GUARDAS.

Guardas en el derecho civil colombiano.

Definicin: son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden
dirigirse a s mismo o administrar sus negocios, su caracterstica principal es que no se
hallen bajo potestad del padre o cnyuge para que de esta forma se ejerza una proteccin
debida.
Caractersticas:
Institucin social y familiar: se utiliza cuando no hay patria potestad, cargos de
forzosa asignacin ya que no se pueden renunciar a ellos sin una justificacin legal.
Son incompatibles dos guardas en general.
Cargos impuestos por la ley.
Comprenden los bienes y la persona.
Historia.
Este concepto tiene su gnesis desde el derecho romano, desde la perspectiva que las
personas que no estaban bajo el poder de otra denominados sui-juris, podan ser capaces o
incapaces para la proteccin de estas disearon instituciones jurdicas como las tutelas, las
cuales tenan efectos sobre los impberes y las mujeres conjuntamente se tenan las
cuaretelas que recaan en los dementes, los prdigos, los menores de 25 aos.
Para los romanos la tutela era el poder que se confera a una persona por derecho civil a
una persona para proteger a otra debido a su edad o que de una u otra manera no poda
defenderse por s mismo. Cabe sealar que estas dos instituciones tenan diferencias
marcadas en el sentido de que el tutor se le otorgada a la persona sobre la que haba
autoridad, mientras que el curador era otorgado a los bienes de los cuales haban
consentimiento que podra prestarse de intermediario.
De acuerdo con esto el tema de la incapacidad es importante sealarlo y tiene que ver con
dos aspectos: uno era el de la inhabilidad para ser titular de un derecho, y el otro de
ejercitar el derecho frente un acto jurdico de esto se desprende la capacidad absoluta y
relativa.
Se entenda por incapaces absolutos: el furioso, el imbcil, el impber de 14 aos, el que se
consideraba que tena alteradas las facultades mentales, aquellas manifestaciones de locura
dado que en Roma no exista los mtodos para comprobar estas ponderaciones. Acto

seguido se encuentra los incapaces relativos las mujeres casadas para la constitucin de
fianzas, los menores adultos, los dbiles mentales, los disipadores, las personas jurdicas y
los religiosos, las nicas autoridades que determinaban estas tipologas era los senadores
segn lo estipulado en la ley plaetoria.
La curatela.
Es una institucin que protege a los incapacitados naturales (sexo y edad).
Clases: cura furius (locos en estado de furia), cura prodiji (teniendo hijos disipan sus bienes
del padre o del abuelo), cura minurium (proteccin al mayor de 14 y menor de 25 aos)
cuya funcin principal es administrar el patrimonio del pupilo y cuidar de este.
La tutela y sus clases.
La palabra tutela proviene del significado defensa o proteccin o defensa a un derecho civil
otorgado a una persona, la figura importante que se destacaba en tiempos romanos era los
sui-juris:

Tutela testamentaria: se presentaba cuando el pater- familias nombraba un tutor en

su testamento para sus hijos impberes. El impber deba estar contemplado como
testador ya sea como heredero o legatario. Se admite la renuncia del tutor.

Tutela de impberes: de utilizaba para representar a los impberes en actos jurdicos

de los cuales ellos no podan participar por falta de capacidad.

Tutela legitima: es aquella que por disposicin de la ley de las Xll tablas se le
otorgaba a la persona ms cercana al impber o a falta de este a los gentiles siempre
y cuando no existiera tutela testamentaria, no se poda renunciar ni remover del
cargo al tutor y en caso de que muriera se trasfera mediante la misma figura.

Tutela legitima del patrono: en la cual los libertos o esclavos bajo la figura de
manumisin que tienen por tutor a su patrn y a la muerte de este a sus
descendientes.

Tutela del ascendiente emancipador: era la cual reservada del ascendiente al

emancipar a su hijo.

Tutela dativa: esta era otorgada por el magistrado a falta de tutor testamentario o
legtimo.

Acciones derivadas de la tutela.

actio suspecti tutoris: significaba un medio por el cual se haca uso de la accin popular,
menos para el pupilo, cuando el tutor se le denominada inepto en su gestin y no cumplia a
cabalidad los mandatos que esta figura requera.
actio rationibus distrahendis: sus efectos recaan especialmente en materia penal, ya que
tenda a proteger al pupilo contra las acciones del tutor legtimo.
actio tutelae: tipo de accin que se ejercitaba por el pupilo al trmino de la tutela ya que
exiga al tutor la reparacin de daos que le hubiere causado en su patrimonio por su mala
gestin, respondiendo el tutor por conductas dolosas aunque tambin en algunas ocasiones
recaan en culpa.
Extincin de la tutela.
1. Por arribo del pupilo a la pubertad.
2. La muerte del pupilo.
3. Capitis diminutio del pupilo, mxima, mediana y media.
4. La llegada de la condicin resolutoria.
5. La remocin del tutor.
6. La renuncia del tutor.
Guardas:
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Objeto:

El objeto de las guardas est dirigido a: la proteccin de personas en caso de incapacidad o

de disminucin fsica y mental.
Su objeto es plural:

La proteccin e inclusin social de toda persona natural con discapacidad mental o

que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeo en la sociedad
La rehabilitacin y el bienestar del afectado, a travs del ejercicio de las guardas, de
las consejeras y de los sistemas de administracin patrimonial.

Procura claramente, modernizar las normas de proteccin de individuos con discapacidad

mental y adaptarlas a la Carta Poltica vigente y a las diversas convenciones internacionales
sobre personas con discapacidad adoptadas por Colombia, pero especialmente para lograr

que la sociedad cumpla con su funcin de proteger e incluir a todos los sujetos como
corresponde a un Estado Social de Derecho.
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Figura de las guardas (Antiguo y nuevo rgimen).

Aparte de brindarle proteccin y equipararlo al menor de edad para efectos de todas las
garantas concedidas en la Ley de Infancia y Adolescencia, el propsito legal fue darle
mayor libertad, autonoma y reconocimiento a quien padece trastornos mentales. De la
mano con las buenas intenciones, se desarroll un nuevo rgimen de capacidad negocial y
administracin de bienes de incapaces muy dinmica pero de consecuencias no sopesadas
an.

Variaciones en torno a la capacidad humana

La reforma modific el rgimen de capacidad humana en sus grados de absoluta y relativa.

En cuanto a esta ltima, esta se limitaba a la disipacin. En la Ley 1306 de 2009, cualquier
deficiencia de comportamiento, prodigalidad o inmadurez negocial (Artculo 32) produce
incapacidad mental relativa. Una vez emitida la sentencia judicial, la persona sobre quien
recae la medida -antes interdicto- se llamar inhbil negocial y la inhabilitacin
afectar la capacidad del sujeto para realizar, exclusivamente, los asuntos restringidos en la
sentencia, para los restantes ser completamente capaz.
Lo anterior quiere decir que cuando realice negocios que estn relacionados en la sentencia,
deber actuar asistido por una persona que no es su representante sino que acta como
consejero, quien, como su nombre lo indica, aconsejar al inhbil para que sus negocios
sean vlidos y convenientes. Y, cuando se trate de negocios no enlistados en la sentencia,
podr actuar libremente y sin asesora alguna.
En lo dems, se est frente a un sujeto totalmente autnomo y capaz: diferente al interdicto
por disipacin de antao. Inclusive, respecto a sus gastos personales, administrar
libremente una suma que no exceda el cincuenta por ciento de sus ingresos reales netos,
lo que puede ser significativo en ciertos casos. De esta manera, con la mira de la proteccin
que gua toda la norma, los parientes podran pedir al juez de familia que reduzca este
porcentaje (Artculos 34 y 35 de la Ley 1306 de 2009).
Ahora bien, en cuanto al incapaz mental absoluto, la sentencia de interdiccin tiene efectos
ms graves, porque despus que se expida los actos sern absolutamente nulos, aunque se
alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido. Esta previsin del Artculo 48
de la Ley 1306 es similar a la que traa el Artculo 553 del Cdigo Civil, pero ms adelante
la Ley 1306 presenta unas excepciones donde radica el verdadero cambio al rgimen de
capacidad negocial de estas personas

En efecto, el inciso tercero del Artculo 49 dice que no habr rescisin de los contratos
bilaterales onerosos celebrados por personas con discapacidad mental absoluta, que les sean
tiles, pero el representante legal o la misma persona, una vez rehabilitada, tendrn derecho
a que se fije justa contraprestacin. Esta accin no pasa a terceros y prescribe en diez (10)
aos.
De lo anterior, es claro que del principio general de la nulidad absoluta del Artculo 48,
podrn excepcionarse aquellos que se hagan despus de la interdiccin, siempre que sean
tiles, es decir, beneficiosos al incapaz absoluto. Siendo as, se abre una luz que no apareca
en el antiguo Artculo 553 del Cdigo Civil, que condenaba a la nulidad absoluta todos los
actos que celebrara el interdicto por demencia con posterioridad a la sentencia. La razn
por la que hoy se consideren vlidos es, segn el profesor Lafont, (2010) porque en ello se
presume el consentimiento de su representante legal, quien necesariamente tendr que
actuar en el negocio como representante del interdicto. Aparte de los negocios jurdicos
bilaterales onerosos y favorables para el discapacitado mental interdicto, podra
considerarse la prestacin alimentaria necesaria (Artculo 49 inciso 2 de la Ley 1306), sin
perjuicio del deber de compensacin de los alimentos segn aclara el mismo doctrinante-,
o de la contraprestacin correspondiente, teniendo en cuenta que esta accin no pasa a
terceros y prescribe en diez (10) aos, segn el Artculo 49 de la ley.
Por otro lado, el discapacitado mental absoluto podr ejercer el derecho al trabajo y ganar
un salario digno, segn la ley (Artculo 13 de la Ley 1306 de 2009). El juez de familia,
dentro de las mltiples nuevas competencias que le concede la Ley 1306, tendr la de
resolver los conflictos que surjan de esta relacin laboral (Artculo 51). Obvio es concluir
que en dicho proceso el trabajador incapaz mental absoluto concurrir representado por su
curador y que dentro del proceso se exigir la presencia del Ministerio Pblico, como
sucede en los juicios donde intervienen menores de edad.
Con lo anterior, hay que concluir que la Ley 1306 de 2009 derog el Artculo 140.3 del
Cdigo Civil, ya que a partir de junio de 2009 los matrimonios de interdictos por
discapacidad mental absoluta que se celebren ante el juez en un momento comprobado de
lucidez, sern vlidos. Pero que solo sern vlidos los matrimonios de incapaces absolutos
ante juez de familia, ya que el notario o el sacerdote no podran celebrarlos vlidamente,
dado que no estaran facultados para calificar el estado mental del contrayente.
Otro asunto relacionado con el derecho de familia es la adopcin. En este punto se
modifican los artculos del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia que exigen idoneidad
mental en el adoptante y en quien ofrece un hijo en adopcin. Anteriormente se entenda
que faltaba la capacidad para dar en adopcin por expresa disposicin del inciso tercero del
referido Artculo 66: a efectos del consentimiento para la adopcin, se entender la falta
del padre o la madre, no solamente cuando ha fallecido, sino tambin cuando lo aqueja una
enfermedad mental o grave anomala psquica. La misma razn aplica al decir que se

reformaron los requisitos para adoptar del Artculo 68 que expresamente exiga idoneidad
fsica y mental en el adoptante.
En cuanto a la capacidad para heredar, tambin existen modificaciones en el rgimen del
Cdigo civil. Efectivamente, el pargrafo del Artculo 25 de la Ley 1306 de 2009 cambia el
Artculo 1027 del Cdigo Civil que sancionaba con la indignidad a los ascendientes y
descendientes llamados a suceder abintestato cuando no haban solicitado el nombramiento
del guardador. En la norma actual se ampla el grupo de los posibles sancionados a los
parientes que sin causa justificada no provoquen la interdiccin y que por esta razn causen
perjuicios a la persona o al patrimonio del discapacitado mental absoluto.
GUARDADORES Y SU GESTIN:
Los guardadores son curadores, consejeros y administradores, y la persona sobre la cual
recae se denomina pupilo.
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A la persona mayor de edad con discapacidad mental absoluta se le nombrar un

curador, persona natural que tendr a su cargo el cuidado de la persona y la
administracin de sus bienes. El curador es nico, pero podr tener suplentes
designados por el testador o por el juez. (art.52. Ley 1306/09)

A los impberes no sometidos a patria potestad se le nombrar un curador que debe

tener los requisitos y facultades del curador de la persona con discapacidad mental
absoluta.

En la guarda personal de los impberes se aplican las normas del Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia. La edad mnima para contraer matrimonio se mantiene en 14 aos, tanto para
los hombres como para las mujeres.
Curador del menor adulto emancipado: Al menor adulto emancipado no sometido a
patria potestad queda bajo curadura. El menor adulto tendr derecho a nombrar un curador
y el Juez debe acogerlo a menos que existan razones para considerar inconveniente el
curador propuesto de los cuales se dejar constancia escrita. El curador del nio o nia
seguir ejerciendo el cargo al llegar a la adolescencia, salvo que el pupilo solicite su
remocin y el Juez la encuentre procedente.
En cuanto al cuidado personal, el curador del menor adulto tendr las mismas facultades y
obligaciones que el curador del impber y conforme a las disposiciones del Cdigo de la
Infancia y la Adolescencia. Pero no lo representar en aquellos actos para los cuales el
menor adulto tiene plena capacidad.
Respecto de los actos jurdicos de administracin patrimonial, el curador obrar del mismo
modo que los consejeros, pero el menor adulto podr conferir a su guardador poderes

plenos para representarlo en todos sus actos jurdicos extrajudiciales. La representacin

judicial del menor adulto corresponde al curador.
Cuando el menor adulto presente discapacidad mental absoluta, el curador actuar de la
misma manera que el curador de una persona en dicha condicin y estar obligado a
solicitar la interdiccin del pupilo a partir de la pubertad y en todo caso antes de llegar el
pupilo a la mayora de edad, so pena de responder por los eventuales perjuicios que se
causen al pupilo o a sus herederos.
Los padres o el curador y el mismo menor adulto, podrn solicitar la designacin de un
consejero para el manejo de su peculio profesional (bienes adquiridos por el hijo en el
ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria) y el Juez, de considerarlo
procedente, decretar la inhabilitacin sometindose a las reglas pertinentes.
Producida la inhabilitacin, los padres o el curador har las veces de consejero, a menos
que el Juez, a solicitud del menor adulto, estime conveniente designar otro guardador que
tendr el carcter de administrador adjunto.
Consejeros: A la persona con discapacidad mental relativa inhabilitada se le nombrar un
consejero, persona natural, que lo gue y asista y complemente su capacidad jurdica en los
negocios objeto de la inhabilitacin. El consejero es nico, pero podr tener suplentes
designados por el testador o por el Juez.
Curadores y consejeros suplentes: sern sucesivos y reemplazarn al principal o al
suplente antecesor en sus ausencias definitivas o temporales. Para entrar en ejercicio del
cargo no se requiere el cumplimiento de formalidad alguna, pero el suplente deber
comunicarlo de inmediato al Juez del proceso con indicacin de las causas que motivaron
su actuacin.
Administradores fiduciarios: cuando del valor de los bienes productivos de la persona
con discapacidad mental absoluta o menor de edad supere los 500 salarios mnimos legales
mensuales o cuando sea inferior pero el juez lo estime necesario, se dar la administracin
de los bienes a un administrador fiduciario.
Podr adoptarse la misma medida para el manejo de los bienes de la persona con
discapacidad mental relativa inhabilitada, cuando este, con el asentimiento de su consejero,
lo solicite.
Los administradores sern sociedades fiduciarias legalmente autorizadas para funcionar en
el pas.
DESIGNACIN DE GUARDADORES.

Curadores testamentarios: cualquiera de los padres podr designar curadores y

administradores, por testamento, para sus hijos nios, nias, y adolescentes o a la persona
con discapacidad mental absoluta, aun para los hijos que estn por nacer.
La designacin testamentaria de curadores o administradores estar en suspenso mientras el
incapaz se encuentre sometido a patria potestad, pero una vez deje de estar bajo potestad,
adquirir plena eficacia.
Consejeros testamentarios: el padre o madre que ejerzan como consejeros de sus hijos
inhabilitados podrn nombrar por testamento la persona que haya de sucederles en la
guarda.
Designacin de administradores adjuntos: todo el que instituya, legue o done a una
persona con discapacidad mental absoluta o a un menor, bienes que no se le deba a ttulo de
legtima, podr designar por testamento o por acto entre vivos, administrador adjunto para
el manejo de tales bienes.
Guardas legtimas: tiene lugar la guarda legtima cuando falta o expira la testamentaria.
Son llamados a la guarda legtima:
-

El cnyuge no divorciado ni separado de cuerpos o de bienes y el compaero o

compaera permanente.
Los consanguneos del que tiene discapacidad mental absoluta, prefiriendo los
prximos a los lejanos y los ascendientes a los descendientes.

Guardas dativas: a falta de otra guarda, tiene lugar la dativa. Puede recaer en las personas
que han cuidado del menor o persona con discapacidad u otros miembros del grupo
generado por solidaridad familiar e incluso los parientes afines que estn calificados para el
ejercicio de la guarda.
El juez designar el guardador principal y los suplentes que estime necesarios, conforme a
las reglas de designacin de auxiliares de la justicia y oyendo a los parientes del pupilo si es
del caso.

INCAPACIDADES Y EXCUSAS.
Obligatoriedad del cargo: los cargos de curador y consejero, as como el de administrador
persona natural, son obligatorios.
Sanciones a los guardadores renuentes: el guardador que sin razn vlida se abstenga de
asumir el cargo, ser sancionado con una multa de hasta 20 salarios mnimos legales
mensuales. Los guardadores testamentarios o legtimos que se abstengan de asumir el cargo
sin justa causa, sern indignos para heredar al nio, nia o adolescente y al sujeto con

discapacidad mental, directamente o por va de representacin. Los guardadores dativos

sern objeto de las sanciones establecidas en las disposiciones procesales para los auxiliares
de la justicia que incumplen sus obligaciones.
Incapacidades: son incapaces de ejercer la guarda:
-

Las personas con discapacidad mental absoluta, los inhbiles y los nios, nias y
adolescentes.
Las personas que, a ttulo de sancin, se encuentren inhabilitadas para celebrar
contratos con la Nacin o para ejercer cargos pblicos.
Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores, incluidas las sociedades
fiduciarias en proceso de liquidacin administrativa.
Los que carecen de domicilio en la Nacin.
Los que no saben leer ni escribir, con excepcin de los padres llamados a ejercer la
guarda legtima.
Los de mala conducta notoria.
Los condenados a una pena privativa de la libertad por un trmino superior a 1 ao,
aun en el caso de que el condenado reciba los beneficios de un subrogado penal o de
extincin de la pena.
El que ha sido privado de la patria potestad y el que por sentencia judicial haya
perdido la administracin y usufructo de los bienes de cualquiera de sus hijos por
dolo o culpa en el ejercicio de esta.
Los que por torcida y descuidada administracin han sido removidos de una guarda
anterior o en el juicio subsiguiente a esta han sido condenados por fraude o culpa
grave a indemnizar al pupilo.

El guardador que se creyere incapaz de ejercer la guarda tendr 30 das contados a partir de
la fecha de la citacin para manifestar ante el juez su incapacidad. Vencido el trmino, si el
juez no ha recibido respuesta o se ha determinado la incapacidad del guardador, llamar al
suplente posesionado o designar otro guardador.
Excusas: segn el artculo 78 (Ley 1306/09) podrn excusarse de ejercer la guarda:
-

Los empleados pblicos en cualquier organismo o entidad oficial.

Las personas domiciliadas a considerable distancia del lugar donde deben ejercer la
guarda.
Los que adolecen de una grave enfermedad habitual o han cumplido los sesenta y
cinco aos.

Mientras se decide sobre las incapacidades y las excusas, el juez tomar las providencias
para evitar situaciones perjudiciales para los pupilos. En todo caso el ICBF se encargar
temporalmente del cuidado personal del pupilo cuando no haya alguien ms que pueda
asumir satisfactoriamente esta funcin.

DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PARA PROCEDER AL EJERCICIO DE LA

GUARDA:
Requisitos relacionados con el guardador: para asumir el cargo de guardador, se requiere
-

La constitucin y aprobacin de la garanta por parte del guardador.

La posesin del guardador ante el juez.

Quien deba ejercer el cargo de guardador deber otorgar una caucin para responder
ante el pupilo por sus actuaciones. Dicha garanta consistir en una pliza de seguros o
bancaria hasta por la cuanta que determine el juez. Deber contemplar la
indemnizacin de perjuicios morales y materiales.
REMUNERACIN POR LA GESTIN.
La remuneracin de los guardadores ser fijada por el juez, en atencin a las cargas de
cuidado del pupilo y la administracin de los bienes, pero en ningn caso exceder la
dcima de los frutos netos del patrimonio del pupilo. En todo caso, el guardador tendr
derecho a que se le reconozcan y abonen los gastos necesarios para el desempeo de la
gestin. El guardador cobrar su remuneracin en la medida que se realicen los frutos y si
lo desea, podr recibirlos en especie.
TERMINACIN DE LAS GUARDAS.
Las guardas terminarn definitivamente:
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Por la muerte del pupilo.

Por adquirir el pupilo plena capacidad.
Por la muerte del guardador.
Por incapacidad del guardador.
Por la remocin del cargo.
En caso de guardador suplente o interino, por la ausencia de las funciones por el
principal o definitivo.
Por excusa aceptada con autorizacin judicial para abandonar el cargo
Por fraude o culpa grave en el ejercicio del cargo
Por no rendir oportunamente las cuentas o realizar los inventarios exigidos en la ley