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OUTROS TTULOS DA

COLEO EPRXIMOS
LANAMENTOS
v.1- Direito Penal - Parte Geral
v.2- Direito Penal -Parte Especial - Dos crimes contra a pessoa
aos crimes contra a famlia
v.3 - Direito Penal - Parte Especial - Dos crimes contra a
incolumidade pblica aos crimes contra a administrao
pblica
v.4 - Leis Especiais Penais -Tomo 1
v.5 - Leis Especiais Penais -Tomo li
v.6 - Lei de Execuo Penal
v.7 - Processo Penal -Parte Geral
v.8 - Processo Penal - Procedimentos, Nulidades e Recursos
v.9 - Direito Administrativo
v.10 - Direito Civil -Parte Geral
v.11 - Direito Civil - Direito das Dbriga1es e Responsabilidade
Civil
v.12 - Direito Civil - Direito das Coisas
v.13 - Direito Civil -Contratos
v.14 - Direito Civil - Familias eSucesses
v.15 - Direito Agrrio
v.16 - Direito Constitucional -Tomo 1
v.17 - Direito Constitucional -Tomo li
v.18 - Processo Civil -Teoria Geral do Processo Civil
v.19 - Processo Civil - Recursos
v.20 - Processo Civil - Processo de Execuo e Cautelar
v.21 - Processo Civil -Procedimentos Especiais
v.22 - Leis Trabalhistas Especiais
v.23 - Direito do Trabalho
v.24- Processo do Trabalho
v.25 - Direito Empresarial
v.26 - Direito Penal Militar
v.27 - Direito Previdencirio
v.28- Direito Tributrio -Volume nico
v.29 - Direito Processual Militar
v.30 - Direito Ambiental
v.31 - Direito Econmico
v.32 - Direitos Transindividuais em Espcie
v.33 - Direito do Consumidor
v.34 - Juizados Especiais
v.35 - Direito Internacional
v.36 - Estatuto da Crian1a e do Adolescente
v.37 - Direito Financeiro
v.38 - tica Profissional
v.39 - Direitos Humanos
v.40 - Direito Eleitoral
v.41 - Smulas STF e STJ para Concursos

COLEO SINOPSES
PARA CONCURSOS

DIREITO
CIVIL
PARTE GERAL

Leonardo de Medeiros Garcia


Coordenador da Coleo

Luciano L. Figueiredo
Advogado. Scio do Figueiredo & Figueiredo Advocacia e Consultoria.
Graduado em Direito pela Universidade Salvador (UNIFACS). Especialista (Ps-Graduado)
em Direito do Estado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA).
Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor
de Direito Civil, atualmente, na Faculdade Baiana de Direito, Escola dos Magistrados
da Bahia (EMAB); Associao de Procuradores do Estado da Bahia (APEB); Fundao
da Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado da Bahia (FESMIP) e Complexo de
Ensino Renato Saraiva (CERS). Palestrante. Autor de Artigos Cientficos e Livros jurdicos.

lucianolfigueiredo@gmail.com / www.direitoemfamilia.eom.br/ Twitter: @civilfigueiredo

Roberto Lima Figueiredo


Procurador do Estado da Bahia. Advogado e Mestre em Direito pela Universidade
Federal da Bahia. Scio Fundador do Pedreira Franco Advogados Associados.
Professor de Direito Civil na Universidade Salvador (UNIFACS). Professor Convidado
da Especializao em Direito Civil da Universidade Federal da Bahia, da Especializao
em Direito Civil da Faculdade Baiana de Direito, da Escola Superior de Magistrados
da Bahia - EMAB. Professor Convidado da Escola Superior de Advocacia Orlando Gomes
- ESAB/OAB. Professor da Associao de Procuradores do Estado da Bahia - APEB.
Professor Convidado do Curso Jurdico em Curitiba, Paran.
Professor do Complexo de Ensino Renato Saraiva - CERS.
Palestrante em eventos e seminrios. Autor de Livros e Artigos Cientficos.

roberto@pedreirofranco.adv.br / www.direitoemfamilia.com.br / Twitter: @Roberto_ Civil

COLEO SINOPSES
PARA CONCURSOS

DIREITO
CIVIL

PARTE GERAL
s edio : Revista,
ampliada e atualizada
2015

EDITORA
JusPODIVM
www.editorajuspodivm.com.br

EDITORA
fasPODIVM
www.editorajuspodivm.com.br
Rua Mato Grosso, 175 - Pituba, CEP: 41830-151 - Salvador - Bahia
Tel: (71) 3363-8617 I Fax: (71) 3363-5050 E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br
Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela Neves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de
Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., Jos Henrique Mouta, Jos Marcelo Vigliar, Marcos
Ehrhardt Jnior, Nestor Tvora, Robrio Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho,
Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogrio Sanches Cunha.
Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br)
Diagramao: Mait Coelho (maitescoe/ho@yahoo.com.br)

Todos os direitos desta edio reservados Edies JusPODIVM.


Copyright: Edies JusPODIVM

terminantemente proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou
processo. sem a expressa autorizao do autor e da Edies JusPODIVM . A violao dos direitos
autorais caracteriza crime descrito na legislao em vigor, sem prejuzo das sanes civis cabveis.

" Feliz daquele que transfere o


que sabe e aprende o que ensina".
(Cora Coralina).

li Sumrio

Agradecimentos........................................................................................
Nota dos autores 5 edio..................................................................
Coleo sinopses para concursos............................................................
Guia de leitura da Coleo ......................................................................
Captulo 1 ~ LEI DE INTRODUO
S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB ................................................
i. Noes introdutrias e funes da LINDB ..........................................
2. Vigncia normativa.............................................................................
2.i. Princpio da Continuidade ou Permanncia..............................
2.2. Repristinao .............................................................................
3. Obrigatoriedade das normas .............................................................
4. Integrao normativa .........................................................................
4.i. Analogia......................................................................................
4.2. Costumes....................................................................................
o. Princpios Gerais do Direito.......................................................
5. Interpretao normativa ....................................................................
6. Aplicao da Lei no tempo ou direito intertemporal ........................
6.1. Direito adquirido........................................................................
6.2. Coisa julgada..............................................................................
6.3. Ato Jurdico Perfeito...................................................................
7. Eficcia da lei no espao ou direito espacial....................................
7.l. Estatuto Pessoal.........................................................................
7.2. Sucesso do Estrangeiro............................................................
7.3. Bens............................................................................................
7.4. Obrigaes Internacionais..........................................................
7.5. Pessoas Jurdicas Internacionais................................................
7.6. Competncia e Meios Probatrios............................................
7.7. Sentenas Estrangeiras, Cartas Rogatrias,
Divrcios e Laudos Periciais Estrangeiros
podem ser cumpridos no Brasil?...............................................
Captulo 11 ~ INTRODUO AO DIREITO CIVIL................................................
PARTE 1: TEORIA GERAL DO DIREITO..............................................................
l. O conceito do Direito Civil..................................................................

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LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

2. Direito, moral e poder.......................................................................

3. Direito objetivo X Direito subjetivo....................................................


4. Direito positivo X Direito natural .......................................................
5. Direito pblico X Direito privado .......................................................
5.i. A unificao do Direito e o fim da Summa Divisio .....................
6. Direito potestativo..............................................................................
7. Fontes do Direito................................................................................
7.i. Fontes Formais...........................................................................
7.2. Fontes Materiais.........................................................................
7.3. A Lei............................................................................................
7.3.i. Caracteres.......................................................................
7.3.2. Classificao....................................................................
8. Postulados, polticas, normas, princpios e regras............................
8.i. Os Postulados.............................................................................
PARTE li: O DIREITO CIVIL............................................................................
1. Conceito..............................................................................................
2. Objeto..................................................................................................
3. Breves notas histricas......................................................................
4. A codificao do Direito Civil..............................................................
5. O Cdigo Civil de 1916 ........................................................................
6. O Cdigo Civil de 2002.........................................................................
7. Eticidade, socialidade e operabilidade .............................................
7.1. A Eticidade..................................................................................
7.1.i. A boa-f nas relaes patrimoniais ...............................
7.1.2. A socioafetividade nas relaes extrapatrimoniais ......
7.i.3. Asocialidade..................................................................
7.i.4 A operabilidade .................................................................
8. Direito Civil-Constitucional..................................................................
9. Os direitos da personalidade e a eficcia horizontal
dos direitos fundamentais: exemplo claro de constitucionalizao ....
10. A parte geral do Cdigo Civil e a sua importncia............................
Captulo Ili ~ PESSOA FSICA ......................................................................
1. Uma noo prvia: a personalidade jurdica ....................................
2. Pessoa fsica ou natural ou de existncia visvel: conceito...............
2.1. Aquisio da Personalidade Jurdica pela Pessoa Natural........
2.2. o Nascituro.................................................................................
2.2.i. Hipteses Legais de Tutela dos Direitos do Nascituro...
2.3. Natimorto ...................................................................................
2.4. Capacidade ................................................................................
2.4.1. Capacidade de direito....................................................
2.4.2. Capacidade de fato........................................................
2.0. Teoria das Incapacidades...............................................
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SUMRIO

2.4.4. Obser.1aes finais sobre Teoria das Incapacidades..... 150


3. Emancipao....................................................................................... 154
4. Estado da Pessoa Fsica...................................................................... 162
5. Extino da Pessoa Fsica ou Natural................................................. 163
5.i. Morte Real.................................................................................. 163
5.2. Morte presumida....................................................................... 164
5.2.i. Morte Presumida sem Declarao de Ausncia............ 165
5.2.2. Com Procedimento de Ausncia .................................... 166
5.3. Comorincia ou Morte Simultnea............................................ 171
5.4. Efeitos da morte........................................................................ 174
Captulo IV ~ PESSOA JURDICA ..................................................................
L Conceito civil-constitucional...............................................................
2. Natureza da Pessoa Jurdica e Teorias Explicativas...........................
2.i. Teorias Negativistas....................................................................
2.2. Teorias Afirma tivistas.................................................................
2.2.i. Teoria da Fico..............................................................
2.2.2 Teorias da Realidade.........................................................
2.2.3. Teoria da Realidade Tcnica ou da Realidade
Jurdica (Geny, Saleilles, Ferrara)...................................
3. Surgimento da Pessoa Jurdica...........................................................
3.i. Requisitos do Ato Constitutivo...................................................
3.2. Registro das Cooperativas.........................................................
3.3. Registro dos Partidos Polticos...................................................
3.4. Registro das Sociedades de Advogados....................................
3.5. Registro das Associaes e Fundaes......................................
3.6. O artigo 2.031 do Cdigo Civil....................................................
4. o que so entes despersonalizados?................................................
5. Princpio da Separao ou Independncia ou Autonomia................
6. Desconsiderao da Personalidade Jurdica da Pessoa Jurdica
("Disregard Doutrine" ou "Disregard of Legal Entity") ......................
6.1. Disciplina no Cdigo Civil...........................................................
6.2. Regras Especficas da Desconsiderao
nos demais ramos do Direito Brasileiro....................................
6.3. Obser.1aes Finais sobre a Desconsiderao ..........................
7. Representao da Pessoa Jurdica .....................................................
8. Classificao da Pessoa Jurdica.........................................................
8.1. Quanto nacionalidade: Nacional ou Estrangeira....................
8.2. Quanto Atividade Executada ou Funes...............................
8.2.i. Pessoas Jurdicas de Direito Pblico..............................
8.2.2. Pessoas Jurdicas de Direito Privado .............................
9. Empresas Individuais de Responsabilidade Ltda. .............................
10. Extino da Pessoa Jurdica................................................................

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LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Captulo V ~ DIREITOS DA PERSONALIDADE .................................................


1. Introduo...........................................................................................
2. Conceito..............................................................................................
3. Caractersticas ....................................................................................
3.1. Indisponveis..............................................................................
3.2. Absolutos ....................................................................................
3.3. Extrapatrimoniais .......................................................................
3.4. Inatos..........................................................................................
3.5. Imprescritveis............................................................................
3.6. Vitalcios.....................................................................................
4. Tutela processual................................................................................
4.i. Tutela Preventiva........................................................................
4.2. Tutela Repressiva.......................................................................
4.3. Mecanismos Especficos.............................................................
5. Classificao........................................................................................
5.i. Pilar da Integridade Fsica.........................................................
5.2. Integridade Psquica ou Moral...................................................
5.2.i. Imagem...........................................................................
5.2.2. Vida Privada ou Privacidade..........................................
5.2.3. Honra..............................................................................
5.2.4. Nome...............................................................................
5.3. Integridade Intelectual...............................................................
5.3.i. A Distino entre Direitos Autorais
e Propriedade Industrial................................................
5.3.2. A Propriedade Industrial................................................
5.3.3. Direitos Autorais.............................................................
6. Direito da personalidade da pessoa jurdica ....................................

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Captulo VI ~ DOMICLIO ............................................................................


i. Introduo, natureza jurdica e viso no Cdigo Civil de 2002 .........
2. Domiclio da pessoa natural...............................................................
2.i. o Conceito..................................................................................
2.1.L Domiclio Pessoal............................................................
2.1.2. Domiclio Profissional da Pessoa Natural.......................
2.i.3 Domiclio Aparente ou Ocasional.......................................
3. Domiclio da pessoa jurdica..............................................................
3.i. O Domiclio da Pessoa Jurdica de Direito Privado....................
p. O Domiclio da Pessoa Jurdica de Direito Pblico.....................
4. Classificao do Domiclio ..................................................................

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Captulo VII ~ BENS JURDICOS ................................................................... 339


L Introduo........................................................................................... 339
i.i. Distino entre bens e coisas .................................................... 339

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SUMRIO
i.2. Distino entre patrimnio objetivo e subjetivo. .....................
i.3. Conceito de bens jurdicos ........................................................
2. Classificao dos bens........................................................................
2.i. Bens considerados em si mesmos............................................
2.1.1. Imveis...........................................................................
2.1.2. Mveis ............................................................................
2.2. Bens reciprocamente considerados..........................................
2.3. Bens pblicos e particulares .....................................................

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Captulo VIII ~ TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO ...........................


i. Fato Jurdico x Fato Material...............................................................
i.1. Classificao dos fatos jurdicos................................................
i.i.i. Fatos Naturais (ou Fato Jurdico
em Sentido Estrito ou stricto sensu) ...............................
1.1.2. Fatos Humanos ou Ato Jurdico......................................
2. Negcios Jurdicos...............................................................................
2.i. Plano de Existncia....................................................................
2.2. Plano de Validade......................................................................
2.2.i. Teoria das Invalidades...................................................
2.2.2. Princpio da Conservao
dos Atos e Negcios Jurdicos. .......................................
2.3. Plano de Eficcia ........................................................................
3. Classificao........................................................................................
3.i. Quanto declarao de vontade..............................................
3.2. Quanto ao benefcio alcanado.................................................
3.3. Quanto durao do Negcio...................................................
3.4. Quanto Forma..........................................................................
3.5. Quanto causa ..........................................................................
3.6. Quanto ao alcance dos efeitos do negcio...............................
4. Representao no negcio jurdico....................................................
4.1. Representao direta e indireta...............................................
4.2. Representao convencional e legal.........................................
4.3. Representao sem mandato....................................................
4.4. O autocontrato ou o contrato consigo mesmo..........................
4.5. Anulao por conflito de interesses..........................................
5. Defeitos do negcio jurdico ..............................................................
5.i. Vcios de consentimento............................................................
5.2. Vcios Sociais ..............................................................................

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Captulo IX ~ PRESCRIO E DECAD~NCIA ...................................................


L Noes Introdutrias..........................................................................
2. Prescrio como ato-fato jurdico: conceito e requisitos..................
2.i. Prescrio aquisitiva e extintiva ................................................

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LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Normas gerais sobre a prescrio............................................


Prazos prescricionais.................................................................
Prescrio intercorrente. ...........................................................
2.5. Causas impeditivas, suspensivas
e interruptivas da prescrio....................................................
2.6. Lembretes finais sobre prescrio............................................
2.7. Prescrio e institutos afins .......................................................
3. Decadncia (ou Caducidade): conceito, objeto e efeitos..................
3.i. Prazos Decadenciais e Importantes Observaes Correlatas...
4. Direito lntertemporal..........................................................................

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Captulo X ~ PROVA DO NEGCIO JURDICO .................................................


1. Introito................................................................................................
2. Prova e Forma: Qual a Relao Jurdica entre os Institutos?.............
3. Meios de Prova: Tratamento no Cdigo Civil de 2002........................
4. Confisso.............................................................................................
5. Documento ..........................................................................................
6. Testemunha .........................................................................................
7. Presunes..........................................................................................
8. Percias................................................................................................

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2.3.
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li Agradecimentos
"Feliz daquele que transfere o que sabe e aprende o que
ensina". (Cora Coralina).

Dedicamos esse primeiro volume queles que compartilharam


desde o projeto inicial (o sonho), at esse momento (a realizao) ...
Inicialmente, pedimos venia e agradecemos aos nossos queridos
Professores, hoje colegas, Rita Bonelli, Eugnio Kruschewsky, Eusbio
Carvalho, Rodolfo Pamplona, Pablo Stolze, Camilo Colani, Cristiano
Chaves e tantos outros que, seguramente, contriburam em nossa
caminhada.
Aos inestimveis alunos. Fonte inesgotvel de garra, determinao e aprendizado. Cada aula ministrada constitui, na verdade, um
enorme aprendizado. Essa obra para vocs. Nosso maior presente
que ela lhe ajude na conquista de seu sonho! Do nosso sonho ...
A nossa me, Ozenir Lima Figueiredo (Zena). Desde a aquisio
da nossa personalidade, at o dia de hoje, acompanha, incentiva,
nos ajuda nas nossas dificuldades, compartilha nossas alegrias e
est sempre presente. Ou seja: me! No possvel lembrar um
s importante momento sem ela ao nosso lado ... Obrigado, simplesmente, por existir!
As nossas mulheres. Flvia (de Lu), famosa nos exemplos de
sala de aula, paciente quando das nossas dificuldades e ausncias
dirias. Fau essa conquista nossa tambm! Parabns! Finalizar esse
livro na data de seu aniversrio o faz dele o seu presente! Ainda sobre as nossas mulheres, Tina (de Beto): voc minha vida, a minha
amada, a minha metade. Amo voc e os nossos pequeninos Bernardo, Beatriz e Guilherme. A B, meu parceiro, Bia, minha princesinha
e o pequenino Gui: impossvel viver sem vocs.
A equipe do Figueiredo a Ghissoni. Lus Roberto, Adriana Brito, Amanda Lisboa e o scio Pedro Ghissoni. Aos colegas do Pedreira Franco a Advogados Associados, nossa primeira escola de
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LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Advocacia. Vocs so da nossa famlia! Obrigado por suprir todas


as nossas ausncias, esperarem o trmino de cada aula, palestra,
simpsio ... enfim, o nosso agradecimento sincero pela dedicao em
todas as pesquisas. Obrigado pela confiana. Por abraar cada ideia!
Aos colegas da Editora Juspodivm, em especial Ricardo Didier e
Leonardo Medeiros. Amigos e parceiros. Obrigado por nos permitir
a realizao de mais esse projeto.
Aos cursos por onde passamos, cada parceiro, colega, supervisor... Obrigado pelo convvio!
Aos nossos irmos de sangue: Srgio e Luiz Alberto. Amamos
Vocs. Que saudade dos tempos em que morvamos todos juntos ...
Por fim, ao nosso pai: Solon Figueiredo. Uma estrela que brilha
no cu e nos acompanha todos os dias, horas, minutos e segundos ...
A nossa saudade j toma a dimenso do amor que temos por voc!

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Nota dos autores


5 edio

Queridos Leitores,
Com alegria anunciamos a Quinta Edio de nossa obra mais
antiga: Parte Geral.
As melhorias, alm de fruto de nossos esforos, decorrem, principalmente, da contribuio de vocs. Cada e-mail, pergunta, notcia
no facebook, encontros em eventos ... cada colocao de vocs somou para este resultado final.
A nova edio vem repleta de novidades. Novos informativos
das Casas Judiciais Brasileiras, novos enunciados do Conselho da
Justia Federal, novas questes de provas, atualizaes legislativas;
enfim: novas ideias.
Atento ao advento do novel Cdigo de Processo Civil de 2015,
a obra mantm a abordagem do Cdigo de Processo Civil de 1973.
ainda vigente, mas insere quadros de atualizaes, com importantes
comparaes e novas leituras processuais.
Temos, portanto, uma edio revisada, revista e atualizada. O
escopo que sirva, como nas anteriores, ao sucesso de tantos.
Aproveitem a leitura e vamos juntos!

Salvador, em 1 de fevereiro de 2015.

Luciano L. Figueiredo
E-mail: lucianolfigueiredo@gmail.com 1lnstagram: @lucianolimafigueiredo
Twiner: @civilfigueiredo 1Facebook: Luciano Lima Figueiredo

Robeno Figueiredo
E-mail: roberto@pedreirafranco.adv.br 1Twiner: @civilfigueiredo
lnstagram: @roberto_civil 1Facebook: Roberto Figueiredo

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Coleo sinopses
para concursos
A Coleo Sinopses para Concursos tem por finalidade a preparao para concursos pblicos de modo prtico, sistematizado e objetivo.
Foram separadas as principais matrias constantes nos editais e
chamados professores especializados em preparao de concursos
a fim de elaborarem, de forma didtica, o material necessrio para
a aprovao em concursos.
Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos em
apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os principais pontos, alm de abordar temas tratados em manuais e livros
mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrar
um livro sistematizado e objetivo, tambm ter acesso a temas atuais e entendimentos jurisprudenciais.
Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada
para a preparao nas provas, demos destaques (em outra cor) s
palavras-chaves, de modo a facilitar no somente a visualizao, mas,
sobretudo, compreenso do que mais importante dentro de cada
matria.
Quadros sinticos, tabelas comparativas, esquemas e grficos
so uma constante da coleo, aumentando a compreenso e a
memorizao do leitor.
Contemplamos tambm questes das principais organizadoras
de concursos do pas, como forma de mostrar ao leitor como o
assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" fundamental: conhecimento sistematizado da matria e como foi a sua
abordagem nos concursos .
Esperamos que goste de mais esta inovao que a Editora juspodivm apresenta.
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LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Nosso objetivo sempre o mesmo: otimizar o estudo para que


voc consiga a aprovao desejada.
Bons estudos!

Leonardo de Medeiros Garcia


leonardo@leonardogarcia .com.br
www.leonardogarcia.com.br

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Guia de leitura
da Coleo

A Coleo foi elaborada com a metodologia que entendemos


ser a mais apropriada para a preparao de concursos.
Neste contexto, a Coleo contempla:

DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS


Alm de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os
assuntos triviais sobre cada matria, so contemplados temas
atuais, de suma importncia para uma boa preparao para as
provas.

Os concursos, ao conceituarem os direitos da personalidade,


o fazem com base em uma noo relacional, criando ligaes com
os direitos e garantias fundamentais e a dignidade da pessoa
humana.

ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS

Como decidiu o STF?

Cite-se o emblemtico caso decidido pelo Supremo Tribunal Federal no


Recurso Extraordinrio n. 2oi.819RJ, publicado em n.10.2005, que determinou a reintegrao de associado excludo do quadro daquela pessoa
jurdica, em direito defesa e contraditrio como comprovao forense
da eficcia horizontal destes direitos fundamentais. Em outras oportunidades o Supremo Tribunal Federal prestigiou os direitos da personalidade e a teoria irradiante, como se infere nos Recursos Extraordinrios
16o.222-8, 158.215-4, 161.243-6.

79

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

PAlAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR


As palavras mais importantes (palavras-chaves) so colocadas
em outra cor para que o leitor consiga visualiz-las e memoriz-las
mais facilmente.
Os elementos genricos de validade esto disciplinados no
artigo io4 do Cdigo Civil. Tal artigo, somado a outras disposies
codificadas, adjetivam os elementos da existncia, conferindo validade. Assim, para o negcio ser vlido: a) o agente da existncia
h de ser capaz e legitimado; b) a forma da existncia h de ser
prescrita ou no defesa em lei; c) o objeto da existncia h de
ser lcito, possvel, determinado ou determinvel; d) a vontade
da existncia h de ser livre e desembaraada, no sendo admitidos defeitos na sua manifestao, sendo o que se denomina de
consentimento vlido.

QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS


Com esta tcnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente
os principais assuntos tratados no livro.

Inrcia
do 1itular

Decurso
do Tempo

Potestade

QUESTES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO


~ Atravs da seo "Como esse assunto foi cobrado em concurso?"
apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso do
pas cobram o assunto nas provas.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz do Trabalho da 9 Regio/2009, foi considerada


incorreta a seguinte alternativa: "O ordenamento jurdico brasileiro no
admite lei de vigncia temporria, permanecendo o vigor at que outra
a modifique ou revogue".

20

Captulo

Lei de Introduo
s Normas do Direito
Brasileiro - LINDB
Sumrio:

i.

Noes introdutrias e funes da LINDB

- 2. Vigncia normativa: 2.1. Princpio da Continui-

dade ou Permanncia; 2.2. Repristinao - 3. Obrigatoriedade das normas - 4. Integrao normativa:


4 .1. Analogia; 4 .2. Costumes; 4.3. Princpios Gerais
do Direito - 5. Interpretao normativa - 6. Aplica
o da lei no tempo ou direito intertemporal: 6.1.
Direito Adquirido; 6.2. Coisa julgada; 6.3. Ato Jurdico Perfeito - 7. Eficcia da Lei no espao ou direito
espacial: 7.i. Estatuto Pessoal; 7.2. Sucesso do Es
trangeiro; 7.3. Bens; 7.4. Obrigaes Internacionais;
7.5. Pessoas Jurdicas Internacionais; 7.6. Competncia e Meios Probatrios; 7.7. Sentenas estrangeiras, cartas rogatrias, divrcios e laudos periciais estrangeiros podem ser cumpridos no Brasil?

1.

NOES INTRODUTRIAS E FUNES DA LINDB

Inicialmente, uma importante informao preliminar. A antiga


Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC) mudou de nome, especificamente no dia 30.12.10, atravs da Lei n 12.376, passando a denominar-se de Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
A mudana veio em boa hora, ao passo que consiste em norma
jurdica autnoma, independente, no sendo um mero apndice do
Cdigo Civil (CC). Sua aplicabilidade, portanto, estende-se a todo o
direito, sendo universal, ressalvada as normas especficas de cada
ramo autnomo. Tecnicamente, que fique claro, foi essa a nica mudana produzida pela Lei 12.376/10, restando intocveis os demais
artigos do Decreto-Lei 4.657/42.
Destarte, justamente por conta de sua autonomia que a LINDB,
datada de 1942, continua vigendo, mesmo em face da publicao no
novel diploma civilista em 2002, o qual no teve o condo de revog-la. Frise-se: a LINDB no integra, de forma dogmtica, a Parte Geral do
Cdigo Civil, apesar de, em regra, ser tratada no volume das diversas
obras dedicadas ao Direito Civil, como aqui tambm soe acontecer.

21

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Diferentemente das outras normas, cujo objeto o comportamento humano, a LINDB cinge a sua anlise na prpria norma,
dedicando-se ao tratamento da aplicao das leis no tempo e no
espao, sua compreenso e vigncia. Nessa linha de pensamento,
muitos denominam a LINDB de um cdigo de normas, cdigo sobre as
normas, norma de sobredireiro ou Lex legum.
Passado os olhos nesse diploma normativo, o qual contm i9
artigos, verifica-se a sua estrutura e funes, as quais ficam representadas da seguinte forma:
Vigncia Normativa

(Art.

Obrigatoriedade Geral e Abstrata das Normas ou do Ordenamento Jurdico


Integrao Normativa ou Colmatao de Lacunas
Interpretao das Normas ou Funo Social das Normas
Aplicao das Normas no Tempo ou Direito lntertemporal
Aplicao da Lei no Espao, Direito Espacial ou Direito Internacional

e :zo)

(Art. 3)

(Art. 4}
(Art. 5}
(Art. 6o)

(Art. 7 a 19)

Aps verificarmos quais as funes da LINDB, passamos as nos


debruar sobre o seu aprofundamento, tratando-as de forma apartada. Dessa forma, confere-se a esta sinopse viso sistemtica com
mtodo de abordagem dedicado s provas concursais.
2. VIGrNCIA

NORMATIVA

o devido processo legislativo tema inerente ao estudo do Direito Constitucional, tendo disciplina nos arts. 59 e seguintes da Constituio Federal (CF). Decerto, tratando-se este trabalho de uma sinopse
na seara do Direito Civil, buscar-se- em Constitucional to somente
os conceitos basilares para o desenvolvimento deste tema privado.
Assim, aps a elaborao das normas - com casa iniciadora,
revisora, quorum de aprovao, parecer das respectivas comisses,
sano ou at mesmo recusa - a norma ser promulgada.
A promulgao o ato capaz de configurar a existncia e validade s normas, consistindo em sua autenticao pelo ordenamento jurdico nacional. Assim, afirmar que uma norma vlida significa

22

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

identific-la como compatvel com o ordenamento jurdico nacional.


Por outro vis, declar-la como invlida o mesmo que consider-la
como inconstitucional ou ilegal.
A invalidade normativa pode decorrer de uma questo formal,
quando referente a vcio no seu devido processo legislativo de criao, ou material, no momento em que o problema reside na matria
tratada pela norma, a qual no era de sua alada ou competncia.
A no observncia do quorum de trs quintos, em cada casa do
Congresso Nacional, para aprovao de emenda constitucional, torna-a invlida por vcio de forma, pois a afronta foi ao seu devido
processo legislativo (art. 60, 2 da CF/88). Caso, porm, elaborada
por um Estado membro, observando todo o seu devido processo
legislativo, mas tenha no seu contedo tema que de competncia exclusiva da Unio (art. 22 da CF/88), estar-se- diante de uma
invalidade material.
Todavia, a promulgao no tem o condo de gerar eficcia ou
vigncia normativa. Quando tal obrigatoriedade acontece?

com a publicao - ato que se segue promulgao no devido


processo legislativo - que se torna factvel norma adquirir obrigatoriedade ou coercibilidade. Ainda assim, tal vigncia, de forma concomitante publicao, no a regra, sendo possvel to somente
para normas de pequena repercusso (art. 8 da Lei Complementar
95/98 modificada pela Lei Complementar 107/2001). Isso porque o
legislador nacional entende necessrio que a lei, em regra, possua
um tempo mnimo de divulgao e amadurecimento, intervalo esse
no qual a norma j existente, vlida, mas ainda desprovida de
vigor. Tal lapso temporal denomina-se de vacato legis.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A banca organizadora CESPE, em prova realizada para o provimento do


cargo de Promotor de Justia do MPE-AC. ano de 2014, julgou INCORRETA
a seguinte assertiva: A vigncia da lei coincide necessariamente com a
data de sua publicao no Dirio Oficial".

Do aludido no pargrafo anterior, infere-se de forma cristalina que a necessidade da vacatio legis no se impe s normas
23

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

de pequena repercusso, porquanto desprovidas de maiores


consequncias sociais. Certo, porm, que apesar do comando
legislativo geral impondo a

vacatio legis s normas, excepciona-

das as de pequena repercusso, na prtica legislativa verifica-se


uma srie de comandos legislativos, de repercusso social mpar,
com ordem de vigncia na data da sua publicao. Isso porque
o conceito de grande ou pequena repercusso vago. Apenas
a ttulo ilustrativo, remete-se Lei 1i.441/2007, responsvel por
descortinar no ordenamento jurdico nacional, a possibilidade de
inventrio, partilha e divrcio extrajudicial, desde que todos os
envolvidos sejam maiores e capazes, haja consenso e presena
de advogado. Ora, apesar de ser uma norma com imensa repercusso social, no s pelos numerosos divrcios no pas - principalmente aps a Emenda Constitucional 66/10, que no mais exige
a necessidade de qualquer prazo -, mas tambm por ser o processo de inventrio e partilha obrigatrio (art. 989 do CPC), fora
ordenada no seu corpo a vigncia imediata.

Importante!
O art. 989 do CPC vigente foi suprimido pelo novo CPC (NCPC), que abole
a possibilidade do magistrado instaurar, de ofcio, processo de inventrio e partilha. A eliminao desta possibilidade veio em boa hora. o
procedimento de instaurao do processo de inventrio e partilha sem
a provocao da parte sempre sofreu crtica dos civilistas e dos processualistas, sendo de legalidade e constitucionalidade duvidosas,
notadamente porque viola a o princpio da inrcia da jurisdio. Restabelece o NCPC a regra segundo a qual o juiz somente dever prestar tutela jurisdicional se provocado pela parte e nos exatos limites
objetivos da lide.
Mas, que fique claro : para provas concursais objetivas a vacatio legis imposio, sendo apenas possvel o seu afastamento,
excepcionalmente, no que tange s normas de baixa repercusso
social.
Tal vacatio legis, na dico do artigo primeiro da LINDB, em regra
ser de 45 (quarenta e cinco) dias para o territrio nacional e 3
(trs) meses para o estrangeiro.

24

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

Ateno!

O prazo geral para a vigncia no exterior de 3 (trs) meses, e no 90


(noventa) dias, pois a forma de contagem do prazo em meses e dias
diferenciada.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(MPT - 14 concurso) Complete com a opo CORRETA. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se
in1c1a
depois de oficialmente publicada. a) 2 meses; b) 3
meses; c) 4 meses; d) 5 meses; e) no respondida. o item correto a
letra "b", 3 meses.
Ainda sobre a vacatio legis da lei brasileira nos estados estrangeiros, no
concurso para Advogado da Fundao CASA/2011 foi considerada correta
a alternativa que afirmava que "nos Estados Estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia trs meses depois de
oficialmente publicada.".

Destarte, fala-se de um prazo geral ao passo que o prprio art.


da LINDB aduz a possibilidade da norma autodeclarar sua data
de vigncia. Explica-se: o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para o
territrio nacional e 3 (trs) meses para o estrangeiro apenas ter
aplicabilidade caso a norma, no seu corpo, no remeta a outro prazo. plenamente possvel, portanto, que uma norma veicule prazo
diverso, a exemplo do Cdigo Civil, o qual trouxe no seu art. 2.044 o
prazo de vacatio de um ano. Recorda-se, porm, que para a vigncia no ato da publicao, alm da autodeclarao, mister tratar-se
de norma de pequena repercusso.
i

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(FCC - Promotor de Justia - PE/2014) Publicada uma lei considerada de


ordem pblica, se, durante o perodo de sua vacatio, realizar-se negcio jurdico que por ela foi proibido, ele ser
a) inexistente, por contrariar a ordem pblica.
b) anulvel, por configurar dolo bilateral.
c) nulo, por fraudar lei imperativa.
d) vlido, porque a lei nova ainda no est em vigor.
e) ineficaz, por caracterizar abuso do direito.
Gabarito: D

25

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Assim, apenas para organizar as ideias no tempo, verifica-se no


devido processo legislativo:
VACCATION LEGIS
Elaborao

Promulgao
(Existncia)
(Validade)

Publicao
(Vigncia?)
Apenas para normas
de pequena repercusso
com autodelcarao.

VACATIO LEGIS

Brasil:
45 Dias

Estrangeiro:
3 meses

Vigncia
(Obrigatoriedade)
(Coercibilidade)

l
Autodeclarao:
Prazo definido
na prpria lei.

Outrossim, a LC 95/98, no seu art. 8, modificado pela LC 107/2001,


estabelece uma forma diferenciada de contagem do prazo de vacatio legis, que diversa daquela utilizada nos prazos de direito material cvel (art. 132 do CC) e nos processuais (art. 184 do CPC), os
quais excluem o dia da publicao e incluem o ltimo dia do prazo.
Assim, para contagem do prazo da vacatio legis dever-se- incluir o
dia da publicao e o dia da consumao do prazo, entrando a lei
em vigor na data subsequente, ainda que este seja um feriado ou
dia sem expediente forense.
~

Importante!

O art. i84 do CPC vigente tem como correspondente o art. 224 no novo
CPC (NCPC) Malgrado a manuteno da regra geral de contagem, com
a excluso do primeiro dia e a incluso do ltimo, o NCPC veicula algumas novidades. H uma disciplina detalhada sobre o encerramento do
expediente forense antes do horrio normal, ou mesmo quando iniciado
depois do horrio normal. Neste caso, o NCPC alinha-se a jurisprudncia
do STJ para considerar prorrogado o prazo. Tambm considera prorrogado o prazo para o caso de indisponibilidade da comunicao eletrnica.
Tal ocorrer, por exemplo, para situaes em que o sistema eletrnico
da Justia estiver fora do ar.

26

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(FCC - 2014 - TRT - 16> RECIO/MA - Analista Judicirio - rea Judiciria)


Uma lei foi elaborada, promulgada e publicada. Por no conter disposio em contrrio, entrar em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada, data que cair no dia 18 de abril, feriado (sexta-feira da paixo
de Cristo); dia 19 de abril sbado; dia 20 de abril domingo; dia 21 de
abril feriado (Tiradentes). Essa lei entrar em vigor no dia
a) 19 de abril.
b) 21 de abril.
c) 20 de abril.
d) 22 de abril.
e) i8 de abril.
Resposta : e

Ademais, o mesmo art. 8 da LC 95/98, dito acima, afirma que


quando a norma autodeclarar o seu prazo de vacatio legis dever
faz-lo em dias, e no em meses ou anos. Trata-se de mais um comando legislativo nem sempre respeitado no Brasil.
No particular, interessante anotar uma falha tcnica do Cdigo
Civil de 2002. O que fazer com o art. 2.044 do CC, o qual fora publicado em 11.01.2002 - aps a vigncia da LC 107/2001 - e desrespeitou
a forma de contagem do prazo, pois culminou um prazo de vacatio
de 1 (um) ano?

O entendimento majoritrio - segundo a doutrina de Mario Luiz


Delgado, Maria Helena Diniz e Flvio Tartuce, bem como a jurisprudncia do STJ (Vide REsp 698.195/DF. Rei. Min . Jorge Scartezzini. 4 Turma. Julgado em 04.05.2006. DJ 29.05.2006. p. 254) e notcia oblqua do
Enunciado 164 do Conselho da Justia Federal - tem como data do
incio da vigncia do Cdigo Civil o dia li.oi.2003. Fundamenta-se a
tese na contagem na forma do art. 8 da LC 95/98, com a incluso do
dia da publicao (11.ouoo2) e do ltimo dia do prazo (10.ouoo3),
ganhando a norma vigncia na data subsequente ll.Ol.2003, contando o prazo em dias.
No se olvida da existncia de entendimentos divergentes, a
ser utilizados apenas em provas subjetivas e que passam a ser
enunciados. Zeno Veloso defende uma simples contagem do prazo

27

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

em ano, como determinado no art. 2.044 do CC, afirmando a vigncia


desse diploma em 12.01.2003: dia posterior ao fechamento de um
ano da sua publicao (11.oi.2002). H ainda, como noticia Mrio Luiz
Delgado, quem adote a tese da ilegalidade do art. 2.044 do CC em
face do art. 8 da LC 95/98, sufragando o entendimento da conseguinte aplicao do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, consignado
na regra geral do art. 1 da LINDB, defendendo uma vigncia inicial
datada de 25.02.2002.
Voltando-se LINDB, costumam questionar as provas concursais:
o que fazer quando a norma corrigida no curso da vacatio legis?
Havendo norma corretiva, ordena o art. l da LINDB que a norma
dever ser novamente publicada, tendo novo prazo de vacatio legis
reiniciado do zero. Infere-se, portanto, ser hiptese de interrupo
do prazo, ao revs de suspenso. Diga-se que se essa correo foi
parcial, sendo republicado apenas um trecho da norma, somente
este ter nova vacatio, e no toda a norma. Que reste claro: nova
vacaria apenas para aquilo que fora republicado. Seria uma hiptese mpar de uma norma fracionada em diversas vacatios. Segue-se,
no particular, o posicionamento de Maria Helena Diniz.
Tal norma corretiva, porm, apenas far-se- necessria se o
erro for relevante, entendendo-se como tal o equvoco substancial
capaz de ocasionar divergncia de interpretao. Entrementes, em
sendo o erro irrelevante, possvel o prprio ajuste por mecanismos de interpretao.
Caso, porm, a aludida modificao ocorra aps a finalizao da
vacatio legis e incio da vigncia, apenas poder se dar mediante lei
nova (art. l da LINDB), com novo processo legislativo (elaborao,
publicao e vigncia), novo nmero e nova vacatio.
Questo interessante como proceder em relao vacatio daquelas normas parcialmente vetadas pelo Poder Executivo, e posteriormente promulgadas pelo legislativo por recusa do veto. Considerando o carter suspensivo do veto, aliado segurana jurdica,
coaduna-se aqui com o posicionamento de Arnoldo Wald, defendendo-se a ideia de diferenciados prazos de vacatio: um iniciado da
sano presidencial para aquilo que fora aprovado e o outro da
promulgao do legislativo quando da recusa do veto . Seria mais
uma hiptese mpar de uma norma fracionada em diversas vacatios.

28

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

No particular, como bem pontua Carlos Roberto Gonalves, no se


olvida da existncia de opinies em contrrio.
Por fim, lembre-se que a vacatio no se aplica aos regulamentos e decretos administrativos, cuja obrigatoriedade dar-se- desde
a publicao, salvo disposio em contrrio, no alterando a data
da lei a que se referem. Com efeito, recorde-se que a ausncia de
norma regulamentadora hodiernamente remediada com o mandado de injuno.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Promotor/PB/2010 foi considerada incorreta a seguinte


proposio: NA obrigatoriedade do decreto se inicia trinta dias depois
de oficialmente publicado, salvo disposio em contrrio".

Para provas mais aprofundadas, importante noticiar que Trcio


Sampaio Ferraz Jr. traa importantes distines conceituais em seus
estudos sobre a teoria geral do direito. Assim, o referido autor faz
tnue distino entre vigncia e vigor, sendo aquela (vigncia) o
perodo de validade da norma (questo meramente temporal), e o
vigor a sua real produo de efeitos (questo de efetiva eficcia),
sendo impossvel as pessoas se esquivarem do imprio da norma.
Logo, afirma Carlos Roberto Gonalves, que vigncia se relaciona ao
tempo de durao, ao passo que o vigor diz respeito fora vinculante da norma.
Nessa senda, possvel afirmar que o CC/16 no mais possui vigncia. Entrementes, nas hipteses de ultra-atividade normativa ele
tem vigor, como ser visto no tpico posterior.
Por eficcia, lembram Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, entende-se a aptido genrica de uma norma produzir efeitos. Essa eficcia pode ser:
a) social: produo concreta de efeitos;
b) tcnica: j tem a possibilidade de produzir efeitos, mas no
necessariamente os produz, por haver ausncia de aceitao
social (ineficcia social). Exemplifica-se com a norma soteropolitana que exige atendimento bancrio em no mximo 15 (quinze)
minutos: norma vigendo, porm, desprovida de eficcia social;

29

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

c)

funo de bloqueio: o objeto da norma bloquear a ocorrncia


de certas condutas, como as que vedam comportamentos sob
pena de punio;

d) funo de programa: so as normas programticas, as quais objetivam atingir um determinado programa do legislador;
e) funo de resguardo: normas que visam assegurar uma conduta
desejada.
Nesse cenrio, para concretizao da eficcia, a norma pode se
configurar como uma norma de:
a)

eficcia plena: funo eficacial imediatamente concretizada;

b)

eficcia limitada: h necessidade de outra norma para realizao da eficcia completa;

c)

eficcia contida: inicialmente com eficcia plena, mas sendo possvel a posterior restrio de tal fator de eficcia.

No particular, relembra-se, como dito alhures, que no escopo


deste trabalho uma ampla reviso de temas constitucionais, mas sim
o seu recorte para anlises das questes civilistas. Com efeito, em
vista s referncias de direito constitucional, o futuro aprovado ter
acesso a variaes da aludida classificao.
Verificada a vacatio e seus desdobramentos, pergunta-se: uma
vez vigente, at quando a norma produzir os seus efeitos?
Para resposta a essa indagao, mister a visita ao princpio da
continuidade.
2.i.

Princpio da Continuidade ou Permanncia

Uma vez vigente, submete-se a lei, em regra, ao princpio da


continuidade ou permanncia, explica-se: produzir os seus efeitos
at que outra norma a torne, total ou parcialmente, ineficaz, atravs
do mecanismo da revogao (art. 2 da LINDB).
Como posto, a noo de continuidade uma regra, sendo possvel elencar, ao menos, duas espcimes legislativas que no se submetem a tal preceito, quais sejam: leis temporrias e circunstanciais, as quais caducam.

30

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

As leis temporrias so aquelas que possuem prazo de validade, com um termo ad quem previamente ajustado. o exemplo das
normas relativas a planos plurianuais, cuja durao de 4 (quatro)
anos. J as circunstanciais vigem enquanto durar uma determinada
situao, como o congelamento de preos em perodos blicos, ou
reduo de IPI em tempos de crise, conforme assistimos recentemente em nosso pas.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz do Trabalho da 9 Regio/2009, foi considerada


incorreta a seguinte alternativa:
ordenamento jurdico brasileiro no
admite lei de vigncia temporria, permanecendo o vigor at que outra
a modifique ou revoguew.

uo

Outrossim, importante salientar que a retirada da eficcia normativa no quer significar completa impossibilidade de aplicao da
norma revogada, ao passo que h normas que possuem ultratividade, ps-eficcia ou ps-atividade normativa. Explica-se: h normas
cujos efeitos so produzidos mesmo depois de revogadas, pois j
incidiram poca da ocorrncia do fato - subsuno anterior, nos
dizeres de Pontes de Miranda. Para provas concursais, dois so os
corriqueiros exemplos sobre o tema:
a) lei que incide na sucesso: o Cdigo Civil, em seu art. 1.787,
afirma que regula a sucesso a lei da poca da sua abertura, a
qual acontece com a morte: droit de saisine (art. i.784 do CC).
Logo, a sucesso daquele morto poca da vigncia do Cdigo
Civil de 1916 regulada por esse Cdigo (de 1916), ainda que o
inventrio seja aberto apenas aps a vigncia do Cdigo Civil de
2002.

Justo por isso que sumulou o Supremo Tribunal Federal (STF)


entendimento (verbete 112 do STF) no sentido de que a alquota
incidente do imposto de transmisso a da poca da morte, e no
do momento da deciso da partilha, ao passo que essa sentena
possui eficcia retroativa (ex tunc), tudo consoante o princpio da
droit de saisine;
b) leis temporrias e circunstanciais incidindo em eventos daquele
perodo, com aplicao posterior. Por exemplo, a avaliao da
31

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

legalidade da destinao de recursos dar-se- segundo o plano


plurianual do respectivo perodo, e no o atual.
Dessa forma, lembra Trcio Sampaio Ferraz Jr. que uma norma:
a)

pode ser vlida, mas ainda no ter vigncia: vacatio /egis;

b)

pode ser vlida e vigente, mas no ter eficcia, em vista de uma


ineficcia social;

c)

pode no ser vlida, no ter vigncia, mas ainda ter vigor em


virtude de uma ps eficcia normativa.

Entrementes, como posto neste trabalho, a regra geral caminha


no sentido da continuidade at a retirada de eficcia (obrigatoriedade) da norma por outra, a qual ocorre mediante o fenmeno
da revogao. Tal retirada de eficcia (revogao) acontece quando
uma lei posterior expressamente declara retirar a anterior, com
essa incompatvel ou regula inteiramente e de forma diversa o tema
da norma anterior (art. 20 da LINDB).
Passa-se a aprofundar tais modalidades de revogao em paralelo com sua classificao doutrinria:
a)

Quanto

abrangncia ou extenso:

i)

ab-rogao - revogao total - Ex.: CC/02 ab-rogou o CC/16,


mediante a redao do artigo 2.045 do CC, tendo retirado
por completo a eficcia da norma anterior;

ii)

derrogao - revogao parcial - Ex.: CC/02 derrogou a primeira parte do Cdigo Comercial de 1850, conforme infere-se do art. 2.045 do CC, sendo retirada apenas parcialmente
a eficcia do Cdigo Comercial.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

lei (aplicao, interpretao,


eficcia no tempo e no espao) e fontes de Direito, assinale a afirmativa
correta.

(FMP - Cart6rio - TJ - MT/2014) Quanto

a) A durao da vacatio legis no Direito positivo ptrio sujeita-se, como


regra geral. ao princpio do prazo progressivo.
b) A lei revogadora de outra lei revogadora tem o efeito repristinatrio,
de pleno direito, sobre a velha lei abolida, independentemente de
disposio explcita neste sentido.

32

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

c) A derrogao de uma lei no implica o fenecimento desta, mas amputada nas partes ou dispositivos atingidos, e apenas estes perdem
a obrigatoriedade.
d) A equidade um processo de raciocnio lgico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos no diretamente compreendidos na
descrio legal.
e) A capacidade para receber por testamento apura-se pela lei do tempo em que praticado o ato.
Gabarito: C

Tanto a revogao total (ab-rogao), como a parcial (derrogao) podem ser classificadas ainda:
b) Quanto forma ou modo:

i)

expressa ou direta - quando h comando legislativo expresso na nova norma, retirando a eficcia de uma norma
anterior;

ii)

tcita, indireta ou oblqua - quando h incompatibilidade ou


uma nova norma regula inteiramente a matria tratada na
anterior de forma colidente. Exemplifica-se com o art. 2.043
do CC, o qual afirma que at que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposies de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos
de natureza civil hajam sido incorporados a este Cdigo.

~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?


(Vunesp - Procurador Municpio - Prefeitura So Paulo - SP/2014) Assinale a alternativa correta, conforme disposies da Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro.
a) A repristinao regra no direito brasileiro, admitindo-se disposio
legal que afaste sua incidncia.
b) H regra expressa acerca da vacatio legis para a vigncia de lei no
Brasil e em Estados estrangeiros, sem possibilidade de alterao.
c) Admite-se, no direito brasileiro, a revogao tcita de lei.
d) No so admitidas leis com vigncia temporria, em respeito segurana jurdica.
e) No se consideram novas leis as meras correes ao seu texto, ainda
que j em vigor.
Gabarito: C

33

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ateno!
Hodiernamente resta possvel o questionamento da manuteno, ou
no, da revogao tcita, ao passo que o art. 9 da LC 95/98, modificado
pela LC 107/2001, afirma que a clusula de revogao dever enumerar,
expressamente, as leis ou disposies legais revogadas.

Tal premissa levaria a assertiva da negativa de possibilidade da


revogao tcita, pois o artigo supracitado fala em dever, ao revs
de poder . Entrementes, a maioria dos manuais, buscando uma interpretao conforme da realidade prtica com a possibilidade normativa, afirma pela permanncia da modalidade tcita ele revogao,
entendendo. porm, que h uma preferncia por sua faceta expressa, ao passo que se coaduna com o fenmeno da segurana jurdica.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
A prova para Auditor Fiscal da Receita Estadual - SEFAZ/RJ, realizada
pela banca FCC, ano de 2014, cobrou a seguinte questo:
A Lei n 11.441, de 04/01/2007, deu nova redao ao art. 983 do Cdigo
de Processo Civil, estabelecendo que o processo de inventrio e partilha deve ser aberto dentro de sessenta (6o) dias a contar da abertura
da sucesso. O art. 1796 do Cdigo Civil em vigor, cuja redao no foi
alterada por aquela lei, dispe que no prazo de trinta dias, a contar
da abertura da sucesso, instaurar-se- inventrio do patrimnio hereditrio.
Considerando o que dispe a Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro,
a) o art. i.796 do Cdigo Civil foi revogado expressamente com a nova
redao do art. 983 do Cdigo de Processo Civil.
b) o art. 1.796 do Cdigo Civil sofreu revogao tcita.
c) o art. 983 do Cdigo de Processo Civil e o art. 1796 do Cdigo Civil
vigoram concomitantemente, embora dispondo de maneira diversa
sobre a mesma matria.
d) o art. 1.796 do Cdigo Civil no foi revogado, porque s se admitiria
sua revogao expressa, por se tratar de regra inserida em um Cdigo.
e) a nova redao do art. 983 do Cdigo de Processo Civil s entrar
em vigor depois de tambm ser modificada a redao do art. 1.796
do Cdigo Civil.
A alternativa correta a letra B.

34

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

Justo por isso deve-se evitar em textos normativos a clusula


geral de h muito utilizada, no sentido de que se revogam todas as
disposies em contrrio com a norma atual. O ideal, em verdade,
que a nova norma indique as leis e dispositivos eventualmente
revogados.
Ademais, importante a permanncia da modalidade tcita de
revogao, a qual visa evitar a manuteno de incoerncias e inconsistncias no ordenamento jurdico, revogando por incompatibilidade, ou por regular inteiramente a matria tratada na lei anterior,
de forma diversa. Um exemplo elucidativo de revogao tcita fora
a revogao tcita do art. 1 da Lei 8.971/94 - o qual exigia o prazo
mnimo de 5 (cinco) anos para configurao da unio estvel - pelo
art. 1 da Lei 9.278/96 - o qual no mais exigia tal prazo mnimo.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz do Trabalho/TRT3/2012 foi considerada correta a


seguinte alternativa: UA Lei de Introduo ao Cdigo Civil - LICC - estabelece que a lei posterior revoga a anterior, quando incompatvel, ou
quando expressamente assim o declarar, ou quando regular integralmente a matrian.
Acerca do quanto disposto no ordenamento jurdico civil, em concurso
realizado pela FEPESE/2011, foi considerada correta a alternativa que
continha a expresso "A lei posterior revoga a anterior quando regule
inteiramente a matria de que esta tratava .".
Nesse cenrio, observa-se que o estudo da modalidade tcita
de revogao cresce em importncia, ao passo que acaba sendo
um mecanismo de acomodao normativa no tempo, solucionando
eventuais antinomias ou lacunas de conflito, em funo da sucesso
de normas.
Por conta disso, verticaliza a doutrina o seu estudo em busca
dos critrios metajurdicos estudados por Noberto Bobbio, sempre
com o escopo de solucionar as antinomias e deduzir qual a norma a
ser aplicada para soluo do caso concreto. Dessa forma, enunciam-se como critrios metajurdicos solucionadores de antinomias de
primeiro grau. Entenda-se: quando o conflito envolve apenas um
dos critrios enunciados:

35

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

a) lei superior (critrio hierrquico: lex superior derrogar legi


inferior) - Uma norma superior prevalece sobre uma norma
inferior;
b) lei especial (critrio da especialidade: Lex specialis derrogar legi
generali) - Uma norma especial prevalece sobre uma norma
geral;
e)

lei nova (critrio cronolgico: Lex posterior derrogar /egi priori)


- Uma norma posterior prevalece sobre uma norma anterior.

Hierrquico

Especial

Cronolgico

Todavia, por vezes, h antinomias de segundo grau, as quais


consistem em choques entre os prprios critrios metajurdicos
enunciados. Afirma Bobbio que na anlise dos critrios acima, o
cronolgico o mais fraco, o da especialidade o intermedirio
e o hierrquico o mais forte. Tal raciocnio condiz com a pirmide normativa de validao e derivao, a qual confere ao
Texto Constitucional o paradigma de fundamento de validao das
normas nacionais.
Em sntese:
Em tentativa de resoluo de tais conflitos de segundo grau, os
quais envolvem os critrios metajurdicos, veicula a doutrina meta-regras, afirmando que:
a) no conflito de uma norma especial anterior e uma geral posterior, prevalecer o critrio da especialidade, sendo aplicvel a
norma especial anterior, pois o critrio metajurdico da especialidade mais forte do que o cronolgico;
b) caso haja conflito de norma superior anterior e outra inferior
posterior, prevalece primeira, pois o critrio hierrquico se
sobrepe ao cronolgico;
c)

36

havendo conflito de uma norma geral superior e uma especial


inferior, segundo Bobbio vence o critrio hierrquico ao da especialidade, aplicando-se a norma superior.

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

~ Ateno!
O futuro aprovado deve ficar atento, como usualmente cobrado em
provas de concursos, na dico do an. 2, 1 da LINDB, o qual lembra
que lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par (ao
lado) daquelas j existentes, no as revoga. Assim, na revogao pelo
critrio da especialidade no basta que a lei nova trate da mesma
matria; faz-se necessrio tambm que traga disposies colidentes
com o sentido daquela norma anterior, como afirmado desde o incio
do tratamento do tema e referendado pela doutrina de Caio Mrio da
Silva Pereira.

Destarte, as antinomias enunciadas so aparentes, pois passveis de resoluo mediante os critrios enunciados. Consideram-se,
porm, reais, aquelas antinomias cujos critrios postos no so
aptos a soluo, momento em que deve o operador do direito utilizar-se dos mtodos de integrao, tema que ser visto no ponto 4.
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada
incorreta a seguinte afirmativa: Antinomia jurdica ocorre quando h
lacuna legislativa.

2.2. Repristinao

A expresso repristinar significa restaurar. A regra geral no sistema brasileiro no admite a repristinao. Explica-se: no Brasil, a
revogao da lei revogadora no faz restabelecer os efeitos da lei
revogada . Exemplifica-se:
Lei A
2006

Lei 8
2oo8

Revogadora de A

Lei

2010

Revogadora de B

Pergunta-se: quando a lei "c" revoga a lei "b" automaticamente


restauram -se (repristinam) os efeitos da lei "a"?
A resposta, em regra, negativa. Fala-se em uma resposta
em regra negativa, pois a LINDB, no 3 do artigo 20, apenas possibilita tal repristinao se houver previso normativa em contrrio da lei "e".

37

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Na prova do concurso para Juiz Substituo do Estado de Pernambuco/2011, acerca da repristinao da lei, instituto, em regra, no admitido
no Brasil, foi considerada correta a seguinte alternativa: "salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revoga dora perdido a vigncia".
No 85 concurso do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, para
Promotor de Justia, fora colocada a seguinte hiptese. com a respectiva assertiva correta : "A Lei A, de vigncia temporria, revoga expressamente a Lei B. Tendo a lei revogadora perdido a vigncia, certo que:
[ ... ) d) a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido
a vigncia, salvo disposio expressa neste sentido."
Ainda nessa pegada, na prova para Analista Judicirio - rea Judiciria/
TRT 8 Regio, banca organizadora CESPE, ano de 2013, foi tida como
correta a proposio a seguir: "Como regra, no se admite a restaurao da lei revogada pelo fato de a lei revogadora ter perdido a sua
vigncia".

Ateno!
A doutrina diferencia repristinao e efeito repristinat6rio. Explica-se:
ter-se- repristinao quando renascer uma norma, j revogada, por
notcia em contrrio de um novo ato normativo. o efeito repristinatrio,
porm, coisa diversa, pois se configura quando h o renascimento de
uma lei, j revogada, mas sem a aludida meno em uma nova norma.
So dois os exemplos narrados nos livros:
a) Repristinao oblqua ou indireta em controle concentrado de constitucionalidade realizado pelo STF seja em sede de deciso final, ou
concesso de medida liminar para suspenso cautelar da norma impugnada (art. 11 da Lei 9.868/1999). Explica-se: a lei "b" (revogadora)
revogou a lei "a" (revogada). Caso o STF entenda que a lei "b" (revogadora) inconstitucional, ou ainda em sede liminar suspenda os seus
efeitos do ato impugnado, entende-se pela repristinao da lei "a"
(revogada). ao passo que se a lei "b" (revogadora) jamais adentrou
no ordenamento jurdico, logo a lei "a" nunca fora revogada. No panicular, infere-se, como efeito oblquo ou indireto da deciso, a ocorrncia de repristinao, como asseverou o prprio STF no RE 51n89-AL.
A aplicao do aludido acima apenas dar-se- em controle concentra do de constitucionalidade (sistema germnico), seja na sua deciso de
mrito. ou em sede liminar. quando da suspenso dos efeitos do ato

38

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

impugnado. No h de se falar da aplicao deste pensamento no controle difuso ou abstrato (sistema norte-americano), nem em controle
concentrado quando o STF modular os efeitos da deciso.
Sim! H no ordenamento jurdico nacional a prerrogativa do STF modular
os efeitos da deciso em controle concentrado de constitucionalidade.
Nesse sentido, informa o art. 27 da Lei 9.868/97 que poder o STF, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, por maioria
de dois teros de seus membros. restringir os efeitos daquela declarao
ou decidir que ela s renha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou
de outro momento que venha a ser fixado. Aqui, no h de se falar em
repristinao, pois se a deciso no tem eficcia retroativa como se
no exemplo trabalhado "b" tivesse vigor por um determinado perodo,
o que gerou a revogao de " a".
b) A reproduo do texto normativo por uma nova lei. Exemplifica-se
na seguinte situao: a lei "a" revogada pela lei "b". Posteriormente vem a lei "c" e revoga a lei "b", sem, porm, declarar o
renascimento (repristinao) de "a". Todavia, a lei "c" reproduz, em
seu bojo, todas as disposies normativas que antes constavam na
lei "a", havendo um efeito repristinatrio.

Como decidiu o Supremo Tribunal Federal?

Interessante, ainda, a lembrana de Pedro Lenza no que tange ao tema


repristinao. Informa o autor, com base em julgamento do Supremo
Tribunal Federal (STF) - AGRAG 235.Soo/RS, Rei. Min. Moreira Alves, DJ de
25.o6.1999, ia Turma - que uma norma produzida sobre a gide do texto
constitucional pretrito - 1946, por exemplo - no recepcionada pela
ordem constitucional posterior - in casu, 1967 - e que se torna novamente compatvel com a ordem constitucional vigente - leia-se: 1988 no repristina automaticamente, salvo disposio em contrrio.

Sobre a mesma matria, qual seja a repristinao, confira o


julgado do Superior Tribunal de Justia, ano de 2013:
" PROCESSUAL CIVIL. OMISSO INEXISTENTE. INCONFORMISMO
COM O ENTENDIMENTO FIRMADO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNRURAL. DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE
ACARRETA A REPRISTINAO DA NORMA REVOGADA PELA LEI
VICIADA. CLCULO DA EXAO NOS MOLDES DA LEI REVOGADA. EFEITO LGICO DECORRENTE DA REPRISTINAO. EXEGESE
DO RESP i.136.210/PR, SUBMETIDO AO REGIME DOS RECURSOS

39

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

REPETITIVOS (ART. 543-C DO CPC). MULTA. (. ..) 3. Prescindvel


a anlise do RE n. 363.852/MG, visto que o reconhecimento da inconstitucionalidade da exao por aquele julgado
no afasta - pelo contrrio, corrobora - o entendimento
desta Corte no sentido de que a repristinao no se aplica aos casos em que ocorre a declarao de inconstitucionalidade, impondo-se o clculo da exao nos moldes
da lei revogada, sendo devida a restituio to somente
da diferena existente entre a sistemtica instituda pela
lei inconstitucional e a prevista na lei repristinada, caso
haja . Exegese que se infere do entendimento firmado no
REsp u36.210/PR, da relataria do Min. Luiz Fux, submetido
ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 4.
Em face do carter infringente dos embargos de declarao opostos contra acrdo assentado em jurisprudncia
firmada no rito previsto no art. 543-C do CPC, impe-se
aplicao de multa em 1k (um por cento) sobre o valor
da causa (mutatis mutandis, Questo de Ordem no REsp
i.025.220/RS apreciada pela Primeira Seo - aplicao de
Multa - art. 557, 2, do CPC). Embargos de declarao
rejeitados, com aplicao de multa". (STJ - EDcl no AgRg no
REsp: 1344881 RS 2012/0197322-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 23/04/2013, T2 - SEGUNDA
TURMA, Data de Publicao: DJe 02/05/2013).

3. OBRIGATORIEDADE DAS NORMAS


Na dico do art. 3 da LINDB, ningum se escusa de cumprir a lei,
alegando que no a conhece. Assim, impe o artigo o que usualmente se denomina de obrigatoriedade das normas ou eficcia geral do
ordenamento jurdico.
De fato, a doutrina moderna costuma afirmar que o artigo em
questo, malgrado a sua escrita, no gera uma presuno absoluta
de conhecimento das normas, pois esta impossvel. Digno de nota
que nem mesmo os estudiosos do direito, como ns, somos profundos conhecedores de todas as normas.
Justo por isso, no se deve afirmar, em uma concepo moderna, que h presuno absoluta (jure er jure) ou uma fico legal
de que todos conhecem as normas em sua integralidade. O que
pretende o artigo, em verdade, vedar, em regra, a possibilidade de escusa da norma por alegao do seu desconhecimento, o

40

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

que poderia gerar uma completa ineficcia da ordem jurdica, sendo


adotada, no particular, a teoria do Clvis Bevilqua da necessidade
social. Seria muito fcil descumprir as leis.
Observa-se, portanto, uma presuno relativa Ouris tantum) no
artigo 3 da LINDB de conhecimento das normas, fato, inclusive, que
justifica a existncia da vacatio legis para divulgao do texto normativo.
Pode-se afirmar, portanto, que o artigo em comento insere no
ordenamento jurdico nacional o que se denomina de Princpio da
Obrigatoriedade (ignoranria legis neminem excusar).
Como consequncia, em regra, no se faz necessrio a comprovao da existncia e validade de uma norma em juzo, pois o
magistrado deve conhecer s leis, bastando narrativa dos fatos:
dai-me os fatos que lhe dou a lei (iura novit curia). A exceo se
a parte for arguir direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, quando haver de comprovar existncia, validade e
eficcia (art. 337 do CPC).
Importante:
O art. 337, do CPC vigente, est no novo CPC (NCPC) como art. 376. Como
se v, mantem-se o entendimento segundo o qual as provas referidas
na legislao processual so meramente exemplificativas, vale dizer, numerus apertus, como se infere da expresso ainda que no especificados". Outra importante inovao est na expresso "influir eficazmente
na convico do juiz" a demonstrar que o NCPC anuncia a ideia segundo
a qual a produo da prova objetiva interferir de forma efetiva na convico do juiz da causa. Em consequncia inversa, mantem-se a ideia
de que as provas ilcitas, assim as obtidas por meio ilcitos, so inadmissveis, assim como as moralmente ilegtimas ..

Mas quando se inicia essa obrigatoriedade?


A atual LINDB acolheu o sistema da obrigatoriedade simultnea
ou vigncia sincrnica, explica-se: a lei entra em vigor na mesma
data em todo o territrio nacional. No particular, a atual LINDB deixou para trs o defasado princpio, constante na legislao anterior,
denominado de obrigatoriedade progressiva ou gradativa, segundo
o qual a norma obrigava de forma sucessiva no tempo, a depender
da proximidade com a capital nacional.

47

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

De mais a mais, como j consignado, a presuno de conhecimento das leis no absoluta. o prprio ordenamento jurdico
nacional convive com hipteses expressas, nas quais se permite a
alegao de erro de direito ou jris. So tais casos excepcionais,
mas de importante sistematizao para provas concursais. Nessa
senda, infere-se a possibilidade de alegao do erro de direito em:
a) Direito Penal
1)

Art. 8 da Lei de Contravenes Penais: permite alegao do


erro de direito para eximir da pena, ao afirmar que no caso de
ignorncia ou de errada compreenso da lei, quando escusveis, a
pena pode deixar de ser aplicada.

li)

Art. 65, li do Cdigo Penal: ao elencar como circunstncia que


atenua a pena, no seu inciso li, o desconhecimento da lei.

b) Direito Civil
1)

Casamento Putativo (art. i.561, CC) - o casamento nulo ou


anulvel cujos efeitos so aproveitados para aquele que estava
de boa-f. Com base nesse dispositivo, afirma a doutrina que se
dois irmos vierem a se casar sabendo da sua condio de irmos, mas desconhecendo da vedao legal. por conta da boa-f, seria possvel a preservao dos efeitos do matrimnio at
a data da deciso de dissoluo, por configurao de erro jris.

Importante lembrar que essa putatividade apenas pode ser alegada nas hipteses de casamentos invlidos - leia-se: nulo ou anulvel - no atingindo os inexistentes.

li)

Erro de direito como uma das hipteses de erro capaz de gerar


anulabilidade do negcio jurdico (art. 139, Ili, CC) - O erro uma
modalidade de vcio de consentimento que, quando substancial,
capaz de ocasionar anulabilidade do negcio jurdico (art. 171,
CC), no prazo decadencial de 4 (quatro) anos contados da sua
realizao (art. 178, CC).

o art. 139 do cc elenca as modalidades de erros substanciais


capazes de gerar anulabilidade do negcio, sendo reservado o seu
inciso Ili para o nominado erro de direito. Tal espcie, porm, apenas capaz de gerar a anulabilidade do negcio jurdico caso seja:
42

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

a) um erro substancial ou principal, entendendo-se como tal aquele


que seja a causa determinante do negcio jurdico; b) no configure recusa aplicao da lei, mas sim o desconhecimento de sua
incidncia naquela hiptese em especial; c) seja o motivo nico ou
principal do negcio jurdico.
Exemplo corriqueiro em provas concursais se relaciona a pessoa
que adquiriu um imvel em um determinado municpio, com o escopo de edificao, mas ao chegar na respectiva Prefeitura descobriu
localizar-se o referido imvel em rea no edificante, sendo negado
o alvar. Infere-se claramente a configurao do erro de direito, o
qual :

a) substancial ou principal, por ser o motivo determinante do negcio jurdico, o qual no se teria realizado se soubesse o contratante da impossibilidade de edificar;

b) no configura recusa a aplicao da lei, mas apenas desconhecimento da sua incidncia naquele caso em especial;

c)

o motivo nico da celebrao do negcio jurdico.

Como consequncia, conforme j relatado, o negcio anulvel,


na forma do art. 171 do Cdigo, no prazo decadencial de 4 (quatro)
anos, segundo o art. 178 do CC.
Outro exemplo corriqueiro nas provas concursais o narrado
por Eduardo Espnola, citado em vrios manuais: Paulo, menor de 16
(dezesseis) anos, realiza testamento e depois vem a falecer. o herdeiro passa a cumprir com todos os seus encargos legais, sem saber que a capacidade de testar apenas inicia-se aos 16 (dezesseis)
anos. Trata-se de erro de direito, com todos os requisitos anunciados nas alneas "a", "b" e "c" acima.
4. INTEGRAO NORMATIVA
Durante muito tempo, imaginou-se que o estudo da subsuno era o nico necessrio para a aplicao das normas jurdicas
e resoluo dos casos concretos. Isso por consistir a subsuno no
mecanismo no qual um fato concreto encaixa-se em uma abstrata
previso normativa (modelo chave-fechadura), incidindo a norma ao
caso, com a aplicao do direito.

43

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

O critrio da subsuno, aplicado na sua faceta mais pura e


como fruto de uma escola exegeta francesa festejada poca do
Cdigo Civil de Napoleo (1804), no resistiu ao tempo. De fato, a
dinmica social, muito mais veloz do que o direito, passou a trazer
casos concretos desprovidos de previso legal. Surgiram, portanto,
as lacunas legais, ao passo que, como soe ser afirmado: "o direito
vem a reboque do fato social".
Tais lacunas so antinomias reais. Da constatao da existncia
de lacunas, pergunta-se: o que fazer o juiz diante delas?
Uma primeira notcia que hodiernamente vedado ao magistrado, diante de uma lacuna, esquivar-se de julgar o processo. A
isso, chama a doutrina de vedao ao non liquet, a qual pode ser
percebida na redao do art. 126 do Cdigo de Processo Civil (CPC).
~

Importante:

o art. 126, do CPC vigente, passar a ser o art.


com a seguinte redao:

i40

no novo CPC (NCPC),

"Art. i40. O juiz no se exime de decidir sob a alegao de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurdico." O NCPC substitui as expresses "sentenciar ou
despachar" pelo termo "decidir" demonstrando avano cientfico e aperteioamento redacional. Retira-se o restante do contedo anteriormente presente
no CPC alusivo ao sistema de integrao das nonnas, previsto tambm na
LINDB, segundo qual na falta da lei haver de se decidir com base na analogia, nos costumes e nos princpios gerais do direito. Aqui a retirada da expresso de pouca relevncia eis que o texto da LINDB permanece intacto."

Alia-se a isso a lembrana de Noberto Bobbio segundo a qual


as lacunas so da lei, e no do direito ou ordenamento jurdico, ao
passo que esse completo (dogma da completude). Essa completude verificada com os mtodos de integrao normativa, tambm
denominado de colmatao ou autointegrao. Tal tema resta regulado no art. 4 da LINDB, sendo os mtodos de integrao a analogia,
os costumes e os princpios gerais do direito.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Fora questionado no concurso da PGE/RO, no ano de 2011, como o juiz


decidir quando a lei for omissa, sendo considerada verdadeira a seguinte assertiva: "com o emprego da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direito".

44

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - UNDB

A banca organizadora UFPR, em prova realizada para o provimento do


cargo de Defensor Pblico-PR, ano de 2014, julgou correto o seguinte
quesito: Os princpios gerais de direito, estejam ou no positivados no
sistema normativo, constituem-se em regras estticas carecedoras de
concreo e que tm como funo principal auxiliar o juiz no preenchimento de lacunas".

Consigna que, doutrinariamente, possvel falar-se em varias


modalidades de lacunas. Como lembra Maria Helena Diniz h lacuna:
a)

normativa: traduzindo a ausncia de norma para o caso concreto;

b) ontolgica: quando h norma regulando o caso concreto, mas


tal norma sofre de uma ineficcia social;
c)

axiolgica: h uma norma regulando o caso concreto, mas trata-se de comando insatisfatrio ou injusto;

d) conflito ou antinomia: h mais de uma norma conflitante para o


caso concreto.

Sobre o tema, repisa-se, ainda segundo os ditames de Bobbio,


que a lacuna sempre legal, ao passo que o ordenamento jurdico
guiado pela completude e o magistrado, invariavelmente, haver
de prolatar deciso, sendo o processo um instrumento de pacificao social. Justo por isso, fala-se em mtodos de integrao.
Sobre tais mtodos, uma primeira questo posta: a enumerao preferencial?
Em uma notcia inicial, lembra-se que tradicionalmente afirma a
doutrina ser a enumerao do artigo preferencial, trazendo rol de
aplicao sucessiva, desde que inexista lei versando sobre o tema.
Explica-se: diante da lacuna o juiz deve valer-se inicialmente da analogia, depois dos costumes e, apenas por fim, dos princpios gerais
de direito. Tal afirmativa fundamenta-se no ideal de vivenciarmos no
Brasil um sistema de origem germnica, o qual pauta-se na primazia
da lei (civil Law). Tal pensamento referendado pelo prprio artigo 5, li da CF/88, o qual afirma que ningum ser obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (princpio
da legalidade). Defendem esse entendimento Washington de Barros
Monteiro e Maria Helena Diniz.

45

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Entrementes, o dogma da preferncia supracitado j vem sendo


objeto de duras crticas, mormente por queles que entendem no
mais vivenciarmos, na sua acepo mais pura, o civil law, haja vista
a adoo da smula vinculante no Brasil atravs da Emenda Constitucional 45/04, em especial com a novel redao do artigo 103-A da
CF/88. Assim pensa, por exemplo, Flvio Tartuce.
Soma-se a essa crtica o fato de, pela ordem de preferncia,
os princpios gerais do direito consistirem no ltimo recurso. Com
efeito, como cedio nos dias atuais, desde as construes de Ronald Dworkin e Robert Alexy, princpios so normas e, como tais,
merecem lugar de destaque na soluo das lides, tendo aplicao
automtica.
Ademais, cresce a tese j referendada pelo STF (RE 201819/RJ.
Rei. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 11.10.2005. rgo: Segunda Turma) e bem defendida na doutrina por Daniel Sarmento, Paulo Bonavides e Gustavo Tepedino, da eficcia horizontal ou radiante dos
Direitos e Garantias Fundamentais, com aplicao s relaes privadas. Infere-se uma clara leitura do direito civil constitucionalizado,
repersonificado, despatrimonializado e repersonalizado, com seu
centro na pessoa humana digna e em combate ao individualismo
possessivo oitocentista da codificao anterior.
Como exemplo bsico da aplicao dos Direitos e Garantias Fundamentais s relaes privadas ou horizontais, e no apenas entre
o cidado e o Estado, observem o artigo 57 do CC o qual exige,
para excluso do associado, justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos
previstos no estatuto.
Outros autores, porm, tentando salvar a enumerao preferencial
em tela, afirmam que os princpios gerais do direito referidos pela
LINDB so diferentes dos princpios fundamentais do texto constitucional. Assim, enquanto estes so normas, com aplicao primeira nos
casos concretos, queles so mera tentativa de integrao, remetendo
a mximas romanas, como ser um bom pai de famlia, no lesar, dar
a cada um o que seu ... Tal posicionamento tende a ser superado.
As provas objetivas, porm, ainda vem considerando o rol como
preferencial. Observem!
46

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Ainda sobre a omisso da lei, foi considerada verdadeira a assertiva, no


concurso para Analista Judicirio do Superior Tribunal Milltar/2011: "havendo lacuna no sistema normativo, o juiz no poder abster-se de julgar. Nesse caso, para preenchimento dessa lacuna, o juiz deve valer-se,
em primeiro lugar, da analogia; persistindo a lacuna, sero aplicados os
costumes e, por fim, os princpios gerais do direito".
Uma segunda dvida surge: pode-se considerar a equidade
como um mtodo de integrao?
A equidade consiste na justia do caso concreto, conforme conceituado por Aristteles. o uso do bom senso, adaptao do razovel para aplicao da lei no caso concreto.
Observa-se que a equidade no est capitulada no rol da LINDB
dos mtodos de integrao, sendo que, a priori, no poderia ser
utilizada e nem, sequer, considerada como mtodo integrativo. Essa
a resposta correta para provas embasadas no texto de lei.
Entrementes, de forma excepcional possvel a utilizao da
equidade, desde que a lei expressamente a mencione, conforme
autoriza o artigo 127 do CPC. Quando ento utilizar a equidade?
Importante:

A equidade prevista no art. i27, do CPC no permanece no novo CPC


(NCPC). A melhor prova disto est na eliminao da ideia de se fixar
honorrios advocatcios contra a Fazenda Pblica se utilizando da equidade e de forma diferenciada em relao aos honorrios dos demais
advogados. Justamente por isto que o contedo disposto no art. 20,
4 do CPC vigente fora suprimido do novo CPC.
a)

na fixao de honorrios advocatcios nas causas em que no


h valor econmico imediato, na forma do artigo 20, 4 do CPC;

b)

na reduo da clusula penal abusiva, segundo o artigo 413 do


Cdigo Civil;

c)

quando houver excessiva desproporo entre a gravidade da


culpa e o dano, sendo possvel ao juiz reduzir, equitativamente,
o valor da indenizao, na forma da dico do artigo 944, pargrafo nico do CC;

47

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

d) nas demandas trabalhistas, de forma geral, como medida de


tentativa da busca de uma justia contratual ou equivalncia
material das prestaes, consoante o art. 80 da CLT.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada


incorreta a seguinte afirmativa: No Direito brasileiro, a equidade possui apenas funo interpretativa.
No concurso de Juiz do Trabalho/TRT9/2009 foi considerada correta a
seguinte afirmativa: UA equidade um elemento de integrao da lei
e pode ser utilizada para abrandamento do texto legal, amoldando a
justia especificidade de uma situao real".

Ainda no estudo da equidade, afirma Agostinho Alvim ser possvel sua classificao em uma equidade:
a)

legal - citada e com uso expressamente autorizado por lei,


como nos exemplos acima;

b) judicial - aquela conferida ao juiz na verificao do caso concreto, principalmente quando o magistrado estiver diante de conceitos indeterminados - vagos, fluidos -, os quais permitem, em
situaes cambiantes, sua concretizao caso a caso, em busca
dos valores constitucionais.
A equidade judicial, segundo pontuado pelo STJ (RSTJ 83/168) poder ser utilizada pelo magistrado sempre que no houver parmetro de direito objetivo para o caso concreto, ao passo que no
pode funcionar o juiz como um legislador positivo. Isso, porm, no
significa que o juiz no possa valer do seu senso de justia para a
concretizao do direito na judicatura.
Aps panorama geral dos mtodos de integrao, passa -se ao
seu estudo especfico, sendo enfrentados os temas analogia, costumes e princpios gerais do direito, com seus respectivos desdobramentos.
4.1. Analogia

A noo de analogia parte da ideia segundo a qual fatos de


igual natureza devem ser julgados de igual maneira - ubi eadem est
legis ratio, ibi eadem legis dispositio ou legis dispositio.

48

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

Infere-se, portanto, que consiste a analogia na aplicao, a um


caso no previsto na lei, de uma norma tipificada de disposio prevista para um fato anlogo, ou at mesmo de um conjunto de normas e princpios do ordenamento jurdico que regulam temas conexos. Assim, afirma a doutrina como requisitos para a sua aplicao:
a) falta de previso legal para o fato, verificando-se uma lacuna
legal;
b) semelhana entre o caso contemplado e o no contemplado em
lei;
c)

identidade jurdica das situaes.

A doutrina, bem como as provas concursais, costuma classificar


a analogia em duas espcies:
a)

legis ou legal: configura-se quando o magistrado, diante da lacuna, a integra aplicando uma norma especfica que dispe sobre
uma situao anloga. Exemplo: o artigo 499 do CC regula a
possibilidade da venda de bens entre pessoas casadas. Tal norma pode ser aplicada por analogia aos companheiros na unio
estvel: analogia legis. Outro exemplo a aplicao da possibilidade de reviso do contrato prevista no instituto da leso (art.
157. CC), ao estado de perigo (art. 156, CC), o qual no tem tal
possibilidade consignada na norma;

b) iures ou jurdica: percebe-se quando o juiz, diante de uma lacuna, a integra aplicando um conjunto de normas e princpios do
ordenamento jurdico, e no apenas uma norma em especial.
uma colmatao sistemtica. Exemplo: diante de uma unio
estvel homoafetiva, poder o magistrado realizar uma analogia
iuris, com base nos princpios da igualdade, dignidade da pessoa humana, pluralidade das entidades familiares, artigo I.723
do CC e ss. e demais diplomas da unio estvel, como decidido
pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 132/RJ).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada


correta a seguinte afirmativa: A analogia, assim como o costume e os
princpios gerais de direito, tem funo integrativa no sistema jurdico
brasileiro.

49

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Foi considerada incorreta no concurso para Promotor/PB/2010 a seguinte proposio: "A analogia Juris consiste na aplicao de uma norma
existente, destinada a reger caso semelhante ao previsto". Isto porque
esta modalidade de analogia a Legls.

(FCC - Analista Judicirio - rea Judiciria - Oficial de Justia - 1RT 16/2014)


Quando, no havendo norma prevista para a soluo do caso concreto,
o juiz decide utilizando um conjunto de normas prximas do prprio
ordenamento jurdico. Neste caso, est aplicando

a) os costumes.
b) a analogia.
c) os princpios gerais de Direito.
d) a equidade legal.
e) a equidade judicial.
Gabarito: B

Lembre-se, ainda, que o recurso analogia no ilimitado, pois:


a) o seu uso em Direito Penal e no Direito Tributrio apenas possvel in bonam partem, leia-se: para beneficiar;
b)

no que tange aos negcios jurdicos gratuitos (benficos), na


fiana, renncia e aval, inadmitida, haja vista a necessidade
de interpretao restritiva, na forma dos artigos 114 e 819 ambos do CC, bem como smula 214 do STJ.

4.2. Costumes

Entende-se por costumes uma prtica repetitiva e uniforme, a


qual se imagina obrigatria. Possui, portanto, requisitos:
a)

objetivo, externo ou material: prtica reiterada de um determinado local;

b) subjetivo, interno ou psicolgico: entende-se obrigatrio (opinio


necessitatis).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz do Trabalho Substituto/ia regio/2010/CESPE, a respeito de hierarquia, interpretao e integrao de lei, foi considerado
incorreto o seguinte item: "O costume, para que possa suprir lacuna
legal, deve consistir em conduta reiterada de determinada prtica". Faltou informar a necessidade de entender-se obrigatrio.

50

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

Apesar da LINDB tratar os costumes como mero mtodo de integrao, nos pases praticantes do common law, eles traduzem na
principal fonte do direito. Exemplifica-se com os Estados Unidos e
Inglaterra, pases nos quais o que os Tribunais aplicam so os reflexos dos costumes sociais, sendo a lei, por vezes, vista com certa
desconfiana. As normas acabam sendo confeccionadas pelos juzes
(judge-made-law), em virtude das condutas dirias dos operadores
do direito (common-lawyers). Funda-se na tipicidade jurisdicional do
case law, segundo a regra do precedente (rule of precedem), sendo
sua fonte principal a jurisprudncia. Em sua feio anglo-saxnica,
posterior a inglesa, ganharam relevncia o stare decisis (manter
como decidido), o precedem ou good cause (precedente ou causa
justa) e o motivo relevante.
Os costumes, ademais, gozam de grande importncia no Direito Internacional Privado, em virtude da sua escassa normatizao,
principalmente na rea dos contratos internacionais, falando-se em
uma Lex Mercatoria como um conjunto de costumes capazes de regular os temas.
No Brasil, por adoo ao sistema germnico (Civil Law), os costumes foram perdendo espao norma posta, mas continuam valorados como manifestao jurdica apta a colmatar lacunas.
Voltando a LINDB, o futuro aprovado deve ficar muito atento,
pois nem todo costume pode ser utilizado como mtodo de integrao. Assim, afirma a doutrina ser possvel verificar como modalidades de costumes:
a) costumes secudum legem ou segundo a lei: so hipteses em
que o prprio legislador resolve no disciplinar a matria, remetendo aos costumes, resolvendo o tema segundo os usos
do lugar. Aqui no houve lacuna, mas sim opo legislativa por
aplicao dos costumes, inferindo-se uma norma de tessitura
aberta e sempre atual. Fala-se em subsuno, ao revs de integrao normativa. Pode-se observar essa modalidade de costumes, dentre outras passagens, quando o Cdigo Civil regula os
temas boa-f, a qual avaliada segundo os usos e costumes
do local da celebrao do negcio jurdico (art. 113 do CC); e
na data de pagamento do aluguel em contrato no qual no h
51

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

estabelecido prazo, tambm se aplicando os costumes do lugar


(art. 569 do CC);

b) costumes praeter legem ou na falta da lei ou costume integrativo: aqui sim se observa o costume com mtodo de integrao. Configura-se quando h uma omisso legislativa sobre o
tratamento do tema e o costume vem a regul-lo . Tem-se como
exemplo corriqueiro nas provas concursais o cheque pr-datado, o qual, a rigor, deveria ser denominado de ps-datado, pois
se data para frente . Figura juridicamente inexistente no direito
positivo, ao passo que o cheque consiste em ordem de pagamento vista, hoje reconhecida pela jurisprudncia e toda a
sociedade, pensando-se ser obrigatrio o respeito data aprazada. Nesse sentido, j h at Smula do STJ, de nmero 370, a
qual afirma o pagamento de danos morais acaso haja o apresentao antecipada do cheque;
e)

costumes Contra Legem: no so admitidos no direito brasileiro, pois consistem naqueles que se contrapem s leis. Dessa
forma, no possvel no direito nacional nem o desuetudo, o
qual traduz a perda da eficcia normativa pela no aplicao de
uma lei (seria a ineficcia social); nem o consuetudo abrogatoria,
o qual consiste na revogao das leis pelos costumes. Que fique
claro: tanto o desuetudo, quando o consuetudo so vedados no
direito nacional.

Logo, infere-se que o fato de no se respeitar o prazo mximo


de 15 (quinze) minutos para atendimentos em bancos - em municpios como o de Salvador, onde h lei nesse sentido - no retira a
eficcia normativa. Ademais, o fato de todos jogarem no bicho no
retira o seu carter de ilicitude, especificamente de contraveno
penal (Smula 51 do STJ e art. 50 da Lei de Contravenes Penais).
Tudo isto diante da vedao aos costumes contra legem.
4.3. Princpios Gerais do Direito
So princpios universais e gerais, veiculados em conceitos vagos, ou at mesmo implcitos no ordenamento jurdico, utilizados
para preencher as lacunas.

52

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

H uma discusso doutrinria se os princpios gerais se confundiriam com os princpios fundamentais do direito. Para muitos, a resposta negativa, pois os fundamentais possuem fora normativa e
so ponderados no caso concreto; enquanto os gerais ou universais
so meramente informativos, oriundos do Direito Romano, a exemplo de honeste vivere (viver honestamente), alterum no laedere (no
lesas a ningum), suum cuique rribuere (dar a cada um o que seu)
e ningum pode arguir a sua prpria torpeza. Os seguidores dessa
linha de pensamento tentam salvar a tese de que os mtodos integrativos enunciados na LINDB obedecem a uma ordem preferencial.
Tais princpios, por vezes, so verificados em especficos sistemas, como a proteo ao vulnervel, prevista no CDC e CLT.
O fato que a busca de tais princpios promove a abertura dos
poros do direito legislado, possibilitando ao operador do direito
concretizar valores de um determinado tempo, espao e cultura, ou
seja: microracionalidade.
Interessante consultar a classificao proposta por Francisco
Amaral, a qual divide os princpios em gerais do direito, tambm
denominados de constitucionais ou superiores; e gerais do ordenamento jurdico, tambm chamados de institucionais.
So princpios gerais do direito a justia, liberdade, igualdade e
dignidade da pessoa humana, sendo os grandes princpios.
J os princpios do ordenamento jurdico so os positivados na
legislao constitucional e infraconstitucional, como a vedao ao
enriquecimento sem causa, no lesar, autonomia da vontade, igualdade entre os cnjuges, igualdade entre os filhos ...
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerada correta a seguinte assertiva no concurso para Juiz do


Trabalho/TRT9/2009: os princpios gerais de direito so enunciaes
normativas de valor genrico que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico, quer para a sua aplicao e integrao, quer para a elaborao de novas normas, abrangendo tanto
o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualizao
prtica".

53

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

5. INTERPRETAO NORMATIVA
usual a afirmativa em manuais tradicionalistas do direito civil,
segundo a qual in claris cessat interpretatio (na clareza da lei no h
interpretao). Diuturnamente, esse um brocardo ultrapassado,
pois, mesmo que pura e simples, a norma h sempre de ser interpretada, at para que se descubra sua claridade, sentido, alcance
e significado.
Com o avano da hermenutica percebe-se que a interpretao
fenmeno imbricado ao da aplicao normativa. Logo, impossvel falar-se em direito sem interpretao.
O artigo 5 da LINDB, ao regular o tema interpretao normativa, afirma que toda interpretao da norma deve-se levar em conta
os fins sociais a que se destinam e exigncias do bem comum. A isso
as provas concursais denominam de finalidade teleolgica e funo
social (socialidade) da norma.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

O item "Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela
se dirige e s exigncias do bem comum" foi considerado correto no
concurso para Juiz do Trabalho/TRT9/2009.
Alm disso, em concurso para Procurador Municipal realizado no ano
de 2011, no Estado do Rio Grande do Norte, foi considerada correta
a seguinte alternativa: "Em qualquer atividade de interpretao legal
deve-se considerar os fins sociais visados".

Cedio, porm, que a interpretao normativa no deveria ser


tarefa das mais rduas, haja vista a necessidade de busca por operabilidade do texto normativo, o que demanda uma redao acessvel a todos. Todavia, o que se v na prtica so normas de redao confusa, imbricadas, exigindo do intrprete grandes esforos
hermenuticos, sempre em busca de eficcia social e concretude
dos valores do ordenamento jurdico. Aqui nasce a hermenutica ou
exegese normativa.
Portanto, afirma Maria Helena Diniz que hodiernamente prevalece a teoria objetiva da interpretao ou livre pesquisa do direito, na
qual o intrprete busca a mens legis normativa, sendo ultrapassada

54

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

a denominada teoria subjetiva da interpretao, na qual a busca era


pela vontade histrica do legislador (vo/untas /egis/atoris).
Nesse cenrio, debrua-se a doutrina no estudo da interpretao, veiculando classificaes:
Quanto aos seus agentes:
a) Autntica ou Legislativa: realizada pelo prprio legislativo, para
explicar ato normativo anterior confuso, mediante a publicao
de norma interpretativa;
b) Judicial ou Jurisprudencial: praticada pelos juzes e tribunais no
ofcio dirio da magistratura;
c)

Doutrinria: engendrada pelos estudiosos do direito.


Quantos aos elementos utilizados:

a) gramatical ou literal: restrita apenas aos aspectos lingusticos,


seja na etimologia da palavra ou na sintaxe. A busca pelo
sentido do texto legal, sendo a primeira etapa de interpretao;
b) 16gica ou racional: visa eliminar as contradies gramaticais com
regras dedutivas e indutivas de pensamento. Utiliza-se de silogismos, dedues e presunes;
c)

ontol6gica: busca a ratio /egis, a razo normativa;

d) sistemtica: considera a norma no seu contexto jurdico, como o


CC, CF. .., o ordenamento jurdico de forma mais plena, haja vista
no existir a norma isoladamente;
e) hist6rica: usa como elemento interpretativo a evoluo histrica
do instituto e exposies de motivos;
teleol6gica ou sociolgica: Busca a finalidade da norma no contexto social.

f)

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para JUiz do Trabalho Substituto da 1 regio/ 2010 foi


considerada incorreta a seguinte assertiva: MA interpretao teleolgica pode ser utilizada pelo juiz para superar antinomia#. Isto porque a
interpretao busca significar a norma em sua aplicao, e no suprir
antinomias.

55

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Na prova para o cargo de Procurador - BACEN, realizada pela banca


CESPE, ano de 2013, foi cobrada a questo a seguir:
A interpretao segundo a qual o juiz procura alcanar o sentido da
lei em consonncia com as demais normas que inspiram determinado
ramo de direito denominada.
a) histrica.
b) lgica.
c) sistemtica.
d) teleolgica.
e) analgica .
A assertiva correta a letra

e.

Em relao aos elementos utilizados, estes se somam, e no se


excluem, conforme elucidativo exemplo veiculado no livro de Marcos
Ehrhardt Jr.: um mercado diz que no pode entrar ces e gatos de
estimao e um garoto barrado com uma iguana de estimao.
Claro! A norma visa preservar a higiene e conforto dos demais, no
sendo indicada apenas a interpretao literal, mas tambm a lgica. Todavia, o cego com um co-guia treinado poder adentrar
com o seu cachorro, em uma correta interpretao teleolgica. No
poder, porm, nem o cego ficar com o co-guia se a esterilizao
individual for impositiva, como em centros cirrgicos.
Quanto aos resultados interpretativos, estes podem ser:
a)

ampliativo ou extensivo: quando busca o operador do direito,


ampliar o alcance da norma, o seu enlace de incidncia. a
interpretao realizada, por exemplo, no que diz respeito aos
Direitos e Garantias fundamentais.

Ateno!
No particular, o futuro aprovado deve ficar atento! Cuidado para no
confundir interpretao extensiva com analogia legal. Com efeito, na
interpretao extensiva aumenta-se o lao de incidncia normativa,
falando-se em aumento da rea de subsuno. J na analogia legal se
aplica a norma a um fato concreto cuja incidncia inexistiria. Logo, enquanto na interpretao extensiva h aumento da rea de subsuno,
na analogia h integrao normativa. Como exemplo de interpretao
extensiva cita-se a insero, pela doutrina, do companheiro no rol de

56

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

legitimados dos arts. 12 e 20 do Cdigo Civil, ambos nos seus pargrafos


nicos, para o pleito de leso reflexa por tentativa de ofensa personalidade do morto. Vide o captulo de Direito da Personalidade, onde o
tema ser devidamente aprofundado.
b)

declarativo: quando o operador do direito objetiva aplicar a


norma, nos exatos termos de sua criao parlamentar. Em regra
utilizada pelo Direito Administrativo, com fora no princpio
da legalidade, ao passo que o Estado deve fazer exatamente
aquilo que restou previsto em lei.

c)

restritivo ou limitador: Aqui o operador do direito tem o escopo


de restringir a aplicao normativa. Fala-se em resultado restritivo para os negcios jurdicos benficos, normas que veiculam
sanes ou privilgios, bem como para a fiana, aval e transao, na esteira dos arts. 114, 819 e 843 do CC, bem como Smula
214 do STJ.
~

Ateno!

A fiana na locao de imveis urbanos fora modificada, em vinude


das recentes mudanas da Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato). Assim,
nessa especial modalidade de fiana, o fiador persiste responsvel
at a entrega efetiva do imvel (art. 39). Destarte, a fiana na locao de imveis urbanos mesmo cheia de nuances, pois, o candidato
atento, deve ainda recordar que o fiador pode ser atingido na execuo em seu bem de famlia (Lei 8.009/90, art. 3, VII). o tema ser
retomado, com o devido aprofundamento, no volume dedicado aos
contratos em espcie.

6. APLICAO DA LEI NO TEMPO OU DIREITO INTERTEMPORAL

A LINDB regula o direito intertemporal com o escopo de traar conceitos amortecedores advindos pela sucesso de normas no
tempo. A tarefa da LINDB, no mais das vezes, ajudada pelo prprio
legislador, que, no corpo das novas disposies normativas, reserva
espao para o tratamento do tema relativo s disposies transitrias, como o fez o Cdigo Civil de 2002.
O art. 6 da LINDB, seguindo o art. 5, XXXVI da CF/88, adota o
princpio da irretroatividade normativa, indicando que a lei nova

57

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

produz efeitos imediatos e gerais. Com base nesse ideal, pode-se


concluir que:
a) lei nova no se aplica aos fatos pretritos (facto preateria);
b) lei nova se aplica aos fatos pendentes (facto pendentia), especificamente nas partes posteriores;
lei nova se aplica aos fatos futuros (facto futura).

c)

Contudo, a prpria LINDB traz exceo irretroatividade, admitindo-se efeitos retroativos desde que, cumulativamente:
a)

exista expressa disposio normativa nesse sentido;

b) tais efeitos retroativos no atinjam o ato jurdico perleito, a


coisa julgada e o direito adquirido.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A proposio "a lei ter vigor imediato e geral, respeitados o direito


adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito e acabado" foi considerada correta no concurso do TRT1/2oo8 para Juiz do Trabalho.

Digno de nota ser possvel, em outras searas do direito, efeitos


retroativos fora das hipteses supramencionadas, como soe ocorrer
no Direito Penal, no qual se admite tais efeitos, desde que mais
benfico ao ru (art. 5, XL da CF/88). Justo por isso que no Direito
Penal a lei nova mais benfica retroage (novatio legis in mellius), enquanto a malfica no retroage (novatio legis in pejus).
Em razo de ser a presente obra dedicada ao Direito Civil,
busca-se aprofundamento sobre os filtros da retroao dos efeitos
nessa seara do direito, quais sejam: direito adquirido, ato jurdico
perfeito e coisa julgada.
6.1. Direito adquirido

Consiste o direito adquirido naquele j incorporado ao patrimnio jurdico do seu titular (um sujeito de direito), ou de algum que
por ele possa exercer, bem como aquele que tenha termo prefixo ou
condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem ( 2 do art.
60, LINDB).

58

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do TRT21 para Juiz do Trabalho em 2010 foi considerada


correta a seguinte afirmativa: "Considera-se adquirido o direito que o
seu titular, ou algum por ele, possa efetivamente exercer".
Na mesma questo deste mesmo concurso a assertiva "Considera-se
adquirido o direito cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixado,
ou condio pr-estabelecida inaltervel, a arbtrio de seu titular", foi
considerada incorreta. Isto porque a redao da lei fala em condio
inaltervel ao arbtrio de outrem.
J a prova para Analista Judicirio, TRT - 15 Regio, banca FCC, ano de
2013, cobrou este assunto da seguinte forma:
Marcelo trabalhou por mais de 29 anos sob a gide de lei que previa
direito a se aposentar aos 30 anos de trabalho. Durante estes mais de
29 anos, cumpriu os requisitos aposentao. Contudo, antes de atingir
os 30 anos de trabalho, sobreveio lei majorando para 32 anos o tempo
necessrio aposentao. Referida lei no previu regras de transio
para os trabalhadores que estivessem trabalhando sob o regime jurdico anterior. Diante deste quadro, Marcelo ajuizou ao no mbito
da qual requereu a aposentao aos 30 anos trabalhados. Esta ao
dever ser jugada:
a) procedente, porque, passados 29 dos 30 anos necessrios aposentao, Marcelo passou a ter direito adquirido ao regime jurdico
anterior.
b) improcedente, porque, quando do advento da nova lei, Marcelo possua mera expectativa de direito.
c) procedente, porque, apesar do advento da lei nova, Marcelo possua
direito adquirido ao tempo que, de acordo com a lei revogada, faltava para sua aposentao.
d) improcedente, porque no existe proteo ao direito adquirido em
matria de ordem pblica.
e) procedente, porque a lei nova no previu regras transitrias explcitas.
O gabarito a letra B.
A prova para Procurador do Estado do Piau, ano de 2014, cobrou o
assunto da seguinte forma:

(Cespe - Procurador do Estado - Pl/2014) De acordo com a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB), assinale a opo correta.
a) H direito adquirido quando j tiverem sido praticados todos os atos
ou realizados todos os fatos exigidos pela lei para a obteno do

59

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

direito pretendido. Nesse contexto, correto afirmar que nem todo


direito adquirido surge de uma relao jurdica, a exemplo do direito de apropriar-se de coisa sem dono.
b) O sistema jurdico brasileiro admite que, devido ao desuso, uma lei
possa deixar de ser aplicada.
c) Na situao em que uma lei anterior e especial esteja em confronto
com outra lei geral posterior, tem-se uma antinomia de primeiro
grau, perfeitamente solucionvel com as regras previstas na LINDB.
d) A proibio de desconhecimento da lei imposta pela LINDB absoluta.
e) A lacuna ontolgica ocorre quando existe texto legal que soluciona
uma situao concreta, mas que contraria os princpios e os axiomas norteadores da prpria ideia de justia.
Gabarito: A
J a prova realizada pela banca FCC para o provimento do cargo de
Defensor Pblico -PB, ano de 2014, tratou do tema da seguinte forma:
(FCC - Defensor Pblico - PB/2014) Cludio firmou com seu filho Lucas
contrato de doao por meio do qual lhe transferiria a propriedade
de imvel no dia de seu trigsimo aniversrio. Em caso de conflito de
leis no tempo, considerar-se- que Lucas possui
a) expectativa de direito, pois o direito somente se adquire com o
implemento da condio suspensiva.
b) direito adquirido, por se tratar de direito a termo.
c) direito adquirido, por se tratar de direito sob condio suspensiva.
d) expectativa de direito, pois o direito somente se adquire com o
advento do termo.
e) direito adquirido, por se tratar de direito sob condio resolutiva.
Gabarito: B
No particular. lembre-se, como ser retomado no captulo destinado ao negcio jurdico, que a condio suspensiva impede a
aquisio e o exerccio do direito, enquanto o termo a quo (inicial)
impede apenas o seu exerccio, j gerada a aquisio ao direito
(arts. 125 e 131 do CC).
De mais a mais, sobre o tema direito adquirido, importante observar algumas possveis questes de prova:
a)

60

em virtude de entendimento reiterado do STF, no h de falar-se


em direito adquirido em face de norma constitucional. Decorre

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

essa premissa da ideia de ser o Poder Constituinte Originrio


ilimitado e incondicionado, podendo inovar por completo a ordem jurdica anterior, em virtude da titularidade do povo. Entrementes, recorda-se que o Poder Constituinte Originrio possui
limites ideolgicos, sociais, metajurdicos;
b)

no h direito adquirido a regime jurdico previdencirio, segundo o STF (Informativo 481 e 491). Assim, se no curso do tempo de contribuio mudam as regras da aposentadoria, aquele
trabalhador que ainda no tinha completado o perodo aquisitivo no ter direito adquirido, salvo as regras transitrias especficas. Todavia, o mesmo STF (informativo 472), entendeu que h
direito adquirido ao quantum estabelecido no valor da penso,
no admitindo reduo posterior por ter sido convencionando,
segundo os requisitos da norma poca;

c)

na esteira do entendimento do STF (Informativo 326), no h


direito adquirido ao nmero de inscrio da OAB se houve cancelamento da mesma e nova inscrio;

d) segundo o STJ (Informativo 327), no h direito adquirido a remio da pena por dias trabalhos, podendo o benefcio ser excludo se houver justa causa.

6.2. Coisa julgada


Configura-se a coisa julgada, ou caso julgado, quando h uma
deciso no processo da qual no mais caiba recurso ( 3 do art. 6,
LINDB).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

O item "chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso de que j no


caiba mais recurso# foi considerado correto no concurso para Juiz do
Trabalho/TRT1/2008.

Sobre a coisa julgada o futuro aprovado deve atentar-se para


algumas notcias:
a) corriqueira a informao em alguns manuais segundo a qual
nas aes de reconhecimento de paternidade, em funo
do exame de DNA, h de falar-se em flexibilizao da coisa
61

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

julgada. interessante observar a evoluo da jurisprudncia


do STJ.
Inicialmente, o STJ consignou o DNA como rainha das provas
(REsp 397.013/MG Relatado pela Ministra Nancy Andrighi, Terceira
Turma, julgado em 1I.1i.2003, DJ 09.12.2003 p. 279), afirmando que:
a) se o exame de DNA contradiz as demais provas produzidas, no
se deve afastar a concluso do laudo, mas converter o julgamento
em diligncia, a fim de que novo teste de DNA seja produzido, em
laboratrio diverso, com o fito de assim minimizar a possibilidade
de erro resultante seja da tcnica em si, seja da falibilidade humana na coleta e manuseio do material necessrio ao exame; b) se o
segundo teste de DNA corroborar a concluso do primeiro, devem
ser afastadas as demais provas produzidas, a fim de se acolher a
direo indicada nos laudos periciais; e c) se o segundo teste de DNA
contradiz o primeiro laudo, deve o pedido ser apreciado em ateno
s demais provas produzidas.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A banca organizadora CESPE, em concurso pblico realizado para os


cargos de Analista Legislativo e Consultor Legislativo, Cmara dos Deputados, ano de 2014, considerou FALSA a seguinte assertiva: " incabvel
relativizar a coisa julgada, mesmo quando uma ao de investigao
de paternidade tenha sentena definitiva, mas no conte com o exame
pericial de DNAw.
Tal entendimento inicial acabou por tornar-se Smula, especificamente o verbete 301, aduzindo que em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno
juris tantum de paternidade. o entendimento em tela se baseia no
prprio Cdigo Civil, o qual afirma no seu art. 231 que aquele que se
nega a submeter-se a exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa.
Em 2009, por conta da publicao da Lei 12.004, o entendimento
em comento fora positivado de uma vez por todas no ordenamento jurdico nacional, afirmando o pargrafo nico do artigo 2 que
a recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo gentico - DNA
gerar a presuno da paternidade, a ser apreciada em conjunto com
o contexto probatrio.

62

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Abordando a existncia de presuno relativa nas hipteses de recusa


em realizao do exame de DNA, no concurso para Promotor de Justia
do Estado de Minas Gerais/2012 foi considerada inverdica a afirmativa
que enunciava: "Na ao de investigao de paternidade, todos os meios
legais, bem corno os moralmente legtimos, sero hbeis para provar a
verdade dos fatos. A recusa do ru, entretanto, em se submeter ao exame de cdigo gentico - DNA gerar a presuno da paternidade, prescindindo-se da apreciao do conjunto probatrio". Neste caso, por se
tratar de presuno jris ranrum, entende-se necessrio analisar o lastro
probatrio para que seja comprovada a paternidade, posto que se admite prova em contrrio, de acordo, inclusive, com o entendimento consolidado pelo STJ na Smula n 301. O equivoco deve-se percepo de
que a presuno em comento relativa, devendo ser analisada consoante o conjunto probatrio, ainda que seja o DNA urna rainha das provas.

Um parntese! Para o STJ, a presuno relativa em comento apenas se aplica na negativa do primeiro exame. Consignou o STJ que "A
recusa do suposto pai em realizar segundo exame pericial, quando o
primeiro exame concluiu pela negativa de paternidade, no pode ser
acolhida como prova desfavorvel ao ru, tendo em vista que tal presuno esbarraria no resultado do laudo apresentado pelos peritos
no primeiro exame, no contestado em nenhum aspecto pelo recorrente . REsp 777.435, rei. Min. Sidnei Beneti, j. 15.12.2009. 3 T. (lnfo 420) ".
Ainda em 2009, ratificando o posicionamento explicitado, o STJ
(informativo 388) referendou que a negativa ao exame de DNA, por
mais de 15 (quinze) anos, impossibilita o deferimento parte condenada com base na presuno relativa de paternidade, o pleito
de converso do processo em diligncia para realizao do exame .
Tem-se na hiptese mais um exemplo de nemo potest venire contra
factum proprium (proibio do comportamento contraditrio), tema
a ser aprofundado no volume destinado responsabilidade civil.
De fato, aquele que se nega ao exame e sofre condenao, aps 15
(quinze) longos anos, no poder exercitar o direito ao recurso com
base em novo exame. Veja:
Investigao. Paternidade. DNA.

Superada a fase de conciliao e julgada a causa, no seria possvel, nesta fase processual, anular o processo para

63

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

realizar a audincia de conciliao a fim de abrir prazo para


a realizao de percia de DNA. Ademais, a necessidade de
produzir prova ou no faculdade somente do juiz da causa e, em processo similar, este STJ entendeu que o exame
de DNA s pode ser pleiteado posteriormente pela parte
que no deu causa ao obstculo para sua realizao na
fase instrutria. Assim, se o quadro probatrio do processo
mostra-se suficiente para atestar a paternidade, no h por
que retardar ainda a entrega da prestao jurisdicional. REsp
914.429, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 15.12.2009. 3 T. (lnfo 420)

Seguindo na evoluo jurisprudencial, infere-se que h muito no


STJ defende-se a tese sobre a possibilidade do exame de DNA ser
fato novo capaz de aparelhar ao rescisria com base em documento novo (art. 485, VII, CPC). Apenas a ttulo ilustrativo, observa-se
o REsp 300.084-GO, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, 2 Seo,
julgado em 28/1/2004.
~

Importante:

O art. 485, VII do CPC vigente, passar a ser o art. 966, VII no novo
CPC (NCPC). Ainda sobre a ao rescisria importante reconhecer o
avano do NCPC quando esclarece ser possvel rescindir Hapenas um
captulo da decisoH, bem como ao admitir ser "rescindvel a deciso
proferida em procedimento de jurisdio voluntria".
A questo da contagem do prazo decadencial para o exerccio do direito
potestativo de resciso tambm mereceu avano, inciando a partir do
trnsito em julgado da ltima deciso proferida no processo. A norma
ficou mais clara, evitando dvidas sobre o termo o quo de contagem.

Caso j estivesse ultrapassado o prazo para ajuizamento da


ao rescisria, verberava o STJ a possibilidade de propositura de
nova ao, com base no exame de DNA, haja vista que a coisa julgada deveria ser interpretada modus in rebus (REsp 22636/PR. Data
da deciso: 28.06.2001. rgo julgador 4 Turma. Rei. Ministro Slvio
de Figueiredo Teixeira. DJ 04.02.2002 e Informativo 354 do STJ). O juzo
em tela de ponderao de interesses, sendo mitigado o paradigma da coisa julgada em prol da promoo da dignidade da pessoa
humana.
Cuidado! Tal entendimento, porm, que se reporta ao DNA como
fato novo a aparelhar ao rescisria ou, at mesmo, nova ao,

64

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

comea a ser combatido no prprio STJ, sob o argumento da segurana jurdica, pois como posto no Informativo 384, a cada nova
tcnica (nova descoberta cientfica), no se pode rever tudo o que j
foi decidido, pois tal posio teria reflexos sobre a vida das pessoas
que h muito seguiram suas vidas - investigantes, investigado, descendentes, parentes, cnjuges etc. Deve-se preservar uma ordem jurdica
estabilizada pela coisa julgada, garantida na Constituio da Repblica
e leis do pas.
Tal raciocnio tende, progressivamente, a ganhar mais fora. At
mesmo com base no alargamento do acesso tcnica, hoje j presente em boa parte do nosso pas continental. Logo, a argumentao de ausncia de acesso tcnica, ou fato novo, perde fora,
repisa-se, progressivamente! o futuro aprovado deve ficar atento
a tais mudanas e a discusso posta, principalmente em provas de
segunda fase de direito de famlia.
Soma-se a isso, ainda, a preocupao da relativizao da coisa
julgada abrir as portas para a mitigao de garantias fundamentais,
em estmulo ao autoritarismo. Fora assim na Alemanha de Hitler,
como lembra Nelson Nery.
Para finalizar essa importante digresso sobre os limites da coisa julgada no exame de DNA, lembre-se que em nenhuma hiptese
poder a coisa julgada impedir o direito e garantia fundamental,
integrante da personalidade, do cidado buscar a sua origem gentica, o que, no necessariamente, vai gerar o reconhecimento de
filiao. Sobre o tema, inclusive, h o Enunciado io9 do CJF, o qual
afirma que a restrio da coisa julgada oriunda das demandas reputadas improcedentes por insuficincia de prova no deve prevalecer
para inibir a busca da identidade gentica pelo investigando.
O assunto ser retomado no volume dedicado ao direito das
famlias, momento em que ser discutido sobre as diferenas entre reconhecimento de filiao e conhecimento da origem gentica
ou ancestralidade, bem como as questes de filiao. O tratamento
aqui serve apenas como ilustrao s mitigaes da coisa julgada;
b)

na forma da Smula 344 do STJ, a liquidao de forma diversa da


estabelecida na sentena no ofende a coisa julgada;

65

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

c)

na linha de raciocnio do informativo 341 do STJ, descabe ao


tribunal, em embargos execuo, alterar o valor da sucumbncia fixada na fase de conhecimento, baseada no valor total da
condenao, pois fere a coisa julgada;

d) de acordo com a Smula 304 do STJ, a deciso denegatria de


mandado de segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante, no impede o uso de ao prpria.

6.3. Ato Jurdico Perfeito


Configura-se como perfeito o ato jurdico consumado consoante
a lei do seu tempo. Ex.: compra e venda instantnea poca do
CC/16 ou casamento celebrado na vigncia de uma determinada lei.

o terceiro filtro dos efeitos retroativos da norma. Logo, caso


uma lei nova no permita casamentos entre pessoas com diferena
de idade superior a 20 (vinte) anos, queles com tal diferena de
idade que j se casaram sob a gide da lei anterior no tero seus
casamentos maculados, como pontua Ehrhardth Jr.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso TRF2/Analista Judicirio/2012 foi considerada correta a assertiva: "reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuou".

Sobre o tema, o futuro aprovado deve atentar-se que:


a)

nas pegadas da Smula Vinculante nmero i do STF, ofende a


garantia constitucional do ato jurdico perfeito a deciso que, sem
ponderar as circunstncias do caso concreto, desconsidera a validez
e eficcia de acordo constante de termo de adeso institudo pela
LC no/2001 (Correo monetria das contas vinculadas ao FGTS);

b)

na forma da Smula 205 do STJ, a Lei 8.009/90 (bem de fam11ia legal) aplica-se s penhoras realizadas mesmo antes de sua vigncia,
tendo o condo de desconstitu-las, pois a penhora no constitui
um ato jurdico perfeito, ao configurar mero incio da execuo,
e no gera direito adquirido em levar o bem hasta publica.
Sobre o tema, h ainda informativo recente do STF reafirmando
esse entendimento (Informativo 467).

66

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

c)

o art.

2.035 do CC traz uma hiptese de retroatividade motivada, ordenando a aplicao, aos negcios jurdicos celebrados
antes da vigncia do CC/02, cujos efeitos adentrem o ano de
2003, as normas de ordem pblica do atual diploma civilista,
como funo social e boa-f. A tese da retroatividade de normas de ordem pblica comunga com os posicionamentos de
Miguel Maria Serpa Lopes, Daniel Sarmento e Gustavo Tepedino.

Com efeito, o tema ser retomado quando do captulo sobre


negcio jurdico, momento oportuno pra verificao dos planos de
existncia, validade e eficcia dos negcios jurdicos.
Destarte, Maria Helena Diniz, ao falar sobre a excepcional
retroatividade, afirma ser possvel classific-la, quanto aos seus
efeitos, em:
a) mxima: se atingir o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o
direito adquirido;
b) mdia: quando a nova norma alcana efeitos pendentes do ato
jurdico perfeito verificado antes dela;
e)

mnima: se afetar somente os efeitos dos atos anteriores, mas


produzidos aps a data que entrou em vigor;

Ainda quanto ao seu alcance, a citada autora afirma que tal


retroao poder ser:
a) justa: quando preserva o ato jurdico perfeito, direito adquirido
e coisa julgada;
b) injusta: quando lesionar o ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgada.

7. EFICCIA DA LEI NO ESPAO OU DIREITO ESPACIAL


A LINDB, no seu art. 7 e seguintes, passa a regular a aplicao
das leis no espao, reservando tratamento temtica afeta no
apenas ao direito civil, mas tambm ao direito internacional.
Dessa forma, buscar-se- nesse captulo o recorte do tema na
seara do direito privado interno, sempre tendo por base as questes
concursais objeto das avaliaes de direito civil. Com efeito, como
usualmente acontece nos mais diversos manuais civilistas, no ser
objeto desse recorte questes atinentes ao direito internacional, em
67

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

relao s quais o candidato deve se debruar sobre bibliografia


especfica, quando noticiado no edital do concurso.
Em uma anlise de direito comparado, pode-se afirmar que no
mundo, versando sobre direito espacial, h trs sistemas jurdicos
vigentes: territorialidade; territorialidade moderada ou mitigada e
extraterritorialidade. Tais sistemas variam conforme a (im) possibilidade de aplicao da lei estrangeira em um determinado pas soberano.
Inicialmente, por decorrncia da soberania, a norma deve ser
aplicada na base territorial do pas que a criou. Todavia, no mundo
globalizado atual nenhum pas uma ilha. justo por isso, o ordenamento jurdico brasileiro est submetido ao Princpio da Territorialidade Moderada, Temperada ou Mitigada, segundo o qual, no
territrio brasileiro aplica-se, em regra, a lei brasileira, sob o fundamento da soberania, e, excepcionalmente, a norma estrangeira.
Lembre-se que o territrio real compreende o solo, espao areo correspondente, as guas, ilhas e uma faixa de mar territorial
de 12 (doze) milhas. Alm disso, tem-se como territrio ficto, o qual
compreende: as embaixadas; navios, embarcaes e aeronaves de
guerras nacionais, onde quer que estejam; navios mercantes nacionais em guas brasileiras ou internacionais; navios estrangeiros em
guas brasileiras e aeronaves sobrevoando o territrio nacional.
Todavia, recorda-se, tal territorialidade mitigada em algumas
hipteses, com o escopo de facilitao das relaes internacionais.
Tais excees sempre so expressas em lei e podem ser sistematizadas da seguinte forma:

7.1. Estatuto Pessoal


Segundo o art. 7 da LINDB, aplica-se a lei do domiclio (Lex domicilii) para regular questes relacionadas ao nome, comeo e fim
da personalidade, capacidade e direitos de famlia.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A assertiva "A lei do pas em que for domiallada a pessoa determina as


regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade
e os direitos de famlia" foi considerada correta no concurso para Juiz
do Trabalho/IRT21/2010.

68

LEI OE INTRODUO S NORMAS 00 DIREITO BRASILEIRO - LINOB

Cuidado!

Aplica-se, afirma a LINDB, a norma do domiclio, e no da nacionalidade, para o estatuto pessoal. No mundo globalizado dos dias de hoje
normal que pessoas fixem domiclio em local diverso daquele do qual
natural.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(TRF 4 - Juiz Federal Substituto 4 regio/2014) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta .
A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB), na redao
em vigor, estabelece a disciplina jurdica que regula, entre outros temas,
a vigncia da lei no tempo e no espao e a aplicao dos princpios gerais do direito, dos costumes, da analogia e da equidade para suprir lacunas legais em determinadas situaes, alm de promover a operacionalidade das garantias constitucionais relacionadas ao respeito coisa
julgada e ao ato jurdico perfeito, contemplando tambm regras de direito internacional privado. De acordo com o art. l da Lei n 12.376/10,
houve ampliao do campo de aplicao do Decreto-Lei n 4.657/42, de
tal modo que a LINDB, no seu atual formato, no se limita s normas
de introduo ao Cdigo Civil de 2002 (Lei n io.4o6/02), mas a todo
Direito brasileiro. Sendo assim, com base na LINDB, pode-se dizer que:

1. A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras


sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e
os direitos de famlia.
li. A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em
que era domiciliado o defunto ou desaparecido, qualquer que seja a
natureza e a situao dos bens.
Ili. Somente autoridade judiciria brasileira compete conhecer das
aes relativas a imveis situados no Brasil (competncia exclusiva).
IV. As autoridades consulares brasileiras so competentes para efetuar
o registro de nascimento de filho(a) de brasileiro(a) que tenha nascido no pas da sede do Consulado respectivo.
a) Esto corretas apenas as assertivas 1 e IV.
b) Esto corretas apenas as assertivas li e Ili.
c) Esto corretas apenas as assertivas 1, 111 e IV.
d) Esto corretas apenas as assertivas li, 111 e IV.
e) Esto corretas todas as assertivas.
Gabarito: e

69

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Tal exceo, porm, no absoluta. Mesmo sobre os temas em


anlise - repisa-se: nome, comeo e fim da personalidade, capacidade e direitos de famlia - h determinadas regras nacionais que, em
virtude de interesse pblico nacional superior, so impassveis de
afastamento. Nesse contexto, corriqueira a seguinte pergunta dos
alunos de graduao: j que sobre o casamento aplica-se a lei do
domiclio da pessoa, aqueles que so domiciliados em pases que
permitem a poligamia podem se casar com mais de uma mulher no
Brasil?
A resposta negativa. Isso porque o pargrafo primeiro do art.
7 afirma que se realizado o casamento no Brasil, ser aplicada a
legislao nacional quanto aos impedimentos dirimentes - hoje simplesmente nomeados de impedimentos, na tica do art. i.521 do CC
- e as formalidades da celebrao. A isso, denomina-se de lex loci
celebrationis - leia-se: lei do local da celebrao.
Debruando-se sobre a redao do art. i.521 do CC, observa-se a impossibilidade de casamento daqueles que j so casados,
bem como de matrimnio entre parentes at terceiros grau ou com
aquele que tentou assassinar o ex-cnjuge.
Tal raciocnio, porm, no se aplica s normas de carter privado, como aquelas relacionadas ao regime de bens, em relao s
quais incidir a lei do pas do domiclio dos nubentes ou, em caso
de domiclios diversos, a do primeiro domiclio conjugal.
Caso o estrangeiro casado venha a se naturalizar, possvel o
seu pleito, desde que com expressa anuncia do outro cnjuge, de
adoo do regime de bens supletivo legal brasileiro (comunho parcial - art. 1641 do CC), respeitado os direitos de terceiros e com o
devido registro. Trata-se de norma sistematizada com o atual art.
i.639 do Cdigo Civil, o qual autoriza a mudana de regime de bens.
Tambm a lei do primeiro domiclio conjugal que vai reger as
invalidades do matrimnio.
Ainda acerca do casamento de estrangeiros, vaticina o art. 7
da LINDB a possibilidade de sua realizao perante as autoridades
diplomticas ou consulares dos pases de ambos os nubentes. Tratando-se de casamento de brasileiros no estrangeiro, que objetivem ser de plano reconhecido no Brasil, competente para sua

70

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

celebrao e registro as autoridades consulares brasileiras, as mesmas que so competentes para o registro de nascimento e bito de
brasileiros no exterior.
~

Como se pronunciou o Supremo Tribunal Federal sobre o tema?

Destarte, ateno smula 381 do STF, a qual afirma que no se homologa sentena estrangeira de divrcio obtida, por procurao, em pas
no qual os cnjuges no so nacionais.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(1RT2/Analista Judicirio/2oo8) Considere: 1. A lei do pas onde for domiciliada a pessoa determina a regra sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. li. Realizando-se
o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao. Ili. Tendo os nubentes domiclio diverso, reger os casos de invalidade do matrimnio
a lei do local da celebrao. IV. o casamento de estrangeiros poder
celebrar-se perante autoridades diplomticas ou consulares do pas de
ambos os nubentes. correto o que consta APENAS em

a) li e IV.
b) li, Ili e IV.

c)

Ili

e IV.

d) 1 e Ili.
e) 1, li e IV.
Dos itens acima, apenas o item Ili est incorreto, posto que havendo
domiclios diversos incidir a lei do pas do primeiro domiclio conjugal.
~

Ateno!

A Lei 12.874/13 promoveu uma importante alterao na LINDB, especificamente no seu artigo 18, ao possibilitar o divrcio extrajudicial atravs
de autoridades consulares, desde que haja consenso, todos os envolvidos sejam maiores e capazes, haja a assistncia de um advogado e a
escritura pblica verse sobre a descrio e partilha dos bens, alimentos
e retomada, ou no, do sobrenome de solteiro.
Com efeito, a aplicao internacional do j consolidado divrcio extrajudicial, o qual foi inserido no Brasil atravs da Lei 11.441/2007, responsvel pela criao do art. i.124-A do CPC, devidamente regulamentado
pela Resoluo de nmero 35 do CNJ.

71

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

7.2. Sucesso do Estrangeiro


Caso o estrangeiro venha a falecer e possua bens no Brasil,
ainda que resida fora do territrio nacional, o procedimento de inventrio e partilha, em relao aos mencionados bens, vai tramitar
no Brasil, na forma dos arts. 12, pargrafo primeiro e 89, li, ambos
do CPC. Revela-se, no particular, uma rara hiptese de competncia
territorial absoluta.
~

Importante:

o art.

12, 10 do CPC, passar a ser o art. 75, 1 no novo CPC (NCPC). H


alteraes no texto que no modificam a ideia central. Assim, as pessoas jurdicas de direito pblico interno sero judicialmente representadas
pela Advocacia-Geral da Unio e pelas Procuradorias, nos termos do
mandamento constitucional (CF/88, arts. 131 e 132).

o mandato

dos advogados pblicos ex lege; ou seja: decorre de lei.


Portanto, no exige procurao escrita e privada (contrato de mandato), sendo este um instituto que no se compatibiliza com o princpio
da legalidade estrita e o regime jurdico estatutrio dos advogados
pblicos.
J o art. 89, li do CPC, passar a ser o art. 23, li no novo CPC (NCPC), com
a seguinte redao:
Art. 23- Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer
outra:
li - em matria de sucesso hereditria, proceder confirmao de testamento particular e ao inventrio e partilha de bens situados no Brasil,
ainda que o autor da herana seja de nacionalidade estrangeira ou tenha
domiclio fora do territrio nacional;

Mas qual a lei aplicvel a esse inventrio que tramita no Brasil:


a nacional ou a estrangeira?
Na forma do art. 10, pargrafo primeiro da LINDB, e 5, XXXI da
CF/88, aplicar-se- nesse processo a norma mais benfica, entre a
brasileira e a do domiclio do de cujus, ao cnjuge ou filhos brasileiros, ou daqueles que os representem. Caber ao magistrado,
na anlise do caso concreto, verificar qual a norma mais benfica, lembrando que aquele que arguir a incidncia do direito estrangeiro dever comprovar a sua validade e eficcia (art. 14 da
LINDB).

72

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Na prova para Analista Judicirio - rea Judiciria - 1RT ia Regio, ano
de 2013, foi cobrada a questo:
Ryan, ingls, em uma de suas viagens a lazer pelo Brasil e pelo Estado
do Esprito Santo, conheceu Perla, brasileira nata, e ambos iniciaram
relacionamento amoroso e casaram-se na cidade de Vitria, onde residiram por cerca de dez anos e adquiriram um imvel residencial de
alto padro e dois conjuntos comerciais. Do relacionamento entre Ryan
e Perla nasceram Pedro e Mariana, tambm na cidade de Vitria. No
ms de Janeiro de 2012 Ryan e Perla mudaram-se definitivamente para
a Inglaterra e, no ms de Julho, Ryan faleceu em decorrncia de um infarto fulminante. Neste caso, em regra, a sucesso de bens amealhados
pelo casal e que esto no Brasil, ser regulada pela lei
a) brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, independentemente de eventual contedo favorvel aos herdeiros da lei
inglesa.
b) inglesa, tendo em vista a nacionalidade de Ryan.
c) brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de
quem os represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei
pessoal do de cujus.
d) inglesa. tendo em vista o local do falecimento de Ryan.
e) brasileira ou inglesa, cabendo aos herdeiros exercer a opo no momento da abertura da sucesso.
A assertiva correta a uC".

7.3. Bens
Para qualificar os bens e regular suas relaes, afirma o art. 8 da
LINDB, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados. o que
denomina a doutrina de lex rei sitae - leia-se: lei da situao do bem.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Na prova do concurso para Auditor do Tribunal de Contas do Distrito Federal/2012, foi considerada incorreta a orao "para qualificar os bens
mveis e imveis, bem como para regular as relaes a eles concernentes, aplicvel a lei do pas em que estiver domiciliado o proprietrio".
Na prova para Advogado da Unio/Cespe/2012 foi considerada correta
a seguinte afirmativa: A aquisio e a explorao comercial de navios e
aeronaves regem-se pela lei do local onde tenha sido efetuado o registro dos direitos de propriedade sobre a coisa.

73

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Em sendo bens mveis transportados - coisa in transitu - , aplicam-se as normas do domiclio de seu proprietrio (lex domici/ii).
Em relao ao penhor - direito real de garantia sobre bens mveis
- aplica-se a norma do domiclio da pessoa em nome de quem a
coisa estiver empenhada (/ex domicilii).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Na prova para Procurador da Fazenda Nacional/ ESAF/2012 foi considerada correta a seguinte afirmativa: A qualificao dos bens mveis
ou imveis e das relaes jurdicas a eles concernentes rege-se pelo
princpio da territorialidade, ou seja, pela lex rei sitoe, sendo que a dos
mveis sem localizao permanente e a do penhor regula-se pela lei
domiciliar de seu titular, seja ele proprietrio ou possuidor.

7.4. Obrigaes Internacionais


Para qualificar e reger as obrigaes internacionais aplicar-se-
a lei do pas em que se constiturem. Ou seja: /ocus regit actum - leia-se : o local rege o ato.
Segundo a mesma LINDB, reputa-se constituda a obrigao internacional no local em que residir o proponente. Tal regra no possui
nenhuma antinomia com a do art. 435 do CC, o qual afirma que o
contrato reputa-se formado no domiclio do proponente, pois o CC
se aplica ao contrato nacional, enquanto a LINDB ao internacional.
Ademais, se o contrato for celebrado no exterior com o escopo
de produzir efeitos no Brasil, dever atender forma da lei nacional, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira no que concerne
aos requisitos extrnsecos do ato. Ex.: alienao de imvel brasileiro
no exterior h de observar a outorga uxria, acaso necessria (art.
i647 do CC), e a forma pblica, se o valor for superior a trinta vezes
ao maior salrio mnimo vigente no pas (art. 108 do CC).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Na prova para PGFN/Procurador/2007, foi considerada falsa a seguinte
assertiva: "A "locus regit actum" uma norma de direito internacional
privado para indicar a lei aplicvel forma intrnseca do ato". O equvoco que se aplica forma extrnseca.

74

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

Por fim, a lei do local onde se manifestou o ato ilcito que


deve ser aplicada para reger a obrigao de indenizar. A isso se
denomina de lex damni.
7.5. Pessoas Jurdicas Internacionais
Afirma o art. 11 da LINDB que as sociedades, fundaes e as
organizaes, em geral, destinadas a fins de interesses coletivos,
obedecem a lei do Estado em que se constiturem.
A abertura de filias, agncias ou estabelecimentos no Brasil, porm, demandam prvio registro dos atos constitutivos e aprovao
pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas lei nacional.
No que tange aos Governos estrangeiros, ou organizaes estrangeiras, no podem adquirir no Brasil bens suscetveis de desapropriao. Lembre-se, porm, que os Governos estrangeiros
podem adquirir propriedade dos prdios necessrios sede dos
representantes diplomticos e agentes consulares.
7.6. Competncia e Meios Probatrios
A competncia do Juzo nacional impe-se caso: a) o ru seja
domiciliado em nosso pas ou aqui houver de ser cumprida a obrigao; ou b) verse a lide sobre imvel situado no pas ou, por fim,
na necessidade de exequatur (item posterior).
Quanto aos fatos ocorridos no exterior e o nus probatrio,
devem ser aplicadas as leis estrangeiras, no sendo, porm, admitidas nas casas judiciais brasileiras, prova no reconhecida pela lei
nacional (art. 13 da LINDB). Dessa forma, aplica-se a lex loci - lei do
local: estrangeira - para a verificao do fato ocorrido no exterior.
Todavia, para a produo da prova (meios e nus) aplica-se a lex
fori - lei do local da produo, do foro.
Outrossim, aquele que arguir direito estrangeiro dever comprovar a sua vigncia e validade (art. 14 da LINDB).

7.7. Sentenas Estrangeiras, Cartas Rogatrias, Divrcios e Laudos


Periciais Estrangeiros Podem Ser Cumpridos no Brasil?
O art. 15 e seguintes da LINDB enumeram os requisitos para que a
deciso estrangeira seja homologada e executada no Brasil. So eles:

75

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

a)

haver sido proferida por juiz competente;

b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado


revelia;
e)

ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias para a execuo no lugar em que foi proferida;

d) estar traduzida por intrprete autorizado;


e) ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justia.
Ateno!
Desde a EC 45/04, a competncia para homologao do STJ, e no mais
do STF, apesar do art. 15 da LINDB, inadvertidamente, ter notcia do STF.
Sobre o tema, basta conferir o art. 105, 1, i da CF/88. Logo, ser o STJ o
responsvel pelo juzo de deliberao.

Infere-se dos requisitos, ainda, a necessidade de observncia


do devido processo legal, com comprovao do trnsito em julgado
da deciso (Smula 420 do STF), bem como a considerao da deciso em seu inteiro teor, como afirma o art. 16 da LINDB.
Alm dos requisitos supracitados, o art. 17 da LINDB afirma a
necessidade de, no ato da homologao, ser realizada uma filtragem constitucional, ao passo que a deciso homologada, ou o ato
estrangeiro, no pode violar a soberania nacional, ordem pblica e
bons costumes. Justo por isso que o CDC. por vezes, se sobrepe
aos Tratados Internacionais, a exemplo do Pacto de Varsvia, o qual
prev limites indenizatrios por ilcitos em transportes areos, conforme afirma Gustavo Tepedino.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso TRT3/Juiz do Trabalho/2009 foi considerada correta a alter
nativa: "As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer
declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofende
rem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes".
No ano de 2013, questo semelhante foi cobrada pela FUNCAB, na prova
para Atividade Tcnica de Suporte - Direito/ANS, seno vejamos:
Consoante a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, as leis,
atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de
vontade, NO tero eficcia no Brasil, quando ofenderem:

76

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB

a) a equidade. a ordem pblica, o contrato.


b) a equidade, os bons costumes, a soberania nacional.
c) os bons costumes, a equidade, o contrato.
d) o contrato, a soberania nacional, a ordem pblica .
e) a soberania nacional, a ordem pblica, os bons costumes.

o gabarito a letra

E.

Observados os requisitos supramencionados, ser conferido o

exequatur do STJ, ou, como denominado por alguns, o cumpra-se,


sendo a Justia Federal a competente para a efetivao da deciso.

77

Captulo

li

Introduo
ao Direito Civil
Sumrio: Parte 1: Teoria Geral do Direito: i. O conceito do Direito Civil - 2. Direito, moral e poder
- 3. Direito objetivo X Direito subjetivo - 4. Direito
positivo X Direito natural - 5. Direito pblico X Direito privado: 5.1. A unificao do direito e o fim da
summo divisio - 6. Direito potestativo - 7. Fontes do
direito: p. Fontes formais; 7.2. Fontes materiais;
7-3 A Lei: 7-3.l. Caracteres; n.2. Classificao - 8.
Postulados, polticas, normas, princpios e regras:
8.1. Os postulados. Parte 11: O Direito Civil: i. Conceito - 2. Objeto - 3. Breves notas histricas - 4. A
codificao do Direito Civil - 5. O Cdigo Civil de
1916 - 6. O Cdigo Civil de 2002 - 7. Eticidade, socialidade e operabilidade: p. A Eticidade: p.i. A
boa-f nas relaes patrimoniais; 7.i.2. A socioafetividade nas relaes extrapatrimoniais; 7.i.3. A
socialidade; p.4 A operabilidade - 8. Direito Civil-Constitucional - 9. Os direitos da personalidade
e a eficcia horizontal dos direitos fundamentais:
exemplo claro de constitucionalizao - 10. A Parte
Geral do Cdigo Civil e a sua importncia.

PARTE 1: TEORIA GERAL DO DIREITO


l.

O CONCEITO DO DIREITO CIVIL

Comearemos este captulo apresentando uma frustrao, caros


leitores! Imaginam vocs que chegada a hora de se apresentar
um conceito preciso do que vem a significar a palavra direito. E este
conceito do direito civil exigir uma visita acadmica denominada
ontologia jurdica, campo do conhecimento que estuda a natureza
dos institutos jurdicos e que est para alm do prprio direito civil
(questo jusfilosfica).
Contudo, ser difcil mesmo identificar um conceito universal,
preciso, unvoco, que abranja todas as possveis compreenses e
os mais incrveis e surpreendentes fatos da vida jurdica. A prpria
palavra direito contempla significado multifacetrio. Pode significar aquilo que certo, correto, autorizado, permitido, justo, legal,
etc. Este direito se revela em vastos campos do conhecimento,
79

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

tais como direito civil, constitucional, ambiental, trabalhista. De igual


sorte tambm existir a sociologia do direito, a histria do direito,
a filosofia do direito, enfim, um vasto campo de perspectivas que
bem evidenciam desafio daqueles que buscam a desejada identificao do termo.
Vejam alguns conceitos doutrinrios relevantes, do direito civil:
~

Ateno!

Uma ordenao heternoma das relaes sociais baseada numa integrao normativa de fatos e valores (Miguel Reale in "O Direito como
experincia", So Paulo, Saraiva, p. i63 e seguintes).
Jus ou jris, da raiz snscrita jus, simboliza a ideia de jugo, na qual se
pode compreender o fato, o vnculo jurdico criado entre as pessoas. A
origem da palavra direito, porm, se encontra no latim directum trazendo mente a concepo de que o direito deve ser uma linha reta, isto
, conforme uma regra (Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona in Novo Curso
de Direito Civil, Parte Geral, 10 Edio, Saraiva, p. 2).
O direito pressupe relao com o outro, da a parmia latina
ubi homo, ibi jus (onde existe homem, h direito), constituindo produto cultural da humanidade (sem pessoas, no h direito) que
disciplina direitos e deveres s pessoas naturais e jurdicas em verdadeiro regramento social.
Entendemos o direito como sendo este conjunto de normas
(princpios e regras) que disciplina a vida social, seja mediante a
imposio de deveres, seja mediante o reconhecimento de garantias, benefcios ou vantagens mesma pessoa, como se a conduta
humana experimentasse verdadeira interferncia institucional permissiva da convivncia pacfica, fraterna e harmnica.
2. DIREITO, MORAL E PODER

Uma das maneiras de se compreender o significado da palavra


direito distingui-la daquilo que vem a ser moral e, finalmente, daquilo que vem a ser poder.
Direito, moral e poder no se confundem.

o direito regula a conduta humana exteriorizada, concreta,


efetiva. Fixa deveres jurdicos e obrigaes. Autoriza a prtica de
80

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

certos atos. Prescreve consequncias jurdicas para a prtica de certos atos (sanes jurdicas). Representa um mnimo tico tutelado
pelo Estado.

A moral relaciona-se com a inteno prvia. Envolve o direito.


mais ampla que o direito. Pode ser absorvida pelo direito. Os
costumes, por exemplo, esto mais no campo da moral do que no
campo do direito. Quando um costume passa a se tornar especial,
cristalizado, torna-se exigncia jurdica. Passa a ser objeto do direito
(esfera do proibido/permitido jurdico).
Exemplifica-se com o costume de dar preferncia em filas aos
idosos, que passou, com o tempo, a ser visto pelo direito como algo
relevante at que, em um dado momento da histria, tornou-se lei
(objeto do direito) de modo que sanes passaram a ser prescritas
em face de quem no respeitasse a norma em destaque. Cristalizou-se, advindo dos costumes, o princpio da prioridade de atendimento aos idosos, estampado no Estatuto do Idoso.

o direito traduz, portanto, este mnimo tico necessrio suportvel e fraterna vida em sociedade.
Poderamos, at mesmo, admitir a existncia de normas morais e normas jurdicas. E qual seria a diferena entre elas? A
qualidade da sano aplicvel. No direito, a sano aplicvel
por meio do Poder Pblico, constrangendo a conduta humana
contrria ordem jurdica atravs de atos concretos, imperativos, coercitivos e limitadores das vontades e liberdades. As normas meramente morais, quando violadas, geram no mais das
vezes constrangimento interno, pessoal, particular, como um remorso, um arrependimento, sem qualquer tipo de coercitibilidade jurdica. Podem at eventualmente, gerar recriminao social,
mas no h de falar-se em sano jurdica.
Direito e poder tambm se entrelaam (mas no se confundem).
que o direito, muitas vezes, carece de ser aplicado mediante a
coercitibilidade, a fora, a imposio. o poder constitudo que cria
o direito, em regra, garantindo a sua aplicao. Veja, por exemplo,
o sistema de freios e contrapesos. Analise, por exemplo, os Trs
Poderes da Repblica, ou seja, o Poder Executivo, o Poder Legislativo
e o Poder Judicirio. Sem dvida, o direito emana destes poderes.
executado e garantido por tais poderes.
87

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

3. DIREITO OBJETIVO X DIREITO SUBJETIVO

Em primeiro lugar, bom que se diga ser possvel classificar


doutrinariamente esta discusso (direito objetivo versus direito subjetivo) em pensadores que negam a existncia deste ltimo (corrente negativista) e pensadores que reconhecem a existncia do direito
subjetivo (corrente afirmativa).
De efeito, existe doutrina (minoritria) que no reconhece a
existncia do direito subjetivo como, por exemplo, a teoria pura
do direito (Hans Kelsen e Duguit), inadmitindo este dualismo, esta
coexistncia. Para esta doutrina minoritria somente existiria um
direito, que seria o direito objetivo, imposto pelo Estado.
Predomina, contudo, a teoria afirmativa, que reconhece a autonomia do direito subjetivo.
Costuma-se afirmar que o direito objetivo constitui-se pelo conjunto de normas (princpios e regras) jurdicas que disciplinam a
conduta humana mediante sanes para as hipteses de desrespeito aos preceitos impostos: jus est norma agendi. O direito objetivo
est fora da pessoa humana (de fora para dentro), oriundo do Estado e dirigido pessoa.

DIREITO OBJETIVO

Estado

Pessoa

o direito subjetivo a autorizao, a permisso, concedida pela


norma para que um dado sujeito possa praticar esta ou aquela conduta, ou ainda possa exigir do Estado que a aludida conduta seja
observada.
DIREITO SUBJETIVO

Pessoa

Estado

Este direito subjetivo, que nada mais seno a permisso que


tem o homem de agir conforme o direito objetivo, pode ser classificado em: (1) direito subjetivo comum da existncia, ou seja, relativos
autorizao conferida pelo Poder Pblico para algum fazer ou

82

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

deixar de realizar algo, inexistindo neles a ideia de sano (li) direito subjetivo de defender direitos, vale dizer, de tutelar efetivamente
o exerccio de uma dada conduta mediante sanes.
Poderamos denominar os direitos subjetivos de facultas agendi.
Dois pensamentos existem neste particular:
Ateno!

A corrente doutrinria majoritria: afirma que sim. Reconhecem e denominam o direito subjetivo como facultas agendi em oposio ao direito
objetivo denominado norma agendi.
J a corrente doutrinria minoritria: afirma que no, sob o argumento
de que faculdades humanas no seriam direitos, mas apenas qualidades prprias da pessoa (em potencial), de modo que o direito subjetivo
seria to somente a autorizao para o uso de tais faculdades.
Trs so as teorias que estudam a natureza jurdica do direito subjetivo:
a) A teoria da vontade (Savigny e Windschied) para quem o direito subjetivo o poder da vontade reconhecido pela ordem jurdica.
Mas ser que existem direitos sem vontade do seu titular, considerao
que poderia colocar em xeque a teoria da vontade? Imagine um interditado. Ningum duvida que esta pessoa seja titular de direitos, mas no
tem vontade reconhecida como vlida para o direito. o mesmo se diga
em relao ao nascituro.
Por outro lado, possvel que haja vontade sem que o direito a reconhea, ou melhor, convirja com esta.
Portanto, possvel concluir que o direito subjetivo pode existir independentemente da vontade, da a crtica teoria de que seria este o
poder da vontade reconhecido pela ordem jurdica. Arrematando, por
todos, com o exemplo daquele que possui a capacidade de direito (inerente a toda pessoa - an. i do CC), mas que desprovida da capacidade de fato (incapazes dos arts. 3 e 4 do CC).

b) A teoria do interesse (ihering), segundo a qual direito subjetivo nada


mais seno o interesse protegido por meio de uma ao judicial.
Da mesma forma, possvel estabelecer crtica teoria do interesse,
que nem sempre protegido pela ordem jurdica, no constituindo direitos subjetivos em todo e qualquer caso. O interesse pode ser objeto
do direito em alguns casos (em outros no necessariamente).
c) A teoria mista (Jellinek, Saleilles e Michiud) sugere ser o direito subjetivo o poder da vontade reconhecido pelo Estado, cujo objeto
justamente um bem ou interesse.

83

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

As mesmas crticas empregadas acima se aplicam mutotis mutondis

teoria mista que objetiva, a um s tempo, conviver com a teoria da


vontade e com a teoria do interesse. Como se analisou o direito subjetivo existir independentemente da vontade, ou mesmo do interesse
de algum, sendo, curiosamente, contrrio, por exemplo, s vontades
ou a interesses escusos.
Pode-se concluir afirmando que direito objetivo e direito subjetivo existem um na dependncia e em razo do outro, afinal de
contas, na falta de um deles o outro perde sentido, esvazia-se. Se
o direito objetivo se altera, possvel que isto repercuta no direito
subjetivo, modificando-o tambm.

4. DIREITO POSITIVO X DIREITO NATURAL


Atribui-se o nome de direito positivo ao ordenamento jurdico
vigente em uma civilizao, em uma nao, em um pas, dentro de
um dado espao de tempo, no contexto de uma poca. A isto os
romanos denominariam jus in civitate positum.
Quando se diz no direito romano, possvel se inferir nisto a
ideia que tentamos transmitir agora do contedo do denominado
direito positivo. Imediatamente o leitor remetido Roma Antiga.
Surge a ideia de um direito em vigor dentro de um espao de tempo (h sculos atrs).
Quando se fala direito brasileiro tambm possvel compreender, de imediato, a noo do direito positivo no contexto visto
(conjunto de normas em vigor de um dado pas numa poca, no
caso, atual).
Observe que o direito positivo no traduz, necessariamente, o
significado de direito escrito. possvel, por exemplo, que a expresso "direito positivo" se refira a um conjuntos de normas consuetudinrias, construdas mediante usos e costumes, sem a necessria
publicao de normas escritas.
A ideia do direito positivo ganha fora com a Escola Histrica e
a Escola Positivista do Direito, as quais simbolizam o oposto daquilo
que se convencionou chamar de direito natural.

84

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

Em suma: a noo de direito positivo est imbricada ideia de


vigncia.
Direito natural, por sua vez, tem caracterstica intertemporal.
Relaciona-se noo de justia, equidade, princpios superiores, ganhando fora na idade moderna pelas mos de So Tomaz de Aquino e Santo Agostinho, quando foi relacionado quilo que significaria
um direito ideal, superior e eterno. Desta noo, surgiu a Escola de
Direito Natural, j agora no sculo XVI, pela batuta de Hugo Grcio,
quando, ento, o jusnaturalismo ganha fora como aquela gama de
direitos que estariam "armazenados" na conscincia de todos os
povos, de todas as pessoas.

5. DIREITO PBLICO X DIREITO PRIVADO

o direito romano consagrou uma diviso estanque entre o direito pblico e o direito privado, denominada de summa divisio. A
partir deste instante, os povos ocidentais passaram a seguir esta
mesma classificao, nada obstante um sem nmero de crticas doutrinrias realizadas a este respeito durante sculos.
o direito

pblico era aquele concernente aos negcios romanos,


segundo a mxima romana publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, ou seja, direito pblico aquele relativo ao Estado,
sua organizao, poltica e servios. Para Ulpiano (Digesto, Livro 1) o
direito pblico seria aquilo correspondente s "coisas do Estado" e
o privado "utilidade das pessoas".
Esta noo romana perdida na idade mdia, poca na qual
o direito pblico perde fora ante a confuso causada pelo feudalismo, no tocante soberania e a propriedade. Neste momento
histrico, o direito privado ganha relevo e passa a ser aplicado em
quase todas as relaes jurdicas. No se fala em dicotomia alguma
no perodo medieval, no que diz respeito ao direito pblico e ao
direito privado. Isto perdido. O papel do Estado restringe-se a
cunhar moedas, distribuir justia, manter o exrcito. Ao contrrio do
perodo romano, o direito pblico perdeu fora na era medieval.
Com a modernidade, a soberania resgatada. A noo do Estado revigora-se, redimensiona-se, atualiza-se. O direito pblico
reavivado .

85

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como visto em Roma, o primeiro critrio utilizado na histria foi


o do interesse da norma. O do bem jurdico tutelado que, no caso
do direito pblico, referia-se s coisas do Estado. Ao revs, no caso
do direito privado, aos interesses do cidado: privatum, quod ad
singulorum utilitatem.

Na atualidade, este critrio , de origem romana, insuficiente .


Muitas vezes o interesse da norma , a um s tempo, em favor
do Estado e dos cidados. As normas podem ter duplo interesse,
ou interesse simultneo. Como fazer nestes casos? Em outros casos
no possvel constatar com tranquilidade qual seria o interesse
da norma.
De fato, imaginar que os interesses dos cidados seriam contrrios aos interesses do Estado no se apresenta como a melhor
maneira de se entender a cincia jurdica. Seja porque tais interesses muitas vezes interagem sobrepostamente, seja ainda porque
os interesses da populao devem se harmonizar com o interesse
pblico. O certo que o critrio em destaque insuficiente.
Savigny sustenta a dicotomia pelo critrio do fim do direito (critrio finalstico ou teleolgico). No direito pblico o todo se apresenta com um fim coletivo, permanecendo o indivduo em segundo
plano. Na relao privada, cada indivduo seria a razo de ser da
relao jurdica, ficando o Estado agora em segundo plano. A doutrina de Savigny, contudo, no capaz de explicar aquelas relaes
em que o Estado se apresenta nas mesmas condies do particular
(locao de imvel, por exemplo).

o mesmo se diga de lhering, que apresentou teoria na qual


distingue trs tipos de propriedade para, com isto, demonstrar a
diferena entre direito pblico e privado . Diria lhering haver uma
propriedade individual, uma propriedade do Estado e, finalmente,
uma propriedade coletiva, de interesse da sociedade. Para este
doutrinador a propriedade estatal seria o que hoje denominaramos
bens dominicais, sendo que a propriedade coletiva seriam os bens
de uso comum do povo.
A crtica feita ao trabalho de lhering, neste particular, que o
mesmo reduz todo o direito propriedade, o que inaceitvel
academicamente.

86

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

Talvez por isto tenha havido uma tentativa de classificar agora


pelo sujeito envolvido na relao jurdica. Por este critrio, se imaginou que quando o Estado estivesse envolvido na situao jurdica, se estaria diante de um direito pblico. Quando no, estar-se-ia
diante de um direito privado.
Tambm se demonstrou insuficiente este critrio. Sim, porque
ocorre no raro de o Estado estar envolvido numa relao jurdica
no pblica. Imagine, por exemplo, o Estado firmando contrato de
compra e venda de papel higinico para com um fornecedor de produtos. Neste caso, inexiste direito pblico na essncia da palavra.
Outrora, negcios jurdicos celebrados apenas por particulares
tambm podem contemplar relevncia tamanha para o qrdenamento jurdico, a ponto de se reconhecer a natureza pblica da situao.
Veja o caso, no qual duas pessoas jurdicas de direito privado (organizaes religiosas) passam a fornecer educao gratuita a toda
uma comunidade, que tambm vem a receber, destes particulares,
servios de sade (mutires de cirurgias, por exemplo).
O critrio falho tambm, razo pela qual se passou a prestigiar o critrio da preponderncia ou ainda da finalidade. Desta
maneira, surgiu a ideia de que a classificao em direito pblico ou
privado depende de qual fim, ou atividade, preponderantemente
exercida, identificada.
Outro critrio interessante o do ius imperium, construdo sob
o raciocnio segundo o qual o direito pblico se identificar toda vez
que o Estado se apresentar enquanto Poder, numa posio jurdica
de superioridade em relao aos particulares (poder soberano na
tutela dos interesses coletivos).
H quem ainda apresente uma teoria mista, reconhecendo a um
s tempo o critrio da preponderncia do interesse jurdico protegido e a relao de Poder, de subordinao do povo em face do
Estado. Seria o direito pblico um direiro de subordinao. O direito
privado seria um direiro de coordenao, entre pessoas no mesmo
p de igualdade.
Tambm insatisfatria esta teoria porque inapta a disciplinar
as relaes no mbito do direito internacional privado, quando as
87

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

naes se encontram em posio de coordenao, e no de subordinao, umas para com as outras.


Em suma, hodiernamente percebe-se que o direito positivo
pode ser divido em pblico e privado para efeito meramente didtico, no mais se falando de uma summa divisio absoluta. Costuma-se realizar tal diviso ora pelo critrio subjetivo (quando o Estado
est ou no presente na relao jurdica), ora pelo critrio finalstico ou teleolgico (a depender do interesse jurdico tutelado, se
geral ou no), e, finalmente, do ius imperium.
Diante do problema, tem-se hoje utilizado como paradigma,
apto a diferenciar o direito pblico do privado, em primeiro lugar,
o critrio subjetivo (identificado pela presena ou no do Estado
na relao jurdica), mas relacionando-o com o aspecto objetivo, ou
seja, se o Estado est presente enquanto Poder soberano.
Mas, se a diviso to dificultosa, porque sua permanncia?
5.1. A unificao do Direito e o fim da Summa Divisio

O mtodo utilizado na esmagadora, ou seno totalidade, das


faculdades de ensino jurdico nacionais, principalmente na graduao, consiste no estudo do Ordenamento Jurdico de forma isolada,
dividindo-o em ramos, sendo estes considerados verdadeiros braos do direito.
Realiza-se o estudo dos ramos como se fossem direitos autnomos, independentes e divididos em compartimentos. Tais braos so
inseridos em grupos maiores, denominados de pblico e privado. A
nica relao feita entre os mencionados ramos se d no paralelo
entre os materiais e processuais (substantivos e adjetivos), como o
direito penal e o processual penal, o direito civil e o processual civil
- obviedades ululantes.
Este pensamento advm desde a era oitocentista das codificaes, remontando summa divisio romana, a qual pregava exatamente esta diviso estanque do direito em dois grandes grupos
dicotmicos: o privado e o pblico, dentro dos quais so estabelecidos os ramos .
Com o ideal da summa divisio, enunciado no item anterior, no
havia de falar-se em interpenetraes, sendo os compartimentos

88

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

estanques disciplinados por normas, respectivamente, de ordem


pblica e privada. o Cdigo Civil era visto como o estatuto nico a
reger as relaes privadas, ao passo que a Constituio encerrava
em si o diploma apto a nortear as relaes pblicas.
Assim era resumida a situao:
Direito Pblico

Direito Privado

Direito Constitucional.

Direito Civil.

Direito Administrativo.

Direito Comercial.

Direito Tributrio.

Direito do Consumidor.

Direito Penal.

Direito do Trabalho.

Direito Processual.

Direito Agrrio.

Direito Internacional.

Direito Martimo.

Direito Ambiental.

Direito Aeronutico.

Direito Previdencirio

Observe o candidato que tal tabela no significa uma verdade


universal, existindo divergncias significativas, por exemplo, no enquadramento do Direito do Trabalho como pblico ou privado.
O fato que, como noticiado no item anterior, diuturnamente
no mais merece acolhimento uma diviso do direito em pblico e
privado nos moldes oitocentistas, segundo uma summa divisio absoluta. Isso porque se percebe uma grande publicizao do ramo
privado e privatizao do pblico. O conceito de ordem pblica no
mais exclusivo do direito pblico, sendo que expresses como
conglomerados econmicos e individualismo no mais se ligam to
somente ao ramo privado.
Observa-se urna maior confluncia entre o publico e o privado, no havendo mais demarcaes precisas. O Estado tem sobre
si a incidncia de institutos privados, e a seara particular observa
normas de ordem pblica, a exemplo da funo social da propriedade. H um crescimento da zona de atuao do direito civil
em relao a temas estatais, sendo que a atividade administrativa
aproxima-se do direito privado, incorporando sua tcnica, mtodo
e esprito.

89

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

O ordenamento ento enxergado como um corpo nico, dividido apenas por necessidades didticas. As normas no mais so
analisadas de forma isolada, sem a viso do conjunto (unicidade). A
interpretao normativa depende do todo, o qual sofre sucessivas,
diversas e progressivas interpenetraes. Avulta o papel interpretativo da Constituio Federal, a qual aumenta - ainda que de maneira
atrasada, mas legtima - sua funo de tbua axiolgica informadora
e unificadora de todo o sistema.
Os braos do ordenamento no mais so vistos separadamente
em relao sua cabea, que a Constituio Federal. justamente
a cabea quem direciona e confere coordenao atividade dos
membros.
Nessa senda, caem os motivos para a manuteno da dicotomia
absoluta entre o pblico e o privado, sendo que tal pensamento
permanece unicamente por razes didticas e de funcionamento do
sistema. O ordenamento, assim como a jurisdio, uno, apenas
admitindo fracionamento a ttulo de competncia e efetividade.
Nessa tica enxergado o estudo do direito de forma interdisciplinar, por meio de uma anlise constitucional e sistemtica, a partir
da verificao ttica de problemas. Verificado o problema, ele deve
ser analisado segundo todo o ordenamento.
Percebe-se, gradativamente, o aumento da insero das noes
de ordem pblica, coletividade, funo social e outras ditas de direito pblico, na esfera privada, especialmente no ramo civil. Normas
de natureza cogente (pblicas) vo aparecendo e multiplicando-se
na legislao civilista, concretizando-se a publicizao do direito civil.
A crescente interveno estatal, nomeada de dirigismo, especialmente no chamado Estado Social do sculo XX - welfare state -
um dos motores desta publicizao. O Estado assistencialista, com a
prestao positiva de direitos sociais, teve de intervir nas relaes
privadas, publicizando-as com normatizao constitucional: a civilizao da constituio, na tica de Canotilho.
Observa-se, porm, que a ocorrncia de uma publicizao do
direito privado no quer significar o extermnio do espao de atuao do particular. A quebra da summa divisio no sinnimo de
hipertrofia do pblico e decorrente aniquilamento do privado.
90

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

Permanece o particular com uma zona de atuao na qual age


livremente. Porm, o agir livre da esfera privada, como todo ato
jurisdicizado, no quer significar um agir indiscriminado, abusivo e
atentatrio aos princpios do Estado Democrtico de Direito. Nasce
necessidade de leitura dos fenmenos privatsticos a partir da lente
constitucional e, consequentemente, o dever do intrprete descortinar o direito civil a partir da Constituio Federal.
Direito pblico e privado devem ser compatibilizados e aplicados a par dessa viso sistemtica e nica do direito, fincado na
anlise do problema. A prpria supremacia do interesse pblico sobre o privado, princpio elevado base do direito administrativo, j
vem sendo mitigado, nas palavras de Daniel Sarmento.

o direito passa a ser unificado. Nessa tica, o tema unificao


passa a tangenciar tambm o direito privado. Justo por isso, quando
o futuro aprovado encontrar nas provas concursais o tema unificao do direito, deve remeter a trs possibilidades distintas: (1) a
unificao de todo o direito obrigacional, (2) a unificao do direito
civil e comercial (empresarial) (3) a unificao do direito privado e
do direito pblico.
Originariamente, o que se discutia era a convenincia ou no
em se unificar todo o direito privado, de modo que direito civil e
comercial passariam a se submeter a um nico regime jurdico. A
este propsito, cite-se Teixeira de Freitas no Esboo do Cdigo Civil
quando apresentou doutrina sugerindo um Cdigo de Direito Privado, o que aconteceu em outras naes como na Sua, no Canad
e na Itlia.
Ao lado disto, outros doutrinadores apresentam a tese no sentido de que no razovel unificar todo este direito privado, mas
apenas as normas gerais, sem abranger as especificidades de um
e de outro sistema. Por isto, sustentam no a unificao de todo o
direito civil, mas to somente a unificao (e autonomia cientfica)
do direito das obrigaes.
Importante frisar que o Cdigo Civil de 2002, em que pese doutrina em sentido contrrio, em momento algum pretendeu estabelecer unidade ao direito privado, mas apenas consolidou e aperfeioou o direito das obrigaes no bojo do prprio texto codificado
e sem a necessidade de criao de um independente Cdigo das
91

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Obrigaes. Foi o que afirmou Miguel Reale (in O Projeto do Novo Cdigo Civil, p. 5) quando estabeleceu crtica esclarecedora doutrina
de Orozimbo Nonato, Caio Mrio e Orlando Gomes.
Viu-se, acima, que o direito objetivo a unidade. Dentro dele,
estudou-se o direito pblico e o direito privado, dividindo o tema
desta natureza para efeito meramente acadmico, pois, luz das
crticas doutrinrias acima apresentadas, de rigor o direito um s.

6. DIREITO POTESTATIVO
O direito potestativo pode ser qualificado juridicamente como
um direito-poder, ou seja, um direito meramente informativo que se
realiza pelo simples exerccio de uma dada conduta humana, no
sendo obstrudo por quem quer que seja.
Assim, pode-se conceituar o direito potestativo como a possibilidade de ingressar na esfera jurdica de outra pessoa e submet-la
a uma determinada conduta. Quando algum, por exemplo, renuncia
a uma herana, revoga o instrumento de mandato que outorgou
terceiro, ou, finalmente, ocupa uma propriedade mvel, est, este
titular, realizando um direito potestativo.
Os direitos potestativos se submetem a prazos de decadncia
previstos ao longo do Cdigo Civil de 2002, afinal de contas o direito
precisa pacificar as relaes jurdicas com o passar dos tempos.
Contrapem-se aos direitos subjetivos, cujas pretenses se submetem a prazos prescricionais.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso pblico, TRF 4 - Juiz Federal Substituto 4 regio/2014, foi


considerada correta a seguinte assertiva: "Os prazos previstos expressamente na lei para o exerccio das pretenses que se ajuzam mediante
aes constitutivas, positivas ou negativas, so de decadncia, na medida em que as pretenses constitutivas se caracterizam como direitos
potestativos".

J a banca UFPR, em concurso para Defensor Pblico - PR, ano de 2014,


considerou correta a seguinte assertiva: "Os direitos potestativos do origem a aes de natureza constitutiva ou desconstitutiva que no esto sujeitas a prazos prescricionais, podendo tais aes, no entanto, sujeitarem-se
a prazos decadenciais".

92

INTROOUO AO DIREITO CIVIL

Estes direitos potestativos no se confundem nem com a expresso nus jurdico, nem mesmo com a obrigao jurdica. Tambm
no se confundem com os deveres jurdicos. So institutos distintos.
nus a faculdade conferida a um sujeito de direito para praticar esta ou aquela conduta cuja inao pode ensejar efeito jurdico
desfavorvel ao referido titular da aludida faculdade. Exemplifique-se com o nus da prova em uma relao processual. A parte pode
realizar esta ou aquela prova judicial ante o sagrado direito constitucional ampla defesa que possui. Contudo, acaso no exera esta
faculdade que lhe foi conferida, possvel que, em tese, venha a
experimentar prejuzo jurdico.
Obrigao coisa distinta tambm. Trata-se de relao jurdica
na qual pessoas (fsicas ou jurdicas) estabelecem entre si regras
de conduta denominadas de prestaes, que encerram um dar, um
fazer ou um no fazer, cujo inadimplemento enseja a possibilidade
de utilizao do patrimnio do inadimplente para garantir o crdito.
Observem que as obrigaes decorrem da vontade.
Deveres jurdicos constituem regras de conduta para alm das
obrigaes. Dizem respeito aos denominados direitos existenciais,
tais como os da personalidade e das famlias, os quais independem
da vontade humana, decorrendo da lei. o dever de fidelidade pode
ser um bom exemplo do sentido da expresso. Apesar de tambm
encerrar regra de conduta humana, trata-se de situao jurdica que
mais se aproxima da eticidade e menos da patrimonialidade. Diga-se o mesmo do dever de falar a verdade.
Enquanto os deveres so gerais, pois decorrem de leis (abstratas), as obrigaes so especficas.
7. FONTES DO DIREITO
O direito brota de um sem nmero de fontes jurdicas que,
portanto, constituem o lugar de onde surge a produo jurdica.
Trata-se da origem primria do direito. Na teoria positivista de Hans
Kelsen as fontes seriam o fundamento de validade da norma num
sistema jurdico puro (teoria pura do direito), escalonado, gradativo,
cujo topo seria a norma hipottica fundamental.
Esta ideia positivista se harmoniza com a noo de fonte formal
do direito. Ilustre-se com a Constituio Federal de 1988. Trata-se de

93

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

uma fonte jurdica geral, formal, a partir da qual todo o ordenamento jurdico brota, constitudo.
~

Ateno!

bom que se diga que os livros nem sempre apresentam o mesmo


modo de classificao das fontes, havendo enquadramentos discrepantes, no raro, quando da anlise deste ou daquele instituto. Vide, por
exemplo, a questo da jurisprudncia. Para alguns seriam fontes formais no-estatais, para outros, no seriam fontes formais do direito.
Entendemos que a jurisprudncia fonte formal, especialmente aps a
entrada em vigor da Lei Federal n. 11.417, de 19 de maro de 2007, reguladora do artigo 103-A da Constituio Federal de 1988, disciplinando
a smula vinculante no Brasil.

7.i. Fontes Formais


Nos termos do artigo 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil',
o juiz deve aplicar a lei na soluo dos conflitos. Introduz o artigo o
postulado da primazia da lei no direito brasileiro, o qual adepto
ao Civil Law. Contudo, inexistindo legislao para o caso concreto, ou
ainda sendo esta obscura a respeito do assunto, possvel ao magistrado utilizar a analogia, o costume e os princpios gerais do direito.
Estas so as denominadas fontes formais do direito.
A analogia consiste em aplicar para um caso analisado, que no
possua disciplina jurdica prpria, uma legislao ou um sistema jurdico semelhante mutatis mutandis.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Procurador da Repblica/21 CPR) O emprego da analogia pressupe


que: (a) o caso no previsto em lei tenha com o previsto, pelo menos,
uma relao de semelhana; (b) haja, pelo menos, afinidades formais
entre o caso no previsto em lei e o caso previsto; (c) o caso no previsto em lei seja idntico ao caso previsto; (d) nenhuma das alternativas
anteriores verdadeira. Dos itens acima a resposta correta a letra "a".

i.

94

O estudo do tema integrao normativa com a anlise do art. 4 da LICC e os


mtodos de integrao foi devidamente realizado no captulo destinado LICC.

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

Os costumes, denominados por alguns de direito no escrito, ou


mesmo de primeira fonte do direito, revelam-se pela apreenso,
consolidao, reconhecimento pela norma. De efeito, no Brasil vigora o denominado Civil l.aw, ou seja, o direito consagrado formalmente, de maneira escrita, pela produo legislativa, que apreende,
via de regra, os usos e costumes da comunidade, cristalizando-os
em preceitos normativos formais.
Diverso o sistema jurdico do Common l.aw (direito consuetudinrio), tpico dos pases anglo-saxnicos, onde os costumes
possuem importncia jurdica mxima, como tambm a atividade
jurisdicional. Vide o caso da Inglaterra, por exemplo, onde isto se
manifesta de modo relevante.
As fontes formais do direito subdividem-se em estatais e no-estatais.
Estatais so aquelas que se originam do Poder Pblico, como as
leis emanadas do Poder Legislativo, as decises oriundas do Poder
Judicirio, os decretos e atos administrativos exarados pelo Poder
Executivo.
As no-estatais seriam aquelas tpicas dos usos e costumes, da
doutrina, dos contratos e negcios jurdicos.
7.2. Fontes Materiais

Entendemos que o direito tambm sofrer interferncia de outros sem nmero de aspectos, tais como os religiosos, sociais, culturais, econmicos, filosficos, antropolgicos, entre outros, podendo
dar origem ao direito, razo pela qual tambm apresentamos esta
perspectiva, das fontes materiais ao lado das fontes formais.
7.3. A Lei
7.3.1. Caracteres

Longe da lei no h salvao! J advertia Rui Barbosa. Muitos a denominam de fonte primria do direito. Contudo, no se poderia afirmar que esta, efetivamente, seria fonte do direito. Ao contrrio, seria
produto do legislador, afinal de contas "assim como a fonte de um rio

95

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

no a gua que brota do manancial, mas o prprio manancial, a lei


no representa a origem, porm o resultado da atividade legislativa"'.
Temos que a lei , pois, manifestao do direito e no fonte
do direito. Resulta do fenmeno de produo legislativa, da atividade do Poder Legislativo. Nesta linha, a verdadeira fonte primria
do direito o devido processo legislativo, previsto no artigo 59 da
Constituio Federal de i988. Aqui est, efetivamente, a fonte de
onde brota o direito.
Lei aquilo que o Poder Legislativo produz no exerccio de sua
atividade finalstica, preponderante, cotidiana, dentro do chamado
devido processo legislativo. Constitui ato de poder impondo, no
raro, limitaes conduta humana mediante um conjunto de regras
que se revelam pelo modo escrito. Manifesta-se por meio de regras
gerais, permanentes e abstratas dotadas de coercibilidade.
As leis, em regra, apresentam-se com as seguintes caractersticas:
So gerais e impessoais: porque contemplam preceitos abstratos aplicveis, em regra, a todas as pessoas.
So imperativas: porque exigem, impem um comportamento
s pessoas, tpicas do ius imperium norteador do Direito Pblico.
So autorizativas da reparao : porque legitimam a coao,
permitindo fazer-se cessar, ou at mesmo reparar as leses jurdicas pelo uso da fora.
So de trato diferido no tempo : porque se submetem ao princpio da continuidade da norma, salvo quando se tratam de legislao transitria, como a lei oramentria, por exemplo, que constitui
exceo regra.
So estatais: porque emanam do Poder Pblico.
7.3.2. Classificao

a) Quanto imperatividade
Este critrio se preocupa com a natureza impositiva e com o
nvel mximo de interesse pblico que a norma pode contemplar,

2.

96

Claude Du Pasquier, lntruductin la thorie gnrale et la philosophie ou dtroi. Apud;


Maria Helena Diniz, Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada. P. 41.

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

a ponto de separar aquilo que indisponvel (cogente), cujo desrespeito gera a nulidade absoluta do ato, daquilo que disponvel
(supletivo ou dispositivo), quando ento a norma apenas atua em
carter supletivo.

(1) Cogentes, imperativas ou de ordem pblica.


So as de ordem pblica, mandamentais ou proibitivas. Disciplinam assuntos indisponveis, irrenunciveis, inalienveis, intransacionveis, incompensveis, incessveis, absolutos, intransmissveis e
imprescritveis, de modo que sua inobservncia acarreta a nulidade
absoluta do ato.
Exemplo disto est no artigo 426 do Cdigo Civil de 2002, que probe a confeco de contrato que tenha como objeto herana de pessoa
viva, conhecido como a vedao ao pacto de corvina. O desrespeito
a este mandamento legal acarreta a nulidade absoluta do ajuste.

(li) No-cogentes, imperativa-relativa ou dispositivas.


Estas leis apresentam ao particular opes de condutas permitidas pelo ordenamento jurdico, sob pena de, em havendo omisso
do sujeito titular desta faculdade, ter-se- como efeito jurdico a
aplicao supletiva da norma. Nestas leis, a expresso salvo em sentido contrrio bem a identifica.
Exemplifica-se com o artigo 35 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91),
o qual regula o tema indenizao das benfeitorias, cuja aplicao
apenas incide na hiptese de inexistncia de norma contratual abordando o tema. Com efeito, j decidiu o Superior Tribunal de Justia
ser lcita, at mesmo, uma clusula contratual que impossibilite qualquer indenizao sobre benfeitorias (Smula 335 do STJ).
Entrementes, para a doutrina, caso o contrato de locao seja
por adeso, a clusula de renncia antecipada indenizao e reteno das benfeitorias ser invlida, pois:

a) luz do princpio que veda o enriquecimento sem causa (artigo


884, do Cdigo Civil), como ainda ante as noes de eticidade e
socialidade, no coaduna-se com a boa-f a ausncia de indenizao das benfeitorias;

b) Ademais, no se coaduna a excluso da Smula 335 do STJ com


o teor do artigo 567 do Cdigo Civil, o qual permite ao locatrio

97

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

pretender a reduo do aluguel em face da deteriorao da


coisa;
e)

Igualmente no sistemtica a previso sumular com o artigo


22 da Lei do Inquilinato, o qual impe ao proprietrio do bem o
dever de arcar com as despesas extraordinrias;

d) Da mesma forma possvel invocar o artigo 424 do Cdigo Civil,


afinal de contas, "nos contratos de adeso so nu/as as clusulas
que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio". Logo, no seria crvel possibilitar
esta renncia antecipada em contratos por adeso.
Por tudo isto, a doutrina vaticina no ser vlida a renncia antecipada a direito de indenizao e reteno das benfeitorias nos
contratos de locao por adeso, na forma do Enunciado 433 da V
jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal (CJF). Malgrado todas estas consideraes, que se reforariam at mesmo em
prestgio ao princpio constitucional da isonomia e da solidariedade,
o fato que o Superior Tribunal de Justia, na referida Smula 335,
definiu a situao da seguinte maneira: "nos contratos de locao,
vlida a clusula de renncia indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno", sem qualquer diferena derredor de serem estes
adesivos ou no .
~

Ateno!

Este o mesmo raciocnio aplicado nulidade da renncia ao beneficio de ordem, por parte do fiador, na locao por adeso, a qual
igualmente nula. Afirma o Enunciado 364 da IV Jornada de Direito Civil
que "no contrato de fiana nula a clusula de renncia antecipada ao
benefcio de ordem quando inserida em contrato de adeso".

Neste mesmo sentido caminha a doutrina de CR1sr1AN0 CHAVES ENELSON


RosENYALo 3, ao afirmar que: ser invlida clusula inserida em contrato
de adeso pela qual o aderente renuncia proteo do artigo 424 do
Cdigo Civil. Conforme pargrafo nico do artigo 2035 do Cdigo Civil,
cuida-se de preceito de ordem pblica . Uma clusula que implica
3.

98

DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Contratos.


3 Edio. Editora jusPODIVM. P. 3o6.

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

renncia antecipada do aderente a um direito subjetivo ser certamente


lesivo a funo social interna do contrato (art. 421, CC) e ao dever anexo
de proteo (art. 422, CC), nsitos a qualquer relao contratual.
b) Quanto

intensidade da sano prevista:

Este critrio classificatrio enfatiza o nvel de sano, de efeito


jurdico, que a norma contempla, prescreve. So elas:
(1) Mais que perfeitas - Prescrevem duas sanes para hipteses de infrao norma. Exemplos: tutela inibitria e reparao civil; anulao do negcio jurdico e devoluo da
coisa; invalidade do negcio jurdico e reparao civil.
(li) Perfeitas - Prescrevem uma s sano para o caso de ser
violada como. por exemplo, a nulidade do ato e nada mais.
(Ili) Menos que perfeitas - No prescrevem nenhum tipo de
invalidade do ato, mas apenas um efeito jurdico de conduta humana especfica, tal como ocorre em face daquele
que desrespeita uma causa suspensiva matrimonial (CC, art.
1.523: "No devem casar. .. ") e, com isto, ter como efeito
apenas o regime da separao obrigatria de bens (CC, art.
1.641), sendo, porm, vlido o casamento.
(IV) Imperfeitas - No contemplam nenhuma consequncia jurdica para a hiptese de desrespeito mesma, como o
pagamento de dvida prescrita (CC, arts. 814 e 882).
c)

Quanto

natureza

jurdica:

(1) Materiais e substantivas - Dizem respeito ao direito material . Exemplo: direito material civil, direito material penal,
direito material do trabalho, etc. Diferem-se das normas de
contedo judicirio, procedimental, processual.
(li) Processuais ou adjetivas - Referem-se ao rito, ao procedimento, ao processo . Exemplo: direito processual civil, direito processual penal, direito processual do trabalho, etc.
c)

Quanto hierarquia

(1) Constitucionais - Esto no topo da pirmide hierrquica . Apresentam-se como as normas mais importantes de
99

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

todas, no apenas pela localizao no texto constitucional,


mas, principalmente, pela qualidade jurdica dos bens que
tutelam, disciplinam. Referem-se aos direitos fundamentais, dignidade humana, organizao do Estado, Repblica, etc.

(li) Complementares - Nos termos dos artigos 59 e 69 da Constituio Federal de 1988, existem normas que servem para
disciplinar matrias diferenciadas, exigindo qurum especial, tais normas so denominadas complementares. Isso,
porm, que no quer significar que h hierarquia normativa
entre leis complementares e ordinrias, mas apenas competncias diferenciadas.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz do Trabalho/TRTl/2010 foi considerada correta a


seguinte afirmativa: UNo h hierarquia entre lei complementar e decreto autnomo, quando este for validamente editado".

(Ili) Ordinrias - Constituem a produo cotidiana das Assembleias Legislativas, das Cmaras de Vereadores e do Congresso Nacional. Emanam do Poder Legislativo no diuturno
exerccio da tpica funo de legislar, quando projetos de
leis so aprovados, sancionados e promulgados, quando,
ento, vo publicao na imprensa oficial.
(IV) Leis Delegadas - Curiosamente, as leis delegadas brotam do
Poder Executivo quando este, de maneira extraordinria,
exerce uma atividade atpica sua (que seria Administrar),
mediante autorizao do legislador (artigo 68 da Constituio Federal e seus pargrafos).
(V) Medidas Provisrias - Nos termos do artigo 84, inciso XXVI,
da Constituio Federal de 1988, o Presidente da Repblica est autorizado em casos de relevncia e urgncia a
editar medidas provisrias, que perdero a eficcia se
no forem convertidas em lei ordinria pelo Congresso
Nacional dentro de sessenta dias prorrogveis por igual
perodo.

100

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

d) Quanto ao alcance

(1) Gerais - Classificam-se como gerais o Cdigo Penal, o


Cdigo Civil, enfim, toda e qualquer norma destinada a
aplicar, de maneira integral, um dado sistema de relaes jurdicas.
(li) Especiais - Especiais so as leis que objetivam regular
uma especfica situao jurdica, como, exemplifique-se,
a lei dos alimentos gravdicos, a lei de defesa do consumidor, a lei ambiental, etc.
Compreendidas as fontes do direito, hora de avanar no
estudo das normas, dos princpios e das regras.
8. POSTULADOS, POLTICAS, NORMAS, PRINCPIOS E REGRAS
As normas so o grande gnero dentro das quais princpios

e regras esto contidos. Mas, o que so postulados? O que so


polticas, juridicamente falando? chegada a hora de compreender estas questes, nada obstante o antecipado registro no
sentido de que o assunto ainda est longe de ser pacificado na
doutrina e nos tribunais.

o Estado Principiolgico inaugurado pela Constituio Federal


de i988 acabou por colocar, como ordem do dia, a discusso
acerca da eficcia dos princpios jurdicos, seu contedo e aplicao. Cristalizou-se a ideia de que as legislaes devem ser dotadas de poros aptos a permitir diuturna atualizao do texto em
face das galopantes alteraes sociais. Uma destas vlvulas est
na principiologia, tpica do atual cenrio ps-positivista, que traz
baila momento de valorao dos princpios: alicerce sobre o
qual erguida a legalidade constitucional, aproximando o direito
e a tica, bem como conferindo centralidade aos direitos fundamentais.
Direito e valor se aproximam atravs dos princpios, que os
interliga. Os princpios ganham status de normas jurdicas, como
espcie destas ao lado das regras.
Na atualidade, a doutrina brasileira vem sendo erguida sobre o pensamento do norte-americano Ronald Dworkin e do
alemo Robert Alexy, que apresentam importantes modelos a
respeito do tema:

107

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

-.
.
O Modelo Dworkiano

D~or_ki_n

impo_rt~ncia

demonstra a
dos
pnnop1os
_
. defendendo consistir em padroes existentes ao lado das regras,
bd ' 'd' d
su IVI m o-os em:
a) Polticas - diretrizes ou metas de
melhoria social ou econmica;
b) Princpios em Sentido Estrito - padro relacionado exigncia de justia, moral e equidade, aplicvel em
casos concretos.

As regras so aplicadas segundo o ditame do "tudo ou nada" (all-or-norhing),


sendo que. acaso preenchida a hiptese de incidncia, a regra vlida e
aplicvel. Em no sendo preenchida a
hiptese de incidncia, tratar-se- de
regra invlida. As regras tm aplicao
segundo o fenmeno da subsuno .
Os princpios conferem fundamentos
deciso, tendo uma dimenso de peso
(dimension of weigth).

O Modelo de Alexy
--

--

Alexy enxerga o direito em trs nveis:


Pnnopios,
. Regras e proce d'1men1os. preob
.
d' 't
cupa-se so remane1ra com o 1re1 o no
caso concreto: fenmeno da aplicao.
Segundo Alexy, a ponderao, assim
como a matemtica, sinnimo da razo. Ponderar, ao revs de enfraquecer
os direitos fundamentais, possibilita a
sua maior eficcia.

Os princpios seriam mandamentos amplos que permeiam todo o ordenamento jurdico, possibilitando a otimizao
dos direitos fundamentais. So mandamentos de otimizao ponderados pela
proporcionalidade, com o escopo de
maximizar os direitos fundamentais no
caso concreto, segundo possibilidades
normativas e lticas. A proporcionalidade, atravs dos seus pilares da necessidade. adequao e proporcionalidade
em sentido estrito ganha relevo.

No h de falar-se em fundamen- [ A coliso entre princpios no capaz


to de validade no campo de coliso 1 de gerar a total preponderncia de um
de princpios, havendo ponderao. 1 sobre o outro, sendo que a prevalnsobrepondo-se o princpio de maior eia determinada na ponderao, que
peso, sem reduo daquele de menor ocorre no caso concreto, analisando-se
peso a nada ( invalidade). Os princ- a dimenso de peso de cada princpio
pios so aplicados de forma gradual, (teorema da coliso) .
de mais ou menos. e no na tica do Alexy externa ser o modelo de Dworkin
tudo ou nada.
demasiadamente simplrio. posto que
no considera o valor varivel dos princpios, conferindo um valor prima facie.
Ao revs do que pensa Dworkin, ele
entende que as clusulas de excees
inseridas nas normas no podem ser
restritas, sendo inmeras. Isto retira a
possibilidade de uma regra j ser nomeada contendo no seu bojo todas as
excees (ALEXY, 2002. p. 99).

Destarte. o estudo de Dworkin e Alexy revela uma distino qualitativa entre princpios e regras. tambm nomeada de estrutural.
Tal distino ganhou especial ateno na doutrina e, diuturnamente.

702

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

vem sendo amplamente divulgada. No se olvida sobre a existncia


de autores que permeiam o ideal da distino quantitativa, a exemplo de Josef Esser, Karl Larenz e Canaris. A tese quantitativa defende
que os princpios so mais abstratos, gerais do que as regras.
8.1. Os Postulados

Postulados no so propriamente princpios, por no descreverem estados de coisas, mas sim modelos de raciocnio visando
aplicao. Acabam por servir como topoi de interpretao, que
instrumentam a aplicao das normas-princpios e normas-regras.
Aproximam-se dos princpios e mtodos de interpretao constitucional, os quais tambm instrumentam a aplicao das normas-princpios e normas regras.
PARTE li: O DIREITO CIVIL

1.CONCEITO

o direito civil pode ser conceituado como o complexo de normas, princpios e regras que disciplinam as relaes privadas desde antes do nascimento at depois da morte do ser humano. Tem
como objeto o regramento da vida humana, acompanhando a existncia humana em todos os seus momentos, da ser chamado de
direito comum.
Constitui ramo do direito privado, regulador das relaes obrigacionais, patrimoniais e familiares dos indivduos entre si e perante
a comunidade em toda a vida social.
Personalidade, autonomia privada, liberdade negocial, propriedade, interveno mnima estatal, intangibilidade familiar; direito
hereditrio e solidariedade social, constituem alguns dos elementos
que definem o direito civil de hoje.

4.

O termo "tpico tem a sua origem na expresso grega "topos, correspondente


ao "lugar comum. A tpica se associa a uma retomada do pensamento aristotlico com um raciocnio fincado na soluo de problemas.

103

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO


2.

OBJETO

O direito civil estuda os embries, a concepo, a gestao, o


nascimento, a aquisio da personalidade, a reunio de pessoas humanas para constituio de pessoas jurdicas, os bens, as relaes
jurdicas entre as pessoas e estes bens, as relaes obrigacionais
das pessoas entre si, os contratos, a empresa e o comrcio, a famlia, a morte e os efeitos desta.
Contempla direitos patrimoniais (obrigaes, responsabilidade
civil, contratos, etc.) e direitos existenciais (famlia, vida, estado civil,
etc.). o direito do dia-a-dia. o direito de todas as pessoas.
O direito civil acompanha as pessoas desde sua concepo at
aps a sua extino, conferindo tutela a todas essas fases.
3. BREVES NOTAS HISTRICAS

De modo sinttico dividiremos estas breves notas histricas em


quatro momentos distintos: a era romana, a era medieval, a era moderna e a contempornea. Atravs destes momentos histricos bem
definidos que tentaremos evidenciar como o direito civil brasileiro
foi sendo construdo at chegar ao que hoje dele conhecemos.
Todo o direito civil remonta denominada Roma Antiga. No ignoramos a importncia da cultura Grega para o direito, nem mesmo
o direito dos antigos. Contudo, cremos que a nossa matriz histrica
comea a ser definida, efetivamente, no Imprio Romano, quando o
direito civil abrangia temas de ndole penal, administrativa, processual entre outros.
Portanto, apesar de hoje se verificar uma maior interface do
direito civil brasileiro com outras fontes cientficas, culturais ou
ideolgicas, no se pode ignorar que o grande bero de tudo isto,
de fato se encontra no Imprio Romano, no ius gentium (aplicvel
aos estrangeiros e s relaes destes em face dos romanos) e no
ius civile (aplicvel aos sditos romanos, dentro das fronteiras do
imprio).
Nesta poca se destaca a presena de elementos nitidamente
individualistas no direito civil. No se falava em jurisdio, nem em

704

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

Estado, como se fala na atualidade (elementos da modernidade).


Entretanto, j se iniciava uma construo jurdica sobre importantes
elementos do direito que at hoje subsistem. A ideia da famlia, da
herana e do patrimnio como em todas as limitaes histricas
que naturalmente poderiam existir j se encontravam presentes
naquele direito civil e se projetaram para a Idade Mdia.

o direito civil regia a vida dos cidados romanos independentes.


Na Idade Mdia, tanto o Direito Germnico, quanto o Direito Cannico surgiram de modo a influenciar o at ento soberano Direito
Romano. Enquanto o direito civil romano se destacava por ser nitidamente individualista, a influncia do direito germnico foi no sentido
de socializar as relaes jurdicas luz do interesse coletivo. A Igreja
Catlica da poca, por sua vez, tambm exerceu forte influncia na
construo deste cenrio, advogando para si elementos de espiritualidade, de iderio, de eticidade, entre outros. A autoridade da igreja
poca exerceu forte influncia sobre o direito civil. Nada obstante,
bom que se lembre o fato de muitos dos elementos utilizados pelo
Direito Cannico se originarem do prprio Direito Romano.
De qualquer modo, o direito romano foi revisitado, sofrendo
reflexes dos elementos germnicos e religiosos at o declnio da
era medieval (sculo XVI) e surgimento do absolutismo (sculo XVII).
Com o absolutismo (sculo XVII) que se seguiu e, finalmente,
depois do Renascimento, veio lume o Estado Moderno e a burguesia, com o seu liberalismo econmico e suas revolues (americana
e francesa).
Surgem s codificaes, forte na influncia da era napolenica.
A propsito, o Cdigo Civil de Napoleo de i804 ainda hoje prestigiado, servindo como modelo a vrios pases, como na Alemanha
e no Brasil. O Estado Moderno se apresenta para garantir a defesa
da propriedade e das liberdades privadas. O primado da lei (e longe da lei no h salvao) se apresenta como nova matriz terica.
O direito anglo-americano surge como novo elemento de influncia
jurdica, o private law.
No sculo XIX este direito privado passou a se restringir basicamente aos Cdigos Civis.
105

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

4. A CODIFICAO DO DIREITO CIVIL


Como se sabe, o Brasil foi colonizado por Portugal de modo
que nos primeiros sculos da nao brasileira se experimentava
neste territrio a aplicao do Direito Portugus. As denominadas
Ordenaes do Reino (Legislaes de Portugal) eram as que se aplicavam a um Brasil rural, patriarcal, escravagista, colonizador e no-republicano. Contudo, a legislao portuguesa surge na Pennsula
Ibrica no sculo VI (Brevirio de Alarico) e fora concebida pelo
prprio Direito Romano.
As Ordenaes Afonsinas (1446), Manoelinas (1521) e Filipinas
(1603) foram os diplomas portugueses que se seguiram e, influenciados pelo Direito Romano e Cannico, exerceram alcance no Brasil
Colnia.
Em 1822, veio lume aquilo que se denominou a Independncia
do Brasil. Em 20 de outubro de 1823 fora elaborada legislao determinando que se mantivessem as Ordenaes Filipinas at que se
elaborasse um Cdigo Civil. Em 1867 Portugal revogou as Ordenaes
Filipinas que, nada obstante, continuaram a viger no Brasil por longos anos, at o advento do Cdigo Civil de 1916.
A Constituio Outorgada pelo Imperador Dom Pedro 1 em 1824
fez meno necessidade de se elaborar um Cdigo Civil e um
Cdigo Criminal, no escopo de se obter unidade poltica no pas,
baseado na Justia e na equidade (artigo 179, n. 18).
Doutrinadores como Carvalho Moreira (1845) e Augusto Teixeira
de Freitas (1858) elaboraram Consolidaes das Leis Civis. Este ltimo fora contratado pelo Governo para elaborar Projeto do Cdigo
Civil, o que fez atravs de um Esboo que, curiosamente, apesar de
no ser utilizado no Brasil, constituiu a base central do Cdigo Civil
argentino.
Diante das fortes presses para uma imediata concluso do Cdigo, Teixeira de Freitas renunciou ao trabalho em 1866 optando por
no sofrer perda da cientificidade do seu Projeto.
Outras tentativas frustradas se seguiram em 1881, 1889 e 1890
at que, em 1899, o Governo nomeia Clvis Bevilqua para a aludida
tarefa.
106

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

5. O CDIGO CIVIL DE 1916

Portanto, o primeiro Cdigo Civil brasileiro coube autoria de


Clvis Bevilqua, professor da Faculdade de Direito de Recife, que
o elaborou sobre a base de outros projetos, entre os quais o da
autoria de Coelho Rodrigues. o projeto Clvis Bevilqua recebeu no
Senado da poca importante parecer de Rui Barbosa e foi promulgado em 01 de janeiro de 1916, entrando em vigor no dia 1 de
janeiro de 1917.

o Cdigo Civil de 1916 foi construdo mediante as influncias do


Cdigo Civil napolenico de 1804 e do Cdigo Civil alemo de 1896,
especialmente a estrutura defendida por Savigny de uma Parte Geral e uma Parte Especial.
Optou-se pela elaborao de uma Parte Geral em fiel doutrina
pandecista alem, como ainda a doutrina de Teixeira de Freitas. Esta
Parte Geral orientava os demais livros de uma Parte Especial tambm construda, tudo ao longo de I.807 artigos de lei.
O Cdigo de 1916 tambm optou por separar-se do Direito Comercial, mantendo a dualidade dos Diplomas Jurdicos.
Trata-se de um cdigo patrimonialista, agrrio, conservador e
individualista, que seguiu a lgica do iluminismo. Criado sobre a
gide de uma sociedade colonial, patriarcal, rural, e escravagista,
valores como o trabalho, a igualdade e a funo social da propriedade no estavam presentes neste primeiro Cdigo Civil Brasileiro.
Teve como grande embasamento internacional o Cdigo Civil de
Napoleo, o qual era centrado na propriedade, em uma tica patrimonial possessiva. Tinha-se a ordem jurdica do ter, fincada no
patrimnio (patrimonializao do direito civil). Os contratos, nesse
contexto, consistiam em um mero meio de transmisso das propriedades. Propriedade e contrato eram os centros legislativos.
Este Cdigo sobreviveu por mais 80 anos no Brasil.
No foram poucas as leis ordinrias e os microssistemas que
surgiram aps este Cdigo Civil, que no foi capaz de se sustentar
ante as mudanas sociais que se seguiram a sua publicao, mxime, diante do Dirigismo Estatal e da ia Grande Guerra Mundial.
107

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Era necessrio dotar o magistrado de maior campo de atuao


sobre os negcios jurdicos. Tambm era mister relativizar o pacto
sunt servanda (princpio da fora obrigatria dos contratos), diante
das necessidades sociais e do abuso do poder econmico. A propriedade individualista carecia atender funo socioambiental. A
famlia refletida no Cdigo no refletia a mudana dos usos e costumes, principalmente no tocante aos filhos menores no emancipados, que mereciam proteo integral e prioridade absoluta. Ignorava -se a unio estvel e a igualdade na filiao. Ningum recorria
ao regime total de bens. Alguns institutos estavam em decadncia,
como a enfiteuse. Por outro vis, a vida moderna exigia nova reflexo sobre a responsabilidade civil. Somou-se a isso o excessivo
patrimonialismo j noticiado.
De fato, o chamado Cdigo Civil de 1916 no foi capaz de resistir s importantes mudanas sociais experimentadas pelo Brasil nas
dcadas que se seguiram, sendo digna de notas a urbanizao, o
industrialismo, as guerras mundiais, as mudanas dos usos e costumes, os microssistemas jurdicos que lhe seguiram, dentre os mais
importantes o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei dos Registros
Pblicos, a Lei do Divrcio, do Inquilinato, a Consolidao das Leis
do Trabalho, entre outros.
A gota d'gua foi o advento de uma nova ordem constitucional
em 1988, cidad e fundada na tutela do ser humano digno, o que
causava grave descompasso em relao a um Cdigo Civil patrimonialista fincado na ordem do ter.
Por conta disto, veio a lume novo debate derredor da necessidade de se elaborar um Cdigo Civil capaz de se atualizar frente
de tantos fatos novos.

6. O CDIGO CIVIL DE

2002

Deram-se incio s tentativas de elaborao de um novo Cdigo


Civil, quando ento foram designados Orozimbo Nonato, Filadelfo
Azevedo e Hahnemann Guimares para apresentar um anteprojeto
de Cdigo das Obrigaes distinto do Cdigo Civil, ao exemplo do
que havia acontecido na Sua em i941.

708

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

Inexistiu, contudo, sucesso na empreitada de elaborao de um


Cdigo de Obrigaes distinto do Cdigo Civil, de modo que os aludidos trabalhos daquela comisso foram infrutferos para tal fim.
Em 1961 o Governo Federal nomeou Orlando Gomes, Caio Mrio
da Silva Pereira e Slvio Marcondes, que produziram um projeto de
lei que fora enviado ao Congresso Nacional, mas gerou reao social
tamanha que o prprio Executivo, em 1965, o retirou de pauta .
J em 1967 uma nova tentativa fora lanada de modo que, sob a
coordenao de Miguel Reale, Jos Carlos Moreira Alves (Parte Geral),
Agostinho Alvim (Obrigaes), Sylvio Marcondes (Direito de Empresa), Ebert Vianna Chamoun (Direitos Reais), Clvis do Couto e Silva
(Famlia) e Torquato Castro (Sucesses) foram os responsveis pela
criao dos artigos de lei que hoje sustentam o Cdigo Civil de 2002.
Ao contrrio do trabalho isolado de Clvis Bevilqua e que redundou no Cdigo de 1916, o Cdigo Civil de 2002 exsurge de uma
ao conjunta e coordenada que deu azo a um anteprojeto apresentado em 1972.
Em 1984 o Dirio Oficial publica a redao final do Projeto de Lei
n. 634-B/75 a sofrer um sem nmero de emendas ao longo da tramitao (26 anos ao total), inclusive diante do advento da Constituio
Federal de 1988.
O primeiro objeto da comisso foi aproveitar ao mximo a estrutura e disposies do Cdigo de 1916 naquilo de bom, de modo
a aperfeioar apenas o que efetivamente fosse necessrio diante da
evoluo social identificada nas legislaes e jurisprudncias que se
seguiram a 1916.
Alm de ab-rogar todo o Cdigo Civil de 1916, o Cdigo de 2002
derrogou a parte geral do Cdigo Comercial de 1850, redimensionando a disciplina dos atos e fatos jurdicos, ao eleger os negcios
jurdicos como instrumento de trnsito das relaes civis, alm de
alterar a ordem da parte especial e unificar as obrigaes civis e
mercantis (direito empresarial).
Houve avano legislativo na unificao do direito privado das
obrigaes e incluso nele daquilo que restou consagrado em legislaes extravagantes ps Cdigo Civil de 1916, passando a apresentar conceitos jurdicos abertos e clusulas gerais abstratas, a
serem preenchidas pelos magistrados.
109

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Tambm
templa indita
operabilidade
se construiu o

interessante notar que o Cdigo Civil de 2002 conpreocupao principiolgica, elegendo a eticidade,
e socialidade como os trs pilares sobre os quais
texto legislativo.

Adentra o novel diploma na tica do ser da Constituio Federal,


promovendo a despatrimonializao e uma repersonificao do direito civil. O ser humano, antes esquecido em prol da propriedade,
passa a ocupar papel central, sendo a propriedade funcionalizada
em prol do ser humano (funo social). o mesmo ocorreu com os
contratos, empresa, famlia, etc. Ressocializa-se o direito civil.
A legislao civilista passa a ter contato direto com os direitos
e garantias fundamentais, sendo o direito civil constitucionalizado
(constitucionalizao do direito civil). Os direitos e garantias fundamentais, na feliz expresso de Daniel Sarmento, passam a ter eficcia
radiante, aplicando-se s relaes horizontais ou privadas. Exige-se,
por exemplo, devido processo legal para excluso de associado (art.
57 do CC), e confere-se direito a recurso minoria vencida, na hiptese de alterao do estatuto fundacional (art. 68 do CC).
Contemplando 2.046 artigos, o Cdigo Civil se dividiu em duas
partes. A Parte Geral regula as pessoas, os bens e os fatos jurdicos por 232 artigos. A Parte Especial fora dividida em cinco partes:
o Direito das Obrigaes, o Direito da Empresa, o Direito das Coisas, o Direito de Famlia e o Direito das Sucesses.
7. ETICIDADE, SOCIALIDADE E OPERABILIDADE

O atual cenrio ps-positivista vivenciado pelo direito notado na seara civil com a insero das clusulas gerais. Adotando
o modelo de clusulas abertas, acaba o vigente Cdigo por abandonar a concepo positivista extrema do movimento codificatrio
pretrito, o qual defendia possibilidade da normatizao prever
todos os problemas concretos, afinal de contas no prevalece a
crena da plenitude hermtica do Direito Positivo.
Por clusula geral se infere uma norma, obediente ao devido processo legislativo, na qual h uma hiptese legal que confere tratamento jurdico a um domnio amplo de casos. o antnimo das normas
casusticas, as quais abrangem um domnio especfico de casos. H na
110

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

clusula geral uma generalidade no enunciado, com a presena de


conceitos indeterminados, que possuem contedo e extenso em
larga medida incertos, aproximando o direito da tica, na busca da
harmonia do direito privado em face dos valores constitucionais.
p. A Eticidade
Consiste em um dever jurdico de conduo das relaes civis
de forma proba, impondo um agir segundo os valores sociais e
morais relevantes, fincados na boa-f e equidade. Corporifica-se
no vigente Cdigo Civil atravs de clusulas abertas (gerais), as
quais conferem possibilidade de atualizao, haja vista seus conceitos indeterminados . Confere ao operador do direito, na anlise
e valorao do contexto social na resoluo do caso concreto, o
dever de sua concretizao, dando contornos aos conceitos indeterminados. Cristaliza a superao do formalismo jurdico em
busca da sua valorao tica.
Manifesta-se pela boa-f objetiva, nas relaes patrimoniais,
e pela socioafetividade, nas relaes existenciais .
p.i. A boa-f nas refaes patrimoniais

A boa-f nas relaes patrimoniais pode ser inferida sob seu


prisma subjetivo e objetivo. Revela aquela um estado psicolgico
que remonta o ideal do bom pater famlias romano, e a objetiva
uma norma de conduta esperada pela comunidade.
~

Ateno!

A boa-f subjetiva,

Remonta a um estado psicolgico de inocncia, ignorncia do agente ou


crena errnea a respeito de uma determinada circunstncia negativa,
como quando o possuidor de boa-f desconhece vcio que macula a sua
posse. Significa condio psicolgica, ligada a subjetividade do indivduo, sua psique.
A face objetiva da boa-f,

Coaduna-se com um estado externo, de observncia de um comportamento leal. Remonta ao conceito germnico. Deduz a no leso, o no
abuso, o exerccio do direito dentro de limites razoveis e esperados,
de forma proba, confivel e equnime.

171

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

O Cdigo Civil atual trouxe a boa-f, em sua aplicao relacionada esfera patrimonial, nos artigos 113 e 422, os quais dispem,
respectivamente: "Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao" e "Os contratantes so obrigados a guardar; assim na concluso do contrato, como em
sua execuo, os princpios de probidade e boa-f".
A boa-f objetiva possui trs funes: funo interpretativa com
eticidade, integrativa com deveres anexos, e restritiva ou limitadora.
A funo interpretativa impe ao operador do direito a leitura
das relaes patrimoniais calcado na tica, observando-se as interpenetraes sistemticas do Cdigo Civil e demais diplomas jurdicos, alm dos fatores metajurdicos. A este respeito o enunciado do
Conselho da Justia Federal (CJF) n. 27: "na interpretao da clusula
geral da boa-f, deve-se levar em conta o sistema do Cdigo Civil e
as conexes sistemticas com outros estatutos normativos e fatores
meta jurdicos".
O papel integrativo, com construo de deveres anexos de cooperao, traz a existncia no contrato de certas obrigaes, independentemente de sua disposio contratual expressa, como o
dever de zelo, informao, lealdade, confiana, reduo das perdas
(duty of mitigate) e assistncia. Vide ainda o enunciado n. 24: "En. 24:
Art. 422: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do
novo Cdigo Civil, a violao aos deveres anexos constitui espcie de
inadimplemento, independentemente de culpa".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(FCC - Analista Judicirio - rea Judiciria - TRT 19/2014) A fim de justificar o alto preo de imvel, Joo afirma a Jos que o terreno possui
linda vista para o mar. Convencido por tal argumento, Jos compra o
imvel, pagando o preo pedido por Joo. Cerca de ano e meio depois,
embora sem o objetivo de prejudicar Jos, e no obstante no tivesse
tal inteno quando realizou a venda, Joo adquire o terreno da frente
e edifica prdio que retira de Jos a vista para o mar. Joo cometeu ato
a) lcito, pois no teve o objetivo de prejudicar Jos.
b) ilcito, pois, ao quebrar a expedativa que havia incutido em Jos,
ofendeu os limites impostos pela boa-f objetiva.
c) ilcito, pois a lei probe que o vendedor construa nas proximidades
do imvel alienado pelo prazo de 5 anos.

712

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

d) lcito, pois est amparado pelo direito de propriedade.


e) lcito, pois no tinha inteno de comprar o terreno da frente quando da realizao da venda.
Gabarito: B

O descumprimento de um dever anexo denominado de violao positiva do contrato ou adimplemento fraco. Disciplinando,
especificamente, sobre o dever de reduo das perdas, afirma o
enunciado n. 169 "fn. 169: Art. 422: O princpio da boa-f objetiva
deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo".
Outrossim, consignando o dever de cooperao como anexo, h
inmeros precedentes do STJ. Essa Corte j afirmou que: "O dever anexo de cooperao pressupe aes recprocas de lealdade
dentro da relao contratual. A violao a qualquer dos deveres
anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe tenha
dado couso". (REsp 595631 /se. Relatora Ministra Nancy Adrighi. 3
Turma. Julgado em:oS.06.2004).
A funo restritiva ou limitadora assevera a possibilidade de
reviso do contrato sobre a tica da boa-f, sendo restringidas
certas clusulas a exemplo do Enunciado 26: "Art. 422: a clusula
geral contida no art. 422 do novo Cdigo Civil impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, suprir e corrigir o contrato segundo o
boa-f objetiva, entendida como a exigncia de comportamento leal
dos contratantes".
7.1.2. A socioafetivldade nas relaes extrapatrimoniais

As relaes extrapatrimoniais no so estranhas a eticidade,


sendo terreno fecundo no qual a tica veiculada mediante a
socioafetividade geradora de confiana. Veja o exemplo das relaes de famlia, que hoje devem ser construdas pela via do
afeto, da desbiologizao, da igualdade, do carter democrtico
e plural.
Quanto a este tema, em particular, remeteremos o leitora o Direito
das Famlias, onde haver maior desdobramento do assunto, por entendermos ser ali o campo mais propcio exposio deste assunto.
113

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

p.3. A socialidade
Sociabilidade outro princpio geral marcante do vigente Cdigo Civil, consistindo na quebra do paradigma liberal-individual e
ascenso do transindividual. a transmutao da viso individualista da codificao de i916, para a solidria de 2002, em combate
ao exacerbado individualismo possessivo de outrora.
Traduz consagrao e materializao na rbita civil dos princpios do solidarismo social, justia distributiva e diminuio das desigualdades sociais, todos de base constitucional (art. 3, 1, Ili e IV),
em afronta a viso egostica pretrita.
A sociabilidade instrumentalizada no Cdigo Civil em trs esferas principais: funo social do contrato (art. 421), funo social da
propriedade e funo social da posse (art. 1.228). Ao instrumentalizar o solidarismo constitucional na rbita civil, acaba o legislador
por redimensionar os centros ao redor dos quais gravita o direito civil, inserindo uma percepo difusa aos seus cincos principais
personagens: o proprietrio, o contratante, o empresrio, o pai de
famlia e o testador. No se olvida da existncia de outras funes
sociais, como afirma Guilherme Calmon Nogueira da Gama ao tratar
da funo social da famlia.
a funo social da propriedade a nica que, expressamente,
tem sede constitucional, especificamente nos arts. 5, XXlll; i70, Ili;
182 e 186, todos da CF/88.

A fora obrigatria do contrato (Pacto Sunt Servanta) no fica


estranha a esse fenmeno de reviso, verificando-se a necessidade de estabelecer trocas teis e justas, com vistas promoo da
equivalncia material das prestaes ou, como tambm denominada, justia contratual. Sobre o assunto interessante mencionar
o Enunciado 22 do CJF: "a funo social do contrato, prevista no art.
421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral que refora o princpio de conservao do contrato, assegurando trocas teis e justas".
O tema sociabilidade ser retomado especificamente no captulo
destinado funo social da propriedade, conceituando-se funo
social, sua evoluo e delineamentos no ordenamento atual. Optou-se por essa formatao em virtude da imperiosa necessidade de
maior aprofundamento deste contedo.
114

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

7.1.4 A operabilidade
Operabilidade o terceiro princpio informador do atual Cdigo Civil. Consiste no fato de as normas do vigente Cdigo serem
de mais fcil acesso, possibilitando que uma gama bem maior da
sociedade as entenda e utilize mais corriqueiramente. a qualidade
de ser opervel.
Relaciona-se de forma perfeita com o princpio constitucional do
acesso justia (art. 5, XX.XV). Uma vez conhecida a norma, por ser
opervel e inteligvel maioria da populao, tem-se maior acesso
ao Poder Judicirio.
Operabilidade princpio que remonta a construo do princpio vetor de interpretao constitucional da coloquialidade. Remete
ao ideal do direito opervel sua maleabilidade, a qual foi deveras
aumentada em virtude da insero de clusulas gerais.
8. DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL

Nada melhor do que conferir espao para um olhar sob a lente


constitucional, abordando a migrao de importantes institutos do
direito civil para a Constituio Federal de 1988. Avulta a importncia desta conduta ao perceber que disciplina o Texto Maior o direito
de propriedade, das famlias e dos negcios jurdicos em sua feio
liberal, ao mesmo tempo, solidria.
No se deve confundir, entretanto, a publicizao (existncia de
normas de ordem pblica na seara cvel, a exemplo da funo social
da propriedade) com a constitucionalizao (migrao de regras do
direito privado para o direito constitucional).
Esta civilizao da constituio evidencia hoje o papel central
do texto constitucional no ordenamento jurdico, passando institutos
privados, a exemplo do trabalho, propriedade e contrato, a ocuparem locus constitucional. A Constituio Federal de 1988 disciplinou
matrias de direito civil, seja ao falar sobre a propriedade e sua
funo social (arts. 5, XXII, XXlll, e 170, Ili), a herana (art. 5, XXX e
XXXI); seja ao disciplinar a tutela estatal conferida entidade familiar, crianas, adolescentes e idosos (arts. 226 a 230). O objetivo da
constitucionalizao, alm de demonstrar necessidade de adaptao
em face da quebra da summa divisio, era a reunificao do direito
175

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

civil, tendo em vista o panorama que se formara poca da elaborao do atual texto constitucional.
Assume a Constituio Federal, com isto, o seu verdadeiro papel
de elemento unificador, integrador e orientador de todo o sistema
civil, sendo o vrtice axiolgico do qual necessitava o ordenamento para integr-lo. Ocorre que, quando promove a Constituio de
1988, a reunificao do sistema, pautada no ideal do ser, encontra
um ento Cdigo Civil fincado na ordem do ter, instalando-se um
descompasso ideolgico, sendo esse o fundamento da mudana da
legislao civilista, como j noticiado.
Abre-se o caminho da despatrimonializao do direito civil, sendo retirados do seu centro imediato institutos como a propriedade
e o contrato, os quais cedem seus lugares ao homem, sua dignidade, bem-estar e procura da justia social. Ao lado dessa repersonalizao, infere-se o rompimento do individual, o qual cede espao
para o difuso e socialmente relevante .
Mitiga-se o paradigma liberal-individual, pois o constitucionalismo de 1988 no mais confere espao para o singular em detrimento
do difuso. Veda-se ao operador do direito prender-se anlise dos
problemas de Caio e Tcio, pois as diuturnas relaes pessoais envolvem interesses coletivos e difusos, como grupos dos sem-terra e
dos sem-teto. Chega-se ao solidarismo.
9. OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: EXEMPLO CLARO DE CONSTITUCIONALIZAO

possvel afirmar que os direitos fundamentais esto para a


Constituio Federal, assim como os direitos da personalidade esto
para o Cdigo Civil brasileiro. Dois lados de uma mesma moeda
denominada dignidade humana.
Estes direitos da personalidade so indisponveis, irrenunciveis, inerentes condio humana, incessveis (no se sujeitam
cesso), incompensveis, impenhorveis, intransacionveis, entre
outros caracteres que bem evidenciam esta eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes privadas.
A teoria irradiante, ou da eficcia horizontal, apregoa a direta aplicao dos direitos fundamentais s relaes do direito civil,

716

INTRODUO AO DIREITO CIVIL

visando dar mximo efeito dos valores constitucionais a toda legislao brasileira, em prol da dignidade da pessoa humana.
Se se trata de um direito pblico subjetivo, e se ningum pode
ser excludo do dever de no impedir o gozo desse direito, justamente da que decorre a eficcia horizontal desta mais alta e
indelvel garantia humana fundamental, passvel de ser exigida no
apenas do Poder Pblico, que a implementa, mas tambm daqueles
que impeam esta implementao. A lio de lngo Wolfgang Sarlet:
A doutrina tende a reconduzir o desenvolvimento da noo de
uma vinculao tambm dos particulares aos direitos fundamentais
ao reconhecimento da sua dimenso objetiva, deixando de consider-los meros direitos subjetivos do indivduo perante o Estado. H
que acolher, portanto, a lio de Vieira de Andrade, quando destaca
os dois aspectos principais e concorrentes da problemtica, quais
sejam: a constatao de que os direitos fundamentais, na qualidade
de princpios constitucionais e por fora do princpio da unidade do
ordenamento jurdico, se aplicam relativamente a toda a ordem jurdica, inclusive privada; bem como a necessidade de se protegerem
os particulares tambm contra atos atentatrios aos direitos fundamentais provindos de outros indivduos ou entidades particulares (A
eficcia dos direitos fundamentais, Livraria do Advogado, 2003, p. 356).
~

Como decidiu o STF?

Cite-se o emblemtico caso decidido pelo Supremo Tribunal Federal no


Recurso Extraordinrio n. 2oi.819-RJ, publicado em 11.10.2005, que determinou a reintegrao de associado excludo do quadro daquela pessoa
jurdica, em direito defesa e contraditrio como comprovao forense
da eficcia horizontal destes direitos fundamentais. Em outras oportunidades o Supremo Tribunal Federal prestigiou os direitos da personalidade e a teoria irradiante, como se infere nos Recursos Extraordinrios
16o.222-8, 158.215-4, 161.243-6.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Convergindo as ideias lanadas nesse captulo, observa-se a cobrana


da prova dissertativa do Ministrio Pblico Federal (MPDF/2004/CESPE),
a qual trouxe como tema : Os direitos da personalidade. i. Constitucionalizao e personalizao do direito civil. 2. Esboo histrico. 3. Fontes
normativas do direito geral da personalidade. 4. A eficcia privada dos
direitos da personalidade

717

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO


10.

A PARTE GERAL DO CDIGO CIVIL E A SUA IMPORTNCIA

Firme da doutrina de Savigny, tambm conhecida como sistema germnico ou mtodo cientfico-racional, o Cdigo Civil de 2002
tambm sustenta a ideia de se classificar por matrias, da porque
apresenta uma parte geral disciplinando as pessoas, os bens e os
fatos jurdicos.
O simples fato de o legislador ter optado, pelo segundo Cdigo
Civil que elaborou, por uma parte geral j faz presumir haver, no
mnimo, uma aparncia de relevncia metodolgica nesta conduta.
Os preceitos da Parte Geral devem ser aplicados a todas as relaes
jurdicas disciplinadas na Parte Especial e a todas as relaes jurdicas privadas (por que no?) para alm do Cdigo Civil.
A Parte Geral do Cdigo Civil ptrio apresenta institutos relevantes a todo o ordenamento jurdico. Ningum ignora, por exemplo, que a disciplina da prescrio e da decadncia, ali contidas,
aplicvel para alm das relaes privadas. O mesmo se diga para o
instituto da prova, dos atos, fatos e negcios jurdicos.
Os pressupostos de existncia, validade e eficcias dos atos,
fatos e negcios jurdicos, so encontrados a partir do estudo da
Parte Geral e iluminam todo o Direito Nacional.
Assim, aps a apresentao do direito civil e da importncia de
sua Parte Geral, passa-se ao estudo da sua dogmtica, iniciando-se
pela Pessoa Natural.

178

Captulo

Ili

Pessoa Fsica
Sumrio: 1. uma noo prvia : a personalidade
jurdica - 2. Pessoa fsica ou natural ou de existncia visvel: conceito: 2.i. Aquisio da Personalidade Jurdica pela Pessoa Natural; 2. 2. o Nascituro: 2 .2.1. Hipteses Legais de Tutela dos Direitos
do Nascituro; 2.3. Natimorto; 2.4. Capacidade:
2.4.l. Capacidade de direito; 2.4.2. Capacidade
de fato; 2.4.3. Teoria das Incapacidades; 2.4.4. Observaes finais sobre Teoria das Incapacidades
- 3. Emancipao - 4. Estado da Pessoa Fsica - 5.
Extino da Pessoa Fsica ou Natural: 5.1. Morte
Real ; 5.2. Morte presumida: 5.2.l. Morte Presumida sem Declarao de Ausncia; 5.2.2. Com Procedimento de Ausncia; 5.3. Comorincia ou Morte
Simultnea; 5.4. Efeitos da morte.

1.

UMA NOO PRVIA: A PERSONALIDADE JURDICA

A Personalidade Jurdica a aptido genrica para titularizar


direitos e contrair deveres na ordem jurdica. Quem a possui denominado sujeito de direitos.
Afirma Carlos Ayres Brito (ADIN 3510) que a personalidade jurdica consiste na qualidade de ser pessoa. Segundo Orlando Gomes
atributo jurdico da pessoa. o pressuposto dos demais direitos.
Sem a personalidade, no se sujeito de direitos. A pessoa um
ente personalizado.
O ordenamento jurdico brasileiro confere personalidade tanto s pessoas fsicas, quanto s pessoas jurdicas. Da diviso posta, infere-se que os animais no so sujeitos de direitos. No Brasil
no recebem nem doao, nem testamento. Certamente por isto
que alguns sujeitos de direito utilizam do artifcio de abertura de
uma fundao de amparo aos animais, para, indiretamente, atingir
tal fim.
Como o captulo em tela versa sobre pessoa fsica, neste tema
que passa a ser verticalizado o estudo. No captulo seguinte ser
abordada a pessoa jurdica.
119

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Sob este entendimento, foi considerada incorreta, no concurso para o


MPF/2011, a seguinte assertiva: "A personalidade sujeito de direito
e os seus caracteres so a intransmissibilidade, a irrenunciabilidade
e a indisponibilidade. Est incorreta porQue no a personalidade o
sujeito de direito. Personalidade um atributo do sujeito de direito.

2.

PESSOA FSICA OU NATURAL OU DE EXISTfNCIA VISVEL: CONCEITO

A pessoa fsica o ente dotado de estrutura e de complexidade biopsicolgica, sendo capaz de praticar os atos da vida civil.
Cuidado! No mais se fala, conceitualmente, na pessoa fsica
como o ente biologicamente criado. Hoje so plurais os mtodos
artificiais de criao. Estes englobam:
a) fertilizao in vitro: aquela que ocorre na proveta (in vitro),
fora do aparelho reprodutor feminino, mediante processo laboratorial de concepo, sendo posteriormente implantado um
embrio concebido laboratorialmente no corpo feminino. O popularmente denominado beb de proveta;
b) inseminao artificial: aquela cuja concepo se d em vivo (in
vivo), no prprio corpo da mulher, mediante a insero do gameta masculino atravs de um mtodo artificial de criao.
Tanto a fertilizao in vitro, como a inseminao artificial, podem
ser:
a) homloga: quando o material gentico utilizado do prprio
casal;
b) heterloga: quando houver material gentico de terceiro.
Ademais, tais mtodos podem acontecer:
a)

inter-vivos (em vida);

b) ps-morrem (aps a morte).


Em ambos os casos far-se- necessria manifestao de vontade expressa dos envolvidos, sendo o ato volitivo, substitutivo do
vnculo biolgico, o fato gerador do parentesco.
120

PESSOA FSICA

o Cdigo Civil no regulamentou os mtodos artificiais de criao. Entrementes, ao veicular as presunes de paternidade decorrentes do casamento, no seu art. 1597, afirma que presumem
concebidos na constncia do casamento, os filhos: [... ] Ili - havidos
por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V - havidos
por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
Na anlise das presunes ainda possvel verificar que se considera a filiao como sendo do casal, no envolvendo, em nenhum
momento, o doador do material gentico, cujo anonimato h de ser
preservado.
Interessante observar que o STJ recentemente estendeu as presunes de paternidade decorrentes do casamento para a Unio
Estvel.
~

Como se pronunciou o m?

"A presuno de concepo dos filhos na constncia do casamento prevista no an. 1.597, li, do CC se estende unio estvel. REsp 1.194-059,
rei. Min. Massami Uyeda, ]. 6.u.2012. ~ T. (lnfo SoB)
No particular configura-se o que nomina o Cdigo Civil de parentesco por outra origem, abrindo os seus poros a outras formas
de criao e parentes, como lembra Luiz Edson Fachin ao analisar o
art. 1593 do Cdigo Civil.
Todavia, uma pergunta h de ser feita: o fruto do mtodo
artificial de criao tem direito ao conhecimento da sua origem
gentica?

luz dos direitos da personalidade parte da doutrina, a


exemplo de Selma Pertele, defende a tese de que h um direito fundamental ao conhecimento da origem gentica. o habeas
genoma poderia ser imaginado como remdio herico apto a tal
finalidade, ante o direito constitucional ao conhecimento da ancestralidade.
121

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como se pronunciou o STJ?


O Superior Tribunal de Justia, por mais de uma oportunidade, j assegurou tal direito. Transcreve-se ementa mais recente:
RELAO AVOENGA. ANCESlRAl.IDADE. DIREITO PERSONALSSIMO.
Trata-se de matria remetida da Terceira Turma Segunda Seo. A questo versa sobre a legitimidade dos netos para ajuizar. em face dos sucessores de seu pretenso av. ao declaratria de relao avoenga c/c
petio de herana, considerado o falecimento do pai, que no buscou
em vida o reconhecimento da filiao. Predominou. no acrdo recorrido,
o entendimento de faltar aos netos legitimidade para agir, pois no poderiam pleitear direito alheio em nome prprio, conduzindo carncia
da ao. Porm, para a Min. Relatora, os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem gentica. so
inalienveis, vitalcios, intransmissveis, extrapatrimoniais, irrenunciveis,
imprescritveis e oponveis erga omnes. Os netos, assim como os filhos,
possuem direito de agir prprio e personalssimo. de pleitear declaratria
de relao de parentesco em face do av ou dos herdeiros. se morto
aquele, porque o direito ao nome, identidade e origem gentica est
intimamente ligado ao conceito de dignidade da pessoa humana. O direito
busca da ancestralidade personalssimo e, dessa forma, possui tutela jurdica integral e especial nos moldes dos ans. 5 e 226 da CF/1988.
O art. i.591 do CC/2002, ao regular as relaes de parentesco em linha
reta, no estipula limitao dada sua infinidade, de modo que todas as
pessoas oriundas de um tronco ancestral comum sempre sero consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as geraes.
Dessa forma, uma vez declarada a existncia de relao de parentesco na
linha reta a partir do segundo grau, essa gerar todos os efeitos que o
parentesco em primeiro grau (filiao) faria nascer. As relaes de famlia. tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de
reconhecimento amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos
descendentes direitos sucessrios na qualidade de herdeiros necessrios
e lhes resguardando a legtima e, por fim, ao reconhecerem, como famlia
monoparental. a comunidade formada pelos pais e seus descendentes.
inequivocamente se movem no sentido de assegurar a possibilidade de
que sejam declaradas relaes de parentesco pelo Judicirio para alm
das hipteses de filiao. Por fim, considerada a jurisprudncia deste Superior Tribunal no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento
de relaes de parentesco e desde que. na origem, seja conferida a amplitude probatria que a hiptese requer, h perfeita viabilidade jurdica
do pleito dos netos de verem reconhecida a relao avoenga, afastadas,
de rigor, as preliminares de carncia da ao por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurdica do pedido. sustentadas pelos herdeiros do
av. Isso posto, a Seo, por maioria, deu provimento ao recurso. REsp
807.849-RJ, Rei. Min. Nancy Andrighl, julgado em 24/3/2010 (ver Informativos ns. 257 e 425).

722

PESSOA FSICA

Recente mudana legislativa (2009) nas normas referentes adoo prestigiou esta tese, como se infere do artigo 48 do ECA. Cita-se:
Art. 48. O adotado
lgica, bem como
no qual a medida
aps completar 18
12.010, de 2009).

tem direito de conhecer sua origem biode obter acesso irrestrito ao processo
foi aplicada e seus eventuais incidentes,
(dezoito) anos. (Redao dada pela Lei n

Pargrafo nico. o acesso ao processo de adoo poder ser


tambm deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos.
a seu pedido, assegurada orientao e assistncia jurdica e
psicolgica . (Includo pela Lei n 12.010, de 2009).

Neste ponto, porm, uma distino h de ser realizada. No


se deve confundir direito origem gentica com reconhecimento
de filiao. o que assegurado pelo artigo 48 da Lei de Adoo,
acima transcrito, o direito subjetivo fundamental de conhecimento
da origem gentica. Isto, porm, no vai assegurar o necessrio
reconhecimento da filiao, com os decorrentes direitos a alimentos, sucesses, sobrenome, entre outras questes. Em suma: no se
deve impor uma paternidade indesejada ao nobre ato de doao
do material gentico.
No se ignora: h quem defenda a possibilidade do pleito de alimentos contra o denominado "pai biolgico", configurando-se a paternidade alimentar nas palavras de Rolf Madaleno. o tema, porm,
ser estudado em seu local oportuno, quando do aprofundamento
de filiao, no volume de direito das famlias. Neste momento, apenas foi feita uma anlise instrumental, de questes acessrias que
podem ser veiculadas nas provas sobre pessoas fsicas.
2.1.

Aquisio da Personalidade Jurdica pela Pessoa Natural


Em que momento a pessoa fsica adquire personalidade?

O Cdigo Civil, em seu artigo 20, determina que a personalidade


"comea do nascimento com vida". Mas o que seria "nascimento
com vida"?
O nascimento com vida ocorre no instante em que principia o
funcionamento do aparelho crdio-respiratrio, clinicamente afervel por vrias maneiras. A doutrina costuma fazer referncia ao
exame de docimasia hidrosttica de Galeno. Nestas condies, o
123

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

recm-nascido adquire personalidade jurdica tornando-se sujeito


de direito, mesmo que falea depois.
Logo: respirou, adquiriu personalidade jurdica.
Personalidade
da Pessoa Fsica

Requisitos

Nascimento
+Vida

Nessa senda, o futuro aprovado no poder ser induzido a erro


por outros supostos requisitos durante a prova. Nada mais necessrio; a no ser o nascimento com vida. No precisa ter forma
humana e sobreviver mais que 24 horas de maneira extrauterina.
Igualmente, divergindo do ordenamento jurdico Francs, no necessrio que seja uma vida vivel. Seguindo nas possveis questes
de prova, tambm desnecessrio o corte do cordo umbilical.
A anlise objetiva. Assim, se o recm-nascido - cujo pai j tenha morrido na poca em que nascituro era - falece minutos aps
o parto, ter adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessrios
do seu genitor, transferindo-os para a sua me.
Interessante no se percebe esta mesma opo em alguns diplomas de direito comparado. A atual redao do Cdigo Civil Espanhol, com modificao datada de 2011, informa no artigo 30 que
"Para los efectos civiles, slo se reputar nacido el feto que tuviere
figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido
dei seno materno".
Seguindo com o ordenamento jurdico ptrio, aps o nascimento h de ser realizado o registro da pessoa natural. Este se dar
no lugar que tiver ocorrido o parto, ou no local da residncia dos
pais, dentro do prazo de 15 (quinze) dias. Tal prazo ser ampliado
em at 3 (trs) meses nas localidades distantes a mais de 30 km
da sede do cartrio. o que dispe o artigo 50 da Lei de Registros
Pblicos (LRP).
Para concursos federais, o mesmo art. 50 da LRP afirma que os
ndios, enquanto no integrados, no esto obrigados ao registro
do nascimento. Este poder ser feito em livro prprio, ficando a
guarda sob os cuidados do rgo federal de assistncia aos ndios.
i

0)

124

O art. 54 da LRP elenca os requisitos deste registro civil, a saber:


o dia, ms, ano e lugar do nascimento e a hora certa, sendo

PESSOA FSICA

possvel determin-la, ou aproxim-la; 2) o sexo do registrando; 3)


o fato de ser gmeo, quando assim tiver acontecido; 4) o nome e
o prenome, que forem postos criana; 5) a declarao de que
nasceu morta, ou morreu no ato ou logo depois do parto; 6) a ordem de filiao de outros irmos do mesmo prenome que existirem
ou tiverem existido; 7) Os nomes e prenomes, a naturalidade, a
profisso dos pais, o lugar e cartrio onde se casaram, a idade da
genitora, do registrando em anos completos, na ocasio do parto, e
o domiclio ou a residncia do casal. 8) os nomes e prenomes dos
avs paternos e maternos; 9) os nomes e prenomes, a profisso
e a residncia das duas testemunhas do assento, quando se tratar
de parto ocorrido sem assistncia mdica em residncia ou fora de
unidade hospitalar ou casa de sade.
Quem possui legitimao para realizar o registro?
O art. 52 da LRP apresenta os legitimados, a saber: a) pai; b)
em sua falta ou impedimento, a me, quando o prazo ser prorrogado em 45 dias; c) havendo impedimento de ambos, o parente
mais prximo, maior e presente; d) o administrador de hospitais
ou os mdicos e parteiras que tiverem assistido o parto; e) pessoa
idnea da casa em que ocorrer, sendo fora da residncia da me;
f) pessoas encarregadas da guarda do menor.
Se houver dvidas do agente estatal quanto veracidade da
declarao de vontade, poder o mesmo se dirigir residncia do
recm-nascido para verificar a existncia do mesmo, ou exigir atestado do mdico, ou parteira, que tiver realizado o parto, ou, em
arremate, o testemunho de duas pessoas, que no sejam os genitores, que tenham visto o menor.
O registro de nascimento da pessoa fsica ato meramente
declaratrio, afinal de contas a personalidade jurdica foi adquirida
desde o nascimento com vida. Pode-se afirmar que o registro constituiria mera declarao da aquisio pretrita da personalidade,
da seu efeito ex tunc.

J o registro da pessoa jurdica ter natureza constitutiva da


personalidade desta, na forma do art. 45 do Cdigo Civil e conforme
aprofundado no captulo seguinte.
A distino importantssima.

725

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Em suma-sntese: a personalidade da pessoa fsica subsistir desde o nascimento com vida at a morte da mesma, enquanto que a
personalidade da pessoa jurdica do seu registro at a sua extino.
Voltando pessoa fsica, a Constituio Federal de 1988 garante
a gratuidade do registro de nascimento e da certido de bito (art.
5, LXXVI e Lei 9.534/97) para os reconhecidamente pobres na forma
da lei. Lembra-se que tal norma foi declarada constitucional pelo
Supremo Tribunal Federal, especificamente na Ao Direta de Constitucionalidade de n. 5, Relatada pelo Ministro Ricardo Lewandowsky,
em 2007.
2.2.

O Nascituro

Limongi Frana, citado por Francisco Amaral, define o nascituro


como sendo "o que est por nascer, mas j concebido no ventre
materno". (AMARAL, Francisco, Introduo ao Direito Civil, Renovar,
pg. 217).
Cuida-se do ente concebido, embora ainda no nascido, dotado
de vida intrauterina. A dotao de vida intrauterina o trao distintivo entre o nascituro e o embrio laboratorial (excedentrio).
A Lei Civil trata do nascituro, ao colocar a salvo, desde a concepo, os seus direitos (art. 2 CC). Mais, quais direitos so postos
a salvo desde a concepo? Teria o nascituro personalidade jurdica?
A questo no pacfica na doutrina, sendo necessria a anlise
das teorias que versam sobra aquisio da personalidade. Vejamos:
a) teoria natalista ou negativista - vem da expresso natal, a
qual significa nascimento . Para esta teoria, a personalidade s
adquirida do nascimento com vida, de maneira que aquele
j concebido, mas ainda no nascido, no teria personalidade. Trata-se de uma teoria negativista para os nascituros. So
defensores desta teoria Vicente Ro, Slvio Rodrigues, Eduardo
Espnola e Arnold Wald;
b) teoria concepcionista - contrape-se a anterior. Tem base no
direito francs . Sustenta que a personalidade jurdica adquirida desde a concepo , de maneira que o nascituro j seria
titular deste atributo. So defensores desta teoria: Teixeira de

726

PESSOA FSICA

Freitas, Clvis Bevilqua, Francisco Amaral, Silmara Chinelato e


Maria Helena Diniz;
c)

teoria da personalidade condicional ou condicionalista - Sufraga o entendimento de que o nascituro, ao ser concebido, j
pode titularizar alguns direitos, em regra, de carter extrapatrimonial. Seriam os nascituros dotados, desde a concepo,
de Personalidade Formal conforme denomina Maria Helena Diniz. Entrementes, apenas com o nascimento com vida (condio
suspensiva) que o atributo da personalidade se completaria,
sendo possvel a conferncia de direitos patrimoniais ao nascituro. o que Maria Helena Diniz denomina de Personalidade
Material. At o nascimento, os direitos de contedo patrimonial
ficam sob condio suspensiva. Defendem a tese Washington de
Barros Monteiro e San Tiago Dantas.

Mas, e na hora da prova, qual a assertiva deve ser marcada


sobre aquisio da personalidade jurdica?
O primeiro norte na hora da prova deve ser a redao do art.
do Cdigo Civil, a qual afirma que a aquisio da personalidade
se d desde o nascimento com vida, colocando a salvo, desde a
concepo, os direitos do nascituro.
2

~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Em prova elaborada pela CONSULPLAN, no concurso para Advogado do
CFN/2011, foi considerada correta a assertiva que indicava que "A personalidade civil comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro".
Na prova para Defensoria Pbllca/Cespe/2012 foi considerada incorreta
a seguinte afirmativa: Prevalece, nos tribunais, a tese de que ao nascituro garantida apenas a expectativa de direito, tornando-se este
efetivamente adquirido na eventualidade de aquele nascer vivo; no
tem, portanto, o nascituro direito, por exemplo, aos danos morais decorrentes da morte do pai causada por ato ilcito.

Caso, porm, a questo verse sobre as teorias, deve-se observar qual o objeto central da pergunta. Se a pergunta versar sobre
a pessoa, ou a teoria, genericamente adotada pelo Cdigo Civil, a
resposta deve ser natalista. Se, todavia, concentra-se a questo no
tema nascituro, deve-se adotar a linha condicionalista, em razo do
rol exemplificativo de tutelas aqui relatado.

127

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Por fim, recorda-se que o art. 130 codificado afirma que ao titular de direito eventual, como o nascituro, permitida a pratica dos
atos destinados a conserv-lo. Como o nascituro no pode pratic-los; dever faz-lo seu curador.
Vistas as teorias, pergunta-se: quais as hipteses legais de tutela dos direitos do nascituro?
2.2.i. Hipteses

Legais de Tutela dos Direitos do Nascituro

A despeito de toda essa profunda controvrsia doutrinria o


fato que, nos termos da legislao em vigor, o nascituro titulariza
proteo legal a alguns direitos. Abaixo, um breve quadro esquemtico, meramente exemplificativo, a saber:
a)

titular de direitos personalssimos (como o direito vida, a


integridade fsica, o direito proteo pr-natal, etc.).

Sobre o direito vida, recorda-se que o aborto persiste como


tipo penal (artigos 121 128 do Cdigo Penal. Todavia, malgrado ser
tipo penal h excees:
i)

Aborto necessrio/teraputico, quando utilizado como nico


mecanismo suficiente para salvar a vida da paciente;

ii)

Aborto sentimental/humanitrio, quando a prole resultado


de uma violncia sexual, como um estupro;

iii) Aborto de feto anenceflico, de acordo com a autorizao exposta pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF
54). Lembra-se, todavia, que mesmo com a deciso do STF,
se ao revs do aborto houver o parto do anencfalo, vindo
este a respirar, haver aquisio da personalidade jurdica
com sua posterior perda atravs da morte .
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Advogado da Unio/Cespe/2012 foi considerada correta a


seguinte afirmativa: A recente deciso do STF em favor da possibilidade
de interrupo da gravidez de fetos anencfalos no invalida o dispositivo legal segundo o qual o feto nascido com vida adquire personalidade jurdica, razo por que adquirir e transmitir direitos, ainda que
falea segundos depois.

728

PESSOA FSICA

Visando

proteo da vida, o artigo 7 do Estatuto da Criana e

Adolescente regula o direito

assistncia pr-natal, o que evidencia

a tutela aos direitos personalssimos.


~

Como decidiu o Superior Tribunal de Justia?

o Superior Tribunal

de Justia no Informativo 459 - REsp 2.120.676/SC.


Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino. Julgado em 7/12/2010 - afirmou
que a perda do feto (morte do nascituro) em razo de acidente de
trnsito gera aos genitores recebimento do seguro obrigatrio (DPVAT),
aplicando-se o conceito de dano-morte ao nascituro, nas pegadas do
art. 7 do ECA.
b)

pode receber doao, aceita pelo seu representante (curador),


e sem prejuzo do recolhimento do imposto de transmisso inter

vivos, conforme o art. 542 do Cdigo Civil. Lembre-se, porm,


que o gozo do direito de propriedade por parte do nascituro
ficar condicionado ao seu nascimento com vida, conforme visto
no ponto referente
~

aquisio da personalidade do nascituro;

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Advogado da Unio/Cespe/2012 foi considerada correta a seguinte afirmativa: Embora a lei proteja o direito sucessrio do
nascituro, no juridicamente possvel registrar no seu nome, antes do
nascimento com vida, um imvel que lhe tenha sido doado.
(FCC - Promotor de Justia - PA/2014) Em vista da gravidez do cnjuge
Fabiane, pessoa plenamente capaz para os atos da vida civil, Lucas
celebrou, por escritura pblica, contrato de doao de bens mveis ao
nascituro. A doao foi aceita por Fabiane, que possui outros dois filhos
com Lucas. Os outros dois filhos jamais receberam bens de Lucas a ttulo
de doao. Neste caso, a doao feita por Lucas ao nascituro
a) nula, por ferir a isonomia entre os irmos.
b) vlida, mas importando adiantamento do que couber por ocasio
da herana.
c) juridicamente inexistente, pois a personalidade civil se inicia com o
nascimento.
d) anulvel, por ferir a isonomia entre os irmos.
e) vlida, desde que ratificada pelos irmos
Gabarito: B

129

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

c)

pode ser beneficiado por legado ou herana, na forma do art.


i798 do Cdigo Civil;

d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses, consoante arts. 877 e 878 do Cdigo de Processo Civil;
e) afirmou o Supremo Tribunal Federal, na Reclamao Constitucional 2040, Relatada pelo Ministro Neri da Silveira em 2002, que,
como decorrncia da proteo conferida pelos direitos da personalidade, o nascituro tem direito realizao do exame de
DNA, para efeito de aferio de sua paternidade;

f)

a Lei 11.804/2008 instituiu a possibilidade do pleito de alimentos


gravdicos, deferidos gestante, em favor do nascituro, desde
a concepo at o parto. Hodiernamente, portanto, o nascituro
tem direito aos alimentos.

Entende-se como alimentos gravdicos os valores suficientes


para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que
sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e
demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a
juzo do mdico, alm de outras que o juiz entenda necessrias.
Os alimentos gravdicos sero custeados pelo suposto pai, nas
propores de seus rendimentos e suas obrigaes, pois a me
tambm tem obrigao de custeio. o deferimento de tais alimentos
dar-se- com base na existncia de indcios de paternidade, perdurando a obrigao desde a concepo at o nascimento da criana,
segundo binmio necessidade-possibilidade.
Interessante verificar que aps o nascimento os alimentos gravdicos devero ser convertidos em penso alimentcia, de forma
automtica, cabendo ao suposto pai o pedido de reviso, a teor do
artigo 60 da Lei 11.804/2008.
A norma em comento teve dois importantes vetos: o primeiro
impossibilitou a realizao do exame de DNA para aferio da paternidade, em vista da grande possibilidade de aborto; o segundo
retirou a responsabilidade objetiva da me na hiptese de no ser
confirmada a paternidade.
130

PESSOA FSICA

O tema ser aprofundado no volume destinado ao direito das


famlias.
~

Como decidiu o Superior Tribunal de Justia?

O Superior Tribunal de Justia j deferiu danos morais ao nascituro em


mais de uma oportunidade. Os julgamentos foram os Recursos Especiais
399028/SP e 9315566/RS. Ambos deferiram Indenizao por danos morais
em funo de acidente de trabalho que retirou do nascituro a possibilidade de conhecer e conviver com seu pai.
No precedente de 2008, afirma-se que #Maior do que a agonia de perder um pai a angstia de jamais ter podido conhec-lo, de nunca ter
recebido um gesto de carinho, enfim, de ser privado de qualquer lembrana ou contato, por mais remoto que seja, com aquele que lhe proporcionou a vidaN.

2.3. Natimorto
Em conceito contraditrio, afirmam os manuais que o natimorto
aquele que j nasceu morto. Lembre-se, porm, que, antes de
morrer, o natimorto fora um nascituro, sendo tutelado pelo ordenamento jurdico. Justo por isso, afirma o Enunciado 1 do Conselho
da Justia Federal (CJF) que "a proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura". O natimorto ter, ainda,
registro de nascimento e bito, em livro especfico, nas pegadas do

art. 53 da LRP.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Vunesp - Cartrio - TJ - SP/2014) A proteo que o Cdigo Civil Brasileiro


defere ao nascituro(art. 2.0 ) , desde a sua concepo,
a) s diz respeito a direitos patrimoniais.
b) alcana tambm o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.
c) pressupe, obrigatoriamente e sempre, o nascimento com vida, assim demonstrado pelo exame mdico-legal conhecido por docimasia.
d) no alcana o natimorto.
Gabarito: B

737

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

2.4. Capacidade

Conceitua-se a capacidade como a medida jurdica da personalidade, dividindo-se em: a) capacidade de direito ou de gozo e b)
capacidade de fato, atividade ou de exerccio.
2.4.1. Capacidade de direito

uma capacidade genrica, adquirida juntamente com a personalidade. Justo por isso, afirma o art. 1 que Htoda pessoa capaz
de direitos e deveres na ordem civil". No se deve falar, portanto, em
mitigao capacidade de direito ou de gozo. Trata-se de um atributo inerente condio humana, podendo ser tambm compreendida como a aptido para contrair direitos e deveres na ordem
jurdica, na qualidade de sujeito.
Interessante notar que o Cdigo Civil de 1916 dispunha que toda
pessoa capaz de direitos e obrigaes na ordem civil. J o atual
Cdigo substitui a expresso direitos e obrigaes por direitos e
deveres. Pergunta-se: quem est correto, o legislador de 1916 ou de
2002? Qual a distino entre obrigaes e deveres?
fato: a semelhana reside na circunstncia de que tais conceitos dizem respeito a situaes jurdicas subjetivas passivas. Todavia, em um vis tcnico, possvel afirmar que o dever uma
expresso genrica, contemplando:

a) dever jurdico a necessidade de observncia de um comportamento em virtude de imposio do ordenamento jurdico. Como
decorre da norma, abstrato, genrico, impondo-se a todas as
pessoas, como uma contrapartida de um direito subjetivo. Ex.:
respeito propriedade alheia, aos direitos da personalidade,
no matar, etc.
b) obrigao em sentido estrito um dever jurdico especfico e
individualizado, o qual incide sobre pessoas determinadas ou
determinveis, decorrendo de uma relao jurdica obrigacional.
Dever jurdico decorre da norma. A obrigao brota da vontade
humana.
Por isso, andou bem o atual Cdigo Civil ao utilizar o signo dever, ao revs do anterior, que utilizava a expresso obrigaes.
132

PESSOA FSICA

2.4.2. Capacidade de fato

A capacidade de direito est presente em todos os seres humanos. Contudo, nem todos possuem capacidade de fato, que se traduz pela possibilidade de, pessoalmente, praticar, exercer os atos
da vida civil .
Traduz um poder de autodeterminao e de discernimento, reunindo capacidades fsicas e psquicas de compreender as consequncias de seus atos. o discernimento, a capacidade de distinguir
os lcitos dos ilcitos, direcionando sua vida de acordo com seus
interesses.
Aqueles que no so dotados de capacidade de fato so denominados de incapazes.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Defensoria Pblica / Cespe / 2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: Capacidade de fato, ou capacidade de gozo,
ou capacidade de aquisio, a faculdade abstrata de algum gozar os
seus direitos; a capacidade de direito, por sua vez, a capacidade para
adquirir direitos e exerc-los por si mesmo.
No particular, lembre-se que no Brasil a maioridade foi reduzida para 18 anos, sendo que aqueles que tinham menos de 21 anos
na entrada em vigor do CC/02 passaram a ter capacidade plena no
dia da vigncia do atual Cdigo Civil'.
Afirma a doutrina que a soma da capacidade de fato de direito gera a Capacidade Jurdica Geral ou Plena. Todavia, interessante
observar que h casos em que, mesmo titularizando a capacidade jurdica geral ou plena, a legislao exige da pessoa fsica uma
autorizao para a prtica de um determinado ato da vida civil.
Tal autorizao tambm denominada de legitimao, capacidade
especfica, negocial ou privada. um p!us na capacidade . No deve
ser confundida com legitimidade, a qual uma das condies da
ao em processo civil.

1.

Sobre o tema vigncia do atual Cdigo Civil, consultar o captulo destinado UNDB.

133

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para juiz do Trabalho Substituto, TRT 8 Regio, ano de 2014,


a seguinte assertiva foi considerada correta : "A capacidade de direito
ou de gozo a aptido que o ordenamento jurdico atribui s pessoas,
em geral, e a certos entes, em particular, estes formados por grupos
de pessoas ou universalidades patrimoniais, para serem titulares de
uma situao jurdica. Entretanto, por razes biolgicas ou psicolgicas, nem todos podem exercer pessoalmente esses direitos, motivo
pelo qual se exige a capacidade de fato. Reunidos os dois atributos,
fala-se em capacidade civil plena" . Como esse assunto foi cobrado em
concurso?
Na prova para Juiz do Trabalho Substituto, TRT 8 Regio, ano de 2014,
a seguinte assertiva foi considerada correta: "A capacidade de direito
ou de gozo a aptido que o ordenamento jurdico atribui s pessoas,
em geral, e a certos entes, em particular, estes formados por grupos de
pessoas ou universalidades patrimoniais, para serem titulares de uma
situao jurdica. Entretanto, por razes biolgicas ou psicolgicas, nem
todos podem exercer pessoalmente esses direitos, motivo pelo qual
se exige a capacidade de fato. Reunidos os dois atributos, fala-se em
capacidade civil plena".

Observam -se exemplos corriqueiros em prova sobre legitimao:


a) sobre tutor e curador
O Cdigo Civil protege, de forma diferenciada, o tutelado e curatelado, por sua condio diferenciada . O tutor e o curador, ainda
que autorizados judicialmente, so proibidos de, sob pena de nulidade:
comprar bens dos tutelados e curatelados (arts. 497 e i.749,
ambos do CC);
doar bens dos tutelados ou curatelados (art. i.749, CC);
constituir-se cessionrio de crdito ou de direito contra o
menor (art. i.749, CC).
b)

venia conjugal

Por conta do casamento, a legislao nacional exige para a prtica de certos atos a concordncia do outro consorte . A isto se denomina venia conjugal, gnero cujas espcies so outorga uxria,

734

PESSOA FSICA

quando concedida pela mulher, e outorga marital, quando conferida pelo marido.
O tratamento do tema se inicia no art. i.647 do Cdigo Civil, o
qual afirma a sua necessidade apenas para o casamento, no sendo, portanto, estendida unio estvel. O raciocnio em questo
pauta-se na ideia de que normas restritivas merecem interpretao,
igualmente, restritiva.
Na mesma linha de pensamento pronunciou-se o Tribunal de
Justia da Bahia, na sua 1 Jornada de Direito Civil, ao informar no
Enunciado de nmero 5 que: "Na unio estvel, a alienao de imvel ou a prestao de garantia real por um companheiro sem autorizao do outro no pode ser invalidada em detrimento de terceiro de boa-f, resguardado o direito do companheiro prejudicado a
perdas e danos em face do responsvel".
Demais disto, o prprio artigo ressalva a necessidade desta autorizao caso o regime de bens do casamento seja o da separao
absoluta. Mas esta a separao convencional ou legal?
Como lembrado pelo Tribunal de Justia da Bahia, na sua 1Jornada de Direito Civil, especificamente no Enunciado de nmero i7: "A
expresso "separao absoluta", constante na parte final do caput
do art. i.647 do Cdigo Civil refere-se separao convencional de
bens, regulada nos arts. i.687 e i.688 do Cdigo Civil."
Soma-se a esta exceo, a hiptese do art. i.656 do Cdigo Civil,
ao prescrever que no regime de participao final nos aquestos,
caso haja dispensa no pacto antenupcial, possvel a dispensa da
outorga uxria.
Pois bem, fixado o campo de incidncia da venia conjugal, questiona-se: quais os atos da vida civil que necessitam de sua presena?
Nas pegadas do art. i.647 do Cdigo Civil, infere-se a necessidade da venia para: a) alienar ou gravar de nus real bens imveis;
b) pleitear, como autor ou ru, aes acerca dos bens imveis; c)
prestar fiana ou aval; d) fazer doao no remuneratria de bens
comuns.
135

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Juiz Federal Substituto da 2 Regio, ano de 2013, foi


considerada incorreta a seguinte afirmativa: A fiana prestada sem autorizao de um dos cnjuges implica a ineficcia parcial da garantia
com relao ao cnjuge que a ela no anuiu.
J no concurso para Defensoria Pblica do MS / Vunesp / 2012 foi cobrada a seguinte questo:
Nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime de separao de bens,
a) confessar dvida.
b) prestar fiana ou aval.
c) adquirir bens imveis.
d) obter emprstimo.
A assertiva correta a letra "b".

A negativa injustificada de um dos cnjuges ou a impossibilidade de consentir - casos como ausncia, coma - poder ser suprida
pelo magistrado (art. i.648 do CC).
Qual seria a consequncia da ausncia da vnia conjugal? Segundo o Cdigo Civil, a ausncia de outorga gera anulabilidade do ato,
a qual pode ser pleiteada no prazo de at 2 (dois) anos contados
do trmino da sociedade conjugal (art. 1.649 do Cdigo Civil).
No particular. recorda-se que o ato anulvel pode ser convalidado de forma expressa ou tcita (art. 169 do Cdigo Civil). O tema
convalidao ser aprofundado no captulo relacionado teoria do
ato, fato e negcio jurdico.
~

Ateno!

o futuro

aprovado, porm, deve ficar atento s hipteses de fiana ou


aval. pois, em relao a estas h dissenso doutrinrio.

Sobre a fiana, atente-se Smula 332 do Superior Tribunal de Justia,


a qual aduz que "a fiana prestada sem autorizao de um dos cnjuges implica a ineficcia total da garantia." Logo, na esteira do entendimento do STJ. a ausncia de outorga ux6ria em fiana deve ocasionar
ineficcia, ao revs de invalidade. H quem na doutrina tente confluir

736

PESSOA FSICA

as ideias, afirmando que se refere o STJ a uma eficcia em sentido


amplo, a qual abraa, simultaneamente, os planos da validade e da
eficcia. Assim, aqui o Superior Tribunal de Justia utiliza o termo
ineficcia no sentido amplo, admitindo a um s tempo a anulabilidade da fiana realizada sem a outorga conjugal (artigos 1.647, inciso
Ili e 1.649 do Cdigo Civil) e a ineficcia em sentido estrito, ou seja,
a impossibilidade de gerar, este negcio, efeitos no mundo jurdico. Alcana-se tanto o segundo quanto o terceiro degrau da Escada
Ponteana .
J no que se relaciona ao aval, o Enunciado 114 do Conselho da Justia Federal aduz que a ausncia da outorga deve ocasionar apenas
ineficcia no que tange a meao do cnjuge que no autorizou.
Frise-se: os posicionamentos acima apenas devem ser utilizados para
as hipteses de provas subjetivas ou questes objetivas direcionadas
sobre o posicionamento do STJ .

c)

venda de ascendente para descendente

Segundo o Cdigo Civil, no seu Art. 496: " anulvel a venda de


ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o
cnjuge do alienante expressamente houverem consentido".
Infere-se que mesmo que haja capacidade jurdica geral ou plena, impe-se, por fora da lei, uma autorizao. Trata-se de mais
uma casustica de legitimao no Cdigo Civil. Cuidado! A autorizao
h de ser expressa. O silncio no presume aceitao, a teor do
artigo in do Cdigo Civil.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova IBFC - Cartrio - TJ - PR, ano de 2014, a seguinte asseniva foi


considerada correta: "A compra e venda de ascendente para descendente anulvel, salvo se houver concordncia dos demais descendentes e do cnjuge do vendedor".

O Cdigo dispensa a necessidade da outorga caso o regime seja


de separao obrigatria . Em uma interpretao sistemtica, pode-se falar ainda na desnecessidade de autorizao do cnjuge quan do casado em regime de participao final nos aquestos e o pacto,
expressamente, dispensar tal autorizao (art. i656 do CC).

137

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Vunesp - Juiz de Direito Substituto - SP/2014) Estabelece o artigo 496


do Cdigo Civil que anulvel a venda de ascendente a descendente.
Assim, correto dizer:
a) Ser sempre necessrio o consentimento dos outros descendentes e
do cnjuge do alienante, ainda no havendo m f.
b) dispensado o consentimento do cnjuge do alienante se o regime
de bens for o da separao obrigatria.
c) dispensado o consentimento do cnjuge do alienante quando o
regime de bens for o da separao voluntria.
d) Se um dos descendentes for menor, ou nascituro, seu consentimento
ser dado por aquele que detiver o poder familiar, mesmo que os
interesses no sejam comuns.
Gabarito: B
O que fazer se houver a alienao sem a referida outorga?
A hiptese ser de anulabilidade, a qual h de ser pleiteada no
prazo decadencial de dois anos, contados da concluso do contrato, na forma do art. i79 do Cdigo Civil. No particular, verifica-se que
a Smula 494 do Supremo Tribunal Federal caducou, pois firmava
entendimento no sentido de que o prazo em tela seria prescricional
e de 20 (vinte) anos, o que incompatvel com a legislao cvel
atual.
Sobre o tema, o Enunciado 545 do CJF afirma que o prazo de
dois anos contado da cincia do ato, a qual presumida na data
do registro da transmisso do imvel. Tal tese, registra-se, doutrinria. Isto, porque, o prazo, na tica do Cdigo Civil, deve ser
contado da concluso do ato.
Voltando
pacidades.

capacidade, passa-se ao estudo da teoria das inca-

2.4.3. Teoria dos Incapacidades


Fala-se que algum incapaz quando no est presente a capacidade de fato, possuindo a pessoa restries ao exerccio pessoal
dos atos da vida civil. Como restrio que o , a incapacidade deve

138

PESSOA FSICA

ser interpretada de forma restrita. A regra a capacidade; incapacidade exceo, nos casos taxativos da lei.
Que fique claro! A incapacidade no atinge nem a capacidade
de direito, e nem a personalidade, pois estas so inerentes pessoa e impassveis de mitigao.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para preenchimento do cargo de Promotor de justia Substituto do Ministrio Pblico do Paran/2011, foi considerada incorreta a
assertiva que afinnava que ..a interdio derivada de incapacidade absoluta enseja a suspenso da personalidade jurdica da pessoa natural,
uma vez que a capacidade a medida da personalidade ...
A incapacidade no deve ser confundida com vulnerabilidade,
tampouco ser vista como hiptese de restrio voluntria de direitos, pois:
a)

no se deve confundir incapacidade com vulnerabilidade . Esta


se relaciona com a quebra do equilbrio material das prestaes
no contrato (justia contratual), bem como o fenmeno dos contratos de massa e dirigismo contratual, a exemplo das relaes
de consumo e de emprego. O vulnervel - consumidor e empregado - no incapaz;

b) no confundir incapacidade com restrio voluntria de exerccio a determinados direitos. Tem-se como exemplo de clusula
de restrio voluntria de direitos, a clusula de inalienabilidade em contrato de doao ou testamento. Tais restries no
geram incapacidade.
As incapacidades, no Cdigo Civil, decorrem ou de um critrio
objetivo (cronolgico, etrio ou idade), ou de um fator subjetivo
(psicolgico ou psquico). A verificao do critrio objetivo pode se
realizar mediante apresentao do documento de idade, afinal, o
menor de i8 (dezoito) anos incapaz. Mas, como verificar a incapacidade subjetiva?
Esta se d atravs de processo de interdio, no qual se necessita de reconhecimento judicial de patologia grave. A incapacidade
uma sano grave, por isso, necessita de reconhecimento judicial.
139

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Mas como se d tal interdio? O procedimento de interdio encontra assento nos arts. u77 ao u86 do Cdigo de Processo Civil.
Trata-se de procedimento especial de jurisdio voluntria na Vara da
Famlia e caracteriza a incapacidade mediante prolao de sentena.

Importante:
No novo CPC (NCPC) o procedimento de interdio estar previsto nos
ans. 747 ao 758. A disciplina processual, em linhas gerais, mamem-se
a mesma; todavia, h uma maior ateno condio existencial do interditando, quem deve ter os seus desejos e preferncias observados.
Outrossim, a impugnao interdio ganha novo prazo: quinze dias. O
tema ser melhor venicalizado no volume de sucesses.

A legitimidade ativa abrange o genitor ou tutores, cnjuge - inserindo a doutrina a companheira por isonomia constitucional - ,
parentes e, at mesmo, o Ministrio Pblico (art. 1.768 e 1.769, ambos do Cdigo Civil).
A legitimao do Ministrio Pblico decorre do artigo 127 da
Constituio Federal e da necessidade de promoo do patrimnio
mnimo necessrio subsistncia das pessoas, nas palavras de Luiz
Edson Fachin, ou agora no conceito de Ana Paula de Barcellos, o
mnimo existencial. De fato, como pontuam tais autores, o exerccio
de uma vida com dignidade depende da reserva de tal patrimnio,
composto tanto por bens materiais como imateriais. A interdio
figura-se como instrumento apto a tal proteo.
O procedimento exige citao para interrogatrio do interditando e percia mdica obrigatrias, em qualquer hiptese. No interrogatrio, se o interditando no puder comparecer audincia, pela
letra fria da lei o magistrado dever proceder ao exame pessoal
onde o incapaz se encontrar (arts. u81 e u83 do CPC e i.771 do
CC). Na prtica, verifica-se comum a designao de Oficial de Justia
para certificao in /oco da situao, quando o meirinho substitui o
Juiz no ato que haveria de ser praticado por este. Trata-se de procedimento no abraado pela norma.

Importante:
O an. u81, do CPC. passar a ser o an. 751 no novo CPC (NCPC), com a
seguinte redao: "O interditando ser citado para, em dia designado,
comparecer perante o juiz, que o entrevistar minuciosamente acerca

740

PESSOA FSICA

de sua vida, negcios, bens, vontades, preferncias, laos familiares e


afetivos, e sobre o que mais lhe parecer necessrio para convencimento quanto a sua capacidade para prtica de atos da vida civil, devendo
ser reduzidas a termo as perguntas e respostas".

o art. 1.183, do CPC, passar a ser o art. 753 no novo CPC (NCPC), levando a seguinte redao: "Art. 753. Decorrido o prazo previsto no art.
752, o juiz determinar a produo de prova pericial para avaliao da
capacidade do interditando para praticar atos da vida civil".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Promotor de Justia do Estado de Sergipe (2010/CESPE), considerou-se incorreta a seguinte alternativa: #No procedimento
especial da interdio, o interditando citado para ser interrogado e
examinado pessoalmente pelo juiz. Por se tratar de inspeo judicial,
esse interrogatrio ato discricionrio do juiz".

Concludo o interrogatrio, abre-se o prazo de s (cinco) dias


para impugnao. A LC 80/94 determina ao juiz que nomeie curador ao interditando para defender seus interesses, competindo este
mnus Defensoria Pblica.
Faz-se necessrio (obrigatrio) parecer do MP, o qual atua
como custos legis, mesmo que tenha sido um membro Parquet que
tenha manejado a ao. O parecer do Ministrio Pblico no vinculativo.
Tem-se como possvel produo de prova oral, caso necessrio, a exemplo de uma percia mdica inconclusiva. Discute-se, na
doutrina, sobre a natureza jurdica da sentena de interdio: seria
constitutiva ou declaratria? Independentemente do entendimento
adotado, o art. i.772 do Cdigo Civil possibilita a anlise de fatos
pretritos, segundo a extenso da incapacidade.
Justo por isso, afirma Maria Helena Diniz que cabe ao magistra do o reconhecimento da incapacidade em relao aos atos anteriores praticados pelo interditado, em vista da natureza declaratria
da deciso do processo de interdio, alcanado atos pretritos
deciso. Todavia, quanto incapacitao, a deciso constitutiva
negativa, pois ela que desconstitui a capacidade plena anterior.
141

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz Substituto do Tribunal de Justia do Estado da


Paraba/2011, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "Nilo se admite a invalidailo de negcios jurdicos praticados pela pessoa antes de
sua interdiilo. ".
Caso na deciso no sejam analisados os fatos pretritos,
possvel a busca de uma ao autnoma de invalidao dos atos
praticados anteriormente interdio.
O recurso interposto contra a deciso vai ser recebido no efeito
meramente devolutivo (art. i.773 do CC). A deciso de interdio
necessita ser registrada para que produza efeitos erga omnes, na
forma do art. 9 do Cdigo Civil. Tal registro, porm, assim como a
deciso da interdio, no eterno. A deciso da interdio submete-se clusula rebus sic stantibus, moldando-se, por conseguinte,
segundo as razes tticas.
A reviso pode decorrer de melhora do quadro, com o abrandamento da incapacidade e at mesmo a sua reverso. Tal reverso
denominada, tambm, de levantamento da interdio. O mesmo
se diga sobre a piora do quadro, com alargamento da interdio,
transmudando-se de sua feio relativa para a absoluta.
Digna de crtica a percepo de que a teoria das incapacidades do Cdigo Civil gravita em torno do patrimnio, no se preocupando com a recuperao do interditando. No se coaduna, portanto, com a repersonalizao e despatrimonializao do direito civil,
necessitando da presente crtica doutrinria.
Sobre a interdio h algumas importantes perguntas concursais, a exemplo de:
a)

quando uma pessoa j interditada realiza um ato em momento


de lucidez, este ato vlido?

No. Declarada judicialmente a incapacidade. no so considerados vlidos os atos praticados pelo incapaz mesmo nos intervalos
de perfeita lucidez. O Cdigo Civil no adotou a teoria dos inteivalos de lucidez. Nosso ordenamento jurdico firma incapacidade, em
regra, decorrente de uma razo duradoura, permanente e contnua. Logo, como pontua Carlos Roberto Gonalves, incua a linha
142

./

PESSOA FSICA

de raciocnio que tenta comprovar o intervalo de lucidez como legitimador para a prtica do ato.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Promotor de Justia de Sergipe (2010/CESPE) foi conside rada correta a seguinte assertiva: Numa vez declarada a interdio, no
correto falar em intermitncia na incapacidade, razo pela qual todos os
aros praticados pelo interditado so considerados invlidos".

b) e se a pessoa, portadora da incapacidade, realizar um ato perante terceiros, no tendo havido interdio ainda, o ato valer?
Nas palavras de Silvio Rodrigues, com fora no direito francs
(art. 503 do Code de France), possvel falar-se em uma incapacidade natural, a qual se configura quando, malgrado a enfermidade
ou deficincia no se encontrar judicialmente declarada, a incapacidade cristalina. Com efeito, se a incapacidade clara, aquele que
contrata com o incapaz age em desrespeito boa-f.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Tal tese j fora abraada pelo Superior Tribunal de Justia_ o tema foi
objeto de prova no concurso para Ministrio Pblico do ES/2010 realizado pelo CESPE. Fora considerada falsa a seguinte alternativa: "A jurisprudncia do STJ entende que necessria interdio daqueles que sofram
de insanidade mental para que seja possvel anular os atos praticados por
eles, mesmo que a insanidade j existisse no momento em que foi reali zado o negcio jurdico."

Nesse caso, admite-se a invalidao do ato praticado pelo incapaz no oficialmente interditado, se ficarem demonstrados:
a)

o prejuzo ao incapaz;

b) a m-f da outra parte, a qual deduzida das prprias circunstncias.


Todavia, caso o terceiro que praticou o ato com o incapaz esteja
de boa-f - por ter-se na hiptese uma incapacidade no cristalina - , ainda que haja manifesto prejuzo ao incapaz, no h de ser
invalidado o ato, por preservao da boa-f. No particular, citou-se
o pensamento de Carlos Roberto Gonalves, acolhido pelo TJ/RJ (Ap.
Civ. n 92 .ooi.04162, Rei. Des. Humberto de Mendona Manes).
143

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

A incapacidade admite uma gradao, segundo Moreira Alves,


sendo possvel afirmar que algum mais ou menos capaz. Estuda-se a incapacidade absoluta e relativa.

2.4.3.1. Incapacidade absoluta


Afirma o art. 3 do Cdigo Civil que so absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
1.

Menores de 16 (dezesseis) anos: so os menores impberes.


Abaixo deste limite etrio o legislador considera que a pessoa
inteiramente imatura para atuar na rbita do direito. Trata-se de critrio objetivo. Lembre-se que o CJF, no Enunciado 138,
afirma que, excepcionalmente, a vontade dos absolutamente incapazes deve ser considerada, para as situaes existenciais a
ele concernentes, desde que tenham discernimento para tanto.
Verifica-se isso nas aes de adoo e guarda, por exemplo.

li.

Aqueles que por enfermidade ou doena mental no tiverem o


necessrio discernimento para a prtica desses atos: pessoas
que padeam de doena, ou de deficincia mental, que as torne
incapazes de praticar atos na ordem jurdica. Hodiernamente, a
legislao no mais se utiliza da expresso " loucos de todo o
gnero", duramente criticada por Nina Rodrigues na poca da
elaborao do Cdigo Civil de 1916.

Ili. Aqueles que mesmo por causa transitria no puderem exprimir a sua vontade: Infere-se circunstncia transitria que
impossibilita a manifestao de vontade. Exemplifica-se com a
vtima de uma intoxicao fortuita (quando colocam uma droga na bebida de determinada pessoa, deixando-a desfigurada
temporariamente), ou em estado de coma, em virtude de acidente de veculo.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Tcnico Judkirio - lRF


2014, foi cobrada a questo a seguir:

3 REGIO, banca FCC. ano de

Cleiton estudante de direito. Atualmente estuda o tpico do Cdigo


Civil brasileiro #das pessoas#: Para enriquecer o seu estudo, Cleiton
conversou com seu professor de Direito Civil que lhe trouxe a seguinte
situao hipottica a respeito da incapacidade civil:

144

PESSOA FSICA

Marcos, Simone e Valria so irmos e primos de Gabriel e Soraya. Atualmente a situao da famlia delicada. Em razo de um afogamento
na praia de Pitangueiras, na cidade do Guaruj, Marcos, vinte anos de
idade, transitoriamente, no pode exprimir a sua vontade. Valria dezessete anos de idade e Simone quinze anos, no trabalham, apenas
so estudantes. Gabriel, com quarenta anos de idade, prdigo causando problemas para seus familiares.
De acordo com o Cdigo Civil brasileiro, Cleiton dever responder para
o seu professor que so absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, apenas.
a) Simone, Marcos e Gabriel.
b) Simone e Marcos.
c) Simone e Valria.
d) Marcos e Gabriel.
e) Simone e Gabriel
O gabarito a letra B.

Mister ressaltar que na hiptese em anlise no ser necessria


a interdio, haja vista ser o fato gerador da incapacidade transitrio . No crvel que algum seja interditado em razo de uma embriaguez transitria, ou at mesmo ante a anestesia para realizao
de um procedimento mdico.
Os absolutamente incapazes so representados, pois, em regra,
a sua vontade irrelevante para o direito, sendo nulos os atos praticados sem representao, na forma do art. i66 codificado.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o Ministrio Pblico do ES/2010, fora considerada falsa


a seguinte alternativa: " anulvel ato praticado por usurio eventual de
substncia entorpecente, se, por efeito transitrio dessas substncias, ficar
impedido de exprimir plenamente sua vontade".

Importantes alguns questionamentos a respeito destes temas:


a)

como fica a situao do surdo-mudo incapaz de manifestar


vontade?

No estando previsto em inciso autnomo, como ocorria no Cdigo revogado, ainda assim poder ser considerado absolutamente

745

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipteses do art. 3,


especialmente a do inc. Ili.
O surdo-mudo hoje, em linhas gerais, capaz. Apenas ser considerado incapaz caso enquadrado em uma das hipteses legais de
incapacidade, como a impossibilidade transitria de manifestao
da vontade. Tal acontece no pela deficincia, mas sim pelo enquadramento em outra hiptese.
b) Como fica a condio do condenado criminalmente?
O cidado condenado, atravs de deciso penal transitada em
julgado, no perde sua capacidade civil, embora possa sua condenao vir a gerar:
perda da funo pblica ou perda do direito investidura
e um cargo pblico;
perda dos direitos polticos;
suspenso do Poder Familiar, caso a condenao seja por
sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda
dois anos de priso.
Com efeito, o art. 3 da LEP - Lei de Execues Penais - assegura
aos condenados todos os direitos no atingidos pela sentena ou
pela lei;
c) a senilidade (idosos) significa incapacidade?
No! Ressalvada a hiptese de junto com a idade avanada vier
uma causa especfica de incapacidade. Todavia, o maior de 70 (setenta) anos - segundo recente modificao legislativa de 2010, pois
antes era o maior de 6o (sessenta anos) - caso venha a se casar,
haver de respeitar o regime da separao obrigatria de bens,
conforme preceitua o art. i.641 do Cdigo Civil. No se trata de uma
incapacidade, mas sim de norma protetiva ao patrimnio de idoso.
Segue o Cdigo Civil, no particular, as pegadas da Lei 10.741/2003
(Estatuto do Idoso), objetivando tutela diferenciada.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova realizada pelo IESES - Cartrio - TJ - PB, ano de 2014, a seguinte


assertiva foi considerada FALSA: " A capacidade para prtica de atos
civis se torna relativa aps completar 70 anos'.

146

PESSOA FSICA

Malgrado a diuturna aplicao e constitucionalidade da norma,


esta se revela um verdadeiro disparate. De fato, o maior de 70 (setenta anos) pode ser um Presidente da Repblica em atividade, mas
no poder escolher seu regime de bens?
No so poucas as vozes que clamam por sua inconstitucionalidade, por infundado cerceamento da liberdade. Alis, o Tribunal de
Justia da Bahia, nas sua 1 Jornada de Direito Civil, publicou o Enunciado de nmero 2, informando que: "Na perspectiva de respeito
dignidade da pessoa humana, inconstitucional a imposio do regime de separao obrigatria de bens, previsto no art. i.641, 11, do
Cdigo Civil, s pessoas maiores de setenta anos". A tese, porm,
ainda no abraada pelo Supremo Tribunal Federal.
Como decidiu o Superior Tribunal de Justia?

Recentemente, alterando entendimento anterior, consignou o STJ aplicar-se a restrio em comento s unies estveis. Vide o REsp 1090722,
julgado em 30.o8.2010 sob a relatoria do Min. Massami Uyeda.
Entrementes, entende o mesmo STJ a validade das doaes realizadas
entre os cnjuges ou companheiros casados no regime de separao
obrigatria de bens. Vide AgRg no REsp 194325/MG, julgado em o8.02.2011.
d) como fica a situao do falido?
A legislao vigente veicula apenas restries relativas atividade empresarial do falido, mantida a sua capacidade civil para os
demais atos no concernentes massa falida. Lembra-se que a Lei
11.101/2005 (Lei de Recuperao Judicial, Extrajudicial e a Falncia do
Empresrio e da Sociedade Empresria) equipara ao falido, para
efeitos penais, os scios, diretores, administradores e conselheiros,
de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, na forma
de seu art. 179.
2.4j .2. Incapacidade relativa

Na forma do vigente Cdigo Civil, afirma o art. 4 que so relativamente incapazes a certos atos, ou maneira de os exercer:

1.

Os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos:


so os menores pberes.

147

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

No particular; recorda-se que, segundo o art. 18o do Cdigo Civil, a


incapacidade relativa no pode ser arguida pelo prprio incapaz, entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, que dolosamente ocultou a sua
idade, quando questionado pela outra parte, ou se declarou capaz.
em beneficio prprio, para eximir-se de uma obrigao. A hiptese
seria de Venire Contra Factum Proprium (proibio de comportamento
contraditrio), e impossibilidade de alegao da prpria torpeza.
Ademais, h atos que o relativamente incapaz pode praticar
sozinho, como testemunhar (art. 228, 1), aceitar mandato (art. 666) e
fazer testamento (art. 186o, par. nico). Sobre o ltimo ato, recorda-se que a capacidade testamentria ativa inicia-se aos 16 (dezesseis) anos.
li.

brios habituais, viciados em txico e os que por doena mental tenham o discernimento reduzido.

Os brios habituais so os embriagados. Muito cuidado! A embriaguez, o vcio em txico e a deficincia so consideradas causas
de incapacidade relativa, quando reduzem o discernimento. Caso
o aniquilem, privando completamente o agente da capacidade de
autodeterminao, ter-se- incapacidade absoluta, na forma do in ciso Ili do art. 3.
Ili. Os excepcionais que no tenham desenvolvimento mental completo: Os manuais costumam relacionar este inciso com os portadores da Sndrome de Down.

IV. Os prdigos: A prodigalidade um desvio comportamental por


meio do qual o indivduo desordenadamente dilapida o seu patrimnio, gastando de forma imoderada, desordenada e compulsiva. Quando em nveis elevados, a prodigalidade pode ocasionar na completa falncia individual, em atentado garantia
do patrimnio mnimo.
Quais os limites da interdio do prdigo?
O juiz dever nomear curador para assistncia do prdigo apenas na realizao de atos de disposio patrimonial. Segundo a
legislao em vigor, a curatela do prdigo somente o privar de,
sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar,
demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, atos que no
sejam de mera administrao (art. i.782, CC).

148

PESSOA FSICA

No h limites prtica de atos pessoais, como testemunhar e


exercer poder familiar. Mas ento, pergunta-se: para casar, o curador do prdigo deve ser ouvido? Como o casamento ocasiona tambm efeitos patrimoniais, o seu curador deve manifestar-se, no
para interferir na escolha afetiva, mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.
A manifestao no , de forma alguma, com relao pessoa
com quem o prdigo vai se casar. De toda sorte, possvel analogia
com o art. i.654 do Cdigo Civil, o qual dispensaria a participao
do assistente do prdigo no pacto antenupcial, caso a escolha do
regime seja o de separao convencional de bens. Frisa-se, uma
analogia, pois o artigo refere-se ao menor. Tal posicionamento no
deve ser a regra em provas objetivas, mas sim noticiado em questes aberta.
Os relativamente incapazes so assistidos, sendo que a sua vontade relevante juridicamente, necessitando de um assistente para
a completa validade do ato, sob pena de anulabilidade (art. 171
do CC). Considera-se, ainda que de forma mitigada, a vontade do
relativamente incapaz, pois se trata de incapacidade mais branda,
devendo ser assinado o ato por ele, juntamente com seu assistente.
E como fica a situao do ndio?
Hodiernamente, ao falar sobre a capacidade dos ndios, o Cdigo Civil remete legislao especial (art. 4, pargrafo nico). As
normas especiais so as Leis 5.371/67 e 6.001/n esta ltima denominada de Estatuto do ndio.
Na forma da legislao especfica, os silvcolas - ndios sem hbitos urbanos, que vivem nas florestas - so absolutamente incapazes,
sendo os seus atos, sem assistncia do rgo tutelar (FUNAI), nulos.
Cuidado! A norma apenas traz incapacidade absoluta aos silvcolas. Os ndios integrados, estes so capazes. Como o ndio procede
para pleitear sua capacidade plena?
A legislao especial veicula os requisitos:
a) idade mnima:

21

(vinte e um) anos;

b) conhecer a lngua portuguesa;


c)

habilitao para o exerccio de atividade til;

d) razovel compreenso dos usos e costumes.


149

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Sobre sua responsabilidade penal. segundo a Lei 6.001/n poder ser atenuada em razo do grau de insero social (arts. 56 e 57).
~

Quem julga o ndio? Como entende o STF?

o STF decidiu sobre o tema no Informativo 509, datado de setembro de


2oo8. Restou firmado que crime comum entre ndios, que no se relacione dMso de terras ou elementos da cultura indgena. bem como crime entre ndio e civil, so de compet@nda da JUstia Comum Estadual

A compet&ncla da Justia Federal. lnsculpida no an. 109, XI, da CF, portanto. foi realmente dellmltada, ganhando novos contornos. o que, de
certa forma. J restava consignado na sumula 140 do Sl).

Por fim, poca do Cdigo Civil de 1916, a ausncia era capitulada como hiptese de incapacidade. O atual enquadramento,
porm, diverso, sendo de morte presumida. O tema merecer
aprofundamento mais adiante.
2.4.4. Observaes finais sobre Teoria das Incapacidades

Neste momento, debrua-se sobre a anlise de algumas importantes questes acessrias, todas relacionadas s incapacidades.
a) quem responde civilmente pelos atos do incapaz?
A responsabilidade civil pelos atos dos incapazes est capitulada como uma hiptese de responsabilidade civil indireta ou por ato
de terceiro (art. 932 do CC). Explica-se: quando a responsabilidade
incide sobre pessoa diversa daquela que praticou o ato. Assim, em
regra respondem os pais. tutores ou curadores, cujo menor esteja
sob sua autoridade e companhia, sendo uma das hipteses de responsabilidade civil por ato de terceiro.
Tais pessoas (genitores, tutores ou curadores) respondem de
forma objetiva (art. 933 do CC), desde que o ato do incapaz seja
culposo; e solidria (art. 942 do CC). Assim, os pais respondem pelo
ato do filho de forma objetiva e solidria.
Superada, portanto, a necessidade de comprovao de culpa,
ainda que presumida, como in vigilando. Com efeito, como informa
o Enunciado 451 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia
Federal: "A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na
responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo de culpa presumida".

750

PESSOA FSICA

Ainda que a guarda esteja com apenas um dos genitores, ambos, em regra, sero responsabilizados, ao passo que a ausncia da
guarda no retira o Poder Familiar e, por conseguinte, a responsabilidade parental. Esse o posicionamento majoritrio, j asseverado
pelo STJ em diversas oportunidades.
No diverso o posicionamento do Enunciado 450 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, ao afirmar que:
"Considerando que a responsabilidade dos pais pelos atos danosos
praticados pelos filhos menores objetiva, e no por culpa presumida, ambos os genitores, no exerccio do poder familiar, so, em
regra, solidariamente responsveis por tais atos, ainda que estejam
separados, ressalvado o direito de regresso em caso de culpa exclusiva de um dos genitores."
~

Como entende o STJ?

Todavia, em 2009 houve interessante julgamento do mesmo STJ consignando exceo regra enunciada. O STJ asseverou que ambos os pais respondem pelo ato do menor. salvo comprovao de que no possuam a
guarda e no concorreram com culpa para a ocorrncia do dano_ Cita-se
o REsp 777.327-RS, Rei. Min. Massami Uyeda, julgado em i7/11/2009:
RESPONSABILIDADE CML. PAIS SEPARADOS. ATO ILCITO. MENOR.

A Turma reiterou o entendimento de que ambos os genitores, inclusive aquele que no detm a guarda, so responsveis pelos atos ilcitos
praticados pelos filhos menores, salvo se comprovarem que no concorreram com culpa para a ocorrncia do dano. Contudo, na espcie, a
genitora assumiu o risco da ocorrncia trgica, ao comprar um revlver
trs ou quatro dias antes de o filho cometer o crime, arma adquirida de
modo irregular e sem cautela alguma. Assim, tal circunstncia caracteriza
excepcionalidade que isenta o genitor, que no detm a guarda e no
habita no mesmo domiclio, de solidariamente responder pelo ato ilcito
(homicdio) cometido pelo menor, ou seja, deve ser considerado parte
ilegtima na ao proposta pelos pais da vtima. REsp 777.327-RS, Rei. Min.
Massami Uyeda, julgado em 17/11/2009.

b)

mas seria possvel o menor, pessoalmente, responder civilmente pelo ato praticado?

Excepcionalmente, de forma subsidiria, condicional e equitativa, poder o incapaz responder pelos seus atos, mitigando o Cdigo
Civil a regra segundo a qual o inimputvel no pode ser responsabilizado por seus atos.

151

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

No particular, alinha-se a legislao ptria ao Cdigo Civil Alemo (art. 829), ao Cdigo Suo (art. 54), ao Sovitico (art. 406), ao
Italiano (art. 2.047), ao Mexicano (art. i.911), ao Portugus (art. 489)
e ao Espanhol (art. 32). Todos responsabilizam o incapaz em prol da
busca do equilbrio social violado, como pontua Aguiar Dias. A busca
do Cdigo Civil brasileiro, com esta postura, a reparao integral.
O tema est disciplinado no art. 928, o qual verbera que: "O
incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele
responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de
meios suficientes. Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo,
que dever ser equitativa, no ter lugar se privar do necessrio o
incapaz ou as pessoas que dele dependem."
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do TRE/BA/Analista/2010 foi considerada correta a seguinte


alternativa: "O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas
responsveis por ele no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem
de meios suficientes para tal ao".

Inicialmente, observa-se que a responsabilizao em comento


subsidiria: apenas ir incidir caso os representantes ou assistentes
no dispuserem de meios suficientes, ou no tiverem obrigao de
faz-lo.
Como seria possvel o responsvel no ter meios suficientes
(leia-se: recursos financeiros) e o incapaz possuir? Lembra a doutrina que se subsume a esta casustica o incapaz que recebeu gran de herana, e cujos responsveis so dotados de parcos recursos.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A banca examinadora CESPE, na prova realizada para o provimento do


cargo de Procurador do MP junto ao TCE-PB, ano de 2014, considerou
INCORRETA a seguinte assertiva: O incapaz responde pelos prejuzos que
causar quando as pessoas por ele responsveis no tenham obrigao
de faz-lo ou no disponham de meios suficientes para tanto, sendo
irrelevante nesses casos a situao econmica do incapaz".

Mas quando no h obrigao do responsvel em indenizar ato


do incapaz?

152

PESSOA FSICA

O art. 116 do ECA afirma que o adolescente - incapaz entre 12


(doze) e 18 (dezoito) anos de idade - que praticou ato infracional com
reflexos patrimoniais, poder ser diretamente responsabilizado, desde
de que haja determinao expressa da autoridade competente.
Aqui, o juiz, visando um carter educativo pleno sano, ordena que o prprio incapaz pague a conta, isentando o responsvel
de tal obrigao. Nesta senda, o incapaz passar a ser devedor
principal, afastando a obrigao dos responsveis, como posto no
Enunciado 40 do CJF.
Seguindo com a caracterizao da responsabilidade em comento, consiste em responsabilidade condicional e equitativa, pois no
pode afetar o mnimo existencial necessrio para subsistncia do
incapaz, nem atingir os seus dependentes econmicos.
Acerca da necessidade de indenizao equitativa, expressa
como limite a quantificao do dano pelo incapaz, o CJF no Enunciado 39 afirma ser premissa de toda a responsabilizao civil, pois
o limite humanitrio da pena em busca da dignidade da pessoa
humana h de beneficiar a todos, segundo a teoria do patrimnio
mnimo (mnimo existencial).
Ser equitativa, porm, no quer significar uma necessria reduo do montante indenizatrio. Isto porque se o menor tiver recursos para reparar integralmente o dano, e estando inserido na
sistemtica do artigo 928 do Cdigo Civil, dever faz-lo, na integralidade. Justo por isto, afirma o Enunciado 449 da V Jornada de Direito
Civil do Conselho da Justia Federal que "A indenizao equitativa
a que se refere o art. 928, pargrafo nico, do Cdigo Civil no
necessariamente reduzida sem prejuzo do Enunciado n. 39 da 1 }ornada de Direito Civil".
c)

A reduo da maioridade civil dos 21 (vinte um) para os 18


(dezoito) anos acarretou alguma interferncia no campo previdencirio?

A resposta negativa! Afirma o Enunciado 3 do CJF que "a


reduo do limite etrio para definio da capacidade civil aos
18 anos no altera o disposto no art. 16, inc. I, da Lei n. 8.213/91,
que regula especfica situao de dependncia econmica para fins

753

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas


em legislao especial".
d) A maioridade civil ocasiona, como consectrio lgico, a extino do crdito alimentar?
No. A reduo da maioridade no significa cancelamento automtico da penso alimentcia, pois nem a necessidade, e sequer a
capacidade, necessariamente cessam com a maioridade.
Decerto, h maiores incapazes. Igualmente, h maiores capazes, que ainda no conseguem aferir, por esforo prprio, valores
mnimos subsistncia, persistindo credores de alimentos. Nesta
esteira, afirma a Smula 358 do STJ que "O cancelamento de penso
alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso
judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos. "

3. EMANCIPAO
Em regra, a incapacidade cessa juntamente com seu fato gerador. Logo, seja com a maioridade, seja com a reverso da causa
psquica, o cidado torna-se plenamente capaz.
A reverso da causa psquica dever ser realizada no Poder
Judicirio, assim como o foi a interdio, em obedincia ao princpio do paralelismo das formas. J a capacidade plena por motivo
de idade, segundo Carlos Roberto Gonalves, dar-se- no primeiro
momento do dia em que o indivduo completar 18 (dezoito) anos de
idade. J para Fbio Ulhoa Coelho ser apenas no primeiro minuto
do dia seguinte quando completar a maioridade. O primeiro posicionamento majoritrio.
Todavia, h uma forma de antecipao da capacidade plena, a
qual ocorre de forma irrevogvel e irretratvel. o que se denomina de emancipao. Tal antecipao sempre deve ser analisada sob
a tica do menor, consoante a proteo integral. No possvel sua
caracterizao para ofender a personalidade do menor.
Sobre esta matria, confira o julgado do Tribunal do Rio Grande
do Sul, ano de 2013:
EMANCIPAO. PEDIDO DE ANULAO. DESCABIMENTO. 1. Mostra-se descabido o pedido de anulao do ato de emancipao,

154

PESSOA FSICA

quando no est configurado erro ou vcio no ato de vonta de. 2. No pode a parte pretender a anulao do ato que a
emancipou, quando o seu propsito claro obter vantagem
em processo judicial que lhe move a previdncia social reclamando devoluo de valores que lhe foram pagos indevidamente, a ttulo de penso por morte de seu genitor, aps
estar emancipada. Recurso desprovido. (Apelao Cvel N
70052765039, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado
em 27/03/2013).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Neste sentido fora o tema abordado no concurso para Advogado ECT/2011, considerando como correta a afirmativa que apontava que "A
emancipao implica prvio alcance da maioridade civil.".

Tal emancipao no tem o condo, conforme posto no Enunciado 530 do CJF, de afastar a incidncia das questes do Estatuto da
Criana e do Adolescente; o qual, por seu carter protetivo, deve
incidir (princpio da proteo integral).
A emancipao, segundo o Cdigo Civil (art. 5, pargrafo nico),
pode acontecer de trs formas: voluntria, judicial e legal.
A emancipao voluntria aquela que se d pela concesso de
ambos os responsveis, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente da homologao judicial, a menos que tenha, no mnimo, i6 (dezesseis) anos completos.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador do Municpio de Londrina/2011 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: "A emancipao por outorga
dos pais poder ser comprovada por documento particular com firma
reconhecida em cartrio.".

Como ato de vontade que o , a emancipao voluntria poder ser desconstituda por vcio de vontade, conforme o Enunciado
397 do Conselho da Justia Federal, publicado na V Jornada de Direito Civil.
Sobre o tema, algumas possveis questes de prova:

755

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

a) se a me for separada do pai, e detiver a guarda, ela poder


sozinha conceder a emancipao (ou vice-versa)?
No! Como j colocado neste trabalho, a perda da guarda no
leva retirada do Poder Familiar. Mas a lei aborda ambos os pais
ou um deles na falta do outro. O que se quer dizer quando se fala,
ento, em um deles na falta do outro?
Quando algum dos responsveis estiver fisicamente impossibilitado de comparecer, como morte, ausncia, coma, etc.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do TJRS/2009 fora cobrada a seguinte questo: HAo ensejo


da separao judicial de Carlos e Cludia, o juiz determinou que a guarda do filho do casal, Mrio, ento com i6 anos de idade, ficaria com o
pai. Por considerar que o filho j tinha maturidade suficiente para dirigir
sua pessoa e administrar seus bens, Carlos elaborou um instrumento
particular de emancipao e o encaminhou para o registro competente, sem que a me do menor tivesse conhecimento. Na hiptese, a
emancipao :H A resposta considerada correta informa que a emancipao "no vlida porque, alm de o poder familiar dever ser exercido em igualdade de condies pelo pai e pela me, a emancipao
voluntria somente pode ser materializada por instrumento pblico.".

b) o que fazer se houver conflito na deciso dos pais?


O juiz decide, aplicando-se a hiptese padro para o conflito
no exerccio do Poder Familiar (art. i.631, pargrafo nico do CC).
Discute-se, aqui, se tal emancipao persiste como voluntria
ou passa a ser judicial. No h um entendimento pacfico. Nelson
Nery Jnior e Rosa Nery sustentam que ser emancipado por sentena em processo de jurisdio voluntria. Outros, porm, entendem que cabe ao magistrado por fim apenas controvrsia entre
os pais, cabendo a estes emanciparem por instrumento pblico e
de forma voluntria .
c)

a emancipao voluntria ato irrevogvel, mas os pais podem ser responsabilizados pelos danos causados pelo emancipado?

A pergunta extremamente interessante, pois demonstra o receio da emancipao tornar-se um mecanismo de fuga dos genitores
156

PESSOA FSICA

da sua responsabilidade parental. H um precedente do STJ sobre


o tema - REsp 122.573/PR, Relatado pelo Ministro Eduardo Ribeiro,
3 Turma, julgado em 23.06.1998 - o qual consigna que a outorga de
emancipao voluntria pelos pais no os exonera da responsabilidade civil dos filhos. Diga-se que o precedente citado no isolado,
havendo posicionamento mais recente reiterando a ideia anterior
(REsp 764.488/MT). Digno de nota que a doutrina vem progredindo
no tema, entendo que a casustica desemboca em hiptese de res ponsabilidade solidria entre os pais e o menor voluntariamente
emancipado - CJF (Enunciado 41).
Finalizando, recorda -se que na emancipao voluntria, para
produo de seus efeitos far-se- necessrio o registro, nas pegadas do art. 9 do Cdigo Civil:
A emancipao judicial aquela concedida pelo tutor ao pupilo
- que tenha, ao menos, 16 (dezesseis) anos completos -, mediante
deciso judicial.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(FMP - Cartrio - TJ - MT/2014) Em relao s pessoas naturais, assinale


a afirmativa correta.
a) A nica hiptese de emancipao judicial, que depende de sentena
do juiz. a do menor sob tutela que j completou dezesseis anos de
idade.
b)

o cnjuge,

ainda que separado judicialmente, est legitimado para


requerer a abenura da sucesso provisria do ausente.

c) A interdio do prdigo interfere em atos de disposio e onerao


do seu patrimnio, gerando, tambm, limitaes concernentes sua
pessoa. como, por exemplo, a proibio de fixar domiclio do casal.
d) Em razo de o dano moral consistir na leso a um interesse que visa
satisfao de um bem jurdico extrapatrimonial contido no direito
da personalidade, como a vida. decoro, honra, imagem etc., a pretenso sua reparao imprescritvel.
e) Para que a mudana de domiclio da pessoa natural venha a se caracterizar, basta a troca de endereo.
Gabarito: A

Nessa modalidade exige-se a deciso judicial para que no seja


esvaziada a tutela, pois seria muito simplificado ao tutor simplesmente emancipar o menor, com vistas fuga de suas obrigaes.
157

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


(FMP - cart6rlo - TJ - MT/2014) Quanto personalidade e capacidade
das pessoas fsicas, assinale a afirmativa correta .

a) nulo de pleno direito, no passvel de convalidao, o negcio


concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era de conhecimento de quem com aquele tratar.
b) A emancipao legal exige instrumento pblico apenas nas hipteses
em que a outorga feita por um dos genitores.
c) A lei confere ao nascituro personalidade jurdica.
d) A incapacidade relativa permite que o incapaz pratique atos da vida
civil, desde que devidamente representado, sob pena de nulidade.
e) A emancipao judicial a deferida por sentena, ouvido o tutor, em
favor do tutelado que j completou i6 anos.
Gabarito: E
Nesta modalidade de emancipao, h de se falar na interveno do membro do Ministrio Pblico, bem como na necessidade do
registro, para que cumpra seus efeitos (art. 9 do CC).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Procurador do Estado-PA/UEPA/2012 foi considerada correta a seguinte afirmativa : A emancipao judicial no prescinde da
exigncia de idade mnima, estando sujeita a registro pblico de carter
constitutivo da capacidade do emancipado.
O Conselho da Justia Federal afirmou, na sua V Jornada de Direito Civil, que "A emancipao por concesso dos pais ou por sentena do juiz est sujeita a desconstituio por vcio de vontade"
(Enunciado 397).
Por fim, a terceira modalidade a emancipao legal. Decorre
da prtica de ato jurdico, previsto em lei, incompatvel com a con dio de incapaz. Opera -se a emancipao em comento independentemente de registro ou deciso. So suas hipteses previstas no
art. 5 do Cdigo Civil:
a)

casamento

Aquele que se casa, emancipa-se. No crvel que uma pessoa casada, que venha a formar seu novo ncleo familiar, no se
emancipe .

758

PESSOA FSICA

Mas, qual a idade mnima para se casar?

o Cdigo Civil estabeleceu que homens e mulheres podem se


casar a partir dos 16 (dezesseis) anos. Esse o marco da capacidade nbil, a qual, como se percebe, diferente da civil. Infere-se
alterao legislativa em relao ao CC/16, ao passo que neste a
capacidade nbil era de 16 (dezesseis) anos para mulheres e 18
(dezoito) anos para homens.
Entrementes, para o casamento daqueles que esto com idade
entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, far-se- necessria autorizao dos pais ou responsveis (art. i.517 do CC). Tal autorizao,
logicamente, ser desnecessria caso o menor j seja emancipado,
na forma do Enunciado 512 da V Jornada de Direito Civil do Conselho
da Justia Federal.
Se houver divergncia entre os pais, o magistrado instado
a solucionar a questo, aplicando a hiptese padro de soluo
para a resoluo de conflitos do Poder Familiar (art. i.631 do Cdigo
Civil).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso prestado para Procurador da Repblica (21CPR) foi considerada incorreta a seguinte assertiva: quando a lei exige autorizao
para o casamento de menor de idade, havendo divergncia entre os genitores, prevalece a deciso paterna"

Demais disto, a denegao injusta da autorizao pode ser


suprimida pelo magistrado (art. i.519, CC), impondo-se, neste
caso, o regime de bens de separao obrigatria, pois o casamento deu-se mediante ao de suprimento (art. i.641 do CC).
Outrossim, a autorizao conferida pelos responsveis pode ser
revogada at o momento da celebrao do matrimnio (art. i.518).
Seria possvel o menor de 16 (dezesseis) anos se casar?
A resposta positiva, todavia para casos excepcionais. Assim,
poder acontecer (art. i.520 do CC):
para livrar da imposio ou cumprimento de pena criminal;
gravidez.
159

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Importante recordar que a Lei 11.106/2005 revogou os incisos


VII e VIII do art. 107 do Cdigo Penal, no mais sendo possvel a
extino da punibilidade pelo casamento em alguns crimes contra
os costumes. Verifica-se uma novatio legis in pejus, pois retira do
autor desses delitos importante possibilidade extintiva de sua punibilidade. Por configurar mudana mais grave para o autor dos
delitos, no retroativa, no sendo aplicvel para fatos anteriores sua vigncia, ainda que o casamento apenas seja consumado posteriormente.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(IESES - Cartrio - TJ - PB/2014) Sobre a capacidade civil, responda as


questes:

1. A emancipao voluntria pelos pais deve ser feita mediante instrumento pblico, desde que o filho tenha ao menos i2 anos completos.
li. O casamento civil vlido de menores tem como consequncia a
emancipao legal dos cnjuges, independente da sua idade poca
do casamento.
Ili. A capacidade para prtica de atos civis se torna relativa aps completar 70 anos.
Assinale a correta:
a) Todas as assertivas so falsas.
b) Todas as assertivas so verdadeiras.
c) Apenas a assertiva li verdadeira
d) Apenas as assertivas 1 e li so verdadeiras.
Gabarito: c

Ainda sobre o tema, importante que o futuro aprovado deve


ficar atento ao Decreto 66.605/70, pelo qual o Brasil ratificou uma
Conveno Internacional sobre o casamento. Tal decreto possibilita
permissivo judicial para o casamento de menor de 16 (dezesseis)
anos baseado em motivo relevante, em procedimento no Juzo da
Infncia e Juventude para o suprimento da idade. Mais uma vez,
recorda-se: como o casamento em tela ocorre mediante ao de suprimento, o regime ser de separao obrigatria (art. i.640 do CC).
Sobre a emancipao atravs do casamento, algumas importantes questes:
160

PESSOA FSICA

A separao e o divrcio posteriores ao casamento levam


"queda" da emancipao?
No! Pois a dissoluo tema relativo eficcia do casamento,
e no sua validade. Como a emancipao um ato irretratvel e
irrevogvel, permanece.
E se o casamento for invalidado?

Aqui a questo fica mais interessante. Com efeito, do nada,


nada provm . Logo, de um casamento invlido no possvel falar-se em emancipao. Todavia, caso ambos os cnjuges, ou at
mesmo um deles, esteja de boa-f, os efeitos deste casamento
putativo devero ser resguardados, at a data da sentena anulatria, permanecendo, por conseguinte, a emancipao (art. i.561
do CC).
Ademais, caso o casamento seja invlido em virtude de celebrao por pessoa no competente, mas que tenha levado o casamento ao registro e seja reconhecida publicamente como juiz de
casamentos, possvel a aplicao da teoria da aparncia, conferindo-se validade ao casamento efetuado e, por conseguinte, a
emancipao (art. 1.554 do CC);
b) exerccio de emprego pblico efetivo
Malgrado a ineficcia social da norma, ao passo que dificilmente a lei ir admitir o provimento efetivo em cargo ou emprego
pblico antes dos is (dezoito) anos, usual seu questionamento
em provas, sendo o exerccio de emprego pblico efetivo causa de
emancipao.
Observe que o vnculo com a administrao necessita ser efetivo. Pergunta-se: engloba apenas o emprego, ou tambm o cargo
pblico?
Carlos Roberto Gonalves, em uma linha progressista e caminhando com a maioria da doutrina, afirma que sim. Minoritariamente, Maria Helena Diniz afirma ser somente emprego pblico. Para
provas objetivas, aconselha-se seguir a dico literal da norma;
161

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

c)

colao de grau de ensino superior

Praticamente impossvel nos dias atuais, j que pressupe concluso antes dos i8 (dezoito) anos. Entrementes, no uma casustica impossvel, mas sim rara.
No particular, lembre-se: a norma exige a colao de grau, no
apenas a aprovao no vestibular.
d) o estabelecimento civil ou comercial, ou a existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com
dezesseis anos completos tenha economia prpria
Novidade do Cdigo Civil
nmica e de ao, as quais
com a perda do emprego ou
tabilidade e irrevogabilidade

atual. Pauta-se na independncia ecolevam emancipao. Persiste ainda


economia prpria, haja vista a irretrada deciso.

Sobre o tema, pergunta-se:


Emancipao judicial e legal exoneram a responsabilidade civil
dos responsveis?
Sim! Pois decorre de ato legitimado pelo estado.

4. ESTADO DA PESSOA FSICA


a qualificao da pessoa a partir de suas projees. Traduz o
modo de individualizar cada pessoa, sendo os estados:

a) individual - caractersticas fsicas: sexo/idade/capacidade;


b) familiar - consanguneo, afetivo ou por afinidade - civil/parentesco;
c)

poltico - nacional (brasileiro nato e naturalizado) ou estrangeiro.

Tais atributos, por sua ntima relao com a personalidade, so


indisponveis, indivisveis e imprescritveis. As aes relacionadas
so denominadas de aes de Estado, tendo, em regra, interveno
do membro do Parquet.
A revelia em tais aes existe, porm, desacompanhada de seus
regulares efeitos (art. 320, li, CPC), salvo a desnecessidade de intimao do revel para os atos subsequentes.
162

PESSOA FSICA

Importante:

O Art. 320, li, do CPC vigente, no novo CPC (NCPC) est como art. 345,
li e a ideia permanece a mesma, vale dizer, os efeitos da revelia no

incidem para situao jurdica que envolva direitos indisponveis. Nestes


casos, destarte, no haver presuno de veracidade dos fatos alegados na petio inicial e o autor da demanda continuar com nus da
prova dos fatos alegados e constitutivos do pretenso direito.
No particular, importante no confundir a noo de estado poltico com a de cidado, pois este se relaciona ao ttulo de eleitor.
Outrossim, interessante lembrar que a unio estvel e a separao
de fato no modificam estado civil.
5. EXTINO DA PESSOA FSICA OU NATURAL
A existncia da pessoa natural, bem como sua personalidade,
extinta com a morte. Esta, no direito nacional, pode ser:
Morte

~
Real

Ficta ou Presumida
sem Procedimento
de Ausncia

Ficta ou Presumida
com Procedimento
de Ausncia

Vamos ao estudo de suas possibilidades.

5.1. Morte Real


Aferida, em regra, por um profissional da medicina, nas 24 horas seguintes ao falecimento e, na sua falta, por duas testemunhas,
na forma do art. 78 e seguintes da Lei de Registros Pblicos (LRP -

6.015/73).
A LRP, agora no seu art. 79, veicula o rol de pessoas que devem fazer a aludida declarao do bito, englobando: io) o chefe
de famlia, a respeito de sua mulher, filhos, hspedes, agregados e

763

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

fmulos; 2) a viva, a respeito de seu marido, e de cada uma das


pessoas indicadas no nmero antecedente; 3) o filho, a respeito do
pai ou da me; o irmo, a respeito dos irmos e demais pessoas de
casa, indicadas no no i; o parente mais prximo maior e presente;
4) o administrador, diretor ou gerente de qualquer estabelecimento
pblico ou particular, a respeito dos que nele faleceram, salvo se
estiver presente algum parente em grau acima indicado; 5) na falta
de pessoa competente, nos termos dos nmeros anteriores, a que
tiver assistido aos ltimos momentos do finado, o mdico, o sacerdote ou vizinho que do falecimento tiver notcia; 6) a autoridade
policial, a respeito de pessoas encontradas mortas.
O mesmo art. 79 autoriza, ainda, que a declarao seja realizada por meio de preposto, desde que a referida autorizao seja
por instrumento escrito.
H ainda de ser destacado que, hodiernamente, o critrio de
morte real transmudou-se, no mais sendo considerada a parada
cardaca, mas sim a paralisao das ondas cerebrais (morte enceflica), nas pegadas do art. 3 da Lei 9.434/97 - Lei de Transplante
de rgos.
Logo, a personalidade da pessoa fsica que se inicia com o princpio do funcionamento do aparelho cardiorrespiratrio (nascimento
com vida), termina com a paralisao das ondas cerebrais (morte
enceflica).
A morte haver de ser registrada no seu local de ocorrncia
(art. 9 do CC e 77 a 88 da LRP).

5.2. Morte presumida


A morte presumida, tambm denominada de morte civil ou ficta
mortis, assim chamada em virtude da impossibilidade de localizao do cadver.
Em razo de inexistir o corpo, no possvel ao profissional
da medicina atestar o bito, sendo confiada a tarefa ao magistrado. Este poder faz-lo utilizando-se, ou no, do procedimento de
ausncia.
Inicia-se o estudo pelas hipteses nas quais desnecessrio o
procedimento de ausncia, leia-se:
164

PESSOA FSICA

5.2.1. Morte Presumida sem Declarao de Ausncia


Apenas admitida no direito brasileiro em duas hipteses, nas
quais o legislador entende haver um motivo aparente para o desaparecimento, e, em virtude da grande probabilidade da morte, autoriza sua declarao sem perpassar pelo procedimento de ausncia. So as seguintes hipteses previstas no art. 7 do Cdigo Civil:
a)

se for extremamente provvel a morte de quem estava em


perigo de vida;

b)

no desaparecimento em decorrncia de campanha ou quando


feito prisioneiro, no foi o ausente encontrado at dois anos
aps o trmino da guerra.

Em ambos os casos, aps esgotadas as buscas e averiguaes,


ser pleiteada ao juiz a declarao da morte, sem procedimento de
ausncia. Para tanto, o magistrado dever realizar um breve procedimento de jurisdio voluntria, com participao do Ministrio
Pblico, denominado de justificativa do bito. Na deciso final h de
ser indicada a data provvel do falecimento, horrio, local e causa.
Os exemplos relacionam-se a trgicos acidentes, como catstrofes areas nas quais os corpos no foram encontrados, a exemplo
da queda do Air Bus, da Air France, em voo caminho da Europa,
aps a bela Fernando de Noronha. Idem em relao ao avio da
TAM, que se acidentou no aeroporto de Congonhas, em So Paulo,
quando do procedimento de aterrissagem.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz Substituto (PR/2010) foi considerada incorreta a seguinte alternativa: "A existncia da pessoa natural termina com a morte,
exceto no caso de ausncia em que a morte presumida. Neste caso, em
qualquer hiptese, a declarao da morte decorre a partir da decretao
de ausncia".
No concurso da PGE-R0/2011 foi questionado sobre uma das hipteses
na qual h morte presumida sem a decretao de ausncia, sendo verdadeira assertiva que enunciava quando "for extremamente provvel a
morte de quem estava em perigo de vida".
(UESPI - Delegado de Polcia - Pl/2014) Ana desapareceu. Aps declarada encerrada as buscas, em depoimento polcia, seu marido afirmou
que matou a mulher e deu seu corpo aos ces, neste caso CORRETO
afirmar:

165

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

a) Ana teve morte presumida, sem necessidade de decretao de ausncia.


b) Se Ana tivesse 70 anos, e h cinco no se tem notcias, ser declarada a sucesso definitiva de Ana.
c) Deve ser decretada a sucesso provisria de Ana.
d) Caso Ana no seja encontrada em 2 (dois) anos ser declarada ausente_
e) Deve ser declarada a ausncia de Ana.
Gabarito: a

5. 2.2. Com Procedimento

de Ausncia

Todavia, por vezes algum desaparece sem um motivo claro,


no havendo a aplicao das hipteses do art. l do Cdigo Civil.
Nestes casos, dever o magistrado lanar mo de um procedimento
bem lento, denominado de ausncia. Tal exigncia necessria para
que no seja, indevidamente, declarado o bito de algum.
Lembra-se que, em rigor tcnico, o ausente aquele que desaparece de seu domiclio, sem deixar notcias. poca do Cdigo
Civil de 1916, o ausente era considerado um incapaz. Hodiernamente, no mais.
Uma vez ausente, como posto, lana-se mo de um procedimento de ausncia, o qual composto por trs fases: a) curadoria de
bens ou arrecadao de bens do ausente; b) sucesso provisria e
c) sucesso definitiva.
Passa-se ao estudo de tais fases.
FASE - CURADORIA DE BENS DO AUSENTE OU ARRECADAO DE BENS
DO AUSENTE

ia

Inicialmente, mister pontuar que a lei no estabelece prazo mnimo para o incio do procedimento, como um tempo mnimo de
desaparecimento. Isso depende do caso concreto. Outrossim, o incio do processo no tem o condo de encerrar as buscas. Portanto,
no h uma direta interligao entre estes dois fatos, sendo que,
quando do desaparecimento, de logo possvel o incio do procedimento.
166

PESSOA FSICA

Tudo se inicia mediante um requerimento para abertura do


procedimento, diante do juiz competente. Tal notcia, na forma do
art. 22 do Cdigo Civil, poder ser conferida por qualquer pessoa,
ou at mesmo pelo Ministrio Pblico. A legitimao ampla liga-se
ao fato de tratar-se o desaparecimento de uma questo de ordem
pblica.

o pleito em questo tambm poder ser realizado ainda que


o ausente tenha deixado procurador, o qual tenha poderes insuficientes, ou no mais queira ou possa exercer o mister (art. 23
do CC).
Diante do pedido de abertura do procedimento, bem como das
provas juntadas, o magistrado dever declarar a ausncia e nomear
curador. o curador no ser necessariamente quem iniciou o procedimento, havendo uma ordem preferencial estabelecida no art. 25
do Cdigo Civil, a qual engloba: a) o cnjuge, desde que no esteja
separado judicialmente e nem de fato h mais de dois anos; b) os
pais; c) os descendentes, preferindo os mais prximos em relao
aos mais remotos; d) curador dativo.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Promotor de Justia (MG/2010) considerou-se correta a


assertiva: "Desaparecendo uma pessoa do seu domic11io, o juiz nomearlhe- curador, com poderes especficos, se o desaparecido nlo deixar procurador para administrar seus bens".
A doutrina vem incluindo no rol, no mesmo patamar do cnjuge,
o companheiro, desde que no esteja separado de fato. Nesta linha
o Enunciado 97 do CJF.

O curador ser responsvel por arrecadar os bens e proteg-los. O juiz dever, na deciso que nomeia o curador, perquirir
sobre a extenso da medida judicial. O Cdigo de Processo Civil
determina, ainda, que aps a declarao de ausncia e arrecadao dos bens, o juiz determine a publicao de 6 (seis) editais,
um a cada 2 (dois) meses, convocando o ausente a aparecer (art.
i.161 do CPC).
167

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Importante:
O art. u61, do CPC vigente, no novo CPC (NCPC) est como art. 745,
levando a seguinte redao: "Feita a arrecadao, o juiz mandar publicar editais na rede mundial de computadores, no stio do tribunal a que
estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de
Justia, onde permanecer por i (um) ano, ou, no havendo stio, no rgo oficial e na imprensa da comarca, durante i (um) ano, reproduzida
de 2 (dois) em 2 (dois) meses, anunciando a arrecadao e chamando
o ausente a entrar na posse de seus bens".

A curadoria de bens, em regra, tem durao de 1 (um) ano.


Todavia, em tendo o ausente deixado procurador, o prazo em comento dilatado para 3 (trs) anos (art. 26 do Cdigo Civil).
Findo o prazo de durao da curadoria de bens, a lei legitima
o cnjuge no separado judicialmente, herdeiros, os que tiverem
direito sobre os bens do ausente e os credores, a procederem ao
pleito de converso da curadoria de bens em sucesso provisria.
Caso nenhum deles o faa, possibilita o Cdigo Civil que o pedido
seja feito pelo Ministrio Pblico, na forma dos arts. 27 e 28 do Cdigo Civil, pois, repise-se, uma questo de ordem pblica.
Deferido o pedido em comento, aps 180 (cento e oitenta) dias
ser iniciada a segunda fase.
2 FASE - SUCESSO PROVISRIA

A deciso que converte a curadoria de bens em sucesso provisria autoriza a abertura do testamento, caso exista, e o inventrio
e partilha de bens como se o ausente fosse morto.
Como o nome mesmo demonstra, porm, a transmisso patrimonial dar-se- a ttulo provisrio ou precrio, fato este que ocasiona algumas consequncias:
a)

por ser uma transmisso precria, em regra deve o juiz exigir


uma cauo (garantia), atravs de penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos, tendo em vista o receio de
retorno do ausente (art. 32 do CC);

b)

ainda por conta do referido retorno, devero os herdeiros capitalizar o valor referente metade dos frutos e rendimentos

168

PESSOA FSICA

oriundos dos bens recebidos, prestando contas anualmente ao


juzo competente (art. 33 do CC).
No particular, registre-se a dispensa da cauo se a transmisso
for para herdeiros necessrios. Estes tambm no precisam restituir
a metade dos frutos.
Outrossim, em qualquer hiptese, tais frutos capitalizados no
sero devidos se, quando o ausente aparecer, restar comprovado
que a ausncia fora voluntria e injustificada;
c)

seguindo a lgica da precariedade, resta vedada a disposio


definitiva de bens imveis nesta fase, salvo se com autorizao
do juiz, na forma do art. 31 do Cdigo Civil.

A fase ter durabilidade, em regra, de 10 (dez) anos, contados


da data em que a deciso que concede a abertura da sucesso
provisria tenha passado em julgado, na dico do art. 37 do Cdigo
Civil. Tal prazo, porm, reduzir para 5 (cinco) anos quando o ausente contar com mais de 80 (oitenta) anos de idade, e de 5 (cinco)
anos datarem suas ltimas notcias (art. 38 do CC).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Veja como a prova da FMP-RS, cargo de Juiz do TJ-MT, ano de 2014, cobrou este tema:
Quanto

sucesso de ausentes, assinale a alternativa INCORRETA

a) A converso da sucesso provisria em definitiva permite aos herdeiros o levantamento das garantias de restituio dos bens do ausente prestadas, quando imitidos na posse dos bens.
b) A converso da sucesso provisria em definitiva d-se. automaticamente, com o decurso do prazo de dez anos do desaparecimento do
ausente.
c) A sucesso provisria poder converter-se em definitiva, mediante
requerimento, se o ausente conta 80 anos de idade e se por no
mnimo, cinco anos, no se registram notcias dele.
d) O descendente, o ascendente, o cnjuge ou o companheiro do ausente, dele sucessores provisrios, aps imitidos na posse dos bens.
no limite do que corresponde aos seus quinhes, tero direito aos
frutos e rendimentos de tais bens. ficando dispensados da prestao
de contas, diferentemente do que ocorre com os demais herdeiros.

169

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

e) Para a aber1ura da sucesso provisria exigido, se o ausente deixou procurao, o decurso do prazo de trs anos, contados da arrecadao dos bens.
Gabarito: b
3 FASE - SUCESSO DEFINITIVA
Nesta ltima fase h transmisso dos bens, em carter definitivo, sendo restitudas as caues e os frutos, bem como se admitindo a prtica de atos de disposio.
Pergunta-se: e se o ausente reaparecer, retornando como se
fosse uma fnix?
Ser necessrio verificar em qual fase isso aconteceu. Se for na
curadoria de bens, reassume a titularidade patrimonial. Com efeito,
nada de relevante aconteceu, a no ser a nomeao de um administrador dos bens.
Em sendo na sucesso provisria, ter o ausente direito a reaver o patrimnio no estado em que deixou. Se houver depreciao acima da mdia, poder levantar os valores dados em garantia
(cauo). Existindo melhoramentos, o possuidor de boa-f recebe a
cauo. Demais disto, ter direitos aos frutos capitalizados, ressalvada a hiptese de ausncia voluntria e injustificada.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso prestado para Procurador da Repblica (19 CPR) foi considerada correta a asser1iva: "Na hiptese de retorno do ausente, correto
afirmar que: durante a sucesso provisria, o princpio da boa-f irrelevante para que possa recuperar seu patrimnio".
Caso o retorno seja na terceira fase, ter o ausente direito aos
bens no estado em que se encontram, sendo que se tiverem sido
vendidos ter direito no que se sub-rogou (substituiu).
A propsito, no mesmo concurso prestado para Procurador da
Repblica acima referido, considerou-se incorreta a seguinte alternativa: "Na hiptese de retorno do ausente, correto afirmar que:
aps a abertura da sucesso definitiva, somente poder recuperar seu
patrimnio caso seu desaparecimento no tenha sido injustificado".

170

PESSOA FSICA

Todavia, caso o ausente apenas retorne io (dez) anos aps a


terceira fase, no ter direito algum. Aqui, caso no haja herdeiros
do ausente, fala-se em incorporao dos bens Unio, Municpios
ou Distrito Federal, como herana vacante'.
~

Ateno!

Encerrando o tema mone ficta interessante que o futuro aprovado lembre-se de que:
a) a ausncia dissolve a sociedade conjugal, como posto no art. 1.571
do Cdigo Civil, especificamente em seu pargrafo primeiro.
Trata-se de novidade do CC/2002, sendo a primeira vez que um efeito
no patrimonial atrelado ausncia. Mas, pergunta-se, quando ocorre
a dissoluo?
No h previso normativa especfica. A doutrina costumava se referir
ao prazo de 2 (dois) anos, contados da declarao de ausncia. Tal analogia fundava-se no prazo necessrio para o divrcio direto, o qual exigia, recorda-se, separao de fato de dois anos para sua configurao.
Entrementes, com a recente Emenda Constitucional (66/10), que retirou
a exigncia do prazo em comento, a atual tendncia pela possibilidade da pronta dissoluo do vnculo conjugal, desde que haja pedido
expresso, logo quando da declarao de ausncia.
Ainda sobre o tema, interessante pontuar que o retorno do ausente
no ser capaz de restabelecer automaticamente o casamento anterior;
b) a Smula 331 do STF afirma ser legtima a incidncia do imposto de
transmisso causa mortis no inventario por morte presumida.

5.3. Comorincia ou Morte Simultnea


Segundo o art. 8 do vigente Cdigo Civil, se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se
algum dos comorientes precedeu ao outro. presumir-se-o simultaneamente mortos.
Verifica -se presuno relativa de morte simultnea quando no
for possvel precisar qual dos falecidos fora premoriente. A importante consequncia prtica a abertura de cadeias sucessrias autnomas e distintas, de maneira que um comoriente no herdar

2.

O tema herana jacente e vacante ser devidamente aprofundado no volume


dedicado ao direito sucessrio.

171

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

do outro. Logo, so mais perceptveis as consequncias da comorincia no direito sucessrio.


Para melhor visualizao, segue a ementa da deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo no que tange comorincia:
INVENTRIO. COMORINCIA .. Falecimento no mesmo acidente,
do segurado e das beneficirias (filha e esposa). Determinao de apresentao de novo plano de partilha. lnsurgncia
dos filhos do primeiro casamento do segurado, com pedido
de partilha por igual do valor do peclio entre os filhos.
Presuno legal de morte simultnea. Ausncia de prova de
premorincia. Inexistncia de transmisso do valor do peclio para as beneficirias Inadmissibilidade de pagamento do
valor do seguro aos sucessores da beneficiria Transmisso
do peclio apenas aos herdeiros do segurado. Inteligncia
do an. 792 do cc. Filhos que devem receber por cabea, em
igualdade de condies aos demais irmos. Deciso reforma da .. Agravo provido. (TJSP - AI 0252305-94.2011.8.26.0000, Relator: Joo Carlos Saletti, Data de Julgamento: 03/07/2012, lo
Cmara de Direito Privado, Data de Publicao: 05/07/2012).

De mais a mais, frise-se que o Cdigo Civil brasileiro no estabelece nenhum tipo de ordem temporal de bitos. Logo, em no
sendo possvel a preciso tcnica de qual morte antecedeu, no h
de se falar primeiro no falecimento dos mais velhos, ou de crianas,
ou, ainda, gestantes. Como visto, a presuno, ainda que juris tantum, ser de morte simultnea.
Aquele, porm, que deseje o afastamento de tal presuno - o
que, diga-se, plenamente possvel ante seu carter relativo - dever produzir prova para tanto, em processo judicial. Tal no seria
possvel se a presuno em comento fosse jure et jure (absoluta), o
que no o caso.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso prestado para Procurador da Repblica (200 CPR) considerou-se incorreta a seguinte alternativa: Havendo comorincia o direito
brasileiro estabelece a presuno juris et de jure da simultaneidade das
mortes#.

Interessante discusso a da (im)possibilidade da comorincia


ser declarada em situaes diferentes, ocorridas simultaneamente.

772

PESSOA FSICA

Explica-se: geralmente, os exemplos de comorincia dizem respeito a


um mesmo acidente, envolvendo vrias pessoas, como a queda de
um avio, na qual todos os passageiros, em virtude de impossibilidade tcnica da preciso de horrios diferenciados, so declarados
comorientes. Mas seria possvel comorincia em acidentes diversos?
Para comprovao de que h casustica prtica apta a fundamentar a discusso em tela, cita-se interessante notcia do Jornal
Italiano La Republica, veiculada pelo site UOL:
Casal morre na mesma hora em acidentes diferentes.
Dois jovens namorados do noroeste da Itlia morreram neste fim de semana em dois acidentes de trnsito diferentes
ocorridos na mesma hora, de acordo com os meios de comunicao locais.
Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de
sbado quando sua moto, de alta cilindrada, chocou-se contra um poste em um cruzamento nos arredores do Palcio
dos Esportes de Forli. O jovem morreu quando era levado
numa ambulncia ao hospital, segundo a edio digital do
jornal La Repubblica.
Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada,
Simona Acciai, 27 anos, saiu da estrada em uma rea perifrica da cidade e caiu em um fosso. Simona morreu na hora.
Os telefonemas para os servios de emergncia para alertar
sobre os dois acidentes foram feitos com poucos minutos de
diferena, mas as autoridades s perce ~ eram que as vtimas
eram um casal ao verificar em seus documentos que os dois
tinham o mesmo endereo.
Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realizao de autpsias nos dois corpos.
(EFE, Agncia Efe - Todos os direitos reservados. proibido
todo tipo de reproduo sem autorizao escrita da Agncia
Efe S/A.)

No particular, Maria Helena Diniz firma entendimento que plenamente possvel a comorincia em eventos distintos, desde que a
percia determine que os horrios de falecimento foram muito prximos, como no caso visto acima. Segundo a autora, a expresso legal
mesma ocasio no exige que o evento tenha se dado na mesma
173

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

localidade. No mesmo sentido o posicionamento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, bem como dos autores desta obra.
5.4. Efeitos da morte
a)

Direito Civil:
Abertura da sucesso (art. 1.784 do CC);
Dissoluo da Sociedade Conjugal (art. i.571, 1, CC);
Extino do Poder Familiar (art. i.635, 1, CC);
Cessao do Dever de Prestar Alimentos (art. i.700 do CC);
Extino de Contratos Personalssimos;
Extino do usufruto institudo em favor do falecido (art.
i.410, 1, CC);
Extino do Direito de Preferncia (art. 520 do CC);
Extino, em regra, do Direito de revogar a doao por ingratido (art. 560 do CC);
Transferncia do contrato de locao (art. 577, CC);
Cessa a doao de cotas peridicas (art. 545 do CC);
Cessa o benefcio da Gratuidade de Justia (art. i.060/50).

b)

Direito Penal:
Extingue a punibilidade, ante ao princpio da intranscedncia.

c)

Processo Civil:

Gera a suspenso automtica do processo, sendo esta retroativa


data do bito em relao aos prazos (arts. i8o e 265, ambos do CPC).

Importante:
O Art. iBo, do CPC vigente, no novo CPC (NCPC) est como art. 221. J o
artigo 265 do CPC vigente, estar no novo CPC (NCPC) como art. 313. Uma
importante novidade que o novo CPC expressamente passa a afirmar que nos perodos destinados a programas de conciliao propostos
pelo Poder Judicirio os prazos processuais tambm sero suspensos,
devendo os tribunais indicar, sempre que possvel, a data do incio e
trmino de tais atividades. Outra nota importante que a ao ser
considerada ajuizada na data do protocolo da petio inicial desde que
a citao ocorra de modo regular e vlido.

174

Captulo

IV

Pessoa Jurdica
Sumrio: i. Conceito civil-constitucional -

2. Natureza da Pessoa Jurdica e Teorias Explicativas: 2.i.


Teorias Negativistas; 2.2. Teorias Afirmativistas:
2.2.i. Teoria da Fico; 2.2.2 Teorias da Realidade;
2.2.3 Teoria da Realidade Tcnica ou da Realidade Jurdica (Geny, Saleilles, Ferrara) - 3. Surgimento da Pessoa Jurdica: 3.i. Requisitos do Ato
Constitutivo; 3.2. Registro das Cooperativas; 3.3.
Registro dos Partidos Polticos; 3.4. Registro das
Sociedades de Advogados; 3.5. Registro das Associaes e Fundaes; 3.6. O artigo 2.031 do Cdigo
Civil - 4. O que so entes despersonalizados? - 5.
Princpio da Separao ou Independncia ou Autonomia - 6. Desconsiderao da Personalidade
Jurdica da Pessoa Jurdica ("Disregord Doutrine"
ou "Disregord of Lego/ Entity"): 6.1. Disciplina no
Cdigo Civil; 6.2. Regras Especficas da Desconsiderao nos Demais Ramos do Direito Brasileiro;
6.3. Observaes Finais sobre a Desconsiderao
- 7. Representao da Pessoa Jurdica - 8. Classificao da Pessoa Jurdica: 8.1. Quanto nacionalidade: Nacional ou Estrangeira; 8.2. Quanto
Atividade Executada ou Funes: 8.2.i. Pessoas
Jurdicas de Direito Pblico; 8.2.2. Pessoas Jurdicas de Direito Privado: 8.2.2.i. Quanto estrutura
interna: 8.2.2.i.i. Corporaes (universitas personarum); 8.2.2.i.2. Associaes; 8.2.2.i.3. Fundaes
(universitas bonorum) - 9. Empresas Individuais de
Responsabilidade Ltda. - 10. Extino da Pessoa
Jurdica.

1.

CONCEITO CIVIL-CONSTITUCIONAL

Apesar de o Cdigo Civil de 2002 no ter repetido o artigo 20


do Cdigo Civil de 1916, a autonomia da personalidade da pessoa
jurdica em relao pessoa natural inegvel. Decorre de antiga necessidade social, afinal de contas "o sentimento gregrio do
homem permite afirmar que a associao inerente sua natureza,
corrigindo-lhe as fraquezas e suprindo com a sua continuidade a brevidade da vida" (Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito
Civil, p. 297).
175

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Em virtude do fato associativo, bem como com olhos na necessidade de conferir autonomia a tais entes, fora criada a pessoa
jurdica.
Cada pas adota uma denominao para essas entidades: a) Na
Frana, na ustria, na Prssia e na Sua chamam-se "Pessoas Morais"; b) Em Portugal, "Pessoas Coletivas"; c) Na Argentina, por influncia de Teixeira de Freitas, utiliza a terminologia "Pessoas de Existncia Ideal"; d) No Brasil (Cdigo Civil, art. 45), na Alemanha (Cdigo
Alemo, art. 21 a 29), na Espanha (Cdigo Espanhol, art. 35) e na Itlia
(Cdigo Italiano, art. 11), preferiu-se a expresso "Pessoas Jurdicas".
Em sntese e em um conceito inicial, podemos dizer que a pessoa jurdica a soma de esforos humanos (corporao) ou patrimoniais (fundao), tendente a uma finalidade lcita, especfica e
constituda na forma da lei.
~

Ateno!

O fato de possuir CNPJ no pressupe a existncia de uma pessoa jurdica. A existncia de uma pessoa fsica, empresrio individual, que dota
tambm de CNPJ, decorre da necessidade de uma soluo dada pelo
direito para o pagamento dos tributos, sendo isso uma fico legal. a
chamada empresa individual. O que pressupes a existncia da pessoa
jurdica o seu registro (Cdigo Civil, artigo 45).

Numa leitura constitucionalizada da pessoa jurdica, no vis da


eticidade e socialidade, a noo de empresarialidade responsvel se
evidencia. O exerccio do direito de empresa no pode prejudicar
terceiros. Isto intuitivo. Exige-se, pois, cuidado empresarial para
com os empregados, o meio ambiente e a sociedade. Trata-se da
funo social da empresa engajada com a dignidade humana e que
ostenta responsabilidade social proporcional s prprias foras enquanto organizao.
Essa funo social da empresa incide tanto nas atividades internas, quanto nas atividades externas empresariais. Veja-se:
a) No mbito interno (componamento socialmente responsvel interno), fala-se na relao da empresa com os scios e com os
empregados, como, por exemplo, a participao dos empregados nos lucros empresariais. Trata-se de pregar uma eticidade
interna. Exemplifica-se com a redao do artigo 68 do Cdigo

776

PESSOA JURDICA

Civil, que garante minoria vencida, quando da alterao do estatuto fundacional, direito recurso, no prazo de io (dez) dias.
Outrossim, cita-se ainda como exemplo a redao do art. 57 do
Cdigo Civil, a qual verbera que a excluso de uma associado
h de respeitar o devido processo legal, havendo de existir
justa causa e direito a recurso.

b) No mbito externo (comportamento socialmente responsvel


para com a comunidade), verifica-se a tica e a funo social
nas relaes da empresa com a comunidade. Exemplifica-se com
as Leis n 10.048/00 e 10.098/00. O primeiro diploma legislativo
impe a toda e qualquer pessoa jurdica ter instalaes fsicas
adequadas para pessoas com deficincia, objetivando acesso e
incluso. J a segunda norma firma o direito meia-entrada para
os estudantes, especificamente para as empresas que realizam
atividades culturais, com o escopo de acesso cultura. possvel, ainda, inserir nessa funo social externa a desconsiderao
da personalidade da pessoa jurdica, o combate concorrncia
desleal, a vedao de vendas casadas, combate propaganda enganosa e preveno dos danos ao meio ambiente, etc.
De outra banda, a funo social preserva os direitos fundamentais da pessoa humana e inibe o abuso do poder empresarial, harmonizando-se com a ideia da despatrimonializao do direito civil,
que j reconhecida pelo prprio Conselho da Justia Federal (CJF).
Nesse diapaso, vaticina o Enunciado de nmero 53 do CJF: "Deve-se
levar em considerao o princpio da funo social na interpretao das
normas relativas empresa, a despeito da falta de referncia externa".
A inobservncia da funo social pode implicar as mais diversas sanes, a depender do nvel de gravidade do fato apurado.
possvel falar-se em repreenso, suspenso das atividades ou, at
mesmo, na extino da personalidade da pessoa jurdica. Veja-se,
por exemplo, o que aconteceu no episdio das torcidas uniformizadas de times de futebol em So Paulo: associaes extintas pelo
Poder Judicirio por ignorarem a funo social da pessoa jurdica.
Recentemente na Bahia, por conta de um caso de violncia em um
clssico entre Bahia e Vitria, fora proibido o ingresso de torcedores
uniformizados, com camisas de tais torcidas, nos estdios. Verificou-se uma pena de suspenso.

717

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO


2. NATUREZA DA PESSOA JURDICA E TEORIAS EXPLICATIVAS

Vrias teorias tentaram explicar o fenmeno da pessoa jurdica. Duas grandes teorias se apresentam inicialmente: Negativistas e
Afirmativas.
1. TEORIA
NEGATMSTA

Fico
Doutrinria
Teoria
da Fico
Fico Legal
2.

TEORIAS AFIRMATIVAS

Teoria
da Realidade

2.1.

Realidade Objetiva ou Orgnica

Realidade Tcnica ou jurdica

Teorias Negativistas

Nega a existncia da pessoa jurdica como sujeito de direito- A


pessoa jurdica no teria existncia real, tampouco ideal. Seria possvel consider-la to somente como a reunio de pessoas fsicas,
como em um condomnio ou em uma propriedade coletiva.
O grande pecado da teoria negativista foi confundir a pessoa
jurdica (que exerce atividade autnoma e pessoalmente) com os
bens que esta possua. Trata-se de corrente ultrapassada na atualidade. Seu registro eminentemente para efeito histrico.
2.2.

Teorias Afirmativistas

Admitem a existncia da pessoa jurdica, podendo ser subdividida na Teoria da Fico e na Teoria da Realidade.
178

PESSOA JURDICA

2.2.1.

Teoria da Fico

Desfrutaram de largo prestgio no sc. XIX, sendo possvel dividi


-la em:
a) Teoria da Fico Legal (Savigny).
Defende que a pessoa jurdica teria uma existncia meramente
ideal, por ser uma criao do direito. Seria uma existncia abstratamente criada, porm no sociolgica, pois no aceitavam que a
pessoa jurdica tivesse uma atuao social. Para esta teoria, a pessoa jurdica seria uma criao artificial da lei para exercer direitos
patrimoniais e facilitar a funo de certas entidades, j que s o
homem (pessoa natural) capaz de ser sujeito de direito. Esta capacidade jurdica estendida apenas para fins patrimoniais.
b) Teoria da Fico Doutrinria (Vereilles-Sommires)
Variao da teoria anterior. Para esta, a pessoa jurdica no tem
existncia real, mas apenas intelectual, ou seja, na inteligncia dos
juristas, sendo uma mera fico criada pela doutrina.
A crtica Teoria da Fico como um todo reside no fato de ser
a mesma incapaz de explicar a existncia do Estado como pessoa
jurdica. Dizer que o Estado uma fico legal ou doutrinria o
mesmo que dizer que o direito, que dele emana, tambm o .
2.2.2

Teorias da Realidade

Reao Teoria da Fico. Para esta Teoria as pessoas jurdicas


so realidades, e no mera abstrao possuindo existncia prpria,
assim como os indivduos. Seus adeptos divergem quanto ao modo
de apreciar essa realidade, dando origem a vrias concepes, dentre as quais se destacam:
a) Teoria da Realidade Objetiva ou Orgnica (Gierk e Zitelman)
Tem origem germnica, sendo que para esta teoria a pessoa
jurdica no seria mera abstrao ou criao da lei, mas teria existncia prpria, real, social, assim como os indivduos. Seria um organismo social, com atuao na prpria sociedade em que foi criada. Seria uma criao da sociologia. Um ser com vida prpria, que

779

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

nasce por imposio das foras sociais. A vontade apta a dar vida
a um organismo, que passa a ter existncia prpria, distinta da de
seus membros, capaz de se tornar sujeito de direito, real e verdadeiro. Defendem tal teoria Vicente Ro, Lacerda de Almeida, Clvis
Bevilqua, Cunha Gonalves e Silvio Rodrigues.
Maria Helena Diniz estabelece inteligente crtica teoria da realidade orgnica ou da realidade objetiva, esclarecendo que esta
acaba por recair na fico, quando afirma que a pessoa jurdica
tem vontade prpria, porque o fenmeno volitivo peculiar ao ser
humano, e no ao ente coletivo.
2.2.3. Teoria da Realidade Tcnica ou da Realidade Jurdica (Geny,
Saleilles, Ferrara)

A pessoa jurdica teria existncia e atuao social real, muito embora a sua personalidade fosse criao da tcnica jurdica.
Entende que a personificao dos grupos sociais expediente de
ordem tcnica, sendo a forma encontrada pelo direito para reconhecer a existncia de grupos de indivduos que se unem na busca
de fins determinados.
Acaba o Estado por reconhecer a necessidade de tais grupos
serem dotados de personalidade prpria, participando das relaes
como sujeitos de direito, nas mesmas condies de pessoas naturais. Traduz a personalidade, portanto, um atributo que o Estado
defere a tais entidades, desde que observados certos requisitos
previamente estabelecidos por lei.
O Cdigo Civil brasileiro adota a teoria da realidade tcnica ou
jurdica, chamada por Caio Mrio da Silva Pereira de sistema das
disposies normativas. Justo por isso, afirma o art. 45 do Cdigo
Civil que a aquisio da personalidade pela pessoa jurdica necessita de um registro.

3. SURGIMENTO DA PESSOA JURDICA


Nos termos do artigo 45 do Cdigo Civil: "Comea a existncia
legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato
constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio,
de autorizao ou aprovao do poder executivo, averbando-se no
180

PESSOA JURDICA

registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo". Ainda segundo o artigo em tela, agora no seu pargrafo nico, "Decai
em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas jurdicas
de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo
da publicao de sua inscrio no registro".
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No 24 Concurso para Procurador da Repblica, foi considerada inverdica a seguinte asse11iva: "O direito de anular a constituio de pessoa
jurdica de direito privado, por defeito do ato respectivo, decai em cinco
anos".

Infere-se, no particular, a adoo da teoria da realidade tcnica, a qual evidencia que o surgimento da pessoa jurdica acontecer
no momento em que seu ato constitutivo transcrito no Registro
Pblico competente. No mesmo sentido o artigo 985 do Cdigo Civil
estabelece: "a sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no registro prprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos". O Brasil acolheu as lies de Caio Mrio da Silva Pereira, ou
seja, o sistema denominado de disposies normativas, pois apesar
da criao ser humana, a aquisio da personalidade jurdica apenas se d com a prtica de tal registro.
No basta, portanto, funcionar na realidade. Para que a pessoa
jurdica seja dotada de personalidade far-se- necessria obedincia a uma tcnica, com o registro. Essa a realidade tcnica .
Ateno!

Recorda-se que o registro da pessoa jurdica tem natureza jurdica


constitutiva de direito, ao passo que apenas a partir dele possvel falar-se em aquisio da personalidade. Diferente, frise-se, do que ocorre
com a pessoa natural, cujo registro meramente declaratrio, pois
fora adquirida a personalidade jurdica no nascimento com vida.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador do Estado de Roraima, foi considerada


verdadeira a assertiva que dizia que "a eficcia do registro da pessoa
jurdica constitutiva".

181

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Entrementes, algumas espcies de pessoas jurdicas, antes do


registro, necessitam de autorizao ou aprovao prvia do Poder
Executivo, sob pena de inexistncia. o que se l do aludido artigo
45 do Cdigo Civil. o que acontece, por exemplo, com os Bancos
(antes do registro devem ter autorizao do Banco Central); Companhias de Seguros (Dec. Lei 2063/40); escritrios de advocacia; sociedades estrangeiras (LINDB, art. 11, 1).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
A prova realizada pelo, Instituto AOCP - 2014 - UFGD - Advogado, props
a seguinte questo:
Analise as assertivas e assinale a alternativa que aponta as corretas.
1. So pessoas jurdicas de direito pblico externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional
pblico.
li. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente respon sveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos
a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do
dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Ili. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado
com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida,
quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o
ato constitutivo.

IV. Decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas


jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o
prazo da publicao de sua inscrio no registro.
a) Apenas 1, li e Ili.
b) Apenas 1, li e IV.
c) Apenas li e Ili.
d) Apenas 1 e IV.

e) 1, li, Ili e IV.


Gabarito: e

o que se leva ao registro so os atos constitutivos das pessoas


jurdicas, os quais se dividem em : (i) Estatuto - destinado s fundaes de direito privado, associaes civis, cooperativas e sociedades annimas. (ii) Contrato Social - utilizado pelas sociedades em
geral, como regra.
782

PESSOA JURDICA

H casos, ainda, em que aps o registro ser necessria a apresentao dos atos constitutivos em outro rgo, para fins de cadastro e reconhecimento, a exemplo dos Partidos Polticos (art. 17,
pargrafo 2 da CF/88), que demandam registro tambm no Tribunal
Superior Eleitoral.
Desprovida de registro, no passa a pessoa jurdica de um ente
despersonalizado, uma mera sociedade de fato ou irregular. Por
analogia, seria um nascituro, que j foi concebido, mas s adquirir
personalidade atravs do nascimento com vida - no caso da pessoa
jurdica, quando do registro.
3.1. Requisitos do Ato Constitutivo
O artigo 46 do Cdigo Civil apresenta o rol de requisitos do ato
constitutivo, a saber:
Art. 46. O registro declarar:
1- a denominao, os fins, a sede, o tempo de durao e o
fundo social, quando houver;
li - o nome e a individualizao dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;
Ili - o modo por que se administra e representa, ativa e
passivamente, judicial e extrajudicialmente;
IV - se o ato constitutivo reformvel no tocante
trao, e de que modo;

adminis-

V - se os membros respondem, ou no, subsidiariamente,


pelas obrigaes sociais;
VI - as condies de extino da pessoa jurdica e o destino
do seu patrimnio, nesse caso.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para Juiz do Trabalho Substituto do TRT da 23 Regio (2010),
foi considerada como correta a alternativa: Mo estatuto das associaes
conter, sob pena de nu/idade, as condies para a alterao das disposies estatutrias e para a dissoluo.".

3.2. Registro das Cooperativas


Na forma do artigo i.150 do Cdigo Civil, atribuio do Registro Pblico de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais

783

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

(artigo 3, li, da Lei Federal 8.934/94), o registro dos atos constitutivos do empresrio e de sua sociedade. J o puro e simples
Registro Civil de Pessoas Jurdicas ser realizado para as sociedades simples.
E as cooperativas?
A doutrina diverge:
Entendimento 1: dever-se-ia realizar o registro perante o Registro das Empresas Mercantis, ante a previso do artigo 18, da
Lei 5.764/71 (Lei das Cooperativas). Esta lei continuaria em vigor
pelo critrio da Lex Especialis, o que se reforaria pela disposio
do artigo i.093 do Cdigo Civil: "a sociedade cooperativa reger-se- pelo disposto no presente captulo, ressalvada legislao
especial".
Entendimento 2 : dever-se-ia realizar o registro perante o Registro Civil das Pessoas Jurdicas, nos termos do artigo 982 do
Cdigo Civil, para quem "independentemente do seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes, e simples, a cooperativa".
Acreditamos que o segundo entendimento deve prevalecer.
O artigo 5, XVIII, da Constituio Federal de 1988 preciso ao
prescrever que "a criao de associaes e, na forma da lei, a de
cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento". Logo, no nosso sentir, o
artigo 18 da Lei das Cooperativas no foi recepcionado pelo texto
constitucional, o que afasta o entendimento 1.
3.3. Registro dos Partidos Polticos
Afirma o artigo 7 da Lei Federal 9.096/95 (Lei dos Partidos
Polticos) que os partidos polticos adquirem personalidade "na
forma da lei civil", de modo que basta o registro destes no Registro Civil de Pessoa Jurdica para comear a sua existncia civil.
Contudo, para efeito de aquisio de direitos eleitorais, como o
de participar de eleies, obter fundo partidrio, sigla e smbolo,
dever o partido poltico j existente adquirir registro no Tribunal
Superior Eleitoral, como j posto, e na forma do art. 17 da Constituio Federal.
184

PESSOA JURDICA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Acerca do registro das organizaes religiosas, veja como foi cobrado


em concurso pblico:
(Cespe - Cartrio - TJ - BA/2014) No que se refere s pessoas jurdicas,
assinale a opo correta.
a) Personalidade atributo da dignidade do homem, motivo pelo qual
a pessoa jurdica no tem personalidade.
b) A constituio de associao para fins no econmicos implica direitos e obrigaes recprocas aos associados.
c) A personalidade jurdica das sociedades civis poder ser anulada ou
extinta pelo Poder Judicirio quando se verificar abuso do direito de
personalidade com vistas a atingir os bens dos scios ou administradores.
d) Caso no haja clusula estatutria sobre a destinao dos bens em
caso de extino da fundao, ocorrendo a inutilidade da referida
pessoa jurdica, o patrimnio da entidade dever reverter ao instituidor, ou aos seus sucessores.
e) A existncia de organizaes religiosas vincula-se inscrio do ato
constitutivo em cartrio de registro de pessoas jurdicas.
Gabarito: E

3-4- Registro das Sociedades de Advogados


O artigo 15, pargrafo 1, da Lei Federal 8.906/94 esclarecedor
a este respeito: "a sociedade de advogados adquire personalidade jurdica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no
Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede" . Logo,
no se deve aplicar o artigo 1.150 do Cdigo Civil na hiptese, ante
a Lex fspecialis.
3.5. Registro das Associaes e Fundaes
A Lei de Registros Pblicos (6.015/73), na forma de seu artigo
114, 1, estabelece que os atos constitutivos das associaes e das

fundaes sero levados ao registro no cartrio das pessoas jurdicas. Desta maneira, extrai-se o entendimento no sentido de que tais
pessoas vm ao mundo jurdico mediante o registro e so gestadas
juridicamente por meio do seu estatuto social.

185

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em cona.irso?

A banca organizadora FMP. no concurso Cartrio - TJ - MT, ano de 2014,


considerou correta a seguinte assertiva: #Os fins e os objetivos da fundao, depois de instituda, no podem ser modificados nem mesmo
pela vontade unnime de seus dirigentes".

3.6. O artigo 2.031 do Cdigo Civil

Depois de sucessivas mudanas, com o advento da Lei Federal


11.127/05, o artigo 2.031 do Cdigo Civil, que contempla regra de
transio, passou a ter o seguinte contedo: "as associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis anteriores, bem
como os empresrios, devero se adaptar s disposies deste Cdigo at 11.01.ot'.
Desta forma, sociedades desrespeitadoras das normas do Cdigo Civil vigente devem proceder adequao do Registro Pblico,
sob pena de se tornarem irregulares (artigos 985 e 986 do Cdigo
Civil).
H quem sustente a inconstitucionalidade do preceito legal por
violncia garantia do ato jurdico perfeito e acabado (artigo 5,
XXXVI, da Constituio Federal) e pelo desrespeito ao princpio da
irretroatividade da lei civil.
No particular, pensamos que deve ser aplicada a regra do art.
2.035 do Cdigo Civil, que regula o direito intertemporal nos contratos. Em suma, afirma tal regra que o plano de validade - e insere
a doutrina, tambm o de existncia - deve seguir a norma da
poca da confeco do ato, enquanto o plano de eficcia deve ser
regulado pela lei atual. Tal apenas no acontecer se o prprio
contrato disciplinar suas normas de transio, que se afigura fato
extremamente raro. Ainda consoante o aludido artigo, em nenhum
dos casos sero admitidos desrespeitos s questes de ordem pblica postas no vigente Cdigo Civil, a exemplo de funo social e
da boa-f.
Como os atos constitutivos so modalidade contratual, devem
se curvar a validade e existncia s normas da poca da confeco
- se antes do Cdigo atual ou s disposies do Cdigo Civil de 1916

786

PESSOA JURDICA

-, e adequar-se a eficcia s leis atuais. Portanto, apenas a anlise


do caso concreto permitir verificar se h, ou no, necessidade de
adequao.
Para verificao do que compe cada plano, remete-se o futuro
aprovado ao captulo sobre teoria do ato, fato e negcio jurdico.
Todavia, a ttulo exemplificativo, lembra-se que capacidade e legitimao dos agentes, licitude do objeto, forma prescrita ou no defesa em lei, e manifestao de vontade no viciada esto situadas
no plano de validade. Ao revs, reajustes contratuais e formas de
diviso de lucros esto contemplados na eficcia.
4. O QUE SO ENTES DESPERSONALIZADOS?

Como o nome mesmo aduz, entes despersonalizados so aqueles desprovidos de personalidade jurdica. Leia-se: so entes no
registrados na forma da lei, pois apenas com o registro que as
pessoas jurdicas passam a ganhar personalidade jurdica.
Todavia, malgrado a ausncia de personalidade, tais entes praticam atos. Observe, a ttulo de curiosidade, que um condomnio
pode, em tese, possuir conta bancria, empregados, patrimnio, entre outros bens, alm de se relacionar no mundo jurdico. o esplio,
de igual sorte, pode at mesmo figurar em contrato de locao.
Para Orlando Gomes seriam eles grupos no personificados. Silvio
de Salvo Venosa denominaria grupos com personificao anmala.

luz do princpio da operabilidade do direito civil, portanto,


no possvel afirmar que tais entes no praticam atos no direito.
Todavia, como adequar este raciocnio s distines entre pessoa e
sujeito de direitos?
A tendncia se afirmar existirem sujeitos de direitos (massa falida, esplio, sociedade de fato, sociedade irregulares...) que,
apesar disto, no seriam pessoas. Os sujeitos de direito seriam en-

tes despersonalizados. Justamente por conta disto que o artigo


12 do Cdigo de Processo Civil confere capacidade judiciria a tais
entes que, de rigor, apesar de no serem pessoas, podem residir
na relao processual ativa ou passiva.

Apenas para ilustrar o dito acima, confira a ementa da deciso


do Tribunal de Justia do Estado do Paran, ano de 2013:

781

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. CESSO DO CRDITO A FUNDO DE INVESTIMENTO. SUBSTITUIO DO POLO ATIVO. POSSIBILIDADE. ENTE DESPERSONALIZADO QUE PODE FIGURAR COMO SUJEITO ATIVO DESDE QUE
DEVIDAMENTE REPRESENTADO. DECISO REFORMADA. Embora a
Lei 8668/1993 disponha que os fundos de investimento no
possuem personalidade jurdica, tais entes despersonalizados podem figurar no polo ativo de demanda, desde
que devidamente representados, eis que detentores de
capacidade postulatria. Agravo de Instrumento provido"
(TJPR - Ao Civil de Improbidade Administrativa: 10134626
PR 1013462-6 (Acrdo), Relator: Jucimar Novochadlo, Data
de Julgamento: 15/05/2013, 15 Cmara Cvel, Data de Publicao: 10/06/2013).

Relevante divergncia, porm, cerca a anlise do condomnio


edilcio. Duas so as posies sobre isto:
Corrente i: o condomnio no tem personalidade jurdica por
no estar contemplado no Cdigo Civil. o Superior Tribunal de Justia assim entendeu no RMS 8967/98. O condomnio seria mero sujeito
de direitos, integrando o rol de entes despersonalizados.
Corrente 2: o condomnio seria pessoa. Teria personalidade jurdica, pois o artigo 63 da Lei Federal 4.591/64 previu o direito de preferncia para o condomnio, e somente seria titular de um direito
desta natureza quem fosse pessoa. Este o pensamento de Marco
Aurlio Bezerra de Mello que o qualifica como "pessoa jurdica sui
generis". Tambm assim se entendeu no Enunciado 90 e no Enunciado 246 do Conselho da Justia Federal: "deve ser reconhecida a
personalidade jurdica ao condomnio edilcio".
~

Como decidiu o Superior Tribunal de Justia?

possvel, at mesmo, encontrarmos julgados deferindo ao condomnio


leso personalidade e indenizao por danos morais, ante a divergncia posta. Vide no STJ o REsp 453.189/MG. Relator: Ministro Hlio Quagtia
Barbosa; Quana Turma; julgado em 10/04/2007.

Retornando aos entes despersonalizados, questiona-se: quais as


implicaes jurdicas de se configurar um funcionamento como um
ente despersonalizado?

788

PESSOA JURDICA

No ter personalidade no ter aptido genrica de ser titular


de direitos e obrigaes na esfera civil. Todavia, essa diretriz mitigada, ao passo que, mesmo no tendo personalidade, elas podem
praticar alguns atos, a exemplo de celebrao de contratos. Podem
titularizar relaes econmicas ou patrimoniais. A ttulo de exemplo,
podem ser contribuintes, empregadores, contratantes ...
Ademais, submetem-se a deveres jurdicos. Tanto assim que
o Cdigo Civil regula o tema a parir do an. 986, sob o tratamento
das sociedades em comum. Afirma o artigo: "Enquanto no inscritos
os atos constitutivos, reger-se- a sociedade, exceto por aes em
organizao, pelo disposto neste Captulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatveis, as normas da sociedade simples".
Por conta dessa capacidade de fundo patrimonial, h algumas
implicaes jurdicas sobre os entes despersonalizados. Vamos a
elas:

a) Capacidade processual, na forma do artigo 12, VII, do Cdigo de


Processo Civil.
b) Responsabilidade solidria e ilimitada aos scios pelos atos
praticados em relao quele que contratou pela sociedade, na
forma do art. 990 do Cdigo Civil: "Todos os scios respondem
solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, excludo do
benefcio de ordem, previsto no art. i.024, aquele que contratou
pela sociedade".
Chama-se a ateno que o referido dispositivo exclui apenas
aquele que contratou pela sociedade (scios gestores e administradores da empresa) do benefcio de ordem previsto no anigo 2.024,
segundo o qual os bens particulares dos scios no podero ser
executados por dbitos da sociedade, seno depois de executados
os bens sociais. Logo, a contrrio sensu, os demais scios poderiam
arguir o benefcio de ordem.
A propsito, o Enunciado 59 do Conselho da Justia Federal: "os
scios-gestores e os administradores das empresas so responsveis subsidiria e ilimitadamente pelos atos ilcitos praticados, de
m gesto ou contrrios ao previsto no contrato social ou estatuto,

789

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

consoante estabelecem os arts. 990, i.009, i.016, i.017 e i.091, todos


do Cdigo Civil".
~

Ateno!

Na doutrina, Fbio Ulha Coelho defende que todos os scios deveriam


responder ilimitada e solidariamente, como uma sano pela ausncia
de constituio na forma da lei. Repisa-se: posicionamento doutrinrio
apenas para provas subjetivas ou objetivas direcionadas.

c)

O pacto limitativo de responsabilidade entre os scios no ir


beneficiar terceiro de boa-f, salvo se esse conhecesse ou devesse conhecer o aludido pacto, como reza o artigo 989 do
Cdigo Civil.

d) Os scios, nas relaes entre si ou com terceiros, apenas podero provar a existncia da sociedade por escrito. Os terceiros
podem provar a existncia de sociedade de qualquer modo
(artigo 987, CC).
~

Ateno!

Lembre-se que a prova testemunhal no admitida nas hipteses em


que a lide ultrapasse o valor relativo ao dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas ao tempo em que foram celebrados. Verbera o art.
227 do Cdigo Civil: uSalvo os casos expressos, a prova exclusivamente
testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em
que foram celebrados. Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do
negcio jurdico, a prova testemunhal admissvel como subsidiria ou
complementar da prova por escrito".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A banca organizadora FCC, ano de 2013, na prova para Analista Judicirio - TRT 11 REGIO (RJ), considerou correta a alternativa: "salvo os
casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos
negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio
mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados".

Por fim, na seara do direito empresarial h quem estabelea


diferena entre sociedade irregular e sociedade de fato, a exemplo
de Waldemar Ferreira. Assim, a sociedade irregular aquela que se

790

PESSOA JURDICA

encontra em fase de regularizao, possuindo ato constitutivo ainda


no registrado; enquanto que a sociedade de fato aquela que no
deseja ser regularizada, sequer possuindo atos constitutivos.
Trata-se de entendimento minoritrio, pois o Conselho da Justia
Federal, em seu Enunciado 58, j consolidou posicionamento doutrinrio segundo o qual "a sociedade em comum compreende as
figuras doutrinrias da sociedade de fato e da irregular".
5. PRINCPIO DA SEPARAO OU INDEPENDNCIA OU AUTONOMIA

Durante a metade do Sculo XIX, ganhou fora a necessidade de


separao entre a personalidade dos criadores (Pessoa Fsica) e da
criatura (Pessoa Jurdica), mediante a conferncia de personalidade
jurdica prpria e distinta a esta ltima.
Com o desenvolver do direito, como j pontuado, verificou-se
que no momento em que se opera o assento dos atos constitutivos no registro competente, a pessoa jurdica ganha personalidade,
passando a ter aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes,
titularizar capacidade patrimonial, constituir seu patrimnio prprio,
desvinculado dos seus componentes. Fala-se, ento, da incidncia
de uma separao, autonomia ou independncia entre a personalidade da pessoa jurdica e as de seus componentes.
Assim, afirma Fbio Ulhoa Coelho que se perteno a um clube
(associao) e sou devedor de determinada contribuio destinada
a sua manuteno, um credor do clube no pode buscar minha execuo por sua dvida. Isso porque h autonomia patrimonial entre
mim e o clube, no sendo possvel, em regra, que meu patrimnio
responda por dvidas do clube.
Tal ideal traduz uma necessidade social, no momento em que
confere s pessoas fsicas segurana necessria para adentrar na
iniciativa privada. O princpio da separao tinha disciplina expressa no Cdigo Civil de 1916, sendo que, hodiernamente, malgrado a
inexistncia de artigo expresso, possvel extrair sua existncia da
redao dos art. 46, V e 1052, ambos do Cdigo Civil.
Fato, porm, que o direito no possui regras absolutas. Logo,
plenamente possvel falar-se em mitigaes a tal autonomia. No se
pode e nem se deve utilizar a pessoa jurdica como um escudo para
a prtica de irregularidades, ocultando-se os seus componentes. A

797

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

principal mitigao na seara do direito civil o instituto da Desconsiderao da Personalidade Jurdica da Pessoa jurdica.
Antes de adentrar no estudo deste tema, importante pontuar
que outras mitigaes ao princpio da separao existem, porm,
costumam ser estudas no direito empresarial. Justamente por isso,
fala-se no estudo na principal exceo na seara do direito civil.
6. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DA PESSOA JURDICA
("DISREGARD DOUTRINE" OU "DISREGARD OF LEGAL ENTITY")
A teoria da desconsiderao nasceu com base na jurisprudncia Inglesa, sendo sempre notria a referncia ao caso Salomon vs
Salomon Co., julgado em i896 pela Casa dos Lordes. Interessante,
porm, que apesar de ser um importante antecedente histrico,
o julgamento em questo fora pela negativa de aplicao da teoria. O primeiro efetivo precedente de Direito comparado apenas
aconteceu em terreno norte americano, influenciado s avessas
pelo julgado ingls, no caso Banco dos Eua vs Deveaus, relatado
pelo festejado Juiz Marshall.
Na doutrina, o grande sistematizador do tema no cenrio internacional foi Rolf Serick, atravs da sua tese de doutoramento
na universidade da Alemanha, sendo a obra devidamente traduzida. No Brasil, as ideias foram desenvolvidas por Rubens Requio,
Fbio Ulhoa Coelho, Fbio Konder Comparato, Alexandre Couto Silva e Maral Justen.
Denominada na Itlia de Teoria da Superao da Personalidade Jurdica, na Frana de Afastamento da Personalidade Jurdica,
na Alemanha de Penetrao da Personalidade Jurdica, a nossa
Desconsiderao da Personalidade da Pessoa Jurdica tambm ,
de maneira mais tmida, chamada no Brasil de Teoria da Desestimao da Personalidade Jurdica . Incorreto, porm, denomin-la
de despersonalizao, ao passo que sua aplicao no gera a
extino da personalidade jurdica.
Seu escopo superar episodicamente, e por via de exceo, a personalidade da pessoa jurdica, para obter a satisfao
em favor do prejudicado mediante o patrimnio dos prprios
192

PESSOA JURDICA

integrantes, que passam a ter responsabilidade pessoal pelo ilcito causado.

Scios

Empresa

Liga-se o instituto

teoria do abuso de direito (art. 187 do CC),

em claro prestgio aos princpios constitucionais da Ordem Econmica , catalogados no artigo 170 da Constituio Federal. Pune-se o abu-

so no exerccio da personalidade da pessoa jurdica, levantando-se


o vu da autonomia. Permite-se ao credor buscar no patrimnio dos
integrantes da pessoa jurdica a satisfao de suas obrigaes.
Acerca do tema abuso de direito, vale citar o Enunciado 539 da
VI Jornada de Direito Civil do CJF, o qual prev que "o abuso de di reito uma categoria jurdica autnoma em relao responsabili -

dade civil. Por isso, o exerccio abusivo de posies jurdicas desafia


controle independentemente de dano".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A banca CESPE, no concurso Cartrio TJ-DF, ano de 2014, considerou como


gabarito a seguinte assertiva: "B) No Cdigo Civil brasileiro, prevista
a desconsiderao da personalidade jurdica em caso de abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou confuso patrimonial, de modo a
assegurar ao credor acesso aos bens particulares dos administradores
e scios da empresa para a satisfao de seu crdito".

No momento em que desconsiderada a personalidade da


pessoa jurdica, legitima -se uma responsabilidade patrimonial ou
secundria dos integrantes da empresa, uma vez que, nas pala vras de Liebmam, responsabilizado quem no devedor. No
direito posto, o primeiro permissivo legislativo para aplicao da
teoria o art. 592, li, do CPC, pois afirma que os scios so res ponsveis pelas dvidas da sociedade, nos termos da lei (I nformativo 282 do STJ).
~

Importante:

O art. 592, li, do atual CPC, est no novo CPC art. 790, li (NCPC).

793

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Infere-se que se coaduna com o fenmeno da terceira onda


processual (Chiovenda), que busca o ideal de uma execuo clere
e eficaz, conferindo resultado til ao processo. Tal execuo, porm,
merece ser realizada consoante um juzo de ponderao de interesses, no podendo ir de encontro ao patrimnio mnimo, nem
dignidade do devedor.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Perguntou-se no j mencionado Concurso para Procurador da Repblica,


em prova subjetiva: "Explique em que consiste a teoria da desconsiderao da pessoa jurdico.".

6.1. Disciplina no Cdigo Civil


O Novo Cdigo Civil, colocando-se ao lado das legislaes modernas, consagrou, em norma expressa, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, especificamente no seu art. 50. Trata-se de novidade, pois o Cdigo Civil de 1916 no regulava o tema,
inspirado na legislao do Cdigo de Defesa do Consumidor.
No particular, adotou o Cdigo Civil de 2002, nas palavras de
Fbio Ulhoa Coelho, uma Teoria Maior da Desconsiderao, no momento que exige a presena de uma srie de requisitos para a
incidncia da teoria, quais sejam:
Parte
ou

Ministrio
Pblico

ABUSO DA
)
PERSONALIDADE l

194

Desvio
de Finalidade
ou

Confuso
Patrimonial

PESSOA JURDICA

Portanto, na dinmica do Cdigo Civil, o Juiz no pode desconsiderar de ofcio. Outrossim, "a aplicao da teoria da desconsiderao, descrita no artigo 50 do Cdigo Civil, prescinde da demonstrao da insolvncia da pessoa jurdica" (Enunciado 281, CJF),
como tambm "o encerramento irregular das atividades da pessoa
jurdica, por si s, no basta para caracterizar abuso de personalidade jurdica" (Enunciado 282, CJF).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Nas pegadas do Enunciado 281 do CJF, foi considerada inverdica, no
concurso para Juiz Substituto do TJPB/2011, a alternativa que afirmava
que "para a aplicao da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica,
imprescindvel a demonstrao de insolvncia da pessoa jurdica".
Ainda a respeito da desconsiderao da personalidade jurdica, a prova
realizada pela banca FGV, do TJ/AM, ano de 2013, trouxe como alternativas incorretas as seguintes proposies:

1. O desvio de finalidade a nica causa de desconsiderao da personalidade.


11. A parte somente poder requerer a desconsiderao da personalidade se ocorrer confuso patrimonial.

Conclui-se. assim, que os requisitos do art. 50 devem ser interpretados de forma restrita (Enunciado 246, CJF).
Divergimos, entretanto. com o contedo do Enunciado 281 do
Conselho da Justia Federal. segundo o qual a aplicao da teoria da
desconsiderao "prescinde da demonstrao de insolvncia da pessoa jurdica" o que, ao nosso sentir, quebra com a ideia de exceo
e de subsidiariedade.
Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justia?
Entende neste sentido o STJ. ao informar que para a desconsiderao
da pessoa jurdica, nos termos do art. 50 do CC/02, so necessrios o
requisito objetivo - insuficincia patrimonial da devedora - e o requisito
subjetivo - desvio de finalidade ou confuso patrimonial. Rfsp 1.141..447,
Rei. Min. Sidnei Beneti, j. 8.2.2011. 3" T lnfo 462

Observe-se. ante o contedo do Enunciado 284 do CJF. que at


mesmo "as P_!Ssoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos
ou de fins no-econmicos esto abrangidas no conceito de abuso da
195

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

personalidade jurdica", podendo, por conseguinte, serem desconsideradas.


Curioso ainda notar que a prpria pessoa jurdica pode se socorrer a este instituto, realizando o pedido expresso, a seu favor,
pois no ir responder pelo ato abusivo (Enunciado 285, CJF).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Seguindo o entendimento do Enunciado n 285, fora considerada correta a assertiva " possvel que a prpria pessoa jurdica invoque em
seu favor a teoria da desconsiderao", no concurso para Juiz Federal
Substituto/2011 do TRF-s regio.
No Concurso para Juiz do Trabalho Substituto da i Regio, realizado em
2010, considerou-se como incorreta a opo "Para fins de desconsidera
o da autonomia patrimonial da pessoa jurdica, o Cdigo Civil adotou a
teoria menor.".

Seguindo na anlise do Cdigo Civil, afirma Fbio Konder Comparato ter o legislador de 2002 optado por uma linha objetiva na
disciplina deste instituto, porque no exigiu a necessidade de apurar dolo ou culpa. Em suma: no h, na dico do Cdigo Civil,
necessidade de perquirir sobre a inteno (responsabilidade subjetiva) sendo o abuso sempre caracterizado por atos de ordem
objetiva: desvio de finalidade ou confuso patrimonial.
A linha objetiva mais vantajosa, pois no h maiores dificuldades probatrias na busca pelo elemento intencional.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Assim, no Concurso para Juiz do Trabalho Substituto da ia Regio (2010),
considerou -se como inverdica a opo "Para desconsiderar personalidade jurdica, no se tratando de relao de consumo, o magistrado deve
verificar se houve inteno fraudulenta dos scios que aponte para desvio
de finalidade ou confuso patrimonial.".

Outrossim, ainda nas pegadas do art. 50 do Cdigo Civil, a desconsiderao poder atingir o patrimnio do scio, ou at mesmo
do administrador, o qual no necessariamente scio. O Conselho
da Justia Federal, em uma linha protetiva ao mercado de aes,
acabou por restringir, em seu Enunciado n 7, a desconsiderao
apenas ao scio ou ao administrador envolvido no ato abusivo.
196

PESSOA JURDICA

Acerca desta matria decidiu o Superior Tribunal de Justia, no


ano de 2013:
"DIREITO CIVIL. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
DE SOCIEDADE LIMITADA. Na hiptese em que tenha sido determinada a desconsiderao da personalidade jurdica de
sociedade limitada modesta na qual as nicas scias sejam
me e filha, cada uma com metade das quotas sociais,
possvel responsabilizar pelas dvidas dessa sociedade a scia que, de acordo com o contrato social, no exera funes de gerncia ou administrao" (REsp 1.315.110-SE, Rei.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013).

Decerto, soluo diversa teria grandes impactos no mundo econmico, ao passo que implicaria nos maiores devaneios para as
Sociedades Annimas, por exemplo, posto que ningum compraria
aes de uma empresa que sequer participa da administrao e,
mesmo assim, em tese, viesse a sofrer as sanes de uma futura
desconsiderao.
Mas como fica a desconsiderao nos outros ramos do direito?
Igualmente seguem uma teoria maior e objetiva?
6.2. Regras Especficas da Desconsiderao nos Demais Ramos do
Direito Brasileiro
No Brasil, ao revs do ocorrido no Cdigo Civil, nem sempre
adotada a Teoria Maior, havendo uma prela de Leis Especiais vigentes que adotam a Teoria Menor convivendo com o sistema geral do
Cdigo Civil (Enunciado 51, CJF).
Mas o que difere a Teoria Maior da Menor?
A Teoria Menor exige apenas o inadimplemento da Pessoa Jurdica para sua incidncia. Leia-se: menos requisitos, sendo, por conseguinte, mais fcil a desconsiderao.
~

Como o tema visto no Superior Tribunal de Justia?

a) RESP 279.273/SP, Rei. Ministro ARI PARGENDLER, Rei. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHl,TERCEIRA TURMA, julgado em 04.12.2003, OJ 29.03.2004:
Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos materiais e

797

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

morais. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa jurdica. Desconsiderao. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilizao dos
scios. Cdigo de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Art. 28, 5. - Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem econmica, e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis,
possui o rgo Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogneos de consumidores, decorrentes de origem
comum. - A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema
jurdico brasileiro, no pode ser aplicada com a mera demonstrao de
estar a pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao),
ou a demonstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao). - A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso
ordenamento jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no
Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvncia da pessoa
jurdica para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da
existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial. - Para a
teoria menor, o risco empresarial normal s atividades econmicas no
pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica,
mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte
dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica. - A aplicao da
teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo est calcada
na exegese autnoma do 5 do art. 28, do coe, porquanto a incidncia desse dispositivo no se subordina demonstrao dos requisitos
previstos no caput do artigo indicado, mas apenas prova de causar, a
mera existncia da pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. - Recursos especiais no conhecidos.
(RESP 279.273/SP)
b) Informativo .415, STJ - Resp 97o635/SP: DESCONSIDERAO. PERSONAUDA
DE JURDICA. A controvrsia est a determinar se a simples inexistncia
de bens de propriedade da empresa executada constitui motivo apto
desconsiderao da personalidade jurdica - o que, como cedio,
permite a constrio do patrimnio de seus scios ou administradores.
Explica a Min. Relatora que so duas as principais teorias adotadas no
ordenamento jurdico ptrio: a teoria maior da desconsiderao (consagrada no art. 50 do CC/ 2002) - a mais usada -, nela mera demonstrao da insolvncia da pessoa jurdica no constitui motivo suficiente

198

PESSOA JURDICA

para a desconsiderao da personalidade jurdica, pois se exige a


prova de insolvncia ou a demonstrao de desvio de finalidade (ato
intencional dos scios fraudar terceiros) ou a demonstrao de confuso patrimonial (confuso quando no h separao do patrimnio
da pessoa jurdica e de seus scios). J na outra, a teoria menor da
desconsiderao, justifica-se a desconsiderao pela simples comprovao da insolvncia de pessoa jurdica, e os prejuzos so suportados pelos scios, mesmo que no exista qualquer prova a identificar a
conduta culposa ou dolosa dos scios ou administradores. Essa teoria
tem-se restringido apenas s situaes excepcionalssimas. Na hiptese
dos autos, a desconsiderao jurdica determinada pelo TJ baseou-se
na aparente insolvncia da empresa recorrente, pelo fato de ela no
mais exercer suas atividades no endereo em que estava sediada, sem,
contudo, demonstrar a confuso patrimonial nem desvio de finalidade .
Por isso, tal entendimento no pode prosperar, sendo de rigor afastar
a desconsiderao da personalidade jurdica da recorrente. Diante do
exposto, a Turma deu provimento ao recurso especial. REsp 970.635-SP,
Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/11/2009.

Mas, quais os diplomas que adotam a Teoria Menor?


a)

A Desconsiderao e o Cdigo de Defesa do Consumidor

O Cdigo de Defesa do Consumidor adota a Teoria Menor da


desconsiderao, sendo necessrio para a ocorrncia desta, to somente, o inadimplemento empresarial, na forma do art. 28, 50:
"Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que
sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de
prejuzos causados aos consumidores".
Ateno!

Recorda -se, no particular, que o art. i7 do coe afirma que todos aqueles
que sofrem acidente de consumo so equiparados a consumidores e,
por conseguinte, podem pleitear a desconsiderao, consoante a Teoria
Menor. Exemplifica-se com o Recurso especial j citado acima, que versa
sobe o shopping de Osasco-SP.

b)

A Desconsiderao e o Cdigo Tributrio Nacional

Tambm adota a Teoria Menor o Cdigo Tributrio Nacional, em


seu artigo i35, ao abordar a responsabilidade por tentativa de fuga

199

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

da obrigao tributria mediante uso da pessoa jurdica, nos seguintes termos: so "pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com
excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos os
diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito
privado".
Na verdade, a afirmao em comento usual em manuais civilistas, malgrado a discordncia de alguns tributaristas, defensores
de uma execuo direta na hiptese.
c)

A Desconsiderao e o Direito Ambiental

A Lei dos Crimes Contra o Meio Ambiente (Lei 9.6o5/98), em seu


art. 4, ao afirmar a possibilidade de "ser desconsiderada a pessoa
jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento
de prejuzos causados qualidade do meio ambiente" abraa a Teoria
Menor, sendo certo afirmar que o Superior Tribunal de Justia j
consignou entendimento que o ente moral no pode ser responsabilizado de forma dissociada da pessoa fsica, a qual manifestou
sua vontade volitiva. Sobre o tema, veja-se o Informativo 290 do STJ.
d) A Desconsiderao e a Lei Antitruste
A Teoria Menor tambm estar presente na denominada "Lei
Antitruste" (Lei 8.884/94), cujo artigo 18 prescreve: "A personalidade
jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser
desconsiderada quando houver por parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, ou ato ilcito ou violao dos estatutos
ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando
houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade a
pessoa jurdica provocados por m administrao".
e) A Desconsiderao e o Direito do Trabalho
Na seara trabalhista, de forma equivocada, no nosso sentir,
vem-se aplicando a Teoria Menor, em analogia ao Cdigo de Defesa
do Consumidor.
Inicialmente, urge enfatizar que a Consolidao das Leis do Trabalho omissa sobre o tema. Estamos com Dlio Maranho, Arnaldo

200

PESSOA JURDICA

Sussekind, Segadas Viana e Lima Teixeira, bem como Couto e Silva,


para quem o artigo 2, 20, Celetista no disciplina hiptese de desconsiderao, mas apenas de responsabilidade solidria por empresas do mesmo grupo econmico.
Diante da omisso, o que fazer?

o artigo 8 da Consolidao das Leis do Trabalho recorre ao


Direito Comum, entenda-se: o Cdigo Civil, como lembra Maurcio
Godinho Delgado. o Cdigo Civil, lembra-se, adota a teoria maior,
verificando-se ento o equvoco.
Entrementes, repise-se, majoritariamente vem sendo aplicada a
teoria menor. A tese que, por equidade e em conformidade com
o sistema trabalhista, tambm seguindo as pegadas do art. 8 ceietista que ordena a adequao do direito comum ao sistema, deve-se aplicar a Teoria Menor. Sobre o tema, consultar o TRT/2 Regio:
Agravo de Petio n 02264-1994-056-02-00-0.

6.3. Observaes Finais sobre a Desconsiderao


Antes de avanar ao prximo tpico, cumpre registrar algumas
importantes observaes, todas j questionadas em provas:

a) A desconsiderao da personalidade jurdica episdica, ou


seja: levanta-se o "vu protetivo" do princpio da separao
apenas na situao concreta, mantendo-se o princpio da personalizao para demais atos. Logo, no se confunde com a
despersonalizao, que a despersonificao, ou seja, a morte
da prpria pessoa jurdica (STJ, REsp 968.564/RS). Ousamos, no
particular, divergir de Silvio de Salvo Venosa, que utiliza as palavras desconsiderao e despersonalizao, minoritariamente,
como sinnimos.
b) O Superior Tribunal de Justia j reconheceu que, na hiptese
de falncia de um grupo de sociedades, a desconsiderao de
uma das empresas do grupo pode atingir as demais, no mesmo
Juzo, em face do Juzo universal da falncia (REsp 12.872/SP).
Neste mesmo sentido, inclusive, o Enunciado 406 do Conselho
da Justia Federal, veiculado na V Jornada de Direito Civil, ao
201

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

afirmar que "A desconsiderao da personalidade jurdica alcana os grupos de sociedade quando presentes os pressupostos
do art. so do Cdigo Civil e houver prejuzo para os credores
at o limite transferido entre as sociedades".
c)

Exige a desconsiderao a necessidade de observncia do devido processo legal, ainda que seja feita em sede de incidente
execuo, desde que acontea. (REsp 347-524/SP).

d) A desconsiderao inversa (da pessoa fsica para a pessoa jurdica) aceita na doutrina e jurisprudncia. o seu principal
sistematizador no Brasil o doutrinador Rolf Madaleno, com
obra especfica sobre o tema. o Enunciado 283 do CJF adverte:
" cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica denominada "inversa" para alcanar bens do scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a
terceiros". Ocorre quando algum insere o prprio patrimnio
pessoal em nome da empresa, escondendo-o ali.
Indireta

Scios

Empresa

Como o tema visto no Superior Tribunal de Justia?

o Superior

Tribunal de Justia admitiu a hiptese, afirmando que


"Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine combater
a utilizao indevida do ente societrio por seus scios, o que pode
ocorrer tambm nos casos em que o scio controlador esvazia o seu
patrimnio pessoal e o integraliza na pessoa jurdica, conclui-se, de
uma interpretao teleolgica do art. 50 do CC/2002, ser possvel a
desconsiderao inversa da personalidade jurdica, de modo a atingir bens da sociedade em razo de dvidas contradas pelo scio
controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. A desconsiderao da personalidade jurdica configura-se como
medida excepcional. Sua adoo somente recomendada quando forem atendidos os pressupostos especficos relacionados com a fraude
ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/2002. REsp 948.117

(/nfo

440)"

No ano de 2013, acerca da possibilidade da desconsiderao inversa,


segue outra deciso do Superior Tribunal de Justia:

202

PESSOA JURDICA

"DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE DISSOLUO DE UNIO ESTVEL. DESCONSIDERAO INVERSA DA PERSONALIDADE JURDICA. POSSIBILIDADE. REEXAME DE
FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA. COMPANHEIRO LESADO
PELA CONDUTA DO SCIO. ARTIGO ANALISADO: 50 DO CC/02. 1. Ao de dissoluo de unio estvel ajuizada em 14.12.2009, da qual foi extrado o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em o8.1uo11. 2. Discute-se se
a regra contida no art. 50 do CC/02 autoriza a desconsiderao inversa da
personalidade jurdica e se o scio da sociedade empresria pode requerer
a desconsiderao da personalidade jurdica desta. 3. A desconsiderao
inversa da personalidade jurdica caraoeriza -se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para, contrariamente do que ocorre na
desconsiderao da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo
e seu patrimnio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurdica por
obrigaes do scio controlador. 4. possvel a desconsiderao inversa da
personalidade jurdica sempre que o cnjuge ou companheiro empresrio
valer-se de pessoa jurdica por ele controlada, ou de interposta pessoa fsica, a fim de subtrair do outro cnjuge ou companheiro direitos oriundos
da sociedade afetiva . 5. Alterar o decidido no acrdo recorrido, quanto
ocorrncia de confuso patrimonial e abuso de direito por parte do scio
majoritrio, exige o reexame de fatos e provas, o que vedado em recurso especial pela Smula 7/STJ. 6. se as instncias ordinrias concluem pela
existncia de manobras arquitetadas para fraudar a partilha, a legitimidade
para requerer a desconsiderao s pode ser daquele que foi lesado por
essas manobras. ou seja, do outro cnjuge ou companheiro. sendo irrelevante o fato deste ser scio da empresa. 7. Negado provimento ao recurso
especial". (STJ - REsp: 1236916 RS 2011/003116o-9, Relatora: Ministra NANCY
ANDRIGHI, Data de Julgamento: 22/10/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 28/10/2013).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Na prova para Defensoria Pblica do MS / Vunesp / 2012 foi cobrada a
seguinte questo: A desconsiderao inversa da personalidade jurdica
significa que
a) havendo desvio de finalidade da pessoa jurdica, causando danos a
terceiros, os bens particulares dos administradores ou scios respondem pelas obrigaes por esta assumidas.
b) afasta-se a autonomia patrimonial da sociedade para atingir, ento,
o ente coletivo e seu patrimnio social, responsabilizando a pessoa
jurdica por obrigaes de seus scios ou administradores.
c) nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a autorizao
para seu funcionamento, suas relaes obrigacionais sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou scios.

203

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

d) ocorrendo abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial, os bens particulares
dos scios ou administradores respondem por suas obrigaes.
Foi considerada correta a assertiva "b".
J no Concurso para Juiz do Trabalho Substituto da i Regio do ano de
2010, entendeu-se como correta a proposio "A autonomia da pessoa
jurdica pode ser desconsiderada para responsabiliz-la por obrigaes assumidas pelos scios".

O Tribunal de Justia da Bahia, na sua 1 jornada de Direito Civil,


afirma, inclusive, que "competente o juzo de Famlia para apreciar, incidentalmente, questo relativa desconsiderao da pessoa
jurdica, inclusive na modalidade "inversa", com o objetivo de permitir a justa partilha de bens, em procedimentos dissolutrios de
casamento ou de unio estvel, resguardando, assim, o direito de
ambos os cnjuges ou companheiros, segundo o regime de bens
adotado". O mesmo raciocnio aplica-se, at mesmo, em face da
EIRELI, como consignado no Enunciado 24 do mesmo Tribunal.
Como o tema visto no Superior Tribunal de Justia?
Acerca do tema, segue mais um julgado do Superior Tribunal de Justia:
Legitimidade ativa para requerer desconsiderao inversa de personalidade jurdica.

Se o scio controlador de sociedade empresria transferir parte de seus


bens pessoa jurdica controlada com o intuito de fraudar partilha em dissoluo de unio estvel, a companheira prejudicada, ainda que integre a
sociedade empresria na condio de scia minoritria, ter legitimidade
para requerer a desconsiderao inversa da personalidade jurdica de modo
a resguardar sua meao. REsp 1.236.916-RS, rei. Min. Nancy Andrighi, 22.10.13.
3' T. (lnfo 533)

e)

204

No Juzo Juslaboral j se entendeu pela possibilidade da aplicao sucessiva dos mecanismos de desconsiderao, somando-se a direita indireta, sempre em busca da tutela do hipossuficiente. Ocorre quando se desconsidera a empresa A, para
atingir o patrimnio dos scios, e, posteriormente os scios,
para atingir as cotas que possuem na empresa B. Assim j decidiu o TST em ao menos uma oportunidade e em 2005 (MS
2005008123, proc. 11424.2004.000.02 .00-0, SDI, D) 20.05 .2005).

PESSOA JURDICA

Direta

Empresa A

Indireta

Scios

Empresa B

~ Seguindo com as hipteses, como se pronunciou o Superior Tribunal de Justia?

f) Hodiernamente, possvel falar-se na Desconsiderao na Esfera


Administrativa, pelo prprio Poder Executivo. o primeiro precedente
nacional sobre o tema baiano, remetendo ao Julgamento do RMS
151661/BA, relatado pelo Ministro Castro Meira, julgado em o8.09.03.
No caso em tela, uma determinada empresa sofreu penalizao de
no licitar. Todavia, seus scios constituram uma nova empresa, com
mesma finalidade, endereo, capital social. .., objetivando participar de
novo certame licitatrio. O Estado da Bahia, atravs de sua Procuradoria, abriu processo administrativo e, aps assegurar contraditrio e
devido processo legal, desconsiderou a empresa, estendendo a penalizao de no licitar aos seus integrantes. Os prejudicados manejaram Mandado de Segurana, por entender que tal desconsiderao
apenas poderia ser feita no Poder Judicirio, segundo a legalidade. O
Julgamento do Tribunal de Justia da Bahia, assim como do STJ, confirmaram a possibilidade de desconsiderao na esfera administrativa,
consagrando a aplicao dos princpios da impessoalidade, eficincia
e moralidade administrativa . Consignou, ainda, que a legalidade, em
seu sentido amplo, no estava sendo lesada, pois o seu respeito deve
atender a principiologia administrativa. A partir de ento, a legislao
estadual baiana passou a contemplar a hiptese, e a aceitao da
tese vem adentrando a legislao de outros Estados nacionais.

g) A deciso que admite a desconsiderao pode ser reformada por


recurso, manejado tanto pela sociedade quanto pelos scios. REsp
115.231, Rei. Min. Joo O. Noronha, j. 9.2.10. 4 T. (lnfo 422)
h) O STJ decidiu em 2011 que a desconsiderao atinge o patrimnio dos
scios e no est limitada nas cotas. Assim : "Segundo o Min. Relator,
essa possibilidade no poderia prosperar, pois admitir que a execuo esteja limitada s quotas sociais seria temerrio, indevido e resultaria na desestabilizao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica. Explica que este hoje j se encontra positivado
em nosso ordenamento jurdico no art. 50 do CC/2002 e, neste dispositivo, no h qualquer restrio acerca de a execuo contra os scios ser limitada s suas respectivas quotas sociais. Ademais, a desconsiderao da personalidade jurdica j havia sido regulamentada
no mbito das relaes de consumo no art. 28, 5, do CDC e h muito

205

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

reconhecida pela jurisprudncia e pela doutrina por influncia da


teoria do disregord of legal entity, oriunda do direito norte-americano. [ ...]. Por fim, observa que o art. 591 do CPC estabelece que os
devedores respondem com todos os bens presentes e futuros no
cumprimento de suas obrigaes. Com esse entendimento, a Turma
conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento.
Precedentes citados: REsp 140.564-SP, DJ 17/12/2004; REsp 401.081-TO, DJ
15/5/2oo6, e EDcl no REsp 750.335-PR, DJ l0/4/2oo6. REsp 1.169.175-DF,
Rei. Min. Massami Uyeda, julgado em 17/2/2011. Informativo - STJ - N:
0463 de fevereiro de 2011.

1)

o STJ

decidiu em 2011 que no h prazo decadencial para pleitear a


desconsiderao, pois se trata de um direito potestativo sem prazo
para o seu exerccio. Dessa forma, possvel que a desconsiderao
ocorra em qualquer fase do processo. Alis. o projeto do novo Cdigo de Processo Civil prev, at mesmo. um incidente de desconsiderao, para ser assegurado o devido processo legal. Vide o REsp
uso.191/RJ (Informativo 468).

j) Como informa o Enunciado 470 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: "O patrimnio da empresa individual de
responsabilidade limitada responder pelas dvidas da pessoa jurdica, no se confundindo com o patrimnio da pessoa natural que a
constitui, sem prejuzo da aplicao do instituto da desconsiderao
da personalidade jurdica".
~

Importante:

Como ficar o instituto da desconsiderao de personalidade jurdica


no novo CPC?
No novo CPC (NCPC), a desconsiderao da personalidade jurdica est
disposta no Captulo IV - Do Incidente de Desconsiderao da Personalidade Jurdica -. entre os artigos 133 e 137.
Pois bem, o incidente de desconsiderao da personalidade jurdica poder ser requerido pela parte ou pela autoridade do Ministrio Pblico,
quando lhe couber intervir no processo. Tal incidente cabvel em todas
as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentena e
na execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial
Uma vez instaurado o incidente dever ser comunicado ao distribuidor
para que sejam feitas as devidas anotaes. Contudo, a instaurao do
incidente no ser necessria caso a desconsiderao da personalidade
jurdica tenha sido requerido na petio inicial, hiptese em que ser
citado o scio ou a pessoa jurdica.

206

PESSOA JURDICA

A instaurao da incidente suspender o processo, salvo quando a desconsiderao da personalidade jurdica tenha sido requerida na petio
inicial.
Destane. no tendo sido requerida a desconsiderao da personalidade jurdica na petio inicial, dever ser instaurado o incidente, hiptese em que o scio ou a pessoa jurdica ser citado para manifestar-se e
requerer as provas cabveis no prazo de 15 (quinze) dias.
Aps a instruo processual, se necessrio for, o incidente ser resolvido por deciso interlocutria. Sendo a deciso proferida pelo relator,
caber o recurso de Agravo Interno.
Por fim, acolhido o pedido de desconsiderao, a alienao ou onerao de bens, havida em fraude de execuo, ser ineficaz em relao
ao requerente.
A desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica, quando dada
atravs do narrado incidente, passa a ser um mecanismo tpico de interveno de terceiros.

7- REPRESENTAO DA PESSOA JURDICA


A teor do artigo 47 do Cdigo Civil, a pessoa jurdica atua atravs de seus rgos e administradores, na forma dos seus atos constitutivos. Importante analisar este preceito luz do artigo i.015 do
mesmo Cdigo, para quem o excesso por parte do administrador
no pode ser oposto a terceiro, ou seja, deve-se proteger o terceiro
(tutela da confiana). salvo se: (i) a limitao estava averbada no
registro da sociedade, (ii) o excesso era de conhecimento do terceiro, (iii) o ato praticado for estranho aos negcios sociais (teoria do
ato ultra vires).
Na hiptese de omisso dos atos constitutivos, todos os integrantes estaro aptos a representar a pessoa jurdica. O artigo
48 prev hiptese de administrao coletiva, quando a deciso
tomada por maioria, havendo prazo decadencial de trs anos para
se desconstituir o ato.
Caso a pessoa jurdica fique sem administrao, qualquer interessado - integrante ou no - est autorizado a postular uma
administrao provisria (art. 49 do CC).
De acordo com o artigo 75, inciso IV, do Cdigo Civil, o domiclio da
pessoa jurdica de direito privado ser aquele indicado no estatuto

207

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

social ou, na falta deste, onde for encontrada sua diretoria. Todavia,
entende o Superior Tribunal de Justia que a citao feita na sede
da pessoa jurdica recebida por funcionrio componente de seus
quadros vlida, ainda que este no esteja mencionado no estatuto
como um dos representantes da empresa (lnf. 366, STJ, Set. 2oo8).
Justo por isso que, nas palavras do CJF, tem-se como plenamente possvel a aplicao da teoria da aparncia s pessoas jurdicas
(CJF, Enunciado 145).
Trata-se, na hiptese, da aplicao da teoria da aparncia s
pessoas jurdicas. Teoria da Aparncia nada mais do que a boa f
nas relaes jurdicas, pois aquilo que aparenta ter juridicidade
Guridicidade ficta). A Teoria da Aparncia deve ser entendida como
um verdadeiro princpio jurdico, segundo o qual situaes aparentes
de direito devem, por conta da boa f e da escusabilidade do erro,
ser mantidas pelo poder judicirio (STJ, AgRg. no Agravo 712-646).
H aplicao desta Teoria em vrias passagens do direito, sendo
possvel verific-la no domiclio aparente; herdeiro aparente; posse
do Estado de Casado (as pessoas se apresentam como marido e
mulher); Teoria do Funcionrio de Fato (pertinente no Direito Administrativo - uma pessoa que no est formalmente investida no
cargo ou funo pblica realiza atos administrativos).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz Federal Substituto da 3 Regio, prova de 2010,


elaborada pelo CESPE, considerou-se como lncornta a asseniva que
mencionava que as pessoas jurdicas so representadas por seus procuradores judiciais.
8. CLASSIFICAO DA PESSOA JURDICA
8.1. Quanto

nacionalidade: Nacional ou Estrangeira

Esta identificao est condicionada ao que a ordem jurdica


que lhe conferiu, soberanamente, a personalidade vier a determinar. Sendo a personalidade jurdica conferida pelo ordenamento
brasileiro, pessoa jurdica nacional; se pelo ordenamento aliengena, estrangeira.
Segundo Caio Mrio da Silva Pereira pouco vai interessar a origem do capital, a nacionalidade dos seus membros ou a origem do

208

PESSOA JURDICA

controle financeiro. o que importa apenas o lugar do seu registro. O


sentido desta distino informar que as pessoas jurdicas estrangeiras obedecem lei nacional de seu registro, inclusive no que respeita
autorizao para funcionamento. Nessa esteira o art. 11 da LINDB:
"As organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e fundaes, obedecem lei do Estado em que se constiturem".
Ilustre-se com o exemplo a Coca-Cola: empresa nacional (registrada no Brasil), embora atue com uma marca estrangeira.
De qualquer modo, fica ainda a advertncia constitucional sobre
o cuidado com a reserva de mercado (art. 276, CF). Ou seja: existem
atividades que so exclusivas de pessoas jurdicas nacionais, como,
por exemplo, explorao mineral, nada obstante tambm se constatar que tais excees foram mitigadas pela EC 06/95, que abriu o
mercado para investimentos produtivos estrangeiros.
8.2. Quanto Atividade Executada ou Funes
8.2.1.

Pessoas Jurdicas de Direito Pblico

Quando a atividade ou funo desenvolvida pela pessoa jurdica


de carter pblico, a isto de denomina pessoa jurdica de direito
pblico. So aquelas previstas em Lei e que podem ser de Direito
Pblico Externo ou Interno.
a) Pessoas Jurdicas de Direito Pblico Externo
Os organismos internacionais como a Organizao das Naes
Unidas, a Santa S, os Pases Estrangeiros, so pessoas jurdicas de
direito pblico externo. A Justia Federal, na forma do artigo io9,
inciso 11, da Constituio, ser a competente para decidir questes
envolvendo tais pases estrangeiros. Na forma do art. 42 do Cdigo
Civil, so pessoas jurdicas de direito pblico externo os Estados
estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico.
Como este assunto foi cobrado em concurso pblico?
Em prova do TRT 8 Regio para o provimento do cargo de Juiz do Trabalho Subttulo, ano de 2014, foi considerada correta a seguinte assertiva:
"So pessoas jurdicas de direito pblico externo os Estados estrangeiros
e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico".

209

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

b) Pessoas Jurdicas de Direito Pblico Interno


J a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Territrios e os
Municpios, que compem a organizao poltico-administrativa do
pas, a teor do artigo 18 da Constituio Federal, assim como as
autarquias, as associaes pblicas, as empresas estatais e demais
entes de carter pblico criados por lei, devem ser denominados de
pessoa jurdica de direito pblico interno.
As autarquias, pessoas jurdicas integrantes da administrao indireta, criadas por lei para o desenvolvimento de funes tpicas do Estado, constituem novidade no Cdigo de 2002, pois no eram referidas
no Cdigo Civil de 1916 eis que, somente com o Decreto-Lei 200/67 (Estatuto da Reforma Administrativa Federal) que restaram positivadas.
~ Como este assunto foi cobrado em concurso pblico?
Na prova do TJ/AM - FGV - 2013, foi cobrada a seguinte questo:
A respeito das pessoas jurdicas, analise as afirmativas a seguir.
1. Os partidos polticos so pessoas jurdicas de direito pblico interno.
li. As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico interno.
Ili. As sociedades de fato e o esplio so pessoas jurdicas de direito
pblico interno.
Assinale:
a) se somente a afirmativa 1 estiver correta.
b) se somente a afirmativa li estiver correta.
c) se somente as afirmativas 1 e li estiverem corretas.
d) se somente as afirmativas 1 e Ili estiverem corretas.
e) se somente as afirmativas li e Ili estiverem corretas.
A letra B o gabarito.

Observe como a banca VUNESP, em prova para Auxiliar Judicirio, ano


de 2014, tratou do tema:
So pessoas jurdicas de direito pblico interno e externo, respectivamente:
a) as autarquias e os Estados estrangeiros.
b) os partidos polticos e a Santa S.
c) as organizaes religiosas e as associaes pblicas.
d) a Unio e as associaes pblicas.
e) as fundaes e todas as pessoas que forem regidas pelo direito
internacional pblico.
Gabarito: a

270

PESSOA JURDICA

c)

Qual a Natureza Jurdica da Ordem dos Advogados do Brasil?


O tema divergente!
~ Como entendem o Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal?

A posio majoritria do Superior Tribunal de Justia a de que se


trataria de uma autarquia especial, sui generis (REsp. 915753/RS). J no
Supremo Tribunal Federal possvel encontrar julgados mais divergentes. Na ADI 3026/DF se entende ser ela uma "categoria mpar no elenco
das personalidades existentes no direito brasileiro". Curiosamente, este
mesmo Supremo Tribunal Federal j a qualificou como autarquia especial (MS-Q025.624 e RE-AgR 26689/MG).

d) Associaes Pblicas e Demais Pessoas Jurdicas de Carter Pblico


Importante analisar as associaes pblicas que se tornaram
pessoas jurdicas por fora da Lei Federal n.107/06, que disps sobre a contratao de consrcios pblicos, criados mediante a unio
dos entes federados "sob a forma de pessoa jurdica de direito privado ou pela associao pblica".
Tambm curiosa a polmica quanto ao conceito jurdico aberto contido no inciso V do artigo 41 do Cdigo Civil ao se referir s
"demais pessoas jurdicas de carter pblico criadas por lei". Veja os
posicionamentos doutrinrios:
Corrente i: as demais pessoas jurdicas de carter pblico criadas por lei seriam as fundaes pblicas e as agncias reguladoras.
(Carlos Roberto Gonalves, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona).
Corrente 2: as agncias reguladoras, por serem autarquias, no
deveriam se enquadrar no inciso V, mas sim no inciso IV, como "parece caminhar a orientao da jurisprudncia do STJ e do STF". (Fbio
de Oliveira Azevedo).
De fato, no AgRg na MC 11870/RS relatado pelo Ministro Luiz Fux,
o Superior Tribunal de Justia afirmou que a agncia reguladora teria
"natureza autrquica inequvoca". Assim tambm entendeu o Supremo Tribunal Federal na ADl-MC i949, relatada pelo Ministro Seplveda Pertence.

211

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ateno!

Advene o pargrafo nico do anigo 41 do Cdigo Civil que as pessoas


jurdicas de direito pblico a que se d estrutura de direito privado se
submetem, no que couber, quanto ao seu funcionamento, ao regime jurdico de direito privado. Muitas crticas so feitas ao aludido preceito
(Gustavo Tepedino, Jos Lamanine Corra de Oliveira, Fbio de Oliveira
Azevedo, Jos dos Santos Carvalho Filho), sendo o assunto tratado no
Enunciado 114 do CJF no sentido de que esta regra aplicvel s fundaes pblicas e aos entes de fiscalizao do exerccio profissional.
Poderia o pargrafo nico do anigo 41 ser aplicado s paraestatais (empresas pblicas e sociedades de economia mista)? Ao que parece no,
pois estas j seriam pessoas jurdicas de direito privado. De qualquer
modo, a prpria expresso "paraestatais" tambm criticada na doutrina (Jos dos Santos Carvalho Filho).
Divergncias pane, cena a aplicao do Cdigo Civil s empresas
pblicas e sociedades de economia mista.

8.2.2. Pessoas Jurdicas de Direito Privado


O art. 44 apresenta seis pessoas jurdicas de direito privado, nada
obstante se saber que o caso de rol meramente exemplificativo
(Enunciado 144 do CJF) . Esto expressamente mencionadas: sociedades, associaes, fundaes, partidos polticos, organizaes religiosas e as empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI).
A grande novidade a EIRELI. Esta adentrou no rol em virtude
da Lei 12.441/2011 . Trata -se de uma nova figura, no sendo uma sociedade, como informado no Enunciado 469 da V Jornada de Direito
Civil do Conselho da Justia Federal.
As organizaes religiosas e os partidos polticos esto aqui inseridos para garantir a liberdade de credo e a autonomia poltica ,
em fiel respeito constitucionalizao e repersonalizao do direito civil. Ambos tm imunidade tributria e natureza jurdica de associaes (Enunciado 142, CJF). Resta, contudo, uma advertncia da
mesma doutrina consolidada, agora, no Enunciado 143: a "liberdade
de funcionamento das organizaes religiosas no afasta o controle de
lega/idade e legitimidade constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame pelo Judicirio da compatibilidade de seus atos com
a lei e seus estatutos".

212

PESSOA JURDICA

Quanto classificao das pessoas jurdicas em pblicas ou privadas, a distino de relevncia mpar para o estudo dos bens
jurdicos, ante o princpio da supremacia do interesse pblico sobre
o privado. Tal tema ser devidamente visitado no captulo especfico
sobre o assunto!
~

Como o assunto foi cobrado em concurso pblico?

Abordando o tema das classificaes, no concurso para Advogado do


FMS/2011, foram consideradas inverdicas as assertivas que informavam
as seguintes correspondncias: H pessoa jurdica de direito privado a
autarquia" e H pessoa jurdica de direito pblico o partido poltico".
(MPE-PR 2014 - MPE-PR - Promotor) No so pessoas jurdicas de direito privado:
a) As sociedades;
b) As autarquias;
c) Os partidos polticos;
d) As empresas individuais de responsabilidade limitada;
e) As associaes.
Gabarito: b

8.2.2.L Quanto
8 .2 . 2 . i.i.

estrutura interna

Corporaes (universitas personarum)

Nas corporaes prevalece o critrio da soma de esforos hu manos, podendo ter, ou no, finalidade lucrativa.
A)

Sociedades

So pessoas jurdicas de direito privado, formadas pela unio


de indivduos, que se organizam por meio de um contrato social,
visando a partilha lucros . A finalidade lucrativa o principal trao
distintivo para as associaes.
Antigamente, no Cdigo Comercial, as sociedades se dividiam
em civis e comerciais (mercantis). Estas expresses no so mais
utilizadas na atualidade, luz do Cdigo Civil de 2002. Hodiernamente se divide as sociedades em simples (correspondentes s antigas
civis) e empresrias (correspondentes s antigas mercantis).
Mas como distingui-las?
213

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

So dois os critrios:
a)

Local do Registro

b)

Atividade Exercida

Assim:
(i) sociedade simples: so as pessoas jurdicas que embora persigam proveito econmico, no empreendem atividade empresarial. prestando servios, usualmente tcnicos ou cientficos.
Devem ser identificadas pelo critrio da excluso, ou seja, so
todas as demais pessoas jurdicas que no sejam sociedades empresariais. So registradas no Cartrio de Registro das Pessoas
Jurdicas, na forma dos artigos 111 da Lei de Registros Pblicos
e do artigo 998 do Cdigo Civil. Exemplos: mdicos que se unem
para formar uma clnica, sociedade de dentistas, advogados.

Fbio Ulhoa Coelho, objetivando critrio diferenciador mais seguro, afirma que a diferena incorre na imprescindibilidade ou no
da presena dos scios - se imprescindvel trata-se de sociedade
simples e se for prescindvel trata-se de sociedade empresria. De
fato, nas sociedades simples os scios participam da atividade final,
enquanto que nas empresrias h a figura do scio investidor.

(ii) sociedade empresria: objetiva o exerccio de atividade prpria de empresrio, ou seja: atividade econmica organizada
para a produo ou a circulao de bens ou de servios (Art.
966 do CC). Tais sociedades so registradas no Registro Pblico
de Empresas (Junta Comercial).
~

Ateno!

Na forma do artigo 982 do Cdigo Civil, as sociedades por aes sero


sempre empresrias. J as sociedades cooperativas, por sua vez, sero sempre simples. Independentemente dos respectivos objetos. As
cooperativas sero registradas nas respectivas Juntas Comerciais (art.
17 da Lei 5.764/71).

possvel a sociedade entre cnjuges, desde que os scios no sejam


casados no regime de comunho universal de bens ou no da separao
obrigatria, a teor do anigo 977 do Cdigo Civil.

Deve persistir essa negativa do contrato social entre cnjuges?

274

PESSOA JURDICA

A preocupao com essa modalidade societria h muito j era


externada, dirigindo-se a apreenso com a clara e indevida confuso entre as relaes empresariais e matrimoniais. Nasce a normatizao em comento com o escopo de vedar a burla ao regime de
bens atravs da figura societria.
Afirma a doutrina que na comunho universal a restrio se
impe, pois a sociedade j seria inerente ao consorte. J no que se
relaciona ao regime da separao obrigatria, a proibio deve-se
ao prprio comando legal, o qual impossibilita a mistura de patrimnios dos consortes no casamento.
Tais anlises, data venia, no passam de rasas leituras sobre a
norma, pois esta no sobrevive a uma leitura mais aprofundada e
verticalizada.
Inicialmente, como bem pontuam Joo Glicrio de Oliveira Filho e
Abelardo Sampaio Lopes, o art. 977 do Cdigo Civil inconstitucional,
por ir de encontro aos princpios da livre iniciativa e associao.
Se isso no bastasse, no que diz respeito separao obrigatria ou legal, a aludida proibio ainda mais despropositada. Isso
porque o Supremo Tribunal Federal h muito, e com base no solidarismo familiar, sumulou posicionamento asseverando que no regime
de separao legal de bens comunica-se o patrimnio adquirido na
constncia do casamento (Smula 377. STF).
Dessa forma, porque proibir uma sociedade marital daqueles
casados em separao obrigatria de bens se a prpria jurisprudncia sumulada j mitigou, h muito, a ciso patrimonial absoluta?
No h razo ...
Ressalta-se, ainda, que tal proibio no alcana o regime da
separao convencional, a qual acontece quando as prprias partes, mediante pacto antenupcial (art.1653, CC) e exercendo a sua
autonomia privada, elegem a no comunicabilidade na esfera patrimonial do casamento.
A impossibilidade de incidncia da proibio consignada no artigo para a separao convencional deve-se ao fato de se tratar de
norma restritiva de direito, impondo, por conseguinte e em clara
regra interpretativa, significao restrita.
215

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Destarte, impende verificar que fala o artigo na vedao de


contratar sociedade. Entende-se, portanto, que o seu alcance e
eficcia se restringe s sociedades cujos atos constitutivos so o
contrato social (sociedades contratuais), no alcanando, por conseguinte, as sociedades institucionais (a exemplo das annimas e
comanditas por aes).
Refora este raciocnio sobre as sociedades annimas o prprio
art. 1089 do CC, o qual aduz ser aplicvel a legislao codificada a
tais figuras societrias apenas na omisso da norma especfica, o que
no o caso, pois o art. 80 da Lei 6.404/76 enumera, claramente, os
requisitos exigidos para o indivduo ser integrante do quadro social.
Caso, porm, os casados em comunho universal, ou at mesmo separao obrigatria - cujo fato gerador desta imposio legal
no mais subsiste, a exemplo da causa suspensiva - no queiram
arriscar constituir sociedade nestes termos, resta facultada a possibilidade de mudana do regime de bens. Podem, portanto, alterar
o regime de bens e, posteriormente, contratar sociedade. Sobre o
tema, consultar o art. 1639 do CC.
Por fim, questo interessante saber o que acontece com os
casados, nos aludidos regimes de bens e antes da vigncia do Cdigo Civil de 2002, e que possuam empresa j devidamente constituda. O que fazer?
A discusso agrava-se no momento em que se faz a leitura do
art. 2031 do cc, o qual afirma a necessidade de adaptao, das
pessoas jurdicas constitudas anteriormente ao atual Cdigo Civil,
novel legislao.
Para aqueles que consideram a norma constitucional, ainda assim h uma pluralidade de argumentos no sentido da sua inaplicabilidade s situaes pretritas. Veja-se:

a) Inicialmente, lembra-se que a regra sobre vigncia normativa


a sua inaplicabilidade s situaes anteriores, como pontuam
o art. 6 da LINDB e o art. 5, XXXXVI da CF/88. Para uma norma
produzir efeitos retroativos so necessrios dois pressupostos
cumulativos, quais sejam: 1 - disposio expressa; li - no ir de
encontro ao ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. No h, sequer, disposio expressa no caso em anlise.
216

PESSOA JURDICA

b) Ainda que houvesse disposio expressa ordenando a aplicao do art. 977 retroativamente - o que, repisa-se, inexiste - seria plenamente possvel questionar seu alcance s sociedades
j devidamente contratadas, as quais configuram ato jurdico
perfeito e no podem, portanto, ser desconstitudas por lei
nova.
Na defesa da irretroatividade normativa, porquanto o respeito
ao ato jurdico perfeito, consultar o parecer 125/2003 do DNRC (Departamento Nacional de Registro Civil). Cita-se:
"( ... ] em respeito ao ato jurdico perfeito, essa proibio no
atinge as sociedades entre cnjuges j constitudas quando
da entrada em vigor do Cdigo, alcanando, to somente, as
que viessem a ser constitudas posteriormente. Desse modo,
no h necessidade de se promover alterao do quadro
societrio ou mesmo da modificao do regime de casamento dos scios-cnjuges, em tal hiptese."

Seguindo o mesmo pensamento, o Tribunal de Justia da Bahia,


na sua 1 Jornada de Direito Civil, informa no Enunciado 25 que "Em
respeito garantia constitucional do ato jurdico perfeito (art. 5,
XXXVI, da CF), o art. 977 do Cdigo Civil no aplicvel a sociedades
entre cnjuges anteriores data de entrada em vigor do Cdigo
Civil de 2002 (Lei n io.406, de io de janeiro de 2002)".
e)

Se isso tudo no bastasse, a funo social da empresa - norma de ordem pblica - impe a continuidade do funcionamento da pessoa jurdica, a qual gera empregos, recolhe impostos
e faz circular riquezas ... Alis, o prprio legislador do Cdigo
Civil, no art. 2035, afirma no seu pargrafo nico a necessidade de, na aplicao do direito intertemporal, manuteno da
funo social.
Ateno!

Assim, amigo concursando, como proceder nas provas. Premissas:


a) Provas objetivas: seguir a redao do artigo, ou seja: vedao sociedade marital nas hipteses de casamento em regime de comunho universal e separao legal de bens.

217

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

b) Provas subjetivas: narrar o motivo de criao da norma - preocupao de confuso entre as atividades empresariais e matrimoniais - ,
sua possvel inconstitucionalidade - suposta leso livre iniciativa e
associao - e sua irretroatividade, porquanto a inexistncia de disposio expressa e amparo ao ato jurdico perfeito e funo social.
Lembrar, ainda, que persiste a possibilidade de alterao do regime
de bens por parte daqueles que querem contratar em sociedade ou,
at mesmo, j esto em sociedade.

8 .2.2.i.2 .

Associ aes

a) Perspectiva Constitucional
J afirmou o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a inconstitucionalidade de lei que proibia manifestaes pblicas em certos
locais do Distrito Federal, como na Praa dos Trs Poderes e nos
Ministrios, que "a liberdade de reunio e associao para fins lcitos
constitui uma das mais importantes conquistas da civilizao, enquanto
fundamento das modernas democracias polticas" (Pleno: ADI n. i969).
O Cdigo Civil de 1916 no disciplinava as associaes. Naquela
poca, apesar de j se admitir a ideia de pessoas jurdicas sem
fins lucrativos, o fato que, em termos de legislao cvel, inexistia
regulao que, de rigor, s veio com os artigos 53 a 61 do Cdigo
Civil de 2002.
Curioso notar, entretanto, que a Lei dos Registros Pblicos
(6.015/73) trazia referncia s sociedades civis, religiosas, morais,
cientficas e literrias (artigo 114, inciso 1), distinguindo estas das sociedades mercantis (inciso li), reguladas pelo ento Cdigo Comercial.
Sob o ponto de vista constitucional, pode-se dizer que as associaes so referidas nos direitos fundamentais, isto porque o
artigo 5 da Constituio Federal garante a plena liberdade de associao, para fins lcitos, evidentemente, vedada a de carter paramilitar (inciso XVII) e, a teor do inciso XVIII, advertindo que sua criao
no depende de autorizao prvia, sendo proibida a interterncia
estatal em seu funcionamento.
A preocupao do constituinte originrio com a relevncia democrtico-republicana da associao tanta que limitou a extino compulsria desta existncia de deciso judicial transitada

218

PESSOA JURDICA

em julgado (inciso XIX). Importante lembrar, de logo, que "ningum


pode ser obrigado a integrar uma associao" (inciso XX), sendo
que esta pessoa jurdica possui legitimidade para representar judicialmente seus associados por direto e prvio permissivo constitucional (inciso XXI).
A Declarao Universal dos Direitos Humanos oriunda da Resoluo 217 da Assembleia Geral das Naes Unidas, em seu artigo XX,
j advertia que "Toda pessoa tem direito liberdade de reunio e
associao pacficas" sendo que "Ningum pode ser obrigado a fazer
parte de uma associao".
Inegvel o alto significado social destas pessoas jurdicas seja
para questes de lazer (clubes recreativos, associao de mora dores), seja para temas institucionais (associaes profissionais de
procuradores, advogados, magistrados, delegados, etc.).
b) Conceito
So entidades de direito privado, formadas pela un1ao de indivduos com o propsito de realizarem atividades com fins no
econmicos (finalidade ideal no lucrativa, social), organizados mediante estatutos (art. 53 do Cdigo Civil).

possvel, por razes intuitivas, que uma associao tenha renda, gere lucro. Entretanto, o que a legislao probe a repartio
desta renda, que somente poder ser utilizada de modo revertido
prpria finalidade ideal da associao. Justo por isto plenamente
possvel que a associao desenvolva atividade produtiva, desde
que no haja finalidade lucrativa (Enunciado 534 do CJF).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(FMP -

Can6rio - TJ - MT/2014) Quanto s pessoas jurdicas, assinale a

afirmativa correta.
a) Quando insuficientes para constituir a fundao, os bens a ela destinados sero convertidos em ttulos da dvida pblica at que, aumentados com os rendimentos, perfaam capital bastante.
b) Para criar uma fundao, far-lhe- o seu instituidor, por instrumento
pblico ou instrumento particular firmado na presena de cinco testemunhas, e nesta ltima hiptese o valor do acervo patrimonial no
pode ser superior a quarenta salrios mnimos, dotao especial de

279

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

bens, especificando o fim a que se destina e declarando, se quiser,


a maneira de administr-la.
c) Aplica-se a doutrina do disregard legal entity quando, a requerimento dos credores, se constatar a insuficincia do patrimnio da pessoa
jurdica para satisfazer obrigaes lquidas e certas, vencidas e vincendas.
d) Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizam para fins no econmicos, inexistindo, entre os associados,
direitos e obrigaes recprocos, nem inteno de dividir resultados.
e) Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado
com a elaborao, via escritura pblica ou instrumento particular firmado por duas testemunhas, dos respectivos atos constitutivos.
Gabarito: D

Logo, no h vedao ao lucro das associaes. Elas podem, e


devem, dar lucro. O que no pode ser feito, todavia, a repartio
de lucros entre associados. Os valores, porm, servem para custear remuneraes de empregados, prestadores, aluguel de espao,
compra de maquinrios ...
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No j aludido Concurso para Procurador da Repblica, julgou-se como


falsa a seguinte alternativa de questo objetiva : #As associaes so pessoas jurdicos de direito privado e, como tal, podem ter fins lucrativos.".

c)

Condomnio de fato

O denominado condomnio de fato const1tu1 categoria jurdica


nova "e instigante, responsvel por uma repaginao do tradicional
modelo do condomnio edilcio". o que afirma a doutrina de Fbio
de Oliveira Azevedo observando "que se tornou cada vez mais frequente a criao de condomnios em ruas pblicas, por meio de sua
ocupao por casas ao longo de toda a extenso, mas como a peculiaridade de que s existe propriedade exclusiva em relao a cada uma
dessas casas, no havendo propriedade comum entre os proprietrios
exclusivos, pois a rua bem pblico de uso comum" (Direito Civil, Introduo e Teoria Geral, p. 287/288).
So aquelas situaes nas quais estes moradores "fecham" as
vias pblicas ante problemas de segurana, construindo portes,

220

PESSOA JURDICA

cercas e, at mesmo, associaes de moradores. o mais curioso


que essas associaes destes "condomnios de fato" costumam obrigar tais moradores a se associarem e a pagar taxas.
Seria isto inconstitucional por desrespeitar o princpio da liberdade de no se associar?
Perceba : no se est aqui a analisar hiptese na qual a pessoa,
livremente, decide se associar. O que se analisa se haveria obrigatoriedade desta associao. Dois so os entendimentos construdos
na doutrina a respeito deste assunto:
Posicionamento i (minoritrio) - Seria obrigatria a associao,
como entende o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro na Smula 79,
segunda a qual "em respeito ao princpio que veda o enriquecimento
sem causa, as associaes de moradores podem exigir dos no associados, em igualdade de condies com os associados, que concorram
para o custeio dos servios por elas efetivamente prestados e que
sejam do interesse comum dos moradores da localidade" e parte do
Superior Tribunal de Justia (Ministros Nancy Andrighi, Castro Filho,
Eduardo de Pdua Ribeiro, Ary Pargendler e Carlos Alberto Menezes
de Direito), segundo a qual se a pessoa usufrui dos servios prestados, no justo que a mesma deixe de contribuir em contraprestao, sob pena de enriquecimento sem causa (Cdigo Civil, artigo
882). A este propsito, vide o que decidiu a 3 Turma do STJ no AgRg
no REsp. 490.419).
Para esta corrente, ainda que no se tenha criado formalmente
a associao, se foram prestados servios, como de segurana e
limpeza, no seria razovel quele que se beneficiou com isto simplesmente no pagar.
Posicionamento 2 (majoritrio) - No obrigatrio o pagamento. Na forma do artigo 50, inciso li, da Constituio Federal, ningum
obrigado a fazer ou deixar de fazer seno em virtude de lei.
Tambm fundamenta este entendimento o artigo 5, inciso XX da
Constituio Federal, segundo o qual ningum obrigado, nem pode
ser compelido, a se manter associado. o que entendeu o mesmo
Superior Tribunal de Justia no REsp. 444.931: "as taxas de manuteno criadas por associao de moradores, no podem ser impostas a
proprietrio de imvel que no associado, nem aderiu ao ato que
instituiu o encargo".
221

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

d) A constituio da Associao
A associao uma corporao, ou seja, reunio de pessoas. o
que a destaca das outras pessoas jurdicas o fato de no possuir
fim econmico e, alm disto, no existir direitos ou deveres entre
os associados (Cdigo Civil, artigo 53). Importa dizer, da leitura do
referido artigo de lei, que h to somente relao jurdica na linha
vertical, entre os associados e a associao, mas no existe relao
jurdica horizontal entre os prprios associados.
A associao jamais poder repartir lucro, ainda que possua receita. Melhor dizendo: no pode a associao perseguir lucro, ainda
que d resultados econmicos positivos. H quem defenda doutrinariamente, como o faz Gustavo Tepedino, Ricardo Fiza e Heloisa
Helena, a necessidade de se alterar a previso legislativa para substituir a expresso "atividade econmica" pela expresso "atividade
lucrativa".
A associao organiza-se mediante estatuto, o qual h de conter, sob pena de nulidade, todos os requisitos e elementos referidos no artigo 54 do Cdigo Civil, quais sejam: 1 - a denominao,
os fins e a sede da associao; li - os requisitos para a admisso,
demisso e excluso dos associados; Ili - os direitos e deveres dos
associados; IV - as fontes de recursos para sua manuteno; V - o
modo de constituio e de funcionamento dos rgos deliberativos;
(Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005) VI - as condies para a
alterao das disposies estatutrias e para a dissoluo e VII - a
forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas
contas. (Includo pela Lei n 11.127, de 2005).
Entendemos no ser possvel, quanto ao item "requisitos para
admisso", referido no inciso li, do artigo 54 do Cdigo Civil, nenhum
tipo de clusula que contrarie os direitos fundamentais, nem discrimine por questo de cor, raa, idade ou sexo, luz do artigo 3,
inciso IV, da Constituio Federal e na perspectiva da repersonalizao dos direitos civis constitucionais.
A Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/n artigo 114, inciso 1) exige
que o ato constitutivo da aludida associao - ou seja, seu estatuto
- seja levado ao registro no cartrio das pessoas jurdicas. Como
j sabemos, a teor da teoria da realidade tcnica prevista no artigo

222

PESSOA JURDICA

45 do Cdigo Civil, a existncia da pessoa jurdica se d apenas


mediante seu registro.
Na associao no h scios, mas sim associados. Estes no
possuem relao jurdica entre si. Como visto, no h de se falar
em direitos e deveres entre associados. Vigora, ainda, a noo
mxima de isonomia entre os associados, sendo possvel, porm,
que o estatuto traga categorias de associados com vantagens especiais. Outrossim, o artigo 58 do mesmo Cdigo Civil, probe que
os associados sejam impedidos, ilegitimamente, de exercer os direitos que possuem.
A associao formada por um: 1) conselho deliberativo; li) um
conselho fiscal; Ili) uma presidncia e IV) a assembleia geral de associados. A assembleia geral o rgo mximo da associao. Sua
competncia privativa prevista no artigo 59 do Cdigo Civil, qual
seja: destituir administradores e alterar o estatuto. Estas especficas
deliberaes exigem convocao especial para esse fim, cujo quorum ser o estabelecido no estatuto.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
(IESES - Cartrios - TJ - MS/2014) No caso das associaes civis, compete
privativamente assembleia geral:

1. Indicar o conselho fiscal.


li. Destituir os administradores.
Ili. Alterar o estatuto.
IV. Contrair financiamentos em nome da associao.
A sequncia correta :
a) Apenas as assertivas li e Ili esto corretas.
b) Apenas as assertivas

e IV esto corretas.

c) Apenas a assertiva Ili est correta.


d) As assertivas 1, li, Ili e IV esto corretas.
Gabarito: a

e) Transmisso da Qualidade de Associado


Pela legislao a qualidade de associado personalssima. Sendo intuito personae (em razo da pessoa), configura direito da personalidade que se extingue com o bito, a teor do artigo 60 do

223

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Cdigo Civil. Isto afirmado ainda pelo artigo 56 do mesmo Cdigo


Civil.

dizer: a regra a intransmissibilidade da qualidade de associado, salvo previso em sentido contrrio no estatuto. A exceo,
portanto, quando o estatuto autoriza, seja por ato inter vivos, seja
por ato mortis causae, que a qualidade de associado se transmita
a outrem.

Contudo, no se pode confundir a qualidade jurdica de associado, com o direito de propriedade sobre a frao ideal da associao. Explica-se melhor: se o associado morre e o estatuto social
omisso quanto transmissibilidade, incide a regra geral do artigo
56, caput, de modo que esta qualidade de associado "no passa" a
ningum. Apesar disto, ante o direito constitucional herana (artigo 5, inciso XXX, da Constituio Federal) e propriedade, a frao
patrimonial do falecido associado ser, pela saisine (Cdigo Civil,
1.784) transmitida ao herdeiro: "aberta a sucesso, transfere-se de
imediato a herana aos herdeiros legtimos e testamentrios".
Surgiria nesta situao uma curiosa hiptese na qual algum
seria dono de uma frao patrimonial da associao, sem, contudo,
ser associado desta.
Este o entendimento que se extrai do pargrafo nico do
artigo 56, que nem distingue a qualidade de associado, da frao
patrimonial: "Se o associado for titular de quota ou frao ideal do
patrimnio da associao, a transferncia daquela no importar, de
per si, na atribuio da qualidade de associado ao adquirente ou ao
herdeiro, salvo disposio diversa no estatuto".

f)

Excluso do Associado

Interessante a exigncia de devido processo legal para excluso


de um associado prevista no artigo 57 do Cdigo Civil, com redao
dada pela Lei Federal n. iu27/05, assim redigida: "A excluso do
associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em
procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos
previstos no estatuto".

A excluso de um associado s admissvel havendo justa causa (conceito aberto), reconhecida em procedimento que assegure
direito de defesa e de recurso (ampla defesa e contraditrio), nos

224

PESSOA JURDICA

termos previstos no estatuto. Este artigo possibilita a construo


da tese da aplicao do devido processo legal para as relaes
privadas, como o consectrio da aplicao dos direitos e garantias
fundamentais para as relaes privadas (eficcia horizontal dos direitos fundamentais).
O artigo 54 do mesmo Cdigo Civil, em seu inciso li, j prescrevia
a necessidade de o estatuto prever os requisitos para a excluso
dos associados. Ante o princpio da inafastabilidade da jurisdio,
caber ao Poder Judicirio apreciar, sempre que provocado, no caso
concreto, a tipificao da conduta como justa causa luz da Constituio Federal, evitando perseguies e abuso de direito.
Fala-se, no particular, da aplicao dos direitos e garantias fundamentais nas relaes privadas, segundo as lies de Daniel Sarmento. A tese vem sendo abraada pelas casas judiciais nacionais
brasileiras.

g)

Extino da Associao

A extino da pessoa jurdica pode ser consensual, legal, por


determinao judicial ou at mesmo da Administrao Pblica. No
particular da associao, contudo, importante lembrar o previsto
no artigo 5, inciso XIX, da Constituio Federal, ou seja, que a extino compulsria da associao exige deciso judicial transitada
em julgado!
Mas, quando da extino de uma associao, qual a destinao
de seus bens?
Na forma da lei, deve-se primeiramente deduzir as fraes ideais de cada associado. Este primeiro passo se justifica porque, de
rigor, cada associado, para se associar, pode, em tese, ter contribudo economicamente na chamada ufrao ideal".
Depois, o patrimnio lquido remanescente ser conferido a
uma entidade de fins no econmicos indicada no estatuto. Se o
estatuto for omisso, haver deliberao da assembleia para indicar
entidade municipal, estadual ou federal de fins idnticos ou semelhantes. Caso inexista, o patrimnio remanescente ser devolvido
Fazenda Pblica do Estado, do DF ou da Unio ( 2 do art. 61, CC).
Infere-se, assim como posto no Enunciado 407 do Conselho
da Justia Federal, veiculado na V Jornada de Direito Civil, que: "A

225

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

obrigatoriedade de destinao do patrimnio lquido remanescente


da associao a instituio municipal, estadual ou federal de fins idnticos ou semelhantes, em face da omisso do estatuto, possui carter
subsidirio, devendo prevalecer a vontade dos associados, desde
que seja contemplada entidade que persiga fins no econmicos".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Por tal motivo foi taxada como falsa a seguinte assertiva: "Dissolvida a
associailo, o remanescente do patrimnio lquido, aps cumpridas as formalidades legais, ser destinado desde logo instituiilo municipal de fins
idnticos ou semelhantes.", contida na prova objetiva do Concurso para
Juiz do Trabalho Substituto 23 regio, ano de 2010.

Por fim, omisso o Cdigo Civil a respeito da responsabilidade


do administrador da associao. Entendemos que a hiptese de
responsabilidade civil subjetiva por ato prprio, a teor dos artigos
186, 187 e 927 do Cdigo Civil, sendo possvel ainda a desconsiderao, para se atingir o patrimnio pessoal deste, nos casos previstos
no artigo 50 do mesmo diploma, vale dizer, desvio de finalidade ou
confuso patrimonial.
8.2.2.i.3. Fundaes (universitas bonorum)
Os artigos 62 69, do Cdigo Civil, assim como os artigos 1.199
i.204 do Cdigo de Processo Civil, disciplinam as fundaes privadas,
sua organizao, instituio e fiscalizao pelo Ministrio Pblico Estadual. Curioso tambm atentar sobre a existncia de uma regra
especfica de transio para as fundaes, prevista nos artigos 2.031
e 2.032 do Cdigo Civil. A Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/73), em
seu artigo 114, inciso 1, prev que as fundaes privadas, talqualmente as associaes, devem ser registradas no registro civil das
pessoas jurdicas.
Vamos aprofundar os temas!
a) Fundao de Direito Pblico x Fundao de Direito Privado
A fundao de direito pblico tema que no recebe disciplina
no Cdigo Civil. Por ser instituda mediante lei formal (princpio da
legalidade, CF/88, artigo 37), e por receber previso especfica na
226

PESSOA JURDICA

Constituio Federal de 1988 (artigo 71, inciso li, e 163, inciso li), o
Direito Administrativo quem a ela se reporta e estuda.
Curiosamente, o Direito Administrativo apresenta divergncia
doutrinria quanto a natureza jurdica da fundao de direito pblico, a saber:
Posicionamento i (majoritrio): As fundaes pblicas poderiam ser natureza tanto de direito pblico, quando deveriam ser
consideradas como autarquias (fundaes autrquicas, ou autarquias fundacionais), quanto de direito privado. De acordo com o
Supremo Tribunal Federal (RE 1oi.126-RJ), o critrio distintivo estar relacionado gestao do servio estatal e ao fato de se submeterem ou no ao regime administrativo. Neste sentido Osvaldo
Aranha Bandeira de Mello, Celso Antnio Bandeira de Mello, Maria
Sylvia de Pietro, Digenes Gasparini, Miguel Reale e Cretella Jr.
Posicionamento 2 (minoritrio): sempre tero natureza jurdica
de direito privado. o que pensam Hely Lopes Meirelles, Jos dos
Santos Carvalho Filho, Eros Grau, Caio Tcito e Seabra Fagundes. Importante recordar, a este respeito, o que previu o artigo 5 do Decreto-Lei 200/67 que dispunha sobre a organizao da Administrao
Pblica Federal estabelecendo diretrizes para a reforma administrativa da poca, quando, ento, aludia fundao pblica dotada de
personalidade jurdica de direito privado.
~ O que afirmam o Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal
Federal?
Tanto para o Supremo Tribunal Federal (R.E 215.741), quanto para o Superior Tribunal de Justia (CC 721 e cc 17.375) h de se observar a
finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo para aferir
a natureza da personalidade jurdica da fundao que, a depender do
caso concreto, justificar a competncia da Justia Federal para conhecer da matria.

b) Da Instituio
A teor do artigo 62 do Cdigo Civil "Para criar uma fundao,
o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao
especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la #.
227

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Infere-se, assim, que a instituio em vida, necessariamente,


ser por escritura pblica, enquanto que a mortis causas ser mediante testamento, podendo ser pblico ou particular.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Sobre o tema, a prova do Ministrio Pblico Estadual do Esprito Santo,


em 2010, firmou como verdadeira a assertiva que fica ao arbtrio do
instituidor declarar a maneira de administrar a fundao por ele criada.
A banca CESPE, no concurso Cartrio TJ-DF, ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: "D) Pode-se instituir fundao, como disposio de ltima vontade, por testamento pblico, cerrado ou particular,
observados, em cada caso, os requisitos legais".

O ato de instituio, acaso realizado por mecanismo inter vivos, irretratvel. Nesta hiptese, caso o instituidor tenha criado
uma fundao, especificado seu patrimnio, e no tenha transferido, os eventuais interessados ou o Ministrio Pblico podero
requer-lo ao juiz, que mesmo contra a vontade do instituidor,
poder determinar a transferncia. o que dispe o aludido artigo 64 do CC. Isso se far mediante o remdio da tutela especfica
(vide tambm o artigo 461, 5 do Cdigo de Processo Civil), que,
in casu ser a tutela sub-rogatria, substituindo a vontade do
devedor.
Todavia, se a instituio ocorrer pela via do testamento, nada
impede que este seja revogado, o que, por via de consequncia,
tornar sem efeito o ato em tela.
Ao ato de instituio, aplicam-se as mesmas restries existentes para todo e qualquer ato de disposio patrimonial, quais
sejam:
(i)

228

Vedao de doao inoficiosa cujo objetivo proteger a legtima, ou seja, a cota-parte da herana indisponvel (Cdigo Civil,
artigo I.789) pertencente aos herdeiros necessrios (Cdigo Civil, i.845), resguardando os direitos dos descendentes, ascendentes e cnjuge. propsito, importante a leitura do artigo
549 do Cdigo Civil: "Nula tambm a doao quanto a parte que
exceder a do doador, no momento da liberalidade, poderia dispor
em testamento".

PESSOA JURDICA

(ii) Vedao Doao Universal a impedir que algum doe patrimnio que comprometa a prpria sobrevivncia, afinal de contas,
pela Teoria do Patrimnio Mnimo, deve o Ordenamento Jurdico
proteger a dignidade das pessoas e o mnimo existencial das
mesmas. Justamente por isto que o artigo 548 do Cdigo Civil
adverte: " nula a doao de todos os bens sem reserva de parte,
ou renda suficiente para a subsistncia do doador".

O pargrafo nico do artigo 62 do Cdigo Civil reza que a fundao somente poder se constituir para fins religiosos, morais,
culturais ou de assistncia.
Contudo, luz do princpio da operabilidade do Cdigo Civil,
possvel concluir que a aludida restrio visa apenas a impedir o
desvirtuamento social da fundao. E por isto que o Enunciado
8 do CJF prev que a constituio de fundao para fins cientficos,
educacionais ou de promoo do meio ambiente est compreendida no Cdigo Civil, arrematando o Enunciado 9 no sentido de que
o pargrafo nico do artigo 62 deve ser interpretado de modo a
excluir apenas as fundaes com fins lucrativos.
Apesar dos posicionamentos doutrinrios - encabeados pelo
CJF e propugnando rol exemplificativo das finalidades fundacionais para provas objetivas a tese preponderante deve ser a taxatividade
do rol, ao passo que o Cdigo Civil usa a expresso somente tero
finalidade moral, cultural, religiosa e de assistncia.
Destarte, as finalidades so ideais, no havendo de falar-se em
partilha de lucros nas fundaes, mas sim reverso para sua finalidade, como nas associaes. Renovam-se os comentrios das associaes. Tem-se como possvel o lucro. Invivel, todavia, sua partilha.

c)

Da Constituio e do Registro

Como se v, as fundaes no resultam da unio de pessoas,


mas sim da afetao de um patrimnio livre, desembaraado e idneo finalidade fundacional. luz dos artigos 65 do Cdigo Civil e
i.199 do Cdigo de Processo Civil, a elaborao dos atos constitutivos se dar ou pelo prprio instituidor (elaborao direta, ou prpria), ou por algum designado pelo instituidor (elaborao indireta
ou fiduciria) ou, finalmente, pelo Ministrio Pblico.

229

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Importante:

o an. i.199, do CPC vigente, foi suprimido pelo novo CPC (NCPC),
passando o seu contedo a estar disposto nos anigos 764 e 765 (NCPC),
conforme ser demonstrado em linhas futuras.
Em sntese (e para efeito de memorizao): existem etapas na
criao da fundao, a saber:
i

0)

Afetao de Bens Livres por meio do Ato de Dotao Patrimonial, seja mediante Escritura Pblica (para atos inter vivos) ou
Testamento (para atos causa mortis: pblico ou particular).

Caso o patrimnio afetado seja insuficiente, importante compreender o que aduz o artigo 63 do Cdigo Civil: "sero, se de outro
modo no dispuser o instituidor, incorporados em outra fundao que
se proponha a fim igual ou semelhante". Esta regra distinta da prevista no Cdigo Civil de 1916, cujo artigo 25 dispunha sobre outra coisa,
ou seja, previa a converso de tais bens em ttulo da dvida ativa.

2) Elaborao dos Estatutos (no contrato social) que pode ser


direta, quando feita pelo prprio instituidor; indireta ou fiduciria, quando algum designado para tal finalidade e, finalmente, pelo Ministrio Pblico, em ultima ratio.
Quando a elaborao for fiduciria, h de ser feita no prazo indicado pelo instituidor. No caso de omisso, a lei defere o prazo de
180 (cento e oitenta) dias. Caso no cumprido tais prazos, abre-se
ao Ministrio Pblico a possibilidade de confeco.
3) Aprovao dos Estatutos na forma do artigo 65 do Cdigo Civil:
"Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do patrimnio,
em tendo cincia do encargo, formularo logo, de acordo com as
suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada, submetendo-o, em seguida, aprovao da autoridade competente, com
recurso ao juiz."
Os artigos uoo e i.201 do Cdigo de Processo Civil impem
ao interessado o dever jurdico de submeter ao Ministrio Pblico
o contedo do estatuto que poder aprovar, negar aprovao ou
indicar alteraes, no prazo de 15 dias.

230

PESSOA JURDICA

Importante:

o contedo

dos artigos i.200 e i.201 do CPC vigente fora suprimido.

Como fora dito, no novo CPC (NCPC) o tema "Organizao e Fiscalizao


das Fundaes" est prevista entre os artigos 764 e 765. O prazo de
quinze dias para o Ministrio Pblico aprovar o estatuto da Fundao
fora suprimido. Veja a redao do art. 764, do novo CPC:
Art. 764. O juiz decidir sobre a aprovao do estatuto das fundaes e de
suas alteraes sempre que o requeira o interessado, quando:
1 - negada previamente pelo Ministrio Pblico ou por este sejam exigidas
modificaes com as quais aquele no concorde;
li - discorde do estatuto elaborado pelo Ministrio Pblico.
1 - o estatuto das fundaes deve observar o disposto na Lei n lo.4o6, 10

de janeiro de 2002-Cdigo Civil.


1 - Antes de suprir a aprovao, o juiz poder mandar fazer no estatuto
modificaes afim de adapt-lo ao objetivo do instituidor.

Mediante procedimento de jurisdio voluntria e atravs do


Juzo de Equidade (artigo uo9 do Cdigo de Processo Civil), caso o
Ministrio Pblico fique omisso, ser a hiptese de se provocar o
Judicirio ante o princpio da inafastabilidade da Jurisdio, quando,
ento, suprir-se- a lacuna, por deciso da Justia.
Tambm ser aprovado pelo Judicirio, segundo as lies doutrinrias, se o prprio Ministrio Pblico que o elaborou.
4) Realizao do Registro Civil no Cartrio de Pessoa Jurdica ante

a Teoria da Realidade Tcnica, segundo a qual, nos termos do


artigo 45 do Cdigo Civil, a existncia da pessoa jurdica se inicia
a partir do seu registro.
Esta situao, contudo, h de ser vista com as especificidades
do caso para a hiptese de se tratar de uma fundao pblica, instituda pela Unio, Estados ou Municpios, na forma da lei, pois esta
regida de acordo com os preceitos tpicos do Direito Administrativo,
seguindo o regimento jurdico das autarquias.

d) Alterao do Estatuto
A alterao do estatuto de uma fundao deve observar os requisitos previstos no artigo 67 do Cdigo Civil, a saber: (i) quorum

237

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

para aprovao em maioria qualificada por 2/3 (dois teros) dos


gestores e representantes da fundao; (ii) impossibilidade de modificao/desvirtuamento da finalidade originria; (iii) aprovao
do Ministrio Pblico ou, na pior das hipteses, suprimento judicial.
A minoria de gestores vencida (aqueles i/3 que opinaram em
desfavor da alterao) possui prazo decadencial de io (dez) dias
para impugnar a modificao estatutria, na forma do artigo 68 do
Cdigo Civil.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Sobre o tema, no concurso para Analista Judicirio - rea Judiciria - TRT


2/2013, foi cobrada a seguinte questo:
A Fundao Juju foi regularmente criada para atuar no benefcio de
crianas carentes e est em plena atividade na cidade do Rio de Janeiro. Uma das pessoas competentes para gerir e representar a Fundao
Juju pretende alterar o seu estatuto. Para tanto, a alterao no pode
contrariar o fim da Fundao e, alm disso, dever ser deliberada
a) pela maioria absoluta dos competentes para gerir e representar a
fundao e aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, com possibilidade de suprimento judicial caso este denegue a aprovao.
b) por dois teros dos competentes para gerir e representar a fundao e aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, com possibilidade
de suprimento judicial caso este denegue a aprovao.
c) pela maioria simples dos competentes para gerir e representar a
fundao e homologada pelo Juiz competente, aps aprovao pelo
Ministrio Pblico.
d) pela maioria absoluta dos competentes para gerir e representar a
fundao e homologada pelo Juiz competente, aps aprovao do
Ministrio Pblico.
e) por todas as pessoas competentes para gerir e representar a fundao e homologada pelo Juiz competente, aps aprovao do Ministrio Pblico.
A alternativa correta, portanto, a letra "b".
Ainda sobre as fundaes, a seleo para Advogado - EBSERH/IBFC, ano
de 2013, trouxe a questo a seguir:
Analise as seguintes assertivas referentes s fundaes:
1. Para que se possa alterar o estatuto da fundao mister que a
reforma seja deliberada pela maioria absoluta dos competentes para
gerir e representar a fundao.

232

PESSOA JURDICA

li. A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, esportivos, culturais ou de assistncia.
Ili. Quando a alterao no houver sido aprovada por votao unnime,
os administradores da fundao, ao submeterem o estatuto ao rgo
do Ministrio Pblico, requerero que se d cincia minoria vencida
para impugn-la, se quiser, em dez dias.
Est correto o que se afirma em :
a) 1, apenas.
b) Ili, apenas.
c) 1 e li.
d) li e Ili.
O gabarito a letra B.

e) A Fiscalizao das Fundaes e a ADI 2794/DF


O artigo 66 do Cdigo Civil disciplina a fiscalizao das fundaes
por parte do Ministrio Pblico. Importante lembrar que o 1 do
artigo 66 do Cdigo Civil foi declarado inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2794, proposta pela Associao Nacional dos Membros do
Ministrio Pblico. Portanto, o entendimento atual no sentido de
que o artigo 128 da Constituio Federal bem distinguiu o Ministrio
Pblico Federal do Ministrio Pblico do Distrito Federal, o que no
foi observado pelo preceito do Cdigo Civil impugnado perante a
Suprema Corte.

dizer: o 1 do artigo 66 do Cdigo Civil autorizava o Ministrio


Pblico Federal a fiscalizar fundaes inseridas no mbito da atuao do Ministrio Pblico do Distrito Federal, o que incompatvel
com o Ordenamento Constitucional e acabou por tornar sem efeito a
utilidade doutrinria do Enunciado 10 do Conselho da Justia Federal
que recomendava a aplicao do 1 do artigo 66 do Cdigo Civil de
acordo com os artigos 70 e 178 da Lei Complementar 75/93.
Portanto, inconstitucional afirmar que se funcionarem no Distri to Federal, ou no Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico
Federal pois, como visto, o Ministrio Pblico do Distrito Federal no
poderia ter suas atribuies constitucionalmente previstas diminudas por lei ordinria.

233

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Dessa forma, hodiernamente a fiscalizao (20, art. 66) das fundaes deve ser feita pelo Ministrio Pblico Estadual, ainda que as
referidas fundaes tenham abrangncia nacional, sendo a competncia a da localizao da aludida pessoa jurdica.
f)

Extino da Fundao

Tornando -se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que visa


a fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o rgo do Ministrio Pblico, ou qualquer interessado, lhe promover a extino,
incorporando-se o seu patrimnio, salvo disposio em contrrio no
ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada pelo
juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante (art. 69, CC).
E se no houver esta "outra fundao" referida no artigo 69 do
Cdigo Civil?
Segundo a clssica lio de Slvio Rodrigues, Clvis Bevilqua
e Caio Mrio, seria o caso de se aplicar, por analogia, o instituto
hereditrio da vacncia (Cdigo Civil, artigo i.822), admitindo-se a
constituio da propriedade em favor do municpio.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Sobre a legitimidade do Ministrio Pblico para promover a extino,


verifica-se que no concurso do MP-PR/2011 foi considerada correta a
seguinte afirmativa: "a fundao pode ser constituda por prazo determinado, sendo que, vencido tal prazo, ter o Ministrio Pblico a
legitimidade para lhe promover a extino".

g)

Lembretes finais!

Existe uma situao em que a fiscalizao da fundao no ser


feita pelo Ministrio Pblico. A este respeito, vide o artigo 72 da
Lei Complementar 109/01 que dispe sobre o regime da previdncia privada e remete ao rgo especfico regulador a aludida fiscalizao.

possvel haver fundao scio-cotista de uma sociedade empresaria (com finalidade lucrativa), desde que a mesma nunca
reparta o lucro obtido entre seus gestores, devendo investir o
crdito na prpria finalidade fundacional.

234

PESSOA JURDICA

Os gestores/administradores de uma fundao privada submetem-se lei de improbidade administrativa quando receberem
subvenes pblicas (entendimento pacfico da jurisprudncia,
com respaldo na lei de improbidade administrativa - artigo 3).

As fundaes de direito pblico no seguem as mesmas regras


das fundaes de direito privado, pois possuem natureza autrquica, motivo pelo qual no tero fiscalizao do Ministrio
Pblico, pois autarquias j sofrem a fiscalizao direta dos Tribunais de Conta.

9. EMPRESAS INDIVIDUAIS DE RESPONSABILIDADE LTDA.


Com o advento da Lei Federal n 12.441/2011 passou a ser previsto no Cdigo Civil Brasileiro a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), na forma dos artigos 44 e 980-A. Na viso
de Flvio Tartuce "tais entidades no constituem sociedades na sua
formao, pelo fato de serem constitudas apenas por uma pessoa"'.
A matria ainda esta sendo tratada com o devido cuidado e
prudncia pelos manuais que ora remetem o tema ao Direito Empresarial, ora no tratam, ora referem-se inovao legislativa sem
detalhamentos.
De qualquer modo, o Conselho da Justia Federal j se manifestou sobre a EIRELI apresentando comunidade jurdica seis enunciados em Jornada de Direito Civil, a quinta, publicada em dezembro
de 2011, a saber:

A empresa individual de responsabilidade limitada s poder


ser constituda por pessoa natural (Enunciado n 468).

A empresa individual de responsabilidade limitada no sociedade, mas novo ente jurdico personificado. (Enunciado n 469).

O patrimnio da empresa individual de responsabilidade limitada responder pelas dvidas da pessoa jurdica, no se confundindo com o patrimnio da pessoa natural que a constitui,
sem prejuzo da aplicao do instituto da desconsiderao da
personalidade jurdica. (Enunciado n 470).

1.

Manual de Direito Civil,

Edio, Editora Mtodo.

2012.

So Paulo. p.

141 .

235

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Os atos constitutivos da empresa individual de responsabilidade


limitada devem ser arquivados no registro competente para fins
de aquisio de personalidade jurdica. A falta de arquivamento
ou de registro de alteraes dos atos constitutivos configura irregularidade superveniente. (Enunciado n 471).

inadequada a utilizao da expresso "social" para empresas


individuais de responsabilidade limitada. (Enunciado n 472).

A imagem, o nome ou a voz no podem ser utilizados para integralizao do capital da empresa individual de responsabilidade
limitada. (Enunciado n 473).

Trata-se, pois, de uma curiosa situao jurdica, pois a norma


confere empresa individual estrutura de uma sociedade no plano
da eficcia (dos efeitos jurdicos), mas no em essncia.
O fato que o Cdigo Civil passou a chamar de pessoa jurdica
(art. 44, VI) as empresas individuais de responsabilidade limitada
que, a teor do art. 980-A ser constituda "por uma nica pessoa"
titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado e
que "no ser inferior a cem vezes o maior salrio mnimo vigente
no pas".
Certamente o desejo do legislador foi eliminar os desvios de
comportamento de certos empresrios que, diante de uma limitao normativa para constituio de suas sociedades, acabavam por
"convidar" certos sujeitos para "figurar" tambm na empresa com
percentuais societrios nfimos, pois, at ento, essa era a nica
possibilidade de constituio de pessoas jurdicas (reunio de no
mnimo duas pessoas).
Importante registrar que, por imposio da norma, o nome empresarial dever ser formado sempre pela incluso da expresso
"EIRELI" aps a firma ou a denominao social da empresa individual de responsabilidade limitada.
Tambm muito importante lembrar que cada pessoa natural
somente poder figurar em uma nica empresa dessa modalidade,
sendo esta motivao normativa uma forma de evitar excessos, desvios, ou abusos na utilizao da EIRELI.

236

PESSOA JURDICA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Acerca do tema a banca examinadora FMP, no concurso Cartrio TJ-MT,


ano de 2014, considerou INCORRETA a seguinte assertiva: " A pessoa
natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada
poder figurar em mais de uma empresa dessa modalidade#.
Ademais, as regras das sociedades limitadas sero aplicadas, no
que couber, s empresas individuais, pois isto o que determina o
Cdigo Civil, no se aplicando, contudo, a EIRELI para os casos de scio remanescente, mesmo na hiptese de concentrao de todas as
cotas sociais, como adverte o art. i.033, pargrafo nico, do Cdigo
Civil, observado o disposto no art. i.113 a i.115 do mesmo Diploma.
10.

EXTINO DA PESSOA JURDICA

A extino da pessoa jurdica pode decorrer de vrios motivos,


a saber:
a)

Convencional: quando os scios resolvem dissolv-la por livre


manifestao de vontade, imotivadamente, no exerccio do direito potestativo de no permanecer contratado.

b) Legal: hipteses de extino previstas na lei, como no caso de


morte dos scios (artigo i.028 do Cdigo Civil) e de decretao
de falncia (Lei ii.105/2005).
e)

Administrativa: as pessoas jurdicas que precisam de autorizao de rgos do Poder Executivo e que, por ato desta Administrao a perdem, sofrendo uma cassao. o exemplo das
seguradoras, ou bancos.

d) Judicial: quando h um processo e uma deciso judicial, como


se anulada a constituio da pessoa jurdica, na forma do art.
45, pargrafo nico do CC, ou quando exaurido o fim social da
mesma, na dico do art. 1034 do CC.
Para a extino far-se- necessria a liquidao prvia da pessoa jurdica, resolvendo-se todas as pendncias obrigacionais e apurando-se o patrimnio remanescente, caso exista.

237

Captulo

Direitos
da personalidade
Sumrio: 1. Introduo - 2. Conceito - 3. Caractersticas: p. Indisponveis; p. Absolutos; 3-3
Extrapatrimoniais; 3.4. Inatos; 3.5. Imprescritveis;
3.6. Vitalcios - 4. Tutela processual: 4.I. Tutela
Preventiva; 4.2. Tutela Repressiva; 4.3. Mecanismos Especficos - 5. Classificao: 5. I. Pilar da
Integridade Fsica; 5.2. Integridade Psquica ou
Moral: 5.2.1. Imagem; 5.2.2. Vida Privada ou Privacidade; 5.2.3. Honra; 5.2.4. Nome; 5.3. Integridade
Intelectual: 5.3.1. A Distino entre Direitos Autorais e Propriedade Industrial; 5.p. A Propriedade
Industrial; 5.3.3. Direitos Autorais - 6. Direito da
personalidade da pessoa jurdica.

1.

INTRODUO

usual a afirmao segundo a qual a pessoa seria o centro do


sistema privado. De fato, o . Lembra Orlando Gomes que a pessoa
quem contrata, possui poder familiar, empresria, firma contrato
de emprego, realiza testamento ... Todavia, de nada seria a pessoa
sem o seu contedo: sua personalidade.
Consiste a personalidade em um atributo inerente a qualquer
pessoa - natural ou jurdica. a qualidade de ser pessoa, traduzindo a possibilidade de ser sujeito de direito, titularizando direitos e
contraindo deveres na ordem jurdica'.
A evoluo histrica demonstrou que no basta ao direito conferir personalidade pessoa. Uma personalidade desrespeitada retira
do sujeito seus direitos bsicos, impossibilitando o cumprimento dos
deveres. Mais do que a personalidade, necessrio a criao de
mecanismos de defesa (tutela).
Tal percepo tornou-se mais ntida aps a segunda grande guerra, quando o genocdio e a completa desateno personalidade

1.

Sobre o conceito de personalidade e sujeito de direito, consultar o captulo de


Pessoa Natural.

239

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

ocasionou - no ps-guerra - a construo de um sistema de tutela a


tais direitos, especialmente pelas doutrinas alem e francesa.
Isso, porm, no significa que anteriormente a esse perodo inexistisse construo sobre o tema. Lembram Cristiano Chaves e Nelson
Rosenvald que, embora de forma mais tmida, no Direito Romano j
se previa a ao contra a injria, a qual abrangia qualquer atentado
contra a pessoa. Na Grcia existia a punio quele que violava interesse fsico ou moral de outrem. Do Cristianismo adveio a proteo
da personalidade humana atrelada pregao de uma fraternidade
universal. A Constituio Federal de 1988 previu o direito liberdade.
Aps a construo francesa e alem, com o mesmo objetivo de
promoo da dignidade, adveio a Declarao Universal de Direitos
do Homem, promulgada em 1948, valorizando, ainda mais, a pessoa
humana.
Assim, hodiernamente, ter personalidade dispor de direitos
da personalidade, titularizando relaes jurdicas na busca da tutela
mnima, bsica e fundamental. Logo, os direitos da personalidade
consistem em categoria jurdica necessria para o reconhecimento
da personalidade, garantindo um exerccio pleno da capacidade jurdica. Traduzem direitos fundamentais, garantias elementares.
Tais direitos protegem a pessoa em suas projees, tutelando

a integridade fsica, psquica ou moral e intelectual. So essenciais


ao desenvolvimento da pessoa, atuando na defesa do seu corpo,
nome, imagem, privacidade ...
2.

CONCEITO

Os concursos, ao conceituarem os direitos da personalidade, o


fazem com base em uma noo relacional, criando ligaes com os
direitos e garantias fundamentais e a dignidade da pessoa humana.

Direitos da Personalidade

Dignidade
da Pessoa Humana

240

Direitos e Garantias
Fundamentais

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Inicialmente, possvel estabelecer dilogo entre os direitos e


garantias fundamentais e a os direitos da personalidade, ao passo
que estes consistem um espelho infraconstitucional daqueles. A leitura dos artigos 11 a 21 do Cdigo Civil - disciplinadores de alguns
dos vrios direitos da personalidade - evidencia que muitos dos direitos da personalidade guardam relao direta de identidade com
preceitos do artigo 5 da Constituio Cidad, principal responsvel
pelo tratamento dos direitos e garantias fundamentais. A ttulo de
exemplo:
a) os incisos V e X, do art. 5 da Constituio Federal, abordam o
direito imagem, como o faz tambm o art. 20 do Cdigo Civil;
b) os incisos XI, XII e XII, do art. 5 da Constituio Federal, abordam o direito privacidade, como o faz o art. 21 do Cdigo
Civil.
Assim, como boa parte da matriz terica j estava capitulada
na Constituio Federal, afirma Gustavo Tepedino que o legislador
civilista nacional fora um engenheiro de obras prontas, apenas seguindo no Cdigo Civil com os ideais constitucionais.
De fato, os direitos fundamentais esto para a Constituio Federal, assim como os Direitos da Personalidade para o Cdigo Civil:
so dois lados de uma s moeda denominada dignidade da pessoa
humana!
No particular, constatado o fenmeno da Constitucionalizao
do Direito Civil e Legalidade Constitucional, cujo estudo fora realizado no captulo destinado introduo do direito civil, para o
qual se remete o futuro aprovado! Segundo lngo Wolfgang Sarlet, a
insero de tais direitos na Constituio Federal consequncia da
redemocratizao, especificamente aps a ditadura militar.
O tratamento do tema direitos da personalidade no Cdigo Civil
de 2002 novidade, seguindo as pegadas da insero constitucional. O Cdigo Civil de 1916, individualista e patrimonialista, por ser
centrado na propriedade (tutela do ter) no reservou espao para
tratamento especfico do tema (tutela do ser).
O novel texto codificado, pautado em uma repersonificao e
despatrimonializao do direito civil, ao erguer a pessoa como centro do sistema - tutela do ser -, reservou espao indelvel aos
241

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

direitos da personalidade, dialogando com os direitos e garantias


fundamentais constitucionais.
Destarte, o estudo dos direitos da personalidade liga-se a esfera
do ser, referindo-se tutela integrada da pessoa. Justo por isso houve
um perodo em que Savigny questionou sobre a sua possibilidade de
teorizar o tema, ao passo que seria impossvel dissociar o seu objeto
de estudo do titular (pessoa). Hodiernamente, porm, tal raciocnio se
encontra ultrapassado, sendo ampla a pesquisa sobre o tema.
Do ntimo dilogo dos direitos e garantias fundamentais com
os direitos da personalidade, podem ser inferidas trs concluses
importantssimas:
a)

direitos e garantias fundamentais so clusulas ptreas, logo,


possvel a construo de tal regime aos direitos da personalidade;

b) assim como os direitos e garantias fundamentais, que so exemplificativos - haja vista que o 2, do artigo 5 da Constituio Federal afirma, expressamente, que a relao l noticiada no exclui outros eventuais direitos - os direitos da personalidade no
se submetem a enumerao taxativa, sendo, por conseguinte,
exemplificativo o rol dos artigos 11 a 21 do Cdigo Civil, ao disciplinar alguns dos vrios direitos da personalidade. Este posicionamento bem prestigia o princpio da operabilidade do direito civil.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Neste sentido, fora insena em uma das questes do concurso do


TJMG/2009 a asseniva que enuncia que "O Cdigo Civil no especifica de
modo taxativo os direitos da personalidade. No havendo tipificao, tem-se que o an. i2 do Cdigo Civil elege praticamente uma clusula genrica
de proteo dos direitos da personalidade, que ser integrada com os
dispositivos constitucionais de proteo honra, imagem, ao direito
privacidade, ao nome, integridade e dignidade da pessoa humana,
sem prejuzo da aplicao de leis especiais". Tal afirmativa foi considerada verdadeira, justamente por se considerar que o rol constante do
indicado an. 12 do Diploma Civil no taxativo; mas sim exemplificativo.
No concurso de Procurador da Repblica-24 CPR, foi considerada correta a seguinte proposio sobre os direitos da personalidade: "So
direitos que visam resguardar a dignidade humana, mediante sanes, que
devem ser suscitadas pelo lesado.".

242

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Mas qual o norte conferido pelo ordenamento a essa enumerao exemplificativa?


Justamente aqui adentra a relao com o conceito da dignidade da pessoa humana, como vetor de incio e fim de todo modelo
hermenutico que objetiva a promoo dos direitos e garantias fundamentais.
Assim - nas pegadas dos ensinamentos de Pietro Pelingieri, Gustavo Tepedino, Cristiano Chaves de Farias, Luiz Edson Fachin e tantos
outros - h, ao lado da enumerao explicitada como direitos da
personalidade no Cdigo Civil, uma Clusula Geral de Tutela dos
Direitos da Personalidade, que se d no ordenamento nacional a
partir do princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Nessa linha,
entende-se que a enumerao tem um vis aberto, constituindo os
direitos da personalidade uma categoria elstica, compreendida a
partir do quadro evolutivo do homem.
Esse o pensamento moderno, na medida em que possibilita a
proteo plena da pessoa humana, permitindo que novos e eventuais valores incorporados personalidade no estejam carentes de
tutela jurdica. Tal linha j foi adotada pelo Conselho da Justia Federal, que no seu Enunciado 274 afirma: Nos direitos da personalidade,
regulados de maneira no-exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses
da clusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1, Ili, da
Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana)."
Nas palavras de Renan Lotufo, a dignidade o fundamento da
personalidade. Diga-se que tal construo no indita em sede de
direito comparado. Tanto na Itlia (art. 2 da sua CF), como em Portugal (art. 70 do seu CC) e na Alemanha, lembram Pietro Perlingieri
e Karl Larenz, h, expressamente, uma clusula geral de tutela aos
direitos da personalidade.
Mas, ento, em sendo uma enumerao exemplificativa, quais
direitos da personalidade que no estariam elencados entre os artigos 11 21 do Cdigo Civil?
possvel a citao de alguns importantes exemplos.
Em uma primeira anlise, pode-se falar na defesa da honra, da
boa reputao social, como direito da personalidade. Alis, vrios
autores a inserem no rol de tais direitos, a exemplo de Cristiano

243

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Chaves e Nelson Rosenvald, mesmo sendo o Cdigo Civil desprovido


de notcia expressa. Lembra-se, porm, que a Constituio Federal a
menciona no artigo 5, inciso X.
Um segundo direito, possvel de incluso na categoria daqueles
inerentes personalidade, o direito social moradia. Est contemplado na Constituio Federal, em seu artigo 6, fruto de uma
Emenda Constitucional.
~

Como entendeu o Superior Tribunal de Justia?

Seguindo tal pensamento que o Superior Tribunal de justia exarou a


Smula 364, afirmando que "o conceito de impenhorabilidade do bem de
familia abrange tambm os imveis pertencentes a pessoas solteiras, separadas ou vivas". Diga-se, no particular, que o Superior Tribunal de Justia referendou o entendimento de que a famlia um instrumento de
promoo da dignidade e felicidade de seus componentes, no sendo
mais uma instituio com fim em si mesmo. E justamente por assim entender foi que este mesmo Superior Tribunal de Justia tambm elaborou a Smula 205, para admitir efeito ex tunc Lei Federal 8.009/90, de
modo a autorizar o cancelamento de penhoras realizadas antes mesmo
do advento da norma, em visvel exceo ao princpio irretroatividade
da lei, prestigiando a dignidade humana.

Na mesma esteira de pensamento, possvel incluir o rol de


impenhorabilidades constante no Cdigo de Processo Civil (art. 649
e ss.) como integrante da personalidade, no momento em que garante, nas palavras de Luiz Edson Fachin, o patrimnio mnimo ou,
agora no conceito de Ana Paula de Barcellos, o mnimo existencial.
~

Importante:

O art. 649, do CPC, est no novo CPC (NCPC) como art. 833. Ademais,
houve uma mudana na redao do artigo. O art. 649, do CPC vigente
fala em bens absolutamente impenhorveis. J a redao do novo CPC
traz apenas a expresso "so impenhorveis".

Seguramente, na dico de tais autores, o exerccio de uma vida


digna demanda a presena de um patrimnio mnimo, tanto material, quanto imaterial, como moradia, habitao, sade, alimentao, lazer... A extenso desse mnimo variar de acordo com o
caso concreto em anlise, da porque o mnimo existencial brasileiro

244

DIREITOS DA PERSONALIDADE

no ser o mesmo da Alemanha, at mesmo em vista da reserva


do possvel e da limitao dos recursos em cada um destes pases.
Com efeito, aduz Gustavo Amaral, em monografia especfica
sobre o tema, que quando os recursos so mnimos, as escolhas
sempre so trgicas, havendo de ser maximizadas na promoo da
dignidade. Esse o nosso cenrio atual.
Interessante, porm, referendar que o Superior Tribunal de Justia ainda no encontrou parmetros seguros, sobre quais so os
bens mveis que integram, ou no, o bem de famlia, na busca desse patrimnio mnimo.
Como entendeu o Superior Tribunal de Justia?
Conforme notcia do dia 18/01/09, a Corte vem buscando critrios sobre o
que vem a ser essencial e suprfluo no patrimnio do devedor, para trazer reais limites penhora de bens, analisando o tema bem de famlia.
Infere-se da notcia que as prprias turmas, integrantes do Colendo Tribunal, ainda no conseguiram pacificar a matria, sendo possvel a clara
disparidade em relao a situaes anlogas. Transcreve-se a notcia:
18/01/2009 - 10hoo
Especial
STJ decide o que essencial ou suprfluo em penhora de bens do devedor.
As decises do Superior Tribunal de Justia mostram que a penhora (apre
enso judicial de bens. valores, dinheiro. direitos, pertencentes ao devedor
executado) no pode ser feita sobre qualquer propriedade do devedor.
A Lei n. 8.009, de i990, garante a impenhorabilldade do chamado bem de
famlia. Isso significa que o imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar impenhorvel e no serve para pagar qualquer tipo de dvida
civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, feita pelos donos,
pais ou filhos que sejam seus proprietrios.
Resta, ento, promover a penhora sobre outros bens que fazem parte do
imvel de famlia, mas que no estejam resguardados pela lei. E quais seriam esses bens? A questo frequentemente analisada em processos que
chegam ao Superior Tribunal de Justia, e as decises costumam ser mais
complexas do que parecem primeira vista .
A Lei n. 8.009 tambm protege mveis e utenslios que fazem pane essencial
da vida familiar, ou seja: os equipamentos imprescindveis ao bem-estar da
famlia, inclusive os de uso profissional, desde que quitados. esto a salvo
de ser usados para saldar dvidas do proprietrio.
De acordo com a lei, apenas os veculos de transpone (se no forem utilizados para fins profissionais), as obras de ane e os objetos suntuosos podem
ser penhorados. Assim, os ministros do STJ tm, em cada processo sobre o
tema. dois elementos de valor cultural e subjetivo para debater: o que
suprfluo ou suntuoso nos dias de hoje?

245

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Dignidade
Os ministros das Segunda, Terceira e Quinta Turmas discutiram a tese em
trs processos que abrangiam a possibilidade de penhora do aparelho de
ar-condicionado. Para os magistrados da Terceira Turma, so lmpenhorvels
os equipamentos que mantm uma residncia e no somente aqueles indispensveis para fazer a casa funcionar. Desse modo, a Turma, por unanimidade, atendeu ao pedido do devedor e determinou que fosse suspensa a
penhora sobre o ar-condicionado, o microondas e a tev da famftia.
A concluso da Quinta rurma do Tribunal tambm foi no mesmo sentido,
considerando que todos os objetos que usualmente fazem parte da residncia esto protegidos pela lei da impenhorabilidade. A ao julgada no
STJ cobrava dvidas de aluguel de um publicitrio do Rio Grande do Sul. o
devedor teve seu ar-condicionado, a linha telefnica, videocassete e micro-ondas colocados na lista de bens para ser penhorados.
Aqui no Tribunal, ficou decidido que esses equipamentos so impenhorveis
porque o devedor no deve ser colocado em uma situao que manche a
sua dignidade e a estrutura necessria vida regular da famlia no atual
contexto da classe mdia. Entretanto essa tese complicada. difcil estabelecer com objetividade um consenso, a unanimidade na definio do que
seja suprfluo ou no nas casas dos brasileiros.

Tema complexo
A prova disso est numa deciso da Segunda rurma do STJ que, ao contrrio
dos magistrados das Terceira e Quinta rurmas, concluiu que o aparelho de
ar-condicionado no Indispensvel sobrevivncia e pode ser penhorado.
Para os ministros. o equipamento no deve ser considerado bem suntuoso,
mas tambm no Imprescindvel sobrevivncia familiar. A Turma ressaltou que o ar-condicionado no representa uma demonstrao exterior de
riqueza, mas no seria Justo a famftla continuar usufruindo desse conforto
e utilidade se tinha dvidas a quitar.
E a falta de consenso no acontece apenas a respeito dos m6veis e utenslios domsticos. vaga de garagem tambm J gerou decises diferentes no
STJ. Na Quarto rurma, os ministros decidiram que a vaga de garagem, se
tiver matrcula Individualizada, com Inscrio no Registro de Imveis, pode
sim ser penhorada, uma vez que no est caracterizada como bem de famlia. A Jurisprudncia firmada pela Segunda Seo, formada pelas Terceiro
e Quarta rurmas e responsvel pelos julgamentos de Direito Privado, estabelece que a vaga Individualizada tem autonomia em relao ao Imvel
residencial, tomando o bem passvel de penhora e execuo.
Porm a Segundo rurma, que julga casos de Direito Pblico, concluiu que a
vaga de garagem faz parte lndlssocivel do apartamento e est garantida
pela lei da lmpenhorabllidade. A Turma ressaltou que o proprietrio do imvel no poderia ficar em posio de inferioridade em relao aos demais
donos de apartamentos no prdio. A penhora da vaga foi suspensa porque
o uso do espao por terceiros era vedado pela conveno de condomnio.

246

DIREITOS DA PERSONALIDADE

E uma arca-oratrio e um buf de madeira entram na lista de bens penhorveis? De acordo com a Segunda Turma, sim. Para os ministros, esses mveis no so Indispensveis ao funcionamento da casa e apenas embelezam
o ambiente domstico. O mesmo vale para o plano. Se o devedor tem em
casa um instrumento musical que no utilizado para fins profissionais ou
de aprendizagem, este pode ser penhorado para saldar dvidas.
Os ministros da Segunda Turma consideraram que aparelhos de televiso e
de som, microondas e videocassete, assim como o computador e a impressora so protegidos da penhora. Mas o piano, no caso analisado, foi considerado adorno suntuoso e entrou na lista de bens penhorveis.
A complexidade dessas causas ~ to grande que os ministros sempre levam
em conta o contexto social de cada famnia . o que indispensvel para a
sobrevivncia digna de uma casa pode no ser para outra. A situao do
devedor no pode ser desprezada.
Foi por isso que a Quana Turma manteve a penhora da rea de lazer com
piscina, quadra de tnis, sauna e jardins de um arquiteto de Anpolls, em
Gois. Os ministros confirmaram que o terreno de 48o metros vinculado
residncia principal podia ser penhorado por se tratar de benfeitorias
consideradas suntuosas.

Sobre o mesmo tema o STJ entendeu, em 2010, ser possvel o desmembramento do bem de famlia, sem que, com isso, ele se descaracterize.
Afirmou ainda a Casa Judicial que, "Contudo, para que seja reconhecida
a impenhorabilidade do bem de famlia, de acordo com o art. 1 da
Lei 8.009/90, basta que o imvel sirva de residncia para a famlia do
devedor, sendo irrelevante o valor do bem . O referido artigo no particulariza a classe, se luxuoso ou no, ou mesmo seu valor. As excees
regra de impenhorabilidade dispostas no art. 3 da referida lei no
trazem nenhuma indicao no que se refere ao valor do imvel. Logo,
irrelevante, para efeito de impenhorabilidade, que o imvel seja considerado luxuoso ou de alto padro. REsp 1.178.469, rei. Min. Massami
Uyeda, j. 18.11.10. 3" T. (lnfo 456)". o tema ser retomado no volume do
direito das famlias, locus especial para seus desdobramentos.
~ Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justia?
Interessante pontuar, porm, que, recentemente, tivemos mais duas importantes smulas do STJ sobre o tema! Quais sejam:
a) Smula 486: impenhorvel o nico imvel residencial do devedor
que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locao seja revertida para a subsistncia ou a moradia da sua famlia.
b) Smula 449: A vaga de garagem que possui matrcula prpria no registro de imveis no constitui bem de famlia para efeito de penhora.
Enquanto a primeira smula, mais uma vez, vem promover a personalidade e mnimo existencial, a segunda objetiva dar efetividade as
decises judiciais, em um juzo de ponderao de interesses.

247

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A banca examinadora CESPE, na prova para o cargo de Juiz Federal - TRF


2 REGIO, ano de 2013, considerou verdadeira a alternativa: Mt impenhorvel o nico imvel residencial do devedor que esteja locado a
terceiros, desde que a renda obtida com a locao seja revertida para
a subsistncia ou a moradia da sua famlia".

Seguindo nos desdobramentos do dilogo entre os direitos e garantias fundamentais, e os direitos da personalidade, tem-se como
terceiro:
c)

como fruto da dignidade da pessoa humana, e ao serem includos como direitos e garantias fundamentais, os direitos da
personalidade submetem-se tcnica da ponderao de interesses, segundo o princpio da concordncia recproca, e no a
regra do tudo ou nada. Nessa linha, arremata o Enunciado 274
do CJF "Em caso de coliso entre eles (direitos da personalidade), como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar
a tcnica da ponderao."

Ainda no exerccio de conceituar os direitos da personalidade as


provas concursais relacionam direitos da personalidade e liberdades pblicas, tambm denominadas de direitos subjetivos pblicos.

A atual leitura dos direitos da personalidade impe ao Estado


um complexo de aes e omisses no intuito de sua promoo.
Desta forma, tem o Estado o dever de no cercear, indevidamente,
a liberdade do particular (omisso), alm de promover a moradia,
empregos, alimentao adequada (aes).
Esse plexo de aes (deveres) e omisses (limitaes de atuao) estatais, todas com o escopo de fomento da personalidade
humana, se denomina liberdades pblicas. Exemplo claro est na tarefa imposta ao Estado de conferir alimentao adequada, prevista
na lei 11.346/20o6.
E, ao assim atuar, o Estado cumpre a sua funo social, promovendo a dignidade da pessoa humana. Portanto, a relao entre
as liberdades pblicas e os direitos da personalidade mais um
exemplo da queda das fronteiras entre o pblico e o privado, tema
aprofundado no captulo relativo introduo do direito civil.

248

DIREITOS DA PERSONALIDADE

3. CARACTERSTICAS
As caractersticas dos direitos da personalidade esto elencadas,
de forma econmica, no artigo 11 do Cdigo Civil, confiando-se
doutrina o papel de melhor desdobramento de tais hipteses. Afirma
o referido dispositivo legal que, ressalvadas as excees legais, os
direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no
admitindo seu exerccio, limitao voluntria - leia-se: indisponveis.
Da redao do artigo em comento, duas importantes notcias
so verificadas:
a)

infere-se que o prprio legislador j relativizou as caractersticas dos direitos da personalidade, pois admite excees. Logo,
as caractersticas dos direitos da personalidade no so absolutas, sendo passveis de ponderaes;

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Na prova para Procurador do Estado - SP/ FCC / 2012 foi considerada
incorreta a seguinte afirmativa: inconstitucional ato de disposio que
tenha por objeto o exerccio de direitos da personalidade, por serem,
sem exceo, intransmissveis e irrenunciveis.
b)

em vista da redao econmica do artigo, a doutrina dilata o


rol de tais caractersticas, falando-se em outras, como absolutos, impenhorveis, incompensveis, inatos, vitalcios e extrapatrimoniais.

~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Caso a assertiva trabalhe com a redao do artigo 11 do Cdigo Civil, segundo a qual: salvo disposio legal em contrrio, os direitos da
personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no admitindo o
seu exerccio limitao voluntria, deve ser assinalada como verdadeira. Entrementes, se a prova trabalhar com doutrina, deve-se pontuar a
possibilidade de relativizao.
No concurso de Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais (MG/
2010/ MPE), se considerou correta a seguinte alternativa: "Nem todos os
direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, podendo o
titular requerer que cesse a ameaa ou a leso a qualquer deles.''.
J no concurso para Procurador Federal (2010/Cespe) foi considerada
correta a seguinte proposio, que tambm envolveu o tema em destaque: "O titular de um direito da personalidade pode dispor desse direito,
desde que o faa em carter relativo.''.

249

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Em contrapartida, no recente concurso para Juiz de Direito do TJMG/2012


foi considerada inverdica a alternativa que afirmava que "Os direitos da
personalidade so transmissveis e renunciveis, podendo seu exerccio
sofrer limitao voluntria, salvo se a lei excepcionar".
Portanto, as ltimas provas de concurso pblico evidenciam um permissivo de relativizao dos direitos da personalidade. Veja o que ocorreu
ainda no concurso da Procuradoria Geral do Municpio de Boa Vista
(Procurador/2010), quando se considerou correta a seguinte assertiva:
"Os direitos da personalidade caracterizam-se pela extrapatrimonialidade
e a eles atribuem-se, entre outras caractersticas, a oponibilidade erga omnes, a vitaliciedade e a relativa disponibilidade. Diz-se, portanto, que a
personalidade goza de relativa disponibilidade porque alguns dos direitos
da personalidade no admitem qualquer limitao, apesar de, em alguns
casos, no haver bice legal limitao voluntria.".

Passa-se anlise de tais caractersticas, englobando tanto as


legais, como doutrinrias.

3.1. Indisponveis
A indisponibilidade decorre de no serem os direitos da personalidade passveis de transmisso (intransmissveis) e renncia
(irrenunciveis).
Indaga-se: o carter intransmissvel e irrenuncivel (indisponibilidade) expressamente previsto no dispositivo equivale dizer que os
direitos da personalidade no podem sofrer limitao temporria?
Pela redao do artigo, em regra sim!
Pela tica doutrinaria, porm, excepcionalmente possvel falar em disposio de tais direitos, de forma voluntria e desde
que no seja nem permanente e nem geral (Enunciado 4 do CJF).
Podem ser disponibilizados por serem os direitos da personalidade
bens jurdicos, conforme lembra Roxana Brasileiro Borges.
Logo, fala-se de uma indisponibilidade relativa . o que ocorre,
por exemplo, nas hipteses em que algum cede o uso de sua imagem, ou at mesmo nome, para fins comerciais, de forma transitria
e especfica.
Nesta senda, sempre que se fala em disposio, esta h de ser
voluntria, especfica e temporria, tendo que ser observados os
seus limites, sob pena de responsabilidade civil.

250

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Exemplifica-se com o famoso caso Mait Proena, no qual a atriz


fez disposio de sua imagem para a revista Playboy, em i996, e,
por conta do uso indevido das fotos por outro veculo de comunicao, ainda que do mesmo grupo econmico, foi indenizada (REsp.
76035/RS. Recurso Especial 2005/0110506-4. Relator Ministro Honildo Amaral de Mello Castro. T4 - Quarta Turma. Data do Julgamento:
05/11/2009. Data da Publicao (DJE) 22/02/2012).
Outra questo sobre o tema, corriqueiramente cobrada em
provas, relaciona-se veiculao, no autorizada e em um outdoor, por seguro de sade, da imagem de um mdico, com sua
foto e os seguintes dizeres ao lado: contratamos o melhor mdico da cidade. Na hiptese considera-se como existente a violao
da imagem, ao passo que a simples veiculao, desprovida de
autorizao, j apta a caracterizar o dano moral, por conta do
carter indisponvel'. Caso ao lado da sua fotografia houvesse alguma ofensa escrita, alm do dano imagem, havia de falar-se em
indenizao por ofensa honra.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Exatamente esta foi a questo apresentada na prova do Ministrio Pblico Estadual do Distrito Federal (24 Concurso/2002), nos seguintes termos: "Uma grande empresa de planos de sade veiculou publicidade
institucional em diversos jornais e revistas, na qual constava uma fotografia de Marcelo, mdico famoso na rea de neurocirurgia. No texto da
mensagem publicitria, aps diversas referncias elogiosas atuao do
mdico, ressaltou-se que ele era um dos profissionais conveniados aos
planos de sade da empresa. Marcelo no autorizou o uso da fotografia. cabvel, na hiptese, alguma espcie de indenizao a Marcelo? Em
caso positivo, indique o direito violado e os pressupostos para caracterizar o dever de indenizar."
A banca PUC-PR, em concurso para Juiz Substituto do TJ-PR, ano de 2014,
considerou INCORRETA a seguinte assertiva: "Os direitos de personalidade so, sem exceo, intransmissveis, irrenunciveis e ilimitados".
A disposio em comento deve-se curvar aos limites da autonomia privada - tambm chamada de negocial ou alternativa -, no
sendo crvel falar-se em disposio apta a afrontar a dignidade do

2.

O tema ser retomado na especfica anlise do direito

imagem.

251

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

titular do direito, boa-f e bons costumes. Assim, lembra o Enunciado 139 do CJF que "no podem os direitos da personalidade ser
exercidos em abuso de direito de seu titular, contra a boa-f subjetiva
e os usos e costumes".
Por fim, sobre a transitoriedade da disposio, observa-se que
no Brasil no possvel disposio vitalcia de imagem, sendo necessria a renovao peridica de contratos desta modalidade, a
exemplo dos publicitrios.
3.2. Absolutos
Diante do carter absoluto dos direitos da personalidade no
quer significar que so estes Impassveis de mitigao. Ao revs,
como j mencionado nesse captulo, os direitos da personalidade
podem ser ponderados.
Entenda por absoluto, por conseguinte, a oponibilidade erga
omnes de tal categoria de direitos, no momento em que todos havero de respeitar a personalidade de outro. Logo, no so inter-partes (relativos), mas sim erga-omnes (absolutos).
3.3. Extrapatrimoniais
Os direitos da personalidade no trazem contedo econmico
em sua essncia. Por no ter este contedo imediato so denominados de extrapatrimoniais.
Entrementes, quando da violao de um direito da personalidade, ou at mesmo em caso de sua cesso, confere-se valor econmico, seja com o intuito de reparar ou de comercializar. Logo,
possvel falar-se em um contedo econmico mediato, ainda que os
direitos da personalidade sejam desprovidos de valor econmico
inerente.
3.4. Inatos
Os direitos da personalidade, para maioria da doutrina, decorrem de um direito pr-existente ordem jurdica, sendo inatos. O
corriqueiro exemplo utilizado o do Tribunal de Nuremberg, o qual

252

DIREITOS DA PERSONALIDADE

condenou os Alemes pelos massacres da Segunda Grande Guerra.


Entendeu-se que, ainda que estivessem cumprindo a lei do seu pas,
no poderiam os alemes afrontar a personalidade alheia daquela
maneira, haja vista os direitos inatos da personalidade.
Neste ponto, no deve ser esquecido ter sido um julgamento
de exceo, no qual os ganhadores da guerra condenaram os perdedores, atravs de juzo instalado apenas para julgar aquele fato.

o carter inato dos direitos da personalidade - repisa-se: posio majoritria - defendido por Maria Helena Diniz e Carlos Alberto Bittar. Tal caracterstica acaba por relacionar diretamente os
direitos da personalidade com a tese jusnaturalista, no momento
em que defende a possibilidade de certos direitos pr-existirem a
qualquer ordem jurdica.
Anota-se, todavia, existir hoje respeitada corrente minoritria
que defende o carter positivista ou histrico dos direitos da personalidade, a exemplo de Pietro Perlingieri, Gustavo Tepedino, Renan
Lotufo e Pontes de Miranda. Tais autores afirmam que os direitos
da personalidade sofrem variaes de extenso, segundo a ordem
jurdica qual pertencem, sendo possvel falar em protees mais
amplas, ou mais tmidas.
Assim, possvel observar que alguns pases autorizam pena de
morte, apedrejamento, uso cogente da burca ...
Destarte, afirmam os defensores da corrente minoritria que se
os direitos da personalidade fossem inatos, haveriam de ser universais, no sofrendo, por conseguinte, tais variaes de extenso.
3.5. Imprescritveis
Apesar de ser contraditrio falar em direitos imprescritveis, por
ser essa uma caracterstica inerente as pretenses 3, a doutrina afirma que os direitos da personalidade possuem tal atributo.
Segundo a doutrina, os direitos da personalidade so imprescritveis porque no se extinguem pela ausncia de exerccio.

3.

O tema ser aprofundado no captulo destinado prescrio.

253

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Exemplifica-se: o fato de pessoas comuns no se utilizarem da prpria imagem, como o fazem famosos atores, no quer significar a
possibilidade de perda desta pretenso.
Todavia, apesar de imprescritveis, a pretenso condenatria
de reparao do dano (responsabilidade civil) pela violao do
direito da personalidade prescreve no prazo de 3 (trs) anos, segundo a dico do art. 2o6, 3, V do Cdigo Civil. Possvel falar-se,
portanto, na prescritibilidade da pretenso indenizatria.
Por conta, porm, do carter imprescritvel do direito, a pretenso preventiva, que objetiva garantir o livre exerccio da personalidade, essa sim imprescritvel, sendo meramente declaratria
do direito. Em outras palavras, apesar de no haver prazo prescricional para a pretenso do livre exerccio, h prazo prescricional
para pretenso indenizatria.
Exemplo: algum utiliza indevidamente a imagem de outrem.
Para pretenso que objetive o no uso, novamente, indevido da
imagem, (tutela inibitria) no h prazo; mas para pretenso de
reparao civil, h prazo (tutela repressiva).
A justificativa que a tutela reparatria consiste em uma pretenso condenatria, relacionando-se a efeito patrimonial. J a pretenso de livre exerccio no. O tema ser aprofundado no captulo
destinado ao estudo da prescrio e decadncia.
3.6. Vitalcios

o objeto de proteo dos direitos da personalidade , justamente, a personalidade. Essa se inicia do nascimento com vida e
extingue-se com a morte, como estudado no captulo da pessoa
natural. Logo, os direitos da personalidade so vitalcios, pois no
h o que proteger aps a morte (em regra).
Morrendo o titular, no haver transmisso dos direitos da
personalidade. Somente o titular pode ajuizar ao em caso de
violao, mas se este j a promoveu antes de falecer, o direito
reparatrio se transmite aos herdeiros.

254

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Interessante, porm, que o pargrafo nico do art. 12 do


Cdigo Civil, o qual se destina a regular a proteo dos direitos
da personalidade, afirma "Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge
sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at
o quarto grau".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do TJMG/2011 foi considerada correta a assertiva que afirmava o seguinte: "Ter legitimao para requerer medida judicial para
que cesse leso a direito da personalidade do morto o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente na linha reta, ou colateral at o quarto
grau".

Como compatibilizar essa informao com o carter vitalcio dos


direitos da personalidade?
Em verdade, o que prev o artigo a possibilidade de uma
leso indireta - tambm chamada de reflexa, obliqua ou ricochete da personalidade, em clara influncia da doutrina francesa. Explica-se: na tentativa de leso a personalidade do morto - fala-se em
tentativa, pois sua leso crime impossvel, haja vista que personalidade no mais existe - possvel que, de forma reflexa, acabe por
violar os direitos da personalidade de parentes vivos. Assim, caso
algum tente violar a imagem de meu pai, que j falecido, possvel que acabe, de forma obliqua, lesando minha personalidade, de
meus irmos e de minha me.
Nessa linha, importante observar que no h veiculado no artigo a hiptese de legitimao extraordinria, ou substituio processual. De fato, no h de se falar que o cnjuge, ou parentes
vivos, substituem ao morto e pleiteiam, em nome prprio, direito
alheio. No isso! Estamos diante de uma legitimao ordinria ou
autnoma, pois a parte pleiteia direito prprio em nome prprio.
leso personalidade daquele que est vivo, de forma reflexa,
at mesmo porque, lesar a personalidade de quem no existe,
crime impossvel. Neste mesmo sentido, vide o Enunciado 400 do
Conselho da Justia Federal, que ser adiante mencionado em sua
inteireza.

255

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova realizada para preenchimento de vagas do TJMT/2009 foi considerada verdadeira a assertiva que complementa o enunciado abaixo,
apresentando-os sucessivamente: "Editora lana livro narrando a biografia de cantor famoso, j falecido. Na obra, h meno a fatos desonrosos referentes ao cantor. Seus filhos, sem pretenderem impedir a
veiculao do livro, por ofender a honra e imagem do pai, requerem
indenizao por danos. Em razo do exposto, indique a alternativa correta" Resposta correta: "Os filhos pleiteiam tutela por direito prprio,
pois a imagem, o nome e os feitos do biografado projetaram efeitos
patrimoniais para alm de sua morte, que se incorporaram ao patrimnio dos filhos.

Exemplo interessante de lesado indireto o caso Garrincha. Um


jornalista escreveu uma obra sobre a vida de Garrincha, denominada de "Estrela Solitria". Nesta est escrito que Garrincha tinha um
pnis avantajado. Os parentes vivos ajuizaram uma ao.

Como entendeu o Superior Tribunal de Justia?

o Superior Tribunal

de Justia, em voto conduzido pelo Ministro Cesar


Asfor Rocha, deferiu indenizao por entender, na hiptese, configurao de leso privacidade reflexa. Transcreve-se o julgado:
CML DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO IMAGEM E HONRA DE PAI FALECIDO.
Os direitos da personalidade, de que o direito imagem um deles, guardam como principal caracterstica a sua intransmissibilidade. Nem por isso,
contudo, deixa de merecer proteo a imagem e a honra de quem falece,
como se fossem coisas de ningum, porque elas permanecem perenemente
lembradas nas memrias, como bens imortais que se prolongam para muito
alm da vida, estando at acima desta, como sentenciou Ariosto. Da porque
no se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra
de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, so os que mais se
desvanecem com a exaltao feita sua memria, como so os que mais se
abatem e se deprimem por qualquer agresso que lhe possa trazer mcula. Aderna is, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econmicos para
alm de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito
prprio, legitimidade para postularem indenizao em juzo, seja por dano
moral, seja por dano material. Primeiro recurso especial das autoras parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Segundo recurso
especial das autoras no conhecido. Recurso da r conhecido pelo dissdio,
mas improvido (REsp 521697/RJ, Min. Csar Asfor Rocha, 4 Turma, data de
julgamento: i6/02/2oo6).

256

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Ateno!

Interessante observar que o Cdigo Civil, ao tratar da leso obliqua do


direito imagem, trouxe rol mais restrito de legitimados, mencionando
o pargrafo nico do art. 20 o cnjuge, ascendentes e descendentes,
sem incluir os colaterais at 4 (quarto) grau.
Como fazer?
Sendo norma especfica, a incidncia do pargrafo nico do art. 20 apenas h de acontecer nas hipteses de leso imagem, sendo que para
as violaes reflexas dos demais direitos da personalidade deve-se
aplicar o rol de legitimados mais extenso do art. i2, pargrafo nico do
Cdigo Civil. Nesse mesmo sentido o Enunciado n 5 do CJF.

Como entendeu o Superior Tribunal de Justia?

Excelente exemplo de leso ricochete no que tange violao da imagem se encontra no lbum de figurinhas heris do Tri, no qual foram utilizadas fotos de jogadores j falecidos sem autorizao dos herdeiros.
Cita-se o julgado relatado pelo Ministro Aldir Passarinho Jnior:
CIVIL E PROCESSUAL. LBUM DE FIGURINHAS ("HERIS DO TRI") SOBRE A CAMPANHA
DO BRASIL NAS COPAS DE 1958, 1962 E 1970. USO DE FOTOGRAFIA DE JOGADOR SEM
AUTORIZAO DOS SUCESSORES. DIREITO DE IMAGEM. VIOLAO. LEI N. 5.988, DE
14.12.1973, ART. 100. EXEGESE. LEGITIMIDADE ATIVA DA VIVA MEEIRA E HERDEIROS.
CPC, ARTS. 12, V, E 991, 1. CONTRARIEDADE INOCORRENTE. 1. A viva e os herdeiros
do jogador falecido so parte legitimada ativamente para promoverem ao
de indenizao pelo uso indevido da imagem do de cujus, se no chegou a
ser formalmente constitudo esplio ante a inexistncia de bens a inventariar.
li. Constitui violao ao Direito de Imagem, que no se confunde com o de
Arena, a publicao, carente de autorizao dos sucessores do de cujus, de
fotografia do jogador em lbum de figurinhas alusivo campanha do tricampeonato mundial de futebol. devida, em consequncia, a respectiva indenizao, ainda que elogiosa a publicao. Ili. Recurso especial no conhecido.
(STJ - REsp: n3963 SP 1996/0073314-7, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 20/09/2005, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicao:
DJ 10.10.2005 p. 369 RDDP vol. 35 p. 110).

Registre-se que os legitimados - tanto do art. i2 como do art.


podem utilizar as medidas de proteo em conjunto ou isoladamente, com bem posto no Enunciado 398 da V Jornada de Direito
Civil do Conselho da Justia Federal.
20 -

Questo interessante saber se o companheiro (unio estvel)


adentra no rol?

257

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Por isonomia possvel sua incluso ao lado do cnjuge, como


vaticina o Enunciado 275 do CJF. Todavia, tal informao apenas deve
ser utilizada em provas subjetivas, ou nas objetivas cuja pergunta
direcione o candidato, constando no enunciado pedido de entendimento doutrinrio ou jurisprudencial.
De forma sistemtica, nas pegadas do aqui aludido, informa o
Conselho da justia Federal, atravs do Enunciado 400 da V jornada
de Direito Civil, que "Os pargrafos nicos dos arts. 12 e 20 asseguram legitimidade, por direito prprio, aos parentes, cnjuge ou
companheiro para a tutela contra a leso perpetrada post mortem",
confluindo as noes do pleito do companheiro e a casustica de
legitimao ordinria.
Por fim, usual a utilizao da expresso leso indireta como
referncia ao tema aqui tratado. Entrementes, no deve ser confundida com dano moral indireto. Este se configura quando h uma
especfica leso a um interesse patrimonial e, de modo reflexo,
atingido um interesse extrapatrimonial. Exemplo: furto de um bem
cujo valor patrimonial diferenciado.
Deve-se, ainda, ter cuidado para no confundir leso indireta
com responsabilidade civil indireta, a qual acontece quando o responsabilizado repara ato ou fato que no prprio seu, a exemplo
da responsabilidade por ato de terceiros (art. 932, CC), fato de animais (936, CC), runa de edifcio ou construo (937, CC) e objetos
lanados ou cados (938, CC). Tais temas sero tratados no volume
de responsabilidade civil.
4. TUTELA PROCESSUAL

A tutela processual dos direitos da personalidade tratada no


artigo 12 do Cdigo Civil, e pode ser preventiva, como repressiva .
Insere-se o Cdigo, no particular, no novel paradigma da responsabilidade civil, com desnecessidade da configurao do binmio
leso-sano para sua incidncia.
Ao abrir os poros do Cdigo Civil a tais tutelas diferenciadas,
afirma o Enunciado n 140 do CJF a possibilidade de adoo das tutelas nominadas de especficas, positivadas no artigo 461 do Cdigo
de Processo Civil.

258

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Neste ponto, buscar-se-, sem perder o enfoque do tema, uma


anlise interdisciplinar, ultrapassando a parte geral do direito civil,
para alcanar alguns temas de responsabilidade e chegando a verificaes processuais. Como o objetivo deste trabalho no se relaciona a um aprofundamento mpar das questes relativas responsabilidade ou ao processo civil, as quais merecem anlise em locus
especfico, passamos s breves consideraes sobre o assunto.
4.1. Tutela Preventiva

Nas pegadas do artigo 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor e


do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, o artigo 12 do Cdigo Civil
promove a possibilidade da tutela preventiva dos direitos personalidade, rompendo o histrico binmio leso-sano caracterizador
da tutela repressiva.
Inserido na nova tica da responsabilidade civil, percebe o legislador que, tambm na seara dos direitos da personalidade, to
importante quanto reparar o dano j ocasionado, evitar a sua
ocorrncia e/ou alargamento.
Infere-se, por conseguinte, uma tutela guiada pela reparao e
preveno.
4.2. Tutela Repressiva

Uma vez, porm, ocorrido o dano, alm de evitar o seu alargamento, outra conduta no resta ao Direito seno ordenar a sua
integral reparao (princpio da reparao integral ou imperador)4.
Tal reparao, em regra, ocorre mediante indenizao aos danos extrapatrimoniais, seja com o deferimento de danos morais,
imagem ou estticos, todos decorrentes da violao personalidade e, por conseguinte, dignidade da pessoa humana.

4.

No particular, lembra-se que a responsabilidade civil guiada pelo dever de


reparao integral. Justo por isso. o art. 944 do Cdigo Civil verbera que a indenizao mede-se pela extenso do dano. Maiores ilaes sobre o tema foram
reservadas para o volume destinado a responsabilidade civil.

259

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Registra -se, nas pegadas do Enunciado 445 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal que "O dano moral indenizvel no pressupe necessariamente a verificao de sentimentos
humanos desagradveis como dor ou sofrimento".
Ademais, plenamente possvel cumulao de indenizaes por
dano material e moral, oriundos do mesmo fato, conforme artigos i86 e 927, ambos do Cdigo Civil, bem como Smula 37 do STJ.
Progredindo na possibilidade de cumulaes, mais recentemente o
mesmo STJ cristalizou a Smula 387, possibilitando a cumulao do
dano moral com o dano esttico.
Em verdade, vem afirmando a doutrina, a exemplo de Cristiano
Chaves e Nelson Rosenvald, a ampla possibilidade de cumulao das
indenizaes ante os mais diversos danos experimentados e oriundos do mesmo fato, pouco importando a nomenclatura conferida.
A confuso se estabelece em funo de, no mais das vezes,
denominar-se como moral qualquer dano personalidade, quando,
em verdade, apenas deveria faz-lo em relao honra. Assim,
usual a denominao de dano moral ao dano esttico, imagem,
honra, et cetera.
Em uma viso mais didtica e acertada, porm, com fora no
direito lusitano, deveria o gnero ser denominado de dano extrapatrimonial, ao revs de moral, sendo suas espcies os mais diversos
danos, como o moral - quando violado honra - , esttico - quando
violada a integridade fsica - , imagem, ao nome ... Essa a linha
seguida nesse trabalho, e que ser aprofundada na seara do volu me de responsabilidade civil.
Corriqueira, porm, a denominao genrica e, repisa-se, equivocada de moral, o que ocasiona dificuldade de compreenso do
assunto.

o tema tutela, especialmente repressiva, com a possibilidade de


pagamento de indenizao por danos morais e patrimoniais, ser
desenvolvido de forma aprofundada no volume dedicado responsabilidade civil, sendo a anlise aqui posta, conforme j noticiado,
instrumental para o estudo dos direitos da personalidade.
260

DIREITOS DA PERSONALIDADE

4.3. Mecanismos Especficos


A insero da tutela especfica no direito nacional deve-se ao
projeto iniciado nos idos de 1985, atravs de uma comisso composta por Kazuo Watanabe, JJ. Calmon de Passos e Sergio Bermudes. Tal
comisso elaborou um anteprojeto, que no chegou a se tornar lei,
mas serviu como fonte inspiradora para o atual artigo 461 do CPC,
bem como os primeiros diplomas legais de tutela especfica, como
a legislao da Ao Civil Pblica (Lei 7347/85, nos seus artigos 3 e
n), Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8069/90, no seu art.
213), Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90, art. 84) e a Lei
Antitruste (Lei 8884/94. no seu art. 62).
Consiste a tutela especfica em uma tentativa de oferecer ao
jurisdicionado o mesmo resultado, ou equivalente mais prximo
possvel, que obteria caso houvesse o cumprimento obrigacional,
com o escopo de visualizar no processo exatamente aquilo que seria conferido pelo direito material. a tentativa de conferncia de
resultado til demanda.
Trata-se de medida judicial especfica adequada para resolver
o problema no caso concreto, em clara promoo do sincretismo
processual. Identifica-se com a busca da maior equivalncia possvel
do processo com a realidade, fugindo da medida subsidiria de converso em perdas e danos, a qual apenas deve ser utilizada caso
inexista possibilidade de cumprimento obrigacional. justo por isso
afirma o pargrafo primeiro do artigo 461 do CPC que a converso
em perdas e danos deve ser a ultima rario.
Mitiga-se o ideal liberal, que vedava a coero para certas condutas, sendo sempre o inadimplemento convertido em perdas e
danos. Tal sistema beneficiava os mais abastados, criando-se um
direito ao no cumprimento. O advento do estado social mudou a
forma de pensar, trazendo o que Arruda Alvim denomina de uma
tutela diferenciada, que deve ser compreendida a partir de uma
reaproximao entre direito e processo.
O seu principal campo de aplicao so as obrigaes de fazer,
no fazer e entregar. A doutrina classifica tais medidas de tutela
especfica em hipteses de tutela inibitria, sub-rogatria, reintegratria e ressarcitria. Trata-se de enumerao exemplificativa, como
posto pelo 5 do art. 461 do CPC.

267

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

a) tutela inibitria
A tutela inibitria aquela anterior ao ilcito, tendo como escopo impedir a consumao do dano. Visa evitar a leso, podendo
ser lanada sempre que houver ameaa ou risco de leso, ligando-se ao princpio da ubiquidade ou inafastabilidade da jurisdio, ao
passo que o Poder Judicirio deve analisar toda leso ou ameaa de
leso ao direito (art. 5, 'XX.X.V da CF/88).
Como exemplo famoso e recente possvel ser citada a deciso
no caso Jos Sarney, que proibiu o Jornal Estado, em So Paulo, de
publicar reportagem supostamente infundada sobre o Senador, no
ano de 2009.
O principal mecanismo de tutela inibitria a multa. que quando diria denomina-se de astreintes (expresso do Direito Francs)
ou multa judicial coercitiva. A priori. no possui carter indenizatrio
ou por descumprimento de dever processual; ao revs, visa, to
somente, a tentativa de efetivao de uma deciso judicial. Interessante, porm, que apesar do seu carter. seus valores so destinados ao credor da obrigao, o que soa contraditrio.

Tal medida de estmulo pode ser imposta de ofcio, majorada


ou reduzida pelo magistrado no curso do processo, podendo ser
horria, diria, semanal, tudo consoante a dico do 4 do art.
461 do CPC.
De igual sorte, no se submete tal multa ao teto, nem no juizado;
b) tutela sub-rogatria
Dar-se- quando o magistrado substitui-se na vontade do devedor e cumpre a obrigao. Exemplo: quando o juiz ordena a um
dado jornal veicular nota de retratao em virtude de notcia indevidamente veiculada, ou a contrapropaganda do art. 60 do CDC;
c)

tutela de remoo do ilcito ou reintegratria

A tutela reintegratria tambm denominada na doutrina de


remoo do ilcito, tem como norte evitar a renovao e alargamento do dano. Evita-se a continuidade delitiva. ou que o crime seja
continuado, em analogia com expresses penais.
262

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Tem-se como exemplo a retirada de vdeos do site youtube,


como no famoso case de Daniela Cicarelli. Outros exemplos so a
busca e apreenso dos produtos nocivos ao consumidor, como medicamentos, a remoo do lixo txico ...
d) tutela ressarcitria especfica
Medida de ultima ratio, a reparao pecuniria do dano pode
ser atravs de uma ordem especfica, como a aquisio de prtese
para amputado em virtude de acidente de trabalho.
Lembre-se que, conforme o art. 461, 3 do CPC, as tutelas especficas podem ser concedidas de ofcio pelo magistrado, sendo
possvel, at mesmo, o agendamento de uma audincia de justificao prvia, para que o autor, que no tenha logrado a comprovao
dos requisitos da liminar pela via documental, produza a sua prova.

igualmente possvel, outrossim, a mudana de tais medidas no


curso do processo, com sua majorao ou reduo. o que chama
a doutrina de mutabilidade das medidas executivas.
Conforme j noticiado, porm, o rol em comento exemplificativo. Hodiernamente, no mais vige a noo segundo a qual o
magistrado s poderia proceder execuo valendo-se de meios
tipicamente previstos na legislao.
Hoje, com o regramento em comento, percebe-se ampliao dos
poderes executivos do magistrado, falando-se de um poder geral
de efetivao, o qual permite ao julgador valer-se dos meios executivos que considerar mais adequados ao caso concreto. Chega-se a
afirmar a existncia de um direito fundamental tutela executiva,
guiado por medidas tpicas, e atpicas, sempre em busca do resultado til ao processo.
Nesse rol exemplificativo, est muito em voga no Brasil a utilizao do mandado de distanciamento, tambm denominado de ordem de restrio de aproximao. Trata-se de medida de restrio
de liberdade, com a proibio de aproximao e contato. Consiste
em uma obrigao de no fazer, objetivando preveno ou tentativa de no alargamento do dano, tendo como base o conjunto
ttico-probatrio apresentado no processo.
Enquadra-se como uma medida de remoo do ilcito, comum
em aes judiciais de divrcio, com pleito liminar de separao de

263

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

corpos, na qual narrada agresso ou ameaa a um dos consertes


por parte do outro.
O referido instituto adentrou no direito positivo nacional atravs
do artigo 22 da Lei Maria da Penha - Lei 1i.340/2006 - sendo hoje
corriqueiramente utilizado em todo o Brasil.
Na dico expressa da Lei Maria da Penha a utilizao da medida dar-se- quando constatada violncia domstica e familiar contra a mulher, sendo, portanto, mecanismo salutar de proteo integridade fsica e psquica. No , portanto, concedida em qualquer
casustica, mas to somente naquelas em que a violncia seja fsica
ou emocional.
Como entendeu o Superior Tribunal de Justia?
Sobre o tema, em razo do peculiar juzo de valor, j afirmou o Superior
Tribunal de Justia, em notcia datada de n.02.09, que o mandado no
necessita fazer referncia aos locais nos quais o suposto agressor h
de respeitar a medida, sendo esta vlida em qualquer local onde a
vtima esteja, pois baseado em justo juzo de ponderao decorrente
de agresso pretrita.
Juiz pode fixar a distncia que o agressor deve manter da vtima, em vez
de listar lugares. Em casos de violncia domstica, perfeitamente legal ao
juiz da causa fixar, em metros, a distncia que o agressor deve manter da
vtima, no sendo necessria a nominao de lugares a serem evitados. A
concluso da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, ao negar recurso em habeas-corpus a um agressor do Amap.
Em primeiro grau, o juiz determinou a distncia que o acusado deveria manter da vtima, alm da obrigao da proviso de alimentos, medidas de
proteo previstas na Lei Maria da Penha. Ao julgar habeas-corpus, o Tribunal de Justia manteve tais medidas urgentes determinadas pelo magistrado
de primeiro grau, sem a oitiva prvia do ento paciente, assim como os
alimentos provisionais. No recurso para o STJ, a defesa alegou que cabia
ao magistrado identificar claramente os locais que o paciente no poderia
frequentar. "O magistrado, na prtica, o proibiu de frequentar qualquer local
pblico ou privado, j que a indeterminao do comando o coloca em risco
de ser preso por se encontrar em qualquer local onde, porventura, a ofendida esteja presente", sustentou.
O advogado afirmou, ainda, a existncia de constrangimento ilegal quanto
fixao dos alimentos provisionais, em razo da "possibilidade de vir a
ser decretada a priso do [ ... ] paciente pelo inadimplemento de obrigao
imposta ao arrepio da legislao de regncia. Segundo argumentou, a deciso impe obrigao a ser adimplida em favor de quem sequer comprovou,
como exige a lei, ter o direito de requerer o benefcio, baseando-se exclusivamente na alegao da ofendida.

264

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Em parecer. o Ministrio Pblico Federal afirmou que a proibio de aproximao no infringe o direito de ir e vir, consagrado no artigo 5, XV. da
Constituio Federal. MA liberdade de locomoo do ora paciente encontra
limite no direito da vtima de preservao de sua vida e integridade fsica.
Na anlise do direito vida e liberdade, h que se limitar esta para assegurar aquela", afirmou a subprocuradora.
Aps examinar o recurso em habeas-corpus. a Quinta Turma negou provimento. "Confonne anotado no parecer ministerial. nos termos do artigo 22,
inciso Ili, da Lei n. ii.340/o6. conhecida por Lei Maria da Penha, poder o
Magistrado fixar. em metros, a distncia a ser mantida pelo agressor da
vtima - tal como efetivamente fez o juiz processante da causa", considerou
o ministro Napoleo Nunes Maia, relator do caso.
Segundo o ministro, desnecessrio listar quais os lugares a serem evitados.
"Uma vez que. se assim fosse, lhe resultaria burlar essa proibio e assediar
a vtima em locais que no constam da lista de lugares previamente identificados", observou.

Infelizmente, ainda que com tal amplitude, nem sempre a ordem


de distncia capaz de evitar o pior. Foi justamente este o famoso
caso de Goias, no qual Fabio Willian assassinou sua ex-mulher, Maria
lslaine de Morais, dentro do seu salo de beleza, com sete tiros, por
volta de 08:30 da manh, segundo amplamente divulgado na imprensa.
No caso em comento j havia imposio da ordem de distncia
e mais de oito ocorrncias policiais, feitas pela vtima, narrando
novas ameaas. Neste caso, as agresses pretritas vtima j tinham ocasionado um mandado de distanciamento, o qual no fora
suficiente para coibir a ao do marido.
Casos como este demonstram que o instituto interessante,
mas os mecanismos de cumprimento precisam ser reavaliados. Tomemos como exemplo a implementao de pulseiras eletrnicas,
que alertem quando h invaso da rea do distanciamento, conforme j sugerido no Brasil por Gilmar Mendes, para monitoriamento
de pessoas em progresso de regimes na seara penal.
Aplica-se ao namoro?
~

Como entendeu o Superior Tribunal de Justia?

Igualmente j decidiu o Superior Tribunal de Justia no ser exigvel,


para a aplicao da medida, que as panes estejam casadas, ou coabitando conjuntamente, sendo aplicvel na hiptese de namoro, desde
que com relao ntima e de afeto (Informativo 384). Cita-se:

265

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

COMPETtNCIA. AGRESSO. NAMORO. Discute-se, em conflito de competncia, se


o disposto na Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) aplicvel s relaes
entre namorados. Para a Min. Relatora, como o a11. 5 da citada lei dispe
que a "violncia domstica" abrange qualquer relao ntima de afeto e dis
pensa a coabitao, cada demanda deve ter uma anlise cuidadosa. caso a
caso. Deve-se comprovar se a convivncia duradoura ou se o vnculo entre
as pa11es eventual, efmero, uma vez que no incide a lei em comento
nas relaes de namoro eventuais. No caso, o suposto fato delituoso no se
amolda aos requisitos exigidos na Lei Maria da Penha. Dessa forma, a Seo
declarou competente o juzo de Direito do juizado especial criminal. o suscitado. Precedente citado: CC 85.425-SP, DJ 26/6/2007 (CC 9i.979MG, Rei. Min.
Maria Thereza de Assis Moura. julgado em 26/2/2009).

Essa foi justamente a hiptese do famoso caso de Dado Dolabella e Luana Piovani. No caso em comento, narram os noticirios que
Dado Dolabella haveria violado a integridade fsica de Luana Piovani,
por cimes, em uma boate na Gvea. Teria sido a aludida agresso
uma reprimenda pelo fato da atriz ter exposto os seios em uma
pea teatral que participava, denominada "Pssaro da Noite".
Por conta da conduta, em um juzo de ponderao de interesses, a Justia carioca imps Dado a impossibilidade de aproximao, em um raio de 250 (duzentos e cinquenta) metros. Todavia, a
ordem fora desrespeitada.
O desrespeito ordem judicial deu-se durante o carnaval carioca, quando ambos praticamente se encontraram em um camarote
de uma famosa cervejaria .
A consequncia a tal desrespeito foi a pnsao do ator, por 48
horas, sendo liberado momentos antes de ser encaminhado at a
deteno, por uma ordem judicial de habeas corpus.
E aps o trmino do namoro?
~

Como entendeu o Superior Tribunal de Justia?

Ainda sobre a Lei Maria da Penha, sufragou o STJ entendimento que


aplicvel mesmo aps o trmino do namoro, desde que comprovado o
nexo de causalidade da agresso com o relacionamento afetivo anterior. Colaciona-se a ementa:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. LEI MARIA DA PENHA. EX-NAMORADOS. VIOLNCIA COMETIDA EM RAZO DO INCONFORMISMO DO AGRESSOR COM O FIM DO RELACIONAMENTO. CONFIGURAO DE VIOLNCIA DOMtsTICA COHmA A MULHER. APLI
CAO DA LEI 11.340/2oo6. COMPEltNCIA DO SUSCITADO. 1. Configura violncia

266

DIREITOS DA PERSONALIDADE

contra a mulher, ensejando a aplicao da Lei n i1.340/2oo6, a agresso


cometida por ex-namorado que no se conformou com o fim de relao de
namoro, restando demonstrado nos autos o nexo causal entre a conduta
agressiva do agente e a relao de intimidade que existia com a vtima .
2. ln casu, a hiptese se amolda perteitamente ao previsto no art. 5, inciso
Ili, da Lei n 11.343/2oo6, j que caraerizada a relao ntima de afeto, em
que o agressor conviveu com a ofendida por vinte e quatro anos, ainda que
apenas como namorados, pois aludido dispositivo legal no exige a coabitao para a configurao da violncia domstica contra a mulher.

3. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da


i Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete - MG, o suscitado (CC 103813 / MG.
Ministro JORGE MUSSI. Terceira Seo. DJ 24/o6/2009).

Tais casos ilustram, apenas, hipteses nas quais h aplicabilidade da medida por conta da referida Lei Maria da Penha .
A questo que se coloca, porm, como j dito alhures, acerca
da utilizao deste mecanismos em proteo de direitos da personalidade, fora do mbito da Lei Maria da Penha, incluindo na
clusula geral das tutela especficas, como possibilidade atpica de
aplicao.
O leading case no territrio nacional o caso de Carolina Dieckmann e o programa Pnico na TV. Este programa queria que a atriz
calasse as sandlias da humildade, sendo os atores chamados de
Vesgo e Silvo aqueles que de forma mais veemente tentavam persuadir a atriz.
Consistem tais sandlias em calados no formato de elefantes,
os quais so conferidos a atores que, no entender do programa pnico, esto com atitudes fora da realidade. A escolhida do programa
fora Carolina, como dito pelos seus componentes, por sua ausncia
de receptividade no tratamento com os demais colegas, como re latado por Suzana Vieira e divulgado no Jornal Folha de So Paulo.
A atriz, ao tomar notcia da conduta conseguiu medida liminar
proibindo o programa de mencionar seu nome, veicular imagens
suas - ambos sob pena de pagamento de R$ 500.000,00 (quinhentos
mil reais) por cada meno - bem como aproximar-se.
O Pnico, porm, sempre perspicaz e focado no cumprimento
de seus objetivos, na tentativa de persuadir a atriz utilizou -se de
vrios instrumentos, inicialmente indiretos e sem gerar o descumprimento da medida judicial.

267

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Primeiramente, resolveu nominar doces, que eram oferecidos


durante o programa, de doces Carolina. Sem surtir o efeito desejado, mencionou o nome da atriz, expressamente, por trs oportunidades e tentou contato aps um leilo que ela participara no Rio
de Janeiro. As sucessivas tentativas, todas noticiadas por Carolina
ao Poder Judicirio Carioca, nos autos de sua ao preventiva de
tutela de seus direitos da personalidade, culminaram com o ato do
programa de levar um guindaste porta de seu prdio e aparecer
em sua janela, clamando por sua apario com um mega fone.
Por tais atos, noticiaram os jornais cariocas, a Rede 1V est tendo de arcar com o valor de RS i.500.000,00 (um milho e meio de
reais).
Infere-se, in casu, que o magistrado lanara mo de vrias
didas preventivas e especficas para proteo dos direitos da
sonalidade de Carolina, a exemplo de multa pela meno ao
nome e veiculao da imagem e, como tratado neste trabalho,
trio de aproximao ou contato.

meperseu
res-

Na casustica fica evidente que em um razovel e proporcional


juzo de ponderao de interesses, at pelas conhecidas e nefastas
prticas de perseguio utilizadas por programas como o posto em
anlise, a medida em comento salutar, tendo como embasamento
legal a clusula geral de tutelas especficas do art. 461, pargrafo
5 do CPC, e a proteo ao direito de ir e vir, aliado privacidade,
honra, vida privada, intimidade e imagem.
Soma-se a isto a completa ausncia de finalidade jornalstica
informativa da matria, descartando-se uma suposta supremacia do
interesse pblico, e sendo afastada a nominada teoria da radicao
dos interesses.
Dessa forma, em sede de proteo personalidade possvel
falar-se, nos dias de hoje, na aplicao do mandado de distanciamento como mecanismo especfico de proteo, desde que, para
tanto, haja o correto juzo de ponderao de interesses.

5. CLASSIFICAO
A doutrina, com base no projeto do Cdigo Civil, elaborado por
Orlando Gomes, bem como os dispositivos relacionados ao tema,
classifica os direitos da personalidade da seguinte forma:

268

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Tutela
ao Corpo Vivo

PILAR

DA INTEGRIDADE
FSICA

Tutela
ao Corpo Morto
Autonomia
do Paciente

Imagem

PILAR DA INTEGRIDADE PSQUICA


OU MORAL

Privacidade

Honra

Nome

Direitos Autorais

Patentes

PILAR
DA INTEGRIDADE
INTELECTUAL

Modelos
de Utilidade
Propriedade
Industrial

Marcas

Desenhos
Industriais
Concorrncia
Desleal

Visto o panorama geral, momento de verticalizao do estudo


nas espcies de direitos da personalidade.
269

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

5.1. Pilar da Integridade Fsica


O pilar da integridade fsica debrua-se na proteo do corpo
humano (proteo corprea), no todo ou em parte, morto ou vivo.
o direito da proteo corporal.
Classifica-se o Pilar da integridade Fsica em:
Tutela ao corpo vivo
(art. 13 do CC)

Tutela ao corpo morto


(art. 14 do CC)

Autonomia do paciente
(art. 15 do CC)

A) tutela ao corpo vivo (art. 13 do CC);


Consoante a redao do dispositivo codificado "salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando
importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os
bons costumes".
Em uma interpretao s avessas, portanto, proibida, em regra geral, a disposio permanente do prprio corpo. Contudo, o
prprio artigo veicula excees. A primeira delas a exigncia mdica, a qual pode decorrer:
a) de uma urgncia, como retirada de apndice, vescula, sisos,
tudo visando a manuteno da sade;
b) de transplante de rgos, conforme autorizado no pargrafo
nico do artigo em comento.
A redao do pargrafo nico remete, em verdade, Lei
9.434/97, a qual admite a doao de rgoss em vida, desde que:
a) de forma gratuita;
b) relativo a rgos dplices ou regenerveis (renovveis);
e)

o beneficirio, preferencialmente, seja parente do doador, sendo possvel a escolha do receptor.

Alm disso, ainda com fulcro na redao do artigo legal aqui


enunciada, afirma a doutrina ser possvel a disposio permanente,
5.

270

Fala-se em dao, e no doao, porque rgos. no Brasil, no possuem valor


pecunirio. Sua dao, portanto, ao revs de caracterizar um contrato gratuito aquele em que apenas uma das partes onerada - moldura um contrato neutro,
pois desprovido de valor econmico.

DIREITOS DA PERSONALIDADE

desde que no desrespeite aos bons costumes, como ocorre com


cirurgias plsticas - ex: cirurgias plsticas (lipoaspirao), piercing e
tatuagens.
Igualmente esto inseridas como diminuies permanentes decorrentes de exigncias mdicas, quelas que objetivam promover
o bem estar fsico ou psquico, a teor do Enunciado de nmero 6
do CJF.
Outrossim, aduz o Enunciado 401 da V Jornada de Direito Civil
do Conselho da Justia Federal que "no contraria os bons costumes
a cesso gratuita de direitos de uso de material biolgico para fins
de pesquisa cientfica, desde que a manifestao de vontade tenha
sido livre e esclarecida e puder ser revogada a qualquer tempo,
conforme as normas ticas que regem a pesquisa cientfica e o respeito aos direitos fundamentais".
No mesmo sentido, dispe o Enunciado 532 da VI Jornada de
Direito Civil do CJF, ao prever que " permitida a disposio gratuita
do prprio corpo com objetivos exclusivamente cientficos, nos termos dos arts. 11 e 13 do Cdigo Civil".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Juiz Substituto do Paran (PR/ 2010/PUC-PR) foi considerada incorreta a seguinte alternativa: Nt lcita a disposio onerosa em vida
de parte do prprio corpo, com objetivo cientfico e gratuita, se altrusta."

B) tutela ao corpo morto (art.

14 do

CC);

Verbera o art. 14 do Cdigo Civil que " vlido, com objetivo


cientfico ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo
ou em parte, para depois da morte". Sendo assim, permite legislao
brasileira a deixa do corpo, no todo ou em parte, para aps a morte visando transplante de rgos e pesquisas mdicas, sempre de
forma gratuita.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Procurador do Estado - SP/ FCC / 2012 foi considerada


incorreta a seguinte afirmativa: lcito ato altrustico de disposio do
prprio corpo, total ou parcialmente, para depois da morte.

217

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

O transplante de rgos aps a morte tambm regulado pela


Lei 9.434/97, a qual traz como principais requisitos:
a)

gratuidade;

b)

no h limites quanto aos rgos doveis (possvel deixar todos


os rgos aproveitveis);

e)

no se pode escolher o beneficirio, pois existe uma fila organizada por ordem de emergncia e baseada no princpio da
universalizao da sade. Desta forma, no se admite no Brasil
o testamento vital, que seria a deixa dos prprios rgos mediante disposio de ltima vontade e com endereamento de
receptor;

d) necessidade de morte enceflica (cerebral);


Quanto necessidade de autorizao, esta deve ser conferida
pelo prprio doador, que ainda em vida declara a sua vontade .
Caso, porm, inexista a aludida declarao, so legitimados a supri-la o cnjuge, parentes em linha reta e os colaterais de segundo
grau (irmos). A doutrina, por isonomia, vem inserindo os companheiros neste rol.
~

Ateno!

Os familiares apenas atuam no silncio do falecido, pois, como bem


posto pelo Enunciado 277 do CJF, a manifestao de vontade em vida
prevalece sobre a dos familiares aps a morte.

Digno de nota o aludido no pargrafo nico do art.14 do Cdigo Civil, ao autorizar a revogao do ato de disposio a qualquer
tempo, independentemente do pagamento de qualquer indenizao. Logo, na hora da prova, no deve o futuro aprovado imaginar
hiptese de irrevogabilidade do ato, ou de condicionamento da revogao ao pagamento de indenizao, pois h direito potestativo
noticiado no Cdigo Civil.
~

Como este assunto foi cobrado em concurso?

A prova organizada pela FGV, do TJ/AM, ano de 2013, considerou correta


a assertiva: No ato de disposio gratuita do prprio corpo, para depois
da morte, pode ser revogado a qualquer tempo".

272

DIREITOS DA PERSONALIDADE

E na doao de rgos por menor doador, h de existir manifestao de vontade deste?


O Conselho da Justia Federal vem aplicando, por analogia, as
regras do Estatuto da Criana e Adolescente, segundo as quais o
menor h de ser ouvido, caso seja maior de 12 (doze) anos de idade (art. 45, 2), para a doao de rgos.
Nessa linha, aduz o Enunciado 402 que: "O art. 14, pargrafo
nico, do Cdigo Civil, fundado no consentimento informado, no
dispensa o consentimento dos adolescentes para a doao de medula ssea prevista no art. 9, 6, da Lei n. 9.434/1997 por aplicao
analgica dos arts. 28, 2 (alterado pela Lei n. 12.010/2009), e 45,
2, do ECA" .

C) autonomia do paciente ou livre consentimento informado (art.


15 do CC);
Se certo afirmar que o ser humano sujeito , e no objeto
de direito, mais acertada ainda ser a afirmativa de que, justamente por conta disto, a pessoa humana dotada de poder de
autodeterminao , devendo lhe ser assegurado o direito de realizar suas escolhas, inclusive as mais ntimas, graves, relevantes,
mormente relacionadas s formas de tratamentos mdicos. Nessa
esteira, afirma o Cdigo Civil que "ningum pode ser constrangido a
submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou interveno
cirrgica" (art. 15).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Neste prisma, fora o tema abordado no concurso do TCE-G0/2009, considerando verdadeira a afirmativa que enuncia que "ningum pode ser
constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou
interveno cirrgica".
J no concurso do TRT - 14 regio foi apresentada a seguinte questo:
"Paulo, maior e capaz, vtima de tumor maligno no crebro. Os mdicos recomendaram cirurgia para extirpar o tumor, apesar do risco de
vida a ela inerente. Paulo negou-se a ser operado. Nesse caso, Paulo
[... ]" Portanto, considerando o quanto exposto acima, o complemento da
assertiva a resposta considerada correta, qual seja "no poder ser
constrangido a submeter-se interveno cirrgica".

273

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Mas, ento, como realizar uma interveno cirrgica ou um tratamento mdico caso o paciente tenha tal desejo, ante a sua necessidade?

o artigo,

obviamente, no probe intervenes ou tratamentos.


O que veda a norma, em um juzo abstrato, o constrangimento
(imposio) a tais tratamentos. Assim, antes do paciente ser submetido a uma interveno mdica ou tratamento, haver de consentir.
A dinmica do consentimento simples. O mdico dever informar (dever de informao) ao paciente dos riscos e vantagens da
conduta e este, paciente, com base nas informaes prestadas pelo
mdico e com autonomia dever consentir. Da a denominao de
livre consentimento informado ou autonomia do paciente.

o comando

legal em tela cresceu em importncia, quando em


13 de abril de 2010 foi contemplado, de forma mais precisa, no
Cdigo de tica Mdica. Tal questo posta logo no prembulo do
Cdigo, o qual explicita a necessidade do mdico aceitar as escolhas
de seus pacientes, quando adequadas e cientificamente reconhecidas. Outrossim, o inciso XXI refora a ideia, quando vaticina que
no processo de tomada de decises o mdico dever atender as
escolhas de seus pacientes, relativas a procedimentos diagnsticos
e teraputicos;
D) temas polmicos relacionados integridade fsica.
H alguns temas polmicos, relacionados ao pilar classificatrio
da integridade fsica, que costumam ser objeto das mais diversas
provas concursais pelo pas.
Dessa forma, passa-se anlise de tais temas:

di) os wannabes ou apotemnfilos


So pessoas que tm ojeriza a um determinado rgo do seu
corpo e querem amput-lo, a exemplo de um membro, como uma
perna ou um dedo. Caracterizam automutilao (self-injury). Tais pessoas possuem compulso pela aludida necessidade de mutilao,
por entender que sua identidade fsica no est fielmente representada. A questo que se coloca que a conduta de amputao,
274

DIREITOS DA PERSONALIDADE

feita pelo mdico, implica em diminuio permanente da integridade fsica.


O que fazer?

A situao dos wannabes ainda no est completamente clarificada pela medicina, questionando-se sobre a (in)existncia de
patologia mdica. Assim, o posicionamento doutrinrio majoritrio,
haja vista ser um tema ainda no enfrentando pelas casas judiciais
brasileiras, caminha pela impossibilidade de tal extirpao.
Malgrado sua clara associao com os transexuais, estes configuram cenrio diversos, ao passo que na seara mdica as pesquisas
j esto bem mais avanadas.

d2) transexual
Inicialmente, mister no confundir os conceitos de intersexual,
homossexual, bissexual, travesti e transexual.
O intersexual, coloquialmente chamado de hermafrodita, o
ser dotado de caractersticas sexuais de ambos os gneros, ou seja:
genitlia masculina e feminina. Geralmente, malgrado a ambiguidade
sexual, um dos sexos mais desenvolvido que o outro.
Costuma ser uma questo resolvida no decorrer da vida, quando da definio do sexo. Geralmente feita cirurgia corretiva. Caso
a opo sexual no tenha similitude com a indicada no registro de
nascimento, a hiptese ser de retificao do assento, atravs de
petio fundamentada, instruda com documentos e indicao de
testemunhas, acaso existentes. Nesse procedimento haver participao do Ministrio Pblico, alm da oitiva dos interessados, no
prazo de cinco dias, com deciso final do Juiz.
Caso haja impugnao, por qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico, o Juiz determinar a produo de provas, no prazo de
dez dias, e ouvir, sucessivamente, em trs dias, os interessados
e o Parquet, emitindo deciso em cinco dias. Da deciso, o recurso
cabvel o de apelao, no duplo efeito.
Ordenada a retificao, esta se far margem do registro sendo
que todo este procedimento est disciplinado no artigo 109 da Lei
de Registros Pblicos (LRP - 6.015/73).

275

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

O homossexual aquele que tem atrao por pessoa do mesmo sexo, enquanto que o bissexual possui por pessoas do mesmo
sexo e do sexo oposto. Ambos merecem direito igualdade, e tutela de sua dignidade, no sendo aceitas discriminaes.
O travesti aquele que se veste com roupas do sexo oposto,
no necessariamente incorporando de forma definitiva uma mudana de sexualidade. usual, por exemplo, blocos de travestidos no
carnaval, compostos, muitas das vezes, por heterossexuais.
O transexual aquele que sofre de uma dicotomia fsico-psquica. Explica-se: possui a psique relacionada a um sexo, e a formao
corprea do outro. Trata-se de patologia mdica, na qual o indivduo vive uma priso mental em corpo diverso.
Justamente por configurar patologia, o Enunciado 276 do CJF autoriza a interveno, desde que respeitados os requisitos exigidos
pelo Conselho Federal de Medicina. Em acontecendo, aduz o mesmo
enunciado, far-se- possvel a consequente alterao do prenome e
do sexo no registro civil.
Configurada como patologia, h Resoluo do Conselho Federal
de Medicina (CFM) - Resoluo n i.652/02 - permitindo a cirurgia de
mudana de sexo, tecnicamente denominada de transgenitalizao
ou de redesignao sexual. Para tanto, porm, alguns requisitos necessitam ser observados. Vejamos:
a) idade superior a de 21 (vinte um) anos, sendo esta exigncia relacionada ao desenvolvimento da sexualidade, e no
a capacidade civil plena;

b) irreversibilidade do quadro clnico, comprovado atravs de


laudo psicolgico aps dois anos de tratamento;

c)

viabilidade cirrgica comprovada por uma junta mdica.

Presentes todos os requisitos - cumulativos - ser possvel a


cirurgia. O mdico, na hiptese, malgrado realizar uma diminuio
permanente, est com sua conduta pautada em autorizao legal,
especificamente no preceito que possibilita redues permanentes
em virtude de urgncia mdica. Como visto, trata-se de patologia
que influi no dia-a-dia do indivduo.
276

DIREITOS DA PERSONALIDADE

A mesma Resoluo do Conselho Federal aduz, ainda, que se a


mudana for do sexo masculino para o feminino poder ser realizada em qualquer hospital, pblico ou privado, independentemente
de pesquisa. Caso, porm, a alterao seja do sexo feminino para
o masculino, o procedimento h de ser feito em hospital pblico
ou universitrio adequados para pesquisa. A restrio justifica-se
em funo da dificuldade do segundo procedimento, por razes de
ordem biolgica.
E aps a operao?
~

Como entendeu o Superior Tribunal de Justia?


Frise-se que, hodiemamente, no Brasil, aquele que realizou o procedimento poder retificar seu registro, alterando tanto o nome, como o
g~nero, sem nenhuma anotao do fato gerador da aludida mudana.
Foi essa a deciso do Superior Tribunal de Justia no REsp 737.993/MG,
da 41 Turma, cuja relatoria coube ao Ministro Joo Otvio de Noronha.
No particular, houve evoluo no entendimento, ao passo que
possvel, em uma anlise temporal da jurisprudncia brasileira:
a) inicialmente sequer era possvel a mudana. Perodo compreendido entre 1992 e 1999;

b) entre 1999 e 2002, era possvel a mudana, desde que houvesse notcia no registro de seu motivo;
c)

entre 2002 e 2009, mudava-se o nome, sem nenhuma notcia


do fato gerador;

d) hodiernamente, desde 2009, muda-se tanto o nome, quanto


o gnero, como posto em Enunciado do CJF e jurisprudncia
do STJ (referncias j citadas nesse tpico).
Assim, hoje, aps a cirurgia, Joo torna-se Joana, e seu gnero.
do masculino, torna-se feminino. Pergunta-se: e se, nesse cenrio,
algum se casar com Joana, e apenas tempos depois descobrir que
ela j foi Joo um dia?
Consigna a doutrina que seria hiptese de casamento anulvel,
em virtude de erro essencial quanto pessoa, a teor do artigo 1557,
1 e seguintes do Cdigo Civil. Enxerga-se, ainda, eventual pretenso
indenizatria por responsabilidade civil, haja vista a omisso de fato
relevante vida do casal.

277

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

d3) transfuso de sangue


Por conta de certas convices religiosas, algumas pessoas se
negam ao recebimento de transfuses sanguneas. As provas costumam, no particular, fazer meno a isto trazendo ilustraes prticas daqueles que so Testemunhas de Jeov, e que no admitem
este procedimento.
No objetivo nosso analisar a certeza, ou desacerto dessa
conduta, mas sim a viso tcnico-jurdica adequada aos concursos
pblicos.
O artigo is do Cdigo Civil, que trata da autonomia do paciente,
em ponderao com o direito vida, o ponto de partida soluo desta vexara quaestio!
Os defensores da negativa sustentam que, luz da autonomia
privada e da necessidade de consentimento para tratamento mdico ou interveno cirrgica, no poderiam os pacientes ser obrigados a receber a aludida transfuso.
Outros sustentaro que na hiptese de tutela ao inalienvel direito vida, em um juzo de ponderao de interesses, a autonomia
do paciente seria mitigada, sendo impositiva a transfuso.
Decerto, na sua prova concursai a resposta, seguramente, vai
perpassar por um juzo de ponderao de interesses. Justo por isso,
considerando-se o posicionamento majoritrio, quando houver bem
indisponvel envolvido, por conta do aludido juzo de ponderao
de interesses, no h possibilidade de privilgio da autonomia,
afirmando-se a necessidade de transfuso do sangue, ainda que
haja negativa do paciente. Nesse cenrio, so duas tais hipteses
de prova:
a)

6.

278

quando o paciente for menor, e os pais no queiram autorizar a transfuso. Sobrepe-se aqui a necessidade de transfuso, por no ter o menor capacidade plena, ao passo
que lhe falta a capacidade de exerccio 6, no sendo possvel
gerar dano a algum em virtude da crena de outrem (seus
pais). No h como defender a liberdade de crena e re-

Sobre o tema capacidade, consultar o captulo sobre pessoa fsica.

DIREITOS DA PERSONALIDADE

ligio de algum que desprovido, ainda, de capacidade


de escolha por lei. Quem garante que o menor vai seguir a
crena religiosa dos pais?
b) em situaes de emergncia. Aqui, mesmo que o paciente
seja maior e negue a transfuso, por conta da indisponibilidade do direito vida, o entendimento majoritrio o que
ordena a prtica do ato. Alm disso, olhando sob o prisma
do mdico, caso ele no faa o tratamento poder responder por omisso de socorro, alm de violao tica ao juramento de Hipcrates. No particular. a Resoluo I.022/80 do
Conselho Federal de Medicina autoriza ao mdico realizar
tal transfuso, independentemente de consentimento, configurado o iminente perigo de vida.

Mais complexa ainda ser a questo para o caso de a Testemunha de Jeov ser maior, capaz, no gozo de suas aptides, em
situao no emergencial. Pode negar a transfuso?
Nessa casustica o conflito claro e de difcil soluo, englobando liberdade religiosa versus direito vida. H divergncia na
doutrina. o que fazer?
a) para maioria da doutrina, com base no Cdigo de tica Mdica (artigos 46 e 56), h de se dar o sangue, pois o mdico
deve velar pela integridade fsica do paciente, ainda que
contra a sua vontade.
b)

para minoria, a exemplo de Gustavo Tepedino, Anderson


Schreiber, Celso Ribeiro Bastos e Manoel Gonalves Ferreira Filho, a negativa h de ser respeitada, promovendo-se
o poder de autodeterminao, livre arbtrio e dignidade.
Soma-se a isso a constatao de que, nesse quadro delineado, a ausncia de transfuso no levar ao bito ou
agravamento do quadro, por ser uma casustica na qual h
outras formas de tratamento.

O Conselho da Justia Federal, todavia, parece ter adotado a


segunda linha, ainda minoritria na jurisprudncia, privilegiando a
autonomia da vontade em casos nos quais h poder de autodeterminao pelo paciente.
279

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Assim, informa o Enunciado 403 da V Jornada de Direito Civil que:


"O Direito inviolabilidade de conscincia e de crena, previsto no
art. 5, VI, da Constituio Federal, aplica-se tambm pessoa que
se nega a tratamento mdico, inclusive transfuso de sangue, com ou
sem risco de morte, em razo do tratamento ou da falta dele, desde
que observados os seguintes critrios: a) capacidade civil plena, excludo o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestao de vontade livre, consciente e informada; e c) oposio que diga
respeito exclusivamente prpria pessoa do declarante".
Sobre o tema, o CJF (Enunciado 533) publicou na sua VI Jornada
de Direito Civil enunciado informando que o paciente plenamente
capaz tem o direito de negar o tratamento mdico, ressalvadas as
hipteses de emergncia ou cirurgias em curso que no possam ser
interrompidas.

d4) gestao em tero alheio ou maternidade por substituio


A gestao em tero alheio, ou maternidade por substituio
(sub-rogada), tem como designao mais conhecida, e atcnica, a
expresso "barriga de aluguel". Tambm denominada de me por
procurao, cesso de tero e me por comisso.
Decerto, o signo aluguel equivocadamente aplicado situao,
afinal, como ser delineado adiante, necessariamente gratuita, no
sendo possvel contraprestao pecuniria. Em rigor tcnico, seria
barriga de comodato, pois h emprstimo, que gratuito, de coisa
infungvel (tero). Mas, de fato, esse signo no revestido de comercialidade, sendo inadequado o termo pelo vis contratualista clssico.
Trata-se da possibilidade de ser gerado, no tero de algum,
filho com material gentico de outrem. Como no h diminuio
permanente da integridade fsica, uma conduta possvel no Brasil.
Todavia, o Conselho Federal de Medicina regula os seus requisitos,
na Resoluo i.358/92. So eles:
a)

capacidade das partes;

b) gratuidade, apesar do posicionamento de Fbio Ulhoa Coelho, minoritrio, na defesa da possibilidade de contraprestao pecuniria. O que se permite, hoje, o destino de
valores, hospedeira, para pagamento de despesas com a

280

DIREITOS DA PERSONALIDADE

gestao. Seria urna espcie de reembolso dos valores. Muitas vezes, porm, o reembolso em tela majorado, objetivando contraprestao pelo emprstimo do tero, de forma
ilcita;

c)

comprovao da impossibilidade gestacional da dona do


vulo. Deve ser um mtodo de ajuda s infrteis, e no
urna forma de preservao ou culto ao corpo de mulheres
que no desejam engravidar, como artistas;

d) a barriga emprestada (me hospedeira) seja, em regra, de


pessoa da famlia, at o segundo grau, para preservar a
gratuidade. Tecnicamente, possvel que no o seja; exigindo-se, para tanto, um autorizao especfica do Conselho de
Medicina Federal.
A questo que se coloca a seguinte: realizado o procedimento,
quem so os pais?
Em uma anlise da letra da lei, a filiao no Brasil biolgica,
sendo o filho, por conseguinte, da me hospedeira, como lembra
Rolf Madaleno. Entrementes, adverte Maria Berenice Dias que a vontade ato capaz de gerar filiao, principalmente nos mtodos artificiais de criao (Enunciado 339 do CJF e art. i598 do Cdigo Civil).
Dessa forma, deve-se reconhecer a filiao me gentica.
Lembram Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald que se o parto
tiver sido realizado pelo mesmo mdico que cuida do procedimento
artificial de criao, possvel, de plano, a conferncia de filiao
me biolgica ou social (doadora do material gentico). Caso, porm, o parto tenha sido realizado por mdico diverso, o registro
dar-se- em nome da me hospedeira (dona do tero), sendo necessrio posterior procedimento de retificao.
Sobre a negativa da entrega da criana, apesar das notcias
internacionais que habitam alguns livros, ainda no h julgamento
de cpula (STJ ou STF) no Brasil, sendo tema, ainda, desprovido de
incidncia nas provas concursais.

ds) experincias cientficas em seres humanos


Corno lembra Kant, o ser humano titular, e no objeto de
direito. Visto dessa forma, em linhas gerais so proibidas as experincias cientficas em seres humanos. Excepcionalmente, porm,

281

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

so admitidas as pesquisas, desde que haja o consentimento livre


e informado, bem como a finalidade teraputica. Demais disso, no
poder ocasionar nenhum prejuzo aos envolvidos, curvando-se
necessidade de obedincias aos princpios bioticos da no-maleficncia e beneficncia.
Entende-se por beneficncia fazer o bem. logo, todas as pesquisas e avanos tecnolgicos na biomdica tm de ser feitas em
prol do ser humano, em busca do bem teraputico do paciente. J a
no-maleficncia est relacionada obrigao de que as pesquisas
biomdicas no acarretem dano intencional ao ser humano.
Nessa ordem de ideias, os nominados tratamentos teraputicos , que contemplam pessoas j adoentadas e objetivam algum progresso, fundado em pesquisas anteriores, podem ser diuturnamente
realizados.
No Brasil, h regramento do tema na lei 8.974/95 e Resoluo
196/96 do Conselho Federal de Medicina.
Questiona-se: seria possvel as pesquisas em embries excedentrios das tcnicas artificiais de criao?
O tema altamente divergente.
Quando do surgimento da polmica, consignou o CJF, nas suas
Jornadas de Direito Civil, especificamente em seu Enunciado de n
2, que: "sem prejuzo dos direitos da personalidade, nele assegurados,
o art. 2 do Cdigo Civil no sede adequada para questes emergentes da reprogentica humana, que deve ser objeto de um estatuto

prprio".
Tempos depois, o Congresso Nacional editou a Lei 1uo5/2005,
intitulada de Lei de Biossegurana. Tal norma, especfica sobre o
tema, assevera em seu art. 5 a possibilidade da utilizao de clulas-tronco embrionrias, obtidas de embries humanos, produzidos
por fertilizao in vitro e no utilizados no procedimento, para pesquisa e terapia gentica, desde que:
Sejam embries inviveis; ou sejam embries congelados h 3
(trs) anos, ou mais.
Em ambas as hipteses exige-se a autorizao dos pais.

282

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Ademais, a utilizao destes embries est condicionada


apreciao e aprovao do projeto, pelos Comits de tica Mdica
da instituio ou entidade responsvel. Veda-se, ainda, a comercializao dos embries, sob pena de configurao do tipo penal,
previsto no art. 15 da Lei em referncia, com pena de recluso de 3
(trs) a 8 (oito) anos e multa.
Neste cenrio, muitas vozes se levantaram contra o aludido artigo, clamando pela sua inconstitucionalidade. Foi, ento, agitada a
ADI 3510, aduzindo a inconstitucionalidade do artigo em questo, por
desrespeito do direito vida .
~

Como entendeu o Supremo Tribunal Federal?

O Supremo Tribunal Federal, em maio de 2oo8, por maioria afastou a


pretendida inconstitucionalidade do artigo 5. A constitucionalidade fundou-se em um juzo de ponderao de interesses, afirmando a Suprema
Corte que o direito sade de milhares de pessoas, dependentes de
tais pesquisas para avano e melhora e suas patologias, haveria de ser
contemplado. No se posicionou, porm, de forma clara, a respeito se
haveria vida, ou no, em tais embries.

Logo, plenamente possvel a utilizao dos embries excedentrios em pesquisas e terapias genticas, desde que respeitado os
requisitos postos.
Mas surge disto um problema a ser abordado!
No mesmo ano de 2008, agora no dia 3 de dezembro, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela inconstitucionalidade da priso
civil de depositrio infiel, tendo em vista o contedo supralegal do
Pacto de San Jos da Costa Rica.
Mas o que isso tem de relao com nosso tema? Muito! De fato,
realizando uma leitura do aludido instrumento internacional infere-se no seu art. 4, n 1, que a vida protegida desde a concepo .
Transcreve-se:
1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.
Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o
momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida
arbitrariamente.

283

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ora, ao ser elevado o pacto categoria supralegal, ser que


no deveria sobrepor-se ao Cdigo Civil e Lei de Biossegurana,
conferindo-se a aplicao da tese concepcionista, ao revs da natalista?
E, na mesma linha, j que a vida deve ser protegida desde a
concepo, em virtude de deciso da Corte Suprema, como pode
ser mantida a deciso anterior que ordena as pesquisa em clulas-tronco? Tais raciocnios apenas devem ser levantados em provas
subjetivas. Fiquem atentos! No futuro, seguramente, o Supremo Tribunal Federal haver de aparar mais essa aresta.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A propsito deste assunto, em concurso prestado para Procurador da


Repblica (13 ao 24 CPR), na fase subjetiva (22 questo), o concursado
deveria abordar o seguinte tema: Acesso a recursos genticos. Pesquisa
cientfica em seres humanos. Limites ticos e legais (at is lin).

5.2. Integridade Psquica ou Moral


Verificada a tutela do corpo - vivo ou morto, no todo ou em
parte -, foca-se, neste momento, proteo do intelecto humano,
sua formao psquica ou moral. a busca, nos dizeres de Cristiano
Chaves e Nelson Rosenvald, da preservao do conjunto psicolgico
da estrutura humana, aspecto interior da personalidade .
5.2.1. Imagem

Entende-se por imagem as caractersticas identificadoras de


cada pessoa, compreendendo no s as fisionmicas, mas tambm
o timbre sonoro identificador e suas qualidades sociais. Do conceito, possvel extrair como aspectos da imagem:
a) imagem - retrato : caractersticas fisionmicas de cada pessoa.
a sua fotografia, seu pster;
b) imagem-atributo : identificao social. Refere-se qualificao
do indivduo perante a sociedade. um qualitativo social. Observa-se que a imagem-atributo pode ser positiva ou negativa;

284

DIREITOS DA PERSONALIDADE

c)

imagem-voz: timbre sonoro identificador. So as vozes marcantes, a exemplo de Lombardi, Cid Moreira, Silvio Santos, ou seja,
de pessoas reconhecidas pela voz.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A banca examinadora PUC-PR, em prova realizada para o provimento


do cargo Juiz de Direito Substituto-PR, ano de 2014, considerou correta
a seguinte assertiva: uconsistem em direitos da personalidade, dentre
outros: o direito vida, ao prprio corpo, liberdade de pensamento
e de expresso, liberdade, honra, ao recato, imagem e identidade".

Cuidado! Apesar de ser possvel falar-se em aspectos da imagem, o direito imagem uno, englobando todas as suas feies.
No h que se falar em vrias imagens. A pessoa tem uma imagem
composta de tais aspectos (retrato, voz e atributo).
A tutela da imagem acontece tanto na seara constitucional (artigo 50, incisos V e X), como no prprio Cdigo Civil, especificamente
no seu artigo 20. Tal tratamento legal enfatiza o dilogo dos direitos
da personalidade, direitos e garantias fundamentais, e dignidade da
pessoa humana, j abordado nesse captulo.
A proteo constitucional da imagem assevera a possibilidade
de indenizao, acaso haja violao da mesma. Mas quando a imagem violada?
Quem detalha as possibilidades o artigo 20 do Cdigo Civil.
Na forma do texto codificado, a utilizao da imagem deve ser
autorizada, sob pena de proibio da sua divulgao, sem prejuzo de pedido de indenizao, se a veiculao atingir a honra, boa
fama, respeitabilidade ou destinar-se a fins comerciais.
~ Como entendeu o Superior Tribunal de Justia?
Justo por isso, verbera o Superior Tribunal de Justia na sua Smula
403: Ma veiculao da imagem, para fins comerciais, sem a autorizalfo,
gero dano presumido"'. Tal dano presumido, tambm denominado nas
diversas provas como dano moral puro ou ln re lpsa.

285

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Exemplificando o dito, entendeu o STJ que: "Ainda que se trate de


pessoa pblica. o uso no autorizado da sua imagem, com fins exclusivamente econmicos e publicitrios, gera danos morais." . REsp
l.102 .756, rei. Min. Nancy Andrigui, j. 20.11.2012. 3 T. (lnfo 509)
Entretanto, entendeu o STJ, no Informativo 516, tambm ensejar indenizao por danos morais a divulgao da imagem sem autorizao
ainda que sem fins lucrativos:
"DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS PELO USO NO AUTORIZADO DA IMAGEM EM
EVENTO SEM FINALIDADE LUCRATIVA. o uso no autorizado da imagem de
atleta em cartaz de propaganda de evento esportivo. ainda que sem
finalidade lucrativa ou comercial, enseja reparao por danos morais,
independentemente da comprovao de prejuzo. A obrigao da repa rao pelo uso no autorizado de imagem decorre da prpria utilizao
indevida do direito personalssimo. Assim, a anlise da existncia de
finalidade comercial ou econmica no uso irrelevante . O dano, por sua
vez. conforme a jurisprudncia do STJ. apresenta-se in re ipsa, sendo
desnecessria, portanto, a demonstrao de prejuzo para a sua afe rio". (REsp 299.832-RI. Rei. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em
21 / 2/2013).

Ainda sobre o tema, no REsp i.005.278: Havendo violao aos direitos


da personalidade, como utilizao indevida de fotografia da vtima,
ainda ensanguentada e em meio s ferragens de acidente automobilstico, possvel reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei, conforme art.12 do Cdigo Civil/2002. 4. Relativamente ao direito imagem, a obrigao da reparao decorre
do prprio uso indevido do direito personalssimo, no havendo de
cogitar-se da prova da existncia de prejuzo ou dano. O dano
a prpria utilizao indevida da imagem, no sendo necessria a
demonstrao do prejuzo material ou moral. Rfsp i.005.278, rei. Min.
Lus F. Salomo, j. 4.11.10. 4 T. (lnfo 454)"

Lembre-se, porm, que a autorizao pode ser realizada de


forma expressa ou tcita. Assim, alm da possibilidade da assinatura de um contrato de cesso imagem, tem-se como possvel
a autorizao atravs de um sorriso para a cmera. Todavia, h
hipteses nas quais dispensada a necessidade da autorizao.
A casustica engloba tanto hipteses disciplinadas em lei, como
outras jurisprudenciais.
No rol das hipteses legais, o prprio art. 20 do Cdigo Civil vaticina a desnecessidade de autorizao da veiculao da

286

DIREITOS DA PERSONALIDADE

imagem, caso esta seja necessria para a administrao da justia ou manuteno da ordem pblica.
J na casustica jurisprudencial, outras hipteses so veiculadas.
A primeira delas se d quando a veiculao da imagem relaciona-se liberdade de comunicao, em virtude de um juzo de
ponderao de interesses.
De uma forma geral, os pretrios nacionais pronunciam-se pela
preponderncia da liberdade de imprensa (esfera pblica), sobre
os direitos da personalidade (esfera privada), em funo da negativa censura e verificao do interesse pblico na informao veiculada. A isso se denomina de critrio da acumulao de interesses,
pois o interesse pblico traduz soma de vrios interesses privados,
havendo de prevalecer (doutrina de Rabindrarth Sensa Capelo).

o fato,

porm, que a verificao do tema no deve ser realizada de forma abstrata, ao passo que, hodiernamente, a supremacia do interesse pblico sobre o privado no mais absoluta.
Nesse sentido, lembra Alexandre Santos de Arago : "no h um
interesse pblico abstratamente considerado que deva prevalecer
sobre interesses particulares eventualmente envolvidos. A tarefa regulatria do Estado bem mais complexa do que a singela formulao de uma "supremacia do interesse pblico" (ln SARMENTO, Daniel.
Interesses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o
Princpio da Supremacia do Interesse Pblico. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005).
Soma-se a isso que, mesmo havendo a aludida supremacia, o
respeito aos direitos da personalidade - reflexo dos direitos e garantias fundamentais e, por conseguinte, clusula ptrea - se impe.
No h sada, portanto! O caso concreto sempre ser desafiador e polmico.
~

Como entendeu o Superior Tribunal de Justia?

Sobre o tema entendeu o STJ no Informativo 493 (REsp 794.586) que o


direito de informar deve ser analisado com a proteo dada ao direito
de imagem. O min. rei., com base na doutrina, consignou que, para
verificao da gravidade do dano sofrido pela pessoa cuja imagem

287

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

utilizada sem autorizao prvia, devem ser analisados: (i) o grau de


conscincia do retratado em relao possibilidade de captao da
sua imagem no contexto da imagem do qual foi extrada; (ii) o grau
de identificao do retratado na Imagem veiculada; (iii) a amplitude
da exposio do retratado; e (iv) a natureza e o grau de repercusso
do meio pelo qual se d a divulgao. De outra parte, o direito de
informar deve ser garantido, observando os seguintes parmetros:
(i) o grau de utilidade para o pblico do fato informado por meio da
imagem; (ii) o grau de atualidade da imagem; (iii) o grau de necessidade da veiculao da imagem para informar o fato; e (iv) o grau
de preservao do contexto originrio do qual a imagem foi colhida."
REsp 794.586, rei. Min. Raul Arajo, j. 15.3.2012. 4 T. (lnfo 493)
Ainda sobre o tema, informa o REsp i.235.926 que"o direito imagem,
qualificado como direito personalssimo, assegura a qualquer pessoa
a oposio da divulgao da sua imagem, em circunstncias concernentes a sua vida privada e intimidade. Observou, contudo, que a
veiculao de fotografia sem autorizao no gera, por si s, o dever
de indenizar, sendo necessria a anlise especfica de cada situao."
REsp 1.235.926, rei. Min. Sidnei Beneti, j. 15.3.2012. 3 T. (lnfo 493)
Decidiu o STJ, ainda, no REsp i.330.028 que "No constitui ato ilcito
apto produo de danos morais a matria jornalstica sobre pessoa
notria a qual, alm de encontrar apoio em matrias anteriormente
publicadas por outros meios de comunicao, tenha cunho meramente investigativo, revestindo-se, ainda, de interesse pblico, sem nenhum sensacionalismo ou intromisso na privacidade do autor. REsp
1.330.028, rei. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, j. 6.11.2012. 3" T. (lnfo 508)

Sobre o tema, elucidativos so os ensinamentos de Luis Robe110


Barroso, ao apresentar reflexo sobre duas repo11agens publicadas
no jornal O Globo, versando sobre adultrio. Na primeira reportagem, narrava o Jornal que um Ministro da Repblica teria uma
amante, e esta teria um cargo de confiana no Ministrio. J a segunda reportagem era referente a uma Senhora, sexagenria, que
insatisfeita com seu marido, teria um amante.
Questiona-se: qual das reportagens viola a imagem?
A notcia referente ao Ministro envolve, claramente, uma questo de ordem pblica : a ocupao de um cargo de confiana. J a
notcia referente senhora no possui nenhuma relevncia social.
Sendo essa a sada posta, segundo o aludido professor, quando da
verificao de um juzo de ponderao de interesses.

288

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Justo por isso que o Enunciado 279 do CJF afirma "proteo


imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente
tutelados, como a liberdade de imprensa. Deve-se considerar a notoriedade, veracidade e utilizao da informao".
Como entendeu o Superior Tribunal Federal?

Nessa toada que se coloca a deciso do Supremo Tribunal Federal,


ao condenar Siegfried Ellwanger por prticas discriminatrias, em setembro de 2003 (HC 82454/RS). Ellwanger dedicava-se a publicar livros
notoriamente antissemitas, como os "Protocolos dos Sbios de Sio"
e a denegar o fato histrico do Holocausto, como o livro "Holocausto - judeu ou alemo? Nos bastidores da mentira do sculo". Em tais
obras o aludido autor distorcia, por completo, fatos histricos, legitimando suas prtica em uma suposta liberdade de expresso. Para
o Ministro Maurcio Corra, porm, "A diviso dos seres humanos em
raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social.
Deste pressuposto origina-se o racismo, que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista". Assim concluiu o STF que
antissemitismo racismo e Ellwanger est sujeito s sanes penais
contempladas pelo direito brasileiro, pois "a edio e publicao de
obras escritas veiculando ideias antissemitas, que buscam resgatar
e dar credibilidade concepo racial definida pelo regime nazista,
negadoras e subversoras de fatos histricos incontroversos como o
Holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao do povo judeu, equivalem incitao ao discrmen com acentuado contedo racista, reforadas pelas consequncias histricas dos
atos em que se baseiam". J os Ministros Celso de Mello e Gilmar
Mendes firmaram que "O preceito fundamental da liberdade de expresso no consagra o "direito incitao ao racismo", dado que um
direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas
ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos
princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica".
Neste diapaso, no aceita-se no Brasil o denominado hate speech, segundo o qual a liberdade de expresso ilimitada. Este tem seu limite
na proteo da personalidade, a qual apta a ocasionar penalizao.
o caso Ellwanger um fone exemplo disto.

Entrementes, no exerccio de tal liberdade de imprensa, e na


busca da notcia e verdade real, asseverou o STJ, em 2010, serem
tolerados pequenos equvocos, pois: "A veracidade dos fatos noticiados na imprensa no deve consubstanciar dogma absoluto ou

289

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

condio peremptoriamente necessria liberdade de imprensa,


mas um compromisso tico com a informao verossmil, o que
pode eventualmente abarcar informaes no totalmente precisas.
Na hiptese, o jornal agiu segundo a margem tolervel de inexatido por legtimo juzo de aparncia dos fatos e interesse pblico,
visto que, conforme consta dos autos, o autor ingeriu bebida alcolica em festa com membros do Poder Legislativo local e, em seguida,
colidiu com carro oficial entrada de sua residncia. Sendo assim,
no houve erro grosseiro na reportagem divulgada ["Motorista Bbado Bate Carro da Cmara"], mas interesse pblico de informar,
dar publicidade ao desvio da conduta de agente pblico, o que
prprio da crtica jornalstica nos estados democrticos. REsp 680.794,
Rei. Min. Lus F. Salomo, j. 17.6.10. 4 T. (lnfo 439)"
Ainda sobre a atividade da imprensa, no ano de 2013, decidiu

o Superior Tribunal de Justia:


"DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR VEICULAO DE MATRIA JORNALSTICA. A entidade responsvel por prestar servios de comunicao no tem o dever de indenizar pessoa
fsica em razo da publicao de matria de interesse pblico em jornal de grande circulao a qual tenha apontado a
existncia de investigaes pendentes sobre ilcito supostamente cometido pela referida pessoa, ainda que posteriormente tenha ocorrido absolvio quanto s acusaes, na
hiptese em que a entidade busque fontes fidedignas, oua
as diversas partes interessadas e afaste quaisquer dvidas
srias quanto veracidade do que divulga" (REsp i.297.567RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013).
bom lembrar que, nas pegadas da Smula 221 do STJ, "so
civilmente responsveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de
publicao pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietrio do veculo de divulgao". Tal responsabilidade, porm, civil.
Dessa forma, afirmou o STJ em 2010 que "A responsabilidade pelo
dano decorrente do crime de estelionato no pode ser imputada
empresa jornalstica, visto que essa no participou da elaborao
do anncio, tampouco do contrato de compra e venda do veculo.
REsp i.046.241, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 12.8.10. 3 T. (lnfo 442)"

Ademais, o prprio STJ, agora na Smula 281, referendou que


"a indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista

290

DIREITOS DA PERSONALIDADE

na lei de imprensa", devendo ser arbitrada pelo magistrado com o


espeque na reparao integral, considerando o carter ressarcitrio principal e pedaggico-inibitrio-punitivo (secundrio).
Entende o STJ, porm, que sua intromisso "na reviso do dano
moral somente deve ocorrer em casos em que a razoabilidade for
abandonada, denotando um valor indenizatrio abusivo, a ponto
de implicar enriquecimento indevido, ou irrisrio, a ponto de tornar incua a compensao pela ofensa efetivamente causada . REsp
879-460, Rei. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 6.4.10. 4 T. (lnfo 429)".
Uma segunda notcia jurisprudencial trabalha com a veiculao da imagem em locais pblicos.
O entendimento atual que o direito imagem, em locais
pblicos, relativizado . Exemplifica-se com as imagens capturadas durante o carnaval, ou a gravao de um DVD ao vivo. O
permissivo, porm, para tomadas de imagens panormicas. O
fechamento da imagem, no rosto de algum, demanda autorizao especfica, ainda que tcita, mediante um sorriso.
Oestarte, a relativizao acima ainda mais forte quando a
pessoa em local pblico uma celebridade ("pessoa pblica").
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Procurador da Repblica (:21' CPR) foi considerada incorreta a seguinte proposio: "O direito imagem, por envolver aspecto
fundamental da personalidade, no admite limitao."
E mais: As pessoas pblicas possuem direito a imagem, pois
titularizam direitos da personalidade. Todavia, por conta da atividade profissional que escolheram livremente exercer, sua esfera privada mitigada. Com efeito, uma vez pessoa pblica, a sociedade
deve ser informada sobre seus passos, salvo se relativos a questes
de foro ntimo.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Procurador do Estado - SP/ FCC / 2012 foi considerada


incorreta a seguinte afirmativa: o uso de imagem de pessoa pblica com
fim jornalstico depende de sua prvia autorizao.

291

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

No que tange divulgao da imagem de pessoa pblica, segue


o Informativo n 509 do Superior Tribunal de justia:
"DIREITO CIVIL. DIREITOS DA PERSONALIDADE. UTILIZAO DE IMAGEM DE PESSOA PBLICA SEM AUTORIZAO. FINALIDADE EXCLUSIVAMENTE ECONMICA. EXISTNCIA DE DANO MORAL. Ainda que
se trate de pessoa pblica, o uso no autorizado da sua
imagem, com fins exclusivamente econmicos e publicitrios,
gera danos morais. A jurisprudncia do STJ firmou-se no sentido de que a indenizao pela publicao no autorizada
de imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais
independe de prova do prejuzo (Sm. n. 403/STJ). Assim, a
obrigao de indenizar, tratando-se de direito imagem, decorre do prprio uso indevido desse direito, no havendo,
ademais, que se cogitar de prova da existncia de prejuzo. Cuida-se, portanto, de dano ln re ipsa, sendo irrelevante que se trate de pessoa notria. Precedentes citados:
EREsp 230.268-SP. DJ 4/8/2003, e AgRg no Ag i.345.989-SP. DJe
2313/2012". (REsp uo2.756-SP, Rei. Min. Nancy Andrigui, julgado em 20/n/2012).

Destaca-se, ainda, que as pessoas que esto em locais pblicos,


ao lado de pessoas pblicas, viram notcia, tendo, por conseguinte,
uma relativizao tambm majorada de sua imagem. o que acontece com annimos, que se relacionam com pessoas pblicas e, no
dia posterior, habitam as mais diversas revistas sobre o assunto.
Isso, porm, no vai legitimar a utilizao da imagem de tais
pessoas para fins comerciais, por conta da Smula 403 do STJ j
veiculada, plenamente aplicvel. Aqui no se fala na teoria da radicao de interesses, pois a explorao comercial no possui relevncia pblica. Assim, verifica-se o Enunciado 278 do CJF segundo
o qual a "publicidade dos direitos da personalidade, mesmo sem o
nome, mas que identifique algum, gera indenizao".
~ Como j se pronunciou o Tribunal Superior do Trabalho sobre o
assunto?

Analisando o tema na seara trabalhista, fincou o Tribunal Superior do


Trabalho que a utilizao da imagem do empregado para fins comerciais, sem autorizao, ocasiona dano moral, ainda que a propaganda
seja positiva e no impute nenhum tipo de ofensa honra do empregado. Cita-se

292

DIREITOS DA PERSONALIDADE

DANO MORAL - DIREITO PERSONALSSIMO - USO INDEVIDO DA IMAGEM - DESNECESSIDADE DE COMPROVAO DO DANO MATERIAL - VIOLAO DO ARTIGO 5,
X, DA CONSTITUIO FEDERAL - CONFIGURAO. O direito de indenizar, pela
utilizao indevida de um direito personalssimo, como no caso o da imagem, no necessita de comprovao do dano material, bastando, para sua
configurao, to-somente, a sua veiculao de forma indevida. O Regional
expresso ao consignar que:- A ausncia de recusa expressa do empregado determinao da r para fotografias promocionais, na ambincia
da relao empregatcia, no pode ser interpretada como concordncia
tcita e sequer tem o condo de afastar o nus do empregador de indenizar, porque a empregadora visa a obter vantagens mediante o uso da
imagem de seus empregados (no se pode considerar que o trabalho de
propaganda distinto da atividade fim da empresa e que o contrato de
trabalho no inclui o uso de imagem do trabalhador).-E, conclui que:- o
dano moral prescinde de ofensa reputao ou constatao de prejuzo
ao empregado, porque vincula-se a um sentimento do homem, sendo a
imagem um dos direitos da personalidade (CF, art. 5, X). -Nesse sentido
j se manifestou o Supremo Tribunal Federal, em acrdo de lavra do
eminente Ministro Carlos Velloso que: "de regra, a publicao de fotografia
de algum, com intuito comercial ou no, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento ao fotografado, no importando o tamanho
desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento, desde
que ele exista, h o dano moral, que deve ser reparado, como manda a
Constituio (art. 5, X) (RE- 215.984-RJ - Informativo STF n 273)". Recurso
de revista no conhecido.
(TST - RR: 1997600461998509 1997600-46.1998.5.09.0010, Relator: Milton de Moura Frana, Data de Julgamento: 23/06/2004, 4 Turma .. Data de Publicao: DJ
20/o8/2004.)

O pensamento em comento caminha, inclusive, nas mesma senda da j citada Smula 403 do Superior Tribunal de Justia e art_ 20
do Cdigo Civil.
Por fim, interessante o pos1c1onamento doutrinrio defendido
por Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Paulo Jorge Scartezzini Guimares. Para tais autores, porquanto a proteo diferenciada aos
consumidores, quando a pessoa pblica garantir, atravs da mdia,
a qualidade e eficincia de um determinado produto ou servio,
poder ser responsabilizada pelo fato ou vcio de tais produtos ou
servios. Exemplificam com a propaganda de Mait Proena ao anticoncepcional Microvilar, o qual, por acidente de consumo, foi inserido no mercado com lotes de farinha, e gerou a gravidez de vrios
usurios.

293

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Constata-se que quando uma pessoa pblica referenda um produto ou servio, garantindo sua qualidade, passa credibilidade aos
consumidores, que usam o produto. Tal posicionamento, porm, ainda doutrinrio, devendo a informao ser utilizada com cuidado
nas provas.
5.2.2. Vida Privada ou Privacidade

A vida privada da pessoa inviolvel, sendo possvel ao juiz,


a requerimento do interessado, tomar as atitudes necessrias para
impedir, ou fazer cessar, atos contrrios a esse comando. Por conseguinte, traduz a privacidade uma clusula ptrea dos direitos da
personalidade.
Engloba a privacidade informaes individuais, a exemplo da
opo sexual, religiosa e poltica, estado de sade ... Tais informaes apenas devem ser acessadas com a concordncia do titular
do direito. Assim, como posto no Enunciado 404 do Conselho da
Justia Federal, oriundo da V Jornada de Direito Civil: "A tutela da
privacidade da pessoa humana compreende os controles espacial,
contextual e temporal dos prprios dados, sendo necessrio seu expresso consentimento para tratamento de informaes que versem
especialmente o estado de sade, a condio sexual, a origem racial
ou tnica, as convices religiosas, filosficas e polticas".
Hodiernamente se entende, inclusive, como integrante da privacidade de cada um suas respectivas informaes genticas, apenas
podendo ser utilizadas para finalidade diversa da do seu armazenamento atravs de autorizao do seu titular (Enunciado 405 do CJF
da V Jornada de Direito Civil). Com efeito, como posto no captulo
de pessoa fsica, h um direito fundamental ao conhecimento da
origem gentica, decorrente da personalidade e dignidade da pessoa humana.
O embasamento de tais afirmaes encontra-se tanto no artigo
5, XII da Constituio Federal, e no artigo 21 do Cdigo Civil, em
mais uma clara demonstrao da constitucionalizao do tema.
Apesar dos comandos normativos, possvel verificar mitigaes vida privada, mormente atravs da teoria dos crculos concntricos. Segundo tal teoria, a privacidade composta por dois

294

DIREITOS DA PERSONALIDADE

crculos: um maior, denominado de segredo ou sigilo; e outro menor, intitulado de intimidade.

,-~-- Segredo ou Sigilo


, .,.._ _ _ Privacidade
ou Vida Privada

A intimidade traduz informaes que apenas dizem respeito ao


titular, sendo o aspecto mais escondido de cada um, mais reservados da pessoa. So informaes amorosas, sexuais, religiosas, familiares e sentimentais, em geral. A intimidade inviolvel.
J o segredo ou sigilo so os dados identificadores de algum,
como dados bancrios, comunicaes telefnicas, e-mails profissionais7, sigilo fiscal... O segredo ou sigilo pode ser relativizado. H
vrias hipteses, principalmente na seara penal, em que ocorre tal
mitigao, como nas escutas telefnicas, quebra de sigilo fiscal, bancrio ...
5.2.3. Honra

prevista na Constituio Federal (artigo 5, inciso X) sem, porm, correspondncia expressa no Cdigo Civil. Todavia, adentra o
rol dos direitos da personalidade, haja vista a enumerao exemplificativa (vide o item do conceito de tais direitos) a honra, que se
reporta ao prestgio da pessoa, sua reputao, a de ser tutelado e
possui duas dimenses, sendo:
a) objetiva: o que a sociedade pensa sobre sua reputao social;
b) subjetiva: o que voc pensa sobre si mesmo.
Viola-se a honra, por exemplo, mediante a indevida inscriao
nos cadastros de restrio ao crdito (SPC e SERASA). Tal violao

7.

Sobre a quebra do sigilo de e-mail profissional, vide o captulo de domiclio.

295

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

ser tanto objetiva, como subjetiva. Observe, porm, que as aludidas esferas so independentes, pois apesar da sociedade ter conceitos positivos ou negativos sobre uma determinada pessoa, esta
pessoa, no seu ntimo, pode pensar de forma diversa.
~

Como entendeu o Superior Tribunal de Justia?

Sobre o tema, a Smula 370 do Superior Tribunal de Justia ao reconhecer a #caraaerizao de dano moral pela apresentao antecipa<:Jo
de cheque pr-datado", afinal, a quebra do acordo relativo data
pode ocasionar a no compensao do cheque e, por conseguinte,
atingir a honra.

De mais a mais, no se deve verificar se houve violao, ou


no, honra segundo uma mdia social. Na tica do STJ, possvel
dano pessoa independentemente da mdia social, posto que a
honra subjetiva tem parmetro de anlise individual, relacionado
autoestima (vide REsp 270.730/RJ, Relatado pela Ministra Ftima
Nancy Andrighi e julgado em 19.12.00).
No se deve, porm, enxergar violao honra quando da
veiculao de fatos verdicos, cuja divulgao necessria para
promoo do interesse pblico, a exemplo de apurao de tipo
penal. Nesse caso, intentada ao indenizatria por leso honra,
caber ao suposto ofensor a arguio da exceo da verdade (exceptio veritatis).
5.2.4. Nome

o nome a identificao social. Designao de algum perante


a sociedade. A forma que a pessoa individualizada. Como afirma
Josserand, o nome uma etiqueta social.
A escolha do nome livre, porm, toda liberdade em direito
assistida. Assim, afirma o artigo 55 da Lei de Registros Pblicos (Lei
6.015/73), especificamente em seu pargrafo nico, que o nome eleito no poder expor o titular ao ridculo. Caso exponha, ao revs
de proteger a personalidade, vai ofend-la.

o que acontece se algum tentar realizar o registro de um nome


que vai expor o titular ao ridculo?
296

DIREITOS DA PERSONALIDADE

O oficial do registro dever neg-lo, suscitando um procedimento de dvida, por escrito, sem cobrana de quaisquer emolumentos,
e condicionando o registro deciso do Juiz. Caso o oficial no
suscite a dvida, defende a doutrina pela possibilidade do que se
denomina de dvida inversa, a qual suscitada pela prpria parte.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Juiz Federal Substituto da 2 regio/ 2013 foi considerada


incorreta a seguinte afirmativa: Lei de Registros Pblicos prev expressamente o procedimento de dvida inversa, pelo qual a parte interessada
poderia suscitar a dvida diretamente ao juiz.
Ainda sobre as restries de escolha, h quem afirme que, con siderando a redao do artigo 13 da CF/88, o nome h de ser registrado em lngua portuguesa, pois " o idioma oficial da Repblica
Federativa do Brasil".
Entrementes, a regra h de ser interpretada com temperamentos, sendo possvel a adoo de nomes estrangeiros que so usuais
em nosso pas, a exemplo de David, Walldisney, Washington ...
Aduz o artigo 16 do Cdigo Civil de 2002 que o nome, em regra,
composto pelo prenome e sobrenome . O sobrenome tambm
denominado de patronmico ou apelido de famlia . Dessa forma :
Luciano Lima Figueiredo. Luciano o prenome, Lima e Figueiredo
so patronmicos. Nada impede - que fique registrado - prenome
composto, a exemplo de Luiz Luciano.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para advogado do CNFEF/2011 foi considerada verdadeira a


seguinte afirmativa: "Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendido o prenome e o sobrenome".

possvel, porm, que o nome contenha um agnome, sendo


este uma partcula diferenciadora. o Jnior, Neto, Primeiro, Segundo, dentre tantos possveis. Tem como objetivo evitar a homonmia
(nomes iguais) dentro da mesma famlia. Trata-se, que fique claro,
de elemento no essencial, sendo acidental ou acessrio e presente
quando se d ao filho o mesmo nome do genitor ou genitora, ou de
outro ascendente.

297

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Segue o Cdigo Civil com a tutela ao nome nas pegadas do


artigo 17, ao vedar a utilizao do nome em publicaes ou representaes que exponham ao desprezo pblico, ainda que inexista
inteno difamatria. Trata-se de hiptese de responsabilidade objetiva, pois independe da presena da culpa.
Ademais, a utilizao de nome em propaganda comercial, invariavelmente necessita de autorizao, mesmo sendo o nome de
uma pessoa pblica (art. 18 do Cdigo Civil). Justo por isso, asseverou o STJ, em 2011, que "a incluso dos nomes dos mdicos recorridos em guia de orientao de plano de sade sem que haja
a devida permisso dano presumido imagem, o que gera indenizao sem que se perquira haver prova de prejuzo, tal qual
entendeu o acrdo recorrido . Precedente citado: REsp 267.529-RJ.
DJ 18/12/2000. REsp i.020.936-ES, Rei. Min. Lus Felipe Salomo, julgado em 17/2/2011. Informativo 463, STJ, Fevereiro de 2011.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Sobre este tema, o concurso do TJ/AM, banca FGV, ano de 2013, considerou correta a afirmativa : "no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial sem autorizao".

Confere ainda, o Cdigo Civil, proteo ao pseudnimo, utilizado


para atividades lcitas. Tal tutela, porm, no abrange o pseudnimo
utilizado para atividades ilcitas (art. 19 do Cdigo Civil), ou seja, a
alcunha. Tal proteo ao pseudnimo to evidente no Brasil, que
o nome utilizado para atividade profissional poder ser, at mesmo,
averbado no registro civil, na forma do art. 57, pargrafo I da Lei
de Registros Pblicos.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
(FCC - Promotor de Justia - PA/2014) Gilberto Costa, mais conhecido
pelo pseudnimo Jacinto Perez, faleceu deixando apenas sobrinhos. Depois de seu falecimento, passou a ser injustamente difamado em redes
sociais. As ofensas mencionavam ora Gilberto Costa ora Jacinto Perez.
Os sobrinhos
a) podero requerer que cessem as ofensas ao falecido tio, desde que
tenham se dirigido a Gilberto Costa, apenas, mas no reclamar perdas e danos.

298

DIREITOS DA PERSONALIDADE

b) nada podero fazer, pois apenas os parentes em linha reta e os


colaterais at o terceiro grau podem ajuizar ao para resguardar os
direitos da personalidade de pessoa falecida.
e) nada podero fazer, tendo em vista que a personalidade cessa com
a morte.
d) podero requerer que cessem as ofensas ao falecido tio, no importando se dirigidas a Gilberto Costa ou a Jacinto Perez, alm de
reclamar perdas e danos.
e) podero requerer que cessem as ofensas ao falecido tio, no importando se dirigidas a Gilberto Costa ou a Jacinto Perez, mas no
reclamar perdas e danos.
Gabarito: D
Este assunto constou expressamente na questo cobrada no concurso
para Promotor de Justia do MP-MG/2011, no qual se considerou incorreta a seguinte assertiva: "O pseudnimo adotado para atividades lcitas
no goza da proteo que se d ao nome".
Assim tambm, na prova para Procurador do Estado - SP/ FCC / 2012
foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: O pseudnimo no
goza de proteo legal em razo da proibio constitucional ao anonimato.
Por sua vez, no concurso do TJ/AM, realizado pela banca FGV, no ano
de 2013, a proposio a seguir foi tida como verdadeira: "o pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao
nome".

O nome seria imutvel?


Observe que a pergunta diz respeito ao nome, englobando tanto
o prenome como o patronmico. Em relao ao nome vige o denominado princpio da imutabilidade relativa, sendo possvel a sua
alterao. Tal mudana pode se dar em hipteses legais ou jurisprudenciais.
A ttulo de exemplo, confira o informativo n 513 do Superior
Tribunal de Justia, no ano de 2013:
"DIREITO CIVIL. REGISTROS PBLICOS. POSSIBILIDADE DE INCLUSO DE PATRONMICO PATERNO NO FINAL DO NOME DO FILHO,
AINDA QUE EM ORDEM DIVERSA DAQUELA CONSTANTE DO NOME
DO PAI. Admite-se, excepcional e motivadamente, aps

299

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

apreciao judicial, a retificao de registro civil para incluso de patronmico paterno no final do nome do filho,
ainda que em ordem diversa daquela constante do nome
do pai, se comprovado que tal retificao se faz necessria
para corresponder, adequadamente, forma como aquele
e sua famlia so conhecidos no meio social em que vivem.
A regra geral, no direito brasileiro, a da imutabilidade ou
definitividade do nome civil, mas so admitidas excees,
como a prevista no art. 57 da Lei n. 6.015/1973, hiptese na
qual se enquadra o caso, que exige motivao, audincia
do Ministrio Pblico e prolao de sentena judicial. A lei,
todavia, no faz nenhuma exigncia no que tange observncia de determinada ordem quanto aos apelidos de
famlia, seja no momento do registro do nome do indivduo ou por ocasio da sua posterior retificao. Ademais,
inexiste proibio legal de que a ordem do sobrenome dos
filhos seja distinta daquela presente no sobrenome dos
pais". (REsp 1.323.677-MA, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado
em 5/2/2013).

As hipteses de modificao do nome so:

casamento (art. 1565, 1);

unio estvel (art. 57 LRP);

dissoluo do casamento (arts. 1571 e 1578 do CC);

dissoluo da unio estvel (art. 57 LRP);

acrscimo do sobrenome do padrasto, desde que com concordncia (art. 57 da LRP);

aquisio de nacionalidade brasileira (Estatuto do Estrangeiro:


Lei 6.815/8o. art. 43);

em proteo

adoo (art. 45, 5 do ECA e 1627 CC);

nome vexatrio (art. 55 LRP);

substituio por apelido pblico e notrio (art. 58 LRP);

modificao no primeiro ano aps a maioridade atravs de deciso judicial, independentemente de motivo (art. 56, da LRP).

300

testemunha (art. 58 da LRP e Lei 9.8o7/99);

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Como entende o STJ?

No informativo 503 (REsp 910.094), entendeu o Superior Tribunal de Justia que nAos cnjuges permitido incluir ao seu nome o sobrenome
do outro, ainda que ap6s a data da celebrao do casamento, porm
dever ser por meio de ao judicial. [... ) essa possibilidade deve-se
estender ao perodo de convivncia do casal, enquanto perdurar o
vnculo conjugal. Porm, nesta hip6tese, o nome deve ser acrescido por
intermdio da ao de retificao de registros pblicos, nos termos dos
arts. 57 e io9 da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/73). REsp 910.094,
Rei. Raul Arajo, j. 4.9.2012. 4 T. (lnfo 503)
Ainda sobre o tema. no REsp 1.206.656, entendeu o STJ que " possvel a alterao de assento registrai de nascimento para a incluso do
patronmico do companheiro na constncia de uma unio estvel, em
aplicao anal6gica do an. 1.565, 1, do cc. desde que seja feita prova documental da relao por instrumento pblico e nela haja anuncia
do companheiro cujo nome ser adotado." REsp uo6.656, rei. Min. Nancy
Andrighi. j. 16.10.2012. 3" T. (lnfo 506)
~

E como este assunto foi cobrado em concurso pblico no ano de

2013?
(FGV - 2013 - MPE-MS - Analista - Direito) Com relao ao nome civil,
assinale a afirmativa incorreta.
a) O prenome modificvel em razo de fundada coao ou ameaa
decorrente da colaborao com a apurao de crime, por determinao, em sentena, de juiz competente, ouvido o Ministrio Pblico.
b) O nome civil considerado direito da personalidade e matria de
ordem pblica.
c) O prenome ser necessariamente composto, no caso de gmeos, com
idntico prenome.
d) O nome civil da pessoa natural composto pelo prenome e pelo
sobrenome, podendo ainda possuir um agnome.
e) O sobrenome s pode ser modificado em decorrncia de casamento
ou divrcio.
Letra E

5.3. Integridade Intelectual


O pilar da integridade intelectual refere-se s criaes do intelecto humano que so protegidas pelos direitos da personalidade,
301

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

ao passo que decorrem de uma das projees da personalidade


humana: seu intelecto.
No particular, costuma-se fazer meno, como exemplo, propriedade intelectual e seus desdobramentos, como os direitos autorais e a propriedade industrial. Tais temas costumam ser abordados na cadeira de direito empresarial, sendo a incidncia em
provas concursais, ocasional.
Entrementes, visando uma anlise que atenda s mais diversas
carreiras, ser realizada uma abordagem geral do tema.
Ao longo do processo de desenvolvimento econmico-social, a
propriedade assumiu as feies mais variadas, desde a sua manifestao nas fases mais primitivas, com a apropriao de bens
ligados a terra, at as formas mais complexas, nas quais so apropriveis, inclusive, bens e valores despidos de existncia tangvel.
Com a acelerao do processo informacional e o desenvolvimento da economia capitalista industrial, mostrou-se imperiosa a
criao de novas categorias de direitos reais, dentre as quais se
destaca a propriedade intelectual. Tal necessidade se operou principalmente a partir da Revoluo Industrial, quando a evoluo tecnolgica permitiu a reproduo em srie de produtos comercializveis
(princpio da repetio).
Note-se, contudo, que apesar da propriedade imaterial ter adquirido destaque a partir de 1850 - com a Revoluo Industrial esta instituio enquanto produto do intelecto do homem no tem
sua origem ligada aos tempos mais prximos, advindo em realidade
desde primrdios da humanidade, manifestando-se, poca, atravs da modificao da natureza pelo homem, de modo a atender
suas necessidades.
A esse respeito, Patrcia Aurlia Dei Nero (ln: Propriedade Intelectual: A Tutela Jurdica da Biotecnologia. So Paulo: Revista dos
Tribunais. 2004, p. 36) enfatiza que, desde a ao do primeiro

8.

302

Aqueles que desejem aprofundamento sobre o tema, consultar a dissertao


de mestrado, publicada pela editora da Faculdade Baiana de Direito intitulada
A Funo Social das Patentes de Medicamentos. que reserva captulo especfico
sobre o assunto.

DIREITOS DA PERSONALIDADE

machado, aos computadores de terceira gerao e s naves-sonda


interplanetrias, verifica-se o mesmo e nico fenmeno de subjugao da natureza pelo homem, compondo todos o universo de instrumentos que o homem colocou sua disposio, em decorrncia da
aplicao de sua capacidade criativa ao campo da tcnica.
Paralelamente descoberta de tcnicas ligadas necessidade
de sobrevivncia, tem-se o desenvolvimento do chamado senso esttico, o qual se traduziu na arte e na exteriorizao da capacidade
criativa, ressaltando-se neste contexto de atividade artstica, as pinturas rupestres - linguagem materializada atravs de desenhos nas
cavernas.
Surge, assim, a propriedade intelectual que pode ser entendida como produto do intelecto do homem, seja atravs da tcnica,
originando a propriedade industrial, seja por meio do senso esttico, dando vazo propriedade autoral. Tais direitos titularizam a
mesma tutela dos demais da personalidade, falando-se na aplicao
tanto da tutela compensatria como reparatria.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Esse assunto, alis, foi cobrado na prova do concurso de Juiz Federal


Substituto 3 Regio (CESPE), da seguinte maneira: Aponte a alternativa
correta: A intelectualidade um dos aspectos das potncias do ser
humano. Danos que atinjam essa esfera: (A) Tem aspecto econmico
sempre; (B) Ensejam indenizao compensatria apenas; (C) Ensejam
indenizao compensatria e reparatria; (D)Tem carter personalssimo
e nunca podem ensejar pretenso indenizatria por parte de sucessores do ofendido. Alternativa correta: letra e.

Em que pese sua origem remota, foi no seio da sociedade capitalista que tal modelo proprietrio ganhou fora. Assim, a propriedade intelectual (imaterial) o gnero do qual so espcies a
propriedade industrial e os direitos autorais.
Mas, como distinguir os direitos autorais da propriedade industrial?
5.3.1. A Distino entre Direitos Autorais e Propriedade Industrial

A diferenciao bsica que pode ser feita em relao propriedade industrial e a autoral o fato daquela ser direcionada para o

303

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

mundo exterior, utilitrio das coisas (tcnica), enquanto


que a
autoral volta-se ao mundo interior, da subjetividade e percepo
humana (senso esttico).

justamente por isto que a propriedade industrial exige, para


a sua configurao, o requisito da novidade objetivamente considerada. Pressupe que o seu objeto seja desconhecido da coletividade, de forma ftica. J a propriedade autoral exige apenas
a originalidade, melhor dizendo, que a criao seja desconhecida
na ordem subjetiva do autor (uma espcie de novidade de ordem
subjetiva). Cita-se Newton Silveira (ln A Propriedade Intelectual e as
Novas Leis Autorais. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 9):
Enquanto as obras protegidas pelo direito do autor tm
como nico requisito a originalidade, as criaes no campo
da propriedade industrial, tais como as invenes, modelos
de utilidade e desenhos industriais, dependem do requisito
novidade, objetivamente considerado.
A originalidade deve ser entendida em sentido subjetivo, em
relao esfera pessoal do autor. J objetivamente nova
a criao ainda desconhecida como situao de fato. Assim, em sentido subjetivo, a novidade representa um novo
conhecimento para o prprio sujeito, enquanto, em sentido objetivo, representa um novo conhecimento para toda
a coletividade. Objetivamente novo aquilo que ainda no
existia; subjetivamente novo aquilo que era ignorado pelo
autor no momento do ato criativo.

Sistematizando as duas diferenas postas, Fabio Ulhoa Coelho


enfatiza que a proteo conferida ao criador pelo direito industrial
diversa daquela do autoral, tanto em relao sua origem, quanto extenso da tutela .
Em relao origem a diferena clara. A exclusividade na explorao de um bem imaterial conferida pelo direito industrial, segundo a doutrina majoritria, decorrente de um ato administrativo
de natureza constitutiva, cuja competncia do Instituto Nacional
da Propriedade Industrial - INPI.
Caso consista em inveno ou modelo de utilidade, o ato culminar na expedio de patente, documentada pela carta patente; se
for marca ou desenho industrial, o ato culminar na expedio de
registro, documentado pelo certificado.

304

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Presume-se titular do direito industrial aquele que, em primeiro


lugar, pleitear a patente ou o registro, pouco importando ser o real
criador industrial. Vige o sistema atributivo . Caso o criador industrial
no procure de logo o INPI para registrar ou patentear a sua criao, corre o risco de que outrem o faa, sendo conferido o direito
industrial pessoa diversa do seu criador, devido prioridade do
pedido.
O mesmo se diga para a hiptese de existirem dois criadores
que, de forma independente, devido publicidade do estado de
tcnica, cheguem ao mesmo engenho. Presume-se titular do direito
industrial aquele que primeiro fizer o depsito do pedido de patente. Nada impede, todavia, como aduz Luiz Otvio Pimentel (ln Propriedade Intelectual e Universidade. Aspectos Legais. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2005, p. 43), que o ttulo proprietrio seja concedido a mais de uma pessoa, quando a atividade inventiva tiver sido
desenvolvida conjuntamente.
Neste ponto, cabe abrir um parntese. Em verdade, h na legislao nacional uma presuno relativa no sentido de que o inventor quem primeiro pleitear a patente (art. 6, 1 da Lei 9.279/96).
Lembra Arnaldo Rizzardo (Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense,
2004, p. 736) que tal presuno pode ser elidida, no prazo de trinta
e seis meses da publicao do depsito, por terceiro que demonstre ser o real criador industrial e ter sido usurpado de seu engenho. A deciso caber autoridade competente do INPI.
A anlise da prioridade do pedido no se limita ao territrio
nacional. So considerados tambm os pedidos realizados em outros pases que tenham tratado internacional com o Brasil (art. 16
da Lei 9.279/96).
A legislao interna que regula o tema propriedade industrial
a Lei 9.279/96: Lei da Propriedade Industrial - LPI.

J no que tange aos bens que integram o direito autoral, ainda seguindo a diferenciao sistematizada por Fbio Ulhoa Coelho, o pensamento diverso, bem como a legislao aplicvel (Lei
9.610/96).
O direito de exclusividade do criador autoral no decorre de
ato administrativo, mas sim da prpria criao, sendo que desta

305

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

que advm a exclusividade da explorao econmica (monoplio de


explorao da criao). O registro previsto na legislao autoral tem
como nico escopo a realizao de futura prova da anterioridade
da criao, caso seja necessrio ao criador exercitar o seu direito.
O ato administrativo em comento de natureza declaratria. por
isso que nos direitos autorais possvel o pleito judicial de explorao exclusiva de obra no registrada.
Em relao segunda diferena mencionada por Fbio Ulhoa
Coelho a extenso da tutela tambm de fcil percepo.
O direito industrial protege no somente a forma exterior do
objeto, mas a prpria ideia inventiva. justamente por isso que, se
acaso algum apresentar ao INPI pedido de patente que descreva,
de maneira diversa, inveno ou modelo de utilidade j patenteado, a deciso de concesso de carta patente ser negativa.
Em relao ao direito autoral, tutela-se apenas a forma exterior
do objeto, sendo vedado o plgio (cpia da obra). Porm, a ideia,
da qual decorreu o bem protegido, no tutelada. Este fato de
simples percepo, bastando para tanto verificar ser possvel cpia
de enredos de um livro, filme ou pea teatral; apesar de vedada a
cpia ipsis litteris do prprio texto.
Supostos tringulos amorosos, como o genialmente descrito por
Machado de Assis em Dom Casmurro, bem como narrativas retratando as parcas condies dos nordestinos atingidos pela seca, como
em Vidas Secas, de Graciliano Ramos, so encontrados em diversas
obras nacionais, as quais, usualmente, no atingem a qualidade mpar das citadas acima. Esse fato no constitui plgio, pois no h
a cpia da criao, mas sim da sua ideia, o que, na sistemtica do
direito autoral, no se insere no contexto das contrafaes.
Mas o que so os direitos autorais e a propriedade industrial?
5.3.2. A Propriedade Industrial

Consiste o direito industrial na seara da cincia jurdica que


regula os interesses dos inventores, designers e empresrios em
relao s invenes, modelos de utilidade, desenhos industriais e
marcas.
306

DIREITOS DA PERSONALIDADE

So, portanto, cinco centros em torno dos quais gravita a tutela

propriedade industrial: a inveno, o modelo de utilidade, o desenho industrial, a marca e a concorrncia desleal (arts. 2 e 3, da
Lei 9.279/96).
Da transcrio supra dos artigos legais, infere-se que a legislao nacional no incluiu o nome comercial no plexo de proteo.
Todavia, a tutela propriedade intelectual acaba aambarcando tal
possibilidade em sede constitucional, j existindo manifestao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal:
Ementa: Bolsas e sacolas fornecidas clientela por supermercados. O pargrafo 24 do art. 153 da Constituio assegura a disciplina do direito concorrencial, pois, a proteo
propriedade das marcas de indstria e comrcio e a exclusividade do nome comercial, na qual se incluem as insgnias
e os sinais de propaganda, compreende a garantia de seu
uso. Lei estadual que, a pretexto de regular o consumo, limita o exerccio daquele direito, e ainda cria condies para a
prtica de concorrncia desleal, malfere a norma constitucional. Representao julgada procedente para declarar inconstitucional o art. 2 e seus pargrafos da Lei n 1.111, de 05 de
janeiro de 1987, do Estado do Rio de Janeiro. Voto do Ministro Clio Borja: Tenho, tambm, que a garantia constitucional
de propriedade das marcas de indstria e comrcio e da exclusividade do nome comercial compreende o uso das marcas e do nome. J porque o direito de usar insere-se no de
propriedade, como de sabena comum, juntamente com o
de fruir e de dispor... O que tais normas [a lei local] fazem
reduzir o campo de uma liberdade constitucionalmente protegida, qual seja, a de empreender e praticar um negcio
jurdico lcito, e o de comprar e abastecer-se de gneros no
mercado, sem risco de qualquer bem ou valor socialmente relevante (Julgamento: 11/5/1988 DJ 10/6/1988, p. 14.4oi.
Ementrio do STF vol. 1.505.oi, p. 69, RTJ vol. 125.03, p. 969).

As invenes consistem em uma criao inovadora do intelecto


humano, a qual documentada atravs da carta patente, conferindo, ao seu criador, o direito de explorao com exclusividade
(direitos de exclusiva ou monoplio instrumental) pelo prazo de 20
(vinte) anos. Para a concesso de uma patente de inveno faz-se
necessrio o respeito ao requisito da novidade, atividade inventiva,
industriabilidade e desempedimentos_

307

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Os modelos de utilidade, outrora nomeados de pequenas invenes, so aperfeioamentos de outras invenes, envolvendo atividade inventiva diminuta. Documenta-se pela carta patente e conferem ao seu titular, explorao exclusiva pelo prazo de 15 (quinze)
anos. A concesso de carta patente aos modelos de utilidade pressupe a existncia de um objeto de uso prtico que melhore a
utilizao de um invento.
Ao final dos prazos de explorao exclusiva, tanto a inveno
como o modelo de utilidade passam a integrar o patrimnio pblico
(domnio pblico), tendo livre explorao.

o desenho industrial consiste na forma plstica ornamental de


um objeto, ou um conjunto ornamental de linhas e cores, que possa
ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo
e original na sua configurao externa, que possa servir de tipo
de fabricao industrial. Para sua configurao, dever o invento
ser novo, sendo distinto dos demais objetos anteriores, passvel de
industrializao.
A proteo ao desenho industrial, conferida pelo registro, ser
de 10 (dez) anos, sendo possvel pedido de renovao da tutela,
por trs perodos sucessivos, sendo cada renovao de 5 (cinco)
anos. Dessa forma, o prazo mximo de tutela ao registro do desenho industrial ser de 25 (vinte e cinco) anos.
A marca o signo designativo de um produto, mercadoria ou
servio que serve como identificador. a etiqueta do produto cuja
criao complexa, ao passo que envolve a busca pela incitao ao
consumo e valorizao da atividade empresarial do titular. A tutela
da marca objetiva proteger tanto o investidor como o consumidor, o
qual compra segundo a qualidade de um dado signo.
Para se configurar como marca, o signo dever possuir um carter distintivo, com veracidade que no lese o consumidor e uma
novidade relativa, sendo possvel distinguir a nova marca de outras,
acaso existentes.
A marca protegida atravs do registro e sua proteo industrial de 10 anos. possvel, no que tange especificamente s
marcas, pedidos sucessivos de renovao da tutela industrial.

308

DIREITOS DA PERSONALIDADE

A extino do registro da marca ou do desenho industrial, assim como das patentes, gera a sua insero no domnio pblico,
passando a ser acessvel a todos, independentemente do pagamento de valores.
Infere-se do aqui consignado que, por decorrerem do intelecto humano, tais criaes integram a personalidade dos inventores.
Apesar disso, possuem tambm uma importante faceta patrimonial,
ao permitir a explorao econmica exclusiva, por um dado lapso
de tempo.
Por fim, o Enunciado 551 do CJF afirma que a violao do direito
de marcas, patentes e desenhos industriais autoriza ao lesado o
pedido indenizatrio de danos materiais e extrapatrimoniais.
5.3.3. Direitos Autorais
Passando analise do direito autoral, este existe em razo de
ser o criador intelectual proprietrio das obras que produz. Embora haja crtica de muitos autores, hostilizando a insero da matria
no universo proprietrio, no se pode negar a valorizao econmica incidente sobre as manifestaes do intelecto.
Atualmente no mais admissvel a noo do direito autoral
como um instituto puramente proprietrio. Hoje, se sabe que tal
direito, alm de um cunho patrimonial, de h muito reconhecido,
perpassa por um aspecto diretamente ligado personalidade humana, residindo, nesse tocante, os seus direitos morais.
Assim, o autor que, de acordo com o artigo 11 da Lei 9.610/98,

toda pessoa fsica criadora de obra literria, artstica e cientfica, possui tanto direitos patrimoniais quanto morais em relao ao
produto do seu intelecto.
No que se refere aos direitos morais, Carlos Alberto Bittar (ln.:
Contornos Atuais do Direito do Autor. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, i999, p. 33-35) os qualifica como sendo a expresso
do esprito criador da pessoa, como emanao da personalidade
do homem na condio de autor de obra intelectual esttica.
Dessa forma, percebe-se que a faceta moral dos direitos autorais utilizada para designar o aspecto pessoal que liga o autor
sua criao - direito da personalidade. Em sendo a obra intelectual
309

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

fruto do intelecto do homem, do seu pensamento, nada mais justo


que lhe sejam concedidas prerrogativas para a defesa daquilo que
produziu.
~

Como se posicionou o STJ sobre o tema?

Consignou o STJ no REsp 1.098.626 "ser direito moral do autor, Inalienvel e passvel de Indenizao recusar modificaes em sua obra independentemente de ela vir a receber !ureas nacionais e Internacionais
da mais alta respeltablldade.. REsp 1.()98.626, rei. Min. Sidnei Beneti, j.
13.12.2011. 3 T. (lnfo 489)
Quanto compreenso dos direitos patrimoniais do autor, pode-se afirmar serem os mesmos referentes utilizao econmica
da criao, advinda de quaisquer meios e/ou processos de aproveitamento da obra. So os resultados econmicos assegurados.
Em relao a estes, a Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, no seu artigo 5, XXVll e XXVlll, assegurou aos autores o controle e proveito da exteriorizao da sua produo intelectual, estabelecendo um monoplio sob o aspecto patrimonial desses bens, de
modo a, nesse aspecto, residir o contedo proprietrio dos direitos
autorais.
Recorda-se que o prazo de proteo dos direitos autorais, tanto
no Brasil como nos pases que seguem a Conveno de Berna, de
70 (setenta) anos a partir de primeiro de janeiro do ano subsequente a morte do autor. Na hiptese de coautores tal prazo se inicia
no janeiro posterior ao falecimento do ltimo deles. Tratando-se,
porm, de msica, tal tutela dar-se- a partir do registro sonoro
(art. 41 da Lei de Direito Autorais).
Apesar disso, ainda no unnime a doutrina na defesa do carter patrimonial desse direito, inferindo-se, assim como nos direitos industriais, uma natureza jurdica ambivalente, com uma faceta
proprietria, e outra personalssima.
Por fim, deve o futuro aprovado ficar atento Smula 228 do
STJ, a qual afirma ser "inadmissvel o interdito proibitrio para a proteo do direito autoral"'. Tal raciocnio decorre do carter imaterial
de tais direitos, o que impediria a posse e, por conseguinte, a proteo possessria.

370

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Apesar do posicionamento acima enunciado, h certa contradio sobre o tema no STJ, posto que a sua Smula 193 autoriza a usucapio da linha telefnica. Usucapio exige posse, e linha telefnica
igualmente imaterial.
Para as provas, aconselha-se o conhecimento de ambas as smulas, pois costumam aparecer. Sobre a (im)possibilidade de posse
nos direitos imateriais, aguardem o volume dos direitos reais, o qual
ir verticalizar tal discusso, com os mais diversos posicionamentos.
6. DIREITO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURDICA

Como proteo personalidade, o art. 52 do Cdigo Civil estende, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade
s pessoas jurdicas. Infere-se, por conseguinte, que os direitos da
personalidade foram criados para as pessoas fsicas, havendo uma
aplicao elstica e casustica, to somente da sua proteo, s pessoas jurdicas.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Sob este prisma, foi considerada inverdica, no concurso para advogado


da FMS/2011, a seguinte assertiva: " inaplicvel s pessoas jurdicas a
proteo dos direitos da personalidade".
Impossvel, por logicidade, a extenso de proteo do pilar da
integridade fsica, pois a estrutura corprea exclusividade da pessoa humana. Idem sobre a imagem voz, ou honra subjetiva.
Pode-se falar, porm, de proteo personalidade da pessoa
jurdica em relao ao nome, imagem atributo, privacidade (segredo de empresa), dentre outros.
Em relao ao nome, lembra Fbio Ulhoa Coelho, deve-se distinguir sua proteo enquanto direito personalidade, de sua tutela
empresarial.
O nome empresarial - designao adotada por uma sociedade
empresria - est protegido de imitaes. O registro da sociedade
empresria na Junta Comercial assegura-lhe exclusividade na base
territorial do respectivo Estado (Cdigo Civil, artigo 1166). possvel,
ainda, a extenso da proteo, a pedido dela, perante as Juntas

311

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Comerciais dos demais Estados, com vistas a assegurar a exclusividade nacional.


A tutela acima referida, porm, no se confunde com a do nome
enquanto direito da personalidade. Quando a lei estende ao nome
da pessoa jurdica a proteo dos direitos da personalidade, isso
significa que ningum pode inseri-lo em publicaes ou representaes que o exponham ao desprezo pblico, ainda que no haja
inteno difamatria (art. 17, CC), nem us-lo, sem autorizao, em
propaganda comercial (art. 18, CC).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Neste sentido, no concurso para advogado do CREMESP/2011 foi considerada correta a seguinte assertiva: #Certos direitos de personalidade so
extensveis s pessoas jurdicas, e, entre eles, encontra-se a identidade,
podendo a empresa reclamar danos moraisw.

Referindo-se imagem, lugar comum nos manuais a notcia de


proteo ao aspecto atributo, afinal as pessoas jurdicas costumam
ter uma qualificao social, seja positiva, ou negativa.
Destarte, Fbio Ulhoa Coelho vai alm, afirmando necessidade
de proteo imagem retrato, ao passo que h empresas que se
notabilizam por uma determinada forma de apresentao, sendo
possvel, desse modo, impedir que representaes de espaos fsicos que a identificam de modo particular sejam usadas contra os
seus interesses.
Seguindo com a proteo relativa pessoa jurdica, possvel afirmar tutela privacidade, chamada no Direito Empresarial
de segredo de empresa. As informaes privadas da empresa no
devem ser difundidas: integram sua intimidade. Contempla a regra
as movimentaes bancrias, planilhas de custos, perdas e ganhos,
entre outras situaes aferveis no caso concreto.
A tutela da privacidade mais ampla do que quelas referentes
represso da concorrncia desleal por explorao de segredo da
empresa. A pessoa jurdica pode impedir a difuso de informaes
no pblicas que repute privadas, mesmo que inexista explorao
econmica ou vantagem de qualquer espcie por terceiros.
No que se relaciona honra, restringe-se a proteo objetiva
(reputao social), sendo invivel sustentar uma honra da pessoa

372

DIREITOS DA PERSONALIDADE

jurdica em relao a si mesma (subjetiva). De certo modo, acaba


por haver grande aproximao com a tutela da imagem atributo.
Titularizando a proteo dos direitos da personalidade, possvel falar que a pessoa jurdica pode ser lesada em sua personalidade, podendo, por conseguinte, sofrer dano moral, na forma da
Smula 227 do STJ. Exemplo corriqueiro na jurisprudncia do prprio
STJ o deferimento de danos morais por protesto indevido de ttulo
da empresa, e sua, tambm indevida, inscrio no CADIN (Cadastro de lnadimplentes). Trata-se de clara leso a honra objetiva e
a imagem atributo da empresa, havendo, por vezes, at prejuzos
de ordem material, como a perda de uma chance de participar de
licitaes, ou perda de contratos 9
~

Como se posicionou o STJ acerca do tema?

No que diz respeito incidncia do dano moral pessoa jurdica, decidiu o STJ que "O simples apontamento de ttulo a protesto sem o efetivo registro no gera dano moral. Isso porque, aps a protocolizao
do ttulo, o devedor tem a oportunidade de pagar a dvida ou sustar
o protesto, antes de este ser lavrado e registrado, no configurando,
portanto, nenhum constrangimento. Ademais, no h publicidade do
ato quando a intimao feita diretamente no endereo indicado pelo
credor, via portador do tabelionato, correspondncia registrada ou com
aviso de recebimento, como no caso. Alm disso, por se tratar de pessoa jurdica, necessria a violao de sua honra objetiva para caracterizar o dano moral. Assim, no havendo publicidade de informaes
lesivas sua reputao, a indenizao no cabvel". REsp 1.005.752, rei.
Min. Luis F. Salomo, j. 26.6.2012. 4 Turma. (lnfo 500)
Ainda sobre o tema, no REsp u98.689, o STJ firmou o seguinte posicionamento: "Pessoa jurdica pode sofrer dano moral, mas apenas na hiptese em que haja ferimento sua honra objetiva, isto , ao conceito
de que goza no meio social. Embora a Smula 227/STJ preceitue que "a
pessoa jurdica pode sofrer dano moral", a aplicao desse enunciado
restrita s hipteses em que h ferimento honra objetiva da entidade,
ou seja, s situaes nas quais a pessoa jurdica tenha o seu conceito
social abalado pelo ato ilcito, entendendo-se como honra tambm os
valores morais, concernentes reputao, ao crdito que lhe atribudo, qualidades essas inteiramente aplicveis s pessoas jurdicas, alm

9.

O tema responsabilidade civil ser aprofundado em volume especfico, quando


os conceitos sero destrinchados da devida forma.

313

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

de se tratar de bens que integram o seu patrimnio. [... ] o dano moral


para a pessoa jurdica no , portanto, o mesmo que se pode imputar
pessoa natural, tendo em vista que somente a pessoa natural, obviamente, tem atributos biopsquicos. O dano moral da pessoa jurdica, assim sendo, est associado a um "desconforto extraordinrio" que afeta
o nome e a tradio de mercado, com repercusso econmica, honra
objetiva da pessoa jurdica, vale dizer, sua imagem, conceito e boa
fama, no se referindo aos mesmos atributos das pessoas naturais".
REsp 1.298.689, rei. Min. Castro Meira, j. 2_3.10.2012. 2 T. (lnfo 508)
J quanto pessoa jurdica de direito pbico, entendeu a 4 Turma do
STJ. em deciso proferida no ano de 2013, no ser possvel a mesma
pleitear, contra particular, indenizao por dano moral relacionado
violao da honra ou da imagem. E afirmou o Ministro Relator Lus Felipe Salomo:
"Eventuais ataques ilegtimos a pessoas jurdicas de direito pblico podem
e devem ser solucionados pelas vias legais expressamente consagradas no
ordenamento, notadamente por sanes administrativas ou mesmo penais;
solues que, alis, se harmonizam muito mais com a exigncia constitucional da estrita observncia, pela administrao pblica, do princpio da
legalidade, segundo o qual no lhe dado fazer nada alm do que a lei
expressamente autoriza (REsp 1.258.389-PB, Rei. Min. Lus Felipe Salomo,
julgado em 17/12/2013).

A proteo dos direitos da personalidade da pessoa jurdica


deve observar os mesmos limites apontados em relao pessoa
fsica, falando-se em ponderao de interesses. Assim, apenas como
exemplo, aponta-se que o sigilo da pessoa jurdica poder, eventualmente, ser quebrado, em face de persecues judiciais para a
apurao de supostos atos ilcitos.
Alm disso, em que pese ser admitida a indenizao por danos morais pleiteada por pessoa jurdica, este julgado do Tribunal
de justia do Rio Grande do Sul, no ano de 2013, demonstra que a
comprovao da leso sofrida imprescindvel para ensejar a reparao, seno veja:
"APELAO CVEL. PERMUTA. AO DE RESCISO DE CONTRATO
CUMULADA COM INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. VCIO REDIBITRIO. EXISTNCIA. BEM IMVEL. REA DE
PRESERVAO PERMANENTE. (. .. ) li. DANOS MATERIAIS. Faz jus
a autora ao pagamento dos danos materiais devidamente
comprovados nos autos. Ili. DANOS MORAIS. INEXISTNCIA.

314

DIREITOS DA PERSONALIDADE

A circunstncia de estar consolidada na jurisprudncia


a possibilidade da pessoa jurdica sofrer danos morais,
tendo tal tema sido objeto, inclusive, de Smula do STJ
(n. 0 227), no a desincumbe, neste caso, e como regra, de
comprovar a leso sofrida, demonstrando a efetiva violao aos chamados direitos da personalidade, ou como
prefere a moderna doutrina civilista, em se tratando de
pessoa jurdica, direitos da institucionalidade. Circunstncia no demonstrada no caso concreto. APELO PROVIDO EM
PARTE UNANIMIDADE". (Apelao Cvel N 70055406870, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 12/09/2013).

Por fim, imperioso ressaltar que h crticas aplicao elstica dos direitos da personalidade pessoa jurdica, posto que o
escopo da tutela da personalidade a promoo da dignidade da
pessoa humana. Esta, por bvio, no se aplica s pessoas jurdicas.
Essa considerao realizada por Arruda Alvim e Wilson Alves, por
exemplo. Justo por isso, afirma o Enunciado 286 do CJF que "os direitos da personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa
humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo as pessoas jurdicas

titulares de tais direitos".


Dessa forma, aduz Gustavo Tepedino que a criao dos direitos
da personalidade dever contemplar as pessoas fsicas, em uma
viso de repersonalizao e despatrimonializao do direito civil.
Assim, em uma interpretao mais cuidadosa do art. 52 do Cdigo
Civil, verifica-se que a pessoa jurdica no titulariza propriamente os
direitos da personalidade, porm tem sua proteo.
Essa derradeira informao deve ser utilizada, apenas, em provas subjetivas, ou objetivas que direcionem o candidato nesse sentido.

315

Captulo

VI

Domiclio
Sumrio:

i. Introduo, natureza jurd ica e viso


no Cdigo Civil de 2002 - 2. Domiclio da pessoa
natural: 2.i. O Conceito: 2. i.i. Domiclio Pessoal;
2.u Domiclio Profissional da Pessoa Natural.;
2. i.3 Domiclio Aparente ou Ocasional - 3. Domiclio da Pessoa Jurdica: p . O Domiclio da Pessoa jurdica de Direito Privado; p. O Domiclio da
Pessoa jurdica de Direito Pblico - 4. Classificao do Domiclio.

1.

INTRODUO, NATUREZA JURDICA E VISO NO CDIGO CIVIL DE

2002

A evoluo humana perpassa pela escolha de um local para


permanecer, o que acontece desde o momento em que o homem
deixou de ser nmade. A eleio de uma residncia (lugar onde
algum habitualmente encontrado) com o animus de ali se relacionar constitui conduta essencial ao desenvolvimento humano.
Nesse cenrio que se avulta a importncia do estudo do domiclio.

o domiclio de algum j capaz de dizer muito sobre a pessoa, pois remete aos seus hbitos, ao seu modo de ser e de se
expressar.
Nos dias de hoje, a matria merece cuidado ainda mais especial, pois com a evoluo dos meios de comunicao e transporte,
a noo de domiclio tornou-se ainda mais dinmica, com mudanas
de endereo velocidade da luz.
J para o Direito, em uma anlise mais ampla do ordenamento
jurdico, o estudo do domiclio capaz de ajudar o futuro aprovado
nas mais diversas cadeiras, pois se trata de tema interdisciplinar.
De fato, serve:

a) Ao Direito Civil Material, especificamente sua parte geral, no


momento em que indica o locus da pessoa;
b) Continuando no Direito Civil Material, o desaparecimento da residncia capaz de gerar a decretao de ausncia (art. 22 do
CC);

377

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

c)

Ainda ao Direito Civil Material, agora na Teoria Geral das Obrigaes, indicando que o pagamento, em regra, realiza-se no
domiclio do devedor - dvida quesvel (art. 327 do CC) - salvo
conveno ou lei em contrrio, quando a dvida torna-se portvel;

d) Ao Direito Processual Civil, como critrio definidor de competncia, pois as demandas, em regra, devem ser ajuizadas no
domiclio do ru (art. 94 do CPC);
e)

, em regra, o domiclio do de cujus o foro competente para


processar e julgar o inventrio e panilha de seus bens (art.
1785 do cc e 96 do CPC);

f)

No Direito do Trabalho, quando a CLT veda a transferncia do


empregado para domiclio diverso sem sua anuncia (art. 469
da CLT), bem como ao exigir o mesmo domiclio para equiparao salarial (art. 461 da CLT);

g)

Ao Direito Processual do Trabalho, pois o critrio de competncia a localidade (domiclio) em que o reclamante prestou
seus servios ao empregador, ainda que o local de contratao
tenha sido diverso ou no estrangeiro. Alm disso, ser o foro
competente o domiclio do empregado ou a localidade mais
prxima, caso ele exera funo mvel, a exemplo de agentes.

h)

No Direito Internacional Privado, regrado pela LINDB, ao tratar


de estatuto pessoal (art. 7), regra de competncia para os
bens (art. 8) e regra de competncia na sucesso (arts. 10 e
n) - temas explorados no captulo 1.

i)

No Direito Processual Penal, sendo o critrio de definio de


competncia o domiclio do ru, caso no seja conhecido o local
em que se consumou o crime (art. 72 do CPP).

j)

No Direito Eleitoral, ao fixar como domiclio eleitoral o lugar


de residncia ou moradia do requerente no momento de sua
inscrio. Caso o eleitor possua mais de uma residncia, ser
domiclio qualquer uma delas, na forma do art. 42, pargrafo
nico, da Lei 4.737/65.

1)

No Direito Constitucional, ao ser elevado como o local em que


a pessoa exerce sua privacidade e, por conseguinte, merece
proteo diferenciada, sendo a casa o asilo inviolvel, apenas

318

DOMICLIO

sendo possvel o ingresso com o consentimento do morador,


salvo no caso de flagrante delito ou desastre, bem como para
prestar socorro ou, durante o dia, por determinao judicial
(art. S. X e XI da CF/88).
Visto o panorama de tratamento do tema no Brasil, mister observar o ntimo dilogo entre o domiclio, a privacidade e a dignidade da pessoa humana, o que impe, em sede de introduo, notcia
da anlise civil-constitucional do tema. Lembram Cristiano Chaves de
Farias e Nelson Rosenvald que tal viso civil-constitucional cresce em
importncia numa sociedade cada vez mais publicista, passando o
domiclio a representar a verdadeira fortaleza do ntimo ou tempo
das coisas ntimas (ln Direito Civil. Parte Geral. 8 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Jris, 2009).
A Constituio Federal dedica-se ao tema, ao prescrever a inviolabilidade do domiclio da pessoa, salvo raras excees, no art. art.
S. X e XI'. Excepciona tal inviolabilidade as hipteses de consentimento do morador, flagrante delito, desastre, para prestar socorro
ou, durante o dia, por determinao judicial. claro no rol de hipteses a noo de ponderao de interesses (cedncia recproca), a
qual permeia todo o texto constitucional.
Seguindo na viso civil-constitucional, o futuro aprovado deve
ficar atento topologia legal de tratamento da matria no texto
maior: rol de direitos e garantias fundamentais, revelando-se uma
clusula ptrea, uma projeo de proteo prpria pessoa.
~

Como entendem os Tribunais Superiores?

Mas o conceito de domiclio deve ser visto de forma restrita?


A proteo ao domiclio to forte, em razo do ideal de privacidade,
que o Superior Tribunal de Justia j asseverou entendimento segundo
o qual o escritrio profissional ~ equiparado residncia, para os fins

i.

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,


assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de
sua violao;
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;

319

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

da inviolabilidade prevista no art. 5, X e XI da CF/88, sendo que a


prova obtida em desacordo com limites constitucionais (vide alnea "i"
do grfico acima) considerada ilegal, sendo apta a contaminar toda
a persecuo penal em razo da Teoria dos Frutos da rvore Envenenada (vide HC 70960 / RJ, Rei. Min. Gilson Dipp. 5 Turma. Julgado em
13.02.2007. O mesmo entendimento fora exarado no Informativo 529).
O Supremo Tribunal Federal, de seu turno, j entendeu como domiclio
por equiparao os quartos de hotel, no RHC 90.376, Rei. Min. Celso de
Mello, julgamento em 3.4.07. DJ de 18-5-07. O mesmo STF j asseverou
que, na esteira do texto constitucional, no h de falar-se em crime de
resistncia em relao quele que no permite o ingresso da polcia
para cumprimento de ordem judicial noite, salvo se configurada uma
das hipteses narradas no art.
XI da CF/88 (Informativo 481).

s.

J h quem diga, com fulcro na proteo da personalidade, que digno


de tutela o domiclio eletrnico, at mesmo em ateno privacidade. Lembra Marcos Ehrhardt Jr. que a Receita Federal, desde 2oo6,
passou a considerar a caixa postal eletrnica como domiclio tributrio
eletrnico do contribuinte que opte por essa forma de comunicao (ln
Direito Civil. LICC e Parte Geral. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 306). No
mesmo sentido, o entendimento do STF, conforme veiculado no Informativo 613 (RE 3898o8/PR, rei. Min. Marco Aurlio, 15.12.2010).
A proteo do e-mail equiparada ao domiclio, porm, apenas do e-mail pessoal. Com efeito, por mais de uma oportunidade, o Tribunal Superior do Trabalho j referendou que a coleta de dados no e-mail corporativo do empregado no consiste em quebra da privacidade, ao passo
que so informaes profissionais ao revs de pessoais. Vide o Agravo
de Instrumento em Recurso de Revista n TST-AIRR-2562-8i.2010.5.01.oooo,
cujo Relator foi o Ministro Aloysio Corra da Veiga, julgado em 25.10.10.
Quanto natureza jurdica da fixao do domiclio, com escola na
teoria alem, um ato jurdico em sentido estrito, pois, apesar da
mudana de local decorrer da vontade humana, as consequncias
de ter um domiclio eleito so vinculadas na norma, leia-se: ex lege.
Tal natureza jurdica, porm, fixada com base na regra ge ral, haja vista ser a fixao do domiclio, em um preceito geral,
decorrente da vontade, a teor do art. 74 do CC. Tanto assim que
o artigo em comento autoriza a alterao do domiclio, desde que
haja mudana da residncia com inteno para tanto. Frise-se:
isso uma regra geral, pois, como ser estudado neste captulo,

320

DOMICLIO

tem-se hiptese de domiclio imposto por lei, denominado de legal ou cogente.


Tal mudana, ainda na forma do aludido art. 74, deve ser comprovada pela declarao s municipalidades, bem como demais
circunstncias, a exemplo de mudana de endereo de correspondncia em empresas privadas, de local de trabalho, do colgio dos
filhos ...
O legislador civilista nacional, ao estruturar dogmaticamente o
tema, preocupou-se em abordar o domiclio da pessoa natural, seja
pessoal ou profissional, e da pessoa jurdica, dividindo este ltimo,
em ateno operabilidade, em domiclio da pessoa jurdica de
direito pblico e privado.
Nas pegadas do texto codificado, essa ser a estrutura seguida
neste captulo, obviamente com os devidos aprofundamentos doutrinrios e jurisprudenciais, iniciando pelo conceito do domiclio da
pessoa natural.
2.

DOMICLIO DA PESSOA NATURAL

Seguindo o regramento posto no Cdigo Civil, passa-se anlise


do domiclio da pessoa natural, tambm denominada de pessoa
fsica ou de existncia visvel.
2.1.

O Conceito

O domiclio civil da pessoa natural engloba tanto o seu domiclio


pessoal, quanto o seu domiclio profissional. Isso, porm, no quer
significar que sejam os mesmos, sendo possvel que a pessoa natural tenha domiclios pessoal e profissional diversos.
2.1.1.

Domiclio Pessoal

O direito romano atrelava a noo de domiclio de casa (domus = casa). Nesse cenrio, a configurao do domiclio era o local
em que a pessoa fixava sua casa permanentemente. o Cdigo Civil,
todavia, foi alm, pois, ao lado de exigir a noo de residncia permanente, exige ainda a inteno de permanncia (animus definitivo
ou animus manendi).
321

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Assim, conceitua o art. 70, do CC, o domiclio como o lugar onde


a pessoa natural estabelece sua residncia com nimo definitivo,
convertendo-o, em regra, no centro principal de seus negcios jurdicos ou de sua atividade profissional. Assim, a "sede jurdica" da
pessoa (art. 70 do CC). o local onde a pessoa exerce sua personalidade, sendo sujeito de direito e deveres na ordem jurdica.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Acerca do tema, a banca examinadora FCC em prova realizada para o


provimento do cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Estadual, ano de 2014,
considerou correta a seguinte assertiva: "O domiclio da pessoa natural
o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo; se,
porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde alternadamente viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas".

Infere-se do conceito posto acima, em digresso doutrinria,


que o domiclio da pessoa natural o local no qual, em regra, ela
exerce de forma central suas atividades profissionais. Observe, porm, que essa no uma exigncia absoluta, ao passo que, como
dito alhures e aprofundado adiante, plenamente possvel que a
pessoa natural tenha domiclios pessoal e profissional diversos.
Justo por isso, ao abordar os requisitos essenciais para configurao do domiclio da pessoa natural, afirma a doutrina a presena
de dois requisitos:

Animus definitivo de ali estar.

Mas, ento, como diferenciar morada, residncia e domiclio?


A morada, tambm chamada de estada, estadia ou habitao,
sempre provisria, precria e transitria. Traduz uma noo tnue. Ela configura-se, por exemplo, quando algum se estabelece
em uma determinada cidade a passeio ou a trabalho.
J a residncia pressupe mais habitualidade, estabilidade,
sendo a sede estvel da pessoa. Aqueles que possuem casas de
veraneio ou fazendas, nas quais habitualmente se fazem presentes,
ausentando-se por outros perodos, esto diante de uma residncia.

322

DOMICLIO

O domiclio, porm, alm de exigir a presena da residncia (habitualidade), demanda a inteno de permanncia (animus). Logo,
aquele que tem uma fazenda e uma casa na cidade, mas deseja
permanecer na cidade, est domiciliado nessa ltima, pois na cidade que ele possui a inteno material de permanecer.
Em sntese:
Morada / Estada
Estadia / Habitao
Temporria

Residncia Habitual (Elemento


Objetivo)

Domiclio
(Elementos Objetivo e Subjetivo)

E como fazer se a pessoa tiver uma pluralidade de residncias?


Pois bem. Nesse caso, deve-se perquirir se h o animus de permanncia em alguma delas, ao passo que, em havendo, essa ser
considerada como seu domiclio.
Caso, porm, inexista inteno de permanecer em alguma delas,
configurando-se uma situao na qual h diversas residncias onde
a pessoa natural vive alternadamente, ser considerada como domiclio qualquer uma delas. o que se denomina de pluralidade de
domiclios (art. 71 do CC).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(FCC - Analista Judicirio - rea Judiciria - TRT 2/2014) Jos Silva possui
residncias em So Paulo, onde vive nove meses por ano em razo de
suas atividades profissionais, bem como em Trancoso, na Bahia, e em
So Joaquim, Santa Catarina, onde alternadamente vive nas frias de
vero e inverno. So seus domiclios
a) qualquer uma dessas residncias, em So Paulo, Trancoso ou So
Joaquim.
b) apenas a residncia que Jos Silva escolher, expressamente, comunicando formalmente as pessoas com quem se relacione.
c) apenas a residncia em que Jos Silva se encontrar no momento,
excludas as demais no perodo correspondente.
d) apenas So Paulo, por passar a maior parte do ano nessa cidade.
e) apenas So Paulo, por se tratar do local de suas atividades profissionais.
Gabarito: A

323

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

No particular, o legislador nacional filiou-se doutrina alem da


pluralidade, afastando-se da doutrina francesa da unicidade, como
afirmam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso
de Direito Civil. Parte Geral. 11 Ed. p. 245).
Ressalta-se que essa noo de pluralidade no inerente ao
direito material, ao passo que igualmente contemplada pelo processo civil. Lembre-se que, em processo, havendo a aludida pluralidade de domiclios, o ru ser demandado no foro de qualquer um
deles, firmando-se a competncia pelo critrio da preveno (art.
94, 1 do CPC).
Futuro aprovado, cuidado com a pegadinha na prova de processo civil!
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada correta a seguinte afirmativa: o Cdigo Civil em vigor admite a pluralidade
de domiclios.

o concurso

realizado pela banca FGV, para provimento do cargo de Analista - MPE/MS, trouxe a seguinte questo:

(FGV - 2013 - MPE-MS - Analista - Direito) Felipe reside e proprietrio


de uma casa em Salvador. Ele recebeu uma proposta de trabalho irrecusvel e decidiu se mudar para Campo Grande-MS, onde residir e
trabalhar em Dourados, cidade prxima de Campo Grande, deixando
a casa de Salvador fechada. Aps despachar todos os seus pertences
para Campo Grande - MS, ele resolveu fazer o trajeto de Salvador at
Campo Grande - MS de carro, pernoitando em Braslia. Chegando a Campo Grande - MS, s teve uma semana para arrumar a casa nova, pois j
comeou a trabalhar em Dourados como advogado.
Considerando o contexto ttico apresentado, assinale a afirmativa correta.
a) Felipe mudou de morada ao se transferir para o Campo Grande- MS.
b) Felipe est domiciliado em Braslia, pois pernoitou nesta cidade.
c) Felipe no tem domiclio profissional em Dourados, apesar de trabalhar nesta cidade
d) Felipe ainda est domiciliado em Salvador, pois possui um imvel
nesta cidade.
e) Felipe alterou o seu domiclio de forma voluntria, ao se transferir
para Campo Grande- MS.
Gabarito: letra E

324

DOMICLIO

Ateno!

No processo civil vige o paradigma da perpetuao da jurisdio


(perpetuatio jurlsdlctlones), tratado no art. 87 do CPC, segundo o qual
a mudana de domiclio no decorrer do processo no fato gerador
capaz de modificar a competncia estabelecida. Tal noo se impe
porque a competncia estabelecida no momento do ajuizamento da
ao, apenas sendo possvel sua mudana por alterao do rgo
Jurisdicional, ou alterao de competncia em relao matria ou
hierarquia.
Com efeito, se a mudana de domiclio no curso do processo fosse apta
a modificar a competncia, o ru teria um grande instrumento de retardo da demanda, o que no pode ser contemplado em um ordenamento
que propugna a durao razovel do processo como um direito e garantia fundamental (art. 5, LXXVlll da CF).

2.1.2.

Domiclio Profissional da Pessoa Natural.

Como j dito, o legislador cvel nacional optou por um tratamento dual do domiclio da pessoa fsica, englobando na legislao tanto
o domiclio pessoal quanto o profissional.
Nessa esteira, o domiclio profissional da pessoa natural o
local em que ela exerce as relaes concernentes sua profisso .
Interessante que, assim como no domiclio da pessoa natural, considera o legislador a possibilidade de um domiclio profissional plural , configurado quando a pessoa exercitar sua profisso em lugares
diversos (art. 72 do CC).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Acerca do tema, a banca examinadora FCC em prova realizada para


o provimento do cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Estadual, ano de
2014, considerou correta a seguinte assertiva: " tambm domiclio da
pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar
onde esta exercida; se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe
corresponderem".

H alguma prevalncia entre domiclio profissional e pessoal?


325

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

A resposta negativa. O legislador no se preocupou em prevalncia, mas sim em convivncia. Dessa forma, possvel que:
a)

Uma pessoa tenha o mesmo domiclio pessoal e profissional.


Ex.: Tem residncia em So Paulo, com inteno de permanncia,
e exerce suas relaes profissionais igualmente em So Paulo.

b) Uma pessoa tenha domiclios pessoal e profissional diversos.


Ex.: Tem residncia com inteno de permanncia em So Paulo,
mas exerce suas habituais relaes profissionais em Ribeiro
Preto.
c)

Uma pessoa tenha domiclio pessoal plural e profissional uno.


Ex.: Tem residncia em So Paulo e Ribeiro Preto, sem animus
de permanncia em nenhuma delas, e exerce sua profisso com
habitualidade em Mogi-Mirim.

d) Uma pessoa tenha domiclio pessoal uno e profissional plural.


Ex.: Tem residncia com inteno de permanncia em So Paulo,
mas exerce suas habituais relaes profissionais em Ribeiro
Preto e Mogi-Mirim.
e)

Uma pessoa tenha domiclios pessoal e profissional plurais. Ex.:


Tem residncia em So Paulo e Ribeiro Preto, sem animus de
permanncia em nenhuma delas, e exerce sua profisso com
habitualidade em Mogi-Mirim e Franca.

Observem que o rol acima exemplificativo, pois as hipteses


so mltiplas, haja vista inexistir prevalncia.
E qual o domiclio daquele que no possui residncia habitual?
Para responder a essa interessante questo, avanamos ao prximo tpico.
2.1.3 Domiclio Aparente ou Ocasional.

Criado por Henry De Page, o domiclio daquele que no tem


residncia o local em que for encontrado. A isso se denomina de
domiclio aparente ou ocasional, sendo mais uma aplicao da teoria da aparncia do direito, como acontece com o credor aparente,
casamento aparente, teoria do funcionrio de fato ... A aplicao da

326

DOMICLIO

teoria da aparncia no direito to larga, que o STJ a elevou a um


princpio geral do direito, como noticia o Ag. Rg. No Agravo 712-646.
Lembra-se que a necessidade de fixao do domiclio decorre
de imperativo de segurana jurdica, transbordando o direito civil
e atingindo as mais diversas searas do direito, como noticiado na
introduo do tema. Justo por isso que tanto o Cdigo Civil (art. 73
do CC) como o Cdigo de Processo Civil (art. 94, 2 do CPC), buscam
o domiclio daquele desprovido de residncia. Essa pessoa pode
querer se eleger, votar, sofrer processo ...
Curvam-se ao domiclio aparente os profissionais de circo, caixeiros viajantes e outros profissionais que vivem em trnsito e no
tm residncia certa. Portanto, uma fico jurdica criada para
pessoas que no tenham domiclio certo e por isso reputam-se domiciliadas no lugar em que forem encontradas.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Ainda sobre este assunto, no concurso realizado pela CONSULPIAN para


advogado do CFN/2011, fora considerada correta a seguinte assertiva:
"Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia
habitual, o lugar onde for encontrada.".

3. DOMICLIO DA PESSOA JURDICA


O Cdigo Civil, ao regular o domiclio da pessoa jurdica, o faz
considerando a distino entre pessoa jurdica de direito pblico
e de direito privado. Essa, portanto, ser a linha mestra divisria
deste tpico. Iniciando com a anlise da pessoa jurdica de direito
privado.
3.1. O Domiclio da Pessoa Jurdica de Direito Privado

Afirma o Cdigo Civil que o domiclio da pessoa jurdica de direito privado a sua sede (lugar onde funcionar sua diretoria ou
administrao), indicada em seu estatuto, contrato social ou ato
constitutivo equivalente.
Caso, porm, inexista tal indicativo, ser o local onde funcionarem as respectivas diretorias e administrao, agindo a norma
supletivamente ao silncio das partes (art. 75 do CC).

327

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada


correta a seguinte afirmativa: A pessoa jurdica de direito privado tem
como domiclio a sua sede indicada no estatuto, ou, na falta de previso
estatutria, o lugar onde funciona sua sede ou administrao.

Se a administrao ou a diretoria tiver sede no estrangeiro,


ser domiclio da pessoa jurdica o local onde sito o estabelecimento no Brasil, obviamente no tocante s obrigaes contradas
por qualquer de suas agncias (art. 75, 2 do CC).
Consoante os ensinamentos de Limongi Frana, pode-se chamar de:
a)

Natural: O domiclio da pessoa jurdica decorrente do funcionamento da diretoria ou administrao;

b) Convencional:
c)

o eleito

nos atos constitutivos;

Legal: Quando a lei impe o local de funcionamento no Brasil,


caso a administrao ou diretoria tenha sede no estrangeiro.

Infere-se, ainda, que o legislador, assim como em relao pessoa fsica, previu a possibilidade de domiclios plurais da Pessoa
Jurdica. Assim, na hiptese de a pessoa jurdica possuir diversos
estabelecimentos em lugares diferentes, cada um ser considerado
como domiclio para os atos nele praticados (art. 75, 1 do CC).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada


correta a seguinte afirmativa: Tendo a pessoa jurdica de direito privado vrios estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser
considerado domiclio para os atos nele praticados.

Nessa esteira, afirma o STF, especificamente na sua Smula 363,


que a pessoa jurdica de direito privado pode ser demandada no
domiclio da agncia ou do estabelecimento em que se praticou o
ato. Assim, uma grande empresa com filiais em Salvador, em Recife,
em So Paulo e no Rio de Janeiro, ter como domiclio cada um dos
locais citados, frise-se, paras as respectivas obrigaes pactuadas.
Ou seja: a filial em Salvador para obrigaes pactuadas no territrio

328

DOMICLIO

baiano, de Recife para o pernambucano, do Rio para as cariocas e


de So Paulo para as paulistas.

neste dilogo entre o processo civil e o direito material civil,


no que se refere ao domiclio da pessoa jurdica, que consiste o
teor deste julgado do TRF 3 Regio, ano de 2014:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INOMINADO. AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL. MULTA
ADMINISTRATIVA. INFRAO PRATICADA POR AGNCIA BANCRIA
FILIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA ENTIDADE MATRIZ.
DOMICLIO DA PESSOA JURDICA. EXISTNCIA DE DIVERSOS ESTABELECIMENTOS. ARTIGO 75, IV, 1, DO CDIGO CIVIL. RECURSO
IMPROVIDO.
i. Caso em que a lavratura do ACI [auto de constatao de
infrao] e a aplicao da multa foram efetuadas em face
de estabelecimento bancrio filial da ITA UNIBANCO S.A,
CNPJ 60.7oi.190/0089-38, localizado na cidade de Passos/
MG, enquanto a autora/apelante a matriz da instituio
financeira ITA UNIBANCO S.A, CNPJ 60.7ou90/0001-04, localizada em So Paulo/SP.
2. Na espcie, ainda que se trate de multa administrativa
aplicada filial, ou seja, crdito de natureza no tributria, no se verifica pertinncia subjetiva da ao quanto
a dbito fiscal de filial em relao matriz empresarial,
pois ambos so considerados entes autnomos. Precedentes do STJ.

3. A propsito do domiclio das pessoas jurdicas em geral, embora o artigo 75, IV, do Cdigo Civil, estabelea
como "o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias
e administraes, ou onde elegerem domiclio especial
no seu estatuto ou atos constitutivos", o 1 ressalva a
hiptese de existncia de diversos estabelecimentos em
lugares diferentes, quando "cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados", situao na
qual se enquadra a aplicao da multa administrativa,
por infrao praticada pela agncia bancria situada em
Passos/MG.
4. Mantida a deciso que reconheceu a ilegitimidade ativa
da autora, matriz da instituio financeira, e julgou extinto o processo sem resoluo do mrito, por carncia da

329

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

ao, nos termos do artigo 267, VI, do CPC, restando preju dicado o recurso de apelao.
5. Agravo inominado improvido". (TRF-3 - AC: 24006 SP
0024006-36.2010.4.03.6100, Relator: JUIZ CONVOCADO ROBERTO
JEUKEN, Data de julgamento: 23/01/2014, TERCEIRA TURMA).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Juiz do Trabalho Substituto 1 regio/ 2010 - CESPE
foi considerada falsa a seguinte assertiva "A pessoa jurdica pode ser
demandada no domiclio de qualquer de seus estabelecimentos, independentemente do local onde for praticado o ato gerador de responsabilidade." O equvoco resulta do fato de depender do local em que
foi praticado o ato, nas pegadas da smula 363 do STF.
No concurso para Advogado do CFN/2011 foi considerada incorreta a
afirmativa que dizia: "Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos
em lugares diferentes, seu domiclio ser sempre a sede prevista no seu
estatuto ou ato constitutivo.".
Em concurso para Procurador do Municpio de Londrina/PR, realizado
em 2011, fora considerada correta a seguinte afirmativa: "Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um
deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados.".

E quem representar a pessoa jurdica de direito privado em


juzo?
Aquele que estiver mencionado e com poderes para tanto nos
respectivos atos constitutivos. Na ausncia de indicativo, todos os
componentes.
Como entendeu o STJ?
Entrementes, j consignou o STJ que a citao feita na sede da pessoa
jurdica, recebida por funcionrio componente de seus quadros, vlida, ainda que no esteja mencionado no estatuto como um dos representantes da empresa (Informativo 366). Mais uma aplicao da teoria
da aparncia, j citada nesse captulo.

3.2. O Domiclio da Pessoa Jurdica de Direito Pblico


As pessoas jurdicas de direito pblico, por sua vez, tm domiclio previsto tambm no art. 75 do Cdigo Civil, sendo que:

330

DOMICLIO

Unio: Distrito
Federal

Estado-Membros:
Capitais

Municpio: Sede
da Administrao

Demais Pessoas
Jurdicas: Local indicado nos Estatutos
ou onde funcionarem as respectivas
diretorias
e administraes.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz do Trabalho Substituto 23 regio/ 2010, foi considerada falsa a afirmao segundo a qual "O Cdigo civil brasileiro,
anota que o Distrito Federal pessoa jurdica de direito pblico, bem
como dispe expressamente que o domiclio do Distrito Federal a cidade de Braslia.", pois, como visto acima, Distrito Federal o domiclio
da Unio, segundo o Cdigo Civil.

Tais pessoas jurdicas de direito pblico sero representadas da


seguinte maneira:

Unio

No mbito interno, pelo Presidente da Repblica ou pelos


Advogados da Unio (art. i2 do
CPC e Lei Orgnica da Advocacia
Geral da Unio, especificamente no seu art. 4). J no mbito
externo, conforme a Conveno
1 de Viena, pelo Chefe do Poder
Executivo ou pelo Embaixador.

Estado,
Distrito
Federal
e Territrios

Municpio

Demais
Pessoas
de Direito
Pblico

Respectivos
Procuradores
(art. 12, CPC).

Prefeito ou
Procurador
(art. 12, CPC).

Indicados nos
Estatutos ou
Lei Orgnica
(art. 12, CPC).

337

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ateno!
O art. 99, 1, do CPC, veicula norma de com petncia para as pessoas
jurdicas de Direito Pblico ao afirmar o foro da capital do Estado ou
Territrio como competente para as aes em que a unio ou o ter
ritrio for autor, ru ou interven iente. O esco po facilitar o acesso
Justia por pa rte do jurisdicionado, que no necessitar deslocar-se at
o Distrito Federal para demandar a Unio, por exemplo.

4. CLASSIFICAO DO DOMICLIO
A classificao do domiclio sofre variaes a depender do manual consultado. Alguns adotam uma classificao bipartida, enquanto outros uma tripartida. Explica-se:

1)

Classificao Bipartida:
Geral

a) Domiclio Convencional
ou Comum.

Eleio
ou Especial

b) Domiclio Legal, Cogente


ou Necessrio.

li)

Classificao Tripartida:
a) Domiclio Voluntrio,
Convencional ou Comum

b) Domiclio Legal, Cogente


ou Necessrio

332

e) Domiclio de Eleio ou
Especial

DOMICLIO

Com efeito, por entender que a eleio de um domiclio traduz


um ato de vontade, adota-se neste trabalho a classificao bipartida, chamando, porm, a ateno do futuro aprovado divergncia
do tema.
O domiclio poder ser:

a) Voluntrio, convencional ou comum - o fixado de acordo com


a vontade humana. Ele se divide em:

Voluntrio Geral: eleito pela vontade da parte em se domiciliar em um dado local. a regra. Aplica-se tanto pessoa
natural como jurdica. Tais pessoas, em tese, so livres
para escolher o seu domiclio.

Importante:

o art.

111, do CPC vigente, est no novo CPC como artigo 63, com a seguinte redao: "As partes podem modificar a competncia em razo do
valor e do territrio, elegendo foro onde ser proposta ao oriunda
de direitos e obrigaes.

Voluntrio de eleio ou especial: escolhido ou eleito em


contrato pelas partes. Decorre do ajuste entre as partes de
um contrato, conforme permissivo dos arts. 78 do CC e 111
do CPC.

vlida a clusula, em contrato de consumo, que fixa domiclio


em favor do prprio fornecedor?

Minoritariamente, Silvio do Salvo Venosa defende que a clusula


em comento vlida, desde que o consumidor tenha cincia previamente ao pacto (Direito Civil, Parte Geral. 11 Edio. So Paulo:
Atlas, 2011. p. 197.).
Majoritariamente, porm, a linha de raciocnio diversa. A tese
a ser adotada em prova impe a invalidade da clusula em comento, porquanto ser abusiva. Vrios so os argumentos para invalidao da clusula em comento. Veja-se:

O art. 51, IV do CDC afirma que ilegal a clusula contratual que estabelece o foro de eleio em benefcio do

333

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

fornecedor do produto ou servio, em prejuzo do consumidor.

O art. 101 do CDC veicula foro privilegiado ao consumidor,


quando afirma que ele pode propor a ao no local em que
for domiciliado. Trata-se de norma de ordem pblica, sendo
invivel o seu afastamento por mero ato de vontade das
partes.

O art. 424 do CC aduz ser nula a renncia antecipada a direito em contrato de adeso, sendo inconcebvel, portanto,
que consumidor renuncie ao foro privilegiado.

Por tudo isso, mesmo que seja dada prvia cincia da clusula
ao consumidor, o sistema protetivo nacional, em busca de igualdade
material e justia contratual, probe que o fornecedor se beneficie de tal prerrogativa, especialmente em se considerando que nos
contratos de adeso a liberdade negocial do consumidor extremamente restrita.
Diga-se que o raciocnio explicitado no pargrafo anterior
aquele que melhor condiz com o princpio da equivalncia material
ou justia contratual, o qual impe ao contrato trocas teis e justas
(Enunciado 22 do CJF). Ademais, liga-se ao ideal da eficcia interna
do princpio da funo social dos contratos, como afirma o Enunciado 360 do C]F.
No particular, por ser uma questo de ordem pblica, o art.
112, do CPC, permite ao juiz a declarao, de ofcio, da nulidade da
clusula de eleio de foro em contrato de adeso. Assim, caducou
a Smula 33 do STJ, a qual afirmava a impossibilidade de reconhecimento ex oficio da incompetncia relativa na casustica de foro de
eleio em contrato de adeso. A smula, ultrapassada, entendia
pela impossibilidade por ser uma questo territorial. Prevaleceu,
porm, a relao de consumo.
~

Importante:

O art. 112, do CPC vigente, est no novo CPC (NCPC) como art. 64, 1.
levando a seguinte redao:
Art. 64. A incompetncia, absoluta ou relativa, ser alegada como quest~o
preliminar de contestao.

334

DOMICLIO

1 A incompetncia absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau


de jurisdio e deve ser declarada de ofcio. O avano e a inovao aqui so
importantes. A alegao de incompetncia relativa no mais deve ser feita
por exceo em pea autnoma e apensada ao feito principal. No. Agora,
dever o ru alegar a incompetncia relativa em preliminar de contestao,
aspecto que melhor prestigia a simplificao dos atos processuais e se harmoniza com a celeridade, economia, instrumentalidade e efetividade.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Procurador do Estado - AC/FMP/2012 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: o foro de eleio, previsto em contrato
escrito, vlido entre as partes, e pode, conforme o caso, afastar a
aplicabilidade de normas de ordem pblica.

Esse raciocnio , igualmente, aplicado seara trabalhista, especificamente nas relaes de emprego subordinadas, impossibilitando-se, nos dizeres de Amauri Mascaro Nascimento, a eleio de
foro nessa modalidade contratual. Caso realizada, a hiptese de
fraude e de sua desconsiderao (Curso de Direito Processual do
Trabalho. 17 Ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 214).
b)

Legal, Necessrio ou Cogente: So hipteses em que o domiclio

est estabelecido em lei, no resultando de ato volitivo, em


ateno condio especial de determinadas pessoas. Assim,
afirma a legislao ptria:

O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente;

O domiclio do servidor pblico, o lugar em que exercer


permanentemente suas funes (cuidado: exercer permanentemente e no temporariamente);

O domiclio do Militar, onde servir, e, sendo da Marinha


ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar
imediatamente subordinado;

O do martimo, onde o navio estiver matriculado;

O do preso, o lugar em que cumprir a sentena (no o


local onde foi condenado).

335

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

O agente diplomtico do Brasil, que, citado no estrangeiro,


alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no pas,
o seu domiclio, poder ser demandado no Distrito Federal
ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o esteve.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova para o cargo de Procurador - AL/MA/2013/FGV - trouxe a seguinte questo:

o Cdigo Civil estabelece as regras acerca da fixao dos domiclios tanto das pessoas naturais como das jurdicas, sendo tal fixao de suma
importncia para diversos ramos do Direito.
Dentre as questes envolvendo o domiclio, algumas pessoas possuem
o chamado domiclio necessrio.
Assinale a alternativa que elenca uma situao estabelecida pelo Cdigo
Civil de domiclio necessrio.
a) A pessoa natural tem domiclio necessrio no local onde fixa a sua
residncia com nimo definitivo.
b) A pessoa jurdica possui domiclio necessrio no lugar onde funcionar
a sua respectiva diretoria e administrao.
c) O servidor pblico possui domiclio necessrio no lugar em que exercer, permanentemente, suas funes.
d) O domiclio necessrio do preso ser fixado no lugar onde for efetivada a priso de natureza cautelar.
e) O domiclio necessrio dos Estados e Territrios sero as respectivas
capitais.
A letra

c a assertiva correta.

No concurso para Analista Judicirio - Judiciria - TRT 2/2013, aplicado


pela Fundao Carlos Chagas, foi cobrada a seguinte questo:
Sobre o domiclio, de acordo com o Cdigo Civil, INCORRETO afirmar:
a) O militar do Exrcito tem por domiclio, em regra, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado.
b) A pessoa jurdica de direito privado, possuindo diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados.
c) O Agente Diplomtico do Brasil que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio,
poder ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo ponto do
territrio brasileiro onde o teve.

336

DOMICLIO

d) Se a administrao de pessoa jurdica de direito privado tiver sede


no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma das suas agncias, o lugar
do estabelecimento situado no Brasil, a que ela corresponder.
e) O domiclio do martimo necessrio e considerado o lugar onde
o navio estiver matriculado.
A assertiva correta a letra "a".
(WNESP 2014 UNICAMP - Procurador) O incapaz, o servidor pblico, o
militar, o martimo e o preso tm, de acordo com disposio expressa
do Cdigo Civil, domiclio
a) aleatrio.
b) necessrio.
c) opcional.
d) de eleio.
e) precrio.
Gabarito b

337

Captulo

VII

Bens Jurdicos
Sumrio: i. Introduo: l.l. Distino entre bens
e coisas; 1.2. Distino entre patrimnio objetivo
e subjetivo; i.3. Conceito de bens jurdicos - 2.
Classificao dos bens: 2.1. Bens considerados em
si mesmos: 2.1.l. Imveis; 2.i.2. Mveis; 2.2. Bens
reciprocamente considerados; 2.3. Bens pblicos e
particulares.

1.

INTRODUO

O objeto das relaes jurdicas dos sujeitos de direito , justamente, o bem jurdico. No se pode confundir, entretanto, bens
jurdicos, coisas e patrimnio jurdico. So institutos distintos.
Neste captulo pretendemos no apenas conceituar os bens jurdicos e classific-los, como ainda distingui-los das coisas e dos denominados patrimnios objetivo e subjetivo.
Importante notar, contudo, que o Cdigo Civil de 1916 no diferenciava coisa de bem. Utilizava tais expresses para indicar os
objetos do direito. o atual Cdigo Civil de 2002, todavia, opta por
utilizar a expresso "bem jurdico" na Parte Geral e a expresso
" coisa" na Parte Especial.
Na lio do autor da Parte Geral deste Cdigo Civil de 2002, o
vocbulo coisa conceito mais amplo do que o de bem (Jos Carlos
Moreira Alves, A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil, p. 137).
1.1.

Distino entre bens e coisas

Nada obstante, a questo constitui tema controvertido na doutrina. Alguns autores sustentam que a coisa seria um gnero dentro
do qual os bens constituiriam espcie. Outros, por sua vez, sustentam que o bem seria o gnero no qual estaria contido o estudo das
coisas. Abaixo, organizaremos os pensamentos a este respeito.
a) Corrente 1: a coisa o gnero. O bem a espcie.
Alguns sistemas jurdicos utilizam a expresso coisa para significar o gnero. Coisa seria, portanto, tudo aquilo que no sujeito,
que no pessoa. Dentro dela estariam os bens jurdicos.

339

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Exemplo ilustrativo disso est no artigo 202 do Cdigo Civil de


Portugal: "Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objecto de relaes jurdicas". Na doutrina, assim entendem Silvio Rodrigues e Washington
de Barros Monteiro. A advertncia de Clvis Bevilqua: "a palavra
coisa, ainda que, sob certas relaes, corresponda, na tcnica jurdica,
ao termo bem, todavia dele se distingue. H bens jurdicos que no so
coisas: a liberdade, a honra, a vida, por exemplo. E, embora o vocbulo coisa seja, no domnio do direito, tomado em sentido mais ou menos
amplo, podemos afirmar que designa, mais precisamente, os bens que
so, ou podem ser, objeto de direitos reais. Neste sentido dizemos direito das coisas" (Teoria Geral do Direito Civil, p. 152).
Seguem esse posicionamento o Carlos Roberto Gonalves e o
Silvio do Salvo Venosa.

b) Corrente 2: O bem gnero. A coisa espcie.


Bem seria a cristalizao de um valor jurdico. Por estar na parte geral do Cdigo Civil teria o status de gnero. Englobaria os bens
incorpreos como a tica, a verdade, a propriedade intelectual, entre outros.
As coisas seriam to somente os bens fsicos, materiais, corpreos. Estariam, assim, apenas na Parte Especial do Cdigo Civil, no
mbito dos denominados Direitos Reais, tal como ocorre com o Cdigo Alemo em seu artigo 90: "Coisas, no sentido da lei, so somente objetos corpreos". E prossegue a doutrina de Clvis Bevilqua:
"bens so valores materiais ou imateriais que servem de objeto a uma
relao jurdica" (Cdigo Civil, art. 43).
Para essa corrente, portanto, a expresso bem gnero que
tem como espcies bens corpreos (coisas) e incorpreos (imateriais). Nessa linha, afirmam Luiz Edson Fachin, Cristiano Chaves e
Nelson Rosenvald e Arnaldo Rizzardo.
e)

Corrente 3: ecltica ou mista.

Para Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies, p. 401) existem


bens em sentido amplo e bens em sentido estrito. Os bens entendidos como todo e qualquer objeto de relao jurdica so, justamente, os em bens sentido amplo. J os bens em sentido estrito seriam
os bens corpreos.

340

BENS JURDICOS

Dica!
Para provas objetivas, aconselha-se que o candidato siga a segunda
corrente, pois est pautada no texto normativo do Cdigo Civil. J em
certames abertos, as trs teses devem ser trabalhadas.

1.2.

Distino entre patrimnio objetivo e subjetivo.

Os bens corpreos e incorpreos integram o patrimnio da


pessoa. a atividade econmica de uma pessoa sob as lentes do
aspecto jurdico. Compreendem os ativos e passivos dos bens avaliveis em dinheiro.
Assim, o patrimnio jurdico consiste no "complexo de relaes
jurdicas de uma pessoa, que tiverem valor econmico" (Clvis Bevilqua, Teoria Geral, p. 235) e pode se dividido em subjetivo ou objetivo de acordo com teorias bsicas construdas a respeito do assunto:
Teoria 1 (majoritria) - Clssica ou subjetiva (francesa): identifica o patrimnio jurdico de modo unitrio, indivisvel, como uma
universalidade de direito, como uma projeo econmica da personalidade.
Teoria 2 (minoritria) - Moderna, objetiva, realista ou da afetao (alem): enxerga o patrimnio de modo objetivo, separando o
patrimnio geral do especial, considerando apenas o ativo no de
modo unitrio ou indivisvel, mas de acordo com fins especficos de
cada um dos bens (bens reservados, massa falida, herana, etc.).
Nos bens, a questo da patrimonialidade deixada de lado,
pois possvel haver bens no econmicos como, por exemplo, a
verdade, a tica, a intimidade, etc.
Os bens, que podem ser corpreos (materiais) ou incorpreos (imateriais), so assim chamados na Parte Geral do Cdigo Civil,
enquanto que as coisas esto topologicamente indicadas na Parte
Especial, particularmente nos Direitos Reais.

1.3. Conceito de bens jurdicos


Consistem os bens jurdicos em toda a utilidade fsica ou ideal que possa ser objeto de um direito subjetivo. Compreendem
341

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

expresso genrica que engloba tanto os bens corpreos - denominados tambm como coisas; e os incorpreos - denominados por
alguns de imateriais ou ideais.
Dessa forma, h bens jurdicos que no so coisas, como exemplificam a liberdade, a honra, a integridade moral, a imagem, a vida,
etc. J outros bens so coisas e podem ser, de forma mais clara,
apropriados, como casas, canetas, livros, relgios, etc.
CLASSIFICAO DOS BENS

2.

Uma vez verificado o conceito de bens, passa-se

anlise de

sua classificao, a qual costuma ser questionada nas provas concursais objetivas.

2.1.

Bens considerados em si mesmos

2.1 . 1. Imveis

A relevncia de se identificar, no mundo jurdico, se um determinado bem de natureza imvel passa no apenas pelas especficas
questes relativas

exigncia da escritura pblica para alienao

de tais bens acaso superiores a trinta salrios mnimos (CC, artigo


108), como at mesmo para as questes envolvendo outorga uxria
(CC, i.647) e litisconsrcio ativo necessrio (CPC, artigo lo), a par do
prprio surgimento do denominado Direito Imobilirio.
~

Importante:

O art. io, do CPC vigente, no novo CPC (NCPC) est como artigo 73. A
necessidade de autorizao do cnjuge para o ajuizamento das aes
imobilirias permaneceu no novo CPC (NCPC) de forma que se deve
ter ateno ao mandamento legal para evitar vcios que invalidem ou
retardem o processo.

Os bens imveis esto relacionados entre os artigos 79 e 81 do


Cdigo Civil e podem ser identificados como imveis: (1) por natureza, (li) por acesso fsica, industrial ou artificial, (Ili) por acesso
intelectual e (IV) por equiparao legal.

342

BENS JURDICOS

1)

Bem imvel por natureza

Bens imveis so aqueles que no podem ser transportados de


um lugar para outro sem alterao da prpria substncia. O solo
(bem de raiz) constitui exemplo por excelncia, destacando-se dele,
por imposio constitucional "as jazidas, em lavra ou no, e demais
recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica", pois "constituem propriedade distinta do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem a Unio (artigo 176, da Constituio Federal
de 1988).
Nessa categoria insere-se o solo, com a sua superfcie, os seus
acessrios e adjacncias naturais, abrangendo as rvores e frutos
pendentes, o espao areo e o subsolo correspondente.

o carter imobilirio do solo corresponde a tudo aquilo a si


incorporado pela prpria natureza e artificialmente, tendo efeitos
tambm na extenso vertical (o espao areo e o subsolo), que seja
til ao exerccio da propriedade.
Advirta-se, porm, que as rvores destinadas ao corte, utilizadas pela indstria madeireira, consideram-se bens mveis por antecipao, assim como os frutos que sero colhidos para alienao.
li)

Bem imvel por acesso fsica, industrial ou artificial

Etimologicamente, "acesso" significa incorporao, unio fsica


com aumento de volume da coisa principal. Logo, os bens mveis
incorporados intencionalmente ao solo adquirem a natureza imobiliria, como o caso do forro de gesso empregado na construo.
Nos termos do artigo i.248 do Cdigo Civil, as acesses podem
ser naturais ou artificiais. As acesses naturais so as ilhas, o aluvio, a avulso e o abandono de lveo, temas que sero aprofundados no direito das coisas. As acesses artificiais, tambm chamadas
de fsicas, so aquilo que o homem incorpora, como plantaes,
construes, casas, viadutos, prdios e pontes.
As acesses fsicas ou artificiais constituem tudo aquilo que o
ser humano incorporar permanentemente ao solo, como por exemplo, a semente lanada terra, os edifcios e construes, de forma
que no se possa remover sem causar destruio ou dano (art. 79,
CC), como ainda as "construes ligeiras que se levantam do solo ou

343

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

se ligam a edifcios permanentes, e que se destinam

remoo ou

retirada, como as barracas de feira, os pavilhes de circos, parques de


diverso que se prendem ao solo por estacas" (Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, 20 ed., 2004).
Cumpre advertir que os bens materiais que integram a estrutura
do imvel tambm so considerados imveis. Ademais, sua separao provisria no retira de tais bens a sua natureza de imveis
(ex: retirada de telhas de um imvel para neste voltarem a ser
reempregadas posteriormente, no final da obra).
Ili) Bem imvel por acesso intelectual (Ateno! Corrente minoritria)

So bens mveis, mas que por estarem ligados

uma coisa

principal, acabam recebendo o carter de imvel. So destinados


para utilizao do bem principal, sendo claros exemplos as escadas
de emergncia e as mquinas agrcolas. Esses bens podem a qualquer tempo serem movimentados.
~

Ateno!

A doutrina majoritria entende no mais ser possvel a classificao dos


imveis por acesso intelectual, prevista no artigo 43, inciso Ili, do Cdigo Civil de 1916 e que teria desaparecido. Vide o Enunciado 11 da 1 ]ornada de Direito Civil: "ncJo persiste no novo sistema legislativo a catego-

ria dos bens imveis por acesso intelectual, no obstante a expresso


tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, constante da
parte final do artigo 79 do CC". Hoje vigora o entendimento no sentido
de que a maior parte dos imveis por acesso intelectual passa a se
enquadrar nas hipteses das pertenas (artigos 93 e 94 do Cdigo Civil).
Os avies e os navios continuam sendo bens mveis, nada obstante
a possibilidade de serem objeto de hipoteca e no de penhor (1.473,
incisos VI e VII, CC). Trata-se de polmica matria que ser retomada
quando do tratamento do tema hipoteca, na Parte Especial!

IV) Bem imvel por equiparao legal

Aqui os bens so imveis por mera opo legislativa, sendo


irrelevante o seu aspecto naturalstico. A escolha pauta-se em um

344

BENS JURDICOS

imperativo de segurana jurdica A legislao civil optou por determinar alguns bens como de natureza imobiliria.
Assim, incluem-se nessa categoria (arts. 80 e 81, CC):

a) Os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram;


b)

o direito sucesso

e)

As edificaes que separadas do solo, mas conservando a sua


unidade, forem removidas para outro local;

aberta;

d) Os materiais provisoriamente separados de um prdio, para


nele se reempregarem.
Quanto herana, importante recordar o contedo do artigo
i.793, do Cdigo Civil, que exige a escritura pblica para as hipteses de cesso dos direitos hereditrios, sendo digno de nota, portanto, que a renncia herana constitui renncia ao bem imvel,
razo pela qual se exige a autorizao do outro cnjuge, a teor dos
artigos i.647, inciso 1 e i.806, ambos do Cdigo Civil.
Vale salientar que no entram na categoria de aes possessrias, que no so reais, porque s podem ser exercitadas contra
o autor da turbao ou do esbulho, no tendo eficcia erga omnes.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Na prova de Procurador do Piau (PGE/Pl/Procurador/2008) fora considerada como correta a assertiva de que o direito sucesso aberta
considerado como bem imvel, ainda que a herana seja formada por
bens mveis ou abranja apenas direitos pessoais.
Em concurso para Procurador do Municpio paulista de Serra Negra/2011,
foi considerada falsa a assertiva que afirmava se tratar de bem mvel o
direito sucesso aberta, nos termos do art. 83 do Cdigo Civil.

O concurso da Defensoria Pblica do Estado do Esprito Santo (DPE/ES/


Defensor/2009) considerou correta a seguinte alternativa: Os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram, bem como o direito
sucesso aberta, so considerados bens imveis para os efeitos legais,
de acordo com o Cdigo Civil.
A banca examinadora CESPE, em prova realizada para Analista Legislativo e Consultor Legislativo - Cmara dos Deputados-, ano de 2014,
considerou correta a seguinte assertiva: uo direito sucesso aberta
considerado bem imvel para os efeitos legais.

345

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO


2.1.2. Mveis

So mveis os bens por sua prpria natureza, por determinao


legal, por antecipao e, ainda, os semoventes que, pela legislao
cvel, enquadram-se nessa categoria.
No tocante aos bens mveis por sua prpria natureza, tem-se os que podem ser transferidos sem a perda da substncia
ou da destinao. Portanto, so passveis de deslocamento sem
quebra, fratura ou alterao da sua substncia ou de sua destinao econmico-social, a exemplo de uma bola, um computador,
cadernos etc.
Os semoventes (bens que se movem por fora orgnica prpria)
tambm se incluem na categoria de mveis, pois, dotados de movimento prprio, no alteram a substncia, como os animais.
Os mveis por determinao legal esto catalogados no artigo
83 do Cdigo Civil:
a) As energias que tenham valor econmico;
b) Os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes;
e)

Os direitos pessoais de carter patrimonial e as respectivas


aes.

Acresa-se a isso, nos termos do artigo 3, da Lei Federal n.


9.610/98, que os direitos autorais so bens mveis por imposio
legal, assim como o so os materiais "destinados a alguma construo, enquanto no forem empregados" sendo que "readquirem essa
qualidade os provenientes da demolio de algum prdio" na forma
do artigo 84 do Cdigo Civil.
H quem classifique - de lege ferenda - os bens mveis por antecipao como aqueles que, embora no referidos na legislao,
so assim considerados pela jurisprudncia. Cite-se, por exemplo,
o Superior Tribunal de Justia: "Venda de safra futura. Bens mveis
por antecipao. A venda de frutos, de molde a manifestar o intuito da
separao do objeto da venda em relao ao solo a que adere, impe
a considerao de que tais coisas tenham sido, pela manifestao de
vontade das partes contratantes, antecipadamente mobilizadas." (STJ,

346

BENS JURDICOS

AgRg 174406). A doutrina assim tambm entende, como no exemplo de Caio Mrio da Silva Pereira de um contrato de aquisio de
madeira de uma floresta : "As rvores de nada lhe serviro enquanto
presas pelas razes" (Instituies, p. 424).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em prova para advogado da Fundao Casa/2011 foi considerada correta a assertiva que afirmava se tratar de bens mveis "as energias que
tenham valor econmico, os direitos reais sobre objetos mveis e as
aes correspondentes, os direitos pessoais de carter patrimonial e as
respectivas aes".

A diferenciao de bens em mveis e imveis gera importantes


consequncias jurdicas. Abaixo, algumas delas so elencadas:

So adquiridos mediante escritura p


blica e Registro no Cartrio de Registro
de imveis (art. 1.245. CC).

So adquiridos por tradio, em regra.

Alienao exige outorga uxria, salvo


no regime de separao de bens e no
de participao final nos aquestos, se o
pacto antenupcial liberar tal exigncia
(art. i .647 e i.656, CC).

Alienao no exige outorga uxria.

Usucapio se d em prazo maior.

Usucapio em prazo menor.

O direito real de garantia a hipoteca.

O direito real de garantia o penhor.

Sujeitos Concesso da Superfcie (art.


i.369, CC).

Prestam-se ao contrato de mtuo.

---

1)

Fungveis

e lnfungveis (Classificao dos bens mveis)

So fungveis os bens mveis que podem ser substitudos por


outros da mesma espcie, qualidade e quantidade, a exemplo da
soja, do caf, do dinheiro, etc. (art. 85, CC). Por sua vez, so infungveis aqueles de natureza insubstituvel, a exemplo de uma obra
de arte.
importante a distino na prtica. Vide, por exemplo, o contrato de comodato que se refere bem infungvel, ou seja, a corpo

347

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

certo e determinado (Cdigo Civil, artigo 579) e que no se confunde


com o contrato de mtuo cujo objeto coisa fungvel, ou seja, dvida de gnero (Cdigo Civil, artigo 586).
As caractersticas da fungibilidade geralmente decorrem da natureza do bem. Porm, nada impede que a vontade das partes torne um bem essencialmente fungvel em infungvel. o que se verifica nos emprstimos para ornamentao , a exemplo de uma cesta
de frutas exticas. Isso, contudo, no poderia gerar absurdos, ou
exageros, pois os limites da eticidade, da socialidade e da operabilidade, princpios mximos da legislao cvel, obstruiriam tal prtica.
No por outro motivo que Caio Mrio da Silva Pereira advertia: "A
vontade no pode ir ao extremo de considerar fungveis bens individualmente caracterizados, ao arrepio da definio legal" (Instituies,
p. 427).
Imagine um relgio que, em tese, seria bem fungvel, mas - por
uma particularidade qualquer - sofre especfica discriminao, tornando-se valorizado em uma famlia, ou pela sociedade, sentimental, ou historicamente e, por isso, torna-se infungvel.
Lembre-se, ainda, que o carter fungvel ou infungvel no est
ligado a um aspecto econmico.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A banca examinadora CESPE, em prova realizada para Analista Legislativo e Consultor Legislativo - Cmara dos Deputados-, ano de 2014,
considerou correta a seguinte assertiva: "Um dos pressupostos para
a fungibilidade de um bem que esse seja mvel, pois, do contrrio,
seria materialmente invivel a sua substituio. Excepcionalmente, entretanto, um bem imvel pode ser fungvel".
(IESES - Canrio - TJ - PB/2014) Segundo o ordenamento jurdico civilista,
o ato de emprstimo gratuito de coisa no fungvel, que se perfaz atravs da tradio do objeto definido como:
a) Mtuo.
b) Depsito voluntrio .
c) Comodato .
d) Doao.
Gabarito: e

348

BENS JURDICOS

No Concurso do Tribunal de Justia do Piau (TJ/Pl/Juiz/2007), foi considerada correta a seguinte afirmativa: Os bens mveis fungveis podem
ser objeto dos contratos de mtuo, por serem passveis de substituio
por outro bem da mesma espcie, qualidade e quantidade, seja por
vontade das partes ou por serem naturalmente fungveis.
Na prova para Advogado da Prefeitura Municipal de Tijucas/2011, fora
considerada correta a alternativa que afirmava serem "fungveis os
bens mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie,
qualidade e quantidade.".

li) Consumveis e Inconsumveis


So consumveis os bens mveis cujo uso importa destruio
imediata da prpria substncia, bem como aqueles destinados
alienao, a exemplo de um sanduche, frutas, livros em uma estante para venda (art. 86, CC). So materialmente consumveis (natural
ou fisicamente) ou juridicamente consumveis (por fora do direito).
D'outra banda, so inconsumveis os bens que suportam uso
continuado sem destruio da substncia, como avies, carros, televisores, etc.

luz do direito civil, se tais bens, naturalmente inconsumveis,


forem destinados venda, sero considerados consumveis Uuridicamente consumveis, e no naturalmente).
Em suma: a noo de consumo pode ser natural - quando o bem
no suporte o uso sem sua imediata destruio; ou jurdica - quando, apesar de inconsumvel, considera a norma consumvel por estar
destinado venda. Portanto, consumo natural se d com a destruio do bem pelo uso regular, como acontece com os alimentos. J o
consumo jurdico traduzido com o seu destino, como acontece com
as mercadorias de um armazm. Com isso, os bens inconsumveis
tornam-se juridicamente consumveis quando so postos venda.

Ili) Divisveis e Indivisveis


Os bens divisveis so os que se podem repartir em pores
reais e distintas, sem alterar a sua essncia, promover diminuio
considervel de valor ou prejuzo na destinao, formando cada

349

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

uma das pores um todo perfeito, a exemplo de uma saca de caf.


(art. 87 e 88, CC).
So indivisveis os bens que no admitem diviso cmoda sem
desvalorizao ou dano, a exemplo de um cavalo de corrida.
Os bens so indivisveis:
a)

Por determinao da legislao - indivisibilidade legal, a exemplo da herana at a partilha (Cdigo Civil, artigo i.791, pargrafo nico), da hipoteca (Cdigo Civil, artigo i.420), da servido
predial (Cdigo Civil, artigo i.386) e do mdulo rural que, por
lei, no pode ser divido em frao inferior a 125 metros quadrados (Lei 6.766/79 - do Parcelamento do Solo Urbano).

b) Por vontade das partes - indivisibilidade convencional, a exemplo de um condomnio (artigo i.320 do Cdigo Civil).
e)

Em virtude de sua natureza - indivisibilidade natural, como o


caso de um cavalo de corrida. Nessa modalidade, o conceito
de indivisibilidade guarda correlao com a substncia, com a
natureza do aludido bem. Trata-se de indivisibilidade material.

d) Pelo seu carter econmico - tambm seria possvel abordar


a indivisibilidade pelo carter econmico, ou seja, quando o
aludido bem naturalmente fracionvel. Porm, a diminuio
significativa dessa frao no autoriza, juridicamente, consider-lo divisvel, da porque, ante a sua natureza econmica, ser
considerado indivisvel.
e)

Pelo critrio da finalidade - , de igual sorte, possvel classificar


o bem como indivisvel. Exemplo: o mdulo rural que perde esta
finalidade jurdica se for fracionado

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(FCC - Analista Judicirio - rea Judiciria - TRT 29/2014) Por ocasio da


morte de Benedita, um de seus herdeiros, Bento, prope que seu anel
de noivado, que compe um dos bens da herana, seja dividido entre
ele e o irmo, Sebastio, com o derretimento do ouro e o fracionamento de um grande diamante que o ornamenta. Sebastio se ope, no que
a) no est certo, pois os bens mveis so divisveis por natureza.
b) est certo, pois os bens infungveis no podem ser alienados.

350

BENS JURDICOS

c) no est certo, pois, com o emprego da tcnica correta, este anel


pode ser dividido em partes iguais.
d) est certo, pois este anel um bem indivisvel, vez que o fracionamento causaria diminuio considervel de seu valor.
e) no est certo, pois, com a morte de Benedita, este anel passou a
ser um bem fungvel.
Gabarito: D.
Na prova da Procuradoria Geral do Municpio - Natal (PGM/Natal/Procurador/2oo8) foi dada como correta a assertiva que afirmava que se
classificam como divisveis os bens que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, ou prejuzo do uso a que se destinam, sem que
se considere a eventual diminuio do valor.
J na prova de Juiz Substituto do Mato Grosso do Sul (Juiz Substituto
- MS/ 2010 - Direito Civil/ FCC), foi considerada incorreta a afirmativa
de que os bens naturalmente divisveis no podem ser considerados
indivisveis por declarao de vontade das partes, nem por testamento.
Na prova para preenchimento de vagas do Tribunal de Justia de Santa
Catarina/2009 fora considerada incorreta a alternativa que enunciava
que "O bem naturalmente divisvel s pode se tornar indivisvel por
disposio legal.''.

IV) Singulares e Coletivos


So singulares os bens considerados em sua individualidade,
representados por uma unidade autnoma e, por isso, distintos
de quaisquer outras, mesmo que no meio de uma coletividade, a
exemplo de um lpis, um livro, da porque "embora reunidos, se
consideram, de per si, independentemente dos demais", como adverte
o artigo 89 do Cdigo Civil.
~

Cuidado!

No se confunde essa perspectiva com a distino entre bens simples


e bens compostos. Os bens simples so aqueles que traduzem um todo
homogneo, a exemplo de um touro. Os bens compostos se constituem
pela unio de bens simples, a exemplo de uma bicicleta. Ora, tanto o
touro, quanto a bicicleta constituem bens singulares, apesar de o primeiro ser simples e o segundo ser composto (de vrias peas).

351

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Os bens coletivos, considerados em seu conjunto, tambm so


chamados de universalidades, ou seja, aqueles que, em conjunto,
formam um todo homogneo. Podem ser:
a)

Universalidade de fato : uma pluralidade de bens singulares


que, pertinentes mesma pessoa, tenham uma destinao unitria, como um rebanho, uma biblioteca ou o estabelecimento
empresarial (art. 90 e u42, Cdigo Civil).

b)

Universalidade de direito: traduz um complexo de relaes jurdicas dotadas de valor econmico, como um patrimnio, uma
herana ou a massa falida (art. 91, CC).

Importante!

Importante lembrar o Enunciado 288 do CJF. para quem "A pertinncia


subjetiva no constitui requisito imprescindvel para a configurao das universalidades de fato e de direito".

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Promotor pblico na Paraba (Promotor - PB/ 2010 - Direito Civil/ MPE - PB) foi considerada incorreta a seguinte afirmativa:
Constitui universalidade de direito a pluralidade de bens singulares
que. pertinentes mesma pessoa. tenham destinao unitria.
J na prova para Juiz Federal Substituto da 2 Regio/ 2013 foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: Ser considerada uma universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que. pertinentes
mesma pessoa. tenham destinao unitria. no sendo possvel. todavia. que os bens formadores dessa universalidade possam ser objeto
de relaes jurdicas prprias.
(FMP - Cartrio - TJ - MT/2014) Quanto aos bens. assinale a afirmativa
correta.
a) As aplices da dvida pblica so bens mveis. mas passaram a
ser tratadas como imveis por disposio do atual Cdigo Civil.
desde que oneradas com a clusula de inalienabilidade, que pode
ocorrer por doao ou testamento.
b) A classificao dos bens em pblicos e privados assentou-se no
critrio subjetivo da titularidade, sendo que os bens pblicos so
divididos em: uso comum do povo e dominiais. Exemplo clssico
dos bens de uso comum do povo so as ruas e praas; dos bens

352

BENS JURDICOS

dominiais so os prdios utilizados ao funcionamento de uma de terminada pessoa jurdica de direito pblico interno.
c) A diferena nuclear entre frutos naturais e industriais a presena
ou ausncia da periodicidade de reproduo. Enquanto os frutos
naturais nascem e renascem da coisa sem desfalcar a sua substncia, os frutos industriais dela se retiram ao mesmo passo que
diminuem de quantidade.
d) Existe correlao absoluta entre as coisas fungveis e consumveis.
e) A universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que,
pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria, e os
bens que formam tal universitas facti podem ser objeto de relaes
jurdicas prprias.
Gabarito: E

2.2. Bens reciprocamente considerados.

Dividem-se em principais e acessrios.


Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente, de forma autnoma, como uma rvore em relao ao fruto, um
carro em relao ao seu som, etc.

acessrio o bem cuja existncia supe a do principal, havendo


relao de dependncia, como o fruto em relao rvore.
~

Importante!

Importante lembrar que o acessono segue a sorte do principal, parmia romana conhecidssima - accessorium sequitur principale - que,
na atualidade, recebe o nome de Princpio da Gravitao Jurdica. Essa
regra sofre excees, como nos casos da acesso invertida prevista no
artigo i.255, pargrafo nico, do Cdigo Civil, quando o dono do terreno construdo se torna proprietrio do solo, no caso do direito real de
superfcie disciplinado no artigo i.369 e no caso da pertena, prevista
nos artigos 93 e 94, do mesmo Cdigo Civil.
Os bens acessrios se dividem em:
a)

Frutos - Utilidades renovveis que a coisa principal periodicamente produz, cuja percepo no diminui a sua substncia.
Tais frutos podem ser classificados da seguinte forma:

353

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

1)

Quanto sua natureza:

Naturais - Gerados pelo bem principal sem necessidade da


interveno humana direta. So gerados sem o esforo humano. So os frutos de uma plantao: laranjas, tomates,
cacau, etc.

Industriais - Decorrentes da atividade industrial humana.


So aqueles que resultam de linhas de produo, como eletrodomsticos, bens manufaturados, etc.

CMs ou Rendimentos - Utilidades que a coisa periodicamente produz, mas no resultam da natureza, como alugueis,
rendimentos de aplicaes, etc.

Na forma do artigo 1.214 do Cdigo Civil, o possuidor de boa-f


tem direito subjetivo aos frutos percebidos, mas no ter direito
queles pendentes ou aos colhidos por antecipao. J o possuidor
de m-f no ter direito a nenhum fruto, mas apenas ser indenizado pelas despesas de produo e custeio dos frutos pendentes. O
tema ser aprofundado ao se falar dos efeitos da posse, no volume
dedicado aos direitos reais.

li) Quanto ligao com a coisa principal:

Colhidos ou Percebidos - Frutos j destacados da coisa principal, mas ainda existentes;

Pendentes - So aqueles que ainda se encontram ligados


coisa principal, no tendo sido, portanto, destacados;

Percipiendos - Aqueles que deveriam ter sido colhidos, mas


no o foram;

Estantes - Frutos j destacados que se encontram estocados


e armazenados para a venda;

Consumidos: Que no mais existem.

Como este assunto foi cobrado em concurso?


A prova para Analista Judicirio - rea Judiciria/ 1RT So Regio (PA e

AP), realizada pela banca CESPE, ano de 2013, trouxe a seguinte questo:

Separados da coisa que os tiver produzido, os frutos so considerados

354

BENS JURDICOS

a) pertenas.
b) percebidos.
e) estantes.
d) percipiendos.
e) produtos.
O gabarito a letra B.

Seguindo a classificao dos bens acessrios:

b) Produtos - Utilidades no-renovveis (esgotveis), cuja percepo diminui a substncia da coisa principal, a exemplo de carvo extrado de uma mina esgotvel, e que so produzidos sem
periodicidade.
Para Francisco Amaral, os produtos so "utilidades que se retiram de uma coisa, diminuindo-lhe a quantidade" (Direito Civil, Introduo, p. 332) da porque "no se reproduzem periodicamente, como
as pedras e os metais, que se extraem das pedreiras e das minas" na
lio de Clvis Bevilqua (Teoria Geral do Direito Civil, p. 264).
No Direito do Consumidor, a legislao federal deu
foque ao conceito de produto, qual seja "qualquer bem,
imvel, material ou imaterial" de modo a afastar a ideia do
em face de um principal. Importante a dico do artigo
Federal 8.078/90.

e)

novo enmvel ou
acessrio
3, da Lei

Pertenas - So bens que, no constituindo partes integrantes,


acoplam-se s coisas principais, se destinando de modo duradouro ao seu uso, aformoseamento ou servio. Tem-se como exemplo
claro o trator e a mquina de colheita da fazenda (art. 93, CC).

O C]F, no Enunciado 535, informa que no necessrio para a


conceituao das pertenas que elas tenham sido afetadas com a
intenso de atender as finalidades econmicas-sociais da outra coisa. Logo, desnecessrio o requisito subjetivo.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Procurador do Estado - PA/ UEPA/2012 foi considerada


incorreta a seguinte afirmativa: Pertenas so bens que, constituindo
partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio
ou ao aformoseamento de outro.

355

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

A banca examinadora FMP, em prova do concurso Cartrio-TJ-MT, ano de


2014, considerou INCORRETA a seguinte assertiva: "O princpio de que o
acessrio segue o principal aplica-se, como regra geral, s pertenas".

Os bens acessrios seguem o principal, em regra, salvo disposio expressa. Tal assertiva, porm, no se aplica s pertenas,
pois essas, em regra, no seguem o principal, salvo disposio em
contrrio (art. 94. CC).
As pertenas no so partes integrantes da coisa principal. Parte integrante aquilo sem o que a coisa no conseguir servir ao
uso normal. Mas, de acordo com a doutrina, essas partes integrantes
podem ser partes essenciais ou partes no essenciais. O conceito
de parte essencial bem observado no artigo 93 do Cdigo Civil
Alemo: "que no podem ser separadas sem que uma ou outra se
destrua, ou seja, modificada na sua essncia", da porque "no podem
ser objeto de direitos a parte". O conceito de parte no essencial
significa aquilo que pode ser separado da coisa principal sem prejuzo desta.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Acerca do tema, a banca examinadora CESPE, em prova realizada para


o provimento dos cargos de Analista e Consultor Legislativo da Cmara
dos Deputados, julgou FALSA a seguinte assertiva: "As chamadas pertenas so os bens que, considerados parte integrante de outro bem, se
destinem ao uso, servio ou aformoseamento desse bem."

O Cdigo Civil de Portugal entendeu que as pertenas seriam


bens acessrios: "so coisas acessrias, ou pertenas, as coisas mveis que, no constituindo partes integrantes, esto afetadas por forma
duradoura ao servio ou ornamentao de uma outra" (artigo 210).
Segundo Caio Mrio da Silva Pereira as partes integrantes se
distinguem do acessrio porque constitutivas da prpria coisa "em
conexo ntima com ela, panicipando da sua natureza", motivo pelo
qual "as pertenas no seguem a sorte da coisa principal" (Instituies, p. 437).
Para Francisco Amaral "as partes integrantes seriam acessrios
que se incorporam coisa composta, completando-a e tornando possvel o seu uso, como, por exemplo, as telhas, as portas, as janelas,

356

BENS JURDICOS

os pavimentos de uma casa, o motor e as rodas de um carro" (Introduo, p. 334), advertindo na mesma linha Orlando Gomes que
as pertenas so "necessariamente coisas acessrias" (Introduo ao
Direito Civil, p. 235).
Nas pertenas, a relao jurdica se d entre duas coisas e no
entre a coisa e a pessoa. dizer: a pertena serve coisa e no
pessoa: "a relao de pertinncia mantm-se entre duas coisas, para
viabilizar a funo da coisa principal, e no o interesse imediato do
respectivo dono, se bem que, no final, seja este o beneficiado" (Francisco Amaral, Introduo, p. 41).
Exemplos clssicos de pertenas, em provas concursais, so os
tratores e as mquinas de colheitas em fazendas.
Fato que apesar dos bens acessrios, em regra, seguirem a
sorte do principal - princpio da gravitao jurdica - , as pertenas,
em regra, no seguem a sorte do bem principal, salvo disciplina em
contrrio.
~

Como este assunto foi cobrado em concurso?

A prova para Juiz do Piau (TJ/Pl/Juiz/2007) considerou correta a seguinte


afirmativa: Os frutos e os produtos so considerados bens acessrios,
que advm do bem principal. A percepo dos frutos no causa a destruio da coisa principal, mas a percepo ou extrao dos produtos
diminui a existncia e a substncia do bem principal. As pertenas tambm so bens acessrios, sendo que elas no so partes integrantes do
bem principal, mas o embelezam ou lhe so teis.
J na prova de Defensor Pblico do Esprito Santo (DPE/ES/Defensor/2009)
foi considerada correta a proposio: As pertenas no seguem necessariamente a lei geral de gravitao jurdica, por meio da qual o acessrio sempre seguir a sorte do principal. Por isso, se uma propriedade
rural for vendida, desde que no haja clusula que aponte em sentido
contrrio, o vendedor no estar obrigado a entregar mquinas, tratores e equipamentos agrcolas nela utilizados.
Em outro concurso, na prova aplicada para o preenchimento de vagas para diversos cargos do Tribunal de Justia do Mato Grosso do
Sul/2010, fora considerada verdadeira a proposio que enunciava do
seguinte modo: "as pertenas so bens acessrios que se destinam,
de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de
outro.''.

357

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Agora uma questo considerada incorreta na prova para Procurador da


Advocacia Geral da Unio (AGU/Procurador/2007): So pertenas os bens
que, constituindo partes integrantes, destinam-se, de modo duradouro,
ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro.

d) Benfeitorias - Consistem "tudo aquilo que acrescentamos a um


bem mvel ou imvel para melhor-lo, para lhe dar nova utilidade
ou aprazimento" (San Tiago Dantas, Programa de Direito Civil, p.
198).
Para alguns doutrinadores, a exemplo de Caio Mrio da Silva Pereira, enquadram-se como benfeitorias "s despesas, que no se materializem em obras, e que igualmente concorrem para a conservao,
melhoria ou aformoseamento" do bem (Instituies, p. 438). Entrementes, no fora essa a linha adotada pelo Cdigo Civil brasileiro,
o qual no seguiu, no particular, o art. 944 do Cdigo Civil Alemo.
Assim, a legislao nacional refere-se apenas aos acrscimos (e no
s despesas), seguindo o artigo 1.273 do Cdigo Civil de Portugal.
Tais benfeitorias possuem, quanto coisa, o propsito de:

Conserv-la: so as benfeitorias necessrias, como a reforma de


uma viga, tubulao, etc.

Melhor-la: so as benfeitorias teis, que aumentam e facilitam


o uso do bem, como a abertura do vo de entrada da casa ou
a construo de uma piscina em uma academia para que, alm
da ginstica, haja aulas de natao.

Embelez-la: so as benfeitorias volupturias, visando o mero


deleite ou recreio, como uma escultura talhada na parede de
pedra do imvel, um chafariz, etc.
~

Ateno!

Reza o artigo 97 do Cdigo Civil que no so benfeitorias os melhoramentos ou acrscimos ocorridos sem a interveno do proprietrio,
possuidor ou detentor, de modo que no se indenizar melhoramentos
seno os oriundos do trabalho humano, artificiais. Destarte, no possvel falar-se em benfeitorias decorrentes da natureza.

358

BENS JURDICOS

Deve-se pontuar que, no que tange Lei do Inquilinato, as benfeitoras teis e necessrias devero ser indenizadas pelo locador,
podendo, em relao essas, valer-se o locatrio do direito de
reteno do bem. J as volupturias apenas podero ser retiradas
(levantadas) acaso no tragam danos estrutura da coisa principal.
Tais premissas, porm, relativas Lei lnquilinria (Lei 8.245/91,
art. 35), apenas incidem na hiptese de silncio do contrato, sendo
dispositivas ou supletivas. Logo, resta lcita a renncia s benfeitorias, em qualquer modalidade, na forma da Smula 335 do STJ.
Para a doutrina, caso o contrato de locao seja por adeso, a
clusula de renncia antecipada indenizao e reteno das benfeitorias ser invlida, pois:
a) luz do princpio que veda o enriquecimento sem causa (artigo
884, do Cdigo Civil), como ainda ante as noes de eticidade e
socialidade, no coaduna-se com a boa-f a ausncia de indenizao das benfeitorias;

b) Ademais, no se coaduna a excluso da Smula 335 do STJ com


o teor do artigo 567 do Cdigo Civil, o qual permite ao locatrio
pretender a reduo do aluguel em face da deteriorao da
coisa;
e)

Igualmente no sistemtica a previso sumular com o artigo


22 da Lei do Inquilinato, o qual impe ao proprietrio do bem o
dever de arcar com as despesas extraordinrias;

e)

Da mesma forma possvel invocar o artigo 424 do Cdigo Civil,


afinal de contas, "nos contratos de adeso so nulos os clusulas
que estipulem o renncia antecipada do aderente o direito resultante da natureza do negcio". Logo, no seria crvel possibilitar
esta renncia antecipada em contratos por adeso.

Por tudo isto, a doutrina vaticina no ser vlida a renncia antecipada a direito de indenizao e reteno das benfeitorias nos
contratos de locao por adeso, na forma do Enunciado 433 da V
Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal (CJF). Malgrado todas estas consideraes, que se reforariam at mesmo em
prestgio ao princpio constitucional da isonomia e da solidariedade,
o fato que o Superior Tribunal de Justia, na referida Smula 335,

359

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

definiu a situao da seguinte maneira: "nos contratos de locao,


vlida a clusula de renncia indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno", sem qualquer diferena derredor de serem estes
adesivos ou no.
~

Ateno!

Este o mesmo raciocnio aplicado nulidade da renncia ao beneficio de ordem, por parte do fiador, na locao por adeso, a qual
igualmente nula. Afirma o Enunciado 364 da IV Jornada de Direito Civil
que "no contrato de fiana nula a clusula de renncia antecipada ao
benefcio de ordem quando inserida em contrato de adeso".

Neste mesmo sentido caminha a doutrina de CR1sT1ANo CHAVES E


NELSON RosENVALD', ao afirmar que: ser invlida clusula inserida em
contrato de adeso pela qual o aderente renuncia proteo do
artigo 424 do Cdigo Civil. Conforme pargrafo nico do artigo 2035 do
Cdigo Civil, cuida-se de preceito de ordem pblica. Uma clusula que
implica renncia antecipada do aderente a um direito subjetivo ser
certamente lesiva a funo social interna do contrato (art. 421, CC) e
ao dever anexo de proteo (art. 422, CC), nsitos a qualquer relao
contra tua/.
Polmica tambm a pergunta se seria cabvel indenizao
das benfeitorias em sede de contrato de comodato. Isso porque o
artigo 584 do Cdigo Civil afirma que: "O comodatrio no poder
jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo
da coisa emprestada". Ao nosso sentir, somente deveria se referir
o artigo s despesas ordinrias, afinal de contas, como j decidiu
o Superior Tribunal de Justia "As despesas feitas pelo comodatrio
com a fruio da coisa emprestada [... ] so as ordinrias, para sua
conservao normal e manuteno regular. Despesas outras realizadas sem consentimento do comodante, ainda que impliquem mais
valia do bem, s so indenizveis se urgentes e necessrias quando se classificam como extraordinrias". (REsp. 249925). Portanto, o

1.

360

DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Contratos.


3 Edio. Editora jusPODIVM. P. 3o6.

BENS JURDICOS

comodatrio tem direito a ser indenizado pelas benfeitorias necessrias e urgentes. Mas, repisa-se, a situao no pacfica.

e) Partes Integrantes - Integram a coisa principal de maneira que


a sua separao prejudicar a fruio do todo, ou seja, a utilizao do bem jurdico principal (ex.: a lmpada em relao ao
lustre).
t)

Acesses - as acesses no se confundem com as benfeitorias. Tratam-se da criao de um novo bem (e no de um


bem acessrio). So indenizveis (como as benfeitorias),
quando realizadas de boa-f (artigo u55, Cdigo Civil) e admitem at mesmo por disposio analgica (no da lei, mas
da doutrina) o direito de reteno, a teor do Enunciado 81
do CJF: "O direito de reteno, previsto no artigo 1.219 do Cdigo Civil, decorrente da realizao de benfeitorias necessrias e

teis tambm se aplica s acesses (construes e plantaes)


nas mesmas circunstncias". No mesmo sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: "Conforme entendimento
do Superior Tribunal de justia, possvel a reteno do imvel,
pelo possuidor de boa-f, at que seja indenizado pelas acesses. Precedentes" (REsp. 805522), isto porque "O possuidor de
boa-f tem direito reteno do bem enquanto no indenizado
pelas construes (acesses) erguidas sobre o imvel. Precedentes (REsp. 430810).
O tema ser retomado no tratamento do direito das coisas.
~ Ateno!

O Cdigo Civil no se preocupou em classificar em seu texto os bens


corpreos em face dos incorpreos, seguindo a lio de Teixeira de
Freitas (Esboo, observaes ao artigo 317), no sentido de que no se
deve separar a coisa do prprio direito, acrescentando Clvis Bevilqua
a no incluso dessa diviso #por falta de interesse pr6rico" (Teoria, cir.
p. 156).

A propriedade (conceito mais amplo que o domnio e que engloba, portanto, bens incorpreos), o direito autoral, o direito de
crdito, o fundo do comrcio, o software (Lei Federal n. 9.609/98) e
o know-how (Lei Federal n. 9.279/96) so exemplos de bens incorpreos na atualidade que, alis, no podem ser objeto de aes
361

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

possessrias, mas so protegidos apenas pelas tutelas inibitrias


(Vide Smula 228 do STJ).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova para Promotor Pblico do Rio Grande do None (MPE/RN/Promotor/2009) fora considerada como Incorreta a seguinte asseniva: As
acesses anificiais so consideradas benfeitorias realizadas no bem
imvel.

2.3. Bens pblicos

e particulares

Como se sabe, o que o Poder Pblico publiciza. Dentro dessa


situao, reza o artigo 98 do Cdigo Civil que uso pblicos os bens
do domnio nacional, pertencente s pessoas jurdicas de direito pblico interno" sendo que "todos os outros so particulares, seja qual
for a pessoa a que pertencerem". Houve aqui significativo avano, na
medida em que o anterior Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 65,
somente indicava como pblicos os bens pertencentes Unio, aos
Estados e aos Municpios, sem reconhecer aqueles outros relativos
s autarquias e s empresas estatais, por exemplo, frutos da descentralizao administrativa.
Portanto, recomendvel uma visita ao artigo 41, do Cdigo
Civil, a fim de relembrar quais so as pessoas jurdicas de direito
pblico externo e interno.
O Cdigo Civil apresenta uma classificao questionvel. Divide
em pblicos ou privados os bens segundo o titular do domnio, em
um critrio de excluso, leia-se: so pblicos os bens das pessoas
jurdicas de direito pblico, enquanto todos os demais so privados.
A doutrina e a jurisprudncia, contudo, divergem sobre essa
situao. Utilize-se como exemplo a questo dos bens de uma empresa pblica ou mesmo de bens particulares afetados a um servio
pblico. Os posicionamentos sero distintos na doutrina:
Corrente 1 - para Cretella Jr. e Jos dos Santos Carvalho Filho,
o Cdigo Civil expressamente fez meno aos bens pblicos relacionando esses s respectivas pessoas jurdicas de direito pblico, de
modo que as empresas estatais estariam excludas dessa situao
(seus bens seriam, pois, particulares por isto).

362

BENS JURDICOS

Corrente

Para Celso Antnio Bandeira de Mello e Hely Lopes


Meireles o conceito de bens pblicos deve abranger os pertencentes s pessoas jurdicas de direito privado quando essas o afetarem
a determinado servio pblico.
2 -

Ante a aludida divergncia doutrinria, vale a pena indicar a


leitura dos Enunciados 97 e 287 do CJF (Conselho da Justia Federal)
que cristalizam o pensamento majoritrio da doutrina e podem servir de norte nas respostas de provas mais aprofundadas.
De acordo com o Enunciado 97 do (JF, em relao s sociedades de economia mista e s empresas pblicas, o melhor critrio
para considerar um bem pblico ou privado seria o da afetao do
referido bem.
O Enunciado 287 do (JF mais claro ainda: "O critrio da classificao de bens indicado no artigo 98 do Cdigo Civil no exaure a
enumerao dos bens pblicos, podendo ainda ser classificado como
tal o bem pertencente pessoa jurdica de direito privado que esteja
afetado prestao de servios pblicos".
Como entenderam o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia?

A respeito desse tema importante, a referncia ao que decidiu o Supremo Tribunal Federal em composio Plenria no RE 220906, quando
se discutia a possibilidade da penhora de patrimnio da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, delegatria da Unio no monoplio do
servio pblico postal (CF/88, artigo 21, X) e submetida ao regime da
impenhorabilidade diante do Decreto-Lei 509, em seu artigo 12.
Nesse julgamento, o Plenrio da Suprema Corte por maioria (Maurcio
Correa, Nelson Jobim, Sidney Sanches, Celso Melo e Carlos Velloso)
entendeu pela impenhorabilidade, vencida a minoria (llmar Galvo,
Seplveda Pertence e Marco Aurlio) que entendia pela aplicao
Empresa Estatal do regime jurdico de direito privado. Assim tambm
entendeu o Superior Tribunal de Justia: "A Empresa Pblica [... ]sujeita-se aos princpios da Administrao Pblica, que so aplicveis para as
suas atividades fins, bem distanciado do Direito Privado. A rigor, a sua
funo administrativa consiste no dever do Estado, com regime jurdico-administrativo, com regras prprias e prevalecentemente de Direito Pblico" (REsp. 2o6044).

363

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Portanto, mesmo diante do artigo 173 da Constituio Federal


que, ao admitir excepcionalmente ao Estado a atividade econmica
direta quando necessrias aos imperativos da segurana nacional
ou se houver relevante interesse coletivo e reservar lei infraconstitucional a disciplina das empresas estatais ao regime de direito
privado, impedindo, por exemplo, o benefcio fiscal, a questo ainda objeto de resistncia nos Tribunais Superiores.
Feitas essas consideraes, possvel apresentar uma legislao cvel que classifica os bens pblicos de acordo com a sua finalidade, afirmando que so de uso comum do povo, de uso especial
e dominicais:

a) De uso comum do povo: os rios, mares, estradas. ruas e praas;


Sob as lentes do Direito Civil-Constitucional possvel afirmar,
225 da Constituio Federal, que o meio ambiente
ecologicamente equilibrado tambm integra o conceito de bem pblico de utilidade coletiva, como tambm as praias martimas que
so bens pblicos da Unio Federal, a teor do artigo 20, inciso IV,
da Magna Carta.

luz do artigo

Todos os bens pblicos, inclusive os de uso comum do povo, podem ter seu uso condicionado tarifao, pois isso o que afirma
o artigo 103 do Cdigo Civil, razo pela qual o pedgio, a cobrana
de entrada em museus pblicos, ou fortes, em praas e em parques
possvel.

b) De uso especial: os edifcios, os terrenos ou os mveis destinados a servio ou a estabelecimento da administrao federal,
estadual. territorial ou municipal. inclusive os de suas autarquias;
A doutrina administrativista majoritria admite que os bens mveis tambm devem ser enquadrados nessa categoria quando afetados a esse uso especial (Maria Sylvia de Pietro, Digenes Gasparini
e Jos dos Santos Carvalho Filho, por exemplo).
c)

364

Os dominicais: aqueles que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico. como objeto de direito pessoal
ou real de cada uma dessas entidades.

BENS JURDICOS

Os bens de uso comum do povo e aqueles nominados de uso


especial so inalienveis, enquanto conservarem sua qualificao;
diferentemente dos dominicais, os quais, observadas as exigncias
legais, podem ser alienados, na forma dos artigos 100 e 101 do
Cdigo Civil.
Dessa maneira, h de se coi;npreender o tema da alienao dos
bens dominicais de acordo com a Lei Federal n. 8.666/93 que dispe
sobre a licitao e os contratos administrativos, especialmente o seu
artigo 17 que prev hipteses nas quais possvel alienar tais bens
aps prvia avaliao e na Supremacia do Interesse Pblico em detrimento do privado. Quanto aos imveis, somente com autorizao
legislativa ser possvel a alienao na modalidade de concorrncia,
que ser dispensada em raras excees.
Tais bens pblicos no podem ser usucapidos, pois o artigo 183
da Constituio Federal assim adverte: "Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio", como tambm o artigo 191 do mesmo
Texto Constitucional "Os imveis pblicos no sero adquiridos por
usucapio". No mesmo sentido posiciona-se o artigo 102 do Cdigo
Civil. Assim, usual em prova informar que bens pblicos no esto
submetidos prescrio aquisitiva (usucapio).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova para o cargo de Advogado - ITESP, banca organizadora VUNESP,


ano de 2013, cobrou a seguinte questo:
Sobre a classificao de um bem como pblico, correto afirmar:
a) torna-o inalienvel, em todos os casos.
b) se classificado como bem de uso comum do povo, inalienvel; se
catalogado como bem de uso especial, alienvel
c) quando pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se
tenha dado estrutura de direito privado so classificados, em regra,
como bens de uso especial
d) no podem ser sujeitos a usucapio e, se classificados como dominicais, podem ser alienados, observadas as exigncias da legislao
vigente.
e) somente os bens dominicais podem ter o uso comum gratuito ou
retribudo.

o gabarito a letra

D.

365

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como entendeu o STF?


H smula do Supremo Tribunal Federal, de nmero 340, na mesma
linha, mesmo para os dominicais: desde a vig@ncia do Cdigo Civil, os
bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio". Na mesma linha o art. 100 do Cdigo Civil.

No mesmo sentido, apenas para ilustrar, vale transcrever os


seguintes julgados do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ano
de 2013:
"APELAO CVEL. AO DE USUCAPIO. BEM PBLICO. INADMISSIBILIDADE. Impossibilidade de aquisio de bem pblico por
meio de usucapio, em face do disposto nos artigos 183,
3 e 191, da Constituio Federal e Smula 340 do STF. APELO
DESPROVIDO" (TJRS - Apelao Cvel N 70056o36585, Dcima
Stima Cmara Cvel, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado
em 31/10/2013).
"APELAO CVEL AO DE USUCAPIO. BEM PBLICO. A impossibilidade de bens pblicos sejam comuns, de uso especial
ou dominicais tornarem-se objeto de aquisio por usucapio, inarredvel, ex vi do disposto nos artigos 183,
3 e 191, da Constituio Federal e da Smula 340 do
STF. Cerceamento de defesa no configurado . Sem justificao da utilidade da oitiva de testemunhas, e prevendo-se a sua imprestabilidade para o deslinde da causa. por
incua, pode o magistrado julgar antecipadamente a lide.
Desimporta a ausncia de intimao das partes para a
apresentao de memoriais, uma vez as alegaes nele
contidas em nada alterariam o fato de que a rea objeto
da lide est inserida em um todo maior que pertence ao
Municpio. Prova pericial que o comprova. Impossibilidade
de usucapio sobre o domnio til do bem porquanto, embora tenha havido um pedido efetuado pelo pai dos autores de concesso de aforamento pelo ente pblico, comprovada a inexistncia de carta de aforamento. Sentena
confirmada. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNNIME"
(TJRS - Apelao Cvel N 70052226768, Dcima Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Nelson Jos
Gonzaga, Julgado em 12/12/2013).

Este tema, que "at 1933 suscitava controvrsia, quer na doutrina, quer na jurisprudncia" foi superado "pelo Decreto 22.785, de

366

BENS JURDICOS

31-5-1993, que determinou no serem objeto de usucapio os bens pblicos de qualquer natureza" sendo digno de nota que "Posteriormen-

te, o Decreto-Lei 9.76o, que dispe sobre bens imveis da unio, reafirmou no que concerne aos mesmos, idnticos princpios, estabelecendo,
em seu artigo 200, que os bens imveis da Unio, seja qual for a sua
natureza, no so sujeitos usucapio". A lio de Silvio Rodrigues
(Parte Geral, 32 Ed, p. 147 ).
~

Ateno!

H divergncia sobre a possibilidade de se usucapir terras devolutas


que so os imveis originariamente de propriedade da Coroa Portuguesa e que foram transferidos ao particular pela concesso das sesmarias, mas, com a Repblica, passaram propriedade dos Estados,
mantidos com a Unio to somente os de interesse nacional (vide artigo
20, li e 26, IV, da CF/88).
Corrente 1 - No possvel usucapir terra devoluta que tambm
bem pblico dominical (corrente majoritria, seguida por Celso
Antnio Bandeira de Melo, Maria Sylvia de Pietro, Digenes Gasparini
e Jos Santos Carvalho Filho).
Corrente 2 - possvel usucapir (corrente minoritria seguida
por Silvio Rodrigues. lves Gandra Martins e Marco Aurlio Bezerra
de Melo), pois a terra devoluta no seria bem pblico, mas sim
uma terceira categoria diversa dos bens pblicos e dos bens particulares. Isto seria identificado no artigo 188 da Constituio Federal,
que distingue terra pblica de terra devoluta, no artigo 99 do Cdigo Civil que se refere apenas bem pblico no tratando da terra
devoluta e, finalmente, por existir na legislao um procedimento
especfico de discriminao da terra devoluta cuja deciso possui
natureza constitutiva, sem a qual a terra, antes disto, no bem
pblico e, portanto, pode ser objeto da usucapio.
Lembre-se, por fim, que para provas objetivas deve-se contemplar o conceito geral de impossibilidade da usucapio dos bens pblicos j consignado. As divergncias sobre terras devolutas apenas
devem ser noticiadas pelo candidato em provas subjetivas ou objetivas direcionadas.

367

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na seleo pa ra Analista do Tribunal Regional Eleitoral (TRE/ BA/Analista/2010) foi considerada correta a seguinte afirmativa: O uso comum
dos bens pblicos deve ser gratuito ou retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao pertencerem. E na
mesma prova foi considerada incorreta a afirmativa a seguir: Os bens
pblicos dominicais esto sujeitos prescrio aquisitiva.
No concurso para o cargo de advogado do Porto de Santos/2ou, foi
considerada falsa a seguinte assertiva: "O uso comum dos bens pblicos
somente pode ser gratuito e utilizado conforme estabelecido pela ad ministrao a que pertencerem ."

368

Captulo

VIII

Teoria do fato, ato


e negcio jurdico
Sumrio: 1. Fato Jurdico x Fato Material: 1.1. Classificao dos fatos jurdicos: 1.1.1. Fatos Naturais (ou
Fato Jurdico em Sentido Estrito ou strio sensu);
i.1 .2. Fatos Humanos ou Ato Jurdico - 2. Negcios
jurdicos: 2. 1. Plano de Existncia; 2.2. Plano de Validade: 2.2. i. Teoria das Invalidades; 2.2.2. Princpio
da Conservao dos Atos e Negcios Jurdicos; 2.3.
Plano de Eficcia - 3. Classificao: 3.1 Quanto
declarao de vontade; p . Quanto ao benefcio
alcanado; 3.3. Quanto durao do Negcio; 3-4
Quanto Forma; 3.5. Quanto causa; 3.6 Quanto ao
alcance dos efeitos do negcio - 4. Representao
no negcio jurdico: 4.1. Representao direta e indireta; 4.2. Representao convencional e legal; 4.4.
O autocontrato ou o contrato consigo mesmo - 5.
Defeitos do negcio jurdico: 5.1 Vcios de consentimento; 5.2 Vcios Sociais.

l.

FATO JURDICO X FATO MATERIAL

Em uma primeira anlise, os fatos se dividem em materiais e


jurdicos.
O fato material aquele desprovido de consequncias jurdicas, a exemplo de um terremoto no fundo de um oceano, ou um
raio que caiu no meio do mar ou na floresta. So sempre exemplos
desprovidos de leso pessoa ou seu patrimnio. J o fato jurdico
pode ser identificado como qualquer tipo de acontecimento, natural
ou humano, relevante para o direito, ainda que no gere efeitos no
mundo jurdico, como, por exemplo, um testamento. jurdico, por
conseguinte, aquele fato que potencialmente pode gerar consequncias para o direito.
Logo, o fato jurdico traduz a essncia do direito. Nessa ordem
de ideias, como bem lembra Pontes de Miranda: "O mundo jurdico
nada mais seno o mundo dos fatos jurdicos".
H quem defina o fato jurdico de maneira utilitarista, funcional, ou seja, como todo acontecimento natural ou humano capaz
de criar, modificar, conservar ou extinguir relaes jurdicas (cf.
369

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Orlando Gomes, Francisco Amaral, Maria Helena Diniz, Silvio Rodrigues, Rodolfo Pamplona, Pablo Stolze Gagliano e Marcos Bernardes
de Melo). Seguimos, todavia, a linha de Pontes de Miranda, ao reconhecer o fato jurdico independente de sua eficcia.
Ainda forte na doutrina de Pontes de Miranda, bem como de Marcos Bernardes de Melo, o fato jurdico deve ser estudado nas suas
trs dimenses (ou planos), quais sejam: os planos da existncia, da
validade e da eficcia. A isso se costuma denominar "Escada Ponteana", composta por estes trs degraus, oportunamente verificados.

1.1.

Classificao dos fatos jurdicos

Inicialmente, urge salientar que o Cdigo Civil de 2002 se divorciou da corrente unitria francesa, abraando a corrente binria
alem, pandectista e italiana, ao distinguir o ato do negcio jurdico
e, at mesmo, de ato-fato jurdico. Com efeito, o diploma anterior,
de 1916, no realizava maiores distines entre o ato jurdico e o
negcio jurdico.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Auditor (MTE/2010/ESAF) foram consideradas verdadeiras as seguintes assertivas: "a) Segundo a doutrina alem dos
pandectistas, a expresso negcio jurdico aplicvel ao ato jurdico
criador de direitos e obrigaes, enquanto ato jurdico se aplica aos
demais atos"; b) no direito brasileiro, a distino entre negcio jurdico e ato jurdico no tinha maior significado durante a vigncia do
Cdigo Civil de 1916".

Assim, as expresses utilizadas por alguns doutrinadores - fato


jurdico /ato sensu e ato jurdico stricto sensu - esto em desuso, pois
apenas se justificavam poca do artigo 81 do ab-rogado Cdigo
Civil de 1916, como uma decorrncia da doutrina francesa unitria
que sequer realizava distino entre ato e negcio jurdico. Perde-se
completamente a razo de ser a utilizao dessas expresses.
Alia-se a isso a necessidade de uma viso pautada no Princpio
da Operabilidade, j sendo o momento de se afastar tais expresses que, de rigor, acabam por atrapalhar o aplicador da norma,
exigindo deste uma desnecessria memorizao.

370

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

Entrementes, por conta de um excesso de zelo, com o escopo


de serem evitadas surpresas durante as provas, no decorrer deste
captulo tais expresses sero rememoradas, ficando, porm, registrada a ressalva posta.

o fato

jurdico, em concepo ampla, pode ser dividido em:

1.1.1 Fatos Naturais (ou

Fato Jurdico em Sentido Estrito ou stricto

sensu)

o grupo de fatos da natureza que independem do ato humano para se configurar, tais como a maioridade, o nascimento
e a morte. Quando esses fatos naturais atingem o interesse jurdico, a esfera humana, criando, modificando, conservando ou
extinguindo relaes jurdicas, tem-se o fato jurdico natural em
sentido estrito.
Imagine um furaco ocorrido no Deserto do Saara. Isto no
fato jurdico natural, pois inapto a repercutir na esfera jurdica
das pessoas. um mero fato natural. Mas, acaso este furao
acontea na cidade de Salvador, gerando a morte de pessoas,
surge o fato jurdico como, por exemplo, a abertura da sucesso (artigo 1.874, Cdigo Civil), ou at mesmo a possibilidade de
ajuizamento da ao de justificao de bito (artigo 7, pargrafo
nico, do Cdigo Civil).
Tais fatos jurdicos em sentido estrito, ou decorrentes da natureza (fato jurdico natural ordinrio) podem ser:
a)

Ordinrios: acontecimentos comuns, do quotidiano. Ex: nascimento, morte e maioridade.

b)

Extraordinrios: incomuns, excepcionais, que fogem ao quotidiano. Ex: terremoto, maremoto, tsunami.

No particular, registra-se que o caso fortuito e a fora maior


devem ser considerados como fatos naturais, pois independem
da vontade humana para acontecer, extraordinrios, j que no
ocorrem com frequncia. Por este fundamento, apresentam-se como
excludentes da responsabilidade civil, tema que ser analisado no
captulo oportuno.
377

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como

esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova para Juiz do Trabalho do TRT 8 Regio, considerou INCORRETA


seguinte assertiva: "O fato jurdico em sentido estrito corresponde a
todo acontecimento natural para o qual no concorra a atuao humana, podendo ser classificado como ordinrio (fato da natureza de ocorrncia comum) ou extraordinrio (aquele inesperado, imprevisvel)".
~

Como entendeu o Superior Tribunal de Justia?

A respeito deste assunto, curioso e importante o posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial 435.865 ao
afirmar que "constitui causa excludente da responsabilidade da empresa
transportadora o fato inteiramente diverso ao transporte em si, como o
assalto ocorrido no interior do coletivo". o que se denomina de fortuito
externo, tema que ser aprofundado no locus apropriado.

1.i.2.

Fatos Humanos ou Ato Jurdico

Para configurao do ato jurdico imprescindvel a presena


da vontade exteriorizada e consciente, dirigida obteno de um
resultado. A mera cogitatio, no mbito mental e interno, no apta
caracterizao do ato.
Tanto assim o Cdigo Civil no confere efeitos reserva mental, entendida esta como a omisso, no momento da celebrao do
negcio, da real inteno de no cumprir com o acordado (art. 110
do CC). De fato, no permite o legislador a preponderncia do que
se omitiu sobre aquilo que fora externado, at em ateno boa-f
(art. 113 do Cdigo Civil).
Para bem identificar o exato contedo da vontade exteriorizada,
o Cdigo apresenta tcnica de interpretao segundo a qual se h
de atender mais a inteno nela consubstanciada do que ao sentido
literal da linguagem (art. 112 do CC). Isso, porm, no quer significar
preponderncia sobre aspectos internos, mas sim combate a indevidos descompassas entre a vontade interna e aquela exteriorizada.
E seria possvel o consentimento atravs do silncio?
A priori, no certo dizer no Direito Civil que "quem cala consente", at por razes de segurana jurdica. Na sistemtica legislada,

372

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

porm, possvel que o silncio, excepcionalmente, gere anuncia,


quando as circunstncias ou os usos o autorizarem e no for necessria a declarao de vontade expressa, na forma dos artigos 111 e
432, ambos do Cdigo Civil.
No plano da Defesa do Consumidor, porquanto tutela do hipossuficiente, o tema merece anlise ainda mais cuidadosa. Decerto,
extrair do silncio concordncia em face do consumidor configuraria
prtica abusiva no autorizada pelo artigo 39, inciso Ili, do Cdigo
de Defesa do Consumidor.
Interessante questo, porm, saber se o silncio seria capaz
de importar a anuncia do fiador nos casos de prorrogao do contrato de locao por prazo indeterminando. Em recente mudana, o
artigo 39 da Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato) passou a verberar que
"salvo disposio em contrrio, qualquer das garantias da locao se
estendem at a efetiva devoluo do imvel". Malgrado tal artigo, o
Cdigo Civil, no seu artigo 819, bem como a Smula 214 do Superior
Tribunal de Justia, afirmam que a fiana por escrito e merece
interpretao restritiva. Infere-se a controvrsia. O tema ainda no
mereceu posicionamento fechado do STJ, sendo necessrio ao candidato explicitar conhecimento tanto derredor do Cdigo Civil, como
da Smula e da Lei do Inquilinato. A priori, porm, dever o candidato ficar atento ao campo de incidncia da questo, pois se versar
sobre locao de imveis urbanos, melhor a aplicao do diploma
especial (Lei 8.245/91), com a recente mudana do seu artigo 39,
datada do final de 2009 e incio de 2010.
Clara, porm, a situao em que, aos olhos do Superior Tribunal de Justia, "continuam os fiadores responsveis pelos dbitos
locatcios posteriores prorrogao legal do contrato se anuram expressamente a essa possibilidade e no exoneraram nas formas dos
artigos 1.500 do Cdigo Civil de 1916 ou 835 do Cdigo Civil de 2002".
Pensamos que h uma tendncia do STJ em manifestar-se no
sentido de que se existir aditamento (convencional, portanto), quem
cala no consente. Mas se a locao for prorrogada por fora da lei,
e o fiador assim anuiu desde o incio, a garantia subsiste. Repisa-se,
uma tendncia. No h posicionamentos fechados ante a recente
mudana do art. 39.

373

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Ainda sobre o tema, registra-se que o Cdigo Civil veicula algumas hipteses de possvel aceitao pelo silncio, a exemplo da
doao pura, na qual resta fixado prazo para aceitao, e o donatrio persiste silente (art. 539 do CC).
Outrossim, o artigo 49 do CDC aduz que toda aquisio fora do
estabelecimento comercial submete-se ao crivo do consumidor, sendo possvel enjeitar o produto, com a respectiva devoluo dos valores atualizados, em at 7 (sete) dias. A negativa do consumidor na
hiptese em comento no demanda justificativa, sendo decorrente
apenas do seu no contentamento. Verifica-se, assim, que se trata
de uma venda a contento. A proteo deve-se a no ter o consumidor acesso ao produto, mas to somente sua mdia e imagens
meramente ilustrativas, podendo ser seduzido de forma indevida.
Caso, porm, deixe o consumidor que o prazo em tela ultrapasse
in albis (em branco, sem manifestao), presume-se o aceite pelo
seu silncio.
Retornando anlise da classificao, pela letra da lei, possvel afirmar que o Cdigo Civil divide os fatos jurdicos humanos
lcitos em ato stricto sensu, ato-fato jurdico e negcio jurdico.
Importante salientar que o negcio jurdico consiste na categoria que maior regulamentao recebeu por parte do legislador. Basta ver a disciplina entre os artigos 104 a 184 (oitenta
artigos) do Cdigo Civil. J no que concerne aos atos-jurdicos
em sentido estrito e ao ato-fato jurdico, seria possvel afirmar
que o Cdigo Civil apenas tratou destes em um s artigo (185),
o qual, inclusive, ordena a aplicao supletiva das normas pertinentes aos negcios jurdicos.
Poderamos afirmar, ante o sistema de integrao das normas
previsto no artigo 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), que a aplicao subsidiria dessa disciplina decorreria da simples tcnica da analogia, diante da lacuna normativa
existente, tornando-se desnecessria a prescrio normativa.
Acresa-se a isso que nem sempre ser possvel aplicar subsidiariamente as normas dos negcios jurdicos aos fatos jurdicos ante
a incompatibilidade revelada em vrias situaes concretas. Observe, por exemplo, que o artigo 185 contempla o ato-fato jurdico,

374

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

categoria que dispensa a manifestao da vontade. Ora, aqui no


seria possvel aplicar os vcios do consentimento.

Ateno!

Entendemos que o legislador disse menos do que deveria dizer no artigo 185 do Cdigo Civil, pois a aplicao da disciplina dos negcios
jurdicos se dar apenas no que couber; ou seja, quando no houver
incompatibilidade entre os institutos.

Em arremate, os fatos jurdicos humanos so aqueles que exigem


uma conduta humana para acontecer e podem ser divididos em:
a) Atos Jurdicos Ilcitos'.
Os ilcitos so aquelas condutas humanas contrrias ao direito.
Os fatos jurdicos humanos so denominados pela doutrina de fatos
jurgenos. Contudo, h divergncia doutrinria acerca da incluso
dos fatos ilcitos como fatos jurdicos. Dois so os entendimentos:
Entendimento 1: Silvio de Salvo Venosa inclui o ato ilcito dentro
dos fatos jurdicos humanos (Direito Civil..., 2003, v 1, p. 366.). Assim
tambm entendem Jos Carlos Moreira Alves (A Parte Geral do Projeto do Cdigo Civil. .., 2003) e Pontes de Miranda (Tratado de Direito
Privado, t. li, 1974, p. 447).
Entendimento 2: Contudo, Orosimbo Nonato, Vicente Ro, Pablo
Stolze, Rodolfo Pamplona e Zeno Veloso, entendem negativamente,
ou seja, que os atos ilcitos no so fatos jurdicos, sendo digno de
nota a assertiva de Flvio Tartuce, no particular, para quem "o que
injurdico no jurdico" (Direito Civil, Editora Mtodo, 4 Ed, So
Paulo, p. 307).
Concordamos com a corrente de nmero um. Decerto, o ilcito
produz consequncias para o direito, impondo a obrigao de indenizar. Assim, no s regrado pelo direito, como digno de sano.

i.

Vide nas Jornadas em Direito Civil os Enunciados de n 37 e 38, que tratam do ato
ilcito para efeito de responsabilidade civil, inclusive abordando a teoria do risco
e do abuso do direito.

375

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(FCC - Analista Judicirio - rea Judiciria - TRT 16/2014) A respeito dos


atos jurdicos lcitos e ilcitos, considere:

1. Constitui ato ilcito a destruio da coisa alheia a fim de remover


perigo iminente.
li. No comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelos bons costumes.
Ili. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Est correto o que se afirma APENAS em
a) li e Ili.

b)
c)
d)
e)

1e11.
1 e Ili.
Ili.
1.

Gabarito: D

b)

Atos Jurdicos Lcitos.

So condutas humanas consoante o direito. Dividem-se em:

bi) Ato jurdico em sentido estrito (denominado pelo Cdigo simplesmente de ato jurdico lcito).

aquele que decorre da vontade humana intencional, mas


cujos efeitos so todos disciplinados na lei (ex lege). Assim, malgrado a voluntariedade na manifestao da vontade, cerceada disciplina sobre seus efeitos. A renncia ou aceitao de uma
herana, o sim no casamento, o perdo, a quitao, o reconhecimento voluntrio de filiao e o estabelecimento de domiclio
constituem exemplos.
Infere-se que a vontade humana tem grande relevncia e deve
estar presente para a configurao do aludido ato jurdico. Todavia,
no ter a vontade humana fora para regrar os efeitos do ato.
b2) Ato-fato Jurdico.

De incio, afirma a doutrina que a prpria insero do ato-fato


jurdico dentro da classificao do Cdigo Civil polmica, surgindo,
basicamente, os seguintes entendimentos a respeito do assunto:

376

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

Entendimento 1 (negativista): a corrente minoritria. Para estes, o ato-fato jurdico no teria sido contemplado pelo Cdigo Civil.
Este o pensamento de Humberto Theodoro Jr: "no se contemplou,
nessa nova classificao legal, a figura do ato fato, que se d quando
a atuao humana lcita, mas desvinculada da vontade, situao que
no exatamente a mesma da atuao em que j h presena da
vontade no autnoma" (Comentrios ao Novo Cdigo Civil, Livro Ili,
Volume Ili, 2 Ed. Rio de Janeiro 2003, p. 5).
Entendimento 2 (afirmativistas): a corrente majoritria. O ato-fato teria sido contemplado pelo Cdigo Civil como um acontecimento decorrente da ao humana, para cuja produo dos efeitos
se abstrai a inteno, ressaltando apenas a consequncia do fato.
o que leciona Marcos Bernardes de Mello: "como o ato que est
base do fato da substncia do fato jurdico, a norma jurdica o
recebe como avolitivo, abstraindo dele qualquer elemento volitivo que,
poiventura, possa existir em sua origem; no importa, assim, se houve,
ou no, vontade em pratic-lo" (Teoria do Fato Jurdico - Plano da
Existncia, p. i30).
Superada a divergncia doutrinria inicial, e filiando-se teoria
afirmativa majoritria, possvel estabelecer que o ato-fato jurdico
constitui espcie autnoma. Nada obstante surgir da vontade humana, de logo a despreza, eis que para a produo de seus efeitos,
ela (a vontade humana) pode ser at no intencional. Nestes casos,
pouco importa a inteno da vontade na prtica do ato. Tradicionais
exemplos so a caa; a pesca; o achado de tesouro e a especificao (art. 1.269, CC).
Exemplifica-se, ainda, com condutas praticadas por incapazes,
ainda que no assistidos ou representados, como a compra de merenda escolar; ou balas em uma banquinha. justo por isso aduz o
Enunciado 138 do Conselho da Justia Federal que a vontade dos
absolutamente incapazes juridicamente relevante para suas questes existenciais.
Verticalizando o estudo dos atos-fatos jurdicos, podemos dividi-los em reais (ou materiais), indenizativos e caducificantes.
(i)

Ato-fato jurdico real (ou material).

Poderamos afirmar que a compra e venda, por um absolutamente incapaz, de merenda escolar constitui ato-fato jurdico real

377

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

(ou material), pois o Ordenamento Jurdico atribui consequenc1as


jurdicas a este comportamento humano sem se preocupar com o
aspecto anmico, volitivo, do autor do ato-fato.
Outro exemplo seria a especificao do art. i.269 do Cdigo Civil, ao afirmar que "aquele que, trabalhando em matria-prima em
parte alheia, obtiver espcie nova, desta ser proprietrio, se no se
puder restituir forma anterior".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Acerca do tema, a banca CESPE em concurso para os cargos de Analista


e Consultor Legislativo da Cmara dos Deputados, ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: "A compra e venda de merenda
escolar por pessoa absolutamente incapaz constitui o que a doutrina
denomina ato-fato jurdico real ou material."

(ii) Ato-fato jurdico indenizativo.


Imagine a hiptese na qual algum, dirigindo o prprio automvel, dentro de um padro de velocidade tolervel e permitido pela
legislao de trnsito, surpreendido pelo atravessamento de um
animal na pista e, por conta disto, em ato reflexo, desvie a direo
e acabe por destruir um poste, um muro, ou at mesmo atingir um
ser humano.
Nos termos do artigo i88, incisos 1 e li do Cdigo Civil, este ato
lcito. No h dolo, muito menos culpa, no caso. Apesar disto, o artigo
929 do mesmo Cdigo Civil prev o dever de indenizar neste caso.
Mas o autor do dano no incorreu em culpa, nem em dolo?
Algum questionaria.
Pouco importa, pois o Ordenamento Jurdico atribuir consequncias a este comportamento humano sem se preocupar com o
aspecto anmico do autor do ato-fato. Verificou-se, na hiptese, o
exemplo do estado de necessidade que atinge interesse de terceiro
inocente, que haver de ser indenizado.
Dentro desta mesma ideia, o Ordenamento Jurdico admitir
que, independentemente da vontade (dolo ou culpa), haver o dever de indenizar quando, no caso concreto, se estiver diante de um
ato-fato jurdico indenizativo.

378

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

Outro exemplo de ato-fato indenizativo est no artigo 931, do


Cdigo Civil, e se reporta aos empresrios individuais e s empresas
que respondem, independentemente de culpa, pelos danos causados pelos produtos postos em circulao.
Tambm se poderia fazer referncia ao artigo 21, inciso XXlll,
letra "c", da Constituio Federal e ao artigo 927, pargrafo nico,
do Cdigo Civil, como situaes nas quais seria possvel analisar a
causa luz da teoria do ato-fato indenizativo, especificamente o
dano nuclear, a atividade de risco e a objetivao da responsabilidade por leis especiais.
(iii) Ato-fato jurdico caducificante.

A prescrio e a decadncia so os exemplos mais nobres do


ato-fato jurdico caducificante. Todos sabem que a inrcia do titular
de uma posio jurdica pode acarretar, como sano, a perda da
pretenso (prescrio) ou a perda de um direito potestativo (decadncia). No se questionar em tais situaes se o inerte assim
desejou. No se questionar a inteno desta pessoa. O comportamento em si bastante para a incidncia desta consequncia jurdica caducificante.
Dos exemplos postos, visvel que no ato-fato jurdico se atribuem consequncias jurdicas a certos comportamentos, sem a necessidade de identificar o elemento volitivo, abstrado dessa tcnica, mas ainda sim decorrentes da vontade humana, no intencional.
~

Importante!

H importante debate doutrinrio sobre a natureza da unio estvel e


a possibilidade de celebrao de um contrato de namoro para evitar a
configurao daquela Entidade Familiar.
Mas o que isto teria de relao com a teoria do ato-fato jurdico?
Dois entendimentos costumam ser tratados quanto a este tema:
Entendimento 1 - a unio estvel espcie de ato jurdico, eis que a

vontade elemento imprescindvel configurao desta.


Entendimento 2 - a unio estvel seria um ato-fato jurdico, pois para
sua configurao no seria necessria qualquer manifestao de vontade, bastando a situao ttica, que seria apta produo de efeitos
jurdicos (Paulo Luiz Netto Lobo).

379

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Para os seguidores da segunda tese, hoje majoritria no Brasil, a mera


declarao de vontade em um contrato de namoro no teria aptido
para afastar a configurao da unio estvel, pois essa se dar ainda
que desprovida de inteno. Logo, resta asseverada a invalidade do
contrato de namoro, nas palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho.
Por enquanto, apenas dada breve notcia sobre o tema, o qual ser
aprofundado no volume dedicado ao direito das famlias.

b3) Negcio Jurdico.


Em linhas gerais, pois o tema ser aprofundado em tpico especfico, o negcio jurdico a manifestao da vontade humana objetivando criar, conservar, modificar ou extinguir relaes jurdicas. No
negcio, ter a vontade humana foras, inclusive, para regulamentar
sobre seus efeitos, a exemplo dos contratos e testamentos.
Do mencionado, infere-se como representao grfica da classificao adotada pelo Cdigo Civil:
Material

!
Jurdico

Ordinrio

Natural

Extraordi
nrio

Humano
Ato-Jurdico
Negcio
Jurdico
Ato-Fato
Jurdico

2. NEGCIOS JURDICOS

Conforme j noticiado neste captulo, o negocio jurdico o


tema que maior disciplina legal sofreu no Cdigo Civil de 2002. Dessa

380

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

forma, aquele mais rico para explorao em provas, sendo dedicado especial espao para sua anlise.
Na tentativa conceituai do negcio jurdico, existem diversas teorias. Vejamos as principais.

a) Teoria Voluntarista ou Gentica.


Trata-se de teoria que d destacada importncia ao elemento
volitivo como aquele apto regulao de todos os efeitos desejados
para o negcio jurdico. Aborda, portanto, o elemento psicolgico ou
subjetivo de maneira sobrelevada. Na lio de Antnio Junqueira de
Azevedo "as definies voluntaristas so indubitavelmente dominantes na doutrina brasileira, na qual. alis, com poucas excees, nem
sequer se cogita da concepo oposta" (Negcio Jurdico: Existncia,
Validade e Eficcia. 4 Ed. So Paulo. Saraiva. 2002. P. 4).
A crtica que se pode elaborar em relao teoria voluntarista
ou gentica est diretamente relacionada s situaes nas quais a
vontade no se apresentar decisiva para a realizao do negcio,
como acontece, por exemplo, nos casos do ato-fato jurdico, bem
como nos casos da aplicao do princpio da conseivao, ou mesmo nos casos de vcios de consentimento convalidados pelo decurso
do tempo, aps o prazo decadencial de impugnao pela via da
ao ordinria anulatria.
Tambm se poderia criticar esta teoria sob o argumento de que
a mesma, de origem nitidamente liberal e burguesa, nem sempre
atender os anseios da socialidade, razo pela qual precisaria se
harmonizar com o princpio da funo social dos contratos.

b) Teoria Objetivista ou Funcional.


Supe que o negcio jurdico no decorre de maneira destacada do elemento volitivo, mas parte da autorizao emanada pelo
direito que permite a produo de seus efeitos no mundo jurdico.
Na lio de Fbio de Oliveira Azevedo "A Teoria preceptiva, defendida na Itlia e na Alemanha foi uma oposio teoria da vontade
do negcio jurdico. O negcio jurdico seria compreendido como um
comando concreto ao qual o ordenamento reconhece eficcia jurdica.
Nesse sentido, diz-se que o negcio jurdico ganha uma acepo objetiva, passando a criar uma norma jurdica individual, nas lies da Hans

387

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Kelsen" (Direito Civil, Introduo e Teoria Geral. Lumen Juris. Rio de


Janeiro. 2 Edio. 2009. P. 352).

A crtica feita justamente a oposta teoria da vontade. Vale


dizer: a teoria objetivista desprestigia a autonomia privada e o princpio da interveno mnima do Estado nas relaes particulares.
e)

Teoria Estrutural.

Trata-se de corrente que objetiva harmonizar as duas teorias


anteriores, extraindo o que estas tm de melhor e minimizando
seus pontos crticos. A teoria estrutural reconhece o negcio jurdico como uma manifestao de vontade qualificada (declarao de
vontade). Admite, pois, a existncia da vontade humana, mas atrela
a mesma a circunstncias negociais. A manifestao de vontade estaria presente tanto no ato, quanto no negcio jurdico. Tratar-se-ia
de gnero no qual o ato se contenta com a simples exteriorizao,
impondo a lei os demais efeitos, enquanto que no negcio a exteriorizao j ser bastante para, independente da lei, se atribuir os
efeitos jurdicos desejados.
Tal teoria a predominante nos dias de hoje.
Em um conceito sntese para as provas concursais, pode-se
afirmar que consiste o negcio jurdico no encontro de vontades
visando a criar, modificar, conservar ou extinguir relaes jurdicas.
Tem como epicentro a vontade humana, a qual tem ampla atuao
na criao do aludido negcio e na regulao dos seus efeitos, nos
limites da boa-f, da funo social e do ordenamento posto.
No negcio jurdico, a vontade humana no s o fato gerador,
como tambm determina os seus efeitos. Nele, o exerccio da autonomia privada pleno. Exemplificam-se com as declaraes unilaterais de vontade, os contratos e o testamento. O ato humano volitivo
no adere simplesmente a um conjunto de efeitos pr-fixados, indo
alm, possibilitando a autodeterminao das partes negociantes.
E neste trao - possibilidade de regramento sobre as consequncias - que reside a distino entre o negcio e o ato jurdico
strido sensu. Isto porque, como j visto, no ato jurdico em sentido
estrito, a vontade humana necessria apenas como seu fato gerador, mas as consequncias so todas vinculadas em lei (ex lege).

382

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

Para elucidar o dito, basta comparar a distino entre um contrato de prestao de servio e a renncia de uma herana. Naquele (prestao) se tem visivelmente um negcio jurdico, enquanto
que neste (renncia) nada mais do que um ato jurdico. To s.
Na prestao fala-se em regramento das consequncias, o que no
ocorre na renncia.
Claro que a autonomia privada em comento no desprovida
de limitaes. Submete-se, como todo ato particular, moldura delimitadora dos princpios da dignidade da pessoa humana, boa-f,
funo social e demais questes de ordem pblica. Tal tema ser
retomado no seu locus especfico, quando do tratamento dos princpios contratuais.
Voltando aos negcios jurdicos, a doutrina, filiada Escada Ponteana, aponta a existncia de trs planos de anlise dos negcios
jurdicos, quais sejam: existncia, validade e eficcia.
A priori, os degraus da Escada Ponteana so autnomos entre si,
apenas falando-se de relao de prejuzo entre os planos de validade e eficcia ao de existncia; para que reste claro: para ser vlido
e eficaz algo tem de existir. Superada tal hiptese, plenamente
possvel um negcio invlido ser eficaz (nulidade relativa e convalidao), ou vlido e ineficaz (condio, termo, modo ou encargo). A
relao entre validade e eficcia, portanto, no prejudicial.
Vamos aos planos!
2.1.

Plano de Existncia

O plano de existncia no mereceu assento expresso no Cdigo


Civil, sendo de natureza doutrinria. denominado plano do ser do
negcio jurdico, pois analisa os pilares estruturantes para que o
negcio exista como tal.
O seu estudo na doutrina deve-se a Hans Kelsen, Pontes de
Miranda e Marcos Bernardes de Melo, dentre tantos outros. Tal doutrina vaticina que para existir o negcio h de se ter: a) agente; b)
objeto; e) forma e d) vontade exteriorizada. A ausncia de apenas
um destes quatro pressupostos bastante para qualificar o negcio
como inexistente. A existncia, portanto, relaciona-se com a prpria
estrutura do fato jurdico.

383

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Trata-se de plano prejudicial aos demais. Se no existe, jamais


poder ser e se jamais poder ser porque no poder ser valido
ou ser eficaz (sequer ).
O plano da existncia configura o primeiro degrau da Escada
Ponteana, porque atravs dele que o fato deixa de ser simplesmente material, extrajurdico e adentra no mundo do direito. Pela
via da existncia ocorre a transmutao do fato material em fato
jurdico.
2.2.

Plano de Validade

O plano de validade - o qual se encontra positivado no Cdigo


Civil, especialmente, mas no exclusivamente, em seu artigo 104 -
a anlise da adequao do ato existente ao ordenamento jurdico
nacional. Destarte, como j dito, a verificao da validade pressupe a constatao da existncia.
Este segundo degrau dedica-se ao campo da axiologia jurdica.
Trata-se de uma comparao que se realiza entre o ato que existe e
o arcabouo jurdico para verificar se aquele adequado ao sistema. Se a resposta for negativa, tem-se a consequncia da invalidade, tema que ser aprofundado mais adiante.
Mas o que necessrio para um negcio existente ser vlido?
Os elementos genricos de validade esto disciplinados no artigo 104 do Cdigo Civil. Tal artigo, somado a outras disposies codificadas, adjetivam os elementos da existncia, conferindo validade.
Assim, para o negcio ser vlido: a) o agente da existncia h de
ser capaz e legitimado; b) a forma da existncia h de ser prescrita
ou no defesa em lei; c) o objeto da existncia h de ser lcito, possvel, determinado ou determinvel; d) a vontade da existncia h
de ser livre e desembaraada, no sendo admitidos defeitos na sua
manifestao, sendo o que se denomina de consentimento vlido.
Vamos anlise de tais elementos.

a) Capacidade e Legitimao do Agente.

o tema capacidade e legitimao do agente j fora completamente desenvolvido no captulo destinado pessoa natural, remetendo
o futuro aprovado para esta parte da obra. L resta mencionada a
384

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

capacidade de direito, sua diferena para a capacidade de fato, a


capacidade jurdica geral ou plena e as hipteses de legitimao,
perpassando ainda pela teoria das incapacidades e seu suprimento.

b) Objeto Lcito, Possvel, Determinado ou Determinvel.


Objeto lcito aquele que est de acordo com a lei, falando-se
em possibilidade jurdica. J o possvel aquele materialmente realizvel, falando-se agora em possibilidade material. Assim, lcita
a compra e venda de uma casa, enquanto ilcita a compra e venda
de cocana. possvel, igualmente, a compra e venda de uma casa,
enquanto impossvel a compra e venda de um cachorro que fala.
Advirta-se que a impossibilidade material h de ser objetivamente considerada, de acordo com o homem mdio.
Acerca da licitude do objeto, o Tribunal de Justia do Estado do
Rio Grande do Sul decidiu:
"APELAO CVEL. AO DECLARATRIA DE NULIDADE DE NEGCIO
JURDICO. AO CAUTELAR INOMINADA. OBJETO ILCITO. RETORNO
AO ESTADO ANTERIOR. A compra e venda de fios de cobre,
que se indicia produto de crime, justifica o desfazimento do
contrato pela ilicitude do seu objeto, com a consequente
sustao dos cheques emitidos para pagamento e restituio
das partes ao estado anterior ao negcio jurdicoH (TJRS Apelao Cvel N 70056999394, Vigsima Cmara Cvel, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Julgado em 11/12/2013).

Somado a isto, tal objeto h de ser determinado, seja de maneira absoluta ou relativa. O que no se admite uma indeterminao
absoluta. Neste ponto, possvel realizar paralelo com o direito
obrigacional, ao passo que:

Determinado o objeto previamente individuado, em seu gnero, quantidade e qualidade. a obrigao de dar coisa certa
prevista no artigo 233 do Cdigo Civil, a qual abrange, em regra,
sem acessrios, a exceo das pertenas, como estudado no
captulo de bens jurdicos. o exemplo da venda de um carro,
marca tal, modelo tal, placa policial tal.

Determinvel o objeto indicado apenas pelo gnero e pela


quantidade, ainda no individualizado. Configura-se uma obrigao de dar coisa incerta ou genrica, nas pegadas do art. 243

385

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

do Cdigo Civil. Exemplifica-se com a venda de 10 (dez) sacas de


caf, ou feijo, ou arroz ...
Fato que o objeto determinvel haver de ser determinado,
em algum momento, para o cumprimento obrigacional. Tal se dar
atravs do procedimento da concentrao do dbito ou da prestao, que, em bom portugus, o procedimento de escolha do
objeto - leia-se: a colheita do feijo.
Tal concentrao, em regra, caber ao devedor, salvo disciplina
contratual em contrrio. Que fique claro: plenamente possvel que
o encargo, por fora do contrato, seja destinado a um terceiro ou
ao prprio credor. Ademais, dever recair sobre o objeto mdio,
no sendo escolhido nem o pior e nem o melhor feijo. Lembra-se,
ainda, que a perda anterior escolha no isenta a responsabilidade
do devedor, que haver de indenizar ainda que no fortuito ou fora
maior. Entrementes, aps a concentrao do dbito e a cincia do
credor, submete-se casustica aplicao das regras da obrigao
de dar coisa certa. Todo o procedimento esta consignado nos artigos 244 a 246 do Cdigo Civil. O tema ser retomado no volume de
obrigaes.
Ainda no que tange ao objeto, importante a abordagem sobre
o motivo. Isso porque o motivo ilcito, comum a ambas s partes,
assunto expressamente abordado no Cdigo Civil de 2002, e est
consagrado no artigo 166, inciso Ili.
Pode-se conceituar a causa como sendo a "razo determinante
realizao do negcio jurdico", como adverte Fbio de Oliveira
Azevedo (Direito Civil - Introduo e Teoria Geral, Lumen luris, 2. Ed.
2009, Rio de Janeiro, p. 413).

na

De acordo com o sistema causalista francs (adotado pela Itlia,


Frana e Espanha) seria necessrio haver um fato jurdico lcito (causa lcita) para justificar o aparecimento de uma obrigao ou de um
contrato. A causa seria um elemento do negcio jurdico.
O sistema anticausalista alemo (adotado pelo Brasil, Sua e
Portugal) entende que a causa no seria elemento do negcio jurdico. Os elementos seriam apenas a existncia de sujeitos, da declarao da vontade, da forma e do objeto.
386

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

Conceitualmente, possvel se referir causa com um sentido


objetivo e subjetivo.
Em sentido objetivo, a causa considerada como a funo econmica e social do negcio jurdico. Constitui o fim prtico deste.
Nesta perspediva, a causa seria, portanto, instituto bem diferente
do motivo, no se confundindo com este. O motivo seria a razo
psicolgica a levar algum celebrao do ajuste.
J no sentido subjetivo, a causa seria o motivo determinante
da relao negocial. Neste sentido, causa e motivo se confundiriam.
Feitas tais consideraes, verifica-se que o artigo 166, inciso Ili
do Cdigo Civil qualificar como nulo o negcio jurdico quando o
motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito. Refere-se
o Cdigo ao motivo que, na concepo objetiva, no se confunde
com a causa. Da a lio de Humberto Theodoro Jr. " necessrio que
deixe de ser motivo e passe categoria de causa (razo determinante
absorvida por ambas as partes); preciso que o motivo se transforme
em condio (elemento acidental do negcio jurdico)" (Comentrios
ao Novo Cdigo Civil, Livro Ili. Vol. Ili. Tomo 1. p. 458).
Portanto, como adverte Fbio de Oliveira Azevedo "No basta
a ilicitude unilateral do motivo, isto , no suficiente a compra de
armas, o aluguel do imvel, a compra de acetona, visando a um sequestro e ao trfico de drogas. preciso que o vendedor esteja em
consonncia com o adquirente, participando do crime que sabe ser
praticado, pois o motivo conhecido por ele" (Direito Civil - Introduo e Teoria Geral, Lumen luris, 2. Ed . 2009, Rio de Janeiro, p. 414).

e)

Forma Prescrita ou No Defesa em Lei.

Nos negcios jurdicos vigora o princpio da Liberdade de Formas, previsto no artigo 107 do Cdigo Civil. Todavia, o princpio em
comento no absoluto, haja vista afirmar o aludido artigo que "A
validade da declarao de vontade no depender de forma especial,
seno quando a lei expressamente exigir".
Nessa ordem de ideais, tem-se como possvel que a norma, excepcionalmente, exija uma forma vinculada. Tal se d, por exemplo,
na redao do artigo 108 do mesmo Cdigo, ao verberar que no
dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica ser essencial
387

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis
de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no
Pas.
O desrespeito previso indicada no artigo 108 do Cdigo Civil
acarretar a nulidade absoluta do negcio jurdico, como se ver
adiante, a teor do artigo 166 do mesmo diploma. Outrossim, nas
pegadas do Enunciado 289 do Conselho da Justia Federal "O valor
de 30 salrios mnimos constante no artigo 108 do Cdigo Civil brasileiro, em referncia forma pblica ou particular dos negcios jurdicos
que envolvam bens imveis, o atribudo pelas partes contratantes
e no qualquer outro valor arbitrado pela Administrao Pblica com
finalidade tributria".
~

Ateno!

Um importante lembrete reside para o contrato de compra e venda


pelo Sistema Financeiro Imobilirio, que pode ser feito mediante instrumento particular, na forma do artigo 38 da Lei Federal 9.514/97. Tambm
no exigir forma especial alguma a promessa de compra e venda geradora do direito real de aquisio, a ser firmada mediante instrumento
particular, como permite o artigo 1.417 do Cdigo Civil, e o artigo 462
do mesmo diploma.

Ademais, possvel ainda que a forma seja exigida por mecanismo de vontade, mediante um contrato preliminar (promessa) que
veicula a forma de realizao do futuro contrato definitivo.
Recorda-se, ainda, que quando a forma for livre, e o instrumento invlido, este no ir gerar a invalidade do ato, pois se estar
diante de uma situao na qual a forma uma mera questo de
prova (forma ad probationem), e no de substancia ( ad substancione), tudo consoante a redao do artigo i83 do Cdigo Civil.
Por fim, h quem distinga na doutrina os conceitos de solenidade e forma, a exemplo de Orlando Gomes. Assim, a forma
interna ao ato, enquanto que a solenidade externa. A forma, por
exemplo, escrita ou verbal, j a solenidade pode ser a exigncia
de inscrio do registro de imveis. Nesse diapaso, verifica-se
possvel que o ato seja informal, mas solene. o exemplo do
contrato preliminar, cuja forma livre - pois deve ter todos os

388

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

requisitos do contrato principal, exceo da forma - , mas dever respeitar a solenidade de ser levado ao registro respectivo
(art. 462 e 463 do CC).

d) Vontade Exteriorizada No Viciada ou Consentimento Vlido.


Partindo para uma anlise sistemtica do Cdigo Civil, infere-se
que a vontade exteriorizada do plano de existncia, para ser validada haver de ser feita de forma livre e desembaraada. Apenas
assim estar-se- diante de um consentimento vlido.
A validade do consentimento verifica-se sempre que este for
desprovido de vcios, no sendo fruto de erro, de dolo, de coao,
de leso, de estado de perigo e de fraude contra credores. Ademais, como j restou consignado neste trabalho, o consentimento
admitido, em algumas hipteses, pelo silncio, desde que a lei no
exija forma diversa, e as circunstncias do caso ou usos o autorizem.
O tema vcios de consentimento ser retomado quando da anlise dos defeitos do negcio jurdico.
Visto os elementos de validade do negcio, a questo que se
coloca a seguinte: o que acontece caso o negcio no obedea a
um desses requisitos de validade?
O negcio ser invlido. A invalidade configura sano, resposta
do Ordenamento Jurdico decorrente da aludida incompatibilidade
do ato em face do sistema. Sendo assim, passa-se ao estudo da
teoria das invalidades.
2.2.1.

Teoria das Invalidades

A teoria das invalidades, tambm denominada de teoria das nulidades, objetiva averiguar o grau de impertinncia ou inadequao
de um negcio com o ordenamento jurdico. A anlise da invalidade
pressupe a verificao de duas premissas:
a) Coloquialmente, afirma-se que as invalidades, ou nulidades, traduzem um grande gnero. Se a impertinncia for muito severa,
desrespeitando questo de ordem pblica, estar-se- diante
de uma nulidade absoluta, tambm chamada simplesmente de
nulidade. Se for menos grave, desrespeitando tema de ndole privada, verificar-se- uma nulidade relativa, denominada

389

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

simplesmente de anulabilidade. Nulidade absoluta e relativa,


por conseguinte, so degraus de invalidade. Exemplifica-se com
o ato dos incapazes. Se for praticado por absolutamente incapaz, sem representao, a hiptese ser de nulidade absoluta.
J se praticado por relativamente incapaz, sem assistncia, configurada estar a nulidade relativa - artigos 166 e 171, ambos do
Cdigo Civil.
Tal afirmao, porm, apesar de habitar as mais diversas provas concursais, no desprovida de crticas, as quais demandam
especial ateno para provas subjetivas ou mais aprofundadas.
A tradio jurdica brasileira acabou por incorporar - desde o
Regulamento 737 de 1850 e forte na influncia do direito francs - a
expresso nulidade absoluta (nullit absolute). Apesar do seu uso
corrente, muito curiosa tal conduta, afinal de contas, em uma
verificao do texto legislado, observa-se que este apenas utiliza o
signo nulidade, sem adjetivar em absoluta ou relativa. Seguindo no
uso corrente, e por consequncia do reconhecimento da nulidade
absoluta, fala-se na existncia de uma nulidade relativa (nullit relative), referindo-se quilo que a norma denomina apenas de anulabilidade.
Do dito, o fato que o Cdigo Civil de 2002 no utiliza as expresses nulidade absoluta e relativa. Como se v, h um descompasso entre aquilo que est na lei e aquilo que est na doutrina.
Dois entendimentos, portanto, podem ser extrados vista destas
consideraes:

Entendimento i. Nulidade e anulabilidade seriam as corretas


expresses que deveriam ser compreendidas de acordo com o interesse pblico envolvido. Por este entendimento, o termo nulidade equivaleria expresso doutrinria nulidade absoluta. O termo
anulabilidade significaria nulidade relativa. Foi esse o entendimento
lanado na assertiva "a" elencada no incio deste tpico, bem como
o mais usual em provas objetivas.
Entendimento 2. Nulidade absoluta e nulidade relativa seriam
espcies do gnero nulidade que, nem de longe, poderiam se confundir com a expresso anulabilidade. Trata-se de entendimento
contrrio doutrina francesa tradicionalmente incorporada pela
cultura jurdica nacional. A nulidade absoluta estaria configurada

390

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

apenas quando fosse passvel ser suscitada pelo Ministrio Pblico,


pelos interessados e decretada de ofcio pelo Juiz. A nulidade seria
relativa quando somente pudesse ser suscitada pelas pessoas juridicamente prejudicadas.
Portanto, este segundo entendimento utiliza como critrio distintivo entre a nulidade absoluta e a nulidade relativa a legitimidade
para suscit-la e a possibilidade de ser declarada ou no de ofcio
pelo Magistrado. Apesar disto, ambas pertenceriam ao gnero nu lidade.
Trata-se de polmica ainda no solucionada, pois se v tanto na
legislao, quanto na jurisprudncia, alm da doutrina acima indicada, contradies jurdicas a respeito desse assunto. Veja, por exemplo, o conflito normativo entre os artigos 168 e 1.549 do Cdigo Civil:
no primeiro, a norma autoriza a decretao da nulidade ex officio.
No segundo, a norma restringe a alegao da nulidade ao Ministrio
Pblico, ao cnjuge e aos interessados. Essa situao auxiliaria no
reforo do entendimento de que nulidade absoluta e relativa seriam
espcies do signo nulidade.
A doutrina no ignora este problema. Para Pontes de Miranda
seria importante "evitar os dois adjetivos, absoluta e relativa. Porque, empregando-os em diferentes sentidos e baralhando-os a esses,
a cada momento, os juristas e os juzes cometem erros sem conta"
(Tratado de Direito Privado - Parte Geral: Validade, Nulidade e Anulabilidade. Tomo IV, 2 Ed. Campinas: Bookseller, 2001, p. 66). Tambm
isso o que sustenta Caio Mrio da Silva Pereira: "no sistema do
Cdigo Civil, portanto, o vocbulo nulidade j tem por si o sentido de
absoluto, e de pleno direito; a expresso nulidade relativa deve dar
lugar anulabilidade" (Instituies de Direito Civil, Vol. 1, 20 Ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2004).
Enquanto a divergncia persiste, o futuro candidato deve seguir
a linha majoritria, que afirma ser a nulidade um gnero, o qual engloba como espcimes tanto a absoluta como a relativa, esta ltima
(relativa), tambm chamada de anulabilidade. Essa, inclusive, a
linha seguida neste trabalho. As demais diferenciaes para anulabilidade, e a contradio com a corrente francesa, apenas devem ser
utilizadas em provas objetivas direcionadas ou subjetivas.
Seguindo com as premissas das invalidades:
391

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

b) No h invalidade presumida. Invariavelmente, a invalidade decorre de previso legislativa expressa, na forma dos artigos 166,
167 e 171, todos positivados na legislao civilista.
Recordando-se das tcnicas processuais, pergunta-se: a nulidade
no direito material, necessariamente, exige a presena de prejuzo?
Decerto, tem-se como usual a afirmao nos manuais dedicados ao estudo do processo civil segundo a qual no h invalidade
sem prejuzo (ps de nullit sons grief). Isso o que afirma o artigo
249, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil, bem como o Superior Tribunal de Justia, ao consignar que "A jurisprudncia assente neste Superior Tribunal afirma que a declarao de nulidade dos
atos processuais depende de demonstrao de existncia de prejuzo
parte interessada, conforme o art. 249, l, do CPC, o que no ocorreu no caso" (Precedente citado: RMS 18.923-PR, DJ 12/4/2007. REsp
879.567-SP, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/5/2007. Informativo 394). Tambm ali j se entendeu que "no cabe a declarao
de nulidade se a deciso pode ser proferida no mrito a favor da
parte a quem se aproveita" para, com este entendimento, prover o
aludido Recurso Especial na forma dos precedentes: REsp 764.278SP, DJe 28/5/2008, REsp 912.612-DF, DJe 15/9/2008. REsp i.095.323-RS,
Rei. Min . Francisco Falco, julgado em 17/3/2009. Informativo 387.
No direito material, tal premissa se aplica com temperamentos.
Decerto, na teoria das nulidades disciplinadas para os negcios jurdicos (CPC, art. 244) e ao casamento (CC, arts. 1548 e 1550), presume-se tal prejuzo, o mesmo acontecendo para as clusulas abusivas
nas relaes de consumo (art. 51, CDC).
Dessa forma, em sendo o aludido prejuzo presumido, torna-se
desnecessria sua demonstrao. este o pensamento de Humberto Theodoro Jr. "no h, porm, em nosso direito, a clusula que obrigue o arguente da nulidade demonstrar prejuzo concreto causado pelo
negcio jurdico. Com ou sem prejuzo, a nulidade produzir o efeito
invalidante" (Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Livro Ili. Vol. Ili, Tomo
1, 2 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003). Idem para Caio Mrio da Silva
Pereira "na construo da teoria da nulidade, desprezou o legislador
brasileiro o critrio do prejuzo, abandonando o princpio que o velho
direito francs enunciava. Inspirou-se, ao revs, no princpio do respeito ordem pblica, assentando as regras definidoras da nulidade na

392

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

infrao de leis que tem esse carter" (Instituies de Direito Civil,


Vol. 1, p. 632).
~

Como entendeu o SUperior Tribunal de Justia?

O Superior Tribunal de Justia entende da mesma maneira, pois j decretou a invalidade mesmo sem a prova do prejuzo concreto (Recurso
Especial 38.353).

Estudadas as premissas das invalidades, passamos para a anlise das nulidades, abrindo tpico especfico para a nulidade absoluta, e, posteriormente, para a relativa. Em tais tpicos iremos
nos debruar sobre as hipteses de ocorrncia das nulidades, bem
como suas caractersticas, pois so esses os temas que habitam as
provas concursais.
No particular, considerando que os planos da validade e da
eficcia so autnomos, possvel acontecer de mesmo declarado
invlido, o negcio venha a produzir efeitos, caso seja convalidado,
convertido ou, at mesmo, em razo da boa-f, a exemplo do casamento putativo (art. i561, CC).

1)

Nulidade Absoluta

A nulidade absoluta traduz o mais alto grau de impertinncia


do negcio com o ordenamento jurdico, pois resulta da violao de
uma questo de ordem pblica.
As suas principais hipteses de ocorrncia esto elencadas nos
artigos 166 e 167, ambos do Cdigo Civil.
Na forma do artigo 166 do Cdigo Civil, nulo o negcio jurdico
quando: a) celebrado por absolutamente incapaz; b) for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; c) o motivo determinante,
comum a ambas as partes, for ilcito; d) no revestir a forma prescrita em lei; e) for preterida alguma solenidade que a lei considere
essencial para a sua validade; f) tiver por objetivo fraudar lei imperativa ou quando a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe
a prtica, sem cominar sano.
Alia-se a tais hipteses a prevista no artigo 167 do Cdigo Civil,
a qual verbera ser nulo o negcio simulado.

393

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

Uma vez verificada a nulidade absoluta, deve o futuro aprovado


ficar atento s caractersticas do negcio nulo, quais sejam:

1)

O ato nulo atinge interesse pblico superior;

2)

Opera-se de pleno Direito (Ope Legis ou Ope iures);

3)

No admite confirmao (ratificao, convalidao ou saneamento), mas pode ser convertido em um negcio vlido;

4)

Pode ser arguida pelas partes, por terceiro interessado, pelo


Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir, ou pronunciado
de ofcio pelo Juiz;

5)

A ao declaratria de nulidade decidida por sentena de


natureza declaratria com efeitos ex tunc e contra todos (erga
omnes);

6)

A nulidade, segundo o novo Cdigo Civil, pode ser reconhecida


a qualquer tempo, no se sujeitando a prazo prescricional (imprescritvel) ou decadencial, bem como em qualquer grau de
jurisdio.

Sobre tais caractersticas, o futuro aprovado deve ficar muito


atento a alguns importantes desdobramentos.
~

Como entendeu o Superior Tribunal de Justia?

o Superior

Tribunal de Justia j entendeu, por reiteradas vezes,


que malgrado a possibilidade de arguio da nulidade absoluta a
qualquer tempo, e em qualquer grau de jurisdio, seu reconhecimento em instncias extraordinrias demanda a observncia do
requisito do prequestionamento. A este respeito o Informativo 329:
Naindo que se trate de questo chamado de 'ordem pblico', isto ,
nulidade absoluto - possvel, segundo respeitvel doutrina, de conhecimento a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdio -, este
Superior Tribunal j cristalizou seu entendimento pelo impossibilidade de se conhecer da matria de ofcio, quando inexistente o necessrio prequestionomento". Precedentes citados: REsp 178.342-RS, DJ
3/11/1998; AgRg no REsp 478.379-RS, DJ 3/4/2006; Edcl no REsp 750.406ES, DJ 21/11/2005; REsp 919.243-SP, DJ 7/5/2007, e REsp 591.401-SP, DJ
13/9/2004. REsp 297.117-RS, Rei. Min. Hlio Quaglia Barbosa, julgado
em 28/8/2007.

394

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

De mais a mais, apesar de a lei permitir ao juiz decretar de ofcio a nulidade, isto no autoriza ao magistrado supri-la, ainda que
a requerimento da parte (art. 168, pargrafo nico).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Vunesp - Juiz de Direito Substituto - SP/2014) Com relao s nulidades


do negcio jurdico disciplinadas no anigo i66 do Cdigo Civil. correto
dizer:
a) As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do
negcio jurdico ou de seus efeitos e as encontrar provadas.
b) O juiz pode suprir as nulidades, desde que a requerimento das partes.
c) S podem ser alegadas pelos prprios contratantes.
d) O tema referente a nulidade absoluta no de ordem pblica.
Gabarito: A
Na prova para Juiz Federal Substituto da 2 Regio, ano de 2013, foi
considerada incorreta a seguinte afirmativa: As nulidades devem ser
pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico ou dos
seus efeitos e as encontrar provadas, sendo-lhe permitido supri-las de
ofcio ou a requerimento das partes.
Ainda sobre este tema, no concurso da Assembleia Legislativa / MA,
banca organizadora FGV, no ano de 2013, foram tidas como verdadeiras
as seguintes assertivas:
1. A nulidade pode ser alegada por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir e pode ser pronunciada de
ofcio pelo Juiz.
li. nulo o negcio jurdico quando no revestir a forma prescrita em

lei e a validade da declarao da vontade , em regra, livre de forma


especial.

Outrossim, malgrado no haver prazo para arguir a nulidade


absoluta, as consequncias patrimoniais capazes de ensejar pretenses prescrevem (Enunciado 536 do CJF).
Quanto arguio e reconhecimento da nulidade absoluta, apenas para ilustrar, segue o Informativo n 517 do Superior Tribunal de
Justia, ano de 2013:
uDIREITO CIVIL. PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE ABSOLUTA DE NEGCIO JURDICO. No

395

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

se sujeita ao prazo prescricional de quatro anos a pretenso


de anular dao em pagamento de bem imvel pertencente
ao ativo permanente da empresa sob a alegao de suposta falta de apresentao de certides negativas tributrias.
Com efeito, trata-se de hiptese de pretenso de reconhecimento de nulidade absoluta por ausncia de cumprimento
dos requisitos previstos em lei. Desta feita, como os atos
nulos no prescrevem, a sua nulidade pode ser declarada a
qualquer tempo. No tem aplicao, portanto, o art. 178,
9, V, "b", do CC/1916, cuja redao previa o prazo de quatro
anos para o ajuizamento das aes de nulidade relativa, ou
anulabilidade pelos vcios de consentimento e incapacidade
relativa". (REsp i.353.864-GO, Rei. Min. Sidnei Beneti, julgado
em 7/3/2013).

Destarte, antes do Cdigo Civil de 2002 se discutia muito acerca


da perpetuidade do ato nulo. Construiu-se, sob a gide do Cdigo
Civil de 1916, o entendimento no sentido de que mesmo o ato nulo
convalesceria aps o prazo vintenrio da prescrio, sendo Caio
Mrio da Silva Pereira um grande defensor do tema.
Todavia, o Cdigo Civil de 2002 foi impiedoso com o ato nulo. Importante lembrar, inclusive, que durante sua tramitao no Congresso Nacional, o saudoso poltico Tancredo Neves chegou a apresentar
perante a Cmara dos Deputados a emenda de nmero 219 para,
inserindo a doutrina de Clvis Bevilqua, admitir o convalescimento
do ato nulo aps o longo perodo temporal. Contudo, a emenda
foi rejeitada, havendo inteno manifesta do legislador em vedar o
convalescimento do ato nulo pelo tempo.
Por conta dessa interpretao histrica, a doutrina acabou
por se render ao artigo 169 do Cdigo Civil atual, sendo hoje minoritria a doutrina que pensa em sentido oposto a isso. Com a
minoria, persiste Caio Mrio da Silva Pereira, aduzindo que "continuo sustentando que no h direitos patrimoniais imprescritveis,
e, portanto, perante o novo cdigo, a declarao de nulidade prescreve em dez anos (art. 205)" (Instituies de Direito Civil, Vol. 1, 20
Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004). Observe que apenas adequou
a defesa do prazo, de vintenrio, para decenrio, pois de io
(dez) anos - e no mais de 20 (vinte) anos - o prazo prescricional
geral no Cdigo Civil (art. 205).
396

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Assim foi considerada inverdica no 200 CPR a seguinte afirmativa: NO


negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, mas convalesce pelo
decurso do tempo.".
Com relao ao assunto nulidade do negcio jurdico, no concurso do
TJMG/2009 foi considerada verdadeira a seguinte assertiva: "O decurso
do tempo no opera a confirmao, nem convalesce o negcio jurdico
nulo".

li)

Nulidade Relativa ou Anulabilidade

A anulabilidade mais branda do que aquela dita absoluta,


pois, ao revs de atingir interesse pblico, desrespeita questo
de ordem particular, privada.
Seguindo com a lgica e didtica implementadas, com o esco po de responder s mais diversas provas concursais, verticaliza-se o estudo nas hipteses de ocorrncia e caractersticas .
As principais hipteses de ocorrncia das anulabilidades esto descritas no artigo 171 do Cdigo Civil, o qual afirma que,
alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o
negcio jurdico por incapacidade relativa do agente e por vcio
resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou frau de contra credores.
Aqui, o futuro aprovado deve ficar atento. As hipteses que
versam sobre as nulidades sempre habitam os mais diversos certames concursais. Memorizar todas elas acaba por consistir em
uma tarefa muito dificultosa, em razo da extenso do rol. O que
fazer?
Deve o candidato focar-se em apenas um dos blocos casusti cos, pois se a nulidade no for absoluta, ser relativa. Recomen da-se que se debruce sobre as nulidades relativas, pois se trata
de rol menor.
Assim, caso esteja na prova diante de ato praticado por relativamente incapaz, sem assistncia, ou da presena de algum dos
defeitos do negcio jurdico (erro, dolo, coao, leso, estado de

397

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

perigo e fraude contra credores), a hiptese ser de anulabilidade. Afora de tais casos, ter-se- uma nulidade absoluta.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Sobre as hipteses de incidncia, questionou a prova do 24 CPR: so


atos negociais anulveis: 1- Os praticados por incapazes sem a assistncia de seu representante legal. (Verdadeiro). li - Os viciados por leso
ou fraude contra credores. (Verdadeiro). Ili - Aqueles que a lei assim o
declarar expressamente. (Verdadeiro). IV - Se preterida alguma formalidade que a lei considere essencial para sua validade. (Falso).
Verificadas as hipteses de ocorrncia, deve-se focar nas caractersticas do negcio anulvel:

i)

O ato anulvel atinge interesses particulares;

2)

No se opera de pleno Direito, exigindo deciso judicial (Ope


tudices). Logo, o negcio existe e gera efeitos concretos at que
sobrevenha a declarao de invalidao;

3)

Admite confirmao expressa ou tcita (tambm denominada de


ratificao, convalidao ou saneamento);

4)

Somente pode ser arguida pelos legtimos interessados;

5)

A ao anulatria decidida por sentena de natureza desconstitutiva, de efeitos ex nunc, aproveitando exclusivamente aos
que a alegarem - no tendo efeitos erga omnes - , ressalvados
os casos de solidariedade ou indivisibilidade;

6)

A anulabilidade somente pode ser arguida pela via judicial,


em prazos decadenciais de 4 (quatro) anos, em regra, ou de 2
(dois) anos, excepcionalmente.

Sobre as caractersticas, algumas consideraes importantes,


que merecem especial ateno do futuro aprovado.
Inicialmente, imperioso noticiar a existncia de uma importante
divergncia de entendimentos quanto produo de efeitos do ato
nulo e do ato anulvel, aps a decretao judicial da invalidade.
Antes da sentena inexiste controvrsia na medida em que o prprio Cdigo Civil de 2002 expressamente disciplina a situao. Aps
a sentena assim pensa a doutrina:

398

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

Entendimento 1. O negcio jurdico anulvel ser eficaz enquanto no surgir deciso judicial que lhe retire esta eficcia. Existiria,
portanto. Seria invlido, porm eficaz. J o negcio jurdico nulo
j nasceria ineficaz. A deciso judicial, ao reconhecer a nulidade,
desconstituiria o negcio jurdico. o pensamento de Pontes de
Miranda: "o ato jurdico anulvel existe, no vale, mas eficaz. O anulvel eficaz; o nulo ineficaz [...] tem-se o nulo como o desconstitu
vel, que no precisa de desconstituio e efeitos, pois os irradia, e o
anulvel como o desconstituvel que precisa da desconstituio para
que se extingam, ex tunc, os efeitos [... ] se o juiz reconhece a nulidade,
desconstitui o negcio jurdico nulo: pode-se dizer que a sua sentena
tem a fora de extinguir, ex tunc, o ato jurdico, repelindo o suporte
ftico gravemente deficitrio. No se pode dizer que tem eficcia de
extinguir os efeitos do negcio jurdico, ex tunc. No se extingue o nada.
A sentena de anulao, sim; extingue ex tunc, negcio jurdico e, pois,
a eficcia que se produza" (Tratado de Direito Privado - Parte Geral:
Validade, Nulidade e Anulabilidade . Tomo IV, 2 Ed. Campinas: Bookseller, 2001, p. 483).
Tambm assim entende Humberto Theodoro Jr. "um princpio
clssico que distinguia a nulidade da anulabilidade pela total impossibilidade que teria o negcio nulo de produzir efeitos, ao passo que
o anulvel produziria todos os efeitos enquanto no operada a anu
lao" (Comentrios ao Novo Cdigo Civil, Livro Ili - Dos Fatos Jurdicos: Do negcio Jurdico. Voluma Ili. Tomo 1. 2 Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003).
Portanto, para este primeiro entendimento haveria dois degraus
de invalidade. A nulidade seria o grau mais elevado em termos de
sano jurdica a gerar ineficcia erga omnes, sendo inconvalidvel
o vcio. A anulabilidade seria o segundo grau de sano, mais leve,
cujos efeitos atingiriam apenas os interessados prejudicados desde
que houvesse deciso judicial assim determinando, sob pena de
convalidao.

Entendimento 2. No existiria qualquer tipo de diferena en


tre ato nulo e anulvel aps a deciso judicial. A diferena haveria
apenas at a prolao desta sentena. Depois disso, os negcios
jurdicos nulos seriam equiparados aos negcios jurdicos anulveis.
o que pensa Orlando Gomes: "no igualmente correta a tese de
399

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

que a nulidade imediata ou instantnea. o negcio nulo subsiste, se


escapa apreciao do juiz. Seja para pronunci-la, declar-la, a interveno judicial imprescindvel. Enquanto no se faz sentir, o negcio
aparentemente normal est produzindo efeitos" (Introduo ao Direito
Civil, 18 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001).
Existe certa dose de razo a este segundo entendimento na
medida em que o Cdigo Civil no diferencia na prtica o ato nulo
do anulvel quanto da produo de seus efeitos aps a sentena
judicial, como tambm no nega a possibilidade de o negcio nulo
produzir efeitos no mundo jurdico. O artigo 182 do Cdigo Civil, ao
afirmar que declarada a anulabilidade a situao retorna ao status
quo ante, acaba por equiparar no plano dos efeitos jurdicos, ambos
os institutos.

preciso, portanto, avanar na polmica para, agora, analisar


os efeitos do ato nulo e os efeitos do ato anulvel. Seriam ex tunc
ou ex nunc? Duas correntes surgem no debate desta matria:
Entendimento 1. Tanto o ato nulo, quanto o anulvel produzem
efeitos ex tunc, especialmente ante a anlise do artigo 182 do Cdigo Civil segundo o qual "anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as
partes ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel
restitu-las, sero indenizadas com o equivalente". Assim entendem
Washington de Barros Monteiro, Zeno Veloso, Gustavo Tepedino, Orlando Gomes, Humberto Theodoro Jr. e Pontes de Miranda.
Entendimento 2. Distingue o ato nulo, que produziria efeitos ex
tunc, do ato anulvel, que produziria efeitos ex nunc. Isso seria justificado pelo contedo do artigo 177 do Cdigo Civil: "a anulabilidade
no tem efeito antes de julgada a sentena, nem se pronuncia de ofcio". Este o entendimento tradicional sustentado por Nelson Nery
Jr., Slvio de Salvo Venosa, Maria Helena Diniz, Caio Mrio da Silva
Pereira e Arnaldo Rizzardo.
Na sistematizao das caractersticas, optou-se por colocar os
efeitos ex nunc, como afirma a maioria doutrinria. Todavia, restam
registradas as notcias divergentes, principalmente para provas subjetivas.
400

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

Avanando nas consideraes importantes, observa-se a questo dos prazos.


Segundo o artigo 178 do Cdigo Civil, de 4 (quatro) anos o
prazo de decadncia para pleitear a anulao do negcio jurdico,
contados: a) no caso de coao, do dia em que ela cessar; b) no de
erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do
dia em que se realizou o negcio jurdico; c) no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
H, contudo, uma regra supletiva para situaes no abrangidas
pelo referido preceito legal. De efeito, conforme reza o artigo 179
do mesmo Cdigo Civil, quando a lei dispuser que determinado ato
anulvel, sem estabelecer prazo para se pleitear a anulao, ser
esse de dois anos, a contar da data da concluso do ato.
Exemplo da incidncia do artigo 179 acima indicado est no
artigo 496 do Cdigo Civil, o qual aduz ser "anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido", sem, contudo
indicar o prazo para tanto. Aplica-se, como dito, a regra supletiva,
sendo o prazo decadencial de 2 (dois) anos, contados da concluso do ato.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A banca FEPESE, em prova de concurso para Promotor de Justia do


Estado de Santa Catarina, julgou verdadeiro a seguinte asseniva: "Tendo
em vista a previso no Cdigo Civil de prazo decadencial para pleitear
a anulao do negcio jurdico, uma vez transcorrido o prazo possvel afirmar que a nulidade relativa se convalesce com o decurso do
tempo."

Na doutrina, porm, possvel encontrar quem sustente a tese


segundo a qual o prazo do artigo 179 deve iniciar o seu curso do
conhecimento do ato (Enunciado 538 do CJF). Tal posicionamento,
registra-se, doutrinrio, ao passo que o Cdigo Civil aduz o incio
da contagem da concluso do negcio.
Neste diapaso, importante advertir que no mais se aplica a
Smula 494 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a ao
401

LUCIANO FIGUEIREDO E ROBERTO FIGUEIREDO

para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimen to dos demais, "prescreve em vinte anos". Tal verbete est superado
em face do novel Cdigo Civil, a uma porque o prazo no mais
prescricional, mas sim decadencial; a duas por no mais ser vintenrio, e sim bienal.
~

Como esse assunto vem sendo cobrado em concurso?

(FGV - 2013 - TJ/AM - Juiz) Em relao a negcios jurdicos realizados na


vigncia do Cdigo Civil de 2002, assinale a afirmativa correta.
a) anulvel o negcio jurdico simulado.
b) nulo o negcio jurdico realizado por menor relativamente incapaz.
c) anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros
descendente e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido.
d) nulo o negcio jurdico realizado em estado de perigo.
e) inadmissvel, no direito brasileiro, a converso de negcios jurdicos nulos.
A letra

e a alternativa correta.

Aps disciplinar as invalidades, preocupa -se o legislador civilista


em veicular institutos capazes de gerar a conservao dos atos jurdicos, pois, sempre que possvel, o direito deve aproveitar os atos
j praticados. Esse o tema que se passa a analisar!
2.2.2.

Princpio da Conservao dos Atos e Negcios Jurdicos.

A inspirao para construo do princpio da conservao dos


atos vem do Processo Civil, especificamente do princpio da instru mentalidade das formas. Nas elucidativas palavras de Moacyr Amaral dos Santos "Por este princpio, a forma se destina a alcanar um
fim. Essa a razo pela qual a lei regula expressamente a forma em
muitos casos . Mas, no obstante expressa e no obstante violada, a
finalidade em vista pela lei pode ter sido alcanada. Para a lei isso
bastante, no havendo razo para anular-se o ato". (Primeiras
Linhas de Direito Processual Civil, Vol. li, p. 67).
O princpio da instrumentalidade das formas est consignado
no art. 244 do Cdigo de Processo Civil, o qual vaticina, in verbis,
que "quando a lei prescrever determinada forma , sem cominao
de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro

402

TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

modo, lhe alcanar a finalidade". Percebe-se, que ao enxergar o


processo como instrumento, objetivou o legislador seu mximo
aproveitamento, valendo-se da noo de que a regularidade formal (tcnica) deve ser sempre analisada em busca do resultado
til da demanda (tica).
Em consonncia com o dito alhures, aduz o art. 154 do CPC
que "Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade
essencial".
~

Importante:

O art. 154, do CPC vigente, encontra-se no novo CPC (NCPC) como art.
188. A ideia da instrumentalidade das formas permanece basicamente
a mesma, de modo que foram poucas a mudanas no texto a este
respeito.

Nas pegadas de tais ilaes, como vaticinam Antnio Carlos de


Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarca
(ln Teoria Geral do Processo. 22 Edio