comitente (que no
tenha tido tambm culpa) ter direito do regresso contra o
comissrio pela totalidade de tudo quanto tenha pago aos lesados,
no impressiona, j que independentemente de se poder refutar
a valia do argumento literal o inciso determinante, neste
particular, o n.1 do artigo 500., que no o seu n.3. De facto,
s no caso em que tenha havido culpa do comissrio que far

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sentido o direito de regresso do comitente, sendo, assim,
sustentvel que aquilo que pressupe a culpa do comissrio o
direito de regresso do comitente, que no a imputao objetiva a
este. Sem prejuzo do exposto, h que tomar em devida conta o
facto de o artigo 5., n.1 Decreto-Lei n. 384/99 consagrar uma
presuno de culpa do capito. Nos termos dessa disposio, o
capito responde, como comissrio do armador, pelos danos
causados, podendo, porm, fazer a prova, como forma de se
exonerar de responsabilidade, que no houve culpa da sua parte
ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que no
houvesse culpa sua situao de relevncia negativa da causa
virtual ou hipottica. Esta presuno constitui, seguramente, uma
grande vantagem para os lesados que, assim, no tero de fazer a
(primeira) prova de culpa do capito-comissrio (vantagem esta
que o artigo 386. LNCM se prope manter). No obstante essa
acentuao da culpa, no nos parece que o regime plasmado no
artigo 5., n.1 Decreto-Lei n. 384/99 possa ser aqui trazido
colao, para efeitos de fixar o entendimento de que a
responsabilidade do armador como comitente pressuporia
sempre a responsabilidade subjetiva do comissrio; ou seja: a
questo mantm-se exatamente no mesmo p, podendo, no
nosso entender, haver situaes em que o armador deve
responder como comitente mas sem que haja culpa e
responsabilidade subjetiva do capito. Assi, se durante a
expedio martima e no seu interesse, for necessrio utilizar
mantimentos que seguem como carga no navio, sem que haja
responsabilidade do capito pela falta de mantimentos a bordo,
destinados tripulao e passageiros, estamos perante uma
situao de responsabilidade por facto ilcito (artigos 10., n.1 e
11. Decreto-Lei n. 384/99), no podendo, a nosso ver, o armador
furtar-se responsabilidade perante os interessados na carga,
com o argumento da falta de culpa do capito. Neste exemplo,
estamos, naturalmente, a pressupor a inexistncia de culpa por
parte do armador, j que, sendo a mesma identificada, no se
suscitaro dvidas sobre a responsabilidade subjetiva do armadortransportador face aos lesados.
b. A imputao secundria ao armador como comitente: o primeiro
problema que, em sede de imputao secundria ao armador,
importar analisar, o de saber se tal imputao
necessariamente uma imputao objetiva ou se, ao invs, pode ser
subjetiva, mas em termos de se considerar inclume a relao de
comisso. Trata-se, substancialmente, de saber se a
responsabilidade do comitente , por natureza, uma
responsabilidade objetiva ou se, ao invs, estamos perante uma
responsabilidade para cuja afirmao irrelevante a culpa do
comitente, conforme, de resto, sugere o segmento do artigo 500.,
n.1 CC independentemente de culpa. Pergunta-se, assim, se as

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clssicas situaes de culpa in elegendo, in instruendo ou in
vigilando, quando identificadas na pessoa do comitente, colocam
a situao jurdica fora do mbito da comisso ou se, ao invs,
continuamos no seu seio. Aplicando s situaes em anlise,
poder dizer-se que o armador que faz uma (m) escolha de um
mau capito responsvel em termos objetivos face aos lesados
por ser comitente e que a identificao da culpa in elegendo s
opera no mbito das relaes internas, para efeitos de regresso
(artigo 500., n.3)? No nosso entender, sendo identificada culpa
in elegendo do comitente, este responde em termos subjetivos,
ainda que sobre o comissrio no recaia qualquer obrigao de
indemnizar, como ser, seguramente, o caso extremo em que, no
momento do ato, o comissrio esteja em situao de
inimputabilidade. que, conforme observa Almeida Costa, a
exigncia de que sobre o comissrio recaia obrigao de
indemnizar constitui simples pressuposto da responsabilidade
objetiva do comitente, sendo o mesmo dispensvel quando se
identifica uma atuao culposa deste. Assim, no referido caso
extremo, sendo o ato danoso praticado no exerccio da comisso,
o comitente responde em termos subjetivos, no apenas com base
no artigo 483. CC mas nos termos conjugados dessa disposio
com o artigo 500.: a relao de comisso que permite
estabelecer a ligao entre o agente e o comitente que permite
a canalizao para este da responsabilidade, mas em termos de
imputao subjetiva, uma vez que a culpa seja identificada na sua
esfera. Daqui decorre que, em rigor, diversamente do que sugere
a insero sistemtica do artigo 500. CC, numa seco intitulada
Responsabilidade pelo risco, a responsabilidade do comitente
tanto pode ser subjetiva como objetiva, sendo que quando
subjetiva no funciona estritamente com base no artigo 483. CC,
sendo, para tal, essencial o suporte da relao de comisso. Isto
significa que, havendo m escolha ou deficientes instrues do
comissrios, a responsabilidade do comitente deriva
complexivamente dessa m escolha e da prtica do facto danoso
pelo comissrio. O segundo problema o de saber se a
responsabilidade do armador apenas funciona nas situaes de
responsabilidade extra-obrigacional, conforme sugere a letra do
artigo 4. Decreto-Lei n. 202/98, ou se, ao invs, ela tambm
acontece grosso modo em relao s situaes anteriormente
previstas no n.2 do artigo 492. CCom: pelas obrigaes
contradas pelo capito relativas ao navios e sua expedio. A
referncia a atos ou omisses sugere claramente no s pelo
paralelismo que pode ser estabelecido com a situao do n.1 do
artigo 492. CCom mas tambm pela especificidade da
terminologia utilizada no quadro dos pressupostos da
responsabilidade civil extra-obrigacional que a responsabilidade
do comissrio que faz funcionar a imputao ao comitente uma
responsabilidade extra-obrigacional. Assim, as situaes antes

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previstas no n.2 do artigo 492. - obrigaes contradas pelo
capito relativas ao navio e sua expedio - esto fora do regime
da comisso, o que, de resto, se ajusta tradicional circunscrio
das situaes de comisso responsabilidade extra-obrigacional e
tambm tradicional arrumao das situaes de
responsabilidade obrigacional no quadro do artigo 800 CC
dispositivo este que pressupe que o comportamento dos
auxiliares constitua ou represente a violao de um vnculo
obrigacional existente. No nosso entender, a responsabilidade do
proprietrio armador consagrada no artigo 4. Decreto-Lei n.
202/98 e pressuposta no artigo 5. Decreto-Lei n. 384/99
dirigida s situaes de responsabilidade extra-obrigacional.
Quanto s demais situaes que envolvam o capito do navio, no
se colocar, em princpio, em questo de responsabilidade este, j
que, atuando ele como representante do proprietrio ou do
armador (artigo 8. Decreto-Lei n. 202/98 e artigo 8. Decreto-Lei
n. 384/99), os efeitos jurdicos dos atos que pratica repercutemse na esfera do representado, sendo este ltimo que no o
capito, que um mero agente a parte nos contratos celebrados
com terceiro e sendo ele o sujeito sobre quem impender a
eventual responsabilidade obrigacional (artigo 800., n.1 CC),
ainda que a atuao culposa tenha sido identificada na esfera do
auxiliar e projetada na esfera do devedor.
3. Os demais sujeitos por cujos atos ou omisses o armador responde:
a. Membros da tripulao: temos vindo a tomar como referncia a
figura do capito enquanto comissrio do armador. Contudo, a
responsabilidade do armador como comitente estende-s-e aos
atos ou omisses dos demais membros da tripulao, conforme
prev a alnea a) do artigo 2., n.1 Decreto-Lei n. 202/98, na
tradio da previso constante do n.1 do artigo 492. CCom. Tal
como em relao ao capito, a responsabilidade do armador por
atos ou omisses de membros da tripulao pressupe que os
mesmos estejam no exerccio das respetivas funes, conforme
impe o artigo 500., n.2 CC, aplicvel por fora do artigo 4., n.2
Decreto-Lei n. 202/98; aps um primeiro juzo de insero
espacial-temporal, excluem-se, num segundo juzo aferidorcorretor juzo se conformidade, numa abordagem objetivovivencial aqueles atos ou omisses que tenham com o exerccio
de funes de membro da tripulao uma relao causal ou
acidental, aquilo que podemos designar como uma no-relao.
Desse juzo poder resultar a imputao de responsabilidade ao
armador, enquanto comitente, ainda que o ato praticado no
tenha com o exerccio da funo uma relao essencial ou
necessria ainda que no exista a ntima conexo de que falava
Cunha Gonalves.

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b. Piloto ou prtico tomado a bordo: particularmente polmico tem
sido o caso do piloto ou prtico tomado a bordo. O carter
polmico no resulta tanto, atualmente, da estrita previso da
responsabilidade do armador, enquanto comitente, pelos atos ou
omisses do piloto, mas do facto de, ao longo do tempo, se ter
questionado se essa responsabilidade se mantinha nos casos em
que o piloto (ou prtico da costa) fosse imposto por lei,
regulamento ou uso32. A soluo do artigo 492. CCom era clara: o
proprietrio do navio respondia, em princpio, pelas faltas de
pilotos ou prticos tomados a bordo (n.4), mas (3.) exclua
essa responsabilidade quando a admisso do piloto ou prtico for
ordenada pela respetiva lei local. De qualquer maneira, segundo
Adriano Anthero, a excluso de responsabilidade contida no 3.
do artigo 492. no estava sintonizada com os regulamentos dos
servios de pilotagem, atento o facto de o piloto ser um simples
guia cujas indicaes podem ser ou no seguidas. Cunha
Gonalves referia (com aluso a sucessivos Regulamentos de
Pilotagem, com destaque para o de 1914) quer o dever de tomar
piloto, quer o dever, tambm a cargo do capito, de seguir as suas
indicaes, assumindo completa e inteira responsabilidade pelas
consequncias do no acatamento daquelas. O regime atual
parece cristalino: o piloto , em quaisquer circunstncias, um
assessor do capito, conforme estabelece o artigo 7., n.2
Decreto-Lei n. 384/99, o que no afeta a responsabilidade do
capito, do armador ou do proprietrio do navio perante terceiros.
, por sua vez, claro, face letra da alnea b) do artigo 4., n.1
Decreto-Lei n. 202/98, que, ainda que o piloto seja imposto por
lei33, regulamento ou uso, o armador responde pelos seus atos ou
omisses. A caracterizao do piloto como assessor revela-se
coerente com o estatuto dos pilotos, tal como resulta do
Regulamento Geral dos Servios de Pilotagem (aprovado pelo
Decreto-Lei n. 48/2002, 2 maro), de acordo com o qual as
funes de piloto se caracterizam, essencialmente, por aes de
informao e assessoria34, no lhe cabendo a execuo de tarefas
32

Refira-se, a propsito, o facto de a Conveno Bruxelas 1910 para a unificao de certas regras em
matria de abalroao, tendo, embora, clarificado, no seu artigo 5., que a responsabilidade
consagrada nos artigos precedentes no era prejudicada pelo facto de a abalroao ser causada por
culpa de um piloto, ainda quando seja obrigatria a interveno deste, ter estabelecido uma espcie
de moratria, no Artigo Adicional, no sentido de que o citado artigo 5. no entraria em vigor seno
quando as Altas Partes Contratantes se houverem concertado sobre a limitao da responsabilidade
dos proprietrios de navios. Efetivamente, o Artigo Adicional da Conveno Bruxelas 1924, relativa
limitao da responsabilidade dos proprietrios de navios de mar a, de modo expresso, levantar a
suspenso de vigncia do referido artigo 5..
33
Neste sentido, tambm a expresso em quaisquer circunstncias, que encontramos no artigo 7.,
n.1 Decreto-Lei n. 384/99.
34
Sobre a natureza jurdica do contrato de pilotagem: Arroyo, inclina-se no sentido da caracterizao
do contrato de practicaje como um contrato sui generis, com fortes conexes com o contrato de
empreitada, mas acentuando o facto de o piloto apresentar o interesse pblico da segurana da
navegao; Gabaldn Garcia e Ruiz Soroa preferem acentuar o facto de a obrigao a cargo do piloto

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que se prendem com a conduo e manobra do navio 35 . Isso
corresponde ideia do piloto como carte marine parlante
(conforme Brunetti). A dvida que, neste particular, se pode
suscitar a de saber se a previso do armador como comitente e
do piloto como comissrio coerente com a caracterizao deste
como um assessor. Pode, na verdade, questionar-se se o assessor
pode ser responsabilizado nas relaes externas com os lesados
ou se, ao invs, no que tange a tais relaes, tal responsabilidade
exclusiva do armador, que poderia exercer posteriormente o
regresso, no domnio das relaes internas. No nosso entender, no
que respeita pilotagem abrangida pelo Regulamento Geral dos
Servios de Pilotagem, e apenas a ele nos cingimos, a circunstancia
de a prpria lei impor deveres de informao e assessoria ao piloto
determina, nos termos gerais, considerando o regime dos artigo
483. e 485., n.2 CC mas com a ressalva que em seguida se far
que o piloto possa responder no mbito das relaes externas,
j que, no que ao requisito da ilicitude respeita, parece-nos que o
crculo de interesses privados que a lei visa tutelar no
consubstanciado apenas pela segurana da navegao martima
qua tale, em abstrato, mas tambm pela tutela dos bens
(patrimoniais e no patrimoniais) dos sujeitos que possam ser
lesados com erros de navegao ou de manobras36. Esta concluso
reforada pelo facto de o artigo 4., n.2 Decreto-Lei n. 202/98
mandar aplicar responsabilidade do armador pelos atos ou
omisses, entre outros, do piloto o regime da comisso do artigo
500. CC, regime esse no qual, conforme j frismos, a
responsabilidade objetiva do comitente pressupe que recaia
sobre o comissrio a obrigao de indemnizar a cargo do
comissrio desenvolve-se no mbito das relaes externas, face
ser uma obrigao de meios, que no de resultado. Entre ns, Mrio Raposo, reconduz tambm o
contrato de pilotagem a um contrato sui generis, que integra nos contratos de conselho de que fala
Sinde Monteiro.
35
Destaque-se o disposto no artigo 8. Regulamento, que estabelece como obrigaes do piloto,
perante o comandante da embarcao pilotada, informar e assessorar sobre a navegao,
movimentos e manobras a efetuar (alnea a) ), informar sobre quaisquer condicionamentos que
possam afetar a segurana (alnea b) ) e informar sobre as condies em que fica a embarcao,
sugerindo as precaues adequadas, bem como sobre as obrigaes impostas pela regulamentao
em vigor (alnea c) ). Por usa vez (alnea d) do artigo 9., n.1 do mesmo Regulamento), o comandante
da embarcao pilotada tem o dever de providenciar pela correta execuo das tarefas que se
prendem com a conduo e manobra da embarcao dentro da rea de pilotagem obrigatria, tendo
em conta as informaes prestadas pelo piloto.
36
Destaque-se, a propsito, o facto de a alnea e) do artigo 6. Decreto-Lei n. 384/99, 23 setembro,
impor ao capito o dever de tomar piloto ou prtico em todas as barras ou portos ou outras
paragens, sempre que a lei, o costume ou a normal diligncia o determinem. A questo , no entanto,
mais controversa no mbito da pilotagem facultativa, na qual a informao e assessoria do piloto ao
capito e, indiretamente, ao armador parece, prima facie, circunscrever-se ao estrito mbito das
relaes internas. Contudo, e face influncia e ao regime do Codice della Navigatione, Mrio Raposo
considera que a funo de servio pblico cumprido pelos pilotos no interfere no seu estatuto de
responsabilidade, conforme sejam pilotos obrigatrios ou facultativos. Fora deste quadro, parecem
estar os casos de pilotagem ou praticagem facultativa no integrados no servio pblico de pilotagem.

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2015/1016
aos lesados, que no no das internas face do comitente. Fizemos
acima uma ressalva: trata-se de uma restrio das situaes em
que o piloto pode ser responsabilizado por terceiros lesados. No
nosso entender, tal responsabilizao no possvel nos casos de
culpa leve, para usarmos a expresso e o conceito
(desresponsabilizadores) constante do artigo 7., n.1 RRCEE.
Independentemente da questo da responsabilizao da entidade
pblica que nomeia o piloto, este no poder ser responsabilizado
quando, tendo havido, embora, culpa sua, a mesma no deva, em
concreto, ser qualificada como dolo ou culpa grave (artigo 8.
RRCEE). H, no entanto, que reconhecer, no que respeita
responsabilidade do piloto e s demais responsabilidades em volta,
a existncia de uma aparente sintonia entre o regime do artigo 4.
Decreto-Lei n. 202/98 que aponta para uma possvel
responsabilidade externa do piloto, no quadro da
responsabilidade solidria decorrente da identificao e
funcionamento da comisso e o regime do artigo 7. Decreto-Lei
n. 384/99, dispositivo este que parece apontar no sentido de a
responsabilidade do piloto ser apenas interna, no respondendo
perante terceiros. Na verdade, conforme vimos, o artigo 7., n.1
estabelece que a circunstncia de o piloto ser um assessor no
afeta a responsabilidade do capito, do armador ou do
proprietrio do navio perante terceiros, o que parece indiciar que
o legislador pretender resguardar o piloto perante terceiros. Esta
ideia parece ser, de resto, confirmada pelo prprio prembulo do
Decreto-Lei n. 384/99, onde se l que perante terceiros,
respondem agora os interessados no navio ou este. Ainda a
corroborar a ideia de que o legislador de 1999 pode ter pretendido
imunizar o piloto no mbito das relaes externas, o artigo 7.,
n.2 do mesmo diploma, colocando, aparentemente, o seu mbito
de aplicao normativa no momento subsequente ao da satisfao
dos lesados, vem prever a responsabilidade do piloto perante o
armador ou proprietrio numa aparente circunscrio, repete-se,
s relaes internas. Quer dizer desta aparente tenso entre o
artigo 4. Decreto-Lei n. 202/98 e o artigo 7. Decreto-Lei n.
384/99? Em primeiro lugar, no nos parece que possamos aqui
aplicar, sem mais, a lgica da prevalncia da lei mais recente, pela
razo elementar de que os dispositivos em causa tm mbitos de
aplicao diversos. Na verdade, o artigo 4. Decreto-Lei n. 202/98
trata da responsabilidade do armador (rectius, do proprietrioarmador), enquanto que o artigo7., n.1 Decreto-Lei n. 384/99
cura da relevncia que a caracterizao do piloto como assessor
tem a nvel da responsabilidade do capito, do armador e do
proprietrio. Uma vez estabelecida a relevncia negativa da
qualidade de assessor, para efeitos de desresponsabilizao dos
interessados no navio (expresso usada no prembulo do
Decreto-Lei n. 384/99), o artigo 7., n.2 do mesmo diploma
contempla a previso, no dispensando o piloto de

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responsabilidade nas relaes internas, quando alguns dos
interessados respondam nas externas. Assim sendo, o artigo 7.
Decreto-Lei n. 384/99 no visar desresponsabilizar o piloto no
mbito das relaes externas, mas, antes, deixar claro que os
interessados no podem, a nvel dessas relaes, exonerar-se com
o argumento de terem sido seguidas as indicaes feitas pelo
piloto, no mbito da sua assessoria. Nesta lgica, o regime do
citado artigo 7. no impede que, sobre o piloto, recaia obrigao
de indemnizar, face aos lesados, na medida em que se verifiquem,
em relao a ele, os requisitos da responsabilidade civil, mas sem
prejuzo da ressalva acima exposta. Alis, a no ser assim, o regime
positivo vigente albergaria uma contradio, j que, por um lado,
absolveria o piloto no mbito das relaes externas mas, por outro,
admitiria a responsabilidade do armador no mbito dessas
mesmas relaes quando esta ltima responsabilidade tem, como
vimos, por pressuposto, nos termos do artigo 500., n.1 CC, que
sobre o comissrio recaia tambm a obrigao de indenizar.
certo que sempre seria possvel sustentar que este requisito,
centrado no piloto, serviria (apenas) para fundar a imputao ao
comitente, havendo, depois, uma imunizao externa do mesmo
piloto, em virtude de uma canalizao jurdica para o comitente,
por fora do artigo 7. Decreto-Lei n. 384/99; contudo, no nos
parece que uma tal construo tenha suficiente suporte no
conjunto constitudo pelo artigo 4. Decreto-Lei n. 202/98 e
artigo 7. Decreto-Lei n. 384/99. Outra dvida suscitvel, com
referncia aos casos em que a m assessoria do piloto conduza,
por exemplo, a uma situao de abalroao, a de saber se,
conforme resulta do vetusto artigo 672. CCom, os lesados podem
responsabilizar diretamente a corporao que nomeia o piloto,
bem como mas agora no mbito das relaes internas se o
armador que tenha satisfeito a indemnizao pode, em regresso
exigir corporao a indemnizao que tenha satisfeito. Na
nossa opinio 37 , a corporao que nomeou o piloto pode ser
responsabilizada como comitente, nos termos do artigo 500. CC,
verificados os requisitos da comisso. Isto significa que partida,
o proprietrio de um navio abalroado em consequncia de uma
m assessoria do piloto obrigatrio do navio abalroador, pode agir
em trs frentes: contra o armador enquanto comitente do piloto
contra o piloto como pessoa relativamente qual se verificam
os requisitos da responsabilidade civil aquiliana; e contra o
organismo que nomeou o piloto 38 enquanto comitente deste.

37

Ver nota 16, pgina 77, para a atualizao do pensamento do Professor na matria do recurso
obrigatrio a piloto (8.)
38
Para o efeito, no ser necessrio que tenha sido identificada culpa desse organismo, mxime na
escolha do piloto: por fora do artigo 8., n.2 RRCEE, basta que as aes ou omisses tenham sido
cometidas no exerccio das funes e por causa das mesmas para que a pessoa coletiva de Direito
Pblico seja responsvel em solidariedade com o agente. Enquadrando, ainda no domnio do Decreto-

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Em funo das perspetivas de abordagem, tanto podemos dizer
que tudo se passa como se o armador-comitente tivesse dois
comissrios o piloto e o organismo como podemos, antes,
identificar, centradas na pessoa do piloto, a dupla condio de
comissrio do armador e do organismoo que o nomeou. Mas h
que, em rigor, identificar, pelo menos nalguns casos, uma terceira
condio de comissrio, desta vez relativamente ao capito,
respondendo este perante terceiros por atos ilcitos praticados por
si, sob indicao ou assessoria do piloto. Teremos, ento, uma
espcie de sub-comisso, em que a comisso principal a que
acontece entre o armador e o capito e a sub-comisso a que
tem lugar entre este e o piloto. Trata-se de uma construo que
no suscitaria reservas no Direito anterior, quando o capito tenha
um papel mais central na expedio martima; a sua dificuldade no
Direito atual resulta, desde logo, do facto de o artigo 7., n.2
Decreto-Lei . 384/99 no dar nota de situaes de
responsabilidade do capito por atos do piloto, uma vez que tal
dispositivo s alude responsabilidade (interna) do piloto, nos
ermos gerais, perante o armador ou proprietrio do navio. No
obstante, parece-nos que no se trata de um argumento
irremovvel: face remisso para os termos gerais, feita pelo artigo
7., n.2 Decreto-Lei n. 384/99, importa saber se a
responsabilizao resulta do facto de o piloto, como comissrio do
armador (alnea b) do artigo 4., n.1 Decreto-Lei n. 202/98),
poder responder solidariamente com o capito. Assim, se o
capito a responder perante terceiros por uma situao que tem,
na sua origem, um erro do piloto, o direito de regresso contra este
far todo o sentido.
c. Outras pessoas ao servio do navio: o armador responde ainda,
agora por fora do que dispe a alnea c) do artigo 4., n.1
Decreto-Lei n. 202/98, pelos atos e omisses de qualquer outra
pessoa ao servio do navio, para alm das que esto identificadas
nas alneas a) e b), no constituindo impedimento o facto de essas
pessoas integrarem o conceito de indivduos no martimos, tal
como referidos no artigo 64. Decreto-Lei n. 280/2001, 3 outubro:
ponto que estejam ao servio do navio. Pretende, assim, o
legislador ultrapassar as dvidas que se suscitavam relativamente
a algumas pessoas que, no fazendo parte da tripulao,
estivessem ao servio do navio e da expedio. Essas pessoas so
tidas como comissrios (artigo 4., n.2 Decreto-Lei n. 202/98),
para efeitos de responsabilidade civil, ainda que no exista o
vnculo de subordinao jurdica que caracteriza as relaes iuslaborais.

Lei n. 48.051, a responsabilidade solidria da Administrao, luz do artigo 22. CRP (conforme
Rangel de Mesquita).

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d. O gestor de navios: um outro sujeito por cujos atos quando
relativos ao armamento do navio (artigo 7. Decreto-Lei n.
202/98) o armador igualmente responde o gestor de navios,
caracterizado pela alnea e) do artigo 1. Decreto-Lei n. 202/98
como sendo aquele que, contratualmente, foi encarregado pelo
armador da prtica de atos de armamento do navio. As situaes
tpicas que determinam a responsabilidade do armador so
relativas a atos materiais de armamento do navio, a atos jurdicos
em que o gestor tenha atuado em seu prprio nome ou, ento, em
que tenha atuado em nome do armador mas sem poderes de
representao para o efeito. J quanto s situaes em que o
gestor tenha praticado atos jurdicos, munido de poderes de
representao, a responsabilidade do armador decorre da lgica
do instituto da representao. No que respeita responsabilidade
pelos atos do gestor, no estaremos longe do quadro da comisso
e respetivos requisitos: o armador responde pelos atos praticados
pelo gestor no exerccio das funes que lhe foram confiadas,
tendo em vista o armamento do navio. H, porm, duas
especificidades importantes: a primeira a de que a
responsabilidade pelos atos do gestor no se reporta apenas,
conforme tpico da comisso, a situaes de responsabilidade
extra obrigacional. A segunda a de que a vinculao do armador
no apenas posterior verificao dos requisitos da
responsabilidade civil e da obrigao de indemnizar, no estando
tal vinculao dependente da violao do contrato celebrado pelo
gestor e da evoluo do dever de prestar para dever de indemnizar:
o armador est, desde logo, vinculado, prestao no tornada
ainda prestao indemnizatria. Trata-se, no fundo, de um efeito
que o apelo figura do mandato comercial na qual o mandatrio
atua por conta do mandate permite cabalmente explicar.
4. A responsabilidade do simples proprietrio:
a. O simples proprietrio do navio: despois de regular,
sucessivamente, os termos da responsabilidade do proprietrioamador e do armador no proprietrio, o Decreto-Lei n. 202/98
prev a responsabilidade do proprietrio no armador,
designando-o por simples proprietrio. A noo de proprietrio do
navio consta da alnea b) do artigo 1.: entende-se por proprietrio
do navio aquele que, nos termos da lei, goza, de modo pleno e
exclusivo, dos direitos de uso, fruio e disposio do navio. Tratase de uma definio de sabor realista, diretamente importada do
artigo 1305. CC. Definio essa que o artigo 31. PLNCM se
prope igualmente adotar. No obstante, independentemente do
apuro dogmtico da noo, a mesma deve ser cautelosamente
interpretada e aplicada, j que, em concreto, num determinado
momento, o direito de uso, bem como o de fruio do navio, pode
no pertencer ao respetivo proprietrio, que o pode ter alugado
ou fretado. Nem da alnea b) do artigo 1. Decreto-Lei n. 202/98,

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nem do artigo 2. Decreto-Lei n. 201/98, 10 julho (ENL), que
sujeita a registo os navios e os factos a eles respeitantes, se
retira a consequncia de que a propriedade do navio dependa do
respetivo registo, ou seja, que este seja constitutivo do direito de
propriedade: tal consequncia no resulta tambm doo artigo 72.
Regulamento Geral das Capitanias ou do Decreto-Lei n. 42.644,
14 novembro 1959. Sem prejuzo do exposto ou seja, no
pressuposto de que o registo do navio no constitutivo da sua
propriedade poder questionar-se se, para efeitos do concreto
regime do artigo 4. decreto-Lei n. 202/98, e, mais amplamente,
de todo o diploma, o proprietrio relevante no deveria ser a
pessoa, em cujo nome o navio se encontra, como tal, registado.
Parece-nos que, por razes de segurana jurdica e de tutela dos
terceiros, assim deveria ser; contudo, no vemos tal concluso
como possvel face ao Decreto-Lei n. 202/98, diploma que adota
uma noo de proprietrio de navio alheada da lgica registal, ao
mesmo tempo que se mostra atento a algumas situaes registais,
conforme ilustra a presuno constante da alnea b) do artigo 21..
Esta concluso no , naturalmente, prejudicada pela aplicao da
presuno derivada do registo, quanto aos navios mercantes 39 ,
no sendo, igualmente, contrariada pela constatao de, por vezes,
a lei associar determinados aspetos de regime ao registo de
propriedade do navio, como acontece na CLC/92 (artigo 1., n.3).
Tal como a noo de proprietrio do artigo 1305. CC, a de
proprietrio do navio, da alnea b) do artigo 1. Decreto-Lei n.
202/98, deve ser reportada ao facto de, como diz Oliveira
Ascenso, a propriedade conceder a universalidade dos poderes
que se podem referir coisa: assim, o exerccio, por exemplo, dos
poderes de uso e fruio do navio no afeta o casco ou raiz do
direito de propriedade, sendo tais poderes retomados ou
retomveis pelo proprietrio, de acordo com a elasticidade
prpria do direito em causa.
b. A responsabilidade subsidiria do simples proprietrio: conforme
dissemos, o artigo 6. Decreto-Lei n. 202/98 prev a
responsabilidade do simples proprietrio, estabelecendo que o
mesmo responde subsidiariamente perante terceiros, nos
mesmos termos do proprietrio armador. Conforme patente, a
redao do artigo 6. contm uma contradio intrnseca, j que
se o simples proprietrio respondesse nos mesmos termos do
proprietrio-armador no responderia subsidiariamente; mutatis

39

O regime aplicvel ao registo de navios mercantes continua a constar do Decreto-Lei n. 42.644, 14


novembro 1959 e do decreto n. 42.646, da mesma data (artigo 5., n.2 Decreto-Lei n. 403/86, 3
dezembro, que aprovou o Cdigo do Registo Comercial). A presuno de que existe a situao
jurdica nos termos precisos em que definida associada ao registo definitivo e resulta do artigo
7. Cdigo Registo Predial, tendo paralela consagrao no artigo 11. Cdigo Registo Comercial. A
questo dos efeitos presuntivos do registo , no entanto, discutida sobretudo em registo predial, cuja
dogmtica aproveita tambm ao registo comercial.

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mutandis, se responde subsidiariamente no responde nos
mesmos termos do proprietrio-armador. Assim, a remisso para
os termos da responsabilidade do proprietrio-armador s pode
ter o sentido de colocar colocao que acontece ex vi legis o
simples proprietrio na posio de comitente responsvel pelos
atos ou omisses das pessoas referidas nas alneas do artigo 4.,
n.1, como se fosse tambm armador. H, ento, a relevante
diferena de o simples proprietrio s responder subsidiariamente
perante o terceiro lesado, o que significa que, em primeiro lugar,
responder o armador, nos termos conjugados dos artigos 4. e
5.; temos, assim, a situao singular de os mesmos comissrios
terem dois comitentes, colocados em graus ou planos diferentes:
um comitente principal e natural (o armador) e um comitente
subsidirio (o simples proprietrio), cuja responsabilidade
funciona num segundo plano, como mecanismo de reserva ou
garantia. O regime plasmado no artigo 6. suscita as seguintes
dvidas:
(i)

A da modalidade de subsidiariedade a consagrada: o facto


de a lei no utilizar a terminologia que emprega
normalmente para as situaes de subsidiarizao de
responsabilidade como faculdade ou benefcio levanos a pensar que estamos perante uma situao de
responsabilidade em sentido prprio, ou seja, perante
uma situao de subsidiariedade forte. Daqui decorre que
os credores s podem responsabilizar o simples
proprietrio aps a execuo do patrimnio do primeiro
responsvel ou de um conjunto de responsveis. Estamos
perante uma responsabilidade patrimonial de atuao
sucessiva, na qual a prvia execuo do patrimnio do
devedor primrio funciona como autntico pressuposto
da efetivao da responsabilizao do devedor subsidirio.
Isto significa que, diversamente do que acontece nas
situaes em que o devedor goza de um simples
benefitium, como na fiana subsidiria, os terceiros tm,
partida, libera electio entre a responsabilizao do
proprietrio-armador e do simples proprietrio. Assim, o
simples proprietrio no tem um mero poder ou faculdade
de subsidiarizar a sua responsabilidade, j que, partida,
a subsidiariedade em causa no meramente vital ou
potencial, mas faz parte da natureza da sua
responsabilidade, conforme tpico da subsidiariedade
forte: os credores s podem responsabilizar o devedor
subsidirio aps o esgotamento (excusso) do patrimnio
do devedor primrio.

(ii)

A questo de saber se a subsidiariedade apenas em


relao ao armador ou se tambm em relao ao
comissrio: cabe-nos saber se o devedor primrio,

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relativamente ao qual se afirma a responsabilidade
subsidiria do simples proprietrio do navio, apenas o
armador ou tambm o capito ou outra das pessoas
integradas nas alneas do artigo 4., n.1 Decreto-Lei n.
202/98. As consequncias de uma ou outra concluso so
patentes: se o simples proprietrio puder invocar a
subsidiariedade no apenas em relao ao armador mas
tambm em relao ao comissrio, conseguir, por essa
via, um reterdamento da sua efetiva responsabilizao
se no mesmo uma prejudicabilidade, se, entretanto, os
lesados forem satisfeitos com recurso ao patrimnio do
comissrio. Parece-nos, porm, que no esta a soluo
do artigo 6.: o simples proprietrio entra como
responsvel em substituio direta do armador cujo
patrimnio tenha sido precedentemente excutido. Daqui
resulta que os lesados continuaro a ter como devedores
(se for o caso) o comissrio e, agora, o simples proprietrio
do navio enquanto devedor subsidirio j primarizado pela
ocorrida excusso do patrimnio do armador, ou seja, pela
verificao do pressuposto da sua responsabilidade. Neste
quadro, patente que a previso de sub-rogao total ou
parcial do simples proprietrio nos direitos do terceiro
contra o armador pode constituir uma disposio
platnica, na medida em que se aceite que a sub-rogao
do simples proprietrio na posio do terceiro satisfeito e
na medida da satisfao dos respetivos crditos, ocorre
no apenas em relao ao armador mas tambm em
relao ao comissrio, que, de outro modo, ficaria
injustificadamente liberado.
Como justificar a responsabilidade do simples proprietrio,
quando a dvida resulta da explorao do navio? Cremos que,
substancialmente, a explicao est no navio, cuja explorao, no
sendo, embora, feita pelo simples proprietrio, pelo mesmo
permitida ou disponibilizada. Ora, tratando-se de crditos
associados explorao do navio, os credores contam, no limite,
com as foras deste para a satisfao dos respetivos crditos.
Contudo, uma vez que o sistema de responsabilidade civil est, no
ordenamento portugus, tal como, em geral nos ordenamentos da
famlia romano-germnica, estruturados em funo da pessoa,
que no da coisa responsabilidade pessoal (actio in personam)
que no real a lei responsabiliza o proprietrio do navio, quando
conhecido, equiparando-o, para o efeito, ao armador-comitente.
certo que se poder trazer para aqui colao a funo de
garantia de indemnizao associada responsabilidade objetiva
do comitente: trata-se, porm, de uma explicao que, no
deixando de ser correta, no vai, no nosso entender, ao mago da
questo e especificidade martima da situao.

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c. Situaes de responsabilidade solidria do proprietrio e do
armador: conforme vimos, o Decreto-Lei n. 202/98 alberga uma
situao de responsabilidade subsidiria do simples proprietrio
do navio, assumindo o armador o papel de devedor primrio, em
solidariedade, nas relaes externas, com o capito ou outro
comissrio. Nestas situaes de subsidiariedade prpria
independentemente da polmica sobre se a mesma se alberga no
amplo permetro da solidariedade passiva, tal qual traado no
artigo 512. CC no se suscitam, partida, dvidas de que os
lesados no tm libera electio entre a responsabilizao do
armador-comitente e a do simples proprietrio. H, no entanto, a
nvel de regimes especiais, situaes em que o proprietrio
responde a par do armador, tendo, ento, os lesados libera electio,
nos termos da solidariedade passiva e tendo o cumprimento por
um deles um efeito extintivo recproco. O artigo 1. Decreto-Lei n.
64/2005, 15 maio, impe ao proprietrio, armador ou legal
representante de navio afundado ou encalhado o dever de
efetuar a necessria remoo, ainda que s existam destroos,
e de assumir a totalidade das despesas da operao40: a ocasio em
que este dever estabelecido aquela em que, na sequncia de
um sinistro martimo ou outro acontecimento de mar, ocorra o
afundamento ou encalhe de um navio que:
(i)

Cause prejuzo navegao ou ao regime e explorao


do porto; ou que

(ii)

Cause danos ao ambiente, designadamente a nvel dos


recursos aqucolas ou pisccolas41.

Verifica-se, porm, que o regime plasmado no Decreto-Lei n.


64/2005 vai para alm das questes centradas na remoo do
navio afundado ou encalhado e respetivos destroos, j que o
artigo 9., n.2 responsabiliza o proprietrio e o armador, em
termos solidrios, por todos os prejuzos causados pelo
afundamento, encalhe ou abandono do navio, responsabilizao
essa a que aditada a responsabilidade pela no remoo do navio,
bem como pelos danos originados quando a remoo deste seja
efetuada de forma defeituosa ou no atempada. Parece, assim, de
concluir, que, conquanto no assumido como tal, o Decreto-Lei n.
64/2005 institui um regime de responsabilidade prprio para
situaes de afundamento ou encalhe do navio,
independentemente da remoo dos destroos e das eventuais

40

Conforme parece bvio, no se trata, em rigor, diversamente do que sugere a letra do artigo 1., de
um dever de assumir a totalidade das respetivas despesas da operao, dever esse cujo
incumprimento possa gerar uma obrigao de indemnizao: trata-se, antes, de uma verdadeira
imputao legal de responsabilidade pelas despesas da operao.
41
O artigo 2., n.1 Decreto-Lei n. 63/2005 impe aos mesmos sujeitos procedimentos especficos,
no s no caso de ocorrncia (efetiva, entenda-se) de poluio martima mas tambm no de perigo
de ocorrncia.

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patologias associadas a tal remoo. Nesses casos, instituda a
responsabilidade solidria do proprietrio e do armador do navio,
responsabilidade essa que no cessa pelo facto do abandono do
navio, conforme estabelece expressamente o artigo 8., n.6 do
mesmo diploma 42 que, assim, afasta claramente um efeito
liberatrio do abandono do navio, no sentido plasmado nos n.1 e
2 do artigo 8.. Idntica responsabilidade solidria do proprietrio
e do armador do navio estabelecida no artigo 9., n.1, relativo
ao pagamento de todas as despesas resultantes das operaes de
remoo efetuadas ao abrigo do diploma, quando as mesmas
sejam suportadas por entidade administrativa. Causa perplexidade
que o artigo 9. parea isentar o representante legal do armador
quando, nas disposies anteriores, tinha abarcado, como sujeito
de deveres e responsvel, aquele representante, a par do
proprietrio e do armador representado, conforme resulta
claramente, designadamente do j citado artigo 8., n.6, segundo
o qual o abandono do navio em resultado de acontecimento de
mas no afasta a responsabilidade do proprietrio, armador ou
representante legal pelos prejuzos ou danos causados. O DecretoLei n. 67/2005 adota uma tcnica maximalista, assente, a um
tempo, no estabelecimento ex lege de situaes de solidariedade
passiva, na criao de mecanismos de garantia e na estatuio de
contraordenaes, numa clara estratgia de disparar em todas as
direes estratgia pouco serena essa, de que se ressente o
diploma, na sua clareza e apuro tcnico.
4. Responsabilidade do navio: uma vez feita, nos termos dos artigo 4. a 6. Decreto-Lei
n. 202/98, a imputao secundria, em termos de responsabilidade objetiva,
sucessivamente, ao armador e ao (simples) proprietrio do navio, o artigo 11. do
mesmo diploma estende, in extremis, a responsabilidade ao prprio navio,
responsabilidade essa cuja imputao pressupe um requisito fundamental: a
impossibilidade efetiva de imputao ao armador ou ao proprietrio do navio. J
acima fizemos referncia justificando, desse modo, a imputao ao simples
proprietrio ao facto de o regime de responsabilidade civil, nos sistemas romanogermnicos, em que se insere o portugus, ser ad personam, que no ad rem. Ora,
essa caracterstica, para alm de explicar a natureza subsidiria da responsabilidade
do simples proprietrio, explica tambm porque que a responsabilizao do prprio
navio, como se pessoa jurdica fora, s acontece em ltima instncia em desespero
de causa, digamos quando as imputaes secundrias dos artigos 4. a 6. DecretoLei n. 202/98 j no so possveis. Nesse caso, responder o navio, no enquanto
bem pertencente ao simples proprietrio desde logo porque essa relao entre
titular e elemento do patrimnio fenece, por se desconhecer quem o dono mas
42

O artigo 8., n.6 refere-se ao abandono do navio em resultado de acontecimento de mar,


deixando claro que o mesmo no afasta a responsabilidade do proprietrio, armador ou
representante legal pelos prejuzos ou danos causados. Pese embora a circunscrio da referncia
feita no artigo 8., n.6 ao abandono em resultado de acontecimento de mar, no h qualquer
fundamento para concluir concluso que seria baseada num juzo a contrario que o abandono que
no seja feito em resultado de acontecimento de mar j seria liberatrio.

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enquanto, digamos, personagem principal da expedio martima. Ou seja, trata-se
de situaes nas quais, por impossibilidade de assegurar a efetivao da
responsabilidade, nos termos da responsabilidade pessoal, o ordenamento recorre a
uma soluo tpica da lgica da responsabilidade real funciona em termos
subsidirios relativamente responsabilidade pessoal coisa bem diversa de
responder subsidiria e sucessivamente em relao ao armador e ao simples
proprietrio do navio. Conforme parece lgico, se for o proprietrio do navio a
responder efetivamente, assegurada est, por essa via da responsabilidade pessoal, a
possibilidade de ser penhorado o navio, como bem integrante do patrimnio desse
devedor. As situaes em que, de acordo com o artigo 11., n.1 Decreto-Lei n.
202/98, possvel a responsabilizao direta do navio so aquelas em que o
proprietrio ou o armador no forem identificveis43; nesse caso, resulta ainda do
citado artigo 11., n.1 que o navio responde, perante os credores interessados, nos
mesmos termos em que o proprietrio ou o armador responderiam. Para o efeito, o
artigo 11., n.2 do mesmo diploma atribui ao navio, personalidade judiciria e investe
o agente de navegao que tenha requerido o despacho na qualidade de
representante em juzo; trata-se de uma atribuio lgica, como forma de o navio
por no ser pessoa jurdica pelo menos em termos plenos poder responder, sendo
parte em juzo. Vejamos, mais detalhadamente, os termos em que o navio responde,
perante os credores interessados, distinguindo, sucessivamente, as situaes em que
(i)

No identificado o proprietrio do navio nem o armador: no sendo


identificado nenhum dos sujeitos relativamente aos quais o diploma efetiva
imputaes secundrias, o navio responde diretamente, nos termos e por
fora do artigo 11., n.1;

(ii)

No identificado o armador: nesta situao, sendo o proprietrio


conhecido44, a responsabilidade direta do navio no ter lugar, respondendo
o simples proprietrio com todo o seu patrimnio, incluindo, naturalmente, o
navio; ou

(iii)

No identificado o simples proprietrio: onde, sendo o armador conhecido,


ocorrer a responsabilizao direta do navio nos mesmos termos em que este
ltimo responderia, ou seja, subsidiariamente em relao responsabilidade
do armador.

Uma situao especfica em que alei martima interna prev a responsabilidade direta
do navio ocorre no domnio do transporte de mercadorias por mar, estabelecendo o
artigo 28. Decreto-Lei n. 352/86 a responsabilidade direta do navio que efetue o
transporte, perante os interessados na carga, nos mesmos termos em que
responderia o transportador, em duas situaes distintas:
(i)
43

Se ocorrer a nulidade prevista no artigo 10., n.1 do diploma; ou

O artigo 11., n.1 refere-se situao em que o proprietrio ou o armador no forem identificveis
com base no despacho de entrada da capitania. Parece-nos, porm, que esta referncia
exemplificativa, no tendo, assim, carter limitativo. Neste particular, o artigo 392., n.1 PLNCM vai
no bom sentido, ao retirar a expresso aqui em destaque
44
Trata-se, no entanto, de uma situao de difcil verificao, j que, em funo da presuno da
alnea a) artigo 2., n.1 Decreto-Lei n. 202/98, o proprietrio presumido armador, no havendo,
ento, ciso entre as duas figuras.

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(ii)

Se o transportador martimo no for identificvel com base nas menes


constantes do conhecimento de carga.

Para o efeito dessa responsabilizao, o artigo 28., n.1 atribui ao navio


personalidade judiciria, cabendo a sua representao em juzo ao proprietrio, ao
capito ou ao seu substituto, ou ao agente de navegao que requereu o despacho
do navio. Uma das vrias dvidas suscitadas pelo artigo 28. prende-se com a
ressalva prevista no seu n.3, de acordo com a qual a responsabilidade estabelecida
no n.1 no prejudica a efetivao da responsabilidade estabelecida no artigo 10.,
n.2 do mesmo diploma, nos termos gerais de direito. Parece-nos no haver aqui
identificao dos termos da responsabilidade do navio com os termos da
responsabilidade das pessoas identificadas no artigo 10., n.2: estas respondem
nos termos gerais de Direito: aquele responde nos mesmos termos do transportador.
Por outro lado, no h nenhuma relao de subsidiariedade entre as duas
responsabilidades, admitindo-se, porm, que o navio que responda possa exercer
direito de regresso contra tais pessoas, em termos equivalentes aos que vigoram na
solidariedade passiva.
5. O abandono liberatrio do navio face ao Decreto-Lei n. 202/98:
a. Introduo: a revogao do artigo 492. CCom pelo artigo 20.
Decreto-Lei n. 202/98 fazia supor que o legislador nacional teria
optado, em sede de regime de limitao de responsabilidade do
proprietrio do navio, por abandonar o regime do abandono do
navio. No foi isso, porm, eu aconteceu: o artigo 12. do citado
diploma, que tem por objeto, precisamente, a figura da limitao
de responsabilidade do proprietrio do navio, mantm a figura do
abandono, conferindo-lhe, no entanto, aparentemente, um
mbito de aplicao mais limitado. Mais concretamente, o artigo
12. admite que o proprietrio do navio restrinja a sua
responsabilidade ao navio e ao valor do frete a risco,
abandonando-os aos credores com vista constituio de um
fundo de limitao de responsabilidade, mas essa faculdade s
possvel quando no estejam em causa pedidos de indemnizao
abrangidos pelos regimes de limitao de responsabilidade
admitidos nos tratados e convenes internacionais vigentes em
Portugal. A admisso do abandono apresenta-se, assim,
claramente, como subsidiria relativamente aplicao das
limitaes de responsabilidade resultantes dos tratados e
convenes citados: trata-se, mais rigorosamente de um regime
supletivo, cuja aplicao pressupe a no aplicao aos pedidos de
indemnizao que estejam em causa do regime de limitao de
algum tratado ou conveno internacional em vigor em Portugal.
Nesta lgica, o advrbio alm, com que o legislador inicia o artigo
12., , prima facie, enganador, j que pode sugerir sugesto que
, depois, desdita- uma aplicao cumulativa ou alternativa de
regimes. No deixa, neste particular, de ser curiosa a simbiose de
regimes e mesmo de sistemas de limitao adotados pelo
legislador portugus no artigo 12. Decreto-Lei n. 202/98: por um

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lado, mantm o abandono in natura, de colorao continental; po
outro, associa o abandono figura anglo-saxnica do fundo de
limitao. Assinale-se, porm, que o fundo de limitao definido
como uma quantia, um montante mais concretamente, como
(alnea h) do artigo 1.) o montante global a que o proprietrio de
um navio pode limitar a sua responsabilidade por danos causados
a terceiros - quando, na Conveno de Bruxelas de 1957, o fundo
de limitao , pelo menos ictu oculi, algo bem mais complexo. Ou
seja, adotando, embora, a tcnica e a linguagem do fundo de
limitao, o legislador transforma-o, em termos de definio, num
simples montante, num quantum. Contudo, a nvel de regime
(artigo 13. e seguintes) o Decreto-Lei desdiz a ideia simplista de
que o fundo seja um mero montante. A que tratados e convenes
de reporta o legislador? Prima facie, seria de afastar a hiptese de
os tratados ou convenes relevantes serem os que vinculam
Portugal a nvel internacional, j que, quanto aos mesmos, no
faria sentido vir o legislador ordinrio recordar que, no mbito de
aplicao da lei internacional, o Direito interno tem uma aplicao
subsidiria, em funo da primazia da lei internacional. Contudo,
atentos os termos da receo do Direito internacional no Direito
interno e tendo em conta as consideraes, feitas supra,
sucessivamente, em relao s Convenes de Bruxelas 1924 e
1957, parece-nos que, no que se refere aos regimes uniformes
gerais, o legislador ter em mente os regimes resultantes daqueles
Convenes, em particular da de 1957, tendo tambm em conta o
regime plasmado no Decreto-Lei n. 49.928, complementado pelo
Decreto 49.029. Nesta lgica, acaba, a final, por ganhar algum
sentido o advrbio alm, atrs refutado, o qual evidencia que os
instrumentos normativos visados pelo legislador corporizam
Direito interno, tal qual o regime do abandono previsto na parte
final do mesmo artigo. Tambm nesta lgica, a nica que permite
salvar a coerncia das solues legislativas nesta matria, o
legislador ter pretendido deixar claro que entre o regime
resultante do Decreto n. 49.029 (com a Conveno de Bruxelas
1957 internalizada) e o do abandono, recuperado na parte final do
artigo 12., o primeiro tem primazia aplicativa sobre o segundo,
apesar de este constituir lei posterior. certo que, em princpio,
no haveria conflito de aplicao possvel, atento o facto de o
legislador ter deixado claro que o regime do abandono supletivo,
s tendo aplicao quando os pedidos de indemnizao no
respeitem a matrias abrangidas pelas convenes vigentes em
Portugal; contudo, parece-nos positivo que o legislador tenha tido
o cuidado pedaggico de deixar vincado que o abandono s tem
aplicao nos espaos deixados pelos normativos de fonte
internacional. O pressuposto de que no estejam em causa
pedidos de indemnizao abrangidos pelos tratados e convenes
internacionais, vigentes em Portugal, dever ser entendido em
termos estritos, isto : a circunstncia de os pedidos de

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indemnizao estarem cobertos ou abrangidos por tais tratados
que impedem a aplicao supletiva do regime do abandono, ainda
que o proprietrio do navio no logre limitar, efetivamente, a sua
responsabilidade ao abrigo dos mesmos. Discutia-se, no sistema
de abandono do Code du Commerce e do artigo 492. CCom, se o
abandono s podia ser efetuado pelo proprietrio do navio ou se
o podia ser tambm pelo armador no proprietrio.
Independentemente da posio mais correta a tomar face quela
legislao revogada, parece-nos seguro que tal polmica no tem
espao no regime do Decreto-Lei n. 202/98. Na verdade,
distinguindo este diploma, com toda a clareza, entre as figuras do
armador e do proprietrio, estabelecendo, tambm com clareza,
um sistema de responsabilidade desses sujeitos (artigos 4. a 6.)
e tratando o artigo 12. dos limites de responsabilidade do
proprietrio, no vemos como seja possvel, no quadro desse
mesmo diploma, estender a faculdade de abandono ao armador
no proprietrio; de resto, a lei circunscreve, expressis verbis, o
abandono ao proprietrio do navio. Alis, o facto de o diploma ter
optado por uma lgica de abandono em espcie ou in natura
abandono da res que passa pela venda judicial do navio, que no
por um abandono do valor do navio, inviabiliza a extenso de tal
modo de limitao de responsabilidade ao armador no
proprietrio. Daqui resulta uma desarmonia entre o regime de
limitao ao abrigo da Conveno de Bruxelas de 1957 que
permite ao armador no proprietrio limitar a sua
responsabilidade (artigo 6., n.2) e o regime de limitao
concretizado atravs do abandono com vista constituio de um
fundo de limitao de responsabilidade, reservado ao proprietrio
do navio. Daqui decorre, portanto, que, quanto aos crditos no
abrangidos pelo artigo 1., n.1 CB 1957 e salvo algum regime
especial aplicvel, a lei interna portuguesa no faculta ao armador
no proprietrio do navio nem a qualquer das demais pessoas
mencionadas no artigo 6., n.2 CB 1957 um regime de limitao
de responsabilidade, soluo esta que, na lgica da admisso de
um regime de limitao de responsabilidade relativamente a
crditos martimos, de duvidosa coerncia. Estando o abandono
circunscrito ao proprietrio do navio, de exigir que o proprietrio
em causa seja tambm armador? Neste sentido militaria o facto
de, entre os elementos abandonados, estar o frete a risco, frete
esse que, tipicamente, auferido pelo armador no mbito da
explorao do navio. Contudo, no nos parece que, no quadro do
regime do Decreto-Lei n. 202/98, o argumento do frete seja
impeditivo do abandono liberatrio pelo simples proprietrio:
para alm do facto de o artigo 12. no limitar o abandono ao
proprietrio-armador figura esta a que d um relevo central no
seu artigo 4. - o simples proprietrio que disponibiliza o navio a
um armador, fretando-o, aufere tambm um frete (artigo 1.

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Decreto-Lei n. 291/87), elemento este que poder ser integrado
no quid a abandonar.
b. Crditos abrangidos pela limitao atravs do abandono: o sistema
de abandono in natura consagrado na Ordunnance du Colbert e
sucessivamente adotado nos cdigos comerciais mais diretamente
influenciados pelo Code du Commerce, tinha como espao natural
e lgico de aplicao o universo dos crditos da expedio
martima: da viagem. De resto, o n.2 do artig 492. CCom com
referncia ao qual ou s situaes nele previstas, o 1. do mesmo
artigo consagrava o abandono do navio e do frete ganho ou a
vencer referia-se s obrigaes contradas pelo capito,
relativas ao navio e sua expedio. Entendia-se, porm, que os
crditos relativamente aos quais era possvel o abandono do navio
no eram apenas os crditos da ltima expedio ou viagem,
podendo abranger crditos de expedies ou viagens anteriores,
mas a com a desvantagem para os correspondentes credores,
menos lestos no exerccio dos seus crditos, por fora da restrio
resultante do nico do artigo 578. CCom. de questionar agora
se, quanto ao abandono com vista constituio de um fundo de
limitao, vale a citada interpretao defendida na vigncia do
Cdigo Comercial ou se, ao invs, de aplicar alguma limitao.
Nessa ltima opo, o legislador de 1998 tinha, grosso modo,
como critrios de considerao possveis, o da viagem critrio
utilizado, conquanto no em termos plenos, na Conveno de
Bruxelas de 1924 (artigo 3., n.3) ou no Codice della Navigazione
ou o do evento critrio este utilizado quer na Conveno de
Bruxelas de 1957 (artigo 2., n.1) quer na Conveno de Londres
1976 (artigos 6., n.1 e 7., n.1). Apesar de o artigo 12. DecretoLei n. 202/98 no nos fornecer indicaes claras no sentido de um
critrio delimitador especfico, parece-nos que a alnea a) do artigo
14., n.1 ao exigir a identificao do facto de que resultaram
os prejuzos - permite, ainda assim, sustentar a relevncia do
evento (occasion), tal como ocorre na CB 1957, no Decreto-Lei n.
49.028 e no Decreto n. 49.02945. No fora esta circunscrio
que, logicamente, impe que o fundo s possa ser constitudo
aps o evento o abandono do navio e do frete a risco com vista
constituio de um fundo de limitao de responsabilidade,
poderia ser feito, genericamente, relativamente a quaisquer
crditos sobre o proprietrio do navio, na medida em que os
mesmos tivessem conexo com o navio objeto do abandono.
c. O quid objeto do abandono:
1. Introduo: a restrio da responsabilidade do proprietrio
do navio prevista na 2. parte do artigo 12. Decreto-Lei n.
202/98 processa-se atravs do abandono do navio e do valor
45

Em sentido diverso temos Sofia Enriquez para quem os elementos componentes da fortuna de mar
devem ser determinados no fim de cada viagem que ocasionou dvidas martimas.

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do frete a risco. Conquanto a letra do artigo 12. no d
alento hiptese, to discutida no domnio de vigncia do
artigo 492. CCom, de o abandono se processar, tambm
liberatoriamente, atravs de abandono do valor do navio,
importa analisar este ponto. O esclarecimento desta questo
revela-se de particular importncia na perspetiva do
proprietrio do navio e ainda na do armador no proprietrio,
conquanto exista, neste ltimo caso, a acrescida dificuldade
de o artigo 12. limitar expressamente o abandono ao
proprietrio do navio. partida, admitido que seja o
abandono e a respetiva eficcia liberatria, no veramos
impedimento a que o mesmo se pudesse processar no
apenas in natura mas tambm em valor, em funo da opo
do abandonante. Com esta admisso poderiam, a um tempo,
ser satisfeitos os interesses do proprietrio do navio e os dos
credores: o primeiro por, eventualmente, pretender
continuar a explorao daquele navio, oferecendo aos
credores uma quantia correspondente ao respetivo valor; os
segundos porque, em princpio, tero mais interesse numa
indemnizao pecuniria do que no navio, para cuja
explorao no estaro vocacionados. Alis, no sistema
previsto no Decreto-Lei n. 202/98, o credores no recebem,
a final, o prprio navio mas, antes, o produto da respetiva
venda, razo pela qual a admisso do abandono do valor seria
uma forma de, antecipando procedimentos e com ganho de
tempo, serem satisfeitos igualmente os interesses dos
credores, sempre dentro do quadro do sistema de limitao.
Naturalmente que a determinao do valor liberatrio no
pode depender da apreciao ou juzo unilateral do
proprietrio do navio, devendo, antes, resultar de uma
avaliao objetiva do mesmo, num processo que contasse
com a participao dos credores interessados. Acontece,
porm, que o abandono do navio, com vista constituio de
um fundo de limitao, passa, nos termos dos artigos 14.,
n.4 e 15. Decreto-Lei n. 202/98, pela venda judicial do
navio, s ficando, de resto, o fundo constitudo quando se
mostre realizado o depsito do produto da venda. Neste
quadro, no havendo, processualmente, mecanismos que
permitam ao proprietrio do navio substituir o navio pelo
respetivo valor, no vemos como possvel a eficcia
liberatria do abandono do respetivo valor ou, se quisermos,
a eficcia liberatria da oferta (real) de tal valor como
alternativa, ex voluntate debitoris, ao abandono liberatrio.
No obstante, nos termos gerais, sempre ser possvel essa
eficcia, no no mbito unilateral do abandono, mas no de
um acordo de regularizao de dvida celebrado entre o

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proprietrio do navio e os credores 46. certo que, atravs
desse contrato, os credores liberaro o devedor, aceitando
uma indemnizao inferior quela que corresponderia ao
montante dos danos; contudo, esse acordo pode ser
manifestao de uma atitude realista de quem sabe que, pela
via do abandono, provavelmente no receber mais, para
alm de receber mais tarde.
2. Navios abandonados: tal como no domnio de vigncia do
artigo 492. CCom, importa questionar que tipo de navios
pode ser objeto do abandono previsto no artigo 12. DecretoLei n. 202/98. Era ento sustentado, naturalmente com
referncia aos navios de mar, nicos enquadrveis no Livro
Terceiro do Cdigo, aplicvel ao Comrcio Martimo?, que
na previso do artigo 492. podiam caber tambm os navios
de pesca47, no havendo, porm, unanimidade de posies
no que respeitava s embarcaes de recreio: enquanto que
Frederico Martins defendia a inaplicao, quanto s mesmas,
da vantagem do abandono, Viegas Calada opinava, ao
invs, que as razes da admisso do abandono para os navios
de comrcio aplicavam-se, igualmente, aos navios de recreio,
opinio esta que encontramos tambm em Azevedo Matos.
Face ao regime do artigo 12. Decreto-Lei n. 202/98, pese
embora o facto de a noo de navio, constante da alnea a)
do artigo 1., ser suficientemente ampla para englobar
quaisquer embarcaes, independentemente do fim e at,
independentemente das guas de navegao, o abandono
no pode ser admitido com tanta amplitude. Em primeiro
lugar, conforme resulta da histria e da especificidade do
instituto, no far sentido equacionar a respetiva aplicao
fora do domnio martimo. De resto, a prpria articulao,
estabelecida no artigo 12., com convenes internacionais,
postula a circunscrio aplicativa de todo o regime do artigos
a navios de mar, j que a principal conveno sobre a matria
vigente em Portugal a Conveno de Bruxelas de 1957 tem
o seu mbito de aplicao delimitado em funo dessa
caracterstica dos navios. Pressupondo esta delimitao,
cremos que as razes que presidem admisso do regime de
46

So, naturalmente, possveis vrios cenrios contratuais. Um desses cenrios poder ser o de um
negcio de fixao ou de acertamento, seguido de cumprimento, designadamente quando no haja
certeza sobre o montante de indemnizao devida ou sobre a verificao dos pressupostos para a
limitao de responsabilidade.
47
Conforme nos diz Viegas Calada, com o argumento de que os navios de pesca so para todos os
efeitos navios de comrcio e no lcito cercear aos seus donos a faculdade de abandono; Azevedo
Matos, com a especificidade de diferenciar consoante o local de pesca, diz-nos: a faculdade de
abandono s teria aplicao aos navios empregados no exerccio da pesca do alto mar, quando as
operaes relativas ao navio e sua expedio fossem contradas pelo capito fora do porto da
matrcula. A doutrina portuguesa refletia, de resto, uma polmica que existia noutros ordenamentos
jurdicos.

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limitao de responsabilidade do proprietrio do navio,
atravs de abandono, valem tambm para os barcos de pesca,
j que os mesmos so, do mesmo modo que os navios
mercantes, aplicados em operaes de transporte, palco e
protagonistas de atividades econmicas, cujo exerccio
postula o risco de afrontar os perigos do mar, justificando,
assim o benefcio ou a vantagem do abandono. No vemos,
porm, que tais razes sejam ou possam ser aplicveis aos
navios de recreio, sendo mesmo chocante admitir que o
proprietrio de um iate possa ver a sua responsabilidade
limitada por danos pessoais e materiais, decorrentes, por
exemplo, de uma abalroao a um navio de pesca. No vemos,
de facto, justificao para uma benesse desse jaez, no sendo
a simples circunstncia de se tratar de um navio de mar e de,
como tal, enfrentar os resp4tivos riscos, justificao bastante.
De resto, se bem olharmos para o regime do abandono,
consagrado no Decreto-Lei n. 202/98, o facto de um dos
elementos a abandonar ser, necessariamente, o valor do
frete a risco, constitui, de per si, uma indicao relativamente
ao mbito de aplicao do instituto do abandono, j que esse
elemento dificilmente perscrutvel nas embarcaes de
recreio. Refira-se, finalmente, que, nesta sede, o regime a
adotar no tem de se pautar pela soluo que, para similar
problema, se coloca na Conveno de Bruxelas de 1957, cuja
interpretao se pauta pela lgica prprio do Direito
uniforme, lgica essa que no tem de ser transposta para a
interpretao das normas de fonte interna.
3. O navio perdido: no sistema de abandono in natura era
sustentado, como vimos, que a eficcia liberatria o
abandono no dependia, algo paradoxalmente, da existncia
de navio: ainda que este se perdesse totalmente, ainda assim
era possvel a limitao de responsabilidade. Era esta a
posio sustentada, entre ns, por exemplo, por Adriano
Anthero, que defendia a eficcia liberatria no s do
abandono de navio destroado mas tambm de navio
totalmente perdido, pois o proprietrio abandona o navio
como o tem. O mesmo entendimento era sufragado por
Azevedo Matos, parra quem o abandono devia ser feito no
estado em que o navio for encontrado no momento em que
ele se realiza, mesmo depois de naufrgio, sendo neste caso
que desempenha a sua funo. Contra este argumento,
insurgiu-se Cunha Gonalves, para quem no se pode,
evidentemente, abandonar o que no existe, mais
ponderando que a recusa ao devedor do direito de
abandonar um navio perdido no constituiria uma negao
da limitao da responsabilidade pois no se pode
abandonar o nada. Frederico Martins no aludia

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diretamente ao problema, inferindo-se, no entanto, que
acompanhava a posio de Cunha Gonalves, em funo da
circunstncia de discutir se, no caso de navio perdido, o
proprietrio pode limitar a sua responsabilidade atravs do
abandono do respetivo valor ou da indemnizao recebida. O
problema ganha novos contornos face ao regime do DecretoLei n. 202/98, no qual a eficcia liberatria do abandono do
navio e do valor do frete a risco passa pela constituio de um
fundo de limitao de responsabilidade, para cuja efetivao
necessrio (artigos 14., n.2 e 15.) o depsito do produto
da venda do navio. Assim sendo, parece poer concluir-se com
segurana que, para o Decreto-Lei n. 202/98, a eficcia
liberatria do abandono passa, cumulativamente, pelo
depsito do valor do frete a risco (artigo 15., n.3) e do
produto da venda do navio, no se afigurando defensvel a
posio que e traduza na defesa da ideia de que a limitao
por abandono liberatrio pode ter lugar com o depsito
possvel, ou seja, na hiptese que estamos a equacionar,
apenas com o depsito do valor do frete. De resto, ainda que
no se acompanhem os exatos termos da indignao, por
exemplo, de Ferrara, relativamente admisso do abandono,
com efeito liberatrio, de um navio cado nos abismos
marinhos no nos parece que, na atualidade, seja possvel
sustentar uma tal draconiana posio, cuja sustentao
brigaria, de resto, seguramente, com os princpios
constitucionais vigentes. Um problema a colocar ser, ento,
o de saber se o depsito efetuado o foi do produto da venda
de um navio ou de meros destroos (paves): se tiver sido
este ltimo o caso, a limitao atravs de abandono
liberatrio no possvel, por faltar um dos elementos cujo
cumulativo abandono faculta a liberao. Sem pretender
fazer jogos de palavras, parece evidente que o proprietrio
do navio no pode abandonar um navio j abandonado.
Referimo-nos, concretamente, s situaes em que o navio
seja considerado abandonado nos termos do artigo 17.
Decreto-Lei n. 202/98 e do artigo 8. Decreto-Lei n.
64/2005, situaes estas no subsumveis ao abandono
liberatrio nem confundveis com o mesmo. De resto, o artigo
18. Decreto-Lei n. 202/98 consagra um regime especfico
de tutela dos titulares de crditos sobre o navio
abandonado ou de que seja devedor o seu anterior
proprietrio, parecendo-nos seguro que, no sendo tal
abandono liberatrio, os credores no esto impedidos de
recorrer restante fortuna do devedor.
4. O frete a risco: um dos elementos abandonados pelo
proprietrio do navio, tendo em vista conseguir o efeito
liberatrio, luz do 1. do artigo 492. CCom, era, para alm

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do navio, o frete ganho ou a vencer. Uma das dvidas que,
ento, se suscitava era a de saber se o frete a abandonar seria
o frete bruto ou o frete lquido, dvida essa comum, de resto,
s doutrinas dos diversos ordenamentos inspirados pelo
modelo do Code du Commerce. Quer para Adriano Anthero,
quer para Cunha Gonalves, quer ainda para Frederico
Martins, o frete relevante era o frete bruto ou integral, o que
era justificado, por este ltimo, nos seguintes termos: a
faculdade de abandono representa, para o proprietrio do
navio uma vantagem bastante grande e at bastante
exorbitante dos princpios do direito comum, para que no
seja fcil justificar-se qualquer limitao no objeto do
abandono. J Viegas Calada no se mostrava convencido
relativamente bondade dos argumentos que sustentavam
ser relevante o frete bruto, optando, no entanto, a final, por
uma soluo de compromisso, mas no muito clara, tudo
fazendo depender das condies em que o frete fora
contratado. Nos casos em que o proprietrio do navio no
recebesse frete por a carga lhe pertencer, entendia a
doutrina que esse proprietrio teria de pagar uma soma
correspondente carga transportada. Outro ponto
controverso, no domnio de aplicao do artigo 492. CCom,
era o de saber se o frete a abandonar era o frete da viagem
na qual se constituam as obrigaes do proprietrio o navio
ou o da viagem em que o abandono foi feito. Cunha
Gonalves optava por esta segunda soluo porque, se assim
no fosse, de um lado, a soma a abandonar teria de variar
conforme os crditos fossem da ltima ou das anteriores
viagens; e doutro lado, o proprietrio teria de abandonar
somas que j entraram na sua fortuna de terra. Confrontado
com o regime do artigo 492. CCom, o frete a abandonar, nos
termos do artigo 12. Decreto-Lei n. 202/98, o frete a
risco, ou seja, o frete a vencer: o legislador ter, porventura,
considerado que o frete j vencido e pago j est integrado
na fortuna de terra, no se justificando, assim, a sua
incluso no abandono. Independentemente da bondade da
soluo, a verdade que se quebra, neste particular, um
regime que j vinha, pelo menos, no que ao Direito aplicvel
em Portugal concerne, desde a Ordunnace du Colbert, atravs
da Lei da Boa Razo. J quanto aos fretes posteriores aos da
viagem em que se deu o abandono ou ao da viagem que teria
lugar imediatamente aps o abandono, questo bastante
controversa no domnio do artigo 492. CCom, parece-nos
que, a existirem, integral o quid a abandonar, j que se
enquadram no frete a risco. Importa, neste ponto, realar
que o depsito do valor do frete a risco a que se refere o
artigo 14., n.3 Decreto-Lei n. 202/98 no est dependente
do efetivo pagamento do mesmo: o proprietrio do navio tem

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o nus de efetuar esse depsito no mbito do processo,
mantendo a qualidade de credor do frete, mas fora do
processo de limitao.
d. Excluso do direito de limitao atravs do abandono: no domnio
de vigncia do artigo 492. CCom, a questo da identificao de
situaes de excluso do direito de limitao da responsabilidade
atravs de abandono no foi objeto de particulares atenes.
Prova do escasso relevo que este problema suscitava o facto de
Viegas Calada, que ao tema da limitao de responsabilidade
dedicou uma monografia, no ter feita aluso ao assunto. Nem
artigo 12. Decreto-Lei n. 202/98 nem qualquer das
subsequentes
disposies
identificam
situaes
ou
comportamentos cuja verificao impea a limitao de
responsabilidade do proprietrio do navio, parecendo, assim,
prima facie, que a faculdade de abandono independente de
culpa e do respetivo grau. Trata-se, porm, de uma concluso que
se apresenta como juridicamente inaceitvel, havendo, no nosso
entender, bons argumentos no sentido de ser aplicvel limitao
de responsabilidade atravs de abandono, grosso modo, os
mesmos limites aplicveis ao direito de limitao de acordo com
as normas da Conveno de Bruxelas 1957, limites esses que tm
aplicao no Direito interno por fora do Decreto-Lei n. 49.028:
de acordo com o artigo 1., n.1 CB 1957, havendo culpa pessoal
do proprietrio do navio fica excluda a faculdade de limitao.
Grosso modo no mesmo sentido, podemos invocar a Conveno
de Bruxelas 1924 para a unificao de certas regras relativas
limitao de responsabilidade dos proprietrio de navios de mar,
cujo artigo 2., n.1 veda a invocao da limitao de
responsabilidade ao proprietrio do navio, relativamente s
obrigaes resultantes de factos ou faltas do mesmo. Um lugar
paralelo invocvel nesta sede constitudo pelo regime de
limitao da responsabilidade do transportador martimo de
mercadorias, luz da Conveno de Bruxelas 1924 e do DecretoLei n. 37.748, 1 fevereiro 1950 48 . Apesar de a Conveno de
Bruxelas 1924 sobre conhecimentos de carga Conveno que
consagra um regime de limitao da responsabilidade do
transportador no prever, na verso anterior ao Protocolo de
Visby, a excluso do direito de limitao, a doutrina tem acentuado
agora com apoio expresso na alnea e) artigo 4., n.5,
introduzida em Visby o facto de a faute inexcusable do
transportador permitir ao contrainteressado paralisar a pretenso
de limitao. Sem prejuzo do relevo da normativizao de
conducts barring limitation, a nvel do Direito dos Transportes,
parece-nos que os regimes especificamente martimos apontados
so suficientes para firmarmos o princpio, vigente tambm no
48

Atravs do Decreto-Lei n. 37.748, a Conveno de Bruxelas 1924 passou, de acordo com este
controverso diploma, a ser Direito interno portugus.

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ordenamento jurdico portugus, de que o beneficiado com o
direito de limitao perde esse direito quando a sua conduta o
torne imerecedor do benefcio que tal direito encerra. A partir
daqui, a questo est e identificar qual o comportamento ou
atitude do proprietrio do navio que o impede de limitar a sua
responsabilidade atravs do abandono do navio, tarefa esta que
se no mostra fcil em virtude de, partida, serem diferentes os
regimes de conduct barring limitation nas Convenes de
Bruxelas de 1924 e de 1957 sobre limitao de responsabilidade e
na Conveno de Bruxelas de 1924 sobre conhecimentos de carga.
No nosso entender, o regime a aplicar ter de ser equivalente ao
estabelecido na Conveno de Bruxelas 1957. NA verdade, tendo
este regime sido transposto para o Direito interno e disciplinado
pelo Decreto-Lei n. 49.028 situaes no especificamente
reguladas pela Conveno, podemos considerar que o regime
uniforme que conhece no Direito portugus maior intensidade
aplicativa o daquela Conveno. Assim, por razes de coerncia
e unidade do sistema, defendemos a aplicao analgica do
regime de precluso do direito de limitao vigente da Conveno
1957 s situaes de abandono do navio e do frete, ao abrigo do
artigo 12. Decreto-Lei n. 202/98.
e. Processo de limitao de responsabilidade: como vimos, o artigo
12. Decreto-Lei n. 202/98 admite que o proprietrio do navio
abandone aos credores, nas condies a expressas, o navio e o
valor o frete a risco, com vista constituio de um fundo de
limitao de responsabilidade. Tendo provavelmente presentes
nas interminveis polmicas centradas na natureza jurdica do
abandono do navio cuja causa radicava, em grande parte, no
facto de o legislador comercial ter omitido a regulamentao dos
termo do abandono o Decreto-Lei n. 202/98 consagra os seus
artigos 13. a 16. ao processo de responsabilidade, atravs do
abandono do navio e do frete a risco, remetendo, no seu artigo
13., mas sem o nomear, para o Decreto n. 49.029, 26 maio 1969,
diploma que, na sequncia da indicao constante do artigo 4.
Decreto-Lei n. 29.028, da mesma data, contm a regulamentao
de carter processual relativa Conveno Internacional sobre o
limite de responsabilidade dos proprietrio de navio de mar de
1957. Naturalmente que a remisso para o Decreto n. 49.029
feita com as necessrias adaptaes, conforme se impe,
considerando, desde logo, o facto de, no caso do Decreto-Lei n.
202/98, constituio do fundo de limitao ter lugar atravs do
abandono do navio e do frete a risco, enquanto que o Decreto n.
49.029 admite, em geral, a constituio do fundo de limitao com
recurso a qualquer das modalidades de prestao de cauo. O
processo de constituio do fundo de limitao atravs do
abandono do navio e do valor do frete a risco inicia-se com um

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requerimento do proprietrio do navio (Artigo 14. Decreto-Lei n.
202/98), que deve mencionar:
(i)

O facto de que resultaram os prejuzos; bem como

(ii)

O montante do frete a risco;

Tal requerimento deve (Artigo 14., n.2) ser acompanhado da


relao dos credores conhecidos com direito a participar na
repartio do fundo, indicando os respetivos domiclios e o
montante dos seus crditos. Trata-se de uma indicao similar
exigida na alnea a) artigo 2., n.2 Decreto n. 49.029, que surge
como necessria tendo, designadamente, em vista a posterior fase
de citao de credores reclamao de crditos. Pese embora o
laconismo do legislador de 1998, parece que o requerimento de
constituio do fundo dever ser o primeiro passo de um processo
especfico, tendo em vista a limitao de responsabilidade atravs
dos abandonos. certo que o artigo 16. Decreto-Lei n. 202/98
parece sugerir a ideia de que a constituio do fundo feita ou,
pelo menos, pode ser feita por uma via de exceo, devendo o
requerimento ser apresentado at ao termo do prazo para a
contestao da ao fundada em crdito a que seja oponvel a
limitao de responsabilidade. Pensamos, porm, que o artigo 16.
se limita a estabelecer o prazo dentro do qual o proprietrio do
navio demandado em ao se dvida para pagamento de um
crdito ao qual sea oponvel a limitao, pode paralisar a
pretenso indemnizatria, nos termos em que formulada,
atravs da apresentao de prova de que requerer a constituio
do fundo. Parece-nos assim, possvel concluir que o requerimento
de constituio do fundo de limitao tanto pode ter lugar em ao
como em exceo, semelhana do que ocorre com o
requerimento de constituio do fundo para efeitos de limitao
de responsabilidade, ao abrigo da Conveno de Bruxelas 1957. Se
no houver lugar a indeferimento liminar, o juiz ordem que o
requerente deposite o valor do frete a risco e nomeia depositrio
para o navio (artigo 14. Decreto-Lei n. 202/98). Compreende-se
perfeitamente a imposio do depsito do valor do frete a risco,
uma vez que faz parte dos bens abandonados. J quanto
nomeao de depositrio para o navio, verifica-se que o legislador
no enquadrou tal nomeao, definindo a situao jurdica do
navio. Mais concretamente, essa nomeao como depositrio no
tem na sua base um qualquer novo regime aplicvel ao navio,
sendo lgico que o legislador tivesse mandado aplicar aqui, quer
em termos adjetivos quer em termos substantivos, o regime da
penhora, sem prejuzo das necessrias adaptaes. Nada disso
feito, porm, limitando-se a lei a prever a nomeao de um
depositrio, sem definir, ao certo, o respetivo estatuto e funes.
Dir-se-ia que a remisso feita no artigo 8., n.2 Decreto n. 49.029
para o processo executivo determina a aplicao do referido

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regime da penhora e do depositante; contudo, uma tal concluso
est longe de ser cristalina, uma vez que o citado artigo 8., n.1
s remete para o regime dos artigo 789. e seguintes CPC, em fase
de reclamao de crditos reclamados, fase essa bem a jusante da
penhora. A nica concluso segura que julgamos poder formular,
neste particular, de modo a dar um sentido til nomeao de um
depositrio, a de que tal como nas situaes de penhora
(artigos 757., n.1 e 772. CPC) a posse efetiva do navio passa
para o depositrio, no nos parecendo possvel ir mais alm, em
termos de se sustentar a aplicao do regime de inoponibilidade
plasmado no artigo 819. CC. Daqui decorre que, sendo vendido o
navio, pelo respetivo proprietrio, aps a nomeao de
depositrio, tal ato deve ser interpretado como uma renncia ao
direito limitao de responsabilidade atravs do abandono,
ainda que o mesmo proprietrio venha a demonstrar, mais tarde,
que o produto obtido com a alienao corresponde ao valor
comercial do navio e ainda que se proponha depositar ordem do
tribunal a quantia correspondente. A perplexidade mantm-se
face ao facto de o artigo 14., n.4 do mesmo Decreto-Lei n.
202/98 estabelecer que, uma vez efetuado o depsito do valor do
frete, ordenada a venda judicial imediata do navio, no tendo,
tambm aqui, o legislador tido o cuidado de remeter para o
processo executivo, j que, mais uma vez, o Decreto n. 49.029
no contm um regime especfico aplicvel, pelo menos
diretamente, uma vez que est gizado numa lgica de constituio
do fundo atravs da prestao de cauo. O encadeamento de
situaes estabelecido no artigo 14. Decreto-Lei n. 202/98
sugere que o legislador se ter convencido cremos que com
alguma ingenuidade que a ordem de venda judicial imediata do
navio (artigo 14., n.4) tem o condo de permitir que o mesmo
seja efetivamente vendido de imediato o que no corresponde
minimamente realidade, a no ser que, por absurdo, se
interpretasse a previso legislativa no sentido de legitimar
qualquer venda a qualquer preo, que no pelo seu valor
comercial. Uma vez realizado o depsito do produto da venda do
navio 49 , o juiz declara constitudo o fundo de limitao da
responsabilidade (artigo 15. Decreto-Lei n. 202/98). Mas o juiz
deve ir mais alm e designar um prazo entre 30 a 60 dias para a
reclamao de crditos (artigo 3., n.3 Decreto n. 49.029),
seguindo-se, com as necessrias adaptaes, o regime
estabelecido no artigo 5. e seguintes Decreto n. 49.029. Entre as
especificidades a assinalar especificamente esta que se retira da
lgica do abandono e que no pode ser contrariada pela simples
remisso para o regime da reclamao de crditos do processo
executivo, feita, com as necessrias adaptaes, pelo artigo 8.
49

No a venda do artigo 18. Decreto-Lei n. 202/98, mas a do CPC. Na verdade o navio abandonado
referido no artigo 18. no o do artigo 12. mas o do artigo 17. do mesmo diploma.

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Decreto-Lei n. 49.02950 est o facto de a reclamao de crditos
no estar dependente da titularidade de uma garantia real: podem
reclamar crditos todos os titulares de crditos martimos relativos
ao navio abandonado, ainda que sejam credores comuns, no
titulares de causas legtimas de preferncia. Tratando-se de
titulares de crditos no martimos, os respetivos credores s
podero reclamar os crditos que beneficiem de uma garantia real
sobre o navio: tais credores no podero ser despojados das
garantias de que beneficiem, despojamento esse que, de resto, a
estar previsto, teria de ser acompanhado da previso de uma
contrapartida, sob pena de inconstitucionalidade, j que
equivaleria a um confisco. No que respeita repartio do fundo,
o Decreto-Lei n. 202/98 e, mais uma vez, omisso. Ora, sendo
seguro que tal repartio no pode ser feita nos termos da
Conveno de Bruxelas 1957 cujo artigo 3., n.2 impe a
aplicao do princpio par condictio creditorum a mesma dever
considerar as posies dos credores com ttulos legtimos de
preferncia, conforme acontece nos processos de execuo,
designadamente singular. Fora de hiptese est, no nosso
entender, a aplicao do regime do artigo 3., n.2 daquela
conveno pela via da remisso do artigo 13. Decreto-Lei n.
202/98 pra as normas de processo, uma vez que,
manifestamente, o citado artigo 3., n.2 no se enquadra nesse
qualificativo.
f. O efeito da constituio do fundo de limitao: uma vez constitudo
o fundo de limitao que, como vimos, pressupe que se mostre
realizado o depsito do produto da venda do navio (Artigo 15.
Decreto-Lei n. 202/98), importa ver os efeitos que a tal
constituio esto associados. Mais concretamente, importa
apurar, em primeiro lugar, a posio dos credores cujos crditos
esto sujeitos a limitao atravs do abandono, relativamente ao
restante patrimnio do proprietrio do navio; importa, depois,
igualmente, indagar sobre a posio dos demais credores dos,
digamos, credores de terra relativamente ao fundo de limitao
de responsabilidade que integra os bens abandonados. Quanto ao
primeiro aspeto, ou seja, quanto aos credores cujos crditos esto
sujeitos a limitao, entendemos ser de aplicar integralmente o
efeitos estabelecidos no artigo 4. Decreto n. 49.029, 26 maio
1959, por fora do artigo 13. Decreto-Lei n. 202/98. Assim,

50

(i)

Os crditos sujeitos a limitao deixam de vencer juros; e

(ii)

Deixam esses credores de poder instaurar ou prosseguir


ao ou execuo por crditos aos quais a limitao seja

Sendo este, por sua vez, aplicvel com as necessrias adaptaes (!), por fora do artigo 13.
Decreto-Lei n. 202/98.

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oponvel, sendo as aes ou execues pendentes
apensadas ao processo de constituio do fundo.
Substancialmente, a partir da constituio do fundo de limitao,
o proprietrio do navio pode paralisar, material e processualmente,
qualquer ao ou execuo que contra o mesmo seja intentada
por crditos abrangidos pela limitao, s podendo os credores
satisfazer os respetivos crditos com base nas quantias que
constituem e integram o fundo de limitao51. A quem pertencem
as eventuais sobras do fundo de limitao? No nosso entender, se
o volume de crditos reconhecidos ficar aqum da soma das
quantias resultantes do depsito do valor do frete a risco e do
produto da venda do navio, o saldo pertence ao proprietrio do
navio, estabelecendo-se, tambm aqui, um paralelismo com o
processo executivo. Diversa seria a soluo se o abandono fosse
gizado pelo Decreto-Lei n. 202/98 como uma alienao do navio
aos credores, caso em que pertenceria a estes o produto da venda
de um bem de sua propriedade. Pergunta-se agora qual o efeito
da constituio do fundo relativamente ao demais credores do
proprietrio do navio, ou seja, relativamente queles cujos
crditos no esto sujeitos limitao atravs do abandono do
abandono concreto. Pensamos ser necessrio distinguir duas fases:
a primeira, a montante da constituio do fundo e aps a
nomeao de depositrio para o navio (artigo 14., n.4 DecretoLei n. 202/98); a segunda, aps a prpria constituio do fundo.
O problema com que nos deparamos, nesta sede, no que concerne
primeira fase, que nem o Decreto-Lei n. 202/98 nem o Decreto
n. 49.029, para onde este remete, contm uma disposio como
a do artigo 2., n.3 CB 1957, que imunize o fundo in casu, o frete
a risco depositado e o navio com depositrio nomeado
relativamente s aes dos demais credores do proprietrio do
navio, sejam ou no beneficirios de garantias reais sobre esses
bens. O legislador de 1998 no atentou neste aspeto, como que
desconhecendo, ingenuamente, que o proprietrio do navio pode
ter outros credores, que considerem, em funo da situao
patrimonial daquele, que o abandono do navio e do frete pode
fazer perigar a probabilidade de satisfao dos respetivos crditos.
De resto, o legislador j tinha demonstrado o seu alheamento do
processo e das suas vicissitudes, ao no fazer associar claramente
a nomeao de depositrio para o navio ao efeito da penhora.
Substancialmente, isto significa que o abandono, tal qual previsto
no Decreto-Lei n. 202/98 assemelha-se a uma medida naf do
51

Ainda que sejam credores desconhecidos. Tal como os credores conhecidos (artigo 14., n.2
Decreto-Lei n. 202/98), os credores desconhecidos (artigo 5., n.2 Decreto n. 49.029) podem
reclamar os respetivos crditos, no sendo aplicvel ao fundo de limitao constitudo nos termos do
Decreto-Lei n. 202/98 o estranho regime do artigo 9. Decreto n. 49.029, desde logo pela
circunstncia de o mesmo pressupor uma quantia reservada, prevista na Conveno de Bruxelas de
1957 (artigo 3., n.4), mas j no no Decreto-Lei n. 202/98.

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legislador nacional, j que o navio no est, at venda, imune de
diligncias de penhora feitas por credores de terra ou por outros
credores de mar, que no os abandonatrios. Se o legislador
tivesse pretendido que, atravs do abandono, se constitusse um
patrimnio autnomo, teria tomado medidas normativas de modo
a assegurar esse efeito, tanto mais que tinha presente um modelo
de autonomia resultante da CB 1957, conveno essa presente na
1. parte artigo 12. Decreto-Lei n. 202/98. Assim sendo, diramos
que, at constituio do fundo de limitao, o regime atual do
abandono se aproxima mais da caracterizao que, relativamente
aos credores no abandonatrios, era feita por Viegas Calada,
tambm no domnio de vigncia do artigo 492. CCom. Segundo
este autor, o abandono estabelecido para fazer cessas as
responsabilidades do dono do navio, sem limitar a no dos credores
a quem o abandono no ou no deve ser feito. Uma vez vendido
o navio e constitudo o fundo de limitao (artigo 15. Decreto-Lei
n. 202/98), no s deixa de ser, logicamente, possvel a penhora
do navio, como deixa tambm de ser possvel a penhora do subrogado do navio vendido, ou seja do produto (depositado) da
venda do navio: a partir da, apenas poder ser penhorado o
eventual saldo de restituio a favor do ex-proprietrio. Na
verdade, pese embora o silncio do Decreto-Lei n. 202/98,
tambm neste particular, parece-nos que essa a soluo que
permite estabilizar ou cristalizar o processo de limitao, de modo
a assegurar a subsequente fase de reclamao e de graduao e
crditos. Neste sentido milita, de resto, a definio de efeitos feita
no artigo 4. Decreto n. 49.029, aplicvel por fora do artigo 13.
Decreto-lei n. 202/98.
g. O abandono do navio e do frete e o princpio par condictio
creditorum: do exposto resulta que a distribuio das quantias
depositadas (valor do frete a risco e produto da venda do navio)
no feita de acordo com o princpio par condictio creditorum.
Quer os credores abandonatrios que sejam, eventualmente,
titulares de garantias reais, quer os no abandonatrios que, por
serem titulares de garantias desse jaez, tenham reclamado
crditos, tm direito, nos termos gerais, a ver os respetivos
crditos reconhecido e graduados em conformidade com a
preferncia de que gozem. Esto aqui em causa,
fundamentalmente, os crditos garantidos por hipotecas ou por
privilgios creditrios, mas tambm os garantidos por penhora do
navio, quer esta seja anterior quer seja posterior ao requerimento
de constituio do fundo de limitao. O problema no se colocar,
porm, em princpio, relativamente ao frete, j que o quid
abandonado no o crdito de frete que at pode,
eventualmente, estar empenhado mas (artigo 14., n.3
Decreto-Lei n. 202/98) a quantia correspondente ao valor do
frete. Ora, como patente, do funcionamento deste processo

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pode resultar, afinal, algo que se adivinha como evidente: os
credores abandonatrios podem nada receber, ou receber uma
quantia irrisria, o que significar, ento, que o proprietrio do
navio ter conseguido, no a mera limitao da sua
responsabilidade mas a prpria excluso. Parece-nos, porm, que
independentemente de outras vias de reao de que os credores
abandonatrios se pudessem valer numa situao deste tipo o
Decreto-Lei n. 202/98 permite sustentar que, numa tal situao
e, mesmo noutras de menor gravidade, a sentena prevista no
artigo 8., n.5 Decreto n. 49.029 deve considerar a liberao sem
efeito, enquanto o proprietrio do navio no efetuar um depsito
adicional que permita suprir a destinao das quantias em
concreto necessrias para satisfazer os credores com garantia real
alheia ao facto de que resultaram os prejuzos, para usarmos a
expresso que consta da alnea a) do artigo 14., n.1 Decreto-Lei
n. 202/98. Recorde-se, a propsito, que a alnea h) artigo 1.
Decreto-Lei n. 202/98 define fundo de limitao da
responsabilidade como o montante global a que o proprietrio do
navio pode limitar a sua responsabilidade por danos causados a
terceiros. Recorde-se tambm que a alnea a) do artigo 14., n.2
do mesmo diploma se reporta ao facto de que resultaram os
prejuzos. Estas referncias legislativas permitem sustentar
ainda que, reconheamos, com algum labor que os montantes
depositados que permitem a declarao de constituio do fundo
de limitao (artigo 15.) definem tambm o quantum da
responsabilidade do proprietrio do navio perante os credores
abandonatrios, em termos de permitir a sua liberao. Assim, se
o navio est onerado com privilgios a favor de terceiros um vez
que, como vimos, no forma de o juiz deixar de considerar os
crditos beneficiados com esses privilgios, o proprietrio do
navio dever ser convidado para refazer o montante global
prejudicado com a situao dos credores no abandonatrios com
causa legtima de preferncia, sob a cominao de no poder
funcionar a liberao (plena) associada ao abandono liberatrio.

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Arresto de Navios52
Regime Internacional:

1. Caracterizao do arresto: diz o artigo 1., n.2 CB 1952 que o arresto de


navios significa a imobilizao de um navio, mediante autorizao de

autoridade judiciria competente, em garantia de um crdito martimo, mas


no compreende a apreenso de um navio baseada em ttulo exequvel. A
frase final do preceito pretende excluir do conceito o que se poder chamar
de arresto executivo, ou seja, o que tenha a finalidade imediata de
concretizar uma execuo. Refere-se usualmente que o arresto de navios
um meio de presso sobre o devedor de um crdito martimo. Realmente, a
mera imobilizao tem custos elevados: manuteno, encargos com a
tripulao, suspenso dos lucros de explorao, etc53. Cabe s autoridades
porturias (em sentido amplo)54 o dever de recusar a sada do navio. Isto
embora possam promover a deslocao do navio arrestado dentro do porto,
a fim de facilitar que, neste, a movimentao de outros navios se processe
com maior facilidade. Tratar-se- de uma deteno fsica, de una suerte de

restriccin material o immovilizacin material, incompatible, por tanto, com


una simples anotacin registal 55 . Exatamente por seu uma medida
extremamente gravosa para o requerido, de entender que o requerente do
arresto possa ser obrigado a prestar cauo. No alude a CB 1952
explicitamente a esse tipo de cauo. , no entanto, de assentar em que,
estando prevista na lei portuguesa56, admissvel, por via do disposto do
artigo 6. CB 1952. Dever a cauo assegurar o pagamento da
indemnizao em que o requerente poder vir a ser condenado em caso de

wrongful arrest. So, pois, as leis nacionais (artigo 6. CB 1952), a regular

52

Mrio Raposo
O arresto no implica que a manuteno do navio, lato sensu, passe a estar a cargo do credor
requerente do arresto.
54
Conforme a Lei n. 35/86, 4 setembro, referente aos Tribunais Martimos e a extensa Exposio de
Motivos n. 17/IV, que lhe deu origem; tambm o Decreto-Lei n. 370/2007, 6 novembro.
55
Ignacio Arroyo.
56
Artigo 620. CC (o requerente do arresto obrigado a prestar cauo, se essa lhe for exigida pelo
tribunal). A prestao de cauo no , pois, ex lege, obrigatria, dependendo do critrio do juiz.
Assim tambm o artigo 374., n.2 e artigo 376., n.2, ambos CPC.
53

150

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todas as questes relativas responsabilidade do autor. Dispe o artigo
621. CC que o requerente do arresto responsvel se no tiver agido com

a prudncia normal. No se exige, pois, dolo ou culpa grave, mas a mera


negligncia. O critrio legal portugus estar, pois, na linha do assumido em
Espanha e na Alemanha. Quanto ao polo oposto, para que o requerido possa
pr termo ao arresto ter, ele prprio, que prestar cauo (artigo 5. CB
1952). Na falta de acordo das partes sobre a importncia da cauo ou

garantia celebrar ao tribunal fixar a sua natureza e montante. No


entanto, se o arresto tiver sido decretado com base nos crdito martimos
previstos nas alneas o) e p) do artigo 1., n.1 CB 1952 (relacionados com a
propriedade, compropriedade ou posse contestadas do navio e da sua
explorao) o levantamento do arresto no poder ser autorizado. O regime
aplicvel ser ento o do artigo 7., n.2 Cb 1952. Realmente, se o forum

arresti no for o competente para julgar do fundo da causa o que em alguns


casos acontecer o tribunal que decretou o arresto deve fiar o prazo dentro
do qual a ao dever ser proposta no tribunal competente (artigo 7., n.2
CB). E o mesmo poder acontecer na hiptese do artigo 7., n.3 CB 1952.
Se a ao no for proposta no prazo fixado pelo juiz do arresto o arrestado
pode pedir o levantamento do arresto ou da cauo prestada (artigo 7., n.4
CB 1952)57. Contas feitas, poder concluir-se, face s regras do artigo 7. CB
1952, que o arresto no pode ser caracterizado como um meio de presso
mas como uma fase (a de garantia) de um iter processual que culminar
numa sentena de mrito e na sua possvel concretizao? evidente que
o arresto que o arresto tem as duas valncias sendo um falso problema
ignorar qualquer delas. Que funciona como garantia de um crdito martimo
dito pela prpria Conveno (artigo 1., n.2). Que constitui um
eficacssimo meio de presso mostra-o a mais captvel realidade e
lembram-no todos os autores. Como sintetiza Marta Zabaleta Daz:
A maior desgraa que pode acontecer a um armador ou

afretador a de o navio que explora comercialmente ser


arrestado e, por conseguinte, imobilizado. A falta de mobilidade

57

Diz o artigo 7., n.3: Se as convenes das partes contm clusula atributiva de competncia a
outra jurisdio ou clusula arbitral, o tribunal poder fixar o prazo de propositura da ao principal.
Ao invs do que se passa no n.2 desse artigo 7. o Juiz no estar adstrito a fixar um prazo para a
propositura da ao. Apenas o poder fazer.

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do navio impede aquele que o explora de obter lucros. No


obstante, porm, continua a suportar os mesmos encargos e
despesas que suportaria se ele estivesse a navegar. Dizia j um
velho aforismo popular que barco parado no ganha frete.
Entretanto, e como bvio, qualquer procedimento cautelar tem uma funo
instrumental. Assim, o arresto (qualquer tipo de arresto) constitui um

importante meio de defesa de direitos de natureza creditcia, atentas as


possibilidades que revela no tocante conservao da garantia patrimonial
do credor58. uma instrumentalidade bifronte: de um lado como meio de
presso, de outro como garantia do crdito que a determina, e da sua tutela
jurisdicional59. Dispe, entretanto, o artigo 5. CB 1952 que na hiptese de
no poder ser levantado (definitivamente) o arresto mediante prestao de
cauo (v.g. se os crditos martimos em que ele se fundou forem os
previstos no artigo 1., n.1, alneas o) e p) CB 1952) poder o Juiz autorizar

a explorao do navio pelo possuidor, desde que este preste garantias


bastantes, ou regular a gesto do navio durante a pendncia do arresto .
Tratar-se- ento, em termos de realidade, de autorizar o possuidor do navio
a efetuar uma ou mais viagens determinadas, durante prazos pr-fixados.

2. E a sua aplicao: nos termos do artigo 8., n.1 CB 1952 as disposies


desta so aplicveis em qualquer dos Estados contratantes a todo o navio

que arvore a bandeira de um Estado contratante. Entendeu o Supremo


Tribunal da Irlanda que deste preceito advm implicitamente a no
aplicabilidade da Conveno a um navio que arvore a bandeira de um Estado
no contratante. Esta regra apenas comportaria uma exceo: a
possibilidade de arrestar um navio com bandeira de um Estado no
contratante, nos termos do artigo 8., n.2 CB 1952. E, segundo o Supremo
Tribunal Irlands, aproveitar-se-ia apenas da Conveno a listagem contida
no artigo 1., n.1. Discorda Francesco Berlimgieri deste critrio, por
considerar que todas as disposies da CB 1952, so aplicveis a navios
com bandeira de Estados no contratantes. E comenta que limitar a
aplicabilidade a esses navios do artigo 1., n.1, por ser o nico preceito
58

Abrantes Geraldes.
A funcionalidade do arresto como meio de presso concretizar-se- na medida em que, para obviar
imobilizao do navio, paralisante da sua atividade, o requerido tender a promover o seu
levantamento.
59

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referido no artigo 8.2. O que este artigo 8., n.2 diz que um navio com
bandeira de Estado no contratante pode ser arrestado com base num
crdito martimo constante do artigo 1., n.1, ou com base num crdito que
autorize o arreste segundo a lei deste Estado. Pierre Bonassies apoia
decididamente a aplicabilidade da Conveno aos navios de bandeira de
Estado no contratante, apenas com a dualidade constante do artigo 8.,
n.3. Esta posio foi, alis, a adotada pela Cour de Cassation. Bonassies
afasta, assim, a leitura que limita a aplicao da CB 1952 aos crditos
martimos que podero dar causa a um arresto (artigo 1., n.1), dicando
todo o processamento deste regulado pelas leis do Estado da bandeira.
evidente que a recusa prevista no artigo 8., n.3 no pode ser feita caso a
caso. Ter que o ser com carter genrico pelo rgo competente do cada
Estado 60 . Diz o artigo 8., n.4 que nenhuma disposio da presente

Conveno modificar ou afetar a lei interna dos Estados contratantes no


respeitante ao arresto de um navio na jurisdio do Estado cuja bandeira
ele arvora, por pessoa com residncia habitual ou principal estabelecimento
nesse Estado. Significa isto que o regime da Conveno no se aplica ao
arresto em Portugal de um navio portugus por um residente portugus num
tribunal portugus. Ou seja, a Conveno apenas se aplicar quando um de
trs elementos local do arresto, bandeira do navio a arrestar e requerente
do arresto for estranho ao Estado onde tiver lugar o arresto.

3. Arresto duplo: consagra o artigo 3., n.3 CB 1952 o princpio da proibio


de um segundo arresto no mesmo navio, ou de outro pertencente ao mesmo
proprietrio pelo mesmo crdito. Explicita, portanto:
nenhum navio poder ser arrestado e nenhuma cauo ou

garantia poder ser prestada, mais de uma vez, na jurisdio de


um ou vrios Estados contratantes, pelo mesmo crdito e a
pedido do mesmo autor; e se um navio for arrestado numa das
ditas jurisdies, e prestada cauo ou garantia, quer para fazer
levantar o arresto, quer para o evitar, qualquer aresto ulterior,
desse navio ou de outro pertencente ao mesmo proprietrio,
60

Dispe este artigo 8., n.3, que qualquer Estado contratante pode recusar todas ou parte das
vantagens da Conveno a qualquer Estado no contrate ou a qualquer pessoa que data do arresto
no tenha a sua residncia habitual ou o seu principal estabelecimento neste Estado. Portugal no
declarou atempadamente a recusa.

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efetuado a solicitao do autor e pelo mesmo crdito martimo,


ser levantado ou liberado o navio pelo tribunal ou jurisdio
competente do referido Estado, a no ser que o mesmo prove,
em termos considerados bastantes pelo tribunal ou autoridade
judiciria

competente,

definitivamente

que

extinta

antes

garantia
da

ou

cauo

realizao

do

foi

arresto

subsequente ou que no existe qualquer razo vlida para a


manter.

154

A ideia essencial a reter de to alastrada e s arduamente entendvel norma


a de, como regra, no ser admitido o re-arresto61. de concluir, pois, que
um segundo arresto, ou re-arresto, ser apenas de decretar quando o
requerente prove que, por qualquer razo, o primeiro arresto j no
bastante como garantia eficaz do crdito reclamado. Em concreto, o
fundamento invocado ser a insuficincia da cauo. Entretanto, o rearresto ter sempre um carter excecional. A Conveno de Genebra de
199962, que se prope, at agora com quase completo inxito, substituir a
Conveno de Bruxelas de 1952 revela maior abertura em relao
possibilidade de obter um segundo arresto, quer sobre o mesmo navio, quer
sobre outro que seja arrestvel. Embora mais inteligvel e praticvel, o artigo
5. da Conveno ainda objeto de reparos da doutrina, at porque no
prev que o arresto recaia desde logo, simultaneamente, sobre dois navios.
Define. Entretanto, claramente, as causas do re-arresto:

(i)

Inadequao da garantia;

(ii)

Superveniente

incapacidade

do

garante

em

assegurar

cumprimento desta;

(iii)

Cancelamento da garantia.

4. Crditos martimos: passa como moeda corrente que, nos termos da CB


1952, bastar alegar a existncia de um do crditos constantes da lista

61

Relatando Francesco Berlingieri, invocando, como frequentemente acontece, os trabalhos


preparatrios da Conveno; metodologia que, no obstante a muito especial autoridade do Mestre
italiano participante qualificado que foi da formao de muitas Convenes Internacionais pode no
se ajustar por inteiro do artigo 9. CC. De qualquer modo, os trabalhos preparatrios ajudam a
reconstruir a vontade do legislador, embora no esgotando os demais critrios de interpretao.
62
No ratificada por Portugal.

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exaustiva (e de aplicao restritiva) do artigo 1., n,.1 para que um navio de
mar possa ser arrestado. No h que justificar o receio de perda da garantia
patrimonial. O simplismo deste pressuposto, que no encontrou at agora
dissonncia consistente, mostra quel point la saisie conservatoire peut

savrer tre um formidable moyen de pression de la part des cranciers,


refere Ccile Navarre-Laroche. E, por isso mesmo, lembrava j Rodire que
un pareil systme ne peut tre viable que par la menace de Lourdes

indmnits un cas dabus du droit da saisir. No necessrio alegar (e


muito menos provar) o requisito do periculum in mora, como desnecessria
a verificao de une crance certaine, liquide et exigible. Nunca surgiu
controvrsia minimamente consistente sobre o que constitui o primum

movens da CB 1952: basta a alegao do crdito martimo(!). Entretanto,


como quase sempre acontece, h opinies dissonantes. Designadamente, o
Acrdo do STJ de 21/5/1996, embora revogando o Acrdo da Relao de
Lisboa que decidira ser necessria a prova do receio de perda da garantia
patrimonial, considerou que para obter o arresto bastava fazer a prova do
crdito martimo. Ora, como alis se mostra da CB 1952, no necessrio
provar a existncia do crdito sendo suficiente a simples alegao. Como
sintetizou Antonio Vialard, a alegao de um crdito martimo consiste no
simples facto de se emitir uma pretenso nele fundada. Ou seja, de o invocar
como fundamento do arresto. , entretanto, evidente que o crdito martimo
ter que ser um dos que consta a listagem do artigo 1., n.1 CB 1952, o que
tarefa exegtica nem sempre fcil. Ser essa, at certo ponto, a ideia de
Lo Delwaide, quando conclui que a alegao no deve referir-se a um
crdito inverosmil. O mesmo que dizer de um crdito que no cabe,
mesmo com esforo interpretativo, no elenco do artigo 1., n.1 CB 1952. A
questo no debatida na doutrina em Portugal, como no o nos restantes
pases. Apenas na jurisprudncia surgem dissonncias, e mesmo essas
raras. Na doutrina no sero encontrveis autores de relevo que, face CB
1952, sustentem que no bastar a alegao de um crdito martimo para
fundamentar o pedido de arresto. Isto pelo menos recentemente. Como
evidente, o que se acaba de esboar tem apenas a ver com casos em que
no h distino entre o responsvel do crdito martimo e o proprietrio do

offending ship. Uma das mais recorrentes crticas que se fazem CB 1952
tem a ver com o elenco de crditos martimos contidos no artigo 1., n.1 ou

155

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com a deficiente redao de algumas das suas alneas. E foi essa uma das
mais fortes motivaes da nova Conveno de Genebra de 1999. Era,
designadamente, motivo de reparo no estarem os prmios de seguros
includos na referida previso. O mesmo acontecia com os crditos
decorrentes de um contrato de agncia martima. Na Conveno de Genebra
de 1999, concluiu-se, a final, que seria de manter o sistema na CB 1952
consagrado, embora com as correes e aditamentos que a realidade tinha
vindo a demonstrar. Assim, entre outras inovaes, foi includo um novo
crdito martimo, decorrente da recuperao dos danos causados (ou
suscetveis de causar) no meio ambiente e interesses conexos e do custo
das medidas tomadas para os evitar (alnea d) ). Foram, finalmente,
includos (alnea q) ) os prmios de seguros. Isto como mera amostragem,
Entretanto, e de qualquer modo, de evidenciar a gravidade da no incluso
na atual listagem de crditos, dos prmios de seguro e da reparao e da
preveno dos danos ambientais. de referir que a jurisprudncia, com a
concordncia da melhor doutrina, tem entendido que o arresto de navio
vivel mesmo que somente parte do crdito invocado seja um crdito
martimo. Assim, decidiu o Tribunal de Comrcio de Marselha em 4/6/2003.

5. Arresto de navios. Mas de que Navios? No d a CB 1952 um conceito de


navio. Tem-se entendido, no entanto, que para esse efeito no releva a sua
afetao ao comrcio, pesca, a recreio ou investigao cientfica. Mas
sero de considerar como navios quaisquer engenhos flutuantes? de
admitir que a CB 1952 incluir na sua previso sailing ships or craft not

self-propelled. Existe uma irrecusvel anfibiologia no concreto. O critrio


da

auto-propulso

tem

na

jurisprudncia

italiana

uma

grande

preponderncia. O problema j se ps em Portugal, a doutrina. E os hteis


flutuantes? E as dragas? Para o Supremo Tribunal da Irlanda, em 22/1/1998
a draga um navio, no s quando navegar, mas quando estiver fixa, no
local da sua atividade, no sendo necessria a autopropulso ou mesmo a
existncia de leme ou de outro mecanismo direcional. E no mesmo sentido
veio a julgar o Supremo Tribunal dos Estados Unidos da Amrica em
22/2/2006. Mas o Tribunal de Marselha em 19/7/206 foi de opinio diversa.
Poder um navio cm graves avarias ou mesmo quase afundado ser
considerado como tal para efeitos de arresto? Berlingieri entende que sim:

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The physical condictions os the ship do not affect the

application of the Convention. Therefore the Convention applies


to ships which are not capable of sailing because they are
stranded, sunken or damage beyond repair.
De parecer substancialmente diverso foi a Corte di Cassazione em 5/4/2005.
Para ela um navio com graves avarias no corresponde j aos requisitos que
permitem o transporte. Para ns parece evidente que, para efeitos de
arresto, o que releva que o navio tenha possibilidade de recuperao,
sendo restituvel sua condio de elemento vlido e operante do
patrimnio respondente. mais uma questo de grau, no sendo um
postulado a encarar acriticamente, como tese geral.

6. O arresto dos navios aparentados e as single-ship companies: comoo


regra pode ser arrestado o navio ao qual o crdito se refere (offending ship)
ou qualquer outro navio que na data da constituio do crdito martimo do
proprietrio daquele navio. o que dispe o artigo 3., n.1 CB 1952.
Completando este quadro normativo dispe o n.2 do artigo 3. que reputar-

se- terem o mesmo proprietrio os navios cujas quotas-partes pertenam


em propriedade mesma ou mesmas pessoas. Pensou-se inicialmente que,
desde que o capital de duas sociedades single-ship pertencesse
inteiramente mesma pessoa ou entidade, ficaria preenchida a previso
daquele n.2 do artigo 3.. Entretanto, logo em 1994 Jean-Serge Rohart deu
como certo que o preceito vise les parts de proprit du navire e non les

parts des socits propritaires de navires. S que a realidade por vezes


mais complexa do que a norma. Tem-se desenvolvido uma estratgia de
disperso dos grandes patrimnios de mar, repartindo-os por single-ship

companies (Sociedades de um nico navio). Por esta via cada single-ship,


tendo patrimnio diverso da empresa-me, com ela no se poderia confundir.
E sobre ela recairia a responsabilidade pelos danos pelos quais, sem essa
figurao, responderia a empresa-me. Preocupou-se a jurisprudncia,
sobretudo em Frana, em desmontar os conglomerados de single-ships

companies, interligados por uma gesto comum (a nvel superior), pelas


mesmas instalaes ou por sistemas de organizao globais. A existncia
de uma comunidade de interesses deu causa ao que foi chamado de teoria
da aparncia. Exemplo clssico desta foi o arresto do navio Brave Mother

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2015/1016
pertencente a uma sociedade formalmente diversa de uma outra, qual
pertencia o navio Brave Thmis. A Cour dAppel de Rennes, em 21/6/1989
considerou que aos dois navios era aplicvel o regime do artigo 3. CB 1952.
No caso, a aparncia de uma comunho de interesses advinha:
da semelhana do nome dos navios: Brave Mother e Brave

Thmis; da circunstncia de as sociedades de as sociedades


terem administradores comuns, a maior parte deles pertencendo
famlia de Andreas Petrakis, ele mesmo presidente das duas
sociedades;
de ambas as sociedades terem a mesma sede e um mesmo

cdigo telefnico.
Ser, pois, de apontar refere Tassinari para uma interpretao literal do
artigo 3., n.4. E no exato como pretende Fancesco Berlingieri que do
artigo 9. CB 1952 implicitamente resulte que o crdito reclamado deva ser
um crdito privilegiado. O pressuposto de que parte Berlingieri o de que
la Convenzione stata prediposta di sequestro di navi. Foi tambm
sempre essa a ideia de Pierre Bonassies: a Conveno dever ser lida em
termos de mieux proteger la liberte de la navigation maritime - o que
aponta para a reduo dos interesses dos credores martimos. Ou seja, s
os que tiverem crditos privilegiados podero aceder ao direito de requerer
o arresto dos navios fretados (artigo 3., n.4 CB 1952). Mas no assim. E,
pelo contrrio, capta-se no teor geral da Conveno um bem marcado favor

arresti. Ou, como diz Ignacio Arroyo:


Entiendo que el Convenio deve perseguir la proteccin del

comercio martimo. Y el comercio se potencia dando proteccin


al crdito. Y el embargo del buque es la mejor garanta y en
ocasiones la nica viable de esa proteccin. Por isso el Covenio
instaura una instituicin martima, el llamado embargo del buque,
que opera (), de forma sencilla y con gran efectividad.
Alis, o regime geral da CB 1952 atribui j aos crditos martimos constantes
da lista fechada do artigo 1., n.1, um regime de exceo relativamente a
outros crditos que poderiam ser tidos como de natureza martima. Realmente
revele-se a insistncia bastar, quanto a tais crditos martimos, a sua

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alegao, ao invs do que acontece com todos os demais crditos. Mas a
evidente fragilidade da teoria da aparncia e da verificao da comunidade
de interesses que lhe era subjacente levou a Cour de Cassation a alterar o
critrio sobre o entendimento at ento dado ao artigo 3., n.2 CB 1952. A
razo decisiva considerada desde ento foi a de a sociedade criada com o
propsito de subtrair a empresa-me a responsabilidade que de outro modo
lhe seria exigvel ser considerada uma sociedade fictcia, une une socit de

faade.

7. O arresto de navio fretado: se o devedor do crdito

159
martimo for o

proprietrio do navio que se pretende arrestar podero surgir questes de


conceo da CB 1952 mas poucos e no dificilmente enfrentveis sero os
problemas de exegese. Mais complexo ser o entendimento a dar CB 1952
quando o navio que se pretende seja objeto de arresto no pertencer ao
devedor do crdito martimo. Estar a o punctum dolens do sistema da CB
1952. Pensa Berlingieri que o arresto fica desprovido de eficcia se o crdito
no puder ser feito valer sobre o navio, mediante a sua venda judicial.
Acontece, no entanto, que a CB 1952 no se ocupa minimamente dos

problemas ligados execuo forada do navio e, bem ao contrrio, toma


in specifica considerazione il tema del rilascio di garazie per la sua

liberazione. As duas reas de indagao situam-se em planos


completamente diversos. O arresto previsto na CB 1952 implica uma mera
imobilizao do navio, del tutto svincolata della fase executiva. Est em
causa, na perspetiva de Sergio La China, um conceito totalmente novo de
tutela cautelar, autossuficiente e com tendncia a bastar-se a si mesmo.
Certo que a redao da CB 1952 nem sempre se mostra clara e facilmente
apreensvel. Com efeito, e por exemplo, dispe no artigo 3., n.4, 1. que
no caso de fretamento de navio, com transferncia de gesto

nutica, quando s o afretador responder por um crdito


martimo relativo a esse navio, o autor poder arrestar o mesmo
navio ou outro pertencente ao afretador, com observncia das
disposies da presente Conveno, mas nenhum outro navio
pertencente ao proprietrio poder ser arrestado por tal crdito
martimo.

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No preceito est previsto um fretamento em casco nu. Corresponde este

charter by demise e ao bareboat charter dos anglo-saxnicos. Por regra, no


1. caso o capito e parte da tripulao so fornecidos pelo armadorproprietrio; no 2. caso o navio entregue sem qualquer tripulao.
Ocorrem, como bvio, inmeras variantes, dentro da liberdade contratual
que as partes tm. Entretanto, e de qualquer modo, esta formulao cria
um distinguo relativamente do 2. desse artigo 3., n.4. Neste, alargase a previso legal a todos os casos em que pessoa diversa do proprietrio
devedora de um crdito martimo. O entendimento largamente dominante
o de que a hiptese que cabe neste 2. a do fretamento a tempo ou,
talvez, a do fretamento por viagem. Obviamente que, a ser assim neste 2.,
tambm caberia a hiptese formalizada no 1..

8. O artigo 9. CB 1952 e os statutory rights: disse Patrick Simon ao refletir


sobre a vantagem que haveria em encontrar entendimentos prximos dos
grandes textos internacionais de Direito Martimo, que je pense en

particulier au fameux article 3 de la Convention de 1952 sur la saisie des


navires: ce texte donne lieu dun pays un autre de trs nombreaux et
divergente interprtations. Ora, precisamente quanto ao artigo 3., n.2 CB
1952, no exato que do artigo 9. se possam extrair as inferncias que para
Berlingieri dele despontam e que implicam a necessidade de um crdito
privilegiado. Desde logo, o artigo 3., n.4 no cria, por si s, um direito de
ao (right of action) que, fora das suas estipulaes, no existiria. Ao
arresto s excecionalmente se segue no tempo uma execuo. Dele apenas
advm a imobilizao do navio e o reforo da garantia que ele j
representava. No se cria uma nova garantia: consolida-se a existente. O
arresto , sobretudo, um meio de presso. E porque paralisa une

exploitation trs conteuse, la manque gangner qui en resulte est efficace.


Entre o arresto e a execuo intercalar-se- a apreciao jurisdicional do
mrito da causa, da qual decorrer um ttulo exequvel. E d-se o mesmo o
caso de o arresto caducar se o seu requerente no propuser a ao principal
dentro do prazo estabelecido pelo Juiz que o decretou (artigo 7., n.2, 3 e 4
CB 1952). E o tribunal competente para a causa principal nem ser
necessariamente o do arresto. Certo que sobre o navio arrestado pode, no
desenvolver do iter processual, ser ulteriormente requerida uma execuo.

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Mas esta s cinematicamente tem a ver com o arresto, com ele no tendo
qualquer relao causal. A execuo pode recair sobre quaisquer bens do
dono do navio, esteja (ou tenha sido) ou no arrestado. O ttulo em que
fundar a execuo no ser o arresto, mas qualquer dos que a lei geral
estabelece. A venda judicial, que eventualmente possa ocorrer na fase
prpria da execuo, nada tem a ver com o arresto, tal como est
configurado na CB 1952. de insistir na sntese de Beln Mora Capitn:
Uma das particularidades da CB 1952 que, precisamente, dota

o arresto (embargo preventivo) de uma grande eficcia prtica


a sua desvinculao face a uma eventual e futura execuo.
por isso que a Conveno no exige que o devedor seja
simultaneamente proprietrio do navio ou que o crdito seja
privilegiado para poder arrestar o navio que deu origem ao
crdito que se reclama. Isto permite arrestar um navio quando o
devedor o afretador do navio e o crdito no privilegiado.

9. Ainda os statutory rights of action: no Direito Ingls (e, mais


genericamente, em common law) o arresto tido como uma actio in rem.
Mas como a uma actio in rem estar associado um maritime lien,,
multiplicaram-se com isto os crditos privilegiados o que para alm de
desvirtuar o conceito de maritime lien, implicaria a ampliao desmesurada
de cargas ocultas sobre el buque. Da o surgimento dos statutory rights in

rem, que viabilizaro um arresto (tido como uma actio in rem) sem que o
credor disponha de um crdito privilegiado. Enquanto que o maritime lien
tem carter substantivo, sendo anterior actio in rem, o statutory right
constitui uma medida meramente processual, que apenas surge quando se
requer o arresto e por este ser uma actio in rem. Aconteceu precisamente
que os statutory rights in rem surgiram no Direito Ingls a propsito do
arresto de navio, entendido este como uma actio in rem.
English Law, in giving to the 1952 Arrest Convention as enacted,

created other liens called statutory liens.


Aos true maritime liens sucederam no referente ao arresto os lesser rights

in rem,
apply to all other categories of claim in connection with a ship.

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No integram o estatuto do crdito como os true liens: conferem direitos de
mera garantia processual, sem natureza substantiva. de concluir que a
invocabilidade da natureza, meramente processual, dos statutory rights no
afronta, e antes se ajusta, ao 2. do artigo 9. CB 1952. de concluir, assim,
que todos os maritime claims, ou seja os crditos martimos exaustivamente
elencados no artigo 1., n.1 CB 1952 so statutory rights na britnica aceo.
Gozam, com efeito, de um estatuto de privilgio em relao a todos os
demais crditos a que o navio pode dar causa. E d-se mesmo a
circunstncia de alguns crditos privilegiado nos termos gerais da lei interna,
como os prmios de seguros, no fazerem parte dessa lista do artigo 1.,
n.1 CB 1952, no sendo, pois, na perspetiva desta, maritime claims.

10. O mistrio do artigo 9., n.2 CB 1952: e se o offending ship i.e., o navio
ao qual se refere o crdito martimo for transmitido a um terceiro,
designadamente por um contrato de compra e venda? O afretador j no
ser nesse caso assimilado ao proprietrio e o crdito reclamado j no
resultar da explorao do navio atual. O direito ao arresto no se fundar
ento (diretamente) na CB 1952 mas na lei interna sobre privilgios
martimos ou na Conveno Internacional que os regula (a de 1926, j que
Portugal no ratificou a de 1993). Ser ento de invocar com total
pertinncia a hiptese prevista no artigo 9., n.2 CB 1952. O direito de
sequela que ser exercido o que a Conveno de 1926 consagra e para o
qual aponta o aludido artigo 9., n.2 CB 1952. Dispe, realmente, o artigo
8. Conveno de 1926 que os crditos privilegiados acompanham o navio,

seja qual for o seu possuidor. E acrescenta o artigo 13. que as disposies
precedentes so aplicveis aos navios explorados por um armador no
proprietrio ou por um fretador (afretador?) principal.

11. Mareva Injunction: o alter ego do arresto de navios O sistema britnico


s com dificuldade se acomodou CB 1952. Da ter surgido em 1975 um
novo instituto em parte dele substantivo, invented by Lord Denning, na
Cmara dos Lordes. Trata-se de uma medida cautelar in personam, dirigida
imobilizao do navio, atravs de uma ordem dada pelo Juiz proibindo a
sua deslocao para outro local. E, pois, um mandado de imobilizao, cuja
inobservncia ser tida como contempt of Court. Distingue-se, entretanto,
do arresto da CB 1952, porque quem a requerer ter que demonstrar que

162

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2015/1016
possui um good arguable case e que existe periculum in mora. Mas tambm
no uma actio in rem. A Mareva injunction no visa apreender o navio
(quando ele o bem de que se trata). Destina-se a evitar que seja
desrespeitada a imposta imobilizao. Por isso mesmo uma medida in

personam destinada a imobilizar uma coisa e no a apreend-la que tem


provado bem. Dizia j Christopher Hill diz anos depois da inveno da

Mareva Injunction:
Now that the 1985 stance is effective in the United Kingdom

Lord Denning seems to have been proved correct (not for the first
time!).
Passou a fazer parte da rotina dos tribunais martimos

12. Lei interna: quando e como se aplica: no Direito Portugus dizem respeito
ao arresto de navios de mar disposies contida no Cdigo Civil, no Cdigo
de Processo Civil, na Lei dos Tribunais Martimos 63 e no Decreto-Lei n.
201/98, 10 julho, relativo ao Estatuto Legal do Navio. Acontece ainda que no
Decreto-Lei n. 384/99, 23 setembro, respeitante tripulao do navio e
acontecimentos de mar, o arresto surge includo entre os acontecimentos
de mar (artigo 13., n.2). Por aplicao do artigo 491. CCom (1888) o navio
despachado para viagem no poderia ser arrestado ou penhorado, a no ser
por dvida contrada para o aprovisionamento dessa mesma viagem ou para
cauo de responsabilidade por abalroao. A assimilao do arresto do
navio ao arresto da carga , como se viu, uma tradio do nosso Direito.
Adriano Anthero ainda tentou separar as guas, assinalando que o nico
do artigo 491. CCom se regeria no ao arresto ou penhora por dvidas do
navio e sobre ele, mas sim ao arresto por dvidas de qualquer carregador
feito sobre os gneros que carregou. S que a prudncia de to distantes
anos foi cedendo o passo a alguma contempornea ligeireza. E assim que
agora nos deparamos com o n.2 do artigo 9. Decreto-Lei n. 201/98 e com
o mais avisado n.1 do artigo 746., n.1 CPC, aplicvel ex vi do artigo 394.,
conjugado com o artigo 391., n.2, tambm do CPC. Curiosa e
significativamente no prembulo do Decreto-Lei n. 201/98 qualificam-se as

63

E, por decorrncia, na Lei de Organizao do Sistema Judicirio.

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normas do Cdigo Comercial de 1888 de antiquadas. E comenta-se, com
pleno vontade:

Consagra-se o princpio de que o arresto e a penhora do navio


e mercadorias podem ser efetuados mesmo que o navio j se
encontre despachado para viagem, perfilhando-se assim a
soluo da Conveno [de 1952]
Ora, como notrio, a Conveno de 1952 nem de longe nem de perto fala
do arresto da carga. A meno feita naquele prembulo , pois,
completamente errada. Foi, no entanto, o referencial que pautou a feitura
do Decreto-Lei . 291/98. Obviamente que ser possvel arrestar (ou
penhorar) mercadorias carregadas num navio se o proprietrio delas for
devedor do requerente do arresto. S que ao arresto de mercadorias
carregadas num navio no se aplica, quer na lei internacional, quer nas
modernas leis internas (estrangeiras), o regime do arresto de navios. No
existe qualquer unidade pertinencial ou de regime entre o navio e a carga
nele transportada com base num contrato de transporte celebrado com o
armador. Obviamente, ter que haver uma frmula processual que evite a
imobilizao do navio no qual transportada a carga que, pelos meios
comuns, seja arrestada. Nos termos da lei francesa, o capito do navio
poder ento fazer descarregar e consignar a mercadoria. Nesse plano de
figurar uma soluo prxima da constante no artigo 746. CPC, que sob a
epgrafe penhora de mercadorias carregadas em navio contm j um
princpio de soluo para a descarga em que ela se pode operar. Era j a
ideia, agora melhorada, contida no nico do artigo 491. CCom. Por
completo inconfigurvel ser a modelao (e o esprito) do artigo 394. CPC,
que integralmente parifica o arresto do navio e o arresto da carga. E o
mesmo ser de dizer do artigo 9. Decreto-Lei n. 201/98, com a ampliada
agravante de o diploma ser intencionalizado a desfazer as dvidas que sobre
o instituto existiriam. E, se no, repare-se no que nele se define e esclarece
(artigo 9.):
1. O navio pode ser arrestado ou penhorado mesmo que se

encontre despachado para viagem.

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2. O disposto no nmero anterior aplicvel aos gneros ou

mercadorias

carregadas

em

navio

que

se

achar

nas

circunstncias previstas no nmero anterior.


E tudo. Esquece-se que, como regra com raras excees, a mercadoria
transportada no do transportador, que tem a obrigao de a entregar no
destinatrio. A deteno da mercadoria pelo transportador uma deteno
a ttulo precrio e em nome e interesse alheios. O arresto de um navio nada
tem a ver, no essencial, com o arresto a carga. A nica conexo figurvel
ser meramente instrumental. Ou seja, estar em causa o modo de
compatibilizar a atividade do navio com o arresto da carga. Ao invs do que
aconteceria se o arresto fosse decretado com aplicao da CB 1952 dispe
a lei portuguesa (CPC) que o credor ter que justificar o periculum in mora,
ou seja, o justificado receio de perder a garanti patrimonial (391., n.1
CPC). E o arresto consiste numa apreenso judicial de bens, qual so
aplicveis as disposies relativas penhora (artigo 391., n.2 CPC). Deve
o requerente do arresto aduzir factos que tornem provvel a existncia do
crdito e justifiquem o receio invocado (artigo 392., n.1 CPC). Ter ainda
o requerente que demonstrar que a penhora admissvel (artigo 394., n.1
CPC). A apreenso do navio no se realizar se o devedor oferecer desde
logo cauo que o credor aceite ou que o Juiz (dentro de dois dias) julgar
idnea, ficando sustada a sada do navio at prestao da cauo (artigo
394., n.2 CPC). Entretanto, com a remisso feita nesse artigo 394. CPC
para o regime da penhora e, nesta, com o protagonismo atribudo ao agente
de execuo potenciado pelo Decreto-Lei n. 226/2008, 20 de novembro,
de supor que o regime da nossa lei interna se afastou marcadamente da

saisie-conservatoire regulada na CB 1942, aproximando-se da saisieexcution. Ora, por ser assim, parece difcil coordenar o sistema da
Conveno com as nossas regras processuais, como dispe o seu artigo 6..

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A Transferncia do Risco na Venda


Martima64
Captulo I Noes e consideraes fundamentais
166
Noes:
1. Venda martima (noo e natureza jurdica): venda martima um
complexo de situaes jurdicas que se caracteriza, essencialmente, pelo
cruzamento entre um contrato de compra e venda e um contrato de
transporte de mercadorias por mar, surgindo, normalmente, no seu seio,
tambm, um contrato de seguro das coisas vendidas e uma abertura de
crdito documentrio65. Quando o objeto mediato de compra e venda a
coisa vendida , tambm, objeto mediato de um contrato de transporte
de mercadorias por mar, havendo ligao funcional entre os dois contratos,
estamos perante uma venda martima. Tambm no conceito de venda
martima se deve incluir o complexo de situaes jurdicas, no mbito do
qual se cruze o contrato de compra e venda com o contrato de fretamento66,
pressupondo, claro est, a referida ligao entre os dois. A venda martima
designa, portanto, no s a venda em que se recorra a um contrato de
transporte de coisas por mar para as levar posse do comprador mas
64

Marques, Andr Sousa; A Transferncia do Risco nas Vendas Martimas o risco nos contratos de
alienao (pginas 171 a 198).
65
O crdito documentrio uma operao que tem como fim o pagamento do preo em contratos de
compra e venda distncia, mxime, internacionais. No termos da clusula de crdito documentrio,
nsita no contrato de compra e venda, o comprador obriga-se a dar ordem de abertura de crdito num
banco determinado pelas partes, o qual ir pagar o preo da venda, contra a entrega de determinados
documentos por parte do vendedor. Assim, vendedor celebrar um contrato de abertura de crdito,
com o banco designado, nos termos do qual este ficar obrigado, perante o comprador, a apagar
preo do vendedor contra a entrega de determinados documentos por parte deste ltimo.
66
Assim porque o transporte de mercadorias em sentido amplo que no exclusivamente
relacionado com o contrato de transporte de mercadorias tanto pode ser feito ao abrigo de
conhecimento de carga (artigo 8. Decreto-Lei n. 352/86, 21 outubro, e artigo 1., alnea b) e 3., n.3
CB 1924, relativa unificao de certas regras em matria de conhecimentos de carga), como ao
abrigo de uma carta-partida (artigo 6. Decreto-Lei n. 191/87, 29 abril). O contrato de fretamento
est definido no artigo 1. Decreto-Lei n. 191/87, 29 abril, diploma que o regula.

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tambm aquela em que se recorra a um contrato de fretamento para esse
mesmo efeito. Analisaremos, contudo, a venda martima luz do contrato
de transporte de mercadorias por mar, sem prejuzo de as concluses a que
chegarmos poderem ser aplicadas, com eventuais adaptaes, venda
martima consubstanciada por uma compra e venda e um contrato de
fretamento. Para que de venda martima se possa falar, no basta que a
coisa vendida seja, tambm, objeto de um transporte martimo. , ainda,
necessrio que exista uma relao funcional entre a compra e venda e o
transporte de mercadorias, ou seja, que os contratos se encontrem unidos
funcionalmente para um mesmo fim. Ter, na prtica, de se verificar um
transporte de coisas por mar ao servio de um contrato de compra e venda.
A denominao venda martima surge na doutrina por causa da incidncia
talvez mais circunstancial do que jurdica, como tentaremos demonstrar
que o transporte martimo tem no contrato de compra e venda. Foi essa,
portanto, a razo que esteve na base da consubstanciao, por parte da
doutrina, do transporte martimo e da compra e venda. De facto, a relao
funcional entre os dois contratos e a referida interferncia jurdica de um no
outro aconselham um tratamento unitrio, que possibilitar, em termos
juscientficos, uma viso mais abrangente, mais consciente de toda a
problemtica em jogo. Por outras palavras, a anlise conjunta dos dois
contratos potencia resultados cientficos que excedem a mera soma das
anlises separadas. No existe, contudo, um contrato legalmente tpico
nem sequer nominado denominado de venda martima. Apesar de em
termos doutrinrios ela ser considerada, a verdade que a lei no a consagra
como um contrato tpico. Ser, ainda assim, correto considerar a venda
martima um contrato ou socialmente tpico, ou atpico legal e socialmente,
mas contrato? No. A operao global venda martima no um s contrato.
De facto, quer a compra e venda, quer o contrato de transporte de coisas
por mar quer ainda o fretamento, se for esse o caso mantm a sua
autonomia. Reza o n.2 do artigo 405. CC que as partes podem reunir no
mesmo contrato regras de dois ou mais negcios, total ou parcialmente
regulados na lei. Quando isso acontece, estamos perante a figura doo
contrato misto. O contrato misto ser, por definio, um contrato atpico
pelo menos legalmente, podendo a reiterada prtica desse contrato levar a

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2015/1016
que se torne socialmente tpico , fazendo fronteira com a unio de contratos.
Na unio de contratos h uma interconexo entre dois ou mais tipos
contratuais, sem qualquer prejuzo da individualidade de cada um, enquanto
no contrato misto, as clusulas dos vrios contratos misturam-se para
originar um nico contrato. Assim, o ponto decisivo que conduz rejeio
ou aceitao da venda martima como um s contrato reside, precisamente,
na intensidade da ligao entre os dois contratos, que nela se
consubstanciam: se essa ligao for tal, que se prejudique a individualidade
de cada um, ser a venda martima um contrato (misto); se, apesar da ligao,
os contratos mantiverem a sua autonomia, teremos, em princpio, uma mera
unio de contratos. Mas qual a pedra de toque, que nos permita aferir da
existncia de um contrato misto ou, ao invs, de uma unio de contratos? A
questo no se apresenta fcil. De facto, como refere Pedro Pais de
Vasconcelos,
saber onde se encontra a autonomia suficiente para que haja uma

unio de contratos e no um contrato misto () algo que a


doutrina tradicional mal consegue expor e dificilmente consegue
pr em prtica.
A existncia de trs sujeitos distintos, no mbito da venda martima, um
argumento para a no considerao da mesma como um contrato misto,
mas apenas como uma unio de contratos, pois, apesar de haver uma
interconexo entre a compra e venda e o contrato de transporte, existem,
estruturalmente, duas relaes jurdicas bem distintas: uma entre o
comprador e o vendedor; outra entre o transportador, por um lado, e o
vendedor ou o comprador, por outro. A existncia de trs sujeitos distintos,
no mbito da venda martima, um argumento para a no considerao da
mesma como um contrato misto, mas apenas como uma unio de contratos,
pois, apesar de haver uma interconexo entre a compra e venda e o contrato
de transporte, existem, estruturalmente, duas relaes jurdicas bem distintas:
uma entre o comprador e o vendedor; outra entre o transportador, por um
lado, e o vendedor ou o comprador, por outro. Consideramos, assim, que na
compra e venda martima a ligao dos contratos no prejudica a sua
individualidade. Apesar de haver uma relao global, uma dependncia entre

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2015/1016
os contratos que existe sempre na unio interna de contratos , a unio
no tal, ao ponto de os contratos unidos perderem a sua autonomia. Restanos, ento, confirmar se a venda martima uma unio de contratos. Que
h interconexo entre eles, no h dvidas. Mas ser que interconexo
bastante para que se fale de unio de contratos? A doutrina costuma
exemplificar a unio de contratos com situaes em que os dois ou mais
contratos unidos so celebrados pelas mesmas partes. Mas, na venda
martima, temos trs sujeitos distintos. Isso seria, partida, por si s, um
bice considerao da venda martima como uma unio de contratos.
Contudo, consideramos as vendas martimas em que incumba ao vendedor
celebrar o contrato de transporte de mercadorias por mar, como uma unio
de contratos com dependncia interna, na medida em que resulta, ainda que
implicitamente, do contrato de compra e venda que o comprador s o
celebra se o vendedor, por sua vez, celebrar um contrato de transporte de
mercadorias por mar ou um contrato de fretamento. As coisas so diferentes
se o vendedor no estiver obrigado a celebrar o contrato de transporte, mas
apenas a entregar os bens vendidos ao transportador. Neste caso, no existe
sequer uma unio de contratos, pelo menos com dependncia, na medida
em que o comprador celebra a compra e venda sem subordinar esse
contrato celebrao, por parte do vendedor, do contrato de transporte de
mercadorias, pois ele prprio, comprador, que o vai celebrar. Conclumos,
portanto, que s na venda martima em que o vendedor se obrigue a
celebrar o contrato de transporte teremos uma verdadeira unio de
contratos com dependncia. Na venda martima em que no haja essa
obrigao por parte do vendedor mas apenas a de entregar a mercadoria
ao transportador martimo existe, sem dvida, uma unio funcional entre
os dois contratos, mas no no sentido tcnico-jurdico de unio interna de
contratos. Apesar de apenas se verificar uma verdadeira unio interna de
contratos na venda martima em que exista a obrigao por parte do
vendedor de celebrar o contrato de transporte das coisas por mar, isso no
significa, porm, que nos casos em que tal obrigao inexista no estejamos,
tambm, perante uma venda martima. A nomenclatura continua a justificarse mesmo nesses casos, pois, neles, no deixa de existir uma unio funcional
que no necessariamente jurdica entre os dois contratos. Sendo algumas

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vendas martimas uma unio interna de contratos, resta saber se as mesmas
consubstanciam uma unio interna com dependncia unilateral ou bilateral.
A dependncia unilateral quando apenas um dos contratos depende do
outro, e bilateral quando cada um depende do outro. Ora, neste caso, a
unio interna bilateral: o comprador compra, desde que o vendedor
celebre um contrato de transporte; inversamente, o contrato de transporte
s celebrado se a mercadoria for adquirida.

170

a. Risco:
i. O risco real (risco esttico inerente titularidade de um
direito real): em termos simples, podemos afirmar que o risco
consiste na suscetibilidade, a potencialidade de ocorrncia de
danos numa esfera jurdica. Ora, assim, ser importante
definirmos, primeiro, o conceito de dano, que est implcito
na noo de risco. Seguimos, quanto noo de dano, a
definio de Menezes Cordeiro, para quem em Direito, o

dano [se traduz] na supresso ou diminuio duma situao


favorvel que estava protegida pelo ordenamento. De facto,
o dano pressupe que haja algo para danificar: uma situao
favorvel. A noo de situao favorvel, apesar de no ter
rigorosamente significado tcnico-jurdica, tem a vantagem de
abranger direitos, interesses legalmente protegidos e toda a
situao vantajosa, independentemente de qualquer discusso
doutrinria sobre a arrumao dogmtica dessa situao
vantajosa. Porm, tem de ser uma situao favorvel que
esteja protegida pelo Direito: o Direito que contm em si a
previso das possveis situaes favorveis. Sendo essa
situao favorvel que o Direito confere s pessoas suprimida
ou diminuda, verifica-se, ento, o dano. Circunscrevemos o
conceito de dano apenas s pessoas, pois s a elas o Direito
atribui situaes favorveis, cuja supresso ou diminuio se
consubstancia num dano. S as pessoas sofrem, portanto,
danos no sentido jurdico e no as coisas. Assim, por
questes de rigor terminolgico, entendemos dever ser

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2015/1016
reservada a expresso dano para as pessoas, rejeitando a
locuo comumente usada pela doutrina - danos sofridos

pelas mercadorias. Usaremos, portanto, a expresso avaria ou


deteriorao das mercadorias para nos referirmos a esses. No
sem outras consequncias terminolgicas que fazemos esta
preciso. que, desta forma, inclumos a perda da mercadoria
no conceito de dano. Uma perda no deixa de ser um dano,
nos termos em que o definimos. No ser, portanto, correta a
usual expresso perdas e danos, porque uma perda um
dano. A perda de uma coisa a supresso de uma vantagem,
de uma situao favorvel detida pelo proprietrio dessa coisa,
pelo usufruturio, etc. Assim, em vez de perdas e danos,
parece-nos mais pertinente perdas e avarias, reservando o
conceito de dano para o ser humano. Deste modo, quer as
avarias quer as perdas das mercadorias consubstanciam danos
sofridos por

uma ou mais pessoas. Definido o dano,

desenvolvamos agora o conceito de risco-esttico. uma


evidncia que o titular de um direito real corre o risco de ver,
a todo o tempo, afetada a sua posio, por fora da avaria ou
perda da coisa sobre a qual incide o seu direito. A este risco
chamaremos o risco inerente titularidade de um direito real
ou risco-esttico67. A titularidade deste risco-esttico na esfera
do detentor do direito real algo que resulta da prpria
natureza das coisas evidncia expressa pelos romanos
atravs do brocardo res suo domino perit e refletido, por
exemplo, no artigo 796., n.1 CC, que de modo salomnico
embora eventualmente criticvel refere que
nos contratos que importem a transferncia do

domnio sobre certa coisa ou que constituam ou


transfiram um direito real sobre ela, o perecimento

67

Usaremos as expresses risco-esttico, risco inerente titularidade de um direito real ou risco da


coisa como sinnimas.

171

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2015/1016

ou deteriorao da coisa por causa no imputvel


ao alienante corre por conta do adquirente
No , contudo, o risco inerente titularidade de um direito
real, aquele que constitui o objeto do nosso estudo. O risco
inerente titularidade de um direito real, aquele que constitui
o objeto do nosso estudo. O risco, nesta aceo, acompanha
a titularidade do direito real e, consequentemente, o
momento em que ocorre a transferncia desse direito. Ora,
nem sempre a descoberta do momento em que se d a
transferncia desse risco-esttico que nos permitir responder
questo essencial que coloca o nosso estudo, a saber:
destrudas ou perdidas ou perdidas as coisas objeto da venda
martima, permanece ou extingue-se o direito de crdito ao
preo? que pode j ter havido transferncia da propriedade
e, consequentemente, do risco-esttico, mas no se ter
transferido ainda para o comprador o chamado risco do preo,
isto , o risco de pagar o preo, mau grado a impossibilidade,
no imputvel ao vendedor, de cumprimento da obrigao de
entrega da coisa por parte do mesmo. A pedra de toque da
transferncia do risco na venda martima encontra-se,
portanto, no risco do preo e no no risco-esttico. Este
encontra-se fora da rbita contratual, sendo que no presente
estudo o que nos interessa o risco inserido na dinmica
obrigacional. Pode, porm, acontecer que a transferncia do
risco-esttico seja concomitante com a transferncia do risco
do preo. Pode at ser aquela a dar origem a esta; por esta
razo, o risco-esttico assumir tambm importncia no
presente estudo. Contudo, sempre o risco do preo que
imediatamente nos responde questo acima colocada, ainda
que, mediatamente, o risco-esttico nos possa, tambm, dar
essa resposta.
ii. O risco obrigacional:

172

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2015/1016
1. O risco da prestao: definido o risco-esttico,
passemos agora definio do risco da prestao
(Leistungsgefahr). O risco, nesta aceo, diz respeito
impossibilidade da prestao. Est em causa a seguinte
averiguao: a que sujeito da relao obrigacional o
ordenamento jurdico atribui a perda patrimonial
ocorrida em virtude da verificao do evento gerador
da impossibilidade da prestao? A resposta afigurase-nos simples. Tal como o titular de um direito real
corre, a todo o tempo, o risco de ver esse direito
perturbado, nos termos j expostos, outro tanto sucede
com o titular de um direito de crdito:
O credor corre o risco de ver, a qualquer

tempo,

impossibilita-se,

total

ou

parcialmente, o comportamento humano


que constitui o objeto do seu direito.
Na verdade, e como refere Nuno Aureliano,
em face da exonerao do devedor

determinada pelo n.1 do artigo 790., a


doutrina unnime na atribuio do risco
da prestao ao credor, que suporta, assim,
o sacrifcio patrimonial associado sua
no realizao.
Tendo o contrato por objeto uma coisa corprea, o
brocardo, res perit domino dar lugar ao axioma
jurdico res perit creditor. Tal como vimos a propsito
do risco-esttico, tambm no no risco da prestao
que reside a pedra de toque da transferncia do risco
na venda martima. Na verdade, o risco da prestao,
mais uma vez de acordo com a natureza das coisas,
est sempre do lado do credor, e isto mesmo que o
devedor

tenha

provocado

culposamente

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2015/1016
impossibilidade da sua prestao. O que acontece,
neste caso, que o devedor incorrer nos esquemas
prprios da responsabilidade civil e risco so coisas
distintas. Assim, na nossa opinio, no tambm no
risco da prestao que se encontra a resposta
questo de saber o que acontece ao peo depois de
perdidas ou deterioradas as coisas objeto de uma
venda martima. E por isso que entendemos que ao
instituto da transferncia do risco nas obrigaes,
interessa exclusivamente o risco da contraprestao ou
do preo.
2. O risco da contraprestao (do preo): centremo-nos
agora no risco da contraprestao, aquele que
verdadeiramente interessa na temtica da transferncia
do risco obrigacional e, portanto, no presente estudo.
Falar em risco da contraprestao pressupe, desde
logo, que a prestao se tornou impossvel, por causa
no imputvel ao devedor. Em causa est o destino da
contraprestao face impossibilidade no culposa de
realizao da prestao. Isto porque o devedor da
prestao impossibilitada sem culpa sua , por sua
vez, credor de uma prestao ainda possvel (a
contraprestao). Deter o risco da contraprestao
significa ter o dever de realizar a contraprestao de
pagar o preo, por exemplo , apesar de no ser
recebida

prestao

ou

de

ser

recebida

defeituosamente. O artigo 795. uma disposio


fundamental para o enquadramento do risco da
contraprestao no Direito portugus. O artigo 795.
uma disposio fundamental para o enquadramento do
risco da contraprestao no Direito Portugus. Dispe
o seu n.1 que a impossibilidade de uma das prestaes
num contrato sinalagmtico tem como consequncia

174

Direito Martimo | Professor Doutor Janurio da Costa Gomes


2015/1016
que o credor fique desobrigado da sua prestao ou
seja, da contraprestao , e, ainda, que, se j a houver
realizado, tenha o direito de exigir a sua restituio nos
termos prescritos para o enriquecimento sem causa. O
artigo 795. , pois, uma regra de bom senso: um
reflexo

do

obrigaes

princpio

da

sinalagmticas,

interdependncia
visando

evitar

que

das
o

devedor chegue de mos vazias ao credor, exigindolhe a prestao. O artigo 795. acolhe, pois, a propsito
do risco da contraprestao, a mxima res perit debitori:
a perda patrimonial associada contraprestao
suportada, por regra, pelo devedor da prestao
(portanto, credor da contraprestao). Conforme j
referimos, o risco nesta aceo que est em causa
quando se fala na transferncia do risco nas obrigaes.
Contudo, como tambm dissemos acima, a averiguao
do momento em que ele se transfere pode estar
dependente da transferncia do risco-esttico. Por isso,
tambm o risco-esttico tem interesse no mbito do
nosso estudo, mas apenas na exata medida da
influncia decisiva que exerce sobre o momento da
transferncia do risco da contraprestao.
3. O risco-evento e o risco-situao jurdica: por
transferncia do risco, no mbito do presente estudo,
entende-se, muito simplesmente, a passagem do riscosituao-jurdica (do preo) de uma esfera para a outra.
O momento em que essa passagem ocorre ,
precisamente, o momento da transferncia do risco. No
sentido de risco que aqui mais nos interessa o risco
da contraprestao , podemos definir, desde j, a sua
transferncia para o comprador como o momento a
partir do qual se consolida na esfera jurdica do
vendedor o direito ao preo, independentemente de

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qualquer perda ou avaria que no lhe seja imputvel
da coisa vendida. Se o vendedor tiver culpa pela
perda ou avaria da coisa, isso no dar, porm, origem
re-transferncia do risco para si. Nesse caso, ele
incorrer nos esquemas prprios da responsabilidade
civil pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso
da sua obrigao. O objeto do nosso estudo ,
precisamente, conforme acima foi referido, encontrar os
critrios que presidem determinao do referido
momento em que se d a transferncia do risco da
contraprestao na venda martima. Temos, contudo,
pelo menos aparentemente, um fator de perturbao
da estrita lgica da transferncia do risco no contrato
de compra e venda, qual seja a existncia de um
transporte martimo, que visa a deslocao das coisas
vendidas at ao comprador.
2. O Risco e a responsabilidade civil: definidos que esto a venda martima e
as vrias modalidades do risco e, ainda, a noo de dano e a ideia bsica de
transferncia do risco, importa, agora, proceder a uma demarcao clara da
transferncia do risco face ao instituto da responsabilidade civil. Conforme
j referimos, o titular do risco da contraprestao tem a sua esfera jurdica
apta para perder o direito de crdito ao preo, mau grado a impossibilidade
da sua prestao lhe no ser imputvel caso seja o vendedor esse titular
ou para manter a obrigao de pagamento do preo, no obstante a perda
ou deteriorao da coisa se for o comprador esse titular. Pode, porm,
acontecer que a coisa se perca ou deteriore, mas que estas sejam devidas a
culpa de uma das partes ou at de terceiro, eventualmente o transportador.
Suponhamos que, no obstante o risco da contraprestao estar do lado do
comprador, as coisas vendidas se deterioraram por culpa do vendedor: neste
caso, como j dissemos, o vendedor ser civilmente responsvel. Nesta
situao, no h qualquer re-transferncia (ou inverso) do risco da
contraprestao para o vendedor. O titular do risco continua a ser a mesma
pessoa que a lei ou a autonomia privada determinaram. Acontece, porm,

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que o sacrifcio patrimonial suportado pelo titular do risco o comprador ,
com a materializao do mesmo (o risco-evento) como que neutralizada
pelo instituto da responsabilidade civil. A responsabilidade civil constitui um
desvio regra segundo a qual os danos so suportados pelas esferas onde
ocorram, na medida em que por causa da imputao do dano resultante da
responsabilidade civil, ele atribudo a uma outra esfera que no aquela
onde ocorreu inicialmente. A transferncia do risco, por sua vez, est a
montante da responsabilidade civil. Ela indica-nos quem ir suportar o dano
ou quantidade negativa patrimonial caso o risco se materialize, o qual poder
ser, eventualmente, neutralizado, pela imputao do dano ao civilmente
responsvel. Deste modo, na venda martima, o sacrifcio patrimonial
resultante da perda ou deteriorao da coisa vendida, poder ser suportador
pelo comprador, pelo vendedor ou at, em ltima anlise, pelo transportador:

(i)

Pelo comprador, se o risco da contraprestao j tiver


passado para si, pois ter de pagar o preo, mesmo ficando
sem os bens ou com eles deteriorados;

(ii)

Pelo vendedor, se o risco ainda no tiver passado para o


comprador, pois perder o direito contraprestao, no
obstante no ter culpa na perda ou deteriorao os bens;

(iii)

Por fim, pelo transportador, se, em virtude do funcionamento


da responsabilidade civil, a perda ou deteriorao dos bens
lhe for imputada, o que neutralizar o risco suportado pelas
partes na compra e venda.

Um aspeto ainda, apesar de elementar, dever ser frisado: na venda martimo,


o risco nunca se transfere para o transportador. A passagem do risco d-se
sempre e apenas entre vendedor e comprador, pois so estas as partes,
respetivamente, ativa e passiva, da contraprestao, cuja transferncia do
risco se indaga.
3. Identificao do problema: a questo do risco fundamental na
configurao da venda martima. , no seu mbito, a matria que gera maior
ndice de litigiosidade. Podemos formular o problema em anlise no presente
estudo com a colocao da seguinte questo: se entre a celebrao de um

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contrato de compra e venda com subsequente transporte martimo e o
momento da sua integral execuo as mercadorias se perdem ou avariam,
por causa no imputvel a qualquer das partes, quem suportar o sacrifcio
patrimonial da resultante? o vendedor que fica, assim, sem as mercadorias
ou com elas deterioradas e sem o valor correspondente ou , ao invs, o
comprador que tem de pagar o preo, mesmo no recebendo a mercadoria
ou recebendo-a deteriorada? Saber de que lado est o risco e, portanto,
saber quando ocorre a sua transferncia do vendedor para o comprador
em determinado momento da execuo da venda martima o pressuposto
para poder responder a estas questes. Na questo que ora analisamos,
repita-se, porque dogmaticamente importante, est em causa no o riscoesttico de leso do direito de propriedade, por perda ou avaria da
mercadoria, mas sim o risco da contraprestao. A pedra de toque da
transferncia do risco na venda martima encontra-se, portanto, no risco do
preo. O risco-esttico apenas relevar na medida em que determine,
tambm, o risco do preo. Aconteceria, por exemplo, numa venda martima
qual fosse aplicvel o Cdigo Civil e para a qual as partes no estipulassem
regras sobre a transferncia do risco. Nesse caso, e sendo aplicvel a regra
do artigo 796., n.1, que determina que o risco passa com a transferncia
da propriedade, a transferncia do risco da contraprestao seria ditada,
portanto, pela transferncia do risco-esttico. Poder-se-ia pensar que o tema
em anlise a transferncia do risco na venda martima diz respeito, apenas,
ao tratamento das relaes entre o vendedor e o comprador, e no tanto
das relaes destes com o transportador at porque o presente assunto se
reporta transferncia do risco, e este, como j dissemos, nunca passa para
o transportador. Porm, no bem assim. A venda martima caracteriza-se,
essencialmente, como referimos j, pela incidncia que o transporte martimo
acaba por ter na relao de compra e venda. Interceta-se, por exemplo, o
transporte martimo com o contrato de compra e venda na medida em que
o mesmo influencia as estipulaes das partes do contrato de compra e
venda, designadamente do que diz respeito obrigao de entrega da
mercadoria e ao momento da transferncia do risco. Desta forma, apesar de
no haver efeitos jurdicos oriundos do contrato de transporte de
mercadorias por mar ou do fretamento no contrato de compra e venda,

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a verdade que ele influencia as prprias clusulas do contrato de compra
e venda68. Um dos objetos do presente estudo , portanto, a anlise da
interferncia do contrato de mercadorias por mar na situao das partes no
contrato de compra e venda face s coisas vendidas e s vicissitudes que
essas coisas possam sofrer por causa da intermediao do transporte, ou
seja, a anlise da interferncia do contrato de transporte na relao entre o
comprador e o vendedor. Tendo em conta que o Direito Privado portugus
se encontra dividido entre o civil e o comercial, cabe referir, ainda, que o
presente estudo, apesar de abarcar estes dois grandes ramos do Direito
Privado, releva, essencialmente, do Direito Comercial. A venda martima o
resultado da congregao de um transporte de coisas por mar e de um
contrato de compra e venda. Ora, o Direito dos Transportes essencialmente
Direito dos contratos de transporte um captulo do Direito Comercial. O,
ainda, Cdigo Comercial, designadamente dos seus artigos 366. e seguintes.
O transporte martimo, por sua vez, encontrava-se, conjuntamente com
outras matrias, ao longo do Ttulo I (dos navios) do Livro III (do comrcio
martimo) do Cdigo Comercial (artigos 485. a 573.), ttulo esse que foi
sendo, paulatinamente, revogado por legislao extravagante que se viria a
ocupar da matria. Refira-se, ainda, sem entrar na problemtica sobre as
doutrinas subjetivistas e objetivistas em torno da interpretao do artigo
230. CCom, eu haver-se-o por comerciais as empresas singulares ou

coletivas, que se propuserem transportar, regular e permanentemente, por


gua ou por terra, quaisquer pessoas, animais, alfaias ou mercadorias de
outrem (artigo 230., n.7). Assim, o Direito dos Transportes Direito
Comercial, pois os transportes so comerciantes (praticando, portanto, em
regra, atos de comrcio subjetivos) e, alm disso, o contrato de transporte ,
em regra, objetivamente comercial (artigo 1., e 2. CCom). O transporte por
mar, sendo um captulo do Direito dos Transportes, , outrossim, um captulo
do Direito Martimo, disciplina, tambm, especializada do Direito comercial.
O contrato de compra e venda poder pertencer tanto ao Direito Civil, como
ao Direito comercial. A compra ser comercial se se inserir num processo de

68

Exemplo, por excelncia, dessa influncia so, precisamente, os INCOTERMS FAS, FOB, CFR, CIF, DES
e DEQ que, sendo termos apostos nos contratos de compra e venda, pressupem a existncia de um
contrato de transporte martimo das coisas vendidas.

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compra para futura revenda; a venda s-lo- se a coisa vendida havia sido
adquirida com o intuito de revender (artigo 463. CCom). S assim no ser
se as compras ou vendas se enquadrarem num dos nmeros do artigo 464.
CCom. Ora, a esmagadora maioria das compras de coisas a serem
transportadas por mar so compras para futura revenda. Assim, a venda
martima uma realidade, essencialmente, mercantil. Ainda assim, tudo o
que dissermos relativamente transferncia do risco na venda martima
aplicar-se-, como veremos, a todo o Direito Privado, quer seja civil, quer
seja comercial. Refira-se, por ltimo, que as vendas martimas pertencem ao
grupo das vendas com expedio, sendo, de entre elas, o tipo paradigmtico.
As concluses a que, ao longo deste estudo, chegarmos a seu respeito sero,
portanto, igualmente aplicveis, com as necessrias adaptaes, s outras
vendas com expedio: ferroviria, fluvial, area ou rodoviria.

67. - O Direito Geral dos Transportes69


Generalidades; aspetos institucionais e materiais: o ser humano tem a capacidade de se
deslocar levando, com ele, utenslios e outros bens. Os nossos antepassados surgidos, tanto
quanto se sabe, no Centro de frica, vieram, em vagas sucessivas e dispondo apenas de meios
rudimentares, a ocupar toda a superfcie do Planeta. Est ao alcance da Humanidade, com a
tecnologia disponvel, iniciar a colonizao do Sistema Solar: ponto que o progresso do
Direito fosse capaz de acompanhar os das Cincias da Natureza e da Tecnologia, pondo termo
as conflitos e aos desperdcios. A movimentao de pessoas e de bens permite introduzir a
ideia de transporte. No transporte, em sentido tcnico-jurdico, procede-se deslocao
voluntria e promovida por terceiros, em termos organizados, de pessoas ou de bens, de um
local para o outro. O papel dos transportes nas sociedades industriais e ps-industriais mal
carece de referncia. Desde o momento em que se proceda a uma diviso acentuada do
trabalho, tudo tem de ser transportado: as matrias-primas para os locais de processamento;
os materiais processados para as unidades de fabrico; as peas fabricadas para os locais de
montagem; os equipamentos para os locais de distribuio e de venda; os bens diversos, para
a residncia de consumidores. A populao tem, a nvel global, uma mobilidade crescente:
cada vez mais inverosmil que algum nasa, viva e morra na mesma localidade.
Independentemente das migraes por razes econmicas, sociais ou pessoas, as pessoas
viajam em negcios, em estudos, em lazer. Todo o dia-a-dia depende de uma rede de
transportes em perfeito e permanente funcionamento, assente em incontvel mirade de atos
jurdicos especializados, a tanto destinados. Podemos admitir que a teia de transportes se
desenvolva de modo espontneo, pelo menos nas sociedades abertas. Todavia, a partir de
certa dimenso, impe-se uma especializao profissionalizante, com interveno dos Estados
69

Cordeiro, Antnio Menezes; Direito Comercial; 3. edio; Almedina Editores; 2012.

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e com uma colaborao planificada entre todos os agentes. Esse aspeto mais se acentua
quando os transportes passem, por sistema, a implicar o cruzamento das fronteiras dos
Estados, internacionalizando-se. O Direito dos Transportes assume, assim, uma dupla
dimenso. Por um lado, ele vai regular as organizao nacionais e internacionais tendentes a
disciplinar ou a normalizar os transportes e os prprios transportadores, na medida em que,
pelos valores em jogo, no possam deixar de satisfazer determinados requisitos. Trata-se do
Direito institucional dos transportes. Por outro, o Direito dos Transportes regula os negcios
pelos quais o transportador se compromete, perante um interessado, a assegurar o transporte
de pessoas ou de bens de um local para outro. o Direito material dos Transportes. O Direito
material dos transportes reporta-se, essencialmente, ao Direitos dos Contratos de Transporte.
Trata-se de um captulo do Direito Comercial, Apesar da evidente especialidade, parece
excessivo proclamar a sua autonomizao como disciplina. De modo significativo, a importante
reforma do Direito dos Transportes alem, de 1998, foi formalmente inserida no HGB: a
regressaram numerosas normas que, anteriormente, andavam dispersas em diplomas
extravagantes. E tambm entre ns, o essencial do regime relativo ao contrato de transporte
se mantm no Cdigo Veiga Beiro.
O Cdigo Comercial e o papel das clusulas contratuais gerais: pela sua prpria natureza, o
Direito dos Transportes tem significativos planos internacionais. No obstante, como fonte
bsica enformadora de conceitos e de valoraes gerais, mantm-se o rgie interno e comum
do contrato de transporte, ainda hoje constante dos artigos 366. a 393. CCom. Esses
preceitos s no tm uma aplicao direta e de princpio ao transporte martimo artigo 366.
- nem ao transporte areo, inexistente em 1888. O contrato de transporte pode implicar
vertentes tcnicas considerveis, assim como particularidades especificas, condicionadas pelo
objeto a transportar ou pelo meio utilizado. Alm disso, o transporte atual efetiva-se, quanto
possvel, em massa, de modo a reduzir custos. Tudo isso obriga a uma normalizao dos
contratos a celebrar e a uma acelerao de todo o processo. Esses vetores so prosseguidos
atravs de clusulas contratuais gerais. Muitas vezes exaradas nos prprios ttulos de
transporte ou nos conhecimentos, elas do corpo s regras contratuais concretas. O esforo
de unificao levou, na Alemanha, preparao de clusulas contratuais gerais, disposio
de todos os transportadores. Tambm entre ns, os diversos transportadores recorrem a essa
tcnica de contratao, inevitvel perante as realidades dos nossos dias. Impe-se proceder
sua sindicncia, luz da LCCG. Existe jurisprudncia nesse domnio.
Quadro geral dos contratos de transporte: referenciadas s diversas fontes, podemos passar
a expor um quadro geral classificatrio dos contratos de transporte. De acordo com a realidade
a transportar, o transporte diz-se de mercadorias ou de passageiros. Este ltimo abrange,
ainda, a bagagem que acompanhe os passageiros em causa. A via distingue os transportes em
terrestres, areos e martimos. Subdistino nos terrestres a que contrape os rodovirios
aos ferrovirios. Os transportes fluviais seguem, no essencial, o regime dos terrestres, como
se infere do prprio artigo 366.. Os contratos de transporte martimo constituem uma
disciplina comercial especializada, dispondo o contrato de transporte rodovirio nacional de
mercadorias do regime adotado pelo Decreto-Lei n. 239/2003, 4 outubro. O transporte
poder ser interno ou internacional, consoante venha bulir com o Direito de um nico Estado
ou com os de diversos Estados. Trata-se de uma distino rica em consequncias, como melhor
resultar da considerao do Direito Internacional dos transportes. A crescente interao dos
transportes leva, muitas vezes, a que qualquer operao de transporte implique a utilizao
combinada de diversos meios de transporte. Fala-se, a tal propsito, em transporte
multimodais. As Naes Unidas aprontaram, em 24 maio 1980, uma Conveno sobre o

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transporte Multimodal de mercadorias, a TMI: todavia, esta ainda no entrou em vigor.
Existem certas regras da CNUDCI/UNCITRAL relativas aos documentos de transporte
multimodal, de 1975, revistas em 1991.

Captulo II Fontes de Regulao da venda martima70

4. Determinao do Direito aplicvel venda martima:


a. Venda martima nacional: vejamos agora qual o Direito aplicvel
venda martima. Se for nacional sero aplicveis, quanto ao contrato
de compra e venda, as regras do Cdigo Civil e, quando mercantil,
tambm as do Cdigo Comercial. Relativamente ao contrato de
transporte, a questo no to simples. H que considerar a
Conveno de Bruxelas de 1924 e o Decreto-Lei n. 352/86, sendo
que o artigo 2. deste Decreto-Lei estabelece que o contrato de
transporte de mercadorias por mar disciplinado pelos tratados e
Convenes Internacionais vigentes em Portugal e, subsidiariamente,
pelas suas disposies. Dispe, por seu turno, o artigo 10. da referida
Conveno que as suas disposies se aplicam a todo o
conhecimento de carga criado num dos Estados contratantes.
Segundo uma interpretao literal desta norma, num transporte
martimo puramente interno, a CB 1924 tambm seria aplicvel, caso
fosse emitido um conhecimento de carga. Porm, somos da opinio
de que, no artigo 10., o legislador disse mais do que queria.
Entendemos, antes, que a Conveno se aplica a todo o
conhecimento de carga criado num dos Estados contratantes, mas no
pressuposto de que o transporte internacional. Ou seja, a CB 1924
s se aplica a situaes plurilocalizadas e no a transportes
puramente internos. Foi, alis, o que o Protocolo de Visby veio
estabelecer ao dar nova redao ao artigo 10. da Conveno.

70

Marques, Andr Sousa; A Transferncia do Risco nas Vendas Martimas o risco nos contratos de
alienao (pginas 198 a 200).

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Destarte, ao transporte de mercadorias por mar puramente interno
aplicar-se- o Decreto-Lei n. 352/86.
b. Venda martima Internacional: se a venda martima for internacional,
por os elementos da situao jurdica estarem em conexo com mais
de um Estado, a determinao do regime do contrato de compra e
venda exige uma prvia aferio do Direito aplicvel, com base nas
regras do Direito Internacional Privado. Deve ser feita, neste caso,
uma distino, conforme haja ou no convenes de arbitragem.
Caso haja, o Direito Transnacional da Arbitragem e as normas internas
determinaro o Direito a aplicar (artigo 33. da Lei da Arbitragem
Voluntria). Assim, nos termos do artigo 33. da Lei da Arbitragem
Voluntria, o Direito a aplicar pelos rbitros o escolhido pelas partes.
Podem, tambm, os rbitros julgar segundo a equidade, se tal tiver
sido convencionado. Esta assero valida tanto para a compra e
venda como para o contrato de transporte de mercadorias por mar.
Em ambos pode funcionar a determinao da lei aplicvel. No
existindo conveno de arbitragem devemos, quanto compra e
venda, distinguir duas situaes: uma, se a questo se verificar num
Estado que parte contratante da CVVIM; outra, se se verificar num
Estado no contratante. Na primeira situao, aplicar-se- a CVVIM,
se estiver preenchido o seu mbito de aplicao. NA segunda
situao como ocorre em Portugal, que no aderiu CVVIM , ter
de ser determinada a lei aplicvel atravs do Direito Internacional
Privado. Podem, inda assim, os tribunais portugueses vir a aplicar a
CVVIM. Isso acontecer em duas situaes. Em primeiro lugar, nos
casos em que as nossas regras de Direito Internacional Privado
remetam para a alei de um Estado que tenha ratificado a Conveno
de Viena. Em segundo lugar, quando as partes, ao abrigo da sua
autonomia privada, tiverem escolhido como lei aplicvel a CVVIM
(artigo 3. Conveno de Roma de 1980). Pode, ainda, a CVVIM ser
utilizada por tribunais portugueses como elemento de interpretao

de um contrato internacionais de compra e venda de mercadorias.


Quanto ao contrato de transporte (internacional), ser aplicvel a

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Conveno de Bruxelas de 1924 se o conhecimento de carga for
emitido num dos Estados contratantes, nos termos do seu artigo 10..
5.

A autonomia privada: INCOTERMS (Interncional Commercial Terms):


apesar da importncia da determinao do Direito aplicvel, a verdade que,
salvo rarssimas excees, no o Direito positivo que vai solucionar pelo
menos imediatamente a questo da transferncia do risco na venda
martima. Assim , porque as regras legais aplicveis transferncia do risco,
designadamente o Cdigo Civil e a CVVIM, so supletivas e a matria da
transferncia do risco na venda martima , comummente, regulada pelas
partes, atravs da remisso para os INCOTERMS. Apesar de os INCOTERMS
no constiturem Direito Positivo, entendemos pertinente inclu-los no
ressente captulo, como fontes de regulao da venda martima, pois por
eles que a maioria das vendas martimas , na verdade, regulada. Faremos,
portanto, a propsito das fontes de regulao da venda martima uma breve
caracterizao dos INCOTERMS. A palavra INCOTERMS constitui uma
abreviatura da expresso International Commercial Terms. Os INCOTERMS
so regras uniformes, elaboradas pela Cmara do Comrcio Internacional
(CCI), para a interpretao dos termos mais usuais nas vendas para a praa
de que so exemplos FOB, FAS, DES e DEQ. O objeto dos INCOTERMS o
contrato de compra e venda internacional (necessariamente, portanto, com
expedio das coisas vendidas) e a sua finalidade regular direitos e
obrigaes das partes na compra e venda. O regime dos INCOTERMS est
centrado, especialmente, na obrigao de entrega das mercadorias, na
transferncia do risco, nas despesas com o transporte e, tambm, na
obrigao de celebrao do contrato de seguro das mercadorias. Sendo
principalmente destinados venda internacional, nada obsta a que os

INCOTERMS seja utilizados em vendas nacionais que impliquem transporte.


As regras de interpretao e integrao dos INCONTERMS so publicadas
pela Cmara de Comrcio Internacional desde 1936, data da primeira verso.
Seguiram-se, depois, as verses de 1953, 1980, 1990 e de 2000 e, agora, de
2010. H uma querela relativamente questo de saber se os INCOTERMS
constituem ou no usos do comrcio internacional Lima Pinheiro considera
que pelo menos as principais regras de interpretao e integrao dos

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termos especficos da venda martima, que so as clusulas FOB, FAS, CFR,

CIF, DES e DEQ, so verdadeiros usos da venda internacional. Arroyo


Martinez, por sua vez, entende que no, porque os usos consistem em
normas de gerao espontnea, ao passo que os INCOTERMS foram
elaborados de acordo com um plano preconcebido e em ateno a
finalidades concretas. Da nossa parte, consideramos que a CCI se limita a
recolher e a dar forma a regras que tivera, uma gerao espontnea, pelo
que, nessa medida, seriam usos. Porm, haver, eventualmente, algumas
parcelas constantes dos INCOTERMS que no corroboram usos, porquanto
correspondem a atividade criativa da prpria CCI. Assim, diramos que os

INCOTERMS, conforme esto publicados pela CCI, so usos internacionais ou


no, conforme os corroborem ou no. Desta forma, a natureza dos

INCOTERMS uma questo que ter de ser vista caso a caso e consoante o
espao geogrfico em causa. Uma outra questo discutida a propsito dos

INCOTERMS a da sua articulao com as clusulas contratuais gerais. Mais


concretamente, questiona-se se, quando um INCOTERMS adotado num
contrato ao qual se aplique o Direito portugus, est ou no sujeito ao
regime das clusulas contratuais gerais. Lima Pinheiro entende que no.
Segundo este autor, os INCOTERMS no constituem clusulas prelaboradas, que as partes se limitam a propor ou a aceitar (artigo 1., n.1
Decreto-Lei n. 446/85, 25 outubro LCCG), constituindo, antes, termos
normalizados que se referem a clusulas tpicas do trfico negocia. As partes
podem, pois, no entender do autor, escolher entre os diferentes termos e
modelar o contedo das clusulas que designam, no sendo, portanto,
confrontadas com a alternativa entre adeso e desistncia do negcio,
caracterstica das clusulas contratuais gerais. Menezes Cordeiro, por seu
turno (e como ser exposto adiante), os INCOTERMS do azo a verdadeiras
clusulas contratuais gerais. Para o autor, os INCOTERMS visam contraentes
indeterminados e, quando adotados por proposta de uma das partes,
traduzem a tpica rigidez, salvo quando se prove que no correspondem a
nenhuma proposta firme, antes tendo advindo de negociao. Alm disso,
refere que os INCOTERMS surgem, em regra, inseridos em textos contratuais
mais vastos, que so, eles prprios, clusulas contratuais gerais. Na nossa
opinio, os INCOTERMS do azo, em princpio a verdadeiras clusulas

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contratuais gerais, por traduzirem a tpica rigidez destas, podendo, porm,
em concreto, demonstrar-se que no o so. Assim, o INCONTERM usado
num determinado contrato de venda martima deve ser comunicado e
explicado, pela parte que o aps no contrato, parque que dele no tenha
conhecimento, nos termos do artigo 5. e 6. LCCG. Isto porque, conforme
Menezes Cordeiro, mostra a experincia que muitos pequenos e mdios
operadores nacionais so levados a subscrever clausulados que contm
INCOTERMS sem deles terem uma ideia precisa e completa. O utilizador
assume, portanto, o encargo de explicar os termos, ou, pelo menos, de
remeter o aderente para o site da Cmara do Comrcio Internacional, onde
este poder obter todos os esclarecimentos. A consequncia da falta de
comunicao ou de informao poder ser a excluso do INCOTERM do
contrato de venda martima, nos termos do artigo 8. LCCG. Neste caso, as
regras sobre a transferncia do risco sero substitudas pelas regras
supletivas aplicveis, que analisaremos detalhadamente abaixo.

68. - O Direito Internacional dos Transportes; os INCOTERMS


As Convenes Internacionais: a globalizao dos transportes e as necessidades da
decorrentes, cada vez menos limitadas s fronteiras de cada Estado nacional, levaram a uma
multiplicao de Convenes Internacionais. Os diversos contratos de transporte no podem
deixar de se confrontar com essas fontes. Vamos, por isso, proceder a uma breve enunciao.
A harmonizao do Direito dos Transportes foi iniciada em 1890, com a Conveno de Berna
sobre os Transportes Ferrovirios. Seguiu-se a Conveno de Bruxelas de 1924, relativa ao
Transporte Martimo sob Conhecimento ou Guia e a Conveno de Varsvia, de 1929, quanto
ao transporte areo. Culminando este esforo surge a Conveno de Genebra, de 19 de maio
1956, aprovada pelo Decreto-Lei . 46.235, 18 maro de 1965 e relativa ao contrato de
transporte internacional de mercadorias por estrada. Aderiram Conveno de Genebra,
conhecida pela sigla CMR, todos os Estados do Ocidente Europeu, salvo a Islndia e a Albnia,
bem como os Estados da antiga Unio Sovitica. O Direito portugus decidiu transpor, para a
ordem interna, o essencial dessa conveno: tal o papel do Decreto-Lei n. 239/2003, 4 de
outubro, cujo prembulo elucidativo. O transporte internacional rodovirio de passageiros e
bagagens, merc dos cuidados da UNIDROIT, veio a conhecer uma Conveno, assinada em
Genebra a 1 maro 1973, ou CVR. Ela no foi ratificada por Portugal tendo, todavia, entrado
em vigor no dia 12 abril 1994. No campo rodovirio h ainda que ter em conta um elevado
nmero de acordos bilaterais. No tocante aos transportes ferrovirios surgiram, como foi dito,
os primeiros esforos para a harmonizao internacional. A citada Conveno de Berna, de
1890, regulava transportes internacionais ferrovirios de mercadorias. Aquando da reviso de
1924, foi adotada uma Conveno Internacional relativa ao Transporte de Passageiros e de
Mercadorias por Caminho de Ferro. Seguiram-se diversas revises, at de 1980. Esta,

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assinada em 9 maio 1980, veio a ser conhecida por Conveno Relativa aos Transportes
Internacionais Ferrovirios ou COTIF, aprovada para ratificao pelo Decreto n. 50/85, 27
novembro. A COTIF institucionalizou a antiga Unio de Berna, que passou a Organizao
Internacional para os Transportes Internacionais Ferrovirios (COFIF), dotada de diversos
rgos, entre os quais a assembleia geral (OTIF) e um secretariado: a Repartio Central dos
Transportes Internacionais Ferrovirios (OCTI). Como Apndice A surgem as denominadas
Regras Uniformes relativas ao Transportes Internacional Ferrovirio de Passageiros e Bagagem
ou CIV e, como Apndice B, as Regras Uniformes relativas ao Contrato de Transporte
Internacional Ferrovirio de Mercadorias ou CIM. A COTIF foi alterada pelo Protocolo aprovado
a 20 dezembro de 1990 pela OTIF, aprovado para ratificao, pelo Decreto n. 10/97, 19
fevereiro. No domnio dos transportes areos, devemos recordar, quanto s aeronaves, a
Conveno sobre Aviao Civil Internacional, de Chicago, assinada em 7 dezembro 1944,
aprovada para ratificao pelo Decreto-Lei n. 36:158, 17 fevereiro 1947 e a Conveno
Relativa ao Reconhecimento Internacional de Direitos sobre Aeronaves, concluda em Genebra,
em 19 junho 1948, aprovada para ratificao pelo Decreto n. 33/85, 4 setembro. Os contratos
internacionais de transporte areo foram objeto da Conveno de Varsvia de 12 outubro de
1929, modificada pelo Protocolo de Haia de 28 setembro de 1955 e pelo Protocolo de Montreal
de 15 setembro 1975, ratificado por Portugal em 1982. O transporte por mar conhece tambm
mltiplos instrumentos. Trata-se, contudo, de matria autonomizada em Direito Martimo,
disciplina especializada do Direito Comercial.
As diretrizes comunitrias: as exigncias da integrao europeia levaram ao aparecimento de
diretrizes com relevncia no setor dos transportes. Especialmente em causa esto aspetos
institucionais de acesso categoria de operadores. No campo dos transportes internacionais
rodovirios de mercadorias, vieram dispor as Diretrizes n. 89/438/CEE e n. 91/224/CEE,
ambas do Conselho. A matria foi transposta pelo Decreto-Lei n. 279-A/92, 17 dezembro, que
estabeleceu o novo regime jurdico do transporte pblico internacional rodovirio de
mercadorias. Quanto ao transporte ferrovirio, cumpre citar a Diretriz n. 91/440, 29 julho
1991. A matria dos transportes vem, assim, a suscitar uma diferenciao crescente. Os
princpios jurdicos que a conformam bem como numerosas das suas concretizaes mantmse, porm, fiis comercialstica privada.
Os INCOTERMS: no Comrcio Internacional, particularmente no setor dos transportes, foi-se
tornando habitual a utilizao de clusulas tpicas, expressas pelas siglas respetivas em Ingls.
A lista de siglas em uso foi-se alongando, com inevitveis flutuaes. Para evitar os
inconvenientes da resultantes, a Cmara de Comrcio Internacional, de Paris, procurou
interpretar as clusulas em uso, consolidando-as. Assim surgiram os INCOTERMS: de
Internacional Commercial Terms. Foram publicadas verses sucessivamente mais
aperfeioadas: a primeira data de 1936, seguindo-se verses de 1953, de 1980, de 1990, de
2000 e de 2010. Como se v, a tendncia de uma reviso de dez em dez anos. Cumpre dar
uma ideia dos INCOTERMS em uso. Temos:
Grupo E: de ex, partidas: a obrigao mnima para o exportador: a mercadoria
entregue no local da produo ou fbrica;
Grupo F: de free, livre: a mercadoria entregue ao transportador, no sendo o
transporte principal da responsabilidade do exportador;
Grupo C: de cost ou carriage, custo: o custo do transporte principal assumido
pelo exportador: mas no os riscos subsequentes ao embarque;

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2015/1016
Grupo D: de delivery: chegada ou entrega: a obrigao mxima para o exportador,
que assume todos os riscos e os custos at ao local de entrega.
Posto isto, os INCOTERMS so os seguintes:
Grupo E:
o

EXW (ex works): a mercadoria entregue na fbrica, sendo o transporte


alheio ao exportador;

Grupo F:
o

FCA (free carrier): a mercadoria entregue ao transportador, a cessando


o papel do exportador;

FAS (free alonside ship): idem, sendo a mercadoria entregue ao lado do


navio;

FOB (free on board): idem, sendo a mercadoria entregue a bordo do navio.

Grupo C:
o

CFR (cost and freight): o exportador assume o custo e o frete;

CIF (cost, insurance and freight): idem, mas incluindo, tambm, o seguro;

CPT (carriage paid to): idem, mas especificando-se o local at onde o porte
pago;

CIP (carriage and insurance paid to): idem, incluindo o seguro.

Grupo D:
o

DAF (delivered and frontier): o vendedor assume os custos e os riscos at


fronteira acordada;

DES (delivery ex ship): o vendedor arca com os custos e os riscos do


embarque e do transporte; a transferncia dos riscos e custos faz-se a
bordo do navio, no local de chegada;

DEQ (delivered ex quay): idem, mas no cas do porto de chegada;

DDU (delivered duty unpaid): a mercadoria entregue com os impostos a


cargo do comprador;

DDP (delivered duty paid): idem, mas com os impostos pagos.

A presente indicao visa, apenas, dar uma ideia dos INCOTERMS atuais: ela no dispensa a
anlise cuidadosa, nas fontes, do efetivo alcance de cada um destes termos. Temos, de resto,
bons exemplos de anlise na jurisprudncia. Esta matria deve ser manejada com cuidado. Em
primeiro lugar, quando se usem INCOTERMS da CCI, haver que especificar, no contrato:
INCOTERMS 2010 ou INCOTERMS CCI 2010. H INCOTERMS de sentido no coincidente,
usados nos Estados Unidos; h INCOTERMS arcaicos e h figuras atpicas, que podem no
corresponder ao sentido preciso de nenhum dos 13 INCOTERMS oficiais. Ainda a este propsito,
cumpre reter que a CCI no tem qualquer poder normativo no assumido, livremente, pelas
partes. Limita-se a propor os INCOTERMS, em geral aceites: mas no obrigatrios. Pergunta-se
se os INCOTERMS no assumem uma fora vinculativa, na qualidade de usos do comrcio. No

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2015/1016
domnio internacional, poder-se- falar, efetivamente, numa prtica reiterada. Todavia, a fora
vinculativa dos INCOTERMS provm sempre da sua incluso em contratos. Deriva, pois, da
autonomia privada. No obstante, quando pactuados, h uma forte indicao no sentido de as
partes terem pretendido, precisamente, assumir o sentido fixado pela CCI. Pelo menos, assim
o entenderia o destinatrio normal.
Segue; aplicao interna e natureza: os INCOTERMS podem ser usados no plano interno.
Quando isso suceda, operam as consideraes acima expendidas sobre o seu alcance. A
positividade dos INCOTERMS advm sempre da autonomia privada, assumindo o alcance que
lhes daria o destinatrio normal. Esse alcance ser, em princpio, o da CCI, admitindo-se,
todavia, que outra possa ser a soluo concreta. Quanto ao alcance material: logo se verifica
que, embora esta matria surja no domnio dos transportes, ela assume um alcance que o
transcende, penetrando no campo da compra e venda, dos seguros e de diversas prestaes
de servio. O principal interesse reside na sua natureza sinttica sempre de trs iniciais e na
normalizao rpida que permitem. Pergunta-se se os INCOTERMS do azo a clusulas
contratuais gerais. Entre ns, j se respondeu negativamente (Lima Pinheiro). Todavia, cremos
que se trata, muito claramente, de clusulas contratuais gerais: visam contratantes
indeterminados e, quando dotados por proposta de uma das partes, traduzem a tpica rigidez,
salvo quando se prove que no corresponderam a nenhuma proposta firme, antes tendo
advindo de negociao. Alm disso, os INCOTERMS surgem, em regra, inseridos em textos
contratuais mais vastos que so, eles prprios, clusulas contratuais gerais. Isto dito, temos
algumas especificadas. Assim:
Os INCOTERMS correspondem a clusulas experimentadas e equilibradas; s por
si, no incorrem nas proibies da LCCG, ainda que a sua articulao com outras
clusulas no deva deixar de ser sindicada
A interpretao dos INCOTERMS, quando se determine que se trata dos
INCOTERMS 2000 da CCI, deve seguir o indicado por esta orientao: sempre sem
prejuzo da sua articulao global, que dever atender LCCG.
Muito importante pelo prisma do Direito Portugus a necessidade de comunicao e a de
informao, previstas nos artigo 5. e 6. LCCG. Mostra a experincia que muitos pequenos e
mdios operadores nacionais so levados a subscrever clausulados que contm INCOTERMS
sem, deles, terem uma ideia precisa e completa. O utilizador assume o encargo de desdobrar,
traduzir e explicar os terms ou, pelo menos, de remeter o aderente para os stios da CCI onde
podem ser obtidos os competentes esclarecimentos. No limite, as clusulas atingidas no se
incluem nos contratos singulares (artigo 8. LCCG), sendo substitudas por regras supletivas
aplicveis. certo que estas, muitas destas, acaba por revalidar os INCOTERMS. Tudo depende,
todavia, e em concreto, das articulaes que possam surgir com outras clusulas contratuais.
Finalmente, cabe referir que a nossa jurisprudncia conhece e aplica os INCOTERMS, deles
retirando os competentes desenvolvimentos jurdico-normativos.
Trade terms: alm dos INCOTERMS, cumpre ainda referir os trade terms. Trata-se de clusulas
usualmente presentes em contratos internacionais, particularmente de compra e venda, mas
que tm uma especial presena nos contratos de transporte, mesmo internos. Uma primeira
verso normalizada foi publicada, em 1923, pela Cmara do Comrcio Internacional, sendo a
ltima verso de 1953. No tm a solidez do INCOTERMS 2000; alm disso, verifica-se a
existncia de diversas verses, algumas de provenincia norte-americana. Correspondem,
tecnicamente, a clusulas contratuais gerais, que devem ser comunicadas e esclarecidas por
quem as proponha adeso de outrem, nos termos gerais.

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Captulo III A transferncia do risco na venda martima71

6. A transferncia do risco na venda martima no Cdigo Civil: sempre que


estivermos perante uma venda martima puramente interna aplica-se, nos
termos vistos acima, o Cdigo Civil, no que respeita questo da
transferncia do risco. Sendo a venda martima internacional, o Cdigo Civil
ser aplicado se, por fora das regras de Direito Internacional Privado, se
concluir ser aplicvel o Dirieto Portugus. Mas note-se que o Cdigo Civil
portugus apenas ser aplicvel problemtica da transferncia do risco se
as partes no tiverem, elas prprias, regulado esta matria, porquanto tm,
dentro dos limites da lei, liverdade para o fazer (artigo 405. CC). Revela-se
portanto, importante a anlise do Cdigo Civil a este respeito, no s porque
pode ser aplicvel ao caso concreto ainda que seja raro, pois, em regra, as
partes regulam estas matrias por remisso para os INCOTERMS , mas,
principalmente, porque o percurso pelo regime da transferncia do risco na
compra e venda no Cdigo Civil ser fundamental para a boa compreenso
da problemtica em jogo no presente estudo.
a. O regime geral da transferncia do risco nos contratos alienatrios:
i. Generalidades: a regra base do Cdigo Civil sobre a
transferncia do risco nos contratos alienatrios encontra-se
vertida no seu artigo 796., dispe o seu n.1 que
nos contratos que importem a transferncia do

domnio sobre certa coisa ou que constituam ou


transfiram um direito real sobre ela, o perecimento
ou deteriorao da coisa por causa no imputvel
ao alienante corre por conta do adquirente.
Esta norma insere-se no mbito das matrias relativas ao no
cumprimento de uma obrigao por impossibilidade, quando

71

Marques, Andr Sousa; A Transferncia do Risco nas Vendas Martimas o risco nos contratos de
alienao (pginas 204 a 289).

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2015/1016
no imputvel ao devedor. Ela regula o problema do risco na
contraprestao nos contratos com eficcia real. Regulando o
risco da contraprestao, o artigo 796., n.1 reflete, outrossim,
um princpio de Direitos Reais segundo o qual, e de acordo
com a natureza das coisas, o titular do direito real que corre
o risco de, a qualquer momento, ter esse seu direito lesado,
por causa da perda ou deteriorao da coisa dele objeto res

perit domino. A questo da transferncia do risco da


contraprestao, luz do artigo 796., n.1, acaba, portanto,
por redundar numa outra, a saber: e, que momento ocorre a
transferncia de direito? E a que repousa a resposta ao
problema do risco do preo, nos termos do artigo 796., n.1
CC. Como podemos ver, sendo aplicvel o artigo 796., n.1,
os momentos da transferncia do risco-esttico ou risco da
coisa e do risco da contraprestao o risco do preo
coincidem. Quando passa o risco da coisa, tambm nos
termos dessa norma, o risco do preo passou. Podemos,
portanto, dizer que, nos termos da regra nsita no n.1 do
artigo 796. CC, o risco da contraprestao se transfere
coevamente com a transferncia do direito, coincidindo, assim,
com a transferncia do risco da coisa. Enquanto o momento
da transferncia do risco da coisa resulta da natureza das
coisas, j aquele em que se d a transferncia do risco do
preo resultar, antes, de uma mera opo do legislador ou
das partes. Tanto assim , que o artigo 797. CC vem
estabelecer a transferncia do risco da contraprestao com o
cumprimento da obrigao de entrega; isto mesmo que a
propriedade e, portanto, o risco da coisa j se tivesse
transmitido antes, com a celebrao do contrato (artigo 408.
CC). Desta forma, repisamos, para se saber qual o momento
em que, em regra, luz do Cdigo Civil se transfere o risco
da contraprestao nos contratos alienatrios como o caso
da compra e venda , tem de se descobrir, primeiro, o
momento em que se d a transferncia do direito (artigo 796.,

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2015/1016
n.1 CC). o artigo 408. CC que nos d a resposta. Refere o
n.1 deste artigo que a constituio ou transferncia de

direitos reais [se d] por mero efeito do contrato. Consagra


esta norma o princpio da consensualidade: a transferncia
do direito de propriedade depende apenas do consenso das
partes. Bastam, portanto, as declaraes de vontade das partes
para produzir o efeito de transferncia do direito. No , assim,
necessrio qualquer ato posterior de entrega ou outro ato
formal. Porm, a transferncia do direito s se d por mero
efeito do contrato quando a coisa, sobre a qual ele incida seja
determinada. O n.1 do artigo 408. alude a coisa determinada.
Para alm disso, o prprio n.1 do artigo 408. CC, ao referir,
na sua parte final, salvas as excees previstas na lei, abre a

possibilidade

de

haver

excees

ao

princpio

da

consensualidade. Refere, ento, o n.2 do artigo 408.,


excecionando a regra nsita no n.1, que se a transferncia
respeitar a coisa futura ou indeterminada, o direito apenas se
transfere quando a coisa for adquirida pelo alienante ou
determinada com conhecimento

de ambas

as

partes,

respetivamente, sem prejuzo do disposto em matria de


obrigaes genricas e do contrato de empreitada; se, porm,
a

transferncia

respeitar

frutos

naturais

ou

partes

componentes ou integrantes, a transferncia s se verifica no


momento da colheita ou separao. Quando a lei alude a coisa
indeterminada (artigo 408., n.1 CC), refere-se s obrigaes
com prestaes indeterminadas. Destas, as mais importantes
so as obrigaes genricas. Torna-se, assim, importante, no
mbito do nosso estudo, proceder anlise do momento em
que ocorre a transferncia do direito de propriedade quando
est em causa este tipo em causa este tipo do obrigaes.
Desta forma, saberemos, ento, em que momento se dar a
transferncia do risco, nos termos do artigo 796., n.1, nas
vendas martimas de coisas genricas.

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ii. Obrigaes genricas: na venda de coisas genricas, a


transferncia da propriedade verifica-se no momento da
concentrao da obrigao. A concentrao da obrigao
genrica d-se, em regra, com o cumprimento da mesma.
Nesse momento, a obrigao passa de genrica a especfica.
Esta assero retira-se do artigo 540., que refere que
enquanto a prestao for possvel com coisas do gnero

estipulado, no fica o devedor exonerado pelo facto de


perecerem aquelas com que se dispunha a cumprir. Assim,
at ao cumprimento da obrigao, e enquanto ele for possvel
com coisas do gnero estipulado, o perecimento de outras do
mesmo gnero com as quais o devedor pensava cumprir, no
obsta a que ele recorra a outras coisas, dentro do gnero, para
realizar a prestao. por isso que a concentrao da
obrigao, ou seja, a sua passagem de genrica a especfica,
s se d, em regra, no momento do cumprimento. Porm, o
artigo 541. CC, que tem como epgrafe concentrao da

obrigao, enumera quatro situaes nas quais, segundo o


disposto no mesmo, a obrigao se concentrar antes do
cumprimento. Vejamo-las: a primeira situao que o artigo
541. consagra como exceo concentrao da obrigao no
momento do cumprimento o acordo das partes. Nos nos
parece, porm, que se trate de uma verdadeira exceo.
Tratar-se-, sim, da mera convolao de uma obrigao
genrica em obrigao especfica. Na segunda situao prevse a concentrao da obrigao antes do cumprimento
quando o gnero se extinguir a ponto de restar apenas uma
das coisas nele compreendidas. Nesta situao, a obrigao
genrica transforma-se em especfica por facto da natureza:
a prpria natureza das coisas que determina que a obrigao
mais no possa ser genrica, pois, a partir do momento em
que s resta uma das coisas compreendidas no gnero, a

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2015/1016
obrigao torna-se, naturalmente, determinada. A terceira
situao que a lei prev como exceo concentrao da
obrigao no momento do cumprimento da mesma a mora
do credor. Contudo, no nos parece que seja verdadeiramente
uma situao de concentrao da obrigao antes do
cumprimento. Se o devedor entretanto, e aps a mora, optar
por cumprir a obrigao com outras coisas do mesmo gnero,
mas diferentes daquelas com que se disps inicialmente a
cumprir, pode faz-lo, e o credor no tem o direito de negar
o cumprimento. Assim, ao referir a situao de mora como
exceo concentrao da obrigao no momento do
cumprimento, o que o artigo 541. CC vem determinar , na
verdade, a extenso do regime do artigo 815. CC situao
de mora por, sem motivo justificado, no aceitar a prestao
que lhe oferecida nos termos legais ou no praticar os atos
necessrios ao cumprimento dessa obrigao (artigo 813. CC),
ento, transfere-se para si o risco do preo. Ou seja, como no
houve concentrao da obrigao por efeito da mora do
credor, a propriedade no se transferiu verdadeiramente, e,
por isso, no se transferiu o risco da coisa, tendo-se, contudo,
transferido o risco do preo. Destarte, se, aps a mora do
credor, as coisas com que o devedor se disps a cumprir
sofrerem uma deteriorao ou se perderem, por causa no
imputvel a dolo do vendedor, o comprador ter, ainda assim,
de pagar o preo das mesmas. A ltima situao que a lei
menciona como geradora da concentrao da obrigao antes
do cumprimento a prevista no artigo 797. CC, que ser,
mais frente, objeto de anlise detalhada. Contudo, a previso
deste

artigo

no

encerra,

tambm,

uma

exceo

concentrao da obrigao no momento do cumprimento,


pois nele prevem-se situaes em que o cumprimento da
obrigao

se

d,

precisamente,

com

entrega

ao

transportador ou expedidor da coisa ou pessoa indicada


para a execuo do envio. esse o lugar do cumprimento

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2015/1016
referido na norma. Assim, neste caso, a concentrao da
obrigao

ocorre,

precisamente,

com

cumprimento.

Podemos, pois, para j, concluir que, na venda de coisas


genricas, a transferncia da propriedade se verifica com a
concentrao da obrigao sendo que esta ocorre, regra geral,
com o cumprimento da obrigao; s assim no , de acordo
com o que expusemos acima, nos casos de extino do gnero
ao ponto de restar apenas o quantitativo com que o devedor
se obrigava a cumprir. Nesse momento, ainda que no tenha
havido cumprimento, a obrigao genrica concentra-se, pois
a coisa passa a ser determinada. Mas, a situao regra a de
que a obrigao genrica se concentra com o cumprimento.
Sendo assim, o direito transfere-se, tambm, em regra, com o
cumprimento da obrigao. Logo, e aplicando o artigo 796.,
n.1 Cc, podemos referir que nas obrigaes genricas, o risco
tanto o risco do preo como o risco da coisa se transfere,
em regra, com o cumprimento da obrigao. Assim, podemos
concluir

seguinte:

sendo

as

vendas

martimas,

maioritariamente, vendas de coisas genricas, ento e caso


se aplique o Cdigo Civil, por as partes no terem, elas
prprias, regulado a matria do risco , o risco transferir-se-
do vendedor para o comprador, em regra, no momento em
que se d o cumprimento da obrigao, pois s nesse
momento ocorre a sua concentrao exceto, como j
referimos, nos casos em que o gnero se extinga ao ponto de
restar apenas uma das coisas nele compreendidas, ou ento
nos casos de mora do credor ou de acordo das partes (artigo
541. CC), casos em que o risco de transfere antes do
cumprimento e s aquando desta se d a transferncia do
direito, sendo que foi esse o momento designado pelo
legislador para determinar a transferncia do risco (artigo
796., n.1 CC). Nas obrigaes indeterminadas que no sejam
genricas a transferncia de propriedade e, portanto, do risco,
ocorre, nos termos do artigo 408., n.2 CC, quando a coisa

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indeterminada for determinada com conhecimento de ambas
as partes. Ser o caso das obrigaes alternativas, previstas no
artigo 543. CC. Para as obrigaes genricas no ser
necessrio, como vimos, o conhecimento de ambas as partes.
Precisamente por isso, o artigo 408., n.2 CC, exceciona do
regime

da

transferncia

da

propriedade

das

coisas

indeterminadas a matria das obrigaes genricas, referindo


sem prejuzo do disposto em matria de obrigaes

genricas.
iii. Compra e venda mercantil: como j referimos, as vendas
martimas sero maioritariamente vendas comerciais. Importa,
portanto, proceder verificao do regime da compra e venda
comercial, a fim de indagarmos a existncia de alguma
especificidade em matria de risco. A venda comercial vem
regulada nos artigos 463. a 476. CCom. importante ter em
conta que, aquando da elaborao do Cdigo Comercial, o
Cdigo Civil em vigor era o de 1867. Assim, o regime da
compra e venda comercial foi gizado por referncia ao regime
vigente para a compra e venda no Cdigo Civil de Seabra.
Acontece, porm, que o Cdigo Civil de 1966, nas normas
respeitantes ao contrato de compra e venda, veio estabelecer,
com generalidade, aquilo que j resultava de algumas normas,
relativas quele contrato, no Cdigo Comercial, retirando-lhes,
assim, importncia. De qualquer forma, ser importante
averiguar

se

consagradas

das
no

modalidades
Cdigo

especficas

Comercial

que

podemos

vm
retirar

especificidades relativamente transferncia do risco. Para


tanto, temos de nos centrar num aspeto: saber se alguma das
modalidades

da

compra

venda

comercial

existe

especificidade relativamente ao regime da transferncia da


propriedade, pois mesmo no campo do Direito Comercial
aplicvel o artigo 796., n.1 CC (artigo 3. CCom) e, portanto,
a transferncia do risco verifica-se com a transferncia da

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2015/1016
propriedade. necessrio averiguar, ento, se nas vrias
modalidades das vendas comerciais existem momentos de
transferncia da propriedade diferentes daquele que se
estabelece no artigo 408., n.1 CC. De facto, temos situaes
de vendas comerciais em que a transferncia da propriedade
ocorre depois da celebrao do contrato. Refere o artigo 469.
CCom que as vendas feitas sobre amostra da fazenda, ou

determinando-se s uma qualidade conhecida ao comrcio,


consideram-se sempre como feitas debaixo da condio de a
coisa ser conforme amostra ou qualidade convencionada.
A venda sobre amostra ou por designao de padro acabou
por ser regulada pelo Cdigo Civil, no artigo 925. (venda
sujeita a prova). No nosso entender, a condio a que se refere
o artigo 469. CCom uma condio suspensiva, a menos que
as partes lhe dem a natureza de resolutiva. Fazemos esta
interpretao com base na leitura do artigo 471. CCom, que
dispe que a condio referida no artigo 469. CCom haverse- por verificada e o contrato como perfeito se o comprador
examinar a coisa comprada no ato de entrega e no reclamar
contra a sua qualidade, ou, no a examinando, no reclamar
dentro de oito dias. Ora, se um contrato fica perfeito por
verificada uma condio porque essa condio suspensiva.
De resto, o artigo 925. CC veio, tambm, estabelecer em
relao venda sujeita a prova que, partida, a condio
suspensiva, a menos que as partes estabeleam que
resolutiva. Ora, o carter suspensivo da condio tem efeitos
ao nvel do regime da transferncia da propriedade: quando
um negcio sujeito a condio suspensiva, o mesmo s
produz os seus efeitos depois de verificada a referida condio
(artigo 270. CC). Desta forma, a transferncia da propriedade
e isto partindo do princpio de que as coisas vendidas so
determinadas, pois se forem indeterminadas, como j
explicmos, a transferncia da propriedade ocorre, de
qualquer modo, em momento posterior ao da celebrao do

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Direito Martimo | Professor Doutor Janurio da Costa Gomes


2015/1016
contrato , dar-se- depois de verificada a condio, pois s
aps a sua verificao que o contrato de compra e venda
produz os seus efeitos. Assim sendo, nos casos de venda sobre
amostra ou por designao de padro, o risco do preo
transfere-se, em regra, no momento em que se cumpre a
obrigao de entrega, tal como j tnhamos visto para as
obrigaes genricas. E isto porque no momento do
cumprimento da obrigao de entrega que o comprador
proceder ao exame das coisas compradas e que, caso no
reclame contra a sua qualidade, a condio se considera
verificada e, consequentemente, a propriedade transferida.
Poder, ainda assim, nas vendas sob amostra ou por
designao de padro, a transferncia do risco ocorrer em
momento posterior ao do cumprimento da obrigao de
entrega, se o comprador, apesar deste cumprimento, no
examinar as coisas. Neste caso s passados oito dias, se
verifica a condio e, assim, a transferncia do risco (artigo
471. CC). Vejamos agora as compras de coisas que no
estejam vista nem possam designar-se por um padro,
previstas no artigo 470. CCom. Tais compras consideram-se
sempre como feitas debaixo da condio de o comprador
poder distratar o contrato, caso, examinando-as, no lhe
convenham. Este regime foi corroborado pelo Cdigo Civil, no
artigo 924. (segunda modalidade de venda a contento).
Entendemos que, neste caso, e face redao do artigo 924.,
no existe qualquer condio, quer suspensiva, quer resolutiva.
Temos, antes, um contrato eficaz logo que celebrado, mas nos
termos do qual o comprador fica com o direito, caso a coisa
no lhe agrade, de proceder sua resoluo. Fica, portanto,
ao livre arbtrio do comprador a resoluo do negcio. Neste
caso, no h, pois, nenhuma especialidade relativamente
transferncia do risco: se a coisa, que no esteja vista e que
no possa designar-se por um padro, for indeterminada,
ento segue o regime da transferncia da propriedade para

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as coisas indeterminadas, j analisado acima, passando o risco
no momento dessa transferncia; se for determinado, o risco
transfere-se, em regra, com a celebrao do contrato, pois
nesse momento se transfere o dinheiro. O Cdigo Comercial
consagra, ainda, uma outra modalidade de venda comercial:
so as vendas por conta, peso ou medida, previstas no artigo
472. CCom. Porm, e como refere Menezes Cordeiro, este
tipo de vendas segue o regime das obrigaes genricas,
previsto nos artigos 539. a 542. CC, pelo que nada h a
acrescentar ao que acima foi dito. So estas as especificidades
que encontramos na compra e venda mercantil. No entanto,
as vrias modalidades de compra e venda nada de novo
trazem relativamente ao regime geral da transferncia do risco,
conforme estabelecido no Cdigo Civil: com ele se tero, pois,
de articular. primeira vista, o artigo 796., n.1, ao determinar
a transferncia do risco coevamente com a transferncia da
propriedade, parece consagrar um regime pouco consentneo
com a lgica das transaes comerciais. No parece, prima

facie, um regime equitativo, pois, pareceria mais adequado


que se transferisse o risco do preo apenas quando as coisas
vendidas estivessem na posse do comprador, uma vez que s
a partir desse momento este as pode controlar. Acontece,
porem, que, por causa de regras de transferncia do direito
de

propriedade

que

se

afastam

do

princpio

consensualidade refletido no artigo 408., n.1 CC

da

nomeadamente as relativas s obrigaes indeterminadas e s


modalidades de compra e venda mercantil , associando essa
transferncia, maxime, ao cumprimento da obrigao de
entrega, a regra do artigo 796., n.1 CC acaba por se adaptar
ao Direito comercial e compra e venda mercantil, pois o risco
transferir-se-, mormente, como vimos, com a entrega. H que
ressalvar, contudo, desde j, que a regra geral que
articulmos acima com o regime das obrigaes genricas e
da compra e venda mercantil da transferncia do risco do

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2015/1016
preo com a transferncia do direito de propriedade, sofre,
porm, excees, importantssimas, nos n.2 e 3 do artigo
796. e no artigo 797. CC. Para alm disso, como veremos, e
pela forma como interpretamos o artigo 797. CC, da qual
daremos conta mais frente, em todas as vendas com
expedio e no somente nas vendas com expedio simples,
como literalmente resultaria da norma o risco se transferir,
no com a transmisso do direito, mas com o cumprimento
da obrigao de entrega, pelo que grande parte de
argumentao que temos expendido para demonstrar que,
apesar da regra do artigo 796., n.1, o risco se transfere, o
mais da s vezes, com o cumprimento da obrigao de entrega,
acaba por perder alguma importncia para as vendas
martimas e para todas as vendas com expedio , na
medida em que para estas quer as diretas, quer as indiretas
aplicaremos o artigo 797., que prev como momento da
transferncia do risco aquele em que se cumpre a obrigao
de entrega da coisa.
iv. Venda sobre documentos: esta modalidade de venda
regulada nos artigos 937. e 938. CC. A venda martima
poder ser uma venda sobre documentos, na medida em que
do contrato de transporte de mercadorias por mar decorre
que o transportador deve emitir um conhecimento de carga,
documento representativo da mercadoria, sendo que, caso tal
resulte do contrato de compra e venda, a entrega deste
documento pode substituir a entrega da prpria mercadoria
(artigo 937. CC). Cabe, portanto, ver que especialidade o
artigo 937., ao estabelecer o cumprimento da obrigao de
entrega com a entrega do ttulo representativo da mercadoria,
poder ter relativamente transferncia do risco, tendo em
conta a regra geral nsita no artigo 796., n.1 CC. Se a coisa
for determinada, a transferncia do risco na venda sobre
documentos dar-se- com a celebrao do prprio contrato,

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2015/1016
pelo que o problema se pe apenas nas situaes que vimos
anteriormente em que a transferncia do risco ocorre com
o cumprimento da obrigao de entrega, em virtude de s
nesse momento se transmitir verdadeiramente a propriedade.
Ora, aplicando o artigo 937. CC a todas as situaes nas quais
o risco ocorre com o cumprimento da obrigao de entrega,
conclumos que a entrega dos documentos operar tal
transferncia.
v. Venda de coisa em viagem: na seco relativa venda sobre
documentos vem prevista, no artigo 938. CC, a venda de coisa
em viagem. Esta verifica-se quando, no momento em que
celebrado o contrato de compra e venda, a coisa vendida est
em trnsito. O artigo 938. prev, no que transferncia do
risco na venda de coisa em viagem diz respeito, um regime
especial relativamente regra geral prevista no artigo 796.,
n.1 CC. Se a coisa em viagem for objeto de um seguro contra
os riscos do transporte, ento o risco transfere-se no
momento em que a coisa for entregue ao transportador, ou
seja, num momento prvio o da prpria transferncia da
propriedade (artigo 938., n.1, alnea a) CC). A razo de ser
desta regra prende-se com o facto de o vendedor ter
celebrado um contrato de seguro contra os riscos de
transporte. Assim, e como referem Pires de Lima e Antunes
Varela, na verdade, o que se vende aquilo que foi entregue
ao transportador, ou a respetiva indemnizao do seguro, se
a coisa se perdeu ou deteriorou, e no aquilo que existe, e tal
como existe, no momento do contrato. Como o comprador
adquire uma coisa que objeto de um contrato de seguro de
transportador de coisas, no considerou o legislador razovel
fazer depender a transferncia do risco da transferncia da
propriedade, pois j antes dessa propriedade ter sido
transferida o objeto estava segurado.

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2015/1016
vi. Vendas

martimas

sujeitas

termo

ou

condio:

debrucemo-nos, agora, sobre as situaes em que a coisa


vendida fica em poder do alienante, em consequncia de
termo constitudo a seu favor. Como referimos, a propsito
do n.1 do artigo 796., a regra de distribuio ou de
transmisso do risco criticvel, na medida em que no
parece muito adequado fazer correr sobre algum um risco
relativamente a uma coisa que ainda no est em seu poder.
De facto, a soluo mais justa e adequada que vigora por
exemplo, no Direito Alemo seria a de fazer coincidir a
transferncia do risco com o momento em que se cumpre a
obrigao de entrega, pois, nesse momento, o comprador
passa a ter a coisa em seu poder, sendo, a partir da, natural
exigir que ele tenha de pagar o preo, no obstante a coisa
sofrer uma deteriorao ou se perder. Todavia, a verdade
que, como j dissemos, conjugando o artigo 796., n.1 CC
com as regras da venda comercial e das obrigaes genricas,
facilmente nos apercebermos de que, afinal, a eventual
injustia do preceito quase esvaziada por aquelas regras,
que fazem coincidir o momento da transferncia da
propriedade com o momento em que se considera cumprida
a obrigao de entrega. Mas, para alm disso, a hiptese de
a transferncia do risco no se dar coevamente com a
celebrao do contrato verifica-se, tambm, nos casos previsto
no artigo 796., n.2 CC. Refere-nos a norma que se a coisa

tiver continuado em pode do alienante em consequncia de


termo constitudo a seu favor, o risco s se transfere com o
vencimento do termo ou a entrega da coisa. Consideramos,
contudo, que est em causa no referido preceito uma situao
de responsabilidade civil e no de inverso do risco. E isto
pela situao de responsabilidade civil e no de inverso do
risco. E isto pela simples razo de que o n.2 do artigo 807.
CC atribui ao devedor a possibilidade de provar que o credor
teria sofrido igualmente os danos se a obrigao tivesse sido

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2015/1016
cumprida em tempo. Esta possibilidade harmoniza-se mal com
a lgica do risco. Quem tem o risco no deixa de o ter por
provar que os danos teriam ocorrido mesmo sem um qualquer
seu comportamento. Quem suporta um risco, suporta-o
sempre, independentemente de provar seja o que for
relativamente origem do danos. A responsabilidade , porm,
objetiva pois ela ocorre mesmo que a perda ou deteriorao
dos bens no seja imputvel ao devedor (artigo 807., n.1, in

fine CC). O artigo 807. CC baseia-se na presuno de que a


impossibilidade do cumprimento da obrigao devida a facto
no imputvel a qualquer das partes se verificou por causa da
mora e , precisamente, por se tratar de uma presuno que
vem, depois, o n.2 referir que fica, porm, salva ao devedor

a possibilidade de provar que o credor teria sofrido


igualmente os danos se a obrigao tivesse sido cumprida em
tempo. A mora do credor, prevista no artigo 815., tem, sim,
o efeito de inverter o risco. Neste caso, no vislumbramos
qualquer indcio que nos aproxime de uma situao de
responsabilidade civil, diversamente do que ocorre no caso da
mora do devedor. Note-se, contudo, como, mais uma vez, se
encontra

patente

na

lei

confuso

entre

risco

responsabilidade civil. Refere o n.1 do artigo 815. CC que a


mora faz recair sobre o credor o risco de impossibilidade
superveniente da prestao que resulte de facto no
imputvel a dolo do devedor. Parece, ento, que se o facto
que provocar a impossibilidade superveniente da prestao
resultar de dolo do devedor, ento o risco corre por sua conta.
Acontece que, caso o devedor seja causador doloso da
impossibilidade

superveniente

da

prestao,

ento

ele

incorrer nos esquemas da responsabilidade civil.


b. O regime especial da transferncia do risco nas vendas com
expedio:

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2015/1016
i. Venda com expedio simples e venda com expedio
qualificada: passemos agora anlise do artigo 797. CC.
Refere esta norma que quando se trate de coisa que, por

fora da conveno, o alienante deva enviar para local


diferente do lugar do cumprimento, a transferncia do risco
opera-se com a entrega ao transportador ou expedidor da
coisa ou pessoa indicada para a execuo do envio. Antes
de mais, torna-se imperioso averiguar a que tipo de situaes
e aplica o preceito. Nos seus prprios termos, ele aplica-se
quando, por fora do estipulado pelas partes, o alienante deva
enviar a coisa para local diferente do lugar do cumprimento.
A uma primeira leitura, a norma parece contraditria, pois se
algum tem o dever de enviar uma coisa para um
determinado local, porque esse o lugar do cumprimento;
ter o dever de enviar uma coisa para local diferente do lugar
do cumprimento parece, pois, uma contradio nos prprios
termos. Mas no. O que esta em causa so situaes em que
o vendedor se obriga apenas a entregar a coisa ao
transportador (cumprindo, ento, a sua obrigao de entrega),
sendo que este, naturalmente, a ir enviar para local diferente
do lugar do cumprimento. O local de cumprimento , portanto,
o local de expedio. O legislador referiu-se, portanto, no
artigo 797., s chamadas vendas com expedio simples.
Podemos definir venda com expedio simples como o
contrato de compra e venda, que surge funcionalmente ligado
a um contrato de transporte de mercadorias, pelo qual se far
chegar a coisa at ao comprador, mas em que, nos termos
daquele contrato, estipulado que a prestao da coisa se
realiza com a entrega ao transportador. No exclusivamente
necessrio, para que se fale de venda com expedio simples,
que tenha de ser o vendedor a celebrar o contrato de
transporte; necessrio, sim, que o vendedor tenha de enviar
a

mercadoria

para

um

local

diferente

do

lugar

do

cumprimento, a pedido do comprador. A caracterstica

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2015/1016
essencial da venda com expedio simples , portanto, a de
que o lugar do cumprimento diferente do lugar para onde
a mercadoria ir ser levada. Para compreender melhor a noo
de venda com expedio simples ser importante distingui-la
da venda com expedio qualificada. Esta ocorre quando
celebrado um contrato de compra e venda, os termos do qual
o vendedor apenas cumpre a sua obrigao de entrega, no
j com a simples entrega ao transportador, mas sim com a
entrega ao prprio comprador. Trata-se de uma venda que
implica a celebrao de um contrato de transporte, sendo que
o vendedor tem o dever de proceder entrega da mercadoria
no local de destino do transporte e no apenas no local onde
se d o seu incio. Ora, o artigo 797., literalmente, prev
apenas as vendas com expedio simples, porquanto refere
que, por fora da conveno, o alienante deva enviar a coisa
para local diferente do lugar do cumprimento; no o que se
passa nas vendas com expedio qualificada: nestas, o local
para onde o alienante deve enviar , precisamente, o lugar do
cumprimento. Podemos, em concluso, dizer que nas vendas
martimas simples ou indiretas o vendedor martimo assume
apenas

obrigao

de

entregar

as

mercadorias

ao

transportador no porto de embarque, e a esse tipo de vendas


se refere literalmente o artigo 797. CC. Nas vendas martimas
qualificadas ou diretas, o vendedor, nos termos do contrato,
obriga-se a proceder entrega das mercadorias no porto de
destino.
ii. Dissociao da transferncia do risco face transferncia
da propriedade: o artigo 797. CC consagra uma regra
especial de transferncia do risco relativamente quela que
vem prevista no n.1 do artigo 796.. Enquanto nos termos
deste preceito, o risco se transfere com a transmisso da
propriedade, na regra contida no artigo 797. a transferncia
do risco opera-se com a entrega ao transportador ou

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2015/1016
expedidor da coisa ou pessoa indicada para a execuo do
envio. Nesta norma consagra-se, portanto, como momento
da transferncia do risco o do cumprimento da obrigao de
entrega. No se compreende porque razo, ou com que
critrio, no artigo 797., o legislador se afasta da regra que
estatui no artigo 796., n.1. De facto, como resultar claro
mais abaixo, o artigo 797. parece destoar no nosso sistema72.
Uma tentativa de com ele harmonizar a norma, poderia passar
por defender a sua aplicao apenas alienao de coisas
indeterminadas, em que a transmisso do direito real se d
com o cumprimento da obrigao de entrega e, portanto, com
a concentrao, de uma obrigao genrica ou alternativa73.
Porm, no estamos certos de que o artigo 797. se aplique
apenas s obrigaes indeterminadas. Na verdade, no
dizendo o legislador expressamente que a norma se aplica s
obrigaes genricas e estando ela, sistematicamente, inserida
numa subseco dedicada impossibilidade do cumprimento
e mora no imputveis ao devedor, em sede geral, parece-nos
que se trata de uma norma aplicvel a todos os contratos
alienatrios. Consagrando-se, no artigo 797., o momento da
transferncia do risco, como aquele em que se cumpre a
obrigao de entrega, essa transferncia tanto pode ser

72

Esta afirmao no significa que tenhamos uma viso unitria do fenmeno de distribuio do risco
contratual assente no brocardo res perit dominus.
73
So vrios os autores que defendem a aplicao do artigo 797. apenas s obrigaes genricas:
Menezes Cordeiro, Paulo Mota Pinto ou Ribeiro de Faria. De facto, se atendermos que esta norma se
aplica apenas s obrigaes genricas, ento a sua razo de ser est explicada: tem com objetivo
anular quaisquer dvidas relativamente expedio simples. que como nestas vendas a obrigao
genrica nas vendas com a entrega ao transportador, a obrigao concentra-se nesse momento, e
importante referi-lo, pois nas vendas com expedio qualificada, em que o vendedor se obriga a
entregar a coisa no destino, a concentrao da obrigao s se d quando a coisa a entregue. Assim
para que dvidas no houvesse, o legislador teria consagrado esta norma; seria, portanto, essa a sua
explicao. Evita-se, assim, a incoerncia sistemtica com o artigo 796., n.1. Quanto s obrigaes
alternativas, diz-se no sentido de que o artigo 797. se aplica apenas s obrigaes alternativas veja-se
Jorge Morais Carvalho que refere, acertadamente, ser o artigo 797. intil relativamente s obrigaes
genricas, pois que, como vimos acima, nestas o risco transferir-se-ia, de qualquer forma, com a
entrega, ao passo que no caso das obrigaes alternativas seria, ainda, necessrio o conhecimento de
ambas as partes (artigo 408., n.2, ex vi artigo 796., n.1), pelo que a utilidade do artigo 707. seria a
antecipao do momento da transferncia do risco, nas obrigaes alternativas, para o momento da
entrega ao expedidor.

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anterior como posterior transferncia da propriedade. Se
estivermos perante uma coisa determinada, ento, o risco
transferir-se-, em princpio, em momento posterior ao da
transferncia da propriedade, isto porque na venda de coisa
determinada a propriedade transfere-se com o contrato
(artigo 408., n.1), enquanto o risco se ir transferir, apenas,
quando a mercadoria for entregue ao transportador. Ora, isso
suceder, em regra, em momento posterior ao da celebrao
do contrato. Mas pode, tambm, acontecer que, com a
aplicao do artigo 797., a transferncia do risco seja anterior

transferncia

da

propriedade.

Nas

prestaes

indeterminadas, que no sejam genricas, a propriedade


transfere-se

quando

coisa

for

determinada

com

conhecimento de ambas as partes (artigo 48., n.2). Ora,


nestes casos, quando a coisa entregue ao transportador e
este no tem poderes para representar o comprador, no se
considera que a coisa tenha ficado determinada, pois no
houve, ainda, o conhecimento do comprador, que ocorrer
posteriormente. Assim, neste caso de coisas indeterminadas,
que no genricas, apesar de o risco se transferir com a
entrega da mercadoria ao transportador, a propriedade s se
transferir depois, ou seja, quando a coisa for determinada
com conhecimento do comprador. Pode acontecer, tambm,
que a regra do artigo 797. acabe por determinar que a
transferncia do risco ocorra em momento idntico ao que
resultaria da aplicao do artigo 796., n.1. Verifica-se esta
situao, por exemplo, nas obrigaes genricas. Nestas, dse a concentrao da obrigao, nos termos do artigo 797.,

ex vi do artigo 541., precisamente no momento em que se


d a transferncia da propriedade (artigos 408., n.2, 541. e
797.). Mas, nesses casos, tambm o risco se transfere, nos
termos do artigo 797., quando a coisa entregue ao
transportador. Ora, ento, para as obrigaes genricas, o
artigo 797. no vem acrescentar nada relativamente ao que

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Direito Martimo | Professor Doutor Janurio da Costa Gomes


2015/1016
resultaria do artigo 796., n.1. Todavia, mantm-se a
interrogao: porque que esta norma em operar um regime
especial relativamente ao artigo 796., n.1? Tentamos indagar
nas origens do artigo 797. o seu eventual fundamento.
iii. Anlise crtica do artigo 797.: o artigo 797. tem como fonte
inspiradora o 447. n.1 BGB, o qual trata, precisamente, da
transferncia do risco nas vendas com expedio simples.
Contextualizemos este ltimo preceito. Ele insere-se num
sistema em que a propriedade se transfere, conforme j
referimos, atravs de um negcio abstrato pelo qual se opera
a tradio da coisa sistema do modo e em que a passagem
do risco se d, naturalmente e em coerncia com o referido
sistema , com a entrega da coisa venda ao comprador, tal
como resulta do 446. BGB. O 447. BGB, que trata
especificamente da passagem do risco no caso de venda com
expedio, est sistematicamente inserido imediatamente
aps a norma sobre a passagem do risco em geral ( o 446.).
Mas, na verdade, parece que ele no acrescenta nada
relativamente ao que j resultava do 446.. Vejamos.
Determina o 447. que na venda com expedio simples, isto
, na venda em que o vendedor, a pedido do comprador, deva
enviar a coisa vendida para um local diferente do lugar do
cumprimento, o risco passa com a entrega ao transportador.
Porm, isso resultava j do prprio 446.. E resultava j deste
artigo, pela decisiva razo de que, segundo a sua estatuio,
o risco passa para o comprador com o cumprimento da
obrigao de entrega. Ora, o local da obrigao de entrega ,
de acordo com a previso do 447. - e porque as partes o
determinaram, pois estabelece a norma alem se o vendedor,

a pedido do comprador , precisamente, o local da expedio,


nomeadamente o porto de embarque. Ora, se o 447. BGB
no vem acrescentar nada relativamente regra geral
resultante do 446., qual , ento, a sua utilidade? No muita.

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Estamos, sem dvida, perante uma redundncia normativa,
que tem, a nosso ver, a inteno de tornar claro que, nas
vendas com expedio simples, apesar de a mercadoria ter de
ser transportada para determinado local, no esse o local do
cumprimento e, naturalmente, no a que se d a passagem
do risco. Assim, na nossa opinio, o legislador alemo apenas
consagrou o n.1 do 447. para que dvidas No houvessem
relativamente ao momento da passagem do risco nas vendas
com expedio simples. Podemos, portanto, concluir que o
447. BGB tem uma funo essencialmente clarificadora do
momento da passagem do risco. Ele no vem operar qualquer
desvio regra geral, que resulta do 446., mas antes tornar
claro que nas vendas com expedio simples o risco se
transfere quando as coisas so entregues ao transportador.
Deste modo, e aplicando o Direito alemo ara decidir da
transferncia do risco nas vendas com expedio qualificada,
podemos concluir que essa transferncia ocorre com a entrega
das coisas vendidas no porto de desembarque. Isto porque,
nestas vendas, como j explicmos, a obrigao de entrega se
cumpre no porto de desembarque (446.). Conclumos,
portanto, que apesar de pouco til, o 47. harmoniza-se
perfeitamente com o sistema de que faz parte, porque a regra,
nesse sistema, a da transferncia do risco com o
cumprimento da obrigao de entrega (446), regra que o
referido preceito corrobora. Ora, o legislador portugus
importou, a nosso ver mal, esta soluo do BGB. Se ela se
harmoniza nos termos acima expostos com o sistema a
que pertence, a verdade que no sistema portugus, ela gera
diferenas de tratamento inadmissveis. De facto, no nosso
sistema, esta soluo est em desarmonia com a regra
constante do n.1 do artigo 796., o que gera uma distoro
valorativa grave nas vendas de coisas determinadas, no
sujeitas aos n.2 e 3 do artigo 796.. Como bem refere Nuno
Aureliano,

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no existe uma completa unidade valorativa

entre as solues do n.2 do artigo 796. e do


artigo 797.. De facto, se no n.2 do artigo 796.
o risco suportado pelo alienante em virtude do
interesse na deteno da coisa posteriormente
transmisso do direito real sobre ela, o suporte
pelo alienante do risco contratual at entrega
ao transportador j pressupe a preponderncia
do interesse do adquirente, a satisfazer com a
entrega da coisa ao transportador, e no com a
produo do direito real pelo contrato.
No h, de facto, nenhuma razo que justifique a diferena de
tratamento. Se numa situao o risco se transfere com o
cumprimento da obrigao de entrega, ento, na outra, por
maioria de razo, o risco se deveria transferir, tambm, com a
prestao da coisa. Resulta, portanto, claro do exemplo dado
que a importao acrtica do 447. BGB gerou uma distoro
sistemtica. A norma constante do artigo 797. CC, similar
quela que consta do 447. BGB, faria todo o sentido num
sistema que, como o alemo, determinasse como regra a
transferncia do risco com o cumprimento da obrigao de
entrega. Porm, no essa a regra do nosso sistema, pelo que
o artigo 797. est em completa desarmonia com ele74.
iv. Aplicao extensiva do artigo 797. venda martima com
expedio qualificada: vista a contradio valorativa a que o
regime consagrado no artigo 797. d origem, torna-se
necessrio corrigi-lo por via de uma interpretao que o
coloque em harmonia com o sistema. Existem trs vias
possveis de o interpretar de molde a garantir a sua harmonia

74

E, repetimos, esta concluso a que chegamos no radica numa viso unitria do fenmeno de
distribuio do risco contratual assente no paradigma do res perit domino. Mesmo assumindo o
fenmeno de distribuio do risco contratual como sujeito, no a um princpio bsico regulador, mas a
diferentes princpios, no se pode deixar de constatar a incompatibilidade, ainda que ela apenas se
manifeste em casos contados, do artigo 796., n.1, com o artigo 797.

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com o sistema jurdico-civil. A primeira, que j foi referida,
consistiria em considerar que o artigo 797. apenas se aplicaria
s obrigaes indeterminadas. Interpretada assim, a norma
no traria quaisquer problemas de coerncia sistemtica, pois
na venda de coisa indeterminada o risco apenas se transfere,
como demonstrmos, aps o cumprimento da obrigao de
entrega, pelo que o referido preceito estaria em harmonia com
essa regra. Rejeitamos, porm, essa tese, pelas razes j
apontadas. De facto, literalmente, nada na norma nos faz crer
que ela se aplique apenas s obrigaes indeterminadas,
sendo que a sua insero sistemtica, numa subseco
dedicada impossibilidade do cumprimento de toda e
qualquer obrigao, que no apenas das indeterminadas e
mora no imputveis ao devedor, depe no sentido de a
mesma ser aplicvel a todos os contratos alienatrios. Acresce
que, quanto s obrigaes indeterminadas genricas, a norma
intil, na medida em que vem corroborar aquilo que j
resulta da aplicao do artigo 796., n.1, em conjunto com os
artigos 408., n.2 e 541., todos do Cdigo Civil. Uma
segunda via passaria por sustentar que o artigo 797. apenas
se aplica s situaes em que, de acordo com as disposies
primariamente competentes, a transferncia do risco dependa
da entrega da coisa ao adquirente: o seu objetivo seria, ento,
o de antecipar o momento da transferncia do risco. Parece
ser esta a posio sustentada por Maria de Lurdes Pereira ao
defender que a aplicao do artigo 797. apenas ter lugar no
caso de dvidas de envio ou de remessa cujo regime do risco,

de acordo com a disposio primariamente competente,


dependeria da entrega da coisa ao adquirente, concluindo,
depois, pela aplicao da norma no s s obrigaes
genricas, como tambm aos casos que, a no existir o artigo
797., se subsumiria previso do artigo 796., n.2. Assim,
uma posio coerente e conciliadora do artigo 797. com o
artigo 796., n.1, evitando, por cortar o mal pela raiz,

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incoerncias sistemticas e axiolgicas, como aquela que
demonstrmos acima. Ela presta-se, contudo, s mesmas
crticas que fizemos primeira via de interpretao do artigo
797. . Vejamos, ento, a terceira via possvel. Se na venda
martima simples (venda com expedio simples), isto ,
naquela em que o vendedor se obriga a enviar a coisa ao
transportador, nos termos da letra do artigo 797., ento, or
maioria de razo, na venda martima qualificada (venda com
expedio qualificada), isto , naquela em que o endedor se
obriga a entregar a coisa no local de destino, o risco no
deveria passar, nos termos do artigo 796., n.1, com a
transferncia da propriedade, mas antes com a entrega da
mercadoria ao comprador, nos mesmos termos em que passa
qnado a venda de expedio simples. Parece-nos ser esta a
nica

soluo

adequada

sistematicamente

coerente.

Propendemos, portanto, para a opinio de que as palavras do


artigo 797. atraioaram o pensamento do legislador. Afigurase-nos que se quis incluir, no seu mbito, todas as vendas que
postulassem
martimas,

transporte
quer

entendimento

e,

simples,
recorremos,

nomeadamente,
quer

qualificadas.

necessariamente,

as

vendas
Para
a

tal
uma

interpretao extensiva do artigo 797.. Entendemos que a


restrio literal do artigo 797. apenas a uma parcela das
vendas com expedio se deve, pura e simplesmente, ao facto
de a norma ter resultado, ao que parece, de uma traduo
literal do 447. BGB. Sem prejuzo do exposto, recorde-se que,
na maior parte das vendas martimas o risco se transfere com
o cumprimento da obrigao de entrega. esse o regime das
obrigaes genricas, de algumas das modalidades que vimos
da venda mercantil e, ainda, dos casos subsumveis aos n.2 e
3 do artigo 796.. No ser, por isso, necessria, em regra, a
interpretao extensiva do artigo 797. para se obter uma
soluo jurdica, nos termos da qual o risco na venda martima
se transfira com o cumprimento da obrigao de entrega.

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Contudo, a interpretao que fazemos do artigo 797. tem a
vantagem de diminuir a hiptese de solues desastrosas.
7. A transferncia do risco nos INCOTERMS: conforme j referimos, a anlise
do regime da transferncia do risco na venda martima decorrente do Cdigo
Civil, apesar de teoricamente interessante, principalmente para a boa
compreenso da problemtica em jogo no presente estudo, assume pouca
relevncia prtica. Na grande maioria dos casos, a venda martima
acompanhada de clusulas que preveem o regime da transferncia do risco,
afastando, assim, as regras do Cdigo Civil. Neste ponto, assumem particular
relevncia os INCOTERMS. A venda martima, como j tivemos oportunidade
de referir, tem subjacente um complexo articulado em que vrios contratos
coexistem: rene em si um contrato de transporte de mercadorias por mar,
um contrato de compra e venda, com frequncia um contrato de seguro, e,
eventualmente, uma abertura de crdito documentrio; sendo que todos os
regimes dos referidos contratos se relacionam e se interpretam. , ento,
precisamente para regular os diversos problemas, decorrentes da articulao
destas vrias relaes contratuais com o contrato de compra e venda, que
existem os INCOTERMS. Estes surgem, portanto, da necessidade de se
regulamentar de forma unitria estas operaes nomeadamente, a venda
martima que postulam a articulao de vrios contratos, mas apenas
cingindo-se s relaes entre comprador e vendedor. Como dissemos no
incio do nosso estudo, um dos objetivos do mesmo averiguar se, afinal, o
contrato de transporte de mercadorias por mar tem alguma influncia no
regime da transferncia do risco na venda martima. J tivemos oportunidade
mesmo sem dar uma resposta conclusiva de afirmar que essa influncia
meramente ftica ou circunstancial e no jurdica. Ou seja, no existir,
verdadeiramente, uma influencia do contrato de transporte, ao nvel dos
efeitos jurdicos, no regime da transferncia do risco na venda martima. Por
outras palavras: no das regras que brotam do contrato de transporte que
se vai decidir o momento da passagem do risco do vendedor para o
comprador. Porm, a verdade que, a respeito da passagem do risco do
preo, quer as solues consagradas pelo legislador, quer aquelas que esto
nsitas nos INCOTERMS, quer, muitas vezes, as prprias clusulas que as

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2015/1016
partes estipulam, so influenciadas pela existncia ftica de um contrato de
transporte. Quer dizer: o facto de haver um transporte, pelo qual se deslocar
a coisa vendida, do vendedor para o comprador, no aleio a opes
legislativas como, por exemplo, a do artigo 797. CC. Assim, a existncia de
um transporte acaba, portanto, por influenciar mediatamente atravs da
interferncia nos comandos ius-positivos as regras da transferncia do risco
na compra e venda. Ora, os INCOTERMS so, precisamente, a maior evidncia
de que o transporte de mercadorias exerceu e exerce a sua influncia
circunstancial, nas regras que as prprias partes no contrato de compra e
venda, ao longo dos tempos, usaram e costumaram estipular: os INCOTERMS
so, essencialmente, uma compilao de usos e costumes comerciais. O
principal objetivo dos INCOTERMS determinar dois aspetos fundamentais
das compras e vendas internacionais: por um lado, a parte que tem a
obrigao de providenciar pelo transporte das mercadorias vendidas; por
outro, o momento em que se d a transferncia do risco do preo do
vendedor para o comprador. Podemos, desde j, adiantar que o princpio
comum subjacente a todos os INCOTERMS, designadamente aos que se
referem especificamente venda martima, o de que a passagem do risco
ocorre com o cumprimento da obrigao de entrega da mercadoria, tal
como se verifica no Direito alemo. O mesmo princpio, como afinal
acabmos por concluir, refletido no Direito portugus, o que diz respeito
aos contratos de compra e venda com expedio quer simples, quer
qualificada. A transferncia do risco nos INCOTERMS , pois, conforme
veremos, completamente alheia transferncia do direito de propriedade
sobre as coisas vendidas. Os INCOTERMS encontram-se estruturados por
ordem crescente das obrigaes contratuais que impendem sobre o
vendedor. Quer dizer, desde o grupo E at ao D, as obrigaes do vendedor
e o momento at ao qual ele suporta risco do preo agudizam-se. Iremos
analisar no s os termos FAS (Free Aloside Ship), FOB (Free On Board)
refletores das vendas com expedio simples , DES (Delivery Ex Ship) e DEQ
(Delivery Ex Quay) refletores das vendas com expedio qualificada ,
exclusivamente martimo, poder ser aposto numa venda que, por implicar,
entre outros, o transporte martimo, seja martima. Analisaremos, tambm,
os termos CFR (Cost And Freight) e CIF (Cost Insurance Freight) que, apesar

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2015/1016
de estruturalmente, no que transferncia do risco diz respeito, serem
prximos do termo FOB, assumem, na verdade, uma diferena relevante,
conforme veremos.
a. Grupo E (EXW): o grupo E aquele que encerra uma menor
intensidade obrigacional para o vendedor. A inicial E -o da palavra

ex, que significa partidas. Neste termo, o vendedor cumpre a sua


obrigao de entrega logo partida, no local da produo ou fbrica,
sendo esse o momento em que o risco se transfere. o termo que
contm a obrigao mnima para o vendedor. O grupo E tem apenas
um INCOTERM, o EXW, abreviatura da expresso ex works. Segundo
a previso A4 deste INCOTERM, o vendedor cumpre a sua obrigao
de entrega quando, na data ou dentro do prazo acordados, colocar
a mercadoria disposio do comprador, no local mencionado para
a entrega, sem carregamento em qualquer veculo transportador.
Grosso modo, a mercadoria ser entregue na fbrica (nas instalaes
doo vendedor), sendo o transporte alheio ao vendedor. tambm
este, precisamente, o momento em que se d a transferncia do risco
do preo do vendedor para o comprador, pois como referido em

B5, o comprador suportar todos os riscos de perda ou avaria dos


bens, a partir do momento do cumprimento da obrigao de
entrega, nos termos de A4. Como podemos ver, o momento em que
ocorre a transferncia do risco coincide, pois, com aquele em que se
considera cumprida a obrigao de entrega do vendedor. O termo

EXW prev que o risco passa para o comprador no momento em que


os bens tenham sido colocados disposio do comprador nas
instalaes do vendedor. Acontece, porm, que h situaes em que
se pode tornar difcil apurar qual o momento em que se considera
cumprida a obrigao de entrega, decisiva para definir o momento
da passagem do risco. Suponhamos uma hiptese em que o
comprador e o vendedor, numa venda martima, tenham aposto o
termo EXW, acordando que a mercadoria seria colocada disposio
do comprador no estabelecimento do vendedor durante um
determinado prazo, por exemplo, entre o dia 1 e o dia 5 de

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2015/1016
determinado ms. O vendedor, no dia 1, coloca a mercadoria no seu
estabelecimento disposio do comprador, avisando-o desse facto.
Em que existncia ou no do direito de o comprador determinar o
momento, dentro do perodo estipulado do dia 1 ao dia 5 para o
levantamento da mercadoria (previso B7). Se esse direito existir,
ento o risco s se transfere no dia 1 se o comprador tiver notificado
o vendedor de que esse seria o dia para a entrega. Se no o fez, o
risco no se transfere no referido dia, sendo que o comprador teria
at ao dia 5 para fazer a notificao do vendedor. Se no a fizer at
ao referido dia, entra em mora (do credor) e o risco transfere-se,
ento, a partir desse momento, desde que, nesse caso, a mercadoria
esteja determinada (B5, 2. parte). Se o direito no existir, ento o
risco transfere-se no momento em que, colocando o vendedor a
mercadoria disposio do comprador, dentro do perodo estipulado,
o avisa desse facto, de acordo com A7. Contudo, se o vendedor no
avisar o comprador, de acordo com A7, que colocou a mercadoria
sua disposio, o risco no se transfere, pois nesse caso no se pode
considerar que o devedor cumpriu integralmente a sua obrigao de
entrega: o aviso ao comprador, da colocao da mercadoria sua
disposio, faz, naturalmente, parte da sua obrigao de entrega.
Assim podemos concluir que a existncia do direito de determinar o
momento, dentro do perodo estipulado e/ou local exatos para o
levantamento da mercadoria, influencia decisivamente o momento da
transferncia do risco. Segundo este termo, o carregamento e
transporte da mercadoria so, como j vimos, por conta e risco do
comprador. Podem, porm, as partes acrescentar-lhes a estipulao
loaded upon departing vehicle, que significa, traduzido letra,

carregado em veculo a sair. Neste caso, o carregamento do veculo


de recolha ser feito por conta e risco do vendedor.
b. Grupo F (FCA, FAS, FOB): passemos agora analise do grupo F, de

free. Neste grupo o vendedor ter a obrigao de entregar as


mercadorias ao transportador e no apenas, tal como no grupo E, de
as colocar disposio do comprador nas suas instalaes.

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i. FAS: comecemos, ento, por analisar o termo FAS. Este termo
abrevia a expresso Free Alongside Ship ou livre ao longo do

navio. Estamos perante as chamadas vendas indiretas ou com


expedio simples ou ainda, contratos de embarque (shipment

contracts) ou de partida. Para comear, e em termos simples,


podemos dizer que, segundo a clusula FAS, o vendedor
assumir o risco do transporte at ao porto de embarque de
mercadorias, designadamente at sua colocao ao lado do
navio. Refere a sua previso A5 que o vendedor deve, tendo

em conta o disposto em B5, suportar todo o risco de perdas


ou avarias da mercadoria at ao momento em que esta tiver
sido entregue, de acordo com o previsto em A5,
mencionando esta ltima que disciplina a obrigao de
entrega , que o vendedor deve colocar a mercadoria ao

longo do navio e no lugar de carga mencionado pelo


comprador, no porto de embarque designado, na data ou
dentro do prazo estipulados e de acordo com os usos desse
porto. Podemos, pois, concluir que, no termo FAS, o risco se
transfere para o comprador quando o vendedor entrega a
mercadoria ao longo do navio, na zona de carga do porto
mencionado pelo comprador e na data ou dentro do prazo
estipulados nos termos do contrato de compra e venda.
Temos, porm, para completar a anlise, de atentar em B5,
previso que estabelece a regra da transferncia do risco,
afora, do prisma do comprador. Na sua primeira parte, em
sintonia com A5, refere que o risco se transfere para o
comprador quando a mercadoria for entregue de acordo com
o previsto em A4. Porm, a 2. parte da previso B5 determina
a transferncia do risco, independentemente do cumprimento
da obrigao de entrega, em quatro situaes:
1. Quando na data acordada ou na data em que expire o
prazo estipulado para a entrega, a mercadoria no
tenha ainda sido entregue porque o comprador no

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2015/1016
notificou o vendedor com a antecedncia suficiente do
nome do navio, do lugar de carga ou do prazo de
entrega exigido, conforme previsto em B7;
2. Na hiptese do navio ter chegado a tempo;
3. Na hiptese de o navio ter tido possibilidade de
receber a mercadoria;
4. Na hiptese de o navio ter encerrado ao carregamento
mais cedo do que a data notificada, em conformidade
com B7.
Contudo, para que o risco se transfira, nestas quatro hipteses,
necessrio que, como refere a parte final de B5, a

mercadoria esteja devidamente afetada ao contrato, ou seja,


claramente separada ou identificada de qualquer outra forma
como sendo a mercadoria objeto do contrato. Est em causa
a necessidade de determinao da mercadoria para que se
possa proceder transferncia do risco, pois se ela no est
determinada, significaria isso que se transferiria o risco do
preo sem se saber, afinal, com que mercadoria contar o
comprador, o que seria inadmissvel. Consideremos, ainda,
uma situao peculiar. Pode acontecer que o porto, pelas suas
prprias condies e/ou por causa das dimenses do navio,
ou at por causa do tipo de mercadoria a ser transportada,
no permita que a mesma seja carregada diretamente do cais
para

o navio, sendo necessrio recorrer a

pequenas

embarcaes que assegurem o carregamento das mercadorias


entre o cais e o navio transportador. Refere Susana Maltez que,
nesses casos, a obrigao de entrega s se considera

cumprida quando a mercadoria estiver efetivamente colocada


em embarcaes, ao longo do navio, sendo que o risco do
transporte por barcaas onera, deste modo, o vendedor, na
medida em que este transporte anterior ao cumprimento da
obrigao de entregar. Lima Pinheiro parece defender a
mesma ideia ao referir que quando o navio tem de carregar

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2015/1016

num fundeadouro, o vendedor tem de assegurar a colocao


da mercadoria no fundeadouro, em barcaas, a menos que as
partes estipulem que a entrega deve ser feita free on lighter,
caso em que o vendedor cumpre a obrigao de entrega com
a transposio da amurada da barcaa. Esta concluso no
resulta, contudo, indubitavelmente do termo FAS. Somos da
opinio de que, se as partes apuserem este termo, e nada
mais acrescentarem, no crucial defender que o risco se
transfere com a colocao da mercadoria nas embarcaes
auxiliares. Isso atentaria contra a segurana jurdica. Na
verdade, o significado do termo FAS, no que transferncia
do risco diz respeito, na sua pureza, bastante popular entre
os agentes do comrcio internacional e no parece que as
partes lhe deem outro sentido que no o da transferncia do
risco com a colocao da mercadoria no cais ao longo do
navio.. Defender que o risco, nestes casos, se transferiria com
a transposio da apurada das barcaas, seria introduzir o
critrio do ships rail do cais at s barcaas to
caracterstico da venda FOB, numa venda FAS. No podemos,
pois, concordar. S assim no ser, se as partes acordarem
claramente que o lugar de carga efetivamente as barcaas,
operando-se, nesse caso, uma modelao no termo FAS.
Podemos, portanto, concluir que no termo Free Alongside

Ship o risco do preo se transfere com a colocao da


mercadoria ao longo do navio, no lugar de carga mencionado
pelo comprador e na data ou dentro do prazo estipulados
para o efeito. O risco transfere-se, ainda, independentemente
da entrega, nas situaes referidas na previso B5, que
correspondem a situaes de mora do credor, por si, ou por
intermdio do seu auxiliar ou representante o transportador.
ii. FOB: passemos, agora, anlise do termo FOB (Free On Board,
que significa Franco a Bordo). L-se na previso A5 do termo

FOB o seguinte: o vendedor deve, sem prejuzo do disposto

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em B5, suportar todo o risco de perdas ou avarias da


mercadoria at ao momento em que esta tiver transposto a
amurada do navio do porto de embarque designado. O
ponto crtico da transferncia do risco em FOB , portanto, o
designado ships rail. Este critrio tem sido objeto de algumas
crticas. Contra a sua invocada artificialidade, proferiu Patrick
Arthur Devlin as seguintes palavras: the ships rail has lost

much of its nineteeth centure significance. Oly the most


enthusiastic lawyer could watch with satisfaction the spectacle
of liabilities shifting uneasily as the cargo sways at the end of
a derrick across a notional perpendicular projecting from the
ships rail. Contra a sua alegada inadequao refere Lima
Pinheiro que pareceria mais adequado que a passagem do

risco na venda FOB se desse no momento em que a


mercadoria depositada em seguranca a bordo do navio, uma
vez que incumbe ao vendedor realizar a operao de
carregamento da mercadoria. A crtica aos INCOTERMS no
ter, contudo, tanta pertinncia como tem uma crtica ao
Direito positivo. Esta fundamental, na medida em que o
Direito

positivo,

sem

prejuzo

do

funcionamento

da

democracia, , na prtica, imposto pelo poder poltico aos


cidados, pelo que importante que a doutrina aponte o torto
do Direito. Os INCOTERMS no. Eles s uma mera sugesto
da CCI, qual os sujeitos de comrcio internacional podem
aderir ou no, pelo que a haver alfo a criticar seria a deciso
das partes que, livremente, para os INCOTERMS remeteram.
Contudo, no nos esqueamos, que, no momento da
contratao quando as partes escolhem um determinado
termo , imaginam, normalmente, que tudo ir correr bem.
No refletiro, porventura, na bondade ou no da preciso
artificial (o ships rail) estatuda nas previses A5 e B5 de FOB.
No lhes ocorrer, quando porventura escolham o termo FOB,
que a mercadoria, no momento em que est a ser iada, caia
precisamente entre o cais e o navio, destruindo-se em

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pedaos no convs e caindo em parte na gua, no se
sabendo muito bem se j tinha passado a linha imaginria (no
seguimento da amurada do navio) ou no. O que queremos
dizer que a clusula FOB poder, no seu rigoroso
funcionamento, vir a atraioar as expectativas que uma das
partes,

mxime

comprador,

depositava

no

seu

funcionamento. Para alm disso, recordemos que a liberdade


contratual , por vezes, mais formal, do que substancial,
designadamente quanto o recurso aos INCOTERMS constitua
a tpica rigidez das clusulas contratuais gerais. Quer dizer,
portanto, que o facto de os INCOTERMS no serem Direito
positivo, mas simples sugestes da CCI, no significa que os
mesmos fiquem imunes s crticas da doutrina, pois as partes
quando a eles recorrem leigas, em princpio esperam
solues criteriosas e seguras. Ser a soluo da transferncia
do risco no termo FOB tal? Tomemos, pois, posio
relativamente bondade do critrio do ships rail. Na verdade,
encontramos aspetos negativos e positivos no referido critrio.
Vejamos os aspetos negativos. Em primeiro lugar, diga-se que
o significado das iniciais FOB, Free on Board, sugere a ideia
de que, efetivamente, o vendedor est livre quando a
mercadoria est, de facto, a bordo e no quando atravessa
uma linha imaginria. Em segundo lugar, baseando-se os

INCOTERMS no princpio segundo o qual o risco se transfere


com o cumprimento da obrigao de entrega, o termo FOB
(e, assim, tambm os CFR e CIF) acaba por destoar, na medida
em que a previso A4 no determina como momento do
cumprimento da obrigao de entrega a passagem de uma
linha imaginria. Em terceiro lugar, o termo em anlise pode
dar azo a solues um pouco formalistas (artificiais). Imaginese uma situao em que a grua existente no porto de
embarque ice a mercadoria, fazendo-a transpor o ships rail,
mas que, por qualquer razo, antes de descer a mercadoria
para o convs, gira de volta para a terra, despenhando-se,

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entretanto, a mercadoria no cais. Neste caso, como a
mercadoria j tinha passado a amurada do navio, o comprador
tinha de pagar o preo, na mesma situao, a mercadoria j
estava iada e que a grua gira de volta para a terra exatamente
10 cm antes de a mercadoria passa a linha imaginria da
amurada do navio. Ora, nesse caso, o vendedor que fica sem
o preo, pois o seu risco no tinha ainda passado para o
comprador. A deciso altera-se por causa de uma mera
deslocao da mercadoria em 10 cm. Parece, pois, que o
critrio peca pela sua artificialidade. Vejamos agora um
decisivo aspeto positivo. ele o equilbrio dos interesses em
jogo. De facto, a soluo milimtrica tem na sua base a
ponderao dos interesses contrapostos do comprador e do
vendedor. Na verdade, a regra segundo a qual

risco se

transfere quando a mercadoria transpe a amurada do navio


no deixa de ser uma soluo que equilibra perfeitamente os
interesses

contrapostos.

E,

na

verdade,

uma

soluo

salomnica a prevista pelo termo FOB, na media em que


procura distribuir as vantagens e desvantagens da situao de
forma exatamente igual pelas partes implicadas. No fundo,
quando se estabelece que o rico se transfere quando a
mercadoria transpe a amurada do navio, est-se a dispor que
no se transfere logo quando est no porto, nem apenas
quando est no navio; ou seja, a transferncia ocorre num
meio-termo criterioso e salomnico, tendo em conta a tenso
entre

os

interesses

contrapostos.

Acresce

que

se

transferncia ocorresse s quando a mercadoria j estivesse


no navio em segurana, estar-se-ia a onerar o vendedor com
um risco relativamente a operaes que ele no controla,
quais sejam a estiva e arruao da mercadoria do navio, as
quais so da responsabilidade do capito segundo o Direito
interno, artigo 6., alnea a) do Decreto-Lei n. 384/99, 23
setembro e segundo a CB 1924 no seu artigo 3., n.2 , o
qual, na venda FOB atuar como comissrio do comprador,

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2015/1016
pois a este que incumbe celebrar o contrato de transporte
(B3, a) ). Ainda assim, alguma doutrina defende que a
passagem do risco na clusula FOB se d apenas no final do
processo de carga de mercadoria, quando ela se encontra j
a bordo do navio, isto , quando se considera cumprida a
obrigao de entrega, nos termos da previso A4. No
podemos,

contudo,

acompanhar

esta

doutrina.

Como

demonstrmos, o momento da passagem do risco no termo

FOB criticvel. Mas isso no legitima uma interpretao


completamente alheia quilo que consta do texto da previso

A5. Concorde-se ou no com a sugesto da CCI, ela


inequvoca. Para alm disso, como j dissemos, ela no
imposta s partes. Verifica-se, tambm, no termo FOB a
hiptese de o risco se transferir ainda que a mercadoria no
tenha passado a amurada do navio. Esta hiptese vem prevista
na 2. parte da previso B5. Esto em causa, mais uma vez,
situaes de mora do credor. As situaes so idnticas
quelas que vimos a propsito da clusulas FAS, pelo que
para l remetemos. Com enorme importncia no mbito da
anlise da clusula FOB, se afigura a sua variante FOB and

stowed. Essa importncia reside, precisamente, no facto de


haver divergncia doutrinria relativamente a uma eventual
diferena, face ao termo FOB simples, no que diz respeito ao
momento da transferncia do risco. Doutrina h que entende
postular a mesma um diferente momento de transferncia do
risco quando comparada com o termo FOB simples,
designadamente que essa transferncia ocorreria aps a estiva
da mercadoria; outra, por sua vez, entende que ela no traz
qualquer alterao, no que diz respeito ao momento da
passagem do risco, relativamente ao simples termo FOB.
Entendemos que, havendo dvida, e sendo o momento da
transferncia do risco um aspeto fundamental na venda
martima, devemos, por razes de segurana jurdica, mesmo
na clusula FOB and stowed, seguir a previso A5. O risco

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transfere-se, portanto, logo que a mercadoria passe a
amurada do navio e no depois, aps a estiva. Defendemos,
portanto, que a clusula FOB and stowed acrescenta simples
clusula FOB apenas a obrigao de o vendedor pagar as
despesas inerentes estiva, alterando, portanto, a repartio
dos custos constante da previso A6. Contudo, no pomos de
parte a hiptese de, num determinado caso concreto, tal
clusula assumir outro significado que o risco s se transfere
aps a estiva, desde que isso se possa retirar de elementos
que demonstrem claramente ser essa vontade das partes.
c. Grupo C (CPT, CIP, CFR, CIF): vejamos, agora, os termos do grupo C.
A anlise deste grupo reveste-se de alguma importncia, na medida
em que, apesar de muito similar ao termo FOB, apresenta, na verdade,
uma especialidade, relativamente a este, no que diz respeito
transferncia do risco, especialidade essa que est relacionada, como
veremos, precisamente com o facto de nos termos CFR e CIF, ser o
vendedor e no o comprador, como em FOB o responsvel pela
celebrao do contrato de transporte das mercadorias por mar. O
grupo C diz respeito a cost ou carriage, ou seja, custo. Os termos
deste grupo caracterizam-se, pois, pelo facto de o custo do transporte
principal ser assumido pelo vendedor, que, no entanto, no assumir
os riscos advenientes desse transporte. No grupo C, a obrigao de
entrega desdobra-se em duas fases. Na verdade, segundo o disposto
em A5, o vendedor deve entregar a mercadoria a bordo do navio (tal
como em FAS e em FOB). Porm, a possa da mercadoria s
transmitida com a entrega do conhecimento de carga. O grupo C
contm quatro INCOTERMS, sendo que apenas dois deles, o CFR e o

CIF, so especficos do transporte martimo e fluvial. CFR significa


Cost and Freight (custo e frete). Nos termos desta clusula, o
vendedor

deve pagar os custos

e o frete necessrios ao

encaminhamento da mercadoria at ao porto de destino designado.

CIF significa Cost, Insurance and Freight, sendo que a nica diferena,
relativamente ao termo CFR, que neste o vendedor pagar, tambm,

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o seguro. Quanto transferncia do risco, A5 dispe, tal como no
termo FOB, que o vendedor deve suportar todo o risco de perdas ou
avarias da mercadoria at ao momento em que esta tiver transporto
a amurada do navio, no porto de embarque. Quanto regra geral,
no existe, portanto, qualquer diferena entre o termo FOB e os
termos CFR e CIF. H, porm, um aspeto que distingue os termos do
grupo C do termo FOB, quanto transferncia do risco. Recordemos
aquilo que dissemos acima para os termos FOB e FAS: neles existe a
possibilidade de a transferncia do risco se dar independentemente
do cumprimento, nos casos previsto na segunda parte de B5. Porm,
as trs ltimas situaes previstas na 2. parte de B5 de FOB e FAS,
que do origem transferncia do risco independentemente do
cumprimento esto, todas elas, relacionadas com o facto de o
transporte ser, a, da responsabilidade do comprador. No fazem,
porm, qualquer sentido nos casos em que a celebrao do contrato
de transporte cabe ao vendedor. Assim, situaes como o atraso do
navio ou a sua incapacidade para receber a mercadoria, no
prejudicam agora o comprador, pois o transporte j no por sua
conta. Por esta razo, a 2. parte da previso B5, tanto em CFR como
em CIF, tem uma diferente configurao, relativamente quela que
apresenta nos termos FAS e FOB. Destarte, a transferncia do risco,
em CFR e CIF, independentemente do cumprimento, dar-se- apenas
numa situao, que passamos a expor. Em B7 dos termos CFR e CIF
refere-se que o comprador deve, sempre que tenha o direito de

determinar a data do embarque da mercadoria e/ou o porto de


destino, notificar o vendedor dos mesmos com a antecedncia
suficiente. Apesar de o transporte ser da responsabilidade do
vendedor, B7, prev, ainda assim, a possibilidade de, nos termos do
contrato de compra e venda, se ter estipulado que seria o comprador
a informar o vendedor da data do embarque e, eventualmente, do
porto de destino. Ora, se o comprador no fizer esse aviso com a
antecedncia suficiente entre em mora do credor. Por isso, B5, na sua
2. parte, vem referir que se faltar a notificao referida em B7, ento,
os riscos transferem-se a partir da data acordada ou da data em que

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expire o prazo estipulado para o embarque, desde que, mais uma vez,
a mercadoria esteja devidamente afetada ao contrato, ou seja,
claramente separada ou identificada de qualquer outra forma como
sendo a mercadoria objeto do contrato. Assim, as outras trs
situaes que se verificavam na clusula FOB e na clusula FAS, quais
sejam as de o navio indicado no ter chegado a tempo, no ter tido
a possibilidade de receber a mercadoria e ter encerrado ao
carregamento mais cedo do que a data notificada, no so, no grupo

C, motivo de antecipao da transferncia do risco, pela simples mas


decisiva razo de no ser comprador responsvel pelo transporte,
pelo que no deve, tambm, ver o risco transferir-se antecipadamente
para si por causa de razes s quais alheio, relacionadas com o
transporte. Os termos CFR e CIF so, por vezes, seguidos da palavra

afloat, que significa embarcado. Acontece, habitualmente, quando a


mercadoria vendida j est, no momento da venda, em trnsito.
Deveremos continuar, nestes casos, a assumir como o momento da
passagem do risco, aquele em que a mercadoria passa a amurada do
navio? que se o fizermos, tal significa a aceitao de uma passagem
do risco retroativa relativamente ao momento da celebrao do
contrato. Defendemos, j, acima que, em nome da segurana jurdica,
e, mxime, porque no se trata de Direito positivo, no se devem
fazer interpretaes corretivas dos INCOTERMS. Para alm de que,
quanto ao aspeto do risco so os mesmos bem claros. Assim, na falta
de elementos que permitam concluir por uma vontade diferente, nos
termos CFR e CIF, na variante afloat, a passagem do risco dar-se-
retroativamente, ou seja, com o ships rail. Contudo, e naturalmente,
o risco no se transferir se, no momento da concluso do contrato
e compra e venda, o vendedor sabia ou devia saber que as
mercadorias se tinham perdido ou avariado, no tendo disso
informado o comprador.

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2015/1016

Captulo IV Interferncia ou mera influncia? do


contrato de transporte de mercadorias por mar na
transferncia do risco na venda martima. A responsabilidade
do transportador martimo

8. Mera influncia do contrato de transporte de mercadorias por mar


na transferncia do risco da venda martima: conforme referimos
vrias vezes ao longo do nosso estudo, um dos seus desafios consiste
na averiguao da existncia de alguma intromisso do contrato de
transporte de mercadoria por mar nas regras sobre a transferncia do
risco na venda martima, ou seja, o apuramento da eventual
interferncia do contrato de transporte de transporte de mercadorias
por mar na lgica oriunda do regime jurdico do contrato de compra
e venda da transferncia do risco na venda martima; por outras
palavras, pretende-se perceber se a venda martima, por causa de
implicar um transporte de mercadorias por mar para a sua execuo,
sofre

alguma

modificao

relativamente

regras

gerais

da

transferncia do risco para a vulgar compra e venda. A resposta foi j,


em alguns lugares deste estudo, antecipadamente dada. No parece,
de facto, haver uma interferncia do contrato de transporte de
mercadorias por mar na transferncia do risco na venda martima,
diretamente, ao nvel dos efeitos jurdicos; isto , o regime jurdico do
transporte de mercadorias, em si mesmo, nada nos adianta quanto
questo da transferncia do risco, nem to pouco interfere nela. Assim,
e conforme j foi dito, existe apenas uma influncia que no eficcia
jurdica desse cruzamento, por exemplo, em solues legislativas.
Veja-se o artigo 797. - prova dessa influencia , no qual o legislador
estabeleceu um regime de transferncia do risco especfico, por estar
em causa, precisamente, um transporte de mercadorias. Tambm esse
cruzamento influenciou decisivamente o contedo dos INCOTERMS,

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cujas regras sobre transferncia do risco, apesar de terem brotado dos


usos

costumes

do

comrcio

internacional,

so

gizadas,

essencialmente, em funo da ligao do contrato de transporte de


mercadorias por mar ao contrato de compra e venda. As regras quer
resultantes da lei, quer resultantes de conveno das partes da
compra e venda no so alheias, portanto, existncia de um contrato
de transporte. , de facto, natural, que o cruzamento dos dois
contratos influencie, na criao das regras, tanto o legislador, como as
prprias partes, que, atravs de prticas que deram origem a usos e
costumes, acabaram por estar, tambm, na origem da compilao da

CCI que constitui os INCOTERMS. Mas como j referimos vrias vezes,


contrato de transporte de mercadorias por mar, em si mesmo, no
produz efeitos no tocante transferncia do risco na venda martima.
Podemos, portanto, concluir que o regime da transferncia do risco
na venda martima estabelecido por regras atinentes aos contratos
alienatrios em geral, s obrigaes genricas, s vrias modalidades
da compra e venda, mas nunca por regras atinentes ao contrato de
transporte de mercadorias por mar. Assim, podemos afirmar que, em
vez de

uma

interferncia

do transporte

de

mercadorias

na

transferncia do risco na venda martima, existe, antes, uma influncia,


meramente circunstancial, do transporte na determinao do regime
quer legal, quer convencional do risco.
9. Breve anlise da influncia do transporte martimo na obrigao
de entrega por parte do vendedor: como referimos j, o transporte
martimo de mercadorias exerce uma forte influncia nos costumes
surgidos e, at, nalgumas regras de Direito, no mbito do contrato e
venda. Um dos aspetos onde essa influncia tem a sua maior fora ,
precisamente, na obrigao de entrega da mercadoria, que, como
vimos, ao ser o momento chave para a transferncia do risco, acaba
por ser decisiva. Os INCOTERMS so, precisamente, o fruto da
necessidade de criar regras especficas que considerem o cruzamento

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entre o transporte de mercadorias por mar e o contrato de compra e


venda. , pois, por isso que os INCOTERMS no incidem, frise-se, em
todos os direitos e obrigaes das partes do contrato de compra e
venda: focam, principalmente, aspetos que apresentam maior relevo
em funo da existncia de um transporte, nomeadamente a entrega
das mercadorias a transferncia do risco e a distribuio dos custo do
transporte. A entrega das mercadorias , sem dvida, um aspeto do
contrato de compra e venda decisivamente influenciado pela
existncia do transporte. Os INCOTERMS, que tm na sua fonte usos
e costumes do comrcio internacional, comprovam-no. Em funo do
lugar do cumprimento da obrigao, estipulado nos termos do
contrato de compra e venda, as vendas martimas subdividem-se,
como j pudemos verificar, em dois grandes grupos: o das vendas
com expedio simples (vendas indiretas ou clusulas de embarque)
e o das vendas com expedio qualificada (venda diretas ou clusulas
de desembarque). Como j referimos, nas vendas com expedio
simples, que correspondem aos INCOTERMS FAS, FOB, CFR e CIF, o
vendedor fica obrigado a entregar as mercadorias num local diferente
do seu destino final, que pode ser ao longo ou a bordo do navio, no
cais de embarque. Podemos, pois, comprovar, atravs dos INCOTERMS,
como compilao de prticas ditadas pelos usos e costumes do
comrcio internacional, a influncia que o transporte de mercadorias
tem na determinao do momento do cumprimento da obrigao de
entrega, a qual, por sua vez, decisiva para definir o momento de
transferncia do risco.
10. Relaes entre o comprador e o transportador martimo: a
responsabilidade do transportador martimo perante o comprador:
a. Generalidades: apesar da questo das relaes entre o
comprador e o transportador martimo no ter a j ver com o
risco, a verdade que a respetiva anlise tem interesse no

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mbito do presente estudo, na medida em que no perdendo


de

vista

distino

que,

no

incio,

fizemos

entre

responsabilidade civil e o risco caso seja o transportador


responsvel

por

eventuais

deteriorao

ou

perdas

da

mercadoria, a transferncia do risco ser, de certa forma,


suavizada ou neutralidade pelo imputao do dano ao
transportador, nos termos da responsabilidade civil. Vejamos
algumas normas relevantes relativamente responsabilidade do
transportador martimo, sem, contudo, analisar a questo a
fundo, pois no constitui ela o cerne do presente estudo. A
Conveno de Bruxelas 1924 refere no seu artigo 2. que o
transportador ficar sujeito ao respetiva regime quanto ao
carregamento, manuteno, estiva, transporte, guarda, cuidados
e descargas das mercadorias. Ser, pois, quanto todas estes
aspetos, a Conveno a determinar a responsabilidade do
transportador,

sendo

que

existem,

nela,

previses

de

exonerao e limitao da responsabilidade, as quais no sero


aqui analisadas. Devemos atentar, ainda, no artigo 3., n. 8
CB1924, de acordo com o qual ser nula, de nenhum efeito e

como se nunca tivesse existido, toda a clusula, conveno ou


acordo num contrato de transporte exonerado o armador ou o
navio da responsabilidade de perda ou dano concernente a
mercadorias proveniente de negligencia, culpa ou omisso dos
deveres ou obrigaes preceituados neste artigo, ou atenuando
essa responsabilidade por modo diverso do determinado na
presente Conveno. Refira-se, tambm, que o artigo 7. se
enuncia que as partes no esto impedidas, como afirma
Janurio da Costa Gomes, de, nos perodos a montante

(anteriores ao carregamento) ou a jusante (posteriores ao


carregamento), moldarem o contedo do contrato, inserindo
estipulaes, condies, reservas ou isenes relativas s

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obrigaes e responsabilidade do armador ou do navio.


Quanto ao Decreto-Lei n. 352/86, 21 outubro, h que referir o
artigo

6.

que

vem

estender

responsabilidade

do

transportador pela mercadoria no perodo que decorre entre a


receo e o embarque, estabelecendo que, durante esse hiato,
so aplicveis as disposies respeitantes ao contrato de

depsito

regulado na

preocupao

do

lei

legislador

civil.

Existe,

nacional

portanto,

de

uma

estender

responsabilidade do transportador nos perodos a montante e


a jusante do contrato de transporte. Tambm o artigo 7. tem
relevncia no que responsabilidade do transportador
martimo diz respeito, na medida em que consagra uma
responsabilidade do transportador martimo diz respeito, na
medida em que consagra uma responsabilidade objetiva do
transportador pela interveno do operador porturio ou de
outro agente em qualquer operao relativo mercadoria, sem
prejuzo do direito de, posteriormente, o transportador agir
contra os referidos operador ou agente. Importa, ainda, referir
o

artigo

31.,

que

estabelece

como

limite

legal

da

responsabilidade do transportador martimo o valor de 498,80


por volume ou unidade, valor este que se aplica, quer estejamos
no mbito de aplicao da CB 1924, quer estejamos no mbito
de aplicao do Decreto-Lei n. 352/86 (artigo 1., Decreto-Lei
n. 37.348, 1 fevereiro 1950).
b. A responsabilidade do transportador martimo nas vendas
com expedio simples (ou indiretas): nas vendas com
expedio simples (ou vendas indiretas) o risco do preo
transfere-se para comprador no momento em que a mercadoria
entregue ao transportador isto, naturalmente, pressupondo
a entrega como o momento determinante da transferncia do
risco. Significa que, ainda que as mercadorias se percam ou

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deteriorem durante a viagem, o comprador tem de pagar o


respetivo preo ao vendedor. Porm, se as mercadorias se
perderem ou tiverem deteriorado durante a viagem, o
comprador, no obstante suportar o risco do preo, poder,
eventualmente, responsabilizar o transportador. Esta, sim, uma
verdadeira consequncia jurdica do cruzamento entre o
contrato de transporte de mercadorias por mar e o contrato de
compra e venda. Perguntar-se-: com que fundamento pode o
comprador, que no parte num contrato de transporte por
estarmos, por exemplo, no mbito das vendas CIF ou CFR, nas
quais o vendedor a celebrar o contrato de transporte
demandar ou responsabilizar o transportador? No nosso
entender, poder ter dois fundamentos. O primeiro assenta na
lgica do conhecimento de carga. O segundo, na posio
jurdica do destinatrio das mercadorias. O transportador,
depois de receber as mercadorias, tem o dever de entregar ao
carregador um conhecimento de carga representativo dessas
mesmas mercadorias, quer nos termos do artigo 3., n.3 CB
1924 sobre conhecimento de carga, quer nos termos do artigo
8. Decreto-Lei n. 352/86. Conforme refere o artigo 11. deste
diploma,

conhecimento

de

carga

constitui

ttulo

representativo da mercadoria nele descrita e pode ser


nominativo, ordem ou ao portador. Como documento
representativo da mercadoria, o conhecimento de carga tem
carter real e carter pessoal: carter real, porquanto atribui ao
seu titular um direito real sobre a mercadoria, carter pessoal
na medida em que confere ao seu possuidor, ou quele
ordem de quem passado, o direito de crdito entrega das
mercadorias. Desta forma, ter um conhecimento de carga
equivale a ter a prpria mercadoria por ele representada. O
vendedor, depois de receber o conhecimento de carga do

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transportador, remete-o ao comprador, para que este possa, no


porto de destino, exigir a mercadoria. Assim sendo, sempre que
a mercadoria no esteja conforme com o conhecimento de
carga por se ter deteriorado ou por se ter, eventualmente,
perdido parcial ou totalmente , o comprador, fundamentado
no ttulo, que o conhecimento de carga, pode agir contra o
transportador e responsabiliz-lo pelas deterioraes ou perda
das mercadorias. Pode, porm, suceder que o transportador no
emita qualquer conhecimento de carga. Coloca-se, ento, a
questo de saber se o comprador, que no parte no contrato
de transporte de mercadorias por mar, pode demandar o
transportador, por causa da perda ou deteriorao das
mercadorias. A resposta a esta questo depende da posio
que assumamos acerca da natureza jurdica do contrato de
transporte de mercadorias por mar. Na nossa opinio, e
seguimos a posio de Janurio da Costa Gomes, o contrato de
transporte de mercadorias por mar um contrato bilateral
sujeito eventual adeso de terceiro, o qual pode aderir de
duas formas: ou atravs da aceitao do conhecimento de carga
ou, no caso de no existir conhecimento de carga, atravs da
celebrao de um contrato de compra e venha com o
vendedor/carregador, que tenha como objeto mediato a
mercadoria a ser transportada. Assim, e porque entendemos
que o destinatrio, que no seja carregador, adere ao contrato,
ele titular no s do direito de crdito entrega da
mercadoria, como tambm do direito de responsabilizar o
transportador se a mercadoria no estiver conforme foi
entregue

pelo

vendedor.

Desta

forma,

mesmo

que

destinatrio/comprador no seja titular de um conhecimento de


carga, ele pode, ainda assim, responsabilizar o transportador
pela perda ou deteriorao da mercadoria. Porm, e porque o

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contrato de compra e venda deve ser cindido do contrato de


transporte de mercadorias por mar, nas vendas com expedio
simples, ainda que as mercadorias se tenham perdido ou
deteriorado, o destinatrio no poder deixar de pagar o preo,
pois a partir do momento em que a mercadoria entregue ao
transportador, o vendedor cumpre a sua obrigao de entrega
da mercadoria e o risco transfere-se. Pode, contudo, suceder
que as avarias na mercadoria no resultem do transporte. No
por acaso que na Conveno de Bruxelas de 1924, no artigo
4., n.2, alnea b), se refere que nem o armador nem o navio
sero

responsveis

por

perda

ou

dano

resultante

ou

proveniente de vcios ocultos que escapam a uma razovel


diligncia. Deste modo, se os vcios no eram aparentes e o
transportador

demonstrar,

ele

no

poder

ser

responsabilizado. Neste caso, restar ao comprador provar que


a mercadoria j tinha vcios antes de ter sido entregue ao
transportador. Se o conseguir, e porque na venda com
expedio simples de cuja hiptese tratamos agora o risco
se transfere, partida, com a entrega ao transportador, o
comprador no ter de pagar o preo, pois os vcios na
mercadoria remontam a uma data anterior entrega.
c. O arco temporal do transporte de mercadorias por mar: na
sequncia do ponto anterior, parece-nos importante fazer uma
breve anlise do arco temporal do transporte de mercadorias
por mar, isto , dos momentos em que se inicia e termina o
transporte. Essa definio ter importncia, porquanto nos
permite determinar o mbito espacial da responsabilidade do
transportador por deterioraes ou perda da mercadoria.
Apesar de, repetimos, este problema no ser estritamente de
risco, a sua analise afigura-se importante, na medida em que a
responsabilidade do transportador por deterioraes ou pela

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perda da mercadoria ter o efeito de, na prtica, atenuar o risco


detido pelo comprador.
i. O arco temporal na Conveno de Bruxelas de 25
agosto 1924, relativa unificao de certas regras em
matria de conhecimentos de carga: a CB 1924, sobre
os conhecimentos de carga, est pensada numa lgica
de transporte porto a porto, tendo isso repercusses ao
nvel do arco temporal na mesma estatudo. Ora, nessa
lgica porto a porto, o artigo 1., alnea e) CB 1924 que,
a propsito da definio de transporte de mercadorias,
acaba por dar as coordenadas sobre o arco temporal
desse mesmo transporte. Refere o preceito que um
transporte de mercadorias abrange o tempo decorrido
desde que as mercadorias so carregadas a bordo do
navio at ao momento em que so descarregadas. Falta,
porm, o critrio determinante do exato momento
dessas carga e descarga. O Decreto-Lei n. 352/86, 21
outubro, no seu artigo 23. estabelece um critrio. Estatui
que a mercadoria se considera carregada no momento
em que, no porto de carga, transpe a borda do navio
de fora para dentro, e considera-se descarregada no
momento em que, no porto de descarga, transpe a
borda do navio de dentro para fora. Mas, conforme
refere

Janurio

da

Costa

Gomes,

no

ser

metodologicamente correto usar o critrio do DecretoLei interno para preencher a impreciso que temos na
CB 1924. Que critrio ento seguir? Simplesmente
deveremos seguir um critrio assente na ideia de posse
das mercadorias por parte do transportador. Assim, o
transporte ter incio quando as mercadorias entrarem
na posse do transportador, ou seja, a partir do momento

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em que lhe so entregues. E se forem entregues a um


operador porturio? O operador porturio um agente
do transportador, pelo que ele pode receber as
mercadorias em representao do transportador. Veja-se
a Himalaya Clause, de acordo com a qual, refere Janurio
da Costa Gomes, a disciplina do conhecimento de carga

estendida atividade de qualquer sujeito de quem o


transportador se socorra para a concreta execuo das
singulares operaes que entram no mbito do contrato
de transporte. O transportador atribui tacitamente
poderes representativos ao operador porturio. De facto,
da funo que o operador porturio desempenha resulta
a atribuio tcita, por parte do transportador, de
poderes representativos para declarar a vontade de
aceitao, em nome do transportador, das mercadorias
entregues pelo carregador (artigo 217. e 262. CC). Para
alm de que, se o transportador beneficia da atividade
do operador porturio que, em seu interesse, recebe as
mercadorias,

que

posteriormente

ir

transportar,

transporte este que consiste na sua atividade e lhe d o


lucro, deve, ento, aceitar que quando a mercadoria
entregue ao operador porturio, -o tanto para as
vantagens (atividade lucrativa do transportador), como
para

as

desvantagens

(responsabilidade

do

transportador): ubi commoda, ibi incommoda. De facto,


se o transportador retira benefcios da atividade do
operador porturio, com o qual tem, necessariamente,
uma relao jurdica, deve, tambm, ser responsabilizado
objetivamente

pela

perda

ou

deteriorao

de

mercadorias causadas por esse operador porturio. Se


este ltimo est no porto, entre outras, com a funo de

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receber as mercadorias que sero objeto de transporte,


o transportador deve aceitar que o expedidor considere
cumprida a sua obrigao de entrega da mercadoria a
ele, transportador, mesmo quando seja o operador
porturio a receb-la. Qualquer expedidor que entregue
a mercadoria num porto, para ser embarcada, a um
operador porturio julgar, naturalmente, que a est a
entregar,

tambm,

por

intermdio

deste,

ao

transportador. Assim, entendemos que, no obstante a


redao da alnea e) do artigo 1. CB 1924, o transporte
tem incio quando a mercadoria entregue ao
transportador, portanto, quando entra na sua posse, ou
por si, ou atravs de um seu representante, e no apenas
quando carregada a bordo do navio. Ainda que no
seja inequvoco ser esta a lgica do Direito constitudo,
a mesma ser desejvel em termos de Direito a constituir.
ii. O arco temporal no Decreto-Lei n. 352/86, 21
outubro: como refere Janurio da Costa Gomes, o
Decreto-Lei n. 352/86 beneficiou da doutrina e da
jurisprudncia produzidas a propsito dos momentos
parametrizadores do mbito de aplicao da CB 1924,
pelo que definiu claramente, no artigo 23., quando
que se considera a mercadoria carregada e descarregada.
Para alm disso, o artigo 6. Decreto-Lei n. 352/86
estende a responsabilidade do transportador pela
mercadoria no perodo que decorre entre a receo e o
embarque, referindo que, neste momento, so aplicveis
as disposies respeitantes ao contrato de depsito
regulado na lei civil. Assim, antes do carregamento j h,
pelo

menos,

enquanto

responsabilidade

depositrio.

Vem,

do

depois,

transportador
o

artigo

7.

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consagrar

uma

responsabilidade

objetiva

do

transportador pela interveno do operador porturio ou


de outro agente em qualquer operao relativa
mercadoria, sem prejuzo do direito de, posteriormente,
o transportador agir contra os referidos operador ou
agente. Concluindo, o Decreto-Lei n. 352/86 acaba por
teria, relativamente ao arco temporal, a lgica que
defendemos, acima, para a interpretao da CB 1924. Fica,
assim, determinado o mbito espacial da eventual
responsabilidade do transportador, segundo o DecretoLei n. 352/86. Insistamos, contudo, na necessidade de se
fazer

distino

entre

responsabilidade

civil

transferncia do risco. Quando se discute o momento em


que se considera que a mercadoria passa a estar sob a
alada do transportador ou do operador porturio, no
para afirmar que, a partir desse momento, o risco se
transferiu para esses mesmos transportador e operador
porturio: o risco nunca para eles se transfere, porquanto
eles nunca sero proprietrios das mercadorias e nunca
sero devedores do preo, pela elementar razo de que
no so partes no contrato de compra e venda. Assim,
nem o risco do preo, nem o risco da coisa se transferem
para qualquer das entidades. Acontece, simplesmente
que a partir do momento em que o transportador ou o
operador porturio so considerados depositrios da
mercadoria, qualquer deteriorao ou perda desta lhes
poder ser imputada para efeitos de responsabilidade.
No , portanto, correto falar em risco por conta do
transportador ou por conta do operador porturio, pois
o risco apenas se transfere entre vendedor e comprador.

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11. Concluso: vimos a problemtica da transferncia do risco no Cdigo


Civil, no mbito do contrato de compra e venda, passando, ainda, pelo
Cdigo Comercial, a propsito da venda mercantil. Apesar de, na
prtica, poucas vezes serem aplicados os dispositivos de Direito
interno, a verdade que a sua anlise se revelou fundamental para a
compreenso de toda a problemtica em jogo na transferncia do
risco nos contratos de compra e venda, nomeadamente, quando esteja
em causa uma venda com expedio. A anlise dos INCOTERMS
permitiu-nos apreender as regras sobre a transferncia do risco que,
na maioria dos casos, sero aplicveis aos litgios que envolvam o
comprador e o vendedor numa venda martima. Na verdade, em regra,
a prtica demonstra-o, nas vendas com expedio, as partes regulam
o momento de transferncia do risco atravs de uma remisso para
um termo constante dos INCOTERMS. Faamos, portanto, uma breve
sntese dos momentos relevantes da transferncia do risco na venda
martima, no mbito do Cdigo Civil e dos INCOTERMS. Segundo as
regras do Cdigo Civil, o risco transferir-se-ia, em princpio, no
momento da transferncia da propriedade (artigo 796., n.1),
independentemente da entrega da coisa. Acontece, porm, que, na
prtica, acaba por ser o momento do cumprimento da obrigao de
entrega o decisivo para determinar a transferncia do risco. Conforme
expusemos, sendo as vendas martimas, em regra, vendas mercantis e,
outrossim, vendas de coisas genricas, o momento da transferncia
da propriedade ser definido, no caso das vendas de coisas genricas,
nos termos do artigo 540. e seguintes, que, exceo de uma
situao a extino de todo o gnero, a ponto de restar apenas uma
das coisas nele compreendidas , determinam que a propriedade se
transfere com o cumprimento da obrigao de entrega. Ora, assim,
nesses casos, o risco transfere-se no momento da entrega. No caso
das vendas mercantis, atentmos que as vendas por conta, peso ou
medida, previstas no artigo 472. CCom, seguem o mesmo regime que

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o das obrigaes genricas, pois so verdadeiras vendas de coisas


genricas. Vimos, tambm, que na venda sobre amostra ou por
designao de padro, a propriedade no se transfere no momento
do contrato, mas sim no momento em que se cumpre a obrigao de
entrega e a mercadoria examinada, ou no termo de oito dias, se no
for reclamada a qualidade da mercadoria (artigo 469. e artigo 471.
CCom). Nestes casos, o risco acaba por se transferir, tambm, com o
cumprimento da obrigao e entrega, porque, neste momento, se
verificar a condio suspensiva que gerar a produo de efeitos do
contrato. Notmos, ainda, que o n.2 do artigo 796. CC acaba por
permitir uma interpretao segundo a qual, em muitas situaes em
que o vendedor continue a manter as coisas na sua posse, o risco se
acaba por transferir apenas com a entrega da coisa ou com o termo;
tudo depender da interpretao da expresso termo constitudo a

seu favor. Tambm no caso de haver condio resolutiva, a situao


a de que o risco s se transfere, mas uma vez, com o cumprimento
da obrigao de entrega (artigo 796., n.3). Para alm disso, e
conforme referimos, a aplicao do artigo 797. apenas s vendas com
expedio simples daria origem a uma grave distoro valorativa, pelo
que, por maioria de razo, se impe a aplicao da sua regra tambm
s vendas com expedio qualificada. Defendemos, portanto, a
aplicao extensiva do artigo 797.. Concluimos, ento, que da
aplicao do Cdigo Civil venda martima resulta que a transferncia
do risco se dar sempre com o cumprimento da obrigao de entrega,
inclusivamente nas vendas de coisa determinada, por fora da
aplicao extensiva do artigo 797.. Contudo, vimos que havia uma
exceo regra, segundo a qual, o risco se transfere com o
cumprimento da obrigao de entrega. ela a situao de mora do
credor. Se o credor, sem motivo justificado, no aceitar a prestao
que lhe oferecida nos termos legais ou no praticar os atos
necessrios ao cumprimento da obrigao (artigo 813. CC), ento, e

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no obstante o no cumprimento da obrigao de entrega, o risco


transfere-se para si, nos termos do artigo 815. CC. Relativamente aos

INCOTERMS, tambm o momento em que se cumpre a obrigao de


entrega o determinante para que se d a transferncia do risco,
sendo que temos, essencialmente, dois tipos de INCOTERMS: aqueles
que correspondem s vendas com expedio simples tambm
apelidadas pela doutrina de vendas indiretas ou clusulas de
embarque , isto , em que a obrigao de entrega se cumpre com a
entrega da mercadoria ao transportador, no porto de embarque; e
temos, depois, os INCOTERMS que correspondem s vendas com
expedio qualificada vendas diretas ou clusulas de desembarque
em que obrigao de entrega se cumpre com a entrega da
mercadoria no porto de descarga. Assim, o vendedor suportar o risco
do preo at que a mercadoria seja depositada ao longo do navio, na
clusula FAS, ou at que trespasse a amurada do navio de fora para
dentro, na clusula FOB. Vimos que, nos INCOTERMS, muito
importante ter em conta, quer a mora do devedor, quer a mora do
credor para efeitos de transferncia do risco: se o devedor estiver em
mora com o cumprimento da sua obrigao de entrega, o risco no
se transfere; se for o credor a estar em mora, ento o risco transferirse-. Ainda que a mercadoria no tenha sido entregue, nos termos
em que j referimos acima. Conclumos, portanto que, quer no sistema
portugus, quer nos INCOTERMS, a transferncia do risco na venda
martima se d, salvo raras excees, no momento em que se cumpre
a obrigao de entrega da mercadoria. Vimos, por fim, ainda que j
fora do mbito da problemtica da distribuio do risco contratual,
como a responsabilidade do transportador perante o comprador,
apesar da existncia de limites a essa responsabilidade, acaba por, de
certa forma, suavizar o risco detido por qualquer das partes na venda
martima, dada a imputao do dano ao transportador, nos termos da
responsabilidade civil.

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Apontamentos sobre Conhecimentos de Carga


Limpos e Cartas de Garantia75
1. Introduo: constitui uma prtica j antiga do comrcio martimo, os transportadores
aceitarem conhecimentos de carga limpos (clean bills of lading), ou seja, sem reservas,
contra a garantia, assumida pelos carregadores, de indemnizar aqueles pelos prejuzos
decorrentes da emisso dos conhecimentos nesses termos. A emisso de
conhecimentos limpos contra a emisso de letters of indemnity surge algo demonizada
como uma malattia del commercio, uma vez que dessa prtica de permanente
mentira resultariam prejuzos no s para o destinatrio da mercadoria ou para o
portador legtimo do ttulo, mas tambm para as seguradores e para as instituies de
crdito que concedam crdito, fiadas na limpeza do conhecimento. Naturalmente que,
na base desta reao, est a pressuposio de que, no fora o confronto dado pela
letter of indemnity, o transportador o armador como refere a verso portuguesa da
CB 1924, relativa unificao de certas regras em matria de conhecimentos de caga
emitiria um conhecimento de carga sujo, ou seja com reservas. Essas reservas seriam,
sem dvida, desfavorveis ao carregador, mas teriam a enorme vantagem de no
induzirem em erro os diversos operadores que entrassem em contacto com o ttulo.
Atravs da exigncia da carta de garantia, o transportador previne a hiptese vista
como provvel de ser acionado pelo destinatrio da mercadoria, a quem ter de
indemnizar pelo estado da mesma ou pela sua insuficincia em nmero ou em peso:
visa, assim, o transportador o efeito final de ficar indemne face a qualquer pretenso
de terceiro portador legtimo do conhecimento. Propomo-nos tecer algumas
consideraes sobre a articulao entre a emisso de conhecimentos limpos e as cartas
de garantia, tendo fundamentalmente presente no s o regime constante dos artigo
25. e 26. do Decreto-Lei n. 352/86, 21 outubro, mas tambm o regime da CB 1924 e
das Regras de Hamburgo de 1978 (RH 1978). No nos propomos, assim, tratar
exaustivamente do tema que no alheio, alis, doutrina nacional. Destacam-se, em
particular, os recentes contributos de Mrio Raposo e de Vasconcelos Esteves, sendo
certo, porm, que no deixamos de encontrar referncias nos clssicos, com destaque
para Palma Carlos, quem pertence o seguinte esclarecido trecho:
Compreende-se facilmente a vantagem que tm os carregadores em
obter sempre conhecimentos sem reservas. Efetivamente, a enunciao de
duvidas no conhecimento acerca do estado das mercadorias, por si s
suficiente para pr os maiores obstculos a qualquer transao que o
carregador queira efetuar sobre tal conhecimento. Nem o destinatrio
aceitar mercadorias cujo estado de conservao haja inspirado dvidas
ao capito; nem os bancos efetuaro operaes de crdito sobre
conhecimentos relativos a tais mercadorias; nem as seguradores estaro
dispostas a assumir por elas as responsabilidades emergentes do seguro.

75

O Ensino do Direito Martimo; o soltar das amarras do direito da navegao martima; por Manuel
Janurio da Costa Gomes, Almedina, novembro de 2004. (pginas 225 a 253)

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Ainda com cariz introdutrio, convir deixar claro o seguinte: a emisso de
conhecimentos limpos, em troca de cartas de garantia, surge, frequentemente, como
uma prtica no fraudulenta e como tal s. Assim acontece, desde logo, nos casos em
que o transportador aporia reservas no conhecimento, no por constatar insuficincia
ou avaria da mercadoria, mas por falta de tempo ou de conhecimento para o efeito.
Referia-se j Palma Carlos frequncia com que o capito, por falta de conhecimentos
especficos, considerava defeituosas mercadorias que efetivamente estavam em bom
estado de conservao. Outra situao, tambm focada por Palma Carlos, em que h
vantagem e se justifica emprego de cartas de garantia, aquela em que, por m f, o
capito levanta embaraos ou dificuldades ao carregador, pretendendo, contra a
evidncia, que a mercadoria defeituosa, ou que as embalagens so deficientes, ou
que h divergncia no peso ou no volume da carga, recusando-se, assim, a emitir um
conhecimento de carga limpo. Recentemente, Carbone chama tambm a ateno para
o facto de a omisso de aposio de reservas em contrapartida da emisso de cartas de
garantia, no corresponder necessariamente a um propsito fraudulento, dando como
exemplo o caso em que a mercadoria transportada e constituda por materiais em
segunda mo caso em que a existncia de anomalias mesmo aparentes
absolutamente normal. A contentorizao a revoluo da contentorizao ao
legitimar, por razes de operacionalidade e evidncia, a prtica da clusula said to
contain, veio bulir com o estado de cosias existente em relao aos conhecimentos
limpos e s cargas de garantia, na medida em que imps a aceitao desse tipo de
reservas. Contudo, a prtica da emisso de carta de garantia como forma de limpar
conhecimentos que, de outro modo, seriam emitidos sujos, est longe de ter decrescido,
fenmeno que tem por si razes de diversa natureza, uma das quais ser a no
uniformidade legislativa, mesmo a nvel das Convenes Internacionais: entre o regime
da CB 1924 e o das RH 1978 existem diferenas relevantes. Por outro lado, no
transporte em contentores, haver que distinguir, conforme adverte Mrio Raposo,
entre os contentores FCL (full container load) arrumados pelo carregador j fechados
ao transportador e os contentores LCL (less than full container load) em que a estiva
feita pelo transportador. Finalmente, a doutrina questiona a dimenso da eficcia da
reserva said to contain. A letter of indemnity (letter of guarantee) de que aqui curamos
no se confunde da mercadoria, que ainda no seja detentor do conhecimento de carga,
a favor do transportador, como condio para a descarga e entrega da mesma
mercadoria. Institucionalizou-se, na verdade, a prtica, decorrente do facto de, amide
em virtude da morosidade provocada pela articulao entre os conhecimentos de
carga e o crdito documentrio as mercadorias e entrega-la ao destinatrio contra a
entrega por este de uma carta de garantia que coloque o transportador em causa ao
abrigo de qualquer ao que lhe seja movida por um (eventual e imprevisto) portador
legtimo do ttulo. Como evidente, o transportador no estar, em princpio, obrigado
a aceitar tais cartas de garantia, j que pode no estar interessado em afrontar uma
ao de indemnizao intentada pelo portador legtimo do conhecimento. Contudo, a
circunstncia de, normalmente, tais cartas de garantia surgirem fortalecidas com uma
garantia bancria, aliada ao facto de, amide, o prprio transportador ter pressa na
descarga, confluem no sentido dessa prtica. Alis, conforme informa Carbone,
frequente os contratos de venda e de charter-party conterem clusulas que legitimam
que o destinatrio possa exigir a entrega da mercadoria mesmo na falta dos originais
dos conhecimentos de carga, contra a apresentao de uma letter of indemnity de
contedo standard, garantida por um banco.

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2. Os documentos de transporte martimo, em especial o conhecimento de carga: cingindonos aos clssicos documentos de transporte martimo de mercadorias, importa analisar
fundamentalmente os documentos previstos na CB 1924, conveno a que Portugal
est internacionalmente vinculado, e no Decreto-Lei n. 352/86, 21 outubro, que
disciplina o contrato de transporte de mercadorias por mar, curando o artigo 2. deste
diploma, de forma pouco feliz, da articulao entre os tratados e convenes
internacionais vigentes em Portugal e o prprio regime do Decreto-Lei n. 352/86.
Fora de considerao direta est o Decreto-Lei n. 37.748, 1 fevereiro 1950, no porque
constitua direito ultrapassado mas porque, ao ter inserido os artigos 1. a 8. da CB
1924 como Direito interno que se mantm em vigor na medida em que no conflituam
com o regime do diploma de 1986 nada acrescenta neste particular. Conquanto no
ratificados por Portugal, no deixaremos de aludir aos documentos previstos nas RH
1978. Ao nos circunscrevermos aos documentos clssicos do transporte martimo de
mercadorias, deixamos de fora, entre outros, quer os seaway bills, quer os
conhecimento de carga eletrnicos. O paradigma dos documentos de transporte
martimo o conhecimento de carga (bill of landing, connaissement). O conhecimento
de carga tem na CB 1924 um lugar central, conforme decorre do facto de a Conveno
ser precisamente relativa unificao de certas regras em matria de conhecimento de
carga. Contudo, diversamente do que acontece com o Decreto-Lei n. 352/86 que no
artigo 8., n.1, fundamentaliza o conhecimento o artigo 3., n.1 CB estabelece o
dever de entrega do conhecimento ao carregador, a pedido (sur demande) deste: o
conhecimento dever ser entregue pelo armador, capito ou pelo agente do armador
aps receber e carregar as mercadorias. diversa a soluo do artigo 8., n.1 DecretoLei n. 352/86, que impe a entrega pelo transportador ao carregador, aps o incio do
transporte martimo, de um conhecimento de carga de acordo com o que
determinarem os tratados e convenes internacionais referidos no artigo 2.. Numa
soluo curiosa uma vez que o artigo 3. CB 1924 j , como se disse, Direito interno,
na parte no prejudicada pelo Decreto-Lei n. 352/86, por fora do Decreto-Lei n.
37.748 o artigo 8., n.1 impe que o conhecimento tenha as menes das alneas a)
a c) do artigo 3. CB.
a. As marcas principais necessrias identificao das mercadorias tais quais
foram indicadas por escrito pelo carregador antes de comear o embarque
dessas mercadorias, contanto que essas marcas sejam impressas ou apostas
claramente, de qualquer outra maneira, sobre as mercadorias no embaladas
ou sobre as caixas ou embalagens que as contm, de tal sorte que se
conservem legveis at ao fim da viagem;
b. O nmero de volumes, ou de objetos, ou a quantidade, ou o peso, segundo
os casos, tais como foram indicados por escrito pelo carregador;
c. O estado e o acondicionamento aparentes das mercadorias.
O exagero do legislador nacional no que ao conhecimento de carga respeita, torna-se
de novo evidente quando constatamos que, diversamente da CB que no artigo 1.,
n.1, alnea b), admite qualquer documento similar servindo de ttulo ao transporte de
mercadorias por mar - opta pela infungibilidade do conhecimento: a nica alternativa
ao conhecimento de carga do artigo 8., n.1 o conhecimento de carga do artigo 8.,
n.2, operado por converso do conhecimento de embarque (recibo ou conhecimento
de carga para embarcar). A rigidez do legislador nacional tanto maior quanto, a

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montante do conhecimento de carga, j surge como excessivo o carter formal do
contrato de transporte de mercadorias (artigo 3.). Alis, independentemente dos
excessos assinalados, no h uma verdadeira coerncia entre o estabelecimento de um
regime na base da existncia de um conhecimento de carga e a necessidade de uma
forma especfica para o contrato subjacente emisso do mesmo conhecimento. A
montante do conhecimento de carga do artigo 8., n.1, o Decreto-Lei n. 352/86,
refere-se declarao de carga (artigo 4.) e ao recibo ou conhecimento de carga para
embarque (artigo 5.). A declarao de carga, emitida pelo carregador e entregue ao
transportador, deve mencionar os elementos referidos no artigo 4., n.1:
A natureza da mercadoria e os eventuais cuidados especiais de que a mesma carea
(alnea a) );
As marcas principais necessrias identificao da mercadoria (alnea b) );
O nmero de volumes ou de objetos e a quantidade ou o peso (alnea c) );
O tipo de embalagem e o acondicionamento da mercadoria (alnea d) );
O porto de carga e o de descarga (alnea e) );
E a data (alnea f) ).
Esses elementos esto para alm dos exigidos no artigo 3., n.3 CB que se refere s
marcas principais necessrias identificao das mercadorias, indicadas por escrito
pelo carregador e mais especificamente (infere-se do artigo 3., n.3, II) s marcas,
nmeros, quantidade e peso e mais ainda em relao s RH 1978, que, no seu artigo
15., n.1, alnea a), no alude a qualquer documento escrito do carregador, devendo,
porm, os elementos a referidos condizer com os fornecidos por aquele (all such
particular as furnished by the shipper). A importncia da declarao de carga torna-se
patente em funo do que dispe o artigo 4., n.2: o carregador responde perante o
transportador pelos danos resultantes das omisses ou incorrees de qualquer
elemento da declarao de carga. Recebida a mercadoria para embarque, cabe ento
ao transportador entregar ao carregador um recibo ou um conhecimento de carga com
a meno expressa para embarque. A alternatividade (reafirmada no artigo 5., n.2)
no que concerne emisso de documento, sugere, a nosso ver, que os documentos em
causa no tm o mesmo valor e que h uma gradao qualitativa a favor do
conhecimento. Digamos que, usando a expresso do artigo 3., n.7 CB 1924, enquanto
que o conhecimento para embarque d j direito s mercadorias, que assim podem ser
negociadas, nos termos ao artigo 11., o mesmo no acontece com o recibo, cuja
eficcia est partida limitada s estritas relaes carregador transportador,
inclusivamente no que respeita ao direito sobre as mercadorias. Substancialmente, o
mero recibo equivaler a um conhecimento para embarque no transmissvel, mas
ainda assim se diferencia deste pelo facto de no poder ser convertido em
conhecimento de carga, nos termos do artigo 8., n.2. Esta diferenciao entre recibo
e conhecimento de carga para embarque, para que aponta o artigo 5. Decreto-Lei
352/86, no positiva, j que complica desnecessariamente o quadro dos documentos
de transporte, tanto mais que, de acordo com o artigo 5., n.1, as menes que devem
constar dos documentos em causa so exatamente as mesmas. Para alm dos
elementos referidos ou o conhecimento de carga para embarque deve conter indicao
do acondicionamento e do estado aparente da mercadoria (artigo 5., n.1, alnea b) ),
do nome do navio transportador (alnea c) ), podendo ser indicados outros elementos

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tidos por relevantes (alnea d) ). Numa soluo paralela com a do artigo 4., n.2, o
artigo 5., n.2 responsabiliza o transportador perante o carregador pelos danos
resultantes das omisses ou incorrees de qualquer dos elementos do recibo ou do
conhecimento de carga. O conhecimento de carga para embarque o received for
shipment bull of lading pode dar origem a um conhecimento de carga embarcada
shipped bill of lading bastando, para tal, que o carregador aponha no mesmo a
expresso carregado a bordo e a data de embarque. Esta converso prevista no artigo
8., n.2 Decreto-Lei n. 352/86, harmnica com o regime CB 1924, cujo artigo 3.,
n.7 prev que se o carregador tiver anteriormente recebido qualquer documento
dando direito s mercadorias embarcadas, pode haver lugar a uma de duas solues:
ou restituio do documento ao transportador, contra a entrega de um conhecimento
com anota de embarcado, ou, em alternativa, meno nesse mesmo documento
anterior, feita no porto de embarque, meno nesse mesmo documento anterior,
feita no porto de embarque, do nome ou nomes dos navios em que as mercadorias
foram embarcadas bem como a data ou datas de embarque; se esse documento, assim
notado, contiver as menes do artigo 3., n.3 CB, ser ento considerado como
conhecimento de carga com a nota de embarcado. Quer face CB 1924, quer face ao
Decreto-Lei n. 352/86, a primazia vai para um conhecimento de carga novo, contendo,
ab origine, as menes embarcado; assim decorre do artigo 3., n.7 CB e do artigo 8.,
n.1 Decreto-Lei n. 352/86. A transformao, por adio de menes, do received for
shipment bill of lading em shipped bill of lading, surge como uma soluo de
equiparao, alis plena. Tambm as RH 1978, depois de, no artigo 14., n.1, imporem
ao transportador a emisso de um conhecimento, a pedido do carregador (on demand
of the shipper), e de preverem, no artigo 15., n.2, a emisso de um shipped bill of
lading, de novo a pedido (if the shipper so demands), estabelecem que se o
transportador tiver previamente emitido um conhecimento ou outro ttulo
representativo de qualquer mercadoria, poder exigir a devoluo de tal documento
em troca de um conhecimento do shipped bill of lading; em alternativa, o mesmo
artigo 15., n.2 prev que se o carregador solicitar um conhecimento de embarque
shipped, o transportador poder, para atender a essa solicitao, modificar qualquer
documento anteriormente emitido se, com tais modificaes, o dito documento
contiver toda a informao que deve constar de um conhecimento de carga embarcado.
Fora de considerao direta, deixamos os casos de outros documentos relativos ao
transporte martimo de mercadorias como o conhecimento direto (through bill of lading)
ou o pertence (delivery order). O conhecimento direto um conhecimento de carga que
cobre a interveno de vrios transportadores martimos, mantendo-se a unidade do
contrato de transporte. O pertence um documento emitido por ordem do portador
legtimo do conhecimento de carga no sentido de entregar (delivery order) ao portador
legtimo do documento nessa sequncia emitido (o pertence) a parte da mercadoria
titulada pelo conhecimento de carga. A emisso de pertences tem a grande vantagem
de facilitar a negociao fracionada da mercadoria titulada pelo conhecimento, tendo
conhecido um grande desenvolvimento a partir do sculo XIX nas compras e vendas
martimas, em especial na venda CIF. Obedecendo lgica e natureza dos
conhecimento de carga, o transportador ter toda a vantagem em abater no
conhecimento de carga original as mercadorias destacadas representadas pelo novo
documento pelo novo e cumulativo conhecimento, na modalidade de pertence. Se
no o fizer, poder ser responsabilizado por um novo portador legtimo do
conhecimento (sem a meno do pertence emitido) para a entrega pelo portador

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legtimo do pertence. Diferente deste pertence emitido pelo transportador (o pertence
prprio), relativamente ao qual no deixam de se suscitar dificuldades de regime, o
pertence imprprio emitido pelo prprio portador do conhecimento (normalmente o
carregador), constituindo apesar do seu carter unilateral, sob o ponto de vista
documental a manifestao documentada de um acordo entre o portador legtimo do
conhecimento e um terceiro designado que, no tendo, por essa via, qualquer direito a
exigir a entrega da mercadoria ao transportador, a poder exigir ao emitente. Contudo,
diversamente do que acontece com o portador legtimo do conhecimento de carga e
logo, tambm, do pertence prprio que tem, face ao transportador, um crdito
entrega da mercadoria mas que tambm se pode arvorar titular de um direito real sobre
a mesma, o titular do conhecimento imprprio apenas tem um crdito face ao emitente,
no podendo arvorar-se titular das mercadorias em causa, j que o pertence no
representa as mercadorias. Identifica-se, finalmente, uma delivery order emitida pelo
consignatrio da carga, documento esse que j no representar as mercadorias a
bordo, no podendo dar lugar a qualquer ao contra o transportador.
3. O concurso do conhecimento de carga com a carta-partida: a referncia ao transporte
sob conhecimento de carga (bill of lading) postula a inconfundibilidade com a carta
partida (charter-party). No Direito interno, est firmada, desde os anos oitenta do
sculo passado a base legal para a demarcao entre o contrato de transporte de
mercadorias, regulado pelo Decreto-Lei n. 352/86, e o contrato de fretamento,
regulado pelo Decreto-Lei n. 191/87, 29 abril. A distino, est, alis, sedimentada na
doutrina e na jurisprudncia portuguesas, que passaram a adotar a diferena assim
resumida no prembulo do Decreto-Lei n. 352/86:
O elemento matricialmente determinante da distino entre o transporte
de mercadorias e o fretamento o de que aquele respeita a uma carga e
este a um navio.
A distino , alis, patente nas noes dos contratos em causa; no contrato de
transporte de mercadorias o transportador obriga-se em relao outra parte a
transportar determinada mercadoria de um porto para porto diverso (artigo 1.
Decreto-Lei n. 352/86); no contrato de fretamento, o fretador pe disposio do
afretador um navio ou parte dele para fins de navegao martima (artigo 1.
Decreto-Lei n. 191/87). As fronteiras surgem, porm, nebuladas no caso de fretamento
por viagem j que a o afretador dever (artigo 5. Decreto-Lei n. 191/87) utilizar o
navio numa ou mais viagens, previamente fixadas, de transporte de mercadorias
determinadas. Ou seja: tanto no contrato de transporte de mercadorias quanto no
fretamento por viagem o objeto a deslocao de mercadorias: s que tal objeto
imediato no primeiro caso e mediato no segundo. Pode, portanto dizer-se que,
cotejando o sistema da CB 1924 e do Decreto-Lei n. 352/86, por um lado e o do recurso
a charter-parties e ao regime do Decreto-Lei n. 191/87, por outro, h fundamento para,
no mbito de uma ampla referncia a transporte de mercadorias, distinguir o
transporte sob conhecimento de carga do transporte com base em carta-partida. A
diferena fundamental que est na base do recurso s charter-parties ou aos bills of
lading para o transporte de mercadorias est, como diz Carbone, nas diversas
caractersticas estruturais dos respetivos mercados, aos quais, no por acaso,
correspondem regras diversas em matria de concorrncia: enquanto que os contratos
documentados por cartas-partidas so, na prtica, negociados e estipulados em funo
das exigncias do contratante, o mesmo no acontece com os contratos sujeitos ao

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regime do conhecimento de carga, que se insere no transporte das linhas regulares, em
termos pr-anunciados e pr-determinados e com clusulas padronizadas. Nesta lgica,
podemos assumir a comparao feita por Tetley: A bill of lading is similar to public
transportation on an auto bus route; a voyage charter is similar to hiring a taxi to carry
you from one place to another of your choice. Ora esta diferena espelha o facto de,
enquanto que no fretamento por Viagem os contratantes estaro, em principio no
mesmo p de igualdade e com similar poder negocial, o mesmo no ocorre nos casos
das linhas, nos quais o carregador perspetivado como contraente dbil, cuja posio
deve ser tutelada por normas imperativas que impem standard mnimos e
inderrogveis de responsabilidade do transportador. Entre ns, Lima Pinheiro
particularmente crtico em relao conceo bipartida da lei portuguesa na linha,
de resto, da francesa e italiana considerando que a mesma no encontra
correspondncia ao nvel do regime aplicvel e errnea de um ponto de vista de
construo jurdica. Para o autor, tanto o fretamento a tempo seriam subtipos do
transporte: o que caracteriza o fretamento, enquanto subtipo do contrato de
transporte de mercadorias, a afetao de navio ou navios determinados ou
determinveis realizao do transporte. No fretamento viagem o navio afeto
realizao de uma ou vrias viagens pr-definidas. No fretamento a tempo o navio
afeto durante determinado perodo de tempo. Em consonncia, Lima Pinheiro
propunha, no seu projeto para Macau, a seguinte noo: contrato de transporte de
mercadorias aquele em que uma das partes se obriga a deslocar mercadorias ou a
fornecer um navio para deslocar mercadorias, por guas martimas ou interiores,
mediante uma retribuio pecuniria, denominada frete. Esta noo que segundo o
autor, encontra correspondncia nos sistemas do Common Law, no conceito de
contract of affreightment e, no Direito alemo, no conceito de Seefrachtvertrag
contrariada por Mrio Raposo que sustenta a dualidade transporte-fretamento. A
polmica entre os dois maritimistas saudvel e s revela que o Direito Martimo est
a mexer em Portugal. Os escritos que documentam a polmica e, em causa a que
esto associados outros assuntos martimos constituiro, sem dvida, importantes
elementos de reflexo numa futura reforma de fundo do Direito Martimo, maxime,
aquando, se for o caso, da preparao de um Cdigo da Navegao Martima. At l, os
Decreto-Lei n. 352/86 e 191/87 impem, sem margem para dvidas, a via dual que
tem a seu crdito, de resto, importante argumentos. Pese embora a diferena de
regimes entre a lgica do transporte sob conhecimento de carga e a carta-partida, bem
como dos diversos ambientes que presidem adoo de uma ou outra via, o que certo
que se verificam, amiude, situaes de concurso entre o bill of lading e a charter-party,
sendo, ento, importante determinar o regime aplicvel. A situao problemtica
aquela em que, apesar da celebrao de um contrato de fretamento por viagem e, logo,
da existncia de uma carta-partida, h lugar emisso de um conhecimento de carga
pelo fretador a favor do afretador. Teremos, ento, uma situao singular: aposta ou
sobreposta a uma relao jurdica em sentido estrito, entre fretador e afretador, temos
a emisso de um documento que, em virtude da sua especificidade, maxime no que
sua circulabilidade concerne, potencia a externalizao, se no da situao do seu todo,
pelo menos daquilo que o ttulo em si comporta. A questo estar, ento, em saber se
a emisso ou pelo menos a entrega do conhecimento revoga a carta-partida ou se
determina, antes, a necessidade de uma partilha de espaos de regulamentao. Como
parece evidente, o problema s se coloca se o ttulo em causa for negocivel, por ser
ordem ou ao portador: se o conhecimento for simplesmente nominativo, no pode,

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partida, circular, ficando (rectius, mantendo-se) assim vedada a intromisso de
terceiros na situao jurdica decorrente do fretamento. que, numa situao deste
jaez, no existe verdadeiro concurso entre a carta-partida e o conhecimento de
embarque, j que este importante para sair do crculo interno imediato daquela.
A nica dvida que se poder ento gerar dvida de, digamos concurso interno a
de saber de o conhecimento de carga desconforme com a carta-partida a prejudica e
substitui nessa parte, passando o estabelecido no conhecimento a vigorar como uma
alterao mesma. No vemos que seja possvel resolver a questo simplesmente com
base na anterioridade da carta-partida e, logo, com base na maior atualidade do
conhecimento: no podemos esquecer o facto estrutural de a carta-partida ser bilateral
e o conhecimento ser unilateral. Assim, e partida, s ser de aceitar a precedncia do
conhecimento quando os dizeres desconformes com a carta-partida constem tambm
da declarao de carga a que se refere o artigo 4. Decreto-Lei n. 352/86, ou quando
o comportamento do afretador demonstre concordar com os termos do conhecimento.
Voltemos, porm, situao que nos preocupa: quela em que, num fretamento por
viagem, o fretador emite um conhecimento negocivel que entrega ao afretador:
apaga-se, ento, a valncia da carta-partida em favor da lgica imperante do
conhecimento? A resposta no pode deixar de ser negativa, pelo menos numa primeira
fase, ou seja: a simples emisso e entrega do conhecimento negocivel no pode, de
per si, revogar a carta-partida, tal como no revoga a emisso e entrega de um
conhecimento no negocivel. Na verdade, o facto de o conhecimento ser negocivel
no significa que venha a ser efetivamente negociado, podendo acontecer que, a final,
o ttulo no saia das mos do afretador; tudo se passar, ento, na prtica, como nos
casos atrs analisados, em que o conhecimento no era passvel de circulao. Assim
sendo, a questo do concurso s se coloca quando o emitido conhecimento circula:
nesse caso que intervir, no terreno, um terceiro alheio s relaes fretador-afretador,
que no se norteia, diversamente destas, pela lgica da charter-party mas, antes pela
lgica do conhecimento de carga. A questo que se levanta , ento, singelamente a
seguinte: possvel impor ao terceiro, portador legtimo do conhecimento o
regulamento da carta-partida ou este pode reivindicar, no que a si respeita, a aplicao
do regime do conhecimento de carga? A resposta quase intuitiva e tem por si o regime
da B 1924, do Decreto-Lei n. 352/86 e das RH 1978. A primazia do regime do bill of
lading, de acordo com a CB 1924, resulta da alnea b) do seu artigo 1., que equipara ao
contrato de transporte provado por um conhecimento ou documento similar servindo
de ttulo o transporte de mercadorias por mar, o conhecimento ou documento similar
emitido em virtude duma carta-partida, desde o momento em que esse ttulo regule as
relao do armador e do portador do conhecimento. Por sua vez, o artigo 5., II CB
1924, depois de vincar que nenhuma das disposies desta se aplica s carta-partida,
exceciona a situao em apreo: se no caso de um navio regido por uma carta-partida
forem emitidos conhecimentos, ficaro estes sujeitos aos termos da presente
Conveno. O regime que resulta da CB , assim, claro: no mbito das relaes internas
entre as partes outorgantes da carta-partida, esta aplicvel; j no que concerne s
relaes entre o emitente do conhecimento e o seu portador legtimo, vale o regime do
conhecimento de carga. Como explica a Cassazione (na sua sentena de 2/12/1984), a
origem da distino est na ratio de impor aos transportadores de coisas determinadas
limites perentrios, em favor dos carregadores, faculdade de derrogao das normas
sobre responsabilidade no transporte martimo exigncia que no se faz sentir no
transporte de carga total ou parcial, j que os afretadores constituem uma categoria de

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carga total ou parcial, j que os afretadores constituem uma categoria particularmente
forte no trfico martimo que participa em condies de paridade com os
transportadores na determinao do contedo dos contratos. O sistema da CB
explicado por Tetley:
A bill of lading in the hands of a character who is also the shipper is only
a receipt and it is the charter-party of a character who is also the shipper is
only a receipt and it is the charter-party which is the contract of hire (and
of transportation) subject to the compulsory provisions of the Hague and
Hague/Visby Rules (or Hamburg Rules). On the other hand, if the bill of
lading is placed in the hands od a third party for value, then the bill of lading
is the contract of carriage between the bill of lading holder and the issuer
of the bill of lading and the vessel owner and probably the charter. In this
case, the mandatory provisions of the Hague or Hague/Visby or Harmburh
Rules apply.
O regime da CB tem inteira traduo no Decreto-Lei n. 352/86, estabelecendo a alnea
b) do artigo 29. que o diploma se aplica nas relaes entre o transportador e o terceiro
portador do conhecimento de carga, com prejuzo do que em contrrio possa dispor a
carta-partida, quando esse conhecimento tenha sido emitido ao abrigo de uma cartapartida. O regime do Decreto-Lei 352/86 claro: o conhecimento de carga, uma vez
emitido e negociado, determinar a aplicao do regime do conhecimento, no que s
relaes com o portador legtimo do ttulo respeita; conforme se l no doutrinrio
prembulo do diploma (ponto 6) o que se passar ento que, perante terceiros, o
fretador assume um estatuto anlogo ao do transportador, com os corolrios da
dimanveis. As situaes que podero suscitar dvidas so aquelas em que o prprio
conhecimento remete para a carta-partida ou a anexa. A simples remisso deve ser
considerada ineficaz; j quanto anexao, a soluo que se l no ponto 6 do
prembulo do Decreto-Lei n. 352/86 e tudo se passar, ento, no mbito da
interpretao da vontade das partes e da aplicao da lei - pouco animadora j que
no d a segurana que essencial nas transaes. A soluo que, neste contexto, nos
surge como prefervel, dar aos casos de anexao o mesmo tratamento dos casos de
remisso. Contudo, em todas estas situaes, ser essencial colher a orientao que se
firme em sede jurisprudencial. Finalmente, o regime das RH 1978 no se afasta do
exposto relativamente CB 1924 ou ao Decreto-Lei n. 352/86. O artigo 2., n.3, depois
de estabelecer que as disposies da Conveno no so aplicveis a charter-parties,
faz a seguinte ressalva: However, where a bill of lading is issued pursuant to a charterparty, the provisions of the Convention apply to such a bill of lading if it governs the
relation between the carrier and the holder of the bill of lading, not being the charter.
Diversas das situaes focadas, esto aquelas em que o conhecimento de carga
emitido pelo afretador enquanto transportador. Nesses casos, esto claramente
delimitados o mbito de aplicao da carta-partida, por um lado, que regula as relaes
entre o fretador e o afretador e o do conhecimento de carga que vincula o
transportador-afretador face a terceiros. Nestas situaes, em que no se concentram
na mesma pessoa a qualidades de fretador e transportador, ser mais difcil o concurso
entre a carta-partida e o conhecimento de carga. Contudo, se ta acontecer, verbi gratia
pelo facto de o fretador, que detm as gestes nutica e comercial (artigo 8. DecretoLei n. 191/87, 29 abril), emitir o conhecimento ento como agente do afretador

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(artigo 10. Decreto-Lei n. 352/86, 21 outubro) a soluo ser exposta para as
situaes atrs analisadas.
4. As reservas no conhecimento de carga: a CB 1924 no alude diretamente a reservas
inseridas pelo transportador no conhecimento de carga, as o artigo 3., n.3, depois de
enunciar os elementos que o conhecimento de carga entregue pelo transportador (ou
capito ou agente) ao carregador, a pedido deste deve conter, dispe no seu ltimo
pargrafo o seguinte: Porm, nenhum armador, capito ou agente do armador ser
obrigado a declarar ou mencionar no conhecimento, marcas, nmero, quantidade ou
peso que, por motivos srios, suspeite no representarem exatamente as mercadorias
por ele recebidas, ou que por meios eficientes no pode verificar. importante verificar
que a ressalva do ltimo pargrafo do artigo 3., n.3 no inclui os elementos referidos
na alnea c) imediatamente anterior, que menciona o estado e o acondicionamento
aparentes das mercadorias. Ou seja: a admisso de reservas feita pela CB apenas s
refere a elementos objeto de prvia indicao pelo carregador, no abarcando os
referidos na citada alnea c), que so exclusivos do transportador. No se pode concluir
daqui, sem mais, que CB seja alheia a aposio de menes no conhecimento
relativamente ao estado e ao acondicionamento aparente da mercadora, desde logo
porque essas menes se apresentam, como se disse, desligadas da declarao do
carregador, curando a CB apenas da articulao entre os termos dessa declarao e a
do transportador, atravs do conhecimento de carga. O que se pode afirmar que a CB
omissa quanto a essas menes cuja caracterizao como reservas , alis,
controversa. importante destacar o facto de o artigo 3., n.3 CB no admitir uma
qualquer aposio de reservas, exigindo que as mesmas encontrem uma justificao
objetiva nas condies da mercadoria e nos meios tcnicos de carregamento. A
importncia do conhecimento e dos respetivos dizeres nos quais se incluem, se for
caso disso, as reservas admitidas no ltimo pargrafo no artigo 3., n.3 torna-se
patente face ao estabelecido no artigo 3., n.4 CB: um tal conhecimento constituir
presuno, salvo a prova em contrrio, da receo pelo armador das mercadorias tais
como foram descritas conforme 3., alneas a), b) e c). A natureza da presuno
parece-nos clara: o transportador responder pela mercadoria nos termos da sua
prpria declarao, podendo, porm, fazer a prova de que, no obstante os dizeres (ou
os no dizeres) do conhecimento, a mercadoria foi efetivamente recebida em termos
diversos. Na prtica, o artigo 3., n.4 CB permite ao transportador exonerar-se de
responsabilidade face a um terceiro portador legtimo do conhecimento, na medida em
que consiga provar a receo em termos diversos dos mencionados no conhecimento.
O artigo 3., n.4 CB 1924 viria a ser alterado pelo Protocolo de Visby, a que Portugal
no est vinculado, o qual veio tornar a presuno inilidvel quando o conhecimento
tenha sido transferido para terceiro de boa f. A alterao consumou-se atravs da
adio da seguinte expresso: However, proof to the contrary shall not be admissible
when the bill of lading has been transferred to a third party acting in good faith. Face
ao Direito interno Portugus, um efeito similar , de algum modo e at certo ponto,
conseguido atravs do regime do artigo 26., n.2 Decreto-Lei n. 352/86.
Diversamente da CB 1924, as RH 1978 tratam a questo das reservas de forma direta.
O artigo 16., n.1 dispe que o transportador (ou a pessoa que o emite em seu nome)
pode incluir no conhecimento uma reserva na qual especifique as inexatides, os
motivos de suspeita u a falta de meios razoveis para verificar os dados, quando sabe
ou tem motivos razoveis para suspeitar que os dados constantes do conhecimento

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relativos natureza geral, s marcas principais, ao nmero de volumes ou unidades, ao
peso ou quantidade das mercadorias, no representam com exatido as mercadorias
que tomou a seu cargo ou carregou ou no dispuser de meios razoveis para verificar
tais dados. Quanto ao estado aparente das mercadorias, que constitui um dos
elementos que dever constar do bill of lading (artigo 15., n.1, alnea b) RH 1978) the apparent condition of the goods, o artigo 16., n.2 determina que se o
transportador (ou outra pessoa que emita o conhecimento em seu nome) no a
assinalar, tal equivaler meno de que a mercadoria estava em boa condio
aparente: he is deemed to have noted on the bill of lading that the goods were in
apparent good condition. As RH retomam depois o sistema da presuno estabelecido
no artigo 3., n.4 Regras de Haia/Visby dispondo (artigo 16., n.3, alnea ) ) que, com
exceo dos casos em que tenham sido feitos nos termos e nos limites do artigo 16.,
n.1, o conhecimento constitui presuno, salvo prova em contrrio (prima facie
evidence), de que o transportador tomou a mercadoria a seu cargo ou, no caso de se
tratar de shipped bill of lading a carregou, tal como surge descrito no conhecimento; na
esfera do aditamento das Regras de Visby ai artigo 3., n.4 CB 1924, a alnea c) do
artigo 16., n.3 das RH no admite, porm, prova em contrrio por parte do
transportador quando o conhecimento tenha sido transferido para um terceiro de boa
f: if the bill os lading has been transferred toa third party, including a consignee, who
in good faith has acted in reliance on the description of the goods therein. Beneficiando
dos trabalhos que coduziram s RH 1978 e do prprio regime desta, o Decreto-Lei n.
352/86, consagra o artigo 25, diretamente, s reservas no conhecimento de carga,
disposio que complementada pelo artigo 26., relativo s cartas de garantia. A lei
portuguesa comea (artigo 25., n.1) por estabelecer requisitos para as reservas: elas
devem ser claras, precisas e suscetveis de motivao. Estas exigncias cumulativas no
so complementadas com a estatuio da sorte das reservas que no revistam essas
caractersticas. Contudo, a consequncia no pode deixar de ser a ineficcia dessas
reservas, funcionando o conhecimento como se as mesmas no tivessem sido apostas.
Estamos perante situaes em que, por razes atinentes segurana e lealdade das
transaes h que irrelevar a letra rectius, as especificas letras das reservas do ttulo,
numa justificada inflexo ao princpio da literalidade. As exigncias do artigo 25., n.1
Decreto-Lei n. 352/86 so, assim, claramente contrrias eficcia das reservas
genricas que, a serem admitidas, subverteriam totalmente a economia e o regime do
conhecimento de carga, j que o transportador utilizaria sempre essa forma de se eximir
a qualquer responsabilidade. Atento, porm, a prticas como a da contentorizao, o
artigo 25., n.2 faz uma inflexo ao rigor draconiano do n.1 do artigo, ao admitir que
o transportador possa no incluir no conhecimento os elementos a que se referem as
alneas b) e c) do artigo 4., n.1 ou seja, as marcas principais necessrias
identificao da mercadoria e o nmero de volumes ou de objetos e a quantidade ou o
peso se, pela prtica usual no tipo de transporte considerado e face s especficas
condies da mercadoria e aos meios tcnicos das operaes de carga, as declaraes
prestadas pelo carregador no forem verificveis em termos de razoabilidade. Abre,
assim o artigo 25., n.2 claramente as portas eficcia das conhecidas clusulas said
to be, dice essere, said to contain; no obstante, independentemente das
situaes especficas da diversidade de tipos de contentores, h que pr em relevo o
facto de a clusula said to contain no ser uma soluo mgica para todas as menes
relativas mercadoria contentorizada. Pense-se no peso da mercadoria que, a priori,
verificvel em termos de razoabilidade (artigo 25., n.2 Decreto-Lei n. 352/86);

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usando a terminologia do artigo 16., n1 RH 1978, no haver, em princpio, em
relao a ele, absence of reasonable means of checking. Em suma, o artigo 25., n.2
Decreto-Lei n. 352/86, na linha do artigo 16. RH 1978, abre as portas a reservas
genricas mas no as escancara. Esta caracterizao est de acordo com a apresentao
do regime do artigo 15., n.2 Decreto-Lei n. 352/86 feito no prembulo do diploma
(ponto 5):
Realmente, sob pena de desorganizar por completo a sequncia do
transporte, eliminando as vantagens que advm da contentorizao, no
ser dado ao transportador, muitas vezes, verificar o contedo dos
contentores: ter de aceitar as indicaes prestadas pelo carregador ou por
quem o substitua.
E ainda,
A validade da reserva depender, no entanto, da verificabilidade de tais
indicaes, em termos de razoabilidade.
frequente a diferenciao entre reservas quantitativas e reservas qualitativas. As
primeiras a que se reporta o artigo 25., n.2 Decreto-Lei n. 352/86 respeitam,
grosso modo, quantidade de mercadoria, enquanto que as segundas reportam-se
qualidade da mesma. Mais rigorosamente, pode dizer-se que enquanto as quantitativas
respeitam grosso modo s menes das alneas b) e c) do artigo 4., n.1 Decreto-Lei
n. 352/86 as marcas principais necessrias identificao de mercadorias e o nmero
de volumes ou de objetos e a quantidade ou o peso as qualitativas reportam-se s
menes doo artigo 5., n.1, alnea b) Decreto-Lei n. 352/86: o acondicionamento e
o estado aparente das mercadorias. Em rigor, porm, s as primeiras so reservas, j
que s elas contrariam colocam reservas os termos da declarao do carregador. As
segundas inserem-se no desenvolvimento normal das menes do conhecimento de
carga, revestindo a particularidade de o transportador diversamente do que esperaria
o carregador dar nota negativa sobre o acondicionamento e o estado aparente da
mercadoria, no introduzindo, com tal meno, qualquer contraditrio com a
declarao de carga do artigo 4., que no contm essa meno. As reservas
qualitativas rectius, a no aposio de reservas quantitativas surge focada no artigo
26., n.2, segundo o qual a omisso de reservas em relao a defeitos da mercadoria
que o transportador conhecia ou devia conhecer no momento da assinatura do
conhecimento, determina que o mesmo transportador no possa prevalecer-se de tais
defeitos para exonerao ou limitao da sua responsabilidade. Aparentemente, em
funo da sua insero numa disposio relativa s cartas de garantia, o regime do
artigo 26., n.2 s teria aplicao nos caos em que h emisso de tais cartas. Contudo,
pensamos que no assim e que o regime estabelecido no artigo 26., n.2 tem
igualmente aplicao nas situaes em que o transportador omite reservas relativas
qualidade da mercadoria sem ter exigido, como condio de omisso, a emisso de uma
letter of indemnity. Certo que difcil imaginar que um transportador emita um
conhecimento limpo quando constata conhece, como diz o artigo 26., n.2 defeitos
da mercadoria, sem se garantir atravs de uma carta de garantia emitida pelo
carregador. Ser assim, qui, uma das razes pelas quais a matria surge estabelecida
no artigo 26., n.2, em sede de cartas de garantia. Contudo, o legislador nacional
tomou a nuvem de Juno, j que no seguramente inimaginvel, se no j a emisso
de conhecimento limpo, sem exigncia de uma carta de garantia, quando conhece os

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defeitos, pelo menos a emisso apressada de um conhecimento limpo quando no
conhece os defeitos, conquanto os devesse conhecer. Assim, o regime do artigo 26.,
n.2 no est, apesar das aparncias contrrias, dependente da emisso de cartas de
garantia, surgindo antes, aparentemente, por inspirao, porventura no exclusiva, do
disposto no artigo 16., n.2 RH 1978, de acordo com o qual se o transportador no
assinala no conhecimento de carga o estado aparente da mercadoria, considera-se que
ele aps meno do bem estado aparente da mesma. No encontramos, de facto, no
artigo 17. RH, relativo s garantes by the shipper, qualquer aluso matria que surge
no artigo 26., n.2 Decreto-Lei n. 352/86. A preocupao central do artigo 26., n.2
est na linha do artigo 3., n.4 das Regras de Haia/Visby e dos artigos 16., n.2 e
16., n.3, alnea h) RH na proteo a terceiros de boa f, perante os quais o
transportador poderia pretender exonerar-se de responsabilidade, ou limit-la, fazendo
prova da receo da mercadoria em mau estado. No assim, correta, no nosso
entender, a interpretao segundo a qual o artigo 26., n.2 impediria uma qualquer
ao do transportador contra o carregador, como punio pela emisso de uma
omisso de reservas qualitativas, desde logo, porque o artigo 26., n.2 no cura das
relaes entre transportador e carregador mas, antes, das relaes entre o
transportador e o destinatrio ou outro portador legtimo do ttulo. Uma outra
observao se impe ainda em relao ao regime do artigo 26., n.2 Decreto-Lei n.
253/86: uma vez que, diversamente do teor aparentemente pleno do artigo 16., n.2
RH 1978, o artigo 26., n.2 do Decreto-Lei n. 352/86 apenas estatui em termos de
relaes, digamos, externas, entre o transportador e o terceiro portador legtimo do
ttulo, fica o campo aberto para, ilidindo a presuno expressa em letra de forma no
artigo 3., n.4 CB 1924, o transportador fazer repercutir no carregador a indemnizao
que tenha pago a terceiro.
5. As cartas de garantia: a CB 1924 no se refere s cartas de garantia do carregador
emitidas como condio de no aposio de reservas. Contudo, a CB reporta-se, como
vimos, a uma garantia dada pelo carregador ao transportador, s que a mesma
inerente ao documento da declarao de carga que entregue a este ltimo. Na
realidade, o artigo 3., n.5 CB estabelece que o carregador ser considerado como
tendo garantido ao armador, no momento do carregamento, a exatido das marcas, do
nmero, da quantidade e do peso, tais como por ele foram indicadas; a traduo
prtica dessa garantia seguidamente concretizada atravs da estatuio de que o
carregador indemnizar o armador de todas as perdas, danos e despesas provenientes
ou resultantes de inexatides sobre estes pontos. Como evidente di-lo, alis, o 2.
perodo do artigo 3., n.5 CB o direito do transportador a obter uma indemnizao
do carregador no limita de modo nenhum a sua responsabilidade e os seus
compromissos, derivados do contrato de transporte, para com qualquer pessoa diversa
do carregador. O regime de Direito interno idntico, neste particular: segundo o artigo
4., n.2, que tem, de resto, natureza imperativa (artigo 27., n.1) o carregador
responde perante o transportador pelos danos resultantes das omisses ou incorrees
de qualquer elemento da declarao de carga. Contudo, face a terceiros, funciona a
lgica do conhecimento emitido pelo transportador que se no pode valer do facto de
ter sido eventualmente induzido em erro por uma informao do carregador. O teor do
conhecimento a sua letra , neste particular, determinante. A contrapartida da
responsabilidade prevista no artigo 4., n.2 est no artigo 5., n.2: o transportador
responde, por sua vez, perante o carregador pelos danos resultantes de omisses ou

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incorrees de qualquer elemento do recibo ou conhecimento de carga. Cria-se, assim,
uma situao de, digamos, garantias recprocas, que tem como consequncia que o
transportador seja diligente na emisso do conhecimento, podendo mesmo responder
perante o carregador no caso de aposio de reservas injustificadas ou ineficazes.
Diversamente da CB, as RH estabelecem um regime especfico para as cartas de garantia,
regime esse que influenciou o legislador nacional. O artigo 17., n.2 considera
inoponveis a terceiros (void and of no effect as against any third party), incluindo
um consignatrio, a quem o conhecimento tenha sido transferido, qualquer carta ou
acordo do garantia na qual o carregador assuma a responsabilidade por danos
resultantes da emisso do conhecimento de carga pelo transportador (ou seu
representante) sem reservas relativas aos elementos fornecidos pelo carregador para
insero no conhecimento ou relativos ao estado aparente das mercadorias. Impe-se,
desde logo, uma observao, sugerida pelo confronto com o estabelecido no artigo 3.,
n.3 CB 1924: as reservas referidas como omitidas no artigo 17., n.2 RH no so
apenas reservas quantitativas mas tambm qualitativas, referentes to the apparent
condition of the goods, o que demonstra, que as RH no diabolizam estas ltimas.
Conforme j resultava, por interpretao, do artigo 17., n.2, o artigo 17., n.3
considera as cartas ou acordos de garantia eficazes em relao ao carregador. Contudo,
o mesmo artigo 17., n.3 exceciona o caso em que o transportador (ou o seu
representante), ao omitir a incluso de reservas, tenha tido a inteno de prejudicar um
terceiro, incluindo o consignatrio, que aja em funo da descrio das mercadorias
constante do conhecimento de carga. Neste caso, a carta (ou o acordo) de garantia no
vlida mesmo em relao ao carregador. Acresce que se as reservas omitidas se
reportarem a elementos facultados pelo carregador para insero no conhecimento, o
transportador no tem direito a invocar a garantia dada pelo carregador imanente
declarao de carga, garantia essa estabelecida no artigo 17., n.1 RH e no artigo 4.,
n.2 Decreto-Lei n. 352/86. O regime do artigo 17., n.4 RH expressa bem o propsito
de combater as cartas de garantia fraudulentas: no caos da fraude internacional por
parte do transportador (nos termos do artigo 17., n.3), ele responsvel face a
terceiros, incluindo o consignatrio, que tenha agido com base na descrio das
mercadorias constante do conhecimento de carga, sem poder invocar o benefcio da
limitao de responsabilidade previsto na Conveno. O regime do artigo 26., n.1
Decreto-Lei n. 352/86 surge inspirado pelo artigo 17. RH, estabelecendo, porm, um
regime aparentemente mais simples e mais suave: as cartas ou acordos de garantia em
que o carregador se compromete a indemnizar o transportador pelos danos resultantes
da emisso do conhecimento de carga sem reservas, no so oponveis a terceiros,
designadamente ao destinatrio e ao segurador. O regime do artigo 26., n.1, no
difere, neste particular, do estabelecido no minucioso artigo 17., n.2 RH, devendo
entender-se, que, tal qual neste acontece, as omitidas reservas pressupostas tanto
podem respeitar a elementos antes facultados pelo carregador na declarao de carga
(artigo 4.) quanto ao estado aparente da mercadoria: ou seja, as omitidas reservas,
aqui referidas, tanto poderiam ser quantitativos como qualitativos. Estabelece, pois, o
artigo 26., n.1 que os terceiros, no lhes podendo embora ser opostas as cartas ou
acordos de garantia, delas se podem prevalecer contra o carregador. Trata-se de uma
soluo que no consta do artigo 17. RH e que tem razo de ser, conquanto no seja
forte a probabilidade de ocorrncia da situao a prevista ou seja, de o terceiro ter
acesso a uma carta ou acordo de garantia. Diversamente do artigo 17., n.2 RH, o artigo
26., n.1 aceita a validade e eficcia interna das cartas de garantia, no mbito das

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relaes entre o carregador e o transportador: na verdade, diversamente do regime das
RH, ainda que o transportador, ao omitir as reservas, tenha tido a inteno de prejudicar
um terceiro, ainda assim continua a ter a cobertura da responsabilidade do carregador,
eventualmente reforada por garantias especiais. O legislador nacional ter,
aparentemente, ponderado que o verdadeiro beneficirio dessa fraude o carregador,
pelo que no se justificaria uma soluo que o favorecesse, a final, como ocorre com o
regime das RH, ao considerar nulos as cartas ou acordos. A soluo das RH parece partir
do improvvel pressuposto de que a fraude do transportador unilateral e no
concertada com o carregador. No por acaso que Remond-Gouillaud, depois de aludir
ao facto de a carta fraudulenta ter como consequncia a privao do transportador do
direito de a invocar mesmo contra o carregador, considera a medida excessiva: dans
les rapports interpartes, en revanche, on conoit moins biens porquoi lla lettre ne
pourrait tre belle et bonne: la rpartition ds risques de lopration de transporte st
leur affaire ds lors quelle ne nuit pas aux tiers. Resulta do exposto que, no quadro
gral das solues possveis no que validade e eficcia das cartas de garantia concerne,
a leiportuguesa d plena eficcia ao contrato de garantia nas relaes entre as partes,
no aplicado a lgica das fraus omnia corrumpit, que encontramos no artigo 17., n.3
RH. Do artigo 26., m.2, j focado supra, resulta que se as reservas omitidas se
referirem a defeitos da mercadoria que o transportador conhecia ou devia conhecer no
momento da assinatura do conhecimento de carga, o transportador no pode
exonerar-se de responsabilidade (ou limit-la) com base em tais defeitos. Cremos ter
demonstrado que o regime estabelecido no artigo 26., n.2 no est forosamente
associado existncia de cartas de garantia, conquanto seja essa a situao mais
previsvel, pelo menos nos casos em que o transportador conhecia efetivamente os
defeitos.

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Captulo I Identificao do contrato de transporte de


mercadorias76
Seco I O contrato de transporte em geral
Conceito e caractersticas: apesar das inmeras variantes do contrato de transporte e da
correlativa diversidade de regimes jurdicos aplicveis, pensamos ser aconselhvel o seu
tratamento unitrio inicial. Na verdade, importa destacar as caractersticas essenciais comuns s
vrias modalidades, caractersticas essas que se nos afiguram bastantes para permitir analisar,
com a necessria adequao, o contrato de transporte. O contrato de transporte pode ser definido
como o contrato pelo qual uma das partes o transportador se obriga a deslocar determinadas
pessoas ou coisas de um local para outro, mediante retribuio. Nesta noo destaca-se a
obrigao de deslocar, pois reside a o ncleo definidor do instituto, que autoriza a sua
abordagem como tipo contratual unitrio. No obstante a unanimidade existente a este propsito,
trata-se de um aspeto que merece ser sublinhado e precisado atendendo sua importncia. A
mera deslocao fsica de pessoas ou coisas no implica imediata e inelutavelmente a existncia
de um contrato de transporte. Em mltiplas circunstncias a deslocao surge como operao
material inerente ao fornecimento de uma outra prestao; no constituindo, nestes casos, a
finalidade primeira do contrato. Ora, a deslocao ter de ser o principal da prestao do
transportador. Quando tal no acontece, no se pode falar de contrato de transporte. A doutrina
e a jurisprudncia francesas apresentam um rol de situaes exemplificativas do que acabamos
de expor e que passamos a enumerar. Na sequncia de um contrato de fretamento pode operarse a deslocao de mercadorias, todavia o cerne de tal contrato reside no colocar disposio
do afretador um navio, ou parte dele, para fins de navegao martima e no na deslocao.
Refiram-se ainda os casos do contrato de compra e venda com entrega no domiclio do
comprador; do contrato de manuseamento de carga (onde se inclui, entre outros, o contrato de
estiva)77. O controlo que o transportador exerce sobre a deslocao tem tambm influncia na
qualificao do contrato de transporte. Exige-se eu seja ele a dirigir em exclusivo a deslocao,
uma vez que nenhum dos demais intervenientes no contrato interfere na sua atividade, ou, dito
de outro modo, o transportador tem a gesto comercial e tcnica da execuo material das
operaes de deslocao. O que distingue o contrato de transporte de figuras prximas, como
sejam o aluguer de veculos de transporte ou o reboque justamente o facto de a direo da
deslocao no pertencer, nestes contratos, ao transportador. Efetivamente, no aluguer de
veculos de transporte, o locador ainda que fornea o condutor ou a tripulao no pode ser
considerado transportador pois no tem a direo das operaes de transporte, nem sequer
recebeu as mercadorias ou pessoas a transportar. A operao de reboque martimo serve,
tambm, para exemplificar o problema em causa; a sua qualificao jurdica depender do
controlo exercido pelo rebocador sobre o rebocado. Estar-se- perante um contrato de transporte
se o rebocador tiver a direo e o controlo da operao. Se, porventura, o rebocado participar
ativamente na operao ento o que existe um mero contrato de prestao de servios. O que
se disse para o contrato de reboque martimo vale tambm para o contrat de poussage e, bem
assim, para as demais modalidades de reboque. Apesar de ser possvel a variao da
consignao dos objetos em caminho (artigo 380. CCom) nem por isso o transportador deixa
76

Rocha, Francisco Costeira da; O Contrato de Transporte de Mercadorias, Contributo para o estudo
da posio jurdica do destinatrio no contrato de transporte de mercadorias; Livraria Almedina;
Coimbra, julho 2010.
77
Tambm designado por contrato de manuteno (traduzindo do Francs contract du manutention).

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de ter a direo efetiva do transporte. A direo abrange apenas a organizao da operao de
movimentao de mercadorias e no a definio do que se transporta, em que condies e para
quem. Exemplificando: uma coisa acordar sobre o meio de transporte e utilizar, outra
escolher o concreto veculo onde o transporte se efetuar. A direo pelo transportador da
operao de deslocao no exclui a cooperao dos demais intervenientes (v.g. carregador,
destinatrio) na boa execuo do contrato; tais deveres laterais de conduta so decorrncia do
princpio da boa f objetiva. Embora se diga que a deslocao h-de ser de um local para
outro, em boa verdade apenas se quer vincar a necessidade de uma transferncia fsica e
material no espao, sendo essencial que as pessoas ou coisas sejam deslocadas para um stio
diferente do ponto de partida. Todavia, no basta falar, apenas, em deslocao. O transportador
no se obriga a deslocar as mercadorias de qualquer maneira, mas a faz-lo de tal modo que
umas e outros cheguem ao destino inclumes. Quer dizer, o transportador tem um dever de
custdia relativamente s mercadorias e um dever de vigilncia (tambm designado por
obrigao de segurana) quanto s mercadorias. Por isso, h incumprimento do contrato de
transporte (lato sensu) no s em caso de perda total, mas igualmente em caso de perda parcial
ou de avaria (e tambm, obviamente, em caso de atraso na entrega). A obrigao nuclear e
caracterizadora do contrato de transporte situa-se no campo das obrigaes de resultado: o
transportador obriga-se a proporcionar um concreto resultado que satisfaz o interesse creditrio
final ou primrio, a saber, a entrega da mercadoria transportada ao destinatrio. Acresce que o
contrato de transporte no se esgota na deslocao de pessoas ou coisas, antes abrange todo o
perodo que decorre desde o momento em que o transportador recebe as coisas a transportar at
que so entregues no local convencionado. Como contrapartida da prestao do transportador
dever ser pago o preo do transporte. A onerosidade constitui uma caracterstica de que no
prescinde a generalidade da doutrina, de tal modo que se coloca a retribuio ao lado da
obrigao de deslocar como sendo os dois elementos essenciais do contrato. Um outro problema
que desde h muito vem sendo debatido e ainda sem soluo aceite generalizadamente o
de saber sobre quem recai a obrigao ou o nus do pagamento do preo do transporte.
Atendendo aos dois referidos elementos, costuma qualificar-se o contrato de transporte como
um contrato sinalagmtico, pois existem duas prestaes ligadas por um nexo de reciprocidade:
por um lado, a obrigao de deslocar pessoas ou coisas e, por outro, a obrigao de pagamento
do preo. O contrato de transporte caracteriza-se por uma paradoxal consensualidade, pois
embora se afirme que o contrato de transporte em gral um contrato consensual, que vale neste
mbito o princpio da liberdade de forma (artigo 219. CC), tambm verdade que ao contrato
de transporte surge quase sempre ligado um documento de transporte. De todo o modo, continua
a defender a doutrina contempornea que estemas perante um contrato consensual, e no duplo
sentido que a frmula comporta. Em primeiro lugar, porque a lei no costuma exigir que as
declaraes de vontade das partes se manifestem com determinada forma; vale, portanto, o
princpio da liberdade de forma. Esta soluo resulta quer da inexistncia de normas impondo o
formalismo, seja de vrias disposies, onde se estabelece que da inexistncia dos documentos
de transporte no resulta prejuzo para a validade do contrato de transporte (e no mesmo sentido,
a jurisprudncia: acrdo RP 1983/10/06). Uma das excees a esta normal consensualidade
emerge do artigo 3., n.1 Decreto-Lei n. 352/86, onde se estabelece que o contrato de
transporte de mercadorias por mar est sujeito a forma escrita. Refira-se que na vigncia dos
artigos 538. CCom revogados pelo Decreto-Lei n. 352/86 a emisso do conhecimento de
carga j era exigida. No se pense porm, que ao afastar o princpio da liberdade de forma o
nosso legislador tenha inovado ou imposto um custoso encargo s partes. Por um lado, os
documentos de transporte existem h sculos, nomeadamente o conhecimento de embarque, e
so hoje, como sempre foram, de utilizao corrente. Por outro, neste mbito, no se exige um
formalismo rgido, antes se concede uma ampla maleabilidade forma escrita. Mas ainda
quando no se exige a forma escrita, da sua ausncia resultam importantes consequncias. Por
outro lado, o contrato de transporte um contrato consensual no sentido de no real pois no se

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exige, alm das declaraes de vontade das partes, a prtica anterior ou simultnea de um certo
ato material, isto , a entrega da mercadoria. A perfeio do contrato d-se com o simples acordo
das partes. A entrega da mercadoria so j o incio da execuo do contrato. Atualmente, o
contrato de transporte apresenta-se, na esmagadora maioria dos casos, como um contratual
standard (contrato de adeso), assentando sobre clusulas contratuais gerais. No surpreende
que seja assim porquanto o Direito dos Transportes no , nem nunca foi, alheio acelerao da
histria, nem interpenetrao entre Direito e realidade social, nem padronizao negocial
imposta pelo dinamismo inerente atividade econmica em geral e dos transportes em especial.
Embora ainda subsistam contratos de transporte com clusulas especificamente negociadas, o
mais frequente o recurso a um clausulado tipo. De tal forma que, segundo alguma doutrina, a
principal diviso do contrato de transporte operar-se-ia entre contratos standard e contratos
negociados. Autores h que apenas aceitam a qualificao de um contrato como de transporte
se se verificarem outros pressupostos. Assim, e por exemplo, para alm dos aspetos expostos h
a realar a posio tradicional da doutrina francesa que entende como elemento necessrio ao
contrato de transporte o carter profissional do transportador.

Transporte martimo: a Conveno Internacional para a Unificao de Certas Regras em


Matria de Conhecimentos, assinada em Bruxelas em 25 agosto 1924 mais conhecida por
Conveno de Bruxelas de 1924 , constitui, ainda hoje, um marco essencial e o normativo mais
aplicado, relativamente ao contrato de transporte martimo de mercadorias. Pelo Decreto n. 19
857, de 18 maio 1931, foi autorizada a adeso de Portugal CB. A subsequente Carta de Adeso
foi subscrita em 5 dezembro 1931 e depositada a 24 dezembro 1931. Seis meses aps esta data,
isto , a 25 junho 1926, a CB passou a produzir efeitos em relao a Portugal (artigos 12., alnea
2 e artigo 14. CB). Continua a ser a nica Conveno Internacional relativa ao contrato de
transporte martimo a que Portugal aderiu. Aquela Conveno sofreu j duas alteraes, uma
pelo Protocolo de 23 fevereiro 1968, outra pelo Protocolo 21 dezembro 1979, mas nenhum deles
mereceu a adeso de Portugal. O Decreto-Lei n. 37.748, 1 fevereiro 1950, veio introduzir em
Direito interno? Os artigos 1. a 8. da Conveno. Perante as evidente limitaes da CB 1924,
surgiu a necessidade de uma nova disciplina, necessidade colmatada com as Regras de
Hamburgo, entradas em vigor em 1992, e constantes da Conveno das Naes Unidas sobre o
Transporte de Mercadorias por Mar, de 31 maro 1978, tambm conhecida por Conveno de
Hamburgo. Apesar de ainda no ratificada pelo nosso pas, esta Conveno reveste grande
interesse para a matria em anlise; seja por conter as evolues sofridas pelo regime aplicvel
ao transporte martimo de mercadorias desde a CB 1924, seja porque as Regras de Hamburgo
foram uma das principais fontes inspiradoras da reformulao do Direito Comercial Martimo
portugus empreendida em 1986. Como referimos acima, o artigo 366., 4. CCom estabelece
que os transportes martimos so regulados pelas disposies aplicveis do Livro Terceiro do
mesmo Cdigo, destacando-se neste Livro as normas contidas nos Captulos V, Vi, VII do Ttulo
I. Passado cerca de um sculo sobre sua publicao, sem qualquer alterao, fcil imaginar o
desajustamento destes textos face realidade a que se dirigiam. Da a permanncia da citada
reformulao. No que respeita ao contrato de transporte de mercadorias por mar, destaca-se a
publicao do Decreto-Lei n. 352/86, 21 outubro, que, alm de outros preceitos, revogou os
artigos 538. a 540. CCom, ou seja, todo o Captulo V, referente ao conhecimento de carga.

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Seco II O contrato de transporte de mercadorias


Subseco I Noo
Definio: tomando como referncia a noo proposta para o contrato de transporte em geral
podemos definir o contrato de transporte de mercadorias como o contrato pelo qual uma das
partes o carregador encarrega outra o transportador que a tal se obriga, de deslocar
determinada mercadoria de um local para outro e de a entregar pontualmente ao destinatrio,
mediante retribuio. Aqui, como em qualquer modalidade do contrato de transporte, a
deslocao assume especial relevo. Bem se compreende, por isso, o protagonismo que alguma
doutrina atribui ao transportador, uma vez que este o responsvel pela deslocao das
mercadorias. Porm, assiste-se, atualmente, a um afastamento do fulcro do contrato da
deslocao para a entrega. No incio do sculo XIX o acento tnico era posto no momento da
carga, nas operaes partida da mercadoria e no acordo entre carregador e transportador tal
como emergia do documento de transporte. J na maior parte do sculo XIX e do presente sculo
o contrato de transporte era o contrato dos transportadores, no sentido de que a sua posio era
a posio preponderante. Sublinhava-se, ento, a obrigao de deslocar a mercadoria, mas de
acordo com as convenincias dos transportadores. Atualmente, o acento tnico posto no
momento da entrega; vem-se entendendo que a deslocao embora constituindo a obrigao
principal do transportador no passa de um meio tendente a permitir a entrega da mercadoria ao
destinatrio. Assim, este interveniente adquire uma insuspeitada relevncia e o contencioso
relativo entrega conheceu um incremento notvel. Concomitantemente, faz-se agora constar a
entrega da noo do contrato de transporte de mercadorias.

O conceito de mercadoria: o regime jurdico do contrato de transporte assenta,


tradicionalmente, na summa divisio entre o contrato de transporte de pessoas e o contrato de
transporte de coisas. E tambm muitos autores apresentam as suas reflexes baseando-se nesta
dicotomia. No entanto, vrios obstculos desaconselham o estudo do contrato de transporte de
coisas, ainda que por contraposio ao contrato de transporte de pessoas: quer as dificuldades
emergentes do conceito de coisa, quer a multiplicidade e heterogeneidade de coisas existentes,
quer as especificidades inerentes ao transporte das diversas coisas, quer a correspondente
multiplicao de textos normativos sobre o contrato de transporte de certas coisas. Sendo assim,
fizemos incidir a nossa ateno, apenas, sobre o contrato de transporte de mercadorias. Importa,
pois, refletir sobre o conceito de mercadoria, com vista a tentar caracteriz-lo e circunscreve-lo.
De acordo com o Dicionrio da Lngua Portuguesa entende-se por mercadoria tudo aquilo que
suscetvel de compra e venda; todo gnero que se destina ou se expe venda, que se compra
ou que se vende; e por coisa tudo o que existe ou pode existir. Daqui resulta, acertadamente,
que os termos mercadoria e coisa no so sinnimos, que o termo coisa mais abrangente que
o vocbulo mercadoria. um lugar-comum, dir-se-; porm escasseiam elementos que auxiliem
na tarefa de determinar com rigor o que seja uma mercadoria. Quer dizer, constitui objeto do
presente estudo no o contrato de mercadorias, isto o contrato de transporte de certas coisas.
Perante a evidente dificuldades em circunscrever o alcance do vocbulo mercadorias, os
diversos textos normativos, mxime as Convenes Internacionais relativas ao transporte de
mercadorias (repare-se que nenhuma destas Convenes se dirige ao transporte de coisas)
costumam incluir uma indicao. No entanto, so normalmente indicaes insuficientes de onde
resultam dificuldades para o intrprete. Em matria de transporte martimo, segundo a CB, o
termo mercadorias compreende os bens, objetos, mercadorias e artigos de qualquer natureza,
exceto animais vivos e a carga que, no contrato de transporte, declarada como carregada no

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convs e, de facto, assim transportada (artigo 1., alnea c) CB 1924). O vocbulo
mercadorias tem, aqui, um alcance circunscrito, no abrangendo, tambm, as bagagens de
passageiros nem as plantas vivas. Nas RH, o alcance do vocbulo ampliado passando a incluir
os animais vivos (artigo 1., n.5 RH), os prprios contentores, palettes e embalagens similares
(artigo 1., n.5 RH) e, por outro lado, so afastadas as tradicionais restries quanto s
mercadorias transportadas no convs (artigo 9. RH). O Decreto-Lei n. 352/86 no define
mercadorias, nem se refere expressamente a qualquer mercadoria em especial, como por
exemplo aos animais vivos. Tal como a lei francesa de 1996, o Decreto-Lei n. 352/86 aplicase a qualquer mercadoria, pois no exclui do seu mbito nem os animais e plantas vivas, nem as
mercadorias transportadas no convs. No caso do transporte de mercadorias no convs, as
especialidades resultam no da mercadoria transportada mas do facto de o transporte ser feito
no convs. Do exposto resulta que o conceito de mercadorias se apresenta vage e o elenco de
ens a contido varivel. No obstante, pode tomar-se (ao menos) como ponto de partida a
seguinte definio: mercadorias, no mbito do contrato de transporte, so coisas que possam ser
objeto de operaes comerciais ordinrias. Em relao a cada tipo de transporte h que atender
aos normativos aplicveis.

Operaes que necessariamente precedem ou se seguem deslocao da


mercadoria: de acordo com a orientao hoje prevalecente, devem estar sujeitas ao regime do
contrato de transporte todas as operaes que necessariamente precedem ou se seguem
deslocao, sem prejuzo de estas operaes poderem ser objeto de contratos especficos.
Referimo-nos s operaes designadas de uma forma genrica por operaes de manuseamento
de carga (manutention ou handling); no essencial, ao carregamento, estiva, descarga e
armazenamento das mercadorias. A CB aplica-se ao carregamento, manuteno, estiva,
transporte, guarda, cuidados e descargas (artigo 2.), isto , ao tempo decorrido desde que
as mercadorias so carregadas a bordo do navio at ao momento em que so descarregadas
(artigo 1., alnea e CB1924). Ficam, portanto, excludos os perodos que medeiam entre a
receo e o carregamento e entre a descarga e a entrega; perodos em que tambm decorre a
execuo do contrato de transporte. Segundo o artigo 7. CB 1924, valer o princpio da
liberdade contratual. Nos contratos de transporte martimo de mercadorias nacionais, o regime
aplicvel o definido no Decreto-Lei . 352/86. Relativamente ao perodo receo/carregamento,
o artigo 6. Decreto-Lei n. 352/86 estabelece a aplicao do regime do contrato de depsito
regulado na lei civil (isto , artigos 1185. e seguintes CC, o CCom dedica ao contrato de
depsito os artigos 403. a 407.). E ainda que ocorra a interveno de terceiros em qualquer
operao relativa mercadoria, nem por isso a responsabilidade do transportador afastada,
embora este conserve o direito de agir (direito de regresso) contra esses terceiros (artigo 7.
Decreto-Lei n. 352/86). Tambm ao perodo posterior descarga se aplica o regime do contrato
civil de depsito, porm, neste caso, o Decreto-Lei n. 352/86 apenas prev expressamente a
aplicabilidade de tal regime quando o transportador deve entregar a mercadoria, no porto de
descarga, entidade a que, de acordo com os regulamentos locais, caiba receb-la (artigo
18. Decreto-Lei n. 282-B/84, 20 agosto, sobre operadores porturios), sendo portanto aquela
entidade que fica sujeita ao citado regime. Se porventura o transportador no entregar as
mercadorias a tal entidade e continuar a det-las seja porque o destinatrio se recusa a receber
a mercadoria (artigo 19. Decreto-Lei n. 352/86), seja porque vrias pessoas pretendem a sua
entrega (artigo 20. Decreto-Lei n. 352/86), pode questionar-se qual ser o regime aplicvel.
Nas hipteses previstas nos artigos 19. e 20. Decreto-Lei n. 352/86, a mercadoria fica
guarda da entidade referida (como se dispe expressis verbis, mas apenas no artigo 20.). J
no caso do exerccio do direito de reteno o transportador pode manter a mercadoria a bordo
(artigo 21., n. 3 Decreto-Lei n. 352/86) e neste caso a mercadoria continua embarcada,
aplicando-se, inquestionavelmente, a disciplina do contrato de transporte e sendo caso disso a
CB 1924. Mas pode tambm optar pela descarga da mercadoria, devendo ento assegurar com

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diligncia a sua guarda e conservao (artigo 21., n.4 Decreto-Lei n. 352/86). No artigo
23., n.1 Decreto-Lei n. 352/86, o legislador veio dissipar as dificuldades em torno dos
conceitos de carga e descarga, ao estatuir: para efeitos do disposto o presente diploma, a
mercadoria considera-se carregada no momento em que, no porto de carga, transpe a borda
do navio de fora para dentro e descarregada no momento em que, no porto de descarga
transpe a borda do navio de dentro para fora. Este critrio gera uma situao peculiar: no
decurso da mesma operao aplicam-se regimes diferentes consoante a mercadoria esteja para
um ou para outro dos lados da borda do navio. A determinao exata do momento de embarque
e desembarque assume grande importncia pois, entre o mais, por a se apurar se ou no
aplicvel a CB 1924. Pires de Lima/Antunes de Varela afirmam claramente que a obrigao de
guardar uma coisa pode existir no contrato de transporte; no entanto advertem que, neste caso,
a obrigao de guardar sempre secundria, acessria ou instrumental, enquanto no depsito
ela tem carter final. O contrato de depsito tem natureza real, exigindo-se pra que exista a
entrega da coisa.

A receo da mercadoria a transportar: sendo o contrato de transporte um contrato


consensual, no sentido de no real, que fica celebrado com o encontro de vontades dos
contraentes, a receo da mercadoria, pelo transportador constitui o primeiro ato de execuo
do contrato. O carregador tem aqui uma evidente obrigao de cooperao, pois deve entregar
a mercadoria para que esta possa ser transportada. Por sua vez, o transportador deve receber a
mercadoria se esta estiver de acordo com o estabelecido (a mercadoria pode ser recebida ainda
que no esteja conforme, mas devendo o transportador formular as respetivas reservas, sob pena
de vir a ser responsabilizado pelos defeitos apresentados pela mercadoria). A receo o ato
pelo qual o transportador passa a deter materialmente a mercadoria e aceita transport-la nas
condies em que se apresenta. A partir deste momento incide sobre o transportador o dever de
guarda da mercadoria a transportar. Como adiante melhor se ver, o transportador um simples
detentor ou possuidor precrio (artigo 1253., alnea a) CC), pois exerce um poder de facto sobre
a mercadoria a transportar sem inteno de agir como beneficirio de um direito real sobre a
mesma. Segundo Asquini, o transportador exerce a detenzione del carico per conto del mittente
[expedidor] che resta possessore mediato. No ocorrendo a entrega das mercadorias ao
transportador, o que inviabiliza, logicamente, a receo, torna-se impossvel ao carregador tendo
este que suportar todas as consequncias da emergentes. Gonneli/Mirabelli entendem que no
possvel o transportador obter o cumprimento coativo da obrigao de entrega do carregador,
fundando-se no direito conferido pelo artigo 1685. do CCIV 1942 ao carregador de, mesmo
aps a receo, suspender o transporte e exigir a restituio da coisa ainda que com a obrigao
de pagar ao transportador as despesas e de reparar os danos por este sofridos. Alm da
mercadoria o carregador deve entregar ao transportador todos os documentos que a devem
acompanhar e, bem assim uma declarao de carga. Se tiver sido convencionado que o preo de
transporte pago partida, o carregador deve, no momento da receo, pagar o preo do
transporte e das prestaes acessrias. Incorrendo o carregador em mora, o transportador tem o
direito de suspender a execuo do transporte (exceptio non adimpleti contractus), de exercer o
direito de reteno sobre a mercadoria (artigo 390. CCom, artigo 755., n.1, alnea a) e n. CC;
artigo 2761. CCIV 1942) e todas as demais prerrogativas que lhe assistem, na sequncia da
mora.

A obrigao de entregar a mercadoria ao destinatrio: entendemos que a noo do


contrato de transporte de mercadorias deve referir, de forma expressa, a entrega da mercadoria
ao destinatrio; autonomizando-a, pela sua importncia, da obrigao de deslocar a mercadoria,
onde costuma vir integrada. No suprfluo acentuar que a obrigao essencial do transportador
de entregar a mercadoria ao destinatrio. O transportador cumpre o que lhe impe o contrato
de transporte com a entrega da mercadoria ao destinatrio. O transportador cumpre o que lhe
impe o contrato de transporte com a entrega da mercadoria ao destinatrio. O cumprimento de

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contrato s pode ser aferido por referncia a este momento; no momento da entrega que o
destinatrio verifica o estado das mercadorias. Por isso, hoje em dia, atribui-se mais importncia
entrega do que prpria deslocao da mercadoria. Finalmente, a partir deste momento que
comeam a contar-se os prazos de propositura das aes relativamente ao contrato. A obrigao
de entrega da mercadoria ao destinatrio remete-nos para a estrutura triangular do contrato de
transporte, na medida em que chama ao contrato um personagem que no interveio na
estipulao entre carregador e transportador, mas a ela insitamente ligado. Importa sublinhar
que descarga e entrega so realidades distintas. A descarga uma operao material, enquanto
a entrega um ato jurdico, podendo decompor-se em dois momentos, a apresentao da
mercadoria ao destinatrio e a sua aceitao. Segundo Rmond-Goullioud no contrato de
transporte martimo internacional de mercadorias a entrega coincide com a descarga. No entanto,
Palma Carlos manifesta opinio contrria.

Estrutura triangular: desde h mais de um sculo, no fundo desde que o contrato de


transporte surge com a sua fisionomia moderna, que se atribui ao destinatrio um papel de
primeira importncia, a ponto de atualmente se afirmar que o destinatrio (ou talvez mais
corretamente, a entrega) a razo de ser do contrato. Admitiu-se de forma pacfica que
carregador, transportador e destinatrio so os trs principais intervenientes no contrato. J se
v, ento, porque falamos de estrutura triangular. Porm, esta constatao no evita a
persistncia de dvidas e discusses em torno da qualificao da posio jurdica do destinatrio
e da natureza jurdica do contrato de transporte. Ainda hoje, no final do sculo XX, se continua
a discutir a natureza jurdica do contrato, mas sempre sem contestar a interveno do carregador,
transportador e destinatrio. Embora a doutrina maioritria continue a defender que o contrato
de transporte de mercadorias um contrato bilateral e sinalagmtico celebrado entre carregador
e transportador, sendo o destinatrio um terceiro, logo se invoca a figura do contrato a favor de
terceiro. Quer dizer, mesmo de acordo com a perspetiva tradicional o destinatrio no afastado
do contrato, pelo contrrio: o destinatrio uma figura essencial ao equilbrio do instituto. Ainda
que a maioria o qualifique como terceiro, reconhece que um terceiro prximo dos outros
intervenientes e particularmente interessado no resultado do negcio, pois o transporte tem em
vista a entrega da mercadoria ao destinatrio. Segundo a orientao ainda hoje maioritria, o
contrato de transporte de mercadorias constitui um exemplo de contrato a favor de terceiro,
realizando-se por esta via a integrao do destinatrio no contrato. Carregador, transportador e
destinatrio, todos diferentemente interessados no contrato, so como que vrtices de um
tringulo. No lado carregador-destinatrio temos a relao de cobertura ou de proviso. No lado
transportador-carregador verifica-se a relao de valuta. No lado destinatrio-transportador
encontramos o direito do destinatrio prestao do transportador. Mas ainda que assim no se
entenda i. e., ainda que se rejeita a qualificao do contrato de transporte ccomo contrato a
favor de terceiro qualquer que seja a natureza jurdica que se pretenda atribuir ao contrato,
ser sempre verdade que estamos perante uma estrutura triangular, existem trs centros de
interesses, diferenciados mas complementares. Advirta-se, uma vez mais, que nos estamos a
referir situao normal de contrato de transporte em que no h coincidncia entre carregador
e destinatrio. Coincidindo a pessoa do carregador no destinatrio no existir uma estrutura
triangular (fica postergada a trialidade), tudo funciona entre dois intervenientes principais: o
carregador e o transportador.

Subseco II Distino de figuras prximas


Figuras prximas do contrato de transporte: breve enumerao: a caracterizao do
contrato de transporte de mercadorias no ficaria completa sem o distinguirmos de figuras

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prximas com as quais se poderia confundir. A complexidade material que o envolve e que
inerente ao mesmo potencia o surgimento de figuras contratuais gravitando na sua rbita, mas
dele distintas. Importa estud-las e distingui-las, no s porque se afigura cientificamente
necessrio traar o respetivo permetro substantivo porque a delimitao das diferentes figuras
de suma importncia prtica, como bem demonstra a abundante jurisprudncia produzida
sobre a matria. Incluem-se neste grupo, nomeadamente, o contrato de expedio ou trnsito, o
contrato de reboque e o contrato de fretamento78.

O contrato de reboque:
1. Introduo: no se ignora que a discusso clssica a propsito do contrato de reboque
costuma confrontar o contrato de reboque martimo com o instituto da salvao e
assistncia; no entanto, a confundibilidade com o contrato de transporte, porque existe
realmente, no deve ser ignorada. De entre as vrias modalidades que pode revestir o
contrato de reboque, sobressai pela sua importncia prtica o reboque martimo. Mas,
como no j distante ano de 1873 constatava loy, o reboque martimo s adquire a sua
relevncia com o advento da navegao a vapor.
2. Noo e modalidades: de acordo com o Decreto-Lei n. 431/86, 30 dezembro que
estabelece o regime jurdico do contrato de reboque martimo o contrato de reboque
aquele em que uma das partes se obriga em relao outra a proporcionar a fora
motriz de um navio, embarcao ou outro engenho anlogo, designado rebocador, a
navio, embarcao flutuante diverso, designado rebocado, a fim de auxiliar a manobra
deste ou de o deslocar de um local para local diferente. De acordo com a definio
legal o elemento caracterizador do contrato de reboque, quer martimo, quer de qualquer
outra natureza o proporcionar fora motriz. Este ncleo dever ser entendido em
sentido amplo. Ou seja, proporcionar fora motriz, no apenas rebocar na aceo
corrente do termo de arrastar atrs de si, aceo que neste mbito se revela demasiado
restritiva, mas tambm, por exemplo, travar ou acelerar o movimento do rebocado, ou
ainda empurra-lo. Repare-se que o elemento definidor o proporcionar fora motriz,
independentemente da finalidade que com ela se pretende atingir. O objeto do contrato
de reboque no a deslocao, mas sim o proporcionar fora motriz. Pode dizer-se que
a fora motriz proporcionada um meio tendente a um ceto fim. S que esta finalidade
exorbita da obrigao nuclear do rebocador, este obriga-se, apenas, a fornecer fora
motriz. A finalidade do reboque pode ser carreada para o mbito contratual, mas ser
algo que acresce ao ncleo definidor do contrato, e como tal no integra esse ncleo.
Importa sublinhar que operao material comummente designada por reboque pode
no corresponder um contrato de reboque. Na verdade, a operao fsica pode ser a
materializao de diversas figuras jurdicas. Resulta assim que tambm aqui haver de
atender vontade das partes e s circunstncias do caso para a determinao do instituto
em causa. O nomen iuris atribudo ao contrato celebrado pode ser irrelevante, por
exemplo, se se verificarem os pressupostos da assistncia. Dito de outro modo, para
estarmos perante um contrato de reboque no basta a realizao material de uma
operao de reboque, nem sequer que as partes a identifiquem como tal. Um outro
aspeto que importa abordar a retribuio; ser a retribuio um elemento essencial do
contrato de reboque? De iure constituto, estamos em crer que se trata de um elemento
s natural, embora seja um elemento presente na esmagadora maioria dos casos. A este
propsito, cotejando as disposies do Decreto-Lei n. 352/86 com as do Decreto-Lei
431/86 resulta claro que o legislador adotou soluo diferente nos dois casos. No
78

Saltmos, no resumo, as pginas 69 a 92 (atinentes figura do transitrio) face ao pouco relevo que
se deu nas sucessivas aulas prticas e tericas a esta figura: faz-se assim a remisso para as ditas
pginas para o seu estudo mais detalhado [].

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primeiro, a onerosidade apresentada como elemento essencial do contrato de
transporte martimo. Diferentemente, o contrato de reboque presume-se retribudo,
salvo acordo expresso em contrrio, sem que da falta de retribuio resulte qualquer
diferena de regime. Finalmente, analisemos se para alm de fornecer a fora motriz, o
contratante rebocador no estar, tambm, obrigado a prestar um servio de direo do
trem de reboque. Em nosso entender, do contrato de reboque tout court emerge apenas
a obrigao nuclear de proporcionar fora motriz, sem mais. Mas sabido que at por
referncia expressa do nosso legislador - no cumprimento da obrigao, assim como
no exerccio do direito correspondente, devem as partes proceder de boa f. No
repugna, por conseguinte, que o rebocador comunique ao rebocado indicaes sobre a
direo deste. Dever mesmo faz-lo em certos casos, dentro de um esprito de leal e
recproca colaborao, por imposio de vertente positiva (obrigao de cooperao=
inerente ao princpio de boa f. Mas da no resulta que ele tenha uma obrigao de
direo do reboque, trata-se de um dever acessrio de conduta, um dever lateral
emergente e reflexo da necessria e louvvel eticizao das relaes jurdicas. Bernardin,
em anlise de desencontrada jurisprudncia, defende posio semelhante exposta,
chamando a ateno para o facto de o fornecimento de fora motriz levar inerente uma
obrigao de direo, embora se trate no seu entender de uma obrigao
secundria e relativa. O Decreto-Lei n. 431/86, 30 dezembro, dispe no mesmo
sentido; indicando no respetivo artigo 8., n.1 que, em princpio, a direo do trem de
reboque pertence ao contratante-rebocado. Este problema da determinao da parte a
quem pertence a direo do trem de reboque essencial, pois as obrigaes que a lei faz
incidir sobre as partes dependero desse elemento. Costumam distinguir-se vrias
modalidades do contrato de reboque, atendendo ora ao meio fsico onde se desenvolve
a operao material de reboque, ora entrega do elemento rebocado, ora direo do
trem de reboque, ora, ainda, atendendo a outros critrios. A tipologia que iremos
apresentar meramente exemplificativa, constitui uma entre outras hipteses de
sistematizao. Reputamos necessrias as linhas que se seguem, para a compreenso do
contedo e alcance atribudo s mltiplas designaes cunhadas pela doutrina,
legisladores e jurisprudncia, bem como aos pontos de contacto existentes. No mbit do
reboque martimo, usual distinguir dois tipos de reboque, consoante a operao
decorra nos portos ou em alto mar. No Direito Francs distingue-se estas duas
modalidades, diversamente do estatudo, por exemplo, pelo Decreto-Lei n. 431/86, 30
dezembro. A esta distino corresponde, tendencialmente, uma outra entre transporte e
reboque manobra. O contrato de reboque transporte, tal como definido pelo DecretoLei n. 431/86, nada ter de transporte, a no ser a caracterstica comum de em ambos
haver a entrega de uma mercadoria. Ora, se esta a caracterstica comum mais relevante,
ento ser de designar esta modalidade de reboque por reboque com entrega do
rebocado. E a remisso do decreto nacional para o regime do transporte tambm
forada, dever-se-ia, to s remeter para as regras do contrato de depsito, a aplicar
cumulativamente com o regime do contrato de reboque. Entendemos que no h
reboque transporte, pois se uma das partes se obriga a rebocar uma coisa de um
determinado stio para outro, ento teremos um contrato de transporte e no um contrato
de reboque ou um reboque transporte. O critrio que nos parece mais relevante prendese com a direo da manobra, ou, dito de outro modo, com a direo do trem de reboque,
uma vez que da emergir o funcionamento das regras de responsabilidade. tambm
este o critrio adotado pelo nosso legislador, soluo anterior ao Decreto-Lei n. 431/86.
3. Natureza jurdica: para a determinao da natureza jurdica do contrato de reboque
costuma a generalidade da doutrina e jurisprudncia italianas distinguir entre reboque
com e sem entrega do elemento rebocado. Neste caso estaramos perante uma espcie

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do contrato de transporte e naquele perante uma espcie do contrato de empreitada. Ora
esta tradicional viso dualista, caracterizada da doutrina e jurisprudncia italiana,
incorreta. Azevedo Matos, manifesta a este propsito uma opinio inconclusiva,
considerando que o contrato de reboque locao de servios ou transporte e h nele,
expresso ou tcito e implcito, um contrato. Em nosso entender, o contrato de reboque
deve ser estudado e analisado com uma figura jurdica dotada de autonomia. No
obstante as diversas modalidades que pode revestir e que devem ser tidas em conta, o
debate sobre o instituto deve incidir sobre o seu ncleo caracterizador e no centrar-se
nas categorias que a este ncleo acrescem, originando as vrias modalidades. O contrato
de reboque um contrato de prestao de servios, tal como o contrato de transporte.
Por esta via j se v que ambos entroncam em raiz comum, de onde resulta proximidade.
Mas distinguem-se: a obrigao definidora e caracterstica do contrato de transporte o
deslocar de um local para o outro, enquanto a do contrato de reboque e a de proporcionar
fora motriz. E s-lo- qualquer que seja a modalidade que revista. O conceito unitrio
do contrato de reboque encontra reflexo em disposies legais sobre a matria. Assim,
o Decreto-Lei n. 431/86 define a figura no seu artigo 1. e no artigo 3. ao fornecer a
noo de reboque transporte d claramente a entender que esta modalidade entronca
no conceito de contrato de reboque.
4. A responsabilidade no contrato de reboque: um dos aspetos mais delicados que o
contrato de reboque suscita o da responsabilidade perante terceiros. O sistema
preconizado pelo Decreto-Lei n. 431/86, assenta na direo do trem de reboque. A
parte a quem pertencer a direo do trem de reboque responde pelos danos ocorridos
durante a execuo do contrato, salvo se provar que os mesmos no resultam de facto
que lhe seja imputvel (artigo 10. Decreto-Lei n. 431/86). Qualificado no n.2 do
prembulo desse diploma como o critrio mais claro e natural, no nos parece que o
seja, pois suscita uma questo adicional e de problemtica resposta, qual seja, a de
determinar a quem pertence a direo do reboque.
5. Distino entre o contrato de reboque e o contrato de transporte: referimos j que
tanto o contrato de reboque como o contrato de transporte so contratos de prestao de
servio, embora as respetivas obrigaes nucleares sejam distintas. Por outro lado, no
primeiro est em causa, essencialmente, uma obrigao de meios e neste uma obrigao
de resultado. No contrato de reboque, o contratante-rebocador no se obriga produo
de um resultado deslocao dos elementos a rebocar para um determinado stio , mas
to s a fornecer fora motriz, dito de outro modo, vincula-se a diligenciar no sentido
de que aquele resultado se produza (no pode, portanto, ser reconduzido ao contrato de
transporte ou ao contrato de empreitada). Caso assim no suceda por facto que lhe no
imputvel, deve considerar-se desonerado. Trata-se de uma obrigao de meios, em
que o devedor pode cumprir a obrigao que sobre ele impende sem que o escopo visado
pelo credor se produza. Tenha-se sempre presente que o nomen iuris que as partes
atribuem ao contrato, embora possa constituir um indcio num ou noutro sentido, no
por si s decisivo. A distino entre os dois tipos contratuais difcil, podendo mesmo,
o reboque ficar sujeito ao regime do transporte martimo. O prprio legislador admite
esta possibilidade no n.1 do artigo 3. Decreto-Lei n. 431/86, invocando o regime do
contrato de transporte de mercadorias para regular cumulativamente o chamado reboque
transporte. Quer dizer, haver casos em que no possvel estabelecer uma fronteira
definida entre os dois conceitos, em que a interpretao de elementos tal que
inviabiliza a distino. Bem se v o alcance da aplicao do regime do contrato de
transporte ao contrato de reboque com entrega: no lgico, nem correto aplicar o
regime de uma obrigao de resultado a uma obrigao de meios. O contrato de reboque
envolve apenas (hoc sensu) uma obrigao de meios, enquanto o contrato de transporte

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uma obrigao de resultado. Em nosso entender, o contrato de reboque um contrato
de prestao de servio, em que a obrigao principal e caracterizadora uma obrigao
de meios e no uma obrigao de resultado (hoc sensu). A noo de contrato de
prestao de servio contida no artigo 1554. CC fala em resultado. O vocbulo
resultado no deve aqui ser entendido no sentido de obra. O que vale por dizer, o
contrato de reboque no um contrato de empreitada, mas to s um contrato de
prestao de servio. O contrato de reboque uma figura contratual co autonomia.
Assim, no , sem mais, que pelo facto de haver entrega que passaremos a estar perante
um contrato de transporte, nem pelo facto de serem prestados servios suplementares
que estaremos perante uma situao de assistncia, com a aplicao dos respetivos
regimes jurdicos. Veja-se a este propsito o artigo 4. CB 1910. Uma remisso prudente
admissvel, mas no deve nunca perder-se de vista o cerne caracterizador do contrato
de reboque. S analisando cada caso se poder aferir se a figura contratual em presena
um contrato de reboque ou um contrato de transporte. O legislador traa uma diferena
entre os dois institutos, mas que na prtica tem um alcance reduzido, e prende-se com a
retribuio. A retriuio qualificada como elemento essencial no contrato de transporte
martimo (artigo 1. Decreto-Lei n. 352/86), enquanto que o contrato de reboque apenas
se presume retribudo (artigo 5. Decreto-Lei n. 431/86). O alcance prtico reduzido,
uma vez que tanto um como outro so, normalmente, retribudos. Compreende-se, pois,
que so distintos os dois contratos. No contrato de transporte a obrigao fundamental
e caracterizadora a deslocao de determinada mercadoria e a consequente entrega ao
destinatrio. Diferentemente, o rebocador obriga-se apenas a proporcionar fora motriz,
zelosamente, certo, mas independentemente do resultado que o rebocado pretende
atingir; obriga-se a desenvolver diligentemente certa atividade para a obteno de um
determinado efeito, mas sem assegurar que esse mesmo efeito se venha a produzir.
6. Reboque e assistncia: permeabilidade e autonomia: a discusso clssica no mbito
do contrato de reboque estabelece-se entre o contrato de reboque martimo e o instituto
da assistncia martima. J em 1873 Eloy se referia explicitamente ao problema. Das
vrias decises jurisprudenciais sobre o assunto emerge a tendncia constante de os
rebocadores/assistentes qualificarem como assistncia situaes de reboque, pois a
enumerao da assistncia superior retribuio do contrato de reboque. Por esta
razo se diz o reboque o parente pobre da rica assistncia. E esta diferena de
retribuio constitui o elemento motivador da distino entre estas figuras. A linha entre
o contrato de reboque e o instituto da salvao e da assistncia particularmente tnue
nas situaes em que o rebocador presta servios excecionais. Este problema era
resolvido pelo artigo 4. CB sobre assistncia e salvao no sentido de que s quando
houver prestado servios excecionais, que no possam ser considerados como
cumprimento do contrato de reboque, ter o rebocador direito a remunerao pela
assistncia ou salvao do navio rebocado ou da sua carga. Para Azevedo Martins o
elemento que permite distinguir o contrato de reboque da assistncia o perigo que o
assistido corre, neste caso. Assim, decidiu a Relao de Lisboa a 12/2/1958. Uma
disposio que se presta a interpretaes equvocas o artigo 682., 2. CCom. De
acordo com esta norma, deve-se salrio de assistncia quando o navio, achando-se no
mar com avaria, socorrido e conduzido a bom porto com auxlio de terceiros. Quer
dizer, haveria assistncia ainda que no se verificasse perigo. Entendemos, com
Azevedo Matos, no ser esta a interpretao correta. O instituto da assistncia pressupe
sempre excecionalidade, consubstanciada em perigo para o elemento assistido. Tem
sido tambm esta a orientao da jurisprudncia.

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O contrato de fretamento:
1. Introduo: no mbito do transporte martimo, deve estabelecer-se a histrica
diferenciao entre o contrato de transporte e o contrato de fretamento Mas, se certo
que existiu uma intensa discusso sobre o tema e que se trata de uma distino
historicamente importante, tambm verdade que a questo se encontra hoje
definitivamente esclarecida. Alm de que a recente produo legislativa nacional veio
consagrar e institucionalizar a autonomizao entre as duas figuras. Existem, pois, bases
slidas que permitem ultrapassar o sincretismo antigo de forma segura. A distino ser
o nico tema que merecer a nossa ateno. Comearemos pela apresentao da noo
e das modalidades do fretamento martimo. A seguir, passaremos ao confronto deste
instituto com o contrato de transporte e o contrato de locao. E concluiremos referindonos eventual existncia do contrato de fretamento para alm do mbito da navegao
martima e locao de veculos de transporte, uma vez que nos momentos anteriores
nos reportaremos apenas ao mbito martimo.

2. Noo e modalidades: nos termos do artigo 1. Decreto-Lei n.191/87, o contrato de


fretamento de navio aquele em que uma das partes (fretador) se obriga em relao
outra (afretador) a pr sua disposio um navio, ou parte dele, para fins de
navegao martima, mediante uma retribuio pecuniria denominada frete. Como
se v o legislador acentua trs aspetos: o colocar disposio um navio ou parte dele, a
finalidade de navegao martima e a retribuio. Estes elementos so necessrios e
suficientes para a caracterizao do instituto, o que a seguir se evidenciar aquando do
confronto com o contrato de transporte e com o contrato de locao. No basta afirmar
que a essncia do fretamento radica na obrigao de navegar, na utilizao de um navio
para finalidades de navegao martima. tambm necessrio referir a colocao
disposio do afretador do navio ou de parte do mesmo (de espao naval na expresso
da doutrina italiana: spazio navale). O contrato de fretamento pode revestir, segundo o
artigo 4. Decreto-Lei n. 191/87, trs modalidades, a saber, fretamento por viagem
(artigos 5. a 21.), fretamento a tempo (artigos 22. a 32.) e fretamento em casco nu
(artigos 33. a 42.). Esta trilogia que o legislador crismou de clssica no coincide
inteiramente com as modalidades apontadas pela doutrina nacional, baseadas no elenco
do revogado artigo 542. CCom, nem esgota o elenco das variantes possveis. No deve
confundir-se o fretamento em casco nu seja com o contrato de leasing de navios erro
em que incorre o Decreto-Lei n. 287/83, 22 junho seja com a locao, embora o artigo
42. Decreto-Lei n. 191/87, 29 abril, preconize a aplicao subsidiria, ao fretamento
em casco nu, da lei geral sobre a locao. J do artigo 482. CCom parece resultar
que o legislador concebeu o fretamento como modalidade especial do contrato de
aluguer mercantil. Mas so figuras destintas. Importa, tambm, destacar a noo do
contrato de fretamento por viagem acresce um importante elemento. Neste caso, o fim
a que o navio se destina , por definio, apenas o transporte de mercadorias (artigo 5.).
Outro tanto no sucede no fretamento a tempo nem no fretamento em casco nu (artigos
22. e 33.). Quer dizer, aquela afirmao de princpio segundo a qual o contrato de
fretamento pode ter por finalidade uma qualquer afetao martima s ser vlida para
estas duas modalidades. A soluo do artigo 5. Decreto-Lei n. 191/87, que vinca a
proximidade existente com o contrato de transporte de mercadorias, encontra apoio em
Rodire e merece o claro apoio de Mrio Reposo. Por aqui facilmente se percebe que a
distino entre o fretamento e o contrato de transporte assume destacada premncia face
ao fretamento por viagem.

3. Distino entre o contrato de fretamento e o contrato de transporte martimo de


mercadorias. Do sincretismo autonomizao: a distino entre o contrato de

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fretamento e o contrato de transporte martimo de mercadorias s estabelecida de
forma inequvoca enumerados do presente sculo (embora alguns a tenham pressentido
e defendido mais cedo). At ento, o contrato de fretamento absorvia todas as formas
de explorao do navio. O ponto de viragem deu-se em Frana, por impulso de Rodire
em 1966 onde, em duas reformas legislativas, se passam a definir e regular com clareza
as duas figuras. O nosso legislador seguiu o exemplo francs, embora com vinte anos
de atraso, regulando os dois contratos diplomas distintos: o Decreto-Lei n. 352/86, 21
outubro, relativo ao contrato de transporte martimo de mercadorias e o Decreto-Lei n.
191/87, 29 abril, relativo ao contrato de fretamento. Aps esta interveno legislativa a
jurisprudncia tomou a conscincia da distino. E a nossa escassa doutrina passou a
aceitar unanimemente a diferenciao, se excetuarmos o caso isolado de Palma Carlos.
A autonomizao do contrato de transporte martimo de mercadorias perante o contrato
de fretamento impe-se at, por ser uma consequncia lgica da realidade. Vejamos.
Nuclear no contrato de transporte a deslocao das mercadorias. O que importa a
deslocao das mercadorias nas condies acordadas e no o especfico barco onde o
transporte feito. No est em causa o navio, a disponibilidade total ou parcial do
mesmo, mas sim a deslocao das mercadorias. O transportador assume a obrigao de
transportar. No fretamento, pelo contrrio, est em causa a disponibilidade de um navio
(no todo ou em parte), para fins de navegao martima. O acento tnico posto no
navio e no na deslocao das mercadorias. O fretador assume a obrigao de navegar,
hoc sensu. Ao contrrio do que sucede no contrato de transporte, no contrato de
fretamento o fretador no fica responsvel pelo exerccio da atividade de transporte, no
se obriga a fazer chegar as mercadorias inclumes ao local de destino; limita-se a
colocar disposio da outra parte (afretador) um veculo de transporte, podendo
eventualmente responder pelas suas deficincias. No fretamento as mercadorias no so
entregues ao fretador, pelo que sobre este no incide qualquer obrigao de custdia,
quer dizer: o fretador no transportador. O risco do transporte corre por conta do
afretador. O afretador apenas responsvel pelo que respeita ao fornecimento do meios
e atividade objeto do contrato de fretamento. Um trao auxiliar na demarcao
residiria, segundo o n.1 do prembulo do Decreto-Lei n. 191/87, na preponderncia da
autonomia da vontade no contrato de fretamento, ao contrrio do contrato de transporte
de mercadorias onde a preocupao de proteger os carregadores deu a causa a uma
disciplina quase sempre imperativa. Sucede, porm, que este indcio perdeu muita da
sua aptido distintiva com a utilizao generalizada de cartas-partida standard, facto que
o prprio legislador reconhece. A distino mais problemtica quando se esteja
perante o fretamento por viagem. Mas, repare-se, embora o fim ltimo seja o mesmo,
i.e., a deslocao de mercadorias; a tnica, objeto do contrato , num caso o navio, no
outro a deslocao da mercadoria, tout court. Entre o fretamento por viagem e o contrato
de transporte de mercadorias existe proximidade bastante para atribuir ao fretador o
direito de reteno sobre as mercadorias transportadas (artigo 21. Decreto-Lei n.
191/897, e n.4 do prembulo do mesmo diploma). A distino afirma Spasiano
simples, mas logo adverte que na prtica podem surgir dificuldades. Na verdade,
operada a autonomizao conceitual entre os dois institutos, a questo que ora subsiste
prende-se com o exato enquadramento no seu mbito de situaes concretas.

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