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C. B. B

it t a r

C o o r d e n a d o r da S r i e

Teoria Geral das Obrig


PARTE GERAL

L eo n a r d o P a n ta le o

Teoria Geral c

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Teoria G e ra d a s Obrigaes^
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5 p
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rie Noes de Direito

Teoria
Geral das
Obrigaes
Parte Geral

NOES DE DIREITO

Sobre a Srie
Esta srie destinada aos estudantes de direito,
graduandos e ps-graduandos, bem como aos
profissionais da rea jurdica.
Em cada obra, a matria apresentada de modo
completo, atualizado e, ao mesmo tempo, sucinto.
A srie oferece o conhecimento jurdico em linguagem
acessvel e moderna, no deixando de ser crtica na
abordagem de temas polmicos.
Os ttulos da srie so recomendados pelo fato de
versarem sobre noes elementares e fornecerem as pistas
fundamentais para a compreenso de seus temas.
A inteno oferecer um instrumental diferenciado,
pela qualidade editorial e pela distino dos
autores e propostas que rene, que se afirme como
importante linha de exegese doutrinria na rea
do Direito. Aproximar cientificidade e
didatismo um dos desafios da srie.

E d u a r d o C . B . B it ta r
C oorden ador

da

S r ie

Professor Doutor do Departamento de Filosofia


e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo.

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Teoria
Geral das
Obrigaes
Parte Geral

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Pan taleo

Advogado militante em So Paulo. Professor univer


sitrio e de cursos preparatrios para o Exame da
Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Especialista
em Direito Civil e Mestre em Direito pela Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP.

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Manole

Copyright 2005 Editora Manole Ltda., por meio de contrato com o autor.
Capa: Hlio de Almeida
Projeto grfico: Nelson Mielnik e Sylvia Mielnik
Editorao eletrnica: Acqua Estdio Grfico

Cl P-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE
____________ SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
P222t
Pantaleo, Leonardo
Teoria geral das obrigaes : parte geral
/ Leonardo Pantaleo. - Barueri, SP : Manole> 2005
(Noes de direito)
Inclui bibliografia
ISBN:

85-204-1925-9

1. Obrigaes (Direito).
I. Ttulo. II. Srie.
04-2193.
CDU 347.44
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sem a permisso expressa dos editores.
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Printeci in Brazil

A Carol, m in ha esposa; e a
H am ilton Elliot Akel, m eu
sogroy pelos proveitosos
ensinam entos.

Apresentao

Honrado pelo convite que me formularam o Pro


fessor Doutor Eduardo C. B. Bittar e a Editora Manole,
cogitei do contorno legal, doutrinrio, retrico e jurisprudencial a definir o contedo intrnseco da obra. Op
tei, em face dos propsitos da coletnea, por uma abor
dagem objetiva, simples e didaticamente efetiva que,
no discrepando do enunciado dos conceitos ortodo
xos fundamentais pertinentes temtica da Teoria Ge
ral das Obrigaes, pudesse oferecer aos operadores do
direito um instrumento de orientao imediata e sint
tica a facilitar o conhecimento da matria e, ao mesmo
tempo, instigar o interesse pelo necessrio aprofunda
mento das pesquisas e dos trabalhos acadmicos.
Levei em considerao, na metodologia eleita, o escoro legislativo do novo diploma, no descurando da
opinio valiosa dos doutrinadores do Direito Privado,
mas aproveitando a experincia por mim haurida nas

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

salas de aula das faculdades em que, com orgulho e humildade,


venho lecionando. Parece-me ter sido atingido, nas pginas seguin
tes da exposio, o escopo modesto que intentei alcanar.
Aguardo, desde j, comentrios de todos os leitores, com
sugestes e objees pertinentes, as quais, com certeza, serviro
para o aprimoramento de futuras edies.
Sempre a contar com o concurso imprescindvel dos meus
prezados orientadores e incentivadores, tributo-lhes meus agrade
cimentos sinceros.
O autor

Sumrio

1. Introduo ............................................................................................................................1
2. O enquadram ento do Direito das Obrigaes no Sistema Jurdico
brasileiro ..................................................................................................................................11
3. Conceito de Direito das Obrigaes ...................................................................... 15
4. Localizao do Direito das Obrigaes no novo Cdigo C iv il....................19
5. Estrutura do Direito das Obrigaes .....................................................................23
6. Histria da o b rig a o ................................................................................................... 27
7. Conceito de obrigao ................................................................................................. 31
8. Obrigao e responsabilidade................................................................................... 39
9. Elementos constitutivos da o b rig a o ................................................................... 43
9.1. Sujeito ativo (credor) ......................................................................................44
9.2. Sujeito passivo (d e v e d o r).............................................................................. 46
9.3. O bjeto ................................................................................................................... 47
9.4. V nculo jurdico ................................................................................................50
10. Fontes das o b rig a e s................................................................................................. 55
10.1. Espcies de fontes das obrigaes ...........................................................57
10.2. Classificao das o b r ig a e s ......................................................................59
11. Obrigaes em relao ao vnculo ....................................................................... 63
11.1. Obrigaes civis ............................................................................................. 64
11.2. Obrigao natural ..........................................................................................65
12. Obrigaes quanto natureza do o b j e t o ...........................................................69
12.1. Obrigao de d a r ............................................................................................69
12.1.1. Obrigao de dar e obrigao de re s titu ir............................. 72
12.1.2. O brigao de dar a coisa certa ................................................... 73
12.1.3. Perecim ento e d e te r io r a o ..........................................................75
12.1.4. O brigao de dar a coisa in c e r t a ................................................77
12.2. O brigao de f a z e r ........................................................................................ 78
12.2.1. Consideraes g e r a is ....................................................................... 78
12.2.2. Espcies de obrigao de f a z e r ....................................................81
12.2.3. Conseqncias do inadim plem ento ........................................ 82
12.2.4. Ao c o m in a t r ia ............................................................................. 83

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

12.3. O brigao de no f a z e r ................................................................................86


12.3.1. Responsabilidade do d ev e d o r...................................................... 88
13. Obrigaes quanto liquidez do o b j e t o .............................................................91
14. Obrigaes quanto ao m odo de execuo .........................................................95
14.1. O brigao s im p le s .......................................................................................... 95
14.2. O brigao cu m u la tiv a .................................................................................. 96
14.3. Obrigao altern ativa....................................................................................96
14.3.1. Da impossibilidade das prestaes ........................................... 99
14.4. Obrigao fa cu lta tiv a ..................................................................................100
14.5. Decadncia do direito de e s c o lh a ...........................................................102
14.6. Impossibilidade de cum prim ento da obrigao ............................. 102
15. Obrigaes quanto ao m om ento do a d im p le m e n to ................................... 105
15.1. Obrigao de execuo in sta n t n e a ..................................................... 106
15.2. Obrigao de execuo diferida .............................................................106
15.3. Obrigao de execuo continuada (trato su cessiv o )................... 107
16. Obrigaes quanto aos elem entos acidentais ................................................. 111
16.1. O brigao c o n d ic io n a l................................................................................112
16.1.1. Condies ilcitas ............................................................................113
16.1.2. Modalidades das obrigaes condicionais ...........................113
16.2. O brigao modal ......................................................................................... 114
16.3. O brigao a term o .......................................................................................115
17. Obrigaes quanto pluralidade de s u je ito s ..................................................119
17.1. O brigao divisvel e in d ivisvel.............................................................119
17.1.1. O brigao divisvel ........................................................................ 121
17.1.2. Obrigao in div isvel.................................................................... 123
17.2. Obrigao s o lid ria ..................................................................................... 126
17.2.1. Espcies de solidariedade ............................................................128
17.2.2. Solidariedade a tiv a ......................................................................... 129
17.2.3. Solidariedade p a ssiv a .....................................................................131
17.2.4. Solidariedade mista .......................................................................133
17.2.5. Elementos da obrigao solidria ............................................134
17.2.6. Origem da solidariedade ............................................................. 134
17.2.7. Anlise comparativa entre obrigao solidria
e indivisvel....................................................................................................... 135
17.2.8. Extino da solidariedade .......................................................... 137
18. Obrigaes quanto ao contedo ..........................................................................141
18.1. Obrigao de m e i o ....................................................................................... 142
18.2. Obrigao de resu lta d o .............................................................................. 143
18.3. Obrigao de g a ra n tia .................................................................................144
19. Obrigaes reciprocamente con sid erad as........................................................ 147
20. Do adimplemento e extino das o b rig a e s ................................................. 151
20.1. Do p a g a m e n to ................................................................................................ 151
20.1.1. Natureza jurdica ............................................................................ 153

S U M R IO

20.1.2. Elementos do p a g a m e n to ............................................................ 155


20.1.2.1. A pessoa que paga ( solvetts) ......................................... 155
20.1.2.2. A pessoa a quem se deve pagar (accipiens) .......... 158
20.1.2.3. O b jeto do p a g a m e n to ...................................................... 161
20.1.2.4. V nculo ju r d i c o .................................................................163
20.1.3. Prova do p a g a m e n to ......................................................................164
20.1.4. Lugar do p a g a m e n to ......................................................................169
20.1.5. Tem po do p a g a m e n to ................................................................... 172
20.1.6. Pagamento indevido e enriquecim ento sem c a u s a .........175
20.1.7. Ao de enriquecim ento (actio in rem v erso) ......................178
20.1.8. Pagamento indireto ....................................................................... 178
20.1.8.1. Consignao em p a g a m e n to ........................................ 179
20.1.8.2. Pagamento com su b -ro g a o ....................................... 188
20.1.8.3. Imputao do p a g a m e n to ............................................. 193
20.1.8.4. Dao em p a g a m e n to ......................................................196
21. M odos satisfativos indiretos de extino das o b rig a e s...........................201
21.1. Novao ............................................................................................................201
21.1.1. Novao o b je tiv a .............................................................................203
21.1.2. Novao s u b je tiv a .......................................................................... 204
21.1.3. Novao m is t a ................................................................................. 205
21.1.4. Requisitos da novao ..................................................................205
21.1.5. Efeitos da novao ......................................................................... 208
21.2. Com pensao ................................................................................................ 209
21.2.1. Requisitos da co m p en sa o ........................................................ 211
21.3. T r a n s a o .........................................................................................................216
21.3.1. Elementos co n stitu tiv o s............................................................... 218
21.3.2. Espcies e eficcia .......................................................................... 220
22. M odos no-satisfativos de extino das o b rig a e s .................................... 225
22.1. C o n fu s o .......................................................................................................... 225
22.2. R e m is s o .......................................................................................................... 229
23. Outros modos no-satisfativos de extino das obrigaes .................... 233
24. Do inadim plem ento das obrigaes ................................................................. 237
24.1. Da m o r a ........................................................................................................... 237
24.1.1. Conceito e espcies ........................................................................237
24.1.1.1. M ora so lv en d i ..................................................................... 238
24.1.1.2. M ora accip ien d i .................................................................. 241
24.1.1.3. M ora bilateral .................................................................... 242
24.1.2. Requisitos da m o r a ........................................................................243
24.1.3. Efeitos da m ora ...............................................................................246
24.1.4. Purgao da m o r a .......................................................................... 248
25. Inexecuo das o b r ig a e s ..................................................................................... 253
25.1. Perdas e d a n o s ............................................................................................... 254
25.2. Juros le g a is ...................................................................................................... 263

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

25.3. Clusula penal ...............................................................................................264


26. Das arras ou sinal ...................................................................................................... 271
27. Transmisso das o b r ig a e s .................................................................................. 275
27.1. Cesso de crdito .........................................................................................277
27.2. Cesso de dbito (assuno de dvida) ...............................................284
27.3. Cesso de c o n t r a t o ...................................................................................... 287
Bibliografia

293

1
Introduo

Enfim, a to sonhada modernizao do direito po


sitivo brasileiro comea a se tornar realidade... Os ra
mos do Direito Privado (Civil e Comercial) sofrem, no
limiar deste novo sculo, alteraes significativas no que
tange s inovaes legislativas, especificamente, com o
advento do novo Cdigo Civil (NCC).
A Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (DOU de
11.1.2002), que instituiu o NCC, permaneceu em pe
rodo de vacatio legis1 pelo prazo de um ano, ou seja,
com vigncia efetiva a partir de 11 de janeiro de 2003.

1
Entende-se por vacatio legis o perodo compreendido entre a pu
blicao de um texto legislativo e a sua efetiva entrada em vigor. De acor
do com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n. 4.657, de 4
de setembro de 1942), art. Io, ainda vigente, salvo disposio em contr
rio (o que ocorreu com a Lei n. 10.406/02), a lei passa a vigorar em todo
o territrio nacional em um prazo de 45 (quarenta e cinco) dias aps sua
publicao na imprensa oficial. Encontra-se na Comisso de Constitui
o, Justia e Cidadania do Senado Federal o Projeto de nova

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

O NCC resultou do Projeto de Lei n. 634/75 elaborado por


uma comisso de juristas2 sob a superviso de Miguel Reale, cons
tituda em maio de 1969. Desde 1975, quando iniciou sua trami
tao oficial, foram recebidas 1.063 (mil e sessenta e trs) emen
das na Cmara Federal, das quais 84 (oitenta e quatro) foram
incorporadas, at ser aprovado em 1984, e 332 (trezentos e trinta
e duas) no Senado, at ser aprovado em 26 de novembro de 1997.
Posteriormente, retornou Cmara, sendo encaminhado para a
Comisso Especial de Reviso do Cdigo Civil, que teve como
relator-geral o deputado Ricardo Fiza (PE).
Durante a tramitao oficial, diversas foram as alteraes que
impactaram relevantemente a sociedade brasileira, especialmente
no que se refere a modelo econmico, cultura poltica e jurdica,
o que ensejou a necessidade das referidas adequaes.
Realizadas as alteraes, com o auxlio de Mrio Luiz Delga
do Rgis e do Desembargador Jones Figueiredo Alves, o Cdigo
finalmente foi aprovado em 6 de dezembro de 2001, consubstan
ciado na Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, publicada no
Dirio Oficial da Unio, em 11 de janeiro de 2002.
Vale mencionar que o referido texto legislativo decorreu de uma
interao da comisso com a sociedade brasileira, uma vez que os
anteprojetos anteriores, publicados no Dirio Oficial da Unio, res
pectivamente, em 7 de agosto de 1972 e 18 de junho de 1974, ense
jaram manifestaes no somente das principais corporaes jur
dicas do pas, tribunais, instituies e universidades, mas tambm
de entidades representativas das diversas categorias profissionais, o
Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro. O Projeto PLS 243/2002, apresentado
pelo Senador Moreira Mendes (PFL-RO), pretende ajustar suas disposies ao novo
Cdigo Civil de 2002.
2
A Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil contou com a inestim
vel colaborao dos Professores Jos Carlos Moreira Alves (Parte Geral), Agostinho de
Arruda Alvim (Direito das Obrigaes), Sylvio Marcondes (Atividade Negociai - pos
teriormente denominada Direito de Empresa), Ebert Vianna Chamoun (Direito das
Coisas), Clvis do Couto e Silva (Direito de Famlia) e Torquato Castro (Direito das
Sucesses).

INTRODUO

que culminou com a publicao de livros e artigos em revistas espe


cializadas, alm da realizao de simpsios e conferncias.
As concluses e alvedrios advindos dessa interao foram obje
to de anlise pela referida comisso, o que acabou por acarretar
sugestes e emendas. Por essa razo, seus membros declararam que
o texto final transcende as pessoas dos que o elaboraram, visto a
fundamental e fecunda troca de idias e experincias com os mais
distintos setores da comunidade brasileira, em busca de um mesmo
ideal, qual seja, o aperfeioamento da legislao civil brasileira.
A histria da codificao civil brasileira reflete que longas tra
mitaes legislativas no constituem fato inusitado. Para tanto,
basta que rememoremos a longa trajetria percorrida at a pro
mulgao do antigo Cdigo Civil de 1916.
A primeira Constituio do pas, de 1824, definiu como prio
ridade a elaborao do Cdigo Civil brasileiro, haja vista que o
pas continuava a se pautar nas Ordenaes Filipinas do sculo
XVI, poca abandonadas at mesmo pelos portugueses, em mea
dos do sculo XIX. Foi imprescindvel a criao de regramentos
legais prprios, especficos ao sistema brasileiro, poca j inde
pendente de Portugal.
Por essa razo, a referida Constituio estabeleceu como meta
a ser alcanada a organizao de um Cdigo Civil e um Criminal.
Embora meta prioritria, somente em 1855 o Governo Imperial
elaborou a Consolidao das Leis Civis, como preparativo ao
Cdigo Civil.
O Decreto n. 2.318, de 1858, autorizou a redao de um pro
jeto do Cdigo Civil, tendo sido designado para essa tarefa o
jurisconsulto Augusto Teixeira de Freitas. Aps divergncias, em
1872, o Governo o exonerou.3

3
Consta de alguns apontamentos que o Projeto elaborado por Teixeira de Frei
tas, denominado Esboo, no teria sido aprovado pelo fato dc ser extremamente
extenso, contendo mais de cinco mil artigos, e servindo de base para o Cdigo Civil
argentino.

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

O segundo contratado para a consecuo da tarefa foi o con


selheiro e senador Nabuco de Arajo, que faleceu em 1878, antes
de finalizar o trabalho.
Como substituto foi nomeado loaquim Felcio dos Santos,
que desenvolveu a tarefa at a proclamao da Repblica, ocasio
em que o Governo Provisrio nomeou Antnio Coelho Rodri
gues para tal finalidade. Aps se instalar na Sua e enfrentar
alguns problemas de sade, concluiu a tarefa em 1894. O Projeto
por ele apresentado tambm no foi aceito.
Enfim, em 1899, Clvis Bevilqua recebeu o encargo, apre
sentando um texto legislativo que veio a ser publicado em 1916,
encerrando um longo perodo de 92 (noventa e dois) anos de
esforos para a criao da lei civil brasileira.
O Cdigo Civil de 1916,' institudo pela Lei n. 3.071, publica
da em Io de janeiro de 1916 e vigente a partir de Io de janeiro de
1917, refletia a concepo predominante no final do sculo X IX e
incio do sculo XX, poca em que prevaleciam princpios indivi
dualistas que no eram mais compatveis com as aspiraes e ten
dncias do mundo contemporneo.5
A tentativa de reforma da Lei Civil, diga-se, no se iniciou
com a nomeao da comisso supervisionada por Miguel Reale,
e, sim, anteriormente, em decorrncia das profundas alteraes
havidas no plano dos fatos e das idias, tanto em razo do pro
gresso tecnolgico como em virtude da nova dimenso adquirida
pelos valores da solidariedade social.

4 A estrutura do Cdigo Civil de 1916 era semelhante ora vigente, ou seja, era
composto por uma Parte Geral (continha conceitos e princpios bsicos), que tratava
das pessoas fsicas e jurdicas (sujeitos de direito), dos bens (objetos de direito) e dos fatos
jurdicos. A Parte Especial era dividida em quatro livros, quais sejam: Do Direito de
Famlia, Do Direito das Coisas, Do Direito das Obrigaes e Do Direito das Sucesses.
5 O Cdigo Civil de 1916, embora elogiado pela sua objetividade, preciso de
conceitos e tcnica jurdica no mais se harmonizava com as aspiraes do mundo
contemporneo, principalmente no que se referia relevncia das atividades empre
sariais, organizao da famlia, ao uso da propriedade, liberdade de contratar e ao
direito sucessrio.

INTRODUO

Tentou-se, inicialmente, no campo das relaes de natureza


negociai, a elaborao de um projeto autnomo de Cdigo das
Obrigaes, de autoria dos juristas Hahnemann Guimares,
Philadelpho Azevedo e Orozimbo Nonato. Tal iniciativa no ob
teve o sucesso almejado, face ao reconhecimento da necessidade
de uma adequao e reviso global da nossa legislao civil, inclu
sive no que tangia s demais partes das relaes sociais por ela
disciplinadas.
Imaginou-se, ento, a elaborao de dois Cdigos, um Cdi
go Civil, destinado a reger to-somente as relaes de proprieda
de, famlia e sucesses, e um Cdigo de Obrigaes, a fim de inte
grar em unidade sistemtica as demais relaes civis e mercantis.
A idia da existncia de dois diferentes diplomas legais no
logrou boa acolhida, embora tenha sido merecedor de reverncias
o propsito de unificao do direito das obrigaes, quase um
imperativo da experincia jurdica brasileira.
No intuito de aproximar o antigo diploma legal da realidade
do mundo moderno, diversas foram as leis que se sucederam,
derrogando-o6, entre as quais destacam-se a Lei n. 4.121/62 (Esta
tuto da Mulher Casada), a Lei n. 6.515/77 (Lei do Divrcio), as
Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96 (que reconheceram direitos aos com
panheiros e conviventes), a Lei n. 6.015/73 (Lei dos Registros
Pblicos), e outras como a prpria Constituio Federal de 1988
e o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), alm de
diversos outros diplomas que derrogaram vrios dispositivos e
captulos do Cdigo Civil.
Discutiu-se, por algum tempo, a convenincia e adequao
de obra codificadora em poca de contnua transformao como

6
Derrogao a revogao parcial de uma lei, sendo que se contrape ab-rogao, uma vez que esta ltima a revogao total de um diploma legislativo. Ambas
podem ser efetivadas de forma expressa ou tcita. A expressa aquela em que o novo
diploma legal expressamente menciona a revogao de lei preexistente ou de parte
dela. A tcita, por sua vez, ocorre sempre que a nova lei antagnica anterior ou trata
da mesma matria ou parte dela.

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

a que percebemos atualmente, ou a regulao da matria por


meio de leis esparsas e extravagantes.7 Corroboramos o entendi
mento firmado poca de que a codificao de extrema rele
vncia para fixar princpios bsicos, os quais no se alteram com
facilidade com o passar dos anos e com a evoluo do mundo.
Contrariamente ao que se assoalhou, uma vez que representa
uma das expresses mximas de cultura de um povo, a codifica
o pode e deve ser instrumento de afirmao de valores nas
pocas de crise.
SLVIO DE SALVO VENOSAs, ao analisar os aspectos positi
vos e negativos da codificao, traou importantes consideraes.
Segundo o autor, o Direito um contnuo acumular de experin
cias; sendo assim, nenhum cdigo pode surgir do nada. H, por
tanto, necessidade de substrato estrutural de uma codificao, de
um conjunto anterior de leis, bem como de tcnicos capazes de
captar as necessidades jurdicas de seu tempo.
Assevera, ainda, que toda lei nasce defasada. Tal situao
decorre de que o legislador tem como laboratrio a Histria, o
seu passado, sendo extremamente difcil prever condutas futuras.
No entanto, a grandeza de uma codificao reside, entre outros
aspectos, justamente no fato de poder adaptar-se, pelo labor diuturno dos juizes e doutrinadores, aos fatos que so do futuro.
Nesse momento evidencia-se o carter de permanncia de um
cdigo, que contribuir para a aplicao ordenada do Direito, em
busca da paz e da adequao social, fins ltimos da Cincia do
Direito.
Menciona, ainda, a importncia da codificao, eis que, na
realidade, o Homem quer imortalizar-se por meio dela, mas a
codificao que imortaliza o Homem.

De uma forma ou de outra, inquestionvel era a necessidade de adequao da


legislao civil, principalmente aps a promulgao do novo Cdigo de Processo Civil,
tal a complementaridade que liga um processo normativo ao outro.
8 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 3.ed. So Paulo: Atlas, 2003.

INTRODUO

Surge, ento, o NCC,9 de forma a reconhecer os imperativos


de uma Democracia Social, que repudia todas as formas de coletivismo ou estatismo absorventes e totalitrios, mas supera de vez
o individualismo que condicionara as fontes inspiradoras do
antigo Cdigo Civil.
A nova legislao transformou em realidade ideais antigos,
com modificaes substanciais na Parte Geral e na Parte Especial.10
Entre as mais relevantes inovaes trazidas pelo legislador
moderno, na Parte Geral situa-se a substancial mudana na regu
lamentao da capacidade da pessoa natural ou fsica; a introdu
o de captulo dedicado aos direitos da personalidade ; nova siste
mtica no que se refere s pessoas jurdicas (associaes,
fundaes, sociedade simples e empresria); a atualizao das
normas referentes aos fatos jurdicos ; reconhecimento da leso e
do estado de perigo como defeitos do negcio jurdico; a simula
o como causa de nulidade do negcio jurdico, e outras."
Em relao Parte Especial, em que pese a existncia de novi
dades no campo do Direito das Obrigaes, no Direito das Coi
sas, no Direito de Famlia e no Direito das Sucesses, entendemos
que a principal alterao a criao, no contexto da Lei Civil, de
um Livro (Livro II) especfico sobre o Direito de Empresa.
Com tal incluso, pouco subsiste do Cdigo Comercial brasi
leiro, que data de 1850. Do antigo Cdigo, permanece a segunda
parte, intitulada Do Comrcio Martimo. A primeira parte fica

9 Na realidade, o que se realizou, entre outras inovaes, no mbito do Cdigo


Civil, foi a unidade do Direito das Obrigaes, de conformidade com a linha de pen
samento prevalente na Cincia Jurdica ptria, desde Teixeira de Freitas e Inglez de
Sousa at os Anteprojetos de Cdigo das Obrigaes de 1941 e 1964.
10 O NCC dividido em duas grandes partes: Parte Geral (Das Pessoas, Dos Bens,
Dos Fatos Jurdicos) e Parte Especial (Do Direito das Obrigaes, Do Direito de
Empresa, Do Direito das Coisas, Do Direito de Famlia, Do Direito das Sucesses).
Contm, ainda, um Livro Complementar (Das Disposies Finais e Transitrias).
11 Sobre as inovaes trazidas pelo Cdigo Civil de 2002, ver GONALVES, Carlos
Roberto. Principais inovaes no Cdigo Civil de 2002: breves comentrios. So Paulo:
Saraiva, 2002.

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

inteiramente revogada pelo NCC. O novo Direito de Empresa12


disciplina a figura jurdica do empresrio individual, das socieda
des, do estabelecimento e de institutos complementares e impres
cindveis regulao da atividade empresarial moderna.13 A parte
terceira foi substituda pela Lei de Falncias (Decreto-lei n.
7.661/45).
Nesse diapaso, por entender de extrema felicidade, reprodu
ziremos as palavras de JOSAPHAT M ARINHO14 sobre o cuidado
que requer a aplicao do NCC face ao anterior. So suas palavras
em Uma reflexo sobre o novo Cdigo Civil:
Q u a n d o um C d ig o Civil passa a vigorar e m su b stitu io a
o u tro , de co n te d o e de tendncias diferentes, c o m o n o caso b ra si
leiro, m a io r h de ser o cu id ad o na sua ap licao, c o n se q e n te m e n
te na sua exegese, para que n o se co n fu n d a m in stitu ies de ca ra c
teres diversos, nem se d istingam as da m esm a ndole s p o r
localizadas e m textos d istin tos e de p ocas d istanciad as. A tarefa de
c o m p a ra r institutos, do texto velho e do novo, em p o lg an te e to r
m en to sa, p orqu e pressupe a cin cia perfeita dos dois d o cu m e n to s
legislativos e cap acid ad e de sntese na revelao de sua substncia.
Na ap reciao com p arativ a do C d ig o Civil B rasileiro de 2 0 0 2
co m o de 19 16, o trab alh o do in trp rete avulta p o rq u e h que se d is
tin gu ir en tre um texto de sen tid o social e o u tro de te n d n cia indivi

dualista - o C d ig o n ovo v o hom em , in tegrad o na sociedade; o


an tigo divisou o indivduo, co m seus privilgios.

Imbudos desse esprito interpretativo que envidaremos


esforos para apresentar, neste trabalho, o moderno contorno do
Direito das Obrigaes em face da nova Lei Civil.
12 O Direito de Empresa vem previsto na nova legislao no Livro II, da Parte Espe
cial. dividido em quatro diferentes ttulos dispostos entre os arts. 966 a 1.195, NCC
(Do Empresrio, Da Sociedade, Do Estabelecimento, Dos Institutos Complementares).
13 HENTZ, Luiz Antonio Soares. Direito de Empresa no Cdigo Civil de 2002: teo
ria geral do direito comercial de acordo com a Lei n. 10.406, de 10.1.2002. So Paulo:
Juarez de Oliveira, 2002.
14 GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de
Direito Civil: parte geral. v.l. So Paulo: Saraiva, 2002.

INTRODUO

n o t a e s im p o r t a n t e s

2
O enquadramento do
Direito das Obrigaes no
Sistema Jurdico brasileiro

O propsito inicial do presente estudo a delineao do mbito do Direito das Obrigaes, considerando
a existncia de alguns direitos subjetivos que se ani
nham na prpria pessoa humana (no-patrimoniais) e
outros que so exercidos sobre um bem jurdico pro
priamente dito e, conseqentemente, dotados de valor
econmico (direitos patrimoniais).
Pode-se afirmar, portanto, que o direito divide-se
em dois grandes grupos:
1.

No-patrimoniais: referem-se prpria pessoa hu


mana (direito vida, liberdade etc.); ou seja, so
direitos imanentes condio humana, cuja aqui
sio depende unicamente do nascimento com vida,
momento em que est o ser humano capaz de ad
quirir direitos (capacidade de aquisio), conforme
estipula o art. I o do CC. Tais direitos personalssi
mos caracterizam-se pela: originariedade, extrapa-

11

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

trimonialidade, indisponibilidade, intransmissibilidade, impenhorabilidade, perpetuidade, imprescritibilidade e oponi2.

bilidade erga omnes.


Patrimoniais: so os direitos exercidos sobre um bem jurdi
co, sendo sempre de contedo econmico. Dividem-se em di
reitos reais e obrigacionais. Os primeiros so aqueles que
recaem de forma mais direta e imediata sobre a coisa (jus in
re)y subordinando-a vontade de seu titular (v.g. direito de
propriedade) e conferindo-lhe o jus persequendi (direito de
seqela) e o jus praeferendi (direito de preferncia), poden
do ser exercido contra todos ( erga omnes). Os segundos so
aqueles que implicam o cumprimento de uma prestao de
vida por um sujeito (passivo) a outro (ativo), estando esses
vinculados em uma relao jurdica obrigacional (pagamen
tos de dbitos condominiais, por exemplo), e que sero obje
to de estudo no presente livro.

Percebe-se, portanto, que os direitos obrigacionais compem


os denominados direitos patrimoniais, dependendo, no entanto,
seu exerccio, do cumprimento de uma prestao devida pelo de
vedor ao credor, que se encontram vinculados em uma relao
jurdica obrigacional.
Embora componham, de forma conjunta, os direitos patri
moniais, os direitos reais diferenciam-se dos direitos obrigacionais
em diversos aspectos, como:
a)

quanto ao elemento objetivo (objeto): os direitos reais incidem


sobre uma coisa, ao passo que os direitos obrigacionais tm

b)

por objeto o cumprimento de uma determinada prestao


pelo sujeito passivo (devedor) ao sujeito ativo (credor);
quanto ao elemento subjetivo (sujeito): nos direitos reais, o sujei
to passivo toda a coletividade (que deve respeitar o direito do
titular sobre a coisa), enquanto nos direitos obrigacionais, tratase de sujeito determinado ou, pelo menos, determinvel;

12

O E N Q U A D RA M EN TO D O D IR E IT O DAS OHRIGAES NO SISTEM A IU R D IC O BRASILEIRO

c)

quanto ao exerccio: os direitos reais so exercidos diretamen


te sobre a coisa; j nos direitos obrigacionais deve haver a fi

gura intermediria do devedor;


d) quanto durao: os direitos reais so perptuos, extinguin
do-se como conseqncia de casos expressamente previstos
pelo legislador (doao, desapropriao etc.), enquanto os
obrigacionais so transitrios e se extinguem de forma direta
(atravs do pagamento) ou de forma indireta, como veremos
adiante;
e)

quanto formao: os direitos reais somente podem ser cria


dos pela lei, sendo, portanto limitados; os direitos obrigacio
nais, por certo, no sofrem esta restrio, podendo ser criados
pela vontade das partes, desde que observem os elementos
essenciais de criao (declarao pura da vontade, finalidade
negociai e idoneidade do objeto),15 bem como os requisitos
de validade (agentes capazes; objeto lcito, possvel, determi

f)

nado ou determinvel; e forma prevista e no defesa em lei);


quanto ao: nos direitos reais, pode ser exercida contra quem
quer que detenha injustamente a coisa, ao passo que a ao
referente a um direito obrigacional somente deve ser intentada
contra quem figura no plo passivo da relao jurdica.

15
No se pode confundir a idoneidade do objeto com a sua licitude. A primeira
um elemento essencial do negcio jurdico e corresponde aptido de um determi
nado bem para compor um determinado ato jurdico ( v.g. bem infungvel idneo
para integrar um contrato de comodato); a licitude do objeto um requisito de vali
dade do ato e reflete a necessidade de que este no viole um dispositivo legal> a moral
ou os bons costumes.

13

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

14

n o t a e s im p o r t a n t e s

3
Conceito de Direito
das Obrigaes

Nos dizeres de SERPA LOPES16, a teoria geral das


obrigaes representa um dos pontos mais importan
tes do direito. Por isso, dela depende a soluo de um
problema fundamental: de um lado, a considerao da
liberdade do indivduo, a sua independncia em face
dos demais membros da coletividade; de outro, a vida
social, exigindo esse necessrio entrelaamento entre
os componentes de uma coletividade, decorrente das
relaes que entre eles devem existir. Nenhuma socie
dade poderia subsistir sem a idia de contrato, sem a
diviso do trabalho, sem a cooperao dos seus mem
bros, necessitando uns dos servios dos outros.
Segundo o autor, ainda, as relaes de obrigaes
so, assim, vnculos entre pessoas, vnculos de coorde
nao, mas no de subordinao, de tal forma que a sua
16
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: obrigaes
em geral. 6.ed. v.2. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. p.5-6.

15

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

sano inevitvel se caracteriza por se tornar efetiva, sem vulnerar a liberdade humana.
O direito das obrigaes compreende as relaes jurdicas
que constituem as mais desenvoltas projees da autonomia pri
vada na esfera patrimonial. Retrata, portanto, a estrutura econ
mica da sociedade. Consiste no complexo de normas que regem
as relaes jurdicas, de ordem patrimonial, que tm por objeto
prestaes de um sujeito em proveito do outro.
Todo direito, seja qual for sua natureza, pessoal ou real, encer
ra sempre uma idia de obrigao, como anttese natural. Pode-se
assentar, assim, que no existe direito sem a respectiva obrigao,
nem obrigao sem o correspondente direito. Bem exprime essa
idia velho adgio jurdico: jus et obligatio sunt correlata .'7
O objeto do direito das obrigaes , portanto, o estudo da
noo da obrigao considerada primeiramente em si mesma e
aps em suas fontes, efeitos, modalidades, modos de transmisso
a ttulo particular e, finalmente, suas causas de extino.
SERPA LOPES18, citando LACERDA DE ALMEIDA, assim fixa
a importncia da doutrina das obrigaes:
a)

pela sua natureza abstrata, que a torna apta a constituir um


direito uniforme e de carter internacional;

b) pela sua ductilidade, prestando-se s mais variadas manifesta


es da vontade nas relaes contratuais ou nas de declarao
unilateral;
c)

pela sua capacidade, adaptando-se s transformaes ocorrentes no mundo das relaes e que resultam dos progressos
e revolues operadas nas cincias, nas artes e nas inds
trias; e

17 Pode-se afirmar que, por tal razo, o Cdigo Civil de 1916, em seu art. Io, con
tinha a seguinte disposio: Este Cdigo regula os direitos e obrigaes de ordem pri
vada concernentes s pessoas, aos bens e s suas relaes. Tal dispositivo no se repe
tiu no novel diploma legal.
18 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Op. cit., p.8.

16

C O N C E IT O DE D IR E IT O DAS O B R IG A E S

d) pela tendncia do alargamento, que a caracteriza, envolvendo


nas mesmas normas e regulando uniformemente o Direito
Civil, o Comercial e o Industrial, para construir e generalizar
a unidade do Direito Privado.

17

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

18

n o t a e s im p o r t a n t e s

4
Localizao do Direito
das Obrigaes no novo
Cdigo Civil

Admitindo o plano metodolgico da diviso do Di


reito Civil em partes geral e especial, evidencia-se que
deve ser estudado logo aps a parte geral, precedendo,
pois, ao Direito das Coisas, ao Direito de Empresa, ao
Direito de Famlia e ao Direito das Sucesses.
Com o advento do novo Cdigo Civil, passou a se
localizar no Livro I, da Parte Especial do Cdigo Civil,
o que no acontecia no Cdigo Civil de 1916.
Essa redistribuio da matria efetuada pelo legis
lador moderno parece-nos louvvel, uma vez que no
parece lgica a estrutura anteriormente adotada pela
antiga Lei Civil de 1916, sendo certo que no se pode
compreender os meandros jurdicos dos outros livros
da parte especial como o Direito de Famlia, por exem
plo, sem que se tenha conhecimento do contedo do
direito obrigacional.
O Direito das Obrigaes assenta-se nos princpios
da autonomia privada e liberdade contratual. As pessoas
19

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

tm liberdade na exteriorizao de sua vontade, desde que no des


respeitem os princpios gerais de direito, a lei e os bons costumes.'9
O Cdigo Civil unificou o Direito das Obrigaes. Tal unifica
o foi defendida no Brasil, pela primeira vez, por TEIXEIRA DE
FREITAS, sendo s agora efetivada (ao contrrio do que ocorrera
na Sua em 1881, na Polnia em 1933, na Turquia em 1869 e na
Itlia em 1942).

Trata-se do conflito existente entre o princpio da autonomia da vontade e da


heteronomia da vontade, em que a livre disposio depende de observncia de limites
preestabelecidos pelo legislador ou pela sociedade, propriamente dita (moral ou bons
costumes). Sobre o tema, ver a obra de LOURENO, Jos. Limites c) liberdade de con
tratar. princpios da autonomia e da heteronomia da vontade nos negcios jurdicos.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.
19

20

LOCALIZAO DO DIREITO DAS OBRIGAES NO NOVO C D IG O CIVIL

n o t a e s im p o r t a n t e s

21

5
Estrutura do Direito
das Obrigaes

1.

2.

Os ttulos I a IV (arts. 233 a 420) cuidam dos con


ceitos e princpios a que se subordinam quase todas
as obrigaes (modalidades de obrigaes, efeitos,
do cumprimento e da transmisso, formas de extin
o e da inexecuo com suas conseqncias).
O ttulo V (arts. 421 a 480) disciplina normas gen
ricas (formao dos contratos, seus defeitos, suas
espcies e sua extino).

3.

O ttulo VI disciplina vrias modalidades contra


tuais (arts. 481 a 853).
Os ttulos VII a XI tratam das obrigaes extracon-

tratuais, divididas da seguinte forma:


4.

O ttulo VII (arts. 854 a 886) trata das obrigaes


por atos unilaterais (promessa de recompensa, ges
to de negcios, pagamento indevido e enriqueci
mento sem causa).
23

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

5.

O ttulo VIII (arts. 887 a 926) cuida dos ttulos de crdito


(ttulos ao portador, ttulo ordem e ttulo nominativo).

6.

O ttulo IX (arts. 927 a 954) trata das obrigaes decorrentes


de atos ilcitos, sob a rubrica Da Responsabilidade Civil, dis
pondo sobre a obrigao de indenizar.

7.

O ttulo X (arts. 955 a 965) cuida do concurso de credores.

24

ESTRUTU RA D O D IR E IT O DAS O B R IG A E S

n o t a e s im p o r t a n t e s

25

6
Histria
da obrigao

MARC.0 AURLIO S. VIANA20 traz interessante


histrico sobre a origem das obrigaes, mencionando
que, historicamente, afirma-se que a idia de obrigao
tenha surgido na fase em que os grupos deram incio
ao comrcio entre si. Prontifica-se o carter coletivo.
A necessidade de permutar levou ao contato entre as
comunidades, cercado de muita desconfiana, o que se
evidencia pelos combates simulados que envolviam os
negcios. Comprometia-se todo o grupo, originando
guerras devastadoras e o descumprimento do contrato
sancionado.
Com a maior complexidade da estrutura social e o
correr do tempo, a obrigao recebe esse impacto, de
forma a determinar que a obrigao coletiva ceda lugar
obrigao individual. Surge o momento de se garan20
VIANA, Marco Aurlio S. Curso de Direito Civil: Direito das O bri
gaes. 5.ed. v.4. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p.21.

27

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

tir o cumprimento, que se cristaliza na punio do infrator. Pre


valece, ento, o sentido criminal. a fase pr-romana.
As obrigaes so definitivamente regulamentadas em Roma.
Numa primeira fase, o vnculo jurdico obrigava a pessoa do de
vedor, sendo o seu corpo que suportava o inadimplemento da
prestao. Os plebeus ligavam-se aos credores por uma solenida
de denominada nexum, em que o muturio ficava homem livre
at o vencimento da dvida. Vencida esta, e no havendo seu cum
primento, era reduzido escravido {manus-injecti). O concur
so de credores sobre o cadver do devedor era admitido sem difi
culdades.
Com a Lex Poetelia Papiria, em 428 a.C., a responsabilidade
desloca-se do corpo ou da pessoa do devedor para seus bens. E
com o Corpus Juris Civilis j est cristalizada a noo de que o
devedor est adstrito a um dare, um facere ou um praestare.
Na Idade Mdia, segundo ainda explica o referido autor, foi
sensvel a influncia catlica, introduzindo-se a idia de pecado
pelo no-cumprimento da promessa: pacta sunt servanda.
No direito moderno persiste a influncia romana. O carter
pessoal da obrigao cede impessoalidade. A obrigao sofre o
embate da escola liberal, de individualismo excessivo, que se des
taca no sculo XIX. Modernamente, a interveno estatal sens
vel, sendo indiscutvel todo um processo de reao. E no que se
refere ao direito contratual que ela mais se acentua, com o inter
vencionismo estatal influenciando a liberdade de contratar, im
pondo formas contratuais, intervindo o legislador no apenas na
concluso do contrato, cujos requisitos impe imperativamente,
mas tambm no seu cumprimento. Amplia-se, dessa forma, a
supremacia da ordem pblica.

28

HISTRIA DA OBRIGAO

n o t a e s im p o r t a n t e s

29

7
Conceito
de obrigao

A palavra obrigao pode ser apresentada em um


sentido amplo ou estrito.21 Pelo primeiro, tem-se equi
valncia a qualquer tipo de dever, seja moral, social,
religioso, entre outros, incluindo o dever jurdico.
No sentido estrito, o significado dessa palavra
cinge ao mbito do direito, correspondendo idia
esboada no conceito de obrigao segundo o qual, de
um lado, o credor aparece exigindo, do devedor, a pres
tao consistente num dar, fazer ou no fazer.
WASHINGTON DE BARROS M ONTEIRO22 aduz
que a definio mais antiga remonta s Institutas (Liv.
3o, Tt. X III): Obligatio estjuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae

21 AZEVEDO, lvaro Villaa. Curso cie Direito Civil: teoria geral das
obrigaes. 3.ed. So Paulo: RT, 1981. p. 18.
22 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso cie Direito Civil:
Direito das Obrigaes. 10.ed. v.5. So Paulo: Saraiva, 1975. p.4.

31

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

civitatis jura.23 Trata-se de definio na qual transparece uma ex


traordinria qualidade: sua conciso. A relao entre credor e de
vedor caracterizada como vinculum juris ; evidencia-lhe o con
tedo como uma prestao ( alicujus solvendae rei)--, externa-lhe,
outrossim, a natureza ntima atravs da coercibilidade ( necessitate adstringi).
Por outro lado, tal definio foi objeto de severas crticas,
visto ressaltar em demasia o lado passivo da relao obrigacional,
em detrimento do lado ativo que tambm lhe caracterstico.
Ademais, advertiu-se para o fato de que no estabelece diferena
especfica entre obrigao, no sentido tcnico, e qualquer dever
juridicamente exigvel.
Vale dizer que o vocbulo obligatio , com efeito, relativamen
te recente. O vocbulo primitivo, empregado para externar o vn
culo obrigacional era nexum, derivado do verbo nectere (atar,
unir, vincular).
Sendo assim, obligatio tem uma origem mais prxima; entre
tanto, sua idia central conservou-se a mesma, qual seja: a sub
misso do devedor ao credor, pessoal2,1 a princpio, e patrimonial,
posteriormente vigncia da Lei Poetelia Papiria, que, no sculo
IV a.C., ao vnculo corpreo substituiu a responsabilidade patri
monial;25 o bem e no o corpo do devedor deveria, ento, passar
a responder pelas suas dvidas.

23 Para o vernculo ptrio: a obrigao um vnculo de direito, pelo qual somos com
pelidos pela necessidade de pagar qualquer coisa, segundo os direitos de nossa cidade.
24 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de Direito Civil: obrigaes e res
ponsabilidade civil. 2.ed. v.2. So Paulo: RT, 2002. p.30, relembra que o direito nunca
deixou de propiciar meios para que o devedor pudesse receber o pagamento da dvi
da. De um inicial tratamento degradante do devedor, que podia inclusive ser vendido
como escravo aps ser mantido em crcere privado, at a fixao de regras que impe
dem atos de constrangimento personalidade de quem no cumpriu a sua obrigao,
claramente se percebe a inferioridade do devedor diante dos meios de coero coloca
dos disposio do credor'.
25 MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p.6.

32

CONCEITO DE OBRIGAO

Porm, o comprometimento ilimitado do patrimnio do de


vedor como forma de tentar garantir o pagamento de seus dbi
tos acabou por gerar certos efeitos colaterais, culminando com o
suprimento, por vezes, do devedor e de sua famlia, de qualquer
perspectiva de subsistncia.
Surge, nesse contexto, a teoria do patrimnio mnimo, que tem
por finalidade garantir pessoa, seja ela devedora ou no, a sua
digna subsistncia. O instituto do bem de famlia, dotado da
caracterstica da impenhorabilidade, foi um passo marcante para
que se garantisse ao devedor o patrimnio mnimo.
Alguns Cdigos contemporneos empenharam-se em definir
a obrigao. O Cdigo Civil brasileiro, tanto o de 1916 quanto o
de 2002, escusou-se de tal tarefa, por entender que no funo
do legislador ministrar definies. Definir tarefa que compete
doutrina e no a um corpo de leis.
Entre as definies ministradas pelos nossos autores, sobreleva a de CLVIS BEVILQUA:
O b rig a o a relao tra n sit ria de direito, que n os co n stran g e
a dar, fazer ou n o fazer algu m a coisa e c o n o m ic a m e n te aprecivel,
em proveito de algum , que, p o r ato n osso, o u de algum co n o sco
ju rid ic a m e n te relacion ad o, o u em virtud e de lei, ad q u iriu d ireito de
exigir de n s essa ao o u om isso.

Para outros doutrinadores, peca essa definio pois no alude


ao elemento responsabilidade, ressaltado pela doutrina dualista, e
que entra em jogo quando o devedor deixa de honrar seu com
promisso.
Por essa razo, entende-se mais completa a que define:
O b rig ao a relao ju rd ica, de carter tran sit rio , estabeleci
da entre devedor e cred o r e cu jo o b jeto consiste n u m a prestao pes
soal e co n m ica , positiva ou negativa, devida pelo p rim eiro ao segu n
do, g aran tin d o -lh e o a d im p lem en to atravs de seu p a trim n io .

33

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Inegavelmente, obrigao relao jurdica. Com esse quali


ficativo, excluem-se do Direito Obrigacional deveres estranhos ao
direito, como os do homem para com Deus, do homem para con
sigo mesmo e do homem para com seus semelhantes, pertencen
tes ao domnio da moral e, assim, desprovidos de sano legal.
Trata-se de relao jurdica de carter transitrio, uma vez
que satisfeita a prestao prometida, quer amigavelmente, quer
pelos meios judiciais disposio do credor, exaure-se a obriga
o; o devedor fica ento liberado e o credor assiste extino de
seu direito. No h obrigaes perptuas. obligatio sempre se
contrape a solutio (do verbo solvere: desatar, soltar), isto , a exo
nerao do devedor atravs do pagamento.
Evidencia-se, a, diferena ntida entre os direitos reais e obriga
cionais, ambos direitos patrimoniais26, mas que se diferenciam na
medida em que os primeiros tm um sentido de perenidade. Constituem-se para durar indefinidamente, sobretudo a propriedade.
Outro ponto que os diferencia, como visto, que os direitos
reais so oponveis erga omnes, ao passo que os direitos obrigacio
nais atuam contra determinada pessoa exclusivamente, vinculada
relao jurdica.
A obrigao, portanto, corresponde a uma relao de nature
za pessoal com efeitos patrimoniais, visto que no caso de inadimplemento, induz responsabilidade patrimonial do devedor.
O objeto da obrigao consiste numa prestao pessoal. Con
seqentemente, apenas a prpria pessoa vinculada, ou seu subrogado, est adstrita ao cumprimento da prestao. Como no
pode exercer-se diretamente sobre a prpria pessoa (fisicamente),
por atentatrio dignidade humana27, torna-se efetiva mediante
atuao sobre o respectivo patrimnio.

26 Patrimnio o conjunto de bens corpreos e incorpreos pertencentes a uma


pessoa.
27 A dignidade humana princpio fundamental estampado na Constituio
Federal de 1988 (art. Io, III). A dignidade o maior dos atributos de uma pessoa, sendo

34

CONCEITO DE OBRIGAO

A obrigao , ainda, relao de natureza econmica; seu ob


jeto exprime sempre um valor pecunirio. Aquela cujo contedo
no seja economicamente aprecivel refoge ao domnio dos direi
tos patrimoniais. A prestao h de ser sempre suscetvel de afe
rio monetria; ou ela tem fundo econmico, pecunirio, ou
no obrigao, no sentido tcnico e legal.
A patrimonialidade constitui, assim, o carter especfico da
obrigao. Atravs desse elemento, distingue-se a obrigao, no
sentido tcnico, dos deveres de outra natureza, bem como morais,
religiosos e sociais.
Quanto ao objeto da prestao, pode ele ser positivo ou nega

tivo (dar, fazer ou no fazer). Sendo assim, constitui precisamen


te a coisa ou o fato devido pelo obrigado ao credor; o elemento
objetivo, a ser prestado pelo primeiro ao segundo, ou que este tem
direito de exigir daquele.
Em resumo, obrigao pode ser considerada o vnculo jur
dico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do
devedor (sujeito passivo), o cumprimento de determinada pres
tao.
o patrimnio do devedor que responde por suas obriga
es, sendo a garantia do adimplemento com que pode contar
o credor. Consiste na relao jurdica por virtude da qual uma
pessoa pode exigir, no seu interesse, determinada prestao de
outra, ficando esta vinculada ao correspondente dever de prestar.
Abrange, portanto, a relao globalmente considerada, incluin
do tanto o lado ativo (direito prestao) como o lado passivo
(dever de prestar).
O elemento essencial do conceito de obrigao a patrimo
nialidade da responsabilidade do devedor. o patrimnio do
sujeito passivo, e no do devedor, que garante seu cumprimento.

certo que sem ela os demais valores da vida carecem de significado. A dignidade
humana est acima de todas as normas, que a ela devem se adequar. Diz-se, portanto,
que dignidade sobrenorma.

35

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Nesse sentido, a obrigao corresponde a uma relao de na


tureza pessoal, de crdito e dbito, de carter transitrio, cujo
objeto consiste numa prestao economicamente afervel.
Vale mencionar, como evidenciado, que o moderno conceito
de obrigaes construdo com os mesmos materiais romanos
caracterizados nas Institutas. Entretanto, divergem os juristas
sobre ponto especfico; para uns, a obrigao realmente carac
terizada por um vnculo; para outros, a idia da relao jurdi

ca; enquanto outros, finalmente, fazem referncia necessidade


jurdica.
Contudo, ao cogitarem o objeto da obrigao, todos so un
nimes em d-lo como consistente, no tocante parte do devedor,
em dar, fazer ou no fazer alguma coisa, ou seja, em executar uma
prestao ou abster-se de alguma coisa.28

28 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Op. cit., p.9.

36

CONCEITO D F. OBRIGAO

n o t a e s im p o r t a n t e s

37

8
Obrigao e
responsabilidade

Obrigao e responsabilidade so conceitos que no


se confundem, uma vez que a responsabilidade somente
surge se o devedor no cumpre espontaneamente a obri
gao. Trata-se, portanto, de conseqncia jurdica patri
monial do descumprimento da relao obrigacional.
A lei a causa eficiente e adequada da obrigao,
porque ela que regula a necessidade de cumprimento
de determinada conduta a ser seguida pela parte (de
ver). Eventual descumprimento desse comportamento
esperado acarretar o cumprimento de uma obrigao
complementar, que a reparao do dano porventura
proporcionado.29
O direito, como conjunto de regras jurdicas visan
do assegurar a ordem social, no passa de um conjun
to de regras de conduta.

29 LISBOA, Roberto Senise. Op. cit., p.47.

39

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Estabelecida, por conseguinte, a relao jurdica obrigacional,


por fora do contrato ou por vontade da lei, o devedor poder
cumpri-la espontaneamente se a prestao for de natureza positi
va (dar e fazer), ou abster-se dela se for de natureza negativa (no
fazer). Tem-se, pois, o debitum (Schuld), obrigao que tem o de
vedor de realiz-la por se tratar de uma situao de dever.
No havendo o cumprimento da lei ou do contrato, tem-se a
hiptese da perinorma, surgindo a responsabilidade ou a obliga

tio (Haftung), correspondente a uma relao de sujeio de uma


coisa ou de um patrimnio, em garantia do debitum.
O debitum e a obligatio surgem em momentos diversos e so
substancialmente diferentes; o primeiro aparece com a formao
do vnculo obrigacional, e a segunda, surge no caso de no realiza
o da prestao. O sujeito passivo livre para realizar ou no a
prestao (fase do debitum), por se tratar de um elemento no coativo; caso no seja realizada a prestao, aparece o elemento coativo, a responsabilidade decorrente do inadimplemento ( obligatio).30
Vale mencionar que uma pode existir sem a outra. As dvidas
prescritas e as dvidas de jogo constituem exemplos de obrigao

sem responsabilidade, em que o devedor no pode ser compelido


juridicamente a cumprir a obrigao antes assumida, embora
continue devedor. Como exemplo de responsabilidade sem obriga

o, cite-se o fiador, que ser responsvel pelo pagamento do d


bito somente na hiptese de inadimplemento da obrigao por
parte do afianado, originariamente obrigado ao pagamento das
prestaes mensais.

30
DOW ER, Nlson Godoy Bassil. Curso moderno de Direito Civil: parte geral das
obrigaes, v.2. So Paulo: Nelpa, 1976. p.20-1.

OBRIGAO E RESPONSABILIDADE

n o t a e s im p o r t a n t e s

41

9
Elementos constitutivos
da obrigao

Definida a obrigao, cabe-nos agora analisar os


vrios elementos em que esta se desdobra. So eles: sub
jetivo (duplo sujeito - credor e devedor), objetivo (obje
to da prestao) e vnculo jurdico (elemento espiritual).
Os sujeitos de uma obrigao so considerados os
indivduos entre os quais a relao jurdica se estabele
ce, denominando-se sujeito ativo (credor), o titular do
direito subjetivo; e, sujeito passivo (devedor), o onerado
com o correspondente dever de sujeio, havendo a pos
sibilidade de ocorrer a pluralidade subjetiva em qual
quer dos plos da relao.
O objeto, distinto do contedo da relao jurdica,
constitui aquilo sobre o qual incide o direito subjetivo,
ou seja, a coisa a prestar.
O vnculo jurdico o acontecimento natural ou a
ao humana que produz conseqncias jurdicas.31
31
CAMBLER, Everaldo Augusto. Curso avanado de Direito Civil:
Direito das Obrigaes, v.2. So Paulo: RT, 2001. p.37-8.

43

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Nenhuma relao obrigacional pode existir, ou sobreviver,


sem a inevitvel presena de todos esses elementos, ao passo que
sua estrutura d-se pelo vnculo jurdico entre dois sujeitos, para
que um deles satisfaa, em proveito do outro, certa prestao.
A subordinao do interesse de algum ao de outrem mani
festa-se sob a forma de correspondncia a uma pretenso deter
minada. No se configura um poder imediato sobre a coisa. S
indiretamente sobre o patrimnio. Exprime, numa palavra, um

jus ad rem?2

9 .1 . S u j e i t o a t i v o ( c r e d o r )
Estudemos, primeiramente, a figura do sujeito ativo ou tam
bm denominado credor ,33 ou seja, a pessoa a quem deve ser for
necida, ou tem direito de exigir a prestao, sendo considerado,
portanto, o beneficirio da obrigao.
Qualquer pessoa, maior ou menor,3/1 capaz ou incapaz, casa
da35 ou solteira, nacional ou estrangeira, tem qualidade para apre
sentar-se ativamente numa relao obrigacional.
Tambm as pessoas jurdicas, de qualquer natureza, simples
ou empresarial, de Direito Pblico ou Privado, de fms econmicos

32 GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 13.


33 A palavra credor, conforme leciona Washington de Barros Monteiro, vem de creditorydo verbo credere, que significa: confiar, crer, ter f. Trata-se de vocbulo relativa
mente recente, que no figurava na linguagem jurdica mais remota. Primitivamente,
nas fontes, designava-se o sujeito ativo da relao obrigacional pelo substantivo reus.
34 Naturalmente, as pessoas que ainda no alcanaram a maioridade civil, nem ao
menos a plena capacidade civil, pela emancipao, devero estar devidamente assisti
das ou representadas por seus representantes legais para que a obrigao na qual so
sujeitos tenha eficcia jurdica.
35 Em relao s pessoas casadas, o art. 1.647, CC, enumera atos que nenhum dos
cnjuges pode praticar sem autorizao do outro, exceto no regime da separao abso
luta de bens (v.g. alienar ou gravar de nus real os bens imveis; pleitear como autor
ou ru, acerca desses bens ou direitos; prestar fiana ou aval etc.).

44

ELEMENTOS C ON STITU TIVO S DA OBRIGAO

ou no-econmicos, podem legitimamente figurar como sujeito


ativo de um direito obrigacional.
O sujeito ativo pode ser individual, como nas obrigaes sim
ples, e coletivo, como nas conjuntas ou solidrias.
Pode, tambm, a obrigao existir em favor de pessoas ou en
tidades futuras, ou ainda no existentes, como nascituros e pes
soas jurdicas em formao.
De outro lado, geralmente, desde o incio conhecido, certo
e individuado o credor. H casos, porm, em que ab initio, ele no
se identifica claramente. o caso dos ttulos ao portador, situao
em que o credor ser aquele que, tendo a posse do ttulo, apresen
ta-se ao sacado para a percepo do respectivo pagamento.
Como se percebe atravs de inmeros exemplos hauridos de
nossa prpria legislao, no se exige que o credor seja inicialmen
te determinado. Basta que ele seja determinvel, adiando-se ou
prorrogando-se sua identificao para o momento da execuo,
ocasio em que o respectivo credor dever estar determinado.
Esse princpio existe ainda que a obrigao seja inicialmente
impessoal, ou no exista documento, cuja deteno possibilite a
identificao de seu credor, como na concesso de bolsa de estu
dos em favor do aluno de certa escola que mais se distinguir
durante o curso. Nessa hiptese, inexiste individualizao do cre
dor, que, no entanto, posteriormente, se determina. A obrigao
torna-se, assim, juridicamente perfeita.
Observada pelo ponto de vista do credor, isto , do ponto de
vista do sujeito ativo, a relao obrigacional constitui um direito,
que, comumente, denomina-se direito de crdito, ou, mais sim
plesmente, crdito. Ao seu titular, confere-se o direito de exigir a
prestao, fundando-se simultaneamente na confiana do deve
dor e na sua idoneidade financeira.36

36 MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p. 15.

45

TEORIA G ERAL DAS O BRIG A ES

9 .2 . S u j e i t o

p a ssiv o

(d ev ed o r )

No que se refere ao sujeito passivo, tambm denominado de


vedor,37 da mesma forma, observadas as ressalvas legais por vezes
existentes, qualquer pessoa, natural ou jurdica, pode assumir
essa posio.
Como acontece com o credor, no se torna necessrio que o
sujeito passivo seja rigorosamente determinado, de modo certo e
inconfundvel, logo que nasce a relao. A exemplo do que vimos
em relao ao credor, basta a simples possibilidade de sua ulterior
determinao.
A hiptese mais comum dimana das obrigaes reais (propter
rem,S v.g.). Nessas obrigaes, o sujeito, ativo ou passivo, mut
vel, de acordo com as sucessivas transmisses experimentadas
pelo direito real. Nelas, ser credor, ou ser devedor, depende fun
damentalmente da posio da pessoa com referncia a determi
nada coisa.
Percebe-se, portanto, que as obrigaes reais so aquelas que
ficam a cargo de uma pessoa enquanto proprietria de determi
nada coisa, ou titular de certo direito real de gozo sobre a mesma.
Vale lembrar que em todas essas obrigaes, que se oferecem sob
as mais diversas roupagens, o sujeito passivo no determinado
porque varivel; mas, num dado instante, torna-se determina
do, individualizando-se, ento, o elemento pessoal passivo da
relao jurdica.

37 A palavra devedor advm de debitur , exprimindo a idia de carga, liame, dvi


da, sujeio.
38 Obrigao propter retn a que recai sobre uma pessoa, por fora de determina
do direito real. S existe em funo da situao jurdica do obrigado, de titular do
domnio ou de detentor de determinada coisa. o que acontece, por exemplo, com a
obrigao imposta aos proprietrios e inquilinos de um prdio de no prejudicarem a
segurana, o sossego e a sade dos vizinhos (art. 1.277, CC). Alm das normas de direi
to de vizinhana, podem ser mencionadas como obrigaes dessa espcie as do cond
mino de contribuir para a conservao da coisa comum (art. 1.315, CC), e de no alte
rar a fachada do prdio (art. 1.336, CC), no condomnio em edificaes, entre outras.

46

ELEMENTOS C ON STITU TIVO S DA OBRIGAO

9 .3 . O b j e t o

Examinado o elemento pessoal da obrigao, cabe-nos passar


agora ao material, o objeto, que o devedor tem de fornecer ao cre
dor e que este pode exigir daquele.
Enquanto os direitos reais tm como objeto uma coisa, os
direitos obrigacionais visam prtica de determinada ao ou
omisso do sujeito passivo. sempre uma conduta humana.
O elemento objetivo da obrigao externa sua substncia, seu
contedo, que, na linguagem moderna, mais expressivamente, se
traduz por prestao.
Pode esta consistir num dar, fazer ou no fazer. Trata-se de
tipos tradicionais que so impostos pela lei, ou ento vm mode
ladas pelas partes, ao influxo de suas convenincias ou de seus
interesses.
Percebe-se, dessa forma, que sempre se constitui em um ato
humano ou numa atuao do devedor, atuao esta que consiste
em uma das condutas acima identificadas (dar, fazer ou no fa
zer). O ato humano pode ser de natureza lcita ou ilcita, ou seja,
a obrigao tanto pode resultar de uma declarao unilateral ou
bilateral de vontade, ou de um delito.39
Antes de mais nada, urge no confundir objeto da prestao
com o objeto do contrato. WASHINGTON DE BARROS M O N
TEIRO'10, citando BEUDANT, esclarece que:
a)

objeto da obrigao aquilo que o devedor se com prom ete a fornecer,


aquilo que o credor tem direito a exigir, em suma, a prestao devida;
objeto do contrato constitui a operao que as partes visaram realizar, o
interesse que o ato jurdico tem por fim regular;

b)

objeto da obrigao isolado, concreto, singular; o do contrato, idntico


em todas as estipulaes da m esma espcie;

-,9 DOW ER, Nlson Godoy Bassil. Op. cit., p. 17.


40 M ONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p. 18.

47

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

c)

objeto da obrigao vem a ser especfico, individuado; o do contrato,


mais amplo e mais genrico.

Trs predicados h de reunir o objeto da obrigao: possvel,


lcito" e suscetvel de estimao econmica (art. 104, II, CC).
O primeiro diz respeito possibilidade da prestao, mesmo
porque ad impossibilia nulla obligatio ou nemo potest ad impossibile obligari. A impossibilidade pode ser fsica ou material e legal
ou jurdica.
Haver impossibilidade fsica ou material sempre que a estipulao concernir a prestao que jamais poder ser obtida ou efetua
da, por contrariar as leis da natureza (v.g. trazer o oceano para So
Paulo), ultrapassar as foras humanas (v.g. tocar a Lua com a ponta
dos dedos sem retirar os ps do solo da Terra) ou ser irreal sua exis
tncia (v.g. promessa de entrega de animal para coleo cuja esp
cie j est, h muito, extinta). Estipulaes desse jaez, formuladas
tipicamente jocandi causa no obrigam o promitente.
Ocorre a impossibilidade legal ou jurdica sempre que a estipulao se referir a objeto proibido por lei, como, por exemplo,
pacto antenupcial que exclua, do pai ou da me, o poder familiar
sobre os filhos comuns; alienao de bens pblicos por particula
res, e outros. Tais estipulaes colidem com terminantes disposi
es legais, estando, por isso, de antemo, condenadas.
Mencione-se, outrossim, que a impossibilidade legal no de
pende de texto expresso que a proclame ou consagre. Muitas vezes,
existe impossibilidade jurdica, sem que a lei tenha sido explcita.
Tenha-se presente que a impossibilidade deve ser real e abso
luta; se se trata de mera dificuldade ( difficultas praestandi), supervel com algum esforo, desgio ou maior dispndio; se se trata
at mesmo de impossibilidade, porm, relativa, vale dizer, cir
cunscrita ao devedor to-somente, no incide o objeto em conde
nao, nem acarreta a exonerao do devedor (art. 106, CC).

41 Objeto lcito aquele que no contraria a lei, a moral ou os bons costumes.

48

ELEMENTOS C ON STITU TIVOS DA OBRIGAO

Cabe ao devedor comprovar a impossibilidade. Se esta decor


re de circunstncia que ele prprio criou, a obrigao subsiste,
alterando-se o respectivo contedo.
Em segundo lugar, a obrigao deve ser lcita, isto , confor
me moral, ordem pblica e aos bons costumes.
Freqentemente, a ilicitude no se apresenta com clara evi
dncia. Muitas vezes, ela no se desvenda de relance, a um simples
exame. A relao obrigacional dever ser, ento, convenientemen
te sopesada, impondo-se-lhe condenao sempre que ofenda o
sentimento mdio de moralidade, os interesses gerais da nao e
o conjunto de preceitos que garantem a dignidade das relaes
jurdicas.
No se exige, portanto, que a lei conceitue o objeto como cri
minoso ou desonesto; se este contraria as regras da moral univer
sal, o hbito do bem e a parte mais fundamental da legislao,
numa palavra, a ordem pblica e os bons costumes, ter-se- os
tentado a ilicitude, que h de bani-lo do direito.'2
Ilcito, impossvel ou indeterminvel seu objeto, nulo ser o ne
gcio jurdico43 e, conseqentemente, a obrigao (art. 166, II, CC).

42 M ONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p.20-1.


43 Carlos Roberto Gonalves, em Sinopses jurdicas: Direito Civil (Parte Geral),
v. 1, ensina que os atos lcitos dividem-se em ato jurdico em sentido estrito (ou mera
mente lcito), negcio jurdico e ato-fato jurdico. No negcio jurdico, por sua vez, a
ao humana visa diretamente a alcanar um fim prtico permitido pela lei, dentre a
multiplicidade de efeitos possveis. Requer, por natural, uma composio de interes
ses, um regramento bilateral de condutas, com o ocorre na celebrao de contratos. A
manifestao de vontade tem finalidade negociai, que, em geral, criar, adquirir,
transferir, modificar, extinguir direitos etc. Vale lembrar que existem negcios jurdi
cos unilaterais, em que ocorre seu aperfeioamento com uma nica manifestao de
vontade. Cite-se o testamento, a instituio de fundao e a renncia da herana. O
novo Cdigo Civil substituiu a expresso genrica ato jurdico, que se encontrava
no Cdigo Civil de 1916, pela designao especfica negcio jurdico, porque
somente este rico em contedo e justifica uma pormenorizada regulamentao,
aplicando-se-lhe os preceitos constantes do Livro III. E, com relao aos atos ju rdi
cos lcitos que no sejam negcios jurdicos, abriu-lhes um ttulo, com artigo nico
(Ttulo II, art. 185), em que se determina que se lhes apliquem, no que couber, as dis
posies disciplinadoras do negcio jurdico.

49

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Finalmente, o objeto da obrigao h de ser economicamen


te aprecivel. o elemento que suscita mais controvrsia. Caso
no represente um valor pecunirio, deixa de interessar ao mun
do jurdico ( v.g. venda de um s gro de caf - nenhum interesse
legtimo mover o credor a reclamar implemento de to exgua
prestao).
Excluem-se, tambm, obrigaes que, conquanto jurdicas,
no tm, por natureza, contedo patrimonial, como o dever de
fidelidade entre os cnjuges na constncia do casamento e o de
ver de proteo da pessoa dos filhos.
Mais delicada, ainda, a questo relativa s prestaes cujo fun
do seja de ordem moral. Dessa espcie, trataremos mais adiante.

9 .4 . V n c u l o j u r d i c o
A denominada doutrina do dbito e da responsabilidade iden
tifica em todas as obrigaes duplo vnculo jurdico entre deve
dor e credor, um de ordem espiritual, outro de ordem material.
O vnculo espiritual constitudo pelo comportamento que ao
sujeito passivo sugere a lei, no sentido de satisfazer pontualmente a
obrigao, honrando seus compromissos e conformando-se, aos
altos princpios de direito natural, que mandam viver honestamen
te, dar a cada um o que seu e no prejudicar ningum.
O vnculo material, por sua vez, constitui-se pelo poder que a
lei d ao credor, que no foi satisfeito, de acionar o devedor, pro
mover em seguida execuo de sentena contra o mesmo exara
da, penhorando seus bens, se necessrio for, assim obtendo, com
o seu produto, valor correspondente prestao devida e no es
pontaneamente cumprida.
O vnculo jurdico que une dois sujeitos por causa da presta
o compreende, portanto, de um lado, o dever da pessoa obriga
da ( debitum ), e de outro, a responsabilidade, em caso de inadimplemento ( obligatio ).
50

ELEMENTOS C ON STITU TIVO S DA OBRIGAO

o elemento imaterial que retrata a coercibilidade, a juridicidade da relao jurdica obrigacional. Com ele, garante-se, em
qualquer espcie de obrigao, o seu cumprimento, pois, caso este
no se realize espontaneamente, realizar-se- coercitivamente, com
o emprego da fora, que o Estado coloca disposio do credor
pelo Poder Judicirio.44
Em outras palavras, refere-se ao elemento que estabelece um
liame entre um sujeito ativo e um passivo, criando a faculdade para
aquele de exigir deste uma prestao positiva ou negativa que se
constitui no objeto da obrigao, desde que economicamente apre
civel ou de natureza predominantemente patrimonial.45
o vnculo jurdico, enfim, o causador da sujeio existente
entre o credor e o devedor, impedindo que este se liberte daque
le por seu exclusivo arbtrio.
De forma resumida, portanto, pode-se afirmar que so trs os
elementos essenciais da obrigao:
1.

Subjetivo: relativo ao sujeito ativo e passivo (credor e deve


dor). Pode ser pessoa fsica ou jurdica, de qualquer natureza.
Pode ser indeterminado, mas determinvel (quando assina
mos uma nota promissria, uma vez que pode circular por
endosso, sendo impossvel precisar quem a apresentar, no
vencimento). O mesmo pode acontecer com o sujeito passi
vo, como no caso das despesas condominiais, que so devidas
pelo proprietrio do imvel. Caso as partes no sejam capa
zes, sero representados ou assistidos por seus representantes
legais, dependendo ainda, em alguns casos, de autorizao
judicial.

2.

Objetivo: diz respeito ao objeto da relao jurdica. O objeto


sempre uma conduta humana (dar, fazer ou no fazer) e
chama-se prestao. Deve ser lcito, possvel, determinado ou

44 AZEVEDO, lvaro Villaa. Op. cit., p.22.


45 DOW ER, Nelson Godoy Bassil. Op. cit., p. 18.

51

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

determinvel (art. 104, II, CC). Nula ser a obrigao em que


o objeto for ilcito, impossvel ou indeterminvel (art. 166, II,
CC). A impossibilidade pode ser fsica ou jurdica, mas deve
ser real (no mera dificuldade) e absoluta (atingir a todos). O
objeto deve ser economicamente aprecivel (caso contrrio
3.

so excludos do direito das obrigaes).


Vnculo jurdico: sujeita o devedor a determinada prestao
em favor do credor. este vnculo que garante o cumprimen
to da obrigao, pois se este no se realizar de forma espont
nea, realizar-se- coercitivamente, por meio do Judicirio.
H, portanto, de um lado o dever da pessoa obrigada ( debi -

tum), e de outro a responsabilidade, em caso de inadimplemento.

52

ELEMENTOS C ON STITU TIVO S DA OBRIGAO

n o t a e s im p o r t a n t e s

53

Fontes das
obrigaes

O art. 4o do Decreto-lei n. 4.651, de 4 de setembro


de 1942, tambm denominado Lei de Introduo ao

Cdigo Civil, determina que o juiz decidir os casos que


lhe forem apresentados para julgamento, nos casos de
omisso da lei, de acordo com a analogia, os costumes e,
finalmente, os princpios gerais do direito, que, diga-se,
brotam do Direito Natural.46
Trata-se de princpio corroborado por outros di
plomas legais, como o Cdigo de Processo Civil (CPC)
brasileiro, que estatui em seu art. 126, que
o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegan
do lacuna ou obscuridade da lei. No julgam ento da lide

46
Direito Natural o conjunto de regras que integram a prpria
essncia do ser humano, ou seja, so as regras que, mesmo no escritas,
encontram-se presentes na conscincia dos povos, e que encontram nos
doutores da igreja seus principais defensores.

55

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

caber-lhe- aplicar as norm as legais; no as havendo, recorrer


analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

De qualquer forma, no existindo os elementos anteriormente


mencionados, o juiz valer-se- da eqidade,47 nos casos expressa
mente admitidos por lei, conforme possibilita o art. 127, CPC, que
aduz que o juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei.
Entende-se por fonte a origem, a nascente, o nascedouro das
obrigaes. Fonte das obrigaes, portanto, so os fatos jurdicos48
em sentido amplo, dos quais se originam os vnculos obrigacio
nais. Constituem, assim, os atos ou os fatos que lhes origina, tendo
em vista as regras de direito.
Trata-se de seu elemento gerador ou seu fator gentico. Em
prega-se a expresso fontes das obrigaes no mesmo sentido que
fontes do direito, pelas quais se estabelecem as normas jurdicas.
Das fontes do direito brotam os preceitos jurdicos (normas ge
rais e abstratas, que disciplinam a vida social), ao passo que das
fontes das obrigaes surgem relaes concretas e particulares, en
tre duas ou mais pessoas, tendo por objeto determinada prestao.
EVERALDO AUGUSTO CAMBLER49 pondera que
a causa ou fonte das obrigaes tem sua gnese no fato jurdico, assim
entendido o elemento que d origem aos direitos subjetivos (obriga-

47 A eqidade no um meio supletivo de lacuna da lei. Trata-se de recurso auxi


liar na aplicao desta, e somente pode ser utilizada quando a lei expressamente per
mitir (v.g. art. 1.586, CC, que autoriza o juiz a regular por maneira diferente dos cri
trios legais, se houver motivos graves e a bem do menor; art. 1.740, II, CC, que
permite ao tutor reclamar do juiz que providencie, com o houver por bem, quando o
menor tutelado haja mister correo etc.).
48 Orlando Gomes, em op. cit., p. 19, preleciona que toda relao jurdica tem
como pressuposto um fato qualificado pela lei com o hbil produo de efeitos. O
pressuposto da relao obrigacional um fato que se distingue por suscitar o contato
direto e imediato entre duas pessoas, as quais se convertem em sujeitos de direitos.
principalmente sob a forma de negcios jurdicos que tais fatos adentram na seara
jurdica. E, na formao das relaes obrigacionais, os negcios jurdicos mais fre
qentes e fecundos so os contratos.
49 CAMBLER, Everaldo Augusto. Op. cit., p.30.

56

FONTES DAS OBRIGAES

cionais ou no) a partir dos direitos objetivos, num processo de cria


o da relao jurdica e concretizao das norm as de direito. Esse
elemento, para impulsionar o processo criativo, deve estar qualifica
do pelo direito objetivo, de maneira a criar a relao obrigacional,
que ir influenciar a rbita jurdica dos envolvidos por esse vnculo.

1 0 .1 . E s p c ie s d e f o n t e s d a s o b r i g a e s

No direito romano, quatro eram as fontes admitidas: contra


to (obrigao ex contractu), quase-contrato (obrigao quasi con-

tractu), delito (obrigao ex delictu) e quase-delito (obrigao ex


jure). O contrato, considerado a fonte principal, resultava da con
veno ou do pacto, isto , de um regramento bilateral de condu
tas. O quase-contrato, por sua vez, a ele se assemelhava, caracte
rizando-se pela ausncia de acordo de vontades, como na gesto
de negcios. O delito consistia no ato ilcito doloso e gerava obri
gao de reparar o dano, assim como o quase-delito, de natureza
culposa.
Pelo contrato diz-se, em linhas gerais, que o negcio jurdi
co pelo qual se adquirem, se modificam ou se extinguem direitos
das partes dele integrantes ou, em casos especiais, de terceiros.

O quase-contrato o ato amparado pela lei e realizado por um


sujeito, pelo meio do qual ele se obriga com outro ou vice-versa,
sem a existncia do consentimento entre eles ( v.g. na gesto de
negcios, cujos atos praticados pelo gestor podem ser ratificados
pelo dono do negcio, a posteriori).
O delito o ato pelo qual o indivduo, dolosamente, causa
prejuzo a outrem ou, simplesmente, ao seu patrimnio.
O quase-delito diferencia-se do delito pela inexistncia do ele
mento volitivo, intencional, visto que neste o indivduo causa dano
a terceiro ou ao seu patrimnio, de forma involuntria.
No Esboo, TEIXEIRA DE FREITAS distinguia-as da
seguinte maneira: a) obrigaes derivadas dos contratos; b) obri57

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

gaes derivadas de atos lcitos que no sejam contratos; c) obri


gaes derivadas de atos involuntrios; d) obrigaes derivadas
de fatos que no so atos; e) obrigaes derivadas de atos ilcitos.
O Cdigo Civil brasileiro considera fontes das obrigaes: a) os
contratos; b) as declaraes unilaterais de vontade; c) os atos ilci
tos, dolosos e culposos. O delito e o quase-delito, oriundos do di
reito romano, passaram a integrar, genericamente, os atos ilcitos.
Em relao aos atos unilaterais de vontade, o Cdigo Civil os
elenca em seu Ttulo VII do livro das obrigaes: promessa de
recompensa, gesto de negcios, pagamento indevido e enrique
cimento sem causa (arts. 854 a 886); e ttulo ao portador, no
Captulo II do Ttulo VIII (arts. 904 a 909).
Por outro lado, relaes obrigacionais existem, reconhecidas
pelo direito, que no procedem dos contratos, das declaraes
unilaterais da vontade e dos atos ilcitos (v.g. obrigaes de pagar
impostos; prestar alimentos aos parentes; indenizar danos causa
dos por funcionrios etc.). So as denominadas obrigaes ex lege.
Dessa forma, surge a lei como fonte das obrigaes. Alis, a lei
a fonte primria e imediata de todas as obrigaes (v.g. art.
1.694, CC). o direito objetivo50 que transforma relaes fticas
em relaes jurdicas.
Sendo assim, os contratos51 no so reconhecidos seno por
que a lei os sanciona e os disciplina; as obrigaes que nascem das
declaraes unilaterais da vontade52 so igualmente obrigaes

50 Direito objetivo , em sntese, o conjunto de regras gerais impostas pelo Esta


do, cujos indivduos so obrigados a cumprir, mediante coero.
51 Contrato o acordo, a conveno entre as partes, com o a compra e venda, a
permuta, o depsito, entre outros. um tipo de negcio jurdico, fundado no princ
pio da autonomia privada.
52 Declarao unilateral da vontade a manifestao lcita da vontade individual.
a manifestao exteriorizada da vontade para um determinado fim, que vincula o
emitente aos efeitos jurdicos dela decorrentes. Pode ser feita por palavras, fatos, ou
palavras e fatos. O CC prev, 110 Ttulo VII do livro das obrigaes, quatro espcies de
atos unilaterais: promessa de recompensa, gesto de negcios, pagamento indevido,
enriquecimento sem causa (arts. 854 e 886, CC), e, 110 Captulo II do Ttulo V III (arts.
904 a 909, CC), o ttulo ao portador.

58

FONTES DAS OBRIC>AES

que derivam da lei, sua eficcia promana do comando legislativo.


Assim tambm quanto s obrigaes oriundas dos atos ilcitos,53
a lei que impe ao culpado o dever de ressarcir o dano causado.
Nenhuma relao obrigacional se concebe que no se funde,
precipuamente, na prpria lei, que nesta no encontre seu supor
te lgico, natural e necessrio.54
Afirma-se, portanto, que a obrigao resulta da vontade do
Estado, por intermdio da lei; ou da vontade humana, manifesta
da no contrato, na declarao unilateral ou na prtica de um ato
ilcito.

1 0 .2 . C l a s s i f i c a o d a s o b r i g a e s

I. Obrigaes consideradas em si mesmas


1. Em relao ao vnculo
1.1 obrigao civil
1.2 obrigao natural
2. Quanto natureza de seu objeto
2.1 obrigao de dar
2.2 obrigao de fazer
2.3 obrigao de no fazer
3. Considerando-se a liquidez do objeto
3.1 obrigao lquida
3.2 obrigao ilquida
4. Quanto ao modo de execuo
4.1 obrigao simples
4.2 obrigao cumulativa

33 Ato ilcito o ato de causar dano, compreendendo o delito, que o ilcito dolo
so, voluntrio e intencional, e o quase-delito que, com o o delito, um ato ilcito, mas
baseado no na idia de dolo, mas na de culpa (negligncia, impercia e imprudncia).
O autor do ato ilcito ser responsabilizado se, de sua conduta omissiva ou comissiva,
decorrer dano patrimonial ou extrapatrimonial vtima.
V1 M ONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p.41.

59

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

4.3 obrigao alternativa


4.4 obrigao facultativa
5. Em relao ao tempo do adimplemento
5.1 obrigao momentnea ou instantnea
5.2 obrigao de execuo diferida
5.3 obrigao de execuo continuada ou trato sucessivo
6. Quanto aos elementos acidentais
6.1 obrigao pura
6.2 obrigao condicional
6.3 obrigao modal
6.4 obrigao a termo
7. Em relao pluralidade de sujeitos
7.1 obrigao unitria
7.2 obrigao plrima
7.2.1 obrigao divisvel
7.2.2 obrigao indivisvel
7.2.3 obrigao solidria
8. Quanto ao fim objetivado
8.1 obrigao de meio
8.2 obrigao de resultado
8.3 obrigao de garantia
II. Obrigaes reciprocamente consideradas
1. Obrigao principal
2. Obrigao acessria

60

FONTES DAS OBRIGAES

n o t a e s im p o r t a n t e s

61

11
Obrigaes em
relao ao vnculo

Em relao ao vnculo, as obrigaes dividem-se


em civis e naturais. Trata-se de distino que vem do
direito romano ( obligatio civilis e obligatio naturalis).
O poder absoluto e absorvente do chefe de famlia
tolhia ao escravo ou ao filho-famlia de obrigarem-se
por si s, isto , constiturem uma obligatio no senti
do do direito ( obligatio civilis), somente permitindo
uma obligatio naturalis, cabendo ao credor um minus
de efeitos jurdicos, no dispondo de qualquer ao e
protegendo-se apenas com a denegao repetitio

indebiti.
No tocante a obrigaes, a idia fundamental dos
romanos consistia em firm-las nestes dois pressupos
tos substanciais: a ao e a correlatividade. Assim, o

creditor era o que tinha em seu favor uma ao para


compelir o devedor ao pagamento; o debitor, o que po
dia ser forado ao pagamento, por meio da ao. A obli
gatio naturalis no significava, porm, vinculum juris,
63

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

seno to-somente a obrigao, isto , s interpretada pelo vncu


lo da eqidade.55
1 1 .1 . O

b r ig a e s c iv is

As obrigaes civis so aquelas que encontram respaldo do


direito positivo, podendo o seu cumprimento ser exigido pelo
credor, por meio de ao, ou seja, trata-se de espcie de obriga

o com responsabilidade, cujo descumprimento pode ser juridi


camente combatido. Na obrigao civil existe um sujeito passivo
(devedor), um objeto (prestao) e um vnculo jurdico (ligando
os sujeitos e permitindo ao credor a mobilizao do aparelho
estatal para perseguir a prestao, com projeo no patrimnio
do devedor).
Sendo assim, pode-se concluir que, nas obrigaes dessa na
tureza, se a ela no cumprida de forma espontnea, surge a res

ponsabilidade, aparecendo a dois elementos distintos nas obriga


es civis:
a)

b)

o dever ou dbito, ou seja, a obrigao do devedor de praticar


ou de se omitir de um ato a favor do credor, situao esta
resultante de um ato jurdico (bilateral ou unilateral), de um
ato delitual (culposo ou doloso) ou at da lei;
a responsabilidade, isto , o poder do credor de, indiretamen
te, obrigar o devedor a cumprir o objeto da obrigao; essa
ao geralmente ser exercida sobre o patrimnio do obriga
do inadimplente e poder corresponder indenizao do
dano pela falta de cumprimento da obrigao. Este elemento
representa o poder de coao do credor, e se consuma pela
ao executria sobre o patrimnio do devedor.56

55 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Op. cit., p.37-8.


56 DOW ER, Nlson Godoy Bassil. Op. cit., p.22.

64

OBRIGAES EM RELAO AO VNCULO

1 1 .2 . O b r i g a o n a t u r a l
A obrigao natural, tenha ela uma causa lcita ou ilcita, ba

seia-se nas exigncias da regra moral. Em que pese o direito posi


tivo ter legitimado uma determinada situao jurdica em bene
fcio do devedor, este pode, a despeito disso, encontrar-se em
conflito com a sua prpria conscincia, e nada obsta a que realize
a prestao a que se sente moralmente obrigado.
Em termos mais explcitos, pode ser definida como aquela
cuja execuo no pode constranger o devedor, mas cujo cumpri
mento voluntrio pagamento verdadeiro. Na obrigao natural
pode-se afirmar que h um dever, socialmente aprecivel, de
cumprir. Constitui um ato intimamente ligado vontade do
devedor. movimento partido do seu prprio eu, livre manifes
tao de sua conscincia, embora exigindo igualmente a vontade
menos necessria do accipiens.57
As obrigaes naturais, portanto, so aquelas em que existem
sujeitos (credor e devedor), existe objeto (prestao), mas no h
responsabilidade do devedor, em caso de no-cumprimento, isto
, no podem ser cumpridas por meio de atividade jurisdicional,
uma vez que o credor no possui o poder coercitivo legtimo de
sua exigibilidade.
Dessa forma, na obrigao natural o credor no tem direito
de exigir a prestao, e o devedor no est obrigado a pagar.
Trata-se de vnculo constitudo to somente pelo debitum. Faltalhe a obligatio.
ROBERTO SENISE LISBOA58, ao apresentar a temtica sob
anlise, esclarece que a obrigao natural pode ser de causa ilcita
ou de causa tolerada. A primeira aquela cuja finalidade proibi
da por lei (v.g. dvidas decorrentes de jogos e apostas). A segun

57 Ibidem, p.42.
58 LISBOA, Roberto Senise. Op. cit.> p.40-1.

65

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

da, por sua vez, corresponde quela em que a causa tolerada ou


permitida por lei e no outorga ao sujeito nenhum direito.
A obrigao natural cuja causa reprovada por lei pode ser:
a) impeditiva da repetio de indbito ( repetitio indebiti); b) garantidora da reteno do pagamento recebido (soluti retentio).
A obrigao natural impeditiva da repetio a ttulo de ind
bito, por bvio, obsta a possibilidade de aquele que a cumpriu
exigir a restituio do que por ela pagou, em prol do credor (v.g.
dvidas decorrentes de jogo de azar, apostas etc.).
Entre as naturais que garantem a reteno do pagamento
recebido, incluem-se aquela que subsiste aps a ocorrncia dos
efeitos prescricionais da ao, e aquelas em que o devedor se
torna, por lei, presumivelmente cumpridor, apesar de no ter efe
tuado o pagamento (v.g. novao subjetiva).
Mencione-se, outrossim, que nas obrigaes naturais, se o
devedor, voluntariamente efetua o pagamento, no tem direito de
repeti-lo (no cabe o pedido de restituio da importncia paga).
Da mesma forma, o pagamento parcial no autoriza o credor a
reclamar o cumprimento do restante.
O ordenamento jurdico, portanto, sanciona uma atitude do
devedor, tornando-a irrenuncivel, como nas doaes, no s por
se tratar de um movimento oriundo do seu livre querer, como
porque tal movimento se alicera num fundamento moral irretorquvel. Trata-se de conjugao da liberdade do querer com a
justificativa moral dele, homologados pelo direito positivo.
Consideram-se efeitos das obrigaes naturais:
a)

a validade do pagamento efetuado;

b)

a irretratabilidade do pagamento efetivado;

c)

a confrencia da validade e da eficcia obrigao civil dela


acessria.

O Cdigo Civil refere-se obrigao natural, por exemplo,


nos arts. 882 e 564, III. Os casos de obrigao natural nele inseri
66

OBRIGAES EM RELAO AO VNCULO

dos so dois: dvidas prescritas (art. 882, CC) e irrevogabilidade,


por ingratido, de doao que se fizer em cumprimento de obri
gao natural (art. 564, III). As dvidas de jogo ou aposta encontram-se descritos no art. 814, CC.
No se pode revitalizar uma obrigao natural por meio da
novao, nem, tampouco, admitir-se que seja objeto de compen
sao, que ocorre somente entre dvidas vencidas, ou seja, exigveis juridicamente. Da mesma forma, no comporta fiana nem
nus reais, e no tem eficcia a simples promessa de cumpri-la.
Apesar de sua irrelevncia prtica, perduram preocupaes
de ordem terica a respeito da obrigao natural, especialmente
no que tange sua natureza. Nesse aspecto, interessante men
cionar que no h uniformidade por parte dos doutrinadores.
Trata-se, para alguns, de verdadeira relao jurdica, a despeito de
lhe faltar o elemento coativo. Outros explicam-na como um dbi
to sem garantia, admitindo, assim, a dissociao entre debitum e

obligatio.
Cumpre esclarecer que a obrigao natural no se confunde
com um ato a ttulo gratuito. Neste, o que predomina o animus

donandi, com o empobrecimento do doador e o enriquecimento


do donatrio. Faltam tais caractersticas obrigao natural.59

59
Sobre as obrigaes naturais: Sem embargo da lei substantiva proibir a apos
ta e no obrigar ao pagamento de dvidas dela resultante, lcito no ao perdedor,
porm, recobrar judicialmente a quantia voluntariamente paga, salvo, apenas, se a
mesma for ganha por dolo, ou no caso de ser o perdedor menor, ou interdito (RT
477/224); O pagamento mediante cheque, embora o valor deste tambm integre dvi
da de jogo, pode ser cobrado executivamente no caso de inexistncia de fundos ban
crios (RT 394/304); Deve ser julgado carecedor da ao o exeqente portador de
cheque destinado a pagar aposta fundada em resultado eleitoral, pois, no sendo a
aposta um ato jurdico, no cria direitos, tornando inexigvel judicialmente a dvida
dela originria (RT 494/197); No possvel revogao de doao feita em decorrn
cia de obrigao natural (RT 481/74); A atividade turfstica autorizada por lei fede
ral, pelo que juridicamente exigvel dvida oriunda de aposta realizada no Jockey
Club (RT 488/126).

67

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

68

n o t a e s im p o r t a n t e s

12
Obrigaes quanto
natureza do objeto

No que tange s obrigaes quanto natureza do


objeto, podem ser de: dar, fazer e no fazer.

JL 2 J. O

b r ig a o d e d a r

As obrigaes de dar pertencem classe das obri


gaes positivas. No direito romano, a obrigao de dar
significava transferir a propriedade ou outro direito
real. Em nosso direito, filiado quele, tal obrigao con
siste no s na transferncia da propriedade, mas, tam
bm, na posse de uma coisa.
Consiste fundamentalmente na entrega de alguma
coisa60 mvel ou imvel pelo devedor ao accipiens; pois,
antes dela, o adquirente um simples credor.

60
Coisa, em sentido lato , pode ser definida com o tudo o que existe
no universo, com exceo do ser humano (v.g. ar atmosfrico, mar, rios

69

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

As obrigaes de dar so consideradas em face da coisa certa ou


incerta. Naquela, o devedor se compromete a entregar ou a restituir
ao credor um objeto perfeitamente determinado, que se considera
em sua individualidade; nesta, o objeto da obrigao a entrega ou
restituio de coisa no considerada em sua individualidade,
devendo ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade.
CLVIS BEVILQUA define a obrigao de dar como
aquela cuja prestao consiste na entrega de urna coisa mvel ou
imvel, seja para constituir um direito real, seja somente para facul
tar o uso, ou ainda, a simples deteno, seja finalmente, para restitu-la ao seu dono.

Nesse diapaso, depreende-se que a obrigao de dar visa, pois,


transferir a propriedade do objeto da prestao; ceder a posse do
objeto da prestao; ou, ainda, restituir o objeto da prestao.
Na disciplina das obrigaes de dar, portanto, esto includas
obrigaes de vrias espcies:
1.

Obrigao de dar propriamente dita: em que a entrega da


coisa tem por finalidade a transferncia de domnio61 ou de
outros direitos reais. A obrigao surge no ato da celebrao
do contrato de compra e venda, ocasio em que o devedor se
compromete a transferir a propriedade para o credor do
objeto da prestao. Se for um bem mvel, o cumprimento da
obrigao dar-se- pela tradio (entrega) real do bem, sur-

etc.). Os bens, por sua vez, so as espcies de coisas economicamente apreciveis (v..
ar comprimido, crditos etc.). Por essa razo, o novo Cdigo Civil preferiu, por bem,
substituir a palavra coisa, antes utilizada pelo Cdigo de 1916, uma vez que somente
o que tem valor econm ico interessa para o direito privado.
61
A aquisio da propriedade de um bem mvel d-se pela tradio, ou seja, pela
simples entrega da coisa ao novo titular; porm, a propriedade de um bem imvel
somente adquirida pela transcrio, que composta de atos solenes, como a escritu
ra pblica e posterior registro no cartrio de imveis.

70

OBRIGAES UANTO NATUREZA DO O BJETO

gindo, ento, um direito real de propriedade para o credor, j


que o concurso de vontades no suficiente para transferir o
domnio das coisas.62 O prprio Cdigo Civil, em seu art.
1.267, caput, aduz que a propriedade das coisas no se trans
fere pelos negcios jurdicos antes da tradio. Se o bem a ser
entregue for imvel, a transferncia da propriedade se opera,
conforme o art. 1.245, CC, mediante a transcrio do ttulo
translativo no Registro de Imveis.
A tradio real (entrega efetiva) ou a transcrio (tradio
solene) , pois, o meio de consumar a transferncia do domnio
dos objetos mveis ou imveis por via do contrato.
2.

Obrigao de ceder a posse-, numa obrigao de dar, o devedor


pode, apenas, comprometer-se a transferir a posse de uma
coisa. Assim, seja para transferir a propriedade, seja para ce
der a posse da coisa, o adquirente ser simples credor antes da
tradio. O proprietrio de um imvel que se compromete a
alugar sua propriedade, s se exonera da obrigao mediante
a entrega do imvel para o uso do locatrio (posse direta).
Antes da posse, o locador ser apenas um devedor da presta
o da coisa.63

3.

Obrigao de restituir, no visa transferncia da proprieda


de, caracterizando-se por envolver uma devoluo (comoda
to). que na obrigao de restituir, a coisa normalmente per

62 A venda de automvel (bem mvel) pode gerar alguma dvida em funo da


existncia de formalidade intrnseca ao ato, que a transferncia do certificado de pro
priedade. Nesse sentido, a jurisprudncia j decidiu que A venda de veculo autom o
tor se aperfeioa com a tradio, nos termos do art. 620 do Cdigo Civil, tendo o cer
tificado, expedido pelo Detran, efeitos meramente administrativos. O certificado de
registro de veculo no essencial ao aperfeioamento do contrato de compra e venda,
nem constitui prova de domnio, pois tem a finalidade de centralizar o controle dos
veculos automotores para o efeito de identificao e responsabilidade pelos tributos e
infraes relativas ao trnsito (RT 456/209).
63 DOYVER, Nelson Godoy Bassil. Op. cit., p.37.

71

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

tence ao credor por ter havido apenas uma cesso de posse do


bem ao devedor. Vencido o prazo do contrato ou constitudo

4.

em mora o devedor, o credor poder perseguir a coisa, pro


pondo ao de reintegrao de posse.64
Obrigao de contribuir, consiste na obrigao, por exemplo,
do condmino, de concorrer, na medida de sua parte, para as
despesas de conservao da coisa comum (arts. 1.315 e 1.336,
I, CC).

5.

Obrigao de solver dvida em dinheiro: que abrange presta


es especiais, consistentes no s em dinheiro, mas tambm
na composio de perdas e danos e em pagamento de juros.

Grosso modo, os cinco tipos podem ser reduzidos a duas for


mas de prestaes: dar e restituir.
12.1.1. O brigao de dar e obrigao de restituir
A obrigao de restituir consiste na devoluo de alguma coi
sa a seu proprietrio; o credor j o dono da coisa (v.g. contrato
de depsito, em que o proprietrio entrega seu bem a outrem,
para que o guarde; se esse bem no for devolvido poder caracte
rizar o que se denomina de infidelidade do depositrio, ficando
sujeito priso civil - art. 652, CC).
A obrigao de dar confere ao credor um direito pessoal e no
real. O credor no adquire o domnio simplesmente pelo contra
to, mas atravs da tradio ou da transcrio em caso de bem
imvel (art. 237, CC).
A obrigao de dar desmembra-se em obrigao de dar a
coisa certa e obrigao de dar a coisa incerta. A primeira refere-se

64
O Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul j decidiu que no atendendo o
comodatrio, ao prazo que lhe foi outorgado, pelo comodante, para desocupar o
imvel, comete esbulho, competindo ao titular da posse a ao reintegratria (RT
458/231).

72

OBRIGAES QUANTO A NATUREZA DO O BJETO

a coisas infungveis, ou seja, que no podem ser substitudas por


outras de mesma espcie, qualidade e quantidade; a segunda refe
re-se a bens fungveis (art. 85, CC).

12.1.2. O brigao de dar a coisa certa


A obrigao de dar a coisa certa
a coisa individualizada. As caractersticas apontadas, s as tm a
coisa que se h de prestar. Noutros termos: os sinais distintivos bas
tam para a identificao. No h outra coisa que os tenha a todos.
Pelo menos h de faltar s outras coisas do m esm o gnero. Se a coisa
que se h de prestar foi indicada com caractersticas que, em sua tota
lidade, outras coisas tm, uma dentro do gnero; no coisa certa.65

Refere-se a coisas infungveis, ou seja, perfeitamente indivi


dualizadas e insubstituveis por outras equivalentes. Sendo assim,
o seu objeto um corpo certo e determinado ( v.g. contrato de
compra e venda de determinado automvel). O corpo certo a

species dos romanos, a prestao individualmente determinada,


algo insuscetvel de se confundir com outro qualquer.
Dessa regra decorre o preceito no art. 313, CC, em que o deve
dor no pode modificar unilateralmente o objeto da prestao, ou
seja, no pode compelir o credor a receber outra coisa, ainda que
mais valiosa. A recproca tambm verdadeira, ou seja, o credor
no pode exigir coisa diferente, ainda que menos valiosa.
Entretanto, pode haver concordncia do credor em receber
uma coisa por outra, como ocorre na dao em pagamento e que
depende do consentimento expresso do credor (art. 356, CC).
No que tange ao seu contedo, a obrigao de dar a coisa certa
confere ao credor simples direito pessoal, e no real. Em um con

DOW ER, Nelson Godoy Bassil. Op. cit., p.38, apud MIRANDA, Pontes de. Tra
tado de Direito Privado. Tomo 22, p. 101.
65

73

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

trato de compra e venda, por exemplo, o vendedor no transfere


desde logo o domnio, obrigando-se somente a transmiti-lo. Caso
no o faa, o credor no pode reivindicar a coisa, por ainda no ser
o proprietrio e, conseqentemente, no ter o domnio respectivo.
Nessa hiptese, ter de se contentar com a ao de perdas e danos
e com a resoluo da avena (arts. 389 e 475, CC). Outra questo
relevante a contida no art. 233, CC, o qual estatui que
a obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela em bora no
m encionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circuns
tncias do caso.

Trata-se de decorrncia da regra geral de que o acessrio


segue o principal.
Verifica-se, portanto, que se trata de norma dispositiva, isto ,
admite disposio em contrrio que pode resultar de conveno
ou das circunstncias do caso.
Tal problema no surge na obrigao de restituir (o credor j
dono da coisa); nem aps a tradio, na obrigao de dar a coisa
incerta (eventuais acrscimos no podero ser individualizados
como pertencentes quelas que iriam ao comprador).
A relevncia da questo acessrios, nas obrigaes de dar
coisa certa, surge, principalmente, antes da tradio, visto que o
proprietrio pode exigir aumento do preo em razo dos acrsci
mos, pois ainda era dono da coisa. Contudo, at a entrega da coisa,
pertencero ao devedor os melhoramentos e acrscimos, resolvendo-se a obrigao caso o credor no consinta com o aumento
do preo correspondente (art. 237, CC).
Os frutos66 pendentes ao tempo da entrega sero do credor e,
os j percebidos, do devedor (art. 237, pargrafo nico, CC). Os

66

Frutos so as utilidades que uma coisa periodicamente produz. Dividem-se em


naturaisy que se reproduzem pela fora orgnica da prpria natureza ( v.g. frutas das
rvores); industriais, que aparecem pela mo do homem (v.g. a produo de uma
fbrica); e civis, que refletem os rendimentos produzidos por uma coisa ao seu titular
(v.g. aluguis e juros).

74

OBRIGAES QUANTO A NATUREZA DO O BJETO

frutos colhidos antecipadamente devem ser restitudos ao adquirente (v.g. aluguel antecipado).

12.1.3. Perecim ento e deteriorao

Perecimento a perda total da coisa, por destruio, antes da


tradio. Por natural, deve ser apurado se o devedor incidiu ou
no em culpa no resultado, visto que diferem as conseqncias
jurdicas, em cada caso. No havendo culpa deste ou pendente a
condio suspensiva,67 extingue-se a obrigao, voltando as par
tes ao status quo ante, tanto na obrigao de entregar quanto na
de restituir (arts. 234 e 238, CC).
Dessa forma, caso o vendedor tenha recebido o preo da coisa,
e esta veio a perecer sem culpa sua (v.g. fora maior, caso fortui
to), deve devolv-lo ao comprador em razo da extino da obri
gao, no estando a arcar com eventuais perdas e danos. Caso o
perecimento tenha ocorrido na pendncia da condio suspensi
va, no se ter adquirido o direito que o ato vislumbra (art. 125,
CC), e o devedor arcar com o risco da coisa.
Portanto, quem suporta o prejuzo, na obrigao de entregar,
o prprio alienante, uma vez que continua sendo o propriet
rio, at a tradio. Na obrigao de restituir a coisa certa ao cre
dor, porm, o prejudicado ser este, na condio de dono.
Percebe-se, claramente, que a apurao da culpa fundamen
tal para a imposio da responsabilidade em decorrncia de even
tuais prejuzos causados. Comprovada a culpa, em qualquer de
suas modalidades, pelo devedor (imprudncia, impercia ou ne
gligncia), estar este sujeito a restituir ao credor o equivalente
em dinheiro, mais perdas e danos que forem evidenciados e com
provados, tanto na obrigao de entregar (art. 234, 2a parte, CC)
como na de restituir (art. 239, CC).

67
A condio suspensiva aquela que impede que o ato produza efeitos at a rea
lizao do evento futuro e incerto. H de se ressaltar que os requisitos essenciais da
condio so a futuridade e a incerteza (art. 121, CC).

75

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Deteriorao a perda parcial, o estrago que torne a coisa me


nos prpria s suas finalidades ou lhe diminua o valor.
Da mesma forma que no perecimento da coisa, a apurao da
culpa fundamental para que se definam responsabilidades na
deteriorao do objeto antes da entrega. Nesse caso, diversas so
as situaes:
1.

2.

No havendo culpa: no havendo culpa das partes pela dete


riorao nem pelo perecimento, sendo estes decorrentes de
um fato de terceiro, fora maior ou caso fortuito, o devedor
da entrega sofre o prejuzo. Nesse caso, a obrigao se desfaz
(art. 234, CC). como se no houvesse existido contrato.
Perde o proprietrio o que era seu. Sendo assim, na obrigao
de entregar, pode o credor resolver a obrigao por perder o
interesse na coisa danificada ou aceit-la no estado em que se
encontra, com natural abatimento do preo (art. 235, CC).
Por outro lado, na obrigao de restituir, o credor deve rece
ber a coisa no estado em que se encontrar, sem direito a inde
nizao (art. 240, CC).
Havendo culpa: quem teve culpa deve arcar com os prejuzos
decorrentes (arts. 234 e 239, CC). Na obrigao de restituir, o
devedor deve pagar o valor da coisa que se destruiu por culpa
sua, acrescido de perdas e danos. Na obrigao de entregar,
havendo culpa do devedor, na obrigao de restituir, o deve
dor devolver a coisa no estado em que se encontrar e pagar
a diferena de valor e mais perdas e danos; se o credor prefe
rir, poder exigir uma nova (art. 236, CC).

Da mesma forma, o legislador definiu regras sobre a situao


oposta, em que o bem, ao invs de perecer ou deteriorar, sofre
uma valorizao. Nesse caso, estatui que se ocorrer sem despesas
ou trabalho do devedor, lucrar o credor com o fato, sem pagar
qualquer indenizao (art. 241, CC). Caso tenha sofrido melho
ramentos em razo de dispndio ou trabalho do devedor, o cre
dor est adstrito a pag-los (art. 242, CC).
76

OBRIGAES QUANTO NATUREZA DO O BJETO

12.1.4. O brigao de dar a coisa incerta


Nas obrigaes de dar a coisa incerta, prepondera a indeter-

minao especfica do objeto da prestao. Por isso, denomina-se


obrigao genrica. A expresso coisa incerta, prevista no art. 243,
CC, indica que a obrigao tem objeto indeterminado, mas no
de forma absoluta, pois deve ser indicada, pelo menos, pelo gne
ro e pela quantidade, faltando, apenas, sua indicao qualitativa
(qualidade).
No caso em que faltar tambm a indicao do gnero, ou a
quantidade, a indeterminao ser absoluta, e a avena no gera
r obrigao (v.g. entregar sacas de caf).
O objeto incerto, mas h um momento em que essa incerteza
desaparece, o que ocorre quando se faz a escolha, que de regra cabe
ao devedor (art. 244, CC), se o contrrio no resultar do ttulo da
obrigao. Aps a escolha, o credor passa a ser titular de uma obri
gao de dar68 a coisa certa, regulamentada nos moldes do art. 245,
CC. A parte final do referido art. 244 pode gerar problemas, uma vez
que melhor ou pior um conceito meramente subjetivo.
68
Sobre a obrigao de dar: O domnio de automvel transferido pela tradi
o, irrelevante, para esse efeito, a expedio de certificado de propriedade. Basta que
haja recibo idneo de compra (RT 486/206); O contrato de compra e venda de coisa
mvel perfaz-se com a tradio. Desde ento o adquirente passa a ter a disponibilida
de da coisa (RT 431/66); A rifa ou sorteio, uma vez contando com autorizao legal,
constitui obrigao exigvel, que deve ser atendida pela sociedade que a assumira, bem
assim por seus diretores, solidariamente, se aquela no constituda devidamente (RT
439/215); Se o comprador pagou antecipadamente o preo e no houve tradio da
coisa pelo vendedor, aquele se torna simples credor quirografrio se o vendedor veio
a falir (RT 479/76); Constitudo em mora o comodatrio, e desatendendo o pedido
de desocupao do imvel, pratica esbulho. O comodante no precisa ser, necessaria
mente, titular do domnio. A posse da coisa, com base em promessa de compra e
venda, embora no inscrita, permite ao promitente comprador estabelecer comodato.
Preliminar rejeitada. (RT 457/255); A recusa do comodatrio em restituir a coisa
eqivale a esbulho. Configurado este, o comodatrio que no provou iseno de culpa
fica obrigado ao pagamento de aluguel, a partir do dia em que foi constitudo em
mora (RT 389/188); Certificado de propriedade de automvel no transfere a pro
priedade (RT 377/146).

77

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

No que se refere escolha da coisa, podem as partes conven


cionar que essa caber a terceiro, alheio relao obrigacional,
aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 1.930, CC.
No que se refere ao perecimento ou deteriorao da coisa
incerta, aplica-se a regra do art. 246, CC (pode no acarretar a
extino da obrigao), pois o gnero nunca perece. Caso todo e
qualquer objeto possvel se perder, a soluo aplicar o disposto
no art. 393, CC, resolvendo-se a obrigao porque no mais exis
te seu objeto.

M 1 2 .2 . O b r i g a o d e f a z e r

12.2.1. Consideraes gerais


As obrigaes de dar, conforme j analisado, consistem na

prestao de coisa. Porm, inegvel, ainda, a existncia de presta


o de fato, concernente prestao de fazer ou no fazer.
As prestaes de fato constituem: a) no trabalho fsico ou
intelectual (servios), determinado pelo tempo e gnero; b) no
trabalho determinado pelo produto; c) num fato determinado
simplesmente pela vantagem que traz ao credor.
A distino entre a obrigao de fazer e a obrigao de dar,
reputada intil por alguns autores, entretanto, tem grande alcan
ce prtico no sistema do nosso direito, em que a obrigao no
elemento translativo do domnio.69
Na obrigao de fazer, ao contrrio da obrigao de dar (em
qualquer de suas modalidades), nenhuma entrega h de ser feita,
sendo a prestao representada por uma atividade do devedor, ou
seja, por seu esforo e no pela entrega da coisa. Consiste, portan
to, em atos ou servios a serem executados pelo devedor.

69 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Op. cit., p.60.

78

OBRIGAES QUANTO A NATUREZA DO O BJETO

Diferencia-se da obrigao de dar, principalmente pelo fato


de que o credor pode, conforme as circunstncias, no aceitar a
prestao por terceiro ( intuitu p erson ae- v.g. cirurgio plstico),
o que ensejar perdas e danos ao devedor inadimplente (art. 247,
CC); ao passo que nas obrigaes de dar, admite-se essa possibi
lidade (art. 305, CC).
A obrigao de fazer que no seja personalssima ( intuitu per
sonae), isto , aquela cuja execuo no depende de qualidades pes
soais, denomina-se impessoal, fungvel ou material (art. 249, CC).
Na obrigao de fazer, o devedor compromete-se a prestar
uma atividade qualquer, lcita e vantajosa a seu credor. Deve-se,
portanto, considerar, que nessas obrigaes a pessoa do devedor
est em primeiro plano, de sorte que consiste em causa rotineira
de imperfeio do solutio o erro sobre a pessoa do devedor e, em
se tratando de obrigao personalssima, o ato ou fato deve ser
prestado pelo prprio sujeito.
Poder-se-ia talvez afirmar que na obrigao de fazer existe
tambm uma obrigao de dar (aquela em que o devedor tem que
entregar ao credor o produto final do fazer: o quadro, a casa
etc.). Deve-se, portanto, verificar se o dar ou no conseqncia
do fazer. Se o devedor tiver de confeccionar a coisa para depois
entreg-la, a obrigao de fazer, se, ao contrrio, o devedor no
tiver previamente de fazer a coisa, a obrigao de dar.
H, inegavelmente, uma certa identidade entre essas duas m o
dalidades, pois a obrigao de dar visa a transferncia do domnio,
mas, na verdade, a obrigao de conservar a coisa e a de entregar
envolvem uma obrigao de fazer.
EVERALDO AUGUSTO CAMBLER70, sobre a distino apon
tada, relembra a Ementa n. 14, resultante dos debates levados a
efeito na Escola Superior de Advocacia, da Ordem dos Advogados
do Brasil - So Paulo, em 26 de junho de 1999:

70 CAMBLER, Everaldo Augusto. Op. cit., p.49.

79

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

14. Obrigaes de dar e fazer - Incorporao imobiliria - An


lise dos artigos 28 e 29 da Lei n. 4.591/64 - A transferncia do direi
to real constitui uma obrigao de fazer e a prom oo da constru
o, uma obrigao de dar, m orm ente quando o incorporador no
, ele prprio, o construtor.
Por maioria de votos, entendeu-se que a obrigao do incorpo
rador, consubstanciada na outorga da escritura definitiva, com a
conseqente transferncia do direito real, constitui uma obrigao
de fazer, distinta da prom oo da construo pelo empreendedor
no construtor, quando estamos diante de uma obrigao de dar.
Distino entre as duas espcies de obrigao fixada com base no
critrio da preponderncia dos atos para a realizao da coisa.

Na obrigao de dar a tradio da coisa imprescindvel


(arts. 1.226 e 1.267, CC) at a tradio (direito pessoal); aps a
tradio (direito real). Sendo assim, nas obrigaes ad dandum a
prestao consiste na entrega de uma coisa, em que a tradio
desde logo indispensvel para que o vnculo seja perfeito, en
quanto nas obrigaes ad faciendum a prestao expressa-se num
ato ou fato do devedor.
Descumprida a obrigao de dar o juiz mandar que seja
cumprida, caso ainda esteja no domnio do devedor (penhora,
busca e apreenso etc.). Tal possibilidade denomina-se execuo
especfica.
Na obrigao de fazer, entendem alguns doutrinadores ser
impossvel referir-se a execuo especfica, uma vez que no
possvel obrigar algum a fazer algo contra a sua vontade, ense
jando, somente, a condenao do devedor a uma indenizao por
perdas e danos.
Para outros estudiosos, entretanto, a execuo especfica nas
obrigaes de fazer possvel, inclusive no que se refere s
infungveis, na medida em que o atual Cdigo de Processo Civil
contempla meios de, indiretamente, obrigar o devedor a cum
pri-las mediante a cominao de multas dirias (arts. 287, 461 e
644, CPC).
80

OBRIGAES QUANTO A NATUREZA DO O BJETO

O Superior Tribunal de Justia vem decidindo que faculta


do ao autor pleitear a cominao de pena pecuniria, tanto nas
obrigaes de fazer infungveis como nas fungveis ( RSTJ, 25:389;
REsp. 6.314/RJ; DJU , 25/3/1991, p.3222).
A impossibilidade do devedor de cumprir a obrigao de fa
zer, ou a recusa em execut-la, acarretam o inadimplemento con
tratual.
Na obrigao de dar, admite-se, incondicionalmente, o cum
primento da prestao por outrem, estranho aos interessados; na
obrigao de fazer, nem sempre, em razo de seu eventual carter
personalssimo (art. 305, CC).

12.2.2. Espcies de obrigao de fazer

Como se pode depreender, as obrigaes de fazer71 subdividem-se em espcies diferentes, dentre as quais destacam-se:

71
Sobre as obrigaes de fazer: O direito adjudicao compulsria constitui
simples forma coativa e especfica de obrigao de fazer (RT 488/160); Ocorrendo a
inexecuo da obrigao de fazer, por culpa do devedor, e no sendo a prestao satis
feita por outrem, pode o credor reclamar perdas e danos (RT 454/65); Descumprido o contrato, por culpa da construtora, embora recebida a obra, dever aquela res
ponder pelos danos causados, em valores atualizados, de molde a permitir as
construes e reparos aos quais se com prom eteu (RT 485/226); As obrigaes de
fazer ou so fungveis, podendo, portanto, ser cumpridas por terceiros, ou infungveis
e, assim, somente podendo ser satisfeitas pelo obrigado. Neste ltimo caso h de se dis
tinguir a infungibilidade de ordem natural da infungibilidade de ordem jurdica. Se
de ordem natural, deixando o executado de satisfazer a prestao, a execuo prosse
guir para exigir do responsvel o pagamento da multa e da indenizao por perdas e
danos. Se de ordem jurdica, com o a obrigao de prestar declarao de vontade, que
o devedor se negou a emitir, ter-se- por enunciada logo que a sentena de condena
o passar em julgado. Pedida, por meio de ao com inatria, a outorga da escritura
de compra e venda, a sentena que der pela procedncia do pedido, assim que transi
tada em julgado, far as vezes de declarao e servir de ttulo ao credor, para os neces
srios fins e efeitos de direito (RT 433/194); A multa com inatria tem carter intim idativo e no-compensatrio. O seu depsito no desobriga o que foi vencido em ao
cominatria (RT 484/159).

81

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

1.

Infungveis ou personalssimas: so aquelas que ningum mais


pode cumprir, a no ser o devedor ( v.g. contrato de show do
Roberto Carlos).
Em caso de inadimplemento estar obrigado a indenizar por

perdas e danos (art. 247, CC). O credor no estar obrigado a re


ceber prestao outra que no aquela efetivamente contratada,
ainda que a prestao ofertada pelo devedor em substituio seja
mais valiosa (um conjunto musical estrangeiro de renome em
lugar de um nacional de pouca fama).
2.

Fungveis: a atividade do devedor pode ser substituda pela de


outra pessoa (v.g. lavador de carros - o que interessa o resul
tado final, ou seja, o carro devidamente lavado).
Nas obrigaes fungveis, o descumprimento pelo devedor en

sejar, ao credor, portanto, duas alternativas a serem definidas a


seu exclusivo arbtrio:
a)

cobrar perdas e danos;

b)

mandar cumpri-la por terceiro, cobrando as despesas do


devedor (contratar novo empreiteiro para terminar a obra
que o outro no concluiu - art. 249, CC).

12.2.3. Conseqncias do inadim plem ento


As conseqncias geradas pelo inadimplemento das obriga
es de fazer variam conforme seja infungvel ou fungvel e, tam
bm, no que se refere culpa do devedor, conforme segue:
1.

Sem culpa do devedor, o princpio geral o mesmo das obri


gaes de dar. O cumprimento tornando-se impossvel sem
culpa do devedor, a obrigao se rescinde, fica resolvida, ex
tinta, sem nus para as partes. As partes retornaro ao estado

82

OBRIGAES QUANTO A NATUREZA DO O BIETO

anterior ( v.g. artista contratado para uma apresentao, adoe


ce no dia). A obrigao extingue-se por caso fortuito (art.
248, CC).
2.

Com culpa do devedor: diversas sero as conseqncias con


forme seja a obrigao fungvel ou infungvel. Na primeira, o
credor pode optar por mandar executar s expensas do deve
dor ou exigir perdas e danos. Na segunda, s cabero perdas
e danos, pois a execuo especfica impossvel.

12.2.4. Ao com inatria

No regime do Cdigo de Processo Civil de 1939, encontravase a ao cominatria, que era deferida ao credor de uma obriga
o de fazer, para compelir o devedor a cumpri-la. Por esse rem
dio judicial, o credor intimava o devedor a praticar o ato devido
sob pena de pagar multa, que lhe ficava desde logo cominada.72
Dessa forma, dispunha o art. 302 do Cdigo de 1939 que
a ao com inatria compete: [...] XII - em geral, a quem, por lei ou
conveno, tiver direito de exigir de outrem que se abstenha de ato
ou preste fato dentro de certo prazo.

O art. 303 determinava que o autor pediria, na petio inicial,


a citao do ru para prestar o fato, sob pena contratual, ou a
pedida pelo autor, se nenhuma houvesse sido convencionada.
Com apoio nesse texto legal, devia o magistrado, desde logo,
cominar a pena que seria exigida do ru, para o caso de descum
primento obrigacional. A funo dessa cominao era assegurar o
cumprimento do preceito, ou seja, tornar mais provvel o cum
primento da obrigao, quer em si mesma, quer por via do seu
substitutivo processual, isto , a pena.

72
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: parte geral das obrigaes. 30.ed. v.2. So
Paulo: Saraiva, 2002. p.36-7.

83

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

A jurisprudncia brasileira sempre se mostrou hesitante na


aplicao desses dispositivos, uma vez que o juiz, ao ordenar a ex
pedio do mandado inicial em que cominava a multa, somente
tinha conhecimento do sumrio do processo e nem havia ouvido
a parte contrria.73
Sustentam alguns que talvez tenha sido essa a razo para a
atual lei processual civil brasileira no haver consignado igual
soluo.
No novo texto legal, a execuo das obrigaes de fazer e no
fazer se encontra disciplinada, de forma diversa, nos arts. 632 e
seguintes do novo diploma. A execuo das obrigaes de fazer,
quando no fundada em ttulo executivo, assim definido no esta
tuto, ter necessariamente como antecedente um processo de
conhecimento. Nesse aspecto, o art. 632, CPC, aduz que
quando o objeto da execuo for obrigao de fazer, o devedor ser
citado para satisfaz-la no prazo que o juiz lhe assinar, se outro no
estiver determ inado no ttulo executivo.

O art. 633, CPC, confere ao credor a alternativa de requerer,


nos mesmos autos, que seja o devedor condenado a reparar as
perdas e danos derivados de seu inadimplemento, hiptese em
que a obrigao se converte em indenizao e por conseguinte se
transforma em obrigao pecuniria de dar; ou, ento, pode re
querer que a obrigao de fazer, inadimplida, seja executada
custa do devedor.
Os arts. 634 e seguintes do Cdigo de Processo Civil discipli
nam o procedimento judicial indispensvel para se realizar a
prestao do fato por terceiro.
Como se v, a redao original do estatuto processual no era
suficientemente clara a respeito desse processo, o que dava mar
gem a dificuldades na prtica, pois os dispositivos dos artigos ci
tados deveriam ser adaptados ao processo de conhecimento.
73 Ibidem, p.37.

84

OBRIGAES QUANTO A NATUREZA DO O BJETO

O novo art. 461 do CPC, trazido pela Lei n. 8.952, de 13 de


dezembro de 1994, veio aclarar a situao, com os contornos ora
modernizados da antiga ao cominatria, explicitando o que j
constava do art. 287 desse mesmo ordenamento jurdico.
De acordo com o referido art. 461, ao juiz conferido o poder
de conceder tutela especfica da obrigao ou, se procedente o
pedido, determinar providncias que assegurem o resultado pr
tico equivalente ao adimplemento.
A tutela de que se cogita refere-se ao provimento judicial con
cedido para
proporcionar a quem tem direito situao jurdica final que cons
titui objeto de uma obrigao especfica precisamente aquela situa
o jurdica final que ele tem o direito de obter.74

Embora a denominao tenha relao com o processo de exe


cuo, no h dvidas de que a tutela especfica envolve a propositura de ao cuja natureza condenatria e, portanto, de conhe
cimento.
Assim, o CPC 461, de conseguinte, regula a ao de conheci
mento e no a de execuo stricto sensu.75
Admitido que a execuo especfica sempre a regra, excep
cionalmente a lei abre a possibilidade de a obrigao converter-se
em perdas e danos se o autor requerer ou se impossvel a tutela
especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente
(art. 461, Io, CPC).
Ainda, para compelir o devedor ao cumprimento da obriga
o, possibilita o legislador a fixao de multa imposta pelo juiz,
como meio coercitivo ou de persuaso ao adimplemento, as astreintes do direito francs.
74 PODEST, Fbio Henrique. Direito das Obrigaes: teoria geral e responsabili
dade civil. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 103, apud DINAMARCO, Cndido. A refor
ma do cdigo de processo civil. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 149.
75 NERY JNIOR, Nelson & NERY, Rosa M. de Andrade. CPC comentado. So
Paulo: RT, 1996. p.830.

85

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Essa nova redao presente no CPC reproduo do que j


consta do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 84). Desse m o
do, uma disposio inicialmente voltada para as relaes de con
sumo passou a regular de forma ampla a tutela das obrigaes
especficas.76
A ao cominatria77 , portanto, a ao que objetiva a con
denao do devedor ao cumprimento da obrigao de fazer. Se
infungvel a obrigao, nela determinar tambm a condenao
do devedor s perdas e danos. conveniente a adoo de cautelas
necessrias para no ver criados bices srios, posteriormente, s
suas pretenses de ressarcimento.

1 2 .3 . O b r i g a o d e n o f a z e r

As obrigaes de dar e fazer so positivas. Porm, a obrigao


de no fazer negativa. Obriga-se a pessoa a no agir, pois, se agir,
acabar por prejudicar o credor da obrigao, e nisso reside a
negatividade de sua conduta. Impe, portanto, um dever de abs
teno ao devedor, qual seja, o de no praticar o ato que poderia
livremente fazer, se no se houvesse obrigado.
Consistem, como visto, em comportamentos negativos, no
sentido de que o devedor assume o compromisso de se abster de
realizar algo, em razo do vnculo que o une ao credor obrigacio
nal (v.g. respeitar a propriedade alheia [obrigao negativa de no

76 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral
dos contratos, v.2. So Paulo: Atlas, 2003. p. 104-5.
77 Sobre a ao cominatria: Ao com inatria - Uso de garagem infungvel de fazer - Astreintes e indenizao. Se o apelado celebrou contrato com o
apelante, atravs do qual este se obrigou a ceder o uso de garagem para guarda de
barco, sem cum pri-lo, correta a propositura de nominada ao cominatria cumula
da com condenao em obrigao de fazer, mais perdas e danos. Comprovado nos
autos que o apelante no prestou o fato, que se caracterizava como obrigao de fazer
infungvel, restava a procedncia da lide, cuja conseqente composio indenizatria
(art. 880, CC) estava condicionada prova das perdas e danos, o que no se caracteri

86

OBRIGAES QUANTO NATUREZA DO O BJETO

invadir a propriedade alheia]; clusula inserida na venda de um


estabelecimento comercial em que o vendedor compromete-se a
no se estabelecer com o mesmo tipo de comrcio nas proximi
dades. Caso descumprida, poder acarretar a responsabilizao
do inadimplente, inclusive pelos lucros cessantes decorrentes da
queda do movimento).
Caso o devedor pratique o ato que se obrigou a no praticar,
tornar-se- inadimplente, podendo o credor exigir o desfazimento
do que foi realizado, sob pena de se desfazer sua custa, ressarcin
do o culpado perdas e danos (art. 251, CC). Nesse sentido, o deve
dor tem duas alternativas: desfar pessoalmente o ato ou poder
v-lo desfeito por terceiro s suas expensas, sem prejuzo, em qual
quer das situaes, sujeio ao pagamento das perdas e danos.
Vale mencionar que o art. 250, CC, define que extingue-se a
obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe
torne impossvel abster-se do ato, que se obrigou a no praticar.
Tal situao pode ocorrer, por exemplo, por determinao legal
decorrente de lei superveniente que exija a prtica de ato que
tenha se obrigado a no fazer {v.g. construo de muro ao redor
do imvel).
O art. 251, pargrafo nico, CC, define que, em caso de ur
gncia, poder o credor desfazer pessoalmente ou mandar que
seja desfeito o ato, independentemente de autorizao judicial,
sem prejuzo do ressarcimento devido.

zou. Todavia, em tendo havido pedido expresso de astreintes, lcito no era ao julgador
m onocrtico silenciar, seno deferi-las com o ao de carter econm ico que pode
influir, psicologicamente, para o cumprimento da prestao (art. 644, CPC) agravo
retido no conhecido, porque renunciado (TJPR - Ac. 6805 - Apelao Cvel - Curi
tiba - 3* Cmara Cvel - Rel. Renato Pedroso - 24/4/90); Ao de preceito com inatrio - Cabimento de multa - Agravo retido - Ausncia de razes. 1. Conquanto se cuide
de obrigao de fazer fungvel, ao autor facultado pleitear a cominao da pena
pecuniria. Inteligncia dos arts. 287 e 644 do CPC. 2. No se dispensa ao agravo reti
do o requisito de conter a necessria fundamentao. Recurso especial conhecido, em
parte, mas improvido (STJ - Acrdo: REsp. 6377/SP - 4a T. - Rel. Min. Barros M on
teiro - DJ 1/7/91).

87

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

12.3.1. Responsabilidade do devedor


A responsabilidade do devedor na obrigao de no fazei78
surge se o devedor tiver agido com culpa, razo pela qual variam
suas conseqncias:
1.

Inadimplemento sem culpa do devedor, rege-se, basicamente,


pelo previsto no art. 250, CC. Dessa forma, por exemplo,
compromete-se com o vizinho a no levantar muro na divisa
dos terrenos (no prejudicar iluminao, viso ou insolao),
mas v-se obrigado em razo de promulgao de uma lei

2.

municipal.
Inadimplemento com culpa do devedor, nesse caso, so duas
as diferentes situaes, dependendo da possibilidade ou no
de desfazimento do ato, ou seja:
a) se o ato puder ser desfeito: condenao do devedor ao des
fazimento e, se no o fizer, mandar desfaz-lo s suas cus
tas, acrescendo-se perdas e danos;
b) se o ato no puder ser desfeito: a situao ser irremedivel
e a soluo ser indenizar o credor pelos prejuzos sofridos.

78
Sobre as obrigaes de no fazer: Cominatria - Obrigao de no fazer - Art.
642 do Cdigo de Processo Civil - preceito que impe a cessao de msica ao vivo 110
estabelecimento aps as 22:00 h - Transgresso a este deve ser devidamente comprova
da, sendo inadmissvel a simples declarao de vizinho - Aplicao de multa afastada Recurso provido para esse fim (1- TACSP - Processo 513151-3/00 - Apelao Cvel Piracicaba - 6- Cmara - Rel. Carlos Roberto Gonalves - Deciso: Unnime, 2/3/91);
Marca - Prescrio - A ao para reparao dos danos causados pelo uso indevido de
marca prescreve em cinco anos (art. 178, 10, IX, CC); a ao fundada na obrigao de
no fazer, visando a cessao do uso da marca de propriedade da autora, prescreve em
vinte anos (art. 177, CC). Apelo conhecido e provido para reconhecer a prescrio
qinqenal (STJ - Acrdo: REsp. 23732/SP - 4a T. - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar
- 11/10/94); Cominatria - Obrigao de no fazer - Absteno da fabricao de
modelo de utilidade relativo a filtro de gua - Pretenso do titular e concessionrio
exclusivo da patente - Alegao de contrafao e concorrncia desleal - Inocorrncia Semelhana na forma mas diferena quanto a utilidade - RNP (TJSP - Recurso Acrdo: 175449-1/SP - rgo: CCIV-6 - Rel. Munhoz Soares - 15/10/92).

88

OBRIGAES QUANTO A NATUREZA DO O BJETO

n o t a e s im p o r t a n t e s

89

13
Obrigaes quanto
liquidez do objeto

Quanto liquidez do objeto, as obrigaes podem


ser lquidas e ilquidas. Liquidez a qualidade daquilo
cuja existncia certa e cujo objeto determinado.
expressa por uma cifra, por um algarismo.
Desse modo, liquidao das obrigaes o conjun
to de normas tendente fixao do valor do objeto,
momentaneamente, indeterminado da prestao jur
dica, para que se possa esta cumprir. Liquidar, , por
tanto, tornar exato, certo, lquido.
O objeto da obrigao lquida certo e individua
lizado (v.g. obrigao de pagar dvida representada por
uma nota promissria [obrigao de dar] lquida
porque seu objeto totalmente determinado).
Obrigao ilquida aquela incerta quanto sua
quantidade. a que depende de prvia apurao, pois o
seu valor, o montante da prestao, apresenta-se incerto.
As obrigaes ilquidas so s que se visam na li
quidao, pois, sem esta, no ter o credor meios de
91

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

cobrar o seu crdito. H de se ressaltar que, mesmo que a obriga


o lquida seja descumprida, devendo seu objeto ser cumulado
com o dos danos decorrentes do inadimplemento pontual do
devedor, a liquidao operar-se-, to-s, tendo em vista a apura
o destes, para determin-los.
A obrigao ilquida tender sempre a se tornar lquida, para
possibilitar, se for o caso, a execuo forada. A converso ocorre
r em juzo por meio das regras do processo de liquidao (arts.
568 e 603 a 611, CPC). Quando a sentena condenar de forma il
quida, esse ser o procedimento.
H de se ressaltar, porm, que a sentena judicial deve pro
curar sempre uma condenao lquida, uma vez que a fase de
liquidao poder procrastinar desnecessariamente o deslinde
da causa. Somente quando o juiz no tiver elementos para fazlo dessa forma, que dever deixar a apurao para a fase de li
quidao.
O CPC erigiu tradicionalmente trs formas de liquidao de
sentena, quais sejam: por clculo do contador, por arbitramento
e por artigos.
A liquidao mais modesta aquela que depende de simples
clculo aritmtico, capaz de, at mesmo, prescindir da figura do
contador, ante a simplicidade dos clculos (art. 604, CPC).
A liquidao por arbitramento depende de conhecimento
tcnico para sua apurao, referindo-se a ela o CPC em seu art.
606, quando ento se nomear perito. A sentena que condena o
ru a pagar o valor de uma mquina que se perdeu, por exemplo,
requer arbitramento.
A liquidao por artigos, por sua vez, ocorre quando, para
determinar o valor de condenao, houver necessidade de alegar
e provar fato novo (art. 608, CPC). Sendo assim, a apurao do
prejuzo depender de novos fatos a serem provados, uma vez que
o montante do prejuzo no foi fixado na sentena (v.g. prejuzos
decorrentes de pirataria etc.). Pode ocorrer, tambm, a necessida
de de percia na liquidao por artigos. No se pode, porm, na
92

OBRIGAES QUANTO LIQUIDEZ DO OBJETO

liquidao, discutir de novo a lide, ou modificar a sentena que


a julgou (art. 610, CPC).
H novos procedimentos a respeito da liquidao que devem
ser estudados no processo civil.
A distino entre as obrigaes lquidas e ilquidas79 tem rele
vante aplicao prtica em diversos dispositivos do Cdigo Civil:
arts. 352, 369, 397 e 407 entre outros.

79
Sobre as obrigaes lquidas e ilquidas: Recurso Especial - Previdencirio Acidente do Trabalho - Obrigao lquida e certa. Considera-se lquida a obrigao
certa quanto a sua existncia, e determinada quanto ao seu objeto (art. 1.533, CC).
No se confunde com o quantum da prestao. Ocorrido o infortnio laborai, tornase certa a obrigao de indenizar, determinado que o objeto. O que se remete para
depois a apurao do quantum da indenizao (STJ - Acrdo: REsp. 89715/SP 600136440 - Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro - 6- T. - DJ 2/12/96, p.47.732); Aci
dente de Trnsito - Responsabilidade integral do culpado pela indenizao dos danos
produzidos - Seqelas de ordem fsica a serem apuradas em percia especializada Liquidao parcial da sentena, por artigos - Fixada a responsabilidade exclusiva do
ru no evento danoso, da decorre a obrigao de indenizar todos os prejuzos sofri
dos pela vtima. Comprovadas as leses de ordem traumtica, que acarretam seqelas
neurossensoriais entre outras, h que se realizar percia tcnica especfica para dimension-las dentro da respectiva escala de comprometimento da atividade laborai.
Assim, na sentena resulta uma parte lquida, consistente nas parcelas indenizatrias
concedidas pelo juzo, que imediatamente podero ser objeto de execuo, e outra ilquida, dependente do que vier a se apurar na mencionada percia tcnica, demandan
do liquidao parcial dela por artigos (TARS - Recurso Apelao 188024699 - 4a
Cmara Cvel - Rel. Jauro Duarte Gehlen - 5/5/88).

93

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

94

n o t a e s im p o r t a n t e s

14
Obrigaes quanto
ao modo de execuo

1 4 .1 . O b r i g a o sim p les
A obrigao pode recair sobre apenas uma coisa,
certa ou incerta, ou sobre um comportamento, ou seja,
um fazer ou no fazer.
Nesse casos, a obrigao destina-se a cumprir um
nico efeito, liberando-se, o devedor, por meio do cum
primento da prestao a que se obrigara (obrigao
simples).
MARIA HELENA DINIZ80 a define como aquela
cuja prestao recai somente sobre uma coisa (certa ou
incerta) ou sobre um ato (fazer ou no fazer). Destinase, portanto, a produzir um nico efeito, liberando-se o
devedor quando cumprir a prestao a que se obrigara,
seja ela de dar, restituir, fazer ou no fazer.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: teoria geral
dos direitos das obrigaes.l.ed. v.2. So Paulo: Saraiva, 2002. p.l 16.

95

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

1 4 .2 . O b r i g a o c u m u l a t i v a

Ocorre quando uma mesma relao obrigacional envolve duas


ou mais prestaes (positivas ou negativas), todas decorrendo da
mesma causa, devendo realizar-se totalmente, j que o inadimple
mento de uma delas implica o descumprimento total da obriga
o. Trata-se, portanto, de obrigao com objeto mltiplo.
uma obrigao composta, ou seja, todas as prestaes
devem ser cumpridas como se fora uma s (v.g. entregar um
automvel mais dinheiro em troca de uma casa).
Pluralidade de prestaes em nada se confunde com pluralida
de de obrigaes. O que distingue a obrigao cumulativa a plu
ralidade de prestaes, oriunda da mesma causa, decorrente, por
outras palavras, do mesmo ttulo. Se as diversas prestaes corres
pondem a obrigaes com diferentes causas, a pluralidade no se
verifica no objeto da obrigao, pois cada qual tem objeto simples.
Nessa espcie de obrigao, o interesse do credor est no con
junto, razo pela qual o devedor somente se desobriga satisfazen
do todas as prestaes. Do contrrio, no estar cumprindo inte
gralmente a obrigao, pois todas as coisas esto in obligatione e

in solutione.
A obrigao cumulativa caracteriza-se pela conjuno e.

1 4 .3 . O b r i g a o a l t e r n a t i v a

Trata-se de obrigaes compostas pela multiplicidade de ob


jetos. A obrigao pode ter como objeto duas ou mais prestaes,
que se excluem no pressuposto de que somente uma delas deve
ser satisfeita mediante a escolha do devedor, ou do credor. Neste
caso, diz-se que a obrigao alternativa.
No direito romano, dizia-se que, nas alternativas, muitas coi
sas esto na obrigao, porm s uma no pagamento (plures sunt
in obligatione, una autem in solutione).
96

OBRIGAES QUANTO AO M O D O DE EXECUO

Caracteriza-se pela multiplicidade de prestaes e, tambm,


pela possibilidade de exonerao do devedor pela satisfao de
uma nica prestao, escolhida para pagamento.
Requer que as prestaes tenham objeto distinto. Se a facul
dade de eleio diz respeito ao modo do cumprimento, no h
que se cogitar na existncia de obrigao alternativa. Ademais, a
incerteza do objeto da obrigao tem de ser eliminada pela von
tade do credor, ou do devedor. Da mesma forma, se a determina
o ocorre por circunstncia alheia vontade de qualquer das
partes, a obrigao no alternativa.
No h obrigao alternativa quando o credor autoriza o
devedor a lhe entregar um bem em substituio da quantia devi
da (dao em pagamento).
Na obrigao alternativa, o direito do credor recai sobre
ambas as prestaes, de modo que se uma delas se perder, ntegro
permanecer seu direito sobre a outra. Tal situao no ocorre na
obrigao facultativa, podendo acarretar a extino da obrigao
se o devedor assim desejar.
A obrigao alternativa presume que a determinao das
prestaes seja feita por manifestao de vontade das partes
(dinheiro ou carro, por exemplo).
Distanciam-se das obrigaes cumulativas ou tambm deno
minadas conjuntivas, na medida em que nesta ltima todas as
prestaes devem ser solvidas, sem excluso de qualquer uma
delas, sob pena de no se haver por cumprida.
Da mesma forma, no se pode confundi-la com as obrigaes
de dar coisa incerta, embora tenham um ponto de grande seme
lhana, que a escolha. Nas obrigaes alternativas, h vrios
objetos, devendo a escolha recair em apenas um deles, ao passo
que nas de dar coisa incerta, o objeto nico, apenas indetermi
nado quanto qualidade.
O primeiro aspecto que requer cuidadosa anlise no que
concerne ao mecanismo da obrigao alternativa refere-se de
terminao da pessoa a quem deve caber a escolha. Tanto pode
97

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

ser o devedor como o credor. Tal variao depende de estipulao, mas, no a havendo, a lei prescreve que a escolha cabe ao
devedor (art. 252, CC).
Portanto, para que a escolha seja conferida ao credor neces
srio que o contrato assim determine expressamente: se outra
coisa no se estipulou (art. 252, caput, CC).
Vale lembrar que a opo de escolha pode ser transferida a
terceiro, de comum acordo. Caso este esteja impossibilitado ou,
simplesmente no queira aceitar tal incumbncia, caber ao juiz a
escolha se as partes no firmarem novo acordo (art. 252, 4, CC).
A escolha deve fazer-se mediante declarao de vontade
receptcia. Somente quando a outra parte tem conhecimento da
declarao que se verifica a concentrao do dbito, ficando
determinado, de modo definitivo, sem possibilidade de retratao
unilateral, o objeto da obrigao. O efeito da escolha ex nunc.
Nesse aspecto, do 1, do art. 252 acima mencionado, depreen
de-se que no pode o devedor obrigar o credor a receber parte em
uma prestao e parte em outra ( v.g. se o devedor se obriga a entre
gar trs pacotes de sal ou trs de acar, no poder exigir que o
credor receba dois de sal e um de acar). Porm, quando a obri
gao for de prestaes peridicas, a faculdade de opo poder ser
exercida em cada perodo ( v.g. poder, o devedor, em um perodo,
entregar somente os pacotes de acar e no outro somente os de
sal, e assim sucessivamente - art. 252, 2, CC).
A boa tcnica contratual recomenda que o contrato firmado
entre as partes estabelea prazo para a opo. Caso no o faa, o
devedor dever ser notificado, para efeito de sua constituio em
mora, em funo da inexistncia de termo final para tanto. A
eventual mora no priva o devedor do direito de escolha, salvo
convencionado diversamente entre as partes de que, nessa hip
tese, o direito se transfere ao credor.
De acordo com o art. 894, CPC, quando a eleio competir ao
credor e o contrato no fixar o prazo, ser ele citado para faz-lo
em cinco dias ou aceitar que o devedor o faa.
98

OBRIGAES QUANTO AO M O D O DE EXECUO

No caso de pluralidade de optantes, no existindo acordo un


nime entre eles, o juiz decidir, findo o prazo por este assinado
para a deliberao (art. 252, 3, CC).
O direito de escolha pode apresentar-se sob a forma de um
dever. Incorre em mora quem no o exerce oportunamente.
Aps a escolha das prestaes, a obrigao alternativa81 passa
a ser certa, j se sabendo qual o objeto da prestao (art. 252, CC).

14.3.1. Da im possibilidade das prestaes


Aspecto interessante e que deve ser esclarecido o referente a

impossibilidade de cumprimento de uma ou de todas as presta


es. Nesse contexto, o legislador definiu que se uma das duas
prestaes no puder ser objeto de obrigao ou se tornada inexeqvel, subsistir o dbito quanto outra (art. 253, CC).
Trata-se de impossibilidade material.
Nesse aspecto da impossibilidade material, se apenas uma
delas tornar-se impossvel, a obrigao transformar-se- em obri
gao simples, sendo alternativa apenas na aparncia, ocorrendo
a concentrao da dvida na outra.

1 Sobre o tema: EXECUO - Honorrios de advogado - Obrigao alternati


va com escolha a cargo do devedor - Dbito, portanto, indeterminado - Impossibili
dade de valer-se o exeqente do processo de execuo por quantia certa para obter o
pagamento em 24 horas, sob pena de penhora - Necessidade de observncia do pro
cedimento previsto no art. 571, CPC, para constituio em mora (RT 625/237);
EXECUO - Ttulo extrajudicial - Nota promissria dada em garantia - Obriga
o alternativa - Entrega de apartamentos pelo construtor ao vendedor do terreno ou
pagamento do ttulo - Imveis hipotecados - Equivalncia ao inadimplemento - Legi
timidade para a ao executiva - Embargos improcedentes (RT 613/126); Na obri
gao alternativa o devedor se exonera satisfazendo uma das prestaes, cabendo-lhe
a escolha se outra coisa no se estipulou (RT 393/394); Tratando-se de mercadoria
com vcio oculto, uma vez descoberto este pelo comprador, a este assistem dois cam i
nhos: a ao redibitria ou a ao estimatria. No pode o comprador pleitear perdas
e danos sem a resilio do contrato (RT 391/159); Sem declarao expressa em con
trrio, a escolha no cumprimento de obrigao alternativa cabe ao devedor, que deve
para tanto ser notificado, se no houve fixao de prazo (RT 164/278).

99

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Por outro lado, caso a impossibilidade recaia sobre todas as


prestaes, extinguir-se- a obrigao, por falta de objeto, sem
nus para o devedor, desde que no tenha culpa pela situao
(art. 256, CC). Caso contrrio, se houver culpa de sua parte, fica
r obrigado a pagar o valor da que por ltimo se impossibilitou,
mais as perdas e danos que o caso determinar (art. 254, CC).
Porm, se a escolha couber ao credor, pode este exigir o valor
de qualquer das prestaes, alm das perdas e danos. Da mesma
forma, se apenas uma das prestaes se tornar impossvel por
culpa do devedor, o credor ter direito de exigir a prestao rema
nescente ou o valor da outra, acrescido de perdas e danos (art.
255, CC).
No caso de impossibilidade jurdica, por ilicitude do objeto,
toda a obrigao fica contaminada de nulidade, sendo inexigveis
ambas as prestaes.

1 4 .4 . O b r i g a o f a c u l t a t i v a
Ao devedor no lcito substituir a prestao, mas excepcio

nalmente a faculdade de substituio lhe pode ser reservada no


ato constitutivo da obrigao. Quando lhe assiste esse direito, a
obrigao chamada facultativa.82 O devedor pode desonerar-se,
ento, mediante a realizao de uma outra prestao, sem neces
sidade de aquiescncia posterior do credor.
A obrigao facultativa no vem prevista no Cdigo Civil83 e
sua caracterizao, na prtica, sutil. A omisso legal do Cdigo
no significa inadmissibilidade. Pode ser constituda livremente,
subordinada s regras gerais adaptveis sua estrutura. aquela

82 GOM ES, Orlando. Op. cit., p.76.


83 O Cdigo Civil argentino, ao contrrio, disciplina o fenmeno das obrigaes
facultativas, em seu art. 643> aduzindo que obrigao facultativa aquela que, no
tendo por objeto seno que uma nica prestao, d ao devedor a faculdade de subs
tituir essa prestao por outra.

100

OBRIGAES QUANTO AO M O D O DE EXECUO

que tem por objeto uma s prestao e um s vnculo, com a


faculdade de se liberar o devedor, executando outra em seu lugar.
Caracteriza-se pelo fato de o objeto (a coisa sobre o que a
prestao consiste) ser nico, mas ao devedor fica assegurada a
possibilidade de substitu-lo por outro, quando a prestao (modo
pelo qual ser adimplida a obrigao) no puder ser cumprida
sem que para isso tenha agido com culpa o devedor (v.g. A obriga-se a entregar um determinado automvel X para B e o ve
culo vem a ser destrudo por um raio. Ocorre a extino da obri
gao, mesmo que o devedor possa, facultativamente, cumprir a
prestao entregando outro veculo igual).
Caracteriza-se pela faculdade de substituio que assiste ao
devedor. Seu exerccio irrestrito. Admitem alguns, como asseve
ra ORLANDO GOMES, a possibilidade de caber ao credor a
faculdade alternativa. Teria assim direito a exigir a prestao que
est in facultate solutione. Trata-se de hiptese com a qual, data

venta, no compactuamos, porquanto descaracterizaria a obriga


o facultativa, convertendo-a em alternativa.
Por fim, vale lembrar que a obrigao facultativa84 no se
confunde com a dao em pagamento, uma vez que esta exige o

-1 Sobre a obrigao facultativa: Consrcio - Contrato de adeso - Inexistncia


de clusula de entrega exclusiva de veculos de um determinado fabricante - Avena
contratual que estabeleceu obrigao facultativa - Escolha do consorciado de veculo
de outro fabricante, atravs de notificao - Validade - Interpretao favorvel ao ade
rente, com a eventual indenizao por perdas e danos a ser apurada em liquidao Ao declaratria de validade de clusula contratual procedente ( l 2 TACSP - Proces
so 545241-4/00 - Apelao Cvel - 5J Cmara - Rel. Slvio Venosa - 19/4/95 - v.u.);
Embargos execuo - Vencimento antecipado da obrigao - Clusula facultativa Sucumbncia - A clusula que permite ao banco antecipar o vencimento das obriga
es, caso venha a ser descumprido o contrato meramente facultativa, no tendo o
condo de impelir o banco a exigir o cumprimento da avena a partir do momento
em que a parte deixa de efetuar o pagamento de uma das prestaes - Considerandose que o pagamento decaiu de parte mnima do pedido, as despesas e honorrios
devem ser suportadas pelo embargante, conforme dispe o pargrafo nico do art. 21
do CPC (TAPR - Apelao Cvel 70225800 - Pato Branco - 8a Cmara Cvel - Juiz
Lopes de Noronha - 20/12/94).

101

TEORiA GERAL DAS OBRIGAES

consentimento do credor. Da mesma forma, no se confunde


com a clusula penal, que constitui uma prefixao dos danos
decorrentes do inadimplemento da obrigao.

1 4 .5 . D e c a d n c i a d o d i r e i t o d e e s c o l h a

O
Cdigo Civil no disps nada sobre o prazo em que deve se
efetuar a escolha, encontrando-se a matria regulada pelo art.
571, CPC, que dispe que
nas obrigaes alternativas, quando a escolha couber ao devedor,
este ser citado para exercer a opo e realizar a prestao dentro em
10 (dez) dias, se outro prazo no lhe foi determ inado em lei, no co n
trato, ou na sentena.

Caso o devedor no cumpra a determinao judicial, esse


direito de escolha passar ao credor (decadncia).
Realmente, no pode o credor ficar, eternamente, aguardan
do que o devedor escolha o objeto da prestao e vice-versa, no
caso de a escolha caber ao credor. A decadncia de seu direito de
escolha fica reconhecida plenamente no 1, do referido art. 571,
em que o no-exerccio desse direito pelo devedor, o transfere ao
credor.

1 4 .6 . I m p o s s i b i l i d a d e

d e c u m p r i m e n t o da

o b r ig a o

Pode acontecer, entretanto, que somente um dos objetos da


obrigao possa ser prestado. Observam-se, nesse caso, os princ
pios gerais relativos ao descumprimento das obrigaes de dar e
fazer. Nesse sentido, deve ficar evidenciada a existncia ou no de
culpa do devedor.
102

OBRIGAES QUANTO AO M O D O DE EXECUO

Em se tratando de impossibilidade de cumprimento da obri


gao sem culpa do devedor, deve-se analisar se esta parcial ou

total. No primeiro caso, ou seja, em que apenas uma das alterna


tivas se destri, dar-se- a concentrao do dbito na outra, aplicando-se a regra contida no art. 253, CC, se uma das duas pres
taes no puder ser objeto de obrigao ou se tornada
inexeqvel, subsistir o dbito quanto outra.
No segundo caso (total), em que todas as alternativas se destroem inexistindo culpa do devedor, aplica-se a regra do art. 256,
CC, que define que se todas as prestaes se tornarem imposs
veis sem culpa do devedor, extinguir-se- a obrigao, retornan
do, assim, as partes ao estado anterior. Trata-se de situao em
que se exaure a obrigao por falta de objeto.
Por outro lado, se a impossibilidade de cumprimento decor
rer de culpa do devedor, tem-se as seguintes situaes, dependen
do da proporo, ou seja, se parcial ou total. Se parcial, aplica-se
a regra do art. 255, Ia parte, CC, que preceitua que quando a
escolha couber ao credor e uma das prestaes tornar-se impos
svel por culpa do devedor, o credor ter direito de exigir a pres
tao subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos...; se
total, devem ser aplicadas as regras dos arts. 254 ou 255, 2a parte,
ambos do CC, que definem, respectivamente, se, por culpa do
devedor, no se puder cumprir nenhuma das prestaes, no
competindo ao credor a escolha, ficar aquele obrigado a pagar o
valor da que por ltimo se impossibilitou, mais as perdas e danos
que o caso determinar, e quando a escolha couber ao credor [...]
se, por culpa do devedor, ambas as prestaes se tornarem inexeqveis, poder o credor reclamar o valor de qualquer das duas,
alm da indenizao por perdas e danos.

103

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

104

n o t a e s im p o r t a n t e s

15
Obrigaes quanto
ao momento
do adimplemento

Sob esse aspecto, em relao ao tempo, as obriga


es podem ser:
1.

Obrigao de execuo instantnea (momentnea): so


as que se consumam num s momento (v.g. compra
e venda vista), ou aquelas de dar uma determinada

2.

soma de dinheiro, mediante uma s prestao.


Obrigao de execuo diferida: so aquelas em que
o momento da entrega da prestao postergado a
um momento futuro (v.g. compra de bem median
te pagamento com carto de crdito).

3.

Obrigao de execuo continuada (de trato sucessi


vo): so aquelas em que a execuo se protrai no
tempo ( v.g. obrigao do locatrio em pagar o alu
guel mensalmente).

A importncia dessa distino incontestvel, pois


muito diferem os regimes que governam uma e outra
105

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

forma de obrigao, no s quanto a uma maior possibilidade de


conflitos intertemporais de leis em relao s obrigaes de exe
cuo continuada, como no tocante teoria da impreviso e, fi
nalmente, no que se relaciona ao seu inadimplemento.85
A partir dessa rpida apresentao, a seguir, estuda-se cada
uma delas.

M 1 5 .1 . O b r i g a o d e e x e c u o i n s t a n t n e a
A obrigao instantnea (momentnea, transitria ou tran
seunte86) aquela que se consuma num s ato em certo momento.
Exaure-se a prestao no primeiro momento de seu adimplemento ( v.g. quando adquirimos um livro pagando de imediato o
preo respectivo; ou quando tomamos um nibus e, ao passar
mos pela roleta, pagamos o bilhete de passagem, as respectivas
obrigaes [de pagar e entregar a mercadoria] consumam-se de
imediato).
Percebe-se, portanto, que h uma completa exausto da pres
tao logo no primeiro momento de seu adimplemento. Da mes
ma forma ROBERTO SENISE LISBOA entende tal espcie de
obrigao como aquela que se realiza em uma s oportunidade.87

M 1 5 .2 . O b r i g a o d e e x e c u o d i f e r i d a
Quando for aperfeioado o contrato e, assim, constituda a
obrigao, uma ou mais prestaes devem ser cumpridas num
momento futuro. Em outras palavras, no ocorre a execuo ime
diata da obrigao, sendo a entrega da prestao diferida para um
momento posterior.
85 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Op. cit., p.76.
86 DINIZ, Maria Helena. Op.cit., p. 126.
87 LISBO A , R ob erto Senise. O p. cit., p.51.

106

OBRIGAES QUANTO AO M O M EN TO DO ADIMPLEMENTO

o que ocorre, por exemplo, quando adquirimos uma deter


minada mercadoria, efetuando o pagamento do preo, comprome
tendo-se o vendedor a entregar o bem no prazo de 30 (trinta) dias.
O mesmo raciocnio aplica-se no caso de aquisio de um
bem para pagamento em 30 (trinta) dias, pois a obrigao de dar
(pagar) ser cumprida no futuro.

1 5 .3 . O b r i g a o d e e x e c u o
CONTINUADA (TRATO SUCESSIVO)
Ocorre sempre que as obrigaes so caracterizadas pela pr

tica ou absteno de atos reiterados, dando-se o seu adimplemen


to num espao de tempo mais ou menos longo. a que se protrai
no tempo, caracterizando-se pela prtica ou absteno de atos
reiterados, solvendo-se mais ou menos ao longo do tempo.88
o que ocorre, por exemplo, num contrato de locao, com
a obrigao do locador de ceder ao inquilino, ao certo tempo, o
uso e gozo do imvel locado e, da mesma forma, com a obrigao
do inquilino de pagar periodicamente o aluguel ajustado (arts.
565, 566, 569, II, CC, e Lei n. 8.245/91, arts. 22 e 23); ou, ainda, o
que acontece nas vendas a prestaes, quando o adquirente se
obriga a pagar as parcelas do preo ajustado ms a ms; e nos
contratos de fornecimento de mercadorias em quantidade pre
viamente ajustada, mas distribuda por vrias partidas, como por
exemplo, dez mil litros de lcool em cinco partidas semanais de
dois mil litros cada uma. Nessa situao, o descumprimento da
terceira prestao, por exemplo, no atinge as prestaes j cum
pridas ( I a e 2a), j que seu adimplemento tem fora extintiva.
Desses exemplos, fcil depreender que a obrigao nica,
existindo, porm, vrios crditos, cada qual com sua prpria
prestao.
88 D IN IZ , M aria Helena. O p. cit., p. 127.

107

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Nesta espcie de obrigao h maior probabilidade de confli


tos espao-temporais, pois, relativamente ao seu inadimplemen
to, sobreleva o fato de que sua resoluo ser irretroativa todavia
as prestaes seriadas e autnomas ou independentes j cumpri
das no sero atingidas pelo descumprimento das demais presta
es, cujo vencimento se lhes seguir, uma vez que o seu adimple
mento possui fora extintiva.89
Isso quer dizer que, nos contratos de execuo continuada,
consideram-se as prestaes seriadas e autnomas, que vez cum
pridas, no mais podem ser afetadas pelo inadimplemento das
demais prestaes, cujo vencimento se lhe seguiram (v.g. o locador, cujo aluguel de um determinado ms no foi pago, embora
possa ensejar a resciso contratual por descumprimento da obri
gao, no pode exigir o pagamento dos locativos j realizados).
Em sntese, nos contratos de execuo continuada, os efeitos
do inadimplemento so, em regra, dirigidos ao cumprimento das
obrigaes futuras e no s prestaes pretritas.

89 Ibidem.

108

OBRIGAES QUANTO AO M O M EN TO DO ADIMPLEMENTO

n o t a e s im p o r t a n t e s

109

16
Obrigaes quanto aos
elementos acidentais

No que concerne aos elementos acidentais das


obrigaes, aplica-se idia correspondente aos elemen
tos acidentais90 dos negcios jurdicos. Nessa classifica
o, portanto, podem ser:
-

obrigaes puras;

obrigaes condicionais;
obrigaes modais;
obrigaes a termo.

No estudo dos negcios jurdicos, observa-se que


alguns casos podem apresentar os denominados ele
mentos acidentais: condio, termo e encargo. O
Cdigo Civil tratou desses elementos acidentais nos

90
Os elementos acidentais dos negcios jurdicos so aqueles que
podem ou no com por o seu contedo, quer pela vontade das partes,
quer por imposio legal.

111

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

arts. 121 a 137, disciplinando cada um desses elementos. So


denominados elementos acidentais, pois o negcio jurdico se
perfaz sem eles, subsistindo ainda que no haja sua estipulao.
Transpondo o raciocnio para o campo das obrigaes, obser
va-se que existem algumas que no se sujeitam condio, termo
ou encargo; ou seja, no sujeitas a modificaes negociadas pelas
partes. So as obrigaes puras e simples.
Outras existem, por exemplo, cuja estrutura comporta ele
mentos acidentais. So aquelas cuja eficcia est subordinada a
uma condio (as obrigaes condicionais), outras sujeitas a um
encargo (as obrigaes modais); e, outras cujos efeitos dependem
de um acontecimento futuro e certo (as obrigaes a termo).

1 6 .1 . O

b r ig a o c o n d ic io n a l

O conceito de obrigao condicional no difere do prprio


conceito de condio, a qual, segundo o art. 121, CC, define-se
como a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das
partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e
incerto.
Obrigao condicional , portanto, aquela cujo efeito, total
ou parcial, depende de um acontecimento futuro e incerto. Seus
requisitos essenciais so: futuridade e incerteza.
Obrigaes condicionais so aquelas que possuem clusula
subordinando o efeito do ato jurdico a evento futuro e incerto.
Caso no se efetive o evento de que depende, a obrigao no se
formar, por ter falhado o implemento da condio.91
Pode surgir numa relao obrigacional, definio de mais de
uma condio. Nesse caso, h a necessidade de verificar se as obri
gaes so cumulativas ou alternativas. No primeiro caso, ser

91 C A M B L E R , Everaldo Augusto. Op. cit. p.57.

112

OBRIGAES QUANTO AOS ELEMENTOS ACIDENTAIS

necessrio o adimplemento de ambas; no segundo, basta a reali


zao de uma delas.
As obrigaes condicionais no se confundem com as aleat
rias, embora tenham em comum a incerteza e a futuridade, na
medida em que na condicional, o evento no condiciona o preju
zo de uma das partes, condicionando a realizao da prpria
obrigao; na aleatria, a incerteza recai sobre a extenso dos
lucros e das perdas dos contratantes.

16.1.1. Condies ilcitas

Ilcitas so, em resumo, as condies que a lei veda expressa


mente. So elas, primeiramente, as condies impossveis (as que
privarem de todo efeito o negcio jurdico) e, em segundo lugar,
as condies potestativas (ou o sujeitarem ao puro arbtrio de
uma das partes).
A impossibilidade, vale dizer, pode ser fsica ou jurdica (v.g.
fisicamente impossvel: a condio de s pagar o preo referente
a um automvel, se nunca vier a chover na cidade; juridicamente
impossvel: o condicionamento da eficcia do ato prtica de
outro contrrio lei ou aos bons costumes).

16.1.2. Modalidades das obrigaes condicionais


As condies92 da obrigao podem ser divididas quanto a:

92
Sobre a obrigao condicional: Contrato - Bem mvel - Compra e venda de
produo de safra de laranja - Nulidade - Inocorrncia - Negcio condicional, volta
do para o futuro, subordinado a condies externas de mercado - Risco normal do
negcio assumido conscientemente pelos autores - Frmula pormenorizada de clcu
lo do preo final da mercadoria previamente acertada - Inaplicabilidade da teoria da
impreviso, pois ausente circunstncia extraordinria no fato do resultado ter sido
diverso do pretendido - Observncia ao princpio da fora obrigatria do contrato
livremente pactuado - Inexistncia de impedimento para fixao do preo em moeda
estrangeira desde que a obrigao seja liquidada em moeda nacional - Recurso no
provido (TJSP - Apelao Cvel 262.762-1 - So Paulo - 7a Cmara de Direito Priva
do - Rel. Leite Cintra - 27/11/96 - v.u.).

113

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

1.

Natureza: so resultado da manifestao da vontade das par


tes (voluntrias). No so consideradas como tais aquelas
situaes que decorrem necessariamente da natureza do
direito a que acedem (v.g. venda de um imvel que se perfaz
por escritura pblica).

2.

Modo de atuao: pode ser suspensiva e resolutiva. suspensiva aquela em que os contraentes subordinam a eficcia do
negcio jurdico realizao de um evento futuro e incerto;
isto , quando a eficcia do negcio ficar protelada, tempora
riamente, at a realizao de referido evento. Nesse caso a
obrigao traduz, at o advento da condio, um direito even
tual, sem ao correspondente, gerando como conseqncias,
por exemplo, a repetio do valor pago antes do advento da
condio; no realizada a condio, extingue-se a obrigao;
a existncia da condio impede o curso da prescrio etc.
resolutiva quando o negcio jurdico vigora enquanto esta
no se realiza, extinguindo-se, para todos os efeitos, o direito
a que ela se ope, verificada a condio. Percebe-se, pois, que
seus efeitos so inversos aos da suspensiva, na qual a relao
jurdica no gera efeitos at o implemento da condio.

1 6 .2 . O b r ig a o

modal

Tais obrigaes encontram-se oneradas com um encargo, que


impe ao onerado o dever de empregar todos ou parte dos bens
recebidos pela maneira e com a finalidade indicada pelo instituidor, ou de dar, fazer ou no fazer alguma coisa, de tal sorte que,
se no existisse essa clusula acessria, o onerado no estaria vin
culado a qualquer prestao.
aquela obrigao que est sujeita a um modo ou encargo
(impe um nus ao sujeito ativo da obrigao), que determina
114

OBRIGAES QUANTO AOS ELEMENTOS ACIDENTAIS

uma onerao imposta pessoa contemplada pela relao creditria.93 O beneficirio dever cumprir o encargo, sob pena de se
revogar a liberalidade.
A obrigao modal pode ter por objeto uma obrigao de dar,
de fazer ou de no fazer, em favor de disponente ou de terceiro.
O modo, ou as obrigaes modais no passam de um elemen
to acessrio e exclusivo dos atos a ttulo gratuito. Se um encargo
fosse imposto num negcio oneroso, ele se converteria num con
trato cumulativo, e o encargo representaria uma contraprestao.94
O objeto de uma obrigao modal pode ser uma ao ou uma
omisso, a favor do disponente, de um terceiro ou do prprio bene
ficirio. Neste ltimo caso, o encargo toma forma de um conselho,
e o seu inadimplemento vazio de efeitos, pois no se pode admitir
numa s pessoa a titularidade dos elementos dbito e crdito.95
A inexecuo do contrato determina a possibilidade da revo
gao da doao, desde que o donatrio incorra em mora (art.
562, CC), sendo certo que o donatrio obrigado a cumprir os
encargos da doao, caso forem a benefcio do doador, de terceiro,
ou do interesse geral (art. 553, CC). Sendo desta ltima espcie, o
Ministrio Pblico poder exigir sua execuo, depois da morte
do doador, se este no o tiver feito (art. 553, pargrafo nico, CC).
O mesmo princpio aplicado aos legados96 (art. 1.938, CC).

1 6 .3 . O b r i g a o a t e r m o
A termo so as obrigaes com tempo determinado, conheci
das, na jurisprudncia romana, pelas expresses in diem , ex die,

93 CAMBLER, Everaldo Augusto. Op. cit., p.59.


91 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Op. cit., p.95.
95 Ibidem.
96 Legado coisa certa e determinada deixada a algum, denominado legatrio,
em testamento ou codicilo. Diferencia-se da herana uma vez que essa a totalidade
ou parte ideal do patrimnio do de cujus.

115

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

ou ad diem debere. O termo, define GIORGI, um evento noincerto, ao qual as partes submetem o comeo ou o trmino da
execuo do contrato. Pode ser suspensivo ou extintivo, mas, de
qualquer modo, deve sempre ser certo, pois o termo incerto eqi
vale a uma condio.
Termo o elemento acidental cuja finalidade suspender a
execuo ou o efeito de uma obrigao at um momento deter
minado, ou at um evento futuro e certo, qual seja o dia em que
se inicia ou se extingue a eficcia do negcio jurdico.
O termo inicial ( dies a quo ) ou suspensivo aquele que fixa o
momento em que a eficcia do negcio deve iniciar, retardando o
exerccio do direito. O termo final (dies ad quem) ou extintivo o
que determina a data da cessao dos efeitos do ato negociai,
extinguindo-se as obrigaes dele oriundas.
A diferena entre termo e condio consiste na certeza do
evento futuro que envolve o primeiro.
Dessa forma, as obrigaes a termo podem ser:
-

inicial: quando fixado o momento em que se inicia a eficcia


do negcio, aplicando-se espcie, a disciplina da condio

suspensiva;
final: quando determina a data da cessao dos efeitos do ato
negociai, extinguindo as obrigaes dele oriundas.
O termo tambm pode ser determinado ou indeterminado. O

primeiro ocorre quando o contrato contm prazo preciso para a


execuo da obrigao; o segundo, quando o contrato, trazendo
um prazo, torna a poca do seu vencimento mais ou menos vari
vel ( v.g. pagarei quando puder).
A obrigao constituda sem prazo exeqvel desde logo,
salvo se a execuo tiver de ser feita em lugar diverso ou depen
der de tempo (art. 134, CC).

116

OBRIGAES QUANTO AOS ELEMENTOS ACIDENTAIS

A obrigao a termo97 s pode ser exigida depois de expirado


o termo. Somente no dia seguinte ao de sua expirao que o de
vedor pode ser compelido98 ao adimplemento da obrigao assu
mida. A obrigao constituda para cumprimento a termo certo
dispensa a notificao ou a interpelao da mora do devedor, em
caso de inadimplemento.

97 Sobre a obrigao a termo: Direito Civil - Comodato a termo - Inexigibilidade da interpelao ao comodatrio para constitu-lo em m ora - Aplicao do art. 960
do Cdigo Civil - Recurso acolhido - O comodato com prazo certo de vigncia cons
titui obrigao a termo, que dispensa qualquer ato do credor para constituir o deve
dor em mora ( mora ex r), nos termos do que dispe o art. 960 do Cdigo Civil (STJ
- Ac. REsp. 7 1 172/SP - 4a T. - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira - Deciso: por
unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento - DJ 21/9/98); Despejo Infrao contratual - Seguro contra incndio - Omisso - Caracterizao da mora Notificao - Necessidade, se inexistente prazo para seu cumprimento - Aplicao do
art. 960 do Cdigo Civil. Se o ajuste inquilinrio no fixa termo certo para o cum pri
mento da obrigao, impe-se, luz do disposto no art. 960 do Cdigo Civil, a notifi
cao do inquilino a ensejar a constituio em mora do locatrio no tocante contra
tao do seguro contra incndio (2CTACSP - Apelao s/Rev. 475.587 - Ia Cmara Rel. Juiz Souza Aranha - 3/3/97).
98 O exerccio normal de um direito no caracteriza coao (v.g. protesto), con
forme estatui o art. 153, CC; porm, o seu exerccio de forma anormal possibilita a
identificao de vcio do consentimento.

117

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

118

n o t a e s im p o r t a n t e s

17
Obrigaes quanto
pluralidade de sujeitos

M 1 7 .1 . O b r i g a o d i v i s v e l e i n d i v i s v e l
As obrigaes divisveis e indivisveis se caracteri
zam pela multiplicidade de sujeitos; dessa forma, per
tencem espcie das obrigaes complexas ou com
postas. Natural que tal classificao somente oferea
interesse jurdico havendo pluralidade de credores ou
de devedores, caso contrrio a prestao deve ser cum
prida por inteiro, independentemente de ser divisvel
ou indivisvel.
Nesta oportunidade, tratar-se- das obrigaes di
visveis e indivisveis como aquelas que se apresentam
com pluralidade de sujeitos, entretanto, com divisibilidade ou indivisibilidade de objeto. que ele deve ser
repartido entre os sujeitos credores na relao jurdi
ca obrigacional ou entregue pelos sujeitos devedores.

119

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Alis, CLVIS99 lembra que


a divisibilidade ou indivisibilidade das obrigaes s aparece, em
toda a luz, e s oferece interesse jurdico, havendo pluralidade de cre
dores ou cie devedores. Havendo unidade, nem mais de um devedor
obrigado a somente um credor, as obrigaes so, em regra, indivis
veis, porque nem o credor obrigado a receber pagamentos parciais,
nem o devedor a faz-los, salvo se outra coisa for estipulada.

Quando na relao obrigacional concorrerem um s sujeito


ativo (credor) ou passivo (devedor), diz-se que ela nica, ou
seja, a obrigao unitria. Por outro lado, quando um dos plos
dessa relao desdobra-se em vrias pessoas, temos uma obriga
o mltipla. Em geral, nesse caso, cada credor no pode exigir
seno sua quota e, por outro lado, cada devedor responde apenas
pela parte que lhe cabe.
Mas, existem situaes em que essa regra pode sofrer altera
es: trata-se das obrigaes indivisveis e obrigaes solidrias.
O interesse jurdico do assunto, como vimos, a possibilida
de de fracionar-se o objeto da prestao para ser distribudo entre
os credores ou para que cada um dos devedores possa prestar
uma parte desse objeto.
Dessa forma, as obrigaes cujas prestaes admitem cum
primento parcial so divisveis; e aquelas, cujas prestaes s
conhecem cumprimento por inteiro, so indivisveis.
Contudo, se muitos forem os credores ou os devedores, em
face da divisibilidade do objeto da prestao, entre as mesmas par
tes far-se- o concurso, o rateio, a diviso, cumprindo-se o precei
to contido no aforismo latino: concursu partes fiunt (as partes se
satisfazem pelo concurso, pela diviso).100

99 BEVILQUA, Clvis. Direito das Obrigaes. 8.ed. So Paulo: Francisco Alves,


1954. p.68.
100 AZEVEDO, lvaro Villaa. Op. cit., p.98.

120

OBRIGAES QUANTO PLURALIDADE DE SUJEITOS

No que tange indivisibilidade, cada um obrigado pela


dvida toda, em caso de pluralidade de devedores, ficando quem
pagar sub-rogado em todos os direitos do credor. Por esse lado,
analisando sob o aspecto do dbito, forma-se um verdadeiro con
curso passivo.
17.1.1. O brigao divisvel
aquela cujo objeto pode ser fracionado entre os sujeitos. A
obrigao divisvel101 quando possvel ao devedor execut-la
em parcelas, sem prejuzo de sua substncia e de seu valor; indi
visvel, no contrrio.
MARIA HELENA DIN IZ102 menciona que so divisveis as
obrigaes previstas no Cdigo Civil, nos arts. 252, 2, 455, 776,
812, 830, 831, 8 5 8 ,1 .2 6 6 ,1 .2 7 2 , 1.297,1.326,1.968, 1.997 e 1.999,
pois comportam cumprimento fracionado.
As obrigaes que comportam diviso ou fracionamento so
divisveis, salvo conveno ou lei em sentido contrrio. Vale dizer
que a divisibilidade de carter econmico e no material ou
tcnico.
O art. 258 do Cdigo Civil proclama que a obrigao indi
visvel quando a prestao tem por objeto uma coisa ou um fato
no suscetveis de diviso, por sua natureza, por motivo de ordem
econmica, ou dada a razo determinante do negcio jurdico.
Sendo assim, se duas pessoas comprometem-se a entregar
outra quatro sacas de arroz, a obrigao divisvel, devendo cada

101
Sobre a obrigao divisvel: Nota promissria/protocolo - Ao de cobrana.
1 - Obrigao divisvel, quando o objeto da prestao soma de dinheiro, suscetvel
de cumprimento parcial. 2 - Correo monetria - Incide a partir da data do venci
mento do ttulo. Sum. 43. 3 - Honorrios advocatcios. So distribudos e compensa
dos, se cada litigante foi em parte vencedor e vencido, art. 21, CPC (STJ - Ac. REsp.
4 1 109/SP - 3a T. - Rel. Min. Nilson Naves - DJ 3/8/98, p.218).
]0: DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 144.

121

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

qual duas sacas. No caso de obrigarem-se a entregar um livro, a


obrigao indivisvel, pois no podem fracion-lo.
O Cdigo Civil, no art. 87, define que bens divisveis so os
que se podem fracionar sem a alterao de sua substncia, dimi
nuio considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se desti
nam. Percebe-se que o sentido o mesmo das obrigaes divis
veis ( v.g. dividindo um animal ao meio, no teremos dois animais
completos; o mesmo no acontece com um litro de gua que, se
dividido, constituir dois todos perfeitos).
As principais regras das obrigaes divisveis so:103
a) cada um responde pela sua parte correspondente;
b) o credor pode cobrar de cada um a sua parte correspondente;
c) na multiplicidade de devedores ou credores, h presuno
legal relativa de divisibilidade ( concursu partes fiunt);
d) tratando-se de codevedores, a insolvncia de um no torna os
demais responsveis pela quota.
As obrigaes de dar so divisveis quando:
-

voluntariamente o objeto da prestao a soma de di


nheiro ou de outra quantidade;

voluntariamente compreende as coisas indeterminadas


iguais em nmero com a quantidade de co-credores.

As obrigaes de fazer, por outro lado, so divisveis quando


fixadas por quantidade ou durao temporal de trabalho.
No que se refere s obrigaes de no fazer, so divisveis
quando a absteno pode ser realizada por partes.
A obrigao divisvel no traz em seu bojo nenhum proble
ma, por ser um modo normal de soluo da prestao e pelo fato
de a multiplicidade de devedores e de credores no alterar a rela

103 LISBO A , R o b e rto Senise. Op. cit., p. 103.

122

OBRIGAES QUANTO A PLURALIDADE DE SUJEITOS

o obrigacional, visto que h presuno juris tantum de que est


repartida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos forem
os credores ou os devedores (art. 257, CC). Cada um dos devedo
res se libera do vnculo pagando sua parte, e cada um dos credo
res nada mais poder exigir, desde que receba sua quota na pres
tao da relao creditria, pois s pode reclamar sua frao no
crdito. Na hiptese de extino do dbito por remisso, transa
o, novao, compensao ou confuso, tal extino, limitado o
direito do credor a receber pro rata , operar-se- to-somente a
cada quota-parte, subsistindo relativamente aos demais.104

17.1.2. O brigao indivisvel


O objeto da prestao pode ser coisa indivisvel ou divisvel.

Via de regra, isto no tem importncia, porque o credor no pode


ser obrigado a receber por partes a dvida. Nada impede, por
outro lado, que aceite o pagamento parcelado, ou o estipule.
Percebe-se, portanto, que o fracionamento da prestao divi
svel no oferece dificuldade, se no h pluralidade de credores ou
de devedores. A indivisibilidade da prestao tambm s interes
sa nas obrigaes que tm mais de um credor ou de um devedor.
A prestao pode ser indivisvel por:
a) natureza (indivisibilidade natural): decorre da prpria
materialidade da coisa ou da natureza do direito;
b) acordo de vontades ( indivisibilidade intelectual): tambm
denominada convencional, resulta da vontade dos sujeitos da
relao obrigacional, sendo, pois, meramente artificial;
c) sua prpria finalidade: prestaes que, embora divisveis,
devem ser satisfeitas integralmente, a fim de que o interesse do
credor possa ser atendido; a individuitatis solutionem tantum;
d) motivo judicial: decorre da determinao do juiz;
e) motivo legal: surge por disposio de lei.
104 D IN IZ , M aria Helena. O p. cit., p. 147-8.

123

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

O art. 88, CC, tambm possibilita que um determinado bem,


naturalmente divisvel, seja transformado em indivisvel por von
tade das partes (v.g. crdito de mil reais) ou por determinao
legal (v.g. Lei de parcelamento do solo urbano que define a me
tragem mnima de lotes em reas urbanas).
Transpondo tal entendimento para o direito obrigacional,
tem-se que a obrigao indivisvel aquela cuja prestao indi
visvel. Por bvio, a obrigao divisvel aquela cuja prestao
divisvel. Sendo assim, indivisveis so aquelas cujas prestaes
somente por inteiro podem ser cumpridas; e, divisveis, o inverso.
Interessante questo surge quando a obrigao for mltipla
(vrios credores e devedores). Podemos identific-la ao imaginar
mos a aquisio de um animal por mais de uma pessoa. Com quem
ficar? Como o devedor se livraria da obrigao? Deveria entregar
o animal a todos ou se liberaria entregando a qualquer um deles?
Quando a obrigao divisvel, no h problemas, uma vez
que cada credor o de uma parte certa, sendo o mesmo racioc
nio aplicado ao se analisar o devedor. Presume-se esta dividida
em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores, ou
devedores (art. 257, CC).
No que se refere s obrigaes indivisveis, aplica-se o dispos
to no art. 258, CC, j anteriormente mencionado.
Havendo pluralidade de devedores, de cada um deles pode ser
exigida a dvida toda (art. 259, CC), pelo fato de que o objeto no
pode ser dividido, sob pena de perecer. Sendo assim, aquele que
paga a dvida na sua integralidade sub-roga-se no direito do credor
em relao aos outros coobrigados (art. 259, pargrafo nico).
Em caso de vrios serem os credores, cada um deles poder
exigir a dvida em sua integralidade, mas os devedores sero deso
brigados, pagando a todos conjuntamente; a um, dando cauo
de ratificao dos outros credores (art. 260, CC). Caso um s re
ceba a prestao por inteiro, a cada um dos outros assistir o
direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total
(art. 261, CC).
124

OBRIGAES QUANTO PLURALIDADE DE SUJEITOS

Mas, e se o credor que receber a quantia desaparecer com o


dinheiro?
Aplica-se, nesse caso, o estatudo no art. 260, II, CC. Cauo
garantia por meio de um bem (cauo real) ou de fiana (cau
o fidejussria), de que os outros credores recebero suas partes.
Caso no seja prestada cauo, aplica-se o art. 260, I, CC, e o
devedor s poder pagar a todos conjuntamente. Se pagar a um
nico, arrisca-se a ter de pagar de novo aos demais.
A remisso da dvida tratada pelo art. 262, CC. Remisso
perdo da dvida, dado pelo credor ao devedor. Mas, se um nico
credor perdoou a sua parte, esse perdo no se estende aos demais
e, sendo a obrigao indivisvel, deve ser prestada em dinheiro. De
acordo com o referido artigo, se um dos credores remitir a dvi
da, a obrigao no ficar extinta para com os outros; mas estes
s a podero exigir, descontada a quota do credor remitente.
A expresso descontada a quota do credor remitente sofre,
pela doutrina, algumas crticas que nos parecem acertadas, na
medida em que se trata de situao impossvel nos casos de pres
tao de coisa indivisvel. Para estes doutrinadores, o correto seria
o emprego da expresso reembolsando o devedor pela quota do
credor remitente. Na seqncia, aduz o pargrafo nico do alu
dido dispositivo que o mesmo critrio se observar no caso de
transao, novao, compensao ou confuso.
Opera-se, portanto, a extino parcial da obrigao, quando
um dos credores faz remisso da dvida ou consente em receber
outra prestao em lugar da originria. Subsiste para os outros
credores, que, todavia, s podem exigir a prestao deduzida a
quota do credor remitente.
A indivisibilidade cessa caso a coisa tenha se perdido ou se
deteriorado. A obrigao se converte em perdas e danos, caso o
perecimento decorra de culpa do devedor, conforme previsto no
art. 263, CC. No lugar do objeto desaparecido, o devedor entrega
r seu equivalente em dinheiro, mais perdas e danos. Dessa forma,
o objeto, inicialmente indivisvel, ao se transformar em dinheiro,
125

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

pode ser dividido. Sendo a culpa atribuvel a todos os devedores,


esses sero, conjuntamente, responsabilizados por partes iguais
(art. 263, 1, CC). Caso a culpa seja atribuda a um s dos devedo
res, somente sobre ele recair a responsabilidade pelas perdas e
danos, exonerando-se os no-culpados, que respondero, entretan
to, pelo pagamento de suas respectivas quotas (art. 263, 2, CC).
Em outras palavras, as obrigaes indivisveis deixam de o ser
quando se resolvem em perdas e danos, em casos de perecimento
com culpa do devedor (art. 263, CC). No lugar do objeto desapare
cido, o devedor entregar seu equivalente em dinheiro, mais perdas
e danos. Dessa forma o objeto, transformado em dinheiro, pode ser
dividido. Havendo culpa de todos os devedores, estes respondero
em partes iguais (art. 263, 1); mas, se de um s, os outros ficam
exonerados, concentrando-se nele a responsabilidade pelo pagamen
to das perdas e danos, permanecendo os demais devedores respons
veis pelo pagamento de suas respectivas quotas (art. 263, 2).
O interesse prtico do conhecimento das regras sobre obriga
es indivisveis105 manifesta-se, principalmente, no Direito das
Sucesses.

1 7 .2 . O b r i g a o s o l i d r i a

As obrigaes solidrias requerem a existncia de uma obri


gao mltipla (mais de um credor ou devedor).

105
Sobre as obrigaes indivisveis: Seguro relacionado a acidente de trnsito Ao ordinria de cobrana - Interesse de agir - Filha menor do acidentado - Tercei
ros que no figuram na relao processual com o litisconsortes. Resolvida a parte rela
tiva legitimidade da parte ativa da autora da demanda e o rito processual adotado, a
questo sobre a divisibilidade ou indivisibilidade da prestao define-se com a obriga
o de se fazer o depsito integral, nos termos do art. 893 do Cdigo Civil. No se tra
tando de obrigao divisvel, quanto ao seguro, cabe ao autor da ao receber a pres
tao por inteiro, com o credor, ressalvando-se a cada um dos outros credores exigir
dele, em dinheiro, a parte que lhe caiba no total (TJPR - Ac. 5510 - Ap. Cvel - Lon
drina - Rel. Ossian Franca - 3a Vara Cvel - 2a Cmara Cvel - 2/6/88).

126

OBRIGAES QUANTO A PLURALIDADE DE SUJEITOS

Consiste naquela obrigao em que se tem direito ou se obri


gado dvida toda. Diferencia-se da obrigao indivisvel na me
dida em que nesta as prestaes no se dividem, embora cada de
vedor responda somente pela sua parte.
Caracteriza-se pela coincidncia de interesses, para satisfao
dos quais se correlacionam os vnculos constitudos. Nessa moda
lidade de obrigao (solidria), devedores ou credores esto uni
dos para conseguir o mesmo fim; a idia desse fim comum to
necessria, que, se faltar, no haver solidariedade.106
Nessa espcie de obrigao (solidria), existindo mais de um
devedor, cada qual responde pela dvida na sua integralidade,
como se o nico fosse.107 Ao credor facultado escolher qualquer
deles e compeli-lo a solver a dvida toda. Por outro lado, se a plu
ralidade for de credores, pode qualquer deles exigir a prestao
integral, como se fosse o nico com direito sobre o pagamento.
Preceitua o art. 264, CC, que h solidariedade, quando na mes
ma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um deve
dor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda.
Essa definio de solidariedade oferecida pelo nosso legisla
dor indica que na mesma obrigao, concorrendo pluralidade de
credores ou de devedores, qualquer um desses obrigado dvi

106 GOMES, Orlando. Op. cit., p.O.


107 Sobre a solidariedade: A extenso do benefcio do art. 169 do Cdigo Civil aos
demais interessados, nos termos do art. 171, est na dependncia da solidariedade entre
os credores e da indivisibilidade do objeto da obrigao (RT 468/60); uO dono do ve
culo que o entrega para consertos oficina sem condies econmicas para responder
por prejuzos a terceiros, , nesse caso, solidrio com o proprietrio da oficina, em face
do art. 1.521, III, do Cdigo Civil (RT 485/94); O construtor e o dono da obra res
pondem pelos danos causados a prdio vizinho (RT 486/92); Se a mulher do fiador
se obrigou solidariamente, a morte daquele no extingue a fiana (RT 463/138); O
proprietrio do veculo responde pelos atos culposos de terceiro, se a este entregou
livremente a sua direo, seja seu empregado ou no. Responde, destarte, pelos danos
que esse terceiro causar a outrem (RT 397/150); O principal efeito da solidariedade
passiva vincular os devedores de tal forma que cada um deles se torne obrigado para
o credor ao cumprimento integral da prestao. Assumindo o fiador responsabilidade
at a entrega das chaves, subsiste ela aps o prazo contratual (RT 474/207).

127

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

da toda, ou qualquer um daqueles pode exigi-la por inteiro. Por


tanto, a solidariedade, como acontece na indivisibilidade, s se
localiza onde h vrios sujeitos passivos, ou vrios credores e
vrios devedores simultaneamente.
A natureza da obrigao solidria controvertida. Inclinamse alguns para a tese da unidade, e outros, que compem a maio
ria, para a da dualidade de vnculos. Os adeptos da primeira tese
entendem existir somente um vnculo (entre credor e devedor).
Para os pluralistas, h tantos vnculos quantos devedores, ou cre
dores, unidos pela identidade de objeto e da causa.
No final, o objetivo de ambas as teorias nico, qual seja,
qualquer dos devedores pode ser compelido ao atendimento inte
gral do dbito.
Entre ns, a doutrina pende para a tese da unidade, na supo
sio de que imprescindvel, unidade objetiva da prestao,
obrigao nica com pluralidade de sujeitos. Vale realar que a
filiao a uma ou outra corrente doutrinria traz conseqncias,
no sendo irrelevante, pois, a posio adotada.108
O Cdigo Civil adotou a teoria da unidade, como se infere da
leitura dos arts. 265, 266 e 275, nos quais se refere mesma obri
gao e dvida comum, sem embargo de aceitar conseqncias
da tese pluralista.
Solidariedade, como visto, o vnculo que, na mesma relao
jurdica obrigacional, liga vrios credores ou vrios devedores,
cada um com direito ou com obrigao coisa toda.
17.2.1 Espcies de solidariedade
a)
b)
c)

solidariedade ativa: pluralidade de sujeitos no plo ativo;


solidariedade passiva: pluralidade de sujeitos no plo passivo;
solidariedade mista: pluralidade de sujeitos em ambos os plos.

108 G O M E S , O rlando. Op. cit., p.60.

128

OBRIGAES QUANTO PLURALIDADE DE SUJEITOS

As obrigaes solidrias, ativa ou passivamente, sujeitam-se


a algumas regras comuns. A principal consiste no postulado de
que a solidariedade s se manifesta nas relaes externas, ou seja,
nas que se travam entre os credores solidrios e o devedor ou en
tre os coobrigados e o credor. Entre os sujeitos que se encontram
do mesmo lado, forma-se tambm uma relao, denominada

interna.
A diferena crucial dessas relaes consiste em que, enquan
to nas relaes externas cada credor solidrio tem direito a exigir
do devedor o cumprimento da prestao por inteiro ou cada
coobrigado pode ser compelido a satisfazer parcial ou totalmen
te a prestao, na relao interna as obrigaes dividem-se entre
os vrios sujeitos.
ORLANDO GOMES exemplifica mencionando que o deve
dor que pagou a dvida por inteiro tem direito a exigir de cada um
dos coobrigados sua quota, presumindo-se iguais as partes cor
respondentes a cada qual, se no houver, para o rateio, estipulao
em contrrio. Se vrios devedores se obrigaram solidariamente a
pagar quantia de cem mil reais, o credor pode exigi-los integral
mente de um s, mas o que pagou tem direito regressivo contra
os outros para haver o que a eles cabe proporcionalmente.
Outra regra comum a de que o pagamento feito ou recebi
do por um dos sujeitos extingue a obrigao. Do mesmo modo, o
pagamento de parte da dvida determina sua reduo, favorecen
do ao que pagou e aproveitando aos demais at a concorrncia da
importncia paga.

17.2.2. Solidariedade ativa

O concurso de credores na mesma obrigao, tendo todos


o mesmo direito dvida por inteiro, configura a solidariedade
ativa.109
,()y Ibidem, p.64.

129

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

Nessa espcie, portanto, concorrem dois ou mais credores,


podendo qualquer deles receber integralmente a prestao devi
da (art. 267, CC). O devedor, a seu turno, libera-se da obrigao
efetuando o pagamento a qualquer deles, que, por sua vez, paga
r aos demais a quota de cada um.
Enquanto alguns dos credores solidrios no demandar o de
vedor comum, a qualquer daqueles poder este pagar (art. 268,
CC). Extingue-se esse direito, porm, se um dos credores j ingres
sou em juzo com ao de cobrana, por exemplo, pois s a ele o
pagamento dever ser efetuado. H de se lembrar que o pagamen
to realizado a um dos credores solidrios, por imposio legal,
extingue a dvida at o montante do que foi pago (art. 269, CC).
No caso de falecimento de um dos credores solidrios, com
herdeiros, cada um destes s ter direito a exigir e receber a quota
do crdito que corresponder ao seu quinho hereditrio, salvo se
a obrigao for indivisvel (art. 270, CC). Percebe-se, portanto,
que os herdeiros no podem exigir o crdito integralmente, mas
apenas a prpria quota no crdito solidrio de que o falecido era
titular, juntamente com outros credores.
A transformao da prestao em perdas e danos faz subsis
tir, para todos os efeitos, a solidariedade (art. 271, CC). O credor
que tiver remitido a dvida ou recebido o pagamento responder
aos demais pela parte que lhes couber (art. 272, CC).
A solidariedade ativa apresenta alguns inconvenientes de
ordem prtica, que se produzem em razo da disciplina a que est
subordinada sua relao interna. Paga a dvida toda a um dos cre
dores, os demais tornam-se dele credores, competindo-lhe ratela entre os demais. O risco de que no queira ou no possa fazer
a diviso da quantia recebida determina a raridade da solidarieda

de ativa.
Mas essa no a nica desvantagem. Estabelecida a solidarie
dade, no podem os credores voltar atrs; nenhum deles poder,
unilateralmente, a pretexto de que se arrependeu ou alegando
perda de confiana, revogar ou suprimir a solidariedade. S a
130

OBRIGAES QUANTO A PLURALIDADE DE SUJEITOS

conjugao de todas as vontades, sem excluso de uma sequer,


proporcionar semelhante resultado.110
Caracteriza-se pelo direito conferido a cada um dos credores
solidrios de exigir do devedor o cumprimento integral da obri
gao.
Cabe ao devedor a escolha do credor, a menos que um deles
haja exercido a pretenso, propondo a ao de cobrana. Neste
caso, opera-se a preveno judicial, no podendo o devedor pagar
seno ao credor que o acionou.
importante, porm, que a ao j tenha sido proposta, uma
vez que as medidas preventivas ou preparatrias no tm esse
efeito preventivo.
Embora possa surgir por determinao legal, advm, basica
mente, da vontade das partes, uma vez que o direito brasileiro
prev um nico caso de solidariedade ativa ex lege, constante no
art. 12 da Lei n. 209, de 2 de janeiro de 1948, que dispe sobre a
forma de pagamento dos dbitos dos pecuaristas.
As hipteses mais comuns, como visto, decorrem dos neg
cios jurdicos, especialmente os bancrios de conta conjunta e
de depsito conjunto em cofre de segurana. Pelo primeiro, dois
ou mais depositantes tm assegurado o direito de movimentar a
conta comum, sacando o que lhes aprouver. O mesmo racioc
nio aplica-se ao depsito de valores ou jias em cofres de segu
rana.

17.2.3. Solidariedade passiva


A solidariedade no se presume, resulta da lei ou da vontade

das partes (art. 265, CC). A solidariedade passiva surge sempre


que mais de um devedor concorrer na mesma obrigao, cada um
adstrito ao pagamento da dvida toda.

110 M ONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das O bri
gaes. 32.ed. vol.4. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 172.

131

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

Estabelecida a solidariedade passiva pela lei ou pela vontade


das partes, o credor tem o direito a exigir e receber de qualquer dos
devedores a dvida comum, podendo reclam-la no todo ou em
partes de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente,
a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os
demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo
resto. Com efeito, o pagamento parcial efetuado por um dos deve
dores s aproveita aos demais at a concorrncia da quantia paga.
Embora o texto legal refira-se possibilidade de o credor exi
gir de um ou alguns dos devedores, fato que pode exigir de todos
os devedores, sendo esta uma caracterstica da solidariedade pas
siva. Alm disso, o pargrafo nico do art. 275, CC, dispe que
no importar renncia da solidariedade a propositura de ao
pelo credor contra um ou alguns dos devedores.
A escolha cabe ao credor. A pretenso pode ser exercida, pelo
que se percebe, contra todos os devedores ou contra alguns, se
o credor no quiser dirigi-la apenas contra um. Claro que o
pagamento total extingue a solidariedade, pois encerra a prpria
obrigao.
importante mencionar que qualquer alterao posterior ao
contrato, estipulada entre um dos devedores solidrios e o credor,
que possa agravar a situao dos demais, somente ser conside
rada vlida e eficaz com a concordncia destes (art. 278, CC).
A impossibilidade da prestao, sem culpa dos devedores, tam
bm extingue a obrigao. Caso seja apurada a culpa de todos,
respondero pelo equivalente em dinheiro, mais perdas e danos;
sendo a culpa atribuda a somente um dos devedores solidrios,
subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas
perdas e danos s responde o culpado (art. 279, CC), uma vez
que a culpa pessoal.
O devedor escolhido poder, conforme o caso, opor ao credor
as excees que lhe forem pessoais (v.g. incapacidade etc.) e as
comuns a todos (v.g. ilicitude do objeto), no lhe aproveitando as
excees pessoais de outro co-devedor (art. 281, CC).
132

OBRIGAES QUANTO A PLURALIDADE DE SUJEITOS

A renncia ao crdito, pelo credor, permitida pelo art. 282,


CC, o qual reza que o credor pode renunciar solidariedade em
favor de um, de alguns ou de todos os devedores. Caso a renn
cia seja total, cada devedor responder somente pela sua quota; se
parcial, permanecer solidria entre os outros e especfica ao
devedor beneficirio.
O art. 283, CC, estatui que
o devedor que satisfez a dvida por inteiro tem direito a exigir de
cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por
todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no dbito,
as partes de todos os co-devedores.

Por outro lado, se a dvida interessar exclusivamente a um dos


devedores, responder este por toda ela para com aquele que
pagar (art. 285, CC).
No que tange relao interna, rege-se pelo princpio de que
o devedor que paga tem direito regressivo contra os demais, para
haver, de cada qual, a parte que lhe corresponde da obligatio.
Permite-se que o credor renuncie solidariedade em favor de
um, alguns ou todos os devedores. Trata-se de circunstncia in
tuitiva, haja vista que a solidariedade constitui garantia, e toda
garantia pode ser dispensada."1

17.2.4. Solidariedade m ista

As solidariedades ativa e passiva, embora tenham sido anali


sadas de forma isolada, nada obsta que existam de forma conco
mitante no mesmo contexto obrigacional. Trata-se da solidarie
dade mista ou recproca.

111 G O M E S , O rlando. Op. cit., p.67.

133

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

Verifica-se a solidariedade mista quando concorrem na mes


ma obrigao vrios credores e vrios devedores. H pluralidade
de sujeitos, tanto do lado ativo como do passivo.
Vale mencionar que no prevista na lei, nada impedindo
que se constitua pela vontade das partes. Submete-se, intuitiva
mente, s regras que regulam a solidariedade ativa e passiva, apli
cveis respectivamente.

17.2.5. Elem entos da obrigao solidria

a)
b)

pluralidade de sujeitos;
unidade de prestao (a responsabilidade ou o direito recai

c)

sobre a dvida toda);


multiplicidade de vnculos;

d) co-responsabilidade dos interessados (razo pela qual o paga


mento efetuado por um dos devedores extingue a obrigao
com relao aos demais, subsistindo o direito de regresso, e o
recebimento por um dos credores acarreta a extino dos
direitos dos demais).

17.2.6. O rigem da solidariedade

Considerando o fim para que se constitui a solidariedade, a


lei declara que no se presume. Para uma obrigao ser solidria
preciso que as partes, ou a lei, assim o definam, de modo expres
so. Deriva, portanto, da vontade das partes (convencional) ou da
lei (legal). A solidariedade convencional no exige forma especial,
bastando que resulte inequivocamente da manifestao explcita
ou implcita da vontade das partes.
A solidariedade legal decorre de comando normativo expres
so (v.g. art. 585, CC; art. 829, CC; art. 942, CC).
So fontes da solidariedade o negcio jurdico e a lei. Decorre
desse ponto a distino entre solidariedade negociai ou contratual
e solidariedade legal.
134

OBRIGAES QUANTO PLURALIDADE DE SUJEITOS

A solidariedade no precisa ser estabelecida contemporaneamente formao da relao jurdica, nem necessrio que se
expresse no mesmo instrumento. No somente se admite sua
constituio por ato posterior, como tambm por ato separado,
conforme se verifica, por exemplo, no endosso.
17.2.7. Anlise com parativa entre obrigao solidria e
indivisvel
Obrigaes solidrias e indivisveis revestem-se de um aspec
to comum: ambas representam exceo regra geral de que uma
obrigao, tendo por titulares mais de um sujeito ativo ou passi
vo, se reputa dividida, quer no sentido passivo, quer no ativo,
entre tantas partes quantos forem os credores ou devedores. Por
conseguinte, indivisibilidade e solidariedade consistem em uma
exceo; por isso, esse princpio geral de divisibilidade muitas
vezes importa numa desproporo ao credor.112
A solidariedade assemelha-se indivisibilidade, na medida
em que em ambos os casos o credor pode exigir de um s dos
devedores o pagamento da totalidade do objeto devido; existe
uma pluralidade subjetiva e uma unidade objetiva. Na indivi
sibilidade, com o se v do art. 259, CC, havendo dois ou mais
devedores, a prestao no for divisvel, cada um ser obriga
do pela dvida toda, e, se a pluralidade for de credores, pode
r cada um destes exigir a dvida inteira (art. 260, CC). Na
solidariedade, repete-se a mesma situao, conform e dispe o
art. 264, CC, que
h solid aried ad e, q u an d o na m esm a o b rig a o co n co rre m ais de um
cred or, ou m ais de um devedor, cada um co m d ireito, o u ob rig ad o,
dvida toda.

112 LO PE S, Miguel M aria de Serpa. O p. cit., p. 120.

135

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Diferem, no entanto, por inmeras razes, entre as quais, des


tacam-se:
a)

quanto fonte: a solidariedade decorre da lei ou da vontade


das partes, ao passo que a indivisibilidade decorre, principal

b)

mente, da prpria natureza da prestao;


quanto extino: extingue-se a solidariedade com o faleci
mento de um dos co-devedores ou de um dos co-credores. J
na indivisibilidade, o bito de um dos co-credores ou co-devedores no tem o condo de alterar a situao jurdica, de
modo que a obrigao indivisvel continuar como tal, poden

c)

do o herdeiro exigir o dbito por inteiro;


quanto a perdas e danos: a solidariedade perdura mesmo que
a obrigao se converta em perdas e danos (art. 271, CC); ao
passo que na indivisibilidade, tal caracterstica no persiste
quando convertida em perdas e danos (art. 263, CC);

d)

quanto s conseqncias do inadimplemento: na obrigao soli


dria, havendo inadimplemento, todos os devedores respon
dem pelos juros moratrios, ainda que a ao tenha sido pro
posta somente contra um deles, mas o culpado responde aos
outros pela obrigao acrescida (art. 280, CC); enquanto na
obrigao indivisvel, s o co-devedor culpado responde pelas

e)

perdas e danos, ficando exonerados os demais (art. 263, CC);


quanto prescrio: na solidariedade, a interrupo da pres
crio aberta por um dos credores solidrios aproveita aos
outros e aquela efetuada contra um devedor solidrio envol
ve os demais e seus herdeiros; em geral, isso no ocorre no
caso de obrigao indivisvel.

Para alguns doutrinadores e juristas, a solidariedade conse


qncia da indivisibilidade da obrigao.113

113
Sobre o tema: Os bens da herana, por fora do art. 1.580 do Cdigo Civil, so
indivisveis, e da indivisibilidade decorre a solidariedade ativa entre os herdeiros, alis,

136

OBRIGAES QUANTO A PLURALIDADE DE SUJEITOS

17.2.8. Extino da solidariedade

A solidariedade, quer ativa, quer passiva, pode desaparecer. A


solidariedade ativa extingue-se pela renncia dos credores ao vn
culo entre eles existente, em conseqncia do que cada um deles
passar a ter direito apenas sua quota-parte. Os credores pode
ro, portanto, abrir mo da solidariedade da mesma forma que a
criaram, ou seja, convencionalmente.
H uma hiptese legal, contudo, na qual o vnculo da solida
riedade, embora no desaparea, fica irregular."'1 a hiptese do
art. 270, CC, que aduz:
se um dos credores solidrios falecer deixando herdeiros, cada um
destes s ter direito a exigir e receber a quota do crdito que co r
responder ao seu quinho hereditrio, salvo se a obrigao for indi
visvel.

Nesse caso, a solidariedade somente desaparece para os her


deiros do falecido credor, persistindo essa espcie de vnculo para
os credores solidrios sobrevivos. Por outro lado, os herdeiros em
questo, conjuntamente, so tratados como o credor falecido; po
dem todos eles, em conjunto, exigir a dvida toda.
Em se tratando de solidariedade passiva, a solidariedade de
saparece com o bito de um dos devedores, em relao a seus her
deiros, passando a responder, cada um, pela sua quota-parte cor
respondente a seu quinho hereditrio. Alm disso, pode ocorrer
a extino pela renncia total ou parcial do credor.
Em relao primeira hiptese (morte de um dos devedores
solidrios), deixando herdeiros

como se percebe do art. 1.782 e pargrafo nico do mesmo diploma, em que se prev
que a sentena proferida em ao de sonegados, movida por qualquer dos herdeiros,
ou credores, aproveita os demais interessados (RT 469/61).
114 VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 144.

137

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

nenhum destes ser obrigado a pagar seno a quota que correspon


der ao seu quinho hereditrio, salvo se a obrigao for indivisvel;
mas todos reunidos sero considerados com o um devedor solidrio
em relao aos demais devedores (art. 276, C C ).

Os herdeiros, portanto, sero responsveis apenas por sua


quota na dvida. Conjuntamente, sero considerados um nico
devedor.
Em relao segunda hiptese (renncia), o art. 282, CC,
define que
o credor pode renunciar solidariedade em favor de um, de alguns
ou de todos os devedores.

Pargrafo nico. Se o credor exonerar da solidariedade um ou


mais devedores, subsistir a dos demais.

Renunciar abdicar de direitos. Todos aqueles plenamente


capazes podem faz-lo. Deve a renncia ser cabal. Pode ser expres
sa, quando o credor declara que no mais deseja receber o crdito,
ou que, no caso, abre mo da solidariedade. Pode ser tcita, quan
do, na falta de declarao expressa, a atitude do credor incompa
tvel com a continuidade da solidariedade (v.g. o caso do credor
receber parcialmente do devedor e dar-lhe a quitao total).115

1,5 Ibidem, p. 145.

138

OBRIGAES QUANTO A PLURALIDADE DE SUJEITOS

n o t a e s im p o r t a n t e s

139

18
Obrigaes quanto
ao contedo

O sujeito ativo da relao jurdica obrigacional tem


o direito de exigir a entrega da prestao a que se obri
gou o sujeito passivo. Nesse ponto, surge a necessidade
de se verificar se a prestao consistiria apenas numa
atividade ou tambm em um resultado dessa atividade.
Essa distino impacta diretamente o descumpri
mento das obrigaes. Para algumas, basta o credor
provar que houve inadimplemento da obrigao, sem
ter que se provar a culpa do devedor. Para outras, no
entanto, cumpre ao credor provar que o devedor no se
comportou bem no cumprimento obrigacional.
Com a finalidade de precisar o exato objeto ime
diato da obrigao, podemos distinguir as obrigaes
em obrigaes de meio e obrigaes de resultado, alm
das obrigaes de garantia, que, para alguns, podem ser
consideradas uma subespcie das obrigaes de meio.
141

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

1 8 .1 . O b r i g a o d e m e io
Nas obrigaes de meio, o que se exige do devedor que se

obrigue a usar de prudncia ou diligncia normais para alcanar


o resultado.116
Sendo assim, pode ser definida como aquela em que se exige
to-somente determinado comportamento do devedor, pouco
importando se o resultado pretendido pelo credor vem ou no
atingido, pois ele somente responde mediante culpa (v.g. prestao
de servios advocatcios).117
O devedor obriga-se a fornecer os meios necessrios para a
realizao de um fim, sem se responsabilizar pelo resultado. O
devedor no se vincula obteno do resultado, como por exem
plo, na prestao de servio mdico no qual o profissional se
compromete a cuidar do enfermo. Nesse caso, o credor somente
poder exigir o melhor tratamento, mas no a cura. O inadimple
mento somente poder ser alegado em caso de conduta negligen
te, imprudente ou desleal.118
Diverso ser o tratamento ofertado ao mdico que antecipa
damente garanta um determinado resultado. Enquanto no so
brevier o resultado, o devedor no pode ter como cumprida a
obrigao.

1,6 VIANA, Marco Aurlio S. Op. cit., p.37.


117 LISBOA, Roberto Senise. Op. cit., p.86.
118 Sobre obrigao de meio: Revelia - Justificativa tardia - Responsabilidade
do advogado por negligncia comprovada no desempenho de mandato judicial. Tar
dia alegao de doena de filho, feita s no apelo, no justifica devoluo de prazo
para contestar, m orm ente quando j houvera anterior devoluo concedida em pri
meiro grau, fundada em doena de outro parente, e faz a advogada, em causa pr
pria, carga dos autos, em meio ao prazo devolvido de 15 dias de que dispunha para
contestar, retendo-os indevidamente por mais de quatro meses, s os devolvendo
mediante mandado de busca e apreenso, sem nenhuma justificativa. Negligncia
comprovada da advogada constituda, deixando fluir em branco prazo assinado para
falar nos autos, e com isso ocasionando o deferim ento de pedido de imisso de posse
da parte contrria no imvel residencial ocupado pela constituinte, gera, de acordo

142

OBRIGAES QUANTO AO C O N TE D O

1 8 .2 . O b r ig a o

d e resultado

O devedor obriga-se a realizar um determinado fato, vincu


lando-se obteno do resultado. o que ocorre, por exemplo,
no contrato de transporte, pelo qual o transportador se obriga a
levar algum ou alguma pessoa inclume ao seu destino. Se isso
no se der, ressalvadas as hipteses de quebra do nexo causai por
eventos fortuitos, ser considerado inadimplente, devendo inde
nizar a outra parte.
Nessa situao, caber ao devedor provar que o inadimple
mento decorreu em causa alheia sua vontade, como caso fortui
to ou fora maior.
Nas obrigaes de resultado, exige-se o resultado til para o
credor, caso contrrio no se considerar adimplida a obrigao.
ROBERTO SENISE LISBOA119 define a obrigao de resulta
do como aquela em que se exige do devedor que a finalidade seja
alcanada, pois ele responde at mesmo pelos riscos de sua ativi
dade (v.g. cirurgia esttica).
Essa classificao das obrigaes em obrigao de meio e obri
gao de resultado importante em matria de distribuio do
onus probandi :
1.

Se a obrigao for de resultado, bastar, para que surja a res


ponsabilidade do devedor pelo inadimplemento, que o resul
tado no seja atingido. Para que se isente de responsabilida
de, dever comprovar caso fortuito ou fora maior.

com o art. 159, do CC, a responsabilidade civil da profissional, j penalizada admi


nistrativamente pelo Tribunal de tica e Disciplina do rgo de classe, sujeitando-a
a indenizar as perdas e danos causados. Apelo a que se nega provimento (T JD F Apelao Cvel 4696897 DF - Ac. 102850 - 4a T., Cvel - Rel. M ario Machado
DJDF: 18/3/98, p.49).
119 LISBOA, Roberto Senise. Op. cit., p.86.

143

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

2.

Se a obrigao for de meio , ao contrrio, dever ser examina


do o procedimento do devedor. O credor dever demonstrar
que o resultado no se alcanou porque o devedor no agiu
com a necessria prudncia ou diligncia. Percebe-se, portan
to, uma inverso do onus probandi.

1 8 .3 . O b r ig a o

d e g a r a n t ia

O contedo dessa obrigao a eliminao de um risco que


pesa sobre o credor, reparando suas conseqncias. A eliminao
do risco (que pertencia ao credor) representa bem suscetvel de
aferio econmica.120 Seu adimplemento ocorre com a simples
assuno do risco pelo garantidor ( v.g. a do segurador, no contra
to de seguro; a do fiador, no contrato de fiana, entre outras).
Assim define o art. 764, CC: salvo disposio especial, o fato de
se no ter verificado o risco, em previso do qual se fez o seguro,
no exime o segurado de pagar o prmio.
Na exemplificao sobre o tema, j se afirmou que:
Constituem exemplos dessa obrigao a do segurador e a do
fiador, a do contratante, relativamente aos vcios redibitrios, nos
contratos comutativos (C C , arts. 441 e s.); a do alienante, em relao
evico, nos contratos comutativos que versam sobre transferncia
de propriedade ou de posse (CC, arts. 447 e s.); a oriunda de pro
messa de fato de terceiro (C C , art. 4 3 9 ). Em todas essas relaes
obrigacionais, o devedor no se liberar da prestao, m esm o que
haja fora m aior ou caso fortuito, uma vez que seu contedo a eli
m inao de um risco, que, por sua vez, um acontecim ento casual
ou fortuito, alheio vontade do obrigado. Assim sendo, o vendedor,
sem que haja culpa sua, estar adstrito a indenizar o com prador

GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de


Direito Civil: obrigaes. 2 ed. v.2. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 110.
120

144

OBRIGAES QUANTO AO C O N TE D O

evicto; igualmente, a seguradora, ainda que, p. ex., o incndio da


coisa segurada tenha sido provocado dolosam ente por terceiro,
dever indenizar o segurado.121

Vale realar, conforme visto, que nesse tipo de obrigao, nem


mesmo a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior isenta o
devedor de sua prestao, haja vista que sua finalidade precpua
a eliminao de um risco, o que traz em si a noo do fortuito.122
Pode-se tornar importante a classificao da obrigao como
de garantia, pois nessa hiptese o devedor no pode invocar caso
fortuito ou fora maior, na medida em que o contedo de sua
obrigao exatamente a eliminao do risco (do fortuito ou da
fora maior).

121 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 186.


122 VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p.8().

145

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

146

n o t a e s im p o r t a n t e s

19
Obrigaes
reciprocamente
consideradas

As obrigaes surgem como uma figura autnoma


dotada de existncia prpria e independente. Existem,
tendo por causa elas prprias, em razo de seus fatores
determinantes. Excepcionalmente, porm, encontramos
uma srie de obrigaes que vivem dependentes de ou
tras, de tal sorte que a existncia de uma que determina
a razo de ser da outra.123 Assim, a obrigao dotada de
existncia prpria denomina-se principal (v.g. o locatrio
que, celebrando um contrato de locao, se compromete
a restituir o prdio locado, findo o prazo) e a que lhe fica
dependente, denomina-se acessria (v.g. a fiana, que de
pende da existncia de outra obrigao para subsistir).
O carter acessrio ou principal da obrigao de
corre da vontade das partes ou da lei, configurando-se
desde o momento de sua constituio, ou vindo super123 LO PE S, Miguel M aria de Serpa. O p. cit., p.64.

147

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

venientemente. Nascem geminadas ou dissociadas uma da outra,


referindo-se a acessoriedade ao objeto, ou podem ocorrer como
uma situao puramente subjetiva.124
Aplicar-se-, por analogia, o raciocnio desenvolvido para o
estudo dos bens125 principais e acessrios. A tais obrigaes (prin
cipais e acessrias) aplica-se a regra acessorium sequiturprincipa
is (o acessrio segue o principal).
Transpondo os conceitos para o direito obrigacional, tem-se
que a obrigao principal aquela que tem existncia autnoma,
independente de qualquer outra.
Inversamente, entende-se por obrigao acessria aquela que
no tem existncia por si mesma, depende de outra a que adere,
ou de cuja sorte depende. A obrigao acessria supe a existn
cia de uma obrigao principal.126
O carter principal ou acessrio da obrigao pode decorrer
da vontade das partes ou da lei {v.g. contrato de locao [obriga
o principal] com clusula de fiana [obrigao acessria]).
A obrigao acessria legal emana da prpria lei. Assim, o
vendedor tem a obrigao de entregar a coisa vendida (obrigao
principal) e tambm obrigado a resguardar o comprador con
tra os vcios redibitrios (obrigao acessria).
As obrigaes principais e acessrias seguem o princpio de
que as acessrias seguem a principal. A recproca no verdadei
ra (v.g. renovao da fiana).
Como vimos, a ineficcia da principal se reflete na acessria.
Tal princpio apresenta excees, como por exemplo, quando a

124 VIANA, Marco Aurlio S. Op. cit., p.l 15.


123 O Cdigo Civil trata dessas espcies de bens no art. 92.
126
Sobre as obrigaes principais e acessrias: Fiana - Locao - A cesso ou
transferncia da locao, pelo locatrio autorizado, importa em novao subjetiva, que
a causa extintiva da fiana. Extinta a obrigao principal, extingue-se com ela a obri
gao acessria. Sentena confirmada. Deciso: negado provimento. Unnime (TARS
- Recurso: Apelao 183052547 - Porto Alegre - 2- Cmara Cvel - Rel. Clarindo
Favretto - 22/11/83).

148

OBRIGAES RECIPROCAMENTE CONSIDERADAS

principal nula por incapacidade do devedor, mas prevalece a


fiana (acessria) na forma do art. 824, CC, salvo se dada a m
tuo contrado por menor, por fora do art. 588.
Acarretam, assim, as seguintes conseqncias:
a) extinta a obrigao principal, fica extinta a acessria;
b) a nulidade da obrigao principal produz a da acessria, mas
a desta no influi na primeira, salvo algumas excees.
Por derradeiro, vale distinguir a clusula acessria da obri
gao acessria, no entender de parte da doutrina. A primeira
implica acrscimo, sem a criao de obrigao diversa (v.g. a irretratabilidade estipulada em contrato de promessa de compra e
venda). As partes inserem uma clusula que acessria, pois aque
la finalidade no parte da natureza da promessa, mas no impli
ca uma obligatio a mais, aderente ao contrato, qual o devedor
esteja sujeito.127

127
Nesse sentido, Caio M rio da Silva Pereira. Em sentido contrrio, Washington
de Barros Monteiro, que considera a irretratabilidade como modalidade de obrigao
acessria.

149

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

150

n o t a e s im p o r t a n t e s

20
Do adimplemento e
extino das obrigaes

M 20.1. DO PAGAMENTO
O pagamento consiste, pois, na dao de coisa, na
prestao ou numa absteno de um ato. Pode ser defini
do, assim, como a execuo voluntria de uma obrigao.
As obrigaes so transitrias, uma vez que, aps
cumpridas, extinguem-se. Dessa forma, percebe-se que
o desate acarretado pelo cumprimento obrigacional li
bera o devedor e torna o credor satisfeito.
Essa operao de desate era denominada solutio
(soluo), para transmitir a idia de que o vnculo se
desfez. Pode-se, tambm, utilizar a expresso pagamento
para designar esse ato liberatrio. Trata-se, portanto, do
adimplemento obrigacional que , com efeito, o modo
natural de extino de toda relao obrigacional.
A expresso pagamento deriva de pacare , apaziguar
o credor, significando o cumprimento de uma determi151

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

nada obrigao.128 empregada como sinnimo de cumprimento,


de adimplemento, de execuo ou de soluo da obrigao. Tratase, ento, de meio direto e voluntrio de extinguir a obrigao.
A palavra pagamento sugere, em um primeiro momento, a
idia de pagamento em dinheiro. Porm, deve ser considerada no
sentido tcnico-jurdico de execuo de qualquer espcie de obri
gao, designando toda e qualquer forma de cumprimento direto.
Por essa razo que entendem alguns que o vocbulo adim
plemento expressa melhor a idia de execuo satisfatria, evitan
do confuso, por no ser palavra corrente na linguagem comum.
Por outro lado, o termo inadimplemento emprega-se insubstituivelmente para nomear a falta de cumprimento.

Pagamento, portanto, a forma direta de extino da obriga


o, mediante a entrega espontnea da prestao pelo devedor.
Em outras palavras, o pagamento consiste na dao de uma coisa,
na prestao de um servio, na prtica de determinado ato ou
numa absteno (v.g. a entrega de determinado bem na obrigao
de fazer; a execuo de determinada tarefa na obrigao de fazer
e, ainda, a no realizao de determinada atividade, nas obriga
es de no fazer).
Nesse sentido, o pagamento pressupe a existncia de um
vnculo obrigacional e a satisfao exata da prestao. O primei
ro pode provir de negcio jurdico ou determinao da lei. Em
relao segunda, trata-se de requisito indispensvel ao cumpri
mento exato da obrigao. Nas obrigaes de fazer, est adstrito a
prestar o servio ou praticar o ato a que estritamente se obrigou.
E assim por diante.
O pagamento,129 porm, no a nica forma de extino da
obrigao. Existem outros modos que produzem o mesmo efeito,

128 CAMBLER, Everaldo Augusto. Op. cit., p.l 12.


129 Sobre pagamento: Cheque sem cobertura, de qualquer origem, no quita o
dbito. Do contrrio, seria admitir-se o enriquecimento sem causa, com a jactura
alheia (RT 490/220); Entregue o ttulo ao devedor, a presuno legal de que a dvi-

152

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

tais como: novao, consignao, sub-rogao, dao, imputao


do pagamento, transao, confuso, prescrio e outros.
20.1.1. Natureza jurdica
GAGLIANO e PAMPLONA FILHO,130 na anlise do tema,
esclarecem as razes que determinam a diversidade de entendi
mentos na doutrina sobre a natureza jurdica do pagamento.
Dessa forma, esclarecem que parte dos doutrinadores defen
dem a idia de que o pagamento um ato jurdico em sentido
estrito, ou seja, que um simples comportamento do devedor da
obrigao, sem qualquer contedo negociai, cujo principal e
nico efeito a extino da obrigao.
Outros, que defendem ser o pagamento um negcio jurdico,
identificam no pagamento mais do que um simples comportamen
to, mas uma declarao de vontade, acompanhada de um elemen
to essencial: o animus solvendi. Entre esses pensadores, h os que
defendem a natureza contratual (bilateral) do pagamento, que con
sistiria em um acordo de carter liberatrio entre credor e devedor.

da foi paga (Cdigo Civil, art. 945). No se pode estigmatizar para sempre o devedor,
com a pecha de impontual, muito embora ele j tenha efetivado o pagamento do ttu
lo, pois evidente que o indeferimento do pedido de cancelamento traz evidentes
embaraos ao prosseguimento normal de suas atividades, devendo ser ressalvados, 110
entanto, possveis interesses de terceiros (RT 484/212); Pagando a quem no era
detentor do ttulo, nem apresentou autorizao para receber, o signatrio da nota pro
missria paga mal, no podendo argir o pagamento como defesa em ao executiva
movida pelo legtimo titular (RT 443/286); Pode ser rescindido pelo vendedor o con
trato de compra e venda, quando o comprador deu em pagamento cheque sem fundos,
embora tendo sido este emitido por terceiro (RT 433/91); O pagamento pode ser pro
vado por qualquer meio de prova (RT 415/204); A regra dominante em matria de
pagamento a de que ele no se presume (RT 422/231); O pagamento do preo, na
compra e venda pode ser efetuado mediante ttulos de crdito ou com a emisso de
notas promissrias (RT 452/117); O pagamento, em execuo forada por ttulo
extrajudicial, s pode ser provado por recibo em separado ou no prprio ttulo ou,
ainda, por confisso do credor, quando se tratar de dvida de valor superior ao dcuplo
do maior salrio-mnimo vigente no Pas, ao tempo da emisso (RT 479/210).
130 GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 121-2.

153

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Nesse aspecto, os referidos autores ainda rememoram a exis


tncia de uma terceira vertente doutrinria que afirma ser o pa
gamento um negcio jurdico unilateral, pois prescindiria da
anuncia da parte credora ( accipiens).
MARIA HELENA D IN IZ131, da mesma forma, entende ser
bastante controvertida a natureza jurdica do pagamento.
Vale dizer, portanto, que h autores que afirmam representar
o pagamento um fato, e outros entendem que seu carter nego
ciai, uma vez que existe um elemento intencional do devedor em
adimplir a prestao devida.
De forma genrica, pode-se afirmar que o pagamento ser, ou
no, um negcio jurdico; pelo aspecto unilateral ou bilateral,
depende esta classificao da natureza da prestao, conforme
para soluo da obrigao contente-se o direito com a emisso
volitiva to somente do devedor, ou que para ela tenha de concor
rer a participao do credor.132
Predomina na doutrina o entendimento de que o pagamento
tem natureza contratual. Equipara-se a um contrato por resultar de
um acordo de vontades, sujeitando-se a todas as normas a ele refe
rentes.
Os requisitos essenciais de validade do pagamento so a exis
tncia de:
-

um vnculo obrigacional;
a inteno de solv-lo;
o cumprimento da prestao;
a pessoa que efetua o pagamento ( solvens);
a pessoa que recebe o pagamento ( accipiens).

O cumprimento da obrigao deve ser feito pelo devedor


(solvens), por seu sucessor ou por terceiro (arts. 304 e 305, CC).
Quando viciado por erro, d ensejo repetio de indbito.

131 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p.212-3.


132 PODEST, Fabio Henrique. Op. cit., p. 142-3.

154

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

No que se refere ao credor, exige-se sua presena ou de quem


de direito o represente (art. 308, CC), com a ressalva de que o
pagamento efetuado a quem no detinha tais qualidades inde
vido, e, da mesma forma, propicia o direito repetio.
20.1.2. Elem entos do pagam ento
Na noo de pagamento, encontramos quatro elementos b
sicos:
-

a pessoa que paga (sujeito passivo ou devedor da obrigao);


a pessoa a quem se deve pagar (sujeito ativo ou credor);

o objeto do pagamento (o bem que deve ser pago);


o vnculo jurdico que une o devedor ao credor (com base no
qual justifica-se o pagamento).
Nesta oportunidade, passamos a analisar um a um os elemen

tos identificados.
20.1.2.1. A pessoa que p ag a (solvensj
Quem deve pagar o prprio devedor. Em se tratando de
obrigao personalssima, somente este poder entregar a presta
o. No sendo personalssima, admite-se o pagamento por ter
ceiro interessado, conforme preleciona o art. 304, CC: Qualquer
interessado na extino da dvida pode pag-la, usando, se o cre
dor se opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor
(v.g. o caso do fiador ou avalista, que tem seu patrimnio amea
ado em caso de inadimplemento obrigacional).
O devedor no tem apenas a obrigao de pagar, mas, tam
bm, o direito de efetuar o pagamento, opondo-se a que terceiro
juridicamente desinteressado o realize.
O pagamento pode ser feito pelo prprio devedor em pessoa,
por seus auxiliares ou ajudantes, prepostos a esse fim, ou por inter
155

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

mdio de representante, voluntrio ou legal (exceto, como visto,


nas obrigaes personalssimas). Em qualquer das hipteses, quan
do paga por procurador ou auxiliares, ele prprio quem cumpre
a obrigao. Essas pessoas apenas praticam o ato material de pagar.
O terceiro interessado, caracterizado pela pessoa que tem inte
resse jurdico na satisfao da obrigao, que paga a dvida, fica
sub-rogado no direito do credor (art. 346, III, CC), ou seja, o cr
dito que existia lhe transferido, havendo uma substituio no
plo ativo da relao jurdica obrigacional. Como conseqncia
da sub-rogao, todos os direitos, aes, privilgios e garantias do
primitivo credor em relao dvida so transferidos ao novo cre
dor, contra o devedor principal e seus fiadores (art. 349, CC). Na
sub-rogao, portanto, transferem-se ao terceiro o direito (de cr
dito) e a ao (para cobr-lo).
A dvida pode tambm ser paga por terceiro no interessado,
isto , aquele que no tem interesse jurdico na soluo da dvida,
mas interesse meramente moral, como, por exemplo, no caso de
pai que paga a dvida de filho (art. 304, pargrafo nico, CC).
Nessa hiptese, a consignao em pagamento pode ser efe
tuada, desde que seja efetivada em nome e por conta do devedor.
Trata-se da legitimao extraordinria, prevista na parte final do
art. 6o, CPC.
De acordo com o art. 305, CC, o terceiro no interessado que
paga a dvida em seu prprio nome tem direito a reembolsar-se do
que pagar; mas no se sub-roga nos direitos do credor. Caso efe
tue o pagamento antes de vencida a dvida, somente ter direito
ao reembolso no vencimento (art. 305, pargrafo nico).
De acordo com o texto legal constante do art. 305, pode-se per
ceber que, caso o terceiro que no tenha jurdico interesse na satis
fao da obrigao efetue o pagamento, no ter direito a reembol
so, devendo tal ato ser interpretado como mera liberalidade.
Questo interessante, a qual passaremos em seguida a discu
tir, saber se pode o credor recusar pagamento feito por terceiro
no-interessado.
156

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

Em se tratando de terceiro interessado, isto , aquele que pos


sui interesse jurdico na extino da obrigao, o credor est obri
gado a receber (fiador, coobrigado, adquirente de imvel hipote
cado etc.), por implicar satisfao de seu crdito, salvo se existir,
no instrumento contratual que originou a obrigao, expressa de
clarao proibitiva ou se a obrigao, por sua natureza pessoal,
somente puder ser cumprida pelo devedor.
No caso de terceiro no interessado, a situao um pouco
diferente, pois o pagamento dar-se-ia por razes de ordem moral,
uma vez que inexiste interesse jurdico. Pelo disposto no Cdigo
Civil, o credor obrigado a receber o pagamento, ainda que de
terceiro no interessado (art. 304, pargrafo nico).
O credor no pode recusar o pagamento de terceiro, por im
plicar, do mesmo modo, a satisfao de seu crdito. Em trs hip
teses admite-se que o credor possa recusar de terceiro o pagamen
to, quais sejam:
-

expressa declarao proibitiva no contrato;

se lhe traz prejuzo;

se a obrigao, por sua natureza, tem de ser cumprida pes


soalmente pelo devedor, nos contratos intuitu personae.
O devedor no pode opor-se ao pagamento efetuado por ter

ceiro interessado, em funo de seu legtimo interesse. Por outro


lado, em relao a terceiro no interessado, caso o credor deseje
receber e, no ocorrendo proibio expressa e no sendo perso
nalssima a obrigao, no tem o devedor meio hbil para impe
dir que se concretize o pagamento. Mas, se este tiver meios para
ilidir a ao, por meio de alegao de situaes, como prescrio,
decadncia ou compensao, entre outras, no ficar obrigado a
reembolsar aquele que pagou (art. 306, CC). O terceiro s ter
direito a reembolso at a importncia que realmente aproveite ao
devedor.
157

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Existem pagamentos que importam transmisso da proprie


dade ou do direito de gozo de uma coisa determinada. Nesses
casos, fundamental que o solvens tenha capacidade e legitimida
de para dispor da coisa que constitui objeto da prestao, confor
me define o art. 307, CC: S ter eficcia o pagamento que
importar transmisso da propriedade, quando feito por quem
possa alienar o objeto, em que ele consistiu. Trata-se de disposi
tivo legal cuja essncia decorre dos princpios gerais de direito
que aduzem que ningum pode transferir mais direitos do que
tem. O pargrafo nico define que se se der em pagamento coisa
fungvel, no se poder mais reclamar do credor que, de boa-f, a
recebeu e consumiu, ainda que o solvente no tivesse o direito de
alien-la.
Efetuado o pagamento indevido de coisa fungvel e tendo a
mesma sido consumida pelo credor, este ter eficcia e o prejudi
cado conservar a ao contra o solvens, para indenizar-se do
dano sofrido.
20.1.2.2. A pessoa a quem se deve p ag ar (accipiens,)
O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o
represente, sob pena de no extinguir a obrigao, exceto se for
posteriormente ratificado pelo accipiens, conforme estatui o art.
308, CC: O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de
direito o represente, sob pena de s valer depois de por ele ratifi
cado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.
importante pagar para a pessoa certa, sob pena de se ter
de pagar novamente, pois quem paga mal paga duas vezes. Tem
essa qualidade no s o credor originrio como quem o substi
tuir na titularidade do direito creditrio (v.g. herdeiro, cession
rio etc.).
Ressalte-se que o referido dispositivo (art. 308, CC) conside
ra vlido o pagamento feito a terceiro, desde que seja ratificado
pelo credor ou se reverta em seu proveito.
158

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

Existem casos em que o pagamento efetuado ao credor no


ter efeito liberatrio ( v.g. pagamento feito a um absolutamente
incapaz, na ausncia de seu representante).
No que se refere representao, sabe-se que pode ser: legal
(em razo do poder conferido pela lei), judicial (nomeado pelo
juiz) e convencional (caso tenha procurao para esse fim).
Quando o pagamento efetuado diretamente ao represen
tante especialmente na representao convencional, deve-se
observar que embora representante, tenha poderes para a outor
ga da quitao.
O pagamento repetido s deve ocorrer em caso de paga
mento incorreto e que no tenha sido revertido em benefcio do
credor (v.g. representante convencional que no tinha poderes
para receber mas, apesar disso, entregou o objeto da prestao
ao credor).
Caso o devedor tenha dvidas sobre a quem pagar, valer-se-
da Ao de consignao em pagamento Efetuado o depsito ju
dicial estar ele liberado da obrigao e a discusso prosseguir
entre os supostos credores.
O art. 309, CC, trata da figura do credor putativo ou cre
dor aparente, isto , aquele que se apresenta como tal base de
circunstncias unvocas, capazes de ensejar convico no deve
dor de que o verdadeiro credor. o pagamento efetuado a quem
no era, mas parecia ser credor. O pagamento que no seria efi
caz, adquire validade em respeito boa-f do devedor (v.g. her
deiro aparente [no ou deixou de ser]; sobrinho que sendo o
nico ente da famlia recebe a prestao devida ao tio falecido.
Nesse caso, se for descoberto testamento do de cujus para terceira
pessoa, transferindo-lhe todos os seus bens, o pagamento de boaf permanece vlido).
Na lio de OROZIM BO NONATO, temos o alerta de que
no se forma a aparncia de titularidade de simples convico
infundada, de suposio gratuita ou impensada, de credulidade
inconsistente e v. Muito ao contrrio, nenhuma dvida pode
159

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

existir na constituio dessa convico, estando presente o ele


mento interno, subjetivo, da boa-f, bem como que se depare nas
circunstncias e aparncias suporte racionvel.133
O pagamento, para ser eficaz, deve ser efetuado a pessoa
capaz de fornecer a devida quitao, sob pena de no valer. Assim
define o art. 310, CC: No vale o pagamento cientemente feito ao
credor incapaz de quitar, se o devedor no provar que em benef
cio dele efetivamente reverteu. Pode ser confirmado pelo repre
sentante legal ou pelo prprio credor, se relativamente incapaz,
cessada a incapacidade (art. 172, CC).
Da interpretao do aludido diploma legal, evidencia-se que
o pagamento cientemente feito ao credor incapaz anulvel,
sendo vlido somente se restar comprovada a ocorrncia de erro
escusvel (desculpvel, justificvel). Vale lembrar o disposto no
art. 180, CC, que estabelece que o menor, entre dezesseis e dezoi
to anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua
idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra
parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior. Ento, se o
menor pbere declarou-se maior ou ocultou dolosamente sua
idade real, no momento do recebimento, vlido ser o pagamen
to a ele efetuado pelo devedor.
Situao parecida a prevista no art. 311, CC. Existe a pre
suno de existncia de mandato (mandato tcito) para o porta
dor da quitao receber o pagamento, uma vez que se presume
autorizado a receber quem se apresente com o ttulo da dvida ou
munido da quitao (v.g. empregado demitido que mantenha em
seu poder recibos de pagamento).
Nessa hiptese, considera-se vlido o pagamento, a no ser que
as circunstncias contrariem a presuno de ter o portador da qui
tao poderes para receber (v.g. mendigo que encontra um recibo
extraviado de quantia extremamente elevada e a apresenta ao deve

m CAMBLER, Everaldo Augusto. Op. cit., p. 117, apud NONATO, Orozimbo.


Curso de Obrigaes, n.3, p.99.
160

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

dor), conforme cautela mencionada pelo referido artigo salvo se as


circunstncias contrariarem a presuno da resultante. Qualquer
pessoa com um mnimo de diligncia desconfiaria de que o porta
dor do recibo no poderia ser o representante do credor.
Trata-se de presuno juris tantum, visto que admite prova
em contrrio, pois no impossvel que tenha sido extraviado,
furtado ou, at mesmo, roubado.
Por fim, existe situao em que o pagamento, mesmo feito ao
legtimo credor, no ser eficaz. o caso do devedor que, mesmo
intimado da penhora feita sobre o crdito, ou da impugnao a
ele imposta por terceiros, ainda assim efetua o pagamento ao ver
dadeiro credor. Nesse caso, o pagamento no valer contra os ter
ceiros exeqentes ou embargantes, que, conforme o art. 312, CC,
podero constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe res
salvado o regresso contra o credor.
20.1.2.3. O bjeto do pagam en to
O objeto do pagamento a prestao que deve ser entregue
pelo devedor ao credor. O credor no obrigado a receber outra,
diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa (art. 313,
CC). Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel,
no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar,
por partes, se assim no se ajustou (art. 314, CC).
O art. 315, CC, preceitua que as dvidas em dinheiro devero
ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nom i
nal, salvo o disposto nos artigos subseqentes, que possibilitam a
correo monetria. O Cdigo Civil adotou o princpio do nomi-

nalismo. Moeda corrente aquela que possui trnsito no territ


rio nacional e fora liberatria da obrigao. Vigora o princpio
do curso forado da moeda, ou seja, a moeda somente circular na
forma determinada pela legislao vigente.
interessante mencionar que toda moeda admitida pela lei,
como meio de pagamento, tem curso legal no pas, no podendo
161

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

ser recusada. Quando o Cdigo Civil de 1916 entrou em vigor, o di


nheiro brasileiro tinha curso legal, mas no forado, porque o de
vedor podia liberar-se pagando em qualquer moeda estrangeira. A
partir do Decreto n. 23.501, de 27 de novembro de 1933, instaurouse o curso forado, no podendo o pagamento ser efetuado em
outro padro monetrio, salvo algumas excees, como as consig
nadas no Decreto-lei n. 857/69. Moeda de curso forado, portanto,
a nica admitida pela lei como meio de pagamento no pas.
A Lei n. 9.069, de 29 de junho de 1995, que dispe sobre o
Plano Real, recepcionou o aludido Decreto-lei n. 857/69, que
veda o pagamento em moeda estrangeira, mas estabelece algumas
excees, das quais destacam-se a permisso de tal estipulao
nos contratos referentes a importao e exportao de mercado
rias, e naqueles em que o credor ou devedor seja pessoa residen
te e domiciliada no exterior.
A possibilidade de atualizao monetria definida pelo legis
lador no se confunde com a teoria da impreviso, que pode ser
aplicada pelo magistrado, intermedirio entre a norma e o fato,
na ocorrncia de fatos extraordinrios, cuja previso no momen
to da celebrao do negcio jurdico era impossvel, de acordo
com o estipulado no art. 317, CC:
Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo
entre o valor da prestao devida e o do m om ento de sua execuo,
poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de m odo que assegure,
quanto possvel, o valor real da prestao.

A nova lei civil, nesse sentido, ainda considera lcita a conven


o, pelas partes, de aumento progressivo de prestaes sucessivas
(art. 316, CC), embora imponha limitaes para tanto, conside
rando que
so nulas as convenes de pagamento em ouro ou em moeda
estrangeira, bem com o para com pensar a diferena entre o valor
162

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legis


lao especial, (art. 318, CC)

Trata-se do denominado curso forado da moeda, ou seja,


obrigatrio e exclusivo o uso da moeda nacional. Somente o real
possui poder liberatrio no Brasil, ou seja, possibilidade de libe
rar o devedor de seu dbito, extinguindo-o. a prevalncia de um
dos maiores smbolos da soberania nacional.
Podem surgir controvrsias quando se tratar de pagamento
em dinheiro, pois deve ser distinguida a dvida de dinheiro da

dvida de valor. Para tanto, deve-se destacar que:


-

dvida de dinheiro: representada pelo importe econmico que


nela se encontra consignado, vale dizer, pela moeda conside
rada em seu valor nominal. O objeto da prestao o prprio
dinheiro (v.g. emprstimo em banco: o objeto da prestao
exigvel ao devedor o dinheiro propriamente dito). aquela
que se representa pela moeda considerada em seu valor nomi
nal, ou seja, pelo importe econmico nela considerado.

dvida de valor, o dinheiro, nesse caso, no propriamente o


objeto da prestao, mas o meio de o medir, apenas represen
ta seu valor. Dessa forma, nada impede que a dvida seja paga
em dinheiro, s no o objeto principal (v.g. prtica de ato
ilcito causador de prejuzo, que acarreta a obrigao de inde
nizar; desapropriao e penso alimentcia, entre outros). O
objeto da prestao devida no exatamente o dinheiro, mas
a reposio do prejudicado ao estado anterior. Nessa hipte
se, o dinheiro ser a forma de medir, de valorar o prejuzo
sofrido pelo outro.
20.1.2.4. Vnculo jurdico

Na obrigao, dois elementos - debitum e obligatio - se re


nem e se completam, constituindo uma unidade, qual seja, o
163

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

dever primrio do sujeito passivo de satisfazer a prestao e o cor


relato direito do credor de exigir judicialmente o seu cumprimen
to, investindo contra o patrimnio do devedor, visto que o
mesmo fato gerador do dbito produz a responsabilidade.134
O vnculo obrigacional, portanto, expressa o direito do cre
dor de impor ao devedor uma prestao positiva ou negativa,
uma vez que no poder libertar-se da relao obrigacional sem
cumpri-la, visto que o credor, insatisfeito, est autorizado a acio
n-lo judicialmente, penhorando seus bens para obter, com o
produto da alienao, o valor correspondente.
Evidencia-se, assim, que o patrimnio do devedor a nica
garantia do credor, de modo que no haver priso por dvida
(CF, art. 5o, LXVII).
20.1.3. Prova do pagamento
A prova do pagamento dada pelo credor ao devedor, pela
entrega da quitao. O devedor tem o direito de exigi-la, podendo
reter o pagamento enquanto no lhe for entregue (art. 319, CC).
Com o pagamento, o devedor exonera-se da obrigao. ne
cessrio, portanto, que tenha condies de comprovar a liberao
de forma que no subsista dvida de que a cumpriu.
Quando a dvida solvida pelo modo normal, a lei exige do
credor um ato pelo qual ateste inequivocamente que o devedor
cumpriu a obrigao. A este ato denomina-se quitao. Comumente exteriorizada na forma de recibo. A rigor, porm, o recibo
o instrumento da quitao, e, em alguns casos, no a comprova.
A quitao pode ser:
-

total ou parcial;
geral ou especfica;

irrevogvel ou revogvel.
134 D IN IZ , M aria Helena. Op. cit., p.41-2.

164

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

Nos casos em que o pagamento extingue a relao jurdica


obrigacional, a quitao libera completamente o devedor, deno
minando-se plena ou total.
A quitao parcial, por sua vez, surge quando o credor admite
receber de forma parcelada seu crdito que poderia exigir por intei
ro; e, quando o pagamento deve ser efetuado em quotas peridicas.
Na primeira hiptese, o recebimento por conta d lugar ao
recibo de quitao parcial. O devedor permanece vinculado, sendo
liberado apenas da parcela quitada. Quando a obrigao deve ser
cumprida em quotas peridicas, como o aluguel, o credor forne
ce, em cada recebimento, um recibo de quitao parcial.135
No ltimo caso, a dvida vai diminuindo medida que os
pagamentos so efetuados e o devedor quitado medida que
paga as dvidas peridicas. O ltimo recibo faz presumir os paga
mentos anteriores, por se supor descabida a quitao de prestao
mais prxima se outras mais remotas no forem pagas. Da a pre
suno legal de que a quitao da ltima estabelece a prova de
estarem solvidas as anteriores, presuno que admite prova em
contrrio. Trata-se de presuno juris tantum.
Relembra ORLANDO GOMES uma hiptese particular de
quitao parcial que se verifica quando o credor de dvida pecu
niria, ao receb-la, se reserva, no prprio recibo, o direito de co
brar os juros. Mas, se d quitao do capital sem essa reserva, ser
plena, porque os juros se presumem pagos, consoante prescrio
legal. Opera a exonerao total do devedor, ainda que os juros
fossem devidos.
A quitao geral ou especfica. A primeira aparece quando o
devedor exige que o credor o exonere de toda e qualquer obriga
o, exigncia feita, ordinariamente, quando a extino da relao
jurdica pode deixar sobreviver alguma pendncia entre as partes
(v.g. resciso de contrato de trabalho). A segunda, por sua vez,

135 G O M E S , O rlando. Op. cit., p . l 10.

165

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

refere-se desvinculao de determinada obrigao, devidamen


te especificada no instrumento de quitao.
A quitao ato revogvel, at porque na prtica pode ser
remetido ao devedor o recibo antes da concreta efetivao do pa
gamento. natural que, nesses casos, o no-pagamento do dbi
to assista ao credor o direito de no cancel-lo, provando que no
ocoreu o cumprimento da prestao.
Existem, ainda, outras possibilidades de revogar-se a quita
o, como na hiptese de o pagamento ter se realizado de forma
e modo no convencionados. Ento, o credor anula os efeitos da
quitao, obtendo a revogao sob o fundamento de que sua von
tade fora viciada por erro ou coao. Para afastar essa possibilida
de, costuma-se tornar expressa a irrevogabilidade da quitao.
Por essas razes, o devedor usualmente costuma exigir do cre
dor a plena, geral, rasa e irrevogvel quitao, de modo a obter
completa, total e firme liberao.
No que se refere ao nus da prova da quitao, na medida em
que um dos fatos extintivos da obrigao, ao devedor incumbe
prov-la.
A prova h de ser cabal, produzindo-se com a demonstrao
de que a prestao cumprida corresponde integralmente ao obje
to da obrigao a que se refere.
No h dificuldade na prova do pagamento se o devedor tem
recibo de plena e irrevogvel quitao. O recibo, porm, no se usa
para atestar todo e qualquer pagamento. A prova do pagamento
faz-se por presuno firmada no direito positivo ou por outros
meios admitidos em direito.
O adimplemento das obrigaes de fazer prova-se por outros
meios que no o recibo.
Quanto s obrigaes de no fazer, o nus da prova no in
cumbe ao devedor, mas, sim, ao credor, que dever provar que o
devedor descumpriu o dever de absteno.
O valor da quitao , portanto, relativo. Pode o credor alegar
posteriormente que a prestao no foi completa e que a recebeu
166

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

por erro. Em resumo, a fora probatria da quitao est sujeita


livre apreciao das provas, podendo sucumbir diante de prova
manifesta em contrrio.
Os requisitos que uma quitao deve conter esto elencados
no art. 320, CC, a saber:
a) poder sempre ser dada por instrumento particular;
b) o valor e a espcie da dvida quitada;
c) nome do devedor ou de quem por este pagou a dvida;
d) tempo e lugar do pagamento;
e)

assinatura do credor ou de seu representante.


De qualquer maneira, mesmo sem os requisitos aqui estabele

cidos, valer a quitao, se de seus termos ou das circunstncias


resultar haver sido paga a dvida (art. 320, pargrafo nico, CC).
A quitao por escrito direito do devedor, podendo aceitar
ou no a quitao verbal, em razo de posterior dificuldade de
prova em caso de nova cobrana.
Aspecto interessante analisar a validade jurdica da quitao
verbal no ordenamento jurdico brasileiro vigente. Sob esse as
pecto, dividem-se as opinies, apesar de o Cdigo Civil no proi
bi-la de forma expressa. Certo que o art. 320, CC, coloca, entre
os requisitos da quitao, a assinatura do credor, o que pressupe
que deva ser escrita. Por outro lado, o pargrafo nico observa
que no contendo tais requisitos, valer a quitao se de seus ter
mos ou das circunstncias resultar haver sido paga. Portanto,
entende-se que, em se podendo provar que a quitao verbal ocor
reu, a dvida estar extinta.
Esse princpio, porm, sofre restries, uma vez que o art.
401, CPC, e art. 227, CC, por exemplo, probem a prova exclusi
vamente testemunhai nos contratos de valor superior a dez vezes
o maior salrio mnimo do pas, ao tempo de sua celebrao.
Define o art. 322, CC, que quando o pagamento for em quo
tas peridicas, a quitao da ltima estabelece, at prova em con
167

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

trrio, a presuno de estarem solvidas as anteriores. Vale dizer


que essa presuno relativa, admitindo prova em contrrio.
por essa razo que um nmero significativo de contratos, em que
as obrigaes se protraem no tempo, contm clusula que define
que o pagamento de uma parcela no significa, necessariamente,
quitao das anteriores.
Trata-se de presuno que se aplica aos juros, da mesma ma
neira, na medida em que o novel diploma civil determina que
sendo a quitao do capital sem reserva de juros, estes presu
mem-se pagos (art. 323, CC). Tal situao decorre do fato de que
os juros no produzem rendimento, sendo vivel supor que o cre
dor lhes imputaria o pagamento parcial, e no no capital, que con
tinuaria a render. Os juros so frutos civis, portanto, acessrios do
principal, e a regra a de que o acessrio segue o principal. Cabe
r, nesse caso, ao credor comprovar que os juros no foram pagos.
Dispe o art. 324, CC, que a entrega do ttulo ao devedor
firma presuno do pagamento Dessa forma, quando a dvida
representada por um ttulo de crdito (promissria) deve o cre
dor devolv-la ao devedor. Se o devedor encontrar-se na posse do
ttulo, presume-se que pagou. Tal presuno pode ser destruda
atravs de prova contrria. Constitui a praesumptio hominis em
favor da extino da dvida o gesto do credor que inutiliza ou
rompe intencionalmente o ttulo do dbito quitvel por sua devo
luo. A presuno, nesse caso, tambm juris tantum, pois o cre
dor pode provar que o ttulo se encontra indevidamente nas mos
do devedor.
Ocorrendo perda ou extravio do ttulo, o devedor deve exigir
declarao expressa nesse sentido (art. 321, CC).
As despesas com o pagamento e a quitao presumem-se do
devedor. Caso o credor mude de domiclio ou venha a falecer dei
xando herdeiros em locais diferentes, correr por conta do credor
a despesa acrescida (art. 325, CC).
Finalmente, o art. 326, CC, estabelece que se o pagamento se
houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-, no silncio
168

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

das partes, que aceitaram os do lugar da execuo. Trata-se de


norma que, quanto imperatividade, reflete-se dispositiva, uma
vez que admite disposio em contrrio ao expresso na lei. Tal
entendimento decorre da expresso no silncio das partes, o que
possibilita que as partes venham a dispor de forma distinta. Para
elucidar a compreenso do dispositivo, valemo-nos dos ensina
mentos de CLVIS, que menciona a hiptese em que o objeto da
prestao expresso em alqueire, cujas medidas variam no Brasil.
No silncio das partes, prevalecer a medida da localidade em que
dever ser cumprida a obrigao.
20.1.4. Lugar do pagamento
Nesse tema, compete-nos o estudo sobre as regras do paga
mento atinentes ao lugar136 em que ele se realiza, quando e de que
maneira. Distinguem-se as dvidas em qurables e portables.
A regra geral, no que tange ao lugar do pagamento vem esti
pulada no art. 327, CC, que define que efetuar-se- o pagamen
to no domiclio do devedor, salvo se as partes convencionarem
diversamente, ou se o contrrio resultar da lei, da natureza da
obrigao ou das circunstncias.
Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher
qualquer um deles (art. 327, pargrafo nico, CC). Pelo entendi
mento do transcrito nesse artigo, percebe-se que, em princpio, a
dvida deve ser paga no domiclio do devedor. A dvida, nesse
caso, ser qurable ou quesvel, devendo ser buscada, pelo credor,

136
Sobre o lugar do pagamento: Se no se ajustou que o vendedor deve entregar
a coisa no domiclio do comprador, a este cabe retir-la (RT 458/84); Na ausncia de
conveno fixando o lugar do pagamento, este efetuar-se- no domiclio do devedor
(RT 492/166); Competente o foro onde a obrigao deve ser satisfeita, para ao em
que se lhe exigir o cumprimento (RT 484/134); As partes no tendo avenado,
expressamente, que o pagamento deve fazer-se na residncia do credor, dever s-lo na
do devedor, nada dispondo em contrrio as circunstncias, a natureza da obrigao,
ou a lei. A dvida, assim, chamar-se- quesvel (RT 390/289).

169

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

no domiclio do devedor. A palavra quesvel provavelmente tem


sua origem no verbo latino quaerere que significa buscar, inda
gar, perguntar, inquirir. Outros entendem que a palavra vem de
quedar, porque nessa hiptese o devedor pode quedar inerte,
espera de que o credor o venha procurar.
Por exemplo, nada estando estipulado no contrato de locao
quanto ao lugar em que devam ser pagos os aluguis, eles devem
ser cobrados pelo credor (proprietrio da coisa locada, ou seja, o
locador) no domiclio do devedor (locatrio).
O benefcio da presuno institudo em benefcio do deve
dor (para facilitar o cumprimento da obrigao), mas este pode a
ele renunciar, realizando o pagamento no domiclio do credor.
Quando, pelo contrrio, o devedor tiver de ir pagar seu dbi
to ao credor, a dvida denomina-se portable ou portvel, e isso
porque o devedor dever ir ao credor portando (levando) o ob
jeto do pagamento.
No caso do exemplo dado, constando no contrato a obriga
o de pagamento dos aluguis no domiclio do locador, o loca
trio dever efetu-lo nesse local, sob pena de descumprimento
obrigacional.
O termo portvel encontra sua origem no verbo latino da pri
meira conjugao porto, as, avi, atum, are, que significa levar, por
tar, transportar.137
Podem as partes, contratualmente, ajustar que o pagamento
ser efetuado no domiclio do credor. Outros casos existem em
que as circunstncias exigem que o pagamento seja efetuado em
outro local, que no o domiclio do devedor (v.g. a construo
de um prdio em outra localidade). A natureza da obrigao,
outrossim, pode determinar o local do pagamento (v.g. quando
se despacha mercadoria por via frrea, com frete a pagar, que
deve ser satisfeito na estao de destino, ao retirar o destinatrio

137 A Z E V E D O , lvaro Villaa. Op. cit., p. 137.

170

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

as mercadorias despachadas). Por fim, a lei fixa, s vezes, o local


em que dever se efetuar o pagamento (v.g. das letras de cmbio
e das dvidas fiscais). O art. 328, CC, exemplo dessa ltima
hiptese, em que a prpria lei indica o local do pagamento
quando define que se o pagamento consistir na tradio de um
imvel, ou em prestaes relativas a imvel, far-se- no lugar
onde situado o bem.
Quanto a esse ltimo dispositivo, cuja redao tem recebido
crticas dos doutrinadores, h de se entender que prestaes rela
tivas a imveis significa as despesas relativas a servios, constru
es, reparos etc., que s podem se realizar no local do imvel.
Na eventualidade de surgir motivo grave que obste o pagamen
to no lugar determinado, poder o devedor faz-lo em outro, sem
prejuzo para o credor (art. 329, CC). Exemplifica-se com a hip
tese de a obrigao ter por objeto a entrega de um automvel no
domiclio do credor. Em virtude de inundao, as vias que levam
quele local esto intransitveis. Nesse caso, havendo possibilidade
de entrega do veculo em local outro, onde se encontra ainda que
temporariamente o credor, a ser cumprida a obrigao.
Situaes posteriores podem transformar em quesvel uma
dvida portvel, e vice-versa. comum em alguns contratos a fixa
o do local de pagamento, mas no transcorrer do negcio jurdi
co, fatos supervenientes ensejam o cumprimento obrigacional em
local diverso do previamente definido pelas partes. Ocorre, por
tanto, uma mudana tcita no que se refere ao local de pagamen
to, nos moldes do Cdigo Civil, que estabelece que o pagamento
reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do cre
dor relativamente ao previsto no contrato (art. 330, CC).
No que tange ao referido art. 330, observa-se a o princpio
segundo o qual o reiterado comportamento de uma das partes na
relao obrigacional, em sentido contrrio ao que no contrato se
convencionou, sem oposio da outra, tem o poder de introduzir
uma alterao unilateral do contrato, por meio daquilo que se de
nomina adeso abdicativa.
171

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Os arts. 329 e 330 no guardam correspondncia com dispo


sitivos do Cdigo Civil revogado.
20.1.5. Tempo do pagamento
O pagamento deve ser efetuado no vencimento da obrigao,
no podendo o credor, em regra geral, exigi-lo antes de vencido o
prazo, salvo nos casos em que a lei determina o vencimento ante
cipado (art. 333, CC).
Havendo prazo expressamente fixado para o cumprimento
da obrigao, inexistir, a rigor, qualquer dificuldade prtica. As
obrigaes que estipulam data para o pagamento (obrigaes

puras ) devem ser solvidas no tempo e na forma convencionadas,


sob pena de caracterizar-se o inadimplemento.
As obrigaes puras observam a mxima dies interpellat pro

homine (o dia do vencimento interpela pelo homem), insculpida


no art. 397, CC, que define que o inadimplemento da obrigao,
positiva e lquida, constitui de pleno direito em mora o devedor.
Certo que o credor no pode exigir o pagamento ou, sequer,
considerar o devedor em mora, at o final do ltimo dia marca
do para o pagamento da obrigao, uma vez que dispe o deve
dor do ltimo dia, por inteiro, para cumprir a prestao.
As obrigaes puras no exigem qualquer notificao ou in
terpelao por parte do credor ao devedor para constitu-lo em
mora, bastando, para isso, a chegada do term o138 final sem o adim
plemento obrigacional.
A regra de que a obrigao deve ser honrada no vencimento
sofre algumas excees, como aquelas definidas pelo legislador no
art. 333, CC, que define que

138 Termo um elemento acidental do negcio jurdico e representa o dia em que


se inicia ou se extingue uma obrigao (termo inicial e termo final). Pode ser decorren
te de manifestao de vontade das partes em uma relao jurdica ( termo convencional)
ou definido pelo prprio legislador ( termo de direito). No se pode confundir termo
com prazo , sendo que esse ultimo a diferena entre o termo final e o inicial.

172

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

ao credor assistir o direito de cobrar a dvida antes de vencido o


prazo estipulado no contrato ou marcado neste Cdigo:
I - 110 caso de falncia do devedor, ou de concurso de credores;
II - se os bens, hipotecados ou em penhados, forem penhorados em
execuo por outro credor;
III - se cessarem, ou se tornarem insuficientes, as garantias do dbito,
fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor-las.

E, tambm, no art. 1.425, CC, do qual decorre que


a dvida considera-se vencida:
I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em seguran
a, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, no a reforar ou
substituir;
II - se o devedor cair em insolvncia ou falir;
III - se as prestaes no forem pontualm ente pagas, toda vez que
deste m odo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebi
m ento posterior da prestao atrasada importa renncia do credor
ao seu direito de execuo imediata;
IV - se perecer o bem dado em garantia, e no for substitudo;
V - se se desapropriar o bem dado em garantia, hiptese na qual se
depositar a parte do preo que for necessria para o pagamento
integral do credor.

Nos contratos, o prazo se presume estabelecido em favor do


devedor (art. 133, CC), razo pela qual o credor no pode exigir o
pagamento antecipado da dvida, o que no impede que o devedor,
se assim quiser, possa efetuar o pagamento antes do avenado pelas
partes. A nica hiptese de no poder faz-lo se restar caracteri
zado que o prazo foi estipulado em favor do credor, que poder
preferir, por exemplo, as vantagens de receber juros, at o dia do
vencimento da obrigao. H de se verificar, contudo, se disso no
decorrer indevido locupletamento do devedor, em detrimento do
credor. Somente no ter essa opo se o contrato for embasado no
Cdigo de Defesa do Consumidor, situao em que estar obriga
do a receber o pagamento pelo devedor (art. 5o, 2).
173

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

O dilema surge quando, na obrigao, no se houver assina


lado o termo, certo ou incerto, para cumprimento. Nesse caso, deparamo-nos com uma obrigao sem prazo determinado.
Nesse aspecto, aplica-se a regra genrica contida no art. 134,
CC: Os negcios jurdicos entre vivos, sem prazo, so exeqveis
desde logo, salvo se a execuo tiver de ser feita em lugar diverso,
ou depender de tempo.
O mesmo ocorre em tema de pagamento, pelo que se obser
va no art. 331, CC: Salvo disposio legal em contrrio, no
tendo sido ajustada poca para o pagamento, pode o credor exigilo imediatamente.
No h como confundir termo incerto com falta de prazo. No
primeiro caso, o termo existe, embora sua data no esteja deter
minada de forma precisa no tempo. No segundo caso, no existe
termo final algum, razo pela qual a obrigao pode ser executa
da imediatamente.
Importante se revela tal distino por suas repercusses.
Havendo termo incerto, haver de se aguardar seu advento para
poder ser exigida a prestao. Inexistindo termo algum, ela pode
r ser exigida desde logo.
O dispositivo ora em anlise (art. 331, CC) aduz que salvo
disposio legal em contrrio... o que se encontra, por exem
plo, no art. 592, CC, que estabelece prazos para a restituio, no
contrato de mtuo.
As obrigaes com prazo ajustado devem ser cumpridas
nessa ocasio, como decorre dos arts. 331 e 397, ambos do CC.
Em tais circunstncias o devedor restar inadimplente, caso
no a execute em seu termo, aplicando-se o adgio romano dies

interpellat pro homine (o dia do vencimento interpela pelo


homem). Vale dizer que o devedor, pelo simples vencimento da
obrigao, est chamado ao seu cumprimento, sem necessidade de
notificao, interpelao ou protesto. O contrrio ocorre nas obri
gaes sem prazo ajustado, nas quais, no mbito do Direito Civil, a
interpelao, a notificao e o protesto so necessrios, e isso por
174

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

que, inexistindo termo, necessrio que o devedor tome conheci


mento da exigncia do credor (art. 397, pargrafo nico, CC).
As obrigaes condicionais cumprem-se na data do imple
mento da condio, cabendo ao credor a prova de que deste teve
cincia o devedor (art. 332, CC). Naturalmente, o dispositivo
refere-se condio suspensiva, pois a resolutiva no impede a
aquisio do direito, de imediato (art. 127, CC).
20.1.6. Pagamento indevido e enriquecim ento sem causa
Como visto anteriormente, um dos elementos essenciais da
noo de pagamento o vnculo jurdico.
Todo pagamento deve ter uma relao obrigacional subjacen
te que o justifique, constituda legalmente e com base na qual vem
ele a ser realizado. Inexistindo esse vnculo, no haver pagamen
to, mas doao, negcio jurdico que pressupe, como tal, acordo
de vontades.
O pagamento indevido o que se faz voluntariamente, por
erro. Convencido de que deve, o solvens paga. Uma vez que o accipiens verdadeiramente no credor, ter recebido indevidamente,
ainda que de boa-f. natural que no deve ficar com o que no
lhe pertence. Caso no pretenda devolver espontaneamente o que
auferiu, pode ser compelido a faz-lo, e para obrig-lo restitui
o, aquele que indevidamente pagou tem ao de repetio.'39

1,9 Sobre o pagamento indevido: REPETIO DO INDBITO - Pagamento


indevido - Efetivao sob protesto - Modalidade inexistente 110 direito brasileiro Hiptese de majorao abusiva de mensalidades - Possibilidade de utilizao pelo
devedor da consignao em pagamento - Erro no evidenciado - Falta de interesse
para a ao - Carncia decretada - Aplicao do art. 965, CC (RT 628/128); "REPE
TIO DO INDBITO - Correo monetria - Incidncia a partir da data do paga
mento indevido - Inteligncia da Lei 6.899/81 (RT 610/138); No procede ao de
reembolso quando no houve pagamento por erro ou engano (RT 418/219); Em
princpio, no se concede a restituio de tributo indireto, pago indevidamente. Mas,
uma vez provado que o contribuinte no inclura dito imposto 110 preo da respecti
va mercadoria, admite-se a repetio (RT 422/354); Sem embargo da lei substantiva

175

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Nesta ao, dever restar comprovado o pagamento decor


rente de erro ou coao. O nus da prova incumbe ao autor da
ao de repetio, isto , a quem alega ter pago indevidamente.
Em princpio, quem pagar, por engano, dvida a que no est
obrigado tem direito de pedir a restituio do respectivo montan
te (art. 876, CC), porque ter pago por erro, que causa de anu
lao do ato jurdico em geral. Esse erro h de ser escusvel e
dever ser demonstrado por quem pagou.
Trata-se de um enriquecimento ilcito que consiste em ganho
sem causa, fazendo surgir, simultaneamente, o empobrecimento
de uma pessoa e, conseqentemente, o enriquecimento da outra.
Aquele que pagou estava convencido de que devia, quando na
realidade nada devia. Houve, pois, inexistncia de causa justa que
explicasse a validade do pagamento, ensejando o direito repeti
o do indbito.
A falta de causa a base para se obter a restituio do indevido.
Quando a lei probe o direito ao de repetio, por pagamento de
dvida por estar esta prescrita, a causa existe; a vedao deflui da lei
(art. 882, CC). Mas, se houver pagamento da dvida prescrita, o
pedido de restituio ser incabvel pois a causa existiu: era a dvida
em si, entendendo a doutrina que houve renncia prescrio.1'10
s vezes, quem paga dvida a que no estava obrigado, o faz
voluntariamente, como na hiptese do terceiro no interessado, e
nesse caso no poder exigir a restituio, porque no ter obra
do em erro.
Ao pagamento sem causa denominamos pagamento indevido.
A ao para obter a restituio do que indevidamente se pagou
denomina-se repetio de indbito.

proibir a aposta e no obrigar ao pagamento de dvidas dela resultante, lcito no ao


perdedor, porm, recobrar judicialmente a quantia voluntariamente paga, salvo, ape
nas, se a mesma for ganha por dolo, ou no caso de ser o perdedor menor, ou interdito (RT 477/224).
140 DOYVER, Nlson Godoy Bassil. Op. cit., p. 192.

176

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

A origem do direito restituio est no princpio geral de


direito que probe o enriquecimento ilcito, ou seja, o enriqueci
mento sem causa s custas do empobrecimento de quem tiver pa
go, consagrado em vrios dispositivos do Cdigo.
Questo relevante, no tocante ao enriquecimento sem causa,
diz respeito aos limites da restituio. Quem recebeu pode ter
empregado o dinheiro e obtido lucro, ou ter, ao contrrio, sofri
do prejuzo.
No se aplica, aqui, a regra accessorium sequitur principale.
quem pagou ter direito devoluo do que pagou (devidamen
te atualizado) e nada mais. Se quem recebeu indevidamente o
pagamento usou o objeto da prestao e com isso obteve lucros,
pode ficar com estes; se sofreu prejuzo, no o repassar a quem
indevidamente pagou.
s obrigaes condicionais aplica-se a regra que veda o ilci
to enriquecimento. Se isso vlido para a condio, o mesmo no
ocorre em relao ao termo, de modo que se algum pagou antes
do termo final (vencimento) no pode pleitear a restituio, presumindo-se que simplesmente renunciou ao prazo, estabelecido
em seu favor.
H enriquecimento ilcito quando algum, a expensas de ou
trem, obtm vantagem patrimonial sem causa, isto , sem que tal
vantagem se funde em dispositivo de lei ou negcio jurdico ante
rior. So necessrios os seguintes elementos:141
-

o enriquecimento de algum;

o empobrecimento de outrem;
o nexo de causalidade entre o enriquecimento e o empobre

cimento;
a falta de causa ou causa injusta.

141 G O M E S , O rlando. Op. cit., p.250.

177

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

20.1.7. Ao de enriquecim ento (actio in rem verso )


A ao de enriquecimento (ao de in rem verso) constitui um
dos meios conferidos ao solvens para obter a restituio do que
pagou equivocadamente.
cabvel toda vez que, havendo direito de pedir a restituio
de bem obtido sem causa justificativa da aquisio, o prejudicado
no dispe de outra ao para exerc-lo. Tem, portanto, carter
subsidirio. Somente se justifica nas hipteses em que no haja
outro meio de obter a reparao do direito lesado.
A relao jurdica processual trava-se entre o enriquecido e o
empobrecido. A legitimidade ativa conferida a quem sofreu o
prejuzo; a passiva, por sua vez, de quem enriqueceu. Podem ser
sujeitos ativo ou passivo da ao os respectivos herdeiros das pes
soas legitimadas a prop-la, ou contest-la.
Trata-se de ao de natureza pessoal. Em essncia, sua finali
dade consiste na reparao de dano sofrido, a qual no lhe atribui
carter de ao real, mesmo quando concedida na forma de repo
sio natural.
A figura do enriquecimento sem causa, conforme leciona
ORLANDO GOMES, pode ser isolada como fonte autnoma das
obrigaes. No a lei que, direta e imediatamente, faz surgir a
obrigao de restituir. No a vontade do enriquecido que a pro
duz. O fato condicionante o locupletamento injusto. Evidente
mente, o locupletamento d lugar ao dever de restituir, porque a
lei assegura ao prejudicado o direito de exigir a restituio, sendo,
portanto, a causa eficiente da obrigao do enriquecido, mas
assim para todas as obrigaes que se dizem legais.
20.1.8. Pagam ento indireto
Quando o devedor satisfaz voluntariamente a obrigao, me
diante a entrega de um certo bem, a prtica ou a absteno de um
ato, temos o denominado pagamento direto.
178

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

Existem, contudo, outras formas de adimplemento da obriga


o, que denominamos genericamente de pagamento indireto.
Essas formas de pagamento sero doravante analisadas.
20.1.8.1. Consignao em pagam ento
ANTONIO CARLOS M ARCATO"2 aduz que ao devedor per
tence no s o dever de pagar, mas, tambm, o direito de faz-lo.
O pagamento em consignao, portanto, consiste no depsito,
pelo devedor, da coisa devida, com o objetivo de liberar-se da
obrigao.
Pelo que j foi exposto, percebe-se que somente o credor, ou
quem o represente, pode dar quitao ao solvens.
Em uma relao obrigacional, pode-se afirmar que o credor
tem o direito subjetivo de receber; o devedor, por sua vez, tam
bm tem o seu direito de pagar o dbito, no vencimento. Vale
lembrar que o solvens no est obrigado a pagar a prestao antes
do seu vencimento, exceto em casos especiais e determinados
pelo legislador.
Sendo assim, quando o credor recusa-se ao recebimento da
prestao, ou em caso de fundada dvida do devedor a respeito
de quem est efetivamente legitimado para o recebimento, ou,
ainda, quando tem dificuldade em encontrar a pessoa a quem
deve pagar validamente, no poderia se omitir a lei diante do in
teresse legtimo do devedor em se desobrigar. Dessa forma, o
legislador coloca disposio do devedor um meio tcnico de se
liberar da obrigao, denominado consignao em pagamento.
A consignao , assim, um instituto jurdico colocado dis
posio do devedor para que ele, ante o obstculo ao recebimen
to criado pelo credor ou por quaisquer outras circunstncias im

142
Cf. palestra proferida em 13.08.1999, na Escola Superior de Advocacia da
Ordem dos Advogados do Brasil, Seo So Paulo, sobre o tema Do pagamento por
consignao.

179

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

peditivas do pagamento, exera, por depsito judicial da coisa


devida, o direito de pagar, libertando-se do liame obrigacional.
De acordo com o art. 334, CC, considera-se pagamento, e
extingue a obrigao, o depsito judicial ou em estabelecimento
bancrio da coisa devida, nos casos e forma legais. Percebe-se
que o legislador permitiu a consignao no somente de dinhei
ro, mas, tambm, de bem mvel e imvel (coisa devida). Dessa
forma, inadmissvel a consignao somente nas obrigaes de
fazer e no fazer.
0 Cdigo de Processo Civil tambm trata da matria referen
te consignao (art. 890 a 900, CPC), prevendo at mesmo o
depsito extrajudicial, em estabelecimento bancrio oficial, onde
houver, quando se tratar de pagamento em dinheiro, faculdade
essa mencionada na nova lei civil (art.334, CC). Tal caracterstica
evidencia sua natureza jurdica hbrida (mista), pois o instituto
jurdico, ao mesmo tempo que meio de execuo de obrigao,
comungando da rama do Direito Civil, participa, tambm, do
Direito Processual Civil, ante sua realizao em juzo, consoante
mostrado (depsito judicial).
Discute-se, doutrinariamente, se a consignao em pagamen
to instituto de direito material ou de direito processual. O certo
que tanto o Cdigo Civil como o Cdigo de Processo Civil tra
tam do pagamento por consignao, fazendo-o o primeiro em
seus arts. 334 a 345, o segundo nos arts. 890 a 900.
A verdade que a anlise dos dispositivos mencionados exterioriza uma ntida interpenetrao entre o direito material e o direito
processual (instrumental). Cite-se, por exemplo, o art. 890, CPC,
que ao mencionar que a consignao poder ocorrer nos casos pre
vistos em lei, insinua que cabe ao direito material a definio dos
casos possveis; isso feito, alis, pelo art. 335, CC, o qual define que
a consignao tem lugar:
1 - se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o
pagamento, ou dar quitao na devida forma;

180

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

II - se o credor no for, nem m andar receber a coisa no lugar, tempo


e condio devidos;
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado
ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil;
IV - se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o
objeto do pagamento;
V - se pender litgio sobre o objeto do pagamento.

De outro lado, o art. 896, CPC, ao apontar as defesas que o


ru poder oferecer na ao de consignao em pagamento, inva
de a seara do direito material.
Vejamos, a seguir, as hipteses, uma a uma, em que tem lugar
a consignao, como dispe o art. 335, CC:
I - Se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o paga
mento, ou ciar quitao na devida form a;

a hiptese mais comum de consignao. Vale dizer que se


trata de uma faculdade e no de um dever do devedor, em caso de
recusa injusta do credor. Recusando-se a receber, o credor incide
em mora, bem como em caso de recusa de dar a quitao. Essa
regra constitui complementao daquela do art. 319, CC, que dis
pe que quem paga tem direito a obter recibo e pode at reter o
pagamento enquanto a quitao no lhe for dada.
necessrio que tenha havido oferta real, incumbindo ao
autor prov-la, alm da recusa injustificada do credor, ao qual
incumbe a comprovao da ocorrncia do justo motivo em no
receb-la.
O exerccio da ao de depsito em consignao com base na
recusa ou no obstculo apresentado pelo credor (tentar eximir-se
de dar quitao formal) pressupe a mora anterior deste. A de
monstrao da parte que incidiu em mora fundamental. Se, por
parte do credor, caber consignao em pagamento, no caber a
consignatria quando ocorrer a mora por parte do devedor ou
181

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

quando for justa a recusa do consignado, como, por exemplo, em


receber as prestaes devidas pelo consignante se a escritura do
imvel adquirido por este no pode ser outorgada em virtude de
ato expropriatrio do Poder Pblico (RT 489/221).143
II - Se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e
condio devidos;

Diferencia-se da hiptese anteriormente tratada, uma vez


que, nesse caso, a dvida qurable, ou seja, o credor deve ir ao
encontro do devedor para receber a prestao, enquanto perma
nece inerte o solvens. Tambm aqui trata-se de faculdade do deve
dor, pois a mora do credor.
Dessa forma, faculta-se ao devedor consignar judicialmente a
coisa devida, ou extrajudicialmente a importncia em dinheiro,
para liberar-se da obrigao.
A caracterizao da mora do credor constitui simples facul
dade da qual poder valer-se o devedor para desonerar-se da
obrigao, sem, porm, ficar vinculado a prazos preclusivos, isto
, qualquer tempo ser prazo para pagar e, portanto, para consig
nar. Nesse sentido, inclina-se a jurisprudncia brasileira ao defi
nir que havendo mora do credor, a consignao, a qualquer
tempo, oportuna (RT 461/191).
III - Se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado
ausente, ou residir em lugar incerto, ou de acesso perigoso ou difcil;

Trata-se de situao em que o credor no tem representante


legal ou quem o represente em virtude de nomeao judicial
(tutor ou curador, conforme o caso) ou desconhecido (em caso,
por exemplo, de ttulo transferido por endosso) ou, ainda, est

143 D O W E R , N lson G o d o y Bassil. Op. cit., p.202.

182

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

em lugar incerto (caso em que o accipiens mudou-se sem deixar


seu novo endereo), bem como em lugar perigoso ou de difcil
acesso (em virtude de terremoto, destruio de estradas etc.).
Ausente o nome conferido pessoa que desaparece, sem dar
notcia de seu paradeiro e sem deixar qualquer representante ou
procurador para administrar-lhe os bens (art. 22, CC).
A residncia em local incerto ou de acesso perigoso ou difcil
tambm constitui causa de consignao, visto que no se pode
exigir que o devedor assuma riscos demasiados para que cumpra
a obrigao.
Sendo assim, o pagamento por consignao representa um
modo excepcional de pagar, para contornar possvel dificuldade
do devedor em liberar-se da obrigao.
IV - Se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o obje
to do pagamento;

Essa hiptese j mais comum. Ocorre, por exemplo, quan


do sobre uma mesma atividade so exigidos dois tributos (o Esta
do, sustentando que se trata de fato gerador do ICMS e, o Muni
cpio, que h incidncia de ISS). O contribuinte, por bvio, no
poder pagar os dois, pois haveria bitributao. A soluo mais
fcil que se apresenta consignar o valor do tributo, liberando-se
da obrigao e deixando que a discusso se estabelea entre os
dois pretensos credores.
O interesse de agir somente se caracteriza se houver fundada
dvida quanto a quem seja o legtimo credor; caso contrrio, ser
decretada a carncia da ao.
O art. 895, CPC, aduz que o autor da ao deve citar os que
disputam o recebimento para provarem o seu direito. A partir
da, o processo desenvolve-se em duas etapas. Na primeira, apurase a efetiva ocorrncia da dvida, ocasio em que o magistrado
decreta a procedncia da demanda, se for o caso, a fim de procla
mar a exonerao do autor consignante em relao ao pagamen
183

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

to da importncia depositada. Na segunda, conforme dispe o


art. 898, CPC, os pretendentes so admitidos a provar o seu direi
to unicamente para que se decida a quem compete levantar a
quantia, mas sem a participao do devedor exonerado. Nesse
sentido j se decidiu que se mais de uma pessoa se julga com
direito ao recebimento da dvida e, com isso, surgiu a dvida
sobre a validade do pagamento e se no lhe cabia julgar da posi
o dos interessados, o caminho para a exonerao a consignatria (RT 444/184).144
V - Se pender litgio sobre o objeto do pagamento.

Nessa hiptese, o litgio que se imagina entre o credor e ter


ceiro e, no, entre credor e devedor. Face a litigiosidade da pres
tao, o devedor, dela ciente, sabe que se efetuar o pagamento ao
credor, a validade do ato depender do xito da demanda, no
tendo efeito algum se o terceiro for o vencedor. Por essa razo,
deve, por cautela, depositar seu objeto.
Esse princpio vem complementar a regra de que o devedor
da obrigao litigiosa exonerar-se- mediante consignao, mas,
se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimen
to do litgio, assumir o risco do pagamento.
A enunciao contida no art. 335 no taxativa, mas exemplifcativa, contemplando, o Cdigo Civil, outros casos em que
cabe a consignao.
Vale mencionar que nem todas as dvidas admitem pagamento
por consignao, que consiste no depsito judicial da coisa devida,
pela forma prescrita na lei. preciso que seja idnea para depsito.
De forma excepcional, pode a consignao ser requerida pelo
credor, na hiptese de dvida que se vence, pendendo litgio entre
credores que se pretendam mutuamente excluir.

144 Ibidem, p.204.

184

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

A consignao deve ser efetuada no lugar do pagamento, fir


mando, portanto, a competncia do juiz para conhecer a ao.
Caso seja julgada procedente, as despesas so suportadas pelo cre
dor; caso contrrio, cabe ao devedor pag-las.
Decidida a ao a favor do devedor, o pagamento vale desde
o momento em que fez o depsito judicial.
Afirma-se que, em regra, somente a obrigao de dar possibi
lita o pagamento por consignao, no as de fazer e de no fazer.
Quanto a esta ltima (de no fazer), intuitivo que no se pode
depositar uma absteno. No que diz respeito obrigao de fazer,
contudo, de ser feita uma distino: se o ato j foi praticado (se a
tela encomendada j foi pintada, por exemplo), de certo modo a
obrigao de fazer converteu-se em obrigao de dar (entregar a
tela). Nesse caso, cabe a consignao para a entrega da coisa.
Mas, e nos casos em que o objeto da obrigao for indetermi
nado (mas determinvel), qual dos objetos da prestao dever
ser depositado?
A respeito do tema, dispe o art. 342, CC, que
se a escolha da coisa indeterminada com petir ao credor, ser ele cita
do para esse fim, sob com inao de perder o direito e de ser deposi
tada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor,
proceder-se- com o no artigo antecedente.

No mesmo sentido, o art. 894, CPC, preceitua que


se o objeto da prestao for coisa indeterminada e a escolha couber ao
credor, ser este citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias,
se outro prazo no constar da lei ou do contrato, ou para aceitar que
o devedor o faa, devendo o juiz, ao despachar a petio inicial, fixar
lugar, dia e hora em que se far a entrega, sob pena de depsito.

Em resumo, competindo a escolha ao credor, se este (ru na


consignatria) no a fizer, ocorre a decadncia do direito de esco
lha, que passa ao devedor (autor na ao de consignao).
185

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

Analisemos, agora, de forma sucinta, como se desenvolve a


ao de consignao em pagamento, procedimento especial disci
plinado pelo Cdigo de Processo Civil em seus arts. 890 a 900.
Proposta a ao com fundamento na injusta recusa ao recebi
mento, o juiz desde logo designa dia, hora e local para a audin
cia de oferta, denominada geralmente audincia de oblao,
sendo citado o ru para a ela comparecer.
Ao credor (ru) abrem-se, nesse momento, duas possibilida
des: aceitar a oferta ou recus-la e contestar a ao.
Optando por aceitar a oferta (na prpria audincia de obla
o ou, no comparecendo a ela, atravs de manifestao nos
autos ou atravs de silncio), o credor estar confessando a ao
e, conseqentemente, o juiz a julgar procedente, convertendo o
depsito em pagamento e declarando extinta a obrigao, impos
tos ao ru os nus sucumbenciais.
Caso o credor recuse a oferta e conteste a ao, alegando qual
quer das matrias enumeradas no art. 896, CPC, a sentena, afinal,
poder julgar procedente ou improcedente a consignatria.
Na primeira hiptese, considerar-se- eficaz o depsito, sub
sistindo a obrigao, configurada a mora solvendi. Na segunda, a
obrigao ser considerada extinta. Nos dois casos, ao vencido
sero impostos nus sucumbenciais.
Por outro lado, se a coisa for pretendida por dois ou mais cre
dores, proposta a consignao e comparecendo os pretensos credo
res, extingue-se a obrigao do devedor, que se afasta da ao, que
prossegue entre os que disputam o pagamento.
A Lei n. 8.951, de 13 de dezembro de 1994, acrescentando
quatro pargrafos ao art. 890, CPC, criou, como alternativa do
processo judicial, um procedimento extrajudicial para a consig
nao em pagamento, cabvel quando se tratar de obrigao em
dinheiro.
Nessa hiptese, poder o devedor ou terceiro optar pelo de
psito da quantia devida em estabelecimento bancrio oficial si
tuado no lugar do pagamento, em conta com correo monet
186

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

ria, cientificando o credor por carta com aviso de recebimento


para que venha em dez dias manifestar sua recusa.
Nesse prazo, se o devedor no manifestar a recusa, reputa-se
liberado o devedor da obrigao e a quantia depositada fica dis
posio do credor, que a poder levantar a qualquer tempo. Criase a uma presuno juris tantum, passvel de ser elidida por meio
da prova em contrrio.
Caso contrrio, se o credor manifestar por escrito sua recusa
ao estabelecimento bancrio, o devedor (ou o terceiro) poder
propor, no prazo de trinta dias, a ao de consignao em paga
mento, instruindo a inicial com a prova do depsito e da recusa.
No proposta a ao nesse prazo, o depsito ficar sem efeito.
Resta examinar a questo relativa aos limites da consignao.
Sustentam alguns ser a consignatria verdadeira execuo inver
sa. Em tais circunstncias, como a execuo exige a existncia de
dvida lquida e certa, tambm s se poderia consignar dvida l
quida e certa. Essa posio repudiada pela jurisprudncia, que
admite discusso mais ampla no mbito da consignatria, at
mesmo acerca do sentido e alcance de dispositivos contratuais.
O objetivo da consignao em pagam ento145 a liberao
do devedor, com a conseqente extino da obrigao por ele
assumida.

143
CONSIGNAO EM PAGAMENTO - Prestaes peridicas - Depsitos
que devem efetivar-se nos respectivos vencimentos, sob pena de se acarretar o rompi
mento da cadeia de depsitos - Efetivao a destempo que inviabiliza o reconheci
mento, ao final, do carter liberatrio de todos aqueles efetuados aps a ruptura (RT
709/109); CONSIGNAO EM PAGAMENTO - Dvida ilquida - Admissibilidade
- Inexistncia de dispositivo legal em sentido contrrio (RT 717/158); Inexistindo
relao negociai entre o ru e a autora, na consignao em pagamento, no pode este
compeli-lo a receber prestaes que se referem a um outro contrato (RT 443/221); A
ao de consignao em pagamento de mbito restrito e nela no se admite discus
so em torno da substncia da obrigao ou de seu quantum. O autor fundamentou o
seu pedido, no art. 890 do CPC, deixando de mencionar o motivo legal da propositura da ao (art. 973 do C C ) (RT 430/178); O primeiro pressuposto da ao de con
signao em pagamento a existncia de uma dvida. Conseguintemente no ocorre
esse requisito se o deputado estadual pretende restituir aos cofres pblicos subsdios

187

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

20.1.8.2. Pagam ento com sub-rogao


A palavra sub-rogao vem do latim sub rogare, sub rogatio e
significa, essencialmente, substituio. Essa substituio pode ser
subjetiva (quando ocorre a substituio de um ou de ambos os
sujeitos da relao jurdica) ou objetiva (quando atinge o prprio
objeto da relao). No primeiro caso, denomina-se sub-rogao
pessoal; no segundo, sub-rogao real.
MARCEL PLANIOL146 afirma que
o pagam ento com sub-rogao um pagam ento no liberatrio
para o devedor, porque no feito por ele, e a sub-rogao que o
acom panha uma instituio jurd ica em virtude da qual o crdi
to pago pelo terceiro subsiste em seu proveito e lhe transm itido
com todos os seus acessrios, se bem que ele seja considerado
co m o extinto relativamente ao credor.

Ao nos referirmos sub-rogao como forma ou meio de


pagamento indireto ou especial, estamos nos referindo pessoal,
assinalando-se, contudo, que existem vrios outros casos de subrogao pessoal alm daquela que provm do pagamento.
Ocorre quando a dvida paga por terceiro que no o devedor
originrio e em virtude disso ocorre a transferncia dos direitos
que o credor possua para o terceiro que lhe pagou. Esse terceiro
substitui o credor na relao jurdica obrigacional, tornando-se o
novo credor do primitivo devedor.

que teria recebido por erro, ainda pendente de concluso de sindicncia instaurada
para provar irregularidades 110 pagamento (RT 421/144); Na ao de consignao
em pagamento no se admite discusso sobre validade de contrato (RT 455/166);
Tratando-se de dvida portvel, deve o autor da consignatria provar que houve recu
sa do credor em receber, provando assim o fato constitutivo de seu direito emenda
da mora (RT 492/164).
146
PLANIOL, Marcel. Trait lmentare de Droit Civil: Libr. Gnrale de Droit &
Jurisprudence. 4.ed. Paris, 1907. tomo 2, p. 160.

188

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

Como se pode depreender, extingue-se apenas indiretamente


a obrigao originria, na medida em que o dbito, em verdade,
continua a existir, embora o vnculo envolva agora outros sujei
tos: o primitivo devedor e o terceiro, que substituiu o credor pri
mitivo no plo ativo da relao jurdica obrigacional.
Convm, neste ponto, estabelecer a distino entre a subrogao e a cesso de crdito, dada a efetiva existncia de uma
aproximao entre os dois institutos.
A cesso de crdito, que ser objeto de estudo posterior,
uma sucesso particular nos direitos do credor, originada de
uma declarao de vontade. Nela, decisiva a interveno de
vontade do cedente, no sendo o pagamento essencial sua rea
lizao: pode o credor ceder seu crdito a terceiro gratuitamen
te. A sub-rogao, ao contrrio, assenta-se no pagamento e o
deslocamento da qualidade do credor se opera independente
mente da emisso de vontade, vale dizer, pode haver sub-roga
o sem que o credor tenha a inteno de transferir seus direi
tos ao terceiro solvente. No bastasse, na cesso de crdito
conserva-se o vnculo obrigacional, o que no ocorre na subrogao, em que o primitivo credor torna-se estranho relao
jurdica obrigacional.
Ocorre a sub-rogao, por exemplo, quando o fiador paga a
dvida do afianado. Pode a sub-rogao1'17 ser legal ou conven

cional.

147
DESPEJO - Falta de pagamento de aluguel - casal separado de foto - Prosse
guimento do feito contra a esposa do locatrio, que permaneceu no imvel - Admis
sibilidade - Sub-rogao legal, prevista no art. 12 da Lei 8.245/91 (RT 726/338); Tratando-se de imposto j prescrito, o seu pagamento por comprador de imvel no
opera sub-rogao contra o vendedor (RT 474/136); Desde que a seguradora pagou
destinatria a indenizao por motivo de avarias ou perda da carga, fica ela sub-rogada nos direitos da proprietria para cobrar da transportadora o que pagou (RT
494/93); A seguradora pode reaver o que pagou por acidente de trnsito, movendo
ao contra o culpado do acidente (RT 488/235); O terceiro interessado que paga a
dvida pela qual pode ser obrigado, no todo ou em parte, fica legalmente sub-rogado
no direito do credor ao qual pagou (RT 455/188).

189

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Sub-rogao legal, como o prprio nome sugere, decorre da lei,


operando-se de pleno direito, independentemente da vontade dos
interessados e at mesmo contra a vontade de credor e devedor.
De acordo com o art. 346, CC, d-se a sub-rogao de pleno
direito em favor:
I - do credor que paga a dvida do devedor comum;

So requisitos desse primeiro caso de sub-rogao legal:


-

que o sub-rogatrio seja credor; e

que se trate de um pagamento regular, no sentido de que


envolva a totalidade da obrigao.
Presentes esses requisitos, basta que o credor efetue o paga

mento da prestao para que adquira a situao do credor a quem


pagou, colocando-se eventualmente em posio privilegiada em
relao a outros credores porventura existentes ao tempo da subrogao.
II - do adquirente do imvel hipotecado, que paga ao credor hipotec
rio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser priva
do de direito sobre o imvel;

Pode algum adquirir imvel hipotecado por faltarem poucas


prestaes a serem pagas ao credor. Caso o devedor deixe da paglas, pode o adquirente efetuar os pagamentos respectivos para evi
tar a excusso do bem, sub-rogando-se nos direitos daquele.
III - do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia
ser obrigado, no todo ou em parte.

Sabe-se que, por terceiro interessado, deve ser considerado


aquele que tem interesse jurdico na extino da dvida, isto ,
pode ter o patrimnio afetado com o inadimplemento obrigacio190

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

nal. No se pode imaginar, neste caso, a hiptese do pai que paga


a dvida do filho por um dever moral, exclusivamente.
Interessante deciso ocorreu perante o Supremo Tribunal
Federal - STF, em que um pai paga uma nota promissria emiti
da pelo filho em favor de uma neta sua, para evitar o protesto do
ttulo. A Suprema Corte decidiu que a sub-rogao opera apenas
nos direitos do emitente e no nos direitos do credor contra os
avalistas, por se tratar de um interveniente voluntrio. Aplica-se,
pois, o princpio do art. 305, caput, CC, que define que o tercei
ro no interessado, que paga a dvida em seu prprio nome, tem
direito a reembolsar-se do que pagar; mas no se sub-roga nos
direitos do credor.
A sub-rogao convencional, por sua vez, decorre da manifes
tao de vontade de qualquer das partes, seja do devedor ou do
credor.
0 art. 347, CC, enumera as hipteses de sub-rogao conven
cional:
1 - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe
transfere todos os seus direitos;

Essa primeira hiptese resulta de contrato entre credor e um


terceiro que paga a dvida e a quem aquele transfere expressa
mente todos os seus direitos.
Esse tipo se aparenta muito com a cesso de crdito. Para dis
tinguir esses dois institutos, em primeiro lugar deve-se ver qual
foi a inteno das partes ao deliberarem; faltando esse recurso, ver
as circunstncias que em cada caso devem ser invocadas; e, por
ltimo, se ainda restar dvida, cabe pronunciar-se pela cesso de
crdito, que o que mais comumente ocorre, pretendendo o ter
ceiro, na maioria das vezes, realizar um negcio em vez de uma
liberalidade. que, em todo o processo de liberalidade, nada se
presume; o processo dever ser positivado por elementos seguros
que afastem dvidas sobre a real natureza do pacto.
191

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para


solver a dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante sub-roga
do nos direitos do credor satisfeito.

Nesse caso, o terceiro empresta ao devedor a quantia precisa


para solver a dvida, mas sob a condio de ficar investido no
direito do credor. O consentimento, nesta hiptese, do devedor,
no se indagando do credor se concorda ou no, pois no tem ele
possibilidade de a ela se opor. Esta a sub-rogao convencional,
por excelncia.
Conforme o que dispe o art. 349, CC, a sub-rogao trans
fere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garan
tias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor princi
pal e os fiadores. Essa disposio aplica-se tanto sub-rogao
legal como convencional. Significa que o novo credor assume
a mesma posio jurdica do anterior. Assim, se o crdito do
anterior tinha caractersticas de liquidez e certeza, permitindo
sua exigncia por via executiva, dessa via tambm dispor o
sub-rogado.
Na hiptese de sub-rogao legal, aduz o art. 350, CC, que o
sub-rogado no poder exercer os direitos e as aes do credor,
seno at a soma, que tiver desembolsado para desobrigar o
devedor.
No caso da sub-rogao convencional, contudo, podem as
partes restringir os direitos do sub-rogado. No se perca de vista,
outrossim, que em se tratando de pagamento feito por terceiro
no interessado em seu prprio nome, embora haja transferncia
de direitos, ele somente tem direito a reembolsar-se do que
pagou, conforme preceitua o art. 305, CC.
Vale mencionar, ainda, a questo da sub-rogao parcial, em
que o art. 351, CC, define que o credor originrio, s em parte
reembolsado, ter preferncia ao sub-rogado, na cobrana da
dvida restante, se os bens do devedor no chegarem para saldar
inteiramente o que a um e outro dever.

192

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

Afirma-se, portanto, que a sub-rogao legal ou convencional


produz duplo efeito:H8 liberatrio e translativo. O devedor deso
briga-se em relao ao credor primitivo, mas os direitos destes se
transferem para quem pagou. Em ltima anlise, passa a dever a
outra pessoa.
20.1.8.3. Im putao do pagam ento
Designado no direito portugus como imputao do cumpri
mento, o direito da pessoa obrigada a indicar qual dos dbitos, de
mesma natureza, lquidos e vencidos, devidos a um s credor, ofe
rece em pagamento, designa-se imputao do pagamento .M9
Imputar150 significa atribuir. O problema de que trata a
imputao surge quando uma mesma pessoa tem vrias dvidas
perante um mesmo credor e, embora ainda no seja insolvente, j
que possui ainda bens, tem dinheiro suficiente para pagar apenas
uma ou alguma delas.
Sendo assim, resta a indagao: qual dessas dvidas ser con
siderada extinta?
De acordo com o art. 314, CC, o credor no pode ser obriga
do a receber parte da dvida, se assim no se ajustou.

1,8 GOMES, Orlando. Op. cit., p.l 18.


149 CAMBLER, Everaldo Augusto. Op. cit., p. 158.
i5 TRANSAO - Acordo envolvendo vrias cambiais - Cumprimento parcial
- Execuo de um dos ttulos - Imputao de pagamento por ser o mais antigo Extino do processo - Declaraes de votos do vencedor e vencido (RT 604/90);
PAGAMENTO - Imputao - Como deve ser feita - Dvida mais onerosa - Obriga
o garantida por hipoteca e fiana - Aplicao do art. 994, CC. No sendo indicado
pelo devedor a qual de suas dvidas foi oferecido o pagamento, a imputao se far na
mais onerosa, considerando-se tal, entre duas dvidas hipotecrias, a que tem ainda a
garantia de uma fiana (Agravo de Petio 3.232-SP - 5a Cmara do Tribunal de Ape
lao - 19.05.1938 - Rel. Paulo Colombo); Uma das regras da imputao de paga
mento pelo devedor a de que no pode ele invito creditori imputar aquilo que paga
numa dvida cujo montante seja maior. Aceita a quitao de uma das dvidas, ou parte
dela, lugar no h mais, para a imputao do devedor. O princpio advm de proviso
expressa no art. 992 do Cdigo Civil (RT 490/127).

193

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

Nesse caso, no se trata de pagamento parcial de um dbito.


O que se tem o pagamento, por inteiro, de um ou alguns entre
vrios dbitos. o caso do devedor que deve, ao mesmo credor,
duas importncias distintas, de mil e quinhentos e de dois mil reais.
Caso o devedor remeta a quantia de mil e quinhentos reais ao cre
dor, a imputao poder ser feita em qualquer delas, caso este
concorde com o pagamento parcelado da segunda, caso contr
rio, ser considerada integralmente paga a primeira.
A regra geral que define qual das dvidas ser considerada
extinta pelo devedor encontra-se estampada no art. 352, CC: A
pessoa obrigada, por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a
um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece paga
mento, se todos forem lquidos e vencidos.
Assim, o solvens pode escolher qual dos dbitos quer pagar;
se no o fizer, o credor escolhe a qual deles dar quitao (art.
353, CC).
Da anlise dos dispositivos podemos extrair os elementos
conceituais da imputao do pagamento.
Em primeiro lugar, necessrio que exista dualidade ou multi

plicidade de dbitos, isso como regra, porque admite-se, como exce


o, a imputao no caso de uma nica dvida, se esta vence juros,
hiptese em que se imputa o pagamento primeiro nos juros venci
dos, e, depois, no capital, a teor do que define o art. 354, CC, que
reza que havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- pri
meiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulao em
contrrio, ou se o credor passar a quitao por conta do capital.
Em segundo lugar, exige-se a identidade de credor e de deve
dor, salientando-se, nesse ponto, que existindo solidariedade ativa
ou passiva, os devedores ou credores solidrios so considerados
como uma unidade.
Em terceiro lugar, preciso que as dvidas sejam todas da

mesma natureza, isto , que seu objeto sejam coisas fungveis de


idntica espcie e qualidade. Quando os dbitos tiverem natureza
diversa, no possvel a imputao do pagamento.
194

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

Em quarto lugar, imprescindvel que as dvidas sejam posi


tivas (certas quanto existncia e determinadas quanto ao obje
to) e vencidas, isto , exigveis, visto que se uma estiver vencida e
a outra no, o pagamento por certo realizar-se- na vencida, pois
a outra ainda no pode ser exigida pelo credor.
Imputao de pagamento , assim, a determinao feita pelo
devedor, dentre dois ou mais dbitos da mesma natureza, positi
vos e vencidos, devidos a um s credor, indicativa de qual dessas
dvidas quer solver.151
Excepciona-se, porm, a hiptese em que o prazo estipula
do em favor do devedor, imaginando-se o caso em que ao solvens
mais vantajosa a quitao de uma dvida ainda no vencida com
desconto ou alguma outra vantagem. Nesse caso, admite-se a
imputao do pagamento em dbito ainda no vencido.
Finalmente, necessrio que o pagamento seja suficiente para
extinguir ao menos uma ou algumas das dvidas. Caso seja insu
ficiente para extinguir ao menos uma das dvidas, no cabe a
imputao, vista do que dispe o art. 314, CC.
Segundo a regra geral, cabe ao devedor imputar o pagamen
to, ou seja, indicar qual dos dbitos pretende pagar. Tal imputa
o, como se sabe, no livre e comporta limitaes.
Vale lembrar que se o devedor no exercer seu direito de im
putao, isto , se pagar simplesmente, sem dizer qual dbito pre
tende quitar, ao credor compete efetuar a imputao, conforme
disposto no art. 353, CC. Se o devedor concordar com essa impu
tao, no mais poder reclamar, a qualquer ttulo, salvo, confor
me a parte final do referido artigo, se o credor agir com violncia
ou dolo. Nesse caso, o ato ser anulvel, em razo do defeito, que
nele se encerra.
ntido que, nesse ponto, para que seja vlida a imputao
feita pelo credor, no deve impugn-la o devedor, pois o art. 353,
CC, claro, quando exige que essa imputao seja, pelo menos
131 A Z E V E D O , lvaro Villaa. Op. cit., p. 195.

195

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

tacitamente, aceita pelo devedor, quando menciona: se aceitar a


quitao de uma delas, no ter direito a reclamar contra a impu
tao feita pelo credor
Caso o devedor no faa a indicao e a quitao seja omissa
a respeito de qual dvida est sendo extinta, a imputao far-se-,
em primeiro lugar, nas dvidas lquidas e vencidas (art. 355, Ia
parte). Se todas forem lquidas e vencidas ao mesmo tempo, ser
feita a imputao na mais onerosa (art. 355, 2- parte). D-se, a, a
denominada imputao legal.
20.1.8.4. D ao em pagam ento
A liberao do devedor ocorre atravs do pagamento da pres
tao a que se obrigou. A entrega da coisa devida e no de coisa
diversa que faz desaparecer o vnculo jurdico que une os sujei
tos da obrigao.
No intuito de amenizar a regra geral acima invocada, o direi
to romano passou a admitir a datio in solutum , ou seja, o consen
timento do credor autorizava o devedor a solver seu dbito me
diante a entrega de coisa diferente, com efeito de liberao.
Com esse carter, nosso direito consagra a denominada dao
em pagamento , definida como a entrega de uma coisa por outra e
no a substituio de uma obrigao por outra.
A dao em pagamento um acordo de vontades entre cre
dor e devedor, pelo qual o primeiro concorda em receber do se
gundo prestao diversa da que lhe devida.
Est claro que, sem a concordncia do credor em receber ou
tra coisa que no a convencionada na obrigao, no se pode falar
em dao em pagamento.
Dispe o art. 356, CC, que o credor pode consentir em rece
ber prestao diversa da que lhe devida. Cuida-se, aqui, de paga
mento indireto como meio de extino da obrigao. O devedor,
no podendo entregar o bem objeto da prestao, entrega outro,
que no o previsto, com a concordncia do credor.
196

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

De acordo com o art. 357, CC, determinado o preo da coisa


dada em pagamento, as relaes entre as partes regular-se-o
pelas normas do contrato de compra e venda. Da mesma forma
que na compra e venda, responde o alienante pela evico (art.
359, CC).
A caracterstica da dao em pagamento a referida substitui
o, cujo consentimento do credor essencial. Por essa razo, no
se verifica nas obrigaes alternativas, visto que, nestas, as diversas
prestaes esto in obligatione, nem, tampouco, nas obrigaes
facultativas, pois a prestao que est infacultate solutiones, em bo
ra possa substituir a que se encontra in obligatione, j foi estipula
da como suscetvel de ser objeto do pagamento.152
O bem dado em pagamento no pode ser dinheiro, pois, se o
fosse, haveria pagamento direto, e no dao em pagamento. Seu
objeto, contudo, pode ter qualquer natureza: coisa imvel ou
mvel, ttulos de crdito, fatos e abstenes, permitindo as mais
diversas combinaes.
No preciso que haja coincidncia entre o valor da coisa
recebida e o montante da dvida. Pode o credor receber um obje
to mais valioso do que ela ou um de menor preo. Essencial para
que se configure a datio pro soluto a entrega de coisa que no
seja a devida, em pagamento da dvida, e que o credor a receba
como efetivo pagamento.
Indaga-se se o credor, recebendo coisa menos valiosa do que
a devida, pode outorgar quitao parcial. Apesar do silncio da lei
a respeito, a resposta afirmativa, pois se o credor pode consen
tir em receber, por conta da coisa ou quantia devida, uma presta
o parcial, com a subsistncia da obrigao pelo remanescente,
igualmente h de se admitir que a dao em pagamento alcance
uma parte da obrigao, parte que assim fica quitada, subsistindo
a restante.

132 G O M E S , O rlando. Op. cit., p.l 19.

197

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

Se a coisa dada em pagamento for ttulo de crdito, a transfe


rncia importar cesso (art. 358, CC), uma vez que o ttulo corres
ponde a uma relao jurdica, valendo pelo que exprime, e, para
quem o recebe pro soluto, til na medida da qualidade creditria
transferida. Nessa hiptese, frise-se que a operao dever ser noti
ficada ao devedor do ttulo cedido (art. 290, CC) e o solvens fica res
ponsvel pela existncia do crdito transmitido (art. 295, CC).
Controvrsia relevante sobre o tema ora apresentado o que
se refere evico (art. 447, CC). Esta decorrncia do dever
geral de garantia que o devedor obrigado a assumir perante o
credor, nos contratos onerosos. o dever de garantir ser seu o
bem vendido, assumindo os riscos de no o ser.
Realmente, caso quem transfira no seja o dono do objeto
trasladado, a ttulo de dao em pagamento, a quitao dada pelo
credor (evicto), que perder o objeto ao legtimo dono do mes
mo, quando acionado, restar sem qualquer efeito jurdico, resta
belecendo-se a relao jurdica originria, consoante se depreen
de do art. 359, CC.
Assim, regra geral, se a coisa recebida em pagamento no era
de quem a entregou, este fica obrigado a pagar o equivalente em
dinheiro.
Em se tratando de dao em pagamento, contudo, a soluo
diferente. Com efeito, dispe o art. 359, CC, que se o credor for
evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se- a obri
gao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada, ressalvados
os direitos de terceiros.
Outra questo importante, nesse ponto, diz respeito possi
bilidade de evico parcial. Se foi dado em pagamento um im
vel e apenas metade dele foi atingido pela evico, restabelece-se
metade da primitiva obrigao? A melhor soluo, diante do si
lncio da lei, ser deixar a escolha ao credor: exigir o equivalente
em dinheiro da metade do valor do imvel, restabelecer a primei
ra obrigao pela metade ou, ainda, restituir o imvel ao solvens,
restabelecida na ntegra a obrigao primitiva.
198

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES

A dao em pagamento supe dvida vencida. Lembre-se, por


oportuno, que a modificao do contedo do crdito durante a
vigncia da obrigao, por concordncia recproca entre devedor
e credor, no a constitui.
O efeito produzido pela dao em pagamento 153 a extino
do crdito, qualquer que seja o valor da coisa dada em substitui
o. Nesse sentido, se o objeto oferecido e aceito como pagamen
to tiver valor inferior ao do crdito inicial, no poder o credor
exigir a diferena. Da mesma forma, se valer mais, o devedor no
poder pleitear a restituio do excedente.
A dao em pagamento contrato translativo. Consentindo
em receber coisa que no seja dinheiro, o credor a adquire, como
se a tivesse comprado. Assim, se o credor for evicto da coisa rece
bida em pagamento, a obrigao primitiva se restabelece, ficando
sem efeito a quitao dada.154

I5- FALNCIA - Revocatria - Dao em pagamento - Forma no prevista no


contrato de repasse de emprstimo contrado pela falida perante a instituio finan
ceira - Ato praticado dentro do termo legal da falncia - Ineficcia - Ao proceden
te - Deciso confirmada - Inteligncia do art. 52, II, da Lei de Falncias (RT 723/315);
COMPETNCIA - Anulao de negcio jurdico por vcio de consentimento Dao de imvel em pagamento - Propositura no foro de eleio, e no no do lugar
do imvel - Ao de natureza pessoal - Prorrogao da competncia do foro de elei
o - Inteligncia do art. 94 do CPC (RT 597/46); A dao em pagamento que tenha
por objeto bem imvel h de ser provada por escrito atravs de instrumento capaz de
justificar a transcrio do Registro Imobilirio, segundo se entende do art. 996 do
Cdigo Civil (RT 468/179).
154 GOMES, Orlando. Op. cit., p.l 19.

199

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

200

n o t a e s im p o r t a n t e s

21
Modos satisfativos
indiretos de extino
das obrigaes

A extino do crdito realiza-se, tambm, de ou


tros modos diversos daqueles assinalados anteriormen
te. Em alguns casos, o devedor, apesar de no entregar
a prestao, satisfaz a obrigao por via indireta, obten
do sua extino. Trata-se dos modos satisfativos indire
tos de cumprimento da obrigao.

2 1 . 1 . N ovao
Conceitua-se novao como a transformao da

obrigao anterior em outra, civil ou natural, isto ,


quando se constitui nova obrigao pela causa antece
dente, de modo que se extinga a primeira, porque a
novao se diz coisa nova e de obrigao nova.
Conseqentemente, importa no surgimento de
uma obrigao que, ao nascer, extingue outra que pre-

201

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

existia. Diz-se, portanto, que no extingue uma obrigao para


criar outra, mas, sim, cria para extinguir.
Evidenciam-se impactos profundos sobre elementos essen
ciais da obrigao, de modo a operar sua extino, com a termi
nao do vnculo antecedente. A obrigao inicial, em verdade,
desaparece, como se houvesse ocorrido pagamento. Opera, por
tanto, o desaparecimento do vnculo anterior, com o surgimento
de um novo, e, em conseqncia, o devedor e o credor assim con
tinuam, mas agora de outra obrigao que no a primitiva. Por
essa razo, alguns autores a caracterizam como simultaneamente
causa extintiva e geradora de obrigaes.
A extino da dvida por novao 155 opera-se em conseqn
cia de ato de vontade dos interessados, jamais por fora de lei. Por
essa razo, afirma-se ter natureza contratual, devendo ser obser
vados pelas partes os requisitos de validade dos contratos em
geral (agente capaz; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; forma prescrita e no defesa em lei).
A novao somente se configura no caso de haver diversida
de substancial entre as duas dvidas, a nova e a anterior. No se

155
Sobre o tema, confiram-se algumas decises selecionadas: DESPEJO - Nova
o - Inocorrncia - Ajuizamento de outra ao de despejo por falta de pagamento de
aluguel referente a outros meses vencidos - Animus novandi no comprovado - Pre
suno inadmissvel - Segunda obrigao que confirma simplesmente a primeira (RT
649/117); NOVAO - Descaracterizao - Animus novandi inexistente - Novo con
trato celebrado apenas com o intuito de confirmar o anterior - Realizao quando j
em vigor o Plano Cruzado - Inobservncia das regras de converso - Vcio de con
sentimento decorrente de conhecimento vago e geral do novo sistema monetrio Converso do dbito determinada - Aplicao dos arts. 1.000 do CC e 8o do Decretolei 2.284/86 (RT 621/134); A prorrogao do prazo de vencimento no constitui
novao (RT 487/214); No h novao quando feita simples reduo do montan
te da dvida ou quando o credor tolera pagamento em prestaes (RT 485/51); A
novao no se presume e no existe quando apenas se adicionam novas garantias ou
se concede maior facilidade ao pagamento (RT 479/57); A novao, quando consen
sual, s de ser reconhecida mediante inequvoca comprovao do assentimento do
credor (RT 466/142); Sem a inteno de novar, no h que falar em novao (RT
468/165); No h novao quando apenas se adiciona uma nova garantia obriga
o (RT 436/121).

202

M O D O S SATISFATIVOS INDIRETOS DE EXTINO DAS OBRIGAES

pode falar em novao quando apenas se verificam acrscimos ou


outras alteraes secundrias na dvida (v.g. juros, termo etc.).
A novao pode atingir o elemento objetivo ou o elemento
subjetivo da relao jurdica obrigacional.
No que tange s duas espcies (objetiva e subjetiva), referemse os trs incisos do art. 360, CC:
Art. 360. D-se a novao:
I - quando o devedor contrai com o credor nova dvida, para extin
guir e substituir a anterior;
II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com
o credor;
III - quando, em virtude de obrigao nova, outro credor

substi

tudo ao antigo, ficando o devedor quite com este.


Na primeira hiptese (inciso I), tem os a novao objetiva. Nas
outras duas (incisos II e III), tem os a novao subjetiva.

21.1.1. Novao objetiva


A novao objetiva surge no momento em que o devedor
contrai com o credor uma dvida nova, para extinguir e substituir
a primeira. O objeto da obrigao novado, somente modifican
do-se a prestao, sem substituio dos sujeitos. D-se a novao
objetiva quando o devedor contrai com o credor nova dvida
para extinguir e substituir a anterior (art. 3 6 0 ,1, CC).
Vale lembrar que a nova obrigao pode ser de natureza di
versa da primitiva (v.g. devedor que no dispe de recursos finan
ceiros para saldar a dvida e prope ao credor o pagamento por
meio de prestao de servios). necessrio que a subseqente
obrigao seja algo de novo.
Dessa forma, ocorrendo a extino de uma obrigao pelo
fato de o devedor contrair outra com o mesmo credor, com ani-

mus novandi, h uma novao objetiva.


A mudana deve ocorrer:
203

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

no objeto principal da obrigao;

em sua natureza;
na causa jurdica.
A modificao no objeto da obrigao consiste na alterao

do objeto da prestao {v.g. em vez de prestar determinado servi


o, o devedor se obriga a entregar coisa certa).
Outra hiptese a converso da espcie obrigacional (v.g.
obrigao pura por obrigao condicional).
Finalmente, a mudana pode ser da causa jurdica da obriga
o. Nesse caso, a prestao continua a ser a da primeira obrigao,
mas o devedor continua responsvel por outra causa. ORLANDO
GOMES exemplifica referindo-se substituio do ttulo de que
deriva a obrigao como a situao em que algum que deve ex

empto vendite passa a dever a ttulo de muturio.


21.1.2. Novao subjetiva
Conforme mencionado, a novao subjetiva pode ocorrer em
duas hipteses:
1) quando o novo devedor sucede ao anterior, ficando este quite
com o credor (art. 360, II, CC); e
2)

quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitu


do ao antigo, ficando o devedor quite com este (art. 360, III, CC).
Nos dois casos, como se v, permanecendo inalterado o objeto

da obrigao, a novao atinge o elemento subjetivo da relao


jurdica obrigacional, em seu aspecto ativo (inciso III) ou passivo
(inciso II). Podemos falar, ento, em novao subjetiva ativa e nova

o subjetiva passiva.
Aproxima-se a novao subjetiva ativa da cesso de crdito.
Na cesso, contudo, remanesce o crdito primitivo, que apenas
transferido, com todos os seus acessrios (art. 287, CC), ao passo
204

M O D O S SATISFATIVOS INDIRETOS D F. EXTINO DAS OBRIGAES

que, na novao, a obrigao original se extingue, desaparecendo


as garantias porventura existentes.
Veja-se que na hiptese de novao subjetiva passiva dis
pensvel o consentimento do devedor (art. 362, CC), sendo evi
dente, contudo, que o consentimento do credor indispensvel
sua validade, sendo igualmente essencial que seja constitudo
novo vnculo obrigacional, pois sem isso haveria simples preposi
o, ou indicao de pessoa encarregada do pagamento.
Se na novao subjetiva passiva dispensvel o consentimen
to do devedor, em se tratando de novao por substituio do
credor no se pode prescindi-lo.
Esse consentimento do credor necessrio porque, se o novo
devedor for insolvente, o credor que o aceitou no tem ao con
tra o primeiro devedor, seja para restaurar o antigo vnculo, seja
para se indenizar do prejuzo, a no ser que a substituio tenha
decorrido de m-f do sujeito passivo (art. 363, CC).
O art. 365, CC, estabelece a exonerao dos devedores solidaria
mente responsveis pela extino da obrigao anterior, estabelecen
do que somente continuaro obrigados se participarem da novao.
Assim, extinta a obrigao antiga, exaure-se a solidariedade.
Da mesma forma, importa exonerao do fiador a novao
feita sem seu consenso com o devedor principal (art. 366, CC).
21.1.3. Novao mista
A doutrina ainda menciona a novao mista, que consiste na
mudana, simultnea, do objeto da prestao e de um dos sujeitos
da relao jurdica (v.g. marido que assume dvida em dinheiro da
esposa, com a condio de pag-la em prestao de servios).
21.1.4. Requisitos da novao
Para que se configure a novao, mister a concorrncia de
quatro requisitos:
205

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

1)

2)

consentimento: na medida em que a constituio de uma no


va obrigao em substituio anterior pressupe a capaci
dade156 do agente e a emisso de vontade;
a existncia da antiga obrigao ( obligatio novanda): caso
contrrio, inexiste novao. Discute-se, na doutrina, a possi
bilidade de ser novada a obrigao natural, parecendo mais
razovel o entendimento no sentido da afirmao. Uma vez
que a obrigao natural autoriza a solutio retentio, no se v
como negar a possibilidade de permitir novao, que seria o
meio de substitu-la por uma obrigao civil. Quanto ao re
quisito da eficcia, contudo, a lei clara, dispondo, o art. 367,
que salvo as obrigaes simplesmente anulveis, no podem
ser objeto de novao obrigaes nulas ou extintas. Portan
to, no h ensejo para a novao se a obrigao original era
nula, pois no haveria o que extinguir.
A possibilidade de ocorrncia da novao perante as obriga

es anulveis tem motivo intuitivo. A obrigao anulvel tem


existncia at ser rescindida judicialmente, podendo, a contrariu

sensu, ser at mesmo confirmada sua validade.


Porm, para que tenha eficcia a novao efetivada sobre
obrigao anulvel, torna-se necessria a cincia do defeito que
enseja a anulao. Se h novao ativa e o devedor a ignorava,
poder ser anulada. Sendo passiva, ser anulvel, se o novo deve
dor a desconhecia.
necessrio, tambm, que a obrigao tenha existncia atual.
Por outro lado, a dvida prescrita pode ser novada, visto que ainda
pode ser cumprida e que, se a prescrio pode ser renunciada aps

156
Vale lembrar que capacidade no se confunde com legitimidade. A primeira
a aptido para a prtica de atos, por si s, na vida civil. Pode surgir com a maioridade
civil (18 anos) ou com a emancipao. A segunda, por sua vez, refere-se aptido para
a prtica de determinados atos (v.g. alienar o meu carro). A capacidade pode existir
sem a legitimidade e vice-versa.

206

M O D O S SATISFATIVOS INDIRETOS DE EXTINO DAS OBRIGAES

sua consumao, o devedor que aceita a novao de dvida pres


crita estar renunciando tacitamente ao direito de invoc-la.
3)

o surgimento de uma nova obrigao ( aliquid novi): a nova


obrigao surge no mesmo momento em que se extingue a
anterior. E essa nova obrigao tem de ser vlida, pois, se for
nula, no produzir o efeito de estabelecer o vnculo jurdico
essencial sua existncia e conseqente extino da antece
dente. Se for anulvel, e vier a ser anulada, o efeito dessa anu
lao ser o restabelecimento da obrigao primitiva, devol
vendo-se ao credor o vnculo preexistente. Se a nova obrigao
for condicional, o vnculo s se aperfeioa com o adimple
mento da condio e s nesse momento que se d a extino
da antiga.

4)

o animus novandi : ou seja, a real inteno de novar. Estabele


ce o art. 361, CC, que no havendo nimo de novar, a segun
da obrigao simplesmente confirma a primeira. Se a inteno
vier expressa no instrumento, no h nenhuma dificuldade.
Complica-se a situao quando esse animus no vier exteriorizado atravs de palavras escritas e sacramentais. Nessa hip
tese, deve-se apurar se o conjunto das circunstncias permite,
de forma inequvoca, a afirmao da implcita inteno de
novar. Na prtica, adota-se o critrio da incompatibilidade: h
novao quando a segunda obrigao for incompatvel com a
primeira. Ao contrrio, no h animus novandi se as duas
obrigaes podem coexistir.
A novao se caracteriza no pela transformao da obriga

o anterior, mas pelo surgimento de uma nova obrigao, que


extingue a anterior. Por essa razo, a novao no se presume,
princpio este que atualmente no mais se discute, porque no se
deve facilmente presumir em algum a abdicao de direitos que
lhe pertencem (RT 445/177). Com base nesse sistema, j se deci
diu que
207

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

no se podendo presum ir a inteno de novar, cabe reconhecer, no


entanto, que o animus novandi pode ser provado por qualquer
m eio de direito co n tan to que a certeza final no possa ser abalada
mas seja antes inequvoca. Segundo C unha Gonalves a inteno
de novar no se supe, nem pode ser baseada em vagas presunes, nem afirm ada co m o interpretao ou por dedues de
quaisquer textos legais. (R T 456/192)

O certo que a novao no se presume, devendo resultar


sempre da vontade das partes, observados os pressupostos e
requisitos que se exigem para os contratos.
21.1.5. Efeitos da novao
O primeiro efeito da novao vem expresso no art. 364, CC,
Ia parte: A novao extingue os acessrios e garantias da dvida,
sempre que no houver estipulao em contrrio....
Entre os primeiros encontram-se os juros e outras prestaes,
cuja existncia depende da dvida principal. Nas garantias in
cluem-se as reais (penhor, anticrese etc.) e as pessoais (fiana etc.).
A propsito desta ltima, dispe o art. 366, CC, que importa exo
nerao do fiador a novao feita sem seu consentimento com o
devedor principal.
Percebe-se, portanto, que o efeito principal da novao a
extino da primitiva obrigao, substituda por outra, constitu
da exatamente para provocar a referida extino.
Em se tratando de obrigao solidria, h de se distinguir
entre a solidariedade passiva e a solidariedade ativa.
Operando-se a novao entre o credor e um dos devedores
solidrios, os outros se exoneram e, ocorrendo a reserva de garan
tias, somente subsistem sobre os bens do devedor que contrair a
nova obrigao (art. 365, CC).
Na hiptese de solidariedade ativa, a novao extingue a dvi
da para todos os credores.
208

M O D O S SATISFATIVOS INDIRETOS DE EXTINO DAS OBRIGAES

Nas obrigaes indivisveis, se um dos credores novar a dvi


da, a obrigao no se extingue para os outros, mas estes s pode
ro exigi-la, descontada a quota do credor que novou.

2 1 .2 . C o m p e n s a o
A origem da palavra compensao parte de uma forma pri

mria de pagamento. Os antigos utilizavam, como medida co


mum de valor, os metais, que precisavam ser pesados, pois no
traziam o seu valor marcado por nenhum sinal pblico ou
autntico. Da pesagem da barra de ferro, de bronze ou de prata,
modo pelo qual se efetuava o pagamento, veio a palavra pensare
cum (pensare rem aliquam cum aliqua), ou ainda, pensatio, com-

pensatio. E a idia de balanceamento est presente na compensa


o, em que se pesam e contrapesam o crdito e o dbito de um
com o crdito e dbito de outrem, ambos interligados a esses
dois ativos e passivos.157 Essa forma primria de pagamento se
fez presente antes da inveno da moeda.
O art. 368, CC, define que se duas pessoas foram ao mesmo
tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem (v.g. se A deve a B a quantia
de R$ 100,00 e ao mesmo tempo seu credor de R$ 20,00, a com
pensao abrange apenas R$ 20,00, sendo certo que A permane
cer devedor de R$ 80,00).
comum, na vida em sociedade, fomentada de relaes jur
dicas dirias, o fato de uma pessoa ser devedora de determinada
quantia em dinheiro a outra e ser, ao mesmo tempo, credora dessa
outra pessoa, a outro ttulo, de quantia igual, maior ou menor.
Em lugar desse duplo ato de cumprimento obrigacional, exis
te um meio mais lgico para o acertamento dos crditos entre as

137 VIANA, Marco Aurlio S. Op. cit., p.249.

209

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

mesmas partes, quando se colocam em plos inversos das rela


es jurdicas obrigacionais: a compensao.

Compensao o meio de extino de obrigaes entre pes


soas que so, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra.
Prescindindo de dois atos de cumprimento, a compensao
o meio mais lgico de satisfao de duas obrigaes que vinculam
as mesmas pessoas, embora em plos inversos da relao, uma
vez que no teria sentido obrigar uma pessoa a entregar certa
coisa a outra para forar esta segunda a, ato contnuo, restituir,
por vezes, a mesma coisa primeira, de quem a recebeu.
Do instituto da compensao trata o Cdigo Civil, nos arts.
368 a 380.
Da anlise do primeiro dispositivo mencionado extrai-se o
conceito de compensao, que pode ser definida como a extino
das obrigaes quando duas pessoas forem, reciprocamente, cre
dora e devedora.
Trata-se de instituto que visa eliminar a circulao intil da
moeda, evitando duplo pagamento (entre os reciprocamente cre
dores e devedores).
Quando as dvidas so de igual montante, o que possibilita a
extino integral de ambas as obrigaes, diz-se que a compensa
o total. Caso as dvidas sejam de desigual valor, a compensao
dita parcial, operando at o limite da dvida de menor valor.
Evidenciam-se, doutrinariamente, trs diferentes modalida
des de compensao: a legal, a convencional e a judicial.
A legal a baseada nos pressupostos exigidos pela lei, ou seja,
opera seus efeitos de pleno direito, independentemente da vonta
de das partes. Verifica-se necessariamente quando entre as mes
mas pessoas h, por ttulo diverso, dvidas homogneas, lquidas
e exigveis. A existncia desses pressupostos bastante para deter
min-la. O juiz no pode proclam-la de ofcio, necessitando que
seja provocado, cabendo-lhe, apenas, reconhec-la. Pode ser argida em contestao, em reconveno e at mesmo nos embar
gos execuo (CPC, art. 741, VI).
210

M O D O S SATISFATIVOS INDIRETOS DE EXTINO DAS OBRIGAES

A compensao convencional, tambm denominada volunt


ria, aquela que resulta de estipulao das partes quando falta al
gum dos pressupostos da compensao (homogeneidade, liqui
dez e exigibilidade das dvidas recprocas). Nessa hiptese, com
fundamento no princpio da liberdade contratual, os devedores
recprocos podem fixar as condies da compensao. Como m o
dalidade de compensao convencional pode-se citar a compen
sao facultativa, que pressupe a renncia de um dos interessa
dos ao obstculo, que a impediria. Vale dizer que incide nos casos
em que no se enquadram as hipteses de compensao legal
Por fim, diz-se que a compensao judicial quando o obst
culo verificao da compensao legal vencido atravs de uma
deciso judicial, isto , atravs de um ato decisrio do juiz, ao per
ceber o fenmeno no processo, em cumprimento das normas
aplicveis compensao legal. Nesse caso, uma das dvidas rec
procas no lquida, ou exigvel, e o juiz a declara, liquidando-a,
ou suspendendo a condenao. Ocorre principalmente nas hip
teses de procedncia da ao e tambm da reconveno.
21.2.1. Requisitos da com pensao
Conforme anteriormente mencionado, a leitura do art. 368,
CC, exterioriza que para que ocorra a compensao, necessrio
haver reciprocidade de dbitos. S existe compensao, portanto,
quando duas pessoas so, reciprocamente, devedor e credor uma
da outra.
Desse requisito, extraem-se, como corolrios:
1)

a compensao s pode extinguir obrigaes de uma das par


tes em face da outra (crditos recprocos), e no obrigaes de
terceiro para com alguma delas. Esse enunciado confirma
do pelo que estabelece o art. 376, CC, que define que obrigando-se por terceiro uma pessoa, no pode compensar essa
dvida com a que o credor dele lhe dever;
211

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

2)

a compensao s pode extinguir os crditos de uma parte


em relao outra e no de crditos de terceiro sobre a contraparte, nem os crditos do devedor contra terceiro. Esse
corolrio vem positivado no art. 371, CC, Ia parte (o deve
dor somente pode compensar com o credor o que este lhe
dever), embora o mesmo preceito legal, logo em seguida
permita uma exceo importante, possibilitando ao fiador
que declare a compensao de sua dvida, que subsidiria e
acessria, com a dvida do credor ao (devedor) afianado (o
fiador pode compensar sua dvida com a de seu credor ao
afianado). Reconhece-se, em suma, a faculdade de o fiador
invocar contra o credor a compensao que o devedor pode
ria lhe opor (art. 837, CC).

Enuncia o art. 369, CC, que a compensao efetua-se entre


dvidas lquidas,158 vencidas e coisas fungveis.
Dvida lquida aquela certa quanto sua existncia e deter
minada quanto ao seu objeto (v.g. dvida representada por um
cheque ou por uma nota promissria e cujo vencimento deter
minado). Em outras palavras, aquela dvida em que o valor
certo e determinado, expresso por uma cifra.

158
COMPENSAO - Dvida ilquida - Inadmissibilidade - Instituto que s se
coaduna com a dvida lquida e certa - Contracrdito dependente de apurao peri
cial por levantamento contbil - Inadmissibilidade - Aplicao dos arts. 1.010 e 1.533
do CC - Declaraes de votos (RT 629/151); COMPENSAO - Instituto que s se
coaduna com a dvida lquida e certa - Contracrdito embasado em cheque prescrito,
no apresentado ao banco para pagamento - Inadmissibilidade - Valor que s pode
ser pleiteado em ao ordinria - Inteligncia do art. 1.010 do C C (RT 629/151); O
saldo em conta-corrente um crdito lquido, certo e exigvel do depositante, o qual,
na sua falncia, pode concorrer com o crdito quirografrio do banco depositrio, em
termos de compensao (RT 453/111); A compensao s se opera em relao s
dvidas lquidas, vencidas e homogneas (RT 487/137); Somente so compensveis
dvidas lquidas e certas, no podendo, portanto, haver compensao de crdito ilquido (RT 488/224); Se a obrigao depende de prvia apurao ou verificao, no
autoriza a compensao (RT 492/140).

212

M O D O S SATISFATIVOS INDIRETOS DE EXTINO DAS OBRIGAES

Difere da dvida decorrente de um ato ilcito ( v.g. acidente de


automveis), que, em princpio, no lquida, pois no certa
quanto sua existncia (requer-se a prova do prejuzo e da con
duta, no mnimo culposa do causador do dano), nem determina
da quanto ao seu objeto (a extenso do dano requer prvia ava
liao). Trata-se, nessa hiptese, de dvida ilquida, at que seja
quantificada.
Outro requisito da compensao legal que ambas as dvidas
j estejam vencidas, vale dizer, que j tenha ocorrido o seu venci
mento, normal ou antecipado (arts. 331 a 333, CC).
Em decorrncia dessa exigncia, esto excludas da compen
sao as obrigaes naturais, incluindo-se a as dvidas prescritas,
pois inexigveis. Nas obrigaes condicionais, somente permiti
da a compensao aps o implemento da condio; nas obriga
es a termo, somente depois do vencimento deste.
Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, no
obstam compensao (art. 372, CC). Assim, se uma das dvidas
se torna inexigvel temporariamente, por exemplo, em virtude de
moratria concedida ao devedor, mesmo assim possvel a com
pensao.
Refere-se, ainda, o art. 369, CC, a dvidas de coisas fungveis.
o requisito da homogeneidade159 das prestaes. preciso que as
dvidas sejam fungveis entre si. Assim, dvida em dinheiro s se
compensa com outra dvida em dinheiro. Mas no basta que se
jam do mesmo gnero, necessria a identidade de espcie e qua
lidade, quando especificada no contrato, conforme o teor do art.
370, CC, que define que embora sejam do mesmo gnero as coi

159
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Bem imvel - Resciso contratual - Clusula determinando a perda do valor das prestaes j pagas, considerada
abusiva - Hiptese em que o promissrio permanece no imvel - Possibilidade da
compensao dos alugueres auferidos contra as prestaes a serem devolvidas - Apu
rao das dedues em execuo - Inviabilidade na via do recurso especial, por envol
ver reexame de provas - Inteligncia dos arts. 51 e 53, da Lei n. 8.078/90 (RT 727/127).

213

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

sas fungveis, objeto das duas prestaes, no se compensaro,


verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no
contrato. Nesse contexto, se uma das dvidas for de arroz tipo
exportao, s se compensar com outra dvida tambm de
arroz tipo exportao.
Percebe-se, portanto, que no basta que sejam fungveis em si
mesmas, preciso que sejam fungveis entre si.
Discute-se se as obrigaes de fazer fungveis comportam
compensao. Quanto s infungveis, evidente que no. A melhor
doutrina no sentido da impossibilidade de tal compensao,
mesmo em se tratando de obrigaes de fazer no-personalssimas, ainda mais porque o Cdigo Civil, quando se refere a com
pensao, refere-se a coisas, como decorre dos arts. 369 e 370.
Dispe o art. 373, CC, que
a diferena de causa nas dvidas no impede a com pensao, exceto:
I - se provier de esbulho, furto ou roubo;
II - se um a se originar de com odato, depsito ou alimentos;
III - se uma for cie coisa no suscetvel de penhora.

Assim, como regra geral, se uma das dvidas provier do for


necimento de mercadorias e a outra de ato ilcito, tal diversidade
no impede a compensao. Mas logo em seguida, nos trs inci
sos do art. 373, so estabelecidas excees a essa regra geral.
No inciso I, do art. 373, tem-se em vista o carter no s il
cito, mas doloso da causa da obrigao, que justifica a restrio. A
lei no admite que o autor do esbulho, do furto e do roubo se
aproveite da compensao, para se eximir obrigao de restituir
e indenizar a que d origem o ato ilcito doloso.
Na segunda hiptese (inciso II), considera-se a causa das
obrigaes, no se admitindo a compensao se uma delas pro
vier de comodato, depsito ou alimentos. que as relaes entre
comodante e comodatrio e entre depositante e depositrio baseiam-se na recproca confiana; alm de que faz parte da nature
214

M O D O S SATISFATIVOS INDIRETOS DE EXTINO DAS OBRIGAES

za do contrato de comodato e de depsito a restituio da coisa.


No que se refere obrigao alimentar, destinando-se seu cum
primento subsistncia do alimentando, eventual compensao
frustraria essa finalidade.
Finalmente, na terceira hiptese (inciso III), impede-se a com
pensao quando uma das dvidas se referir a bem (ou direito)
insuscetvel de penhora. Assim, crdito relativo a salrios no
pode ser compensado com outro, de natureza diversa, porque o
salrio, destinando-se ao atendimento das necessidades bsicas de
subsistncia do trabalhador, impenhorvel, por exemplo. O C
digo de Processo Civil enumera, no art. 649, tudo o que no pode
ser penhorado.
O Cdigo Civil de 1916 dispunha, no art. 1.017, no poderem
ser objeto de compensao as dvidas fiscais. O Cdigo Civil de
2002, no art. 374, CC, veio alterar esse comando, dispondo que a
matria da compensao, no que concerne s dvidas fiscais e
parafiscais, seria regida pelas disposies nele contidas. Esse arti
go veio a ser revogado, de modo que a compensao das dvidas
fiscais continua regida por leis especiais.
Em alguns casos especiais, no se admite a compensao.160 O
impedimento pode decorrer de conveno entre as partes ou por
imposio legal (convencional ou legal). De comum acordo, credor
e devedor excluem-na (art. 375, Ia parte, CC). No cabe a compen
sao se h renncia prvia de um dos devedores (art. 3 7 5 ,2a parte,
CC), ou seja, quando uma das partes abre mo do direito eventual

160
RESPONSABILIDADE C IV IL -In c n d io -V tim a fatal - Obrigao de inde
nizar - Pretendida compensao com a penso concedida viva - Inadmissibilidade
- Distino entre a indenizao acidentaria e o ressarcimento de Direito comum Aplicao da Smula 229 do STF (RT 591/120); RESPONSABILIDADE CIVIL Acidente de trnsito - Acidente fatal - Vtima que deixa companheira pensionada pela
Previdncia Social - Pretendida compensao - Inadmissibilidade - Diversidade dos
respectivos fundamentos (RT 583/154); EXECUO - Ttulo extrajudicial - Nota
promissria - Pretendida compensao com vales de retirada - Impossibilidade mate
rial - Embargos improvidos (RT 608/214).

215

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

de argi-la. necessrio, porm, que os requisitos da compensao


no estejam ainda presentes. Caso contrrio, j estar concretizada.
Mesmo assim, qualquer dos devedores ainda pode renunciar a seus
efeitos, desde que respeitados os direitos de terceiros.
A regra do art. 377, CC, trata da compensao na cesso de
crdito, prescrevendo que
o devedor que, notificado, nada ope cesso que o credor faz a ter
ceiros dos seus direitos, no pode opor ao cessionrio a com pensa
o, que antes da cesso teria podido opor ao cedente. Se, porm , a
cesso lhe no tiver sido notificada, poder opor ao cessionrio co m
pensao do crdito que antes tinha contra o cedente.

Tal dispositivo objetiva evitar fraudes. Por isso dispe o art.


290, CC, que a cesso de crdito no tem eficcia em relao ao
devedor, seno quando a ele notificada.

2 1 . 3 . T ra n sa o
Trata-se de instituto que j se fazia presente no direito roma
no, destinando-se a extinguir uma obrigao, por ser uma con
veno em que algum renunciava a um direito em litgio, rece
bendo, porm, uma retribuio.
Desse modo, o requisito essencial da transao era a existn
cia de concesses recprocas, e nesse mesmo sentido seguiram as
legislaes contemporneas.161
Pelo que se percebe, indispensvel transao a existncia
de uma relao jurdica duvidosa. preciso que as partes estejam
j a litigar ou na iminncia de faz-lo, em razo das controvrsias
entre elas havidas.

161 D IN IZ , M aria Helena. O p. cit., p.320.

216

M O D O S SATISFATIVOS INDIRETOS DE EXTINO DAS OBRIGAES

Define o art. 840, CC, que lcito aos interessados preveni


rem ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas. A
transao , assim, um negcio jurdico bilateral, pelo qual as par
tes interessadas, por meio de concesses mtuas, previnem ou
extinguem obrigaes litigiosas ou duvidosas.
Nesse sentido, a transao seria uma composio amigvel
entre os interessados sobre seus direitos, em que cada qual abre
mo de parte de suas pretenses, fazendo cessar as discrdias.162
O texto do Anteprojeto do Cdigo de Obrigaes, que chegou
a converter-se em Projeto (arts. 817 a 830), considerou a nature
za jurdica contratual da transao ao afirmar que
a transao uma especial modalidade de negcio jurdico, que se
aproxima do contrato na sua constituio, e do pagamento nos seus
efeitos ... O principal efeito da transao o extintivo, e o que
decorre de sua prpria definio, pois, se acordo liberatrio, o imediatismo de sua conseqncia est na desvinculao do obrigado.

Trata-se de idia que, entre outros, o Cdigo Civil francs, o


italiano, o portugus e o mexicano adotaram.163
O campo da transao delimitado, somente sendo permiti
da em relao a direitos patrimoniais de carter privado (art. 841,
CC). Dessa forma, ficam excludos os relativos ao estado de pes
soas, o matrimnio, o ptrio poder, enfim, todas as relaes de
famlia quando consideradas em si e nos direitos e deveres a que
do lugar.
No podem ser objeto de transao, ainda, quaisquer ques
tes que envolvam matria em que interessada a ordem pbli
ca, tais como condies de validade de testamento, proteo
economia popular, requisitos legais do negcio jurdico, condi

162 Ibidem, p .311.


163 AZEVEDO, lvaro Villaa. Op. cit., p.225.

217

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

es de capacidade das partes, requisitos de competncia de qual


quer autoridade, entre outras.'6'1
Em relao aos direitos patrimoniais, so objeto da transao
somente aqueles suscetveis de circulabilidade, no alcanando a
coisa fora do comrcio, ou seja, aquelas que no admitem apro
priao, e as legalmente inalienveis.165
21.3.1. Elem entos constitutivos
A partir da definio aqui apresentada, possvel depreender
os elementos constitutivos da transao,166 quais sejam:
1)

Acordo de vontade entre os interessados:167 por se tratar de um


negcio jurdico em que as partes renunciam a alguns direi
tos, exige-se a manifestao de vontade livre das partes, em
que, alm de capacidade para transigir, devero ser dotadas
de legitimidade para tanto. Dessa forma, percebe-se que no
se admite transao em virtude de lei.

Por outro lado, a lei probe a transao em alguns casos espe


cficos, por importar renncia de direitos:
164 VIANA, Marco Aurlio S. Op. cit. p.267.
165 Embora o Cdigo Civil moderno no tenha dedicado um captulo aos bens
que esto fora do comrcio (extra commercium ), como foi feito pelo Cdigo Civil de
1916, em seu art. 69, encontram-se nessa situao os bens naturalmente indisponveis
(ar atmosfrico, mar etc.), os legalmente indisponveis (bens pblicos de uso comum
e especial) e os indisponveis pela vontade humana (deixados em testamento com
clusula de inalienabilidade).
166 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p .311.
u>7 TRANSAO - Indenizao - Verba decorrente de acidente de trnsito Ajuste realizado logo aps a coliso - Ao posterior pretendendo a complementao
da quantia - Inadmissibilidade - Acordo irretratvel unilateralmente - Carncia
decretada (RT 618/126); TRANSAO - Honorrios de advogado - Previso de
pagamento por apenas um dos litigantes - Ausncia, entretanto, de consentimento
expresso dos procuradores - Composio inter alios que no os envolve - Ao de
cobrana proposta contra ambos - Admissibilidade - Legitimidade passiva reconheci
da (RT 617/107).

218

M O D O S SATISFATIVOS INDIRETOS DE EXTINO DAS OBRIGAES

a)

ao tutor e ao curador, referentemente aos negcios do


tutelado ou curatelado (arts. 1.748, III, e 1.774, CC), a
menos que seja do interesse deles e exista autorizao ju
dicial expressa;

b) aos pais, quanto aos bens e direitos de seus filhos menores,


salvo mediante prvia autorizao do juiz (RT 146/266 e
236/117);
c)

ao mandatrio sem poderes especiais e expressos (art.


661, 1, CC; art. 38, CPC, com a redao dada pela Lei
n. 8.952/94);

d) aos procuradores fiscais e judiciais das pessoas jurdicas


de direito pblico interno;
e) ao representante do Ministrio Pblico;
f) pessoa casada, exceto no regime da separao absoluta
g)

(art. 1.647, CC), sem o consentimento do outro consorte;


ao scio que no tenha a administrao da sociedade

(arts. 1.010 a 1.021, CC);


h) ao inventariante, no caso do art. 992, II, do CPC;
i)

ao sndico, sobre dvidas e negcios da massa, salvo licen


a judicial e audincia do falido (Decreto-lei n. 7.661/45,
art. 63, XV III).

2)

Existncia de litgio ou de dvida sobre os direitos das partes,


suscetveis de serem desfeitos: somente pode-se falar em tran
sao, quando os direitos sobre que versa forem litigiosos ou
duvidosos. Caso assim no sejam, ter-se- reconhecimento
ou renncia, conforme se admitam as pretenses contrrias
ou se desista das prprias. Pressupe, portanto, a transao
um litgio ou uma dvida possvel de se dar ou j existente,
por ser uma alternativa a que as partes recorrem para preve
nir ou terminar controvrsias.

3)

Inteno de pr termo res dubia ou litigiosa: a vontade de eli


minar a incerteza aparece como elemento essencial da transa
o, s vezes motivada at mesmo pela extrema morosidade

219

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

das decises do Poder Judicirio. Porm, fato incontroverso


que, independentemente da motivao, o animus essencial.
4)

Reciprocidade de concesses: surge, ento, o carter oneroso da


transao, j que cada parte procura tirar uma vantagem do
acordo, sem que as concesses mtuas devam implicar equi
valncia ou proporcionalidade das prestaes ou correspon
dncia das vantagens e sacrifcios. O Supremo Tribunal Fede
ral j decidiu que a validade da transao no depende da
equivalncia das prestaes, da correspondncia dos sacrif
cios, da igualdade das concesses, isto , no implica propor
cionalidade do dado, retirado ou prometido (RTJ, 59/923).
Vale realar que no existir transao se uma das partes rece
ber s vantagens e a outra apenas sacrifcios, mas renncia,
ratificao ou reconhecimento do direito do outro, doao,
remisso de dvida, conforme o caso, de forma que tudo con
ceder sem nada receber no significa transigir.

5)

Preveno ou extino de um litgio ou de uma dvida: por


meio dela, pe-se fim pendncia em andamento e arreda-se
controvrsia ou dvida sobre certa pretenso, surgindo uma
situao definida, pela consumao da preveno ou pela ex
tino do litgio ou da incerteza.

21.3.2. Espcies e eficcia


A transao168 pode ser judicial quando recair sobre direitos
contestados em juzo, hiptese em que, a teor do art. 842, 2a parte,

m Sobre a transao: A transao tem o efeito de coisa julgada e s se rescinde


por dolo, violncia ou erro (RT 486/63); A transao devidamente homologada
ttulo hbil para a respectiva execuo (RT 466/132); Negcio jurdico a ttulo one
roso, a transao o meio pelo qual as partes terminam um litgio j nascido ou pre
vinem uma contenda por nascer, mediante concesses recprocas. A validade da tran
sao no depende da equivalncia das prestaes, da correspondncia dos sacrifcios,
da igualdade das concesses, isto , no implica proporcionalidade no dado, retido ou
prometido. No tem objeto ilcito nem ofende a ordem pblica, a transao que visa

220

M O D O S SATISFATIVOS INDIRETOS DE EXTINO DAS OBRIGAES

CC, deve ser feita por termo nos autos, assinados pelos transigentes e homologado pelo juiz; ou por escritura pblica , devidamente
juntada aos autos pelas partes. Essa transao, portanto, substitui
a deciso que o juiz proferiria se a causa chegasse ao deslinde.
Inexistindo litgio, a transao poder ser extrajudicial, de
forma preventiva, mediante conveno entre os interessados, por
meio de escritura pblica, se a lei reclamar essa forma, ou parti
cular, nas hipteses em que o ordenamento jurdico admitir (art.
842, Ia parte, e 104, III, CC). At mesmo por sua finalidade pre
ventiva, no h necessidade de homolog-la em juzo.
Em qualquer de suas espcies, a transao, em decorrncia de
sua natureza contratual, faz lei entre as partes (pacta sunt servanda), podendo ser anulada pela caracterizao de vcio do consen
tim ento169 (erro, dolo, coao - art. 849, CC), mas tambm em
funo do denominado vcio social170 (fraude contra credores).
No que tange ao erro, no passvel de anulao por erro de direi
to a respeito das questes que foram objeto de controvrsia entre
as partes.
Em princpio, a transao somente produz efeitos entre os
transatores, no podendo alcanar quem dela no tenha partici
pado, pois, sendo um contrato, torna-se obrigatria somente s
pessoas que se obrigaram (pacta sunt servanda ).

prevenir litgio fundado em nulidade de um contrato que encobriria emprstimo


usurio, pois a prpria lei permite que ela tenha por escopo obrigaes resultantes do
delito. A usura real depende de prova do dolo de aproveitamento, que requer ou pres
supe premente necessidade, inexperincia ou leviandade da vtima, e tal no se d
quando o emprstimo obtido para fins lucrativos (RT 423/221); Admite-se o reexame da deciso homologatria da transao, nos prprios autos, se ela ainda no tran
sitou em julgado (RT 428/273).
169 Vcio do consentimento aquele em que a manifestao de vontade do agen
te no corresponde com o seu verdadeiro querer, sua efetiva inteno (v.g. aquisio
de uma rplica de um relgio de marca famosa, imaginando-se tratar do original).
170 Vcio social, por sua vez, aquele em que a manifestao de vontade corres
ponde verdadeira inteno do agente, que o pratica com a inteno de fraudar a lei
ou prejudicar terceiros (alienar bens para no honrar compromissos anteriormente
assumidos).

221

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

Contudo, essa regra, que retratada no caput do art. 844, CC,


sofre as excees relacionadas nos trs pargrafos desse mesmo
dispositivo legal, conforme veremos a seguir.
O primeiro deles refere-se fiana. Realmente, se se torna
extinta a obrigao principal, duvidosa, extinguem-se seus aces
srios, inclusive a fiana, pacto secundrio de garantia (se for
concluda entre o credor e o devedor, desobrigar o fiador).
O segundo pargrafo menciona a transao entre um dos
credores solidrios e o devedor, ficando este liberado com rela
o aos demais credores. Tem-se em mira a solidariedade ativa,
prevista no art. 267, CC, pela qual qualquer dos credores poder
exigir do devedor todo o objeto da prestao. Assim, qualquer dos
credores, solucionando, por transao com o devedor, a obriga
o duvidosa, resta ela extinta.
Por derradeiro, o terceiro pargrafo objetiva a solidariedade
passiva, ao demonstrar que a transao entre um dos devedores
solidrios e seu credor tem fora de liberar os demais co-devedores. Pelo prisma da solidariedade passiva (art. 275, CC), que
autoriza ao credor exigir de qualquer dos devedores a dvida toda,
se o credor transaciona com um dos devedores solidrios, ficar
extinta a obrigao duvidosa, com a conseqente liberao de
seus companheiros de dbito.
Dessa forma, quanto sua eficcia subjetiva, a transao no
aproveita nem prejudica seno aos que nela intervieram, ainda
que diga respeito a coisa indivisvel (art. 844, CC), desobrigando
o fiador, se concluda entre o credor e o devedor principal (art.
844, 1, CC); extinguindo a obrigao do devedor para com os
demais credores, quando realizada com um dos credores solid
rios (art. 844, 2, CC); extinguindo a dvida em relao aos codevedores, quando formulada entre um dos devedores solidrios
e seu credor (art. 844, 3, CC).
Em face da evico da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida outra parte, no revive a obriga
o extinta pela transao, mas ao evicto cabe o direito de recla
222

M O D O S SATISFATIVOS INDIRETOS DE EXTINO DAS OBRIGAES

mar perdas e danos (art. 845, CC). Assim, o transator, no direito


brasileiro, no oferece garantia pelos riscos da evico, que, ocor
rendo, no invalida a transao, sujeitando o beneficiado ao res
sarcimento dos danos causados, para que no haja desequilbrio
na relao jurdica, com o enriquecimento de uma das partes em
detrimento da outra.
Em seguida, o pargrafo nico do referido artigo (art. 845,
CC) ressalva que se um dos transigentes adquirir, depois da tran
sao, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a
transao feita no o inibir de exerc-lo.
A transao , por determinao do art. 848, CC, indivisvel,
no podendo fracionar-se. Qualquer nulidade de qualquer de
suas clusulas acarretar sua completa invalidez.
A lei tornou indivisvel a transao pois ela implica renn
cias, que no podem valer seno no seu todo, para que no seja
instrumento de injustias. Ambas as partes que transacionam de
vem ceder, como visto anteriormente, a direitos para a composi
o amigvel, no sendo justo que, uma das renncias sendo
nula, prevalea a outra. Pela indivisibilidade criada pela lei, qual
quer nulidade existente na transao contamina toda ela, tornan
do-a totalmente imprestvel no mundo jurdico.
O pargrafo nico do art. 848, CC, admite a validade isolada
de uma transao, quando existirem outras, embora nulas, mas
pelo fato de serem consideradas autnomas entre si, completa
mente independentes. Nesse sentido, assim estatui: Quando a
transao versar sobre direitos contestados, independentes entre
si, o fato de no prevalecer em relao a um no prejudicar os
demais.
Alm disso, nula a transao a respeito do litgio decidido
por sentena transitada em julgado, se dela no tinha cincia al
gum dos transatores, ou quando, por ttulo posteriormente des
coberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o obje
to dela (art. 850, CC).

223

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

A notaes

224

im p o r t a n t e s

22
Modos no-satisfativos
de extino das obrigaes

Existem hipteses, contudo, em que o devedor se


desobriga sem que o credor receba, ainda que por via
indireta, a prestao a que tem direito. Essas hipteses
denominam-se modos no-satisfativos de extino do cr

dito, que sero objeto de estudo a partir de agora.

M 2 2 . 1. C o n f u s o
Nosso novel diploma legal trata da confuso como
modo de extino da obrigao nos arts. 381 a 384.
O instituto, no entanto, participa tambm do Direito

das Coisas, significando a reunio de coisas pertencen


tes a diversos donos sem o consentimento deles, for
mando um todo de difcil ou impossvel decomposio
(art. 1.272, CC).
No mbito do Direito das Obrigaes, confuso a
reunio na mesma pessoa, seja singular ou coletiva, das
225

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

qualidades de credor e devedor na mesma obrigao, o que acar


reta a extino do crdito, pois teria de exigi-lo de si prpria.
Dispe o art. 381, CC, que extingue-se a obrigao, desde
que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e
devedor. Percebe-se, portanto, que na confuso as qualidades de
credor e devedor renem-se numa s pessoa, ocasionando a ex
tino da obrigao. Em outras palavras, ocorre sempre que con
virjam dvida principal e crdito principal.
Indubitvel que o legislador inseriu a confuso no universo
da extino das obrigaes, evidenciando-se o seu efeito liberatrio. No se pode imaginar a existncia de pagamento, mesmo em
sentido lato, porque o vnculo desaparece sem a concorrncia de
uma prestao.171
Pode acontecer, tambm, que em decorrncia de um fato jur
dico estranho relao jurdica obrigacional renam-se, na mesma
pessoa, as figuras do devedor e do credor.
Isso ocorre mais freqentemente na sucesso a ttulo univer
sal, causa mortis, quando o herdeiro recebe do de cujus um ttulo
de crdito contra si mesmo, ou vice-versa (v.g. A deve a sua prima
B a importncia de R$ 1.000,00. Morre B, deixando A como seu
nico herdeiro. Reuniram-se na pessoa de A as figuras de devedor
e credor da mesma obrigao).
Tambm em se tratando de sucesso a ttulo singular, inter

vivos ou causa mortis, a situao pode ser gerada (v.g. A contraiu


emprstimo junto a B de R$ 500,00. Posteriormente veio com ela
a se casar pelo regime da comunho universal de bens, ocorren
do a comunho de patrimnios).
A situao decorrente a prpria negao da relao jurdica
obrigacional, que pressupe a existncia de dois sujeitos diferen
tes, um ativo (credor) e um passivo (devedor), ou seja, um titular
de direito subjetivo e um devedor de uma prestao.

171 VIAN A , M arco Aurlio S. Op. cit., p.283.

226

M O D O S NO-SATISPATIVOS DE EXTINO DAS OBRIGAES

No subsiste, em resumo, a obrigao, que se extingue sem


que haja qualquer espcie de satisfao do crdito do sujeito ativo:
o vnculo jurdico desaparece sem a ocorrncia de uma prestao.
D-nos o art. 381, CC, o conceito legal de confuso, ao dispor
que a obrigao se extingue, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.
Essa extino no sempre definitiva, razo pela qual alguns
estudiosos consideram a confuso simplesmente um meio de
paralisao da ao que tutela o direito do credor. Realmente a
obrigao pode ser restabelecida, remanescendo logo que os seus
dois plos voltarem a se separar.
Desse restabelecimento trata o art. 384, CC, na medida em
que preceitua que cessando a confuso, para logo se estabelece,
com todos os seus acessrios, a obrigao anterior. Tal situao
pode acontecer no caso de abertura de sucesso provisria em
razo da declarao de ausncia e posterior aparecimento do presumidamente morto, por exemplo.
que, na realidade, em alguns casos, no se opera extino
obrigacional pela confuso, mas mera neutralizao do direito,
como se ficasse dormindo a obrigao, paralisada, at o surgi
mento de uma causa que a viesse acordar, restabelecer, no mundo
jurdico (v.g. o caso de sucesso provisria decorrente de morte
presumida. Nesse caso, durante o prazo que a lei prev, aparecen
do viva a pessoa que presumivelmente encontrava-se morta,
desaparece a causa da confuso, podendo dizer-se que o sucessor
esteve impossibilitado de pagar seu dbito, pois iria faz-lo a si
prprio, por ser herdeiro do suposto falecido, como se, nesse
perodo, estivesse neutralizado o dever de pagar com o direito de
receber).
Costumam-se distinguir duas espcies de confuso: a total e a

parcial. A primeira ocorre com relao dvida toda; a segunda,


atingindo apenas uma parte dela. Dispe a respeito o art. 382,
CC, aduzindo que a confuso pode verificar-se a respeito de toda
a dvida, ou s de parte dela.
227

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Exemplifica-se a confuso parcial, ao imaginarmos a situao


ftica a seguir: A devedor de B, que vem a falecer, deixando A
como herdeiro, mas juntamente com C, e a quota-parte de A na
herana inferior ao montante de seu dbito. A confuso, ento,
ocorre parcialmente, subsistindo parte da dvida em favor do
outro sucessor.
No art. 383, o Cdigo Civil dispe a respeito da confuso na
hiptese de obrigao solidria:
A confuso operada na pessoa do credor ou devedor solidrio
s extingue a obrigao at a concorrncia da respectiva parte no
crdito, ou na dvida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade.

Pelo texto da lei, depreendemos que em virtude da confuso


extingue-se parcialmente a obrigao, apenas no que diz respeito
parte do devedor ou do credor em que ela se deu, sem que ter
mine a solidariedade quanto ao remanescente.
Nessas condies, se h solidariedade passiva, e as qualidades
de devedor e credor se renem em uma nica pessoa, a confuso
s opera at a concorrncia da quota desse co-devedor. Se a soli
dariedade ativa e numa s pessoa se apresentam as duas quali
dades, a confuso ser parcial, permanecendo quanto aos demais
a correalidade.
A confuso tem como principal efeito a extino da obriga
o, com a ressalva anteriormente mencionada, referente ao fato
de que pode se restabelecer.
A extino atinge no s a obrigao principal, mas tambm
os acessrios (clusula penal, direito a juros etc.) e as garantias do
crdito, pessoais ou reais; mas a recproca no verdadeira.
A extino da obrigao, conseqentemente, aproveita a ter
ceiros, que a tenham garantido, mas no poder se dar em preju
zo de terceiro.
A confuso pode cessar por fora de uma situao jurdica
transitria (v.g. o fiducirio que credor do de cujus; resolvido o
228

M O D O S NO-SATISFATIVOS DE EXTINO DAS OBRIGAES

seu direito, os bens passam ao fideicomissrio, desaparecendo a


confuso e restaurando-se a dvida, se no estiver prescrita) ou
porque uma relao jurdica ineficaz (v.g. decorrente de um
ttulo, como se passa com o testamento pelo qual o devedor se
tornou herdeiro, que se torna nulo ou revogado por um ato pos
terior).172

2 2 .2 . R e m is s o
Entende-se por remisso a liberao graciosa de uma dvida,

emanada do credor. A palavra vem do latim remissio, a que cor


responde o verbo remitere, com o significado de perdo. O credor
renuncia ao poder de exigir a prestao devida.
Nesse sentido dispe o art. 385, CC: A remisso da dvida,
aceita pelo devedor, extingue a obrigao, mas sem prejuzo de
terceiro. O art. 386, CC, por sua vez, define que
a devoluo voluntria do ttulo da obrigao, quando por escrito
particular, prova a desonerao do devedor e seus coobrigados, se o
credor for capaz de alienar, e o devedor, capaz de adquirir.

Percebe-se que a remisso vale alienao, exigindo para a sua


eficcia, a plena capacidade do agente. A capacidade para recebla reclamada, tambm, consoante o disposto no art. 386, CC,
aqui citado.
Incumbe ao devedor provar que foi o prprio credor quem lhe
efetuou a entrega do ttulo da obrigao, de forma espontnea. A
sua simples posse, a despeito do estabelecido no art. 324, CC, no
suficiente no caso de existncia de remisso, devendo ser comple
mentada pela prova da entrega voluntria pelo credor. O remitido,
caso prefira, pode recusar o perdo e consignar o pagamento.
172 Ibidem, p.286.

229

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

A remisso consiste na abdicao definitiva do direito pres


tao, por parte do credor. , portanto, forma particular de re
nncia, no entender de alguns doutrinadores.173 Isso ocorre em
decorrncia de uma srie de circunstncias (v.g. o conhecimento
por parte do credor de que o devedor encontra-se em situao
economicamente difcil e deseja ajud-lo renunciando ao seu di
reito de crdito e liberando o patrimnio do devedor da obriga
o correspondente).
A natureza jurdica da remisso controvertida. Entendem os
doutrinadores alemes que se trata de contrato liberatrio, uma
vez que requer um acordo entre credor e devedor. Sendo assim,
sua natureza contratual. Para os italianos, por sua vez, um
negcio jurdico unilateral, uma espcie particular de renncia a
um direito aplicada ao direito de crdito. Extingue-se o crdito
pela simples declarao de seu titular, que ato eminentemente
unilateral e que dispensa o consentimento do devedor.
Considerando que a remisso de dvida constitui renncia ao
crdito, e, em princpio, no exige o consentimento do devedor,
negcio jurdico de forma livre.174
O ato de disposio do remitente pode originar-se de uma
declarao de vontade tcita (facta concludentia ) . Assim, h a re
misso tcita quando o credor entrega voluntariamente ao deve
dor o ttulo da dvida, inutiliza-o em sua vista, contenta-se com a
prestao inferior ao valor do crdito, entrega o objeto empenha

173
O entendimento no pacfico, uma vez que existe quem sustente o seu cunho
convencional, havendo distino entre remisso e renncia. A nosso ver espcie de
renncia, no sendo necessria a aquiescncia do devedor para que se perfaa.
17,1 Podem ser observadas trs espcies de formas nos negcios jurdicos: a)
forma livre - a predominante no direito brasileiro. So os negcios em que a lei>
para atribuir-lhe validade e eficcia, no reclama formalidade, podendo ser cele
brados por qualquer forma, inclusive a verbal; b) forma especial (ou solene) - so
aqueles negcios que devem obedecer forma prescrita em lei para se aperfeioa
rem. Trata-se de exigncia de que o ato seja praticado com observncia de deter
minada solenidade; c) forma contratual - a convencionada pelas partes (v.g. art.
109, CC).

230

M O D O S NO-SATISFATIVOS DE EXTINO DAS OBRIGAES

do, ou pratica, afinal, qualquer ato do qual se possa deduzir a


vontade de remitir a dvida.175
O perdo da dvida ato de disposio de um valor patrimo
nial atual. O remitente desfaz-se de um bem. Dessa forma, para
que a remisso tenha validade, no basta ter capacidade de agir,
mas necessrio que possa dispor do crdito a que se pretende
renunciar.
O perdo da dvida pode ocorrer por negcio inter vivos ou
mortis causa. Na ltima hiptese, o perdo d-se por legado ( lega-

tum liberationis).
Vale dizer que a remisso pode ser expressa ou tcita. A pri
meira decorre de manifestao explcita da vontade do credor,
exteriorizada por instrumento pblico ou particular, perdoando a
dvida ( inter vivos ou mortis causa). A segunda, por sua vez, decor
re do comportamento do credor, que no se compatibiliza com
sua qualidade de credor, resultando, por exemplo, da devoluo
voluntria do ttulo da obrigao ao devedor (arts. 386 e 387, CC).
A remisso pode ser total ou parcial. Com esse perdo, extingue-se o vnculo obrigacional, pois o credor no pode mais exigir
a entrega da prestao ou da parte perdoada.
No requer forma especial, mas como todo negcio jurdico,
deve atender aos requisitos de validade deste (agente capaz, obje
to lcito e forma prescrita e no defesa em lei).
Lembre-se que a garantia real acessrio do principal, que
o dbito. O penhor acessrio da obrigao. A remisso da obri
gao principal atinge a acessria, mas a remisso do penhor, que
acessrio, no atinge o dbito, que simplesmente no ter mais
garantia real.
Somente as obrigaes patrimoniais de carter privado com
portam o perdo. No se cogita, conseqentemente, de remisso
de dvidas que envolvam um interesse de ordem pblica. Assim,
impossvel a renncia do pai ao ptrio poder ou do filho ao res

175 G O M E S , O rlando. Op. cit., p. 125.

231

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

pectivo status, mas possvel a remisso das conseqncias patri


moniais dos direitos irrenunciveis. Se o filho no pode renunciar
sua qualidade de filho, pode contudo faz-lo herana de seu
pai, assim como o credor de alimentos pode conceder perdo das
prestaes j vencidas.
O perdo concedido ao devedor principal extingue a obriga
o dos fiadores e liberta as garantias reais, mas se o credor con
cede perdo ao fiador, extingue-se a fiana, mas sobrevive a obri
gao principal.
Aduz o art. 388, CC, que se vrios forem os devedores, a
remisso concedida a um deles extingue a obrigao na parte que
lhe corresponde, de modo que o credor no mais poder acionar
os demais coobrigados pelo todo, mas sim com a deduo da
parte remitida (extingue a dvida na parte a ele correspondente;
de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra
os outros, j lhes no pode cobrar o dbito sem deduo da parte
remitida).
Preceitua o art. 262 que, sendo vrios os credores, e um deles
fizer a remisso, sendo indivisvel a obrigao, esta no ficar ex
tinta em relao aos outros, que podero exigir o pagamento, mas
com desconto da quota do credor que perdoou.
O principal efeito da remisso a extino do crdito. Por
conseqncia natural, junto com ele desaparecem os acessrios e
as garantias.

232

23
Outros modos
no-satisfativos
de extino
das obrigaes

Como tais, podemos ainda incluir a prescrio, a im


possibilidade de adimplemento sem culpa do devedor e
o advento de condio resolutiva ou de termo extintivo.
Sabe-se que a prescrio a perda da ao, atingin
do por via oblqua o prprio direito (v.g. o no-exerccio da ao de cobrana de eventual crdito de que
somos titulares, no prazo legal, o prprio direito de que
somos titulares ser atingido, uma vez que no mais
poderemos atingir sua satisfao). Conseqentemente,
extingue-se o vnculo que sujeitava o devedor entre
ga da prestao.
Dessa forma, a pretenso do credor perde sua virtualidade pelo decurso do tempo fixado na lei. Extin
gue-se, portanto, o crdito, pois cessa a responsabilida
de do devedor.
A impossibilidade do cumprimento tambm libera
o devedor quando decorre de acontecimento alheio
233

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

sua vontade, cujo efeito no possa evitar ou impedir, vale dizer, de


caso fortuito ou de fora maior.
Finalmente, o advento de condio resolutiva ou de termo
extintivo tambm importa em liberao do devedor.

234

O U TR O S M OD OS NO-SATISFATIVOS DE EXTINO DAS OBRIGAES

A notaes

im p o r t a n t e s

235

24
Do inadimplemento
das obrigaes

2 4 .1 . D a m o r a
24.1.1. C onceito e espcies
Verificou-se, em ocasio pretrita, que adimple
mento sinnimo de cumprimento da obrigao. Ao
contrrio, inadimplemento eqivale ao descumprimen

to obrigacional.
O descumprimento da obrigao pode ser absoluto
ou relativo. O primeiro surge quando o inadimplemen
to total, ou seja, quando total o descumprimento da
obrigao (v.g. quando o bem alienado destrudo culposamente pelo devedor). O segundo (relativo) o ina
dimplemento em que a obrigao chega a ser cumpri
da, mas com atraso. A esse atraso, denominamos mora.
Mora , pois, o retardamento na execuo da
obrigao. o retardamento culposo que no decorre
237

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

de caso fortuito ou fora maior. Todavia, seu emprego nem sem


pre se faz corretamente, uma vez que muitos utilizam-na para
designar toda espcie de impontualidade e a aplicam para signi
ficar at o atraso no cumprimento da obrigao, por parte do
credor. Verifica-se a mora quando o devedor no efetua o paga
mento no devido tempo por fato, ou omisso, que lhe seja
imputvel.
O elemento objetivo da mora o retardamento. Lembre-se
que mora demora, atraso, impontualidade, violao do dever de
cumprir a obrigao no tempo devido.
Esse retardamento pode ser imputado tanto ao devedor como
ao credor. Na primeira hiptese, tem-se a mora debitoris ou mora
solvendi. No segundo, a mora creditoris ou mora accipiendi.
Nesse sentido, preferem alguns que mora deve ser entendida
como o retardamento na execuo da obrigao, quer por parte
do devedor que no paga a tempo o compromisso, quer por parte
do credor, que no recebe a prestao oferecida, no tempo, lugar
e forma convencionados, ou, por qualquer modo, a embaraa ou
a impede.
O art. 394, CC, identifica as situaes que exteriorizam a
mora do devedor e do credor.
24.1.1.1. M ora solvendi
Moroso o devedor que no efetua o pagamento no tempo,
no lugar e do modo a que se obrigara.
O art. 389, CC, estabelece que em no cumprindo a obriga
o, responder o devedor por perdas e danos. Esto a includas
as duas hipteses de inadimplemento: o absoluto e o relativo. Em
ambas, o credor prejudicado, mas parece evidente que na
segunda o prejuzo menor. De qualquer forma, o devedor, nos
dois casos, responde pelos prejuzos decorrentes.
Por isso, o art. 395, CC, estabelece, no caput, que responde o
devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros,
238

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES

atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regu


larmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Vale mencionar que, por vezes, o inadimplemento relativo
transforma-se em absoluto, em funo do desinteresse do credor
em receber sua prestao a posteriori (v.g. o vestido de noiva que
no entregue pelo costureiro no dia do casamento; o servio de
buffet que no cumpre as exigncias contratuais firmadas para a
data da festa do casamento, no oferecendo aos convidados as
bebidas e comidas contratadas).
A propsito, estabelece o pargrafo nico do art. 395, CC, que
se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este
poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos.
Tem-se, nesses casos, a ocorrncia de inadimplemento abso
luto da obrigao e, no, simplesmente relativo.
O contrrio tambm pode acontecer, ou seja, o inadimple
mento absoluto converter-se em relativo (v.g. o devedor que
compelido judicialmente a cumprir a prestao que descumprira
integralmente). Nessa hiptese, o inicial descumprimento abso
luto transforma-se em relativo, uma vez que o pagamento dar-se por determinao do poder judicirio.
Distingue-se, pois, o inadimplemento absoluto da mora;
esta difere daquele pelo simples fato de no tirar do devedor a
possibilidade de cumprir mais tarde a obrigao, ou seja, de
emendar a mora, o que no acontece com o inadimplemento
absoluto. A distino est, em suma, na possibilidade ou impos
sibilidade do devedor em cumprir a obrigao no futuro, ainda
que tardiamente.176
A mora do devedor pode ser de duas espcies: mora ex re (em
razo de fato previsto na lei) e expersona.
A teor do que dispem os arts. 390, 397 e 398, CC, a mora
resulta do prprio fato do descumprimento da obrigao, inde

176 DOWER, Nlson Godoy Bassil. Op. cit., p. 172.

239

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

pendendo de qualquer provocao do credor (interpelao, noti


ficao ou protesto). o que se denomina mora ex re, por apli
cao da regra dies interpellat ab homine (o termo interpela em
lugar do homem).
Pelo teor do disposto no art. 390, C C ,o devedor havido por
inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia
abster. Neste caso, a mora se confunde com o prprio inadimple
mento obrigacional.
A mora ex re tambm surge nos casos de inadimplemento da
obrigao positiva e lquida, no seu termo, conforme aduz o art.
397, CC. O simples vencimento do prazo, se a dvida for lquida,
suficiente, portanto, para que o devedor esteja constitudo em
mora. Caso o devedor, sendo a dvida portvel, no procure o cre
dor para o pagamento, no dia do vencimento, sua mora fica auto
maticamente caracterizada. O advento do termo final (dies) j
vale, automaticamente, como interpelao.
Finalmente, quanto s obrigaes provenientes de delito,
estabelece o art. 398, CC, que o devedor considera-se em mora
desde o momento em que o praticou. Nessas hipteses, tem-se a
mora ex re, que se configura desde logo, independentemente de
qualquer atividade do credor. Os juros da mora so devidos desde
a data do fato. A Smula 54 do Superior Tribunal de Justia esta
tui que os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em
caso de responsabilidade extracontratual.
Quando, no entanto, no houver estipulao de termo certo
para a execuo da obrigao, ser imprescindvel, para a confi
gurao da mora, uma atividade do credor, avisando o devedor
que deseja ver cumprida a prestao.
Esse aviso se faz por interpelao, notificao ou protesto,
admitindo a jurisprudncia em certos casos, a prpria citao na
ao judicial como a forma mais enrgica de interpelao. Nesse
contexto, define o art. 397, pargrafo nico, CC, que a mora se
constitui mediante interpelao, judicial ou extrajudicial. A
mora, quando caracterizada dessa forma, diz-se mora ex persona.
240

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES

24.1.1.2. M ora accipiendi


A mora tambm pode ser do sujeito ativo da obrigao, ou
seja, do credor (mora creditoris ou mora accipiendi). Incide em
mora, outrossim, o credor que se recusa a receber o pagamento
no tempo e no lugar indicados no ttulo constitutivo da obriga
o, exigindo-o por forma diferente ou pretendendo que a obri
gao se execute de modo diverso.
O propsito do devedor de cumprir tempestivamente a obri
gao pode ser obstado pelo credor. s vezes, nega-se a aceitar a
prestao que lhe oferecida. Em no havendo justo motivo para
a recusa, frustra, com ela, o legtimo interesse do devedor em desvencilhar-se do vnculo obrigacional.
Trata-se de hiptese mais incomum, tendo-se como pressu
posto que interesse do credor receber a prestao que lhe de
vida, da forma pactuada. Caracteriza-se pela real oferta de cum
primento, pelo devedor, seguida de recusa, expressa ou tcita, do
credor.
Oferta real significa a conduta indicativa do propsito since
ro de cumprir a obrigao. No basta demonstrar que a oferta
efetiva, devendo, ainda, corresponder ao contedo do crdito.
necessrio que se proponha a pagar consoante as condies esti
puladas a respeito do objeto da prestao.
Argumenta-se que o credor no tem o dever de receber no
tempo certo. No se pode, entretanto, recusar ao devedor a facul
dade de liberar-se do vnculo obrigacional, ao invs de manter-se
jungido indefinidamente ao credor.
Quando existe, para o credor, em virtude das circunstncias,
uma obrigao quanto ao recebimento oportuno tempore, est em
mora quando retarda o recebimento. Nos demais casos, quando
no h obrigao de receber, existe ao menos um dever negativo,
de no se opor a que o devedor se desvencilhe da obrigao.
O retardamento injustificado eqivale recusa, que constitui
requisito conceituai da mora accipiendi.
241

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

A via judicial a seguir a ao de consignao em pagamen


to; no , porm, necessria para que ocorra a mora do credor.
Caso o devedor seja impedido de pagar no tempo devido, tornan
do-se impontual por fato ou omisso do credor, diz-se que este
incorre em mora ( mora accipiendi).
A mora do credor pode constituir-se independentemente de
oferta do devedor. Tal situao surge nos casos das obrigaes
qurables, ou seja, quando o credor se obrigou a recolher a pres
tao, devendo, para esse fim, procurar o devedor.
Os efeitos da mora accipiendi consistem em vantagens atri
budas ao devedor, tais como:
-

abrandamento da culpa na guarda da coisa;

transferncia dos riscos;

pagamento, pelo credor, das despesas efetuadas pelo devedor


com a guarda e conservao da coisa.

Purga-se a mora do credor se este se oferece a receber o paga


mento e, conseqentemente, se sujeita aos efeitos da mora at a
mesma data. Caso manifeste a inteno de receber e o devedor
no cumpra, passa este a incorrer na mora ( debitoris ).
A par disso, colocam-se como pressupostos da mora do cre
dor o estado de solvncia do devedor e a constituio do credor
em mora, o que, geralmente, ocorre atravs da consignao em
pagamento.
24.1.1.3. M ora bilateral
Pode acontecer, ainda, a hiptese de mora bilateral. certo
que, em princpio, podem coexistir a mora solvendi e a mora acci

piendi (v.g. caso nenhuma das partes comparea ao local ajustado


para o pagamento).
Quando as moras (do credor e devedor) so simultneas, dse a compensao das moras, forrando-se ambas as partes a seus
242

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES

efeitos. As situaes permanecem como antes, como se nenhuma


das partes houvesse incorrido em mora.
No caso de existirem moras sucessivas, permanecem os efeitos
pretritos de cada uma. Dessa forma, cada parte responde pelo
dano que tenha causado outra, no se cancelando seus efeitos
pela mora superveniente da outra parte.
24.1.2. Requisitos da m ora
Para que se caracterize a mora, devem concorrer os seguintes
requisitos:
-

vencimento da dvida;

culpa do devedor; e

viabilidade do cumprimento tardio.

Sendo, por definio, atraso no cumprimento da obrigao, a


mora pressupe a existncia de crdito vencido e judicialmente
exigvel.177

177
Seguem alguns julgados sobre a mora: COM PROM ISSO DE COMPRA E
VENDA - Imvel - Atraso do comprador no pagamento de prestaes - Constituio
deste em mora - Ao de resciso contratual - Pedido de purgao da mora, pelo com
prador, no prazo da contestao - Possibilidade - Sentena que acolhe a ao anulada
de ofcio - Determinao para que o saldo devedor seja calculado pelo contador do
Juzo (RT 684/152); COMPRA E VENDA - Resciso - Atraso na entrega da unida
de autnoma - Impugnao, porm, pelo autor somente aps ter sido constitudo em
mora - Falta de pagamento do restante do preo a ser financiado - Perda de parte das
quantias pagas - Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, posto que
vigeu aps a celebrao do contrato (RT 723/332); COM PROM ISSO DE COMPRA
E VENDA - Resciso - Obra entregue no prazo contratual - Promitente comprador
constitudo em mora - Clusula penal prevendo perda total das quantias j pagas Legalidade - Inaplicabilidade do art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Lei
posterior no pode retroagir no tempo alcanado alcanando clusula contratual
livremente pactuada - Voto vencido (RT 694/92); Se a mora do credor, em qual
quer ocasio o devedor pode consignar, porque perfeitamente dentro do tempo para
pagar (RT 442/261); No h inadimplemento do cessionrio devedor, em face de
adimplemento ruim do cedente ao credor. O devedor interpelado no incorre em

243

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Assim, necessria a existncia de dvida lquida, certa e exigvel. Em se tratando de obrigao condicional, ser impossvel a
caracterizao da mora antes do implemento da condio suspensiva na obrigao a termo, antes do termo final.
O retardamento na entrega da prestao constitui o elemen
to objetivo da mora. Prende-se o conceito idia de tempo.
Para que se determine o exato momento em que o devedor
incorre em mora, da maior importncia saber quando ocorre o
vencimento. Nas obrigaes que devem ser cumpridas dies certus
an certus quando , no h dificuldade: o vencimento se verifica
com a supervenincia do termo (v.g. boleto bancrio com data
prefixada).
O direito brasileiro admite a constituio automtica da
mora, ao dispor que o inadimplemento da obrigao positiva e
lquida, no seu termo constitui de pleno direito em mora o deve
dor. A regra dies interpellat pro homine aplica-se apenas nas obri
gaes contratuais,178 pois somente o vencimento em dia certo
fixado no contrato faz presumir o interesse do credor de receber
nesse momento.
Naquelas em que no fixado mediante tal clusula, exige-se
aviso ao devedor pelo credor, denominado interpelao ( interpellatio ). Trata-se da notificao do credor ao devedor para que efe
tue o pagamento. No tem natureza de negcio jurdico, tratandose de ato jurdico meramente lcito, cujos efeitos da manifestao
de vontade j esto corroborados pelo ordenamento jurdico.
A interpelao no sujeita forma especial. Tanto pode ser
judicial como extrajudicial. No entanto, exige-se, para certas

mora se ficar decidido que dele se exigiu pagamento antes do vencimento, ou que se
exigiu mais que o devido (RT 488/157); Mora impontualidade culposa do deve
dor (RT 478/149); No havendo data certa para pagamento de preo restante e
outorga da escritura definitiva de imvel, faz-se mister a notificao premonitria ao
comprador devedor (RT 491/143); Considera-se em mora o credor ou sucessor que
no quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados (RT 484/214).
178 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 170.

244

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES

obrigaes, que se promova por intermdio do juiz. Embora no


seja ato formal, preciso que expresse inequivocamente o prop
sito do credor.
A eficcia da interpelao depende da observncia de requisi
tos intrnsecos. Alm de dever ser dirigida ao devedor ou a quem
o represente, tem de se efetuar onde o credor exija precisamente
a prestao a que tem direito.
Para a caracterizao da mora solvendi, h de existir um ele
mento humano, intencional ou no, gerador da demora na exe
cuo da obrigao: o elemento subjetivo.
Elementar noo de inadimplemento a noo de culpa.
Sabe-se que se a prestao vier a se impossibilitar sem culpa do
devedor, a obrigao se extingue, sem perdas e danos.
CLVIS BEVILQUA ensina que culpa,
em sentido lato, toda violao de um dever jurdico. Se intencio
nal, com nim o de prejudicar, toma o nom e particular de dolo. Se,
porm , no praticada de m -f, no intuito de prejudicar, culpa
em sentido prprio, restrito. Se se reduz falta de diligncia no cu m
prim ento das obrigaes convencionais, culpa contratual. culpa
aquiliana quando consiste na violao do dever, que todos tm , de
respeitar o direito alheio. A culpa aquiliana corresponde ao ato ilci
to, no sentido particular da expresso.

Dessa forma estabelece o art. 396, CC: No havendo fato ou


omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora.
Depreende-se, portanto que no h que se imaginar mora
quando o descumprimento decorreu de caso fortuito ou fora
maior.
Finalmente, como terceiro requisito para a configurao da
mora, tem-se a viabilidade do cumprimento tardio. necessrio,
como j mencionado, que se trate de impossibilidade provisria,
pois, se definitiva, no mais ter-se- mora, mas inadimplemento
absoluto da obrigao.
245

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

24.1.3. Efeitos da m ora


O Cdigo Civil disciplina as conseqncias ou efeitos jurdi
cos da mora.
Em se tratando de mora solvendi, responde o devedor pelos
prejuzos a que a sua mora der causa (art. 395, CC). Trata-se da
responsabilidade ordinria do devedor. O credor pode exigir
tambm juros moratrios, correo monetria, clusula penal e a
reparao de qualquer outro prejuzo que houver suportado.
Pode, ainda, optar por enjeit-la, no caso de haver se tornado in
til, reclamando perdas e danos (art. 395, pargrafo nico).
Finalmente, subsiste a responsabilidade do devedor moroso
pela impossibilidade da prestao, mesmo decorrente de caso for
tuito ou fora maior, se estes ocorreram durante o atraso, salvo se
provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria, ainda que a
obrigao fosse oportunamente adimplida (art. 399, CC).
A parte final do art. 399, CC, aparentemente, estaria anulan
do a primeira, pois se no houve culpa e se no fortuito ou fora
maior o dano sobreviria de qualquer forma, no haveria respon
sabilidade indenitria.
H de se entender, ento, a parte final do art. 399, CC, de
forma que se mesmo sem a mora o dano sobreviria, no h que
se falar em indenizao. Se, pelo contrrio, sem a mora no che
garia a haver dano, haver obrigao de indenizar. Nesse caso, a
alegao de ausncia de culpa no perecimento da coisa no
aproveita ao devedor, porque sua responsabilidade decorre pre
cisamente do fato de no ter cumprido a obrigao em tempo
oportuno.
Percebe-se, portanto, que o principal efeito que a lei atribui
mora a responsabilidade do devedor, que responde pelos preju
zos que causa ao credor.
Ao se verificar a impontualidade, o credor pode exigir a pres
tao devida e a indenizao do dano sofrido em conseqncia
do atraso na execuo.
246

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES

Os prejuzos advindos da mora apuram-se conforme as


regras da liquidao das perdas e danos. Nas dvidas de dinheiro,
as perdas e danos consistem nos juros convencionais ou legais,
por essa razo denominados moratrios.
Nos casos em que, mesmo diante da impontualidade, a pres
tao ainda for til ao credor, pode ele responsabilizar o devedor
pelos prejuzos dela decorrentes, incluindo-se o dever de indeni
zar o lucro cessante, isto , aquilo que o credor deixou de auferir
em decorrncia do atraso, compreendidos os frutos, rendimentos
e outros proveitos que poderia tirar da coisa, inclusive com a
obrigao de reembolsar eventuais despesas suportadas pelo cre
dor em conseqncia da mora.
Vale lembrar que o devedor moroso responde, nesse perodo,
pelo caso fortuito (perpetuatio obligations). Trata-se de dever
decorrente do fato de que houve inexecuo culposa por parte do

solvens e que, se houvesse cumprido a tempo a obrigao, a coisa


no teria sido destruda, ou, em termos gerais, a prestao no se
tornaria impossvel.
Comprovando-se que o objeto da prestao ter-se-ia destru
do do mesmo modo se j estivesse em poder do credor, o devedor
no responde pelo fortuito, tratando-se da regra excepcional do
dano inevitvel, no se transferindo, nesse caso, o risco.
As perdas e danos nas obrigaes de pagamento em dinheiro
no consistem to somente nos juros da mora. Compreendem as
custas do processo, outras despesas judiciais e honorrios advocatcios.
Em se tratando de mora accipiendi, suas conseqncias jur
dicas esto disciplinadas nos arts. 335 e 400, CC.
Pelo disposto no art. 335, CC, a mora do credor enseja a con
signao judicial do objeto da obrigao, pelo devedor.
A teor do art. 400, CC, a mora do credor
subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conserva
o da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em
247

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela estim ao mais favorvel ao


devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o paga
m ento e o da sua efetivao.

O credor arcar com o ressarcimento das despesas decorren


tes de sua conservao. Procede com dolo o devedor que, diante
da mora do credor, abandona a coisa. Exige o legislador que tenha
o mnimo de cuidado com a sua conservao, pois lhe assegura o
direito ao reembolso das despesas que efetuar. Nessa situao, a
lei ainda lhe faculta a consignao do pagamento.
Vale dizer que perecendo ou deteriorando-se o objeto, o cre
dor em mora sofre-lhe a perda ou tem de receb-lo no estado em
que se encontra, sem a faculdade de eximir-se da prestao que
lhe caiba, e sem direito a qualquer indenizao ou abatimento.
O credor em mora ainda responde pela oscilao do preo, se
existir. Dever receber o objeto pela estimao mais favorvel ao
devedor. Tal princpio decorre do fato de que o credor no pode
ser beneficiado por sua culpa, caso exista desvalorizao da coisa
no perodo da mora.
24.1.4. Purgao da m ora
Quando a prestao ainda aproveitvel, tanto a mora sol
vendi como a mora accipiendi podem ser purgadas.
Emenda ou purgao da m ora179 o ato do contratante m o
roso, que visa remediar a situao por ele causada, evitando os
efeitos decorrentes do retardamento. o cumprimento espont
neo da obrigao, embora com atraso, por qualquer das partes. ,
enfim, a neutralizao de seus efeitos.

179
Sobre purgao da mora: Alienao fiduciria - A purga da mora s admis
svel quando ocorre, pelo menos, a hiptese de pagamento de 40% do preo (RT
481/194); No se configura o abuso do direito na hiptese de reiteradas purgaes da
mora pelo locatrio (RT 474/158); Se o devedor purgou a mora no prazo da contes-

248

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES

Assim agindo, o inadimplente purga-se de sua falta. Purgar


livrar, desembaraar, purificar, redimir-se.
Para emendar a mora solvendi, o devedor dever oferecer a
prestao mais a importncia dos prejuzos decorrentes at o dia
da oferta (art. 4 0 1 ,1, CC), abrangendo os juros moratrios, a cor
reo monetria e o dano emergente para o credor, acrescido
daquilo que ele razoavelmente deveria ganhar, caso a solutio hou
vesse ocorrido tempestivamente.
Discute-se se a purga da mora exige ou no a concordncia
do credor, entendendo alguns ser ela dispensvel e outros que no
existe regra absoluta.
Parece mais razovel o entendimento sobre a necessidade de
se distinguir se o termo a que est sujeita a obrigao essencial
ou no-essencial, ou seja, se as circunstncias autorizariam o
pagamento da prestao e o recebimento, mesmo depois de
escoado o termo. Em se tratando de termo essencial, no vale a
emenda da mora sem o acordo do credor; se o termo for noessencial, a purgao aceita independentemente da anuncia.
Para purgar sua mora, o credor deve se oferecer para receber
o pagamento, sujeitando-se aos efeitos da mora at a mesma data
(art. 401, II, CC), entre eles as despesas com a conservao da
coisa e o recebimento pela mais alta estimao (art. 400, CC).

tao, em face da tolerncia do credor que o no notificou, compensam-se as parcelas


de honorrios em que ambos deveriam ser condenados (RT 470/267); O devedor
por contrato de alienao fiduciria s pode purgar a mora quando pagos 40% da
dvida. A purgao se refere ao restante da dvida e no s s prestaes vencidas (RT
459/166); O abuso de direito no se caracteriza apenas pelo fato de purgaes suces
sivas. A m-f, a malcia e o esprito de emulao por parte do locatrio so elemen
tos essenciais sua caracterizao e, s quando provados, autorizam a resciso da loca
o' (RT 445/229); Havendo exigncia de aluguel maior que o devido, o locatrio no
est obrigado a purgar a mora (RT 439/159); O instituto da purgao da mora foi
criado pela eqidade em favor de dificuldades momentneas do locatrio, que no
devia ficar sujeito ao rigor da lei ou do contrato. Essa benevolncia perde a sua razo
de ser desde que o locatrio use do favor legal como meio de vexar o senhorio (RT
434/239).

249

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

A purgao ou emenda mora a oferta real para o cumpri


mento de obrigao vencida, se esta no j se tiver tornado intil
para o credor. Deve abranger a pena prevista para o inadimplemen
to oportuno da obrigao ou os juros nas dvidas pecunirias.180
No pode ser purgada a mora quando a prestao se tenha
tornado intil ao credor em virtude da impontualidade.
Predomina, atualmente, o entendimento de que a mora pode
ser purgada a qualquer tempo, contanto que no cause dano
outra parte. Mesmo a mora do devedor no afasta a possibilida
de de consignao, se ainda no produziu conseqncias irrever
sveis. Tem-se entendido, portanto, que a ao consignatria
tanto pode destinar-se preveno da mora como sua emenda.
No se pode confundir purgao com cessao da mora. Esta
independe de um comportamento ativo do contratante faltoso,
destinado a sanar sua falta ou omisso. Decorre da extino da
obrigao (v.g. anistia de dvidas fiscais), ou seja, no mais per
manece a mora sem que o devedor tenha cumprido a prestao e
indenizado os prejuzos causados outra parte.
A cessao da mora produz efeitos pretritos, afastando os j
produzidos, isentando o devedor de qualquer responsabilidade
pelos efeitos j produzidos; ao passo que a purgao somente
produz efeitos futuros, mantendo os j produzidos.

180 G O M E S , O rlando. O p. cit., p. 173.

250

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES

A notaes

im p o r t a n t e s

251

25
Inexecuo
das obrigaes

Observamos, anteriormente, que se cumpre a obri


gao por meio da entrega da prestao pelo devedor
ao credor, no tempo e no lugar determinados. Por essa
entrega, dissolve-se o vnculo estabelecido entre os su
jeitos passivo e ativo da relao jurdica obrigacional,
extinguindo-se a obrigao.
Mencionamos, da mesma forma, que adimplemen
to sinnimo de cumprimento da obrigao. Contra
riamente, o inadimplemento eqivale a descumprimento obrigacional, e pode ser absoluto e relativo.
Diz-se inadimplemento absoluto o descumprimento total da obrigao. Nessa hiptese, a inexecuo
definitiva, fixando de modo irreversvel a posio do
devedor inadimplente perante o credor.
Por outro lado, o inadimplemento relativo quan
do a obrigao chega a ser cumprida, mas com atraso

(mora).
253

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Neste momento, passa a nos interessar a anlise das conse


qncias do inadimplemento obrigacional.
A inexecuo da obrigao acarreta, evidentemente, prejuzos
para o credor, que deixa de receber a prestao a que tem direito.
Assim dispe o art. 389, CC:
No cum prida a obrigao, responde o devedor por perdas e
danos, mais juros e atualizao m onetria segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.

Percebe-se claramente que ao descumprir uma obrigao, de


modo absoluto ou relativo, o devedor fica obrigado a reparar os
prejuzos decorrentes desse inadimplemento.
Essa reparao ou ressarcimento eqivale substituio, no
patrimnio do credor, do correspondente utilidade que ele teria
obtido com a entrega da prestao a que tinha direito.

M 2 5 .1 . P e r d a s e d a n o s
A expresso perdas e danos , que segundo alguns doutrinadores no se apresenta com a felicidade de exprimir seu exato con
ceito, nada mais significa do que os prejuzos, os danos causados
ante o descumprimento obrigacional.
Para que se desenhe o direito reparao ao dano gerado,
indispensvel que concorram os seguintes requisitos:181
-

o inadimplemento da obrigao. Ou seja, indispensvel que


haja violao de uma obrigao preexistente;

um erro de conduta do agente. O fundamento da indenizao


do dano um fato ilcito no sentido mais amplo. No o con-

181 V IA N A , M arco Aurlio S. Op. cit., p .3 0 7 -8 .

254

INEXECUO DAS OBRIGAES

trato que a justifica, mas a conduta do agente que contraria o


que foi determinado pelas partes. necessrio que o no-cum-

primento seja imputvel ao devedor por dolo, culpa ou mora;


a ofensa a um bem jurdico. O prejuzo ou dano consiste em
sofrer um sacrifcio, tenha ou no contedo econmico. No
se limita verificao de um dano patrimonial. Pode, tam
bm, o inadimplemento de uma dada obrigao provocar ao
credor uma dor ou sofrimento aprecivel. Nessa linha que a
expresso ofensa a um bem jurdico mais adequada, pois
envolve o dano patrimonial e o dano moral. O ressarcimento
dos danos morais na rbita contratual perfeitamente poss
vel, e tem sido admitida. A Lei Maior (art. 5, X) tutela a inde
nizao pelo dano moral.
O dano moral , indubitavelmente, o conceito jurdico que

tem evocado maiores problemas e discusses na atualidade. O


dano moral aquele que consiste na dor, a dor abstrata, emocio
nal, resultante de uma leso decorrente da inexecuo de uma
obrigao ou dever jurdico. A dor no precisa ser limitada inte
gridade moral da pessoa, embora certamente tambm a abranja.
A dor diz respeito a todo o espectro de sentimentos negativos
resultantes da leso ou da perda; so sentimentos de humilhao,
medo, angstia, tristeza, depresso, ansiedade, fobia etc., resultan
tes da leso ou da perda relativa, por sua vez, ao inadimplemento
da obrigao legal ou contratual.182
vista da inexistncia de parmetros legais quanto a quanti
ficar o dano moral,183 os juizes no Brasil e no exterior se vem

,8J ANDRADE JR., Attila dc Souza Leo. Comentrios ao novo Cdigo Civil: Direi
to das Obrigaes, v. 2, Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.261.
183
Sobre dano moral: Apelao cvel e recurso adesivo. Indenizao por danos
morais. Protesto indevido de ttulos. Registro do nome do autor na SERASA. Pelo
princpio da adstrio (art. 460 do CPC), no se conhece do pedido de indenizao
por danos materiais. Dano moral configurado, pois incontestvel que a pessoa com o
nome indevidamente lanado em cartrio de protesto e rgos de proteo ao crdito,

255

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

diante de uma tarefa quase impossvel de ser levada a cabo. Tal


situao que permite que um juiz possa conceder 50 (cinqen
ta) salrios-mnimos para uma pessoa cujo filho foi brutalmente
assassinado por engano pela fora pblica do Estado, a ttulo de
indenizao para a famlia da vtima, ou conceder uma indeniza
o milionria por dano moral decorrente de devoluo, pela ins
tituio bancria, de cheque emitido por correntista, que tinha
proviso de fundos;
-

nexo de causalidade. necessrio que exista uma relao de cau


salidade entre a antijuridicidade da ao e o dano causado, de

sofre com a injustia. Ao julgada procedente. A quantificao do dano moral deve


ter carter punitivo e compensatrio, o que se verifica no caso concreto. nus sucumbenciais redimensionados. Apelo provido em parte. Recurso adesivo prejudicado
(Apelao Cvel n. 70001426725, 6a Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator
Des. Cacildo de Andrade Xavier, julgado em 18.04.2001); Responsabilidade civil. Ins
crio indevida SPC. Dano moral. Responde a empresa pelos danos morais impingi
dos ao autor, em decorrncia de indevido cadastro em rgo de restrio de crdito
SPC, mormente quando a prestao que dera causa ao aludido registro j havia sido
paga, antes do vencimento. Quantum indenizatrio reduzido, para adequ-lo aos cri
trios da cmara. Apelo parcialmente provido (Apelao cvel n. 70001709286, 10a
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator Des. Luiz Ary Vessini de Lima, julga
do em 29.03.2001); Responsabilidade civil. Erro mdico. Implantao de prtese
peniana. Danos materiais e morais. 1. Culpa do mdico: comprovao pela percia tc
nica da ocorrncia de erro de diagnstico ao ser recomendada, desde logo, a colocao
de prtese peniana, em homem jovem de apenas 23 anos sem antes intentar outras
medidas teraputicas contra a impotncia. 2. Dano material: havendo certeza acerca
da existncia do dano material, possvel a postergao para apurao do seu mon
tante, consistente nas despesas efetuadas com consultas mdicas, prtese implantada e
remdios ministrados, para liquidao de sentena. 3. Dano moral: manifesta a ocor
rncia do dano moral pela imposio da utilizao precoce e desnecessria de prtese
peniana. Manuteno do valor arbitrado na sentena a ttulo de indenizao pelos
danos morais. Sentena de procedncia modificada. (Apelao do autor provida. Ape
lao do ru desprovida (14 fls.). Apelao Cvel n. 70001992056, 9a Cmara Cvel,
TJRS, Relator Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, julgado em 28.03.2001); Inde
nizao por dano moral. Veiculao de notcia jornalstica que equivocadamente atri
bui ao autor a prtica de crime de tentativa de estupro, enseja reparao de danos
morais. Reduo do valor da indenizao. Apelo provido em parte. (Apelao Cvel n.
70001927490, 5a Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator Des. Sergio Pilla da
Silva, julgado em 21.12.2000).

256

INEXECUO DAS OBRIGAES

tal sorte que se possa assentar ter havido o dano, pois o agente
procedeu contra o direito. Faz-se necessria a existncia de um
nexo causai entre a inexecuo da obrigao e os prejuzos. Estes
devem decorrer daquela. O devedor fica obrigado a indenizar o
credor se os prejuzos derivarem da falta de cumprimento.
A palavra dano tem extenso ilimitada de sentido, represen
tando o resultado de qualquer espcie de leso (moral, religiosa,
econmica, poltica etc.), entretanto, no prisma jurdico, o dano
circunscreve-se detrimncia econm ica.184
O patrimnio da pessoa se compe de bens materiais (um im
vel, um animal etc.) e imateriais (a honra, a vida, a liberdade etc.).
Dessa forma, quando, pelo ato ilcito de quem no seja seu titular,
ele vier a perder-se, em uma parte ou totalmente, ocorrendo uma
diminuio pecuniria, em dinheiro, o prejuzo concretiza-se.
Toda vez que qualquer desses bens sofre admoestao, por
atitude nociva de outrem, no campo civil, procura-se saber qual
a conseqncia econmica advinda.
Caso o ataque dirija-se ao bem material, o dano ser material,
chamado pela doutrina de patrimonial; se ao bem imaterial, o
dano ser imaterial, cognominado moral.
Os prejuzos, ou perdas e danos, sofridos pelo credor que
no tem seu direito satisfeito desde logo podem ser positivos ou
negativos. Assim, a par de uma efetiva reduo no patrimnio do
credor (positivos), eles podem consistir na privao de um ganho
que o credor tinha o direito de esperar (negativos).
Pode-se, ento, dizer que perdas e danos so representados
por dois elementos: o dano emergente (damnum emergens) e o
lucro cessante ( lucrum cessans).'65

184 AZEVEDO, lvaro Villaa. Op. cit., p.268.


185 Sobre dano emergente e lucros cessantes: Acidente do trabalho. Indenizao
de direito comum. Perda da viso do olho direito. Culpa concorrente. Abatimento de
seguro privado pago pela empresa. Indeferimento de prova pericial. Reiterao de pe
dido de m-f. Culpa concorrente da empresa demonstrada. Pagamento devido. Pen-

257

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Dano emergente o prejuzo efetivamente sofrido pelo credor


em decorrncia do ilcito, vale dizer, o desfalque patrimonial por
ele experimentado. Persegue-se a recomposio do patrimnio
so a ser paga mensalmente e de forma vitalcia, proporcional a invalidez parcial e
permanente do autor, reduzida por metade ante a culpa concorrente, assim atendidos
0 dano emergente material e o lucro cessante. Indenizao por dano moral e esttico
arbitrada em 75 salrios-mnimos, em se tratando do comprometimento da viso de
um dos olhos que, alm de ser funo essencial, afeta os valores de cunho psicolgi
co afetivo, comprometendo a auto-estima, j considerando a culpa concorrente. Aba
timento do seguro acidente particular providenciado pela empresa e pago pelo obrei
ro, do montante da indenizao. Possibilidade. Indeferimento de prova pericial. Se o
juiz, segundo o princpio informador do CPC, art. 131, conclui, luz dos fatos e cir
cunstncias refletidos nas provas dos autos, que a percia desnecessria, no h falar
em cerceamento de defesa ou contrariedade ao art. 420, pargrafo nico, incisos II e
III, do CPC. Mas, se o direito da parte postular a percia, mesmo alm da contesta
o, mormente diante dos fatos concretos destes autos, no incorrendo em m-f por
fazer o pedido, aps interpor agravo retido no recebido, do que devidamente inti
mada sem recurso, deixando precluir o direito de realizar a prova, ao reiter-lo, inci
de nas penas do litigante de m-f, procedendo de modo temerrio. Limitao da
condenao por m-f ao disposto no caput do art. 18, a falta de pedido relativamen
te s perdas e danos mencionados no pargrafo segundo do mesmo dispositivo. Ape
laes parcialmente providas (19 fls.). (Apelao Cvel n. 70001042522, TACRS,
Relator Juza Rejane Maria Dias de Castro Bins); Ao de reparao de dano. Aciden
te de trnsito. Culpa concorrente. Imprudncia ao efetuar o retorno. Velocidade
excessiva. Lucros cessantes. A prova leva concluso inarredvel de que o acidente
ocorreu em virtude de culpa dos condutores dos veculos envolvidos no evento. E
caso de repartio de reconhecimento de culpa recproca e do dever de indenizar os
prejuzos, na proporo de 80% para os rus e 20% para o autor. Falta de prova segu
ra sobre os lucros cessantes. Recursos de apelao e adesivo no providos (6 fls.)
(Apelao Cvel n. 598518314, 1 Ia Cmara, TJRS, Relator Des. Marcelo Cezar Muller,
julgado em 28.03.2001); Perdas e danos. Lucros cessantes. Dissoluo de sociedade.
Cabvel a condenao em lucros cessantes do scio retirante que age de m-f ao se
apropriar de maquinrio que no lhe coube na dissoluo da sociedade, sim aos
autores, que devem ser ressarcidos dos prejuzos pelo no-uso do bem, por mais de
01 (um) ano, nos termos estipulados pela sentena, os quais no foram impugnados
pelo recorrente. Discusso acerca da posse e propriedade do referido bem refoge da
competncia do juzo da causa e desta cmara. Apelo improvido (Apelao Cvel n.
7 0 0 0 1 6 1 8 8 9 1 ,5a Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator Des. Sergio Pilla da
Silva, julgado em 30.11.2000); Responsabilidade civil. Trailer para venda de cachorro-quente. Perda total. Lucros cessantes. Apurao do quantum. Danos morais. Os
lucros cessantes defluem da paralisao do pequeno negcio, at que fosse liberado o
seguro e adquirido novo trailer, desimportando, para o deslinde da questo, se o
autor cometia irregularidades funcional ou fiscal. A apurao do quantum indeni-

258

INEXECUO DAS OBRIGAES

lesado de forma cabal, mas a apreciao se faz in concreto, tendo


em vista a situao particular da vtima. O prejuzo deve ser real
e concreto, no podendo considerar o valor afetivo.
O dano emergente constitui-se justamente desse prejuzo
real, efetivo, concreto que o credor experimentou. Deve-se ter
uma efetiva diminuio do patrimnio do lesado. A recomposi
o do prejuzo corresponde, ento, ao que o credor efetivamen
te perdeu.

Lucro cessante a remunerao que o credor deixou de aufe


rir, por no dispor da coisa em virtude do inadimplemento do
devedor. Trata-se de vantagem patrimonial, que no chega a
ingressar no patrimnio do que sofreu a leso. , portanto, repre
sentado pela frustrao do ganho.
importante notar que a indenizao do lucro cessante se faz
em vista do provado, do que existe realmente, e no pelo razo
vel. Fica banida qualquer idia de lucro hipottico, devendo con
correr um juzo de probabilidade. Deve haver uma probabilidade
objetiva que resulte do curso normal das coisas, e das circunstn
cias especiais do caso concreto.186
A essas duas classes de prejuzos, que podem coexistir, referese o art. 402, CC:
Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e
danos devidos ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente
perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

zatrio, por sua vez, foi procedida dentro do critrio da razoabilidade, pois obteve a
mdia da receita bruta, a partir de declarao contbil, deduzindo 30%, a ttulo de des
pesas. Danos morais. Para que estes restassem caracterizados seria imprescindvel que
o evento danoso tivesse causado significativo abalo no ntimo do ofendido, ou em seu
conceito social, o que, no caso, dependeria de comprovao, aqui, porm, no alcan
ada. Apelao e recurso adesivo improvidos (Apelao Cvel n. 70000980888, 114
Cmara Cvel, TJRS, Relator Des. Luiz Ary Vessini de Lima, julgado em 31.08.2000).
186 VIANA, Marco Aurlio S. Op. cit., p.311.

259

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Nesse sentido, caso um txi venha a ser abalroado por um


outro veculo, por culpa deste ltimo, deve o motorista culposo e
causador do dano ressarcir todos os prejuzos efetivamente sofri
dos por seu proprietrio, incluindo-se as despesas com os reparos
do veculo (dano emergente), bem como o que o taxista deixou de
receber no perodo em que o txi permaneceu na oficina (lucro

cessante).
Quando o Cdigo se utiliza da palavra efetivamente, quer
ele patentear que o dano emergente no pode ser presumido, de
vendo existir material e numericamente. Assim, se algum alega
ter sofrido prejuzo, no basta a simples assero, sendo necess
rio comprov-lo, em seu quantum, em seu exato valor, que, vindo
ao seu patrimnio, suprir o dficit causado pelo ato ilcito. Tam
bm, esta idia preside comprovao do lucro cessante. No
basta, por exemplo, algum dizer que perdeu o crdito nos ban
cos, sendo preciso provar qual crdito perdeu, quanto em dinhei
ro. A prova da existncia do dano essencial, como, depois, a
extenso de seu exato valor.187
Para figurar ainda melhor a distino entre o dano emergen
te e o lucro cessante, agora especificamente na hiptese de ina
dimplemento da obrigao pecuniria, lembremo-nos que atual
mente quem deixa de pagar uma dvida em dinheiro deve faz-lo,
posteriormente, acrescida de correo monetria, custas, juros e
honorrios advocatcios, sem prejuzo da pena convencional, se
existir (art. 404, CC).
Nesse caso, podemos afirmar que a correo monetria, re
presentando a recomposio do capital, sendo mesmo o prprio
capital com seu valor expresso hoje, serviria reparao do dano
emergente, pois corresponde diferena entre o que o dinheiro
valia (quando deveria ser entregue) e o que vale, em virtude de
inflao, quando feita a efetiva entrega.

187 A Z E V E D O , lvaro Villaa. Op. cit., p . 2 7 1.

260

INEXECUO DAS OBRIGAES

A palavra custas tanto envolve as judiciais como as extrajudi


ciais. Se o credor no necessitar ingressar em juzo para forar o
recebimento de seu crdito, o devedor pagar, alm da multa, se
houver, os juros moratrios e as custas extrajudiciais (despesas
com cartrio de protesto ou de ttulos e documentos). Se, entre
tanto, o credor mover a mquina judiciria para satisfazer sua
pretenso, neste caso, o devedor arcar, ainda, com as custas pro
cessuais, alm dos honorrios advocatcios da parte contrria,
conforme estabelecido, tambm, no art. 20, CPC.
Os juros, por seu turno, eqivalem aos rendimentos (frutos
civis) do capital, vale dizer, quilo que o credor deixou de auferir
por no haver recebido seu crdito a tempo. No caso dos juros de
mora, h uma presuno legal de que o credor auferiria rendi
mentos relativos a seu capital. Bem por isso, estabelece o art. 407,
CC, que ainda que se no alegue prejuzo, obrigatrio o deve
dor aos juros da mora que se contaro assim s dvidas em
dinheiro, como s prestaes de outra natureza, uma vez que lhes
esteja fixado o valor pecunirio por sentena judicial, arbitra
mento, ou acordo entre as partes.
No se objetiva, com a indenizao, qualquer enriquecimen
to suplementar da vtima do dano, mas a eliminao do prejuzo
sofrido, atravs da recomposio de seu patrimnio, mesmo por
que na esfera civil o objetivo da lei no punir, como ocorre na
penal.
A existncia de prejuzo pressupe, pois, o ressarcimento.
Dispe, com efeito, o art. 403, CC, que
ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos
s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela
direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual.

Vale dizer que s os prejuzos decorrentes direta e indireta


mente do inadimplemento que ensejam indenizao, no os
hipotticos, duvidosos ou remotos, dele indireta ou reflexamente
261

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

derivados. Assim, o devedor responde unicamente pelos danos


que se prendem a seu ato por um vnculo de necessariedade, no
pelos resultantes de causas estranhas ou remotas.
Essa regra comporta excees. A uma delas j nos reportamos,
quando mencionamos o art. 407, CC, (o devedor est obrigado
aos juros de mora, ainda que no se alegue prejuzo). Outra est
no art. 416, caput, CC (para exigir a pena convencional, no
necessrio que o credor alegue prejuzo). Outras excees encontram-se nas hipteses contempladas nos arts. 773 e 940, CC.
Quem pleiteia indenizao deve provar a existncia efetiva
dos prejuzos. Tal demonstrao deve se realizar no curso do pro
cesso, pois o que pode ser relegado para a fase de execuo ape
nas o montante desses danos, vale dizer, o quantum debeatur, no
o art debeatur.
O inadimplemento pode surgir por culpa ou dolo do deve
dor. No haver ressarcimento se o dano resultar de negligncia
do prprio credor.
A apurao dos prejuzos feita por meio da liquidao, na
forma determinada na lei processual.
Na obrigao de pagamento em dinheiro, as perdas e danos
consistem nos juros de mora, correo monetria (que na verda
de nada mais do que a simples atualizao do capital) e as cus
tas, sem prejuzo da pena convencional. o que define o art. 404,
CC, que aduz que
as perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero
pagas com atualizao m onetria segundo ndices oficiais regular
mente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advo
gado, sem prejuzo da pena convencional.

Acrescenta o pargrafo nico do referido art. 404, CC, que


provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no
havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor inde
nizao suplementar. Trata-se de inovao do novo Cdigo Civil
262

INEXECUO DAS OBRIGAES

que atende reclamo da doutrina, que considerava insuficiente o


pagamento de juros.
O devedor moroso tambm responde pela correo monetria
do dbito segundo ndices oficiais (art. 404, CC). Trata-se de regra
que busca impedir o enriquecimento sem causa do devedor em
detrimento do credor, em razo de eventual desvalorizao cambial.
A Smula 562, do Supremo Tribunal Federal, a esse despeito
define que
na indenizao por danos materiais decorrentes de ato ilcito cabe a
atualizao de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros
critrios, dos ndices de correo monetria.

Finalmente, o art. 405, CC, proclama que contam-se os juros


de mora desde a citao inicial. Evidente que essa regra somente
alcana as hipteses de responsabilidade contratual, uma vez que
nas obrigaes extracontratuais (provenientes de ato ilcito), con
sidera-se o devedor em mora, desde que o praticou (art. 398, CC).

2 5 .2 . J u r o s l e g a i s
A nova regulamentao dos juros legais imposta pelo Cdigo
Civil de 2002 ensejou alguns comentrios negativos por parte dos
doutrinadores, que defendem a idia de que num cdigo de direi
to privado no deveria haver qualquer confuso entre conceitos e
mecanismos financeiros inerentes ao direito pblico, uma vez que
remete a taxa de juros para o pagamento em atraso dos impostos
devidos Fazenda Nacional. Entendem que deveria simplesmen
te inserir a taxa legal de juros que entendesse pertinente.188
Juros so os frutos civis produzidos pelo dinheiro. Represen
tam o pagamento pela utilizao do capital alheio. Podem ser

188 ANDRADE JR., Attila de Souza Leo. Op. cit., p.307.

263

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

compensatrios ou moratrios. Os primeiros (compensatrios ou


remuneratrios) correspondem aos frutos do capital empregado,
a eles referindo-se o art. 591, CC. Os segundos (moratrios)
constituem indenizao pelo atraso no cumprimento da obriga
o. A esses refere-se o art. 406, CC.
Os compensatrios devem ser previstos no contrato, no po
dendo exceder a taxa que estiver em vigor para a mora do paga
mento de impostos devidos Fazenda Nacional (arts. 406 e 591,
CC), sendo permitida somente a sua capitalizao anual (art.
591, CC, parte Fmal).
Os juros moratrios podem ser legais ou convencionais. Legais
so aqueles a que se refere a lei, no caso o art. 406, CC, a teor do
qual sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a
mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.
Preceitua o art. 407, CC, que
ainda que se no alegue prejuzo, obrigado o devedor aos juros da
m ora em que se contaro assim s dvidas em dinheiro, com o s pres
taes de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecu
nirio por sentena judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.

Convencionais s o aqueles de comum acordo estipulados pelas


partes, e correm a partir do momento da constituio em mora,
sem que para isso exista limite previamente estipulado pela lei.
Os juros ainda podem ser simples e compostos. Os simples so
sempre calculados sobre o capital inicial. Os compostos so capi
talizados anualmente, calculando-se juros sobre juros, ou seja, os
que forem computados integraro o capital.

2 5 .3 . C l u s u l a p e n a l
A clusula penal, denominada de forma menos tcnica

multa contratual, consiste numa penalidade estabelecida num


264

INEXECUO DAS OBRIGAES

contrato para o caso de inadimplemento, absoluto ou relativo, da


obrigao. Trata-se de clusula acessria do contrato, pelo que
segue a sorte do pacto principal. Dessa forma, sendo nulo o con
trato, igualmente nula ser a clusula penal.
, portanto, uma clusula acessria e secundria, em que se
estabelece uma prestao determinada, em dinheiro ou outro
bem pecuniariamente estimvel, para o caso de haver inexecuo
da obrigao. Assim, a sano ser em dinheiro, ou, ainda, uma
coisa, um fato ou uma absteno, imperando o princpio da auto
nomia da vontade.
Seu carter de pacto acessrio, de clusula secundria, signi
fica que no um fim em si mesmo, seno meio de conseguir um
fim. Ela se pe somente na hiptese de o devedor no atender
obrigao.
Sua sede por excelncia o contrato, em especial aquele cuja
execuo pontual necessidade absoluta para os contratantes,
mas nada impede que venha em outros negcios jurdicos, como
o testamento, como forma de estimular o herdeiro a fiel satisfa
o do legado.189
De acordo com o art. 408, CC, incorre de pleno direito o
devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de
cumprir a obrigao ou se constitua em mora.
A sua estipulao pode ser feita de maneira conjunta ou em
ato posterior obrigao principal, sob forma de adendo (art.
409, CC).
Destina-se, inicialmente, a assegurar o cumprimento da obri
gao. Trata-se, na realidade, de um meio de coero (intimida
o) para compelir o devedor a cumprir a obrigao. O devedor,
sabendo que pagar uma multa no caso de inadimplemento,
refletir com mais cautela sobre as conseqncias de seu descum
primento.

189 VIA N A , M a rco Aurlio S. O p. cit., p. 139.

265

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Outra funo da clusula penal a de servir como clculo


antecipado da indenizao devida pelo descumprimento obriga
cional. Representa ela, pode-se assim dizer, uma prefxao de
perdas e danos (ressarcimento).
Dessa forma, basta que o credor prove o descumprimento
para que tenha direito a multa, consoante estatudo pelo art. 416,
CC, que reza que para exigir a pena convencional, no neces
srio que o credor alegue prejuzo.
O pargrafo nico do art. 416, CC, estabelece que
ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o
credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado.
Se o tiver sido, a pena vale com o m nim o da indenizao, com petindo ao
credor provar o prejuzo excedente.

A clusula penal fixada de comum acordo pelas partes, o que


impossibilita que o devedor, por exemplo, alegue que no a hon
rar por entend-la demasiada. Da mesma forma, no pode o cre
dor pretender aumentar seu valor por entend-la insuficiente para
a devida reparao. A sua nica alternativa, neste caso, ignorar a
clusula penal e pleitear perdas e danos, assumindo o nus da
prova em juzo.
Distinguem-se dois tipos de clusula penal: a moratria (que
se destina reparao dos prejuzos decorrentes do simples atra
so, como ocorre com o pagamento do aluguel alm da data ajus
tada) e a compensatria 190 (que decorre do inadimplemento abso
luto da obrigao, que acarreta a resciso contratual, como no
caso de quebra do contrato de locao em curso).

190 Sobre a clusula penal compensatria: CLUSULA PENAL - Natureza compensatria - Inexecuo do contrato - Condenao do devedor ao cumprimento da obri
gao e ao pagamento da multa - Inadmissibilidade - Excluso desta - Inteligncia do
art. 918, CC (RT 591/151); Tratando-se de pena compensatria, bem assim, de clusu
la penal em que as partes estabeleceram a irredutibilidade, impe-se a aplicao da regra
da limitao ipsu jure, na conformidade do art. 920 do Cdigo Civil (RT 453/141).

266

INEXECUO DAS OBRIGAES

Sendo a clusula penal simplesmente moratria, no se dis


pensar o cumprimento da obrigao principal. O devedor, alm
de pagar a multa, dever cumprir a obrigao principal. o que
estabelece o art. 411, CC:
Quando se estipular a clusula penal para o caso de m ora, ou
em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor
o arbtrio de exigir a satisfao da pena com inada, juntam ente com
o desempenho da obrigao principal.

Em se tratando de clusula penal compensatria, contudo, a


situao diversa, sendo facultado ao credor exigir o valor da multa,
a prpria prestao ou as perdas e danos, se excederem o valor da
clusula penal. Nesse sentido o art. 410, CC, dispe: Quando se
estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da
obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor.
O valor da clusula penal compensatria no poder superar
o da obrigao principal, conforme previsto no art. 412, CC: O
valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder
o da obrigao principal.
Explica-se essa regra porque, inadimplida a obrigao, as per
das e danos no podem exceder o valor da obrigao, j que se
destinam a substitu-las. Caso seu valor superasse o da prestao,
o credor, ao receber a multa, teria um enriquecimento sem causa,
recebendo mais do que haveria de perceber na hiptese de adim
plemento. Evidenciando-se tal situao, ao juiz compete determi
nar sua reduo, no declarando a ineficcia da clusula, mas
somente o excesso.
No que concerne clusula penal moratria, nosso Cdigo
Civil no estabeleceu limite quanto a seu valor, mas a posterior
Lei de Usura, em seu art. 9o, veio a dispor que no vlida a clu
sula penal superior importncia de 10% (dez por cento) do
valor da dvida. A jurisprudncia, no entanto, veio a entender que
a limitao aplica-se apenas aos contratos de mtuo.
267

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

Ressalte-se, contudo, que, em outros casos, a lei igualmente


impede a multa de valor superior a esse percentual de 10% (dez
por cento), como sucede, por exemplo, com o art. 11, letra f , do
Decreto-lei n. 58/37.
Para evitar situaes injustas, o Cdigo permitiu que em
alguns casos, quando a obrigao foi ao menos em parte cumpri
da, o juiz reduza eqitativamente a multa. o que dispe o art.
413, CC:
A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a
obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o m ontante
da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a
natureza e a finalidade do negcio.

A disposio de ordem pblica, podendo a reduo ser


determinada pelo juiz, de ofcio. Trata-se de norma que guarda
proximidade com o art. 924, do antigo Cdigo Civil. A diferena
relevante trazida baila pelo legislador moderno exatamente o
dever do magistrado de reduzir a multa, em contraposio pos

sibilidade contida no texto da antiga lei civil.


Assim, por exemplo, a resciso antecipada de contrato de
locao no acarretar como multa o valor total da penalidade
estipulada pelas partes, porm, somente aquele correspondente
proporcionalidade do descumprimento.
A clusula penal pressupe, como visto, a culpa no nocumprimento da obrigao. Em ocorrendo essa falta do deve
dor, a clusula penal desempenha o mesmo papel das perdas e
danos, com a diferena de que ela, por si s, dispensa a prova do
dano. Assim, tornando-se moroso o devedor, quer pelo descum
primento parcial, quer pelo descumprimento integral, a clusu
la penal passa a ser exigvel por meio de ao. Do fato de se exi
gir, com o elemento fundamental, a culpa, segue-se que a
obrigao desaparece e com ela, a clusula penal, se o fato caracterizador da inadimplncia foi conseqncia de um aconteci
268

INEXECUO DAS OBRIGAES

mento no-imputvel ao devedor, como a fora maior e o caso


fortuito.191
Ressalte-se, enfim, que o credor no est obrigado a exigir a
clusula penal, variando suas possibilidades, dependendo de cada
caso.

191 LOPES, Miguel M aria de Serpa. O p. cit., p. 165.

269

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

A notaes

270

im p o r t a n t e s

26
Das arras
ou sinal

A nova denominao referente ao captulo que dis


pe sobre a temtica no Cdigo Civil moderno (Das
arras ou sinal) j evidencia que houve alterao em
relao ao Cdigo Civil de 1916, que o denominava,
simplesmente, Das arras; alm de estar disposta
como Captulo III do Livro dos Contratos.

Arras ou sinal a quantia ou coisa entregue por


uma das partes outra, como forma de exteriorizar o
acordo de vontade e o princpio do pagamento. per
mitida somente nos contratos bilaterais translativos do
domnio, dos quais constitui pacto acessrio.
O novel diploma legal aborda o tema dos arts. 417
ao 420, CC. O primeiro dispositivo trata expressamente
do momento de concluso do contrato, portanto, da
gnese dele, como do momento da entrega das arras
outra parte, para atribuir conseqncia sobre esta j na
fase de execuo ou inexecuo do contrato. Dessa
forma, dispe que
271

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra, a


ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em
caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devi
da, se do m esm o gnero da principal.

Portanto, identifica, desde logo, duas finalidades diversas, ou


seja, para firmar a presuno de acordo final, isto , de que o con
trato firme, ou para assegurar s partes o direito de arrependi
mento, do que decorre a diversa denominao dada a cada qual:
arras confirmatrias e arras penitenciais.192
As arras representam, tambm, como visto no teor do art.
417, CC, incio de pagamento. Vale mencionar suas advertncias,
no sentido de que a coisa entregue deve ser do mesmo gnero do
restante que falta. Caso assim no seja, a coisa entregue inicial
mente deve ser interpretada como uma garantia, devendo ser restituda na ocasio do cumprimento total da obrigao.
As espcies de arras so: confirmatrias e penitenciais. As pri
meiras tm como principal funo confirmar o contrato, que se
torna obrigatrio aps a sua entrega. A partir de ento, no mais
possvel ou lcito a qualquer dos contraentes rescindi-lo unilateralmente, sob pena de responder por perdas e danos, nos ter
mos dos arts. 418 e 419, CC.
Segundo dispe o art. 418, CC:
Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a
outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem
recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito,
e exigir sua devoluo mais o equivalente, com atualizao m onet
ria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e
honorrios de advogado.

A parte inocente, caso no se conforme com o sinal dado pela


outra, pode, ainda, pedir indenizao suplementar, se provar
192
LOTUFO, Renan. Cdigo Civil comentado: obrigaes: parte geral (arts. 233 a
420). v.2, So Paulo: Saraiva, 2003. p.485.

272

DAS ARRAS OU SINAL

maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima. Pode, tam


bm, exigir a execuo do contrato, com as perdas e danos, va
lendo as arras como o mnimo da indenizao (art. 419, CC).
Caso o contrato firmado estipule o direito de arrependimen
to, as arras passam a denominar-se penitenciais , pois atuam como
sano parte que se valer dessa faculdade. Tal situao previs
ta no art. 420, CC:
Se no contrato for estipulado o direito de arrependim ento para
qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicam ente indenizatria. Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra
parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em
am bos os casos no haver direito a indenizao suplementar.

Dessa forma, a lei estipula danos prefixados em favor da parte


inocente, que se consubstanciam em perda do sinal dado ou res
tituio devidamente acrescida.

273

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

A notaes

274

im p o r t a n t e s

27
Transmisso
das obrigaes

Como etapa final do estudo da Teoria Geral das


Obrigaes, resta-nos analisar um fenmeno acidental
no desenvolvimento dessa relao, mas que se reveste
modernamente de grande importncia prtica: a trans
misso das obrigaes.
Referido assunto abordado pelo Cdigo Civil, de
forma concentrada, no Ttulo II, do Livro I, da Parte
Especial, que se compe por dois captulos, um dedica
do disciplina da cesso de crdito, e outro, assuno

de dvida.
A transmisso das obrigaes assume papel rele
vante entre os meios usuais de pagamento. Grande
parte das obrigaes de natureza pecuniria atual
mente paga no mais com dinheiro, mediante a entre
ga de moeda corrente, mas com cheques, promissrias,
duplicatas e letras de cmbio, que circulam de credor
para credor, por meio de simples ato de endosso, que
opera a transmisso de crdito.
275

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

A palavra transmisso sugere a idia de um deslocamento.


O direito transmitido desloca-se da esfera jurdica do prim iti
vo titular para a do novo sujeito, ativo ou passivo, da relao
jurdica obrigacional. Desloca-se, porque apesar da mudana
operada num elemento fundamental da relao, o direito o
mesmo.
Essa mesma idia revela-se na palavra cesso (do crdito), a
indicar que o credor entregou o crdito cio cessionrio.
A transmisso de uma obrigao representa a idia de uma
sucesso. No sentido comum, sucesso significa o fato de se
postar algum em lugar de outrem a respeito de algo; no senti
do jurdico, suceder colocar outrem no lugar do sujeito de
direito, quer ativa, quer passivamente, de modo tal que o direi
to deixa de permanecer no patrimnio de um (antecessor ou
cedente) e passa a ingressar no outro (sucessor ou cessionrio).
Por essa razo, SAVIGNY acentuou que uma sucesso no pas
sava da transformao meramente subjetiva de uma relao
jurdica. necessrio, porm, que tal alterao subjetiva no
ofenda a substncia da relao jurdica, que deve permanecer
intacta, impondo-se, alm disso, que o novo sujeito (cession
rio) derive do precedente sujeito (cedente) a relao jurdica
transm itida.193
A transmisso da obrigao distingue-se da novao subjeti
va, na medida em que na transmisso, a mudana de sujeitos no
prejudica a identidade da obrigao, ao passo que, na novao
subjetiva, a mudana de sujeitos acarreta a extino da antiga
obrigao e a criao de outra. A subsistncia da obrigao, que
caracteriza a transmisso, significa que o novo titular no sucede
apenas na prestao, mas tambm nos acessrios, aes, excees
e meios de defesa que cabiam ao transmitente.

193 LO PES, Miguel M aria de Serpa. Op. cit., p.423.

276

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

M 27.1. C e s s o

d e c r d it o

O crdito constitui um bem incorpreo, portanto, de nature


za patrimonial, suscetvel de transferncia.
A cesso de crdito o negcio jurdico em virtude do qual o cre
dor transfere a outrem a sua qualidade creditria contra o devedor,
isto , seus direitos na relao obrigacional, recebendo o cessionrio
o direito respectivo com todos os seus acessrios e garantias.
O credor, que transmite o crdito, denomina-se cedente, o ter
ceiro para quem transmitido o cessionrio; o devedor, que
passa a ficar vinculado ao cessionrio, o devedor cedido.
Por essa transmisso o credor originrio substitudo pelo
adquirente do crdito, enquanto este permanece objetivamente
inalterado, como inalterada, subjetivamente, a posio do deve
dor, como tal.
A sucesso ativa verifica-se, no direito moderno, mortis causa
ou inter vivos. A sucesso pelo direito hereditrio sempre foi
admitida, uma vez que a morte do credor coloca, em seu lugar, os
herdeiros, ocorrendo, nesta hiptese, sucesso a ttulo universal.
Nas situaes em que transmitida por meio de legado, embora

mortis causa, a sucesso se d a ttulo singular.


O Direito das Obrigaes estuda os princpios da sucesso
inter vivos, que sempre a ttulo particular.
Leciona ORLANDO G O M ES19,1 que
o direito rom ano no conheceu esta modalidade de sucesso. A
natureza personalssima do vnculo entre devedor e credor con sti
tui obstculo irremovvel substituio de qualquer deles na o b ri
gao. No era adm itida, por ato entre vivos, a sucesso ativa ou

passiva. Ningum podia tom ar o lugar do credor, ou do devedor,


perm anecendo a relao obrigacional. Para se obter o m esm o resul

194 GOMES, Orlando. Op. cit., p.203.

277

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

tado econ m ico da substituio do credor, recorriam os rom anos

novao subjetiva, que consistia na criao de uma obrigao nova,


ficando o devedor quite com o credor antigo. A prim eira obrigao
extinguia-se, sendo indispensvel o consentim ento do devedor para
que nascesse a segunda. O m anifesto inconveniente desse processo
levou criao de outro m eio tcnico, adm itido pelo jus gentium ,
que eliminava a cooperao do devedor, imprescindvel na novao.

Modernamente, a cesso de crdito tratada como negcio


jurdico abstrato, que se completa independentemente da indaga
o de sua causa, que pode ser a venda, a doao ou mesmo a
deixa testamentria. relevante notar que ela sempre distinta
do negcio jurdico anterior, que a originou e, por outro lado,
um ato jurdico no criador, mas simplesmente transmissor do
crdito. Tem natureza jurdica negociai, sendo, portanto, um
negcio jurdico bilateral.
Dessa forma, cedente e cessionrio devem ser pessoas no gozo
da capacidade plena. Para o primeiro um ato dispositivo, impli
cando, pois, o poder de disposio, o que supe titularidade de
crdito. Para o segundo, a cesso importa aquisio de um direi
to, sendo necessrio, pois, que possa tomar o lugar do cedente.
A cesso de crdito pode ser onerosa ou gratuita, na medida
em que o cedente a realize ou no mediante uma contraprestao
do cessionrio. Pode ser voluntria, necessria ou judicial, confor
me se origine da manifestao de vontade dos interessados, deri
ve da imposio da lei ou ocorra por fora de sentena. Pode,
ainda, dar-se pro soluto ou pro solvendo, conforme o cedente
transfira seu crdito em soluo de obrigao preexistente, fican
do dela exonerado, ou subsista aquela, sem a quitao do cessio
nrio, subsistindo as duas obrigaes, a cedida e a primitiva.
A alienao onerosa do crdito assemelha-se a uma venda,
no podendo ser considerada como tal pelo fato de o crdito ser
bem incorpreo, sendo a compra e venda instituto tpico para a
alienao de bens corpreos (que tm massa, so tangveis).
278

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

Como vimos, o credor que transfere seus direitos denominase cedente; o terceiro, para quem so transmitidos, o cessionrio.
O terceiro integrante da relao, que dela no participa direta
mente, o devedor ou cedido. Em relao a este ltimo, no h a
necessidade de sua anuncia para a efetivao da respectiva ces
so, uma vez que a sua obrigao permanece inalterada, qual seja,
solver a dvida anteriormente contrada.
Por outro lado, necessrio que dela seja comunicado, para
que possa solver a obrigao ao legtimo detentor do crdito.
A cesso de crdito195 constitui um negcio jurdico e como
tal deve conter todos os seus elementos essenciais e respectivos
requisitos de validade. Para ser efetuada por mandato, deve o
mandatrio ter poderes especiais e expressos (art. 661, 1, CC).
comum a ocorrncia da confuso conceituai entre a cesso
e outros institutos jurdicos como, por exemplo, a novao subje
tiva ativa. A diferena transparece na medida em que ambas so
analisadas sob seus efeitos. Na novao, alm da substituio do
credor tambm imprescindvel a extino da obrigao anterior,
que substituda por novo crdito. Na cesso, subsiste o crdito
primitivo, que transferido ao cessionrio, com todos os seus
acessrios (art. 287, CC).
Da mesma forma, a cesso no se confunde com a sub-rogao,
embora sub-rogao convencional, na hiptese apresentada pelo
legislador no art. 3 4 7 ,1, CC, deva ser tratada como cesso de crdito.

193
Sobre a cesso de crdito: O cessionrio de crdito de financiadora com
garantia fiduciria no tem legitimidade para requerer busca e apreenso (RT
484/148); O endosso de cambial posterior ao vencimento, valendo como cesso civil,
s amplia o mbito da defesa do ru. Admite-se o processo executivo para a cobrana
de cambial endossada aps o vencimento. A falta de registro do endosso no acarreta
a carncia de ao contra avalista e emitente (RT 472/144); O cessionrio somente
poder demandar o cedente depois de ter agido contra o devedor (RT 427/205); O
pagamento feito pelo devedor insciente da cesso eficaz, ainda que tenha sido ao
cedente do crdito (RT 430/156); Se o avalista pagou a cambial e, em seguida, cede
o seu crdito a terceiro parte ilegtima ad causam para cobrar do co-avalista a meta
de do prejuzo. O direito de avalista sub-rogado passou ao cessionrio (RT 469/55).

279

TEORIA GERAL DAS OBRIGAOES

Quanto ao objeto, necessria sua idoneidade, que resulta:


-

de disposio legal;
da natureza do crdito;
de clusula contratual.

Probe a lei a cesso de certos crditos. o caso do crdito


decorrente de salrios, por exemplo. O empregado no pode
ced-lo por proibio legal inspirada no intuito de proteg-lo. Do
mesmo modo, o crdito de alimentos.196 No particular, a regra
aplicvel, em geral a de que no pode ser cedido o crdito impenhorvel.197
Os crditos consistentes em prestao cujo contedo se alte
raria, se no fosse satisfeita ao credor originrio, tambm no
admitem cesso. Como exemplo dessa situao, ORLANDO
GO M ES198 refere-se pretenso derivada de mandato, na qual o
ato do mandatrio no pode interessar a outra pessoa que no ao
mandante.
A possibilidade de ceder o crdito admite excluso mediante
acordo de vontades entre o credor e o devedor. Nada obsta que
insiram no contrato a proibio, ou a estipulem, posteriormente,
em ato separado.
Dessa forma, o credor sempre pode ceder seu crdito (art.
286, CC), s no o podendo por exceo. Essas vedaes decor
rem da natureza da obrigao, da vontade da lei ou de conveno
entre as partes. Assim, como exemplo da primeira hiptese (natu
reza da obrigao), no poderiam ser objeto de cesso aqueles
que derivam de obrigaes personalssimas e os de direito de

196 Alimentos so as prestaes devidas para a satisfao das necessidades vitais de


quem no pode prov-las por si. De acordo com o disposto 110 art. 1.920, CC, abran
gem o necessrio para o sustento, assistncia mdica, vesturio, habitao e instruo.
197 GOMES, Orlando. Op. cit., p.206.
198 Ibidem.

280

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

famlia (v.g. alimentos). Exemplo da segunda hiptese (da vonta


de da lei) o das pessoas a quem a lei veda a aquisio de bens de
outras, como por exemplo o curador relativamente aos bens do
curatelado ou, at mesmo, o benefcio da justia gratuita (Lei n.
1.060/50, art. 10). Finalmente, podem as partes ajustar a vedao
da transferncia, como no caso do contrato que veda ao locatrio
a transferncia da locao sem a autorizao do locador.199
Como visto, o devedor estranho cesso do crdito, mas de
acordo com o que dispe o art. 290, CC, a cesso de crdito no
tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este notificada.
Essa notificao necessria para que o devedor no se veja
prejudicado, porque poderia pagar ao credor primitivo, por igno
r-la. A falta de notificao, contudo, no pode ser alegada pelo
devedor a no ser que tenha efetuado o pagamento ao cedente.
Admitem-se duas formas de notificao: a expressa e a presu
mida. Pela primeira, o cedente toma a iniciativa de comunicar ao
devedor que cedeu o crdito a determinada pessoa. Pode partir
igualmente do cessionrio. O normal , porm, que cedente e ces
sionrio se dirijam ao devedor para lhe dar cincia do contrato
que celebraram. A segunda resulta da espontnea declarao de
cincia do devedor, em escrito pblico ou particular. Declara a lei
que, nessa hiptese, por notificado se tem o devedor.200
A notificao no est sujeita a forma especial, mas deve ser
feita por escrito para facilitar a sua prova. Pode a notificao ser
judicial ou extrajudicial, e a citao inicial para a ao de cobran
a eqivale notificao da cesso.
Em se tratando de crditos representados por ttulos ao porta
dor, aes nominativas das sociedades annimas e ttulos ordem,
transferveis por endosso, desnecessria a notificao.

199
A Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, estatui em seu art. 13, que: A cesso
da locao, a sublocao e o emprstimo do imvel, total ou parcialmente, dependem
do consentimento prvio e escrito do locador.
: g o MES, Orlando. Op. cit., p.210.

281

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

O devedor pode opor tanto ao cessionrio como ao cedente


as excees que lhe competirem no momento em que tomar co
nhecimento da cesso (art. 294, CC). Isso significa que o devedor
pode opor ao cessionrio todos os fatos impeditivos (falta de for
ma do negcio, incapacidade das partes, vcio do consentimento,
falta de vontade, indisponibilidade ou ilegitimidade), modificati-

vos (moratria no pagamento, pagamento parcial etc.) ou extintivos (pagamento, novao, remisso etc.) do direito que o ceden
te lhe transmitiu.
No que diz respeito solvncia do devedor ( bonitas nominis),
na cesso a ttulo oneroso, o cedente fica responsvel perante o
cessionrio pela existncia do crdito ao tempo em que lho cedeu,
o mesmo ocorrendo na cesso a ttulo gratuito, se tiver procedi
do de m-f (art. 295, CC). Salvo estipulao em contrrio, con
tudo, o cedente no responde pela solvncia do devedor (art. 296,
CC). Em outras palavras, o cedente responde pela existncia e
legitimidade do crdito cedido, mas no pela solvncia do deve
dor, a no ser que por conveno assuma tal responsabilidade.
Caso o cedente seja responsvel pela solvncia do devedor,
no responde por mais do que daquele recebeu, com os respecti
vos juros. Deve ressarci-lo, ainda, das despesas da cesso e as que
o cessionrio houver feito com a cobrana (art. 297, CC).
A responsabilidade do cedente em relao ao cessionrio,
quando, por conveno, assegura a solvncia do devedor, fica cir
cunscrita ao preo e s perdas e danos, estas restritas s despesas
com a cesso e com a cobrana improfcua.201
Nas cesses a ttulo gratuito, s responsvel se houver pro
cedido de m-f. Trata-se de uma liberalidade, o que justifica e
explica que a responsabilidade apresente conotao mais rgida.
Crdito penhorado no pode ser transferido pelo credor que
tem conhecimento da constrio, mas o devedor que o pagar,

:o1 VIANA, M a rco Aurlio S. Op. cit., p.321.

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