Bolilla XIII. Reduccin de pena en la tentativa.

Jurisp
Casacin Nacional. Plenario Villario
Plenario N 2 - "Villarino, Martn P y otro s/ recurso de casacin s/ tentativa" - CAMARA
NACIONAL DE CASACION PENAL - EN PLENO - 21/04/1994[1]
En Buenos Aires, a los 21 das del mes de abril de 1994, reunidos los seores jueces de la
Cmara Nacional de Casacin Penal en virtud de lo ordenado a fs. 196 de la causa Villarino,
Martn Patricio y otro s/ recurso de casacin y a mrito de lo prescripto por los artculos 10 y 11
de la ley 24.050, para resolver sobre "cmo deben reducirse los montos mnimos y
mximos de las penas aplicables en los delitos tentados segn la regla del artculo 44
del Cdigo Penal?"
El doctor JORGE O. CASANOVAS dijo:
Los lmites conceptuales de esta convocatoria plenaria vienen fijados por la contradiccin que
dimana de las soluciones encontradas proporcionadas por los pronunciamientos recados en
las causas "Sarmiento, Eduardo s/ recurso de casacin" (causa N 189 Sala I, registro N 295,
rta. el 21/9/94)) y "Villarino, Martn Patricio y otro s/ recurso de casacin" (causa N 205 Sala III,
registro 133 bis, rta. el 12/10/94). En razn de ello, la cuestin sometida a acuerdo interroga
acerca de la interpretacin de la norma contenida en el artculo 44 del Cdigo Penal, en cuanto
establece que la pena para el agente de un delito tentado se disminuir de un tercio a la mitad
respecto de la que correspondera si se hubiera consumado el delito. En la impugnacin que
haba sido deducida en trance de casacin en el antecedente de la causa Villarino en la que me
correspondiera intervenir, la doctrina del artculo 44 fijada en el fallo por la mayora se centraba
en la reduccin de los mnimos y mximos en los delitos conforme la escala conminada en
abstracto por la figura en cuestin, en los montos de un tercio y la mitad respectivamente. Por
el contrario, la interpretacin favorecida por el antecedente Sarmiento de otra sala del Tribunal
parte del mismo procedimiento en abstracto aunque con la reduccin de un tercio del mximo y
la mitad del mnimo de la pena prevista. Luego de cavilar sobre el "thema decidendum" que
llama a la actuacin del pleno, anticipo mi ratificacin a la solucin oportunamente propuesta en
el precedente Villarino, ocasin en la que sostuve que la cuestin introducida de la
individualizacin de la penalidad de la tentativa -por cierto, en absoluto novedosa y materia de
extensa polmica en la produccin doctrinaria y jurisprudencial ante la existencia de variadas y
divergentes opiniones- impone, para su mejor lectura y trato, la sistematizacin expositiva que
pasar a reproducir en el desarrollo de los pargrafos siguientes.
Primero:
He venido declarando con anterioridad -y con tantsima reiteracin- cuando hube de abordar
este tpico en la va tangencial de los incidentes excarcelatorios o de exencin de prisin, que
la solucin a adoptar en la escala penal del delito tentado haba de ser entendida en la
reduccin de un tercio del mximo hasta llegar a la mitad del mnimo del monto de pena
previsto en la sancin del precepto correspondiente.
Esta argumentacin -que calificara de alcance amplio y favorable hacia el encausado en ese
singular estadio procesal- apareca soportada en la conviccin de que todo cuanto se haga en
aras de una profundizacin procedimental garantista de derechos fundamentales, entre los que
figura en primer lugar el de presuncin de inocencia, ha de ser recibido en trminos positivos.
El conformar una escala ms abierta y con un mnimo menor satisfaca pues estas exigencias y
se encontraba forzada en el motivo de otorgar la libertad provisional en delitos que no ()
aparecan como seriamente graves. Pero ms an: un amplio espectro de la doctrina y
numerosas decisiones jurisprudenciales eran apoyatura -y an continan sindolo del enfoque
adoptado, que entonces se presentaba ligeramente dominante. A su vez, no desconoca que
frente a esta perspectiva emergan variados planteamientos que postulaban, bien la respuesta
contraria, bien tesituras opuestas.
Puesto ahora a resolver en esta instancia la cuestin concretamente planteada y atendiendo a
la indudable repercusin que el fallo tendra en la amplia jurisdiccin del Tribunal que integro,

me he visto obligado a sumergirme una vez ms -pero a mayor profundidad- en el laberinto que
provoca la construccin gramatical de la norma y a revisar mis modestos conocimientos y
decisiones precedentes.
Segundo:
Las plurales soluciones expuestas por la doctrina, y recogidas en modo heterogneo por fallos
de distinta procedencia jerrquica, poseen en su haber fundamentos rigurosos a la par que
insoslayables incoherencias. Desde hace varias dcadas, en efecto, se ha intentado responder
a la pregunta de la escala de la penalidad del delito tentado con escasa uniformidad y con un
singular nmero de puntos de vista que reciban atendibles formas de argumentacin, aunque
tambin -valga reconocerlo- destacables incongruencias. Esta y no otra razn indica que
apenas resulta pensable que puedan existir nuevas respuestas, mucho ms, si la lectura de
autorizadas opiniones nos advierten que se trata de un problema insoluble (Gmez "Tratado de
derecho penal", t. I, Ca. Argentina de Editores, Bs. As., 1939, pg. 480).
Siendo ello as, lejos est mi nimo de anidar un propsito esclarecedor o didctico, ni -mucho
menos- pedaggico. Sin embargo, ha de reconocerse que tamaa disputa, con su esterilidad y
sus logros, fuerza a no desconocer el problema por balad y, en aras de la certeza que encierra
la seguridad jurdica, obliga a procurar una adecuada precisin en mi posicionamiento al
momento de la irrenunciable impronta de "decir el derecho" (jurisdiccin).
La mdula de las discrepancias se encuentra indudablemente en la equvoca redaccin de la
primera parte de la norma penal, y la nica solucin definitiva a la controversia, en el universo
en que el texto se aplica, se encuentra en su modificacin por el Congreso Nacional.
Tercero:
El sistema de la punibilidad de la tentativa en un modo inferior a la del delito consumado
adquiri carta de naturaleza en la aritmtica de la legislacin a partir del texto redactado en el
artculo 12 inciso 2 del Cdigo de 1886. Su cuo rezaba que la pena que corresponda al delito
consumado se reducir en su escala de la cuarta parte a la mitad. Tiempo despus, la ley 4.189
deroga esta norma reemplazndola por la regla que disminuye en un tercio la pena que
correspondera al agente si hubiera consumado el delito. Esta frmula es sistemticamente
recogida en su posterioridad por el artculo 68 del proyecto de 1891, la reforma de 1903 y el
artculo 47 del proyecto de 1906. Todo ello hasta que -concluida la labor de la comisin en
1917- se consagrara en 1921 el Cdigo Penal con la controvertida regla hasta la fecha vigente.
Las perspectivas mediante las que se ha procurado fundamentar la decisin del legislador de
establecer una escala penal ms disminuida aparecen sintetizadas en las conocidas teoras
objetivas y teoras subjetivas de la explicacin de su punicin.
Las primeras, sostenidas por la dogmtica clsica con su origen en Carrara ("Programa de
Derecho Criminal. Parte General", Temis, Bogot, 1972, pg. 352), ensean que la punibilidad
de la tentativa est basada en que el autor pone en peligro un bien jurdico y, siendo ello menos
grave que la lesin que ocurre en los casos de consumacin, se impone una pena reducida (en
tal sentido, Beling "Esquema de derecho penal. La doctrina del Delito-Tipo", Depalma, Bs. As.,
1944, pg. 102; Mezger "Derecho Penal. Parte general", Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1958,
pg. 282; Soler "Derecho Penal Argentino", t.II, T.E.A., Bs. As., 1967, pg. 220; Fontn Balestra
"Tratado de Derecho Penal", Parte General, t. II, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1966, pg. 393). El
inconveniente de no poder explicar el fundamento de la punibilidad en las llamadas tentativas
inidneas (crticamente, Pessoa "Delito imposible", Hammurabi, Bs. As., 1989, pg. 44) allana
el camino a las teoras subjetivas.
Estas posiciones se insertan en el desarrollo de una concepcin ms genrica iniciada por la
teora final de la accin, y nos hablan de una "voluntad hostil al derecho" en donde el comienzo
de la ejecucin constituye una grave perturbacin para el orden social (as, Welzel "Derecho
Penal Alemn", Parte General, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1970, pg. 265; Wessels
"Derecho Penal" Parte General, Depalma, Bs. As., pg. 173; Jescheck "Tratado de Derecho
Penal", Parte General, vol. II, Bosch, Barcelona, 1981, pg. 701; Stratenwerth "Derecho Penal",
Parte General, Edersa, Madrid, 1982, pg. 207; Bacigalupo "Manual de Derecho Penal", Parte
General, Temis, Bogot, 1984, pg. 166).

No es ocioso destacar que la punibilidad de la tentativa activa la significacin prctica de los

cuestionamientos en torno a la ausencia de disvalor de resultado en el injusto penal, y
constituye un disparador para una explicacin sistemtica de la teora de la accin final. Todo el
debate en torno a los alcances de la fundamentacin subjetiva del ilcito dominaron la
dogmtica hispano-germnica desde la post-guerra hasta entrados los aos '80 (Vid. Bustos
Ramrez "Bases crticas de un nuevo derecho penal", Temis, Bogot, 1982, pg. 22;
Stratenwerth "Accin y resultado en derecho penal", Hammurabi, Bs. As., 1991, pg. 63). Por
ello no se puede omitir, cuanto menos en referencia, a la formulacin finalista llevada hasta sus
ltimas consecuencias que coloca en el mero disvalor de acto el fundamento del injusto, y que
erige a la tentativa inidnea como paradigma del hecho punible (Conf. Zielinski "Disvalor de
accin y disvalor de resultado en el concepto de ilcito", Hammurabi, Bs. As., 1990, pg. 48;
Struensee "Dolo, tentativa y delito putativo", Hammurabi, Bs. As., 1992, pg. 59; Sancinetti
"Teora del delito y disvalor de accin", Hammurabi, Bs. As., 1991, pg. 409).
Cuarto:
Sin riesgo a una improcedente simplificacin, sospecho que la actual situacin del artculo 44
en torno a la polmica de su escala punitiva puede ser circunscripta al panorama que
siguientemente resear en forma abreviada.
(a) De una parte, nace en primer trmino la disputa en torno al procedimiento a adoptar para el
cmputo de la reduccin dentro de la escala prevista para el delito que se presupuesta tentado.
Conforme una posicin (a1) la disminucin debe ser efectuada sobre la pena que
correspondera al agente "si hubiere consumado el delito", de manera que el modo correcto es
el realizado mediante la formulacin de una hiptesis que parte de determinar la pena que
conforme los cnones individualizadores previstos en los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal
hubiera correspondido al delito consumado (Jofr, "El Cdigo penal de 1922. Concordancias,
bibliografa, jurisprudencia, comentarios", Valerio Abeledo, Bs. As., 1922, pg. 110; Soler op.
cit., t. II, pg. 240; Moreno "El Cdigo Penal y sus antecedentes", t. II, H. A. Tommasi Editor, Bs.
As., 1922, pg. 418; Ramos, "Curso de derecho penal", t. IV, Bibliogrfica Jurdica Argentina,
Bs. As., 1937, pg. 297).
Smase tambin en forma derivada la solitaria lectura del artculo 44 formulada por Vzquez
Iruzubieta (a2), que parte de idntico procedimiento de fijacin en concreto, con las
reducciones de la mitad del mximo y las dos terceras partes del mnimo, que los hace
funcionar no como escala punitiva, sino como "lmites posibles" ("Cdigo Penal comentado", t.
I, Plus Ultra, Bs. As., 1969, pg. 245).
(b) Por otro andarivel, surge una interpretacin que rechaza el criterio operativo expuesto, y
adopta la modalidad de establecer en abstracto la reduccin conforme la escala legal, tomando
por partida la mitad del mnimo hasta arribar al tope que fijan las dos terceras partes del
mximo (Conf. Gonzlez Roura, "Derecho penal", t. II, Valerio Abeledo, Bs. As., 1925, pg. 172;
Malagarriga, "Cdigo Penal argentino", t. I, Librera Cervantes, Bs. As., 1927, pg. 307;
Oderigo, "Cdigo Penal anotado", Depalma, Bs. As., 1957, pg. 59; Argibay MolinaDamianovich-Moras Mon, "Derecho Penal", t. I, Ediar, Bs. As., 1972, pg. 343; SCJPBA, JA, t.
1947-II, pg. 214; Cmara Penal de Morn -en pleno-, LL, t. 1981-III, pg. 478; Cmara Penal
de Lomas de Zamora -en pleno- 'in re' "Cardozo, Ernesto" del 9/8/90; Cmara Penal de Rosario
-en pleno-, LL, t. 1992-B, pg. 504; Cmara del Crimen de la Capital Federal -en pleno-, N 173
'in re' "Luna, Gustavo Gabriel del 19/2/93").
(c) En el lado opuesto, aunque con idntico mecanismo de disminucin en abstracto, un tercer
enfoque (c1) propugna que el quantum de la pena ha de ajustarse a los lmites que establecen
las dos terceras partes del mnimo y la mitad del mximo (Vid. Nez, "Tratado de Derecho
Penal", Pte. general, t. II, Lerner, Crdoba-Bs. As., 1978, pg. 469, ms claramente en "Manual
de Derecho Penal", Parte General, Lerner, Crdoba-Bs. As., 1978, pg. 274 y "Disposiciones
generales del Cdigo Penal", Marcos Lerner, Crdoba, 1988, pg. 179; Jimnez de Asa,
"Tratado de Derecho Penal", t. VII, Losada, Buenos Aires, pg. 622; De la Ra, "Cdigo Penal
Argentino", Parte General, Lerner, Crdoba-Bs.As., 1972, pg. 602, tambin "La pena de la
tentativa en el Cdigo Penal", JA, t. 1965-I, secc. doctrina, pg. 70; Zaffaroni, "Tratado de

Derecho Penal", Parte General, t. V, Ediar, Bs. As., 1982, pg. 338, tambin "Pena de la
tentativa e interpretacin restrictiva", Doctrina penal, 1982, pg. 163 y Zaffaroni-Pierangelli, "Da
tentativa. Doutrina e jurisprudencia", Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 1992, pgs. 131
y 133; Elbert, "El problema del cmputo de la pena de la tentativa", LL, t. 156, pg. 700; Tern
Lomas, "Derecho penal", Pte. general, t. II, Astrea, Bs. As., 1980, pg. 122, tambin "La escala
penal de la tentativa", JA, t. 1977-III, pg. 390; Carrera, "Tentativa: escala penal", Semanario
Jurdico, 1981, pg. 303; Campos, "Derecho Penal", Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, pg. 259
-postura ulteriormente modificada en el mentado plenario "Luna"-; Vergara (en) "Derecho
Penal" t. I, Ediar, Bs. As., 1972, nota N 21 pi de pg. 343; Pinto, "La pena del delito tentado",
LL, t. 1988-B, pg. 467; Gonzlez Novillo, "La individualizacin de la pena en la tentativa", ED,
t. 120, pg. 135). Acorde con la postura referida, aparece monolticamente la elaboracin
jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba a partir del
precedente "Chvez, Vctor Hugo", sentencia N 31 del 24/9/1976, pasando por el fallo
"Quiroga, Segundo" ("Semanario Jurdico" N 186 del 7/9/1981), hasta los ms recientes
"Zoppi, Walter Orlando" ("Semanario Jurdico" N 87 del 3/5/1990) y "Rodrguez, Julio Julin"
("Semanario Jurdico" N 943 del 29/7/1993). De esta posicin se deriva otra singular (c2) que
determina la amplitud oscilatoria a partir del tercio del mnimo establecido en la norma
especfica y se cierra en la mitad del mximo previsto en la misma (Ortega, "Tentativa y
cooperacin. Rgimen punitivo previsto en el Cdigo Penal argentino", LL, t. 1983-B, pg. 1079
y Cmara Penal de La Plata -en pleno- 'in re' "Ach, Luis" del 25/8/1978).
(d) Resta por ltimo consignar el particular planteo de Fontn Balestra, quien tambin tomando
por base las penas fijadas para el delito de que se trate, sostiene que el juez debe recurrir al
buen sentido al momento de la graduacin de la pena (op. cit., t.II, Pte. general, pg. 400). En
su apoyo, podra destacarse a Peco ("La tentativa en el Cdigo Penal argentino", LL, 15-oct.11), para quien tambin la medida de la sancin queda librada al tino judicial.
Quinto:
Los variados perfiles de las argumentaciones y contraargumentaciones formuladas desde las
diferentes tesituras irn modelando los apartados que contino a rengln seguido. Procura
encontrar sostn la primera de estas posiciones divergentes (a1) en la propia letra del artculo
44, cuando precepta "la pena que correspondera al agente si se hubiera consumado el
delito".
A su vez, la modificacin introducida por Herrera en el proyecto de 1917 ("La reforma penal", N
306, pg. 516) parece llevar agua hacia los molinos de esta corriente defensora de la operacin
hipottica. Slo as se explica la objecin del autor en punto a que partir de una cantidad ya
individualizada y disminuirla en un tercio, supone llegar a una pena fija que impide mensurar las
especficas circunstancias de la tentativa, lo que se supera arribando a la frmula
definitivamente consagrada "de un tercio a la mitad". Se sostiene tambin que la hiptesis del
delito consumado debe igualmente establecerse a los fines de determinar el tipo penal de
donde se obtendr la escala y, tambin, que las circunstancias a valorar son aquellas que con
sustento fctico surgen directa, lgica y probablemente como conclusin de la obra iniciada.
Sin embargo, ya en terreno de objeciones, regreso al fundamento de la punibilidad de la
tentativa, y estimo que esta propuesta afectara la base misma de la fundamentacin de la
punicin del delito tentado. Me explico: llevbase dicho que ora la hiptesis objetiva, ora la
hiptesis subjetiva justificaban con distintos criterios tericos la disminucin en el castigo de la
tentativa a partir de la inferior trascendencia en trminos de atentado que supone todo conato.
De suerte que, en la oportunidad de estimar una consecuencia cual es la graduacin del monto
de la sancin, no puedo interpretar un delito tentado como un acontecimiento consumado, so
pena -quede claro de socavar el propio soporte de la argumentacin reductora fundante de su
punibilidad.
Pero adems hago propia la descalificacin hacia ese esfuerzo imaginativo de establecer
idealmente la pena por una operacin mental que repute al delito como consumado. Esta
metodologa puede abrir la puerta a la arbitrariedad y discrecionalidad judicial a poco de
observarse que el juzgador desconoce la circunstancias concretas que rodearon la

consumacin. Cmo referirse a contingencias del hecho que no se han verificado en la

realidad y que cobran singular incidencia al tiempo de incrementar o agravar el castigo? Cmo
resolver los supuestos de tentativa inidnea (delito imposible)?. Bien ensea Fontn Balestra
que debe formularse un juicio sobre el pasado cierto y no sobre el futuro hipottico.
En otro orden de consideraciones, y atendiendo al mentado argumento que parte de la
exgesis literal, encuentro que la redaccin potencial no debe conducir a engaos, toda vez
que sigue los lineamientos de todo un cdigo penal que se vincula siempre a hiptesis futuras.
De otra banda, la exclusiva y singular pretendida diferencia entre los trminos "escala" y
"lmites posibles" en otra interpretacin doctrinaria (a2), no resiste el mnimo anlisis. De
movida se presenta como una abstraccin imposible y bien fue sealado: no se puede recorrer
el camino del uno al cinco, sin antes pasar por la progresin de dos, tres y cuatro. Por lo
dems, y en una refutacin tambin que le cabe a la variante que se calificara (c2), el tercio y la
mitad unidos a la palabra "se disminuir" despejan toda duda respecto de que se aplican a
cada trmino de la escala en sentido reductor, dejando el remanente de dos tercios en un
extremo y la mitad en el otro.
Precisamente, acerca de los extremos en donde se debe aplicar la operacin de resta, la
corriente (b), que utiliza la escala abstracta reduciendo en un tercio el mximo y en la mitad el
mnimo del monto de la pena, pretende consagrar una escala amplia para el juzgador, que
fuera de lo menos posible a lo ms posible. Esta era la postura ligeramente mayoritaria y
consagrada por la jurisprudencia de la que - como anticipara- hice empleo en mi dilatada labor
tribunalicia. No obstante, dable es advertir que no puede resistir al embate de la objecin que
seala la inadmisibilidad de que el mximo de la pena aplicable a un delito tentado cuya
consumacin sea castigada con prisin temporal, sea superior a la aplicable si el delito
estuviese castigado con prisin perpetua (Vgr. para el homicidio simple el techo seran 16 aos
y 8 meses, y para el homicidio agravado 15 aos, inconsistencia que no desaparece an
aplicndose la pena de reclusin, habida cuenta que la alternatividad entre sta y la prisin
est tambin prevista para el homicidio simple).
Ahora bien, se dir -entre otros ejemplos- que en el supuesto de doble reduccin por
complicidad secundaria en tentativa, tambin lleva el cmputo inverso (un tercio del mnimo a la
mitad del mximo) a una escala estrechsima que lesiona el sistema de posibilidades
individualizadoras. La respuesta no se hace esperar: como adelantara, todo mecanismo de
disminucin conduce a algunos resultados incoherentes; se trata entonces de propugnar aquel
que produzca las inconsecuencias ms menudas en nmero y significacin. La estructura de la
penalidad debe guardar una unidad en la que todos los elementos tengan armona evitando
aquellas mayores contradicciones que afecten la coherencia del sistema.
Por otra parte, no olvido que el sentido gramatical de las expresiones "de" y "a" de la norma del
artculo 44, debe ser entendido por el reemplazo de las preposiciones "desde" y "hasta",
respectivamente, a la hora de fijar los topes mnimos y mximos, que en forma lgica y
ascendente son recogidos a lo largo del articulado de la parte especial. Todo el sistema del
cdigo se basa en formular las escalas previendo primero los mnimos y despus los mximos.
Cul sera el motivo que justifique apartarse del patrn genrico que informa al ordenamiento,
y fijar slo para una parte de este artculo un principio decreciente? Se pregunta por slo una
parte -la primera- pues en las segunda y tercera fracciones de la propia norma, tambin
referidas al conato, se fija sistemticamente como en el resto del cdigo, primero el mnimo y
despus el mximo. Cuando el legislador se ha alejado de aquel cauce sistemtico lo ha hecho
de un modo excepcional y expresamente, pudindose citar a guisa de ejemplo el artculo 11 de
la ley 23.737 que al acuar los agravantes del trfico de estupefacientes en sus diversas
modalidades (la calidad del sujeto pasivo o del sujeto activo, el medio empleado, el nmero de
partcipes, el lugar de comisin), establece que las penas "sern aumentadas en un tercio del
mximo a la mitad del mnimo". Entonces, conforme a una interpretacin sistemtica, la primera
parte de la norma debe concebrsela como integrante de un plexo -an con sus caractersticas
diferenciales fundadas por las variadas teoras que justifican la punicin de la tentativa- y no
como una isla dentro del orden normativo jurdico-penal.

El panorama se completa con el recurso al buen sentido del magistrado o al tino judicial
esgrimido por la ltima ptica (d). Entiendo que sta no parece ser la solucin al problema, si
se acuerda que en el arbitro judicial se esconde una flagrante violacin al mandato de clausura
contenido en el principio de reserva de ley que gobierna la materia penal (arts. 18 y 19
Constitucin Nacional).
Sexto:
A mi modo de ver no se acierta a comprender la fundamentacin en otra variante que no sea la
referenciada bajo el rtulo (c1), que postula que la escala penal prefijada para el delito
consumado debe disminuirse en un tercio del mnimo y en la mitad del mximo. Esta razn
conduce a apartarme de mi anterior criterio.
La aparente ventaja que en un pasado me ofreca la segunda de las posturas -que haba hecho
propia- en cuanto a la amplitud de mrgenes y a la posibilidad de aplicacin de un mnimo legal
ms apropiado, se desvanece si se repara que junto con la expectativa de ese beneficio, se
refugia en el anverso el riesgo a una penalidad prxima al mximo mayor.
De otra parte, se me presentan acertados y sobre todo convincentes los inclumnes
argumentos levantados contra un rgimen que alterando la sistemtica del cdigo propicia
soluciones incoherentes y, por tanto, inadmisibles. El racional entendimiento de la ley penal en
su conjunto gua hacia la solucin sealada por la amplia corriente doctrinal influida por el
maestro Nez y que gobierna la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba.
No obstante, no se me escapa tampoco que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la
causa V.8 XXIV. Recurso de Hecho "Veira, Hctor Rodolfo s/ violacin" por sentencia del 8 de
setiembre de 1992 - sin fundamentacin expresa, aunque en forma tcita- se expide en favor
de la sindicada posicin (b) al aplicar la pena de tres aos de prisin que es, precisamente, la
mitad del mnimo del delito de violacin (Art. 119 del Cdigo Penal). Empero, no es menos
exacto que el propio Tribunal ha admitido que los jueces pueden apartarse de sus decisiones
cuando introducen nuevos argumentos no considerados en la decisin de la Corte (Fallos:
307:1094, 307:1779 y causas R. 586, XXI, "Roln Zappa, Vctor Francisco s/queja", de 25 de
agosto de 1988 y S. 476, XXII, "Surez Pravaz, Alejandra y otro s/Infraccin ley 20.771" de 15
de agosto de 1989). Por ello, no habiendo hecho explcito el alto Tribunal un especial y
categrico fundamento en su decisin sobre la materia trada a acuerdo, encuentro
procedentemente expedita la va para apartarme de la tesitura adoptada en ese caso particular.
Advierto sobre este extremo que con notoria falta de estilo - que en lo sucesivo y en procura de
evitar correcciones disciplinarias deber intentar modificar- la Sra. Defensora Oficial en el
escrito por el que interpone el recurso de inaplicabilidad de ley se refiere a una inexactitud
argumental y admite imprudentemente que en el voto de la mayora 'in re' "Villarino" se
presume la "ignorancia voluntaria" del mximo Tribunal nacional en el tema. Desde luego que
tamao exceso verbal en el ejercicio de su ministerio merece advertencia, ms tambin dura
rplica, no slo porque la atenta lectura del voto le hubiera despejado cualquier sospecha (en
especial del apartado segundo prrafo 3 y del punto II prrafos 2 y 3), sino porque adems
en modo alguno (expreso tcito) se hace referencia en el fallo en trminos de
desconocimiento del tpico por parte de la Corte Suprema. S, en cambio, se reconoci que en
la mentada sentencia no se haba expedido en forma expresa con empleo de toda la artillera
doctrinaria y jurisprudencial existente, circunstancia que -como se dijo- habilita a esgrimir
distintas argumentaciones entre las que encuentra encuadramiento la presente. A mayor
abundamiento, represe en que la doctrina implcita resultante del considerando 9 del fallo de
la Corte Suprema 'in re' "Veira" corresponde al voto de la mayora -entonces interpretada por
los Dres. Cavagna Martnez, Barra, Fayt, Belluscio y Nazareno-, en contra de la opinin
minoritaria que propiciaba el rechazo del recurso impetrado en orden a argumentos de forma
-Dres. Levene (h), Molin O'Connor y Boggiano- y frente a una abstencin -la del Dr.
Petracchi-. Habindose a la fecha modificado sustancialmente la composicin de la Corte, y
atendiendo la integracin de la mayora y el resultado de la votacin reseada, vlido parece
defender que a pesar de reconocerse la autoridad definitiva que el rgano tiene para la
repblica y la autoridad institucional de sus fallos en su calidad de intrprete supremo de la

Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos: 212:51 y 160;

307:1094), el precedente en concreto no est dotado de la necesaria virtualidad vinculante. En
tal inteligencia, estimo que las razones de certeza jurdica y dispendio jurisdiccional reconocen
como excepcin los antes referidos argumentos de mayor coherencia y unidad sistemtica de
la solucin que ahora propicio, mxime cuando en el nico precedente mediante el cual se
podra forzar a una determinada variante interpretativa a este Tribunal no existen claros y
especiales fundamentos sobre el tema. Sin duda, arribo por este sendero a la finalidad poltico
institucional que posee la Casacin, que se encuentra en su funcin de uniformar la
jurisprudencia con el objeto de asegurar la unidad del derecho objetivo en procura de la
seguridad jurdica que brinda la certeza de contenido de las normas jurdicas. Por ello, no debe
olvidarse el poder interpretativo unificador con que el legislador dot al Tribunal,
establecindolo como Tribunal de grado superior que atrae para s las resoluciones
discordantes y las unifica. Es sta concentracin del poder interpretativo la verdadera esencia y
naturaleza que desde sus orgenes como rgano nico y especfico del estado ostenta la
Casacin, al punto de reconocrsele a sus fallos un sentido ejemplificador (Chiara Daz
"Cdigo Procesal de la Nacin Ley 23.984", Rubinzal-Culzoni, Santa F, 1992, pg. 121). Una
vez ms debe reafirmarse que son fines asignados y funciones indelegables de esta Casacin
"asegurar la inalterabilidad de las leyes, y la uniformidad y legalidad de las decisiones
judiciales" (Guastavino "Recurso extraordinario de inconstitucionalidad", t. 1, La Rocca, Bs. As.,
1992, pg. 168).
De modo que perfilo inequvocamente como aproximacin conclusiva en la inteligencia del
artculo 44 del Cdigo Penal, que al calibrar la pena de un delito tentado debe ser establecida
la escala en abstracto, reducindose un tercio del mnimo y la mitad del mximo. Tal es mi
respuesta, y as lo voto.El doctor GUILLERMO J. TRAGANT dijo:
Motiva la reunin de este pleno, la colisin de las soluciones a que arribaron la Sala I de esta
Cmara Nacional de Casacin Penal y la Sala III que integro y en la que en minora sostuve la
misma postura que la mantenida en la causa N 189 por los seores jueces de la Sala referida
en primer trmino.Con relacin al tema propuesto, es decir la inteligencia que cabe acordar al artculo 44 del
Cdigo Penal, varias han sido las posturas doctrinarias y jurisprudenciales, que con mayor o
menor xito, pero en todos los casos con solvencia y rigor cientfico, han sido desarrollados.Anticipo que soy de la opinin que corresponde la reduccin de la pena de la tentativa
disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo de la pena correspondientes al
delito consumado. He de remitirme esencialmente al voto que emitiera en la causa N 205 de la
Sala III de esta Cmara en la que sostuve que disenta con el seor juez preopinante "con
motivo de mantener an hoy la posicin que siendo juez de la Cmara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional del Departamento Judicial Lomas de Zamora, sostuve y qued
plasmada como la de la mayora en el plenario "Cardozo, Ernesto y otro por el delito de robo
agravado por el empleo de arma en grado de tentativa"."El Dr. Casanovas, en su voto realiz una prolija recopilacin de las diversas posturas que
relacionadas con la interpretacin que se ha dado al artculo 44 del Cdigo Penal se han ido
perfilando tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, por ello no he de incursionar en ellas,
limitndome a resear la opinin que triunfara en el fallo provincial. Dems est decir, que no
advierto modificacin alguna entre la legislacin actual y la vigente al ao 1991, ni ha variado
mi convencimiento sobre la bondad y justicia de la teora elegida razn por la cual contino
considerndola como la ms adecuada.Decamos ayer que de las tesis interpretativas que parten del principio que en el Cdigo se
estatuye una escala abstracta para cada delito adscribimos a la que sostiene que la pena en
los casos de delitos tentados debe fijarse entre la mitad del mnimo y los dos tercios del
mximo de la escala correspondiente al delito. Es la solucin que parte del pensamiento de
Gonzlez Roura (Gonzlez Roura, Octavio, "Derecho Penal", TII pg. 142/143, Buenos Aires
1922 Primera Edicin) y es seguida entre otros por Malagarriga (Malagarriga, Carlos "Cdigo

Penal Argentino", TI, pg. 307 y ss., Buenos Aires 1927), Oderigo (Oderigo, Mario A. "Cdigo
Penal Anotado", pg. 59, nota n152) y Fontn Balestra (Fontn Balestra, Carlos, "Tratado de
Derecho Penal", TII pg. 398 y ss., pese a que efecta un agregado, intentando contrarrestar
la principal crtica que se le efecta); como asimismo la jurisprudencia mayoritaria (ver al
respecto Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires Ac. y Sent. serie 19, TVI, pg. 253 del
20-10-44; dem del 29-4-47, JA 1947-II-214; Cmara de Apelaciones en lo Penal de Morn -en
pleno-, 4-6-81, in re "Rodrguez, Juan Carlos s/robo agravado"; y JA 1977-III-388; CC Santa Fe,
JA del 22-1-76, ).
La principal crtica que se le hiciera es que aplicando tal frmula, en algunos casos resultara
que la pena mxima superara la prevista para el mismo tipo de delito en su forma agravada.
As, en el caso de homicidio, la pena mxima de la tentativa, superara la correspondiente al de
la forma calificada (diecisis aos y ocho meses para el homicidio simple; quince aos para el
calificado -segn artculo 44 tercer prrafo-). Mas, si bien se mira, la inconsecuencia resultara
parcial, puesto que, ambos tipos prevn la posibilidad de aplicar reclusin o prisin; con lo que
bien mirado, en todo caso, la pena de la tentativa en el caso del artculo 79 sera de reclusin o
prisin de cuatro aos a diecisis aos y ocho meses; mientras que en el supuesto del 80 la
sancin a imponer sera de quince a veinte aos de reclusin o de diez a quince aos de
prisin. Si se continuara insistiendo con la pretensa incongruencia, bastara advertir que la
misma, desde otra ptica, se repetira (sin que medien objeciones tan graves) en materia de
prescripcin de las penas, dado que si una persona fuera penada por homicidio simple con
veinticinco aos de reclusin o prisin, la sancin se extinguir en igual lapso; mientras que si
se la condenara a reclusin o prisin perpetua por el mismo delito en su forma agravada, ella
perdera virtualidad a los veinte aos (artculo 65 incisos primero, segundo y tercero).
Fontn Balestra, para este supuesto sostiene que aqu deber aplicarse la norma
prudentemente por el juez para evitar desfasajes injustos (ob.cit. TII, pg. 400).- A ello cabe
adunar una razn de orden cotidiano y es preguntarnos Cuntas veces hemos visto, o tomado
conocimiento de casos en los cuales se haya aplicado el mentado mximo a un homicidio
tentado?, y la respuesta entiendo que ser invariablemente negativa, con lo que el argumento
aparece como ms terico que real.- La segunda objecin que se efecta es la referida a que la
ley se expresa en penas que van de un mnimo a un mximo y que en consecuencia, si la
reduccin es de un tercio a la mitad, resultara inconsecuente con el sistema el bajar la mitad
del mnimo y el tercio al mximo. Pero ello no tiene porque ser as. El ltimo prrafo del artculo
44 establece un sistema de reduccin que va del mximo al mnimo, es decir de lo mayor a lo
menor de la pena para la tentativa posible a la mitad, y eventualmente al mnimo legal o a la
nada, y es ms satisfactorio atender al sistema dentro de la misma Parte General,
especficamente dentro del captulo de "tentativa", que recurrir a mecanismos de la Parte
Especial de distinta naturaleza y finalidad. Este es un mtodo de reduccin, y cada vez que el
articulado especial del Cdigo se establecen mtodos semejantes, se sigue invariablemente el
sistema distinto de aumentar o disminuir un porcentual fijo, igual para el mximo que para el
mnimo (vanse artculos 92, 93, 105, 163, 181 bis, 184, 210 quater, 234, etc.), salvo en los
casos que el legislador ha considerado conveniente exceptuar la regla (vgr. 247 quater), en que
lo ha hecho expresamente y por montos determinados.La norma nos impone reducir como mnimo un tercio y a lo sumo la mitad, y lo consecuente, a
mi juicio, es decir reduzco lo mximo posible en el mnimo y lo menos en la parte superior de la
escala. Tal mtodo tiene como ventajas, por un lado, el receptar una larga jurisprudencia
provincial (y tambin nacional) acuada a partir de los fallos de la Corte Suprema de Justicia
Provincial; y por el otro, formar la escala ms amplia de todas las posibles, dando de esta
manera un mayor margen de discrecionalidad judicial para graduar la sancin adecuada a los
hechos concretos que se juzguen. La doctrina de Nez tiene como contrapartida que en
algunos casos su mnimo ser excesivamente severo y en otros, su mximo aparecer como
exiguo (Ricardo C. Nez, "Derecho Penal Argentino", T II pg. 467/470, Buenos Aires 1965,
2 edicin).Nunca tuve dudas que este es el mtodo que mejor interpreta la norma en estudio, menos

podra tenerlas ahora luego que la Corte Suprema de Justicia se expidiera explcitamente sobre
el tema en el caso "Veira, Hctor Rodolfo s/violacin, recurso de hecho" (CSJN Fallos V.8 XXIV
del 8-9-92 -voto de la mayora-).- Aunque sin desarrollar profundamente el tema all la Corte
sostuvo que "en atencin al nico aspecto en el que se declara procedente la queja, califcase
la conducta del acusado como constitutiva del delito de violacin, en grado de tentativa (arts. 42
y 119 inc. 3 del Cdigo Penal). En tales condiciones y teniendo en cuenta la reduccin de la
pena establecida por el Art. 42 del Cdigo Penal en el caso del delito de violacin, se estima
adecuado fijar la sancin, de efectivo cumplimiento en el mnimo de la escala penal. Por ello ...
se condena a Hctor Rodolfo Veira, cuyas condiciones personales constan en la causa, a la
pena de tres aos de prisin".Es claro entonces que aplic, al fijar la pena impuesta, el sistema que propicio pues el monto
escogido es exactamente la mitad del mnimo establecido en el artculo 119 del Cdigo Penal
donde se prev como mnimo la pena de 6 aos de prisin o reclusin para el delito
consumado.Con posterioridad a esta resolucin la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal tambin se expidi en este mismo sentido en el plenario
"Luna, Gustavo G.", ya que entre las dos opciones puestas en debate triunf la que dice que "la
reduccin de la pena prevista para el delito consumado, en el caso de tentativa, establecida en
el Art. 44 del Cdigo Penal, debe practicarse disminuyendo en un tercio el mximo y a la mitad
el mnimo" (C.A.C.C.-en pleno- in re n173 "Luna, Gustavo G." del 19-2-93)". Hasta aqu la
resea de mi opinin en la causa "Villarino", a la que cabe ahora agregar que con fecha 21 de
septiembre de 1994, la Sala Primera de esta Cmara in re "Sarmiento, Eduardo s/rec. de
casacin" resolvi entre otros temas, el que aqu se debate en el mismo sentido en el que se
propone en este voto.- All se han volcado numerosos argumentos y citas jurisprudenciales que
robustecen la postura que enarbolo y que sumado a las citadas ut supra marcan una tendencia
que estimo es decisiva en cuanto al acierto de esta interpretacin.Finalmente, y tal como lo sugiriera en oportunidad de expedirme en los autos "Cardozo", creo
que ms all de las bondades de las corrientes argumentales preponderantes que se perfilan
en esta convocatoria, cualquiera sea el resultado a que se arribe en este Acuerdo, el Tribunal
se dirija de la forma y a quien corresponda, para que los otros dos Poderes del Estado, legislen
clara y definitivamente respecto del tema, evitando as que continen repetidos y estriles
debates, y lo que es ms grave aun, diversos tratamientos de los justiciables frente a
situaciones legales iguales.- Concluyo sintetizando mi respuesta al interrogante planteado en
este plenario proponiendo que la pena aplicable a los delitos tentados (Art. 44 del C.P.), habr
de fijarse entre la mitad del monto establecido como mnimo y las dos terceras partes de la
mxima sancin, prevista para el delito consumado.
Es mi voto.El doctor EDUARDO R. RIGGI dijo:
I) Nos convoca la interpretacin del primer prrafo del artculo 44 del Cdigo Penal el que sin
duda alguna presenta una concrecin legislativa deficitaria, en mrito a la pluralidad de
soluciones posibles a que da lugar, las que han movilizado destacados esfuerzos de la doctrina
y la jurisprudencia. Esta infortunada frmula, pese al transcurso de los aos y a las sugerencias
efectuadas por los tribunales, no ha recibido la consideracin parlamentaria que hubiera
aclarado definitivamente tan insoluble tema y evitado las infructuosas y reiteradas polmicas,
as como el diverso tratamiento de coyunturas justiciables anlogas.- La produccin de los
juristas de referencia -va doctrinaria o jurisprudencial- ofrece subyugantes fundamentos en las
diferentes soluciones, sin que a mi juicio -respetuosamente- se pueda dar por cerrada la
discusin, en mrito a que los argumentos enumerados en los distintos sentidos no logran
decidir sin rplica alguna el problema.II) Aclarado lo expuesto precedentemente, y relevado como me veo de describir y enunciar los
distintos caminos seguidos en la interpretacin que nos convoca -porque as ya lo han
efectuado los distinguidos colegas preopinantes-, debo sealar que reiteradamente he inclinado
mi adhesin a la tesis que ha sostenido que la analizada reduccin debe efectuarse

disminuyendo el mnimo a los dos tercios y el mximo a la mitad. Para ello, he concordado con
las crticas doctrinarias que le han merecido a Jorge De La Ra las restantes interpretaciones
disponibles (la de reducir sobre la base de la previa fijacin hipottica de la pena, la literal o
gramatical de disminuir el mnimo a un tercio, y la amplia de reduccin del mnimo a la mitad y
el mximo a los dos tercios), teniendo particularmente en cuenta que aplicar la regla en
cuestin exige partir de la pena prevista para cada supuesto para el delito consumado, siendo
que en la parte especial del Cdigo Penal de modo uniforme se fijan las penas divisibles
comenzando por su mnimo y terminando siempre por el mximo, de lo cual deviene
corresponder al ingresar a la operatividad de la frmula en cuestin, que el intrprete debe
hacer coincidir su primer trmino ("de un tercio") con su equivalente de cada previsin de pena
legal (su mnimo) y, por fin, su segundo trmino ("la mitad") con su correspondiente mximo.
Resulta inequvoco que el orden sistemtico del Cdigo ofrece en su parte especial de modo
uniforme las escalas penales expuestas del mnimo al mximo. Adems, ese mismo criterio
resulta respetado precisamente en el mismo artculo 44 del Cdigo Penal en los prrafos
segundo y tercero, inmediatos al examinado. La interpretacin opuesta, advierto que llevara al
quebrantamiento del referido orden sistemtico, y asimismo presenta una distorsin grave e
insalvable con la conocida incongruencia que se dara con su aplicacin en los casos de
tentativa de los delitos de homicidio agravado (artculo 80 del Cdigo Penal) y de homicidio
simple (artculo 79 del Cdigo Penal).III) En definitiva -y dejando a salvo que concepto prematuro adherir al precedente "Veira" de la
Excma. Corte Suprema por cuanto el aislado criterio all seguido no aparece fijado con especial
y concreto sustento-, por los fundamentos precedentemente expuestos y los restantes
argumentos que comparto que expone el Dr. Jorge Casanovas, adhiero una vez ms a la
conclusin que adelantara "ut supra", y por ello respondo en este plenario proponiendo que la
pena aplicable a los delitos tentados se fije dentro de la escala que resulte de reducir en un
tercio el mnimo y la mitad del mximo previstos para el delito consumado. Tal es mi voto.El doctor ALFREDO H. BISORDI dijo:
Adhiero al voto del seor juez doctor Guillermo Jos Tragant, que es sustancialmente
concordante con lo resuelto, por unanimidad, en la causa N 189, "Sarmiento, Eduardo
s/recurso de casacin". Reg. N 295, rta. el 21 de septiembre de 1994, por la Sala I que integro.
Al slo efecto de la autosuficiencia de mi voto, me permito transcribir la parte pertinente del fallo
mencionado.I. El primer prrafo del Art. 44 del Cdigo Penal establece: "la pena que correspondera al
agente, si hubiese consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad". A su respecto, el
doctor Rodolfo Moreno (h), presidente de la comisin legislativa que proyect dicho Cdigo,
dijo: "la aplicacin del precepto no puede dar lugar a dificultades. Se trata de la tentativa de un
delito que tiene fijada una determinada pena. El magistrado no tiene sino que considerar la que
correspondera al agente en caso de consumacin y disminuirla en la forma establecida por el
artculo" (aut. cit., "El Cdigo Penal y sus Antecedentes", t. II, pgs. 418/419, H. A. Tommasi,
Editor, Bs. As., 1922). Tan optimista apreciacin no se ha compadecido con la opinin de la
doctrina ni con la elaboracin jurisprudencial posteriores, a punto tal que, por lo menos, se han
formulado los siguientes criterios interpretativos:
a) la pena individualizada hipotticamente por el juez para el delito si ste se hubiese
consumado ser disminuida de un tercio a la mitad. Es el pensamiento de Sebastin Soler
("Derecho Penal Argentino", t. II, pgs. 267/268, actualizado por Guillermo J. Fierro, T..A., Bs.
As., 1988) quien sostiene que la correcta fijacin de la pena en este caso "envuelve un
procedimiento hipottico, por el cual el juez debe determinar, en abstracto, dentro de la escala
respectiva, la pena que, conforme con las circunstancias de los arts. 40 y 41 hubiese
correspondido; una vez efectuada esa operacin mental -no tiene por qu ser expresa en la
sentencia- fijar la pena que corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mnimo, o
una mitad, como mximo. Esta segunda escala de graduacin corresponde aplicarla de
acuerdo con las caractersticas de la tentativa en s misma: el grado a que alcanz, la mayor o
menor posibilidad de perjuicio, etc., pues las circunstancias comunes de agravacin o

atenuacin ya se toman en cuenta al apreciar la pena que 'hubiere correspondido' al hecho

consumado en las condiciones en que se intent... En consecuencia, en toda escala penal
salvo, pues, las penas perpetuas, la escala que corresponde a la tentativa tiene un lmite
superior infranqueable, equivalente al mximo de la pena menos un tercio, y un mnimo posible,
igual a la mitad del mnimo legal". Este juicio haba sido anticipado por Toms Jofr ("El cdigo
penal de 1922. Concordancias, bibliografa, jurisprudencia, comentarios", pg. 110, Bs. As.,
1922) y fue compartido por Juan P. Ramos ("Curso de Derecho Penal", t. IV, pgs. 297/ 298,
Biblioteca Jurdica Argentina, Bs. As., 1937), quien despus de calificar de "absurdo" el criterio
del Cdigo seala que "el juez debe efectuar primero una investigacin sobre algo que no se
ha llevado a cabo, es decir debe investigar qu pena le hubiera correspondido al agente si
hubiera consumado el delito; y en segundo lugar, una vez que el juez tiene esa apreciacin
acerca de la pena, disminuye esa pena hipottica de un tercio a la mitad". Del ejemplo que en
seguida suministra se deduce que para este autor la disminucin es de un tercio del mximo a
la mitad del mnimo de esa pena hipottica. Remata su pensamiento sosteniendo: "Basta
enunciarlo para advertir lo absurdo de semejante criterio aritmtico, ya que, sinceramente,
nadie puede estar en condiciones de decir la pena que le hubiera correspondido al agente si
hubiera consumado el delito, porque ello es completamente arbitrario". A pesar de ello, tal
punto de vista fue acogido por cierta jurisprudencia (S.T. Santa Fe, 7-XII-45, RSF, 12-125; C.C.
2a. Santa Fe, 29-XII-52, L.L. 70-13, entre otros).
b) la pena en abstracto para el delito consumado debe disminuirse en un tercio del mximo y
en la mitad del mnimo. Es esta la posicin de Octavio Gonzlez Roura ("Derecho Penal", Parte
General, t. II, pgs. 170/174, 2a. Ed., Valerio Abeledo, Editor, Bs. As., 1925), quien principia
criticando la frmula del Art. 44, prrafo primero, en estos trminos: "El mecanismo adoptado
por el cdigo vigente para la fijacin de la pena de la tentativa, es menos preciso que el del
cdigo derogado, siendo ste uno de sus defectos, porque segn el derogado la pena fijada al
delito se disminua en un tercio, lo que poda ser entendido por cualquiera, y as nadie dudaba
que si la pena para el delito consumado era de 3 a 6, la de la tentativa era de 2 a 4. El vigente,
en cambio, dice que se disminuir de un tercio a la mitad, lo que por cierto no resulta claro". De
inmediato, el citado autor refiere que el procedimiento sealado en el punto a) precedente
ofrece varios inconvenientes, a saber: no permite conocer antes del juicio y del fallo la pena
que corresponde a la tentativa de los delitos previstos por la ley penal, como as tampoco para
los casos en que procede la excarcelacin o la jurisdiccin correccional; fija la pena de acuerdo
con las circunstancias de la tentativa, pese a que otras podran haber acompaado a la
consumacin (el ensaamiento en el homicidio o la violencia personal en el robo, por ejemplo);
al haberse computado las circunstancias agravantes o atenuantes al escogerse la pena como
si el delito se hubiese consumado, la imposibilidad de apreciarlas por segunda vez al
disminuirse la pena de un tercio a la mitad torna arbitraria dicha disminucin, pues "queda
librada por entero al capricho del magistrado, por ausencia completa de fundamento o criterio
jurdico". En definitiva, se inclina por el criterio expuesto al comienzo de este acpite porque, a
su juicio, "responde al sistema adoptado para cada delito una pena elstica con un mximo y
un mnimo, facilitando as el conocimiento de la pena de la tentativa de cualquier delito fuera
del juicio, con slo disminuir aqulla en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo, con lo que
se forma una pena tambin elstica, proporcionalmente menor y con su mximo y su mnimo,
dentro de cuyos trminos se grada la pena correspondiente a la tentativa en tela de juicio,
consultando la personalidad del delincuente, y, por lo tanto, sin incurrirse en los inconvenientes
propios del otro procedimiento". A ello aade Gonzlez Roura que "lo que ha ocurrido es que,
en la obra de disminucin de los mnimos que formaba parte del plan de reforma, se quiso
disminuir en la mitad el mnimo que para la tentativa disminua slo en un tercio la ley 4189, y
se redact el artculo en una forma deplorable"; y que fueron vanos sus intentos de que se
corrigiesen legislativamente los defectos de redaccin (antes haba sostenido que en vez de lo
que dice la ley "ha debido decir que la tentativa se reprime con la pena del delito consumado
disminuida en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo"). Han adherido a este criterio Carlos
Malagarriga ("Cdigo Penal Argentino (leyes 11.179, 11.210, 11.221, 11.309 y 11.331).

Precedentes, sentencias, notas", t. I, pgs. 307 y ss., Bs. As., 1927), Mario A. Oderigo ("Cdigo
Penal Anotado", pg. 61, Ed. Ideas, Bs. As., 1946) y Argibay Molina, Damianovich y Moras Mon
("Derecho Penal", pgs. 341/343), Ediar, Bs. As., 1972), mientras que Eusebio Gmez
("Tratado de Derecho Penal", t. I, pg. 482, Ca. Arg. de Editores, Bs. As., 1939) afirma "que el
mtodo propuesto por Gonzlez Roura -y que es el que se observa en la justicia ordinaria de
esta Capital- si bien ms practicable que el que propone Jofr, no responde a la exigencia de la
ley", por lo que "el problema queda, lamentablemente, sin solucin". En la jurisprudencia sta
es la posicin mayoritariamente sustentada (C.C. Mendoza, 6-III-46, RLL, VIII: 1128, s.2;
SCBA, 29-IV- 1947, J.A., 1947-II- 214; S.T.Chubut, 31-V- 67, RLL, XXIX: 2180, N 1; C.C.C.,
19-X-71, "Mazzei", S.IV; T.S. Crdoba, 25-9-72, "Albarracn", J.A., 18:666 o L.L., 150:25; C.C.
Santa Fe, 11-IX-74, "Martnez", J.A., 22-I-76, N 55, C.C. Rosario, 13-11-75, "Montenegro", J.A.,
2-V-76, N 115; C.C.C., 1-IX-76, "Domnguez", L.L. 1977-C-642 o J.A., 1977-III-338; C.C.Morn,
en pleno, 4-VI-81, "Rodrguez", J.A., 1981-III-478; C.C.C., S.I, 1-X-86, "Junjo", RLL, 19871249, N 112; C.C.C., S.III, 22-XI-87, "Escalante", L.L., 1988-A-120; C.C.C., S.II, 15-XII-87,
"Duero", N 32.944, Bol., 1987-IV-1595 -todos citados por Rubianes en "Cdigo Penal - su
interpretacin jurisprudencial", II, pg. 58, 2a. Ed., Depalma, 1991; C.C.Lomas de Zamora, en
pleno, "Cardozo, Ernesto", del 9-VIII-90; C.C.Rosario, en pleno, L.L., 1992- B-504; C.S.J.N.,
V.8, XXIV, "Veira, Hctor Rodolfo s/ violacin", del 8-IX- 92; C.C.C., en pleno, 19-II-93, "Luna,
G.G.", J.P.B.A., 81:183).
c) la disminucin debe hacerse entre un tercio del mnimo y la mitad del mximo de la escala
penal prevista para el respectivo delito. Ricardo C. Nez ha sostenido este punto de vista,
pues el del apartado anterior "conduce al resultado inadmisible de que el mximum de la pena
aplicable a la tentativa de un delito consumado castigado con prisin temporal, sera superior a
la aplicable si el delito estuviese castigado con prisin perpetua: si para el delito consumado se
elige la pena de prisin temporal (arts. 79 y 214), la pena mxima para la tentativa ser de 16
aos y 8 meses. Por el contrario, si al delito consumado le corresponde prisin perpetua (arts.
80, 214 y 215), su tentativa tendr un mximo de 15 aos" ("Tratado de Derecho Penal", t. II,
pg. 468, Ed. Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1965). Y en cuanto a la del apartado a), la
considera "susceptible de objeciones muy serias. En primer lugar, exige una primera
individualizacin de la pena con referencia a un delito consumado cuyas circunstancias
objetivas (Art. 41, inc. 1) no se conocen, por no haberse producido. En segundo lugar, la tesis
desconoce que al introducirse el precepto del artculo 44, prrafo 1, al derecho positivo para
modificar el sistema de la penalidad de la tentativa del Art. 12 del Cdigo de 1886, no se
entendi alterar el principio de que el castigo de la tentativa se realizaba con arreglo a una
escala de penas propia fijada por la ley (C.P. de 1886, Art. 12)". Por ello, concluye Nez que
"el Art. 44, prrafo 1, establece, en realidad, una escala penal abstracta que, como en general
se dice respecto de una escala penal, va de un tercio del mnimum de la pena establecida por
la ley para el correspondiente delito consumado, a la mitad del mximum del mismo delito. Esta
interpretacin, a la vez que salva objeciones hechas a las otras, armoniza el prrafo 1 del Art.
44 con sus prrafos 2 y 3, en cuanto stos se refieren claramente a escalas legales
abstractas" (ob. cit., pg. 469). Tal conclusin la ha mantenido el autor citado posteriormente
("Manual de Derecho Penal", Parte General, pgs. 264/266, Ed. Lerner, Crdoba - Bs. As.,
1972; y "Las disposiciones generales del Cdigo Penal", pgs. 176/179, Ed. Marcos Lerner,
Crdoba, 1988), bien que admitiendo el error deslizado en el "Tratado" respecto del umbral de
la escala, la que debe reducirse en un tercio y no a un tercio. Sin embargo, ha sido Jorge de la
Ra ("La pena de la tentativa en el Cdigo Penal", J.A., Doctrina, 1965-I-70/74) el que mayores
fundamentos ha aportado en sostn de esta tesis. Al "poderoso argumento" de que el
procedimiento sugerido por Gonzlez Roura y sus seguidores conduce a la inadmisible
consecuencia de que se encontrara ms severamente penada la tentativa de homicidio simple
que la del calificado, de la Ra aade otros de valor suasorio para la aceptacin de su postura:
a) el criterio que informa el sistema penal de la parte especial del Cdigo y el propio Art. 44 en
sus prrafos 2 y 3, es el de formular las escalas penales mencionando primero el mnimo y
despus el mximo. Si ello es as, resulta ineludible concluir en que la reduccin de la escala

correspondiente al delito consumado debe operarse disminuyendo el mnimo a dos tercios y el

mximo a la mitad; b) aunque gramaticalmente pueden existir dudas acerca de que el mnimo
de la escala de la tentativa sea igual a dos tercios del mnimo del delito consumado -o lo que es
lo mismo, que a este ltimo lmite inferior se le quite un tercio- median razones que avalan esa
conclusin: b.1) la expresin empleada por el Cdigo "de un tercio a la mitad" debe ser
entendida -ya que "de" significa "desde" o "a partir de"; y la preposicin "a" ha sido empleada
en el sentido de "hasta"- como "la pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el
delito, se disminuir desde un tercio hasta la mitad"; b.2) los precedentes del Cdigo
-Proyectos de 1891 y de 1906 que disminuan la pena de la tentativa en un tercio; y el de 1917
que modifica la frmula por la vigente, pero que en la exposicin de motivos afirma que
mantiene el rgimen anterior- avalan la interpretacin de que la reduccin del mnimo es a los
dos tercios del lmite inferior de la escala del delito consumado. Han coincidido con este
procedimiento Luis Jimnez de Asa ("Tratado de Derecho Penal", t. VII, pg. 622, Ed. Losada,
Bs. As. 1970), Eugenio Ral Zaffaroni ("Tratado de Derecho Penal", t. V, pgs. 338/340, Ediar,
Bs. As., 1983), Esteban Ral Vergara (en "Derecho Penal" de Argibay Molina y otros, nota 21 al
pie de pgs. 343/ 344), Roberto A. M. Tern Lomas ("La escala penal de la tentativa", J.A.,
1977-III-390), Carlos Alberto Elbert ("El problema del cmputo de la pena del delito tentado",
L.L. del 29-IV-88, pg. 4); Alberto A. Campos ("Derecho Penal", pg. 259, Ed. Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1987, aunque despus modific su criterio al votar en el plenario "Luna") y Marcelo A.
Manigot ("Cdigo Penal", t. II, pg. 132) y fue receptado por diversos tribunales (C.C.La Plata,
S.3, 28-IV-78, "Ramos, RLL, 1979-1541, N 10; T.S.Crdoba, Sala Penal, 24-IX- 76, Sent. N
31; "Quiroga, Segundo Manuel s/ tentativa de robo calificado", sent. N 3, del 2-IV-81 -con nota
aprobatoria de Zaffaroni en "Doctrina Penal", 1982, pg. 165-; Cm. Acusacin Crdoba, 11-III85, "Derberk", RLL, 1985- 1340, N 7; C.C. 3a. Crdoba, 11-XI-83, "Correa", RLL, 1984-1543,
N 5; C.C.C., Sala VII, 24- XI-87, "Bordn", L.L., 1988-B-466; T.O.C. N 9 Cap. Fed., 4-VI-93,
"Orona, scar Alejandro s/ robo en grado de tentativa"; entre otros).
d) la reduccin de la pena debe hacerse desde o a partir de un tercio del mnimo -lo que
equivale a decir que a este ltimo puede restrsele dos tercios- hasta la mitad del mximo. Es
esta una variante del criterio anterior, cuya posibilidad ya advirti de la Ra y la descart
expresamente, pese a que la jurisprudencia cordobesa registraba un caso en que se haba
hecho aplicacin de aqul (Cm. 4 Crim. y Correcc. de Crdoba, 2-VII-63, "Grasso, Rubn F.",
Boletn Judicial de Crdoba, t. 8, vol. 2, pg. 113, citado en la nota 22 del trabajo ya invocado
del mencionado autor). Este examen del tema se asienta en una distinta evaluacin gramatical
del precepto y el sentido ideolgico o teleolgico de la norma. Desde el primer punto de vista se
sostiene que si se emplea en la oracin "la escala penal se disminuir de un tercio del mnimo
a la mitad del mximo -en la que estn contestes los partidarios de la tesis de De la Ra y los
defensores de sta-, "la correspondiente forma pasiva del verbo disminuir, es decir, el
compuesto 'ser disminuida' y observamos sus efectos: 'la escala penal ser disminuida de,
desde o a partir de un tercio del mnimo a, o hasta la mitad del mximo, cuya interpretacin,
estimo, ya no requiere de mayores sutilezas, porque as, en esa forma, el predominio o la
presin de la idea de cantidad, como materia de la medicin, se ve desplazado por la del sujeto
paciente (la escala penal), y la accin (ser disminuida) no se regula en s misma sino en
funcin de los topes determinados en la escala penal, operando del modo o en la forma que
dicha escala quede disminuida o reducida de, desde o a partir de un tercio del mnimo, hasta la
mitad del mximo. De un tercio a la mitad, no es la medida de la disminucin (accin de
disminuir), y por ende, tampoco son sus topes; sino los nuevos lmites, o fronteras, o topes de
la escala penal resultante de la disminucin operada en la escala madre, en la medida en que
resulte necesaria para obtenerlo. En resumen, disminuir una escala penal que va de tres aos
del mnimo a diez aos del mximo -de, desde o a partir de un tercio del mnimo, a, o hasta la
mitad del mximo- es descontar dos tercios del mnimo y la mitad del mximo, dejndola
reducida a una frmula punitiva que ir de un ao a cinco aos" (Jos Ortega, "Tentativa y
cooperacin. Rgimen Punitivo previsto en el Cdigo Penal Argentino", L.L., 1983-B- 1079,
Sec. doctrina). Y desde otro ngulo de observacin, se advierte que a pesar de que en la

exposicin de motivos del proyecto que luego fue sancionado como Cdigo Penal se dice
respecto del tema que se "mantiene el rgimen anterior", en realidad ello no es as, pues a la
reduccin de un tercio del mnimo se agrega la minoracin del mximo a la mitad, y "se innova
radicalmente con respecto al mtodo o sistema aplicable para la determinacin de la pena de la
tentativa (Art. 44), y de la pertinente a la cooperacin criminal (Art. 46), as como en el caso de
la no consumacin del hecho concertado (Art. 47)" (aut. y ob. cit., pg. 1085). Y este propsito
de disminuir la penalidad respecto de tales institutos resulta de las propias expresiones del
autor de la reforma , Rodolfo Moreno (h), y de la comisin legislativa que la trat -que Ortega
transcribe-, de las que se deduce que la intencin ha sido ofrecer al juez en la tarea de
reduccin un marco amplio compatible con su misin de individualizar la pena concretamente.
Y tal amplitud slo se la ofrece al juez el mtodo de disminucin que propicia: que sta se
efecte a partir de un tercio del mnimo, ya que, en caso contrario, lo nico que se lograra es el
acercamiento de los topes en oposicin a las miras tenidas en cuenta por Moreno al proyectar
su reforma: "penas flexibles, con un mximum y mnimum lejanos". Han seguido este
procedimiento de disminucin la Cmara 3a. Penal La Plata, en pleno, 24-VIII-82, "Ach, Luis" y
el T.O.C. N 7, C.F., in re: "Poggi, Paulina Alejandra", resuelto el 1 de octubre de 1993. A su
vez, este criterio ha sido pasible de objeciones semnticas y sintcticas en la disidencia del
doctor Luis M. Garca en el fallo dictado en la causa seguida contra Rubn Omar Giordano, al
integrar por subrogacin el mencionado tribunal oral (sentencia del 10-VI-94). As ha dicho el
magistrado disidente: "En el lenguaje usual disminuir algo a un objeto se entiende como restar,
sustraer o menguar. Cuando se dice que a una cantidad determinada se le disminuir 'de un
tercio a la mitad' se entiende que se restar o sustraer a esa cantidad una suma que puede
variar 'desde' un tercio 'hasta la mitad'. Nunca puede entenderse que la cantidad resultante
llegar 'a' un tercio de la original". Adems, destaca "la inconsecuencia sistemtica a la que
lleva la reduccin del mnimo de la pena del delito consumado 'a un tercio'. As, la escala penal
de la tentativa de homicidio simple que slo ha producido lesiones gravsimas sera menor que
el mnimo de la pena del delito de lesiones gravsimas sin dolo de homicidio. En otras palabras,
la tentativa de homicidio, incluso la que produjo lesiones gravsimas, tendra una escala con un
mnimo menor que la que corresponde al delito de lesiones gravsimas (confr. arts. 79 y 91 del
Cdigo Penal)".
e) una combinacin de los criterios individualizados con las letras a) y c) propone Carlos
Vzquez Iruzubieta ("Cdigo Penal Comentado", t. I, pgs. 245/246, Ed. Plus Ultra, Bs. As.,
1969); en tanto que Carlos Fontn Balestra considera inaceptables los procedimientos de los
apartados a) y b) precedentes por razones similares a las ya enunciadas y opina, en sntesis,
que "la pena de la tentativa debe graduarse tomando como base las penas fijadas en la ley
para el delito de que se trate, y en los casos como el planteado (se refiere al de la pena del
homicidio tentado simple y agravado) el juez deber recurrir al buen sentido para graduar la
pena, puesto que nada le impide hacerlo por debajo del mximo correspondiente. El problema
es aqu soluble, en tanto que, cuando el mnimo es mayor el juez es impotente para reducirlo"
("Tratado de Derecho Penal", t. II, pgs. 381/382, Abeledo Perrot, Bs. As., 1966).-

II. La extensin y el detalle con que han sido recordados los distintos
criterios formulados por la doctrina y la jurisprudencia respecto de la
inteligencia que cabe acordar al Art. 44, prrafo primero, del Cdigo Penal,
slo procuran poner en evidencia que todos ellos son fundados y que han
recibido la adhesin de autores prestigiosos y el favor de los tribunales, este
ltimo en mayor o menor medida. Sin embargo, el sealado con la letra a)
en el captulo anterior debera ser dejado fuera de la competencia porque,
ms all de las crticas certeras de Ramos, Gonzlez Roura y Nez -que se
han sintetizado en ese lugar- y de otras que en idntico o anlogo sentido le
han dirigido otros autores y tribunales, de todos modos conduce a la fijacin
de una escala que reduce la pena de la tentativa en un tercio del mximo y

en la mitad del mnimo con que se castiga el delito consumado, por lo que la
solucin se emparenta con el procedimiento que se ha indicado con la letra
b) en el mismo captulo. Contra este ltimo -que ha venido gobernando la
interpretacin hecha por los jueces, sobre todo en el mbito de la justicia
nacional y federal de la Capital Federal- se ha elevado con gran efecto la
atribucin de una inconsecuencia sistemtica a la que se la ha tenido como
poco menos que imperdonable: conduce a una penalidad mxima mayor
para la tentativa de homicidio simple que para el conato del mismo delito
agravado. Tal inconsecuencia -que efectivamente se produce y que no es la
nica en ste y en otros temas regulados por el Cdigo- h
ido el pivote sobre el que se han asentado los intentos de instalar como
inteligencia verdadera la del apartado c) del captulo I. Sin embargo, a juicio
de la Sala, la crtica al procedimiento de disminucin mayormente difundido
resulta ms efectista que efectiva, sobre todo con relacin a otras
consecuencias que acarreara la fijacin como doctrina del criterio que, en
oposicin, viene abrindose paso con ms fuerza. De manera, pues, que si
fuese necesario a esta altura pronunciar una sntesis acerca de las razones
por las cuales habr de adherirse a la posicin sub b), sin temor cabra
reproducir lo dicho por el doctor Miguel Angel Almeyra al votar en la causa
"Domnguez, Jorge Omar", el 1 de octubre de 1976 (C.C.C., Fallos, Segunda
Serie, I:421): "No se me ocultan las inconsecuencias a que lleva esta
posicin, atinadamente advertidas por la doctrina, mas creo que se trata de
materia marcadamente opinable, que por aadidura, se vincula de manera
inmediata con la garanta de la ley previa. Y por tal virtud parceme que
responde a una estricta razn de seguridad jurdica mantener una tradicin
jurisprudencial que se asienta por lo dems en una considerable opinio iuris
suficientemente difundida en el pas".III. Lo dicho recin no debe ser entendido como el capricho de mantener una
interpretacin de la ley por la sola circunstancia de que sea mayoritaria.
Tampoco por resistencia a la admisin del error, en el que, de todos modos,
se estara bien acompaado. Y menos, por una oposicin sistemtica al
cambio de una inteligencia que se hubiese demostrado contradictoria con la
justa solucin de los casos o -lo que es peor- flagrantemente violatoria de
superiores principios constitucionales. En verdad, el problema de la pena
mayor del homicidio simple en grado de tentativa tiene la solucin que
ofrece Fontn Balestra (Captulo I, punto e.). Pese a la autorizacin para la
imposicin hasta de 16 aos y 8 meses, el buen tino o sentido de justicia del
juez podr limitarla, si fuere el caso, a los 15 aos previstos para el
homicidio calificado. Es aceptable -como dice de la Ra (ob. cit., nota 20 al
pie de la pg. 72)- que la solucin debe ser general. En realidad, sera
preferible que as fuese; empero algunas veces debemos conformarnos con
lo posible. Limitar el monto de la pena en tal caso es posible para el juez, y
adems parece justo. Si ello es as, no debera verse como tan grave la
inconsecuencia del Cdigo, ni ser ella el punto de partida para abandonar el
criterio ms difundido.
En definitiva, tiene una razonable solucin. Lo afirmado precedentemente
no se mostrara lgico si es que no existiesen buenas razones -tanto desde
el punto de vista del lenguaje y de la lgica como de los antecedentes del
Cdigo- para mantener el criterio que reduce en un tercio el mximo y en la
mitad el mnimo. Pero las hay, como tratar de ser demostrado en lo que
sigue.
a) Todas las disquisiciones gramaticales efectuadas por quienes participan de las tesis

individualizadas en el captulo I con las letras c) y d) son posteriores a la eleccin de un punto

de partida: el de que el Cdigo Penal formula las escalas penales mencionando primero el
mnimo y despus el mximo. Sin embargo, cuando la ley dice que en caso de tentativa "la
pena...se disminuir de un tercio a la mitad" (primer prrafo del Art. 44) no parece referirse a la
escala penal -construida, por regla, entre un mnimo y un mximo- sino a la tasa de reduccin,
o mejor dicho a la proporcin en que tal reduccin debe ser operada: "de un tercio a la mitad".
De ah que las preposiciones "de" y "a" enlazan los montos ("un tercio" y "la mitad") de la
disminucin, con independencia del sistema utilizado por el Cdigo para fijar las escalas
penales. Si esto es as, no resulta dudoso, tanto desde el punto de vista del lenguaje empleado
como desde el estrictamente lgico, que si la ley manda al juez que disminuya la pena (es
decir, que haga menor su extensin, intensidad o nmero), sin otra directiva adicional, lo
razonable, lo lgico, lo que se presenta fcilmente asequible a la mente, es que emprenda su
tarea de mayor a menor y no a la inversa. Y a todo evento, esa labor debera concretarse
aplicando la frmula reductora tanto al mnimo como al mximo de la escala prevista para el
delito consumado, lo que salvara tambin la objecin acerca de la vulneracin del sistema
adoptado por el Cdigo para la fijacin de aqulla entre un mnimo y un mximo. Ello, aunque
tal aplicacin conduzca, en la prctica, a la reduccin del mnimo a la mitad y del mximo a dos
tercios. As lo hubo de establecer en ms de una oportunidad el Tribunal Superior de Justicia de
Crdoba. Aunque ella no sea su jurisprudencia actual, conviene volver a reflexionar sobre sus
trminos: "cuando la ley manda disminuir 'de un tercio a la mitad' la pena (divisible) que
correspondera al agente, si hubiere consumado el delito (C.P., Art. 44), resulta evidente que
cualquiera que sea la duracin de la pena que de la escala consumatoria se escoja -la mnima,
la mxima o una intermedia-, al hacerse la reduccin impuesta para reprimir la tentativa, debe
restrsele por lo menos su tercera parte y cuanto ms la mitad. Esa interpretacin, aplicada as
al supuesto de existir una escala para el delito consumado, resulta confirmada en caso de que
la ley estableciera para ste una pena fija. En el caso de la pena divisible, no se entiende por
qu han de variar las cosas ni por qu en la escala reducidora de un tercio a la mitad, deban
escindirse sus topes y hacerse funcionar slo el menor sobre el mnimo de la escala
consumatoria y slo el mayor sobre el mximo. Un solo patrn reducidor que va desde un
mnimo hasta un mximo, que debe ser aplicado a la pena escogida, resultara descompuesto
en dos medidas distintas, aplicables sucesivamente, una al mnimo y otra al mximo, lo que es
rechazado por la letra y el espritu de la disposicin legal que examinamos. La frmula del Art.
44, primera parte, del C.P. no debe ser entendida como que la escala de la tentativa tiene como
mnimo el tercio del mnimo de la escala del delito consumado, porque al transformar la
disminucin, legalmente prescrita, o sea: de un tercio o en un tercio, que es lo mismo, por la de
al tercio, se altera gramatical y lgicamente el precepto" ("Jurez, Juan Antonio", sentencia N
31, del 24 de agosto de 1971; en el mismo sentido, sentencia N 33, del 25 de septiembre de
1972, fallos parcialmente transcriptos por Barber de Riso, Mara C., "Doctrina Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Crdoba", I, pgs. 300/ 301). En el mismo sentido y con mucha
claridad ha expresado el juez Eduardo F. Milln: "En mi opinin, la tesis que ms se ajusta a la
letra y al espritu de la norma es la del doctor Octavio Gonzlez Roura...Considero que nada
tiene de caprichosa esta interpretacin -como se la ha tildado- puesto que a ella se arriba
fcilmente y sin esfuerzo alguno, efectuando la sencilla operacin de disminuir al mnimo de la
pena prevista para el delito la mitad y el tercio, e idntico procedimiento respecto del mximo.
Se obtendrn dos escalas para el mnimo y dos escalas para el mximo. Se desechan luego
las intermedias, por hallarse ya comprendidas en las extremas, y resultarn as el mnimo y el
mximo de la pena a aplicar en cada caso para el autor del delito tentado" (del ilustrado voto en
disidencia en el plenario "Ach, Luis", ut supra citado, que tambin resulta ilustrativo acerca de la
forma en que puede solucionarse el tema de la penalidad mxima del homicidio simple tentado;
y de otras inconsecuencias no menos desconcertantes derivadas de la comparacin de
distintas disposiciones del Cdigo).
b) El examen de los antecedentes del Cdigo Penal sobre la materia viene a corroborar el
sentido de la interpretacin que se sigue. El Art. 68 del proyecto de 1891 estableca "que la
pena que correspondera al agente si hubiese consumado el delito se disminuir en un tercio
en caso de tentativa". El Art. 47 del proyecto de 1906 adopt un texto idntico. El Cdigo de
1886, en su Art. 12, nmero 2, dispona "...que la pena que corresponda al delito consumado,
se disminuir desde la cuarta parte a la mitad". Las dificultades en su aplicacin -sobre todo en
casos de penas de duracin indeterminada y cuando haca referencia a grados de pena- motiv
su reemplazo por el Art. 3 de la ley 4.189, "precepto que se tom del proyecto de 1891 y que
no marcaba diferencias en cuanto al criterio" (Moreno, ob. cit., pgs. 415/418). A partir del

proyecto de 1906 la Comisin Especial de Legislacin Penal y Carcelaria de la Cmara de

Diputados elabor el proyecto que, finalizado en 1917, fue sancionado como Cdigo Penal en
1921. Fue en este ltimo proyecto en el que se vari la frmula de reduccin de la pena en
caso de tentativa ("de un tercio a la mitad"), a inspiracin del doctor Julio Herrera, quien desde
el Senado y tambin mediante trabajos doctrinarios haba puesto nfasis en la crtica a la
fijacin de la pena para la tentativa en el proyecto de 1906 (confr. Elbert, ob. cit., pg. 791;
Tern Lomas, ob. cit., pg. 390; Zaffaroni, ob. cit., pgs. 338/340).
Es decir que cuando el Congreso debi tratar el proyecto de 1917, la frmula de reduccin de
la pena vigente en caso de tentativa era la que ordenaba aqulla en un tercio. Y respecto de la
cuestin, la exposicin de motivos de ese proyecto dice: "La Comisin acepta el criterio relativo
al desistimiento y a la escala de penas, teniendo en cuenta los antecedentes nacionales y
extranjeros como asimismo las imposiciones de la prctica" ("Proyecto de Cdigo Penal para la
Nacin Argentina", Bs. As., 1917, p. 86, transcripto por de la Ra, ob. cit., nota N 24 al pie de
la pg. 72). Sin embargo, la aceptacin del criterio de los precedentes no le impidi modificar la
frmula o tasa de reduccin: en vez de un tercio, "de un tercio a la mitad". Si en el sistema que
se dice aceptar la disminucin era un tercio -obviamente tanto del mximo como del mnimo
conminados para el delito perfecto-, la sustitucin slo de aquella frmula de reduccin indica
-si no se quiere aceptar que la tarea de disminucin debe hacerse, lgicamente, de mayor a
menor- por lo menos que debe ser aplicada a ambos extremos de la escala, con lo que en
ltima instancia siempre se obtiene una nueva que va desde la mitad del mnimo a los dos
tercios del mximo (confr. en este sentido el voto del juez Jorge Prez Alen en el ya citado
plenario "Rodrguez" de la Cmara de Apelacin en lo Penal del Departamento Judicial de
Morn, provincia de Buenos Aires). Y sobre la justeza de esta inteligencia no parece haberse
reparado nunca -pese a que todos los autores y la mayora de los jueces se refieren a la obra
de Gonzlez Roura- que es la nica compatible con la afirmacin del nombrado jurista en el
sentido de que la disminucin de los mnimos "formaba parte del plan de reforma", razn por la
cual "se quiso disminuir en la mitad el mnimo que para la tentativa disminua slo en un tercio
la ley 4.189...". Esta opinin, perfectamente congruente con el integral desarrollo que dedica a
la cuestin -incluido el tema de la elasticidad de las escalas penales adoptada como sistema
para facilitar su mejor individualizacin en cada caso-, cobra toda su dimensin por provenir de
un contemporneo de la gnesis del Cdigo Penal de 1921, especialista en el tema y que
-segn lo asevera- alert sobre la redaccin defectuosa de la norma procurando a la vez su
correccin por va legislativa. No se opone a lo concluido lo expuesto respecto del pensamiento
de Rodolfo Moreno (h) por Jos Ortega en el apartado VII de su trabajo (ob. cit., pgs.
1087/1088) cuando se refiere a los antecedentes del Art. 47 del Cdigo Penal. Y ello es as,
porque los ajustados razonamientos ah efectuados pueden apoyar tambin el criterio que se
est defendiendo en este pronunciamiento con slo partir de la premisa de que la pena
"oscilante" entre el tercio y la mitad es aqulla que resulta de aplicar la frmula reductora de
mayor a menor, y no al revs como el autor citado lo postula y ha sido rechazado ms arriba.
c) Se ha dicho, asimismo, que el criterio establecido, de manera uniforme, en la parte especial
del Cdigo Penal de fijar las escalas penales divisibles comenzando por su mnimo y
continuando por su mximo ha sido respetado, precisamente, en el mismo artculo que origina
la polmica en sus prrafos segundo y tercero (vid. voto del doctor Ouvia en el plenario
"Luna", ya citado). Sin embargo, no parece ser ste un argumento decisivo si se repara en que
tales prrafos determinan una escala atenuada para la tentativa de delitos sancionados con
penas indivisibles (reclusin y prisin perpetuas). Menos an es si se tiene en cuenta que la
lectura del ltimo prrafo del Art. 44 -el que establece la pena del delito imposible- revela que el
mtodo de reduccin se aplica primero al mximo y despus al mnimo, desde que el texto
reza: "Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al
mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente".
Tambin se ha sostenido que el procedimiento aceptado por la Sala resulta incompatible con el
principio de legalidad de la pena (T.O.C. N 9, in re: "Orona", precitado). Empero, esa
conclusin parte del presupuesto de que dicho procedimiento invierte el orden de las escalas
penales contra el sistema de la parte especial del Cdigo; y deriva naturalmente de esa
premisa que al darle al juez un campo de arbitrio ms vasto ampla la punibilidad mediante la
reduccin del mximo en un tercio y no en la mitad como resultara de la interpretacin
sistemtica. Como ms arriba se han dado razones para pensar que el punto de arranque de
esta conclusin no es indefectible, que es sumamente opinable y que bien puede ser
equivocado, su correlato tambin puede ser puesto en crisis. Con el mismo razonamiento
puede decirse que si el real punto de inicio es el que aqu sostiene la Sala, entonces el que

afectara el aludido principio constitucional es el criterio proporcionado por el mencionado fallo,

ya que fijara un mnimo por encima del lmite previsto por la ley.
d) Finalmente -aun sin incursionar en el tema de si esta posicin concierta mejor con el instituto
de la excarcelacin- es evidente que responde satisfactoriamente a la voluntad legislativa de
determinar "penas flexibles, con un mximum y un mnimum lejanos...", lo que favorece la
individualizacin judicial de la pena, as como el ejercicio, en muchos casos, del derecho a la
libertad condicional en plazo ms breve. Por ello y porque se adecua a la actual doctrina del
Mximo Tribunal de Justicia de la Nacin, sentada implcitamente en el caso de Hctor Rodolfo
Veira -sentencia del 8 de septiembre de 1992-, a cuyos fallos los jueces inferiores tienen el
deber de conformar sus decisiones (Fallos: 307:1094), "por cuanto por disposicin de la
Constitucin Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte Suprema tiene
autoridad definitiva para la justicia de la Repblica (Art. 100 de la C.N. y 14 de la ley 48; Fallos:
212:51)", esta Sala interpreta que la reduccin de la pena de la tentativa en el caso del Art. 44,
prrafo primero, del Cdigo Penal, debe efectuarse disminuyendo en un tercio el mximo y en
la mitad el mnimo de la pena correspondiente al delito consumado..."
El doctor PEDRO R. DAVID dijo:
Considero que la solucin a adoptar para resolver la cuestin de la penalidad de la tentativa
debe fundarse, primeramente, en ciertos y precisos lineamientos de la poltica criminal del
Cdigo Penal vigente. A esos fines debo hacer entonces una incursin breve en las estructuras
objetivas de esa poltica criminal, cuyo diseo campea en todo el articulado tanto de la parte
general como en la parte especial del cdigo. Sin entrar por ahora al anlisis de la problemtica
que explicitar para arribar a esa solucin, que cabalga sobre la poltica criminal articulada por
el Cdigo y que tambin ha pasado con xito por la prueba de la experiencia judicial argentina,
anticipar que he de adherir, por los fundamentos de mi voto, a la conclusin de que existen
lmites abstractos para la fijacin de la pena de la tentativa y que ellos se establecen en base a
la reduccin de la penalidad para el delito consumado en una mitad del mnimo y el tercio del
mximo. Ello en virtud de que lmites bajos para los mnimos y lmites altos para los mximos
son el ncleo simtrico de la arquitectura de las penas en la poltica criminal del Cdigo Penal
de 1921.I.- SOBRE LA RELACIN ENTRE EL DELITO CONSUMADO Y EL TENTADO PARA LA
DETERMINACIN DE LA PENA DE LA TENTATIVA.No cabe duda alguna que la relacin delito consumado - delito tentado, es la que
fundamentalmente determina el quantum de la pena en el sistema del Cdigo Penal que nos
rige. En efecto, cuando el codificador (R. Moreno, "Origen del Derecho Penal Argentino", Tomo
II, pg. 414/ 418), examina el Art. 44 del Cd. Penal pasa revista al Proyecto Tejedor, (parg.
288) al Proy. de 1906 (parg. 290) y al Cdigo de 1886 (parg. 291). Tambin estudia las
modificaciones introducidas por la ley 7029 (ob. cit. pg. 292) que son la excepcin a esa
relacin. En su comentario al proyecto Tejedor menciona "que castigaba con diferentes penas
la tentativa prxima, la remota y la calificada, pero siempre con penas inferiores a las
correspondientes al delito consumado". En el tomo I de la misma obra, Moreno, al comentar el
Proyecto Tejedor, en su Captulo I, seala "que la tentativa se concurre cuando, con la intencin
de cometer un crimen se efectan actos exteriores que tienen como objeto la consumacin o
preparacin de ese crimen, divide en prxima, remota o calificada. En todos los casos las
penas son distintas, gradundose de acuerdo con las que correspondern con el delito
consumado, salvo en el ltimo caso, cuando la pena del crimen completo que se cometi para
tentar el otro, sea mayor que la correspondiente a la tentativa" (parg. 25 pg. 57). Con
referencia al Proyecto de 1891, Moreno tambin menciona que "El proyecto de 1891, en el
artculo 68 deca que la pena que correspondera al agente si hubiese consumado el delito se
disminuira en un tercio en caso de tentativa. Si la pena fuera perpetua, la de tentativa no
exceder de 20 aos ni bajara de 10". Si fuera de muerte corresponder a la tentativa, presidio
desde quince hasta veinte aos.
En la exposicin de motivos del proyecto la comisin plante la cuestin de si para el autor de
un delito tentado debera establecerse la misma pena que se impondra en caso de haberlo
consumado, o una pena menor. Y por mayora resolvi esto ltimo. No entro aqu a comentar el
resto del dictamen de la Comisin, citado por Moreno, y que fue recogido en el sistema del
proyecto de 1891 cuando dispuso en su artculo 12 que "en los dems casos, es decir, cuando
se trata de aquel en que la pena debera imponerse al delito fuera la de muerte, la pena que
correspondiera al delito consumado, se disminuir desde la cuarta parte a la mitad". Entre esas
crticas de la Comisin, entre otras, se menciona el como aplicar tal criterio en el caso de una
condena indeterminada. La comisin critic tambin, segn la cita de Moreno (pgs. 415), el

artculo 12 ltimo prrafo de ese proyecto que deca: "En caso que al delito consumado
correspondiese el mnimo de una clase de pena, se aplicar el mximum de la pena inferior en
grado, que podr disminuirse hasta en una tercer parte". La comisin luego de criticar tambin
esa disposicin y sus incongruencias afirma: "En el artculo 13 del Cdigo se dispone que: si la
tentativa constituye un delito consumado diferente del tentado y castigado con mayor pena que
la sealada para la tentativa, se aplicar la establecida para el delito". Se suprime esta
disposicin porque nada previene, nada decide que no sea evidente. En presencia de un hecho
constitutivo de un delito consumado, a la vez que tentativa de otro, ningn juez dejar, sin
apartarse de la ley, de considerar el delito completo y de imponer a su autor la pena que
corresponda para ver en ese hecho solo una tentativa y aplicar al agente una pena menor (fa.
416). Cuando Moreno comenta el Art. 47 del Proyecto de 1906, afirma "la tesis generalmente
consagrada, que adoptada tambin por el proyecto de 1906. El Art. 47 del mismo estableci
que la pena correspondiente al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir en un
tercio". Al respecto del Cdigo de 1886 afirma "El Cdigo de 1886 tambin aplicaba para la
tentativa una escala de penas que se relacionaba con el delito consumado ...". Con respecto a
la ley 7029 derogado por el Cdigo actual, Moreno afirma que no tuvo en consideracin el
castigo correspondiente al delito consumado y menciona tambin el sistema del Cdigo Penal
Francs que no acepta la pena de la tentativa menor que la del delito consumado (pg. 418).
Todos estos antecedentes muestran un hilo conductor con referencia al binomio tentativa-delito
consumado para fijar la penalidad de la primera, reformados por el prrafo tantas veces citado
de que "la aplicacin del precepto, (Art. 44) no puede dar lugar a dificultades. El magistrado no
tiene sino que considerar la que correspondera al agente en caso de consumacin y
disminuirla en la forma establecida por el artculo" (Moreno, R. ob. cit. Tomo II, parg. 293,
pgs. 418/9).II.- LA DEFENSA SOCIAL Y LA POLTICA CRIMINAL.En el Captulo XII del Tomo I de su obra, sobre el Rgimen legal de las penas, Moreno sintetiza
su pensamiento acerca del sistema de penas del Cdigo diciendo "El Cdigo se propone llevar
a la prctica dos pensamientos doctrinarios fundamentales: la elasticidad de las penas y su
individualizacin. Ambos conceptos son concordantes. Para realizar lo primero, en la parte
especial se sealan penas que fijan un mnimum reducido, y un mximo elevado (subrayado
mo), de tal modo que a los mismos delitos se les puedan aplicar represiones muy diferentes,
segn los casos" (ob. cit. t. I, pg. 332 - parg. 176). Ese es el ideal de la individualizacin de la
pena, que como tarde quiere lograr el codificador , como lo logra? La respuesta est dada en el
prrafo siguiente: "Nosotros que hemos aceptado el criterio, para desenvolverlo hemos llegado
a las conclusiones que voy a enunciar: 'En primer lugar, se han consignado, de acuerdo con la
doctrina cientfica indiscutida, penas flexibles, con un mnimum y un mximo lejano (subrayado
mo) que permitan al juez, estimando las circunstancias de cada caso, dar la sentencia
acertada ...'" (ob. cit. Moreno, R., T. I, pg. 122). Luego menciona "que la evolucin del derecho
penal y la prdica constante de los que se han ocupado de la materia, sosteniendo que los
casos son distintos, que los individuos son diferentes, que el peligro social no es el mismo en
cada emergencia, y que el castigo tiene que variar segn las circunstancias, ha alejado a los
cdigos cada vez ms del concepto rgido reflejado en las leyes antiguas, con sus penas fijas,
sistema incorporado entre nosotros al proyecto del doctor Tejedor. El Cdigo derogado ya se
haba lanzado en esa corriente, conteniendo penas fijas de lmites amplios, an cuando no tan
extensos como los del cdigo en vigor". Luego Moreno contina: "En el Cdigo se deja un
margen amplsimo y se da lugar a que todos los elementos, tanto los personales y los sociales
como los que se refieren al caso en cuestin, puedan ser tenidos en consideracin".
Refirindose, tambin, a la individualizacin de la pena afirma: "no basta que la pena sea
elstica y que el juez pueda moverse dentro de lmites ms o menos extensos. Es preciso que
se estudie, no slo el asunto en s, sino el sujeto infractor, para determinar la pena aplicable,
teniendo muy especialmente en cuenta sus condiciones ... La pena es una defensa y esta debe
ejercitarse con la intensidad necesaria y nada ms" (pg. 334 parg. 177). Estas citas del
codificador muestran que el sistema de penas se orienta a mnimos bajos y mximos altos.
Dentro de este sistema con la pena de la tentativa vinculada al delito consumado, el modo de
computar los lmites del artculo 44 debe ser congruente con la determinacin del perfil que el
codificador ha establecido para el sistema general de penas del cdigo. En el cmputo de la
pena, tanto de la tentativa como en el delito consumado, la elasticidad de las penas y su
individualizacin son fines rectores de la defensa social, objetivo central de la poltica criminal
concebida entonces. Si la creacin de lmites mnimos bajos y lmites mximos altos,
determinan la arquitectura del sistema de penas del cdigo, sigue de suyo que los lmites de la

pena en la tentativa han de preservar esa modalidad de interrelacin. Por ello ese propsito se
logra mejor, entre las varias interpretaciones en pugna, con el mecanismo de reducir el lmite
mnimo de la pena para el delito consumado en la mitad y el lmite mximo en un tercio. Por
eso, reiteramos, cuando Moreno afirma que: "En cuanto a la pena, se disminuye de un tercio a
la mitad, la que correspondiere al delito consumado cuando fuere divisible" (ob. cit., Tomo I,
pg. 102), est poniendo en marcha la frmula de mnimos bajos y mximos altos de la parte
especial, en una precisin de modalidad que se integra en la poltica de penas del Cdigo
formulada anteriormente.
Ese mecanismo permite lograr mejor, lmites mnimos ms bajos, ya que se aplica la mitad del
previsto para el delito consumado, y al mismo tiempo se disminuye el mximo en un tercio, lo
que ampla la distancia preservando, como dice Moreno, "lmites mximos ms altos". Aunque
en el fallo de la Corte Suprema (in re "Veira Hctor Rodolfo, s./violacin s./ rec. de hecho", rta.
8.9.92) no se explicita tal interpretacin, los resultados, coincidentes con la postura que
sealamos, son evidentes en su modo de computar la penalidad (ver Voto del Dr. E.A. Donna
en el Plenario Luna Gustavo, C. N. Crim. y Correc. en pleno N 173, 19.2.93 y mi voto en la
causa "Caruso" (C. N. Crim. y Correc. Sala V, 27.8.74). De esta forma coincido en la postura
formulada por Gonzlez Roura en lo que respecta a la disminucin de los lmites abstractos de
la pena para la tentativa en la mitad del mnimo y de un tercio del mximo previsto para el delito
consumado, aunque por razones solo parcialmente coincidentes. El criterio del codificador no
es arbitrario. Se basa en principios de poltica criminal con las finalidades de defensa social.
Citando as expresamente la doctrina de Prinz, afirma que el Cdigo se aparta de la doctrina
clsica cuyo error est en haber confundido cosas tan desemejantes como la absolucin y la
condena, de una parte, el mrito y demrito, de otra, y de haber en suma, considerado los
hombres como si fuesen rbitros de su suerte (ob. cit. parg. 172 pg. 211 - t.II).
En el parg. 226, "Propsitos del sistema penal del Cdigo", Moreno, afirma que el mismo ha
tenido por objeto: a) simplificar las penas, b) unificarlas, c) establecer un sistema prctico que
se cumpla en los hechos y no resulten en un conjunto de enunciados tericos, d) facilitar la
individualizacin de la pena con relacin al delincuente, e) dar a los magistrados un margen
extenso que permita soluciones ms justas y ms humanas que las resultantes de un sistema
en que el cdigo se reduce a una tarifa, f) autorizar la apreciacin amplia de las circunstancias
calificadas de la peligrosidad, g) permitir la graduacin del castigo, de acuerdo con los
elementos personales y sociales dignos de apreciacin, h) preparar un sistema carcelario que
proporcione seguridades y haga lo ms probable que sea posible la rehabilitacin del
delincuente (ob. cit. pg. 423 parg. 226, T. I). Tambin afirma: "en cambio, se inspira en las
teoras ms modernas y cientficas que toman en cuenta a los efectos de la imputabilidad, la
temibilidad o peligrosidad social de los delincuentes. En este sentido trata de conciliar, de
acuerdo con las doctrinas defensistas, el mximum posible de seguridad social con el mnimum
posible de vejacin individual" (ob. cit. pg. 211, T. II). Mi argumento, el de preservar por
razones de poltica criminal, la simetra originaria de las penalidades del cdigo tambin en el
computo de la tentativa, debe prevalecer tambin sobre el argumento de que el sistema penal
de la parte especial del cdigo y el propio Art. 44 en sus prrafos 2 y 3 es el de formular
escalas penales mencionando primero el mnimo y luego el mximo. Ello porque la poltica
criminal no es paralela a la dogmtica jurdica sino la reguladora de la misma en la realidad
concreta. De aplicarse la idea, de un tercio del mnimo y la mitad del mximo, que sustentaron
entre otros Jimnez de Asa y Jorge de la Ra se introducira una variante que dara penas con
mnimos ms altos y tambin mximos ms bajos, una variacin con respecto al diseo general
del legislador.
Por lo mismo, debe rechazarse la variante de la doctrina anterior (Cmara 3 Penal de La
Plata, en pleno, in re "Ach, Luis", rta. 25.8.78 y el T.O.C. N 7 de la Capital Federal, in re
"Roggi, Paulina Alejandra").
Por otra parte, la postura que disminuye la pena mnima a dos tercios y la mxima a la mitad
debe, a mi juicio, ceder a la que sustento, por cuanto alterara la simetra contemplada por el
codificador, al rebajar excesivamente el mnimo y bajar los picos de las mximas.III.- METODOLOGA PARA ESTABLECER LA PENA DE LA TENTATIVA.
Como vimos, la relacin entre delito consumado y tentado, es el parmetro fundante del
mecanismo de fijacin de pena para la tentativa. En segundo lugar, la fijacin de mnimos bajos
y mximos altos para las penas en los delitos ha sido articulado por el legislador para hacer
posible una mejor individualizacin de la sancin penal en el contexto de los objetivos de la
poltica criminal que disea el codificador, la de la defensa social. Esa configuracin tambin
debe preservarse en la tentativa y por ello la interpretacin que responde mejor a esos fines

debe favorecerse. En el caso, la reduccin de la mitad del mnimo y un tercio del mximo
permite al juez la mxima elasticidad y por ello considero que debe aplicarse con prioridad a la
formula de reduccin en base al tercio del mnimo y la mitad del mximo, que tiende a nivelar
los "picos" de las diferencias entre las penalidades para los delitos consumados. Considero que
este diseo de la poltica criminal del Cdigo Penal es ms importante que las disquisiciones
semnticas acerca de la redaccin gramatical del Art. 44 del Cod. Penal. Sin ignorarlas, deben
ceder a consideracin de la poltica criminal. El hecho de que por otra parte, la metodologa del
Cdigo es referirse primero a los mnimos y luego al mximo de la penalidad, tampoco debe
prevalecer sobre el diseo de los objetivos de poltica criminal del Cdigo, asentados sobre
mnimos bajos y niveles mximos de penalidad, la simetra querida y dispuesta por el
codificador. Que se trata de lmites abstractos ms que de una individualizacin de la pena en
concreto para la tentativa referenciada de acuerdo al delito consumado considerado como
hiptesis de trabajo, resulta tambin de que la poltica criminal del codificador se articula sobre
el principio de legalidad y su caracterstica central: la elasticidad de penas que el cdigo
propicia. En caso de que la metodologa sustentada pudiera llevar a conclusiones arbitrarias o
contradictorias en ciertos casos concretos, no olvidemos que el juez tiene potestad para
evitarlas aplicando su prudencia y sentido de equidad. Como dice el nuevo Cdigo Penal
Peruano en su Art. 12, segunda parte, "el juez reprimir la tentativa disminuyendo
prudencialmente la pena" (1991, Ed. A.F.A., pg. 49).IV.- NO HAY CONTRADICCIN LGICA EN CONSTRUIR LAS ESCALAS PENALES DE LA
TENTATIVA SOBRE LA REFERENCIA A LA PENALIDAD DEL DELITO CONSUMADO.No hay duda alguna que el juez interpreta el sentido de una conducta aparentemente disvaliosa
por referencia a la norma dada. Ese proceso de comprensin de la conducta -Verstehen- se
hace en un modo dialctico, yendo y viniendo de la norma, al hecho y a los valores jurdicos, en
el proceso de afinacin del sentido de esa conducta. El delito consumado es solo un factor,
pero decisivamente importante, para indagar mejor en la comprensin del sentido jurdico de la
tentativa y tambin para construir desde all, los lmites mnimos y mximos de la pena a aplicar
a la conducta tentada. Ese proceso de comprensin de la conducta no es unilineal, de atrs
para delante, o viceversa, sino una totalidad circular de bsqueda del sentido jurdico de la
conducta (Cossio Carlos, "El Derecho en el Derecho Judicial", pg. 145 y sgts., Ed. Kraft, Bs.
As., 1945, tambin en su obra "La teora Egolgica del Derecho y el Concepto Jurdico de
Libertad", Ed. Abeledo Perrot, 1964 Bs.As., pgs. 72 y 76 y en mi obra "Sociologa Jurdica",
Ed. Astrea, Cap. IV, pgs. 89 y sgts. Ao 1980).V.- LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y LA POLTICA CRIMINAL DEL CDIGO
PENAL.En el inc. 22 del artculo 75 de la Constitucin Nacional se afirma que los tratados
internacionales sobre derechos humanos, que en l expresamente se enuncian, en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas reconocidos en la parte dogmtica de la misma
Constitucin. As, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica) afirma en su Art. 5, parg. 6, "las penas privativas de la libertad tendrn como
finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados". Esa postulacin
lejana a la mera retribucin, confirma la poltica criminal del Cdigo penal vigente en una
dimensin fundamental: la humanizacin de la pena. En ese sentido, la interpretacin que
propiciamos al mantener al mximo el principio de elasticidad de penas se inscribe tambin en
esa orientacin.VI.- DE LAS POSIBILIDADES DE ARTICULAR LA POLTICA CRIMINAL EN EL
RAZONAMIENTO DOGMTICO CLSICO.
Para finalizar mi voto considero que el tema de la tentativa debe estudiarse no solamente
dentro del contexto de los criterios bipartitos, tripartitos o cuatripartitos de la clasificacin de los
elementos integrantes del delito dentro de la teora dogmtica del delito sino que el fundamento
ltimo y genuino de la sancin penal no solo no proviene del juicio de reproche de la
culpabilidad sino que es determinado por las exigencias poltico-criminales de la prevencin
especial y general que la norma penal ha de cumplir (conf. Polaino Navarrete, Miguel;
"Criminalidad Actual y Derecho Penal", Crdoba, 1988, pg. 20, tambin los autores citados en
la nota al prrafo). Por otra parte tambin es cierto que la dogmtica jurdico-penal tradicional
no agota el total alcance de la ciencia del derecho penal moderno.
Es preciso dar acceso en el sistema penal al valor de las exigencias preventivos-generales y
preventivos-especiales configurado por postulados de la poltica criminal. Ello implica que los
fines de la pena desde una base constitucional deben articularse en la concepcin de un

derecho penal esencialmente preventivo, garantizador e integrador. De esta forma el anlisis de

la tentativa debe basarse reconociendo la interrelacin de la dogmtica jurdica con la poltica
criminal. Por ello que el poder punitivo de un estado democrtico de derecho ha de atender
sustancialmente a los fines consustanciales de las penas y medidas constituidas por la
reeducacin y reinsercin social del delincuente. Estas finalidades han adquirido jerarqua
constitucional con la incorporacin en nuestra Constitucin Nacional de la Declaracin
Universal de los derechos humanos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y su Protocolo Facultativo. En el Art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos se expresa que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad
esencial ser la reforma y readaptacin social de los penados. "Lo que rige para la ejecucin
penal vale tambin para la finalidad de todo el sistema de reacciones penales". (Conf. Schne
Wolfgang, "Acerca del Orden Jurdico Penal", Edt. Juricentro, San Jos de Costa Rica, 1992,
pg. 215).
Uno de los puentes que permiten zanjar la dicotoma existente entre los elementos
tradicionales de la teora del delito es la punibilidad en virtud de la cual la sancin penal y su
determinacin no se limitan por la culpabilidad, ya que se exige ahora una toma de posicin
atento a los fines de la penalidad. Ello nos lleva a que toda norma penal posee como
fundamento central la salvaguarda del bien jurdico socialmente estimados en un orden
constitucional dado inspirado en el principio de legalidad. Por eso entendemos que es acertada
la distincin entre punibilidad y penalidad, la primera constituye un elemento esencial del delito
y la segunda es una mera caracterstica de la pena. Como bien dice Roxin, al sintetizar las
doctrinas clsicas de la fundamentacin de la pena articuladas en torno del binomio pena igual
retribucin, que ha pervivido an en la Alemania de post-guerra ella representa una posicin
que no se corresponde con lo que debe ser propia de un estado democrtico. Citando al
Tribunal Supremo espaol, afirma "que la pena no tiene por tarea la compensacin de la
culpabilidad sin ms, sino que solo est justificada, cuando al mismo tiempo se muestra como
un medio necesario para el cumplimiento de la tarea preventiva del Derecho Penal (Conf.
Roxin, Claus "La parte General del Derecho Penal Sustantivo", pgs. 56/7).
Roxin-Artz-Tiedeman en el volumen "Introduccin al derecho penal y al Derecho Procesal
Penal", Ed. Ariel Derecho. Tambin Donna, E. A. en "Teora del delito y de la pena" Ed. Astrea,
pg. 185).Y agrega al respecto de la tentativa: "Si se aplicara el principio de que toda conducta
punible tiene que ser tpica, antijurdica y culpable, habra de llegarse al resultado de que es
impune la comisin de un delito meramente intentado, pues la tentativa es esencialmente no
consumacin del delito; sin embargo el legislador no se ha conformado con la consecuencia
lgica de ese razonamiento, es decir la impunidad de la tentativa de delito, pues un fracasado
intento de asesinato pone en peligro tambin la vida en comn y la paz jurdica (ob. cit. pg.
40), de modo que se ha reaccionado frente a ella con una pena por razones de prevencin
general y especial". "La diferencia entre penas y medidas no radica con ello en su especfica
finalidad, que es en ambos casos de carcter preventivo, sino tan solo en que la pena viene
limitada por la medida de la culpabilidad individual y la medida encuentra su limitacin solo en
las necesidades prevalentes de la proteccin social" (pg. 58). La culpabilidad en este contexto
se articula como limitacin al poder del estado, pierde el carcter represivo y cobra una funcin
de garanta de la libertad. Por otra parte, debemos recordar que se han hecho anlisis clsicos
desde la dogmtica sobre la tentativa. Jimnez de Asa, afirma la autora de Max Ernesto
Majer, acerca de la teora de que la tentativa as como la codelincuencia, no son ms que
formas de adecuacin tpica o mejor dicho causas de extensin de pena. "Existen dos de estas
causas: la tentativa y la participacin. Bajo el nombre de extensin de la pena -concepto hasta
ahora no empleado- entendemos aquellas circunstancias que fundamentan la tipicidad de una
conducta por atribuir a las caractersticas de los diversos delitos una validez que excede de su
extensin conceptual" (Majer citado por Jimnez de Asa "La ley y el delito" pg. 509).
Y agrega Jimnez de Asa "la punibilidad de la tentativa se funda por un lado, en la voluntad
criminal que se da igual que en el delito consumado, y de otra parte en el peligro en que ha
estado en un momento concreto el bien jurdico que se atacaba, as como en la alarma o dao
social que ocasiona. La tentativa es un grado en la vida del delito" (ob. cit. pg. 509).
Y ya entonces para definirla se remite a las ideas de Fras Caballero sobre el tema del acto
ejecutivo de la tentativa, se precisa que se realice el ncleo del tipo (v.g.: cuando se habla del
homicidio hay que empezar a matar, cuando se habla del robo hay que empezar a robar).
Fras Caballero en su obra reciente, al tratar el tema de la participacin y la tentativa, integra

esa descripcin refirindose tambin a Soler y a sus "formas ampliadas de subordinacin"

como fuentes ampliadas de adecuacin tpica ( Fras Caballero, Jorge, "Teora del Delito", Ed.
Hammurabi, pg. 429), tipos indirectos o dependientes. Nuestro razonamiento, sin ignorar los
aportes de la dogmtica, considera que es dentro de la poltica criminal de la realidad que
podemos obtener mayor certeza y seguridad jurdica para mejorar la administracin de justicia
(ver Bajo Fernndez, Miguel, "Administracin de Justicia y Dogmtica Jurdica Penal", en la
obra "Crime and Criminal Policy", UNSDRI-Roma, pgs. 64 y 67, 1985, Ed. Franco Angeli).
Debemos concluir entonces que si hay punibilidad de la tentativa por razones de prevencin
general y especial, la posicin a la que arribo responde ms equitativamente a una reduccin
de la penalidad que satisfaga ms cumplidamente esos objetivos y que ha sido claramente
sealado por el codificador. Frente a las posiciones en pugna, creo que el criterio que he
adoptado nos otorga certeza en una reduccin humana, transparente y flexible de la pena,
evitando contradicciones y negatividades de formulas rgidas, desconectadas de la poltica
criminal de la realidad. Comparto as en lo pertinente los ilustrados votos de los Dres. Bisordi y
Tragant.El doctor JUAN E. FEGOLI dijo:
Es sabido que en torno al alcance del prrafo 1 del Art. 44 del C.P. no se logr acuerdo por
parte de la doctrina ni de los tribunales, as como que por el contrario los prrafos 2 y 3 no
han suscitado opiniones contrapuestas. Respecto a cmo se castiga la tentativa, cuando no se
trata de los casos de los prrafos 2 y 3, se han formulado las siguientes posturas:
a) Una corriente orientada por Gonzlez Roura, Malagarriga y Oderigo, como tambin la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, considera que la escala penal aplicable a la
tentativa es la correspondiente al pertinente delito consumado, disminuida en un tercio en su
mximo y en la mitad en su mnimo.
b) Otra postura afirma que la pena que en el caso concreto le corresponde al autor de una
tentativa es la que le correspondera si hubiera consumado el delito, disminuida en un tercio
como mnimo y en la mitad como mximo. Es la tesis de Jofr (El cdigo penal de 1922, pag.
107), de Soler (D.P. Arg. 1970, T.II, par.51) y de la que pareciera que arranca tambin Rodolfo
Moreno, quien sostiene que: " La aplicacin del precepto no puede dar lugar a dificultades. Se
trata de la tentativa de un delito que tiene fijada una determinada pena. El magistrado no tiene
sino que considerar la que correspondera al agente en caso de consumacin y disminuirla en
la forma establecida por el artculo" (El Cdigo Penal y sus antecedentes, tomo II, pgs.
418/19).
c) Por ltimo una tercer vertiente (Nez y De la Ra) opina que la escala penal que en
abstracto corresponde al autor de una tentativa delictiva es la que corresponde al pertinente
delito consumado disminuida en un tercio en su mnimo y en la mitad en su mximo (conf.
Ricardo C. Nez "Las Disposiciones Generales del Cdigo Penal, pgs. 177/179)-. Por mi
parte adhiero a los medulosos votos de los Dres. Tragant, Bisordi y David, y a fin de no
demorar el trmite de este plenario con argumentos que seran reiterativos voto en igual
sentido que los colegas nombrados.El doctor W. GUSTAVO MITCHELL dijo:
Por los slidos fundamentos que sustentan los votos de los Dres. Tragant, Bisordi y David,
mantengo el criterio que invariablemente he aplicado como juez de la Cmara Criminal y
Correccional y de la Cmara Criminal y Correccional Federal, ambas de esta Capital, en
numerosos precedentes, contestando a la convocatoria del presente plenario que, a mi ver, en
los delitos tentados, segn la regla del artculo 44 del Cdigo Penal, los montos mximos
deben reducirse en un tercio y los mnimos en la mitad.La doctora ANA MARA CAPOLUPO DE DURAONA Y VEDIA dijo:
I) Motiva la reunin de este pleno, la disparidad de soluciones a que arribaron la Sala Ira. y la
Sala IIIra. de esta Cmara Nacional de Casacin Penal, en cuanto a los pronunciamientos
recados en las causas "Sarmiento, Eduardo s/recurso de casacin" (causa N189 de la Sala I
del 21/9/94)y "Villarino, Martn Patricio y otro s/recurso de casacin" (causa N205 de la Sala
III, del 12/10/94). La cuestin sometida a plenario, pregunta acerca de cual ha de ser la
interpretacin de lo establecido en el artculo 44 del Cdigo Penal, en cuanto establece que la
pena para el agente de un delito tentado, se disminuir de "un tercio a la mitad" respecto de la
que correspondera si el delito se hubiera consumado. No obstante la aparente sencillez de la
frmula del Art.44, a poco que el intrprete comienza a analizarla, se encuentra con problemas
que han sido constantemente debatidos por nuestros juristas, que ofrecieron diversas
soluciones al respecto, sin que a esta altura se pueda dar por cerrada la discusin, puesto a
que los argumentos vertidos en las diferentes posturas interpretativas, no logran decidir sin

objeciones el problema, por lo que el tema trado a estudio, ha sido calificado alguna vez, y no
sin ligereza, de "insoluble", salvo la reforma legislativa que deber propiciarse.
II) Considero que el primer problema, es el de determinar si el Art.44, fija una escala penal
abstracta y especfica para la tentativa. A ese respecto, Jofr y Soler, entre otros, han sentado
la tesis de que la disposicin legal que tratamos, no fija tal escala abstracta u autnoma, sino
que el juez debe considerar al reo como autor, fijar en consecuencia la pena y reducirla
hipotticamente, a un tercio como mnimo y un medio como mximo. Diversas objeciones se
han hecho a esta interpretacin, que obliga al juez a tomar en cuenta un elemento de hecho
que en realidad no se ha dado, como es el resultado delictivo no producido. Tiene el grave
inconveniente de obligar al juzgador a seleccionar pena sobre pautas valorativas inexistentes,
ya que el delito, como no consumado, mal puede conocerse en su integridad en cuanto al "iter
criminis" recorrido por el agente. Esta solucin propuesta, a mi criterio, no es admisible por lo
que se debe, en consecuencia, procurar determinar la escala penal abstracta de la tentativa.
No puede sino concluirse que la referencia que hace la ley es con respecto a tendencia a un
delito concreto y determinado, y a esto obedece la formulacin condicional del Art.44 del C.P.
En otros trminos, la ley quiere referirse a la pena que corresponda al delito cuya tentativa se
castiga, para lo cual ha utilizado una terminologa desafortunada.
III) Ello establecido, nos encontramos frente a un problema respecto del cual se han propuesto
diversas soluciones (sealados extensamente en el enjundioso voto del Dr. Bisordi), llegndose
a hablar incluso del "buen sentido" de los jueces para resolver la cuestin. La razn de tales
diferencias, es que no juegan ni fundamentos o finalidades jurdicos sustanciales, ni existe el
auxilio de precedentes nacionales o extranjeros. Nada hay, en concreto, sino la estructura
gramatical y el sistema penal del Cdigo. Del texto de la ley, por muchos esfuerzos y
deducciones que se hagan, no se logra desentraar el verdadero pensar del legislador, por lo
que estimo que de la interpretacin sistemtica de algunos artculos de la parte general surge
la solucin, a la que adhiero. Todas las penas con que se punen los diferentes delitos,
comienzan por sealar el mnimo imponible, para culminar con el mximo, siempre en
abstracto. Y tratndose la pena de la tentativa de una pena ms, aunque reducida por qu
pensar entonces que el legislador se apart aqu de ese sistema?. Entiendo que la aplicacin
de una correcta hermenutica, autoriza a arribar a aquella conclusin.
IV) Es importante destacar que la posicin ms sostenida por la jurisprudencia, es la que
entiende que el mnimo de la escala correspondiente al delito consumado debe reducirse a la
mitad, y el mximo a los dos tercios. Quienes la sostienen, han invocado, razones expresas
que la fundamentan perfectamente (descriptos en los votos del Dr. Bisordi y del Dr. David),
agregndose que la solucin propuesta conforma una escala ms abierta y con un mnimo
menor, lo que satisface la conviccin de que todo cuanto se haga en aras de una
profundizacin procedimental garantista de derechos fundamentales, entre los que figura en
primer lugar el de presuncin de inocencia del encausado, ha de ser recibido en trminos
positivos. Existe en contra de esta tesis, el ya conocido y poderoso argumento, de que
reduciendo el mximo a dos tercios, se darn situaciones inadmisibles, como son las de
establecer para la tentativa de delitos menos graves (homicidio simple, en la pena de prisin,
de 4 a 16 aos y 8 meses), una escala mayor que la que corresponde a la tentativa de delitos
ms graves (homicidio calificado, de 10 a 15 anos de prisin). A mi criterio, esta objecin es
fundamental, pese a la solucin que ofrece Fontn Balestra (Tratado de Derecho Penal, Tomo
II, pg 381/82 - Abeledo Perrot, Bs. As. 1966). Ello nos conduce a sostener que: la reduccin
del mximo de la pena por el delito consumado, ha de ser, en todo caso de la mitad. Admitido lo
anteriormente expuesto, la solucin aparece clara. Considero que debe seguirse el criterio que
informa el sistema penal de la parte especial del Cdigo, que es el de formular las escalas
penales mencionando primero el mnimo y despus el mximo. Si a ello agregamos el criterio
ya sentado, que seala que la escala de la tentativa es abstracta y autnoma, y que se realiza
sobre la base de la escala del delito consumado, se concluye en que para fijar la escala penal
de la tentativa debe reducirse el mnimo de la escala correspondiente al delito consumado a
dos tercios, y el mximo a la mitad. Esta tesis adems ofrece un menor margen de eleccin al
tribunal y la punibilidad es ms restrictiva.
V) Por los fundamentos precedentemente expuestos, y los restantes argumentos que comparto
en su totalidad, expuestos por los Dres. Jorge Casanovas y Eduardo Riggi, propongo la
solucin que adelantara "ut supra", es decir que la pena aplicable a los delitos tentados se fije
dentro de la escala que resulte de reducir en un tercio el mnimo y la mitad del mximo
previstos para el delito consumado. Tal es mi voto.
El doctor RAL MADUEO dijo:

Comparto en plenitud los argumentos que invocan los distinguidos colegas que me preceden
en este acuerdo, doctores Tragant, Bisordi y David para sostener que la reduccin de la pena
en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el mximo y en la
mitad del mnimo de la pena correspondiente al delito consumado, criterio que -por otra partehe venido aplicando invariablemente desde mi incorporacin a la Excma. Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. En consecuencia, doy mi
expresa adhesin a quienes se han pronunciado en tal sentido.La doctora LILIANA E. CATUCCI dijo:
Me adhiero a la conclusin a la que llegaron en sus enjundiosos votos los doctores Tragant,
Bisordi y David, que es coincidente con la que he aplicado de manera constante como juez de
primera y segunda instancia.La doctora AMELIA L. BERRAZ DE VIDAL dijo:
Llegado el momento de expedirme con relacin al tema que ha originado la convocatoria a este
pleno, referido a la inteligencia que debe acordarse al prrafo 1 del artculo 44 del Cdigo
Penal en cuanto a la forma en que deben ser reducidos, en los delitos tentados, los montos
mximos y mnimos de las penas establecidas por el Cdigo Penal y leyes especiales en los
casos de ilcitos consumados, advierto que los distinguidos colegas preopinantes, han expuesto
sus opiniones con enjundia y en profundidad, analizando las distintas posturas doctrinarias y
jurisprudenciales que se han ido elaborando a travs del tiempo, as como las ventajas y
desventajas que apareja la adopcin de cada una de ellas; repetirlas es, pues, innecesario.
Habr entonces, solamente, de formular mi adhesin a aquella posicin que entiendo consulta
con mayor propiedad el inters del justiciable, convencida de que cualquier interpretacin que
se haga de una ley que conspira -por su imprecisin- contra la seguridad que ella debe inspirar,
redundara en definitiva en perjuicio de unos, para favorecer a otros. De ah que comparta la
necesaria intervencin del legislador que se viene propiciando en votos que anteceden.
Sintetizando, la solucin que propugno es la que viene enunciada en el voto del Dr. Casanovas,
al que adhirieron los doctores Riggi y Duraona y Vedia. Es que entiendo que si la ley manda al
juez disminuir la pena en su intensidad o extensin, lo lgico es que lo haga fijando la menor
sancin posible en su mximo para evitar el riesgo de un excesivo encarcelamiento, resultante
de la probable imposicin, en la sentencia, del mximo de sancin privativa de la libertad
calculada para el delito en grado de conato. Dicho criterio consulta asimismo, ms
favorablemente, el ejercicio de la libertad condicional y de la suspensin del juicio a prueba
(Art. 76 bis, 1 parte del C.P.); acorta los plazos sealados por el Cdigo sustantivo para la
prescripcin de la accin penal y se compadece -como se seala en los votos recordados- con
los lineamientos del Cdigo Penal en su parte especial, donde las escalas penales van siempre
enunciadas partiendo de la pena menor a la mayor; sistema mantenido tambin, casi sin
excepciones, en las leyes penales especiales al incrementar o reducir las penas privativas de
libertad (vgr. leyes 23.592, Art. 2 -"Elevase en un tercio del mnimo y la mitad del mximo..." -;
24.192, Art. 2 - "las penas mnima y mxima se incrementarn..." -; 24.241, Art. 145 - "...se
incrementarn en un tercio del mnimo y del mximo..." -; ley 23.737, Art. 29 ter - "podr
reducirse las penas hasta la mitad del mnimo y del mximo..." -;; ley 23.771, Art. 11 - "Las
escalas penales se incrementarn en un tercio del mnimo y del mximo..."). Ello, sin olvidar
que el mismo Art. 44 del ordenamiento de fondo prev, en su ltima parte, la reduccin de la
pena a la mitad en los casos de delito imposible. En consecuencia, con igual salvedad que la
hecha por el Dr. Riggi en el punto III de su voto, respondo el formulamiento de este plenario
proponiendo que la reduccin de las escalas penales en los delitos tentados se practique
minorando un tercio del mnimo y la mitad del mximo de las penas conminadas en abstracto
para los consumados. As voto.El doctor JUAN C. RODRGUEZ BASAVILBASO dijo:
Que adhiere a la doctrina a la que arriban los votos de los doctores Tragant, Bisordi, y David,
en todo coincidente con la que sostuve al fallar in re "Sarmiento Eduardo s/ recurso de
casacin" como integrante de la Sala I de este Tribunal. Por el mrito que ofrece la votacin
que antecede, el Tribunal, por mayora, RESUELVE:
1.-ESTABLECER que la reduccin de la pena en un supuesto de delito tentado debe
realizarse disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo de la pena
correspondiente al delito consumado. 2.-Notifquese, oportunamente devulvanse los autos
a la Sala de origen con fotocopia certificada de la presente y ARCHVESE.
FIRMADO: Doctores: Juan C. Rodrguez Basavilbaso, Alfredo H. Bisordi, Juan E. Fgoli, Jorge
O. Casanovas, Eduardo R. Riggi, Guillermo J. Tragant, Ana Mara Capolupo de Duraona y
Vedia, W. Gustavo Mitchell y Amelia L. Berraz de Vidal. Ante mi: Dr. Vctor E. Hortel -Secretario

General-.
[1] Pub. en elDial.com, referencia AA10BE.