A CONTRIBUIO DO DIREITO

ADMINISTRATIVO ENFOCADO DA TICA DO

ADMINISTRADO PARA UMA REFLEXO ACERCA
DOS FUNDAMENTOS DO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO
BRASIL: UM PEQUENO EXERCCIO DE
TEORIA DA CONSTITUIO
Menelick de Carvalho Netto*
SUM RIO: 1 Introduo; 2 O estatuto de filosofia da cincia do direito pblico da
teoria da constituio; 3 A contribuio da teoria da constituio para o conceito da
dem ocracia; 4 O conceito de paradigm a; 5 Os paradigm as constitucionais; 6 O paradigm a do estado dem ocrtico de direito e os supostos do controle de constitucionalidade no Brasil.

1 INTRODUO
radical transformao por que passa a doutrina do Direito Administrativo, ao denunciar e, a um s tempo, abandonar a reduzida perspectiva, exclusivamente estatal, que at poucas dcadas configurava circularmente esse domnio prtico e
terico, como um quintal privado, reservado com exclusividade ao administrador em
nome de um suposto interesse pblico, que somente esse mesmo administrador poderia determinar na vida concreta, deve ser capaz de requerer e de, assim, servir de mote
para um rpido exerccio mais profundo de reflexo, no nvel da Teoria da Constituio, acerca dos fundamentos do controle judicial de constitucionalidade das leis no
Brasil.

Hoje nos dado ver claramente que o pblico no se reduz ao estatal, pelo contrrio, sabemos que sempre que essa reduo ocorre, estaremos diante de uma privatizao do pblico, passvel de ser objeto do controle de constitucionalidade. Os denominados conceitos abertos ou indeterminados levaram-nos, com Garcia de Enterria,
por exemplo, a ver que o poder discricionrio da Administrao no sinnimo de
uma autorizao em branco dos administrados dada mesma, mas que, ao contrrio,
tratam-se de conceitos determinveis, que sempre so aplicados em uma certa situao
concreta dada, e que as especificidades da situao de aplicao exigem, a cada caso,
uma nica e determinada postura ou ao juridica e constitucionalmente vinculada da
*

D outor em Filosofia do Direito. Professor da Faculdade de D ireito da Universidade Federal de M inas

Gerais.

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Administrao. Da fomos capazes de ver sob o foco da luz do melhor Direito, com Ronald Dworkin, a tessitura aberta ou indeterminada, principiolgica, de todo o ordenamento que, como demonstra Friedrich Mller, s se d a conhecer pela mediao dos
textos normativos, requerendo de modo inafastvel a concretude e a singularidade das
situaes de aplicao.
Esse hercleo esforo de reconstruo jurdico-doutrinria permite-nos, hoje,
buscar assegurar a imparcialidade na aplicao do Direito de modo muito mais complexo e, portanto, muito mais capaz de lidar com o risco de arbitrariedade sempre presente nesta atividade. claro que imparcialidade, nesse novo contexto, cobra o sentido
oposto daquele que era anteriormente atribudo ao vocbulo. Imparcialidade no mais
pode ser compreendida como a cegueira do aplicador s especificidades das situaes
concretas de aplicao do Direito como se a tarefa constitucionalmente a ele encomendada fosse a mesma do legislador. Essa postura era muito bem sintetizada na idia de
que o administrador e o juiz deveriam aplicar a lei doesse em quem doesse, ou ainda, na
recorrente frase autopiedosa: apenas aplico a lei, se ela injusta o legislador que a altere. Sabemos agora que a obra genrica e abstrata do legislador jamais o far defrontarse com as situaes concretas nicas em sua singularidade, por definio. somente
mediante a visualizao do embate das normas gerais e abstratas, concorrendo entre si
em toda a amplitude normativa do ordenamento para regerem situaes, que poderemos encontrar a norma adequada quela situao especfica. A imparcialidade do aplicador cobra agora o sentido oposto de que este esteja aberto e sensvel s pretenses jurdicas levantadas por todos e cada um dos envolvidos, buscando, no ordenamento, a
norma capaz de reger aquela dada situao, de modo a no produzir resduos de injustia. A tessitura aberta do Direito no mais um problema, mas um ponto de partida.
A tica do administrado, do cidado, requer que enfoquemos a esfera pblica
como algo bem mais amplo do que o mero Estado que se encontra, sem dvida, em seu
centro, mas que inequivocamente no a esgota e que passvel, a todo momento, de ser
privatizado pela prpria Administrao. A periferia da esfera pblica, a cidadania e a
sua parcela organizada e s vezes denominada terceiro setor, constitucionalmente dotada de instrumentos processuais de controle dessa esfera, tm necessariamente que ser
levada em conta, para que a doutrina do Direito Administrativo revele, em toda a sua
fora, sua natureza efetivamente pblica. Para melhor compreendermos a dimenso
das alteraes em curso, necessrio recorrermos Teoria da Constituio. Mas o que
seria esse campo de reflexo, em que ele nos poder ser til?
2 O ESTATUTO DE FILOSOFIA DA CINCIA DO DIREITO PBLICO DA
TEORIA DA CONSTITUIO
A Teoria da Constituio uma disciplina criada por Cari Schmitt para rever totalmente os pontos de partida da doutrina constitucional clssica, o seu formalismo e
os seus conceitos bsicos. A sua obra VerfassungsLehre publicada na Alemanha em
1928, perodo em que, como veremos, o Direito Constitucional, alis todo o Direito,
passa por profunda transformao. Ao proceder adequao da doutrina constitucio-

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nal s crenas de sua poca, Schmitt cria, assim, uma disciplina de cunho teortico,
problematizante, zettico, que termina por se constituir como um campo prprio para a
reflexo acerca da cincia, da doutrina, da teoria, do Direito Constitucional sobre si
mesmo. Karl Loewenstein, Peter Haberle, Pablo Lucas Verd e Jos Alfredo de O. Baracho, dentre outros, ao trabalharem a Teoria da Constituio como essa reflexo de
terceiro nvel sobre o saber do Direito Constitucional acerca de si mesmo, ainda que a
partir de supostos e marcos tericos distintos dos de Schmitt, consolidam a Teoria da
Constituio como um domnio privilegiado para o exerccio da filosofia da cincia do
Direito Constitucional. E aqui se coloca a indagao central que esperamos que a Teoria da Constituio responda: qual seria o marco geral da doutrina constitucionalmente
adequada s exigncias que hoje postulamos ao Direito Constitucional?
Para responder a essa questo, buscaremos demonstrar que a doutrina do Direito Constitucional j apresenta uma histria passvel de ser apreendida em perodos, em
distintos paradigmas. Essa mesma histria revela, no entanto, a um s tempo, tambm
um esforo que pode ser compreendido como um processo de aprendizado e que, hoje,
nos permite reconhecer uma certa linha de continuidade subjacente s grandes rupturas, denominada constitucionalismo. Constitucionalismo que, em ltimo termo, se traduz na permanente tentativa de se instaurar e de se efetivar concretamente a exigncia
idealizante que inaugura a modernidade no nvel da organizao de sua sociedade
complexa a qual no mais pode lanar mo de fundamentos absolutos para legitimar o
seu prprio sistema de direitos e a sua organizao poltica: a crena de que constitu mos uma comunidade de homens livres e iguais, co-autores das leis que regem o nosso
viver em comum.
A liberdade, tal como a entendemos, requer o respeito s diferenas e assim se
assenta, pois supe o reconhecimento da igualdade de todos, embora diferentes. Esses
princpios (igualdade e liberdade), de incio formais, reclamaram a sua materializao
em um segundo momento. Essa materializao foi buscada, no entanto, ao preo da
formalidade. E hoje vivemos um momento em que sabemos que forma e matria so
eqiprimordiais, que a materializao, conquanto importante, deve resultar do prprio
processo de afirmao dos sujeitos constitucionais e contar com garantias processuais
(formais) de participao e de controle por parte dos afetados das medidas adotadas em
seu nome, e, pelo menos retoricamente, visando o seu bem-estar, sob pena de se institucionalizar o oposto do que se pretendera ou se afirmara pretender. Em outros termos,
essa exigncia idealizante uma exigncia de democracia e sabemos que a democracia
um regime improvvel, pois sempre requer que se corra o risco nsito s suas prticas,
ou, do contrrio, instauramos a ditadura. Nada pode prepar-la, pode-se apenas buscar
pratic-la e sempre de modo tendencial, a construir instituies que possam lidar com a
possibilidade inafastvel da burocratizao, da corrupo, das tentativas de golpe, etc.
Dentre o universo infindvel de tpicos que poderiam ser aqui abordados, selecionamos aqueles que nos pareceram essenciais apreenso dessas rupturas e da linha
de permanncia na mudana que podemos localizar na histria constitucional como relevantes para compreendermos os marcos da autocompreenso do alto grau de complexidade que alcana o constitucionalismo de nossa poca. Em primeiro lugar, gosta-

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ria de ressaltar que essa nossa questo central um tema que requer uma determinada
contextualizao e, como explicado, imperativo que busquemos enfoc-la a partir de
uma tica democrtica.
Neste pas, falarmos de Constituio, de constitucionalismo ou de constitucionalidade nos remete muito mais, claro, s idias de constante alterao da Constituio, de excesso de medidas provisrias, de fraqueza institucional e inoperncia do Legislativo e do Judicirio, de abusos do Executivo, de apatia e descrena populares, enfim, de um processo de acentuada anomia no mais alto nvel normativo de nosso ordenamento, do que idia de uma ordem constitucional consolidada, firmemente assegurada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Judicirio como um todo, na qual inclusive
o processo e o labor legislativos fossem controlados visando institucionalmente garantir a possibilidade de acreditarmos que somos uma comunidade de homens livres e
iguais que ordena em co-autoria seu viver em comum, sem a excluso de nenhum afetado, ou seja, uma comunidade de homens que se respeitam mutuamente em suas diferenas.
Se buscamos adotar um enfoque democrtico, cumpre, no entanto, que, de incio, nos questionemos acerca daquilo que, para ns, caracterizaria especificamente
esse enfoque como democrtico; ou, em outros termos, o que afinal entendemos por
democracia?

3 A CONTRIBUIO DA TEORIA DA CONSTITUIO PARA O CONCEITO

DE DEMOCRACIA
Democracia uma dessas palavras que em nosso cotidiano consideramos bvias e, exatamente porque bvia, terminamos por no problematiz-la, supondo que to dos atribumos naturalmente a esse vocbulo o mesmo contedo semntico. Quando
tematizada, no entanto, como ocorre com todos os termos pragmaticamente considerados bvios sem que reflitamos sobre eles, ela se revela um imenso problema uma vez
que, no nvel discursivo da linguagem, no h qualquer acordo acerca de sua significao, de seu contedo de sentido. Enquanto integrante do pano de fundo compartilhado
de silncio que torna a comunicao possvel, o termo , na verdade, empregado plausivelmente com sentidos diversos e, mesmo antagnicos, sem que disso nos demos
conta. Basta que recordemos que, na modernidade, todos os regimes ditatoriais sempre
se afirmaram e se afirmam ou diretamente democrticos, ou como condio preparatria inafastvel da democracia.
Nesse passo, gostaria de comear por recorrer a um texto da autoria de uma pesquisadora de origem belga, Chantal Mouffe, no qual ela tematiza exatamente o sentido
e o significado do termo democracia hoje, aps a queda do muro de Berlim, retomando
a reflexo de um dos autores centrais para a moldagem do pensamento e da doutrina
polticas no denominado breve sculo XX, Carl Schmitt. Alis, o prprio ttulo do texto bastante intrigante: Pensando a democracia com e contra Carl Schmitt.

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Na verdade, a questo que Chantal nos prope, instigada pela doutrina de

Schmitt, exatamente oposta tese desse autor alemo, segundo a qual a contradio
interna democracia representativa, entre o princpio democrtico (identidade governante/governado) e o da representao (a no-identidade entre o governante e o governado), condenaria fatalmente esse regime ao desaparecimento. Para Chantal, a perenidade da democracia representativa, que sobreviveu a todos os regimes totalitrios, seria devida, precisamente, tenso permanente entre esses princpios internos ao regime, a impedir sua transformao em uma Res Total.
Schmitt comea a escrever nas primeiras dcadas do sculo XX e viabiliza, em
muito sentidos, a transio para o constitucionalismo social, sendo, portanto, um autor
central, que merece todo respeito, independentemente de suas posies polticas, sobretudo em razo da profundidade de seus conhecimentos em termos de filosofia poltica e de histria da doutrina constitucional. Por isso mesmo, um autor tremendamente importante para refletirmos sobre os usos retricos que a palavra democracia pode
sofrer.
Carl Schmitt dizia que, na verdade, se nos voltarmos para a histria, poderemos
ver claramente que a democracia um regime poltico (e uma idia) de origem grega e
que, em sua essncia, configura-se justamente como o regime que vivencia (ou a idia
que afirma) a identidade entre governante e governado, aquilo que hoje denominaramos democracia direta. O governo representativo, ao contrrio, uma inveno burguesa bem mais recente, que encontra suas origens nas assemblias medievais das castas, os denominados Estados Gerais. Na prpria Revoluo Francesa, se prestarmos
ateno na luta entre os jacobinos e girondinos, veremos que, no terreno da organizao poltica, a distncia entre as duas faces podia ser medida, sobretudo, de um lado,
pela defesa intransigente da democracia por parte dos jacobinos, que condenavam veementemente o governo representativo (Rousseau afirmara que, ao contrrio do que
acreditavam os ingleses, no dia em que um povo se d representantes ele no mais um
povo livre) e, de outro, pela defesa inexpugnvel do governo representativo por parte
da gironda, a acreditar a democracia (entendida como direta) absolutamente invivel
em nossa sociedade por razes estruturais.
Na histria constitucional, esses dois termos, democracia e governo representativo, no somente no se confundiam, como eram mesmo antagnicos at o incio do
sculo XX. claro que os defensores do governo representativo se opunham idia da
democracia direta e, precisamente nesse momento, diz Schmitt, esse parlamentarismo
est se denominando democracia. Quando esse tipo de governo via a si prprio como
governo representativo, assim se autodenominando, e fundava-se no voto censitrio as pessoas tinham que ter uma renda acima de tanto para participar do que ento se denominava sociedade poltica. Com a universalizao do voto, esse regime, esse parlamentarismo, simplesmente passa a se denominar democracia, o que, para Schmitt, na
verdade, seria o ndice manifesto da total inviabilidade desse regime, pois ele prprio
passaria a configurar, desde ento, uma contradio em termos. Assim que, para o autor, esse regime estaria fadado ao mais retumbante fracasso, porque em seu cerne ele
agasalharia uma contradio interna absoluta e insolvel entre o princpio da identida-

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de governante e governado e o da representao poltica, porque, se h representao, o

que no h, , precisamente, identidade entre governante e governado. Por isso mesmo,
Schmitt previa que esse regime encontrava-se condenado ao desaparecimento e que,
na verdade, na sociedade de massas do sculo XX, a nica possibilidade vivel de de
mocracia, de identidade entre governante e governado, residiria na ditadura, ou seja, na
possibilidade de uma pessoa hbil, de um lder, capaz de lidar com o sentimento das
massas, poder formar essa identidade, manipulando a vontade dessas massas, atravs
de todos os meios possveis, fazendo com que, ao final, a vontade do povo se identifi
casse com a sua. A democracia para Schmitt, portanto, teria esse sentido invertido, esse
sinal invertido. o prprio governante que se legitima e constitui as massas como
povo ao manipul-las. No entanto, em que pese todo o vis autoritrio dessa reflexo,
ou precisamente em razo dele, esta uma reflexo que pode nos ser til.
Chantal Mouffe comea, de sua parte, por indagar o que teria feito com que esse
regime, que Schmitt previa morrer em breve, sobrevivesse a todas as ditaduras do s
culo XX e qual seria, afinal de contas, a fora desse regime. Essa mesma temtica Friedrich Mller aborda no seu Quem o povo?, ou seja, a noo de povo hoje, numa socie
dade complexa, que retoma a democracia e vrios princpios do constitucionalismo
originrio, bastante desgastados, sobretudo na fase anterior, e que agora exigem de ns
uma nova reflexo.
claro que povo uma palavra gorda, manipulvel, que serve a usos como
esse que Carl Schmitt fez da democracia. No Estado Moderno, h uma tenso entre o
fato de o Direito ser imposto de cima para baixo, por um aparato estatal, e a exigncia
de uma legitimidade fundada na autodoao do prprio Direito, ou seja, e o requisito
de que as pessoas se sintam co-autoras das normas que as regem. Essa tenso inafastvel, inerente ao Direito moderno, exige que, mesmo ditaduras empreguem justifica
es discursivas do tipo da elaborada por Schmitt. Por isso mesmo, o povo como legiti
mao, esse povo compacto, esse povo total, em bloco, pode se prestar a usos retricos
bastante perigosos. No entanto, toda essa discusso levou mesmo, como disse Friedrich Mller, clara noo de que povo o resultado de todo um processo de institu
cionalizao. Mas, precisamente na medida em que enfocado como esse resultado
que se toma possvel visualizar toda a imensa dimenso dos perigos, dos riscos presen
tes nesse processo atravs de virtuais usos retricos que retornem totalidade da idia
de povo, a firmar o povo como uma unidade dada, embora sabendo-se que essa unida
de construda e que ela o resultado desse processo de institucionalizao. Arroubos
nacionais aparentemente democrticos certamente podem levar precisamente a afir
maes extremamente perigosas para a democracia.
Com relao a esse termo, no entanto, basta verificarmos que qualquer agrupa
mento humano sempre conflituoso ou tem em sua prpria base conflitos que vo re
meter idia de incluso e, assim, a um s tempo, de excluso, ou seja, necessidade
da recorrente reviso da prpria idia de povo. Basta observarmos isso para vermos
que, de uma sorte ou de outra, como diz Friedrich Mller, os arroubos discursivos so
perigosos, mas, obviamente, no so to perigosos quanto a reduo da democracia e
da Constituio a uma mera retrica. preciso ver todo o processo constitucional em

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sua complexidade, em sua artificialidade, sendo fundamental que ele prprio seja ga
rantido como um processo democrtico e, sobretudo, que a idia de povo no possa ser
uma idia naturalizada, total ou totalizante, excludente, pois recamos outra vez na di
tadura sempre que admitimos essa reduo e absoro do indivduo sem diferenas
num todo igualitrio.
Na verdade, essa grande vantagem que Chantal Mouffe detecta no sistema re
presentativo o que tambm Habermas, em seu Facticidade e Validade, ressalta, como
caracterstica inerente a esse sistema representativo, o fato de que essa tenso, aquilo
que Schmitt via como uma contradio interna e que levaria morte do regime, ser pre
cisamente o que lhe deu vida e lhe garantiu sobreviver ao totalitarismo e que pode ser
um caminho de reflexo muito interessante e frutfero para a doutrina democrtica.
O fato de sempre termos que levar em considerao esses princpios tomados,
no como contraditrios a exemplo de Schmitt, mas como simplesmente contrrios e
em permanente tenso, impede que esse regime venha a se tomar uma res total, exigin
do sempre contemporaneamente representao e identidade; o que importa uma revi
so permanente dessa identidade do povo em relao aos prprios representantes, tor
nando, a um s tempo, tanto essa representao quanto o prprio conceito de povo, de
identidade, sempre precrias, requerentes de recorrentes revises. precisamente nes
se sentido que podemos ver a dinmica e a vitalidade da democracia, uma democracia
capaz de permanente incluso, ou seja, de reconhecer a excluso quando tematizada,
de realizar permanentemente a reviso do prprio conceito de povo, que h de ser sem
pre fragmentado e fragmentrio e em constante tenso.
Essa uma idia central, que nos leva a outros tipos de reviso que eu pretendo
abordar para, ao final, podermos enfocar a questo do controle de constitucionalidade
dos atos normativos sob uma nova luz. E exatamente a complexidade da nossa socie
dade que requer que tenhamos um conceito fragmentar de povo e que requer, tambm,
que entendamos um conceito bsico para que se compreenda tudo isso no bojo da gran
de transformao porque passou o Direito constitucional nas ltimas dcadas.
4 O CONCEITO DE PARADIGMA
Em qualquer tema que formos abordar no Direito, a questo da interpretao,
sobretudo a da interpretao constitucional, sempre uma questo central. Isso porque
estaremos sempre falando da reconstituio do sentido de textos e, desse modo, uma
noo bsica hoje requerida: a noo de paradigma, que abre inclusive a nossa Cons
tituio, a do Estado Democrtico de Direito.
Na verdade, pelo menos no meu sentir e de alguns autores como Jrgem Haber
mas e Klaus Gnther, a expresso Estado Democrtico de Direito no simplesmente
um princpio, mais precisamente um paradigma. E o que seria um paradigma? E uma
noo que vem da filosofia da cincia atravs de Thomas Kuhn e que, por sua vez, che
ga a Khun mediante a leitura de Gadamer em Verdade e Mtodo, um autor vinculado
hennenutica filosfica, reflexo do status do conhecimento no terreno das chama

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das cincias do esprito, das cincias humanas, das cincias que tm por objeto precisa
mente a interpretao de textos ou de equivalentes a textos. Na hiptese, Kuhn, em sua
grande obra, A Estrutura das Revolues Cientficas, avana a tese de que o conheci
mento no progride evolutivamente, pacificamente, mas o progresso do conhecimento
nas cincias, e de se destacar que seu enfoque se centra nas cincias ditas exatas ou da
natureza, se daria por rupturas, por saltos, por alteraes de paradigmas.
Toda essa discusso de Kuhn encontra-se tambm intimamente vinculada aos
desenvolvimentos da filosofia da linguagem, ao denominado giro pragmtico. Nessa
poca, a filosofia de linguagem estava a descobrir, desde Wittgenstein, o papel funda
mental que o silncio exerce na linguagem.
claro que tudo isso que eu estou dizendo, digo no pressuposto de que posso ser
entendido, mas esse um pressuposto contrafactual pois, na verdade, se formos verificar
as vivncias das pessoas, essas so muito diversas e a possibilidade de se ser efetivamen
te compreendido pouco plausvel. Ao retirarmos do pano de fundo tacitamente com
partilhado de silncio qualquer palavra que consideremos de sentido bvio, trazendo-a
para o universo do discurso, como fizemos com o termo democracia, veremos que acerca
de seu significado havia no um acordo racional mas mero preconceito, ou seja, uma precompreenso irrefletida, um saber que se acreditava absoluto e que, por isso mesmo, no
era saber algum. E conquanto efetivamente possamos provar empiricamente que a co
municao no se d, ao faz-lo, provamos unicamente que o mal entendido possvel, o
que portanto apenas confirma o entendimento como regra geral. A comunicao como
tal, por meio da linguagem, muito improvvel e, no entanto, ela se d, ns nos comuni
camos graas a esse pano de fundo compartilhado de silncio que, claro, sentido natu
ralizado. Da a natureza contrafactual desse pressuposto residir precisamente no parado
xo da linguagem: ns nos comunicamos porque no nos comunicamos. So exatamen
te essas precompreenses que integram o pano de fundo da linguagem que constituem o
que Kuhn denomina paradigma. Esse pano de fundo compartilhado de silncio, na ver
dade, decorre de uma gramtica de prticas sociais que realizamos todos os dias sem nos
apercebermos dela e que molda o nosso prprio modo de olhar, a um s tempo, agua e
toma precisa a nossa viso de determinados aspectos, cegando-nos a outros, e isso par
te da nossa condio humana. Para Kuhn, ns no temos como sair de um paradigma, ou
melhor, da condio paradigmtica, podemos sim trocar de paradigmas, mas, sempre
que o advento de novas gramticas de prticas sociais permitam a troca de paradigma,
esse vai ser um filtro, culos que filtram o nosso olhar, que moldam a forma como vemos
a chamada realidade; as normas performticas decorrentes de nossas vivncias sociais
concretas condicionam tudo o que vemos e a forma como vemos. Por isso mesmo, um
olhar estrangeiro na cincia, de fora daquela comunidade cientfica especfica, sempre
produtivo. Normalmente, as grandes descobertas vm de algum no habituado com o
paradigma tradicional.

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5 OS PARADIGMAS CONSTITUCIONAIS
Essa noo passa a ser rica tambm para o Direito, a partir de uma discusso na
Alemanha, na dcada de 60, quando se descobre que tambm no Direito havia paradig
mas. Fazendo dessa longa histria uma histria bastante breve, violentamente breve,
vamos tentar apresentar esses paradigmas constitucionais. Na verdade, seriam trs os
grandes paradigmas constitucionais: o primeiro deles o do Estado de Direito - e aqui,
para denominar os paradigmas, empregamos precisamente o nome dado pelas prprias
Constituies ao tipo de organizao poltica que elas prefiguram ou prefiguravam.
Esse primeiro paradigma exatamente aquele que rompe com o paradigma antigo-medieval, ele vai afirmar o maravilhamento de uma sociedade que descobre a possibilida
de de se instituir sem a escravido e sem a servido, a possibilidade de se afirmar pela
primeira vez na histria que todos os homens so livres, iguais e proprietrios.
um paradigma que entende a liberdade como a possibilidade de fazer tudo
aquilo que um mnimo de leis no probam, diz Locke, diz Montesquieu. Isso se afirma
contra a idia antiga de que liberdade era precisamente eu domar os meus instintos in
ternos e ser capaz de no ser escravo da matria, de ascender, de ter controle sobre os
meus prprios instintos; uma liberdade interna, da qual at mesmo o escravo poderia
gozar. Agora, a liberdade, diz Hegel, a liberdade de ter, a liberdade dos burgueses,
dos modernos. Essa liberdade do anncio da televiso: liberdade ter uma cala Lee.
A crtica de Hegel contundente. Essa uma liberdade externa, que se esgota, que se
esvai no momento em que se adquire a coisa pretendida, o objeto do desejo. Eu quero
um Fusca. Trabalho, trabalho, trabalho, e consigo o diabo do Fusca. No entanto, no dia
em que eu compro o Fusca, a minha liberdade se esvai por dentre os meus dedos, fican
do a frustrao, o vazio. Tenho que querer um Opala; trabalho, trabalho, trabalho;
compro o Opala; no dia em que adquiro o Opala, minha liberdade se esvai dentre os
meus dedos. Quero um Rolls-Royce, trabalho, trabalho, trabalho... Enfim, para Hegel,
essa a liberdade do burgus, que tem uma goela enorme que nunca se satisfaz, at
porque puramente externa, fazendo, mediante a frustrao, com que se queira sempre
querer mais, mais e mais.
Essa idia de liberdade se assenta, obviamente, na propriedade, na idia de
igualdade de uma sociedade que afirma que todos os seus membros so proprietrios,
no mnimo de si prprios, pois mais ningum pode ser propriedade de outrem e, assim,
todos so sujeitos de Direito. Verifica-se o maravilhamento dessas pessoas pelo fato de
que, pela primeira vez na histria, possvel um ordenamento jurdico nico constitu
do de leis gerais e abstratas, vlidas para a sociedade como um todo, precisamente por
que todos devem ser iguais diante da lei, todos so proprietrios, todos so sujeitos de
direito. Em seu Segundo Tratado sobre Governo, diz Locke: eu posso ver que os ho
mens so diferentes; so altos, baixos, gordos, magros, ricos, pobres, mas, na verdade,
quando digo que todos so iguais, pretendo dizer que todos so iguais diante da lei,
diante das oportunidades da vida. A lei no deve obrigar ningum em razo da condi
o de nascimento, deve exatamente terminar com os privilgios de nascimento. essa
a grande funo da idia de igualdade formal, colocar fim s ordens escalonadas de pri

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vilgios das castas, s corporaes de ofcio, rgida hierarquia e imobilidade sociais.

Uma igualdade que se assenta no fato de, como vimos, pela primeira vez na histria,
todos nessa sociedade serem proprietrios, no mnimo, desi prprios. Mesmo o sujeito
mais pobre dessa sociedade proprietrio e, portanto, capaz de realizar atos jurdicos,
de comprar, de vender, e, assim, pode comparecer diariamente ao mercado, vendendo
aquela mercadoria que possui, que , no mnimo, a sua prpria fora de trabalho.
De uma forma ou de outra, esse paradigma representa, como diz Rafaelle De
Giorgi, esse imenso processo de esclerose que marca a inaugurao da sociedade mo
derna; uma sociedade que chega ao ponto de ter como seu problema bsico, exatamen
te, o de como se instituir como sociedade: como eu, um indivduo, poderia suportar a
convivncia com outro, ou para dizer com Descartes, o problema de se delimitar onde
termina a minha liberdade e comea a do outro. claro que as pessoas j viviam e vi
vem em sociedade quando colocam esse problema, esse enorme problema de como se
constituir a sociedade, de como viver em conjunto. Inventa-se o indivduo, a pessoa
pode ser vista agora como uma mnada isolada, cheia de apetites e plena de egosmo
no mercado, e no mais como um microcosmo que s adquiriria sentido como parte de
um todo, a sociedade. A prpria inveno das Constituies formais, um pouco poste
rior, j com os norte-americanos, uma inveno que se d ainda nesse processo de
instituio da modernidade. Relembramos, aqui, o interessante artigo de Niklas
Luhmann, denominado A
Constituio como aquisio evolutiva, em que o autor mos
tra que, apesar das intenes, aqueles iluministas, aqueles racionalistas que inventaram
a formalidade constitucional, a Constituio rgida e, portanto, a possibilidade de con
trole de constitucionalidade, inventaram, precisamente, uma distino entre o Direito
Constitucional e o demais Direito, que possibilitou, em termos sistmicos, o desloca
mento da idia de Direito natural e o fechamento operacional dos sistemas do Direito e
da poltica. Haveria, a partir de ento, a possibilidade do relacionamento, em termos
modernos finais, do Direito e da poltica, tal como Niklas Luhmann o descreve en
quanto caracterstico da modernidade. Quero dizer, para Luhmann, o Direito um sis
tema fechado, um sistema autopoitico, que se d suas prprias razes, e que tem
uma lgica interna, um cdigo binrio de atribuio de sentido jurdico ou antijurdico,
assim como a poltica tambm outro sistema que, por sua vez, tem seu prprio cdigo
binrio, mais poder/menos poder, tambm operando autonomamente em termos inter
nos, fechada sobre si mesma. A modernidade, como sociedade complexa, exatamente
para garantir o seu pluralismo, precisa de sistemas especializados, o que no quer dizer
que, precisamente por serem diferenciados, eles no se relacionem entre si, eles no se
prestem servios mtuos.
A inveno da Constituio vai possibilitar, para Luhmann, esse mecanismo de
acoplamento estrutural entre Direito e poltica, um acoplamento que, se formos olhar,
por exemplo, na Inglaterra, onde a Constituio formal no existe, a relao da poltica
com o Direito bastante problemtica pois ali visvel a dependncia do Direito Cons
titucional da poltica traduzida no princpio da supremacia do parlamento. Nos demais
pases que gozam desse instrumento de acoplamento estrutural, quando a Constituio
funciona bem, precisamente o que ela oculta a dependncia da ordem jurdica da or

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dem poltica e vice-versa, porque o Direito moderno um Direito que regula compor
tamentos externos, voltado para o futuro, um Direito de normas abstratas, que s po
dem impor comportamentos se tiverem o auxlio da poltica, ou seja, da sano estatal
organizada. Como, por outro lado, esse Estado organizado s pode atuar se autorizado
pela lei, se legitimado pelo Direito, se atravs do Direito. Ento, precisamente me
diante esse instrumento, a Constituio formal, que Direito e poltica se diferenciam e
se acoplam, que Direito e poltica podem prestar, um ao outro, os seus servios recpro
cos, sem perder a sua respectiva identidade, na medida em que a Constituio, por in
termdio dos cdigos especficos de cada um, os articula. Mas esse raciocnio comple
xo no nos interessa tanto desenvolver agora, a no ser no que toca ao esclarecimento
da idia bsica de que h uma aquisio evolutiva extremamente importante, a con
quista evolutiva que representou a inveno da Constituio para o funcionamento das
democracias pluralistas e que nos permite investigar como esses homens podiam ver
essa relao entre o Direito e a poltica em termos institucionais.
claro que os homens dessa poca viam uma oposio radical entre o que pas
saram a denominar a sociedade civil e a sociedade poltica. A sociedade civil o terre
no dos Direitos naturais, onde todos, por nascimento, a integram, onde todos so livres,
iguais e proprietrios. No entanto, nem todos so membros da comunidade poltica.
V-se precisamente a noo de que a sociedade civil uma idia natural e o Estado
uma criao poltica para garantir pura e simplesmente o livre curso da sociedade civil
e que, por isso mesmo visto como um mal necessrio, devendo ser mnimo e assegu
rar apenas que o excesso de egosmo no destrua a sociedade, que um homem se dete
nha diante da esfera de liberdade do outro. Pblico e privado so vistos, portanto, como
ordens distintas, ontologicamente distintas. O pblico meramente convencional e
existe para garantir o livre curso do privado. O privado visto como egosmo e o pbli
co visto como estatal.
Pois bem, fazendo dessa longa histria outra vez uma histria breve, aps a I
Guerra Mundial, vamos poder verificar quase que a ressaca desse modelo. Aquela
idia de que o Estado mnimo deveria garantir o mximo de liberdade aos indivduos, do
livre curso da sociedade civil, levou a conseqncias bastante radicais. A explorao do
homem pelo homem que ocorreu, conduziu a uma riqueza e a uma misria sem prece
dentes na histria da humanidade, a toda a reao que j conhecemos bastante e a muita
luta social. Enfim, aps a I Guerra Mundial, o que vamos encontrar nas Constituies a
configurao de um novo tipo de constitucionalismo. o constitucionalismo social, que
redefine os direitos fundamentais liberdade e igualdade, materializando-os, e ao fazlo, amplia a tbua de direitos. Assim que, na verdade, no temos uma mera edio de
um segunda gerao de Direitos, que seriam sociais, coletivos, mas temos uma mudana
de paradigma que redefine o conceito de liberdade e igualdade.
bvio que no se pode mais entender a liberdade como ausncia de leis e
igualdade como a igualdade meramente formal. A idia de liberdade agora se assenta
numa igualdade tendencialmente material, atravs do reconhecimento na lei das dife
renas materiais entre as pessoas e sempre a proteo do lado mais fraco das vrias re
laes. precisamente com essa mudana bsica que os Direitos sociais coletivos se

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importam; com ela que vamos ter a idia de liberdade como a exigncia de leis que
reconheam materialmente as diferenas, com a emancipao do campo do Direito ci
vil, do Direito do trabalho, da previdncia social, etc. claro que vamos ter tambm a
a noo da propriedade condicionada a uma funo social, no mais vista como um Di
reito absoluto, mas condicionado.
o que Kelsen observa muito bem quando afirma que o Direito pblico e o pri
vado no so categorias ontolgicas. Para ele, podemos manter a distino didtica en
tre Direito pblico e Direito privado, mas, na verdade, todo Direito pblico, todo Di
reito estatal, todo Direito criado num parlamento. A quantidade de esfera privada
que se deixa uma conveno, todo Direito convencional. exatamente essa a idia
bsica desse paradigma, que Kelsen representa to bem. Esse o paradigma do consti
tucionalismo social ou, como algumas Constituies denominavam, paradigma do Es
tado Social ou de Bem-Estar Social. Enfim, tambm nessa viso, o pblico vai se apre
sentar como estatal, at porque Schmitt, que, como demonstra Jos Alfredo de Oliveira
Baracho Jnior, tambm um dos mais significativos representantes desse paradigma,
nos diz claramente que o povo a s pode ser a massa daqueles deserdados, explorados
at o mximo pelo capitalismo selvagem. claro que as Constituies prometem sa
de e educao para todos, mas precisamente o que no h nesse momento o acesso de
todos sade e educao. o Estado que assumir agora o papel do Leviat capaz de
produzir um programa de aes que possibilite a cidadania para essa massa de desvali
dos, que os incorpore de fato ao Direito Constitucional. Se antes a cidadania envolvia
apenas o direito de voto, enquanto cidadania formal, agora requer-se a sua materializa
o. Paradoxalmente, embora a nova concepo de liberdade e de igualdade ou, em ter
mos prticos, de cidadania constitucional, passe assim a exigir o direito de acesso
sade, educao, cultura, ao trabalho, previdncia ou mesmo securidade social,
aos direitos sociais e coletivos enfim, aporta, como conseqncia perversa, a suposio
subjacente de que, precisamente em razo da absoluta carncia da populao em geral
de todos esses direitos materializantes da cidadania, a prpria cidadania s pode ser
tratada como massa, como conjunto dos destinatrios, dos objetos, dos programas so
ciais, jamais como os seus sujeitos, ou seja, so programas cuja autoria seria garantida
como exclusivamente estatal. O pblico continua a ser, portanto, reduzido ao estatal, e
o privado, ao egosmo, e apenas o voto, somente que agora universalizado, continuaria
a unir essas duas dimenses vistas como antitticas. A massa alcana o direito de voto,
mas, ao mesmo tempo, requer-se que os direitos que lhe so atribudos sejam materiali
zados para que ela possa algum dia vir, de fato, a definir as polticas que lhe so desti
nadas, ou, em outros termos, para que o exerccio do voto no seja inconsciente, mani
pulado, uma mera formalidade de legitimao da burocracia. Esse, o desafio do Estado
Social: construir uma cidadania que, desde o incio, , de fato, desqualificada por ca
rncia de materialidade de seus direitos.
Desse modo que a grande promessa do Estado Social, em todos os nveis - e
aqui emprego a expresso em termos muito latos, o prprio Estado socialista, ou at o
nazista, enfim, nela se enquadram - , o acesso pleno cidadania de uma forma ou de
outra, viabilizar uma democracia efetiva e, muitas vezes, para isso, vai materializar o

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conceito de democracia naqueles sentidos terrveis da ditadura de um Hitler ou de um

Stalin, apenas os dois lados da mesma moeda da barbrie totalitria. Mas, o grande
problema desse tipo de paradigma constitucional que ele prope a cidadania e, ele
prprio, gera tudo menos cidadania. Essa a crtica que surge na dcada de 70, com o
fim ou a morte do chamado Estado de Bem-Estar Social. Uma crtica que no pode ser
reduzida ao chamado neoliberalismo, pois ela bem mas profunda do que isso e requer
que reflitamos sobre os enganos cometidos pelo chamado socialismo real e por outras
experincias.
A materializao no resolve tudo por si s, a economia no supre os Direitos
de forma alguma. preciso ver que a experincia democrtica sempre uma experin
cia de aprendizado para qualquer povo. Temos que aprender a fazer democracia e, ao
contrrio do que a ditadura afirmava, no temos que esperar qualquer bolo crescer, at
porque esse bolo jamais vai crescer como democrtico se de seu crescimento no for
mos o fermento, se no atuarmos efetivamente na construo e reconstruo cotidiana
do regime como sujeitos ativos e destinatrios ao mesmo tempo.
Enfim, a grande questo aqui colocada passa a ser a da cidadania como proces
so, como participao efetiva. claro que ocorre uma nova mudana de paradigmas,
na qual, outra vez, podemos salientar novos tipos de Direito, como o direito ambiental,
o direito ao patrimnio histrico, o direito do consumidor. Direitos esses que apresen
tam a natureza de proteo jurdica de interesses difusos, de interesses que refogem
dicotomia pblico x privado, que problematizam todo esse campo relacional e que no
vamente exigem a reviso de tudo.
Outra vez ns no estamos diante de um mero alargamento da tbua de Direitos
fundamentais, mas de outra mudana de paradigma, o que significa outra mudana to
tal da viso de mundo e do constitucionalismo. Requereramos novamente, como disse
Canotilho, a construo de um constitucionalismo adequado.
Para esse ltimo paradigma, a questo do pblico e do privado questo cen
tral, at porque esses direitos, denominados de ltima gerao, so direitos que vo
apontar exatamente para essa problemtica: o pblico no mais pode ser visto como es
tatal ou exclusivamente como estatal e o privado no mais pode ser visto como egos
mo. A complexidade social chegou a um ponto tal que vai ser preciso que organizaes
da sociedade civil defendam interesses pblicos contra o Estado privatizado, o Estado
tomado empresrio, o Estado inadimplente e omisso.
Usualmente, em todos esses direitos denominados de terceira gerao, o Estado
o contraventor central, por ao ou omisso. A sociedade civil , precisamente, aque
la instncia capaz de lutar por esses Direitos e de zelar pela eficcia deles. Nesse senti
do, podemos verificar uma profunda transformao em toda a teoria processual, o que
mostra que os dois paradigmas anteriores eram muito semelhantes, embora aparente
mente opostos.
O conceito bsico era o mesmo, em um ou em outro, mudava-se simplesmente a
seta valorativa. No primeiro, o privado excelente e o pblico pssimo. No segundo,
o pblico excelente e o privado pssimo. De toda sorte, no entanto, o privado e

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contnua a ser em ambos o reino do egosmo encarnado no indivduo e o pblico o do

interesse geral sempre consubstanciado no Estado.
Aqui eu estou retomando uma reflexo de Habermas sobre os paradigmas cons
titucionais por ele proposta, sobretudo, no captulo 9o de sua obra Facticidade e Vali
dade. Esse autor ressalta a necessidade de se ver a eqiprimordialidade das dimenses
pblica e privada, exatamente para a questo da cidadania. Para voltarmos questo
proposta por Chantal Mouffe e por Friedrich Mller, segundo a qual, a democracia re
quer uma identidade em constante tenso com as diferenas, um conceito aberto de
povo em permanentemente reviso, podemos compreender agora que isso se d preci
samente porque a democracia requer o reconhecimento eqiprimordial das dimenses
pblica e privada. Tambm as esferas pblica e privada so dimenses em permanente
tenso e interdependentes, pois a redefinio requerida pelo aporte, por exemplo, dos
direitos da criana ou da mulher casada fizeram com que mesmo aquele espao mais
privado, o lar ou o leito conjugal, se transformasse em espao pblico, onde direitos
so garantidos contra os pais ou o marido.
Existem dimenses pblicas que hoje atravessam mesmo os recintos mais pri
vados, e o prprio pblico uma esfera que no pode ser confundida com a do Estado,
reatando-se, outra vez, com aquela noo de povo que no pode ser visto como cons
cincia coletiva ou algo desse tipo, mas, a rigor, requer ser enfocado como fluxos co
municativos, como possibilidade de participao, enfim, toda uma complexidade dou
trinria que requerida hoje para darmos conta dos desafios que temos que enfrentar.
6 O PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E OS
SUPOSTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
Ainda me resta a questo do controle de constitucionalidade, que vamos tentar
abordar tendo em vista todo esse redimensionamento da discusso. Eu gostaria de pro
por que a questo do controle de constitucionalidade das leis fosse vista, sobretudo, a
partir da tica de uma teoria da constituio como a de Friedrich Mller, ou seja, uma
teoria que, em primeiro lugar, como da tradio da prpria disciplina, trabalha com a
noo de que constitucionalismo se faz em concreto e depende da vida, da cultura, da
tradio. Ento, bvio que a discusso sobre os efeitos decorrentes da previso cons
titucional de controle abstrato, quando no previstos no prprio texto constitucional,
no pode significar jamais que importemos a Alemanha como se ela tivesse sido nosso
extrato de vida e constitusse o nosso mundo da vida, os nossos paradigmas e os pres
supostos no ditos e no trazidos expressamente ao nvel do discurso. Aquilo que no
est expresso na Constituio ns s podemos haurir da nossa tradio e no podemos
esquecer que somos um pas com mais de cem anos de prtica de controle difuso de
constitucionalidade.
Apenas porque nosso pblico ecltico, vamos retomar aqui, rapidamente, que
ns temos, no que se refere ao controle judicial de constitucionalidade das leis, dois
critrios bsicos de organizao. O difuso, que o norte-americano e o mais antigo, re
conhece titularidade a todo e qualquer juiz para, em qualquer ao, conhecer da ques-

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to de constitucionalidade de uma lei, quando levantada por uma das partes. O controle
concentrado uma inveno kelseniana, daquele perodo que ns referamos como de
transio para o constitucionalismo social. A Constituio da ustria, de 1920, inau
gura esse controle concentrado, no qual o Judicirio como um todo no pode decidir
sobre questes de constitucionalidade. Seguindo a tradio europia, que desconfiava
exatamente do Judicirio, Kelsen consegue, em 1920, introduzir esse controle, que
Mauro Cappelletti chama de um controle intermedirio entre o poltico e o judicial pro
priamente dito, porque nele apenas um rgo do Judicirio tem poder para decidir
questes de constitucionalidade de lei.
Mas, o que eu gostaria de salientar so, sobretudo, os pressupostos de um e de
outro. No caso, o pressuposto do controle de constitucionalidade difuso se assenta
numa prtica americana, que tradio muito vivenciada, pois nasce da prpria natura
lizao do fato de o juiz da coroa britnica haver sempre verificado a possibilidade e a
prpria legalidade dos estatutos das Colnias, diante do princpio da supremacia da lei
do parlamento ingls. Esse hbito fez com que Hamilton, por exemplo, considerasse
extremamente natural o comentrio que ele faz ao artigo VI da Constituio America
na, no Federalista, dizendo que a primeira coisa que o juiz tem que fazer verificar se
a lei existe ou se ela no existe e, dentre os mtodos de se verificar se a lei existe ou no,
utilizar os de soluo de antinomias no Direito: no tempo, ou seja, a questo da lei mais
nova prevalecer sobre a lei mas antiga e, se ela for muito especfica, ela pode tambm
prevalecer sobre uma mais genrica ou, ainda, a questo da supremacia formal, por
exemplo, uma norma formalmente superior prevalece sobre a inferior. Portanto, b
vio para Hamilton dizer que o juiz tem que fazer esse primeiro passo, essa primeira verificao, que saber se essa lei est ou no de acordo com a Constituio. Se assim
no fosse, ele ainda argumenta, o artigo V da Constituio no teria sentido, ou seja,
para que prever um processo especial, mais rigoroso, para alterao da Constituio, se
a mesma pudesse ser alterada por simples lei emanada do legislativo.
Tudo isso posto, esses mesmos argumentos sero retomados por Marshall em
maro de 1803, na clebre deciso do caso Marbury v. Madison e, ainda, acrescentan
do alguns outros de maior intensidade jusfilosfica, sobretudo em outro caso, que tam
bm bsico para entendermos o controle de constitucionalidade americano, Maclouch v. Maryland, que um caso em que o clebre Presidente da Suprema Corte em
presta vieses jusnaturalistas noo de direitos fundamentais e que merecem ser traba
lhados mais a fundo em outra oportunidade, mas que, no entanto, de toda sorte ainda
sero rapidamente retomados no final do presente artigo. Enfim, assenta-se a a funo
judicial tpica, e nada legislativa, de se exercer o controle de constitucionalidade das
leis. Por outro lado, naquela virada de paradigma para o social, Kelsen vai defender
uma outra posio, que se consubstancia em uma crtica cida, muita vezes imerecida,
ao controle incidental de constitucionalidade e experincia norte-americana. uma
crtica mas, ao mesmo tempo, essa crtica no deixa de revelar uma grande admirao,
porque ele quer introduzir alguma forma de controle tcnico em pases que, at ento,
haviam vivenciado somente o controle puramente poltico.

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precisamente nesse quadro, de profunda averso idia de atribuir qualquer

tipo de controle ao Judicirio, onde a leitura do princpio da separao dos poderes se
faz, sobretudo, contra essa possvel interveno do Judicirio na atividade legislativa,
que Kelsen vai afirmar a necessidade de criar um tribunal prprio e especializado nas
questes de constitucionalidade e continuar a negar ao resto do Judicirio a possibili
dade de fazer incurses nessa seara. Ao fazer isso, ele entra na dinmica do ordena
mento e, assim, na questo da interpretao dos textos normativos. Para Kelsen, todo o
ordenamento uma pirmide de autorizaes e, como neopositivista que , a questo
da verdade uma questo de pressupostos iniciais e assumidos como tais. Esse Kelsen
da teoria pura, da pirmide de normas, vai colocar claramente essa idia segundo a qual
o controle norte-americano se fundava em interesses privados, ao passo que o interesse
pblico ficaria a descoberto. A preocupao de Kelsen com o interesse pblico (o p
blico, claro, sempre considerado por ele como reduzido ao estatal, uma marca inde
lvel de sua poca) tamanha que vai ser necessria a emenda de 1929 Constituio
da ustria para possibilitar algum controle de constitucionalidade referente a direitos,
porque durante todo esse perodo de nove anos questionou-se muito na ustria, de
1920 a 1928, problemas de competncia entre a Unio e os Estados Federados, mas
nunca questes relativas aos direitos fundamentais.
Esses problemas que o controle concentrado aportou na ustria daqueles tem
pos e o fundamento de Kelsen, sobretudo de que ao se reconhecer judicialmente a inva
lidade de uma lei no se estaria tratando de uma questo de nulidade, como afirmaram
os norte-americanos, mas de mera anulabilidade, E isso porque o intrprete da Consti
tuio, autorizado por ela, , naquele momento, quando da elaborao das leis, o pr
prio Legislativo e somente depois que passaria a ser a Corte Constitucional.Nesse se
gundo momento, ou seja, no da verificao da lei aprovada atribuda constitucional
mente Corte, que ela passa a ser a intrprete oficial da Constituio, e ao se pronun
ciar contra a constitucionalidade de uma lei, quando provocada, ela constituiria a inconstitucionalidade at ento inexistente. Tratar-se-ia de mera anulabilidade e no de
nulidade da lei reconhecida como inconstitucional. claro que para o norte-americano
esse seria um modo inteiramente absurdo de se compreender o judicial review.
As questes envolvem problemas de interpretao que, na verdade, requerem
um enfoque mais sofisticado do que os dos norte-americanos originais e do que os de
Kelsen. Nessa oportunidade, precisamos de um enfoque atual que seja condizente com
os pressupostos atuais do que vem a ser a atividade interpretativa e de quais so seus
potenciais.
Se tambm Kelsen parte do reconhecimento da tessitura aberta dos textos legais
e constitucionais, ao contrrio de Dworkin e dos autores atuais, ele pretende eliminar
ou reduzir essa abertura que v como um problema central para todo o Direito. Para o
primeiro Kelsen, o da Teoria Pura de 1933, a indeterminao dos textos legais e consti
tucionais poderia ser solucionada ao se eliminar o problema da arbitrariedade na apli
cao do Direito mediante a contribuio da Cincia do Direito. A Teoria Pura do Di
reito, a asctica Cincia do Direito kelseniana, deveria traar o quadro das leituras pos
sveis dos textos legais e constitucionais, de tal sorte que o arbtrio inicial transformar-

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se-ia em discricionariedade do aplicador. Este ltimo deveria escolher, determinar,

dentro do quadro dos sentidos possveis de um texto neutramente delineado pela dou
trina, a norma, ou seja, o sentido estatal, oficial, do texto. Obedecidos os limites traa
dos pela doutrina, a atividade da autoridade deixaria de ser arbitrria para ser discricio
nria. No entanto, na edio revista da Teoria Pura do Direito, de 1960, Kelsen procede
ao famoso giro decisionista, alterando o captulo oitavo da obra dedicado questo da
interpretao. Precisamente o que distingue, para Kelsen, a interpretao cientfica da
interpretao que denomina autntica, o fato de a primeira ser neutra e de no ter o
poder de vincular as pessoas to-somente em razo da pronncia como as autoridades
estatais competentes para decidir e aplicar a norma jurdica o fazem. Ele se indaga ago
ra o que aconteceria se a autoridade decidisse por um sentido que no estivesse contido
no interior do quadro dos sentidos admissveis traado pela doutrina, e responde: azar
da Cincia do Direito, a autoridade que pode impor a observncia das normas e no o
cientista. Kelsen buscara eliminar a natureza aberta dos textos mediante a contribuio
de uma cincia neutra, seu fracasso revela a ingenuidade com que buscou enfrentar o
problema da linguagem. Para ns, bvio que no h dicionrio ou gramtica, por
mais bem feita que seja, capaz de congelar a linguagem. Dicionrios e gramticas fi
cam defasados em pouqussimo tempo diante da fora atribuidora de sentido da gram
tica das prticas sociais em permanente transformao. A linguagem algo vivo e vivenciado que no se deixa aprisionar.
Paradoxalmente, s podemos enfrentar de fato os riscos, quando assumimos
sua inevitabilidade, quando desistimos de exorciz-los e passamos a buscar controllos; a questo s pode ganhar um enfrentamento mais consistente, possibilitando a
criao de um instrumental de outro tipo para o controle do risco da arbitrariedade ine
rente atividade interpretativa, quando se passou a assumir a natureza incontornavelmente aberta, indeterminada, de qualquer texto. a unicidade, a irrepetibilidade da si
tuao de aplicao que pode assegurar a imparcialidade e nunca o texto em si, ainda
que apoiado em outros textos supostamente neutros, como se esses ltimos, por algu
ma mgica, pudessem escapar do turbilho incessante da vida e das formas de vida que
marcam a nossa leitura do mundo.
Retornamos, por fim, ao pano de fundo compartilhado de silncio, que sustenta
a comunicao na linguagem, ao mundo-da-vida, que assegura a existncia de uma
Constituio compartilhada intersubjetivamente pela comunidade de cidados. Pano
de fundo que contm os horizontes de sentido dessa determinada comunidade enraiza
dos na gramtica das prticas sociais, incorporando um repositrio de sentidos decor
rentes tanto da gramtica das prticas assentadas nas tradies quanto de novas prti
cas emancipatrias e revolucionrias. E aqui podemos retomar a deciso prolatada por
Marshall no caso Maclouch v. Maryland, os vieses jusnaturalistas ali presentes, bem
como a idia simplista da poca referente questo da confiana no poder regulador
dos textos, autorizavam queles homens verem a Constituio como algo objetivo e
tangvel consagrado por escrito. Embora bem mais recente, o enfoque Kelseniano
que se viu negado pela abordagem mais complexa que hoje podemos adotar no nvel da
teoria da linguagem e da hermenutica e que termina por justificar plenamente, ainda

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que em outros termos, os supostos do enfoque norte-americano superando de forma

decisiva os supostos kelsenianos tpicos, mais uma vez, do totalitarismo estatal nsito
perspectiva do paradigma do Estado Social.
A comunidade aberta de intrpretes da Constituio, para usar a expresso con
sagrada por Peter Hberle, que impede que a Constituio possa ser arbitrariamente
considerada como doada a um determinado rgo que, a ttulo de se apresentar como o
seu guardio, no guardaria nada mais do que os prprios interesses egosticos e as vi
ses privadas de seus membros. Os princpios estruturantes do constitucionalismo,
resgatados no na concepo jusnaturalista mas na idia de integridade do Direito,
que podem garantir a exigncia de que a Constituio se apresente como algo que per
tena intersubjetivamente a todos os cidados, pois base dessa comunidade de homens
livres e iguais que vivem sob a gide das leis que fizeram para auto-regerem-se em sua
vida em comum. Algo que no passvel de ser assenhorado, privatizado, por nenhum
dos rgos estatais, sob pena de se esvair, de se esvaziar, de no ser nada a no ser a
face mais visvel da prpria descrena nas instituies, da anomia.
Diante de nossas mais que seculares tradies constitucionais republicanas, impe-se que se reconhea a inconstitucionalidade da Lei Federal n 9.868, de
10.11.1999, contrria a toda a distribuio de competncias judiciais prefigurada na
Constituio e aos supostos mais enraizados e internalizados de nossa ambincia cons
titucional.
A transformao operada no mbito do Direito Administrativo do enfoque do
prncipe para a tica dos administrados muito pode nos ensinar acerca dos perigos ine
rentes aos supostos da compreenso austraca-kelseniana do controle judicial de constitucionalidade das leis e da necessidade de contra eles nos resguardarmos, no sentido
de impedirmos, ainda uma vez, a mais odiosa e inconstitucional tentativa de privatiza
o do pblico: o assenhoramento egostico e o aniquilamento normativo da prpria
Constituio.

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