Constitucin y propiedad privada: en busca de un contenido

esencial mnimo tutelado constitucionalmente.

(Y breves referencias al Derecho Urbanstico)
Yuri Vega Mere (1)
Manuel Asencio Salazar (2)

I.

Prembulo.-

En la actualidad, el ser humano transita por un camino tecnolgico que dista de

aquel que se gener desde la invencin de la escritura, e incluso desde la aparicin
del fuego. El hombre en su dimensin individual reclama delimitar los alcances y
lmites del denominado mo jurdico para desarrollarse en una organizacin social
que trasciende fronteras hasta identificarse y diferenciarse de otros en una aldea
global.
En efecto, si entendemos que la justicia aristotlica es dar a cada uno lo que le
corresponde, en la historia de la humanidad veremos que el hombre, a medida que
ha evolucionado la sociedad ha decidido que la esencia de tal concepto se aloje en el
concepto de una institucin que no es ajena a ningn ordenamiento jurdico, y cuyo
debate no ha perdido actualidad.
As las cosas, lo catalogado como mo y tuyo tienen relevancia jurdica para
identificar al fenmeno de la propiedad, y justamente cuando ha existido
discrepancia en ello el hombre no ha dudado en recurrir a enfrentamientos armados,
legando a la Historia el registro de dos Guerras Mundiales.
De esta manera, se evidencia que no deja de ser relevante una adecuada
comprensin del concepto de propiedad, pues el mismo ha permitido la evolucin
del modo de organizacin de una sociedad, la cual ha transitado de una propiedad
sin Estado hasta la construccin de un Estado Absolutista, para ceder a un Estado de
Derecho cuyo germen en Europa se remonta a la Carta Magna otorgada por Juan sin
Tierra a la nobleza inglesa y que encontrara eco en la Constitucin de Virginia en
(1) Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor Honorario de
la Universidad Catlica Santa Mara (Arequipa)
(2) Bachiller en Derecho por Pontificia Universidad Catlica del Per.

1776 hasta los aportes brindados por la revolucin burguesa de 1789 acontecida en
Francia, la cual consolid sus ideas libertarias en el Code de Napolen de 1804. De
all en adelante, a pesar que ha prevalecido la concepcin liberal de la propiedad
privada, sta ha sido sometida a profundas transformaciones, desde los embates
provenientes del marxismo y la apropiacin de los medios de produccin en los
estados comunistas y socialistas que apenas (unos pocos) sobreviven, sin
menospreciar los aportes de especial importancia como la asignacin de una funcin
social por obra de la doctrina de la Iglesia catlica hasta llegar, como veremos, a una
concepcin relativizada a nivel legal (que presencia, ms que nunca una
proliferacin de estatutos) para concluir en una redefinicin a partir de la
Constitucin en el marco del Estado constitucional.
Y es que justamente, la historia de la humanidad registra que los valores
propiedad-libertad y propiedad-solidaridad han encontrado carta de ciudadana los
diversos rdenes legales, de acuerdo con los tiempos, siendo el caso sealar que
justamente la construccin de cada ordenamiento, a partir de tales valores genera
planteamientos distintos a la denominada institucin de la propiedad respecto de sus
alcances y tutela.
Grossi rescata esta lnea de pensamiento al sealar que la propiedad es
tambin seguramente un problema tcnico, pero no es nunca solamente, en su
continuo anudarse con todo lo dems, un problema tcnico: desde abajo, los
grandes rdenes de las estructuras; desde arriba las grandes certezas
antropolgicas colocan siempre a la propiedad en el centro de una sociedad y de
una civilizacin. La propiedad no consistir nunca en una pequea regla tcnica
sino en una respuesta al eterno problema de la relacin entre el hombre y las cosas,
de la friccin entre el mundo de los sujetos y el mundo de los fenmenos. (3)
No obstante, debemos sealar que no es el propsito de este ensayo hacer
inventario de la evolucin histrica de la denominada propiedad (lo cual reservamos
para un trabajo posterior) sino modestamente realizar un sucinto anlisis del
concepto de propiedad y su recepcin por nuestro ordenamiento a partir de las lneas
maestras establecidas por nuestra Constitucin y la legislacin que incide en su
contenido, tomando como referente la legislacin en materia urbanstica, as como el
diseo jurisprudencial por nuestro supremo intrprete que, como veremos, supera los
alcances de la legislacin civil.
En ese orden de ideas realizaremos un a revisin de la institucin propiedad en
clave de derecho fundamental para comprender su ntima conexin con la libertad de
(3) Paolo Grossi, La propiedad y las propiedades. Un anlisis histrico, Madrid, Civitas, 1992. p. 38.

empresa, la libre iniciativa privada, el pluralismo econmico, as como tambin con

el derecho a la herencia, a un ambiente equilibrado y a la salud, cuestin que
pasamos a desarrollar a continuacin.

II.

Estado social de Derecho y el diseo del derecho de propiedad privada en

clave de funcin social. El Estado constitucional y el concepto
constitucional de propiedad privada.

De acuerdo a nuestra Constitucin, los artculos 3 y 43 establecen con claridad

el modelo de Estado en funcin del cual los particulares podemos ejercer los
derechos que no solo tienen el status de Derechos Fundamentales (Captulo I), sino
tambin aquellos que estn reconocidos en el apartado correspondiente al de
Derechos Sociales (Captulo II).
La actual Constitucin declara que el Estado Peruano no solo es social sino a
su vez democrtico. En atencin al concepto de Estado social de derecho la
doctrina europea nos recuerda que:
[] El Estado Social es la respuesta poltica-constitucional frente
a la inseguridad social creciente y objetiva, que constituye el
subproducto, al parecer difcilmente eludible, tanto de los
desequilibrios de poder que implica el libre juego de las fuerzas
sociales y la incertidumbre implcita en los mecanismos
espontneos del mercado (con las consiguientes crisis cclicas y
las as mismo cclicas reconversiones de la organizacin
productiva y del trabajo) como de la inestabilidad de los valores
implcita en las dinmicas culturales aceleradas (rpida
transformacin de los valores ticos) y por ritmos de desarrollo de
las condiciones de vida extraordinariamente veloces (con un
aumento formidable de los cleavages generacionales y el
correlativo aumento para los individuos del riesgo de
aislamiento, cuando no de abandono, por parte de lo
social).(4)
El Estado social es un Estado que se implica en la vida social y
econmica y que trata de conducirla con la finalidad de conseguir
el bienestar de todos los ciudadanos. El Estado social de Derecho
es la forma que adopta la sociedad organizada y el poder poltico
(4) Antonio Baldassarre, Los Derechos Sociales, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005. p. 28.

en nuestros das, pues constituye la estructura de la convivencia

poltica occidental. (5)
Para poder llegar a dicha concepcin se ha debido superar la concepcin del
Estado de derecho liberal y burgus, sustentado desde la perspectiva econmica,
primero en la propiedad inmobiliaria (como rezago del feudalismo y su afn de
concentracin que convirti a la propiedad predial en activos estticos y ajenos a la
circulacin hasta llegar al fenmeno de las manos muertas) y luego en la
propiedad en abstracto que comprendiera no slo los bienes mobiliarios sino que
condensara, de alguna manera u otra, la apropiacin de bienes de valor econmico,
comerciables y las actividades mismas o el basamento de ellas la iniciativa privada,
la libertad de trabajo, la libertad de comercio que luego se convertira en libertad de
empresa- con el fin de favorecer a las clases que fueron paridas por las revoluciones
poltica e industrial y concebir al mercado como el orculo que justificaba el libre
juego de oferta y demanda, para proclamar a los cuatro vientos- la sabidura del
economista escocs que encontr en el bienestar individual el motor (mediante
sumas que con los aos fueron resta) del bienestar general.
Bajo esas premisas filosfica, poltica y econmica, la doctrina legal construy
el concepto de propiedad privada ligado a la libertad personal, libertad que echada a
andar permita la realizacin, el lucro, el bienestar, la felicidad y cuantos resultados
se pusieron como norte u horizonte para justificar la tutela del Estado y la
construccin del orden jurdico sobre la base del reconocimiento de la propiedad
privada mediante la atribucin exclusiva de bienes susceptibles de aprovechamiento
econmico y consecuente exclusin de aquellos a los que no se reconociera la
titularidad.
El Estado de derecho, el Estado liberal, claro est, us la ley como garanta y
tambin como herramienta para proteger la propiedad privada y fue el estandarte que
sirvi, en casos excepcionales (y por ser obra de la voluntad general), para poder
arrebatar, por razones superiores al simple inters individual, la propiedad dando
lugar a la figura, entonces empequeecida y vista con desconfianza, de la
expropiacin.
Pero, como la historia lo tiene registrado, y a ello responde la cita de
Baldassarre, la iniciativa privada al lado de un Estado legal de Derecho, que asumi
el papel de gendarme y de custodio de los intereses privados y arbitrador de

(5) Pablo Lucas Verd, La lucha por el Estado de Derecho, Publicaciones del Real Colegio, Publicaciones
del Real Colegio de Espaa, Studia albornotiana; No XX. p. 15 y ss.

tribunales para dar respuesta a conflictos entre particulares, as como el hecho de

que el Estado no tuviera un rol activo en las actividades econmicas pues cedi la
definicin de las reglas de juego al mercado (y en el fondo a sus actores), termin
alindose con la concentracin del poder econmico en manos de quienes
acumularon los medios de produccin y de la industria pasaron a controlar las
actividades financieras diseando, desde una perspectiva no poco egosta, una
sociedad individualista que produjo enormes diferencias entre los propietarios y los
no-propietarios, entre empresa y fuerza de trabajo, entre la clase burguesa y el
proletariado en trminos marxistas, entre los comerciantes y los consumidores, entre
los liberales y quienes nunca tuvieron consciencia de qu significaba vivir en un
Estado liberal.
Los conflictos derivados de tales diferencias llevaron a la doctrina ms sensible
y atenta a crear mecanismos de defensa tales como el abuso de derecho o bien
escucharon los reclamos o las proclamas de asignacin de lmites a la propiedad
privada y a las actividades econmicas en general. De esa manera, se arranca del
Estado respuestas que teirn, de all en adelante, su vestimenta: el Estado pasar a
regular las actividades econmicas, a asegurar derechos o libertades que algunos
llamaron de segunda generacin y a proteger determinadas prerrogativas como
derechos fundamentales, as como a garantizar algunas de esas expresiones por
medio de la incorporacin de normas especficas sobre tales materias (propiedad,
trabajo, familia, seguridad social) a las Constituciones del estadio de transicin entre
el Estado legal de Derecho, liberal, y el Estado social de Derecho, pero an anclado
a la legalidad infraconstitucional de modo preponderante. Justo en esta etapa es
posible interpretar que la proteccin de la propiedad privada, que estuvo pensada
ms en funcin de garantizar la no intromisin del Estado, se relativiza pero no deja
de estar sustentada en la primaca del inters particular, slo que se le asigna lmites
para controlar el ejercicio o sus manifestaciones patolgicas o conflictivas, pero no
advertimos ningn rediseo radical (a no ser las privaciones en los Estados
marxistas o comunistas) en su esencia o carcter fundamentalmente privado sujeto a
un nico estatuto capaz, adems, de expandirse y de justificar nuevas formas de
propiedad basadas en el trabajo o en el ejercicio de las ms diversas actividades que
podan prologar el nimo de apropiacin (tal fue el caso, entre otros, de la demanda
de prestaciones de seguridad social).
El denominado Estado legal de derecho tuvo como premisas: i) la sujecin del
poder a la ley, ii) la vigencia y tutela de algunos nuevos derechos, unos cuantos
entonces considerados fundamentales [que ensancharon su dominio con el correr de
los aos] y iii) la regulacin de las actividades econmicas que permitiera
compatibilizar el inters particular con el general de modo que se matizara al Estado
ya no como liberal sino como Estado social y legal de derecho.
5

Slo cuando se abandona el excesivo culto a la ley, cuando se llega a entender

que la Constitucin no slo es un programa poltico; nicamente cuando la
Constitucin deja de ser vista como una herramienta de contencin del poder del
Estado, cuando se abandona la idea de la Constitucin como conjunto de normas
mayoritariamente programticas y se descubre su valor normativo; slo cuando se
entiende que la democracia como dice Haberle- es la organizacin social
democrtica en defensa de la dignidad personal [en la que el respeto a las minoras y
no al nmero es lo fundamental], y cuando, finalmente, se proclama que los
derechos de los ciudadanos pueden tener eficacia directa ante el Estado y entre
particulares se llega a descubrir que el primado lo ejerce la Constitucin y que ello
en atencin, claro est, al contenido de la Constitucin que es aplicado o por la
Corte Suprema de cada pas o por un Tribunal especial- se traduce en la
consagracin de valores y principios (segn las circunstancias) al ms alto nivel del
orden jurdico cuyo norte es la dignidad de la persona que caracteriza al Estado
Constitucional para los sistemas que pertenece al Civil Law. (6)(7)
En efecto, el concepto de Estado de Derecho, en su plenitud reclama el
Estado Democrtico de Derecho; como ocurri, por otra parte, en las primigenias
formulaciones liberales, tanto en Estados Unidos como en Francia; pues justamente
el Estado Democrtico slo se hace posible en el seno del Estado de Derecho.
En ese sentido, Baldassarre opina:
[] El Estado democrtico moderno ha invertido esta posicin
[que la principal regla distributiva de los beneficios sociales est
determinada por las contingencias sociales y por las relaciones
espontneas de los poderes existentes en el mercado],
colocando la distribucin de beneficios y de los sacrificios sociales
bajo la direccin o la vigilancia del poder pblico y considerndola
(6) En todo caso, y con independencia de lo anterior, observamos - as lo seala Prez Luo en los
ordenamientos jurdicos actuales una triple transicin: a) de la primaca de la ley a la primaca de la
Constitucin; b) de la reserva de la Ley a la reserva de la Constitucin; c) del control jurisdiccional de la
legalidad al control jurisdiccional de la Constitucionalidad. Vid. Francisco Javier Ansutegui Roig. La
conexin conceptual entre el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales. Modelos y Evolucin. Lima,
Grijley, 2007. p. 106.
(7 ) No est dems en sealar que tambin los Estados no democrticos han tenido y tienen Constitucin. Por
ello, al hablar del contenido de la Constitucin principios, valores y normas- que tiene como eje fundamental
la tutela de la dignidad de la persona y la arquitectura de las instituciones pblicas para permitir el ejercicio y
la proteccin de los derechos fundamentales y las instituciones jurdicas privadas, amn de la asuncin de la
democracia como ejercicio de la mayora en respeto de las minoras y la primaca de la Constitucin sobre el
ordenamiento infraconstitucional, es posible, creemos, hablar de un Estado Constitucional.

como su propia tarea primaria. Para retomar una expresin que ha

hecho carrera en la doctrina alemana, el Estado Democrtico es
un Verteilungsstaat, un Estado de distribucin, en el sentido que la
distribucin natural de los recursos ya no se considera ms all
del alcance de los poderes pblicos sino que, en armona con los
principios de la economa mixta y del Estado Social, se pone
bajo reserva pblica y por ello, est sujeta a las correcciones e
intervenciones necesarias para que sea conforme a las finalidades
de justicia social y est en condiciones de ofrecer tambin a los
miembros menos favorecidos de la sociedad la posibilidad
concreta de explotar fair chances of liberty respecto de los
dems. (8)
Sin perjuicio de lo anterior, es evidente que nuestra Constitucin adopta un
modelo de Estado que responde tanto al modelo de un Estado social as como el de
un Estado democrtico y constitucional y, por lo tanto, adopta principios, valores y
garantas respecto de los derechos fundamentales que a su vez reconoce nuestra
Constitucin, y que pretende compatibilizar la armona que debe existir entre los
intereses privados y los del propio Estado, lo cual se refleja en las nuevas
dimensiones que han adquirido expresiones del derecho de propiedad tales como el
derecho a una vivienda digna, el ejercicio de la propiedad sin desmedro del derecho
fundamental al medio ambiente y a la salud que tambin colorea, claro est, la
libertad de empresa, sin perjuicio de la proteccin del patrimonio histrico y de
reas naturales que son objeto de tutela especial por contribuir al equilibrio de los
sistemas ecolgicos.
Lo apenas anotado nos permite afirmar que los derechos fundamentales son la
mxima expresin de libertad e igualdad, que en su esencia son la condicin final
del hombre y, como tales, no pueden ser restringidos injustificadamente ni por el
Estado ni por particulares debiendo ser siempre interpretados en funcin de un
mayor valor y una adecuada proteccin a favor de todos y cada uno de los
integrantes de la sociedad en su conjunto(9), lo cual no es ajeno al derecho de
propiedad en clave de derecho fundamental y que, complementariamente, bajo la
(8) Antonio Baldassarre, Op. cit. p. 28.
(9) Constitucin Poltica del Per, vigente desde 1993.
Disposiciones Finales y Transitorias.(...)
Cuarta.- Interpretacin de los derechos fundamentales
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.

gida de la doctrina de la Iglesia Catlica, trae a juego como uno de los valores al
par de la libertad y de la igualdad formal, la necesidad de que la igualdad sea
sustancial dentro del Estado constitucional de distribucin que se inspire, tambin,
en el valor de la solidaridad. Todo ello va a influir, sin duda, en el contenido de
algunos derechos como el de propiedad, considerado como fundamental en algunas
Constituciones como la peruana, que debe ser compatibilizado con otros tantos
derechos fundamentales, ya sea desde fuera, desde los lmites que le vengan
impuestos, o desde su estructura y su contenido, coloreados por los valores y
principios consagrados a nivel constitucional.
Y es que, todo derecho, como es bien sabido, tiene lo que bien podramos
denominar una estructura, esa sta una simple o de tipo complejo, y un contenido
propio, materias cuyos alcances revisten capital importancia para la aplicacin de
las diversas pautas previstas para controlar la actuacin del legislador, pautas
dentro de las cuales las teoras absolutas o relativas sobre el contenido esencial de
los diferentes Derechos Fundamentales tienen una innegable relevancia; o en la
puesta en prctica de algunas de las tcnicas existentes para resolver los
conflictos, reales o aparentes, que pudiesen surgir entre determinados derechos
fundamentales, o entre stos y algunos bienes jurdicos constitucionalmente
protegidos. (10)

Bajo tales premisas, la Constitucin Poltica del Per de 1993 seala:

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho a:
16. La propiedad y la herencia.
()
Artculo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La
economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas
de propiedad y de empresa.
Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn
de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo
tratamiento legal.
()
(10) Eloy Espinosa-Saldaa Barrera, Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional, Derechos
Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional: La presentacin y justificacin de un esfuerzo colectivo,
Lima, Palestra, 2005, p.36. (El nfasis es nuestro).

Artculo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo

garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los
lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin
justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio.
Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento
expropiatorio.

Es por vocacin natural del Estado constitucional que se brinda al individuo

una adecuada tutela de sus derechos subjetivos, entre los cuales se encuentra para el
caso peruano el denominado derecho a la propiedad privada, pues al haber adoptado
el modelo de Estado social de derecho (y, reiteramos, constitucional) se busca
reforzar el proyecto de vida del hombre para promover su bienestar en particular y la
prosperidad de la sociedad en general, siendo el caso que en tal contexto se debe
entender su natural funcin social.
Justamente el concepto de Estado social permite comprender la denominada
funcin social de la propiedad, as como tambin la adecuada tutela de las
propiedades que el individuo y/o la sociedad necesitan, tal como se desprende al
constatar que la propiedad en general, la herencia, la propiedad intelectual y la
propiedad industrial son derechos fundamentales, amn de verificarse que las
propiedades no pueden ser confiscadas por razones tributarias, de la limitacin
constitucional respecto de la propiedad privada de los sujetos nacionales y
extranjeros, e incluso de aunar a la constatacin mnima de una propiedad privada la
coexistencia de una propiedad adicional si es que determinado bien de propiedad
privada califica como un bien que es patrimonio cultural de la Nacin. (11)
Por ende, en el modelo de Estado que consagra nuestra Constitucin la
naturaleza que le asiste al derecho de propiedad es de carcter fundamental (12),
justamente porque la Constitucin lo reconoce de tal manera, empero sin enervar su
doble carcter que como derecho fundamental reviste.

(11) As fluye de una interpretacin conjunta de los artculos 2.8, 2.16, 2.9, 2.22; 2; 21, 66; 70, 71, 72, 73 y
74 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
(12) Otras Constituciones, como la espaola, no lo consideran derecho fundamental.

Nos explicamos mejor: Nuestra Constitucin reconoce al derecho de propiedad

(privada) un carcter de derecho fundamental y dos aspectos connaturales a tal
categora: i) un aspecto subjetivo respecto del cual todo sujeto que ostente su
titularidad puede exigir al ordenamiento tutela ah cuando la Administracin o
incluso otros particulares menoscaben su derecho (dimensin subjetiva del derecho),
as como tambin: ii) un aspecto objetivo en virtud del cual el derecho subjetivo
tiene carcter fundamental por constituir un elemento esencial del ordenamiento
jurdico y de la sociedad (dimensin objetiva del derecho de propiedad)( 13).
Lo apenas anotado nos permite sealar que el derecho de propiedad en clave de
derecho fundamental en el diseo de un Estado social, democrtico y constitucional
responde a un mandato de optimizacin (14) que tiene por finalidad la creacin de
riqueza y no su especulacin a partir justamente de una asignacin de los recursos
que evita la intervencin estatal.
Sobre el particular, Gapar Ario seala:
[..] Sin un derecho de propiedad claro y reconocido, no existiran
motivaciones suficientemente poderosas para desarrollar esfuerzos y/o
asumir costes, cuyos frutos no estn garantizados en favor de la
persona que los llev a cabo. ste es, sin duda uno de los vicios que se
han demostrado incurables en las economas socialistas (tanto del
socialismo real como del llamado democrtico).
()
Las investigaciones ms recientes (Knight, Coase, Posner, Demsetz,
etc.) han venido a demostrar cmo una buena definicin y atribucin
de los derechos de apropiacin (entendidos en un sentido amplio,
como titularidades de derechos e intereses jurdicamente protegidos)
constituyen la premisa de una buena asignacin de los recursos
econmicos. Por el contrario, la atribucin al Estado (o a la
(13) Sin perder de vista que la sociedad requiere protegerlo sin enervar la funcin social que le asigne.
(14) [] los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de lo
posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son
mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en
diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales
sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios y
reglas opuestos. En cambio, las reglas, son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida,
entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen
determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente posible. Esto significa que la diferencia entre
reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio. Robert Alexy,
Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 86-87. (El
nfasis es nuestro)

10

colectividad, abstractamente considerada) de bienes, recursos,

empresas o sectores econmicos, es, casi con seguridad, una fuente de
ineficiencia, de escasez y despilfarro. (15)
En consecuencia, y al ser nuestro ordenamiento tributario de un Estado de
Derecho, un derecho fundamental como ciertamente lo es el derecho de propiedad
no puede, de manera contraria a la ley o la razn, ser menoscabado en su contenido
ni puede ser conculcado por acto u omisin alguna proveniente de algn rgano del
Estado o por particulares e incluso rganos de gobierno de personas jurdicas, toda
vez que su contenido es vinculante, ya que tales mandatos de optimizacin irradian a
la sociedad en su conjunto y son dignos de proteccin, razn por la cual corresponde
analizar tal derecho desde una lectura integral entre el derecho constitucional y el
derecho civil, as como la legislacin especial, tal como realizaremos en el siguiente
apartado.
No podramos terminar esta parte del presente ensayo sin explicarnos a qu nos
referimos cuando sostenemos que la Constitucin contempla un concepto propio. En
ello nos inspiraremos en las lneas escritas por Antonio Baldassarre (16) que
consideramos extensible a nuestra realidad.
Siguiendo las ideas del Profesor italiano, somos de la opinin que en el estadio
actual de evolucin del Derecho constitucional y del carcter de norma normarum
de la Constitucin, que insufla sus valores, principios y decisiones normativas sobre
la legislacin ordinaria, las relaciones entre el Derecho constitucional y el Derecho
civil, o entre una Constitucin y un Cdigo civil, han cobrado nuevos bros al punto
tal que ms all de la existencia de un Derecho civil constitucional (17), la
Constitucin no se limita a recoger sin ms las instituciones reguladas por la
legislacin civil sin darle una nueva conformacin o notas propias puesto que ello
sera tanto como una reformulacin que slo tendra un revestimiento constitucional
slo formal sin dejar de ser una norma de esencia y contenido civilstico y una
inversin de los criterios de supraordinacin entre la Constitucin y la legislacin
(15) Gaspar Ario Ortiz, Principios de Derecho Pblico Econmico. Lima, Ara, 2004. p.209 (El nfasis es
nuestro)
(16) Antonio Baldassarre, Propriet, I, Diritto Costituzionale, en Enciclopedia Giuridica, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Fondata da Giovanni Treccani, Roma, Volume XXV, 1991, pp. 1 ss, espec. 5 a 10.
(17) til, al respecto, es la lectura de Joaqun Arce y Florez-Valds, El Derecho civil constitucional, Civitas,
Madrid, 1986, quien sin perjuicio de reconocer la asuncin de instituciones civiles por las Constituciones, y
de que tales normas civiles constitucionales tienen eficacia directa, entiende (p. 83) que la Constitucin
influir sobre la determinacin y conformacin del derecho civil actual. Igualmente valiosos son los aportes
sobre esa relacin entre ambas disciplinas formulados por Konrad Hesse, Derecho Constitucional y Derecho
Privado, Civitas, Madrid, 2001, espec. pp. 47 en adelante.

11

ordinaria. Es decir, sera intil su incorporacin si la Constitucin no le diera nueva

vida y matices propios que guen el contenido mismo del derecho de propiedad y
que ello se irradie a todo el ordenamiento infraconstitucional.
Sin duda a la bsqueda de ese concepto debemos aadir varias circunstancias
que no son en nada deleznables antes de comprobar si existe o no tal concepto.
Quiz lo primero que debamos reafirmar es que la legislacin fuera de la
Constitucin, siguiendo la evolucin misma del temperamento que debe mostrar el
orden legal en un Estado social de derecho, ha marcado alguna distancia respecto de
la visin de la propiedad como derecho absoluto desde que, quiz de manera tmida
o temerosa en caso de hacer referencia al inters social, exige que el derecho de
propiedad se ejerza de acuerdo a ley 18. Ello, curiosamente, al ser una frmula de
transaccin entre una visin absolutista y otra socializante (si cabe el trmino), ha
trado como resultado que la Constitucin acoja la formulacin de la legislacin
ordinaria (19) pero intercambiando los trminos inters social por bien comn
que, como se ha sealado de reciente (20), no vara mucho en su resultado cuando se
busca una interpretacin del ejercicio del derecho de propiedad y que, en nuestra
(18) Lo hace as el art. 923 del Cdigo civil.
(19 ) Como ocurre con el art. 70 de la Constitucin, aunque magnificada por atribuir un incomprensible
carcter inviolable cuando todos los derechos, como regla, son pasibles de violacin. Quiz el nfasis,
curiosamente slo en materia de propiedad y no en la sede que regula los derechos fundamentales, no slo a la
influencia del art. 125 de la Constitucin de 1979 sino tambin a la orientacin menos estatista y ms
garantista de los derechos fundamentales de los particulares al conocerse que la actual Constitucin vari
radicalmente el rgimen econmico en relacin con su predecesora y al tenerse conocimiento que era una de
las muestras del gobierno de aquel entonces de insertar al pas en un mundo globalizado en el que la economa
de mercado (adjetivada como social) se haba impuesto como modelo econmico que deba ser observado por
pases emergentes como el nuestro.
Dentro de este contexto el carcter histrico de inviolabilidad que se le da a este derecho se erigi, adems,
como una barrera frente a las posibles intrusiones del poder del Estado; su condicin de autntico derecho
civil le otorg una legitimidad basada en la ley frente a los antiguos privilegios, a la par que permita
presentarse como un modelo unitario y universal de goce y disposicin sobre todo tipo de bienes. Mientras la
Constitucin garantizaba la propiedad de los ataques externos procedentes de los poderes estatales, la
codificacin civil desde su concepcin individualista la liberaba definitivamente de los vnculos feudales y
facilitaba su insercin en el proceso productivo, pudindose afirmar que el movimiento codificador cumpli la
funcin de una autentica Constitucin material de la propiedad (Martin Bassols Coma, Constitucin y Sistema
Econmico, Editorial Tecnos, Madrid, 1985. pp. 113). La concepcin individualista de propiedad entra en
crisis ya en el ltimo tercio del siglo XIX y primeros aos del siglo XX emerge en el campo jurdico un
poderoso movimiento de ideas ligadas al reformismo social entre cuyos mximos exponentes cabe destacar
Ihering en Alemania; Cimbali en Italia y Duguit en Francia- que denunciaron abiertamente los excesos
individualistas de la propiedad y proclaman la necesidad de una reelaboracin de dicho concepto a la vista de
las transformaciones de la sociedad de su tiempo Martin Bassols Coma, Op. cit., p. 114).
(20) Gunther Gonzales Barrn, El derecho de propiedad en la Constitucin: una nueva lectura que abre el
camino hacia un Derecho civil justo, en Los derechos fundamentales, Estudio de los derechos
constitucionales desde las diversas perspectivas del Derecho, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 397 y 398

12

opinin, atraviesa por no permitir que el ejercicio de propiedad cause daos que el
propio ordenamiento no admite como justificados y por exigir que el ejercicio se
ajuste a las decisiones o lmites establecidos por el legislador a los cuales se remite
la Constitucin, siempre que stos no sean irracionales pues estarn sujetos al
escrutinio del test de razonabilidad para determinar si dichas limitaciones vaciaron
de contenido el derecho de propiedad.

La frmula de la legislacin civil es una redaccin elptica que, slo de manera

indirecta, puede interpretarse alusiva a la funcin social de la propiedad, pues no
existe ni en ella ni en las normas constitucionales referencia expresa alguna. Pero
creemos que ella est comprendida dentro de ambas normas (art. 923 del Cd. civ. y
70 de la Constitucin). Sin embargo, en algo s quisiramos ser enfticos: la funcin
social no puede vaciar de contenido al derecho de propiedad ni puede convertir a su
titular en un fiduciario (como advierte Baldassarre). La propiedad privada, esa
propiedad sujeta a los lmites no irracionales impuestos por el legislador no puede
alterar la configuracin de la propiedad, es decir, no puede privar a su titular del ius
utendi et fruendi ni del ius disponendi convirtiendo al derecho en una suerte de
concesin administrativa (21).
La denominada funcin social de la propiedad proviene de la elaboracin
doctrinaria francesa. La nueva concepcin social de la propiedad, empero, alcanz
finalmente su expresin constitucional en 1918 en la Constitucin de Weimar, cuyo
artculo 153, es su apartado 3, proclamaba que la propiedad obliga y que su
utilizacin deba ser simultanea al servicio del bien comn. Esta clusula, por cierto,
surgi de mltiples transacciones entre los divergentes puntos de vista presentes en
la Asamblea Constituyente, en cuyo seno, adems de fuerzas polticas de tendencia
demoliberal, que pretendan el mantenimiento de una economa capitalista basada en
la propiedad privada de los medios de produccin y el sistema de mercado, existan
tambin otras fuerzas polticas que postulaban la instauracin de un rgimen
econmico socialista, mediante la abolicin privada y la colectivizacin de los
medios de produccin. De esta forma, la Constitucin de Weimar nace sobre la base
de lo que la doctrina ha denominado Compromiso socialdemocrta en orden al
cual el movimiento obrero renuncia a poner en cuestin el estado de las relaciones
de produccin, la propiedad privada y el control privado del proceso de
acumulacin, a cambio de la garanta consistente en que el Estado intervenga en el

(21) As, Luis Dez-Picazo, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, 1995, Tomo III, p.
53 y 54.

13

proceso distributivo, para asegurar condiciones de vida ms igualitarias (22). En

cierta forma se puede sostener que la funcin legitimadora del principio de la
funcin social ha sido considerada como un punto de transaccin entre ideologas de
signo diverso como en el caso alemn.
Es en este contexto que la idea de la funcin social empieza a tomar cuerpo
sustantivo cuando entra a la escena la Administracin pblica y toma a su cargo la
misin de concretar la funcin social en la relacin con las distintas situaciones del
derecho de propiedad en nombre del inters general (23)
El Profesor Diez-Picazo nos explica que el derecho de propiedad es un derecho
expuesto siempre a su sacrificio en aras de la utilidad pblica o del inters social.
Resulta importante complementar lo apenas sealado diferenciando lmites y
limitaciones al derecho de propiedad: lmites son los confines que encierran el
contenido normal del derecho de propiedad, o sea, el rgimen ordinario, variable,
segn las diversas categoras de bienes, restricciones a que est sometido el poder
del propietario; las limitaciones estn referidas a las diversas reducciones de dicho
poder que, con variedad de causas, comprimen, en casos singulares, ese poder que
de manera normal tiene el dueo de la cosa. En sede de disciplina constitucional, la
distincin tiene una precisa relevancia: la imposicin de lmites es una intervencin
delimitadora general de la propiedad, y por consiguiente, no genera derecho a
indemnizacin alguna; en cambio, la de limitaciones comporta una intervencin
oblatoria singular y genera derecho de indemnizacin 24.
En segundo lugar, no podemos pasar por alto que ya existe un nico modelo
de propiedad. Quiz ni siquiera existi un solo estatuto desde los inicios de la
codificacin, pero la necesidad de unificar el derecho hizo que la propiedad se
construyera bajo un nico estatuto: la intencin era asegurar la propiedad frente al
Estado, permitir la circulacin de la riqueza (poniendo el contrato al servicio de la
propiedad) y facilitando el acceso a la propiedad.
Hoy en da es evidente que inclusive desde la Constitucin el constituyente ha
relativizado el pretendido anhelo de un modelo nico de propiedad y establece,
cuando menos, las directivas generales con las cuales deber el legislador comn
construir los diversos estatutos para la propiedad privada, para la propiedad
considerada como patrimonio cultural, para la propiedad intelectual, para la
(22) Rafael Colina Garea, La Funcin Social de la Propiedad Privada en la Constitucin Espaola de 1978,
Editorial Bosch, Barcelona, 1997, pp. 44 y ss
(23) Martin Bassols Coma, Constitucin y Sistema Econmico, cit., p. 121
(24) As, ngel Lpez y Lpez, Comentario a la Constitucin Socio-Econmica de Espaa, El derecho a la
propiedad privada y la herencia. Funcin y lmites, Editorial Comares, Espaa, 2006. pp.270

14

propiedad sobre las tierras y en manos de comunidades campesinas y nativas, sin

perjuicio de incorporar tambin directrices sobre la forma en que se habr de regular
el ejercicio por parte de la normativa infraconstitucional desde el momento en que
no ser posible pasar por alto la necesidad de proteger el medio ambiente y los
recursos naturales 25. Todo ello sin que debamos abordar el tema de la propiedad
estatal que escapa a nuestra intencin.
Sin perjuicio de ello, consideramos que detrs de todas estas normas
constitucionales es posible construir un concepto de propiedad. Creemos, siguiendo
al constitucionalista italiano Antonio Baldessarre, que ese concepto se resume en
considerar a la propiedad como la pertenencia de bienes caracterizados por la
imputacin de valores econmicos al patrimonio de los particulares (26). Si, como
hemos anotado al referirnos al contenido esencial de la propiedad, ese contenido
consiste en aprovechar o explotar los bienes, el reconocimiento de su valor
econmico por obra de la Constitucin implica la necesidad de proteger a la persona
en el uso de tales bienes en cuanto ello le permite su realizacin, la colmacin de sus
necesidades de toda clase o bien el desarrollo de las ms diversas actividades
econmicas o, si se quiere, el desarrollo de su personalidad como parte de la
proteccin de la libertad y dignidad de la persona que se logra gracias a la apoyatura
sobre bienes externos instrumentales.
En sntesis, aun cuando la legislacin civil protege al propietario y le exige
ejercer sus derechos en armona con el inters social y la ley, ello no impide que la
Constitucin la tutele de una manera renovada, inspirada en motivaciones no slo
privadas (mediatizadas por los lmites ya incorporados en la ley) sino coordinada
dentro de ese conjunto de principios, valores y normas alojados expresa o
tcitamente en la Constitucin que, a manera de retroalimentacin, incidir y
orientar, ex novo, la legislacin ordinaria y los cauces por los que deber discurrir
la propiedad privada, sin perjuicio de abrir nuevos horizontes a la regulacin del
derecho de propiedad por disciplinas que trasciendan al Derecho civil como ocurre
con el Derecho urbanstico.

III. La relectura del derecho a la propiedad privada: Reenvo al Derecho

Urbanstico.-

(25) Ver art. 66, 67 y 68 de la Constitucin.

(26) Baldassarre, Propriet, I, Diritto Costituzionale, cit., p. 10

15

Sin perjuicio de la nueva lectura del derecho de propiedad a travs del prisma
constitucional que hemos tratado de apuntalar, el Cdigo Civil que histricamente
ha sido el instrumento legal que molde el derecho de propiedad en clave de inters
privado, no deja de ser la norma bsica en la cual los particulares encuentran el
substrato para la proteccin de su propiedad y que adems garantiza la circulacin
de bienes y servicios a travs de los modelos contractuales, erigindose en la piedra
angular del derecho civil patrimonial en general y del derecho de propiedad privada
en particular.
En ese sentido, el Cdigo Civil (27) asienta y desarrolla las bases del derecho de
propiedad privada que, como hemos tratado de mostrar, se debe adecuar al modelo
de economa social de mercado propuesto por nuestra Constitucin por medio de la
interpretacin constitucional que no deje margen de duda ni sobre el contenido
esencial del derecho de propiedad ni sobre la funcin social que deber cumplir ella.
Si aceptamos que la nocin de funcin social importa una frmula que encauza
el ejercicio e incide sobre el contenido mismo del derecho de propiedad, pues es una
nocin que suministra un criterio de reconstruccin de la nueva propiedad, en virtud
del cual los Tribunales determinarn si el bien se us de acuerdo con su destino y
naturaleza segn los parmetros que podemos encontrar en el mercado y sin causar
dao a los dems derechos fundamentales, y que gracias a dicha frmula el
legislador podr definir las modalidades de intervencin sobre las propiedades
existentes, sin vaciarlo de contenido, debemos aceptar que la propiedad ha de
desplegar sus atributos en armona, entre otras pautas, con el uso de suelos y/o el
paisaje de la ciudad.
Sobre la base de la afirmacin inmediatamente precedente podemos afirmar
que as es como adquiere carta de ciudadana una rama del ordenamiento jurdico
que se genera en el derecho administrativo. Nos referimos al denominado Derecho
(27) Cdigo Civil de 1984.
Artculo 923.- La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.
Artculo 924.- Aqul que sufre o est amenazado de un dao porque otro se excede o abusa en el ejercicio
de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin
perjuicio de la indemnizacin por los daos irrogados.
Artculo 925.- Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad
pblicas o de inters social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurdico.
Artculo 926.- Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto a
terceros, deben inscribirse en el registro respectivo.
Artculo 927.- La accin reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aqul que adquiri el bien
por prescripcin.
Artculo 928.- La expropiacin se rige por la legislacin de la materia.

16

urbanstico el cual, a partir de las coordenadas legislativas del derecho civil y el

imperativo constitucional que seala el artculo 70 de la Constitucin, se construye
como el conjunto normativo que contiene normas para el ejercicio del derecho de
propiedad de los particulares que garantiza que la Administracin Pblica
(materializacin organizada del Estado), en aras del principio de legalidad y
supremaca de la Constitucin, limitar el contenido esencial del derecho de
propiedad privada nicamente cuando ejerza vlidamente sus competencias.
El Derecho Urbanstico puede definirse como el conjunto de reglas a travs
de las cuales la Administracin, en nombre de la utilidad pblica, y los titulares del
derecho de propiedad en nombre de la defensa de los intereses privados, deben
coordinar sus posiciones y sus respectivas acciones con vista a la ordenacin del
territorio. (28)
La evolucin del Derecho Urbanstico se basa en la figura del planeamiento o
planificacin territorial, cuya objetivo es brindar a los ciudadanos las condiciones
apropiadas para el desenvolvimiento de sus actividades en cuanto se apoyen en el
mbito espacial. La accin de planeamiento se realiza sobre la base de un Plan de
Regulacin, esto es, el acto del poder pblico que ordena el territorio, establece
previsiones sobre el emplazamiento de los centros de produccin y residencia;
regula en suma, la utilizacin y ordenacin del suelo para su destino pblico y
privado. (29)
Sobre el particular, en la doctrina italiana se sostiene:
[]Las Comunas (30) redactan un Plan Regulador General vlido
para todo el territorio comunal con los cuales se individualizan las
zonas destinadas a la expansin del agregado urbano y se determinan
los vnculos y las caractersticas de cada zona. En ejecucin del plan
general elaboran luego los Planos particularizados, zona por zona,
donde son puestos en consideracin singulares unidades de suelo,
as que todo propietario puede conocer cual es el destino reservado al
propio. (31)(32)
(28) Antonio Carceller Fernndez, Instituciones de Derecho Urbanstico, Madrid, Montecorvo, 1977. p. 22.
(El nfasis es nuestro)
(29) Gunther Gonzles Barrn. Derechos Reales. Lima, Jurista, 2005. p. 553. (El nfasis es nuestro)
(30) Es decir, las Municipalidades.
(31) Francesco Gazzoni. Manuale di diritto privato. Napols, Edizione Scientifiche Italiani, 2004. p. 203.
(32) Ordenanza Municipal No. 620 MML, del 01 de abril del 2004.

17

El derecho urbanstico no tiene una codificacin; aparece regulado en una

dispersa legislacin, susceptible de ser identificada en normas tales como la
Constitucin (artculo 70, 71 y 72); la Ley Orgnica de Municipalidades (LMO); la
Ley 27157, de Regularizacin de Edificaciones, el Reglamento Nacional de
Construcciones, la Ordenanza No. 620 MML, y el Cdigo Civil.
En ese orden de ideas, nuestra posicin postula que la propiedad inmobiliaria
est consagrada en el artculo 70 de nuestra Constitucin dentro de los lmites que
adems se sealan en los artculos 2.22 y 72 de nuestra Constitucin, siendo
importante acotar que la Constitucin permite que se identifiquen supuestos de
restricciones en leyes especiales, tal como los establecidos en los artculos 88, 89, 90
y 92 de la LOM (33), adems de las competencias en materia urbanstica que
Artculo 1.- La presente Ordenanza tiene por finalidad regular el proceso de evaluacin, actualizacin y
aprobacin del Plan Metropolitano de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano en la provincia
de Lima y sus Planes Urbanos Distritales, as como de modernizacin del actual Plano de Zonificacin
General de los Usos del Suelo y los Planos de Zonificacin Distrital que operan para este mbito
provincial, en funcin a los nuevos indicadores de desarrollo fsico, ambiental, social y econmico que
actualmente registra la Metrpoli.
()
Artculo 4.- El Plan Metropolitano de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano de Lima
(PLAM de Lima), es el instrumento de gobierno municipal que permite orientar la distribucin
equilibrada de la poblacin en el mbito provincial, promover el aprovechamiento sostenible de sus
recursos naturales y econmicos, as como desarrollar el uso racional de su infraestructura, equipamiento
y servicios, fundamentndose en los principios rectores de densificar e intensificar el uso del suelo,
preservar y mejorar el medio ambiente, promover la iniciativa privada en la ejecucin de los
programas y proyectos de inversin, priorizar la inversin publica en los sectores deficitarios y de
pobreza urbana, propiciar la participacin de la sociedad civil en la planificacin del territorio, concertar
permanentemente con el gobierno central, gobiernos municipales y el sistema de cooperacin
internacional y aplicar tcnicas de simplificacin administrativa para facilitar el oportuno
desarrollo de la metrpoli. (El nfasis es nuestro)
(33) ARTCULO 88.- USO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
Corresponde a las municipalidades provinciales y distritales dentro del territorio de su jurisdiccin, velar
por el uso de la propiedad inmueble en armona con el bien comn.
ARTCULO 89.- DESTINO DE SUELOS URBANOS
Las tierras que son susceptibles de convertirse en urbanas solamente pueden destinarse a los fines
previstos en la zonificacin aprobada por la municipalidad provincial, los planes reguladores y el
Reglamento Nacional de Construcciones. Todo proyecto de urbanizacin, transferencia o cesin de uso,
para cualquier fin, de terrenos urbanos y suburbanos, se someter necesariamente a la aprobacin
municipal.
ARTCULO 90.- OBRAS INMOBILIARIAS
La construccin, reconstruccin, ampliacin, modificacin o reforma de cualquier inmueble, se sujeta al
cumplimiento de los requisitos que establezcan la Ley, el Reglamento Nacional de Construcciones y las
ordenanzas o reglamentos sobre seguridad de Defensa Civil, y otros organismos que correspondan, para
garantizar la salubridad y esttica de la edificacin; asimismo deben tenerse en cuenta los estudios de
impacto ambiental, conforme a ley.

18

informan los artculos 79.1 y 79.3.(34) que en esencia califican como una medida de
control de legalidad urbanstica.
No obstante, la interpretacin que se haga para identificar si una ley contempla
un supuesto que limite el derecho de propiedad debe ser a su vez restringida, e
incluso su aplicacin, en concordancia con el denominado principio de
razonabilidad que la propia Constitucin garantiza. (35)

ARTCULO 92.- LICENCIA DE CONSTRUCCIN

Toda obra de construccin, reconstruccin, conservacin, refaccin o modificacin de inmueble, sea
pblica o privada, requiere una la licencia de construccin, expedida por la municipalidad provincial, en
el caso del cercado, y de la municipalidad distrital dentro de cuya jurisdiccin se halla el inmueble,
previo certificado de conformidad expedido por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios o del
Comit de Defensa Civil, segn corresponda, adems del cumplimiento de los correspondientes
requisitos reglamentarios.
Las licencias de construccin y de funcionamiento que otorguen las municipalidades deben estar,
adems, en conformidad con los planes integrales de desarrollo distrital y provincial.
(34) ARTCULO 79.- ORGANIZACIN DEL ESPACIO FSICO Y USO DEL SUELO
Las municipalidades, en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo, ejercen las siguientes
funciones:
1. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las reas
urbanas y de expansin urbana, as como las reas de proteccin o de seguridad por riesgos naturales; las
reas agrcolas y las reas de conservacin ambiental.
1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificacin de
reas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y dems planes especficos de acuerdo
con el Plan de Acondicionamiento Territorial.
1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcacin territorial en la provincia.
1.4. Aprobar la regulacin provincial respecto del otorgamiento de licencias y las labores de control y
fiscalizacin de las municipalidades distritales en las materias reguladas por los planes antes
mencionados, de acuerdo con las normas tcnicas de la materia, sobre:
1.4.1. Otorgamiento de licencias de construccin, remodelacin o demolicin.
1.4.2. Elaboracin y mantenimiento del catastro urbano y rural.
1.4.3. Reconocimiento, verificacin, titulacin y saneamiento fsico legal de asentamientos humanos.
1.4.4. Autorizaciones para ubicacin de anuncios y avisos publicitarios y propaganda poltica.
1.4.5. Nomenclatura de calles, parques y vas.
1.4.6. Seguridad del Sistema de Defensa Civil.
1.4.7. Estudios de Impacto Ambiental.
1.5. Fiscalizar el cumplimiento de los Planes y normas provinciales sobre la materia, sealando las
infracciones y estableciendo las sanciones correspondientes.
1.6. Disear y ejecutar planes de renovacin urbana.
3. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales:
3.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, segn corresponda, con sujecin al plan y a las normas
municipales provinciales sobre la materia.
3.2. Autorizar y fiscalizar la ejecucin del plan de obras de servicios pblicos o privados que afecten o
utilicen la va pblica o zonas areas, as como sus modificaciones; previo cumplimiento de las normas
sobre impacto ambiental.
3.3. Elaborar y mantener el catastro distrital.

19

En adicin a lo anterior, debemos recordar que la propiedad inmobiliaria

encuentra un evidente encauzamiento en la asignacin del cumplimiento de la
funcin social que tal derecho debe cumplir entendiendo por tal funcin la
coordinacin de intereses que realiza la legislacin urbanstica, sobre todo en el
contexto municipal y que se identifica en el equilibrio entre intereses individuales
y colectivos en cuanto a la utilizacin de este bien no renovable [el suelo] esencial
al desarrollo sostenible de la vida de las ciudades, sea cual sea el suelo urbano.
(36)

Por ello, parece evidente y necesario aceptar que un debido tratamiento

jurdico del derecho de propiedad inmobiliaria debe ser retirado del contexto
individualista del derecho civil de forma que pueda ser interpretado a partir de los
criterios ms progresistas de orden pblico- del derecho urbanstico, toda vez
que las posibilidades y condiciones ofrecidas por el derecho administrativo
tradicional para la promocin de una gestin urbana eficiente, justa y
democrtica tampoco son satisfactorios. (37)

3.4. Disponer la nomenclatura de avenidas, jirones, calles, pasajes, parques, plazas, y la numeracin
predial.
3.5. Reconocer los asentamientos humanos y promover su desarrollo y formalizacin.
3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalizacin de:
3.6.1. Habilitaciones urbanas.
3.6.2. Construccin, remodelacin o demolicin de inmuebles y declaratorias de fbrica.
3.6.3. Ubicacin de avisos publicitarios y propaganda poltica.
3.6.4. Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo
con la zonificacin.
3.6.5. Construccin de estaciones radioelctricas y tendido de cables de cualquier naturaleza.
3.6.6. Las dems funciones especficas establecidas de acuerdo a los planes y normas sobre la materia.
(35) Constitucin Poltica del Per, vigente desde 1993
Artculo 200.-Acciones de Garanta Constitucional
Son garantas constitucionales:
La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con
excepcin de los sealados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
()
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o
suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad
del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de
sitio. (El nfasis es nuestro)
(36) Edesio Fernndes, Del Cdigo Civil al Estatuto de la Ciudad: Algunas notas sobre la trayectoria del
Derecho Urbanstico en Brasil, en: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Mexico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, No. 109, enero del 2004. p. 44.
(37) Edesio Fernndes. Op. cit. p. 47 y ss.

20

La propiedad inmobiliaria urbana es un derecho subjetivo que encuentra tutela

constitucional en el artculo 70 de nuestra Constitucin y que conforme al modelo de
descentralizacin de nuestro pas, corresponde a la Administracin Pblica a travs
de sus Gobiernos Locales delimitar su uso a partir de un planeamiento territorial en
el cual se delimite la zonificacin de tales usos, (38), siendo el caso ms
emblemtico su aplicacin en las metrpolis, tal como ocurre en el caso de la
capital.
Ahora bien, la Administracin Pblica puede restringir tal derecho
fundamental utilizando el concepto de funcin social, ya antes explicado, pero
siempre que la restriccin se formule no desnaturalice el contenido esencial del
derecho fundamental que constituye la propiedad: el aprovechamiento del bien por
parte de su titular.
En efecto, el contenido constitucionalmente protegido de la propiedad (la que
incluye la propiedad inmobiliaria urbanstica) importa el derecho a edificar (ius
aedificandi). Tal facultad no se constituye con la autorizacin de alguna autoridad
administrativa, sino por el contrario tal facultad importa un ejercicio coherente con
la gestin de la urbe a la que pertenece.

(38) Ordenanza Municipal No. 620 MML, del 01 de abril del 2004.
Artculo 27.- La Zonificacin es el conjunto de normas urbansticas que regulan el uso del suelo en
funcin de las demandas fsicas, econmicas y sociales de la poblacin, permitiendo la localizacin
compatible, equilibrada y armnica de sus actividades con fines de vivienda, produccin, comercio,
industria, equipamiento, servicios, recreacin, turismo, cultura, proteccin ambiental y de defensa civil,
posibilitando la ejecucin de programas y proyectos de inversin pblica y privada en habilitaciones,
rehabilitaciones, reurbanizaciones, remodelaciones, renovaciones y en edificaciones nuevas,
restauraciones o de saneamiento en reas no desarrolladas, incipientes, informales o degradadas,
garantizando el uso mas apropiado, conveniente y oportuno del suelo urbano de la metrpoli, incluyendo
sus reas territoriales circundantes.
Artculo 28.- La Zonificacin regula el ejercicio del derecho de uso del suelo de la propiedad inmueble y
se concreta en Planos de Zonificacin Urbana, Reglamento de Zonificacin e ndice de Usos para la
Ubicacin de Actividades Urbanas. Ninguna norma puede establecer restricciones al uso de suelo no
consideradas en los Planos de Zonificacin.
Las normas de Zonificacin son tcnicamente slidas, econmicamente viables, socialmente justas y de
consistente vigencia. Son amplias en su contenido y sencillas en su tipologa. La Zonificacin de Lima
tiene como principales objetivos: (i) fortalecer el mercado de suelos; (ii) alentar la inversin
inmobiliaria pblica y privada, sea empresarial, comunal o particular, con normas claras y
confiables; (iii) aplicar nuevas tecnologas para una gestin ms productiva del suelo urbano; (iv)
densificar e intensificar el uso del suelo urbano; (v) integrar con eficiencia las actividades urbanas
compatibles; (vi) promover la ms alta calidad del medio ambiente en el mbito provincial; (vii)
desanimar los procesos informales; (viii) simplificar los procedimientos y eliminar los sobrecostos
administrativos; (ix) defender los derechos de la comunidad urbana y (x) generar una transparente
cooperacin entre la poblacin y sus autoridades locales. (El nfasis es nuestro)

21

En ese sentido, el desarrollo de una urbe no depende ni menos se agota en la

legislacin municipal, sino por el contrario tal punto de partida debe proyectarse en
polticas pblicas a nivel administrativo, social y poltico, pues la gestin urbanstica
requiere capacidad tcnica y financiera de los gobiernos municipales, la difusin
de la informacin sobre las existentes leyes y el combate de la corrupcin (39) para
consolidar una propiedad inmobiliaria urbana , e incluso un derecho a la ciudad, el
cual a su vez es materia de difusin por parte de organizaciones internacionales
como la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) y la Organizacin de las
Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). (40)
Nuestra legislacin especial representada por la LOM, as como las ordenanzas
expedidas por distintos Gobiernos Locales, tienen que ser interpretadas a partir de la
base conceptual descrita y con observancia a los lineamientos generales establecidos
en la Ordenanza No. 620 - MML, siendo evidente que al ejercer las competencias
que ostenten en materia urbanstica, las Municipalidad Distritales bajo su mbito de
aplicacin no pueden dejar de optimizar el denominado derecho a la propiedad
inmobiliaria urbanstica; y en caso de restriccin del ius aedificandi que forma parte
de tal derecho, la restriccin deber adecuarse al principio de razonabilidad, pues en
caso contrario estaran atentando contra un derecho fundamental que en todo Estado
social y democrtico de Derecho (o en el Estado constitucional) se someter, dicha
restriccin, al escrutinio del test de razonabilidad y proporcionalidad.
Est exenta de control la facultad de edificar? La respuesta a tal interrogante
se decanta en sentido negativo, pues justamente la propiedad inmobiliaria urbana
cumple una funcin social en la ciudad. En efecto, desde el punto de vista
urbanstico, se considera que la ordenacin territorial planificada es el medio ms
(39) Ibid.
(40) El Derecho a la Ciudad es un derecho de naturaleza colectiva perteneciente a los habitantes de las
ciudades y que implica el planeamiento y gobierno de las ciudades, la funcin social de la propiedad y de la
ciudad, el derecho a un hbitat que facilite el tejido de las relaciones sociales. Tomando en cuenta la crisis
global que vivimos hoy da, y que presenta un carcter sobretodo urbano (partiendo de la crisis del mercado
inmobiliario en Estados Unidos). El derecho a la ciudad como afirma David Harvey, no es simplemente el
derecho a lo que ya est en la ciudad, sino el derecho a transformar la ciudad en algo radicalmente distinto.
Tomando en cuenta la crisis global que vivimos hoy da, y que presenta un carcter sobretodo urbano
(partiendo de la crisis del mercado inmobiliario en Estados Unidos), se ha afirmado (Harvey) que si esta
crisis es fundamentalmente una crisis de urbanizacin, entonces la solucin debera ser la urbanizacin, y
ah es donde la lucha por el derecho a la ciudad es fundamental puesto que tenemos la oportunidad de
hacer algo diferente. S, existen alternativas al derecho urbano basado en la mercantilizacin, la
privatizacin, el deterioro de los vnculos sociales, y el derecho a la ciudad es una herramienta, una propuesta
para lograr la construccin de ciudades diferentes en donde todos puedan tener un lugar para vivir en
dignidad. Vid. Charlotte Mathivet, El derecho a la ciudad: claves para entender la propuesta de crear otra
ciudad posible, . Nota de prensa publicada en el web site de Habitat International Coalition en setiembre del
2009. p. 1 -3. (El nfasis es nuestro)

22

idneo para conjugar los intereses individualistas de los particulares en aras del
uso racional (funcin social) de la tierra, aunado al hecho que slo mediante
una ordenacin reguladora se puede crear el equipamiento necesario para el
beneficio de la comunidad, en tanto as se satisfacen los servicios mnimos
indispensables. (41)
Sin perjuicio de lo anterior, un Gobierno Local no puede desconocer el ius
edificandi que le asiste a los administrados titulares de una propiedad inmobiliaria
urbana, siendo claro que tal ius edificandi una vez que se ejerce habilita una
intervencin estatal para el despliegue de un control respecto de lo edificado por los
ciudadanos. (42)
As las cosas, un Gobierno Local no puede soslayar que [l]a intervencin
pblica no es constitutiva de la facultad edificatoria, simplemente declara la
conformidad de la obra que se pretende levantar con las disposiciones vigentes.
Tiene, pues carcter declarativo. En la misma lnea se sostiene que la construccin
es una facultad del dominio y el propietario es el dueo de lo que edifique; pero si
construye mal, si no cumple las normas urbansticas, stas le aplican la sancin
correspondiente. (43)

(41) Jos Mara Corral Gijn, La publicidad registral de las situaciones jurdicas inmobiliarias, Madrid,
Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 1996.
p. 34 y ss.
(42) Ordenanza No. 312 MSI, Ordenanza sancionada el 12 de marzo del 2001.
CAPITULO IV
GESTION URBANA
Artculo 20.- Objetivos.- La gestin urbana del distrito de San Isidro se organiza eficazmente a fin de
impulsar las sucesivas acciones, programas y proyectos que concreticen la visin; garantizar el desarrollo
urbano ordenado, aplicar los lineamientos y prescripciones del Plan Urbano, y velar por un adecuado
balance ambiental. La gestin urbana moderna y eficaz, aplica la concertacin interadministrativa a fin de
integrar y compatibilizar los programas y proyectos, a los requerimientos del inters pblico y ambiental.
Artculo 21.- Reglamento de Zonificacin.- El Reglamento de Zonificacin del distrito de San Isidro se
organiza en Fichas tcnicas, las mismas que desarrollan y contienen las Normas urbanas generales y
especficas aplicables a cada uno de los Subsectores, el mismo que como Anexo N 005 forma parte
integrante de la presente Ordenanza.
()
Artculo 23.- Edificaciones y usos no conformes.23.a.- Se consideran edificaciones No Conformes a los inmuebles y/o establecimientos, que no cumplan
con la zonificacin y sus instrumentos tcnicos (Reglamento y el Indice de Usos para la Ubicacin de
Actividades Urbanas) aprobados. En estos casos, una vez identificados y declarados como tales mediante
Resolucin de Alcalda, la Municipalidad establecer en la misma, las condiciones y los plazos para su
obligatoria adecuacin, procurando concordar con los propietarios los plazos para realizarlos.

23

La constatacin de que no existe una sola clase de propiedad a nivel de la

legislacin ordinaria e infralegal, sino slo conceptualmente y en abstracto, queda en
evidencia, sin perjuicio, claro est de construir un concepto constitucional de
propiedad que tenga como finalidad garantizar el contenido esencial en un doble
sentido: (i) para garantizar su tutela y poner lmites a la accin del legislador y de la
Administracin Pblica y (ii) para encauzar, dependiendo del bien, de su uso o
destino, o aprovechamiento, que ese contenido esencial no ser trastocado por su
titular al momento de ejercerlo.
El Derecho Urbanstico forma parte de una agenda pendiente. Su desarrollo,
que toca y afecta la propiedad inmobiliaria, debe importar tanto el respeto de la
misma como su optimizacin (en armona con la ley y el bien comn) tal como se
desprende del artculo 70 de la Constitucin.
No podemos terminar este ensayo, que intenta tender puentes entre la
Constitucin y el Cdigo civil (y otras disciplinas) en materia de propiedad, sin una
revisin de la recepcin del contenido esencial de la propiedad por la jurisprudencia
del supremo intrprete.

IV. La batalla en la jurisdiccin constitucional por el derecho fundamental a

la propiedad privada.Nuestro Tribunal Constitucional, en aras de tutelar la vigencia de los derechos
fundamentales, ha admitido la tesis del contenido esencial de tales derechos, lo que a
su vez importa admitir, dependiendo del momento histrico y del caso concreto que
analice en un determinado proceso, la necesidad de delinear sus contornos y de
admitir, llegado el caso, nuevos lmites o manifestaciones de tales derechos.
La justicia constitucional no es ajena a la seguridad jurdica, y tal como hemos
sealado en precedencia, el modelo de Estado constitucional sobre el cual se
construye nuestra sociedad se fundamenta en los valores dignidad y solidaridad al
cual habremos de sumar la seguridad jurdica, los cuales en conjunto- no pueden
sustraerse de la tutela del derecho de propiedad, siempre en trminos de
razonabilidad.

(43) Gunther Gonzles Barrn. Estudio de la Ley de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento de
Licencia de Obra y Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Propiedad Exclusiva y Comn, Lima, Jurista,
2006. Quinta edicin. p. 287.

24

Las diversas manifestaciones del derecho de propiedad tienen contornos an

por delinear. Es a partir de los conflictos con otros derechos, tales como la libertad
de empresa, a un ambiente adecuado y equilibrado, a la salud, etc., los que
permitirn al Tribunal plasmar un criterio orientador y pacificador que, a la larga,
configure o encauce el ejercicio o la fenomenologa del derecho de propiedad, sin
que con ello queramos afirmar que es el estado patolgico del derecho el que lo
defina. Reiteramos que es por medio de sus manifestaciones.
Respecto al derecho bajo examen, la evolucin jurisprudencial se ha decantado
en el siguiente sentido para postular un concepto de propiedad, tal como fluye de los
pronunciamientos que encontramos de sumo inters sealar a continuacin:
La propiedad no slo supone el derecho del propietario de generar
con la explotacin del bien, su propio beneficio individual. Tampoco
se restringe a aceptar la existencia de lmites externos que impidan al
titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la
Constitucin, es fundamental que el propietario reconozca en su
propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. As, en la
propiedad no slo reside un derecho, sino tambin un deber: la
obligacin de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es
intrnseca, pues slo de esa manera estar garantizado el bien comn.
Ello requerir la utilizacin de los bienes conforme a su destino
natural en la economa.
()
[E]n el sistema constitucional personalista -caso de nuestra
Constitucin- la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno
absoluta, debido a que, al igual que los restantes derechos y libertades
que dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las
limitaciones impuestas por el inters general, las que, sin embargo,
nunca podran sustituir a la persona humana como titular de la
libertad, as como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que
desconozcan la indemnidad de dicho derecho. (44)
Luego, el supremo intrprete ha sealado que el contenido esencial del
derecho fundamental a la propiedad es conformado por los siguientes elementos:

(44) Sentencia del Tribunal Constitucional del Per recada en el expediente No. 00008 2003-AI / TC.
Fundamento Jurdico 26 a).

25

Lo que constitucionalmente resulta amparable del [derecho de

propiedad] est constituido esencialmente por los elementos que la
integran en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado interviene
bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre
autodeterminacin. Con lo primero se garantiza que el poder estatal o
corporativo no invada los mbitos de la propiedad fuera de lo
permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo
segundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos mnimos
de uso, usufructo y disposicin. Por otra parte y vista la existencia de
una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que puede
configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles inmuebles,
materiales, inmateriales, pblicos, privados, etc.), puede hablarse de
diversos estatutos de la misma, los que, no obstante asumir matices
particulares para cada caso, no significan que la propiedad deje de
ser una sola y que, por tanto, no pueda predicarse respecto de la
misma elementos de comn configuracin. Corresponder, en todo
caso, a la magistratura constitucional, la construccin de los perfiles
correspondientes a un contenido esencial del derecho a la propiedad
que, de cara a lo postulado por nuestro ordenamiento fundamental,
pueda predicarse como comn denominador de las diversas clases o
manifestaciones de la misma. (45)
De igual manera, ha definido la exclusin de la posesin de su contenido
esencial, en el siguiente sentido:
[S]i bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y proteccin
constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra
Constitucin Poltica del Estado, no todos los aspectos de dicho
atributo fundamental pueden considerarse de relevancia
constitucional. Es esto ltimo lo que sucede precisamente con la
posesin que, no obstante configurarse como uno de los elementos
que integra la propiedad, no pertenece al ncleo duro o contenido
esencial de la misma, careciendo por tanto de proteccin en sede
constitucional, limitndose su reconocimiento y eventual tutela a los
supuestos y mecanismos que la ley, a travs de los procesos
ordinarios, establece (46)
(45) Sentencia del Tribunal Constitucional del Per recada en el expediente No. 3773 2004-AA / TC.
Fundamento Jurdico 3.
(46) Sentencia del Tribunal Constitucional del Per recada en el expediente No. 3773 2004-AA / TC.
Fundamento Jurdico 2.

26

A su turno, consolidando la conexin de tal derecho de modo coherente con

otros derechos subjetivos de las personas ha postulado su doble carcter:
La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en
el artculo 2, incisos 8 y 16 de la Constitucin. Dicho derecho, desde
una perspectiva iusprivatista, se concibe como el poder jurdico que
permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
As, el propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus
frutos y productos, y darle destino o condicin conveniente a sus
intereses patrimoniales.
Sin embargo, as entendido el derecho fundamental a la propiedad,
parece atribuir a su titular un poder absoluto, lo cual no se condice
con los postulados esenciales de los derechos fundamentales que
reconoce un Estado social y democrtico de Derecho como el nuestro.
Por ello, el derecho a la propiedad debe ser interpretado no slo a
partir del artculo 2, incisos 8 y 16, sino tambin a la luz del artculo
70 de la Constitucin, el cual establece que ste se ejerce en armona
con el bien comn y dentro de los lmites de ley.
En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental
a la propiedad, como los dems derechos, posee un doble carcter: de
derecho subjetivo y, a su vez, de institucin objetiva valorativa. Es
decir, en nuestra Constitucin se reconoce a la propiedad no slo
como un derecho subjetivo o individual, sino tambin como una
institucin objetiva portadora de valores y funciones.
Dado su doble carcter, el derecho fundamental a la propiedad no es
un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en
obligaciones y deberes a cargo del propietario, las cuales se
encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el
Estado regule su goce y ejercicio a travs del establecimiento de
lmites fijados por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el
deber de armonizar su ejercicio con el inters colectivo. La funcin
social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no
puede ser realizado al margen del bien comn, el cual constituye, en
nuestro ordenamiento constitucional, un principio y un valor
constitucional. (47)
(47) Sentencia del Tribunal Constitucional del Per recada en el expediente No. 0030 2004-AI / TC.
Fundamento Jurdico 11.

27

Respecto del carcter absoluto de la propiedad, nuestro supremo intrprete ha

dejado constancia de su posicin en el siguiente sentido:
Es evidente que, la naturaleza jurdica de la propiedad, as como de
otras diversas instituciones del orden jurdico, desde la poca del
Derecho Romano y a lo largo de la historia, han sufrido una
evolucin, por la dinmica que le es propia a la ciencia del Derecho.
Y dentro de este desarrollo, como es natural y en ocasiones, se han
conservado ciertas denominaciones o alocuciones, no obstante los
cambios o variaciones habidos en su contenido jurdico. Este es el
caso de la denominada propiedad absoluta, que desde hace ms de
un siglo su acepcin gramatical ya no resulta coincidente con su
sentido eminentemente jurdico ().
A lo largo de la historia, en el lenguaje jurdico, se ha mantenido con
uso pacfico el trmino de propiedad absoluta, el cual era y es
empleado indistintamente, a sabiendas que no se refera ni se refiere a
una propiedad omnipotente, de total y plena soberana y sin limitacin
alguna. La propiedad absoluta ya se entenda, desde hace ms de un
siglo, tal cual, con los lmites impuestos y reconocidos por la ley ().
El profesor Jorge Eugenio Castaeda, (), reconoce lo arriba
indicado:
El derecho de propiedad no tiene el carcter de absoluto que antes
tuviera. El inters general lo ha limitado y recortado () La
propiedad es hoy un derecho esencialmente relativo; sus limitaciones
son numerosas y profundas. El propietario no es ya el seor de la
cosa; no tiene sobre ella ni siquiera el poder que tena el dominus
romano. El Estado interviene tanto en la propiedad que casi se puede
afirmar que es un condmino. La propiedad es funcin social, o sea
que ella no solo concede derechos sino que impone tambin
obligaciones. No se permite el abuso de la propiedad; la cosa deber
ser usada racionalmente. (48)
Finalmente, respecto de la funcin social de la propiedad, el Tribunal
coincide con nuestra posicin cuando ha postulado que:
(48) Sentencia del Tribunal Constitucional del Per recada en el expediente No. 3349 2009-PA / TC.
Fundamento Jurdico 20 VII a), publicada en el portal web del Tribunal el 19 de abril del 2010.

28

Cuando nuestra Constitucin garantiza la inviolabilidad de la

propiedad privada y seala que debe ser ejercida en armona con el
bien comn y dentro de los lmites legales, no hace ms que referirse a
la funcin social que el propio derecho de propiedad contiene en su
contenido esencial.
Esta funcin social explica la doble dimensin del derecho de
propiedad y determina que, adems del compromiso del Estado de
proteger la propiedad privada y las actuaciones legtimas que de ella
se deriven, pueda exigir tambin un conjunto de deberes y
obligaciones concernientes a su ejercicio, en atencin a los intereses
colectivos de la Nacin.
En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no
puede determinarse nicamente bajo la ptica de los intereses
particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe tomarse
en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensin
de funcin social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a
cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la Nacin, son
concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se
justifican en la obligacin de atender el bien comn, que es la funcin
social de la propiedad en s misma. (49)
Es extremadamente importante rescatar que el Tribunal Constitucional en
varios de los pronunciamientos que hemos glosado resalta la configuracin de la
propiedad no slo como derecho subjetivo sino tambin como institucin [quiz en
el sentido con el que naci de la pluma de Hauriou] que como tal se organiza a partir
de determinados principios y valores, valores que hoy le son insuflados, en nuestra
opinin, por aquellos incorporados expresa o tcitamente por nuestra Carta y que
permiten encauzarla por medio de las directrices que el supremo intrprete de la
Constitucin deber desgajar de sta al momento de juzgar las funciones y fines
(valorativos) que habr de satisfacer al par de habilitar al titular del derecho ese
contenido mnimo esencial del cual no puede ser privado.

IV. Conclusiones.
1.

El ejercicio del derecho de propiedad, debe buscar un adecuado desarrollo

econmico para la sociedad en general y para ello el ordenamiento jurdico

(49) Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente No. 00048 2004-AI / TC. Fundamentos
Jurdicos 78, 79 y 80.

29

debe brindar a los particulares distintos mecanismos que garanticen la

seguridad de los bienes y servicios que reciben, transfieren o comercialicen
adems de incentivar que la propiedad funcione como un soporte de garanta
en la economa de una sociedad.
2.

La visin iusprivatista de la propiedad se materializa sobre la coexistencia de

las facultades de usar, disfrutar, y disponer de un bien, las mismas que
caracterizan su naturaleza real. Sobre dicha base, pero superando la visin que
se apoya exclusivamente en el inters privado, la Constitucin no slo
considera a la propiedad un derecho fundamental. Tambin le da un contenido
esencial mnimo al cual protege y a partir de ese contenido irradia su mandato
de proteccin sobre el legislador y sobre la Administracin Pblica, a las
cuales limita su actuacin pese a delegarles la tarea de encauzar su ejercicio,
sobre la base del test de razonabilidad y de proporcionalidad que juzgar la
actuacin debida de tales instancias.

3.

El modelo de Estado adoptado por nuestra Constitucin es el de un Estado

social de derecho, el de un Estado constitucional, razn por la cual se debe
realizar una relectura del derecho de propiedad desde la Constitucin de un
Estado constitucional.

4.

La existencia de un contenido esencial mnimo no desconoce la existencia de

una pluralidad de formas de la propiedad que quedarn sujetas, cada una de
ellas, a un estatuto propio y diversificado. Uno de esos estatutos es el Derecho
Urbanstico que se construye a partir del Derecho Administrativo y del
Derecho civil pero que hoy tambin quedar supeditado al mandato
constitucional de proteccin de aquel contenido esencial mnimo.

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