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  • Arte Do Direito - Francesco Carnelutti

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    ppl, ra tee 7 FRanensco CARNFLYTT 3 goed Pare more a> Arte do Direito Lhe Fone Ding Tradugao Hebe A. M, Caletti Marenco a ne eke cs J et ret de chaS chi acces Ao Ovo laga,irOh Ne Shkespene } eros mime Oreo, “o homiida por paixdo, talvez no corresponda sempre a verossimilhanga banal ¢ superficial, mas ele.é intimamen- te verdadeiro: € uma consciéncia pers- crutada nas profundezas pelo génio se- guro e vidente dg um grande artista.” . 1. Intropu¢éo muitos anos adotei a formula Arte do Direito como’ titalo da comemo- ragio de Vitorio Scialoja, o maior dentre 0s ju- ristas italianos dos tilkimos tempos. Naquela épo- ca, a qualificagio de artista pareceu-me estar & al- tura da sua magnitude. Desde entio, aquela idéia de relagio en- tre a Arte e 0 Direito no abandonou meus pen- samentos, Uma vez concebida uma idéia, 0 seu desenvolvimento nao dependé mais do poder do pensadot. Um livro nasce como uma érvore, por- que © vento leva a semente para a terra. Porém, antes de a semente se converter numa rvore, muito tempo passa. ‘Muito tempo passou desde enti. Durante esse tempo, continuei a estudar Direito. Depois, num determinado momento, fez-se em mim a necessidade de ordenar as idéias a respeito da Arte. Porém, nas minhas meditagdes, Arte ¢ Direito eam ainda dois objetos independentes. A sua unio, que tinha se realizado Fugazmente na vida de um jutista, ficou muito escondida de meus Arte de Dinato alhos. Significou uma surpresa que os mesmos conceitos servissem para representar ambos os fe- némenos, o da Arte ¢ 0 do Direito, Esta surpresa foi manifestada por mim, no primeiro volume de um pequeno trabalho, precisamente intitulado Meditags. Depois, veio 0 tempo do meu trinsito venturoso do Direito Civil até o Penal. Neste tilti- mo campo, o drama do Direito apreserita-se com caracteristicas mais marcantes ¢ 0 n6 do drama se manifesta na lute entre a lei ¢ o fato, conforme veremos Na ciéncia jusidica, no existe um due- Jo, como acontece entre os paladinos do fato e da lei, Enrico Ferri e Arturo Rocco, naturalmente por- que no ha condigées de exaltar os combatentes. E necessivia a luz de um céu tropical para ilumi- nar essa luta ¢ o seu desfecho. Finalmente, adverti que estudar Dizgito € Arte significava atacaio mesmo problema sob dois pontos de vista diferentes. Mesmo que ésta afir- magio possa ser desconcertante, chegou a mim no momento certo,de executé-la, Refiro-me a0 mesmo problema sob os aspectos da funcio e da esteuruca A Aste, enquanto Diteito, serve para or- ganizar 0 mundo. O Direito, enquanto Arte, es- ‘eiRt€ ERA Donte desde o passado até o futuro. O pintor, ao escrutar o rosto da minha mae para pin- tar 0 fetrato que, mais do que outra obra qual- quer, mostrou-me o segredo da Arte, nio fazia mais do que adivinhar. E 0 juiz, a0 escftitiho 9~ rosig do acu§ado a WEidade de sua vida para sa- 2 Insredugio ee ber o que 2 sociedade deve fazer dele, também nao faz mais do que adivinhar. A dificuldade ¢ a nobreza, 0 tormento e 0 consolo do Direito, como os da Arte, nio podem se representar melhor do que com essa palrvaflviahariadia a neces i dade ¢ a impossibilidade do homem de ver agiilo que somente Deus vé, Embors eu sinta profundamente a verda- de dessa idéia, tenho em vista tanto as dificulda- des como 0s perigos que sua explicagio represen ta, Entretanto, dificuldades ¢ perigos sempre me tentaram, E me sediz, antes de tudo, o desejo de dedicar aos juristas da América Latina e as suas faculdades de Diteito (onde nossos irmaos, do ain- da denominado pot nés, europeus, mundo nove, uunem-se com forgas juvenis a nosso antigo traba- tho) algumas péginas, que me inspizou a eterna beleza do Dieeito. Peco a indulgéncia pelo atrevimento de ter escrito estas paginas em espanhol, embora cu mal conhega 0 idioma de Dom Quixote, sujeitando a0 manuscrito somente as correcdes ortogrificas € gramaticais. HE duas razdes para esta temeridade. A primeira se zefere ao perigo da tradugio. Por maio- res que sejam as condigdes € a cuidado do tradu- tor, € inevitivel uma perda da forga expressiva, assim como o é uma dispersio no processo de transformagio da energia. Embora o estilo deste 13 Arte do Divito pequeno trabalho infelizmente nfo possa ser o de um em espanhol, ainda assim, é 0 meu estilo. Esta éa verdade, porém nfio toda a verdax de. Devo acrescentar, sob pena de nio ser since- 10, que tendo comecado a escrever em espanhol por imposi¢io profissional, continuo por prazer, Algo.semelhante sucedeu quando, encontrando- me refugiado na Suiga, em 1944, eacrevi La guerre at la paix, Tal aventura néo pode ser facilmente contada, Sente-se como uma expansio da perso- nalidade, Milagre da palavral Nao somente nio sé] fala sem pensar, mas também niio podemos pen- sar de outra maneira que falando, Enquanto nao se encarna, o pensamento nio é tal pensamento. Pois nio tanto se fala quando se pensa espanhol. 2. O Que £0 Direrro? ‘Quem conhece a voluptuosidade do pensar com- preende a tentacio. Tendo em vista que no soube sesistir, peque!. E, para apagar o pecado, nao ha mais do A primeira das perguntas que podem que dois meios: a pena ¢ o perdi. servir para conhecer a um jurista concerne, naturalmente, em o que é 0 Ditcito. Su- ponho que meus amigos americanos tenham tamn- bém curiosidade a esse respeito e me proponho a satisfazé-la, Justamente na transformagio das mi- rnhas idéias a respeito desse argumento é que mi- rnha vida como jurista adquiriu pleno significado. Outrora, quando eu ainda era jovem, ¢, como se diz, meus estudos estavam frescos, teria respondido a uma pergunta semelhante com uma 7 definigio bem precisa. Todavia muitas coisas mu- darani ao longo da minha vida, Talvez eu ainda nio tenha esquecido a defini¢o que me ensina- Arte de Dirito ram na universidade, mas se debilitou em mim a fé no objeto da definigio. ~~ ‘Nilo creio que, agora, eu possa responder a pergunta sem me utilizar de uma comparacio. Porém, também nio estou seguro de saber mais. sobreo que € 0 Direito, o que é propriamente uma comparz¢io ou, 20 menos, qual é 2 fungao da comparacio, Portanto, nio chego a explici-lo sem. outra comparagio. A comparagio da comparacao? Justamente assim. O homem, quando pensa, faz ‘a mesma coisa que quando caminha. Hi estradas de plonicie; hé estradas de montanha. E como se desenvolvem as estradas de montanha? Na plan{- cie, o caminhante pode andar de forma retilinea, mas, na montanha, tem que fazer o que os fran- ceses denominam sourniquets. Bis aqui a compara cio. Ha também, no terreno do pensamento, es- tradas de planicie e de montanha. Este caminho, : ontant que deveria acabar no conceito de Direito, é um rude sendeiro montanhoso. Disso decors, pelo menos para mim, que nZo sou eximio La necessidade das voltas. ae O conceito de Diseito, como todos sabem, esta estreitamente ligado a0 conceito te-Estado, Provavelmente, paca saber o que & Direito, deve- mos perguntar 0 que é Estado. A ascensio pelo menos aparenta ser mais cémoda por esta via. De fato, Estado uma palavra mais trans- parente que Direito. Certa vez, ouvi um critico 16 oe pm eo dining — TOTAL, Ay c i dizer que Miguel de Unamuno éra um “destrui- dor de pilavras”. Eu nifo sei se esta qualificagio € ‘exata, De qualquer modo, no ‘creio que exista a necessidade de romper as palavras ou, pelo me- nos, certas palavras que deixam ver, como um cope de cristal, o séu,conteido, Uma is talina é, » Presament xs 16) verbo latino stare € 0 que se vé através doreristal e, com isso, deixa transparecer uma idéia de coesio, do que est. O 0 povo, quando consegue algumia coesio, conver-_| WERE em Estado, Entre-o povore o Estydo existe a mesma diferenca que enter tjolobe oteo de uma ponte. O Estado é verdadeiramente um 0074 arco, Veretnos mais adiante como se chamam as 24 ibeiras, que se juntam por intermédio dele. HG, sem divida, uma forga que mantém 0 tijol6s uinidos no arco. Mas esta forca no atua até que 0 arco nfo esteja completo. E como se faz para completi-lo? Bis aqui o problema. Os en- genheitos sabem que 0 arco, enquanto é cons- truido, precisa de uma armadura, Sem armadura, © arco somente pode resistir depois de concluido, mas, antes, se a armadura nio o sustentasse, 0 arco se precipitaria & terra, reito é 0 de-que se necessita para que 0 povo pos- pho & 0 de-que se:necessita para que'o/pavo pos sa.consepuir sua coesig. el Se the oh ‘Agora, a palavra Direito comega também a deixar ver o seu contetido. O cristal estava um. "7 pemosne plnaw Ante do Dieio pouco embacado; nossas reflexes serviram para limpé-lo. Talvez uma palavra ainda mais clara seja a lating ius, Creio que o latim é 0 mais transparen- te de todos 0s idiomas do mundo. Os glotélogos até agora néo descobriram 0 vinculo entre ius ¢ 44 jungere, Exnteetanto, no duvido que, na raiz mes- ma destas duas palavras, manifeste-se uma das mais maravilhosas intuigdes do pensamento hu- mano. O ius une os homens como 0 igen lige os beis e como a armadura, 0s tijolos. ~ Cee—y= Um pouco menos clara é a palavra direitoy> mas cla também contém a iféia de vinculo) 120 € ‘a teta uma linha que une dois pontos? Os pontos so 0s homens, que formam um povo, ¢ a linha, precisamente, é 0 vinculo que os mantém unidos em um s6 conjunto, Bem sei que, neste momento, surge na mente dos que me léem uma grande objesio: embora a compara¢io do Estado com o arco da ponte scja agradavel, nfo pode ser exata, haja vis- ta que a armadura tinada a cair de teeminado 0 arco, Mas o Diceito, a0 contritio, esti desanado a perdurar, O Direito existe desde que h ‘omundo é mundo ¢, enquanto o mundo for mun- /} do, deverd existe, Verdade? Aqui esta a minha divida. Mais precisa e sinceramente, minha oposigio. Eu cteio a eternidade do Estado ou, mais precisamente, na dutacio do Estado até o fim do mundo. Con- 8 Me. ae 0 que to dircitst wy - Byler e LTS ws FS Tn tudo, Estado o mesmo, Pelo ‘Siefios se esta tiltima palavra se interpretar em seu significado mais amplo e puro! o Estado é o arco, que pode estar com ou sem armadura, Juridico se denomina esta espécie de Estado que dela neces- sits, Porém, nio se pode afirmar que esta necessi- “Gade valha para o Estado maisido que para 0 asco \ 2, portanto, que o Estado juridito seja a forma sinic * cae perfeita do Estado. Tio somente nossa so- berba de jusistas nos permite ver no Estado, como atualmente existe, algo semelhante a um arco per~ feito. Hi, etitio, a possibilidade de um Estado puro, isto é, de um Estado sem Direito? Por que niio? Nao ha a possi lade de um arco sem ar- _maduia? Pode, todavia, parecer que aqui a com- ~Paragio me conduaa para longe da estrada. Natu- ralmente, € possivtl; e, para assegurarmos se estamos ou no estamos bem orientados, nfo co- nheo outro meio a nio ser fazer como 0 capitio de uma nave que pergunta as estrelas. Duas estre- las podeth nos mostrar o caminho certo: sempe- signcia € 4 razio. Shedo po A> | es Um aio sem arstadura &, segundo a nossa comparagio, uni Estado sem Direito. Dicio que a hist6tia no comhece nada semelhante. Eu pode- ria resporider que a histéria apresenta Estados que necessitam mais ou menos do Direito, e esta é tam- bém uma experiéncia de muito valor. Por exem- 9 “n \ plo, Inglaterra e Alemanha poderiam utlmente descrever-se sob esse perfil. Entretanto, trata-se de um principio de evolugio, que no esta ainda suficientemente maduro para poder fandar uma conclusdo com seguranga. a Convém observar 0 Estado em suas for mas microseépicas, ou seja, em suas formas or- sgindsias, de onde surgin sua vida. Esta forma mi- 9": croscépica e originiria do Estado,sc denomina famiia. Prima ital en conngio est, disse Cicero. ‘Entrctanto, teria sido mais preciso se houvesse dito prina rspablie em wen. de prima sve, jk que —* e respiblia e niio societas significa Estado, Ea familia Tomana era verdadeiramente um Estado em fal: ‘iatufa; pot que Aue dizer, a semente do Estado? s + O pater familias apresenta-nos a Sgura, mais do que (42 a de umm pai, a de um chefe; muito menos o poder yiw'+ Ade geracio do que o poder juridico, ¢, na sua for- + ma mais rigorosa, como ius vitae ef nei, temos seu _rcatiter, Entio, dito qu se no pds in 0 verdadeiso caréter da Familia, também esti aqui: ‘ t © arco da fa madura. A familia romana, indubitavelmente; © @ familia moderna, também, se for uma familia pagi ~ nio vejo, desgracadamente, nenhuma oposi¢io entre modernidade e paganismo. Entretanto, 20 a Jado da familia romana e de outros tipos de fami- lia antiga, ha também a familia cristd, a que no se caracteriza pela presenga, mas, muito pelo con- ‘Fitio, pela_auséncia do Direito. Pois, quando as relagdes entre o matido e a mulher, ou entre pais] e filhos se tegulam pela forga do Direito, no me ia precisa de uma ar - 8 20 | —________yminaramt | recem o nome de familia cristi; ¢ € sabido que | no basta se chamar para ser.9. que significa esse apelative, Bode acontecer que nem todas as fami- lias cristis de nome o sejam de fato; no pode- mos, entretinto, negar a existéncia de familias de tal maneira unidas, no‘cristianismo ¢ também a>” (immas Vezes fora dele, que nio requelraii a a adi do Digeivo. Qs arcos sem armadara 5t0 ; ainda raros, mas o pensador os dbserva com aten-' cio ¢ maravilha, vendo neles o principio do Esta o do em sua puteza. Atencio, disie, e maravilha, Também o , olbando os pedreiros tirarem a arma- campot dura do arco, depois de té-lo terminado, maravi- Iha-se porque nfo vé o que ocupa o lugar deste suporte exterior e acredita, na sua ignorancia, que niio exista nada que os homens nio possam ver Q camponés no é homem de ciéncia; mas, sob 180 diferenca essencial entre 0s trabalhadores do Direito e os do campo. Onde esté.de fato-o jurista que'se indagou como pode um conjunto de homens estar unido.sem o apoio da armadura, ou seja, do Diteito? Bu temo t que, sob este Angulo, nds, juristas, valhamos ainda menos que um camponés, 0 qual, nfo sabendo 0° / que mantém unidos 0s tijolos do arco sem arma- dura, sabe; ab menos, que a armadura.foi retira- da, Eu temo precisamente que sejam muitos os jusistas qué nunca copsideraram, sob este ngulo, a estruturd e, ousaria dizer, o segredo de certos conjuntos socizis. Também para a maioria de nés, desgracadimente, o que no se vé no pode exis- a [a \ Arte do Dintto tit, Nao faz falta, entretanto, uma longa medita- ac para desenvolver este segredo. Por que o paie o filho cristios, para regu- lar suas relagdes, mesmo a mais importante das religdes, nfo precisam do Direito? Simplesmente porque o pai amao filho €o filho ama o pai. Pois bem. A sabedoria de um povo traduz amar por ben _guerer, 01 sea, guerr 0 bem do amado, 0 que nio se “explica de outro modo, pois que reconhecem que _ co bem do amado é 0 bem dé amante e réciproca- mente. Assim, o bem de um ¢ do outro € 0 bem da mesma pessoa. Como os tijolos se mantém uunidos, depois que o atco esti construido, em fun- io de uma forca interior, também uma forga in- terior une os homens ¢ faz de uma multidio uma unidade: wniversum, disseram os romanos, para sig- snificar 0 milagse da versia i inam, ov seja, 0 das que formam o todo, Quem nfo ouve, nes- te momento, a suave oracio que para seus disc! pulos o Mestre dirige a seu Pais af unare tint? 7 ae pane ‘Actedito que no sejam necessirias outras palavras para explicar minha comparagioo Di reito é a armadura do Estado. Enquanto a forca iftetior faltar, ou, sinceramente, enquanto 0 amot Teizo, como a existéncia de um arco sem armadu- Ta, Portanto, no Estado de Direito, nio podemos ‘er a forma perfeita do Estado. Neste ponto, os jutistas sio vitimas de uma incrivel ilusio, O Es- a \ =p mento, mas sim na fue erdena, ou sea, 0 que une, #2 te a tado de Direito nfo € 0 Estado perfeito, assim como nfio pode ser perfeito 0 arco antes que os pedreiros o tenham construido. Contratiamente, o Estado perfeito seri o _Estado que niio precisa mais do Direito; uma pers- “Bective muito distante, embota certa, pois a sc mente esti destinada, indubitavelmente, ase trans- formar em Arvore carregada de folhas e frutos. A verdade principal, que estas reflexdes visam a iluminar, concerne & natureza do Direito. Os jusiitas modernos, ou seja, 0s jurists positi- vos, tm 0 habito de conceber:o Direito como. cordenamento do povo; justamente com este €on- ceito que condiciona a identificacio freqiente do Direito e do Estado. Entretanto, bastaria pouca atengio para perceber 0 equivoco. Quando o Di- reito se concebe como ordenamente/furidicd) con- fande-se 0 que qualifies pelo que € qualifcado™) juridico nfo significa nada além de concernente ao &\ Direte e, por isso, no podem sero mesmo 0 subs-_} tantivo e 0 adjerivo. Direito, portanto, nio consiste no ordena- ou, de uma forma mais tealista, ¢ que liga; €, por tanto, é uma forca. E para investigar como atua e, antes de tudo, aonde chega, o primeiro passo ¢) descobrir a verdade. Forga, dunamis diziam os gtegos. O con- taste da estiticalcom a dinimiga ilumina ainda a en Arie do Direito mais a telagio entre 6 DiseitS’€ 0 Estado. O pri- meizo no pode ser, como acteditam os modex- 1hos, © mesmo que o segundo, precisamente por- que nio se pode identificar a causa com a conse- qiéacia, Forca nfo significa mais que a idoncida- de de algo para transformar o mundo. Eo Dire to, pot seu lado, significa essa idoneidade. Meu propésito foi conhecer seu percurso € Y ‘Uma forga, 0 Direito, Mas nio a forga ori ginal. Ao contritio, uma forga secundaria: 0 que os alemies costumam chamar Eri pee | wo E qual é a original? Aqui os jaa ‘preci! Scent sam encarar verdade frente 2 frente. Quando, em ama fainflia, o Direito chega a ser supérfluo, ou seja, quando a armadura pode cair sem que caia 0 arco, o que ocupa 0 Tugar do Direito se cha- ma amor. Uma verdade que, assim como 0 sol, coisas, mas deslumbra os olhos. E, por- 3 ilu tanto, 03 juristas olham as coisas ¢ no 0 sol. Se 0 olhassem, saberiam que o original daquilo que vai se sub-rogar nfo € mais do que o amor. Enquan- to os homens nio souberem amar, precisario de uum juiz e de um guarda para té-los unidos. Fis aqui outra palavra que no precisa; omper-se para mostrar seu contetido: um homem} obrigado é um homem sujeitado ¢ um homem sujeitado no possui liberdade. O homem que no consegue fazer o bem, sujcita 36; € 0 bem verda- todos os demais. Os homens, inclusive os juristas, “ mi. Por isso, 20 antigo aforismo: ubi socetas ibi ius, Oe Gort R tnacautheatt Nea - a 0 que bo dirt? Talam continuamente em liberdade sem escrutar © fando desta imensa palavre, Quando consegui- mos escruti-lo, mais uma vez nossas idéias se in- vertem, ¢ liberdade, em vez sognier de fazer 0 que gostamos, si © poder de fazer 0 que nid gostamos. Entre os homens que no tém sus- tento suficiente, 0 mais forte, quando mata o mais fraco, para somente ele comer, no é livre, mas servo. Nio a forga para matar, mas a forga para sustentar o outro, nfo obstante sua prdpria fome, merece se'denominada liberdadg. Em suma, ali ? Berdade no € 0 poder sobre os outros, mas 50° | re si mesmo: no donrininm alterius mas doninium ! proponho acrescentar: abi fberiaa Th non Pois bem, a comparagio do arco ajuda, porém, a compreender mais profundamente 0 valor do Direito. Um arco. Uma ponte. Como se chamam as ribeiras, de que falei no inicio, que se junta por meio deles? Volvamos ainda a0 caso dos homens que nao tém sustento suficiente nem ara um, nem para outro. O homem mais fort que mata o adversirio para comer sozinho, clas fica-se rigorosamente homo oeconomicus, que =

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