Normas y Acciones en Derecho Penal Silva Sanchez Jesus Maria

Normas y acciones en Derecho penal
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ISBN 950-741-130-5
345
SIL
Jess-Mara Silva Snchez

Normas y acciones en Derecho penal -1 - ed.
Buenos Aires, Hammurabi, 2003
152p.,23x16cm.
ISBN: 950-741-130-5
I. Ttulo 1. Derecho Penal
Fecha de catalogacin: 13/06/2003
Jess-Maria Silva Snchez

Catedrtico de Derectio Penal. Universidad Pompeu Fabra
Normas y acciones
en Derecho penal
dammurafi
J O S E L U I S DEPALIVIA EDITOR
La pretensin de los captulos de este libro era efectuar algunas aportaciones a la discusin de sus objetos respectivos: la teora de las normas, la
teora de la accin, la responsabilidad de las personas jurdicas y la imputacin en el marco de la teora de las medidas de seguridad. Sin embargo,
lo cierto es que ha resultado que convergen en apuntar hacia una idea: que
se hace difcil afirmar qu los conceptos de accin, norma e injusto puedan
entenderse de modo uniforme en el mbito de la dogmtica de la teora del
delito. Expresado de otro modo, sugieren que es probable que, ya desde el
concepto de accin, no pueda hablarse de una nica teora del delito con independencia de cul sea la consecuencia jurdico-penal que se imponga:penas, medidas de seguridad, o consecuencias aplicables a las personas jurdicas.
Dada la naturaleza no planificada de los trabajos, tales sugerencias tienen lugar de modo no sistemtico, sino problemtico. Aunque se interprete
que trato de hacer de la necesidad virtud, visto expost creo que no resulta
mala frmula. Incluso parece que con ello se subraya ms su naturaleza de
contribuciones complementarias a la refutacin ("falsacin") de la doctrina dominante. Como toda mi lnea de investigacin desde el ao 2000, este
libro ha recibido el apoyo de la "Distincin para la Promocin de la Investigacin Universitaria" del Departamento de Universidades, Investigacin y Sociedad de la Informacin de la Generalidad de Catalua.
JESUS-MARIA
SILVA SNCHEZ
Barcelona, 15 de diciembre de 2002
ndice general
PROLOGO
ABREVIATURAS
Captulo I
DIRECTIVAS DE CONDUCTA
O EXPECTATIVAS INSTITUCIONALIZADAS?
ASPECTOS DE LA DISCUSIN ACTUAL
SOBRE LA TEORA DE LAS NORMAS
1.
2.
3.
4.
Introduccin
La puesta en cuestin de la naturaleza dentica de las normas
La puesta en cuestin de la idea de norma como directiva de conductas
Un intento de conciliar las concepciones de la norma como directiva
de conducta y como expectativa institucionalizada
5. La teora del delito como teora de una infraccin o como teora de la
imputacin
6. Observacin final
Captulo II
QUE QUEDA DE LA DISCUSIN TRADICIONAL
SOBRE EL CONCEPTO DE ACCIN?
7. Introduccin
8. La pretensin "ontolgica": tanto el "ser accin" como el concreto
contenido de sentido de una accin son preexistentes al Derecho penal (y a los dems sistemas sociales de reglas)
9. La ineludible relatividad del "tener sentido" (ser accin) y del "concreto contenido de sentido" de una accin
10. El problema de la excesiva normativizacin: la pretensin de incluir la antinormatividad como elemento de la intensio del concepto de accin
11. En busca de algunos lmites de la relatividad
^Q
ndice general
Captulo III
QUE SIGNIFICA LA "RESPONSABILIDAD PENAL"
DE LAS PERSONAS JURDICAS?
12. Introduccin: modelos de atribucin de responsabilidad penal a las
personas jurdicas
a) El modelo de responsabilidad "por atribucin"
b) El modelo de responsabilidad por "hecho propio"
13. La teora del delito y las personas jurdicas
a) En el modelo de responsabilidad por atribucin
b) En el modelo de responsabilidad por un hecho propio de la persona jurdica
1. Previo: las personas jurdicas como destinatarias de directivas y como destinatarias de expectativas de conducta
2. Los elementos de accin, imputacin subjetiva y culpabilidad
3. El estado de necesidad para los bienes jurdicos y la peligrosidad
4. El hecho de la personajurdica y su antijuricidad objetiva..
14. El debate sobre la naturaleza de las consecuencias jurdico-penales
imponibles por los tribunales penales a las personas jurdicas
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Capitulo TV
MEDIDAS DE SEGURIDAD SIN IMPUTACIN SUBJETIVA?
CONSECUENCIAS DE LA INCIDENCIA DE ANOMALAS
Y ALTERACIONES PSQUICAS EN NIVELES SISTEMTICOS
DISTINTOS DE LA IMPUTABILIDAD
15. Introduccin
16. Anomalas psquicas y error
a) Planteamiento
6) Los trminos de la discusin
c) Espacios de acuerdo
17, Anomalas psquicas y "error inverso"
18. Otro elemento para la discusin: los casos de ausencia de accin
19. Los trminos del problema
99
103
103
107
113
116
121
123
EPILOGO
135
BIBLIOGRAFA GENERAL
137
Abreviaturas
ADPCP
AP
ARSP
BGB
CLR
CPC
GA
GS
HarvLR
JZ
MDR
MLR
NJW
OWiG
RAP
RDM
RIDPP
RP
RPCP
RPJ
SAP
StGB
STS
ZRP
ZStW
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Zeitschrift fr Rechtspolitik
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Captulo I
/.Directivas de conducta
o expectativas institucionalizadas?
Aspectos de la discusin actual
sobre la teora de las normas
- 1 INTRODUCCION
Tras escribir ARMIN KAUFMANN en 1954 su contribucin al estudio

de la teora de las normas, en la discusin jurdico-penal sobre este
extremo se abri un largo perodo de controvertida calma. En el mismo, hubo una serie de cuestiones que dejaron de discutirse. As, por
ejemplo, la efectiva existencia de "normas"; el contenido valorativo
de stas-^l o su funcin (directiva) de conduccin de conductas. En
realidad, la discusin se centr, de modo constante, sobre el alcance
de la "dimensin de determinacin" (o imperativa) de las normas y en
las repercusiones sistemticas de sta.
En particular, se debata si el concepto de norma (completa) implicaba, junto a la dimensin de valoracin, una dimensin de determi-
^ Aunque esto ya vena de antes. Lo pone de reheve de modo incontestable KAUFMANN,Lebendiges und Totes in BindingsNormentheorie, p. 67, donde se cita textualmente a BiNDiNG, cuando ste afirma que el presupuesto conceptual de la norma y su nico
motivo es un "Urteil ber rechtliche Unertrglichkeit bestimmter Handlungen oder Unterlassungen". Esto es: un juicio de valor. Cfr, asimismo, BINDING, Die Normen und ihre
bertretung, t. II, Schuld, Vorsatz, Irrtum, p. 231, nota 8, donde seala que todo suceso
(Ereignis) que lesiona un bien jurdico est sujeto a una valoracin negativa, siendo indiferente "wie sie erfolgt, ob durch Handlungsfhige oder Handlungsunfhige, ob durch
Menschen oder blinde Naturwesen". En este sentido, podra decirse que en Derecho penal no exista, ni haba existido "imperativismo", si se entiende por tal la concepcin de
las normas que deja fuera del discurso jurdico la discusin racional sobrefinesy valores; cfr. sobre ello VIVES ANTN, Fundamentos del sistemapenal, ps. 341,385 y ss.
\Q
nacin. Par a un sector, la dimensin de determinacin no era consustancial a la norma, que se limitaba a fijar un orden objetivo de conductas (el Derecho), cuya vulneracin constitua la antijuricidad del
hecho^. Por contra, dicha dimensin surga slo en la relacin de la
norma ya completa con un determinado crculo de sujetos (los culpables); slo respecto de stos poda afirmarse que, adems de lesionar
el Derecho, hubieran infringido un deber.
Para otro sector, en cambio, la dimensin de determinacin era
consustancial a la norma, pues careca de sentido una norma sin destinatarios; de modo que, en realidad, slo quienes se encontraban en
condiciones de entrar en contacto personal con la norma, podan vulnerarla^. Esta tesis, que en sus inicios haba llevado a unificar el concepto de antijuricidad con el de culpabilidad, a partir de la tesis de la
imposibilidad de que tuviera lugar un obrar antijurdico por parte
del sujeto no culpable, haba sido matizada por el finalismo, precisamente sobre la base de la concepcin de ARMIN KAUFMANN.
^ Cfr. la caracterizacin de MEZGER, Die subjektiven Unrechtselemente, "GS", 89,

1924, ps. 207 y ss., 240 y 245. Tambin, por ejemplo, RADBRCH, Rechtsphilosophie, ps.
136yl37.
^ Cfr. BiNDiNG, Die Normen und ihre bertretung, 1.1, Normen und Strafgesetze, p.
99 con nota 9: "Die Norm kann also nur solche Menschen binden, welche ebenso fhig
sind ihre Anforderung zu erfllen als zu verletzen", distinguiendo, con todo, entre un
"Rechtspflicht" y nn "Gehorsamspflicht". En concreto: "Gewissgiebt es Pflichten Handlungsunfhiger, aber der Pflicht hchstpersnlichen Gehorsams sind sie unzugnglich".
Por tanto, "die Rechtsstze, die sich in dieser Art auch an Handlungsunfhige wenden,
darf man nicht in vollem Umfange als Normen ansehen". En definitiva, "das Ttungsverbot auch an den Wahnsinnigen zu richten ist undenkbar". Asimismo, p. 243: "Ein
rechtliches Verbot oder Gebot als Forderung des vernnftigen Gemeinwillens an den vernnftigen Einzelwillen kann sich nur an solche richten, diejeweilen die Fhigkeit haben
ihm zu entsprechen". Y, en p. 244: "Was man das objektive Unrecht nennt ist reiner Zufall". En definitiva, la "Normwidrigkeit" requiere capacidad de accin y sta contiene un
"Schuldmoment", que no concurre en los inimputables y en los sujetos que se hallan en
error. En definitiva, se concluye que "alies Unrecht Delikt und alles Delikt schuldhafte
Normwidrigkeit ist".
Recientemente sostiene este punto de vista, como luego se ver, FREUND, Strafrecht
Allgemeiner Teil, p. 116, para quien en los casos de exclusin plena de la culpabilidad no
hay infraccin de la norma de conducta, que s se dara en los casos de exculpacin y en
los menores por el criterio de la edad (sin atencin a su capacidad psicolgica).
17
En efecto, para ARMIN KAUFMANN, sera cierto que la norma aparece como completa y se concreta, en su caso, como deber slo para
quien, en la concreta situacin, es capaz de realizar el contenido de
las mismas'^; pero, a su juicio, tal capacidad de realizacin deba entenderse como capacidad de realizacin de una accin (final) concreta, sin que fuera precisa la imputabilidad^. Lo que, desde luego, supona un relativo punto medio entre la teora de las normas de Binding y las construcciones del neokantismo.
Pues bien, si algo puede afirmarse del estado actual del debate en
cuanto a la teora de las normas, es que el mismo, sin haber abandonado el espacio de polmica reseado^, ha ampliado sustcincialmente su mbito de controversia, hasta abarcar extremos que parecan
ya pacficos. As, la discusin actual del Derecho penal ha vuelto a
plantearse la existencia propiamente dicha de las normas como
enunciados de deber ser; asimismo, su vocacin de conduccin de
^ Cfr en la conclusin, KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, p. 281. Se daran tres niveles: en primer lugar, el del orden social, creacin valorativa de bienes jurdicos; en segundo lugar, la valoracin de los sucesos que afectan a dicho
orden; y, en tercer lugar, la seleccin de los actos del hombre como objeto de la valoracin
jurdica, lo que da lugar a la norma abstracta (Abstrakte Denkform der Verbindlichkeit
des Rechts). La norma no es impersonal, sino que se refiere a una persona (aunque indeterminada): el destinatario slo se concreta en la medida en que se d la capacidad de
realizacin de la accin concreta y, con ello, la norma se concreta como deber Expresado
de otro modo: la norma no es un "Es soll sein/nicht sein!" sino un "Du sollst es tun/nicht
tun!" (cfr. KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, ps. 75 y 76). El
objeto de la norma viene dado por accionesfinales.Ahora bien, slo est obligado a cumplir la norma (slo tiene un deber derivado de la norma) el sujeto que tiene la capacidad
de realizacin de la accin concreta que es objeto de la norma. Cfr. KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, ps. 102 y ss., 138 y ss.
^ KAUFMANN, Lebendiges und Tbtes in Bindings Normentheorie, ps. 139 y 140: "Die
konkretisierte Norm, die einem bestimmten einzelnen ein ganz konkretes Verhalten
vorschreibt, wird in dieser Untersuchung knftig als 'Pflicht' bezeichnet. Dieser Begriff
der Pflicht ist weiter als der der 'hchstpersnlichen Rechtspflicht'Bindings. Er setzt weniger zu seiner Erfllung voraus als letzterer, weil und wie die 'Handlungsfhigkeit', die
Voraussetzung beider Pflichtbegriffe, nach Binding mehr erfordet als die schlichte Fhigkeit zum Akt, nmlich noch die Erkennbarkeit der Norm".
^ Gfr. sobre el mismo, SILVA SNCHEZ, Aproximacin al derecho penal contemporneo, ps. 311 y ss. y 362 y ss.
IQ
conductas. Y, en relacin con lo anterior, se plantea la cuestin del papel correspondiente a la norma de conducta y a la norma de sancin
(o, llanamente, la sancin) en la construccin de la teora del delito.
Partiendo de asignar un valor sustancial a la primera, un sector doctrinal tiende a profundizar en las consecuencias sistemticas de su
entendimiento de que la norma completa es una norma de determinacin (teora del delito como teora de una infraccin). Profundizacin que sigue vas distintas segn los autores y que acaba manifestando una curiosa diversidad. Otro sector, en cambio, parte de modo
ms o menos expreso de la preeminencia de la segunda, lo que se manifestara en una concepcin de la teora del delito ante todo como
una teora de la imputacin de responsabilidad.
_ 2 LA PUESTA EN CUESTIN DE LA NATURALEZA DEONTICA
DE LAS NORMAS
Como se ha sealado antes, los dos puntos fundamentales del consenso doctrinal que se refleja en la obra de ARMIN KAUFMANN han venido siendo la consideracin de que las normas tienen un contenido
valorativo y tambin que las mismas expresan, en algn momento,
un imperativo (tienen una funcin de conduccin de comportamientos). Este consenso se rompe por parte de quienes niegan lo primero,
por quienes niegan lo segundo y, enfin,por quienes acaban negando
tanto lo uno como lo otro.
Siguiendo una lnea que tiene predicamento en la teora del Derecho^, pero que no haba sido acogida de modo relevante hasta ahora
en el Derecho penal, HOYER parte de que la estructura del Derecho
penal viene ciertamente determinada por su funcin de influir sobre
' Cfr. en Espaa el planteamiento de HERNNDEZ MARN, Introduccin a la teora

de la normajurdica, p. 206 y ss., para quien no existen normas primarias, o de conducta (ps. 214 y 215), siendo suficientes en trminos pragmticos las secundarias. Pero incluso las llamadas normas secundarias, o normas de sancin, tienen, a su juicio, un contenido asertivo y no prescriptivo (ps. 208 y 209).
19
las conductas para proteger as bienes jurdicos^. Pero, a su juicio, la

influencia sobre el comportamiento no tiene lugar mediante el establecimiento de un deber (una norma de conducta)^, sino mediante la
puesta en relacin inmediata del comportamiento cuestionado con la
sancin^''.
En realidad, no se trata de que el modelo de HOYER prescinda de la
idea de lo normativo, sino de la forma de pensar en trminos de "deber jurdico". As, los enunciados legales-normativos, a su juicio, no
deben ser concebidos como enunciados denticos, sino como enunciados descriptivos ordinarios^^. La norma-ley penal, entonces, no implica ninguna apelacin de deber a la libertad del destinatario: se li-
* HOYER, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann. Lebendiges und Totes in

Armin Kaufmanns Normentheorie, p. 14.
^ La inexistencia de normas de conducta como prius lgico de la norma de sancin
es una idea que aparece tambin en la obra de KORIATH, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, ps. 29 y SS., 92 y ss., 184 y ss. y 231 y ss. Siguiendo a KELSEN, KORIATH parte de
que lo nico que existe como tal es el imperativo hipottico, condicionado, expresado en
la norma de sancin. Segn esto, afirmar que un comportamiento es objeto de un deber
jurdico no significara que se trate de un comportamiento "debido" normativamente, sino simplemente que una norma jurdica asocia al comportamiento contrario un acto de
coaccin como sancin. Cfi-. HOYER, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann. Lebendiges und Totes in Armin Kaufmanns Normentheorie, ps. 79 y 80, citando asimismo a
KELSEN.
^^ HOYER, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann. Lebendiges und Totes in

Armin Kaufmanns Normen theorie, p. 40 y ss. El tema es cmo y por qu se decide cuestionar un cierto comportamiento, a lo que en principio HOYER no responde, puesto que,
partiendo del concepto de bien jurdico, tampoco expone cmo un determinado inters o
estado de cosas se hace "bien jurdico" (salvo que sea en virtud del acto de poder que establece la sancin para el acto de su lesin).
^^ HOYER, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann. Lebendiges und Totes in
Armin Kaufmanns Normentheorie, p. 48: no deben verse como "Sollenstze, sondern als
regulre Aussagestze". En este marco, est claro que no existe "keine qualitativ andere
Verbundenheit dazu, der Gewaltandrohung eines Ntigers ('Geld her, oder ich schiebe!')
zu gehorchen als den Normen des Rechts" (p. 46). En esta misma lnea, HERNNDEZ MARIN, Introduccin a la teora de la norma jurdica, p. 258 y ss., apoyndose en la argumentacin de OLIVECRONA, concluye que la fuerza obUgatoria del Derecho es realidad solamente como idea en la mente humana, sin que haya en el mundo exterior nada que corresponda a esa idea. Concretamente: "Desde el punto de vista de la fierza obligatoria,
no hay ninguna diferencia entre el ruego 'djame un lpiz', dirigido por una persona particular a otra, y una norma jurdica cualquiera".
20
Jess-Mara Silva
Snchez
mita a ponerle un precio a la accin que haga de sta algo poco atractivo^^. En otras palabras, informa al destinatario de lo que, previsiblemente, suceder si realiza el supuesto de hecho descripto en la ley.
Pero la renuncia a una interpretacin dentica del Derecho penal
conlleva, asimismo, una renuncia al anlisis de la racionalidad valorativa de los enunciados jurdico-penales concretos: el Derecho penal
el Derecho en su conjunto se convierte en un puro fenmeno de
poder^^. No existiendo un orden objetivo de conductas desde el que
valorar, tampoco es posible definir los espacios de autor y vctima como esferas de libertad. La injerencia en los intereses de la vctima (en
un sistema as no puede hablarse de derechos subjetivos) se convierte en una pura cuestin de precio ^^.
^^ HoYER, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann. Lebendiges und Totes in

Armin Kaufmanns Normentheorie, p. 47: "Die gesetzte Norm fixierte -drastisch ausgedrckt-lediglich die allgemeinen Geschftsbedingungen, unter denen die geregelten Verhaltensweisen allein vorgenommen werden knnten"; y p. 267: "Die drohende Straarkeit versteht sich im Rahmen eines solchen Konzepts als Preis zwecks Regulierung der
Nachfrage". Cfr. HERNNDEZ MARIN, Introduccin a la teora de la normajurdica, p. 214,
quien, coherentemente, afirma que quien comete un delito "no viola ninguna normajurdica, no realiza en rigor un comportamiento contrario al Derecho, un comportamiento antijurdico". "De ah que sea errnea la doctrina jurdico-penal, de larga tradicin y
an hoy vigente, que de forma unnime califica el delito como un comportamiento antijurdico".
^^ Parece admitirlo HOYER, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann. Lebendiges und Totes in Armin Kaufmanns Normentheorie, ps. 49 y 50, con nota 30, citando a
KELSEN. A este respecto seala, y creo que tiene razn, HERNNDEZ MARN, Introduccin
a la teora de la normajurdica, p. 264, que el nico punto de partida que parece permitir la discusin acerca de la obligatoriedad del Derecho consiste en entender el enunciado que dice que las normas jurdicas son obligatorias como una asercin con el siguiente tenor: "Existe un precepto, jurdico o moral, no positivo, segn el cual es obligatorio
cumplir (obedecer) la normajurdica (positiva)". Y, entonces, evidentemente, como seala el mismo autor, la discusin ha de desarrollarse en un marco muy estricto: slo pueden discutir quienes crean en la existencia de normas, jurdicas o morales, no positivas.
Por mi parte, me sito en este grupo, del que HERNNDEZ MARN se excluye.
^^ Cfi-. otras crticas en la recensin de NEUMANN, "GA", 1999, ps. 443 y ss., 445 y
446. Asimismo, SCHNEMANN, "La culpabilidad: estado de la cuestin", en ROXIN - JAKOBS
- SCHNEMANN - FRISCH - KHLER, Sobre el estado de la teora del delito, Seminario en la

Universitt Pompen Fabra, p. 103:"... KORIATH y HOYER pretenden, adems de la culpabilidad, arrojar por la borda tambin la norma y, con ella, el concepto de injusto, recomendando como principal avenida dogmtica el callejn sin saUda de la teora kelsenia-
21
-3LA PUESTA EN CUESTIN DE LA IDEA DE NORMA

COMO DIRECTIVA DE CONDUCTAS
Distinta en su estructura, pero a mi entender no tan lejana de la

anterior, es una tendencia en la que desde luego no se cuestiona literalmente la concepcin de las normas como enunciados de deber,
aunque s se procede a un progresivo vaciamiento de las mismas de
contenidos valorativos en sentido estricto. Pues, en ella, la idea de
deber aparece como una mera metfora expresiva de las necesidades
de funcionamiento del sistema^^.
De este planteamiento, sin embargo, interesa sobre todo su tesis
fundamental que niega que las normas jurdico-penales tengan una
funcin de influir sobre el comportamiento de los ciudadanos. Ello no
quiere decir tampoco que se prescinda absolutamente de la dimensin de la norma como norma de determinacin. Sucede que ello se
contempla, ante todo, segn se indica, como una funcin latente, como un efecto (psicolgico) secundario, bien recibido pero ajeno, en
principio a la lgica del Derecho penal ^^.
Esta corriente doctrinal, cuyo mximo representante en el Derecho penal es JAKOBS, entiende que la norma es la expresin de una expectativa de conducta institucionalizada^^: "La sociedad surge cuan-
na de la 'norma como hecho', es decir, aconsejando transformar la prohibicin que contiene la conminacin penal en una relacin descriptiva que responde a la estructura
'si... entonces'".
^^ Cfr. JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft. Vorberlegungen einer Rechtsphilosophie, p. 112, donde establece que "das Bedrfnis der Gruppe als Sollen auf den einzelnen
bertragen (wird)" y de ese modo al individuo se le define como persona integrante del
grupo. Desde una perspectiva crtica, VIVES ANTN, Fundamentos del sistema penal, ps.
444 y 455.
^^ JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft. Vorberlegungen einer Rechtsphilosophie,
p. 54: "Normen leiten nicht Verhalten, sondern deuten es als zu einer Ordnung gehrend
oder nicht...".
^' JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft. Vorberlegungen einer Rechtsphilosophie,
p. 32: "Die Regeln der dabei neu entstehenden Ordnung, in der die individuellen Interessen -nicht beseitigt, aber- transzendiert werden, heien hier Normen"; p. 39: "Deshalb ist
22
do la norma proporciona la pauta rectora de la comunicacin, esto es,

determina a qu comportamiento y cmo hay que adherirse"^^.
Esta perspectiva trata de oponerse a la concepcin de la norma
como norma de determinacin, que "es la base dogmtica de las doctrinas del injusto personal, hoy predominantes" y cuyo "punto de
partida es una visin preventivo-policial del sistema del Derecho
penarla.
La teora de las normas, en su concepcin convencional, parte, en
efecto, "de que la prevencin tiene lugar mediante la conduccin del
comportamiento" (Prvention durch Verhaltenssteuerung). As, "el
modo de operar de las estrategias de la prevencin se dirige, por tanto, necesariamente en direccin al futuro, en concreto mediante rdenes de comportamiento (Verhaltensbefehle) "^^.
Frente a ello, JAKOBS y LESCH pretenden abordar el delito no como
fenmeno circunscripto a la relacin entre norma e infractor, sino
como un fenmeno social en el que la vctima y la colectividad se ven
afectadas.
Dado que, por lo dems, el Derecho penal interviene cuando el hecho desviado se ha producido, el papel central lo asume la norma de
sancin, de modo que los presupuestos de la responsabilidad no vienen dados tanto por las condiciones psicolgicas de la comunicacin
desvinculada del contexto social entre imperativo y destinatario (infractor efectivo o potencial), esto es, de los procesos de motivacin, cuanto por el tenor de las normas de sancin (que no viene precondicionado por la referida estructura, sino, sobre todo, por las exi-
das Sollen (und die Pflicht), anders als die Lust, ein Ordnungsschema einer gemeinsamen Welt".
^^ JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft. Vorberlegungen einer Rechtsphilosophie,
p.52.
^^ No me queda del todo claro si las normas del Derecho administrativo sancionador son, entonces, para JAKOBS O LESCH, imperativos y cmo se articula esa divergencia
en una estructura como la de las leyes penales en blanco.
^^ Cfr. la caracterizacin de LESCH, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, ps. 200 a
202. Asimismo, LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision,^. 180 y SS.
23
gencias de la comunicacin social en orden a la solucin del conflicto producido)^^.

Estos autores, siguiendo a LUHMANN, entienden que las normas jurdicas son expectativas de conducta institucionalizadas (estabilizadas contrafcticamente), que no prometen un comportamiento adecuado a la norma pero s protegen a quien espera un comportamiento adecuado a la norma^^. Como es sabido, en el origen de esta forma
de entender la norma se halla la idea de que el sistema normativo (no
especficamente el jurdico, sino todo el sistema normativo), como
subsistema social, tiene la finalidad de orientar a los individuos en
su interaccin y, con ello, reducir la complejidad en que la misma se
movera si se orientara con criterios puramente fcticos^^. En efecto,
una orientacin basada en criterios estrictamente cognitivos produce, de entrada, una gran inseguridad antes de cada interaccin concretad^ y luego que, en cada caso de defraudacin de una expectativa.
^^ En este marco, la norma de conducta no es un imperativo que, mediante la motivacin, pretenda manipular el proceso interno de formacin de la voluntad de sus destinatarios, concebidos como sujetos preexistentes: "Das Sollen der strafrechtlichen garantierten Norm wird also nicht ontologisch oder psychologisch vorgegebene Qualitten
fixiert, sondern mu funktional gedeutet werden bleibt damit stets auf das Geltungsphnomen bezogen; es bezeichnet deshalb lediglich eine uere, von der inneren Einstellung
seiner Adressaten unabhngige Verpflictung auf der projektiven Ebene des Erwartens
von Erwartungen". Concretamente, LESCH afirma {Das Problem der sukzessiven Beihilfe, ps. 260 y 261), que el concepto de antijuricidad (antinormatividad) es funcional y no
existe al respecto un concepto unitario: "Materielles Strafunrecht ist eine enttuschende
Kommunikation ber die Verbindlichkeit einer strafrechtlich (i.e.: qua Sanktionsnorm)
garantierten normativen Erwartung".
^^ LESCH, Der Verbrechensbegriff Grundlinien einer funktionalen Revision, ps. 188
y 189.
^^ Todo ello recuerda parcialmente la teora de las normas de cultura. Cfr. M. E.
MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, p. 38 y ss., para quien las normas
dirigidas a los destinatarios son normas de cultura reconocidas por el Estado. Es significativo, con todo, frente a la visin unidimensional de la evolucin social en JAKOBS, que
MAYER (p. 48) subraye que las normas de cultura se hallan en conflicto y la adopcin de
una por el Derecho constituye una eleccin, una seleccin, en cuya virtud se separa el
comportamiento conforme a Derecho del comportarniento antijurdico.
^* Y, sin embargo, la confianza en que el otro se ajuste a regularidades esperables
("erwartbare Regelmigkeiten") es un presupuesto fundamental de la coordinacin social: PopiTZ, Die normative Konstruktion von Gesellschaft, p. 4.
24
deba optarse por el abandono de la expectativa o por la adopcin de

medios (cognitivos) para que en el futuro no se frustre.
De ah la necesidad de una "institucionalizacin" de las expectativas. La institucionalizacin tiene su origen en la habituacin y es
una tipificacin recproca de acciones habitualizadas por tipos de
actores, que resulta de un proceso histrico. Como sealan BERGER y
LuCKMANN, en su clsico libro, las instituciones, por el hecho de existir, "controlan el comportamiento humano estableciendo pautas definidas de antemano que lo canalizan en una direccin determinada, en oposicin a las muchas otras que podran darse tericamente. Importa destacar que este carcter controlador es inherente a la
institucionalizacin en cuanto tal, previo o aislado de cualquier mecanismo de sancin establecido especficamente para sostn de una
institucin. Estos mecanismos (cuya suma constituye lo que en general se denomina sistema de control social) existen, por supuesto,
en muchas instituciones y en todos los conglomerados de instituciones que llamamos sociedades. Su eficacia controladora, no obstante,
es de ndole secundaria o suplementaria... el control social primordial ya se da de por s en la vida de la institucin en cuanto tal. Decir
que un sector de actividad humana se ha institucionalizado ya es decir que ha sido sometido al control social. Solamente se requieren elementos de control adicionales cuando los procesos de institucionalizacin no llegan a cumplirse cabalmente" ^^.
La institucionalizacin de una expectativa en una norma^^, que la
hace, en principio, independiente de toda frustracin, aade, a lo que
ya aportan otros niveles previos de institucionalizacin, en princi-
^^ Cfr. BERGER - LUCKMANN, La construccin social de la realidad, ps. 76 y 77. La

gran ventaja de la institucionalizacin es la previsibilidad de las acciones del otro y, a
partir de ah, la divisin del trabajo. Aadiendo estos autores (p. 85): "Cuanto ms se
institucionaliza el comportamiento, ms previsible y, por ende, ms controlado se vuelve. Si la socializacin dentro de las instituciones se logra eficazmente, pueden aplicarse
medidas coercitivas con parquedad y selectivamente". Y el orden institucional viene representado por los "roles" (p. 99).
^^ En realidad, cabra una estabilizacin puramente fctica de la norma: impedir
cognitivamente su desestabilizacin a travs del delito.
25
pi, la dimensin de la sancin^^. Con sta, ciertamente, no se impide la frustracin emprica pero s se reafirma al sujeto (contrafcticamente) en su expectativa, al afirmar que tena "razn" en esperar
aquello que esperaba y que no se produjo^^.
Ahora bien, las normas sociales tienen una capacidad de vincular
relativa en sociedades plurales y diferenciadas. De ah que la supervivencia de sistemas sociales complejos requiera que determinados
estndares de comportamiento se aseguren de modo ms intensamente vinculante. Y eso es lo que sucede con el grado superior de institucionalizacin de las normas mediante el Derecho^^. Tal institucionalizacin permite prescindir, en principio, todava ms de las
opiniones fcticas de los individuos y asegurar el estndar. Y dicho
aseguramiento tiene lugar poniendo de relieve de modo especialmente relevante en trminos comunicativos que el conflicto se debe
a una falta de aqul cuyo comportamiento se esperaba y no de aqul
que esperaba.
La expectativa es, pues, de entrada, un fenmeno puramente psicolgico, que desde luego no tiene contenido normativo. Una expectativa deviene normativa, cuando se ha visto estabilizada a travs de
su incorporacin a una norma social o jurdica, esto es, cuando se
ha institucionalizado de modo ms o menos cualificado. De manera
que, como se ha indicado antes, lo que s puede ser cognitivo o normativo es la estabilizacin de la expectativa. Que esto es as, lo pone de
relieve la propia concepcin de la norma como "expectativa de conducta estabilizada contrafcticamente".
^' PopiTZ, Die normative Konstruktion von Gesellscha, p. 25. Aunque caben equivalentes funcionales de la sancin (p. 43).
^ Esto es lo que suele tenerse en cuenta al hablar de la "cognitividad" o "normatividad" de las expectativas. Seran, segn este criterio, expectativas "cognitivas" las que
se abandonan en caso de conflicto, mientras que las expectativas "normativas" se mantienen pese a la defraudacin (son Enttuschungsfest). Aunque, como aprecia VIVES ANTON, Fundamentos del sistema penal, p. 455, "en JAKOBS la norma, que posee una validez
contrafctica, termina reposando, tambin, en el consenso emprico". De hecho, creo
que con el paso del tiempo JAKOBS ha ido subrayando en su planteamiento cada vez ms
la dimensin de facticidad del Derecho penal.
^ Cfr. por ejemplo, POPITZ, Die normative Konstruktion von Gesellscha, p. 31 y ss.
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Snchez
-4UN INTENTO DE CONCILIAR LAS CONCEPCIONES

DE LA NORMA COMO DIRECTIVA DE CONDUCTA
Y COMO EXPECTATIVA INSTITUCIONALIZADA ^
Frente a la contraposicin establecida, por mi parte entiendo que

los dos conceptos de norma sealados son compatibles^^. El concepto de norma como expectativa se centra, en efecto, en la relacin del
Derecho con cada ciudadano en tanto que "no delincuente potencial",
en tanto que "vctima potencial" o, sencillamente, en tanto que alguien interesado en su seguridad. Con respecto a ste, la norma supone una fuente de orientacin^^, una institucionalizacin de su expectativa: el ejemplo que pretendo traer a colacin es el del semforo
verde en un cruce de calles. En efecto, la luz verde expresa de modo
institucionalizado la expectativa (normativa) del conductor de que
no se le crucen otros vehculos. Pues esta expectativa es compatible
obviamente con el fenmeno cognitivo de que hay conductores que no
respetan el semforo y defraudan (cognitivamente) la expectativa
del conductor al que el semforo le da va libre.
^^ Cfr. asimismo, un intento de conciliacin en el brillante texto, por el momento

indito, de PEARANDA RAMOS, Funcin de la pena y sistema del delito desde una orientacin preventiva del derecho penal, p. 18 y ss.
^^ Apartir de la disyuntiva establecida por LUHMANN, Die Funktion des Rechts: Erwartungssicherung oder Verhaltenssteuerung ?, "ARSP", Beiheft 8 Neue Folge (Die
Funktionen des Rechts), p. 31 y ss. El propio LUHMANN sealaba (p. 31) que ambas funciones no se excluyen recprocamente, y que la norma jurdica sirve precisamente a su
combinacin. Pero consideraba, ya entonces, en forma un tanto apodctica (p. 43), que,
si bien ciertamente el legislador establece programas, en forma de normas jurdicas,
"... er sttzt seine Wirkungsabsicht nur noch zum Teil und in wohl abnehmendem Masse
auf die Erwartung, dass die Programme zu realen normativen Erwartungen in sozialer
Verkehr werden und als solche wirken". Acabando por concluir (p. 44), que "die Einheit
von Erwartungssicherung und Verhaltenssteuerung ist problematisch geworden". Conviene resear, con todo, que esto es anterior al llamado "giro autopoitico" de LUHMANN,
tras el que la funcin del Derecho ya slo se establece en trminos de aseguramiento de
expectativas.
^^ La norma le indica lo que puede esperar de los dems y lo que los dems pueden
esperar de l, a fin de que unos y otros se organicen.
27
El concepto de norma como directiva de conducta se dirige al ciudadano en tanto que delincuente potencial o sujeto interesado prioritariamente en la libertad de accin. Con respecto a ste, la norma
es un mandato o prohibicin: el ejemplo que propongo es el del semforo rojo en la calle perpendicular del mismo cruce antes aludido. En
efecto, con respecto al conductor que tiene ante s el semforo rojo,
ciertamente puede afirmarse que ste expresa, asimismo, la expectativa normativa de quien, por su parte, lo tiene verde, de que no se
produzca una colisin. Pero difcilmente puede afirmarse que no prohibe nada a nadie o que en todo caso dicha dimensin directiva constituye simplemente un efecto secundario.
Debe observarse que, en un cruce, el semforo verde de una calle y
el semforo rojo de la perpendicular a aqulla forman parte de un
nico sistema semafrico: son una nica norma. Lo que ocurre es que
esa nica norma se muestra para unos como institucionalizacin de
una expectativa (configuracin de una expectativa normativa) y para otros, como directiva de conducta. Ello se puede advertir del mismo modo si el cruce se rige por una seal de preferencia combinada
con una seal de "stop" para quien circula en la calle perpendicular.
Por lo dems, es patente que los papeles se invierten continuamente,
en cada nueva interaccin social: en el cruce siguiente, quien antes
tena luz verde, puede pasar a tenerla roja y viceversa.
Quien se centra en la norma como fuente de expectativas (orientacin) para los ciudadanos no debera, por tanto, perder de vista que
esta perspectiva se complementa con una vertiente de directivas para los mismos ciudadanos (en su faceta de autores potenciales). De
modo que resulta unilateralfijarsenicamente en los ciudadanos como sujetosfielesal Derecho (vctimas potenciales) y no como autores
potenciales o viceversa: pues en cada sujeto confluyen las dos vertientes. Si la norma puede ser, para unos, fuente de orientacin contrafctica (fuente de derechos, diramos seguramente, en lenguaje
prefuncionalista) ello es porque para los otros es directiva de conducta (fuente de deberes) ^^. En este punto, el "cruce de calles" resulta
^^ Sobre que nuestras expectativas de comportamiento son "desiderative Erwartungen", esto es, no tienen un puro contenido de orientacin, sino que en ellas se expre-
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Jess-Mara Silva
Snchez
ser, segn creo, una buena metfora de los conflictos de esferas individuales.
Una lectura de textos del propio JAKOBS podra llevar a pensar que
en su planteamiento llegan a darse las bases para afirmar la compatibilidad de los dos aspectos de la norma, el directivo y el de expresin
institucionalizada de expectativas. Este autor afirma, desde luego,
que la institucionalizacin jurdica de una expectativa en una norma
hace surgir una "obligacin jurdica", lo que constituira algo distinto de la mera coactividad cognitiva: concretamente, dirige la comunicacin ^'*. Si esto fuera as, cabra imaginar que ya en ese punto sur-
san deseos y temores, POPITZ, Die normative Konstruktion von Gesellschaft, p, 7. Cfr.
tambin BAURMANN, Die Markt der Tugend. Recht und Moral in der liberalen Gesellschaft, p. 61, quien indica que el concepto de expectativa tiene un doble sentido. "Por un
lado, puede ser entendido en un sentido descriptivo: esperar un determinado comportamiento significa que se pronostica que un determinado comportamiento se realizar.
Por otro lado, puede tener un sentido normativo: esperar un comportamiento significa,
entonces, que se quiere que se realice un determinado comportamiento. En el primer
sentido el concepto de expectativa es irrelevante para la definicin de vigencia de la norma. En el segundo sentido, significa lo mismo que la existencia de un determinado querer por parte del que espera...". Lo importante de esta consideracin es que, si la expectativa integra un "querer", su institucionalizacin jurdica no puede tampoco obviar este elemento de querer. En la expectativa institucionalizada que es la norma jurdica se
contiene, pues, el elemento de "querer" del sujeto que espera, transformado en "querer
jurdico", cuyo objeto es que el sujeto de quien se espera algo lo haga. Un problema distinto es el relativo a la razn por la que unas expectativas se institucionalizan y otras no:
pues el fenmeno de la institucionalizacin no es ajeno a conflictos de poder ni tampoco
a la propia incidencia de las normas jurdicas.
Por lo dems, cfr. PAROUSSIS, Legal Standards and the Normativity ofExpectations,
"ARSP", Beiheft 69 (Sources of Law and Legislation), ps. 74 y ss. y 77, quien, frente a la
doctrina que distingue entre expectativas cognitivas y normativas, sostiene que existe
un nico modelo de expectativas con elementos cognitivos (los que se refieren a pronsticos o a la anticipacin de hechos) y otros predominantemente volitivos (los que expresan deseos, preferencias, etctera).
Cfr. JAKOBS, Sobre la gnesis de la obligacin jurdica,passim, especialmente p.
40 y ss.; "la norma misma y no la sancin ha de convertirse en el esquema determinante de interpretacin del mundo" (p. 40); "si el entendimiento es que el hurto es errneo porque a todos compete reprimir los correspondientes deseos, es la norma la que dirige el contenido de la comunicacin"; y "si se logra que los coaccionados se acostumbren
de tal modo al orden que siguen las reglas sin tener en cuenta las sanciones que amenazan, el orden coactivo cognitivo se ha convertido en un orden de normas" (p. 41).
29
ge tambin una relacin entre la norma y el sujeto obligado a satisfacer la expectativa en cuestin. En esa relacin se contendra la idea
simblica de una sujecin (deber).
Expresado de otro modo: si unos pueden esperar contrafcticamente, ello sera porque otros tienen que satisfacer (contrafcticamente) la expectativa de aqullos. La afirmacin de la propia idea de
frustracin de una expectativa institucionalizada presupondra que
ha existido una comunicacin previa (no slo en trminos cognitivos)
entre la institucin de la norma y el destinatario de aquella expectativa. Ahora bien, a partir de ello, si las normas de conducta fueran algo ms que un manual de instrucciones orientador acerca de cmo se
desarrolla el juego social (expectativas estadstico-sociales) ^^, si contuvieran la expresin de un deber-ser ("Sollen"), entonces habra que
decir que en la norma primaria hay una dimensin contrafctica, al
igual que en la pena^^.
Ocurre, sin embargo, que, en realidad, resulta ms que dudoso
que la norma de JAKOBS contenga un "Sollen" (deber) con contenido
axiolgico, diferenciable de una mera regla tcnica^^, que permita
^^ En cuyo caso constituiran una pura asercin, de la que no puede derivarse obligacin alguna.
^^ La cuestin es que, seguramente, en el planteamiento de JAKOBS las normas ni
siquiera tienen contenido contrafctico, sino que slo expresan la regularidad social. Lo
contrafctico est en las leyes penales que s seleccionan algunas normas para asignarles penas y, de este modo, estabilizarlas en caso de lesin. Esta sera una de las dos diferencias fundamentales entre el concepto de norma que propone JAKOBS y el de la norma
de valoracin neokantiano, con el que algunos pretenden identificarla. Aunque ciertamente la concepcin de JAKOBS podra verse como algo prximo a la concepcin sociolgica de la norma de valoracin que defendi en su da M. E. MAYER. La concepcin de JAKOBS, estructuralmente no muy distante de la concepcin de la norma como norma de valoracin constituye, por un lado, una sociologizacin o funcionalizacin de la valoracin. Pero, en todo caso, la diferencia entre el planteamiento de JAKOBS y el clsico radica en que la norma entendida como expectativa no tiene un contenido esttico (no se
refiere a un estado) sino que tiene uno dinmico-comunicativo, pues slo se espera de determinados sujetos (los culpables, en su concepcin).
^' El contenido de la norma es, para JAKOBS, la "descripcin del espritu del tiempo"
(Sobre lagnesis de la obligacinjurdica, p. 42), de modo que en su planteamiento no se
trata de la expresin de "valor" alguno y, por tanto, tampoco de que la pena reafirme un
"valor". Aqu radica la sustancial diferencia de JAKOBS respecto del finalismo, con el que
3Q
definir el delito como algo ms que un error y la pena como algo distinto del fracaso en el manejo del instrumento. Pero eso es, a mi juicio, incompatible semnticamente con cualquier alusin a la idea de
"obligacin", conclusin sta que no parece que JAKOBS extraiga de su
planteamiento. De ah que la conciliacin de las tesis de JAKOBS con
las que conciben la norma como directiva de conducta, paradjicamente, no sea tan difcil en el plano estructural antes aludido como
en el plano de los contenidos. En efecto, como se subray al inicio, las
concepciones de la norma como directiva de conducta en Derecho penal nunca han prescindido de asignar a sta un contenido valorativo,
de manera que la comunicacin entre la misma y su destinatario no
se produce slo en el plano de la mera coactividad, sino tambin en el
plano de la racionalidad valorativa. En cambio, como se acaba de indicar, no parece que, en la concepcin de JAKOBS, la expectativa adquiera contenido valorativo alguno por el hecho de su institucionalizacin en una norma jurdica, sino simplemente el refuerzo sancionatorio en caso de defraudacin.
Por mi parte, en cambio, entiendo que las expectativas de los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los dems se estabilizan normativamente (contrafcticamente) a un doble nivel. En primer lugar, ya antes (no en trminos cronolgicos, sino analticos) de su
frustracin, mediante su incorporacin a normas de conducta que
se imponen como vigentes y vlidas a todos los dems. Desde esta
perspectiva, en efecto, las normas jurdicas de conducta estabilizan
expectativas^^; ms an, una de las mejores formas de asegurar las
muestra algunas importantes similitudes estructurales, pero en absoluto de contenido.

Para los finalistas, siguiendo a WELZEL, el Derecho penal tiene la misin de proteger los
valores tico-sociales de la accin. En el planteamiento de JAKOBS, por contra, nohay valores tico-sociales de la accin sino slo regularidades de conducta conformes al espritu del tiempo (en el lugar de que se trate), y son estas regularidades las estabilizadas por
la pena. La expectativa de que la conducta de terceros se ajuste al "espritu del tiempo"
no deja de ser, en todo caso, algo puramente fctico.
^* En mi opinin, podra llegar a afirmarse que la institucionalizacin mediante
normas consiste precisamente en asociar la expectativa de un grupo de sujetos a normas
de conducta vinculantes para terceros. Expresado de otro modo, la dimensin volitiva
de la expectativa se traducira, en l proceso de institucionalizacin en norma jurdica,
en la obligatoriedad, la cual, apoyada en la dimensin coactiva, es, sin embargo, bastan-
31
expectativas es, de entrada, sa: precisamente, intentar comunicativamente que no lleguen a frustrarse. Por tanto, la propia dimensin expresiva inherente a la institucionalizacin de la expectativa
en una norma que apela a la racionalidad valorativa de los ciudadanos, unida a su dimensin intimidatoria, que apela a su racionalidad instrumental, constituye una forma esencial de aseguramiento
de la expectativa. Podra decirse, en otras palabras, que la norma de
conducta, en la medida en que se muestra como formalmente vigente y, adems, vlida (un funcionalista dira slo: en la medida en que
pertenece al ncleo de la identidad de una determinada sociedad)
abriga una pretensin razonable (que no es slo psicolgica, sino
tambin axiolgica) de estabilizacin de la expectativa que contiene. Ahora bien, en segundo lugar, si la expectativa se frustra en un
caso, entonces se trata de reestabilizarla y ello puede acontecer mediante la pena, siempre que la expectativa sea de las que hay que estabilizar con la pena y no se haya producido una reestabilizacin por
vas alternativas.
En suma, las expectativas incorporadas a la norma se estabilizan
tanto por la norma en s (en la medida en que se afirman como fundamentadoras de un deber) como por la imposicin de la pena^^, o la
aparicin de alguno de sus equivalentes funcionales. Pero precisamente por ello el Derecho penal no puede dejar de considerar e integrar en su sistema el que podra caracterizarse como su mayor "xito", que viene dado por la estabilizacin de las expectativas sin pe-
te ms que la mera expresin de una coactividad fctica. He aqu lo propio de la normatividad.

^^ Debe significarse, con todo, que lo especfico de la pena no es la estabilizacin.
Tambin la reparacin del dao y la sancin administrativa estabilizan (como reconoce
el propio LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, p.
192: "Nun soll hier keineswegs behauptet werden, da dieser demonstrativ-symbolische
Effekt ausschlielich per Bestrafung des Zustndigen zu erzielen wre. Schon einem
bloen gerichtlichen Verfahren, einer Verurteilung zum Schadensersatz oder einer Verhngung prventiv-polizeilicher Sicherungsmanahmen (etwa dem Aussprechen eines
Berufsverbots oder dem Entziehen des Fahrerlaubnis) drfte eine gewisse normstabilisierende Wirkung zukommen". Lo especfico de la pena sera, entonces, el modo en que
sta produce la estabilizacin; pero, paradjicamente, tal especificidad radica en la
fuerza expresiva de la pena en cuanto a la gravedad de lo realizado (dimensin simblica) y en la causacin de un dao mayor a quien lo realiz (dimensin cognitiva).
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as, en virtud de la mera manifestacin del derecho-deber, al que se

anuda la conminacin con penas para el caso de defraudacin'^*'.
Una manifestacin de lo anterior es, a mi juicio, que las expectativas no se configuran de igual modo respecto a la incidencia de fuerzas de la naturaleza y respecto a conductas humanas; igual que tampoco se configuran de igual modo en marcos regulados socialmente y
en aqullos en que la regulacin es, adems, jurdica. Nuestras expectativas respecto a permanecer indemnes frente a fuerzas de la
naturaleza*^ cuyo efecto lesivo conocemos, carecen de base salvo que
adoptemos determinados mecanismos cognitivos de aseguramiento
previo (frente a la lluvia, la cobertura que ofrece un paraguas). En
cambio, si la fuente del riesgo de mojarse no es el agua de la lluvia, sino, por ejemplo, la que procede de la manguera de un jardinero que
nos ha visto, no adoptamos, en principio, mecanismos cognitivos.
Ello es as porque, en efecto, partimos de la existencia de un fenmeno normativo (el principio neminem laedere) y que la mayora de las
personas lo respetan'*^. Lo anterior significa, enfin,que la existencia
de normas de conducta (slo dirigidas a personas) determina la configuracin de nuestras expectativas con relacin a lo que puede proceder de tales personas*^. En otras palabras, nuestra orientacin
parte de la conciencia acerca de la existencia de directivas de conducta y del deber de cumplirlas que recae sobre los ciudadanos**.
^'' Cfr. sin embargo, M. E. MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, p.
35, nota 35, que seala que "... die Befolgung der Gesetze, die Tatsache des rechtmigen
Verhaltens, ist eine soziologische und psychologische Erscheinung und nicht mehr Gegenstand der Jurisprudenz". Las concomitancias de este planteamiento y el de JAKOBS
son llamativas.
*^ Las expectativas que se refieren a fuerzas de la naturaleza se mantienen siempre en lo puramente cognitivo (o se aseguran cognitivamente, o se modifican): no se institucionalizan, no se normativizan. Se trata de ir ampliando el conocimiento de la realidad fsica, para garantizar la previsibilidad.
*^ Si no fuera as por qu la institucionalizacin habra degarantizar una mayor
seguridad en los contactos?
^ Cfr. POPITZ, Die normative Konstruktion von Gesellschaft, p. 9, incluyendo como
elemento de la orientacin el hecho de que exista la probabilidad de una sancin para el
caso de frustracin.
** Aunque es cierto que tambin podra verse todo en trminos exclusivamente fcticos: la institucionaUzacin designara sin ms el fenmeno de la repeticin amplia-
33
-5LA
TEORA DEL DELITO
COMO TEORA DE UNA
o COMO TEORA DE LA
INFRACCIN
IMPUTACIN
Las tendencias anteriormente expuestas y otras prximas, que en

realidad se manifiestan en una profunda reconsideracin del papel
de la denominada "norma primaria", reabren la puerta de un debate
en realidad ya preexistente, a saber: el relativo al significado de la
norma de conducta a la hora de elaborar la teora del delito. Expresado en otras palabras, la cuestin es si concebir sta bsicamente como una teora de la infi-accin personal de la directiva de conducta
expresada en la norma (una teora de la antinormatividad)'^^ o, por
el contrario, como una teora de la imputacin de la defi-audacin de
una expectativa social a los efectos de la imposicin de una pena"^^.
En donde caben lgicamente tambin posturas mixtas, ms o menos
intermedias o matizadas.
mente mayoritaria de una determinada forma de comportamiento. Pero creo que no

puede obviarse que a la institucionalizacin es inherente una pretensin de resistencia
al cambio. Como ponen de relieve BERGER - LUCKMANN, La construccin social de la realidad, p. 81, a propsito de la institucin familiar, "la objetividad del mundo institucional
'se espesa'y 'se endurece', no slo para los hijos, sino (por efecto reflejo) tambin para los
padres... Un mundo visto de ese modo logra firmeza en la conciencia; se vuelve real de
una manera an ms masiva y ya no puede cambiarse tan fcilmente".
*^ Un modelo, ste, que a mi juicio parte de la idea de persona destinatario de las
normas como "persona existente" de modo previo al Derecho. Una sistemtica del delito basada, de entrada, en una norma primaria acoge, por tanto, el lmite ontolgico representado por la persona "real" (lo que, con todo, no implica que esa persona preexistente no experimente, en el marco de lo "dado", una configuracin social). Seguramente
por eso el propio JAKOBS, en la discusin que sigui a la exposicin de la ponencia de la
que este texto trae causa, afirm que, en realidad, el problema que se dilucidaba en la
teora de las normas era el del concepto de persona comopersona existente o comopersona construida.
^ Un modelo en el que puede encajar perfectam^KjgJdlifpiftpîliê la persona,
como la de JAKOBS, que se basa en la idea de "perso^tpqstfuida" porîa^ma jurdico, a su vez determinado por lo socio-econmico. jeroesfcclaro^tleiink tgpfft de la imputacin, partiendo de la idea de persona como fprsona ctafifuida" (Râtsperson)
puede acoger criterios funcionalistas para dicha Roeflfuccion fi b.ief otrol&terios alternativos (discursivos, tico-sociales).
34
Jess-Mara Silva
Snchez
La concepcin de la teora del delito fundamentalmente como teora de la imputacin est muy clara, si lo entiendo bien, dejando ahora de lado a JAKOBS, en un planteamiento como el de KINDHUSER *^,
por citar slo un ejemplo. Para ste, son las normas de sancin las
que determinan "en qu condiciones responde una persona por una
conducta", esto es, en qu medida una persona est sometida a una
norma de conducta. En efecto, hay responsabilidad cuando se produce una desautorizacin de la norma ("Normdesavouierung"), pero las
condiciones de la desautorizacin no las proporciona la misma norma desautorizada, cuyo contenido es significativamente pobre (se
entiende como "prohibicin de causacin") sino la teora de la imputacin construida a partir de la norma de sancin. El concepto fundamental, elaborado desde ese punto de vista, es el de no reconocimiento de la norma: pero no todo "no reconocimiento" implica infraccin,
al igual que, viceversa, tampoco toda infraccin implica un no reconocimiento. En los casos en que la infraccin no expresa el no reconocimiento de la norma, no es necesaria la imposicin de la pena para
restaurar simblicamente la vigencia de la norma lesionada.
Quienes, por el contrario, exploran en las consecuencias sistemticas que ha de tener la concepcin de las normas como directivas de
conducta (normas de determinacin) se manifiestan, de modo general, en la lnea de desandar el camino seguido por ARMIN KAUFMANN
en su distanciamiento de BINDING. AS, tienden a ampliar el conjunto
de elementos precisos para afirmar la concurrencia de una vulneracin normativa. Ello se debe, en buena parte, al anlisis de las consecuencias lgicas que ha de tener la concepcin de la norma como mecanismo de motivacin de conductas, pero no se produce en todos los
autores de modo idntico. Para FREUND, seguramente su ms significado representante en nuestros das, ello conduce a incluir toda la categora de la imputabilidad como presupuesto de la infraccin, manteniendo, en cambio, el error de prohibicin y la "necessitas" en el mbito de la culpabilidad^^. En Espaa, en la concepcin de Mm PUIG se
trata, sobre todo, de sostener que la acogida de la teora de la norma
*' KiNDHkusER, Gefhrdung ais Straflat,p. 13 y ss.

** FREUND, Strafrecht. Allgemeiner Teil, ps. 108 y 109, entre otras.
35
como imperativo de conducta ha de producir que la falta de conocimiento de la antijuricidad excluya la infraccin personal de la norma
primaria^^.
La diferencia existente entre uno y otro planteamiento puede ser
sustancial. Pues mientras que el uno toma como ncleo la dimensin
prospectiva (o de futuro), el otro, en cambio, se centra en la dimensin
retrospectiva propia de la asignacin de pena. Mientras que para uno
la relacin entre norma y destinatario adquiere un papel fundamental, para el otro su significado se relativza, considerndose slo desde el punto de vista rector de la teora de la imputacin de responsabilidad y de la imposicin de pena: desde la perspectiva de las expectativas sociales proyectadas sobre el individuo que lo configuran como "persona construida" (centro de imputacin de derechos y deberes) y de la defraudacin de dichas expectativas.
Ello conlleva posibles diferencias adicionales de no poca trascendencia. As, las teoras del delito que se construyen como teoras de la
antinormatividad pueden verse, de entrada, ms limitadas por datos ontolgicos (en sentido amplio: psicolgicos, empricos, metafsicos) o de lgica de las normas; ello es as, porque el delito se expresa
sobre todo como una relacin individual sujeto-norma, por ms que,
en el marco de aqulla, se produzcan concreciones valorativas de base social, y que luego tenga lugar un juicio social de atribucin de responsabilidad por la infraccin personal de la norma. En cambio, las
teoras del delito que se construyen como teoras de la imputacin
son susceptibles de producir una normativizacin extrema^. En segundo lugar, tambin podra apreciarse que las teoras del delito co-
*^ Cfr. MmFviG, Derecho penal. Partegeneral, L. 5/nmarg. lOy ss., L. 20/nmarg.

28 y ss., aludiendo tambin a las enfermedades o alteraciones que implican la imposibilidad de evitar materialmente el hecho. De todos modos, la infraccin personal de la norma primaria ya no desempea en MIR el papel sistemtico fundamental de antao, sino
que los ejes de su modelo de anlisis son la antijuricidad valorativa y la imputacin personal (es en el marco de esta ltima en la que sita la infraccin personal de la norma
primaria).
^^ Incluyendo en la normativizacin lo que a mi juicio se manifiestan como "ontologas constructivistas", como, segn entiendo, es, alfinal,la concepcin de JAKOBS. Pero
no slo la suya.
36
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mo infraccin de un imperativo tienden a ser ms subjetivistas que

las teoras del delito como sistema de imputacin a un sujeto de responsabilidad por la vulneracin de una norma que surge de una expectativa social (rol). En tercer lugar, las teoras del delito que se
construyen como teoras de la antinormatividad tienden a construir
sistemticas cerradas^^, mientras que las derivadas de la teora de
la imputacin tienden a producir sistemas tendencialmente
ms abiertos (lo que quiere decir tambin: ms relativos espacial y
temporalmente)^^. En cuarto lugar, las sistemticas que se construyen atendiendo sobre todo a la antinormatividad producen una prdida de protagonismo de los elementos analticamente posteriores a
la constatacin de la misma, mientras que las que atienden bsicamente a consideraciones de imputacin desplazan el centro de gravedad de la teora del delito al momento analticamente posterior a
la constatacin de la produccin del hecho antinormativo^^.
- 6 OBSERVACION
FINAL
La prdida radical de significado de las normas como directivas de

conducta, y de su lgica especfica, en la construccin de la teora del
delito, en favor de la configuracin de sta como una pura teora de la
imputacin, encerrara seguramente ms inconvenientes que ventajas. Ello no necesariamente desde el punto de vista de la justicia.
Es verdad que una teora del delito construida como teora de la imputacin podra ser perfectamente "justa" (en los trminos de cualquiera de los conceptos de justicia ahora enfrentados). Por lo dems.
^^ Lo advierte KAUFMANN, Lebendiges und Totes in BindingsNormentheorie, p. 290,

cuando alude a la "Geschlossenheit des Systems" caracterstica de la teora del delito que
construye BINDING sobre la base de su teora de las normas.
^^ Cfr. asimismo, HAFFKE, "El significado de la distincin entre norma de conducta
y norma de sancin para la imputacin jurdico-penal", en Fundamentos de un sistema
europeo del derecho penal. Libro homenaje a CLAUS ROXIN, SCHNEMANN - FIGUEIREDO DAS
(coords.),trad.SiLVASANCHEZ, ps. 129 y ss., 132 a 134.

^ Cfr. PEARANDA RAMOS, Funcin de lapenay sistema del delito desde una orientacin preventiva del derecho penal, ps. 2,5 y ss.
37
y en sentido contrario, es cierto, asimismo, que una teora del delito

construida exclusivamente sobre la relacin entre directiva y destinatario concreto tiende a obviar de modo no plausible la dimensin
social del delito ^'^.
As las cosas, parece que de la concepcin del delito como vulneracin de una directiva de conducta debera salvarse, como mecanismo
metodolgico, por un lado, su contribucin a subrayar el papel de los
elementos ontolgicos mnimos necesarios para que pueda procederse a constatar una infraccin y, tras ello, eventualmente una imputacin de responsabilidad^^. Y, por otro lado, la necesaria circunscripcin de lo prohibido, la definicin y actuacin de las fronteras entre
esferas de libertad, con independencia de que la vulneracin de la
prohibicin luego se caracterice o no como desestabilizacin de una
expectativa social no reestabilizada por otros medios. De la concepcin del delito como teora de la imputacin, en cambio, debe tomarse sin duda la referencia social (la teleologa de la prohibicin y de la
pena), que es fundamental en todos los niveles de la atribucin de
responsabilidad^^.
En particular, en este intento de armonizar ambas propuestas,
puede acogerse perfectamente la concepcin de la norma como expresin de una expectativa institucionalizada. En efecto, por un lado, el contenido de la norma directiva de conducta viene determinado, en el marco de la persona "existente" al que antes se aludi, por el
contenido de las expectativas institucionalizadas^^. Y, por otro lado,
la infraccin de una directiva de conducta por parte de un sujeto slo
^* PEARANDA RAMOS, Funcin de lapenay sistema del delito desde una orientacin
preventiva del derecho penal, p. 8.
^^ La norma primaria y los elementos de la teora del delito que se refieren a su infraccin vienen, pues, determinados por la idea-marco de "persona existente", por mucho que esta idea exjjerimente ya en este mbito importantes concreciones normativas.
^ Ello, a mi juicio, es fundamental en lo que se refiere a decidir la procedencia de
la sancin. Por ello, la norma secundaria y los elementos de la teora del delito que se encuadran en su mbito vienen, pues, determinados por la idea de "persona construida",
por la expectativa social y las necesidades de procesar su defraudacin.
^' Es en este marco en el que habra que comentar la cuestin clsica de la llamada "norma de valoracin", que, en mi opinin, constituye un juicio que incide transversalmente sobre toda la teora del delito.
38
Jess-Mara Silva
Snchez
debe dar lugar a sancin cuando, adems, desestabiliza expectativas

y en la medida en que las desestabiliza. La norma de sancin tiene,
pues, como presupuesto, no slo la infraccin de una directiva de conducta, sino, tambin, la defraudacin de una expectativa institucionalizada y, en fin, la no reestabilizacin de la referida expectativa^^
mediante mecanismos alternativos^^.
Por lo dems, en trminos de poltica criminal tiene un evidente
sentido pragmtico la diferenciacin entre una y otra perspectiva.
En efecto, la separacin (de "acoustic Separation" se habla por algunos) entre ambas permite que eventuales actos de tolerancia producidos en el mbito de la norma de sancin no coarten de modo relevante el alcance preventivo de las directivas de conducta, ni oscurezcan el campo de su pretensin^. Expresado de otro modo: permite
mantener el nivel de prevencin (afirmando qu es lo injusto, lo contrario a normas de conducta), disminuyendo el nivel de sufrimiento
(mediante la excusa, o la exclusin de la punibilidad)^^.
As las cosas, y al igual que se sostuvo a propsito de los conceptos
de norma, se postula aqu una concepcin integradora^^ de la teora
^^ Resaltar este aspecto es fundamental, pues, mientras que la infraccin de la directiva de conducta no puede desaparecer del mundo, la defraudacin de la expectativa
s puede hacerlo mediante conductas o hechos posteriores a la misma que producen una
estabilizacin sin necesidad de pena.
^^ Cfr. SILVASANCHEZ, Aproximacin al derecho penal contemporneo, ps. 361 y 362,
aludiendo a que la norma de conducta contempla el hecho ex ante, mientras que la norma de sancin lo contempla ex post.
^ Cfr. la exposicin extensa de esta cuestin en DAN-COHEN, Decisin Rules and
Conduct Rules: on Acoustic Separation in Criminal Law, "HarvLR", 97, n" 3, p. 625 y ss.
^^ Ello tiene que ver con lo que se denomina "selective transmission" (o parcial desconocimiento) entre los ciudadanos en general de las cuestiones relativas a la norma de
sancin DAN-COHEN, "HarvLR", 97, n 3, p. 665:"... the use ofselective transmissionpermits the law to maintain higher degrees ofboth deterrence and leniency than could otherwise coexist", 670.
^^ HAFFKE, Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, p. 134, escribe
que:"... son desde el principio errneas todas las posturas que construyen el sistema del
delito nicamente desde la perspectiva de la infraccin de la norma de conducta"; aunque aade que impresionan por un admirable rigor y coherencia. El propio HAFFKE, en
Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, apunta que "... si hablamos de
estructura del delito, sistema del hecho punible y de dogmtica jurdico-penal, nos mo-
39
del delito como teora de la antinormatividad (infraccin de directivas de conducta) y como teora de la imputacin de la desestabilizacin de las expectativas asociadas a tales directivas^^.
vemos en el mbito de la norma de sancin". Cfr., asimismo, SCHNEMANN, "Introduccin

al razonamiento sistemtico en derecho penal", en El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, ps. 75 a 77. Creo que el modelo que sugiere FREUND, iSrafrecht Allgemeiner Teil, p. 2 y ss. es el ms prometedor en esta lnea.
^ Aunque, evidentemente, hay otras concepciones de la teora del delito como teora de la imputacin que no son funcionalistas; as, por ejemplo, las basadas en criterios
discursivos.
Captulo II
/.Qu queda de la discusin tradicional

sobre el concepto de accin?
- 7 INTRODUCCIN
Cules hayan de ser los objetos de proteccin del Derecho penal no

es algo que le venga dado de modo previo y permanente a ste, as que
slo deba "reconocerlo" y asumirlo. La extensio del concepto material
de delito se determina, pues, en trminos ampliamente normativos ^.
Por otro lado, los criterios en cuya virtud se establece quines hayan
de recibir sanciones penales una vez constatada la afectacin lesiva
de uno de aquellos objetos de proteccin tambin han de adoptarse
desde el propio Derecho penal. Los elementos del concepto formal de
delito tienen, pues, tambin un carcter normativo^. A partir de lo
anterior, resulta bastante claro el carcter asimismo normativo del
criterio en cuya virtud se ha decidido que la imposicin de sanciones
se asocie, de entrada, a la realizacin de un hecho concreto por parte
del sujeto que ha de ser sancionado. Opciones alternativas seran, en
^ Aunque ciertamente existan h'mites representados por el ser de la persona humana, que predetermina que haya objetos que cualquier Derecho penal debe proteger y,
asimismo, que haya objetos que ningn Derecho penal deba proteger.
^ Sobre lo cambiante en trminos histrico-sociales de la determinacin del "sujeto responsable" (en el sentido puramente sociolgico de" sujeto que ha de ser sancionado") y su amplia desvinculacin de la idea de "sujeto causante del resultado lesivo", cfr.
FAUCONNET, Warum es die Institution "Verantwortlichkeit" gibt, en "Seminar: Abweichendes Verhalten II. Die gesellschaftliche Reaktion auf Kriminalitt 1", ps. 293 y ss.,
301 y 307.
44
efecto, la de asociar dicha imposicin de sanciones a la mera pertenencia del sujeto a la familia o grupo social de los que surgi el proceso lesivo, a la constatacin de que posee un determinado carcter,
modo de ser, pensar o vivir "peligroso" para un objeto de proteccin
jurdico-penal, o incluso a la advertencia en l de un pensamiento
concreto de lesionar uno de tales objetos de proteccin, entre otras.
En esa misma lnea, es tambin normativa la decisin de que ese
hecho concreto al que, dados todos los dems requisitos, se asocia la
imposicin de una sancin, constituya una accin, esto es, tenga capacidad de sentido. Pues esta decisin, que vincula la sancin jurdico-penal al presupuesto primero de que la afectacin de uno de sus
objetos de proteccin se deba a un fenmeno no meramente explicable en trminos fsico-naturales, sino precisamente interpretable, se
halla estrechamente vinculada al concepto de Derecho, y en particular de Derecho penal, del que se parta. En efecto, existe en este punto una relacin directa entre requerir que el delito sea una accin (un
proceso interpretable) y no un mero proceso causante de dao, y concebir la pena como algo que, a su vez, expresa sentido y no se limite a
causar a su vez un efecto (daoso o teraputico) en el sujeto que caus el dao inicial. Un sistema de control basado estrictamente en
reacciones empricas (medidas estrictamente intimidatorias, teraputicas o asegurativas) no requerira, en cambio, como presupuesto, un proceso perteneciente al mundo del sentido: el presupuesto de
la reaccin podra ser, en este caso, sencillamente la constatacin de
un dao ya producido o de produccin predecible en trminos asimismo empricos. Como puede advertirse, ste y no otro era el ncleo del
modelo positivista que entenda el delito como una patologa y la pena como intervencin teraputica o asegurativa.
Sentado lo anterior, la cuestin es, todava, si la determinacin de
cules son los "hechos con sentido", esto es, la concrecin de la extensio del concepto de accin (cuya intensio hemos caracterizado como
"proceso interpretable"), le viene dada al Derecho penal por la realidad prenormativa o, por el contrario, es asimismo producto de una
construccin jurdica o, en todo caso, normativo-social. Y, tanto en
uno como en otro caso, procede decidir a continuacin qu aporta el
concepto de accin a una teora del delito. Hacia 1930, RADBRUCH haba llegado a la conclusin de que el concepto de accin no cumple
45
ninguna funcin en la teora del delito^. Treinta aos despus, ARMIN

KAUFMANN, por otras vas, llegaba prcticamente a la misma conclusin^. Probablemente, es ms que una coincidencia el hecho de que
se tratase de los dos monografistas ms importantes sobre esta categora sistemtica desde perspectivas, respectivamente, causalistasnaturalistas y finalistas ^. Como, seguramente, tampoco es una coincidencia que fieran discpulos directos de VON LISZT y de WELZEL,
quienes, por su parte, haban elaborado, respectivamente, los conceptos causalista-naturalista y finalista de accin. En el caso de ARMIN KAUFMANN, ello enlazaba, adems, con su apreciacin de que la
larga y enconada particularmente durante los aos cincuenta
(basta recordar el tenor de la polmica entre MEZGER y WELZEL) discusin jurdico-penal sobre los conceptos de accin en realidad haba
constituido un debate sobre el fiandamento del injusto^. Sea como
fiere, el caso es que, mientras que la propuesta de ARMIN KAUFMANN
en el sentido de tomar como punto de partida del sistema de la teora
del delito la nocin de "capacidad de accin" no alcanz demasiado
eco, ideas prximas a las planteadas por RADBRUCH S haban ido obteniendo una progresiva acogida; en particular, la relativa a iniciar
el anlisis del hecho punible en la categora de la tipicidad. En efecto, la asuncin de esta idea por buen nmero de autores, entre ellos
' RADBRUCH, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem, passim; dem, "Zur Systematik der Verbrechenslehre", en Festgabe fr R. v. Frank
zum 70. Geburtstag, 1.1, ps. 158 y ss., 161 y 162.
* KAUFMANN, "Die Funktion des Handlungsbegriffs im Strafrecht", 1962, recopilado en su Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert Gesammelte Vortrge und Aufstze, p. 21 y SS. Lo retoma BAUMANN, "Hat oder hatte der Handlungsbegriff eine Funktion?", en Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, p. 181 y ss.
^ No puede obviarse, en efecto, que KAUFMANN llega a tal conclusin despus de escribir su obra fundamental sobre la omisin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte.
^ En KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert Gesammelte Vortrge und Aufstze, ps. 30 y 31; dem, "Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht", en Festschrift r Hans Welzelzum 70. Geburtstag, p. 395. Que, con el concepto
de accin del finalismo, a diferencia del propio del concepto clsico de dehto, se pretenda no establecer un primer momento de anlisis, sino una autntica teora de la accin, en el sentido de teora del injusto o incluso del delito, lo pone de relieve SCHILD,
Strafrechtsdogmatik als Handlungslehre ohne Handlungsbegriff, "GA", 1995, ps. 101
yss.,104yl05.
46
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Snchez
algunos tan significativos como ROXIN ^, determin que en muchos

textos se acometiera el estudio del delito a partir del concepto de hecho tpico. Ahora bien, lo cierto es que, despus de un perodo de asentamiento de esta perspectiva, en las dos ltimas dcadas se ha asistido a un renacimiento del inters por el estudio del concepto de accin, tanto en Alemania^ como en Espaa^.
Si interesa estudiar el concepto de accin, ello es debido, a mi juicio, a dos razones. Por un lado, a que si, de modo previo, se ha acogido el criterio de que slo pueden imponerse sanciones penales a los
sujetos que realizan "acciones", la discusin sobre qu procesos son
acciones y cules no lo son constituye, en realidad, una discusin sobre la materia posible de la intervencin del Derecho penal. Realizan acciones las personas jurdicas? por qu no podran ser acciones
los procesos que surgen de animales o cosas? no es accin ningn
movimiento de un nio de tres meses? y de nueve meses? Lo anterior, como se puede advertir, es de la mxima importancia pues obliga a reflexionar sobre si y por qu el origen humano de un proce-
' ROXIN, "Contribucin a la crtica de la teora final de la accin", en Problemas bsicos del derecho penal, p. 84 y ss.; ENGISCH, "Logische berlegungen zur Verbrechensdefinition", enFSfr Welzel, ps. 343 y ss. y 360. Tambin, un importante sector de la doctrina espaola en los aos ochenta: por ejemplo, GMEZ BENITEZ, Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general, p. 91yss.; COBO-VIVES ANTN, Derec/io pena/. Parte
generali" ed., 1996, p. 337 y ss.
^ ROXIN, "II concetto di azione nei pi recenti dibattiti della dogmtica penalistica
tedesca", en Studi in memoria di Giacomo Delitala, t. III, p. 2087 y ss.; JAKOBS, "El concepto jurdico-penal de accin 1992", en sus Estudios de derecho penal, trad. y estudio preliminar PEARANDA RAMOS - SUAREZ - CANCIO MELI, p. 101 y SS.
^ GiMBERNAT ORDEIG, Sobre los conceptos de omisin y de comportamiento, en

"ADPCP", 1987, p. 579 y SS. ; VIVES ANTN, Fundamentos del sistema penal, p. 99 y ss. Deben tenerse, en cuenta, adems, en nuestra doctrina los trabajos recientes de BORJA JIMNEZ, "Funcionalismo y accin. Tres ejemplos en las contribuciones de JAKOBS, ROXIN y
GIMBERNAT", en Estudios penales y criminolgicos XVII, p. 7yss.; JAN VALLEJO,^/concepto de accin en la dogmtica penal; o LUZON PEA, "La accin o conducta como findamento del delito", en Estudios jurdicos en memoria del profesor doctor Jos Casaba
Ruiz, t. II, p. 143 y ss. Por mi parte, haba estudiado aspectos del problema en mis obras.
El delito de omisin. Concepto y sistema, p. 123 y ss.; La funcin negativa del concepto
de accin. Algunos supuestos problemticos, "ADPCP", 1986, p. 905 y ss.; dem, Sobre
los movimientos impulsivos y el concepto jurdico-penal de accin, en "ADPCP", 1991,
p. l y s s .
47
so O el carcter auto-consciente del sujeto que lo genera son elementos constitutivos del carcter de accin y, por ello, del conjunto de objetos posibles del Derecho penal. Por otro lado, la discusin sobre la
accin tiene un segundo elemento de inters. Concretamente el de la
determinacin de ante qu accin concretamente nos hallamos: la
clase de accin. Esta determinacin de la "clase" de accin es, en cada sistema social, una materia propia de su respectiva "teora de la
determinacin del sentido concreto" ^. En Derecho penal es, desde
luego, competencia de la teora de la tipicidad. De hecho, precisamente a este aspecto se refera ARMIN KAUFMANN cuando afirmaba
que la discusin sobre la accin era, en realidad, una discusin sobre
el contenido del injusto. Sin embargo, segn creo, el Derecho penal
no puede proceder a a determinacin del significado jurdico-penai
concreto de un hecho siguiendo un mtodo estructuralmente diverso
del que se siga para determinar, en general, el sentido concreto de
las acciones en la sociedad en la que se inscribe (no puede utilizar
una gramtica distinta) ^^.
Ambas cuestiones, a las que en su da alud con las expresiones de
"carcter de accin" de un proceso (es accin? o tiene sentido?) y de
"concreto contenido de accin" de aqul (qu accin es? o qu sentido tiene?) ^^, no siempre se separan con claridad, de modo que, incluso en el propio debate sobre la teora de la accin, en ocasiones no se
sabe con certeza cul de ios dos es el aludido ^^. En todo caso, las tomas
^ Podra decirse: de su propia teora de la imputacin, si no fuera porque en esta

expresin ya se contiene una determinada precomprensin del modo en que se obtiene
el sentido de las acciones.
^^ En este sentido, y con este matiz, podra ser compartible la afirmacin de KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert. Gesammelte Vortrge und Aufstze, ps. 32 y 33, segn la cual la accin es la "madera de la que se tallan los tipos de injusto" o, en otros trminos, el modo de atribucin de sentido social concreto a una accin determina la posible estructura del juicio de antijuricidad sobre la misma.
^^ SILVASANCHEZ, El delito de omisin. Concepto y sistema, p. 123 y ss.
^^ Lo mismo puede advertirse a propsito de las teoras de la imputacin. En ellas
se suelen mezclar dos decisiones: la decisin sobre la atribucin de un proceso a la libertad del hombre y no a causas externas a ste que trata de responder a la pregunta tiene capacidad de algn sentido? (la "imputativitas" de PUFENDOBF); y la decisin sobre la
atribucin de un contenido de sentido concreto a aquello que previamente se ha atribui-
48
Jess-Mara Silva
Snchez
de posicin respecto a los dos aspectos del problema que he tratado de

separar tienen como punto de partida modelos radicales, que convencionalmente calificar de ontolgicos, los unos, y normativos, los
otros ^^. As, en lo relativo al carcter de accin, y, por tanto, al objeto
mnimo del Derecho penal, el debate se centra en si las "acciones" y
"no acciones" las encuentra el Derecho penal (u otros sistemas sociales) como algo previamente dado (que lgicamente, adems, le vincular en la posterior atribucin de sentido) o, por contra, las construye
o define el respectivo sistema social a partir de sus propias reglas ^^.
- 8 LA PRETENSIN "ONTOLOGICA": TANTO EL "SER ACCIN"

COMO EL CONCRETO CONTENIDO DE SENTIDO DE UNA ACCIN
SON PREEXISTENTES AL DERECHO PENAL
(YA LOS DEMS SISTEMAS SOCIALES DE REGLAS)
Se ha sostenido, en efecto, que las acciones se distinguen de las no

acciones ya en el estadio previo a la intervencin del Derecho penal (y,
en general, de cualquier otro sistema de reglas). Esta perspectiva ie
la propia, por ejemplo, de VON LISZT y de WELZEL^^, quienes situaron la
do a la libertad; la pregunta aqu es la de qu sentido tiene? (la "imputatio" de PUFENDORF). A ambas cuestiones se trata de responder tanto desde perspectivas ontolgico-individuales como desde otras constructivistas-sociales. Pero en todo caso conviene advertir que se trata de dos niveles distintos.
^^ Cfr. la detallada caracterizacin de los distintos planteamientos en CEREZO MIR,
Curso de derecho penal espaol. Parte general, t. II, 6 ed., 1998, p. 29y ss.; tambin. VIVES ANTN, Fundamentos del sistema penal, p. 197.
^^ Cfr. VIVES ANTN, Fundamentos del sistema penal, p. 205 y ss., al proponer su
concepcin "significativa" de la accin, seala: "Me propongo, en consecuencia, concebir
las acciones como interpretaciones que, segn los distintos tipos de reglas sociales, pueden darse al comportamiento humano. Definir, pues, la accin, no como susrato conductual susceptible de recibir un sentido, sino comosereido que, conforme a un sistema
de normas, puede atribuirse a ciertos comportamientos humanos. Se opera, as, un giro
copernicano en la teora de la accin: ya no es el sustrato de un sentido; sino, a la inversa, el sentido de un sustrato".
1^ Una vinculacin del Derecho penal por concepciones empricas se halla, segn
creo, tambin en la base del planteamiento de KAEGL, Handlung und Ordnung im Stra-
49
cuestin en el plano emprico o fenomenolgico, respectivamente. Si

esto fiera correcto, entonces nos encontraramos con un importantsimo lmite externo, que vinculara rgidamente el mbito de construccin de la teora del delito, una vez que se hubiera optado por
configurar al Derecho penal como Derecho sancionador precisamente de acciones. En efecto, si la accin prejurdica es un movimiento
corporal voluntario ^^ que causa una modificacin en el mundo exterior as, la teora del impulso de voluntad (causalidad interna) o
bien es ejercicio de actividad final (sobredeterminacin final de un
proceso causal), entonces los hechos de las personas jurdicas, por citar slo un ejemplo, no pueden ser nunca objeto del Derecho penal^^.
WELZEL, quien inicialmente pareca tender a una visin al menos
potencialmente distinta ^^, consagra luego tal punto de vista de modo categrico^.Asu juicio, en el Derecho penal hay, ciertamente, un
punto de partida normativo, a saber: la pretensin de proteccin de
bienes jurdicos a travs de la "proteccin de los valores tico-sociales elementales de la accin" ^^ Dicha misin se cumple a travs de
prohibiciones y mandatos de acciones, prohibiciones y mandatos a
los que subyacen "deberes tico-sociales elementales" ^^. Ahora bien,
frecht. Grundlagen einer kognitiven Handlungs- und Straftheorie: el concepto cognitivo
de accin. Cfr. en especial, ps. 510 y ss. y 526 y ss., donde se resumen los elementos de dicho concepto: la decisin, la determinacin y la responsabilidad (Handeln als Entscheidungsverhalten, das zustandsdeterminiert und dennoch verantwortlich ist).
^' Es importante poner de relieve que tal voluntariedad se entiende inicialmente
como causalidad psquica, con lo que la reduccin del concepto de accin a comportamientos humanos parece arbitraria: tambin en los animales hay causalidad psquica.
Y tambin hay causalidad psquica en el sonmbulo y en quien se encuentra en estado
de inconsciencia.
^^ El hecho de que VON LISZT incurriera en este punto en una contradiccin no incide en el sentido general del planteamiento.
^^ WELZEL, "Studien zum System des Strafrechts" (1939), en sus Abhandlungen
zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, ps. 120y ss. y 124: "sinnvolles, sozialethisch
relevantes Phnomen".
^^ Cfr. sobre una de las ms importantes dimensiones de la evolucin de WELZEL en
este punto, CANCIO MELI, LOS orgenes de la teora de la adecuacin social. Teora final
de la accin e imputacin objetiva, p. 43 y ss.
^^ WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, ps. 4 y 5.
^^ WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, ps. 4 y 5.
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Jess-Mara Silva
Snchez
entonces el Derecho penal slo se puede ocupar de acciones humanas ^^. Y la especificidad fenomenolgica de las acciones humanas radica en que sonfinales^^.Luego slo las acciones humanas podran
ser delito y, adems, la finalidad debera ser el factor fundamental a
la hora de atribuir el sentido concreto a una accin.
Por su parte, el planteamiento de GIMBERNAT, cuando ste define la
accin como la "relacin del Yo consciente y fsicamente libre con el
mundo exterior manejando procesos causales (esto es: incidiendo en
o alterando los procesos causales o dejando que stos sigan su curso
o que no se inicien)" contiene, asimismo, un concepto que le viene dado desde fuera del Derecho penaP^. Ocurre, sin embargo, que lo que
en VON LiszT o en WELZEL haban de proporcionar las ciencias naturales o la fenomenologa, respectivamente, en GIMBERNAT se obtiene del
psicoanlisis.
Estas propuestas^^ pretenden acoger un criterio externo-absoluto para determinar el objeto posible del Derecho penal. Sin embargo,
con ello, en primer lugar, oscurecen el propio alcance de la decisin
normativa que establece que toda sancin penal presupone la realizacin de una "accin". Como se ha puesto de relieve ^^, "ontolgicos"
son en puridad muchos conceptos de accin (los de la neuropsicolo23 WsiZELjDas Deutsche Strafrecht, p. 37: "Rechtsnormen, d.s. die Verbote oder Gebote des Rechts, knnen sich nicht an blinde Kausalprozesse, sondern nur an Handlungen wenden, die die Zukunft zuieckttigzu gestalten vermgen. Normen knnen nur ein
zweckttiges Verhalten gebieten oder verbieten".
2* WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, p. 37; "Die finale Struktur des menschlichen
Handelns ist fr die strafrechtlichen Normen schlechthin konstitutiv". En Espaa cfr. en
esta lnea la, por lo dems, exhaustiva descripcin y crtica de todas las concepciones divergentes realizada por CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol. Partegeneral, i. II,
5êd.,1997,p.29yss.
2^ GIMBERNAT ORDEIG, Sobre los conceptos de omisin y de comportamiento,
"ADPCP", 1987, p. 587.
2 Cfr. tambin LUZON PEA, Estudios jurdicos en memoria del profesor doctor Jos Casaba Ruiz, p. 145, al proponer, en la disyuntiva entre un concepto ontolgico y un
concepto normativo de accin, "un modesto concepto ontolgico (o al menos bsicamente ontolgico) coincidente con el que puedan formular otras ciencias antropolgicas";
tambin, p. 164 y ss.
2'' HOYER, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann. Lebendiges und Totes in
Armin Kaufmanns Normentheorie, p. 379 y ss.
51
ga, la biologa, lafilosofa,la moderna lgica de la accin, etctera) y,

sin embargo, todos ellos son distintos; algo que es debido a que cada
disciplina selecciona las diferencias ontolgicas desde la perspectiva
de los fines que persigue. As las cosas, en la decisin normativa de
que el presupuesto de la sancin penal haya de ser una accin (proceso capaz de sentido) cabra advertir ya un primer procesamiento
jurdico del material ontolgico de las acciones.
Adems, en segundo lugar, la pretensin de que el mbito del "seraccin" le vengafijadodesde fuera y de modo permanente al Derecho
penal implica negar toda dimensin histrico-cultural, por un lado,
y social-sistmica, por el otro, a esta cuestin. Ahora bien, las acciones, como espacio posible del Derecho penal, limitan con el mero
"acontecer" ^^, con aquello que slo puede ser explicable, introduciendo la dimensin de sentido^^. Y, llegados a este punto, ha de admitirse que las reglas de interpretacin (y con ellp no slo las concretas interpretaciones que se efecten, sino la misma posibilidad de interpretacin) varan^. Varan en trminos histricos, en funcin de que
se d, por ejemplo, una concepcin mtica del mundo (o concepciones
animistas), en la que los animales y las fuerzas de la naturaleza generan procesos "interpretables", o una concepcin desmitificada del
mismo; o, por seguir otra lnea, en funcin de concepciones en que a
ciertos seres humanos se les reduce a la condicin de objetos cuyos
actos carecen de sentido. Y varan para los diferentes sistemas sociales^^. En efecto, la accin como proceso interpretable se reconduce a
^* Cfn LARENZ, Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, p. 61, donde se establece la imputacin como criterio de distincin del propio hecho frente a los procesos causales.
^^ Tambin contempla la accin desde la perspectiva de la "comprensin", por oposicin a la mera "explicacin", FLETCHER, Conceptos bsicos de derecho penal, p. 90.
^^ Entendiendo las acciones como "Interpretationskonstrukte", cuya identidad se
construye en un proceso de interpretacin, KORIATH, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, p. 402 y ss.
^^ Cfr. las interesantes consideraciones de HERZBERG, "Consideraciones acerca del
concepto jurdico-penal de accin y de la negacin del delito 'pretpica'", en Cuestiones
actuales de la teora del delito, ps. 21 y ss., 26 a 29, nota 14, sobre las razones de excluir
conductas de animales, pensamientos, etctera, del mbito del cobcepto jurdico-penal
de accin. A mi juicio con razn, seala HERZBERG, por ejemplo, que en absoluto puede
52
Jess-Mara Silva
Snchez
la idea de sujeto agente, por contraposicin a los fenmenos que proceden del "azar": es accin el acto de comunicacin de un sujeto. Ahora bien, la idea de sujeto, por su parte, tiene base en el reconocimiento recproco y, por tanto, se remite a cada modelo de organizacin social: es cada sistema el que determina si, conforme a las reglas que lo
presiden, es posible atribuir a un determinado proceso el carcter de
toma de posicin de un sujeto frente al resto de integrantes del respectivo sistema^^. As, individuos con sistemas comunicativos muy
elementales que no son reconocidos como sujetos por la sociedad
adulta (base de la sociedad poltica constituida en Estado), s pueden
serlo en otros sistemas ^^; y viceversa: las "acciones" de las personas
jurdicas pueden ser reconocidas en el sistema social constituido en
Estado y no serio en otros sistemas'^'^.
Por poner un ejemplo de lo anterior, determinados procesos de un
beb de semanas pueden ser para un tercero incluso para su padre solamente explicables; pero a buen seguro su madre les dar
una interpretacin: en la relacin materno-filial tiene lugar muy
tempranamente el reconocimiento recproco como sujetos. Con ello,
parece claro por lo dems que es posible desvirtuar la idea, frecuente en la manualstica, de que la diferencia entre los denominados
"conceptos de accin" es muy relativa pues todos coinciden en la "fun-
afirmarse en trminos generales que sea un "sinsentido" decir que un toro ha "actuado"
cuando engancha con los cuernos al matador.
^^ Cfr. en trminos polmicos, BACIGALUPO SAGGESE, La responsabilidad penal de
las personas jurdicas, ps. 153 y 154: "La accin no se comprueba, ni siquiera en la persona fsica, de forma meramente natural. Ms bien se trata de una determinacin valorativa del sujeto de imputacin, es decir, de qu sistema compuesto de psique y cuerpo
es valorado por sus efectos externos. Pero, desde un punto de vista normativo, no es necesario que el sujeto de imputacin tenga que estar siempre compuesto de un sistema de
psique y cuerpo, es decir, de los mismos elementos de los que se compone una persona fsica".
^ Cfr. VIVES ANTN, Fundamentos del sistema penal, ps. 122 y 123, quien afirma
que en ocasiones partimos de que los procesos con origen en los animales pueden ser interpretables, indicando sin embargo despus (p. 207) que las conductas animales no son
acciones, ni en sentido jurdico-penal, ni en el sentido comn (al menos a partir de cierto grado de desarrollo cultural).
^* Todava ms: los Estados realizan acciones, son sujetos, para el Derecho internacional. Cfr JAKOBS, Bsudios ce cerec/iopeaZ,p. 105.
53
cin negativa" del concepto: en la determinacin de qu es accin y

qu no lo es. Al respecto, es cierto que existe tal coincidencia en cuanto a la fuerza fsica absoluta, la inconsciencia y los actos reflejos. Pero puede pensarse que surjan discrepancias entre ellas a la hora de
determinar, por ejemplo, en qu edad o estado mental se sita la
frontera de la accin. Y, por supuesto, hasta hace relativamente poco
no se haba discutido seriamente en el mbito de las teoras de la accin (aunque s se situara en la leccin correspondiente) la cualidad
de "agentes" de las personas jurdicas ^^.
En cuanto a la segunda cuestin (la relativa al sentido concreto de
la accin), las pretensiones de las distintas doctrinas son probablemente diversas. As, resulta discutible que la concepcin causalistanaturalista de accin partiera de la idea de que el sentido del hecho
viene dado por todos (o por uno cualquiera de) los resultados causados con tal de que en el origen del proceso causal hubiera un impulso de voluntad. En esta medida, es seguramente cierto que el concepto de accin de YON LISZT tena la mera vocacin de constituir la primera categora del modelo analtico de delito y no la de conformar
una autntica "teora de la accin" ^^.
Con todo, tambin lo es que se produce una clara coincidencia entre tal visin de la accin y la concepcin objetivista-causalista del
delito y, en concreto, del injusto. Por su parte, para el finalismo el
sentido de los hechos viene dado por todos los fines del sujeto que lo
^^ Precisamente el hecho de que en otros pases se admita la responsabilidad penal de las personas jurdicas, le conduce ahora a Mm PuiG, Derecho penal. Parte general, 5 ed., 1998, 7/ 2 a sealar que el que "en nuestro Derecho penal el delito deba ser
obra de un ser humano no se debe, pues, a razones ontolgicas ni a la naturaleza de las
cosas, sino a una decisin del Derecho positivo".Cfr. sobre la posicin anterior Mm PUIG,
Derecho penal. Partegeneral, 3^ ed., 1990, p. 189, indicando entonces que el negar a las
personas jurdicas la capacidad de accin en Derecho penal y no, por ejemplo en el Derecho civil, "no supone operar con un concepto jurdico de accin en lo penal, sino slo
remitirse al concepto de accin humana: la 'accin civil'de la persona jurdica s que es
un concepto creado por el Derecho"; todava ms claro MIR PUIG, Adiciones a Jescheck,
Tratado de derecho penal, 1.1, p. 310: "negar a la persona jurdica la capacidad de accin en el Derecho penal... no supone operar con un concepto jurdico de accin en lo penal, sino slo remitirse al concepto prejurdico (ontolgico) de accin humana".
^ SCHILD, Strafrechtsdogmatik als Handlungslehre ohne Handlungsbegriff, en
"GA", 1995, p. 102.
54
realice; y ah est la base de su concepcin tendencialmente subjetivista de la antijuricidad^^.

- 9 _
LA INELUDIBLE RELATIVIDAD
DEL "TENER SENTIDO" (SER ACCION)
Y DEL "CONCRETO CONTENIDO DE SENTIDO"
DE UNA ACCION
Ambos sistemas son posibles y pueden desarrollarse coherentemente. Pero es dudoso que cualquiera de ellos pueda proporcionar
las estructuras metodolgicas y los contenidos generales en los que
habra de moverse la teora de la imputacin en Derecho penal: la
"madera" de la escultura del delito. As, resultados causados a partir de un comportamiento inicial voluntario no se entienden sin ms
pertenecientes a la dimensin de sentido del comportamiento. Y la
ausencia de causalidad no impide (as, en la omisin) la atribucin
de sentido. Que la finalidad, por su parte, pueda ser un elemento de
la dimensin de sentido de los hechos no se pone en duda. A diferencia de otros sistemas de reglas ms cerrados, el sistema que se refiere a la atribucin de sentido social a un hecho atribuye relevancia
cierta, obviamente, a la intencin del agente.
Ahora bien, la cuestin es, entonces, de entrada, cmo acceder a
tal intencin. Y, a este respecto, seguramente habr que concluir que
la intencin se le imputa al agente, a su vez, a partir de un sistema de
reglas, si bien es cierto que tales reglas de atribucin social de intencin, al igual que las otras que luego incidan adicionalmente sobre la
atribucin social de sentido, se ven limitadas por las "evidencias"
empricas, en la medida en que stas se den. Sin embargo, debe sealarse, por otro lado, que la finalidad se enmarca en un contexto en
^' Y el rechazo de la teora de la imputacin objetiva, por ejemplo. Que el concepto

final de accin es, realmente, una teora del injusto, debera estar bastante claro. As lo
ve tambin PUPPE, en NEUMANN - SCHILD (Gesamtred.), Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, n marg. 54, previo al 13.
55
que son otros los factores determinantes^^. En concreto, factores derivados de la interaccin, de la comunicacin, que se configuran de
modo diverso en los diferentes sistemas sociales ^^.
As pues, tanto el ser accin (la materia posible de la tipicidad penal) como el contenido de la accin, no le vienen dados al Derecho penal (a un sistema o subsistema social, en general), por datos externos
al mismo. La asignacin de posibilidad de sentido y de sentido concreto que, respectivamente, suponen uno y otro requieren una referencia social. Sin sociedad, no hay "sentido" (por ello, en el mundo fsico no puede hablarse de la existencia de "acciones", sino slo, en su
caso, de movimientos)*". Dado que la condicin de "accin" se vincula al hecho de que un determinado proceso tenga sentido en un contexto social de comunicacin, es obvio que tanto la determinacin de
^^ Que el sentido de la accin rebasa los lmites de la finalidad subjetiva lo subraya

VIVES ANTN, Fundamentos del sistema penal, p. 185. En efecto, el sentido de la accin en
parte va ms all y en parte se queda en menos que la finalidad (as, por ejemplo, en la
tentativa irreal). En relacin con esto ltimo, debe subrayarse que la teora de la imputacin ha permitido poner de relieve que un fenmeno puede desplazarse al mundo de lo
puramente causal, con la consecuencia de no contemplarse como "resultado de la accin" (ni integrar la dimensin de sentido de sta), aun cuando dicho fenmeno se hallara naturalsticamente vinculado a la accin y el sujeto tendiera con su actuacin a la
produccin de aqul: cfr HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, p. 59 y ss., nota 52. Asimismo, JAKOBS, Estudios de derecho penal, p. 112: "de ningn modo se le atribuyen a un
ser humano como su toma de postura o como su expresin de sentido todos los cursos derivados de un comportamiento, sean finales, se hayan previsto o fuesen previsibles".
^^ Que la "gramtica" en este punto es diversa en cada sistema social se pone de relieve desde muy distintas perspectivas: por ejemplo, un hecho dado, como el de soportar
el sufrimiento, puede tener sentidos muy distintos en funcin de las reglas de interpretacin a que se lo someta (por ejemplo, una dimensin religiosa frente a otra materialista). Sobre la nocin de "gramtica", como gramtica profunda, relativa al sentido y los
lmites del sentido, cfr VIVES ANTN, Fundamentos del sistema penal, p. 223 y nota 55,
con referencias; cfr. tambin p. 260, donde indica cmo a la luz de diversas reglas sociales de interpretacin aparecen diversos tipos de acciones.
^^ Cfr VIVES ANTN, Fundamentos del sistemapenal, p. 195:"... la accin, como portadora del sentido, es el resultado de un proceso de interpretacin conforme a reglas".
La vinculacin de la accin con la aphcacin de reglas (Handlung ist Regelanwendung)
se encuentra ya en HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, p. 13 y ss. Cfr tambin, JAKOBS, Estudios de derecho penal, p. 112: "una 'toma de postura'o 'expresin de sentido'
slo puede comprenderse como proceso comunicativo, en el que no slo es relevante el
horizonte de quien se expresa, sino tambin el del receptor".
56
si algo tiene o no sentido, y, de llegarse a la primera conclusin, qu

sentido tiene, depender de la configuracin del correspondiente esquema social de comunicacin. Por tanto, de entrada los lmites que
vinculan en la determinacin de qu es accin tienen que ver con la
configuracin del sistema social correspondiente y, en nuestro caso,
los derivados del subsistema jurdico-penal. Alo que debe aadirse
que, si el Derecho penal pretende cumplir finciones sociales, debe
mantenerse muy vinculado a los esquemas sociales generales de
atribucin de sentido. As, si el sistema social reconoce como sujetos
a los animales, las cosas (visin animista) o las personas jurdicas,
entonces obviamente puede definir los procesos que emanan de stos
como acciones (lo que, para el Derecho penal, significara reclamar
su posible intervencin en los mismos).
Por tanto, las reglas para determinar si hay o no sentido (y luego
qu sentido concreto sea ste) no tienen por qu coincidir en los diversos sistemas y subsistemas sociales. Esta idea, segn creo, no
tendra especiales problemas para ser aceptada en cuanto a lo segundo: la relatividad en la atribucin de un sentido concreto al hecho
"con sentido". Sin embargo, dicha relativizacin debe predicarse
tambin respecto de lo primero: as, por tanto, algo que carece de
sentido para un subsistema social, puede tenerlo perfectamente para otro. En otras palabras, un determinado proceso puede no ser accin para el subsistema social del Derecho penal (carecer del mnimo
contenido interpretativo para que ste pueda tomarlo como objeto
posible) y, sin embargo, podra s serlo para otro subsistema social
(por ejemplo el familiar). As, los actos de nios muy pequeos: incluso nascituri*^.
Ahora bien, es cierto que, a partir de lo anterior, sigue siendo necesario determinar cules son las reglas conforme a las que un sistema
determinado, una sociedad, en lo que aqu ms nos interesa, decide
quin es sujeto (quin acta y quin no) y cmo se configura el sentido de una accin. Podra pensarse que ste haba de ser el camino se-
*^ Pinsese en si la expresin de que el nio que se halla en el vientre de su madre

"da patadas" no tiene el sentido de una accin en el subsistema madre gestante-hijo. O
lo-mismo con respecto a la sonrisa "social" de los bebs muy pequeos.
57
guido por el llamado "concepto social de accin", desde que EBERHARD

SCHMIDT definiera la accin como "comportamiento socialmente con
sentido", o por el planteamiento de otros autores que han hablado de
la "relevancia social" como criterio de la atribucin del carcter de accin^^. Creo, desde luego, que en esta idea neokantiana se hallan las
bases de la actual discusin sobre el injusto, muy marcada por ese
conjunto de criterios de atribucin de un sentido concreto a la accin
que denominamos "imputacin objetiva".
En efecto, si el concepto causal de accin se vincula a la concepcin objetivista-causalista del injusto y el concepto final de accin a
la concepcin subjetivista, tambin est claro que el concepto social
de accin se vincula a concepciones objetivistas-valorativas del injusto. Ahora bien, ms discutible resulta que este enfoque, que probablemente resulta el ms apto para la caracterizacin del injusto,
proporcione la va para la propia determinacin de qu es accin
"tout court". Lo sera, seguramente, si se hubiera limitado a sealar
que, en la definicin de las "direcciones de sentido" de un hecho (sus
dimensiones de accin), slo es posible atender al mbito de lo "previsible" o "evitable", por ejemplo. Sin embargo, la excesiva vinculacin de sus propuestas sobre la accin al contenido concreto de la tipicidad supuso siempre un lastre casi insoportable para estas concepciones.
10
EL PROBLEMA DE LA EXCESIVA NOSMATIVIZACION:
LA PRETENSIN DE INCLUIR
LA ANTINORMATIVIDAD COMO ELEMENTO
DE LA "INTENSIO" DEL CONCEPTO DE ACCIN
A algunas de las variantes del concepto social de accin se les haba reprochado que acabaran construyendo un concepto "antisocial"
de accin, o bien un concepto de accin apto slo para describir proce-
*^ MAIHOFER, "Der soziale HandlungsbegrifT, en Festschrift fr E. Schmidt zum

70. Geburtstag, p. 136y ss.; SCHMIDT, "Soziale Handlungslehre", enFestschriftrK Engisch zum 70. Geburtstag, p. 339 y ss.
58
sos delictivos o paradelictivos^^. De esta crtica se hace eco LUZON^*,

cuando seala que en el concepto social de accin se anticipa un elemento que ha de ser comn a lo delictivo y lo no delictivo "caracterizaciones valorativas y normativas que son propias de los siguientes
elementos del delito, y concretamente del tipo y del injusto". Todo ello
valdra, corregido y aumentado, para una construccin como la del
llamado "concepto negativo de accin" de HERZBERG, que la entiende
como una evitable no evitacin en posicin de garante y que, evidentemente, no se adapta bien a hechos sin connotaciones socialmente
lesivas (de injerencia en esferas ajenas), si no es que en ella se trata
ya slo de delitos^^.
La apreciacin de lo que se acaba de sealar no obsta al reconocimiento del punto de partida correcto de tales tesis. Pues es cierto que
la atribucin de un sentido concreto a un hecho desde la perspectiva
del Derecho penal tiene lugar en la imputacin tpica; y, asimismo,
que eso nada tiene que ver con los sentidos concretos que al mismo
hecho se le atribuyan desde otros puntos de vista en otros sistemas. Ahora bien, el proceso de imputacin de un sentido concreto
requiere que el hecho sea capaz de sentido, comprensible y no meramente explicable; y la determinacin de esto es, como hemos indicado, el resultado de un proceso social, que debe referirse a cada sistema concreto. Por poner un ejemplo trivial: decidir si un movimiento
corporal de un nio es un comportamiento con sentido, todava no supone una opcin por uno de los muy diversos sentidos que cabe adscribir a esa conducta, desde perspectivas de relevancia jurdica o no.
Lo que s cabra criticar al concepto social es que tomara como nica
perspectiva la del Derecho penal y, a partir de ah, que ensamblara
las decisiones acerca de si un determinado hecho tiene algn sentido
^^ Cfr. SILVA SNCHEZ, El delito de omisin. Concepto y sistema, p. 103 y nota 635.
^'^ LuzoN PEA, Estudios jurdicos en memoria del profesor doctor Jos Casaba
Ruiz,p. 154.
'*^ HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip. La concepcin de que el delito no es una accin, sino la ausencia de una accin (la debida) se da,
en otros trminos, en KINDMUSER, "Zur Logik des Verbrechensaufbaus", en HerausforderungenandasRecht. Alte Antwortenauf neueFragen'? Rostocker Antrittsvorlesungen
1993-1997, ps. 77 y SS., 93 y 94.
59
(es interpretable) o no (es simplemente explicable) con la del sentido

concreto de ilcito que habra que atribuirle eventualmente.
De todos modos, no es fcil eludir esa dinmica sin volver al extremo opuesto. As sucede cuando ROXIN, partiendo del sentido social
como criterio determinante del concepto de accin, de modo coherente con las peculiaridades de su mtodo, procede a "ontologizar" el
inicial planteamiento normativo^^. En este proceso de ontologizacin, que supone una importante correccin de su postura inicial de
rechazo de la autonoma sistemtica del concepto de accin, pretende identificar los hechos capaces de sentido con aquellos que constituyen "manifestacin de la personalidad" Persnlichkeitsuerung^^ de un sujeto. Ahora bien, dejando de lado la cuestin de
que no resulta fcil concretar qu es manifestacin de personalidad'^^, tampoco est claro que una sociedad dada atribuya sentido a
todas las supuestas exteriorizaciones de una personalidad y deje de
atriburselo a fenmenos en los que supuestamente no habra tal.
Con ello, no cabe excluir que la propia determinacin de qu es manifestacin de personalidad hubiera de ser sometida a una normativizacin, con lo que, de hecho, nos encontraramos muy cerca otra
vez del punto de partida.
Si se renuncia al referido giro caracterstico de la "desnormativizacin", una vez que se ha partido de lo decisivo de la capacidad de
^^ Es decir, concretar y describir las bases empricas del sentido social. ROXIN, Derecho penal. Parte general, 1.1, p. 265: su concepto es "normativo" pero no "normativista".
*' ROXIN, Derecho penal. Parte general, 1.1, p. 252 y ss., remite esta cuestin a las
ciencias de la persona.
** En efecto, por poner slo un ejemplo, se puede sostener que conductas realizadas
bajo hipnotismo o en estado de sonambulismo son distintas para cada persona, ms claramente, pueden ser expresin de la personalidad de sta. El problema que subyace es
el de si los procesos causales surgidos del subconsciente pueden estimarse acciones de
modo general (el subconsciente forma parte de la personalidad) o, ms bien, habr que
proceder a definir la accin como "expresin de libertad" o "expresin de personalidad
querida". Por eso, quiz fuera ms conveniente hablar de accin como expresin de "lo
personal", o, todava mejor, como toma de posicin frente al mundo, frente a terceros,
que fuera susceptible no slo de ser explicada, de ser descripta, sino tambin de ser interpretada, de atribursele un sentido. Pero entonces parece difcil excluir que en la configuracin de lo personal intervengan factores normativo-sociales que pueden variar.
gQ
sentido social-comunicativo para la determinacin de qu es accin,

debe convenirse que el sentido social-comunicativo concreto y completo de un hecho no se obtiene hasta que no se han examinado los diversos planos de ste; planos que, en Derecho penal, vienen constituidos por las diversas categoras sistemticas de la teora del delito.
En esta medida ha podido afirmarse correctamente que la autntica
"teora de la accin" en Derecho penal es la propia teora del delito^^.
As, los diferentes autores que siguen una perspectiva de "sentido social" acaban incorporando a la accin elementos en realidad propios
de los niveles sistemticos inmediatamente posteriores: la lnea de
evolucin que proviene de los conceptos sociales neokantianos y pasa por los conceptos negativos de accin es evidente. La culminacin
de dicho proceso se halla en la obra de JAKOBS ^, para la que la culpabilidad sera, tambin, elemento constitutivo de la accin^^.
En efecto, en la bsqueda de la dimensin de sentido (completo)
del hecho para el Derecho penal, JAKOBS empieza afirmando, en lo
que creo que le asiste la razn, que la esencia de la accin es la causacin imputable^"^. Ciertamente, ese elemento de la imputacin es,
por un lado, lo suficientemente genrico como para incluir tanto hechos positivos, como negativos o neutros y, por otro lado, expresa perfectamente la relatividad, por referencia a cada sistema, a la que he-
'*^ WEIZEL, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, ps. 120 y ss.
y 125: "Die entwickelte Handlungslehre ist die "Verbrechenslehre'selbst (d. h. die sozialethisch-bedeutsame Handlung in ihrer rechtlichen Daseinsweise)". En lo que se refiere al
concepto clsico y finalista de delito, lo comenta SCHILD, Strafrechtsdogmatik als Handlungslehre ohne Handlungsbegriff, "GA", 1995, ps. 102 y 107.
^ Que PUPPE, Nomos Kommentar zun Strafgesetzbuch, n marg. 56, previo al 13,
califica de "gesellschaftstheoretischer Handlungsbegriff'.
^^ Amedio camino se queda entre nosotros JAN VALLEJO, El concepto de accin en
la dogmtica penal, ps, 85 y 94, cuando indica expresamente que: "si el autor se mantiene dentro de un riesgo permitido se podr afirmar la ausencia de accin". De modo,
segn esto, pasear, ensear, ver la televisin, tocar instrumentos musicales, no seran
acciones. Por mi parte, expresara la cuestin de otro modo: los resultados fortuitos no
pueden integrar la dimensin de sentido de una conducta; por tanto, la dimensin fortuita de un hecho no tiene sentido. Aunque obviamente, el hecho que est en el punto
de partida del resultado fortuito s puede tener sentido (y, por tanto, ser accin) en otra
direccin.
^^ JAKOBS, Estudios de derecho penal, p. 113.
61
mos aludido antes. Ahora bien, a partir de ah, JAKOBS integra en el

concepto de accin la idea de la objetivizacin del no reconocimiento
de la vigencia de la norma y, adicionalmente, la culpabilidad^^. Con
lo que el resultado es, obviamente, el delito. Y ello no sorprende, por
cuanto, como se deca, el pleno sentido del hecho (para el Derecho penal) resulta de la teora del delito en su conjunto: la accin del Derecho penal es, bsicamente^^, el delito^^. Pero entonces, por la misma
razn, esa accin (sentido completo del hecho para el Derecho penal)
no puede ser el concepto de accin (como hecho genricamente capaz
de sentido) que slo constituye una primera categora (o subcategora) de la teora del delito, vinculndola al resto de posibles atribuciones concretas de sentido a ese hecho.
De los dos elementos, la antijuricidad y la culpabilidad, que JAKOBS incluye en su concepto de accin, a mi juicio debe quedar fuera
el primero: hay acciones que lo son que son capaces de sentido,
tambin para el Derecho penal y que no niegan la vigencia de la
norma; si no, no se sabe qu sera el comportamiento de quien se defiende legtimamente o, ms en general, todos los actos de obediencia al Derecho penal. En realidad, debe admitirse que el Derecho penal reconoce como "acciones" otros procesos distintos de aquellos
que expresan la objetivizacin del no reconocimiento de la norma.
Por ejemplo, el desistimiento voluntario, que si algo objetiviza es
precisamente el reconocimiento de la norma. Dado que un proceso
que no tiene sentido jams podra modificar el sentido de otro que s
lo tiene, y resulta que el desistimiento voluntario modifica el sentido de los actos de tentativa, debe concluirse que el desistimiento voluntario (por citar slo este ejemplo) es accin para el Derecho penal,
^^ JAKOBS, Estudios de derecho penal, ps. 116 y ss. y 121 y ss.

^* Este matiz resulta esencial por cuanto, en mi opinin, como se seala a continuacin, tambin son acciones para el Derecho penal aqullas que son lcitas y estabilizan la norma (las acciones que cumplen la norma tienen un claro valor de estabilizacin
de la misma).
^ As lo aprecia SCHILD, Strafrechtsdogmatik als Handlungslehre ohne Handlungsbegriff, "GA", 1995, p. 115. Tambin en HOYER, Strafrechtsdogmatik nach Armin
Kaufmann, ps. 372 y 375 puede observarse la identificacin de actuar en sentido jurdico-penal y delinquir.
62
sin objetivizar el no reconocimiento de la norma, sino justamente todo lo contrario^^.

Ms complejo es, en cambio, determinar si el concepto de accin
debera incorporar ya un elemento de capacidad personal (de desestabilizar la norma), que no tendran los inimputables y, en general,
los inculpables. La explicacin de JAKOBS parece en este punto muy
coherente: en caso de lesin de la norma por parte de inculpables, no
se imponen sanciones contrafcticas (penas), sino, a lo sumo, medidas de seguridad (reacciones cognitivas), lo cual quiere decir que todo el proceso ha tenido lugar para el Derecho penal en el plano
de la naturaleza y no de la sociedad o del sentido^''. Sin embargo, de
entrada, es discutible que las acciones de los inimputables carezcan
siempre de sentido para el Derecho penal: por volver al ejemplo anterior, no parece razonable afirmar que la conducta de legtima defensa o estado de necesidad de un inimputable constituye un puro
proceso sin sentido.
Por tanto, no se trata slo de que los inimputables puedan realizar
acciones con sentido en otros subsistemas sociales. Se trata de que,
para el Derecho penal, el que la conducta lesiva del inimputable se
realice en un contexto de estado de necesidad o de legtima defensa
introduce un element de sentido que en general excluir la respuesta cognitiva a su hecho. Luego, si bien es cierto que nios pequeos o
enfermos mentales profundos no realizan hechos con sentido (para
el Derecho penal; quiz s para otros subsistemas), no me parece posible generalizar afirmando que ningn sujeto normativamente calificado de inculpable realiza una accin.
En todo caso, lo que puede sostenerse es que la accin-delito de JAKOBS no da respuesta a la pregunta ordinaria sobre qu es accin (qu
^^ Por eso resulta cuestionable la afirmacin de JAKOBS que: "desde el punto de vista del Derecho penal, la accin siempre y en todo caso slo es algo socialmente inadecuado. Por supuesto que tambin existen reglas de imputacin socialmente relevantes
para aquello que es socialmente adecuado, pero stas pertenecen a otro mbito". En
efecto, el hecho de cumplir la norma es, desde luego, capaz de sentido y, adems, tiene
sentido para el Derecho penal (estabiliza la norma misma).
^' JAKOBS, Estudios de derecho penal, p. 122.
63
procesos son capaces de sentido) y cul su sentido concreto ^^. Y, por

lo mismo, evidentemente, tampoco est en condiciones de cumplir
las limitadas funciones que interesan dentro del esquema analtico
de la teora del delito. Si se pretende que algo las cumpla^^, entonces
debe construirse un concepto de alcance distinto al que propone JAKOBS como "accin", y que contemple slo el primer nivel del juicio de
imputacin.
-11EN BUSCA DE ALGUNOS LIMITES
DE LA RELATIVIDAD
Resumiendo lo anterior, debe concluirse que, frente a las posturas que parten de la existencia de un nico concepto de accin, que
le viene dado al Derecho penal, imponindose su acogida para la delimitacin de los hechos capaces de sentido e incluso para la determinacin del sentido concreto que el Derecho penal haya de darles,
parece inevitable acoger posturas ms relativistas. Qu sea accin
qu fenmenos son capaces de sentido depende del sistema social en el que nos encontremos. En efecto, qu sea calificado de accin, en tanto que hecho capaz de sentido, es algo que puede variar
en funcin de las relaciones de comunicacin que se establezcan en
un determinado sistema o subsistema social. Esto vale para el sistema del Derecho penal, que, no obstante, se encuentra estrechamente vinculado al sistema social en que opera. Es ms, incluso dentro
del Derecho penal, segn la concepcin que del mismo se sostenga,
cabe llegar a conclusiones diversas en cuanto a qu es accin.
En cuanto a la atribucin de un sentido concreto a la accin, es
obligado partir de la misma premisa relativista. Sin desconocer que
^^ SCHILD, Strafrechtsdogmatik als Handlungslehre ohne Handlungsbegriff, "GA",

1995, p. 114.
^^ Algo que parece despreciar JAKOBS, Estudios de derecho penal, p. 102: El concepto jurdico-penal de accin, "so pena de degenerar hasta quedar convertido en un concepto de mera utilidad didctica que describa un escaln inicial del delito, debe contener
una teora lo ms completa posible del comportamientojurdico-penalmente relevante".
64
Jess-Mara Silva
Snchez
la causalidad o la finalidad, all donde sea .factible acceder a ellas,

pueden influir en la concreta atribucin de sentido que se realice respecto a una determinada accin, la referida asignacin de sentido
puede producirse tambin en ausencia de una determinacin precisa de ambas, partiendo, por ejemplo, de perspectivas de adscripcin
de deberes en funcin de la posicin ocupada por un sujeto en el seno
del sistema o, en general, de reglas sociales de imputacin. Es obvio,
por tanto, que las reglas de atribucin de posiciones que son propias
de cada sistema social habrn de ser determinantes a la hora de atribuir un contenido de sentido concreto a un hecho concreto.
En suma, el concepto de accin (en su acepcin alusiva al "carcter
de accin") puede cumplir una primera funcin de determinacin del
conjunto de procesos susceptibles de sentido (aunque sta es una
funcin interna al sistema social en el que opera el Derecho penal y
podra dar resultados distintos en otros sistemas). Adems, el concepto de accin (en su acepcin alusiva al "contenido de accin") puede prefigurar en trminos tanto estructurales-metodolgicos como
de contenido el debate sobre el contenido del injusto, al explicitar el
modo en que, en el correspondiente sistema social, se procede a atribuir un sentido concreto a las acciones (de nuevo, el resultado podra
ser distinto en referencia a otros sistemas).
Lo anterior, sin embargo, no debera conducir a la errnea impresin de que el legislador positivo puede caracterizar como accin
(proceso con sentido) a los efectos de la teora del delito, cualquier fenmeno. De entrada, como se apunt someramente al principio, no
es lo mismo que el sistema del Derecho penal asuma una configuracin cognitiva (puramente asegurativa o disuasoria, por ejemplo) o
que dicha funcin sea (tambin) contrafctica. As, por ejemplo, los
trminos del concepto sintomtico de accin, que algunos autores tomaron como primer nivel de una teora del delito orientada a la prevencin especial en los tiempos del cambio de siglo^", no podran ser
^^ TESAR, Die symptomatische Bedeutung des verbrecherischen Verhaltens, p. 198;

dem, Der symptomatische Verbrechensbegriff, "ZStW 29 (1909), ps. 82y ss. y 84; KOLLMANN, Die Stellung des Handlungsbegriffs im Strafrechtssystems, p. 200 y ss.; dem, Der
symptomatische Verbrechensbegriff, "ZStW" 28 (1908), p. 449 y ss.
55
asumidos por el legislador si el sistema del Derecho penal tiene una

configuracin retributiva o preventivo-general. Y no es lo mismo que
el Derecho penal se entienda como un sistema de normas de valoracin, o de expectativas institucionalizadas, que el que se entienda como un sistema de directivas categricas.
En Derecho penal, la exigencia de que la accin como "hecho capaz
de sentido" sea precisamente una "accin humana" no se deriva,
pues, del Derecho positivo, sino que es obligada para quien acoja una
concepcin del Derecho penal como sistema de directivas de conducta. En efecto, si las normas penales se entienden como directivas que
tratan de influir sobre la conducta de sus destinatarios mediante argumentos de racionalidad instrumental y de racionalidad valorativa, entonces sus destinatarios han de ser personas naturales, dotadas de autoconciencia y libertad. Y los hechos capaces de tener, entre
otros, el sentido de infraccin de una directiva de conducta han de ser
expresin de tales autoconciencia y libertad. En cambio, la concepcin del sistema del Derecho penal como un sistema de "normas" de
valoracin o de expectativas de conducta institucionalizadas podra
llevar a concepciones diversas. Siendo la expectativa una construccin social, tambin su destinatario puede ser socialmente construido. Y los procesos surgidos de aquellos centros de imputacin socialmente construidos, a quienes se atribuye la frustracin de expectativas, pueden ser calificados como acciones (hechos capaces de sentido)
a pesar de que tales centros de imputacin de ningn modo pudieran
ser destinatarios de directivas de conducta ni sus hechos expresar,
entre otros, el sentido de la infraccin de aqullas.
La autoconciencia y la libertad del destinatario, que son presupuestos de la capacidad de sentido en relacin con un sistema de directivas de conducta, no tendran por qu serlo en relacin con un sistema de meras valoraciones o expectativas institucionalizadas. En
efecto, por ejemplo, los hechos de las personas jurdicas son capaces
de recibir valoracin y capaces tambin de constituir defraudacin
de expectativas. Ahora bien, en tanto en cuantêfeist^ma del Derecho penal pretende influir sobre el compojfeî^SnTO deo? ciudadanos mediante directivas de conducta deJRMpmarse qejBaxa l, no
hay accin no hay hechos capaces de SIOTI^^ sin un^ i^Dertlad mnima ^tanto extema como interna.
De lo anterior resulta que el concepto de accin puede tener una

configuracin distinta en el Derecho penal de las penas y en el Derecho penal de las medidas de seguridad. De entrada, dado que este
ltimo tiene una configuracin bsicamente cognitiva, en realidad
no tendra siquiera que conectarse a hechos con sentido alguno, sino
sencillamente al presupuesto emprico de la peligrosidad (as sera
en el Derecho penal de las medidas predelictuales). Ahora bien, por
exigencias poltico-criminales de garanta ajenas en puridad a la lgica de las medidas de seguridad, se suele requerir tambin para
imponerlas una cierta objetivizacin de la peligrosidad en trminos
de produccin efectiva de un "estado de cosas desvalorado por el Derecho". Y, a partir de ah, lo cierto es que el Derecho penal de las medidas de seguridad postdelictuales tiene, adems de la dimensin
puramente cognitiva, asimismo una cierta dimensin de reafirmacin de valoraciones (no exactamente de normas, en el sentido de directivas). Si se quiere, dicho estado de cosas desvalorado por el Derecho puede enmarcarse en un concepto ms amplio de accin cuya
extensio abarcar todos los "estados de cosas susceptibles de valoracin" (muy prximo al concepto causalista de accin, pero, a mi juicio, incluso ms amplio que ste). Pero debera considerarse que tal
concepto es distinto del concepto de accin vinculado a la existencia
de una mnima libertad externa e interna que es el propio de un Derecho penal de directivas de conducta (muy prximo al concepto finalista de accin, pero incluso ms estricto que ste, por la exigencia de libertad interna)^^.
^^ En realidad, el concepto de accin como proceso capaz de tener, entre otros, el

sentido de infraccin de una directiva de conducta se aproxima a la idea de "imputativitas" de PuFENDORF. Por ello, debe retener algo de lo que WELZEL y KAUFMANN desplazaron
a la culpabilidad al conformar el conceptofinalistade accin, aceptando, por cierto, la
posibilidad de una antinormatividad (Normwidrigkeit y Pflichtwidrigkeit) sin libertad.
Algo que, por el contrario, no se daba en el planteamiento neokantiano, que, una vez concebida la antijuricidad en trminos objetivos (como lesin de la "norma" de valoracin),
requera la libertad como presupuesto de la infraccin de la norma de deber (Pflichtnorm). Sobre cuestiones prximas a stas, aunque desde una perspectivafinalmentealgo distinta, cfr. Mm PuiG, "Antijuricidad objetiva y antinormatividad en derecho penal",
en su obra El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, p. 225 y ss.;
tambin en Derecho penal. Parte general, 5' ed., 1998, ps. 5 a 7 y ss.
Captulo III
/.Qu significa la "responsabilidad penal"

de las personas jurdicas?
12
INTRODUCCIN:
MODELOS DE ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD PENAL
A LAS PERSONAS JURDICAS
Realizan "hechos" dehctivos las personas jurdicas? "Responden" por los hechos delictivos de sus integrantes? Las propuestas de
atribucin de responsabilidad penal a las personas jurdicas oscilan
entre un modelo de responsabilidad por atribucin^ y otro denominado de responsabilidad por un hecho propio. Ello, en funcin de que
la atribucin de responsabilidad a la persona jurdica se produzca
por una mera transferencia a sta de la responsabilidad originada
por el hecho cometido por alguna persona fsica situada en la cspide de su entramado organizativo (Zurechnungsmodell) ^ o bien por la
1 Algunos autores se refieren a este modelo como "modelo de accesoriedad". Ahora bien, dado que en este contexto "accesoria" no tiene nada que ver con la teora de la accesoriedad de la participacin, se sigue aqu preferentemente la terminologa de "responsabilidad pwr atribucin" o "transferida".
^ SCHOLZ, Straarkeitjuristischer Personen?, en "ZRP", 2000, p. 439: "Ciertamente, slo puede actuar de modo culpable por naturaleza el individuo (correspondientemente responsable) y no, por contra, la persona jurdica. En otras palabras, desde un
punto de vista de dogmtica jurdica se trata slo de la cuestin de si el comportamiento culpable de individuos concretos que tiene lugar en nombre, en inters o bien en la correspondiente responsabilidad orgnica por una persona jurdica, puede ser imputado
a esta ltima desde el punto de vista del Derecho penal criminal". Este modelo debe su
nombre a la "teora de la imputacin" del Derecho cannico medieval, segn la cual a la
70
Jess-Mara Silva
Snchez
atribucin de una responsabilidad propia a la persona jurdica como

tal (modelo de la originre Verbandshaung)^.
aEl modelo de responsabilidad
"por atribucin
"
El modelo de responsabilidad por atribucin a la persona jurdica

presupone la comisin de un hecho delictivo completo por una de las
personas fsicas integradas en su seno, normalmente por alguna de
las que integran sus rganos o la representan. Segn tal modelo, la
responsabilidad por ese hecho delictivo se transfiere a la persona jurdica, en la medida en que se considera que los actos de dichos rganos, en virtud de la relacin funcional existente entre stos y aqulla,
son, tambin, de esta ltima^. Tales hechos, por lo dems, pueden ser
de comisin activa o, tambin, de comisin por omisin, en la medida
en que los rganos omitan deberes de vigilancia, de coordinacin o de
seleccin, que den lugar a la conducta delictiva activa de un integrante de la empresa situado en los niveles inferiores de la misma^.
Lo que queda abierto en todo caso, para este modelo, es la cuestin
del ttulo en cuya virtud la responsabilidad por ese hecho puede ser
transferida a la persona jurdica.
persona jurdica se le imputa la actuacin de las personas fsicas que se integran en ella;
tambin se la conoce como "teora del rgano". (Cfr. NIETO GARCA, Derecho administrativo sancionador, p. 313).
^ Cfr. una clasificacin parcialmente distinta (forma impropia, forma propia indirecta, forma propia directa) de modelos de atribucin de responsabilidad penal a las personas jurdicas, con alusin a los pases en que cada uno se habra institucionalizado, en
ZuGALDiA ESPINAR, Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, "CPC", 1994, p. 613 y ss. La forma propia indirecta vendra a coincidir, segn
creo, con el modelo de atribucin, mientras que la forma propia directa se identificara
con el modelo de responsabilidad por hecho propio.
^ STRATENWERTH, "Strafrechtliche Unternehmenshaftung?", en Festschrift fr R.
Schmitt zum 70. Geburtstag, ps. 295 y ss., 297 y 299; ALWART, Strafrechtliche Haftung
des Unternehmens - vom Unternehmenstter zum Tterunternehmen, "ZStW, 105,
1993, ps. 752 y ss. y 755; HIRSCH, "La criminalisation du comportement collectif - Allemagne", en Criminal Liability ofCorporations, ps. 31 y ss. y 35: se trata de una forma de
actividad propia a travs de un tercero, condicionada por la estructura corporativa.
^ Cfr. HIRSCH, "La criminalisation du comportement coUectif-AUemagne", en Criminal Liability ofCorporations, ps. 56 y 57.
71
El modelo de responsabilidad por atribucin es el que, con matices, subyace al 30 de la OWiG, la ley alemana de infracciones de orden^, que regula la imposicin de una "Geldbue" (multa administrativa) a las personas jurdicas. Este es, a mi juicio, tambin el modelo que se corresponde con la "identification doctrine" anglosajona^,
segn la cual en los casos en que quien comete el delito (realizando
tanto el actus reus como la mens rea)^ es una persona fsica lo suficientemente importante en su estructura como para afirmar que expresa el "directing mind and will ofthe Company", entonces la persona jurdica puede ser sancionada directamente en tanto que los actos
del rgano se entienden como actos de la sociedad^.
Este modelo abona, a mi entender, sistemas de responsabilidad
alternativa ms que acumulativa^". Y, en esa medida, no findamenta satisfactoriamente la posibilidad de sancionar tanto al rgano como a la persona jurdica; en realidad, desde la perspectiva que propone habra que afirmar que existe un nico hecho de un nico sujeto, el del rgano, de modo que la doble sancin incurrira en un bis
inidem^^.
^ Ordnungswidrigkeitengesetz, que contiene normas de Derecho penal administrativo.
' Que, a partir de 1944, sustituy como fundamento de la responsabilidad de las
personas jurdicas a la hasta entonces dominante doctrina de la responsabilidad vicarial o por hecho de otro (vicarious liability). Cfr de modo general L'HOMME, La responsabilitpnale despersonnes morales en droit anglais, en "Revue de Droit Penal et de Criminologie", Janvier 1995, p. 44 y ss.
* Esto es, la parte objetiva y subjetiva del delito.
^ Cfr. por ejemplo, WELLS, Corporations: Culture, Risk and Criminal Liability,
"CLR", 1993, ps. 551 y ss. y 559; CLARKSON, Kicking Corporate Bodies and Damning
Their Souls, "MLR", 59, julio 1996, ps. 557 y ss. y 560.
^^ NIETO GARCA, Derecho administrativo sancionador, p. 314 y ss.
^^ Ciertamente, se apunta por algunos que en realidad se dara una hiptesis de
coautora de la persona jurdica, que no implica un bis in idem. Pero tal coautora, a su
vez, slo podra venir de la transferencia a la persona jurdica de la responsabilidad por
un hecho consistente en la omisin de vigilancia del actuar de la persona fsica que cometi activamente el delito, omisin de vigilancia cometido por otra persona fsica. Y,
entonces, ciertamente el bis in idem no concurrira entre la sancin de la persona jurdica y la sancin de la persona fsica que obr activamente, sino entre la sancin de la
persona jurdica y la del rgano que omiti impedir la conducta activa del otro integrante de la empresa.
72
Por otro lado, no obstante, es cierto que el modelo expuesto elude

con bastante facilidad los obstculos que, desde la teora clsica del
delito, se arguyen contra la calificacin de la persona jurdica como
"sujeto" de la infraccin. En efecto, al partir de que el rgano ha cometido el delito de modo completo, lo decisivo en ella es la fundamentacin poltico-criminal y dogmtica de la "transferencia" de
responsabilidad a la persona jurdica. Y para evitar la crtica de que
se tratara de una responsabilidad por un hecho de otro es precisamente para lo que se construye la teora de la identificacin o del 'aZterego"^'^.
La doctrina reseada muestra, con todo, problemas en, al menos,
tres casos: en el caso en que quien realiza el hecho es una persona de
rango inferior en la estructura jerrquica de la empresa, de la que resulta difcil afirmar que represente la voluntad de la sociedad; en el
caso en que no se identifica persona fsica alguna como autora del hecho que atribuir a la persona jurdica; y en el caso en que la persona
fsica cuya responsabilidad habra de ser transferida a la persona jurdica obra de modo inculpable.
Lo primero trat de resolverse en el mbito anglosajn modificando la doctrine of Identification (o alter ego theory), a la que en ocasiones se le haban aadido los criterios de la agency (mandato), y adoptando el puro criterio de la atribucin (attribution)^^. La consecuencia prctica de este cambio de enfoque es, efectivamente, que permite imputar a la compaa hechos de empleados situados en niveles
1^ Que, salvadas todas las distancias, guarda cierta analoga con las doctrinas del
actuar en lugar de otro, obviamente aplicadas al revs: esto es, se utiliza para transferir
la responsabilidad del rgano a la persona jurdica en lugar de para transferir las condiciones de autora de la persona jurdica al rgano que carece de ellas (como sucede en
las clusulas usuales del actuar por otro).
^^ GRANTHAM, Corporate Knowledge: Identification or Attribution ?, "MLR", 59, set.
1996,p. 732yss.: "The ascription to a Company of the action, knowledge or fault of an individual has until recently been on the basis either that the individual was identified as
the Company or was the Company agent. In its recent decisin inMeridian Global Funds
Management Asia Ltd. v The Securities Commission[1995]3 WLR 413, the Privy Council has rejected the iden tfica tion approach and suggested that the principies of agency
are but one aspect of the true principie upon which a Company is bound, that of attribution".
73
inferiores a los orgnicos o representativos. El criterio no sera ya la

capacidad de la persona fsica para controlar o determinar la actuacin general de la persona jurdica, sino que bastara con que tuviera
una competencia sectorial con autonoma operativa (branch managers, section heads, etctera)^^. Este problema, sin embargo, puede
resolverse de un modo distinto: a saber, como se sealaba ms arriba, centrando el hecho cuya imputacin a la persona jurdica fundamenta la responsabilidad de esta ltima no en la comisin activa llevada a cabo por personas fsicas situadas en los niveles intermedios,
sino en la omisin de vigilancia o coordinacin, sta s cometida por
los rganos rectores de la empresa-^^.
En cuanto al segundo problema, que se corresponde con las situaciones de irresponsabilidad organizada, debe sealarse que el mismo slo es compatible con un modelo de responsabilidad transferida,
si se acoge, como en el 31.4 de la OWiG, un modelo de sancin para
la persona jurdica independiente de la identificacin de la persona
fsica concreta que realizara el hecho punible, este s concretado.
Porfin,el tercer problema resulta, a mi entender, irresoluble, pese a los intentos de superarlo, y, de algn modo, pone de relieve la inconveniencia de la mezcla que produce el modelo de responsabilidad
transferida entre los niveles individual y supraindividual de imputacin^^.
Seguramente por ello se ha tendido a configurar modelos basados
en la responsabilidad propia de la persona jurdica.
^* GRANTHAM, Corporate Knowledge: Identification or Attribution?, "MLR", 59, set.

1996, p. 734. Sobre la oportunidad de este cambio de criterio en casos de toma de decisiones organizada de modo difuso, WELLS, Corporations and criminal responsibility, p. 132.
^^ Aunque otro motivo podra ser que el modelo de responsabilidad accesoria requerira una tipificacin legal de la clusula de transferencia de responsabilidad que contuviera el ttulo material de dicha transferencia. Es decir, una clusula de estructura similar a la del actuar en lugar de otro o, desde otra perspectiva, a la de la autora mediata.
^^ Cfr. la crtica en ACHENBACH, "Sanciones con las que se puede castigar a las empresas y a las personas que actan en su nombre", en Derecho alemn. Fundamentos de
un sistema europeo del derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, trad. JOSHI JUBERT,
ScHNEMANN - FiGUEiREDO DiAS (coords), SILVASANCHEZ (ed. esp.), p. 406.
74
Jess-Mara Silva
b El modelo de
por "hecho
Snchez
responsabilidad
propio"
El modelo de responsabilidad por hecho propio no requiere una

transferencia a la persona jurdica de la responsabilidad de las personas naturales que se integran en la estructura organizativa de la
empresa^^. Es una responsabilidad de estructura "annima" en
cuanto a la intervencin individual, aunque, de todos modos, resulte compatible con la atribucin de responsabilidad individual a la
persona o personas fsicas que realizaren directamente la actuacin
delictiva.
Su gnesis se debe a que, en el mbito anglosajn, la teora de la
identificacin, incluso con las modificaciones referidas, segua sin
ser apta para hacer frente a los casos en que no se identificaba a persona fsica alguna como autora del hecho en cuestin^^.
De ah que dicha doctrina fuera sometida a una intensa crtica,
por estimarse adems que desconoce el modo de operar de las grandes compaas, en las que las decisiones no responden tanto a criterios individuales cuanto a prcticas y procedimientos estructurales
de la compaa en s. Grficamente, se haba afirmado que la empresa sigue su paso de elefante prcticamente indiferente a la sucesin de jinetes, de modo que debera prescindirse de todas las reglas
de atribucin y hacer a las compaas, como tales, directamente responsables ^^. Dicha responsabilidad, se indica, tampoco debera construirse sobre la base de la "aggregation doctrine" de origen norteamericano, esto es, por la va de acumular los elementos objetivos y
subjetivos de todas las personas fsicas integradas en la estructura
" Cfr. ALWART, Strafrechtliche Haftung des Unternehmens -vom Unternehmenstter zum Tterunternehmen, "ZStW", 105,1993, p. 755.
1^ Un caso en el que, por otro lado, la necesidad poltico-criminal de intervencin es
mxima y se halla, por eso, en la base de cualquier argumentacin favorable a la atribucin de responsabilidad penal a las personas jurdicas. Cfr. en Alemania el anlisis de
esta cuestin en ALWART, Strafrechtliche Haftung des Unternehmens -vom Unternehmenstter zum Tterunternehmen, "ZStW", 105,1993, ps. 766 y 767.
^^ CLARKSON, Kicking Corporate Bodies and Damning Their Souls, "MLR", 59,
1996, p. 566: "Abetter approach would be to effect a complete break from all attribution
rules and hold companies, as such, directly criminally liable".
75
organizativa cuyas acciones u omisiones han conducido al resultado delictivo ^. La idea sobre la que habra de construirse tal atribucin de responsabilidad no sera otra que la de una "management
fai/ure" vinculada a la "corporationpolicy"'^^.
Ami juicio, la discusin continental europea en torno a la denominada "culpabilidad por defecto de organizacin" y a la responsabilidad por la "actitud criminal de grupo", que se proponen como ttulos
de atribucin de responsabilidad por el hecho propio de la personajurdica, se corresponde con el cambio operado en el mbito anglosajn.
Y es cierto que, por esta va, cabe intentar resolver mejor los casos en
que la persona o personas individuales obrantes no han podido ser
identificadas o bien han obrado de modo no culpable (con lo que no
pueden transferir una responsabilidad que no ha surgido). Pero tambin este modelo presenta problemas. Por un lado, el de dnde cabe
localizar el referido hecho propio de la persona jurdica (ni la actitud
criminal de grupo ni el defecto de organizacin son en sentido estricto "hechos"). En efecto, mientras que la cuestin del hecho no
plantea problemas en un modelo de responsabilidad transferida (es
el hecho de un rgano o de otro miembro de la persona jurdica), s los
plantea en el modelo de responsabilidad por hecho propio de la persona jurdica, en el que no resulta fcil singularizar los elementos de
tal hecho. Necesariamente, el hecho debera delimitarse en torno a la
vulneracin de deberes de organizacin general de la actividad empresarial, en la medida en que sta haya sido determinante de la produccin del resultado delictivo por la actuacin de alguna persona fsica identificada o no. Pero no est claro que pueda hablarse de que
tal vulneracin es un hecho de la propia persona jurdica. Ms bien,
podra decirse, ser un hecho de los rganos encargados de la vigilancia o coordinacin del desarrollo de las actividades de la empresa.
^^ WELLS, Corporations: Culture, Risk and Criminal Liability, "CLR", 1993, p. 564:
doctrina del "collectiue" o "aggregated knowledge". Esta doctrina, como se advierte, pretenda arbitrar una frmula de superacin de la "irresponsabilidad organizada" derivada de la disociacin de los diferentes elementos del delito entre diversas personas fsicas
integradas en la estructura de la empresa.
^1 CLAKKSON, Kicking Corporate Bodies and Damning Their Souls, "MLR", 59,
1996,p.569yss.
76
Jess-Mara Silva
Snchez
Con lo que, de nuevo, los intentos de configurar un modelo de responsabilidad por hecho propio, acabaran en la imputacin de un hecho
ajeno, aunque ahora ste sea el hecho del rgano de vigilancia.
Por expresarlo de otro modo: cuando se intenta concretar el hecho, se acaba asocindolo a una persona fsica, y si se mantiene su
vinculacin exclusiva a la persona jurdica, entonces no parece fcil
concretarlo. En realidad, pues, puede afirmarse que, en buena medida, las construcciones de la culpabilidad por defecto de organizacin siguen estrechamente vinculadas a la atribucin como propio
de un hecho ajeno; en este caso, la omisin de los rganos rectores de
la persona jurdica. Claro es que esto no implica que estn vinculadas a la identificacin del autor de ese hecho ^^. Pero eso, como se ha
visto, tampoco era una consecuencia inevitable del modelo de la accesoriedad.
El segundo problema que apunta la doctrina a propsito de este
modelo, es el de cmo podra sancionarse a la empresa por un hecho
propio, en s mismo considerado, sin una tipificacin de las posibles
formas de organizacin peligrosas en que puede incurrir^^. Ahora
bien, creo que esta objecin puede salvarse si se tiene en cuenta que
dicha sancin requerira un acto de alguna persona fsica que produjera un resultado penalmente relevante y que, a su vez, se hubiera visto favorecido, en los trminos convencionales de la teora de la
imputacin objetiva, por el defecto de organizacin de la empresa.
As, la responsabilidad de la persona jurdica por un hecho propio
de favorecimiento estara sujeta a una cierta accesoriedad, en el
sentido de la teora convencional de la participacin, con respecto a
la actuacin principal de alguna persona fsica, haya sido sta identificada o no. Los problemas, como se ver, no vienen de aqu sino de
otros aspectos de la construccin del "hecho propio" de la persona jurdica.
^ Lo que determina que, a mi juicio, no estn justificadas las crticas que efecta
GRACIA MARTIN, La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, "AP", 39,1993, ps. 583 y ss. y 604.
^^ Lo advierte ALWART, Strafrechtliche Haftung des Unternehmens -vom Unternehmenstter zum Tterunternehmen, "ZStW", 105,1993, p. 769: "kollektive Zurechnung
(ist) ohne Bildung eines Deliktstyps nicht begrndbar".
77
13
LA TEORA DEL DELITO
Y LAS PERSONAS JURDICAS ^^
a En el modelo de responsabilidad
por
atribucin
Como se ha indicado, el modelo de responsabilidad transferida no

plantea, en puridad, problemas desde la perspectiva de la teora del
delito. En la medida en que los elementos de accin, antijuricidad,
culpabilidad y punibilidad los realiza la conducta del rgano, aquellos problemas se ven "eludidos". En cambio, surge la cuestin dogmtica de la naturaleza del ttulo de imputacin de responsabilidad
a la persona jurdica por los hechos de sus rganos. Y, obviamente, la
cuestin poltico-criminal de si ese ttulo puede justificar efectivamente la transferencia de responsabilidad. Mientras que la transferencia de los aspectos objetivos que fundamentan tal responsabilidad podra no plantear problemas, como despus veremos con algo
ms de detenimiento, no aparece fcil fundamentar una "transferencia" de los elementos subjetivos de las personas fsicas actuantes
a la persona jurdica, que compense los dficit subjetivos de esta ltima. Creo, por ello, que no le falta razn a la postura que afirma que
"tal imputacin 'normativa' del comportamiento individual 'como
propio del grupo' se reduce a una mera imputacin objetiva, que podra ser suficiente para la imposicin de consecuencias jurdico-civiles o de Derecho pblico, pero no precisamente para la culpabilidad
subjetiva y la pena"^^.
b En el modelo de responsabilidad
por un hecho propio de la personajurdica
Este modelo obliga a analizar la posibilidad de que concurran en
la actividad de las personas jurdicas los elementos de las categoras
^ Sobre el desarrollo fundamental de este debate en la dcada de los aos cincuenta del siglo XX, cfr. BACIGALUPO SAGGESE, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, p. 126 y siguientes.
^ KHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 562. Asimismo, ahora, JAKOBS, Strafbarkeitjuristischer Personen'?, p. 8: "no existe una culpabilidad jurdico-penal transferible".
yg
de la clsica teora del delito, que constituyen los presupuestos de la

imposicin de la pena "clsica" ^^. Pues bien, debe subrayarse que, en
este punto, incluso los partidarios de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas asumen, de uno u otro modo, la siguiente constatacin fundamental: "si, apelando al idealismo alemn, el delito se
entiende como un obrar humano que se basa en la autoconciencia de
la persona como ser racional, la sancin a un colectivo no puede ser
de ningn modo pena en sentido clsico, mediante la que se compense una lesin de la libertad imponindole al delincuente una prdida
de sus propios derechos de libertad" ^^. A continuacin, trataremos
de examinar hasta qu punto las cosas son as.
1 Previo: las personas jurdicas
como destinatarias de directivas
y como destinatarias
de expectativas de conducta
Superados los trminos del debate tradicional entre las teoras de

laficciny de la realidad, resulta difcil cuestionar que las personas
jurdicas son sujetos sociales reales, distintos de las personas fsicas
que se integran en ellas^^. Las personas jurdicas constituyen, en
efecto, los agentes econmicos por excelencia y, a partir de ah, son
agentes sociales fundamentales^^. Ahora bien, la cuestin que aqu
interesa es si esa condicin de sujetos sociales permite caracterizarlos como destinatarios de normas jurdico-penales. El tema es, desde
^^ La obra en !a que he visto una construccin ms completa de una teora del delito de la persona jurdica, sobre la base de la idea de "accin institucional", como producto normativamente construido, todo ello enclavado en un sistema de doble imputacin
(a la persona fsica y a la jurdica) es la de BAIGUN, La responsabilidad penal,passim, en
especial p. 38 y ss.
^^ DANNECKER, Zur Notwendigkeit der Einfhrung kriminalrechtlicher Sanktionen gegen Verbnde, "GA", 2001, ps. 101 y ss. y 107.
^* As, tambin, GRACIAMARTIN, La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, "AP", 39,1993, p. 585.
2^ Cfr. en este sentido, por ejemplo, HIRSCH, "La criminalisation du comportement
collectif-Allemagne", en Criminal Liability ofCorporations, ps. 34 y 35; KHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 558.
79
luego, complejo y controvertido^*^. Ami juicio, la respuesta que haya

de darse a la pregunta planteada depende del concepto de norma jurdico-penal del que se parta. Si, conforme a un modelo clsico, las
normas penales se entienden como directivas de conducta (normas
de determinacin), entonces mi impresin es que las personas jurdicas no pueden ser destinatarias de las mismas^^. Las directivas, que
tratan de influir sobre la conducta de sus destinatarios mediante argumentos de racionalidad instrumental y de racionalidad valorativa, presuponen personas naturales, dotadas de autoconciencia y libertad. En otras palabras, si bien los "hechos" de las personas jurdicas pueden ser objeto de las normas de valoracin penales que subyacen a las normas de determinacin y, en este sentido, como se ver,
antijurdicos, no pueden ser, en cambio, antinormativos, en el sentido de expresar el actuar contra la norma de determinacin de un sujeto que poda actuar conforme a la misma.
Ahora bien, por lo mismo, las cosas pueden verse de otro modo si la
norma se entiende como expectativa de conducta institucionalizada,
de modo que seran normas penales aquellas expectativas de conducta que, por su relevancia para la identidad normativa de una determinada sociedad, son protegidas mediante sanciones penales^^.
En efecto, resulta entonces bastante claro que puede estimarse que
tambin las personas jurdicas, en tanto que agentes econmicos y
sociales reales, son socialmente construidas como centros de imputacin de la frustracin de expectativas normativas y sujeto pasivo de
las consecuencias de la misma^^. Las personas jurdicas, que no pue-
^^ A mi juicio, la exposicin de DANNECKER, Zur Notwendigkeit der Einfhrung kriminalrechtlicher Sanktionen gegen Verbnde, "GA", 2001, p. 108 y ss., resulta en este
punto poco convincente.
^^ C{T.,smembaigo,EHRnARD%UnternehmensdelinquenzundUnternehmensstrafe, p. 186 y ss., para quien las personas jurdicas pueden ser tanto destinatarias de normas jurdico-penales, como destinatarias de un reproche tico-social; SCHROTH, Unternehmen als Normadressaten und Sanktionssubjekte, ps. 4 y 22.
^^ Amijuicio, FEIJOO, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, "RPCP",
n 9, ps. 235 y ss. y 262 y ss., se sirve indistintamente de los dos conceptos de norma, lo
que resta claridad a su punto de vista.
^^ Cfr. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2" ed., 1991, ps. 6 a 44: en la accin se
trata "de la determinacin valorativa del sujeto de imputacin", y eso, por lo dems, ha-
80
Jess-Mara Silva
Snchez
den ser destinatarias de directivas, s son construidas como destinatarias de expectativas sociales de conducta y, en esa medida, como
sujetos en s mismas ^^. Expresado de otro modo: las personas jurdicas pueden aparecer como "centro de imputacin" de la defraudacin
de expectativas normativas ^^ o de la lesin de normas de valoracin.
Pero no pueden ser destinatarias de directivas que presupongan la
libertad de accin.
Por lo dems, lahiptesis de que las personas jurdicas son sujetos
del Derecho (tambin del sancionatorio), aunque no estn en condiciones de vulnerar directivas jurdico-penales, puede reafirmarse
desde la perspectiva de la polmica sobre si la sancin penal de las
personas fsicas y, acumulativamente, la sancin administrativa de
las personas jurdicas en las que se integran, constituyen un "bis in
dem" o no. Para un sector de la doctrina se da aqu unidad de sujeto,
pues la persona jurdica slo puede actuar a travs de la fsica, debiendo reconducirse el problema a los argumentos sobre unidad o no
de fundamento^^. Sin embargo, parece dominante la postura que entiende compatible la sancin penal a la persona fsica con la sancin
administrativa a la persona jurdica^^, con base en el argumento de
ra posible entender que las personas jurdicas actan. De modo relativamente prximo
en la terminologa, GRACIAMARTIN, La cuestin de la responsabilidad penal de las propias
personasjurdicas, "AP", 39,1993, ps. 586 y 587, aunque sin derivar de ah la consecuencia de que las personas jurdicas puedan "actuar" de modo contrario a expectativas.
^* JAKOBS, Straarkeit juristischer Personen ?, p. 13: quien lo explica ahora diciendo que las expectativas normativas dirigidas a la persona jurdica aparecen como expectativas indeterminadas, difusas en cuanto al rgano que habr de actuar para atenerse
a las mismas.
^5 Por eso BACIGALUPO SAGGESE, partidaria de la responsabilidad penal en sentido
estricto de las personas jurdicas, enmarca esta cuestin en el proceso de reestructuracin de la idea de sujeto en Derecho penal, que, segn entiende, conducira a una concepcin del sujeto como sistema {La responsabilidad penal de las personas jurdicas, ps.
354 y ss. y 365). Ver, tambin, BACIGALUPO SAGGESE, La crisis de la filosofa del sujeto individual y el problema del sujeto en derecho penal, "CPC", 67,1999, p. 11 y ss.
^^ CIDMOLWE, Garantas y sanciones,"RAP", 140,may-ago. 1996,ps. 131yss., 163
y 164, nota 53.
^' As, entre otros. GARCAS PLANAS, Consecuencias del principio "non bis in idem"
en derecho penal, "ADPCP", 1989, p. 115; D^LB.EYGvMn:EK, Potestad sancionadora de la
81
la divergencia del sujeto activo. Y, desde luego, esta postura explica

mejor la dualidad de consecuencias jurdicas que una hipottica diversidad de fundamento, que no es posible hallar en la inmensa mayora de los casos.
2 Los elementos de accin,
imputacin subjetiva y culpabilidad ^^
Cabe adoptar, desde luego, dos concepciones contrapuestas a propsito de las personas jurdicas: o ver en ellas, en alguna medida,
"personas" o ver en ellas simplemente "cosas". Para xin sector doctrinal, no es posible salir de la idea de que las personas jurdicas son cosas o instrumentos peligrosos en manos de las personasfsicas.Como tales cosas, no realizan acciones, de modo que las reacciones del
Derecho penal que recaigan sobre aqullas habrn de estar orientadas exclusivamente a combatir su peligrosidad como instrumentos
de otro, ajena a cualquier consideracin de antijuricidad y de culpabiUdad39.
Ahora bien, si se parte de que desde el Derecho se atribuye a las
personas jurdicas la condicin de "centros de imputacin" podra
afirmarse, coherentemente, que sus hechos constituyen, en cuanto
administracin yjurisdiccin penal en el orden social, p. 134; ARROYO ZAPATERO, "El ne bis
in dem en las infracciones al orden social, la prevencin de riesgos laborales y los delitos contra los derechos de los trabajadores y la seguridad social", enLas fronteras del Cdigo Penal de 1995y el derecho administrativo sancionador, "Cuadernos de Derecho Judicial", 1997, ps. 289 y ss., 315 y 316. Con todo, ARROYO pone de manifiesto el problema
que surge al hallarse la personafsicaen dos procedimientos, el administrativo en calidad de testigo y el penal en calidad de imputado.
^* Cfr. ZUGALDIA ESPINAR, Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las
personas jurdicas, "CPC", 1994, p. 621 y ss.; HIRSCH, Die Frage der Straffhigkeit von
Personenverbnden, ps. 9 y ss. y 13 y ss.
^^ Cfr. ltimamente la radical afirmacin de FEIJOO, La responsabilidad penal de
las personasjurdicas, "RPCP", n 9, p. 271: "Las personas jurdicas... no son en esencia
ms que un patrimonio (un patrimonio comn distinto al de los socios o de las personas
que realizan aportaciones). Y un patrimonio no realiza acciones antijurdicas y culpables", de modo que "las medidas ms idneas para combatir ese indudable factor crimingeno son medidas preventivo-especiales basadas en la peligrosidad objetiva o instrumental de la agrupacin que deben ser aplicadas por rganos jurisdiccionales penales"
(p.273).
82
Jess-Mara Silva
Snchez
tales, expresin de sentido, y que pueden ser objeto de una valoracin. Si, a continuacin, se cifra en este extremo la concurrencia de
una accin, entonces las personas jurdicas actan (esto es, interactan, comunican). No obstante, lo que el Derecho, al atribuir a las
personas jurdicas la condicin normativa de sujetos, no puede hacer
es atribuirles autoconciencia y libertad^*^. En este punto, en efecto,
tropieza con los lmites ontolgicos de la construccin jurdica de los
conceptos. Dado que las personas jurdicas carecen de autoconciencia y libertad, sus hechos no pueden mostrar las caractersticas mnimas de la accin humana tal como sta se examina en los niveles
sistemticos de la accin, la imputacin subjetiva y la culpabilidad
desde la perspectiva de una construccin del delito que no prescinde
de la concepcin directiva de las normas jurdico-penales. Desde esta perspectiva, en la persona jurdica no se dan los mnimos para
afirmar la presencia de una accin*^.
Con todo, no cabe ninguna duda de que el centro de todas las discusiones acerca de la responsabilidad penal de las personas jurdicas
es la culpabilidad"*^. En efecto, en la medida en que no cabe dirigir un
'*' PREZ MANZANO, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, "AP", 2,

1995, ps. 15 y ss. y 20: las personas jurdicas carecen del sustrato psico-espiritual o de
las condiciones existenciales que permiten hablar de una voluntad en sentido psicolgico; ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1.1,3 ed., 1997, ps. 8 a 58.
*^ Cfr. KHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 562: la persona jurdica "no es un sujeto que refleje vigencia con un centro propio de auto-orientacin, que estuviera en condiciones de co-constituir la vigencia de la norma determinante para el Derecho penal.
Por tanto, no puede lesionar el 'Derecho como Derecho' mediante la pretensin de vigencia de una mxima de injusto libremente elegida". Desde una perspectiva distinta, llega
ahora a conclusiones muy prximas JAKOBS, Strafbarkeit juristischer Personen?, ps. 3 y
8: "Por tanto, aunque las personas jurdicas desde luego son de modo comparable a los
nios y a los inculpables personas, no son 'personas activas para el Derecho penal'".
Desde la perspectiva clsica, negando la posibilidad de que reahcen una accin final,
CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol. Parte general, 1.1,1,4" ed., 1994, ps. 313 y
314; MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, ps. 7 a 51 y ss., acogiendo, asimismo, la tesis de la incapacidad de accin; negando la existencia en ellas de un querer propio; COBO - VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general, 5 ed., 1999, p. 355; LuzoN PEA, Curso de
derecho penal. Parte general, 1.1, p. 290, aludiendo a la exigencia de una voluntad derivada de la situacin de consciencia del aparato espiritual de un individuo concreto.
^2 En cambio, la cuestin del dolo y la imprudencia se ha hallado, aparentemente,
siempre en un segundo plano.
83
reproche jurdico en sentido estricto sino a un sujeto dotado de conciencia y libertad, est claro que de los hechos de las personas jurdicas no puede predicarse una culpabilidad en sentido clsico'*^.
La doctrina ha tratado de eludir los obstculos que el principio clsico de culpabilidad levanta frente a la pretensin de atribuir consecuenciasjurdico-penales alas personas jurdicas mediante diversos
expedientes: por un lado, mediante la reconfiguracin general del
concepto de culpabilidad (partiendo del concepto funcional de culpabilidad); por otro lado, a travs de la ampliacin del concepto de culpabilidad de modo especfico para el mbito de la empresa (construyendo un concepto de culpabilidad por defecto de organizacin)^^; en
tercer lugar, mediante la elaboracin de un concepto paralelo al de
culpabilidad (el estado de necesidad para los bienes jurdicos); y en
cuarto lugar, apelando sencillamente a la idea de peligrosidad y elaborando consiguientemente sistemas de medidas independientes de
la culpabilidad. Ahora bien, todos estos intentos tienen un punto en
comn: se distancian radicalmente de cualquier concepto de culpabilidad como juicio de reproche que presuponga autoconciencia y libertad*^. La cuestin es si este ltimo puede ser el nico criterio de legi-
^^ La culpabilidad, como acto con significado comunicativo, toma de posicin ft-ente a la norma, la asocia ahora JAKOBS, Strafbarkeit juristischer Personen?, p. 10, a la persona que tiene "una autoconciencia competente en trminos comunicativos". Por ello (p.
13) considera que, "no hay una desautorizacin de la norma por la persona jurdica en s
misma: el rol del autor en sentido jurdico penal no lo puede desempear por falta de configuracin". Por su parte, PREZ MANZANO, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, "AP", 2,1995, p. 21, insiste en que el reproche que se hace a la persona jurdica
no es comparable con el sentido clsico que tiene el juicio de reproche que se formula a la
persona fsica. Pero cfr. DOLCINI, Principi costituzionali e diritto pnale alie soglie del
nuevoTOHenreio,"RIDPP", 1999, p. 23, en el sentido que, si se prescinde de tales elementos psicolgicos y connotaciones ticas, no habra obstculo para la responsabilidad de
la persona jurdica. Para HIRSCH, "La criminalisation du comportement collectif-AUemagne", en Criminal Liability ofCorporations, p. 38, a las personas jurdicas s se les podra predicar una culpabilidad entendida en el sentido del lenguaje ordinario y en absoluto exenta de connotaciones morales.
** Crtico con respecto a estos intentos, FEIJOO, La responsabilidad penal de las
personas jurdicas, "RPCP", n 9, p. 251 y ss.
''^ En este sentido, PREZ MANZANO, La responsabilidad penal de las personasjurdcas,"AP",2,1995,p.26.
g4
timacin de las restricciones de derechos producidas a travs del Derecho penal.

Como es sabido, simplificando al mximo el conceptoftmcionalde
culpabiHdad, que parte de JAKOBS, puede afirmarse que, para el mismo, debe afirmarse la concurrencia de culpabilidad cuando la sancin penal es necesaria para el restablecimiento de la vigencia de la
norma, lo que sera imposible de otro modo. La premisa de este concepto es, por tanto, que haya tenido lugar una lesin de la vigencia de
una norma, algo que presupone un comportamiento de un sujeto
competente para producir tal efecto comunicativo. Pues bien, a partir de estas premisas se ha intentado construir una culpabilidad de
las personas jurdicas, que, obviamente, partira de entender que stas poseen la capacidad de poner en cuestin la vigencia de la norma
a travs de la actuacin de sus rganos, y que es necesario que reciban precisamente una pena, al no poderse producir el restablecimiento de la norma mediante la mera sancin de las personas fsicas
intervinientes y otras medidas acumulativas'^^. Todo ello, que presupone una concepcin filosfica fuertemente despersonalizada, se
aleja significativamente de las premisas que subyacen a la imposicin de las penas a sujetos individuales. Tanto que surge, inevitable,
la pregunta de si la extensio de un concepto como el de culpabilidad
puede abarcar realidades tan distintas, sin perder prcticamente to-
* Cfr. el mejor estudio y desarrollo de esta concepcin en BACIGALUPO SAGGESE, La

responsabilidad penal de las personas jurdicas, p. 199 y ss., poniendo de relieve que se
trata de un concepto que prescinde de la idea de sujeto libre y, ms an, de la idea de sujeto individual, para pensar en el sujeto como "sistema de imputacin". A partir de esta
idea (ps. 220 y 221) sera posible afirmar que el individuo no es el nico sujeto posible del
Derecho penal. Con todo, la misma autora (ps. 221 y 222) reconoce que el estado de elaboracin del planteamiento de JAKOBS no permite considerar a la persona jurdica como
sujeto del Derecho penal, dado que "mantiene en la concepcin del sujeto un referente
material determinado por la persona y cuyo mbito normativo se encuentra dado por el
ciudadano". La ltima publicacin de JAKOBS pone de relieve hasta qu punto estas lneas, escritas cuatro aos antes, eran acertadas. En efecto, la persona autoconsciente,
la nica que puede ser penalmente responsable, es, para JAKOBS, mucho ms que un puro centro de imputacin. Y, sin embargo, esto ltimo es a lo ms que puede llegar la persona jurdica, por mucho que sta tenga una vida propia, de la que no puede ser autoconsciente.
85
da intensio^'^. Hasta el momento, desde luego el desarrollo doctrinal

no se dirige en este sentido.
En cambio, s est gozando de cierto predicamente la doctrina del
"Organisationsfehler" o bien "Organisationsverschulden"'^^ (culpabilidad por defecto de organizacin) como fundamento de la imposicin de penas a las personas jurdicas^^. Ahora bien, de entrada debe
sealarse, como se indic ms arriba, que resulta ms que dudoso si
la culpabilidad por defecto de organizacin es expresin de una culpabilidad en sentido estricto de la persona jurdica o, por el contrario,
una regla de transferencia de responsabilidad a la persona jurdica
por el hecho culpable de las personas fsicas que, en el seno de la misma, infringen los deberes de organizacin y vigilancia que recaen sobre ellos. En este sentido, apunta SCHNEMANN que este modelo no sale del esquema de la "Fremdzurechnung" (imputacin de un hecho
ajeno), pues a tal efecto es lo mismo que a la persona jurdica se le impute el delito cometido directamente de modo activo por un rgano o
que lo que se le impute sea un defecto de organizacin (una omisin)
de otro rgano^". Por lo dems, del defecto de organizacin no se puede derivar, en s, una "culpabilidad": el defecto de organizacin sera,
ms bien, un "dato objetivo", quedando pendiente de aclaracin la
cuestin de en qu casos y por qu la persona jurdica puede ser estimada "culpable" del defecto de organizacin.que se produce en su seno. La bsqueda de la culpabilidad de una persona jurdica debera
partir entonces, hipotticamente, de la constatacin de algo as como
un "poder organizarse de otro modo". Pero en este punto la imagen
*' Sobre los trminos extensio (campo conceptual) e intensio (contenido conceptual), cfr., por ejemplo, BUND, Juristische Logik und Argumentation, p. 14,
** "Organisationsschuld": SCHROTH, Unternehmen als Normadressaten und Sanktionssubjekte, p. 191 y SS.
^^ Debida fundamentalmente a TIEDEMANN. Cfr. entre otros muchos trabajos del
mismo autor, TIEDEMANN, Die "Bebuung" von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, "NJW", 1988, ps. 1169 y ss. y 1172. Asimismo,
TIEDEMANN, "Responsabilidad penal de personas jurdicas, otras agrupaciones y empresas en derecho comparado", en La reforma de la justicia penal, p. 25 y ss.
^ SCHNEMANN, Ist eine direkte Haftung von Wirtschaftsunternehmen zulssig und
erforderlich'?, en "International Conference on Environmental Law", ps. 433 y ss. y 459;
Khler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 562.
86
antropolgica es tan fuerte que resulta discutible la propiedad de

aplicarla a personas jurdicas.
Las dificultades que se constatan, adems de con la idea de culpabilidad en s misma, tienen que ver con lo problemtico de precisar en
qu consiste el "hecho" de la persona jurdica, algo que resulta fundamental cuando, segn parece, se trata de construir conceptos de "culpabilidad por el hecho" (concreto). De ah que los intentos doctrinales de conformar la culpabilidad de las personas jurdicas recuerden
a la idea de culpabilidad por la conduccin de la vida (Lebensfhrungsschuld)^^ o por el carcter^^. As, las expresiones "actitud criminal de la agrupacin" (SCHNEMANN), la "disposicin criminal de la
agrupacin" (MAEXEN), el "espritu de la agrupacin en sentido normativo" (BRENDER)^^, as como el reciente planteamiento de HEINE,
que propone una "culpabilidad por la conduccin de la actividad empresarial" (Betriebsfhrungsschuld) ^'^, constituyen una clara evocacin de aquella doctrina, aparentemente superada en nuestro mbito de cultura jurdica. En todo caso, esta "kriminogene innere Verfassung", como ahora la denomina tambin JAKOBS ^^, sigue sin mostrar
los elementos de identidad y autoconciencia que, vinculando el pasado y el presente, puedan fundar una responsabilidad penal en sentido estricto. En ltima instancia esa culpabilidad por la conduccin
'^1 Cfr. la caracterizacin de la misma, por ejemplo, en JESCHECK, Tratado de derecho penal, 1.1, p. 581 y ss., contraponindola a la "Einzeltatschuld" (culpabilidad por el
hecho individual), y subrayando que aqulla parte de la constatacin que: "con frecuencia el obrar del hombre no es conducido por medio de reflexiones conscientes, sino por
impulsos procedentes del mbito del carcter adquirido que actan automticamente".
En mi opinin, esa dimensin de automaticidad y de historicidad de la empresa, de algo
que escapa al control de los rganos que sta tenga en un momento determinado, es lo
que pretende subrayarse, en la medida en que contribuya a la produccin de delitos, como elemento fundamentador de la "culpabilidad" de la persona jurdica.
^2 Expresamente en este sentido, LAMPE, Systemunrecht und Unrechtssysteme,
"ZStW", 106,1994, ps. 683 y SS. y 733.
^^ Cfr. las referencias en GEACIAMARTIN, La cuestin de la responsabilidad penal de
las propias personas jurdicas, "AP", 39,1993, p. 596.
^"^ HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, p. 288 y ss.
^^ JAKOBS, Strafbarkeit juristischer Personen ?, ps. 12 y 13: constitucin interna criminal.
87
de la vida de un sujeto no autoconsciente constituye algo no muy distinto de otra forma de designar a la pehgrosidad.
3El estado de necesidad
para los bienes jurdicos y la peligrosidad
ScHNEMANN ha negado que la imposicin de consecuencias jurdico-penales a las personas jurdicas pueda legitimarse con base en la
culpabilidad, dado que sta es, a su juicio, inexistente en las personas jurdicas. A partir de ah ha propuesto un modelo alternativo de
legitimacin de la imposicin de sanciones: un estado de necesidad
preventivo, que l denomina "Rechtsgternotstand" (estado de necesidad para los bienes jurdicos). Dicha situacin., en la primera concepcin del autor, requera que no se pudiera probar la autora de
ninguna persona fsica en concreto (en este sentido, era un modelo de
responsabilidad subsidiaria) y que un defecto de organizacin de la
empresa hubiera favorecido el hecho o dificultado su prueba^^. En la
concepcin actual, en cambio, ya no se requiere la imposibilidad de
determinacin de un autor individual, as que el modelo es de responsabilidad acumulativa^'^. Segn esta propuesta, la sancin imponible a la persona jurdica habra de compensar la actitud criminal
de grupo, y su legitimacin se hallara en la necesidad de contrarrestar la potenciacin de peligros que supone la conformacin de un sistema de accin colectiva en la empresa^. Por lo dems, y a diferencia de la mayora de las dems tesis expuestas, la sancin procedera
a partir de la actuacin de cualquier miembro de la persona jurdica
y no slo de sus rganos ^^.
ScHNEMANN, Unternehmenskriminalitt und Strafrecht, p. 236 y ss.
^'' Cfr. tambin, SCHNEMANN, "Punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva europea", en Hacia un derecho penal econmico europeo. Jornadas en honor del
profesor Klaus Tiedemann, ps. 565 y ss. y 590 y ss.
^* SCHNEMANN, Ist eine direkte Haftung von Wirtschaftsunternehmen zulssig und
erforderlich ?, en "International Conference on Environmental Law", p. 465.
^^ Salvo los casos de Exzetat del individuo, concepto cuya precisin es fundamental, tambin para nuestras consecuencias accesorias: SCHNEMANN, Ist eine direkte Haf
tung von Wirtschaftsunternehmen zulssig und erforderlich'?, en "International Conference on Environmental Law", p. 466.
gg
El modelo se separa radicalmente, desde luego, de la idea de culpabilidad, pero es dudoso que consiga hacerlo plenamente de la idea
de peligrosidad y que sus reacciones muestren una gran diferencia
con respecto a las medidas de seguridad. En todo caso, este principio
de legitimacin requiere que se trate de reacciones apropiadas, necesarias y proporcionadas, elementos que recuerdan significativamente a la lgica de las medidas de seguridad^^.
4 El hecho de la persona jurdica
y su antijuricidad objetiva
A las dificultades apuntadas en cuanto a la culpabilidad se aaden otras relativas al hecho. En efecto, ciertamente en el modelo de
responsabilidad transferida no es preciso buscar un hecho propio de
la personajurdica: su "hecho propio", como se ha indicado, lo es a travs de otro (la comisin activa o comisin por omisin del rgano).
Basta sencillamente precisar el ttulo de imputacin a la personajurdica del hecho del rgano como hecho propio a efectos de responsabilidad^^. Ahora bien, ya se han puesto de relieve los problemas de
ese modelo y se ha apuntado la tendencia a buscar una "responsabilidad" originaria de la personajurdica basada en un hecho propio.
Dnde puede situarse el hecho propio y concreto de la personajurdica que habra de dar lugar a la imposicin a sta de consecuencias
jurdico-penales?
Ami juicio, est claro que las personas jurdicas pueden ir configurando con el tiempo, y sin que ello sea atribuible a nadie en particular, una realidad objetivamente favorecedora de la comisin de deli-
^^ Claramente en la lnea de proponer reacciones consistentes en medidas de seguridad FEIJOO, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, "RPCP", n 9, p. 269,
quien aade que: "esta posicin tiene, adems, una ventaja indudable frente a la reformulacin del principio de culpabilidad. En la medida en que se busca sobre todo prevenir hechos futuros se puede prescindir del dolo o la culpa de la personafsica,de su conocimiento de la antijuridicidad o de sus motivos para infringir la norma penal presentes
en el hecho anterior".
^1 Aludiendo a la relacin funcional y, adems, a la evitabilidad del hecho del rgano por la personajurdica HIRSCH, "La criminalisation du comportement coUectif-AUemagne", en Criminal Liability ofCorporations, p. 59.
89
tos por parte de sus integrantes (organizndose de una determinada

manera o generando una actitud criminal de grupo). Y asimismo
puede afirmarse que ese "estado de cosas" puede ser penalmente antijurdico, en tanto que lesivo de normas penales de valoracin. Ahora bien, lo cierto es que esto no tiene nada que ver con un injusto personal, ni siquiera con la antijuricidad objetiva de un hecho concreto.
El injusto de la persona jurdica se hallara, ms bien, en una conduccin de la vida jurdicamemente desaprobada^^. Como ha expresado
con claridad LAMPE, la empresa potencialmente criminal da lugar a
un injusto de sistema (Systemunrecht), ya por sufilosofacrimingena, ya por su deficiente estructura de organizacin: esto constituye
un estado de injusto^^.
Desde luego, esto no constituye un hecho antijurdico suficiente
para soportar una culpabilidad por el hecho que diera lugar a la imposicin de una pena. Pero me parece que s constituye la base fctica suficiente para imponer, sin vulnerar el principio del hecho, consecuencias jurdico-penales alas personas jurdicas.
14
EL DEBATE SOBRE LA NATURALEZA
DE LAS CONSECUENCIAS JUSIDICO-PENALES
IMPONIBLES POR LOS TRIBUNALES PENALES
A LAS PERSONAS JURDICAS
Se ha sealado recientemente^^, que ya en la denominacin de las

"sanciones" aplicables, tendra que quedar claro que: "en las penas
contra colectivos no se trata de clsicas penas criminales que presupongan la libertad de la persona y por ello slo puedan imponerse a
individuos, sino de consecuencias jurdicas distintas en el Derecho
^^ "Rechtlich mibilligte Lebensfhrung": JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, p. 380.
^^ LAMPE, Systemunrecht und Unrechtssysteme, "ZStW", 106, 1994, p. 715 y siguientes.
^ DANNECKER, Zur Notwendigkeit der Einhrung kriminalrechtlicher Sanktionengegen Verbnde, "GA", 2001, p. 108.
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criminal". Y, en efecto, a partir de lo anterior, parece que hay que sostener que cualquier consecuencia jurdica que imponga un juez penal por los hechos de las personas jurdicas carecer hasta tal punto
de los presupuestos de la pena clsica, que la propia denominacin
de pena sea inconveniente^^. Ahora bien, afirmado esto, que desde
luego tampoco es aceptado por todos, se abre todava un amplio espacio a la duda. As, unos autores hablan de que se trata de medidas ^^,
vinculndolas, sin embargo a un "restablecimiento del Derecho",
que es ms bien propio de las penas. Otros, incluso negando que las
consecuencias aplicables a las personas jurdicas sean de naturaleza
penal, admiten que operan como cuasi-penas (strafhnlich)^'^, o las
remiten a una "cuarta va" ^^.
En Espaa, el hecho de que el Derecho vigente aluda, indefinidamente, a unas "consecuencias accesorias" ^^ permite que se manten-
^^ El propio DANNECKER, Zur Notwendigkeit der Einfhrung kriminalrechtlicher

Sanktionengegen Verbnde, "GA", 2001, p. 114, que parte de esta premisa, alude a unas
"an der Gefhrlichkeit orientierten Sanktionen" (sanciones orientadas a la peligrosidad), lo que es tanto como calificarlas de medidas de seguridad.
^ STRATENWERTH, Festschrift fr R.Schmitt zum 70. Geburtstag, ps. 295,304.
^' OTTO, Die Straarkeit von Unternehmen und Verbnden, ps. 18 y ss., 25 y 28,
concluye que se trata de medidas del Derecho de supervisin de la economa (wirtschaftsaufsichtsrechtliche Manahmen), completamente al margen del mbito en el que rige
el principio de culpabilidad, pero que operan de modo anlogo a las penas (strafhnlich)
de modo que su imposicin debe ir acompaada de todas las garantas jurdico-penales
y procesales clsicas.
^* MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias accesorias en el nuevo Cdigo Penal,
"RP", 1, ps. 43 y ss. y 49. Pero concluye que, aunque "formalmente no puedan considerarse medidas, las consecuencias establecidas en este precepto tendrn que regularse
materialmente de acuerdo con los principios generales que regulan aqullas" (p. 53).
Por su parte, DE LA CUESTA ARZAMENDI, "Una nueva lnea de intervencin penal: el derecho penal de las personas jurdicas", en La administracin de justicia en los albores del
tercer milenio, ps. 66 y ss. y 80, opta por la "construccin de una nueva va de intervencin penal", "con criterios de aplicacin y niveles garantistas asimilables a los que en la
actualidad constituyen presupuestos fundamentales del Derecho penal individual".
^^ No hay que esperar, desde luego, una gran capacidad explicativa de la expresin
"consecuencias accesorias". Debe sealarse que esa misma expresin (Nebenfolgen) se
contena en la inicial redaccin del 30 de la OWiG, para calificar a las multas imponibles a las personas jurdicas. Pero, como indica SCHNEMANN, "Punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva europea", enHacia un derecho penal econmico euro-
91
gan, al menos, cuatro posiciones al respecto: la de quienes entienden

que las consecuencias jurdicas previstas en el art. 129 del Cd. Penal son penas ^; la de quienes consideran que son medidas de seguridad cuyo destinatario es la persona fsica que comete el delito, a la
que se priva de una "cosa" o instrumento objetivamente peligroso^^;
la de quienes las interpretan como medidas de seguridad que recaen
directamente sobre la persona jurdica; y la de quienes, enfin,consideran que se trata de consecuencias jurdico-administrativas no
sancionatorias que se imponen en el proceso penal por razones de
economa procesaP^.
En estas pginas nos distanciamos de la tesis de que se pueda tratar de penas por las razones antedichas. Y asimismo, de la tesis de
que son medidas de seguridad que recaen sobre la persona fsica que,
dentro de la empresa, haya cometido el delito, privndole del instrumento peligroso que conforma la estructura orgnica de la persona
jurdica. Esta ltima postura, en efecto, ms all de mantener una
concepcin, a mi entender inadecuada, de la persona jurdica como
cosa o instrumento, ha de afrontar importantes obstculos poltico-
peo. Jornadas en honor del profesor Klaus Tledemann, trad. PEARANDA RAMOS - PREZ
MANZANO, p. 583: "con semejante nomenclatura acrobtica no se puede obviar la problemtica constitucional de si estas sanciones se asemejan en cuestiones relevantes a las
penas y si por eso estn tambin sujetas a las mismas garantas".
Cfr. la defensa de esta tesis especialmente en ZUGALDIA ESPINAR, Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo Penal para las personas jurdicas, "RPJ", 46,1997, ps.
327 y ss. y 340. Tambin, por ejemplo, MUOZ CONDE, Cuestiones dogmticas bsicas en
los delitos econmicos, "RP", 1,1997, p. 71: "No hay, pues, en principio, inconveniente legal alguno en revisar la tesis tradicional y reinterpretar el Derecho positivo en un sentido ms favorable a la exigencia de responsabilidad penal tambin a las personas jurdicas, aun dentro del respeto ms escrupuloso a la actual regulacin vigente".
'^ MIRPVIG, Derecho penal. Parte general, 5" ed., 1998, ps. 34 a 63 y ss. Prximo a
esta concepcin se muestra FEUOO, La responsabilidad penal de las personas jurdicas,
"RPCP", n 9, p. 264 y ss., quien las califica de medidas de ndole preventivo-policial, impuestas por un rgano jurisdiccional para rodearlas de las mayores garantas frente a
la posible arbitrariedad del Estado.
^^ Fundamentalmente GRACIA MARTIN, La cuestin de la responsabilidad penal de
las propias personasjurdicas, "AP, 39,1993, p. 596 y ss.; tambin BAJO, en BAJO - BACIGALUPO SAGGESE, Derecho penal econmico, p. 123: son una ms de las medidas administrativas que autorizadamente imponen los tribunales de justicia.
92
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criminales. En concreto, no puede fundamentar la imposicin de

consecuencias jurdico-penales a una persona jurdica cuando la persona fsica autora del delito en cuestin ha fallecido antes de concluir
el procedimiento, o es condenada personalmente a una inhabilitacin, o no ha podido ser identificada, entre otras situaciones prximas. Pues en ninguno de esos casos se cumplira la pretendida finalidad de privar a una personafsicaconcreta de un instrumento que,
en sus manos, sera peligroso. Y, sin embargo, no creo que haya dudas acerca de la necesidad de imponer, tambin en estos casos, consecuencias jurdico-penales a la persona jurdica en cuyo mbito de
actividad se ha cometido un delito.
La discusin, a mi juicio, puede centrarse en dilucidar si las consecuencias jurdicas imponibles a las personas jurdicas son medidas
de seguridad jurdico-penales que recaen sobre la persona jurdica
en s misma (la cual sera, por tanto, sujeto de un Derecho penal de
medidas dirigidas contra ella misma: centro de imputacin de la lesin de una norma de valoracin y de una peligrosidad de futuro), o
bien, como sostiene otra opinin, se trata de consecuencias jurdicoadministrativas no sancionatorias. Este ltimo planteamiento parte de que, dado que las personas jurdicas slo pueden lesionar normas de valoracin, las consecuencias jurdicas aplicables a las empresas han de carecer de fines represivos, aunque pueden y deben
curaplirfinalidadespreventivas y reafirmativas'^^. Tales consecuencias jurdico-administrativas, por lo dems, no tendran siquiera que
encontrar su principio legitimador en la comisin real del hecho antijurdico, aunque ste ser normalmente un sntoma de peligrosidad, sino simplemente en el peligro de que el hecho se realice y, a partir de ah, en la necesidad de proteccin de los bienes jurdicos ^'^.
La cuestin, a propsito de este planteamiento, es, sin embargo,
en qu se diferencian tales consecuencias de las medidas de seguri-
'^ Pero no "reafirmativas de una norma de determinacin" (GRACIA MARTIN, La

cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, "AP", 39,1993,
p. 589).
'"* GRACIA MARTIN, La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas
jurdicas, "AP", 39,1993, ps. 607 y 608.
93
dad jurdico-penales. Puede sostenerse, en efecto, que las consecuencias accesorias no son, desde luego, manifestacin de una Strafgewalt (potestad punitiva), sino de una Zwangsgewalt (potestad coercitiva): que son ciertamente Zwangsmanahmen (medidas coercitivas). Pero lo cierto es que tambin las medidas de seguridad jurdicopenales, especialmente las inocuizadoras, son Zwangsmanahmen,
medidas coercitivas^^.
Si se excluye a tales medidas del mbito del Derecho penal y, en
particular, se niega su carcter de medidas de seguridad, ello es porque la referida postura doctrinal parte de entender que las medidas
de seguridad jurdico-penales requieren como presupuesto, por un
lado, un hecho que revista el carcter de accin en sentido psicolgico, as como los elementos de imputacin subjetiva; y, por otro lado,
una peligrosidad criminal, que es entendida como probabilidad de
realizar en el futuro accionesfinalesdolosas o imprudentes. Por tanto, dado que las personas jurdicas no pueden realizar acciones finales dolosas o imprudentes, la conclusin a la que se llega es que tampoco cabe imponerles medidas de seguridad.
Ahora bien, el razonamiento de que, dado que las personas jurdicas carecen de capacidad de accin en sentido espiritual, tampoco cabe formular con respecto a las mismas el juicio de peligrosidad criminal que fundamenta la imposicin de medidas de seguridad, solamente se impone como tal si se aceptan los axiomas sentados a este
respecto por la corriente dogmticafinalista^^.En efecto, slo de esta perspectiva es obligado aceptar que todas las consecuencias jurdico-penales han de tener como presupuesto la comisin de un injusto personal.
Tal concepcin, a mi entender, es disfuncional con respecto a las finalidades de las medidas de seguridad. En efecto, lafinalidaddel Derecho penal de las penas y del Derecho penal de las medidas de segu-
'^ Cfr. KHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 55: "Un Derecho de medidas en sentido estricto en contraposicin al Derecho penal slo se puede fundamentar como
Derecho coercitivo (Zwangsrecht)...".
Cfr. ese hilo argumental en GRACIAMARTIN, La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, "AP", 39,1993, ps. 590 y 591.
94
ridad es muy distinta. En un caso, se trata de conseguir efectos de

prevencin general por va normativa, mediante el mecanismo de la
comunicacin y su refuerzo en la imposicin de la sancin. Esto ltimo es lo que, en la terminologa de JAKOBS, produce la estabilizacin
de la norma por va contrafctica. En el Derecho penal de las medidas, dejando de momento aparte los efectos secundarios de stas, se
pretende conseguir, por el contrario, efectos de prevencin especial
(de estabilizacin cognitiva de la norma, en la terminologa de JAKOBS), que, a diferencia de los propios de las penas, tienen lugar bsicamente por va causal-fctica (y no de comunicacin normativa).
Ami juicio, del mismo modo que las medidas de seguridad no requieren el presupuesto de la culpabilidad, tampoco precisan ninguno de los dems presupuestos subjetivos que son propios de la pena
(ni accin final, ni dolo, ni imprudencia). Basta con que la situacin
de ausencia de imputacin subjetiva (en cualquiera de sus niveles)
existente en el momento de la realizacin del hecho lesivo de la norma de valoracin jurdico-penal sea atribuible al factor que constituye precisamente la razn de la imposicin de las medidas de seguridad^^. Tal factor viene dado, en el caso de las personas jurdicas,
por la estructura organizada supraindividual. En efecto, es tal carcter de organizacin supraindividual, precisamente, el que, al
tiempo que da lugar a su especfica peligrosidad, excluye la posibilidad de concurrencia en ellas de los elementos de accinfinalo imputacin subjetiva.
Presupuesto de las medidas de seguridad postdelictuales es, pues,
slo la realizacin de un hecho objetivamente antijurdico de carcter penal (lesivo de una norma de valoracin), sin que sea preciso que
concurran ni la accin en sentido psicolgico, ni el dolo ni la imprudencia, si la ausencia de stos haya sido condicionada por la propia
situacin que hace necesaria la medida de seguridad. Por lo mismo,
la peligrosidad de futuro debe referirse tan slo a la probabilidad de
realizar hechos objetivamente antijurdicos de carcter penal
" Pone de relieve estos extremos STRATENWERTH, Festschrift fr R. Schmitt zum 70.
Geburtstag, ps. 305 y 306, aunque acaba distancindose de fonna no muy categrica de la lnea seguida en el texto.
95
en el futuro y no requiere tampoco que esos hechos futuros hayan de

mostrarse como acciones tpicamente antijurdicas, en lo objetivo y
en lo subjetivo ^^. En conclusin: las personas jurdicas pueden realizar, por s mismas, los presupuestos que fundamenten la imposicin
a ellas de medidas de seguridad; y es esto lo que son las denominadas
legalmente "consecuencias accesorias". Por lo dems, debe subrayarse que las consecuencias accesorias no tienen slo un significado
cognitivo-fctico. Aunque sta sea su dimensin esencial, es tambin
inherente a las mismas una clara significacin de reafirmacin del
Derecho (como conjunto de normas de valoracin, en este caso). Y
tampoco son ajenos a ellas los efectos secundarios de prevencin general intimidatoria e incluso de prevencin especial predelictual, este ltimo restringido a otras personas fsicas de la misma empresa.
La discusin anterior acerca de la naturaleza de las consecuencias
accesorias no tiene slo una dimensin terica. En efecto, la calificacin de las consecuencias accesorias como medidas de seguridad jurdico-penales conlleva que su imposicin deba ir rodeada de todas
las garantas del Derecho penal. En cambio, desde la postura contraria se afirma que, al tratarse de consecuencias no penales, la sujecin
de ellas a las garantas del Derecho penal sera disfuncionaF^. Por
mi parte, estimo fundamental que la imposicin de las consecuencias accesorias est presidida por el principio de la presuncin de inocencia, sin que sea admisible basarla en presunciones o sospechas
contra la persona jurdica, as como que para ellas rija tambin el
principio de non bis in idem. Esto ltimo quiere decir que queda proscripta la imposicin a la persona jurdica de consecuencias acceso-
'* Naturalmente, esto implica separarse de la doctrina dominante que atribuye a

las personas jurdicas una peligrosidad puramente instrumental, por entender que la
peligrosidad "criminal" requiere que haya peligro de cometer un hecho (tambin subjetivamente) tpico y antijurdico, siendo as que las personas jurdicas careceran de la
capacidad de "delinquir" (en este sentido). Cfr. CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol. Parte general, 1.1,1,4 ed., 1994, p. 314; LUZON PEA, Curso de derecho penal. Parte
general, p. 292; MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 5 ed., 1998,7 a 58, ps. 173, nota
57 y 797.
'^
GRACIA, en GRACIA - BOLDOVA - ALASTUEY, Lecciones de consecuencias jurdicas del
delito, p. 387.
96
ras en el proceso penal y, acumulativamente, de sanciones administrativas en un procedimiento administrativo que se incoara con posterioridad. Por lo dems, deben regir tambin en las consecuencias
accesorias principios clsicos de las medidas de seguridad como son,
entre otros, los de necesidad, intervencin mnima y revisabilidad.
Por tanto, y en conclusin, creo que cabe sostener que las legalmente denominadas "consecuencias accesorias" son una especie de
medidas de seguridad^*^ jurdico-penales que recaen sobre las personas jurdicas en tanto que centros de imputacin de la lesin de una
norma jurdico-penal de valoracin, siendo as que, adems, es previsible que continen produciendo tal lesin en el futuro. Como tales
consecuencias estrictamente jurdico-penales, su imposicin debe
estar sujeta a los principios garantsticos mnimos propios del Derecho penal. Cuestin aparte, en la que aqu obviamente no es posible
entrar, es si el Derecho de las medidas de seguridad (incluidas ahora
las consecuencias accesorias para las personas jurdicas), que desde
hace ms de un siglo se ha integrado en el Derecho penal, debera seguir siendo parte de ste o, por el contrario, dadas sus claras diferencias con el Derecho penal de la pena clsica, habra de quedar al margen de aqul.
^ ScHNEMANN, "Punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva europea", en Hacia un derecho, penal econmico europeo. Jornadas en honor del profesor
Klaus Tiedemann, trad. PEARANDA RAMOS - PREZ MANZANO, p. 589, habla de sanciones
independientes de la culpabilidad similares "a las viejas conocidas medidas de seguridad y correccin penales".
Captulo IV
Medidas de seguridad sin imputacin

subietiva? Consecuencias de la incidencia
de anomalas y alteraciones psquicas
en niveles sistemticos distintos
delaimputabilidac
15
INTRODUCCIN
En el marco general de la teora del delito el fenmeno emprico de

las anomalas o alteraciones psquicas se ha examinado, por lo comn, dentro del nivel sistemtico de la culpabilidad y, concretamente, de la imputabilidad. As, pues, parece haberse entendido
que dicho fenmeno no es susceptible de anlisis tambin desde una
perspectiva diversa y, concretamente, previa siempre en el marco
de la sistemtica dominante. Segn ello, las anomalas y alteraciones psquicas slo adquiriran relevancia penal en la medida en que
dieran lugar a la emisin de un juicio normativo de inimputabilidad
o de semi-imputabilidad.
Sin embargo, lo cierto es que no ha dejado de advertirse que todas
las diversas formas de alteraciones y anomalas psquicas, en su
mltiple repercusin sobre la realidad de los hechos delictivos, pueden incidir ya en niveles sistemticos anteriores a la culpabilidad ^
^ Cfr. la descripcin de la polmica que se activ en los aos cincuenta y sesenta en

Alemania en BRUNS, Zur Problematik rausch krankheits oderjugendbedingter Willens-mngel des schuldunfhigen Tters im Straf, Sicherungs und Schadensersatzrecht ( 330 a, 42 b, StGB, 829, BGB], "JZ", 1964, ps. 473 y ss., 475: "La inimputabilidad es la nica consecuencia del estado anormal (embriaguez, enfermedad mental, infancia) que siempre se halla especficamente condicionada. Pero el estado anormal puede tener desde luego otros efectos, como, por ejemplo, que ni siquiera concurra una accin, que falte la decisin de cometer el hecho, o sta en todo caso no se corresponda con
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Snchez
As, existe un consenso relativo acerca de que las alteraciones psquicas, en determinados casos, pueden no limitarse a afectar a la culpabilidad del sujeto, excluyendo o atenuando su imputabilidad, sino
que, adems, pueden afectar a la accin, la tipicidad o la antijuricidad de muy diversas formas, directas o indirectas. En nuestra doctrina, ello fue puesto de relieve en su da de modo expreso, pero incidental, por MIR PUIG^, a la vez que tratado monogrficamente por JoSHi
JuBERT^ y considerado en algn campo dogmtico concreto por otros
autores"^. Y, desde luego, algunos de los aspectos ms importantes de
este problema haban sido, ya antes, objeto de estudio y amplia discusin en la doctrina extranjera.
el resultado, que se desconozcan meras circunstancias concomitantes del hecho o que se

supongan errneamente situaciones excepcionales como una legtima defensa putativa". Como sealaba ZAFFARONI, Manual de derecho penal. Parte general, p. 296, el delito
requiere capacidad psquica, correspondindole a cada uno de los estratos del mismo
una cierta capacidad de ese gnero. En el mbito del common law, puede confrontarse
sobre esta cuestin JANG - COLES, The euolution anddefinition ofthe conceptof'automatism" in Canadian case law, en "Medicine and Law", 14,1995, p. 221 y ss.
^ MIR PUIG, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico
de derecho, p. 97, nota 133:"... el inimputable que acta desconociendo totalmente que
daa un bien jurdicamente tutelado puede considerarse que lo hace en error relevante
para la antijuricidad. Ello es una consecuencia ms que pone de manifiesto que la enfermedad mental, la oligofrenia, la minora de edad, etctera, son fenmenos complejos
que pueden entraar, segn su intensidad, distintos efectos dogmticos; tambin el
inimputable que llega a desconocer por razn de su situacin personal que materialmente lesiona el objeto de la accin, actuar sin dolo y hasta sin accin (por ejemplo en
los accesos epilpticos). La inimputabilidad podr servir para considerare/i su caso invencible el error. Cosa distinta es que el inimputable conozca anormalmente el significado de lo que hace o de las normas jurdicas en general (caso del nio): aqu falta slo la
culpabihdad".
^ JosmJuBS.KV,Algunas consecuencias que la inimputabilidad puede tener para la
antijuricidad, "ADPCP", 1989, p. 125 y ss. Respecto al ttulo de este trabajo, as como de
la terminologa usada por Mm (ver cita anterior), debe observarse que no se trata de que
la inimputabilidad (que es un juicio valorativo jurdico-penal) tenga efectos sobre la antijuricidad (que es otro juicio valorativo jurdico-penal distinto), sino de que una situacin fctica (de alteracin o anomala psquica), que puede dar lugar a un juicio de imputabilidad, pero tambin de semi-imputabilidad, puede, adems, influir en el juicio sobre la antijuricidad de la conducta realizada.
"* Cfr. tambin sobre la materia, en su repercusin sobre problemas dogmticos
concretos, AGUDELO BETANCUR, LOS inimputables frente a las causales de justificacin e
101
Entre otros, son significativos los siguientes cuatro grupos de casos:

a) Aqul en el que la alteracin psquica provoca un error acerca
de la concurrencia de elementos fundamentadores de la responsabilidad efectivamente existentes (ausencia de accin,
error de tipo).
b) Aqul en el que la alteracin psquica produce la suposicin
errnea de la concurrencia de los elementos de una causa de
justificacin o exclusin de la culpabilidad (eximentes putativas).
c) Aqul en el que la alteracin psquica provoca la suposicin
errnea de la concurrencia de elementos fimdamentadores de
la responsabilidad (tentativa irreal o tentativa inidnea, segn la concepcin de la tentativa que se acoja).
d) Aqul en el que la alteracin psquica da lugar a un error sobre
la concurrencia de situaciones justificantes o exculpantes realmente existentes (casos de falta del elemento subjetivo de justificacin o de exculpacin).
Seguramente, la discusin ms importante de todas cuantas pueden plantearse en relacin con estos problemas es la relativa a si, en
los casos en que la alteracin psquica provoca la ausencia de algn
elemento fundamentador de la responsabilidad "previo" a la imputabilidad, cabr, pese a todo, imponer medidas de seguridad jurdicopenales. Por ejemplo: imagnese que un sujeto enajenado, vctima de
una alucinacin producida por su patologa, cree golpear a un animal, cuando resulta que se trata de un hombre. En el caso, se produce un error invencible de tipo, esto es, falta plenamente el tipo subjetivo de delito y, con ello, la antijuricidad (subjetiva) del hecho^. Pero
inculpabilidad, p. 79 y ss.; CORCOY BIDASOLO, En el lmite entre dolo e imprudencia,
"ADPCP", 1985, ps.961yss.,974 y975; SILVA SNCHEZ, Consideraciones dogmticas^ de
poltica legislativa sobre el fenmeno de la "conduccin suicida", LL, 1988-B-970 y ss!;
972 y nota 17; dem. Problemas del tipo de omisin del deber de socorro, "ADPCP", 1988,
ps.561yss.,568y569.
^ Un poco distinto es el caso (relatado en el diario "ABC", Catalua, ejemplar del
21/10/98, p. X) de quien dispar a la portera del edificio en que haba vivido, por haber
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dicha falta est ntimamente relacionada con la enfermedad mental

padecida por el sujeto. En situaciones como la reseada, no pocos de
los autores que han estudiado el tema aprecian, por un lado, una necesidad poltico-criminal de imposicin de tales medidas; pero, a la
vez, hallan dificultades dogmticas, e incluso legales, para fundamentar tal imposicin desde perspectivas tcnico-jurdicas.
En efecto, como es sabido, la imposicin de medidas de seguridad
requiere, segn una doctrina dominante ampliamente consolidada,
por un lado, la comisin de un hecho constitutivo de "delito" (lo que se
interpreta en el sentido de un hecho objetiva y subjetivamente tpico
y o justificado), demostrativo de la peligrosidad del sujeto^. Por otro
lado, es necesario que quepa formular un juicio de pronstico de peligrosidad sobre el sujeto (referido asimismo a la probabilidad de cometer hechos antijurdicos en el futuro). De este modo, las posturas
favorables a la imposicin de medidas en casos como el del ejemplo,
que mayoritariamente se califican de satisfactorias desde el punto
de vista poltico-criminal, han recibido tambin tradicionalmente la
crtica de su carencia de base dogmtica en la concepcin dominante
de la teora del delito^; mientras tanto, las tesis aparentemente feles al paradigma dogmtico dominante han de afrontar el hecho de
que sus soluciones plantean no pocos inconvenientes en la perspectiva poltico-criminal. As las cosas, ante la aparentemente irresoluble
contradiccin entre dogmtica y poltica criminal, hay quien propone la reforma legislativa como va de solventar el problema^. Ello, a
notado la presencia de "seres que manipulan las mentes y las extorsionan", lo que se iniciara con una presin en la nuca que not en ese momento.
^ De ah que, en general, adems de en los casos de concurrencia de causas de justificacin, tambin en los casos en que se da un error de prohibicin o concurren las denominadas causas de exculpacin tambin pueda llegar a excluirse la imposicin de medidas. No por falta de un hecho antijurdico, sino porque el hecho antijurdico cometido,
reconducible al error de prohibicin o la situacin exculpante, no sera en principio reflejo de una peligrosidad criminal del agente.
' Cfr. las observaciones de CASTALDO, Der durch Geisteskrankheit bedingte Irrtum:
ein ungelstes Problem, "ZStW", 103,1991, ps. 541 y ss.
^ As, JoSHi JuBERT, Algunas consecuencias que la inimputabilidad puede tener
para la antijuricidad, "ADPCP", 1989, p. 140, quien propona la introduccin en el Cdigo Penal de un texto que rezara as: "Cuando no sea posible imponer una medida de
103
mi juicio, no repara sin embargo en que la reforma legal no proporciona ms que una mera cobertura formal a la decisin que se pretenda
adoptar, pero no un fundamento material^. Y, sin embargo, en el problema que nos ocupa no se ve comprometido slo, y en todo caso no en
primera lnea, el principio de legalidad, sino sobre todo los principios
materiales que fundamentan la intervencin del Derecho penal. De
ah que la solucin deba buscarse, en mi opinin, en el plano dogmtico, ms que en el legislativo. Concretamente, para tratar de construir, como creo posible, una argumentacin dogmtica que proporcione base terica a la solucin que resulta ms satisfactoria desde la
ptica poltico-criminal ^.
16
ANOMALAS
PSQUICAS
Y ERROR
Planteamiento
No hay duda acerca de la existencia de casos en los que el sujeto,

como consecuencia de su enfermedad o trastorno psquico (incluida
seguridad prevista en el Cdigo Penal a los sujetos para los cuales aqullas estn previstas, por faltar algn presupuesto del hecho antijurdico a causa de su enfermedad
mental, podr sometrselos tambin a tratamiento siempre y cuando se trate de sujetos
peligrosos que hayan lesionado un bien jurdico, y exista la posibilidad de que en el futuro cometan hechos similares".
^ En efecto, por ejemplo, la propuesta referida no hara sino dar carta de naturaleza a la imposicin de medidas de seguridad que, segn la propia concepcin de la autora que la realiza, seran supuestamente "predelictuales". Y, evidentemente, la imposicin de medidas jurdico-penales predelictuales no se legitima simplemente con su
previsin en la ley.
^^ En la doctrina alemana el tema ha sido discutido tambin desde la perspectiva
concreta, peculiar de aquel ordenamiento, de si en el caso en que el sujeto haya incurrido en error de tipo a consecuencia de un trastorno producido por el consumo de alcohol,
cabe que se le aplique el llamado "Vollmuschtatbestand" ( 323, StGB). Sin embargo,
conviene subrayar que las conclusiones que se adopten respecto a la posibilidad o no de
imponer medidas de seguridad no son directamente extrapolables al "Vollmuschtatbestand", pues las finalidades de este precepto y de los que regulan la imposicin de medidas de seguridad a inimputables no son coincidentes. Por eso no cabe alegar el rgimen
y la interpretacin de este precepto como argumento en materia de aplicacin o no de
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la inmadurez), ve menguada su capacidad de percepcin de la realidad, o desconoce leyes causales del actuar humano, o criterios de
significacin social, de modo que, en definitiva, ignora el contenido
de sentido ltimo de lo que hace: se halla en error de tipo vencible o
invencible ^^.
Por ello mismo, tampoco son excepcionales las resoluciones judiciales que, como consecuencia de anomalas psquicas, aprecian ya la
concurrencia de un error invencible de tipo en el sujeto. Es el caso de
la STS del 18/7/01, ponente Delgado Garca, en el que David, un joven de 23 aos con un coeficiente intelectual del 69 %, adicto a la herona, y sometido a un tratamiento de deshabituacin con metadona,
se hallaba en compaa de Ivn, de 15 aos. Este le pidi que le dejara probar la metadona, a lo que David acab accediendo, de modo que
Ivn ingiri media dosis. Luego pasaron juntos el resto de la maana bebiendo cerveza y tomando Tranxilium. Por la tarde, Ivn empez a sentirse mal y falleci al da siguiente.
Para el TS, "tales circunstancias (CI del 69 % y heroinmano grave) que limitan la capacidad de entender a los efectos de medir la imputabilidad en la comisin de hechos delictivos, de la misma manera
han de influir tambin en la capacidad de previsin en casos como el
que estamos examinando. Si respecto de una persona normal pudiera existir alguna duda con relacin a la previsibilidad de la muerte
en las circunstancias expuestas (ya hemos dicho que nosotros entendemos que tal previsibilidad no es exigible a una persona normal),
desde luego tal duda habra de desvanecerse a la vista de las condiciones referidas concurrentes en la persona de David (su CI y su drogadiccin). En conclusin, entendemos que en el caso que estamos
examinando no hubo por parte de David posibilidad de prever que su
conducta (acceder a que Ivn se tomase medio frasco de naranjada
con metadona) pudiera derivarse el fallecimiento de este ltimo.Si
no hubo previsibilidad no cabe hablar de infraccin del deber de cui-
medidas de seguridad. Sobre la discusin alemana al respecto cfr. HANACK, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, 63, nros. marg. 27 y 29.
^^ Cfr. ltimamente las referencias de RAGES I VALLES, El dolo y su prueba en el proceso penal, p. 392 y ss.
105
dado, pues ningn cuidado poda tener en su comportamiento respecto de la produccin de un resultado que no poda prever. No hubo
delito de homicidio por imprudencia grave (tampoco falta por imprudencia leve)" ^^.
Cabe, no obstante, que la alteracin mental no produzca un error
de tipo invencible, sino meramente vencible. En casos de esta factura, en principio parece que no habra dudas acerca de la posibilidad
de imponer medidas de seguridad, pues concurrira el presupuesto
"antijuricidad objetiva y subjetiva", que de modo dominante se asigna a las mismas (injusto imprudente) ^^. Y lo mismo vale para los hechos imprudentes en sentido amplio. Si un sujeto que padece anomalas o alteraciones psquicas realiza un hecho imprudente, aunque
no quepa atribuirle el hecho a ttulo de culpabilidad, proceder aplicarle las consecuencias jurdicas derivables de la concurrencia de un
injusto (en el caso, imprudente)^*. Ahora bien, conviene no olvidar
que s podra constituir un obstculo para ello el hecho de que el delito en cuestin carezca de una modalidad tpica imprudente, con lo
que la posibilidad mencionada decaera automticamente y nos encontraramos, a efectos prcticos, en la hiptesis planteada antes.
En todo caso, un aspecto del conjunto de problemas que plantea el
error vencible condicionado por alteraciones psquicas es el relativo
a la incidencia de tales patologas en la delimitacin entre dolo eventual y culpa consciente. Las alteraciones o anomalas psquicas que
pueden incidir sobre la delimitacin de dolo eventual y culpa consciente son diversas. As, cabe pensar desde luego en enfermedades
mentales, pero tambin la intoxicacin por el consumo de drogas ^^ o
^2 No se estableci medida de seguridad alguna. Un hilo argumental muy similar

se puede hallar en la SAP Ciudad Real (seccin 2); 29/5/99, ponente Cataln Martn de
Bernardo.
^^ Josm
JvBEKT,Algunasconsecuenciasquelainimputabilidadpuedetenerparala
antijuricidad, "ADPCP", 1989, p. 137.
^* Cfr. por ejemplo, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, p. 264; JESCHECK, Lehrbuch
des Strafrechts Allgemeiner Teil, ps. 535 y 536; HANACK, Strafgesetzbuch. Leipziger
Kommentar. Grokommentar, 63, nmarg. 30.
^^ Sobre el problema especfico de la influencia del alcohol consumido sobre la existencia de dolo de realizacin del tipo de conduccin bajo la influencia del alcohol cfr.
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la oligofrenia pueden ser factores de reduccin del grado de reconocimiento del peligro. Un ejemplo ya clsico es el de la STS del 4/7/80,
ponente Daz Palos^^. En el caso, la autora del hecho, afectada por
una patologa oligofrnica y esquizofrnica, haba suministrado a su
hija, de pocos meses, varios biberones de agua y leche en corto espacio de tiempo; ello le provoc a la nia una obstruccin de vas respiratorias, con el consiguiente fallecimiento. La Sala opt por la exclusin del dolo eventual, en favor de la culpa consciente, pese a que se
trataba de una alteracin psquica que, en el plano de la culpabilidad, no habra dado lugar a una enajenacin mental completa, sino
meramente incompleta^^. Lo cual viene a poner de relieve que tambin estas alteraciones psquicas de menor intensidad a los efectos
de la culpabilidad pueden tener relevancia significativa en el plano
de lo injusto.
Frente a lo admitido en el supuesto anterior (ejemplo de un trastorno cognitivo), el TS no ha acogido la tesis de excluir el dolo eventual en casos en los que, quiz, cabra hablar de trastornos emocionales del sujeto activo. Por ejemplo, en la STS del 28/10/83, ponente Latour Brotons. En el supuesto de hecho, unos individuos de los
que slo se enjuicia a Angel Luis y David haban decidido apoderarse de la droga poseda por un tercero Jos Luis, quien se la
haba ofrecido para distribuirla. Llegados a casa de Angel Luis, supuestamente para negociar las condiciones de la colaboracin, David se inyect una dosis de herona, optando los otros por narcotizar
tapando la boca fuertemente con algodones empapados en cloroformo a Jos Luis y su esposa. Angel Luis recab para ello la ayuda de David quien "por su estado poco consciente no intervino en
ninguna accin del ataque y reduccin de la pareja atacada". Una
NEHM, "Kein Vorsatz bei Trunkenheitsfahrten?", en Festschrift fr Hannskaal Salger,

ps. 115 y SS. y 118 y siguientes.
^^ Cfr. el breve comentario a esta resolucin por parte de CORCOY BIDASOLO, En el lmite entre dolo e imprudencia, "ADPCP", 1985, ps. 974 y 975.
^^ Otra sentencia en la que la afectacin (leve) de las facultades mentales por el
consumo de drogas es utilizada para contribuir a la exclusin del dolo eventual con respecto al subtipo agravado de trfico de estupefacientes por venta a menores es la STS,
15/11/97, ponente Garca Ancos.
107
vez que los asaltados no se movan, procedieron a atarles de pies y

manos y huyeron con la droga, sin cerciorarse de si vivan o no. El
Tribunal, como se ha indicado, mantuvo la tesis del dolo eventual ^^,
incluso en el caso del inculpado David, calificado de cmplice por
omisin, apreciando, con todo, en ambos la eximente incompleta de
trastorno mental transitorio-^^.
b Los trminos
de la
discusin
La discusin actual en torno a este grupo de situaciones de error

se plasma en la existencia de dos puntos de vista. Una corriente doctrinal^^, la mayor parte de cuyos integrantes ciertamente, no to-
^^ Cfr. asimismo, laSTS, 5/12/95, ponente De Vega Ruiz, en el caso de unajoven de

20 aos, de personalidad inmadura y frialdad afectiva, que mantena una relacin de
frialdad afectiva con su hija de 10 meses, fruto no deseado que haba producido un cambio radical en su forma de vida. Segn seala la sentencia "el da de autos la desgraciada criatura se mostr impaciente, empezando a llorar insistentemente, cuando la acusada oa unos videos musicales, por lo cual, irritada ya que los lloros le impedan escuchar la msica 'dio a la nia un fortsimo golpe con o contra un objeto contundente plano en la cabeza' (sie) en la zona parieto-occipital izquierda, que determin su inmediato
fallecimiento". El Tribunal aprecia aqu sin duda alguna la existencia de dolo. Otro tanto sucede en supuestos en que el sujeto se encuentra en una situacin emocional especialmente intensa: as, la STS, 7/5/93, ponente Martnez-Pereda Rodrguez; con ms
claridad, la SAP Barcelona (secc. 6"), 14/2/94, ponente De Prada Bengoa; tambin la
STS, 20/7/90, ponente Bacigalupo Zapater.
^^ De todos modos, la cuestin de las alteraciones volitivas (emocionales) del sujeto y su repercusin en el mbito sistemtico del injusto no puede, sin embargo, cerrarse
con la mera afirmacin de plano de que aqullas son irrelevantes. En particular, un sector de la doctrina ha tratado de sostener que ciertas alteraciones emocionales, como, por
ejemplo, son las propias de los estados pasionales resultan incompatibles, bien de modo
genrico con la imputacin de dolo al sujeto, bien, en todo caso, con la imputacin al mismo de un dolo eventual. El argumento sera la imposibilidad de estimar en tales estados
la concurrencia de los elementos de ponderacin y la consiguiente decisin en contra del
bien jurdico (que para un sector doctrinal son determinantes de esta figura dogmtica).
Cfr. en concreto PRITTWITZ, Dolus eventualis und Affekt. Ein Beitrag zur Kriminologie
des Allgemeinen Teils des StGB, "GA", 1994, ps. 454 y ss. y 471.
^^ Cfr. la descripcin del tema en JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner
Teil, p. 729, con ulteriores referencias bibliogrficas. Referencias a la doctrina y jurisprudencia italianas en CASTALDO, Der durch Geisteskrankheit bedingte Irrtum: ein ungelstes Problem, "ZStW", 103,1991, p. 542; asimismo, en DE FRANCESCO,// "modelo analtico" fra dottrina e giurisprudenza: dommatiea e garantismo nella collocazione siste-
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Jess-Mara Silva
Snchez
dos se halla vinculada al concepto neoclsico de delito, adopta en

este punto una solucin distintiva. As, si el error de tipo se basa efectivamente en la alteracin o anomala psquica {"krankheitsbedingte Fehlvorstellung", lo que algunos llaman "error de tipo psquicamente condicionado")^^, se considera que procede imponer una medida de seguridad^^. La fundamentacin de la procedencia de la imposicin de la medida, en cambio, puede variar: as, mientras que
unos estiman suficiente para ello la concurrencia de la dimensin obmatica dell'elemento psicolgico del reato, "RIDPP", 1991, ps. 107 y ss. y 113. Antes, en
la obra de BRIGOLA, "Fatto del non imputabile e pericolosit", 1961, en Scritti di Diritto
pnale (Opere monografiche), ps. 205 y ss., 388 y ss. y 497 y ss.
21 Cfr. ZAFFARONI, Manual de derecho penal. Parte general, p. 352, n" 359; sobre las
posibles causas, adems, ZAFFARONI, Tratado de derecho penal Parte general, t. III, p.
341, n 344.
22 As, ya ENGISCH, "Der finale Handlungsbegriff', en Probleme der Strafrechtserneuerung. FS fr Kohlrausch, ps. 141 y ss., 172 y 173; JAGUSCH, Strafgesetzbuch.
Leipziger Kommentar, 42 b II. 2. b, entendiendo que el error que se asienta en representaciones morbosas del sujeto deja intacto el valor sintomtico de la peligrosidad del sujeto que ha de tener el hecho conminado con pena; SCHONKE - SCHRDER, StGB Kommentar, 12 ed., 1965, 42 b, n marg. 6; H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 49,1, 1 b); LANG-HINRICHSEN, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, 42 b,
nros. marg. 13 y 14; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 19, n marg. 10, exigiendo ciertamente, como presupuesto de la imposicin de medidas, la presencia de una
comisin o una omisin con voluntad natural, pero sin estimar necesaria la "Vorstzlichkeit" ni la "Fahrlssigkeit"; BOCKELMANN - VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 284;
LACKNER, StGB Kommentar, 63, n marg. 2 a), a u n q u e advirtiendo que se t r a t a de u n a
cuestin discutida; PALLIN, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch,
2 1 , n m a r g . 10;
SCHNKE - SCHRDER - STREE, StGB Kommentar,
25 ed., 1997, 63, nros. m a r g . 5 y 7;
HANACK, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar,

63, nros. m a r g . 23
a 26 y 28; ZAFFARONI, Manual de derecho penal. Parte general, ps. 653, p a r a el caso de
errores de tipo provocados por enajenacin (manicomio) y 653 y 654, p a r a errores de tipo provocados por otras alteraciones (establecimiento adecuado); dem. Tratado de derechopenal. Partegeneral, t. V, p. 469.
En este sentido parece pronunciarse tambin la jurisprudencia alemana. As BGH
St. 25/8/82 / 3 StR 247 / 82 (citada por HOLTZ, Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, "MDR", 1983, p. 89 y ss.). E n el caso se t r a t a b a de u n sujeto
que, preso de u n a psicosis paranoide, crea disponer de u n amplio patrimonio en Suiza,
alojndose en diversos hoteles y comprando a l g u n a s fincas. El Tribunal niega en tal caso relevancia del error a los efectos de imponer u n a medida de seguridad "pues precisam e n t e aquellos inimputables que, a consecuencia d e s u enfermedad, desconocen q u e
realizan tipos penales, pueden ser especialmente peligrosos p a r a la comunidad y no
pueden ser excluidos del 63 segn u n a interpretacin teleolgica de ste".
109
jetiva del delito, otros acogen la tesis de que dicho error condicionado
en realidad no excluyie el dolo ^^. Ahora bien, si el error nada tiene que
ver con la alteracin psquica, si tambin un hombre "sano" habra
incurrido en l, no procedera tal imposicin de medidas.
Esta distincin se asienta, por un lado, en un juicio de pasado: el
relativo al diverso significado del hecho cometido, como prueba de
una peligrosidad del sujeto, en uno y otro caso. Pero, por otro lado,
tambin se apoya en una diversidad en cuanto al pronstico de futuro: pues se entiende que si el sujeto ha obrado en error de tipo debido
a su deficiencia, ello puede ser la base para pronosticar que en el fituro cometer nuevos hechos lesivos de bienes jurdicos por error (lo
que no podra alegarse en el caso de incurrir el sujeto enfermo en un
error en el que cualquier otro habra incurrido tambin)^'*. El argu-
Es distinto el planteamiento que, en Italia, sostuvo BRIGOLA, Scritti di Dirittopnale

(Opere monografiche), ps. 387 y ss., 393 y ss., 410 y ss., 418 y ss,, y 499 y ss. Este autor,
en efecto, ciertamente distingue entre errores condicionados por la alteracin psquica
y no condicionados por sta. Y, asimismo, acoge la tesis de la relevancia de los errores no
condicionados. Pero, a diferencia de la tesis a la que se est aludiendo, tambin reconoce de lege lata relevancia a los errores condicionados que no dejan subsistente ni siquiera el quid minimum psquico o subjetivo (errores con eficacia absoluta o hiptesis de automatismo psquico) que, a su juicio, sera siempre necesario para mantener la similitud con el comportamiento doloso que permitiera la imposicin de medidas. Aunque, p>or
otro lado, admite que ello es una laguna, y que de iure condendo debera autorizarse al
juez la imposicin de medidas de seguridad tambin en estos casos, dada la peligrosidad. El planteamiento no es muy distante del que en Espaa acogi luego, como se ha sealado, JOSHIJUBERT.
^^ Cfr ya PIACENZA, "L'errore nel reato del non imputabile", en La Scuola Positiva,
ps.429yss.,438a440.
^* BAUMANN - WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 716. Tambin ya ALTAVILLA, La
condotta anmala nel Diritto civile e nel Diritto pnale. L Normalit e anormalit, p.
148: debe excluirse la imposicin de medidas de seguridad al sujeto inimputable que no
obra antijurdicamente (en el plano objetivo) o incluso cuyo error no deriva de la perturbacin, pero no en el caso contrario en el que resulte que precisamente el error es muestra de la peligrosidad. Recientemente, MILITELLO, El error del inimputable entre exgesis, dogmtica y poltica criminal en "Anuario da Faculdade de Dereito da Universidade da Corua 3", 1999, ps. 397 y ss. y 411: "el estado de falsa representacin de la realidad privar al hecho del mencionado especial valor sintomtico cada vez que de las circunstancias concomitantes a la accin y de las modalidades de la misma se pueda deducir que en un error anlogo habra incurrido tambin un sujeto cuidadoso colocado en la
misma posicin del inimputable". Sobre la fundamentacin de esta solucin en la teleo-
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Jess-Mara Silva
Snchez
ment de la peligrosidad es, tambin, el fundamental en el mbito

anglo-norteamericano, donde parece dominar el referido criterio distintivo (sane I insane mistake). La idea central es que, si el error ha sido causado por la enfermedad, se da la probabilidad de que, en tanto
la enfermedad contine, el error pueda repetirse ^^. Ello determina
que los tribunales impongan un tratamiento coactivo al sujeto que
incurri en tal error "condicionado". Por el contrario, si el error no se
puede reconducir a la enfermedad, entonces se puede fundamentar
perfectamente la ausencia de consecuencia jurdico-penal alguna^^.
A la lnea argumental expuesta se le han dirigido varias objeciones: de una parte, desde la perspectiva de la legalidad; de otra, desde
la de la peligrosidad; y, enfin,desde la sistemtica de la teora del delito. As, en primer lugar, se ha afirmado que se apoya exclusivamente en consideraciones de "proteccin de la sociedad", con total ausencia de una base legaP'^. Sin embargo, esta toma de posicin presupone que se d una respuesta negativa a una pregunta que es precisamente la que conviene discutir aqu. En concreto, la de si del anlisis
dogmtico de la situacin de hecho y de los trminos legales que en
cada ordenamiento jurdico^^ regulan esta cuestin, puede o no obtenerse un fundamento formal y material para la solucin distintiva
logia de los preceptos (por ejemplo, el 63 StGB alemn) reguladores de las medidas de
seguridad, cfr. HANACK, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, 63,
n marg. 26.
^^ WILLIAMS, Criminal law. The generalpart, ps. 478 y ss., 482,521 y ss. Asimismo,
LA FAVE - SCOTT, Substantive criminal law, vol. 1, ps. 430,545: "in this way... society s
protectedfrom persans whomightpresent a continuing danger to the public"; AswfiOKm,
Principies of criminal law, p. 183, aludiendo a "considerations of social protection".
^^ WILLIAMS, Criminal law. The general part, p. 522: "To allow a sane person to escape onaplea ofmistake is one thing; to allow an insane person to da so is another"; "For
practical purposes the distinction would appear frequently to reside in the likelihood
that the accused will repeat the act".
^^ CASTALDO, Der durch Geisteskrankheit bedingte Irrtum: ein ungelstes Problem,
"ZStW", 103,1991, p. 543.
2^ Arts. 6y 95 del Cod. Penal espaol ("hecho previsto como delito"); 63,StGB alemn ("rechtswidrige Tat"); art. 202 del Cd. Penal italiano: "Le misure di sicurezzapossono essere applcate soltanto alie persone socialmente pericolose, che abbiano commesso unfatopreveduto dalla legge come reato".
111
apuntada, que es, segn se expresa, satisfactoria desde el punto de

vista poltico-criminal^^.
En segundo lugar, a propsito del caso de un paranoide que mata
a un tercero a quien toma por su perseguidor, se ha aducido^*^ que tal
sujeto no quiere lesionar a cualquiera, sino slo a su pretendido perseguidor^\ y que, por ello, no es peligroso. Sin embargo, tal consideracin no parece tener en cuenta que el paranoide puede tomar a
cualquiera por su perseguidor, con lo que difcilmente puede dejar de
establecerse, en el caso de dicho sujeto, un juicio de pasado y un pronstico de peligrosidad. Por eso mismo, a mi juicio, tampoco puede
acogerse el argumento de que tambin quien incurre, sin estar enfermo, en un error puede estimarse peligroso pues cabe la posibilidad de
que vuelva a incurrir en l en el futuro^^. En efecto, afirmar tal cosa
implica equiparar dos situaciones diferentes en cuanto a la base del
juicio de pronstico: aqulla en la que simplemente se da el hecho (representacin errnea) y aqulla en la que, adems, cabe detectar con
cierta precisin elementos empricos adicionales que permiten predecir (con una base emprica) que es ampliamente probable que el
hecho lesivo vuelva a suceder^^.
^^ Como ya indicaba PIACENZA, La Scuola Positiva, p. 438, afirmar que en los casos
pertenecientes a este grupo en los que haya peligrosidad deben imponerse las correspondientes medidas de polica, pero no medidas de seguridad penales, al no haberse cometido un delito, elude precisamente la cuestin central de cundo debe estimarse que
hay "delito", a los efectos de imponer medidas de seguridad.
^^ Como hace CASTALDO, Der durch Geisteskrankheit bedingte Irrtum: ein ungelstes Problem, "ZStW", 103,1991, p. 545.
^^ El caso, en puridad, tal como lo plantea CASTALDO, parece un caso de error sobre
los presupuestos de una causa de justificacin (verinfra). Otra forma de interpretarlo
sera como caso de error en los motivos, pero de ser as el error sera obviamente irrelevante y procedera la aplicacin de las consecuencias jurdico-penales (medidas de seguridad).
^^ CASTALDO, Der durch Geisteskrankheit bedingte Irrtum: ein ungelstes Problem,
"ZStW", 103,1991, ps. 545 y 546.
^^ Todo ello, claro est, con las dificultades inherentes a la formulacin de los juicios de pronstico, en general, y a los de peligrosidad de un sujeto, en particular Tales
dificultades constituyen, a mi juicio, el lastre ms importante que arrastra la teora de
las medidas de seguridad.
112
Jess-Mara Silva
Snchez
Seguramente, el principal problema que plantea este punto de

vista es el de la distincin efectiva entre errores condicionados por la
anomala o alteracin psquica y errores no condicionados por sta^"*.
Por regla general, parece que se asume el criterio de que no estara
condicionado por la enfermedad aquel error en el que habra incurrido tambin un sujeto sano (se entiende que un sujeto sano "medio").
Sin embargo, cabe que esta perspectiva generalizante no sea correcta. Tal vez no debiera partirse de un indeterminado sujeto "medio",
sino de si el mismo sujeto, de no sufrir la alteracin o anomala en
cuestin, habra incurrido o no, dados dems factores de su personalidad individual, en tal error^^.
En tercer lugar, la objecin que se dirige contra el punto de vista
que se ha expuesto reviste naturaleza dogmtica y es, a mi juicio, la
fundamental. En este sentido, otra opinin, en cuya defensa se han
destacado los autores finalistas y algunos de los que, sin serlo, acogen las modificaciones sistemticas de esta corriente doctrinal, entiende que la aplicacin de medidas de seguridad, en tanto que presupone la comisin de un hecho "completamente" antijurdico, no
puede renunciar a la constatacin del dolo como soporte de la accin
tpica y, por tanto, no podra tener lugar si el sujeto carece de dolo,
aunque dicha ausencia se deba a la perturbacin psquica que sufre ^^. En la misma lnea, se rechaza la relevancia de cualquier dife-
^^ Crtico sobre las posibilidades de llevar a cabo tal distincin CASTALDO, Der durch
Geisteskrankheit bedingte Irrtum: ein ungelstes Problem, "ZStW", 103,1991, p. 542.
^^ Cfr. HANACK, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, 63, n
marg. 26, indicando que para determinar si el error est influido por la enfermedad deben tenerse en cuenta cuidadosamente las representaciones y tendencias del sujeto y,
en caso de duda, optar por la solucin ms favorable al autor.
^^ As, por todos, ROEDER, "Das Schuld - und Irrtumsproblem beim Vollrausch", en
Festschrift fr T. Rittler zu seinem 80. Geburtstag, ps. 211 y ss., 235 y ss., 241 y 242;
BRUNS, Zur Problematik rausch krankheits oder jugendbedingter Wlens-mngel
des schuldunfhigen Tters im Straf Sicherungs und Schadensersatzrecht, "JZ", 1964,
ps. 478 y 479: la postura contraria slo puede esgrimir argumentos poUtico-criminales
cuestionables, siendo as que, en todo caso, el sujeto podra ser internado en sede administrativa o civil. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, p. 729, con ulteriores referencias bibliogrficas, si bien dejando abierto qu sucede en casos de error
vencible. En Espaa, JOSHI JUBERT, Algunas consecuencias que la inimputabilidadpuede tener para la antijuricidad, "ADPCP", 1989, p. 135.
113
renciacin encaminada a determinar si la ausencia de dolo o de otros

elementos subjetivos con relevancia tpica est "patolgicamente"
determinada o no. En consecuencia, se concluye que el juez penal no
debe intervenir en estos casos ^^.
c Espacios de
acuerdo
Las alteraciones psquicas pueden provocar, no slo que el sujeto

incurra en un error acerca de los elementos que fundamentan la tipicidad en sentido estricto del hecho, sino, por ejemplo, tambin que
suponga errneamente la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. Este es, por ejemplo el caso, si alguien en virtud de su alteracin, cree estar siendo agredido, cuando
en realidad no es as, y acomete a quien simpleriiente pasaba por all.
Un supuesto en el que podra haberse apreciado esta situacin, de
haber sido probada su base fctica, es el de la STS de 21/11/94, ponente Delgado Garca. En l, un enajenado haba atropellado a una anciana causndole la muerte. El hecho se le imput a ttulo de dolo, si
bien tuvo lugar la absolucin por aprecirsele una esquizofrenia paranoica constitutiva de enajenacin mental del art. 8, 1 del Cd. Penal. Ahora bien, lo cierto es que el sujeto haba declarado que atropello "a una peatn porque pens que la misma era una meiga y quera
matarlo, y que pensaba que era esa seora la que le pinchaba la espalda de noche ocasionndole gran dolor" ^^. Otro caso relativamen-
3' Por todos, HoRN, Systematischer Kommentar zum StGB. Allgemeiner Teil, en
RuDOLPHi - HoRN - SAMSON, Bd. I, 63, n marg. 4. En la doctrina italiana ya GALLI, "L'errore nel fatto de non imputabili ed in quello degli ubriachi o stupefatti", en La Scuola
Positiva, ps. 34 y ss., 40,45 y 46. Crticamente, SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, 19, n marg. 11. El debate reseado en cuanto a las consecuencias de la exclusin
del dolo por la concurrencia de alteraciones psquicas se extiende, en los mismos trminos, a los casos de falta de elementos subjetivos (Cfr. las referencias a las dos posiciones en HANACK, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, 63, nros.
marg. 23 y 28).
^* El Tribunal no se pronuncia, por diversas razones procesales, sobre si el atropello era doloso o culposo. El recurrente pretenda obtener esta segunda calificacin, a fin
de que el siniestro no quedara excluido de la cobertura del seguro de responsabilidad
civil.
]^24
Jess-Mara Silva
Snchez
te prximo es el de un sujeto que incendi su vivienda y, con ella, parte del inmueble en que aqulla se encontraba para protegerse de dos
desconocidos agresores que crey ver semiocultos tras una cortina y
el mueble-sof, si bien "dicha visin no corresponda a la recilidad sino que era provocada como efecto secundario por la ingestin del frmaco 'Sustiva', que vena tomando desde haca unas dos o tres semanas, junto con otros dos especficos de carcter retroviral, al estar
afectado por el sida" ^^.
En este mbito de errores "condicionados" sobre los presupuestos
de las causas de justificacin, as como en los errores de prohibicin
directos o en los errores sobre los presupuestos de las causas de exculpacin, existe un consenso bastante asentado en cuanto a la acogida de un criterio distintivo. As, se entiende que si el error no es reconducible a una alteracin psquica del autor, resulta relevante; si,
por el contrario, tal error se basa en alteraciones psquicas del sujeto, resulta irrelevante, de modo que se hace posible la imposicin de
medidas de seguridad a aqul^. Seguramente ha ayudado a esta
conclusin comn la coincidencia en los resultados entre quienes admiten la propia irrelevancia incluso del error de tipo "condicionado"
y quienes entienden que el que se cree agredido y reacciona en error
sobre los presupuestos de las causas de justificacin ha realizado dolosamente la materia de prohibicin (esto es, fundamentalmente la
tesis de la teora estricta de la culpabilidad, aunque no slo sta).
Ciertamente, en tanto en cuanto se considera que en tales casos concurre la antijuricidad objetiva y subjetiva del hecho, "ya" no habra
para este punto de vista, obstculo sistemtico alguno para imponer
la correspondiente medida de seguridad si el error se debi a una al-
^^ SAP Lrida (seccin 1"), 27/7/01, ponente Enfedaque Marco. La sentencia examina el tema desde la exclusiva perspectiva de la inimputabilidad, absolviendo al acusado e imponindole medidas de seguridad.
'"* As, por ejemplo, BRUNS, Zur Problematik rausch krankheits oderjugendbedingter Willens-mngel des schuldunfhigen Tters im Straf, Sicherungs und Schadensersatzrecht, "JZ", 1964, ps. 480 y 481; LENCKNER, Handbuch der forensischen Psychiatrie, ps. 188 y 189; LANG-HINRICHSEN, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, 42 b, n
marg. 18; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, p. 729; HANACK, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, 63, nmarg. 32.
"[ J^5
teracin psquica^^. Consideraciones idnticas se manifiestan en el

caso del error de prohibicin y en el mbito de las causas de exculpacin'^^ (por ejemplo, en el exceso en la legtima defensa por miedo, terror o pnico, que prevn explcitamente algunos ordenamientos, como el alemn 33, StGB). As, si el sujeto se excede por miedo,
terror o pnico en un contexto en el que el hombre sano no habra sufrido tales emociones, que en el caso slo cabe reconducir a la patologa que sufre el agente, entonces excepcionalmente tampoco
resulta relevante tal estado de exceso exculpante, sino que cabe imponer medidas de seguridad"*^. Si, por el contrario, el hombre sano
tambin habra incurrido en tales emociones astnicas, entonces
debe asignarse plena relevancia a las mismas.
Ello puede establecerse de modo general para las causas de exclusin de la culpabilidad. Si tambin el sujeto normal actuara del mismo modo en la situacin de que se trate, tales causas han de apreciarse en el inimputable, excluyendo la imposicin de medidas de seguridad'^'*, y lo mismo ha de suceder con los errores en esta materia en los
*i Cfr. las referencias en HANACK, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, 63, nros. marg. 29 y 32. Ello, naturalmente, dejando aparte a los autores
que acojan la teora de los elementos negativos del tipo, quienes, de haber admitido las
razones obstaculizadoras de la imposicin de medidas a propsito del error del tipo positivo, habran de entenderlas reproducidas aqu: cfr. JosmJvBEKT, Algunas consecuencias que la inimputabilidad puede tener para la antijuricidad, "ADPCP", 1989, p. 136,
indicando que debe llegarse a la conclusin "insatisfactoria desde el punto de vista poltico-criminal pero dogmticamente correcta, de que no cabe aplicar, al igual que sucede
en los supuestos de error de tipo directo, ninguna medida teraputica al sujeto que a
causa de su enfermedad mental suponga equivocadamente que concurren los elementos objetivos de una causa de justificacin".
^^ Que BACIGALUPO analiza como causas de exclusin de la responsabilidad por el
hecho: cfr. BACIGALUPO, Principios de derecho penal. Parte general, p. 278 y ss.
*^ HANACK, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, 63, n
marg. 32.
** Cfr. sobre el debate al respecto, ROXIN, "Rechtfertigungs und Entschuldigungsgrnde in Abgrenzung von sonstigen Strafausschlieungsgrnden", en ESER - FLETCHER, Rechtfertigung und Entschuldigung. Rechtsvergleichende Perspektiven, ps. 229 y
SS. y 247, que no excluye la posibilidad de imponer medidas de seguridad en tal caso;
SCHNEMANN, "La funcin de la deUmitacin de injusto y culpabiUdad", en Fundamentos
de un sistema europeo del derecho penal, SCHNEMANN - FIGUEIREDO DAS (coords.), SILVA
WQ
que tambin incurrira el hombre normal. Ahora bien, all donde la

concurrencia de elementos de exculpacin "no excluye la peligrosidad pblica de ste (seil, el sujeto que tiene la alteracin o anomala
psquica), sino que es indicio de la misma, no le puede beneficiar: ante todo, el error de prohibicin que se basa precisamente en la inimputabilidad del autor" ^^.
-17ANOMALIAS PSQUICAS Y "ERROR INVERSO"
Resulta bastante claro que la tentativa punible es un "delito" y

puede dar lugar, concurriendo los restantes presupuestos, a la imposicin de medidas^^. Ahora bien, el anlisis de los supuestos de
tentativa a la luz de la materia que aqu nos ocupa la incidencia de
las alteraciones psquicas del sujeto en la produccin de errores
puede dar lugar a supuestos problemticos. En particular, pueden
darse supuestos en los que el sujeto, en virtud de la alteracin o anomala mental que padece, tenga una percepcin aberrante de la situacin de hecho o una representacin aberrante de las leyes causales, de modo que formule un errneo juicio de peligro exarate, creyendo acometer la puesta en peligro del bien jurdico, cuando en realidad no es as.
La cuestin es si, en este caso, procede la imposicin de medidas de
seguridad; lo que depender de si se entiende que en estos casos, pese a la burda falta de comprensin del sujeto como consecuencia de su
enfermedad, concurre un hecho antijurdico. Esto ltimo es lo que
afirman las diferentes versiones de la teora subjetiva de la tentativa que, prescindiendo de la (al menos parcialmente) intersubjetiva
SNCHEZ (edic. esp.), ps. 205 y ss. y 242, con dudas al respecto, aunque inclinndose por
la postura de excluirlas; CORTES ROSA, La funcin de la delimitacin de injusto y culpabilidad en el sistema del derecho penal, ps. 247 y ss. y 257 y ss., claramente en sentido
excluyente.
'S WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, p. 264.
*^ Cfr. HANACK, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, 63, n
marg. 33.
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peligrosidad ex ante como elemento necesario del concepto de la tentativa penalmente relevante, admiten en principio la antijuricidad
de los casos en que el sujeto, siguiendo su representacin en la que
no incurrira el espectador objetivo en su lugar, cree poner en peligro el bien jurdico a travs de una conducta tpica^^.
Como es sabido, en los ltimos aos un sector doctrinal ha matizado algunos de los planteamientos de la teora subjetiva a partir de
distinguir la relevancia de los errores nomolgicos y los errores ontolgicos sufridos por el agente. As, segn estos autores, el sujeto
que, en virtud de un error nomolgico esto es, sobre leyes causales, cree poner en peligro un determinado bien jurdico, no realizara el injusto sera un supuesto de la denominada "causalidad
putativa"48.
En cambio, si el sujeto cree poner en peligro el bien jurdico, como
consecuencia de un error ontolgico, entonces ah cabe advertir un
autntico "dolo de causar" y, con ello, un injusto de tentativa^^. Como seala GRACIA MARTIN, "quien dispara contra un maniqu, porque errneamente lo ha confundido con la persona a la que quera
matar..." realiza una accin que "no slo por el contenido de voluntad del autor sino tambin objetivamente tiene(n) el sentido social
de matar". O CUELLO CONTRERAS^": "El paranoico que confunde a un
rbol con su enemigo, o quien, presa de los nervios, cree que va a ser
atacado, no dejan de responder si disparan contra un rbol creyen-
*^ Esta es la interpretacin ms difundida del 23, III del Cd. Penal alemn, que
concluye que incluso en los casos de tentativa por burda falta de entendimiento (no as
en la tentativa supersticiosa) concurre el injusto, aunque se pueda llegar a prescindir de
la pena.
''* Cfr. sobre el tema STRUENSEE, Dolo de causar y causalidad putativa, "ADPCP",
1990,p.933yss.
*^ Cfr., por ejemplo, GRACIA MARTIN, Poltica criminal y dogmtica jurdico-penal
del proceso de reforma penal en Espaa (y II), "AP", 1994, ps. 345-380, 349 y ss., 353 y
354; dem. Sobre la punibilidad de la llamada tentativa inidnea en el nuevo Cdigo Penal espaol de 1995, "RDPC", 3,1999, p. 335 y ss.
^ CUELLO CONTEERAS, "El estado de la discusin doctrinal en torno al fundamento
de la tentativa", en El nuevo Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al profesor doctor Angel Torio Lpez, ps. 285 y ss. y 289.
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Jess-Mara Silva
Snchez
do que es un hombre por no haber realizado el tipo de tentativa de

homicidio ^^, sino por el estado en que se hallan (culpabilidad)" ^^.
Desde esta perspectiva, realizara un hecho objetiva y subjetivamente antijurdico el enfermo mental, o el sujeto en estado de intoxicacin por estupefacientes, que sufre una alucinacin y cree ver a su
enemigo en donde no hay ms que un rbol o un animal, de modo que
la emprende a hachazos con el rbol o el animal, creyendo matar a dicho enemigo^^. Y, en consecuencia, existiendo el pronstico de que
vuelva a emprenderla a hachazos con otro rbol, creyendo matar a
otro enemigo, debera sometrsele a una medida de seguridad.
Lo significativo de todo ello es que esta doctrina, desde cuyos presupuestos se niega precisamente la procedencia de la imposicin de
medidas de seguridad en los casos de error de tipo condicionado (por
falta del requisito de tipicidad subjetiva) se vera obligada, tanto en
su versin ms rgida como en la "versin matizada", a admitir, en
cambio, que se impongan medidas de seguridad en casos en los que el
craso error ontolgico sobre cuya base el sujeto construye su intento
^^ Pues, a su juicio, "todos ellos lesionan la norma del homicidio, cometiendo tentativa".
^^ Cfr. la posicin contraria en SANCINETTI, Fundamentacin subjetiva del ilcito y
desistimiento de la tentativa, p. 186: "La tentativa irreal tambin puede concurrir en casos de error ontolgico supuesto que esta clase pudiera ser distinguible de la de los
errores nomolgicos: quien supone que una foca que tiene delante de s es una persona porque, por ejemplo, ha soado que su odiado enemigo se le aparecera en forma de
animal", asimismo, ps. 208 y 209; SOLA RECHE, La llamada "tentativa inidnea" de delito. Aspectos bsicos, ps. 185 y ss., 212 y 250, comentando el caso del maniqu y sosteniendo la impunidad en casos de desconocimiento patente de las circunstancias de hecho;
MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito y delito irreal, ps. 349 y 350, sosteniendo la
impunidad en los casos de errores ontolgicos burdos (como el caso del disparo a un tronco), si bien admitiendo dudas para los casos en que el error se pudiera deber a una "incapacidad"; ALCACER GUIRAO, La tentativa inidnea. Fundamento de punicin y configuracin del injusto, ps. 40 y ss., 67 y ss., y 85 y ss.
^^ Es el caso del episodio de los molinos del Quijote:
"En esto, descubrieron treinta o cuarenta molinos de viento que hay en aquel campo,
y as como Don Quijote los vio, dijo a su escudero:
La ventura va guiando nuestras cosas mejor de lo que acertramos a desear; porque ves all, amigo Sancho Panza, donde se descubren treinta o poco ms desaforados gigantes, con quienes pienso hacer batalla y quitarles a todos las vidas, con cuyos despo-
Normasy acciones en Derecho penal
WQ
de lesionar un bien jurdico, ha sido debido a la patologa que padece.

Y, sin embargo, no deja de sorprender que se estime ms procedente
la imposicin de medidas a sujetos que, por su enfermedad, "confunden a los troncos con personas" que a aqullos que padecen una enfermedad que les lleva a "confundir las personas con troncos". Pues,
en trminos de objetivacin de la peligrosidad, no puede olvidarse
que en el primer caso se ha acabado cortando un tronco; mientras que
en el segundo... se ha matado a una persona. Y, en trminos de futuro, el riesgo es, en el primer caso, que el sujeto trate a los troncos como personas; mientras que en el segundo, el pronstico es de que dicho sujeto trate a las personas como troncos. Ciertamente, a propsito de la primera hiptesis se ha admitido de modo no infrecuente la
imposicin de medidas, incluso dejando aparte la incidencia de alteraciones psquicas, aunque por lo general en el marco de una lgica
de la predelictualidad de las medidas de seguridad^'*. Desde una visin coherente de la peligrosidad postdelictual creo que puede sostenerse, en todo caso, la mayor pertinencia de su imposicin en el segundo supuesto.
jos comenzaremos a enriquecer; que sta es buena guerra, y es gran servicio de Dios quitar tan mala simiente de sobre la faz de la Tierra.
Qu gigantes? dijo Sancho Panza.
Âqullos que all ves replic su amo de los brazos largos, que los suelen tener
algunos de casi dos leguas.
Mire vuestra merced respondi Sancho que aquellos que all se parecen no
son gigantes, sino molinos de viento, y lo que en ellos parecen brazos son las aspas, que,
volteadas del viento, hacen andar la piedra del molino.
Bien parece respondi Don Quijote que no ests cursado en esto de las aventuras; ellos son gigantes; y si tienes miedo, qutate de ah, y ponte en oracin en el espacio que yo voy a entrar con ellos en fiera y desigual batalla.
Y diciendo esto, dio de espuelas a su caballo 'Rocinante', sin atender a las voces que
su escudero Sancho le daba, advirtindole que, sin duda alguna, eran moUnos de viento, y no gigantes..." (CERVANTES, El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha, Cap.
VIII).
^* Cft-. la previsin general de medidas de seguridad para el "reato impossibile" en
el art. 49, comma 2 del Cd. Penal italiano, en el caso de que la tentativa estimada no
punible sea expresin de "peligrosidad social". Ya en el art. 9, prr. 4^ de la ley de vagos
y maleantes de 4/8/33; "Los hechos que no constituyan delito por inidoneidad del medio,
inexistencia del objeto... podrn ser asimismo susceptibles de examen y consideracin
a los efectos de declarar el estado peligroso y la consiguiente apUcacin de las medidas
]^20
Por lo dems, una situacin prxima podra plantearse en casos

en los que el sujeto realiza un hecho tpico sobre el que concurren de
modo manifiesto los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, si bien dicho sujeto, como consecuencia de su anomala mental, no los percibe, obrando por tanto sin el elemento subjetivo de justificacin^^. En efecto, tal situacin es, porun lado, paralela a la de
las tentativas antes aludidas, en las que slo el sujeto, y precisamente por su enfermedad mental, tiene una representacin de peligro; y,
por otro lado, es exactamente la inversa a la de las suposiciones errneas invencibles de la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificacin debidas exclusivamente a la patologa del sujeto,
que, a su vez, son paralelas a los casos de error invencible de tipo
"condicionado". Con todo, y segn se ha visto, la situacin aqu es en
parte distinta: pues, como se ha sealado, se admite de modo general
que la suposicin errnea, condicionada por una patologa psquica,
de la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin no excluye la procedencia de la imposicin de medidas de
seguridad. La pregunta es, entonces, si en los casos de falta del elemento subjetivo de justificacin por una representacin aberrante
de la realidad condicionada por una patologa psquica, se da la objetivizacin mnima de la peligrosidad del sujeto necesaria para la imposicin de medidas de seguridad "postdelictuales". A mi entender,
la respuesta debe ser afirmativa^^.
de seguridad aunque en razn a ellos se hubiese dictado auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria". Cfr. en la doctrina las descripciones y crticas de FARRE TREPAT, La
tentativa de delito, p. 21 y ss.; ALCACER GUIRAO, La tentativa inidnea. Fundamento de
punicin y configuracin del injusto, p. 109 y ss.
^^ La hiptesis de que la actuacin con desconocimiento de que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificacin puede tener lugar en las condiciones
propias de una tentativa irreal la plantea MIR PUIG, "Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el
injusto", en El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, ps. 181 y ss.,
201 y 204.
^ En efecto, desde la propuesta de solucin de estos casos con arreglo a la estructura de la tentativa (inidnea), si bien podran ser calificados como de "tentativa irreal
de tipo negativo" (valga la expresin), lo cierto es que no cabe ocultar que la peligrosidad
de la conducta del sujeto se ha manifestado en un hecho objetiva y subjetivamente tpico (en el sentido estricto del trmino), sobre el que de modo en absoluto percibido por el
sujeto recaen objetivamente los elementos de una situacin justificante: algo que, a mi
]^21
18
OTRO ELEMENTO PARA LA DISCUSIN:
LOS CASOS DE AUSENCIA DE ACCIN
Las alteraciones o anomalas psquicas (en un sentido amplio, que

comprendera tambin la inmadurez psquica), en la medida en que
generen una autntica situacin de inconsciencia, pueden dar lugar
incluso a ausencia de accin por inmotivabilidad absoluta^^. Pinsese en las lesiones de bienes jurdicos producidas por los movimientos
de un enfermo epilptico durante un ataque, o los de quien se halla
bajo los efectos de una embriaguez letrgica^^. Como afirma la STS
del 26/6/89, ponente Delgado Garca, en las crisis o ataques epilpticos: "... la conducta del enfermo es un hecho meramente mecnico
que no puede conceptuarse como comportamiento propiamente humano y que en su valoracin jurdica va ms all de la aplicacin de
la eximente de enajenacin del art. 8, 1 del Cd. Penal, para encuadrarse en la falta de accin u omisin a que se refiere el art. 1, 1 del
Cd. Penal" 59.
La cuestin fundamental en este punto es la de si, pese a faltar en
casos de esta factura la antijuricidad, por ausencia de su primer elemento, el carcter de accin del proceso lesivo, cabe imponer en ellos
una medida de seguridad. Y a este respecto se subraya por muchos
que, dado que el hecho cometido no posee el carcter de conducta hu-
juicio, no permitira neutralizar la objetivizacin de la peligrosidad del agente. En cuanto a la propuesta de solucin de estos casos conforme a lafigurade las eximentes incompletas, parece claro que concurriran todos los presupuestos necesarios para imponer
medidas de seguridad. Sobre la discusin, cfn SANZ MORAN, Elementos subjetivos de justificacin; VALLE MUIZ, El elemento subjetivo de justificacin y la graduacin del injusto penal; TRAPERO BARREALES, LOS elementos subjetivos en las causas de justificacin y de
atipicidad penal.
^' BRUNS, Zur Problematik rausch krankheits oder jugendbedingter Willensmngel des schuldunfhigen Tters im Straf, Sicherungs und Schadensersatzrecht,
"JZ", 1964, p. 477.
^^ JIMNEZ DE ASUA, Tratado de derecho penal, t. III, p. 696, menciona el caso del sonambulismo como manifestacin parcial de neuropatas como el histerismo, as como de
la epilepsia.
^^ Las referencias son al Cdigo Penal espaol derogado.
122
Jess-Mara Silva
Snchez
mana; dado que sta es el primero, y aparentemente irrenunciable,

elemento de la antijuricidad; y dado que la concurrencia de antijuricidad se estima a su vez, como se ha dicho, presupuesto necesario de
la imposicin de medidas, stas no deben ser impuestas^.
En cambio, en sentido favorable a su imposicin, siempre que la
ausencia de accin haya sido determinada por la propia alteracin
psquica, se han manifestado otros autores^^, entre los que se cuentan algunos de los ms representativos del espacio jurdico anglonorteamericano. De este modo, por ejemplo, para los casos de lesiones de bienes jurdicos en situacin de sonambulismo, WILLIAMS
^ As, BRUNS, Zur Problematik rausch krankheits oder jugendbedingter Willens-mngel des schuldunfhigen Tters im Straf, Sicherungs und Schadensersatzrecht, "JZ", 1964, p. 477, imputando a la postura contraria la acogida de cuestionables
argumentos poltico-criminales, que conducen a hacer del Derecho penal una "chica para todo" de la seguridad y el orden. Para el caso especfico de ausencia de accin condicionada por la embriaguez, CRAMER, Der Vollrauschtatbestand als abstraktes Gefhrdungsdelikt, ps. 86 y 87. Cfr., adems, LANG-HINRICHSEN, Strafgesetzbuch. Leipziger
Kommentar, 42, &, n marg. 11: por tanto, a su juicio, en tales casos habran de intervenir las disposiciones sobre intemamiento de los Lnder (dando lugar a la imposicin de
medidas administrativas); en el mismo sentido HANACK, Strafgesetzbuch. Leipziger
Kommentar. Grokommentar, 63, nmarg. 22.
En Espaa, JOSHI JUBERT, Algunas consecuencias que la inimputabilidad puede tener para la antijuricidad, "ADPCP", 1989, p. 132:"... aunque durante la lesin del bien
jurdico concurra una ausencia de accin derivada de la inimputabilidad del autor, y a
pesar de que, a menudo, se trate de un sujeto peligroso no podr imponerse una medida
de seguridad postdelictual". Acontinuacin, seala sobre la posibiHdad de imponer medidas de seguridad a estos sujetos, lo siguiente: "No dudo de que sta sea la solucin ms
conveniente. Sin embargo, no es dogmticamente correcta. Si el autor realiza el hecho
en ausencia de accin, no comete ningn delito, y si no realiza ningn delito, no ser posible aplicar ninguna medida de seguridad postdelictual (art. 8. 1 derogado)". Por
razones prximas (imposibilidad de formular un juicio de pronstico relativo a la comisin futura de un hecho tpico y antijurdico) descarta la imposicin en estos casos de
medidas predelictuales (p. 133).
^^ BAUMANN - WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 715 y ss.: y que el sujeto no est objetivamente amparado por una causa de justificacin o exculpacin. Se extienden
a este nivel sistemtico consideraciones generales que luego observaremos a propsito
del error. Tambin en la misma lnea, ZAFFARONI, Manual de derecho penal. Parte general, p. 653; dem. Tratado de derecho penal. Parte general, t. V, p. 469. Ya JIMNEZ DE ASUA,
Tratado de derecho penal, i. III, p. 700, afirmaba que: "no ser necesaria una condena,
pero s una medida de precaucin en establecimientos especiales".
123
plantea la necesidad de distinguir los supuestos en que el mismo es

sntoma de una enfermedad mental y aqullos en que no es as. Slo
en estos ltimos carece el tribunal de la potestad de adoptar medidas
sobre el sujeto^^.
19
Los TRMINOS DEL PROBLEMA
El argumento principal que se esgrime contra la aplicacin de medidas de seguridad en los casos que nos vienen ocupando, parte de las
siguientes dos premisas. En primer lugar, que la imposicin de una
medida de seguridad a un inimputable requerira que ste hubiera
realizado, en el caso de un delito doloso, tanto el tipo objetivo como el
subjetivo (esto es, que hubiera obrado con dolo y los correspondientes
elementos subjetivos del injusto)^^, pues slo en tal caso podra afirmarse que ha obrado antijurdicamente. Y en segundo lugar, que el
sujeto a quien le falta, como consecuencia de su perturbacin psquica, el dolo tpico, no ha realizado un hecho antijurdico (no ha realizado la materia de prohibicin), por faltarle el aspecto subjetivo de
^^ WILLIAMS, Criminal law. The general part, ps. 477 y 478, con referencia a los ataques epilpticos, y 482 y ss., sobre el sonambulismo. Se trata, tambin aqu, de la generalizacin de tesis establecidas a otros niveles: "Just as the law distinguishes between a
sane mistake and an insane delusion, so it distinguishes between sleep-walking or other
State of trance as a neurotic symptom, and one that s symptom ofinsanity. Where sleepwalking is not the result ofinsanity, the court has no power togive directions relating to
the defendant's future mode oflife" (ps. 483 y 484, con alguna matizacin crtica). Un caso en el que no se advirti la base patolgica fue, por ejemplo, el caso escocs de "H. M.
Advcate v. Frser" (1878), en el que un hombre mat a su beb estando dormido, al soar que estaba luchando con un animal salvaje (p. 517). Cfr. tambin LAFAVE - SCOTT,
Substantive criminal law, vol. 1, ps. 546y ss. y 549, incluyendo la cita de casos en que la
ausencia de accin vena dada por una epilepsia psicomotriz, un tumor cerebral, o una
arterieesclerosis, esto es, casos de alteracin fsica u orgnica, y no estrictamente mental. Asimismo, ASHWORTH, Principies ofcriminal law, p. 184, aludiendo, junto a un caso
de epilepsia, a otro de inconsciencia debida a diabetes (!), y a cmo en tales casos se recurri a medidas de seguridad sobre la base de que la inconsciencia tena un fondo de
"insanity".
63 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, p. 264.
124
Jess-Mara Silva
Snchez
dicho hecho'^. Ahora bien, como se advierte, la primera premisa de

dicha argumentacin es que la concurrencia del hecho objetiva y
subjetivamente tpico y no justificado constituye el presupuesto
dogmtico ineludible de la imposicin de cualquier consecuencia jurdico-penal, tanto de las penas (lo que es obvio), como de las medidas de seguridad^^. De ser as las cosas, frente a la supuesta necesidad poltico-criminal de aplicar al sujeto correspondiente en determinados casos una medida de seguridad, se erigira la barrera infranqueable de las exigencias dogmticas, que lo impedira^.
^ Que s se habra realizado en los casos de error de prohibicin (entre los que un
sector doctrinal incluye todo error afectante a causas de justificacin), lo que explicara
que este sector doctrinal distinga entre los casos de error de tipo y de error de prohibicin o sobre las causas de exculpacin. Cfr NIESE, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, "JZ", 1953, ps. 547,548, criticando a la lnea jurisprudencial.
^ Refiere este punto de vista como "dominante", GARCA ALBERO, en Comentarios al
nuevo Cdigo Penal, p. 512: a efectos de medidas, no basta con la "realizacin objetiva de
una conducta abstractamente prevista en el correspondiente precepto penal", sino que
es necesaria la tipicidad objetiva y la subjetiva. Lo que este autor hace compatible, sin
embargo, con la afirmacin de que en el caso de que el error est causado por una alteracin psquica dicho error no debe ser tenido en cuenta.
^^ HoRN, Systematischer Kommentar Strafgesetzbuch Allgemeiner Teil, 63, n
marg. 3; tambin CASTALDO, Der durch Geisteskrankheit bedingte Irrtum: ein ungelstes
Problem, "ZStW", 103,1991, ps. 544 y 545. Crticamente, SCHNKE - SCHRDER - STREE,
StGB Kommentar, 25 ed., 1997, 63, nmarg. 7: "Dieser kriminalpolitisch gebotenen

Lsung werden zwar mit Hinweis auf die systematische Zuordnung des Vorsatzes zum
Tatbestand dogmatische Grnde entgegengehalten". Ver, asimismo, la descripcin del
problema en LENCKNER, "Strafe, Schuld und Schuldfhigkeit", en Handbuch der forensischen Psychiatrie, ps. 188 y 189, indicando con precisin cmo la clave radica en la interpretacin que se d a la expresin "hecho antijurdico" del 63 del StGB, y aadiendo que, sentado que debe concurrir el tipo objetivo de un delito y que ste no debe estar
justificado, la necesidad o no de requisitos adicionales es algo que debe extraerse del
sentido y finalidad del precepto. Cfr. sobre ello, en fin. RAGES I VALLES, El dolo y su
prueba en el proceso penal, p. 395.
Los autores que son partidarios de rechazar la imposicin de medidas de seguridad
en estos casos suelen apelar tambin a la dificultad de diferenciar los supuestos de errores condicionados y no condicionados por la alteracin psquica. Cfr HORN, Systematischer Kommentar Strafgesetzbuch Allgemeiner Teil, 63, n marg. 4; asimismo, CASTALDO, Der durch Geisteskrankheit bedingte Irrtum: ein ungelstes Problem, "ZStW", 103,
1991, p. 549. En contra, HANACK,Siraêsete6uc/i. Leipziger Kommentar. Grokommentar, 63, n marg. 29, siempre que el juez se esfuerce por atender a las representaciones
del autor y el hecho se valore conforme al principio in dubio pro reo. Este autor, adems.
125
La configuracin de tal cuestin como problemtica se ha debido,

en buena medida, al cambio sistemtico propiciado por la aceptacin
ampliamente generalizada de algunas de las propuestas del finalismo y la consiguiente inclusin de dolo e imprudencia (y, por tanto, del
problema del error de tipo), que en el marco de los sistemas clsico y
neoclsico del delito se integraban en la culpabilidad, en el seno del
juicio de antijuricidad. Al ser obligado, en el marco del modelo de origen finalista, por razones sistemticas, examinar la tipicidad subjetiva antes que la imputabilidad del sujeto, se da ciertamente la posibilidad de que haya que concluir que el sujeto ha incurrido en un
error de tipo invencible (eventualmente derivado de su anomala o
alteracin psquica) antes de adoptar una decisin sobre la concurrencia de semi-imputabilidad o inimputabilidad. Ahora bien, ello
no significa que deba concluirse, con JIMNEZ DE ASUA por ejemplo,
que el tema del error provocado por una alteracin psquica no es en
absoluto problemtico en el esquema neoclsico del delito, dado que
en dicho sistema el estudio de la imputabilidad es previo al del
gj.j.Qj.67 gj^ realidad, el hecho de que la concurrencia de error se examine en un determinado sistema con posterioridad a la imputabilidad, no permite que en l se eluda la cuestin de si procede, y en qu
casos, la imposicin de medidas de seguridad al sujeto que ha incurrido en un error de modo simultneo al padecimiento de alteraciones o anomalas psquicas. Ello sucede en la moderna sistemtica del
delito, por ejemplo, en el caso en que se estima que un sujeto ya declarado inimputable se encuentra, adems, en una situacin de error de
prohibicin o de exculpacin. En efecto, la "posterioridad sistemtica" , en el modelo dominante, del anlisis de estas situaciones con respecto a la determinacin de la imputabilidad en absoluto implica que
aqu est resuelta la discusin acerca de si procede o no y en qu casos la imposicin de medidas de seguridad al sujeto, con lo que la
pone de relieve que la distincin la ha de realizar tambin el sector que niega su relevancia aqu, cuando se trata de errores sobre las causas de justificacin o las causas de exculpacin.
^' JIMNEZ DE ASUA, Tratado de derecho penal. Parte general, 1962, t. VI, ps. 664 y
665, n 1814, a lo que aade que estos supuestos de error motivados por alteraciones psquicas slo pueden hallarse forzando mucho la imaginacin.
J^26
Jess-Mara Silva
Snchez
discusin de esa materia tiene toda su relevancia incluso para quienes, todava hoy, defienden el concepto neoclsico de delito ^^.
Lo que s es cierto es que, si se entiende que la antijuricidad es presupuesto inexcusable de cualquier consecuencia jurdico-penal, la
inclusin de los elementos de dolo e imprudencia en el referido nivel
sistemtico de la antijuricidad parece disponer un obstculo insalvable a la imposicin de medidas de seguridad en los casos de error de
tipo, incluso en aqullos en que se determine que dicho error ha sido
absolutamente condicionado por alteraciones psquicas. Lo que sin
duda constituye una diferencia cualitativa entre el sistema neoclsico y los sistemas de injusto personal.
As las cosas, se trata de revisar la cuestin de cules son, en el plano dogmtico y en el plano legal, los presupuestos de la imposicin de
medidas de seguridad. El punto de partida de dicho examen ha de ser
la constatacin de que tanto el Derecho vigente en Espaa como un
consenso doctrinal bastante generalizado en nuestro mbito de cultura jurdica, exigen que tales medidas, al tiempo que ordenadas a
hacer frente a la peligrosidad criminal del sujeto, sean "postdelictuales". Por tanto, procede dilucidar qu significa la "postdelictualidad" a los efectos de imponer tales medidas. Al respecto, parece haber coincidencia en el sentido de que la postdelictualidad hace referencia a \aprevia comisin de un hecho antijurdico, mientras que la
peligrosidad criminal alude a la probabilidad de comisin de un hecho antijurdico.
Con esto se llega a la cuestin central de cul ha de ser el significado de la exigencia de antijuricidad en el Derecho (penal) de las medidas de seguridad. Al respecto, caben dos opciones: por un lado, entender que dicho concepto ha de ser el mismo que el del Derecho penal de
las penas; por otro, entender que dicho concepto puede (debe) ser distinto del que es propio del Derecho penal de las penas y, en concreto,
tener un carcter puramente objetivo, en el sentido de determinarse
^* Lo entiende de modo diferente SEGURA GARCA, Retribucin y prevencin en el tratamiento legal del enfermo mental delincuente en los Estados Unidos de Amrica: aspectos penales y procesales de la denominada "insanity defense", "CPC", 1996, ps. 211 y 212,
nota 2.
127
por la lesin objetivamente tpica y no justificada de un bien jurdicopenal, sin que concurra elemento subjetivo alguno^^, ni siquiera la
consciencia propia del concepto de accin.
La doctrina dominante, incluso la partidaria de imponer medidas
de seguridad en los casos en que el resultado lesivo de bienes jurdico-penales se produce en estado de error de tipo invencible condicionado por una patologa psquica, no parece dispuesta, pese a todo, a
afirmar que los presupuestos de la imposicin de las medidas son exclusivamente objetivos. Prefiere, a este respecto, recurrir a planteamientos evasivos, como el de que los errores condicionados no deben
ser tenidos en cuenta, o el de que en tales casos debe afirmarse "normativamente" la presencia del elemento subjetivo, a pesar de su evidente ausencia "emprica" ^.
Lo cierto es, sin embargo, que la diversidad en cuanto a los presupuestos de las penas y de las medidas de seguridad ya en el propio nivel sistemtico de la antijuricidad no debera producir ninguna extraeza. Ms bien, es lo ms razonable desde perspectivas teleolgicas^^. En efecto, lafinalidaddel Derecho penal de las penas y del Derecho (penal) de las medidas de seguridad es, pese a la acogida del
sistema vicarial y otras peculiaridades de su regulacin legal en los
Cdigos modernos, muy distinta^^. Esto ya era puesto de relieve por
^^ Esta va parece ser la seguida por ZAFFARONI, cuando apunta que el presupuesto
de las medidas es un hecho humano que cause una objetividad tpica (Tratado de derecho penal. Parte general, t. V, p. 471).
' Cfr. esta postura en GARCA ALBERO, Comentarios al nuevo Cdigo Penal, p. 513:
"Cuando sta (seil, la inimputabilidad) explique enteramente el error en la percepcin
fctica del hecho cometido delirios, alucinaciones habr de afirmarse normativamente la presencia de dolo, y por tanto la existencia de un hecho antijurdico habihtante de la medida de seguridad".
'^ Algo de esto intuye, aunque no lo formule, LANG-HINRICHSEN, Strafgesetzbuch.
Leipziger Kommentar, 42, b, n marg. 19, cuando seala que las razones de la toma de
posicin en virtud de la cual es posible imponer medidas de seguridad a un sujeto que incurre en error por su alteracin psquica no son "billige kriminalpolitische Erwgungen", como cree BRUNS, sino que se trata de una interpretacin teleolgica del concepto
"accin conminada por pena", segn el sentido y fin del 42 6, StGB (antigua regulacin
de las medidas de seguridad).
'^ Cfr. el punto de vista opuesto en ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1.1, 3, n
marg. 56 y SS;, apuntando hacia el monismo, aunque sin llevarlo hasta el final.
^28
Jess-Mana
Silva Snchez
WELZEL, para
quien slo la funcin del Derecho "de la pena" reviste

naturaleza tico-social, mientras que en el de las medidas de seguridad se trata de una proteccin preventivo-asegurativa de bienes jurdicos^^. Con otra terminologa, se alude ahora a que en el caso de la
pena se trata de la estabilizacin por va contrafctica de la norma
vulnerada'^^. Mientras tanto, en el caso de las medidas de seguridad
se pretende conseguir efectos de prevencin especial (de estabilizacin cognitiva de la norma) que, a diferencia de los propios de las penas, tienen lugar exclusivamente por la va causal (y no expresiva)
del tratamiento teraputico o del mecanismo asegurativo^^. As las
cosas, para el establecimiento de medidas de seguridad habra de
bastar, a diferencia de lo exigido para la imposicin de penas, el juicio de pasado en virtud del que sefijala conexin causal entre la enfermedad y la producccin de una lesin tpica y no justificada del
bien jurdico-penal y el juicio de futuro (de pronstico), segn el cual
cabe prever que eso pueda repetirse.
Ala vista de lo sealado, tiene sentido sostener que el concepto de
antijuricidad que constituye el presupuesto de la imposicin de medidas de seguridad no presupone, como requisito necesario, la concurrencia efectiva de elemento subj etivo alguno (ni la voluntariedad
de la accin, ni el dolo, ni otros elementos subjetivos)^^; puede confi-
'^ WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, ps. 8,244 y ss., subrayando que el hecho cometido tiene el nico valor de su carcter sintomtico y de permitir el reconocimiento de la
peligrosidad determinada por otras vas.
'* LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grundlagen einer funktionalen Revision, p. 225:
"la pena est orientada retrospectivamente a la compensacin de la culpabilidad
por el hecho realizada por el autor, a la 'negacin de la negacin'".
' KHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 55: "Un Derecho de medidas en sentido
propio slo puede fundarse, a diferencia del Derecho penal, como un Derecho coactivo
contra la 'voluntad natural' de sujetos privados de razn"; LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grundlagen einer funktionalen Revision, p. 225.
'^ Un caso distinto es aqul en el que se estima que la alteracin psquica ha dado
lugar a que ni siquiera concurra el tipo objetivo: cfr. SAP Lrida, 10/9/90, ponente Quesada Varea, que entendi que dos mujeres oligofrnicas profundas ni siquiera haban
realizado el tipo objetivo del abandono de familia del art. 487,2 del Cd. Penal derogado, pese a cuidar y alimentar deficientemente a sus hijos (pasteles, caf con leche, etctera), por no haber sido su conducta objetivamente "desordenada", como requiere el ti-
229
gurarse, pues, de modo estrictamente objetivo'^. Tal objetivizacin,

que implica que la imposicin de medidas no requiera como presupuesto la antinormatividad del hecho cometido ^^, viene precisamente impuesta por losfinesde las medidas de seguridad^^. En efecto, mientras que la pena, como mecanismo de estabilizacin contrafctica, presupone la previa produccin de un hecho que constituya
"negacin" de la norma, la medida, por su carcter cognitivo, puede
vincularse estrictamente a los datos de la lesin del bien jurdico y la
peligrosidad que ella manifiesta. Si el hecho (slo) objetivamente
po, sino precisamente diligente en extremo. En consecuencia, el tribunal rechaz la imposicin de medidas de seguridad.
' ' JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, ps. 1 a 53, aludiendo a que la medida constituye "una reaccin al peligro de reiteracin objetivado en el hecho"; asimismo, LESCH,
Der Verbrechensbegriff. Grundlagen einer funktionalen Revision, ps. 225 y 226, sealando que, cuando en los 61 y ss. del Cd. Penal alemn se alude, como presupuesto
de las medidas, a un "rechtswidrige Tat" (hecho antijurdico), ello no tiene nada que ver
con la infraccin normativa (Normwiderspruch) que debe desvirtuarse con la pena.
Ello, en el caso de LESCH, se enmarca en un planteamiento global que trata de situar la
imputabilidad como primer nivel de anlisis del delito.
La objetivizacin del presupuesto de las medidas de seguridad que aqu se propone
pretende vincularlas a un concepto ampliamente coincidente con el de "antijuricidad
objetiva" de MIR PUIG (cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 5" ed., 1998, L. 5 a 7 y
ss., 20 a 29), si bien con el matiz, no irrelevante, de que no sera precisa siquiera la concurrencia de un hecho constitutivo de accin, ni de ningn otro elemento subjetivo, que
a mi entender no integran un concepto de antijuricidad concebido objetivamente, sino
que slo son presupuestos de la antinormatividad. Cfr. ya antes las bases del planteamiento de MIR, en MIR PUIG, "Antijuricidad objetiva y antinormatividad en derecho penal", en El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, ps. 225 y ss. y 243
y ss.: para este autor en los casos de ausencia de accin no puede hablarse siquiera de
antijuricidad objetiva y sta, adems, tiene una configuracin objetivo-subjetiva.
''^ Lo que MIR denomina ahora "infraccin personal de la norma de determinacin".
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, L. 5/25,20/30 y ss.
'^ JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, ps. 9 y 10: "lo que significa 'antijuricidad'en
el Derecho de medidas, debe derivarse del fin regulador de este sector, en donde pueden
darse objetivizaciones del dolo y de la imprudencia". En concreto, para los casos de errores condicionados, ps. 17 a 40: "La dehmitacin de los presupuestos de las medidas resulta del fin de stas, y no puede vincularse rgidamente a la sistemtica de la imputacin a ttulo de culpabilidad". Asimismo, LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grundlagen einerfunktionalen Revision, p. 273, negando la posibilidad de un nico concepto "multifuncional" de antijuricidad.
]^30
Jess-Mara Silva
Snchez
antijurdico cometido atentatorio de un bien jurdico-penal de moda tpico y no justificado reeja, pese a todo, la peligrosidad del sujeto ^, entonces concurre el presupuesto de pasado de las medidas de
seguridad. Y ese carcter sintomtico se har en general patente
cuando la ausencia de consciencia, de dolo, o de otros elementos subjetivos se explique precisamente como consecuencia de la perturbacin psquica padecida por el sujeto peligroso^^.
Cuestin aparte es la compatibilidad de las consideraciones anteriores con el Derecho positivo vigente en Espaa. En efecto, una interpretacin gramatical-sistemtica de la expresin "comisin de un
hecho previsto como delito" (arts. 6, 95, Cd. Penal), que constituye
el presupuesto legal de la imposicin de medidas de seguridad, en relacin con lo establecido en el art. 10 del Cd. Penal, por ejemplo, parecera conducir a la conclusin de que el dolo o la imprudencia son
requisitos necesarios de aquella imposicin. De todos modos, debe
subrayarse que, como ha puesto de relieve la doctrina alemana a la
hora de interpretar las expresiones "mit Strafe bedrohte Handlung"
(accin conminada con pena) del antiguo 42 y "rechtswidrige Tat"
(hecho antijurdico) del 63, StGB, puede llegarse a la conclusin de
que ha de haberse realizado el tipo objetivo de un delito y que ello no
est justificado^^, mientras que la exigencia o no de otros requisitos
puede derivarse del sentido y finalidad de los correspondientes pre-
*" En el sentido de probabilidad de que realice nuevos hechos peligrosos para bienes jurdico-penales.
*^ Cfr. ya ALTAVILLA, L'elemento psicolgico del reato deU'imputabile e del non imputabile, "RIDP", 1953, ps. 133 y ss., 139,141 y ss. En este sentido, por todos, BERTOLINO, L'imputabilit e il vizio di mente nel sistema pnale, p. 559. Aunque, ciertamente,
pueden admitirse algunas excepciones: en concreto, los casos en que la alteracin psquica que ha generado el error ha sido, por su parte, provocada por el propio sujeto o por
un tercero. Sobre ello MILITELLO, El error del inimputable entre exgesis, dogmticay poltica criminal, "Anuario da Facultade de Bereite da Universidade da Corua 3", 1999,
p.413yss.
*^ Sobre que los hechos que realiza un inimputable justificadamente no pueden
dar lugar a consecuencia jurdica alguna, cfr. BACIGALUPO, "La antijuricidad y la justificacin de los hechos cometidos por inimputables permanentes en el Cdigo Penal mexicano", en Ensayos de derecho penal y criminologa en honor de Javier Pina y Palacios,
ps.23yss.,28y30.
]_31
ceptos. Adems, el art. 14 del Cd. Penal alude a un "hecho constitutivo de la infraccin penal" como objeto del dolo y, por tanto, asocia esta expresin a la realizacin del tipo objetivo. De modo que ni siquiera puede sostenerse que la literalidad de la ley constituya una barrera insalvable a la interpretacin teleolgica en este punto.
Una forma radical de afrontar esta dualidad de presupuestos de
penas y medidas sera la que propone recientemente algn autor: a
saber, situar la imputabilidad en el primer nivel analtico de la teora del delito, de modo que quede claro desde el inicio que los hechos
lesivos cometidos por inimputables han de ser analizados conforme
a criterios distintos de los que son propios de la teora de la imputacin del Derecho penal de la pena^^. No pretendo negar que este
planteamiento, sobre el que aqu no cabe pronunciarse a fondo, tiene
un indudable atractivo. Sin embargo, a mi juicio, ms all de su inters general, lo cierto es que en s no resuelve el problema especfico
que ahora nos ocupa. Pues, en efecto, tal problema no es slo el de las
alteraciones y anomalas psquicas que, dando lugar a inimputabilidad, producen tambin, por ejemplo, im error de tipo invencible. El
problema es, asimismo, el de las alteraciones y anomalas psquicas
que, si bien slo tendran la intensidad suficiente para dar lugar a
una situacin de semi-imputabilidad, provocan, sin embargo, im
error de tipo invencible (as, buena parte de las oligofrenias). Como
se observa, estos casos no quedaran excluidos del sistema ya ab initio ni siquiera en el caso de que la imputabilidad apareciera como
primera categora de aqul. Pues el sujeto es (semi) imputable. Pero
su error de tipo invencible excluye, de entrada, toda posibilidad de
imponerle una pena; y, si no se modifica el planteamiento doctrinal
de que las medidas de seguridad requieren, como presupuesto, un
injusto objetivo y subjetivo, se excluira tambin la posibilidad de
imponerle una medida.
La cuestin central sigue siendo, en definitiva, la diversidad de
fundamento y de presupuestos de las penas y de las medidas. Como
*^ Cfr. especialmente LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, ps. 213 y ss. y 221 y ss. con referencias. Lo ve con simpata RAGES I VALLES,
El doloy su prueba en el proceso penal, ps. 396 y ss., 398,400 y 401.
^^32
ha indicado con precisin RAGES^*, "las medidas de seguridad tienen un contenido asegurativo y no punitivo, lo que hace que su naturaleza est ms prxima a determinadas medidas previstas en sectores del ordenamiento jurdico como el Derecho administrativo...
Que en el actual ordenamiento jurdico se confe la imposicin de las
medidas de seguridad al juez penal puede ser visto como una cuestin meramente competencial dirigida a asegurar que en la aplicacin de tales medidas se respeten ciertas garantas. Sin embargo, esta atribucin competencial no tiene apenas valor para asignar a las
medidas de seguridad una naturaleza penal".
Ciertamente, la pretensin hoy dominante, por lo que parece
de lograr una mxima comunidad de presupuestos entre penas y medidas, salvo naturalmente en lo relativo a la culpabilidad, se reconduce al hecho de que las medidas son vistas de modo no infrecuente
como "cuasipenas" o, expresado de modo distinto, como una forma de
asignacin de "responsabilidad penal" al sujeto. En su da, el hecho
de que un importante sector doctrinal centrara su atencin en la
(existente) dimensin/icica de las penas determin que se sostuviera que, en realidad, las medidas no eran sino penas, de modo que proceda un rgimen absolutamente uniforme para unas y otras (sta
era el denominado "modelo monista"). Sin embargo, como se ha indicado ms arriba, pese a que no quepa negar que tambin las medidas
de seguridad implican una restriccin de derechos un mal para
el sujeto a quien se imponen, lo cierto es que tanto en su concepto como en su funcin, penas y medidas son radicalmente diversas ^^. La
pena se mueve en la dimensin del sentido y de ah su estrecha conexin con la idea de imputacin; la medida, en cambio, opera en la dimensin de lo cognitivo, y de ah su vinculacin a los mecanismos
causales empricos. Expresado de otro modo, las medidas de seguri-
^ RAGES I VALLES, El dolo y su prueba en el proceso penal, ps. 397 y 398.

*^ Cfr. tambin KHLER, Der Begriffder Strafe, ps. 81 y 82, insistiendo en la necesaria disparidad de presupuestos, si bien abogando por el mantenimiento de las garantas
para legitimar el ejercicio de la coaccin jurdica en estos casos, al tratarse de un "sujeto humano incluso en su prdida de identidad"; dem, Strafrecht. Allgemeiner Teil, ps.
55 y SS. y 673 y SS.
133
dad no pueden ser vistas como "cuasipenas" si no se contempla del

mismo modo el internamiento civil de los incapacitados.
Claro que entonces lo que debe explicarse es la inclusin del Derecho de las medidas de seguridad en el Derecho "penal" en sentido amplio, en lugar de su integracin en el Derecho administrativo o en el
Derecho civil. El tema es lo suficientemente polmico como para que
no existan respuestas sencillas. Est claro que en su da ejerci una
importante influencia en este punto la visin determinista del delito
y la pretensin de que las penas fueran sustituidas por las medidas
de seguridad. Pero ello fue superado hace mucho tiempo. Ahora bien,
con todo, creo que, incluso desde la perspectiva actual, pesan ms las
razones que abogan por la permanencia de las medidas de seguridad
en el Derecho "penal" en sentido amplio que las que abonaran su exclusin de ste. Entre ellas, pueden esgrimirse, frente a la opcin del
Derecho administrativo, las mayores garantas que resultan de la
jurisdiccionalidad. Por lo dems, no puede olvidarse que, en los casos
que nos ocupan, se ha producido la lesin de un bien jurdico-penal.
Por ello frente a la opcin representada por el Derecho civil, pueden
esgrimirse la economa procesal y el significado de "reafirmacin objetiva" del bien lesionado que, pese a su carcter esencialmente emprico, tienen las medidas de seguridad impuestas por los tribunales
penales ^^. El reto no pequeo es, entonces, el mantenimiento de
las medidas de seguridad en el sistema global del Derecho penal sin
hacer depender su sometimiento a las garantas del Estado de Derecho de su artificiosa conversin en penas.
^^ Cfr. SILVA SNCHEZ, El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, ps.
27yss.,48y49.
Durante dcadas el hecho penalmente antijurdico ha sido concebido por la doctrina dominante, en su estructura, como un "injusto
personal". Expresado de otro modo, se ha partido de un concepto unitario de antijuricidad, presupuesto comn de todas las consecuencias jurdico-penales. Este concepto de injusto no era ciertamente
"personal" de modo completo, pues quedaban fuera de l elementos
que comnmente se consideran presupuestos de la "culpabilidad" (o
imputacin plenamente personal). Sin embargo, s era bastante personal, en la medida en que comprenda las exigencias de ausencia de
vis absoluta y presencia de consciencia e imputacin subjetiva.
Como se ha observado, creo que hay indicios de que el concepto de
injusto personal, tal como se ha concebido, no puede constituir el
concepto comn de injusto jurdico-penalmente relevante. Si de lo
que se trata es del injusto merecedor de pena, el injusto personal es
demasiado poco personal. En cambio, si se trata del injusto sobre el
que se pretende fundar la imposicin de medidas de seguridad a
inimputables o consecuencias jurdico-penales a las personas jurdicas, el injusto personal es demasiado personal.
Por ello, entiendo tambin que hay elementos para pensar que el
concepto de injusto penalmente relevante, como presupuesto de la
imposicin de medidas de seguridad y consecuencias aplicables a las
personas jurdicas, ha de tener un carcter ms despersonalizado, si
es que pretende ser adecuado a la peculiar teleologa de aquellas instituciones. Ser un injusto bsicamente objetivo, en el que se manifieste la lesin de "normas" de valoracin o, en trminos ms neutros, cierta defraudacin de expectativas sociales.
En fin, el concepto de injusto penalmente relevante, como presupuesto especfico de la imposicin de la consecuencia jurdica pena,
136
Eplogo
ha de tener en cambio un carcter ms personal del que le atribuye la

doctrina del injusto personal. En particular, debe incorporar la exigencia de una libertad (externa e interna) mnima del sujeto, sin la
cual carece de sentido afirmar que ste ha infringido un imperativo
de conducta. Esto es determinante, porque sin lesin de un imperativo de conducta no puede afirmarse que concurra el contenido de
sentido mnimo que, dados los dems requisitos, podra hacer necesaria la imposicin de una pena, entendida sta, asimismo, como expresin de sentido.
Siguiendo la mxima metodolgica de POPPER, dado que toda teora, aunque est (provisionalmente) confirmada, siempre puede desmentirse, hay que tratar de falsaria. Si este libro ha generado en el
lector la sombra de la duda sobre algunas de las "verdades" supuestamente incontrovertibles de la visin dominante acerca del injusto,
su objetivo est cumplido. Los pasos sucesivos en el camino ahora
iniciado en el modelo de POPPER, tras el hallazgo del error, la invencin y prueba de una teora mej or que la anterior habrn de quedar
para estudios posteriores.
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Jess-Mara Silva Snchez

Jess-Maria Silva Snchez

Barcelona, 15 de diciembre de 2002

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

Tras escribir ARMIN KAUFMANN en 1954 su contribucin al estudio

Jess-Mara Silva Snchez

^ Cfr. la caracterizacin de MEZGER, Die subjektiven Unrechtselemente, "GS", 89,