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Garantias Fundamentais Do Processo: O Processo Justo

Leonardo Greco

No Estado Democrtico Contemporneo, a eficcia concreta dos direitos

constitucional e legalmente assegurados depende da garantia da tutela jurisdicional efetiva,
porque sem ela o titular do direito no dispe da proteo necessria do Estado ao seu pleno
gozo.
A tutela jurisdicional efetiva , portanto, no apenas uma garantia, mas, ela prpria,
tambm um direito fundamental, cuja eficcia irrestrita preciso assegurar, em respeito
prpria dignidade humana.
O Direito Processual procura disciplinar o exerccio da jurisdio atravs de princpios
e regras que confiram ao processo a mais ampla efetividade, ou seja, o maior alcance prtico e
o menor custo possveis na proteo concreta dos direitos dos cidados.
Isso no significa que os fins justifiquem os meios. Como relao jurdica
plurissubjetiva, complexa e dinmica, o processo em si mesmo deve formar-se e desenvolverse com absoluto respeito dignidade humana de todos os cidados, especialmente das partes,
de tal modo que a justia do seu resultado esteja de antemo assegurada pela adoo das
regras mais propcias ampla e equilibrada participao dos interessados, isenta e adequada
cognio do juiz e apurao da verdade objetiva: um meio justo para um fim justo.
Afinal, o processo judicial de soluo de conflitos ou de administrao de interesses
privados se insere no universo mais amplo das relaes entre o Estado e o cidado, que no
Estado de Direito Contemporneo deve subordinar-se aos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, consoante o disposto no artigo 37 da
Constituio que, no sem razo, se refere a tais princpios como inerentes a qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Foram a constitucionalizao e a internacionalizao dos direitos fundamentais,
particularmente desenvolvidas na jurisprudncia dos tribunais constitucionais e das instncias
supra-nacionais de Direitos Humanos, como a Corte Europia de Direitos Humanos, que
revelaram o contedo da tutela jurisdicional efetiva como direito fundamental, minudenciado
em uma srie de regras mnimas a que se convencionou chamar de garantias fundamentais do

Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de

Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro e da Universidade Gama
Filho.

processo, universalmente acolhidas em todos os pases que instituem a dignidade da pessoa

humana como um dos pilares do Estado Democrtico de Direito1.
Esse conjunto de garantias pode ser sintetizado nas denominaes devido processo
legal, adotada nas Emendas 5 e 14 da Constituio americana, ou processo justo, constante
da Conveno Europia de Direitos Humanos e do recm reformado artigo 111 da
Constituio italiana.
Na Constituio brasileira, esse processo humanizado e garantstico encontra suporte
principalmente nos incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5, que consagram as garantias da
inafastabilidade da tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla
defesa, sem falar nos j citados princpios genricos da administrao pblica de quaisquer
dos Poderes, e ainda nos da isonomia, da fundamentao das decises e outros hoje
expressamente reconhecidos em nossa Carta Magna.
O objeto deste estudo , em primeiro lugar, identificar com a mxima preciso
possvel o contedo mnimo dessas garantias, como regras que devam ser observadas no
processo judicial de todos os povos, tendo em vista que cada sistema processual tem as suas
peculiaridades, muitas delas oriundas da tradio, ou adotadas como reao a certos abusos,
que certamente ocorreram com mais intensidade em alguns pases do que em outros. Por cima
das palavras utilizadas pelos diplomas que as instituem devem prevalecer os valores por cujo
respeito elas velam. Neste estudo tentarei identificar esses valores, assim como apontar os
obstculos concretos que temos no Brasil sua prevalncia, para que esta reflexo sirva de
alguma forma sua eliminao.
O recurso a fontes internacionais ou estrangeiras inteiramente pertinente, no s
porque os Direitos Humanos hoje constituem um rol de direitos fundamentais consagrados em
tratados em vigor em quase todos os pases do mundo, entre os quais o Brasil, mas tambm
pela estruturao de sistemas supra-nacionais de controle de sua eficcia, como a Corte
Europia de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, baseados num
contedo mnimo uniforme desses direitos.
As garantias fundamentais abrangem em princpio tanto o Processo Civil, quanto o
Penal, o Trabalhista, o Eleitoral etc. Meu interesse principal pelo Processo Civil, o que me
leva a estar mais atento s consequncias que a implementao das garantias ter sobre ele.
Todavia, parece-me impossvel abstrair por completo dos seus reflexos sobre os demais ramos
do Direito Processual.

Mauro Cappelletti e Denis Tallon, Les garanties fondamentales des parties

dans le procs civil, Giuffr, Milano, 1973, pgs.661/774; Luigi Paolo
Comoglio, Garanzie costituzionali e
giusto processo (modelli a
confronto), in Revista de Processo, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo,
ano 23, abril-junho de 1998, n 90, pgs.95/150; Luigi Paolo Comoglio,
Corrado Ferri e Michele Taruffo
Lezioni sul Processo Civile, 2 ed., il
Mulino, Bologna, 1998, cap.3, Le garanzie costituzionali, pgs.55/95;
Ferno Borba Franco, A frmula do devido processo legal, in Revista de
Processo, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 24, n 94, abril-junho
de 1999, pgs.81/108; Serge Guinchard et alii, Droit Processuel - Droit
commun du procs, ed. Dalloz, Paris, 1 ed., 2001; Augusto M.Morello,
Constitucin y Proceso - la nueva edad de las garantas jurisdiccionales,
ed. Abeledo-Perrot, La Plata-Buenos Aires, 1998.

Como reveladoras do contedo de normas inscritas na nossa Constituio, ainda que

detalhadas em muitos aspectos em tratados internacionais ratificados, a eficcia das garantias
penetra sobre o processo codificado por fora da supremacia das normas constitucionais,
afastando quaisquer disposies com elas incompatveis.
Certamente o estudo dessa incidncia vai suscitar muitas dvidas e provocar grandes
vazios legislativos, especialmente quando entrarem em conflito umas com as outras.
Neste estudo, no pretendo ir alm da definio do contedo das garantias e da
identificao dos problemas que me parecem mais importantes na sua aplicao.
No final, examinarei algumas garantias do Processo Penal, que me parecem merecer a
ateno do processualista civil porque vo se aplicar a alguns tipos de litgios que so objeto
da jurisdio civil, alm da relevncia humanitria que apresentam.
I - GARANTIAS INDIVIDUAIS
LUIGI PAOLO COMOGLIO, jurista de nosso tempo que tem dedicado grande parte
dos seus estudos s garantias fundamentais do processo, em obra coletiva recente2, classifica
as garantias fundamentais do processo em individuais e estruturais, conforme se refiram
proteo dos direitos e interesses subjetivos de cada uma das partes nos casos concretos ou s
condies prvias de que deve revestir-se a organizao judiciria. Todavia, impossvel
dizer que a observncia das ltimas no seja tambm pressuposto da tutela jurisdicional
efetiva dos direitos e interesses de cada uma das partes nos casos concretos, embora num
primeiro momento elas se destinem a definir o mtodo de exerccio da funo jurisdicional no
Estado Democrtico de Direito.
1.1. Acesso amplo Justia por todos os cidados
Todos as pessoas naturais e jurdicas, independentemente de qualquer condio, tm o
direito de dirigir-se ao Poder Judicirio e deste receber resposta sobre qualquer pretenso. Este
um direito que todos devem ter a possibilidade concreta de exercer, para a tutela de qualquer
direito ou posio de vantagem, inclusive os de natureza coletiva ou difusa, tanto nas relaes
entre particulares como naquelas entre particular e o Estado, pois sem ela perdem os cidados
a possibilidade de viverem em sociedade sob o imprio da lei. O artigo 16 da Declarao dos
Direitos do Homem de 1789 j estabelecia, com acerto, que toda sociedade na qual a garantia
dos direitos no assegurada... no tem Constituio3.
Segundo JAVIER BARNES VAZQUEZ, a garantia da tutela jurisdicional efetiva no
mais do que a conseqncia necessria da prpria noo de Estado de Direito e da
proscrio da auto-tutela4.
2

Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo

Lezioni sul
Processo Civile cits., pg.57.
3
Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.312.
4
La tutela judicial efectiva en la Constitucion Alemana, in La
proteccion juridica del ciudadano (Procedimiento administrativo y garantia
jurisdicional) - estudios en homenaje al Profesor Jesus Gonzalez Perez, ed.
Civitas, Madrid, tomo I, 1993, pg.437.

A consagrao desse direito em face do poder pblico freqentemente apontada

como a forma mais genuna e importante desse direito5.
A garantia do acesso Justia no se esgota no direito de provocar o exerccio da
funo jurisdicional, mas abrange tambm o direito de defesa, ou seja, o direito de ser ouvido
e de influir na atividade jurisdicional por parte daquele em face do qual foi ela desencadeada.
A amplitude do acesso conferido a todo cidado de defender em juzo os seus prprios
interesses no permite que a legitimatio ad causam impea, atravs de uma substituio
processual exclusiva, o prprio titular da relao jurdica de direito material de assumir em
juzo a defesa desses interesses. A legitimatio ad causam pode ser estendida a quem no
titular da relao de direito material, para facilitar o acesso tutela jurisdicional, mas no
pode impedir o titular dessa relao de vir a juzo em nome prprio defender o seu patrimnio
jurdico6.
O acesso Justia, como direito fundamental, corresponde ao direito que cada cidado
tem individualmente ao exerccio da funo jurisdicional sobre determinada pretenso de
direito material, sobre o mrito do seu pedido. Esse direito no pode ser frustrado por
obstculos irrazoveis, a pretexto de falta de condies da ao ou de pressupostos
processuais, como veremos adiante7.
5

Javier Barns, Encarnacion Montoya e Nicolas Gonzlez-Deleito, El

recurso de casacin, in Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa, dir. Jess Leguina Villa e Miguel Snchez
Morn, editorial Lex Nova, 2 ed., Valladolid, 2001, pg.438.
6
Italo Andolina e Giuseppe Vignera, Il modello costituzionale del processo
civile italiano, ed. G.Giappichelli, Torino, 1988, pg.51.
7
Segundo Andolina e Vignera (ob.cit., pg.87), contrariaria essa garantia
a imposio de um juzo de admissibilidade fundado na no manifesta
improcedncia da demanda, ou um non liquet, consistente na recusa do
julgamento do mrito pelo juiz em face da ausncia de provas suficientes.
No Direito italiano a investigao de paternidade proposta pelo filho
natural fica sujeita a esse juzo mnimo inicial de probabilidade de xito.
No Brasil, tivemos juzo de admissibilidade at 1994 na ao de usucapio,
atravs da ento abolida audincia preliminar de justificao da posse. De
algum modo essa mesma tcnica existe nas aes possessrias, mas a com o
objetivo precpuo de deferir ou no a liminar. Quanto ao non liquet por
insuficincia de provas, caberia examinar a denegao do mandado de
segurana por falta de direito lquido e certo e as sentenas de
improcedncia que no geram coisa julgada, na ao popular e nas aes
coletivas. Quanto ao mandado de segurana, acredito que a doutrina deveria
discutir a hiptese de converso ao rito ordinrio, como no procedimento
sumrio, ao invs da simples denegao por falta de direito lquido e
certo. J as aes coletivas esto a merecer um estudo mais aprofundado do
ponto de vista das garantias processuais do adversrio do interesse
coletivo, o que aqui no pode ser feito (V.sobre o assunto Maria Rosynete
Oliveira Lima, Devido processo legal, ed. Sergio Antonio Fabris, Porto
Alegre, 1999, pg.272). Quanto ao juzo de admissibilidade, fundado numa
avaliao preliminar da probabilidade de xito da demanda, preciso
lembrar que no nosso processo penal existe a justa causa, indispensvel
para no sujeitar o ru a um processo manifestamente injusto. Ser que no
se deve reconhecer tambm ao ru no processo civil o direito de no ser
molestado e de no ter de sofrer o nus de defender-se de uma demanda
manifestamente infundada? As condies da ao, dentro de certos limites,
exercem essa funo. Poder-se-ia tentar alcanar esse objetivo atravs de
uma compreenso extensiva das condies da ao. Ocorre que isso levaria
sempre a decises sem julgamento do mrito, que no vo impedir a

1.2. Imparcialidade do juiz

O direito de acesso Justia o direito a um julgamento por um juiz imparcial, ou
seja, um juiz eqidistante das partes e dos interesses a ele submetidos, que vai examinar a
postulao que lhe foi dirigida no intuito exclusivo de proteger o interesse de quem tiver
razo, de acordo com a lei e as demais normas que disciplinem essa relao jurdica.
Justamente o que distingue a jurisdio da administrao esse desinteresse objetivo,
essa indiferena do Estado-juiz em que o resultado da sua atividade seja este ou aquele,
enquanto o administrador sempre parte, agindo sempre no interesse do Estado ou da coisa
pblica.
MONTERO AROCA, citando Wach, ressalta que a verdadeira imparcialidade exige
que o juiz no sirva finalidade subjetiva de qualquer das partes, mas que o seu julgamento
seja ditado exclusivamente pelo correto cumprimento da funo de atuar o direito objetivo,
sem que qualquer outra circunstncia influa na sua deciso8.
A imparcialidade essencialmente subjetiva, embora a lei procure descrever situaes
que objetivamente a comprometem ou podem compromet-la. tambm concreta, referindose a determinado processo, diferentemente da independncia, que decorre do processo de
investidura e das garantias do magistrado9.
Essa alteridade ou alienidade10 do juiz em relao s pessoas e ao objeto do seu
julgamento estende o alcance da imparcialidade s chamadas incompatibilidades. O juiz no
pode julgar os seus prprios atos e, portanto, se ele tiver exercido no mesmo processo outra
funo - advogado, perito, serventurio, juiz em instncia inferior -, estar com a
imparcialidade irremediavelmente viciada, porque ter de julgar atos por ele mesmo
praticados. Entre ns, caberia examinar se essa garantia no compromete a tcnica de
reproposio da demanda. Para o ru, que no Brasil nem pode recorrer da
extino do processo sem julgamento de mrito, esse tipo de deciso o priva
da tutela do seu direito material, representando um non liquet. Outra via
seria admitir que o juiz rejeitasse de plano demandas infundadas com
sentena de mrito, mas nesse caso o autor estaria sendo privado do
procedimento regular e do direito de, atravs dele, vir a demonstrar a
procedncia do seu pedido. A perda do direito de ao pelo abuso do direito
de demandar poderia representar uma reduo drstica na eficcia de muitos
direitos. Todas essas conjecturas servem para mostrar como ainda estamos
engatinhando na compreenso de toda a extenso do direito de acesso
Justia e que a sua concesso sem limitaes a todos pressupe um
Judicirio eficiente - afinal, o problema da imposio ao ru do nus de se
defender no teria nada de insuportvel, se no se prolongasse por anos e
anos, em conseqncia da morosidade da justia -, sob pena de os mais
fortes freqentemente fazerem uso das prerrogativas que esse direito lhes
confere para oprimir os mais fracos, sujeitando-os exausto a demandas
infundadas.
8
Juan Montero Aroca, Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad
de funciones procesales, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pg.187.
9
Montero Aroca, ob.cit., pg.189.
10
Montero Aroca (ob.cit., pg.182), referindo-se doutrina italiana, usa a
palavra alienit.

processamento de certos recursos pelos mesmos juzes que participaram do julgamento

recorrido, como os embargos infringentes, que hoje podem ter at o mesmo relator, ou da ao
rescisria, naqueles casos em que o fundamento invocado se refere a questo j apreciada na
deciso rescindenda. Mesmo vcio deve ser observado em matria criminal no juiz da falncia,
que recebe a denncia por crime falimentar com base em inqurito judicial por ele presidido,
ou no tribunal de 2 grau que apura e processa o crime praticado por magistrado. No teria
essa preocupao nos embargos declaratrios ou de divergncia, aos quais inerente o
reexame pelos prprios juzes e que na verdade, mais do que finalidade recursal de assegurar
um novo julgamento, visam a esclarecer ou completar deciso imodificvel ou dirimir
divergncia de interpretao da lei.
ANDOLINA e VIGNERA excluem a imparcialidade nos seguintes casos11: se o juiz
decide um processo administrativo antecedente da via judicial, se se trata de uma ao
coletiva, provavelmente fundada no interesse de um determinado interesse difuso de um grupo
a que pertena o juiz. No segundo caso, pode ocorrer a hiptese de no haver nenhum juiz
imparcial, o que no pode justificar a denegao da jurisdio, mas pe desde logo o
julgamento sob suspeita12.
A imparcialidade deve tambm ser examinada nos casos das chamadas contaminaes
psicolgicas: o juiz que desentranha prova ilcita da qual j tomou conhecimento; o juiz que
julgou o autor carecedor da ao e teve a sua deciso reformada, sendo obrigado a julgar o
mrito contra a sua convico; o juiz que concedeu medida cautelar e fica vinculado para
julgar a ao principal; o juiz que julga a ao de reparao civil depois de ter julgado a ao
criminal; o juiz que julgou os mesmos fatos em causa conexa; o juiz que em tribunal
colegiado decidiu recurso contra o recebimento inicial da acusao e que, posteriormente, no
mesmo colegiado, julga recurso contra a sentena final; nos pases que tm juizado de
instruo, o juiz que investigou o crime no deve julg-lo. No me parece que, salvo no
ltimo caso, em que a incompatibilidade decorre de que os atos do investigador sero objeto
do julgamento, nos demais se possa considerar o juiz suspeito ou impedido, embora se
encontrem decises at de tribunais internacionais que em determinados casos decidiram pela
suspeio13. O juiz no pode ser encerrado numa redoma. Ele l jornais, ele participa de
conversas privadas, ele recebe em particular pessoas que lhe manifestam opinies sobre
causas que vai julgar. Mas o juiz sabe que no pode decidir a causa com base nessas
informaes extraprocessuais, que ao decidir a causa ele deve aplicar o direito aos fatos e s
provas colhidas validamente no processo: quod non est in actis non est in mundo. Por isso ele
no pode associar o seu julgamento a qualquer opinio ou convico formadas no mesmo ou
em outro processo sobre qualquer questo que guarde relao com a res in judicium deducta.

11

Italo Andolina e Giuseppe Vignera, ob.cit., pg.43.

A Constituio de 1988 tentou remediar o problema, atribuindo ao Supremo
Tribunal Federal a competncia originria para a ao em que todos os
membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e
aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam
impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados.
13
V. Code de la Convention Europenne des Droits de lHomme, comentada e
anotada por J.L. Charrier, ed. Litec, 2000, pg.108. V. tambm a sentena
da Corte Europia no caso Castillo Algar v. Espanha, julgado em 28/10/98
(in Ricardo Rodrguez Fernndez, La contaminacin procesal - el derecho al
juez imparcial - causas de abstencin y recusacin, ed. Comares, Granada,
2000, pgs. 39 e ss. e 143 e ss.
12

Tambm deve ser comentada a hiptese em que o juiz manifestou publicamente a sua
opinio sobre a causa antes do julgamento. A nossa Lei Orgnica da Magistratura Nacional
(Lei Complementar n 35/79, art.36-III) veda ao juiz manifestar, por qualquer meio de
comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, e
THEOTNIO NEGRO, no seu Cdigo, aponta deciso do antigo Tribunal Federal de
Recursos que julgou suspeito o juiz que, desnecessariamente, antecipou nos autos sua opinio
a propsito de questo que ulteriormente deveria decidir14. Se a imparcialidade um atributo
de carter subjetivo, tanto seria suspeito o juiz que manifestasse prvia e publicamente a sua
opinio, quanto aquele que a manifestasse privadamente ou que simplesmente a tivesse, antes
do julgamento, ainda que no a tivesse revelado a qualquer pessoa. A proibio hipcrita,
pois se preocupa com a aparncia de uma justia cega e impenetrvel, e no com a essncia de
uma justia acessvel e justa. Hoje, o contraditrio participativo e o dilogo humano que dele
deve resultar exigem, ao contrrio, que o juiz antecipe as suas opinies, e que o faa de
pblico, e no s escondidas, para que as partes possam acompanhar o desenvolvimento do
seu raciocnio e assim influir eficazmente na formao da deciso final.
1.3. Ampla defesa
As partes ou os interessados na administrao da Justia devem ter o direito de
apresentar todas as alegaes, propor e produzir toda as provas que, a seu juzo, possam
militar a favor do acolhimento da sua pretenso ou do no acolhimento da postulao do seu
adversrio. Esse direito abrange tanto o direito auto-defesa quanto defesa tcnica por um
advogado habilitado, e tambm o direito a no ser prejudicado no seu exerccio por obstculos
alheios sua vontade ou pela dificuldade de acesso s provas de suas alegaes. A ampla
defesa por si mesma uma garantia genrica que se concretiza em muitas outras, sendo
impossvel delimitar aprioristicamente todo o seu alcance e, portanto, dela estarei tratando em
muitos momentos no curso do presente estudo.
1.4. Direitos do pobre
Aos pobres devem ser assegurados os direitos de agir e de defender-se perante
qualquer jurisdio em igualdade de condies com quaisquer outros cidados.
A iseno de custas e o patrocnio gratuito por advogados que exeram a defesa
tcnica em igualdade de condies com os demais cidados so essenciais.
Igualmente indispensvel a implementao de um sistema de custeio da produo de
provas de interesse do pobre, para evitar que, sua falta, deixem as partes de ser tratadas com
igualdade, como freqentemente ocorre com a prova pericial. No se trata de pr em dvida a
idoneidade daqueles que servem como peritos, mas apenas de reconhecer que, como quaisquer
outros sres humanos, a perspectiva de no virem a receber a sua remunerao caso o feito
seja decidido em desfavor do beneficirio da gratuidade, pode lev-los a ser mais zelosos na
comprovao do direito de uma das partes do que da outra.

14

Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, ed. Saraiva,

So Paulo, 32 ed. em CD-ROM, nota 2 ao art. 36 da LOMAN.

A gratuidade visa a garantir ao pobre paridade de tratamento e igualdade de chances no

acesso tutela jurisdicional, mas no a coloc-lo em posio mais vantajosa do que a do seu
adversrio, sob pena de transformar-se num instrumento de privilgio. O usurio da justia
paga tem um freio natural que o inibe de abusar do direito de demandar: a ameaa de ter de
arcar com os encargos da sucumbncia, como custas, honorrios advocatcios e honorrios
periciais. O pobre no tem esse freio, o que pode lev-lo a tornar-se um desenfreado litigante
de m f. Para evitar esse abuso e tentar assegurar igualmente a boa f do litigante pobre,
alguns pases exigem que este produza, ainda que sumariamente, alguma prova do direito
alegado, antes da concesso da gratuidade, sob pena de indeferimento desta. o que acontece,
por exemplo, no Direito Alemo, atravs do 118 do Cdigo de Processo Civil. Essa
exigncia tem merecido apreciaes polmicas e contraditrias da prpria Corte Europia de
Direitos Humanos, quanto sua adequao paridade de tratamento que constitui pressuposto
da garantia da tutela jurisdicional efetiva.15
Ao pobre no podem ser exigidas caues e depsitos, seja como contra-cautela, seja
para o ingresso em juzo ou como condio do exerccio de qualquer direito subjetivo
processual, sob pena de cerceamento do seu direito de acesso tutela jurisdicional efetiva16.
1.5. Juiz natural
Todos tm direito ao julgamento de sua causa por um juiz abstratamente institudo
como competente pela lei antes da ocorrncia dos fatos originadores da demanda. Se esses
fatos forem anteriores instituio do juzo competente, preciso que a sua ocorrncia no
haja sido determinante na fixao da competncia desse juzo, que teria sido a mesma, ainda
que eles no tivessem ocorrido. O juiz natural o juiz legalmente competente17, aquele a
quem a lei confere in abstracto o poder de julgar determinada causa, que deve ter sido
definido previamente pelo legislador por circunstncias aplicveis a todos os casos da mesma
espcie, e no por um juzo discricionrio ou com a inteno deliberada de que esta ou aquela
causa seja julgada por um ou outro juiz.
Para muitos, a garantia tem como contedo a preservao da vigncia do princpio da
legalidade com a finalidade de, atravs dele, assegurar a independncia no exerccio da funo
jurisdicional. Sua eficcia dependeria da atuao do legislador na definio das regras legais
de competncia. Idealizada originalmente como garantia da jurisdio penal, hoje abrange
todas as espcies de jurisdio18.
Como bem assinala SERGE GUINCHARD19, a garantia do juiz natural tem por
finalidade essencial assegurar a igualdade de acesso justia de todos os cidados e a
igualdade de tratamento. O artigo 14, 1, do Pacto de Direitos Civis e Polticos das Naes
Unidas proclama que todos so iguais perante os tribunais e as cortes de justia. Abolidos
pelo Estado Democrtico de Direito todos os privilgios de jurisdio, todos os cidados
15

Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.391.

Modesto J.Fabra Valls, La suspensin de los actos impugnados en materia
tributaria, ed. Tecnos, Madrid, 2001, pg.63.
17
Roberto Romboli, Il giudice naturale, ed. Giuffr, Milano, 1981, pg.114.
18
Luis-Alfredo de Diego Dez, El derecho al juez ordinario predeterminado
por la ley, ed. Tecnos, Madrid, 1998, pgs. 27, 29 e 45.
19
Ob.cit., pgs. 398.
16

devem ser julgados pelos mesmos juzes, de acordo com as mesmas regras. Ningum deve ser
protegido por um juiz especial, como ningum deve ser perseguido por um juiz ad-hoc.
Por imposio dessa igualdade, se no mesmo local existirem dois ou mais rgos
jurisdicionais concorrentemente competentes para as mesmas causas, a escolha deve dar-se
por critrio absolutamente objetivo e impessoal, geral, aplicvel a qualquer outro caso
idntico, no podendo resultar do arbtrio nem de qualquer dos jurisdicionados, nem de
qualquer dos juzes ou de outra autoridade judiciria, administrativa ou legislativa.
O juiz natural garantia de aplicao tpica s regras de competncia absoluta, na qual
no podem existir dois ou mais juzes competentes para a mesma causa, entre as quais
qualquer sujeito possa exercer um direito de escolha20.
A garantia abrange a predeterminao legal do rgo e do seu titular, tendo, pois, um
contedo dual: objetivo ou orgnico e subjetivo ou pessoal. No basta que o rgo esteja
predeterminado na lei, com anterioridade e generalidade. A pessoa do juiz que exercer a
jurisdio do rgo deve nele ter sido investida atravs do procedimento legalmente previsto,
caracterizado pela adoo de critrio de escolha absolutamente impessoal, aplicvel a todos os
casos idnticos21.
A predeterminao como critrio incidente antes dos fatos, ou antes de que se torne
evidente a perspectiva de sua apreciao judicial, ou antes do incio do prprio processo, no
um dogma absoluto, pois a racionalizao do servio judicirio e a eficcia da prestao
jurisdicional podem exigir alteraes na competncia, como expressamente prev entre ns o
artigo 87 do Cdigo de Processo Civil, ao referir-se possibilidade de mudana na
competncia depois de iniciado o processo em razo da extino do rgo jurisdicional ou da
alterao de regras sobre a competncia absoluta. O fundamental, do ponto de vista
garantstico, que essas modificaes obedeam reserva de lei e sejam procedidas por
critrios absolutamente objetivos e gerais22, o que gera a segurana de que no tiveram por
finalidade subtrair a causa de um juiz imparcial, mas seguem submetendo-a s regras gerais
aplicveis a todos os cidados em igualdade de condies23.
20

Nelson Nery Junior, O juiz natural no Direito Processual Civil

Comunitrio Europeu, in Revista de Processo n 101, ano 26, janeiro-maro
de 2001, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, pg.104. Ns temos no Brasil
uma hiptese de escolha pelo autor nas causas que podem ser propostas nos
Juizados Especiais Cveis. A escolha se justifica porque os Juizados so
modalidade de tutela jurisdicional diferenciada, com estrutura e garantias
reduzidas. Entretanto, para no violar a garantia do juiz natural, a
escolha deveria ser feita de comum acordo por ambas as partes e no ser
imposta unilateralmente pelo autor ao ru.
21
Diego Dez, ob.cit., pg. 69; Karl Heinz Schwab, Diviso de funes e o
juiz natural, in Revista de Processo, n 48, ano 12, 1987, ed. Revista dos
Tribunais, So Paulo, pg.125.
22
Diego Dez, ob.cit., pg. 131.
23
Casimiro A.Varela (Fundamentos Constitucionales del Derecho Procesal,
ed.Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pg.89) sustenta, com arrimo em Chiovenda,
que a nova lei atributiva da competncia se refere apenas aos processos
futuros e que apenas por exceo pode o juiz ser despojado da competncia
j adquirida. Tal exceo somente poderia configurar-se quando resultasse
material ou juridicamente impossvel a continuao do juiz com competncia
adquirida, como no caso de supresso do tribunal. Roberto Romboli (ob.cit.,
pgs.220 e ss.) e Luiz Flvio Gomes (As garantias mnimas do devido
processo criminal nos sistemas jurdicos brasileiro e interamericano:
estudo introdutrio, in O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos

Embora o princpio da legalidade reja a atuao de todos os rgos do Estado, o

princpio do juiz legal, como garantia fundamental do processo, somente se aplica ao juiz, e
no ao Ministrio Pblico24 ou aos serventurios25.
Inmeros institutos do nosso processo civil e penal devem ser analisados luz da
eficcia da garantia do juiz natural: os chamados foros privilegiados por prerrogativa de
funo, os desaforamentos no Tribunal do Jri, a reunio de aes conexas26, as declaraes
de suspeio por motivo ntimo, a convocao de juzes de instncias inferiores para
exercerem jurisdio em tribunais de 2 grau ou tribunais superiores, a designao de juzes
substitutos ou auxiliares para exercerem temporariamente a jurisdio em determinados
rgos, a modificao da competncia pela interveno na causa de sujeito que tenha foro
especial, a opo pelo juizado especial, as distribuies por dependncia. Em todos esses
casos, a garantia do juiz natural impe a incidncia de critrios objetivos e gerais que, a par de
justificarem a medida pela imperiosa necessidade de assegurar a eficcia da prestao
jurisdicional, preservem a imparcialidade do julgamento e o tratamento isonmico de todos os
cidados.
A especializao de competncias, at mesmo em benefcio de rgos de outros
Poderes, como ocorre com o Senado no julgamento de crimes de responsabilidade do
Presidente da Repblica, tambm no viola a garantia do juiz natural. O que se ope ao juiz
natural o juiz de exceo, particular, especial para determinadas situaes, casos ou fatos
particulares 27.

Humanos e o Direito Brasileiro, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000,

pg.195), entre outros, defendem essa mesma tese para as causas criminais.
Italo Andolina e Giuseppe Vignera (Il modello costituzionale del processo
civile italiano, ed. G.Giappichelli, Torino, 1988, pgs.27/28), afirmam que
o ponto de referncia temporal pode bem ser fixado no processo civil e
administrativo no momento da propositura da ao, enquanto no processo
penal, que mais sensvel a exigncias garantsticas, esse momento deve
coincidir com o momento consumativo do crime.
24
A chamada garantia do promotor natural , no mximo, uma peculiaridade do
Direito brasileiro, e no uma garantia fundamental do processo imposta pela
dignidade humana do ru. No existe o direito fundamental do acusado a um
determinado acusador. A impessoalidade do Estado impe paridade de
tratamento, mas no vinculao do exerccio da funo pblica a um
determinado rgo ou a um determinado agente. A paridade de tratamento
que pode ficar comprometida pelo promotor natural, sem falar no interesse
pblico que pode vir a ser sacrificado pela conduta pessoal deste ou
daquele representante do Ministrio Pblico. Trata-se de um extremismo
autoritrio que, a pretexto de subtrair o interesse pblico do arbtrio do
Procurador-Geral, submete-o ao arbtrio do promotor natural. V.em Firly
Nascimento Filho, Princpios Constitucionais do Direito Processual Civil,
in Os Princpios da Constituio de 1988, obra coletiva comemorativa dos 60
anos da PUC-Rio, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001, pg.320, vrias
decises do Superior Tribunal de Justia, que repudiaram o princpio (HC
1.669/GO, HC 12.616/MG, ROMS 745/RJ, RESP 11.722/SP, RESP 2.123/ES e RESP
9.132/AC); em Nelson Nery Junior, ob.cit., pgs. 122/126, a defesa do
princpio como inerente ao Estado de Direito, citando acrdo do Supremo
Tribunal Federal que o acolheu (HC 67.759).
25
Diego Dez, ob.cit., pg. 51.
26
V.Roberto Romboli, ob.cit., pg.180.
27
Roberto Rosas, Direito Processual Constitucional, 3 ed., Revista dos
Tribunais, So Paulo, 1999, pgs.31/33.

1.6. Inrcia
Como imperativo do respeito que merece do Estado a liberdade humana, a jurisdio
somente interfere na vida privada e nas relaes jurdicas das pessoas quando provocada por
algum interessado28, salvo nos casos excepcionais em que determinados interesses privados,
como os interesses de incapazes, esto diretamente confiados pela lei tutela ativa do juiz e
em que a ausncia de iniciativa de qualquer outro legitimado pe em risco a sobrevivncia
desses interesses, como, por exemplo, na noemao ou remoo de tutores ou curadores ou
em certos procedimentos do Estatuto da Criana e do Adolescente.
A inrcia da jurisdio no significa passividade do juiz na direo do processo e na
busca da verdade.
Da decorrem as proibies de julgamento ultra ou extra petita, que tm alcances
diferentes no processo civil e no processo penal, dependendo das circunstncias que
delimitam o objeto litigioso. No processo penal a jurisdio se exerce sobre os fatos, pouco
importando a qualificao jurdica que lhes tenha dado a acusao (Cdigo de Processo Penal,
art. 383). No processo civil, a matria mais complexa, pois os prprios fatos em certos casos
podem variar (CPC, art. 462).
1.7. Contraditrio
Ningum pode ser atingido por uma deciso judicial na sua esfera de interesses sem ter
tido ampla possibilidade de influir eficazmente na sua formao. O contraditrio
conseqncia do princpio poltico da participao democrtica e pressupe: a) audincia
bilateral: adequada e tempestiva notificao do ajuizamento da causa e de todos os atos
processuais atravs de comunicaes preferencialmente reais, bem como ampla possibilidade
de impugnar e contrariar os atos dos demais sujeitos, de modo que nenhuma questo seja
decidida sem essa prvia audincia das partes; b) direito de apresentar alegaes, propor e
produzir provas, participar da produo das provas requeridas pelo adversrio ou
determinadas de ofcio pelo juiz e exigir a adoo de todas as providncias que possam ter
utilidade na defesa dos seus interesses, de acordo com as circunstncias da causa e as
imposies do direito material; c) congruidade dos prazos: os prazos para a prtica dos atos
processuais, apesar da brevidade, devem ser suficientes, de acordo com as circunstncias do
caso concreto, para a prtica de cada ato da parte com efetivo proveito para a sua defesa; d)
contraditrio eficaz sempre prvio, anterior a qualquer deciso, devendo a sua postergao
ser excepcional e fundamentada na convico firme da existncia do direito do requerente e na
cuidadosa ponderao dos interesses em jogo e dos riscos da antecipao ou da postergao da
deciso; e) o contraditrio participativo pressupe que todos os contra-interessados tenham o
direito de intervir no processo e exercer amplamente as prerrogativas inerentes ao direito de
defesa e que preservem o direito de discutir os efeitos da sentena que tenha sido produzida
sem a sua plena participao29.

28

Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.314: Reconhecendo o valor

fundamental do direito de agir em juzo, o Conselho Constitucional da
Frana revelou um novo princpio constitucional, decidindo que uma ao
individual no poderia ser proposta contra a vontade da pessoa interessada.
29
Andolina e Vignera, ob.cit., pgs.109/110.

Quanto audincia bilateral, at mesmo sobre as questes relevveis de ofcio, vai aos
poucos se firmando como exigncia do contraditrio participativo a prvia audincia das
partes. Assim, no artigo 183 do Cdigo de Processo Civil italiano: Il giudice richiede alle
parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili
dufficcio delle quali ritiene opportuna la trattazione. Do mesmo modo o Cdigo portugus,
aps a reforma de 1996, dispe no artigo 207: A arguio de qualquer nulidade pode ser
indeferida, mas no pode ser deferida sem prvia audincia da parte contrria, salvo caso de
manifesta desnecessidade. MONTESANO, citado por Tarzia, estende a proibio do
julgamento de surpresa, ou do juzo da terceira via inclusive s questes de fato30.
A prova passa a ser um dos componentes do direito de defesa, o direito de defender-se
provando, que no se exaure no direito de propor a sua produo, mas se completa com o
direito de produzir todas as provas que potencialmente tenham alguma relevncia para o xito
da postulao ou da defesa. MANUEL MORON PALOMINO critica deciso do Tribunal
Constitucional da Espanha, de 16 de novembro de 1983, que sustentou que a declarao de
pertinncia de uma prova vem confiada ao prudente arbtrio do juiz31.
Mas a parte no pode ter prejudicado o seu acesso tutela jurisdicional em razo da
dificuldade de produzir a prova dos fatos que a ela interessam, em razo das regras que
distribuem os nus da prova. A doutrina e a jurisprudncia vm aconselhando, nesses casos, a
inverso do nus da prova, como meio de restabelecer o equilbrio entre as partes no acesso
tutela jurisdicional efetiva, repudiando as chamadas provas diablicas, ou de produo
impossvel, que pem uma das partes em indevida posio de vantagem, incompatvel com a
garantia do contraditrio32. Esse direito prova no pode ser desvirtuado por fices ou
presunes jurdicas absolutas, nem tornar o acesso prova excessivamente difcil ou
impossvel atravs de presunes legais, ainda que relativas. Por isso, muitas regras de
valorao das provas, como as dos nossos artigos 400 e 401 do CPC, no podem mais ser
consideradas verdadeiras proibies, mas simplesmente recomendaes meramente
indicativas extradas pelo legislador da experincia comum, que o juiz pode seguir ou no de
acordo com as circunstncias do caso concreto. O regime das provas legais deve tambm ser
revisto luz da presente garantia33. A proibio de provas ilcitas se justifica, como veremos
adiante, pela necessidade de resguardar a proteo de direitos fundamentais, especialmente os
direitos da personalidade.

30

Giuseppe Tarzia, Lart.111 Cost. e le garanzie europee del processo

civile, in Revista de Processo n 103, ano 26, julho-setembro de 2001, ed.
Revista dos Tribunais, So Paulo, pg.167. Andolina e Vignera (ob.cit.,
pgs.111/113), citando Proto Pisani criticam a regra que dispensa intimao
do ru revel dos demais atos do processo, quanto queles em que o autor
apresente novas alegaes ou novas provas, argumentando que o contumaz
deixou de defender-se numa avaliao de inutilidade ou superfluidade da
defesa em face dos fatos constitutivos e dos meios de prova inicialmente
apresentados pelo autor.
31
Derecho Procesal Civil (Cuestiones fundamentales), ed. Marcial Pons,
Madrid, 1993, pg.77.
32
V. Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.377.
33
Andolina e Vignera (ob.cit., pg.99) citam estudo de Michele Taruffo
publicado na Rivista di Diritto Processuale (CEDAM, Padova, 1973, pgs. 270
e ss.), que sustenta a manuteno da eficcia de provas legais apenas de
alguns documentos particularmente qualificados. Seriam documentos relativos
a determinados atos/fatos que exigem prova especfica por motivo de
segurana jurdica, como as certides do Registro Civil ou do Registro de
Imveis para a prova do estado das pessoas ou da propriedade imvel.

A efetiva possibilidade de utilizao dos prazos obriga a uma reviso das regras
disciplinadoras da devoluo ou prorrogao dos prazos. Se a parte demonstra ter ficado
impossibilitada de praticar o ato no prazo por motivo alheio sua vontade, o prazo deve serlhe devolvido, se j findo, ou prorrogado. Essa concesso no pode ficar na dependncia,
como indevidamente prescreve o 1 do artigo 183 do nosso Cdigo de Processo Civil, da
impreviso ou imprevisibilidade do fato impeditivo34.
Os contra-interessados, que tm o direito de atuar como partes e que no podem
perder direitos em processos em que no participaram so no apenas aqueles em relao aos
quais o autor formulou o pedido, mas tambm aqueles em cujo patrimnio devam refletir-se
(reverberar-se), imediata ou mediatamente, os efeitos do ato final do processo, nas palavras
de FAZZALARI35. Esse alcance do contraditrio certamente exige reflexo doutrinria sobre
a noo de interesse jurdico que legitima o terceiro a intervir como assistente (CPC, art.50),
assim como sobre a tradicional distino liebmaniana entre a eficcia natural da sentena e a
autoridade da coisa julgada, justificadora de efeitos reflexos da sentena sobre terceiros com
interesse jurdico subordinado ao de uma das partes36.
1.8. Oralidade
Todos tm direito a um dilogo humano e pblico com o juiz da causa, como
instrumento de autodefesa, podendo exigi-lo antes do julgamento mesmo que o procedimento
adotado e as circunstncias da causa no revelem a necessidade de provas orais. Esse direito
audincia oral integra a garantia do contraditrio participativo, compondo o direito de influir
eficazmente na deciso da causa37. A praxe de decises no antecedidas de audincia oral
significa apenas que a oralidade renuncivel.
1.9. Coisa julgada
Na jurisdio de conhecimento, a coisa julgada garantia da segurana jurdica e da
tutela jurisdicional efetiva. quele a quem a Justia reconheceu a existncia de um direito, por
deciso no mais sujeita a qualquer recurso no processo em que foi proferida, o Estado deve
assegurar a sua plena e definitiva fruio, sem mais poder ser molestado pelo adversrio. No
Brasil a coisa julgada extremamente frgil em razo da amplitude da ao rescisria,
especialmente em face do disposto no inciso V do artigo 485 e do prazo de dois anos. A
Medida Provisria 2.180/01, mantida em vigor pela Emenda Constitucional n 32/01 ampliou
34

V.Javier Barnes Vazquez, ob.cit., pgs.456/457.

Andolina e Vignera (ob.cit., pg.109).
36
A respeito desta ltima questo ilustrativa a citao de Luiso, feita
por Andolina e Vignera (ob.cit., pgs.109/110), segundo o qual toda
hiptese
de
extenso
a
terceiros
dos
efeitos
de
um
provimento
jurisdicional, emitido em confronto de uma parte, como regra (in linea di
maxima) deve considerar-se contrrio ao princpio do contraditrio, a menos
que seja justificvel com base em outros e prevalentes interesses
protegidos, ou que isso derive do modo de ser da situao substancial do
terceiro. Dito sinteticamente, o princpio do contraditrio no amplia as
hipteses de litisconsrcio necessrio, mas antes restringe as hipteses de
eficcia
ultra
partes
quelas,
exclusivamente,
justificveis
constitucionalmente.
37
A oralidade est erigida a garantia constitucional na Espanha, na ustria
e na Dinamarca.
35

indevidamente a vulnerabilidade da coisa julgada atravs dos embargos execuo, com a

introduo de pargrafo nico ao artigo 741 do CPC, que torna inexigvel a dvida se o ttulo
judicial se fundar lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio.
A coisa julgada garantia fundamental do processo porque se aquele a quem o juiz
atribuiu o pleno gozo de um direito no puder, da em diante, usufrui-lo plenamente sem ser
mais molestado pelo adversrio, a jurisdio nunca assegurar em definitivo a eficcia
concreta dos direitos dos cidados. Por outro lado, a coisa julgada uma conseqncia
necessria do direito fundamental segurana (artigo 5, inciso I, da Constituio), pois, todos
aqueles que travam relaes jurdicas com algum que teve determinado direito reconhecido
judicialmente, devem poder confiar na certeza desse direito que resulta da eficcia que
ningum pode negar aos atos estatais38.
Aqueles que defendem as restries coisa julgada, negando a sua natureza de
garantia fundamental do processo, invocam as limitaes a ela tradicionalmente impostas no
ordenamento infraconstitucional brasileiro39. preciso, entretanto, analisar a subsistncia
dessas restries, em face do contedo da garantia acima exposto. De fato, na hiptese do
inciso I do artigo 741 do CPC (nulidade de citao no processo de conhecimento que correu
revelia do ru), estamos diante da coliso de dois direitos fundamentais: o da ampla defesa e o
da segurana jurdica. O legislador optou pela prevalncia do primeiro, em detrimento do
segundo, opo essa absolutamente razovel. Igual conflito entre direitos fundamentais ocorre
na reviso criminal em favor do ru. Nos casos de rescisria por vcios processuais
extremamente graves (incompetncia absoluta, impedimento, prevaricao, concusso ou
corrupo do juiz e violao de coisa julgada anterior), estamos diante de nulidades absolutas
por falta de pressupostos essenciais e indisponveis de formao da prpria coisa julgada, que
justificam a sua anulao. J nas demais hipteses de rescisria, caberia uma anlise mais
minuciosa que o presente estudo no comporta. De plano, observo que rescisria com a
amplitude da existente entre ns no encontra paralelo nos principais sistemas processuais
modernos. Rescisria que ressuscite questo de direito ampla e definitivamente resolvida no
juzo rescindendo, com fundamento no artigo 485-V do CPC, parece-me violar claramente a
garantia da coisa julgada. E rescisria por erro de fato somente me parece admissvel por no
ser possvel de outro modo assegurar a eficcia de algum outro direito fundamental que
justifique o sacrifcio da coisa julgada.
1.10. Renncia tutela jurisdicional

38

H vrias decises recentes da Corte Europia de Direitos Humanos,

reconhecendo que a coisa julgada uma imposio do direito tutela
jurisdicional efetiva. Assim, nos casos Brumarescu v.Romnia, julgado em
28/10/99; Pullar v.Reino Unido, julgado em 10/6/96; Antonakopoulos,
Vortsela e Antonakopoulou v. Grcia, julgado em 14/12/99; e Antonetto
v.Itlia, julgado em 20/7/2000 (v. Mario Chiavario, Diritto ad un processo
equo, in Sergio Bartole, Benedetto Conforti e Guido Raimondi, Commentario
alla Convenzione Europea per la Tutela dei Diritt dellUomo e delle Libert
Fondamentali, CEDAM, Padova, 2001, pg.171).
39
V.Jos Augusto Delgado, Efeitos da Coisa Julgada e os Princpios
Constitucionais, in Revista de Direito Renovar, ed. Renovar, Rio de
Janeiro, n 19, 2001, pgs.11/40.

A renncia ao acesso Justia, seja atravs do compromisso arbitral40, seja atravs da

desistncia da ao, da renncia ao direito de recorrer ou da desistncia do recurso, pressupe
que a manifestao de vontade seja absolutamente livre e que o renunciante esteja plenamente
consciente das conseqncias e dos efeitos da decorrentes41, o que normalmente ocorre
apenas quando se tornou concretamente possvel a prtica do ato de iniciativa processual. A
possibilidade de renncia prvia deve ser admitida se a forma em que se exterioriza a
manifestao de vontade assegura essa conscincia, e se as circunstncias em que se deu
atestam que o ato foi espontneo e absolutamente livre, no tendo resultado da necessidade de
livrar-se de qualquer tipo de sujeio, nem como condio do acesso a quaisquer bens ou
direitos. A Corte de Cassao francesa recusou-se a aceitar uma renncia antecipada a uma
ao na justia, com motivo na ambigidade da renncia. A requerente havia declarado que
no queria intentar qualquer ao judicial contra o patro a servio do qual o seu marido
morreu acidentalmente. Na espcie, o patro do marido havia se comprometido a pagar todas
as despesas decorrentes do acidente42.
A renncia no pode resultar, tampouco, da resignao perda do direito diante de um
adversrio poderoso, ou imagem pouco atraente dos processos, em decorrncia do custo ou
da morosidade da Justia.43
II - GARANTIAS ESTRUTURAIS
2.1. Impessoalidade da jurisdio
A jurisdio funo exercida em nome do povo soberano, por juzes subordinados
exclusivamente aos princpios e valores do Estado Democrtico de Direito e lei, para a tutela
de todas as posies subjetivas substanciais dos particulares por eles agasalhadas. A justia
no pode estar a servio de uma classe, de um grupo, de um segmento ou de uma corrente de
opinio existente dentro da sociedade, ainda que majoritria, mas a servio da liberdade e da
dignidade humana. O juiz no o tutor do interesse pblico, mas o guardio dos direitos
reconhecidos no ordenamento jurdico.
Primeiro pressuposto necessrio dessa garantia a idoneidade do magistrado, requisito
que deve ser observado desde a sua seleo e durante todo o tempo de durao da sua
atividade judicante, e deve ser evidenciado atravs de conduta que demonstre a sua firmeza de
carter que o credencie a exercer a sua funo exclusivamente movido pelos ditames da lei.

40

Na Sentena Estrangeira 5206, originria da Espanha, o Supremo Tribunal

Federal,
por
sete
votos
contra
quatro,
considerou
constitucionais
dispositivos da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) que determinavam a
instituio compulsria do juzo arbitral, acolhendo, portanto, a tese da
renunciabilidade prvia da via jurisdicional antes do surgimento do litgio
concreto (Julgado pelo Plenrio em 12/12/2001, conforme notcia divulgada
no Informativo 254 do STF).
41
Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.693.
42
Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.321.
43
Jess Gonzlez Prez (El derecho a la tutela jurisdiccional, 3 ed.,
Civitas, Madrid, 2001, pgs.159 e ss.) denomina a essa situao de inibio
ante a injustia.

Segundo pressuposto da impessoalidade a preparao tcnico-profissional do

magistrado, necessria para que seja assegurada a (probabilidade da) objetividade do seu
julgamento44. O concurso pblico democrtico, pela igualdade de oportunidades oferecida
a todos os concorrentes, mas no suficiente. Ele atesta, no mximo, uma certa preparao
tcnica, nunca uma formao profissional, que deve ser adquirida atravs de cursos de escolas
profissionais e de ps-graduao, no apenas para o ingresso, mas para assegurar a contnua
complementao da capacitao. Esse requisito no excludente da participao de juzes
leigos, mas limitador da sua atuao a causas mais simples, em que a conscincia jurdica do
homem comum seja suficiente para o exerccio da funo judicante.
Os ministros dos tribunais superiores tambm devem preencher esses dois
pressupostos (notvel saber jurdico e reputao ilibada, diz a nossa Constituio), entretanto
o seu processo de escolha, estritamente poltico, no assegura a verificao objetiva do seu
preenchimento45.
2.2. Permanncia da jurisdio
A jurisdio deve ser exercida por rgos institudos em carter permanente e
compostos por magistrados vitalcios ou temporrios investidos na forma da lei, proibida a
instituio de juzos ou tribunais de exceo, que subordinem pessoas, fatos ou causas a
julgamentos influenciados por interesses ocasionais de pessoas ou de grupos. A permanncia
da jurisdio assinalada pela expresso juzes ordinrios constante de algumas legislaes,
como a italiana, por exemplo, no artigo 102 da sua Constituio, que no recrimina
jurisdies especializadas, nem impe que haja apenas uma carreira de magistrados, mas
exige que todas essas jurisdies e carreiras sejam institudas de modo estvel e duradouro. A
especializao das carreiras judicirias ou da competncia dos rgos jurisdicionais deve ser
ditada exclusivamente no interesse de racionalizao e facilitao do acesso Justia, sendo
condenvel a fragmentao que, por quaisquer circunstncias, possa sujeitar os juzes a
presses irresistveis. O exerccio da jurisdio atravs de cargos criados por lei nos quais os
magistrados tenham sido investidos em carter efetivo e inamomvel, acessveis pelo cidado
a qualquer tempo em que dele necessitem, uma garantia de pleno gozo dos seus direitos.
Justias itinerantes, magistrados que no residem na comarca ou que acumulam cargos
em cidades distintas, que no so encontrados a no ser em poucos dias da semana ou em
poucas horas do dia, no satisfazem a essa garantia. Como servio pblico essencial, a Justia
deve estar diuturnamente de portas abertas, ao alcance do cidado. No por outra razo a
nossa Lei Orgnica da Magistratura (Lei Complementar 35/79, artigo 35-IV) impe ao
magistrado o dever de atender aos que o procurarem a qualquer momento, para assegurar o
amplo acesso Justia.

44

Andolina e Vignera, ob.cit., pg.44.

A leitura de crnicas de atualidades sobre a Justia americana, como por
exemplo os livros de Richard Posner (Federal Courts: Challenge and Reform,
1999) e Edward Lazarus (Closed Chambers: The Rise, Fall and Future of
Modern Supreme Court, 1999), revela que o mesmo sistema poltico de escolha
(indicao do Executivo e aprovao pelo Senado) naquele pas no exclui a
verificao objetiva da qualificao e da idoneidade dos magistrados, sendo
de ressaltar-se que os nicos casos de impeachment at hoje decretados pelo
Congresso norte-americano foram aplicados a juzes federais.
45

2.3. Independncia dos juzes

No exerccio da jurisdio, os juzes devem gozar de absoluta independncia em
relao a qualquer outra autoridade pblica, inclusive judiciria, e a qualquer tipo de presso
individual ou coletiva que possa comprometer a sua impessoalidade. Essa independncia deve
ser concretamente assegurada pelo respeito dos demais Poderes e autoridades s garantias e
prerrogativas inerentes sua investidura, sua subordinao a regime disciplinar e a sistemas
de controle e administrao da carreira democrticos e objetivos e ao desempenho de suas
funes em condies de absoluta segurana, incolumidade e bem-estar prprios e de seus
familiares.
A independncia , pois, um atributo de que deve gozar cada juiz individualmente, e
no o Judicirio ou os tribunais em conjunto46.
A Corte Europia de Direitos Humanos se atm a quatro critrios para avaliar a
independncia dos juzes: a) ao modo de designao dos juzes, que no pode ser deixado
escolha discricionria dos membros do Executivo; b) durao dos mandatos dos juzes; c)
existncia de garantias contra as presses exteriores; d) aparncia ou no de independncia
(justice must not only be done, it must also be seen to be done) 47.
Essa independncia exige que o juiz examine as pretenses que lhe so submetidas
exclusivamente sob o aspecto da sua conformidade ou no com o ordenamento jurdico, no
podendo a isso sobrepor-se qualquer espcie de invocao do interesse pblico, por mais
relevante que seja. O princpio do Estado de Direito se assenta justamente nessa supremacia
da lei sobre qualquer outro tipo de interesse48.
A independncia no incompatvel com a investidura de juzes leigos, eleitos
diretamente pelo povo, pelo Poder Legislativo ou por membros de determinados grupos
sociais, desde que a escolha no seja desde logo indicativa da preferncia do designado por
algum tipo de interesse que vier a ser submetido sua apreciao, ou, quando o for, que a
composio do rgo julgador assegure igual representao dos interesses contrapostos. Os
juzes leigos devem ter assegurada a sua independncia por regras proibitivas da renovao do
seu mandato e do recebimento de qualquer benefcio pessoal, direto ou indireto, simultneo ou
posterior ao exerccio das suas funes, das partes envolvidas nas causas por eles julgadas.
O que fundamental para assegurar a independncia que o juiz no esteja vinculado,
de direito e de fato, a nenhuma vontade externa diversa daquela objetiva da lei49.
O modo poltico de investidura (escolha pelo Parlamento, ou pelo Executivo com
aprovao do Parlamento ou pelo Executivo por indicao de uma entidade de classe) pode
46

Juan Montero Aroca, Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad

de funciones procesales, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pg. 116.
47
Serge Guinchard et alii, ob.cit., pgs. 444/447.
48
V. Jess Gonzlez Prez, Derecho Procesal Constitucional, ed. Civitas,
Madrid,
1980,
pgs.
44/45;
Karl-Peter
Sommermann,
La
Justicia
Administrativa Alemana, in La Justicia Administrativa en el Derecho
Comparado, coord. Javier Barnes Vazquez, ed. Civitas, Madrid, 1993, pgs.
33 e ss.; Juan Montero Aroca, Sobre la imparcialidad del Juez y la
incompatibilidad de funciones procesales, pg.99.
49
Italo Andolina e Giuseppe Vignera, ob.cit., pg.40.

comprometer ou no a independncia, dependendo do modo como esses rgos efetuam a

escolha e se se encontram eles vinculados observncia de critrios objetivos de qualificao
e reputao dos escolhidos ou no. A eleio dos juzes pelo Parlamento na Sua aceita pela
coletividade como satisfatria para garantir a sua independncia. A escolha dos Ministros dos
Tribunais Superiores no Brasil pelo Presidente da Repblica com aprovao do Senado
compromete a sua independncia, conforme j observei alhures50. O que vale como critrio
se o processo de escolha gerou na conscincia do juiz algum tipo de induzimento ou de dbito
decorrente da gratido ou do medo em relao ao Poder, ao rgo ou pessoa que o escolheu
ou que participou de algum modo da escolha. Ademais, como j assinalei acima (item 2.1),
imperioso que a escolha tenha observado critrios objetivos de verificao da idoneidade e da
preparao tcnico-profissional do escolhido.
O dever de respeitar a lei no constitui restrio independncia do juiz. Tampouco
comprometem essa garantia regras estabelecidas em certos sistemas judicirios, nos quais o
juiz no pode deixar de aplicar a lei, mesmo que a considere inconstitucional, ou em que o
juiz obrigado a respeitar a jurisprudncia de tribunais superiores51.
2.4. Motivao das decises
Todo provimento jurisdicional deve ser motivado, apresentando justificao suficiente
do seu contedo e evidenciando o respeito ao contraditrio participativo atravs do exame e
considerao de todas as alegaes e provas pertinentes apresentadas pelas partes.
A motivao atende a dupla exigncia. De um lado, as partes e o pblico tm o direito
de conhecer as razes que sustentam a deciso e de verificar se essa fundamentao
logicamente consistente e se capaz de convenc-los de que o juiz empenhou-se para que a
deciso fosse a mais acertada e a mais justa possvel. De outro lado, o juiz tem o dever de
demonstrar que examinou todos os argumentos relevantes de fato e de direito apresentados
pelas partes, porque somente assim tero estas a certeza de que o contraditrio participativo
foi respeitado, ou seja, de que o juiz efetivamente considerou toda a atividade desenvolvida
pelas partes para influir na sua deciso. No certo dizer que uma fundamentao
racionalmente consistente atende exigncia de motivao. Isso no basta. preciso
demonstrar que todas as alegaes, fatos e provas potencialmente relevantes foram
examinados. O Tribunal Constitucional da Espanha, em duas ocasies, invocando violao do
princpio da congruncia como componente da garantia da tutela jurisdicional efetiva, teve
oportunidade de firmar que tal violao ocorre se houve efetiva argio de questo que
constitui fundamento do pedido e o tribunal no lhe deu uma resposta motivada52.

50

Leonardo Greco, A Reviso Constitucional e o Processo Civil, in Revista

de Processo, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 17, n 67, julhosetembro de 1992, pgs. 103/117.
51
Em contrrio, Luiz Flvio Gomes (ob.cit., pg.198) entende que a smula
vinculante constituir uma violncia contra a independncia do juiz.
52
Pablo Garca Manzano, La terminacin del proceso administrativo, in
Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, dir.
Jess Leguina Villa e Miguel Snchez Morn, editorial Lex Nova, 2 ed.,
Valladolid, 2001, pg.326.

A fundamentao do julgamento das questes de fato deve permitir que as partes e o

pblico entendam de que modo foram avaliadas as provas produzidas e porque a umas foi
dado mais valor do que a outras.
O estilo sinttico de redao das decises, utilizado no Direito francs e cada vez mais
freqente entre ns como conseqncia do excessivo volume de causa, tem fragilizado o
respeito efetivo a essa garantia, atravs de decises calcadas em frases feitas de carter
absolutamente vazio, tais como a falta de amparo legal ou a ausncia de omisso,
obscuridade ou contradio, sem o exame concreto das alegaes das partes. Por outro lado,
a doutrina e a jurisprudncia humanitrias ainda no deram justificao satisfatria, luz dos
valores protegidos pela garantia da fundamentao, sua ausncia nas decises dos tribunais
do Jri. A prpria Corte Europia admite que nesse caso a garantia estaria satisfeita pelo
modo como o jri funciona (the way of that jury trials operate)53, o que explica muito pouco.
2.5. Igualdade concreta
As partes devem ser tratadas com igualdade, de tal modo que desfrutem concretamente
das mesmas oportunidades de sucesso final, em face das circunstncias da causa. Para
assegurar a efetiva paridade de armas o juiz deve suprir, em carter assistencial, as
deficincias defensivas de uma parte que a coloquem em posio de inferioridade em relao
outra, para que ambas concretamente se apresentem nas mesmas condies de acesso
tutela jurisdicional dos seus interesses. Essa equalizao particularmente importante quando
entre as partes exista relao ftica de subordinao ou dependncia, como nas relaes de
famlia, de trabalho, de consumo.
A igualdade concreta tambm se aplica quando uma das partes o Estado, sob pena de
privar o particular da garantia da tutela jurisdicional efetiva54. Os chamados privilgios
processuais da Fazenda Pblica somente so legtimos na medida em que se fazem
necessrios para que o Estado possa exercer com plenitude a sua defesa em juzo, em
igualdade de condies com qualquer outro litigante. De nenhum modo so tolerveis para dar
ao Estado posio de vantagem ou para dificultar ou retardar o acesso Justia do cidado ou
para eximir o Estado do cumprimento dos seus deveres. Reexame necessrio, critrios
diferenciados para o arbitramento de honorrios da sucumbncia, intimao pessoal dos
advogados da Unio, dispensa de depsito de 5% do valor da causa na ao rescisria,
parcelamento de precatrios, proibies de liminares, dispensa do depsito da multa por
interposio de agravo manifestamente incabvel ou infundado, proibio de execuo de
sentenas cautelares antes do trnsito em julgado, possibilidade de interveno das pessoas
jurdicas de direito pblico nas causas cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de
natureza econmica, independentemente de interesse jurdico (Lei 9469/97, art.5) so
privilgios que violam a garantia da igualdade concreta. Quanto aos prazos em dobro ou em
qudruplo, a questo polmica55.
Para o pobre, a paridade de armas pressupe, alm da assistncia judiciria, da iseno
das despesas processuais e da dispensa de caues e depsitos, eficiente aconselhamento
53

Mario Chiavario, ob.cit., pg.198.

Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.548.
55
V.Djanira Maria Radams de S, Duplo Grau de Jurisdio, ed. Saraiva, So
Paulo, 1999, pg.59.
54

jurdico, inclusive extrajudicial. A posio de intensa inferioridade de certos sujeitos pode

exigir, para assegurar a paridade de armas sem comprometimento da imparcialidade do juiz, a
interveno assistencial do Ministrio Pblico, do curador especial, do curador a vnculo ou
de outro sujeito auxiliar.
A paridade de armas exige que as partes sempre possam discutir todas as
manifestaes de outros sujeitos produzidas no processo, mesmo que se trate de opinies do
Ministrio Pblico como fiscal da lei. No cabe, mais, portanto, admitir, que o Ministrio
Pblico fale por ltimo, nesses casos. As partes, especialmente aquela contra cujo interesse
tiver ele opinado, devem ter o direito de discutir a sua manifestao56.
Em julgado de 1994, a Corte Europia extraiu, como consequncia direta do processo
justo garantido no artigo 6 da Conveno, o dever do rgo julgador de proceder ao exame
efetivo dos meios, dos argumentos e das proposies de prova apresentados pelas partes, sem
prejuzo da prvia apreciao da sua pertinncia em relao aos fins da deciso57.
2.6. Inexistncia de obstculos ilegtimos
O acesso Justia no pode ser dificultado por obstculos impostos por interesses
acessrios ou alheios ao exerccio da jurisdio. Os pressupostos de exame do mrito
(pressupostos processuais e condies da ao) somente so legtimos na medida em que
asseguram a eficcia do exerccio da jurisdio e impedem que o ru seja submetido ao nus
de defender-se de um processo injusto. Ultrapassados esses limites, prevalecem a liberdade
formal e o antiformalismo.
So inadmissveis, violando a garantia da tutela jurisdicional efetiva: a) limites
internos que tornem excessivamente difcil em concreto o exerccio da ao ou a marcha
proveitosa do processo, como prazos no razoveis, nus patrimoniais exagerados (com
advogados, percias, custas, depsitos); b) limites extraprocessuais, sobretudo tributrios, que
subordinam o acesso Justia a fins estranhos ao processo; c) limites substanciais externos,
como irrazoveis prazos de decadncia; d) a imposio parte do nus de prestar informaes
ou produzir provas que no esto ao seu alcance; e) a subordinao do direito de postular ou
de recorrer prestao de garantias econmicas.
Este ltimo item me leva a questionar os depsitos exigidos na ao rescisria e para
interposio de recursos na Justia do Trabalho, bem assim as chamadas caues como
contra-cautela, a que muitas vezes ficam condicionadas certas medidas de urgncia, como as
liminares cautelares (CPC, art. 804), porque criam obstculos irrazoveis ao acesso

56

J.L.Charrier, ob.cit., pg.119, citando decises de 1997 e 1998 da Corte

Europia de Direitos Humanos. V. tambm Giuseppe Tarzia, Lart.111 Cost. e
le garanzie europee del processo civile, in Revista de Processo n 103,
ano 26, julho-setembro de 2001, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo,
pg.165, referindo-se ao artigo 394, pargrafos 3 e 4 do Cdigo italiano
e invocando a sentena Vermeulen v. Blgica, de 20/2/1996, da Corte
Europia, sobre a impossibilidade de responder s concluses do Ministrio
Pblico ou do advogado geral no julgamento do recurso de cassao.
57
Van de Hurk v.Pases Baixos, julgado em 19/4/94 (citado por Mario
Chiavario, ob.cit., pg.195).

jurisdio58. A proteo cautelar do interesse do requerido em ser ressarcido dos prejuzos que
porventura a concesso de medida liminar venha a causar-lhe deve tambm estar agasalhada
pela tutela jurisdicional efetiva, desde que concorram em seu favor o fumus boni juris e o
periculum in mora. De qualquer modo, essa tutela no pode ser concedida se inexistir um
desses pressupostos, como no caso de um juzo de probabilidade mxima da existncia do
direito do requerente, ou no caso em que o juzo de proporcionalidade dos riscos em que
possam incorrer as partes seja acentuadamente favorvel ao requerente, porque, nesses
hipteses, a cauo como contra-cautela se transformaria em mero obstculo de carter
econmico ao acesso Justia por parte do requerente.
Quanto aos pressupostos processuais, so eles compatveis com a garantia
constitucional do acesso Justia sempre que sirvam adequada e proporcionalmente
proteo de outros direitos fundamentais (o cumprimento de um prazo para a apresentao da
demanda, por exemplo), ou seja, a organizar um processo eficaz, garantstico e apto a alcanar
um resultado justo. A sua imposio no pode criar obstculos artificiais ao acesso Justia
para satisfazer a outros interesses. A instrumentalidade e adequao dos pressupostos,
especialmente dos objetivos, deve ser observada com um juzo severo, para sua
admissibilidade constitucional: a subordinao do procedimento lei e a imposio de fatos
impeditivos formao ou ao desenvolvimento vlido do processo tm de ser concretamente
justificadas na necessidade de proteo de algum direito fundamental, sob pena de
incompatibilidade com a garantia do amplo acesso tutela jurisdicional59. Toda exigncia
formal, mesmo na instncia recursal, tem de ser justificada e proporcionada (juzo de
razoabilidade) s finalidades para as quais estabelecida. Se certas exigncias tornam o
acesso justia inacessvel para alguns, em consequncia de peculiares circunstncias de fato,
quanto a estes so elas ilegtimas.
Entretanto, a doutrina e a jurisprudncia constitucional europia no tm considerado
ilegtima a subordinao do ingresso em Juzo ao prvio recurso via administrativa ou a um
meio extrajudicial de soluo de conflitos, como a conciliao, desde que haja um prazo curto
dentro do qual a via administrativa ou extrajudicial deva estar exaurida, prazo esse no qual
fica postergado o acesso Justia, e desde que esse pressuposto no impea o acesso judicial
imediato em caso de necessidade de tutela de urgncia60.
As custas devem ser mdicas, para que no se tornem, de fato, em obstculo ao acesso
Justia como consequncia da capacidade econmica do litigante61. Conforme sustentei
alhures62, a ausncia do recolhimento das custas ou a sua insuficincia no podem determinar
58

Andolina e Vignera noticiam (ob.cit., pg.83) que, por esse fundamento,

na Itlia em 1977 a lei eliminou no processo civil todos os depsitos
decorrentes da sucumbncia.
59
Javier Barnes Vazquez, ob.cit., pg.454; Mario Chiavario, Diritto ad un
processo equo, in Sergio Bartole, Benedetto Conforti e Guido Raimondi,
Commentario alla Convenzione Europea per la Tutela dei Diritti dellUomo e
delle Libert Fondamentali, CEDAM, Padova, 2001, pg.171.
60
V. Jess Gonzlez Prez, El derecho a la tutela jurisdiccional, 3 ed.,
Civitas, Madrid, 2001, pgs.142/147. Sobre julgados da Corte Europia de
Direitos Humanos no mesmo sentido, v. tambm Mario Chiavario, ob.cit.,
pg.172.
61
Augusto M.Morello, Constitucin y Proceso - la nueva edad de las
garantas jurisdiccionales, ed. Abeledo-Perrot, La Plata-Buenos Aires,
1998, pg.173.
62
V. sobre as custas o meu estudo - O valor da causa e as custas iniciais
no mandado de segurana, publicado na obra coletiva Grandes questes do

a paralisao do processo ou a sua extino, porque a sua arrecadao no pode sobrepor-se

ao acesso Justia constitucionalmente assegurado. Se o juiz verificar a falta, dever adotar as
providncias extrajudiciais cabveis para promover a cobrana do tributo, sem prejuzo da
marcha do processo. Nesse sentido, alis, expressa a recente reforma do Cdigo de Processo
Civil portugus, na redao dada ao artigo 280-1, relativo ao incumprimento de obrigaes
tributrias no processo63.
O indeferimento da petio inicial por falta de recolhimento de custas e a desero do
recurso por falta de preparo so institutos anacrnicos, tpicos do Estado patrimonial,
incompatveis com a garantia da tutela jurisdicional efetiva, que sobrepem os interesses
fiscais do Estado tutela eficaz dos direitos dos cidados.
Os prazos de decadncia para o ingresso em juzo no podem ser excessivamente
curtos, devendo a razoabilidade do prazo ser aferida em cada caso, de acordo com a
necessidade de assegurar a tutela jurisdicional do interesse lesado ou ameaado. O termo
inicial desse prazo deve ser um fato que efetivamente ingresse na esfera de cognoscibilidade
do demandante, para que este efetivamente possa fazer uso integral do prazo prescrito para o
ajuizamento da ao64.
2.7. Efetividade qualitativa
O processo somente constituir garantia da tutela efetiva dos direitos se for capaz de
dar a quem tem direito tudo aquilo a que ele faz jus de acordo com o ordenamento jurdico.
Por isso, a moderna concepo da efetividade do processo impe o adequado cumprimento
das sentenas judiciais, inclusive contra a Administrao Pblica, a oportuna proteo das
Direito Tributrio - 5 volume, ed. Dialtica, So Paulo, 2001, pgs.
235/252, no qual afirmei:
Na verdade, preciso distinguir dois tipos de custas: as custas stricto
sensu, receita tributria do Estado, incidentes sobre a causa como um todo
ou sobre determinados atos, que constituem a contribuio das partes para o
custeio das despesas fixas do Poder Judicirio; e os emolumentos,
incidentes
sobre
determinados
atos
para
ressarcimento
dos
gastos
efetivamente ocorridos em decorrncia da sua prtica, que somente so
exigidos quando tais atos tiverem de ser praticados e que se destinam
cobertura da despesa varivel da decorrente. Se a parte interessada na
prtica do ato no recolhe os emolumentos, o ato no pode ser praticado e
essa parte arcar com todas as consequncias a ela desfavorveis:
contumcia, com presuno de veracidade do fato que atravs do ato omitido
se pretendia desmentir, no caso de ato probatrio; paralisao do processo,
no caso de ato de comunicao, com a sua consequente extino, aps
determinado prazo. Nesses casos, o recolhimento prvio das custas um
nus, cujo descumprimento prejudicar a parte a quem interessa a prtica de
determinado ato.
Mas quanto primeira espcie de custas, a ausncia do seu recolhimento ou
a insuficincia, no pode determinar a paralisao do processo ou a sua
extino, porque a sua arrecadao no pode sobrepor-se ao acesso Justia
constitucionalmente assegurado.
63
Art.280-1- No obsta ao recebimento ou prosseguimento das aces,
incidentes ou procedimentos cautelares que pendam perante os tribunais
judiciais a falta de demonstrao pelo interessado do cumprimento de
quaisquer obrigaes de natureza tributria que lhe incumbam, salvo nos
casos em que se trate de transmisso de direitos operada no prprio
processo e dependente do pagamento do imposto de transmisso.
64
Andolina e Vignera, ob.cit., pg.74.

situaes jurdicas suficientemente fundamentadas contra os riscos da demora na prestao

jurisdicional (tutela da urgncia ou tutela cautelar) e a tutela especfica do direito material,
especialmente no mbito das obrigaes de dar coisa certa, de fazer e no fazer.
Quanto execuo, como componente indispensvel da tutela jurisdicional efetiva,
LUIGI PAOLO COMOGLIO, em estudo sobre os princpios constitucionais e o processo de
execuo65, acentua que a garantia de tutela jurisdicional efetiva, como princpio fundamental
do ordenamento,
exprime uma realidade garantstica muito complexa, incluindo entre os
seus componentes no s a aspirao a um processo pblico,
prevalentemente oral e rpido, sin dilaciones indebidas, mas tambm como corolrio essencial - o direito a uma execuo efetiva das
sentenas jurisdicionais. Nisto, explicitamente, se realiza a eficcia (no
caso, tambm coativa) da tutela judiciria, que reforada no apenas
por uma obrigao generalizada de plena execuo dos provimentos do
juiz, devida pela coletividade como um todo, mas ainda da presena de
poderes idneos, atribudos ao prprio juiz para garantir em qualquer
caso, quando seja necessrio, a maior efetividade possvel dos meios de
atuao executiva.
E mais adiante, o mesmo Autor66 :
Quando a tutela jurisdicional realizada no processo de conhecimento
assumiu a forma tpica de um provimento de condenao, aquela no
poder entretanto ser considerada efetiva se - falta de um
adimplemento espontneo do obrigado - quem a obteve no dispuser de
eficazes e adequados instrumentos de tutela executiva, capazes de dar
concreta atuao quela condenao.
Quatro anos mais tarde, o mesmo COMOGLIO, referindo-se novamente proteo
constitucional do direito ao processo67 , repete:
ela consagra o direito de pedir e de obter do prprio juiz um resultado
de efetividade contenutstica e executiva, ou seja, o reconhecimento de
uma forma de tutela, que seja adequada s caractersticas substanciais
do direito a tutelar e, onde ocorra, seja suscetvel de uma eficaz
execuo mesmo em via coativa ou forada, com os instrumentos para
tal fim predispostos pelo ordenamento jurdico.
JESS GONZLEZ PREZ68 assinala como contrrio tutela jurisdicional efetiva e a
um processo sem retardamentos indevidos que a execuo da sentena possa ser paralisada
65

Principi costituzionali e processo di esecuzione, in Rivista di Diritto

Processuale, CEDAM, Padova, 1994, pgs.454/455.
66
Ob.cit., pg.457.
67
Valori etici e ideologie del giusto processo (modelli a confronto), in
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Giuffr, Milano, ano
LII, 1998, pg.922.
68
El derecho a la tutela jurisdiccional, 3 ed., Civitas, Madrid, 2001,
pgs.337 e ss..

atravs do recurso a providncias ordinatrias e que questionam indefinidamente a forma de

realiz-la. Essa observao tem aplicao ao Direito brasileiro, em que a automtica
suspensividade dos embargos do devedor anula a eficcia do ttulo executivo, sendo
geralmente usada com intuito meramente procrastinatrio69 .
A garantia do cumprimento efetivo das decises judiciais no exime a Administrao
Pblica, que, como qualquer cidado, est submetida lei e ao Direito e est obrigada por
isso ao cumprimento das resolues judiciais70.
E quanto tutela da urgncia, especialmente cautelar, que seria para alguns uma
derivao ou consequncia do direito execuo, porque o seu objetivo final seria o de
preservar ou assegurar a efetividade da sentena futura71, ganhou ela importncia garantstica
como instrumento necessrio da proteo jurdica das situaes de perigo, bem como de
acelerao do acesso ao Direito provvel e, consequentemente, como instrumento de
ampliao do alcance do acesso Justia72.
Conforme assinala FABRA VALLS73, a tutela cautelar tem hoje uma estreita conexo
com o direito universalmente reconhecido a um processo sem dilaes indevidas. As medidas
cautelares so instrumentos idneos no para encurtar a durao excessiva dos processos, mas
para remediar os efeitos perniciosos que podem derivar dessa demora. Entre ns, a tutela
antecipada do artigo 273 tem cumprido com grande proveito essa finalidade em situaes em
que a jurisprudncia resistia em aplicar as medidas cautelares ou as ento chamadas cautelares
satisfativas.
O poder geral de cautela ganha relevncia constitucional, potencializando a sua
fungibilidade (CPC, art.805), para que o formalismo das medidas cautelares tpicas ou
nominadas no constitua bice a que situaes reais de perigo de dano irreparvel encontrem
proteo efetiva. As limitaes ao exerccio amplo da tutela cautelar, de acordo com as
necessidades decorrentes das situaes de perigo, so sempre inconstitucionais por violao
da genrica garantia da tutela jurisdicional efetiva, conforme decidiu, por exemplo, a Corte
Constitucional italiana desde 198574.
Nas causas contra o Poder Pblico, as medidas cautelares asseguram a efetividade do
processo, atuando como um freio auto-executoriedade dos atos da Administrao75.
2.8. Procedimento legal, flexvel e previsvel

69

V. o meu O Processo de Execuo, vol.II, ed. Renovar, Rio de Janeiro,

2001, pgs.582 e ss.
70
Essas so palavras da sentena 61/84 do Tribunal Constitucional da
Espanha, transcritas por Jess Gonzlez Prez (ob.cit., pg.232).
71
Manuel Moron Palomino, ob.cit., pg.78.
72
V.Modesto J.Fabra Valls, La suspensin de los actos impugnados en materia
tributaria, ed. Tecnos, Madrid, 2001, pg.48.
73
Ob.cit., pg.60.
74
Andolina e Vignera, ob.cit., pg.65.
75
Carmen Chinchilla Marn, La tutela cautelar, in Comentarios a la Ley de
la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, dir. Jess Leguina Villa e
Miguel Snchez Morn, editorial Lex Nova, 2 ed., Valladolid, 2001,
pg.596.

A ritualidade do procedimento deve continuar sendo regida pela lei, que, a determina
para assegurar a necessria paridade de tratamento de todos perante todos os rgos
jurisdicionais e regular de modo equilibrado o encadeamento lgico dos diversos atos a fim de
garantir o respeito s regras mnimas de um processo justo. Mas o procedimento legal no
pode ser rigidamente inflexvel, devendo facultar ao juiz uma certa margem de variao para
estabelecer a necessria paridade concreta de armas, bem como para possibilitar o
cumprimento de todas as atividades tecnicamente mais idneas para permitir que cada uma
das partes faa valer o seu direito ou demonstre a sua procedncia. O importante, acima de
tudo, que o procedimento seja previsvel, ou seja, que cada uma das partes, ao ditar a sua
estratgia de atuao, esteja em condies de prever o desenvolvimento futuro do processo
para que o seu desempenho seja o mais eficaz possvel e para que, bruscas mudanas de rumo
no venham a cercear o seu direito de defesa.
A variedade de procedimentos no equivale necessariamente a tratamento desigual, da
o erro de acreditar que a supresso de procedimentos especiais pudesse contribuir para um
processo mais justo. O importante que o procedimento seja adequado necessidade concreta
de tutela jurisdicional efetiva. Se no o for, o juiz deve dispor de meios para ajust-lo a essa
necessidade, desde que preserve o equilbrio entre as partes e no crie situaes absolutamente
imprevisveis para as partes.
As garantias de um processo justo tornam obsoleta a tradicional distino entre
processo e procedimento, porque tanto do ponto de vista intrnseco quanto extrnseco o
exerccio da jurisdio deve estar por elas impregnado.
Em alguns pases, como a Alemanha, tm sido feitas experincias, em causas de
pequeno valor, de adoo de um procedimento livre, disciplinado pelo juiz. Parece-me que o
princpio da legalidade exige um mnimo de regulamentao legal do procedimento, inclusive
para evitar disparidade de tratamento perante juzes diversos. Alm disso, a previsibilidade do
procedimento necessariamente resulta do delineamento prvio pelo legislador de suas etapas
fundamentais, no curso das quais formar-se-o e desenvolver-se-o os mltiplos vnculos
jurdicos que caracterizam a relao processual76.
2.9. Publicidade
A publicidade dos atos processuais uma das mais importantes garantias do processo
democrtico, pois o nico instrumento eficaz de controle da exao dos juzes no
cumprimento dos seus deveres e no respeito dignidade humana e aos direitos das partes. Por
isso, dela depende a credibilidade e a confiana que a sociedade deve depositar na Justia.
Justice is not only to be done, but to be seen to be done77. Toda vez em que ela suprimida
atravs do segredo de justia, fica sob suspeita a exao do juiz. Por isso, essa supresso deve
ser excepcionalssima, apenas para preservar a intimidade das partes e certos interesses gerais
da coletividade precisamente determinados, sopesados com suporte no princpio da
proporcionalidade e garantida em qualquer caso a presena das partes e dos seus advogados. A

76

Nicol Trocker, Processo civile e Costituzione, Giuffr, Milano, 1974,

pg.495.
77
J.L.Charrier, ob.cit., pg.115.

deciso que impe o segredo de justia deve ser precisamente motivada, com fundamento em
circunstncias especiais claramente identificadas e estritamente necessrias78.
A supresso da publicidade legtima para proteo da intimidade das pessoas, como
nas causas de direito de famlia. O interesse pblico que pode autorizar essa supresso o
interesse geral da coletividade (interesse social, de acordo com o artigo 5, LX, da Carta
Magna), precisamente determinado e comprovado, no o interesse das pessoas jurdicas de
Direito Pblico. Entre ns, a Constituio (art.5, XXXVIII) impe o sigilo das votaes no
Tribunal do Jri, para garantir a independncia e a segurana dos jurados, juzes leigos apenas
de determinado caso concreto79.
A supresso da publicidade em nenhum caso pode impedir a presena das partes e dos
seus advogados aos atos processuais orais, como exigncia imperiosa da plenitude de defesa.
A restrio presena das partes, admitida na parte final do inciso IX do artigo 93 da
nossa Constituio, somente pode ser justificada pela aplicao do princpio da
proporcionalidade, quando for absolutamente necessrio para impedir leso iminente a direito
fundamental extraordinariamente valioso, como o risco de vida ou de leso integridade
fsica ou moral de algum. De qualquer modo, ningum pode ser condenado, em processo
civil ou criminal, com base em prova colhida sem que tenha sido assegurada a sua
participao pessoal no ato de produo80.
No h uma compreenso uniforme sobre o uso ou abuso pelos meios de comunicao,
em carter noticioso ou comercial, da divulgao de reportagens sobre processos judiciais
reais, envolvendo o nome, a imagem e a reputao de pessoas, no s de pessoas comuns
como de pessoas com notoriedade na vida pblica, nos esportes, no noticirio criminal etc. O
conflito entre o direito informao, a proteo da intimidade e a presuno de inocncia
ainda no est devidamente equacionado.
MARIO CHIAVARIO cita julgado da Corte Europia que teria considerado
irrenuncivel a garantia da publicidade, salvo se verificada concretamente alguma das
hipteses de excluso81. Como garantia de um interesse geral da coletividade, que a exao
dos juzes no exerccio das suas funes, no poderia ser objeto de ato de disposio de
qualquer dos litigantes, nem de ambos.
2.10. Legalidade estrita no exerccio do poder de coero
Como atividade pblica, o exerccio da jurisdio est genericamente subordinado ao
princpio da legalidade, no sentido de que a lei que fixa os poderes do juiz e os limites da
sua atuao. Isso no significa que o juiz somente possa fazer aquilo que a lei expressamente
lhe faculta, porque, do ponto de vista substancial, ele deve fazer tudo aquilo que a tutela do
78

Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.527.

Luiz Flvio Gomes, ob.cit., pg.240.
80
Em 1997, a Corte Europia de Direitos Humanos decidiu que uma condenao
criminal fundamentada em declaraes de policiais annimos, colhidas por um
juiz, sem que os seus depoimentos tenham sido produzidos publicamente e na
presena dos acusados, contrria ao princpio do processo justo (Caso Van
Mechelen v. Pases Baixos, in J.L.Charrier, ob.cit., pgs.120/121).
81
Ob.cit., pg.248.
79

direito material impe, e nem sempre o direito material tem como fonte a lei. Ademais, ele
tem de conduzir o processo a um resultado eficaz, acomodando-o s necessidades da
efetividade e do garantismo. Por outro lado, em matria probatria, ele tem ampla
possibilidade de utilizar todos os meios idneos, ainda que no previstos em lei, para formar a
sua convico. A legalidade, portanto, um pano de fundo bastante flexvel no processo.
Entretanto, no exerccio do poder de coero, est o juiz sujeito ao princpio da legalidade
estrita, porque ele no pode impor coaes ou sanes s partes ou a terceiros, a no ser nos
termos e nos limites em que a lei lhe faculta. Sanes ou coaes indeterminadas so
incompatveis com o Estado de Direito.
Esse me parece o limite das medidas preconizadas no 5 do artigo 461 do CPC, na
execuo indireta de obrigaes de fazer infungveis ou de no fazer, bem como das sanes
de natureza processual ou material aos atos atentatrios dignidade da Justia, previstas no
artigo 60182.
2.11. Prazo razovel
O direito prestao jurisdicional em prazo razovel uma exigncia da tutela
jurisdicional efetiva83. A demora no julgamento cria uma instabilidade na situao jurdica das
partes, incompatvel com a noo de segurana jurdica exigvel em toda sociedade
democrtica84. A jurisdio deve assegurar a quem tem razo o pleno gozo do seu direito
durante o mximo tempo possvel. O ideal seria que esse gozo fosse assegurado durante todo
o tempo de durao do prprio direito, desde o seu nascimento at o seu desaparecimento.
Mas, se j ocorreu a leso, essa garantia absoluta ser materialmente impossvel. Ademais, a
jurisdio necessita de um tempo, por menor que seja, para ser exercida. A curta demora que a
tutela efetiva pode tolerar apenas aquela que resulta da necessidade de assegurar ao
adversrio o pleno exerccio de sua defesa, ainda assim na medida em que no se ultrapasse o
limite em que seja lcito exigir o sacrifcio do interesse cuja tutela se afigura urgente, e da
necessidade de assegurar ao prprio juiz uma cognio adequada. O tempo perdido nas longas
esperas de distribuio, julgamento, publicaes, redao de acrdos etc. absolutamente
inquo.
JESS GONZLEZ PREZ relata que o Tribunal Constitucional da Espanha, em
deciso de novembro de 1988, entendeu que viola o direito a um processo sem dilaes
indevidas, ainda que os juzes tenham atuado com a mxima diligncia, se a demora deriva de
defeitos da estrutura da organizao judiciria. O mesmo Autor ressalta que a desigualdade
real entre as partes d lugar a que os prazos no funcionem de maneira igual para o
administrado e para a Administrao pblica, especialmente porque o representante do Estado
muitas vezes atrasa a prtica de atos, ao que se acresce a demora no incio da contagem dos
prazos85.
82

V. o meu O Processo de Execuo, vol.II, pgs.496/499.

O motivo mais comum de arguio de violao da garantia da tutela
jurisdicional efetiva perante a Corte Europia de Direitos Humanos a
demora das decises judiciais. A Itlia sofreu 65 condenaes entre 1997 e
2000 por parte daquela Corte, o que confere ao reclamante o direito a uma
indenizao (V. Serge Guinchard et alii, ob.cit., pgs. 530 e ss.).
84
J.L.Charrier, Code de la Convention Europenne des Droits de lHomme, ed.
Litec, Paris, 2000, pg.111.
85
Ob.cit., pgs.320 e 335.
83

O termo inicial desse prazo razovel deve ser, no processo civil, normalmente, a
propositura da ao, salvo se esta tiver de ser obrigatoriamente antecedida de algum ato
extrajudicial ou administrativo; no processo penal, desde que a investigao preliminar crie
algum tipo de repercusso importante na situao jurdica do investigado, passa ele a ter o
direito de exigir que a apurao e o consequente processo cheguem rapidamente ao fim86.
Por isso, as suspenses do processo por prejudicialidade ou outras razes, como o
conflito de competncia, o oferecimento de excees ou a concesso de liminar em ao
declaratria de constitucionalidade (Lei 9.868/99, art.21) devem ter limite temporal rigoroso,
no podendo postergar indefinidamente a continuidade do processo.
Decorre dessa garantia a necessidade de desdobramento do processo cumulativo, hoje
previsto no pargrafo nico do artigo 46 do Cdigo de Processo Civil, que por identidade de
razes deve ser aplicado tambm cumulao objetiva.
No pode queixar-se da demora a parte que a ela deu causa com a provocao de
incidentes dilatrios ou com a interposio de sucessivos recursos, bem como aquela que por
falta de diligncia no contribuiu para o seu andamento. A jurisprudncia europia tem
reconhecido o direito indenizao dos prejuzos sofridos com a demora do processo, desde
que imputvel ao mau funcionamento de algum rgo ou servio pblico87.
O termo final do prazo razovel deve abranger, nas causas cveis, o tempo necessrio
para que a deciso seja efetivamente executada88.
Entretanto, a rapidez no pode prejudicar o contraditrio e esse o grande dilema a
que est hoje atirada a chamada tutela da urgncia, cautelar ou antecipada89.
JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI observa que impossvel estabelecer a priori uma
regra capaz de aferir se essa garantia foi respeitada ou violada, o que depende das
circunstncias de cada caso concreto. A Corte Europia de Direitos Humanos efetua essa
verificao atravs da adoo de trs critrios: a complexidade da causa, o comportamento das
partes e dos seus procuradores e a atuao do rgo jurisdicional90.
O excesso de causas no justificativa para a demora. A condio aflitiva do
demandante (acusado preso, portador de deficincia fsica ou de AIDS) impe maior rapidez.
2.12. Duplo grau de jurisdio

86

Mario Chiavario, ob.cit., pg.210.

Mario Chiavario, ob.cit., pg.214.
88
J.L.Charrier, ob.cit., pg.112; Giuseppe Tarzia, ob.cit., pg.172,
citando a deciso Hornsby v. Grcia, de 13/3/97, da Corte Europia.
89
V.acima item 1.7.
90
Jos Rogrio Cruz e Tucci, Garantia do processo sem dilaes indevidas
(responsabilidade
do
Estado
pela
intempestividade
da
prestao
jurisdicional), in Temas atuais de Direito Processual Civil, ed. Del Rey,
Belo Horizonte, 2001, pg.173.
87

Os tribunais humanitrios e as Cortes Constitucionais tm considerado o direito ao

recurso uma garantia fundamental do processo penal, no do processo civil91, em que o
princpio do duplo grau de jurisdio constituiria preceito infraconstitucional, que o legislador
ordinrio poderia adotar ou no. Reconhece-se, entretanto, que, no mbito da jurisdio civil,
se a lei institui um recurso, o acesso a ele se incorpora ao direito tutela jurisdicional efetiva,
no podendo a sua utilizao ficar sujeita a obstculos irrazoveis e formalistas92. Nesse
aspecto os tribunais brasileiros do pssimo exemplo, denegando todos os dias recursos por
exigncias puramente formalistas, muitas delas sequer decorrentes de prescries legais, no
intuito indisfarvel de esvaziar as prateleiras abarrotadas de processos.
Se o Estado instituiu a jurisdio recursal, deve velar para que os jurisdicionados,
perante ela, gozem plenamente das garantias fundamentais do processo93. Entretanto, a
impessoalidade da jurisdio, especialmente em sistema de justia monocrtica de 1 grau
exercida por juzes de investidura exclusivamente tcnica, fica gravemente comprometida, se
as decises judiciais no ficarem sujeitas a qualquer possibilidade de reexame. Por isso,
entendo que o segundo julgamento por um tribunal de hierarquia superior deva ser assegurado
como garantia fundamental tambm do processo civil94.
2.13. Respeito dignidade humana
Todos os sujeitos do processo tm o direito de exigir do Estado o respeito aos seus
direitos fundamentais. O juiz no pode impor a quem quer que seja tratamento humilhante,
ofensivo sua honra, sua liberdade, sua intimidade, sua propriedade, a no ser nas
hipteses e nos limites estabelecidos pela prpria lei. Com esse mesmo fundamento, o
processo repudia as provas ilcitas, a no ser na medida em que a sua utilizao seja necessria

91

Jess Gonzlez Prez, ob.cit., pg.206.

V. Javier Barns, Encarnacion Montoya e Nicolas Gonzlez-Deleito, El
recurso de casacin, in Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa, dir. Jess Leguina Villa e Miguel Snchez
Morn, editorial Lex Nova, 2 ed., Valladolid, 2001, pg.435. V.tambm item
2.6.acima. A jurisprudncia constitucional espanhola, citada na obra por
primeiro referida, considera desproporcional, por exemplo, a inadmisso de
um recurso de queixa porque o tribunal considera que o recurso cabvel era
o de splica e assim o recorrente teve denegado o julgamento do mrito por
um erro no nomen juris do recurso interposto. Veja-se que, ao contrrio do
que acontece entre ns, essa jurisprudncia no se interessa em apurar se o
erro de interposio foi grosseiro ou escusvel. Em outro captulo dessa
mesma obra coletiva, Javier Barns, Encarnacion Montoya e Nicolas GonzlezDeleito (El recurso de casacin, in Comentarios...,pg.440) relatam que a
Corte Europia de Direitos Humanos condenou a Espanha em 28/10/98 por causa
de um recurso interposto no prazo legal perante os Correios, quando deveria
ter sido apresentado em juzo. A lei somente permitiria a entrega em
repartio administrativa se o recorrente no tivesse advogado, o que no
era o caso. O recurso chegou em juzo dois dias depois de esgotado o prazo.
A Corte Europia considerou que a Justia espanhola havia dado uma
interpretao excessivamente
rigorosa e formalista da lei, que havia
privado a autora do direito ao recurso, violando a garantia da tutela
jurisdicional efetiva.
93
Nesse sentido, decises da Corte Europia citadas por Mario Chiavario
(ob.cit., pg.173).
94
Djanira Maria Radams de S (Duplo Grau de Jurisdio, ed. Saraiva, So
Paulo, 1999, pg.99) vincula o duplo grau garantia do devido processo
legal.
92

para preservar direito cujo sacrifcio no seja lcito exigir em ponderao com o direito
violado pela ilicitude da prova.
Prova ilcita aquela que foi obtida por meio da leso a um direito
constitucionalmente assegurado, mais frequentemente pela leso da integridade fsica, da
liberdade de locomoo, da intimidade, do direito imagem e inviolabilidade do domiclio,
do sigilo da correspondncia ou das comunicaes95.
III - GARANTIAS DO PROCESSO PENAL
Ao Processo Penal tambm se aplicam as mesmas garantias fundamentais do Processo
Civil, especialmente enquanto no esto em jogo a liberdade ou outro direito da
personalidade. Todavia, quando est em risco a liberdade de locomoo ou outro direito
fundamental indisponvel, a relevncia desse direito, a presuno de inocncia e a
investigao preliminar atravs de um procedimento administrativo, o inqurito policial,
impem a observncia de algumas outras regras mnimas de garantia do contraditrio
participativo, da imparcialidade do juiz e de respeito dignidade humana do acusado. Em
qualquer estudo sobre o direito jurisdio sempre necessria uma incurso, ainda que
incompleta, no Processo Penal, porque nele se resolvem os mais agudos conflitos entre o
Estado e o cidado e nele que repercutem em primeiro lugar as transformaes polticas do
Estado96.
Essas garantias especiais do Processo Penal acabam por refletir sobre o prprio
Processo Civil, na medida em que este tambm instrumento de soluo de litgios
decorrentes do exerccio de atividades punitivas da Administrao, como o chamado Direito
Administrativo Sancionador ou o Direito Tributrio, em que o particular que contende com o
Poder Pblico deve dispor dessas mesmas garantias97.
As garantias do Processo Penal visam sobretudo a tratar o acusado com dignidade
humana, impedindo que ele seja degradado a mero objeto da persecuo penal, desenvolvendo
assim a confiana do cidado no Estado de Direito98.
3.1. Direito de ser informado do curso da investigao e do contedo da imputao
O direito de ser informado do curso da investigao e do contedo da imputao visa a
propiciar ao acusado todos os meios de preparar uma defesa eficaz. Se a investigao se
desenvolve em total sigilo, como muitas vezes a apurao dos fatos pode exigir, e o acusado
no teve oportunidade de acompanhar e influir na colheita de provas, pode ser que o seu
conhecimento ulterior j no lhe permita reconstituir os fatos e recolher as provas necessrias
95

Jos Antonio Daz Cabiale e Ricardo Martin Morales, La garanta

constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida, ed.
Civitas, Madrid, 2001, pg.25.
96
Claus Roxin denomina o Direito Processual Penal o sismgrafo da
Constituio do Estado. Cada mudana essencial na estrutura poltica (em
especial a do Estado) tambm leva a transformaes do procedimento penal
(Derecho Procesal Penal, ed. del Puerto, Buenos Aires, 2000, pg.10.
97
Jos Antonio Daz Cabiale e Ricardo Martin Morales, ob.cit., pg.31.
98
Claus Roxin, ob.cit., pg.80.

 sua defesa. Enquanto a autoridade policial est colhendo informaes e provas que podero
ser reproduzidas em juzo, possvel a manuteno do sigilo. Mas a colheita de provas que
no podero ser reproduzidas em juzo, como a percia de exame cadavrico, no pode ocorrer
sem que o imputado tenha sido notificado da acusao, para que nela possa intervir e assim
exercer com amplitude o seu direito de defesa. Se a imputao somente for feita depois de
produzida tal prova, evidentemente no poder ela ser usada contra o acusado, pois foi ele
impedido de influir na sua produo. Nessa primeira notificao, a infrao deve estar
definida com clareza e razovel preciso, para evitar o arbtrio e permitir que o suspeito
prepare eficazmente a sua defesa99.
O Pacto das Naes Unidas de Direitos Civis e Polticos de 1966, que lei no Brasil
desde 1992, assegura a qualquer pessoa acusada de um delito o direito de ser informada, sem
demora, em uma lngua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza e dos motivos da
acusao (art.14.3.a). A clusula sem demora no se satisfaz com a citao no incio do
processo judicial, pois a sua finalidade no apenas a de assegurar a defesa em juzo, mas
garantir a participao do acusado na colheita de provas que, mais tarde, se tornar
impossvel. LUIZ FLVIO GOMES v nesta garantia a necessidade de imputar a denncia a
cada acusado uma conduta individualizada, mesmo nos crimes de autoria coletiva, como os
crimes societrios, criticando nesse aspecto a recente lei de lavagem de capitais (Lei
9.613/98)100.
J ao acusado preso em flagrante deve ser notificada incontinenti a acusao101.
3.2. Direito autodefesa
A autodefesa no processo penal abrange no apenas o direito de estar presente a todos
os atos da instruo, de oferecer alegaes e provas pessoalmente, mas tambm de participar
pessoalmente do contraditrio e dos debates. A participao obrigatria do advogado, prevista
em muitos ordenamentos e procedimentos, no pode restringir a autodefesa, que direito do
qual somente o prprio acusado pode dispor102. O interrogatrio do ru um dos meios mais
eficazes de autodefesa, desde que o ru no seja posto pelo juiz na posio absolutamente
passiva de ter de limitar-se a responder ao que lhe for perguntado.
Ao imputado, no ao seu advogado, cabe o direito de escolher entre a admisso da sua
responsabilidade ou a sustentao da sua inocncia.
A autodefesa voluntria, no podendo o acusado ser forado a exerc-la. J a defesa
tcnica obrigatria, devendo ser exercida do modo mais eficiente possvel.
Mas a autodefesa no se resume ao interrogatrio ou aos debates orais, abrangendo
ainda a possibilidade de conhecer as opinies dos outros sujeitos do processo, de alegar
circunstncias de fato e de direito como fundamentos das suas alegaes, de fazer uso de um
intrprete, de estar presente a todos os atos do processo, neles intervindo pessoalmente atravs

99

Mario Chiavario, ob.cit., pg.222.

Ob.cit., pgs.212/213.
101
Mario Pisani, ob.cit., pg.130.
102
J.L.Charrier, ob.cit., pg.129.
100

de perguntas e alegaes, o direito de postular pessoalmente atravs de requerimentos, defesas

e recursos e o direito de impulsionar o processo103.
injustificvel que ainda existam no processo penal brasileiro procedimentos que no
prevem sequer o interrogatrio do ru, como o dos crimes eleitorais (Cdigo Eleitoral, art.
359), com a complacncia da jurisprudncia104.
luz dessa garantia parece insatisfatria a proibio vigente entre ns de que o
acusado formule pessoalmente perguntas s testemunhas, dependendo, sempre, da
intermediao do seu defensor105.
3.3. Direito a um defensor
Desde a primeira incriminao, ainda na fase investigatria, o indiciado ou suspeito
tem o direito assistncia de um advogado, livremente escolhido, no somente para orient-lo
no acompanhamento da investigao, mas tambm para represent-lo e defend-lo
tecnicamente, na medida do necessrio. A defesa por um advogado considerada necessria,
devendo ser designado advogado dativo, caso o prprio acusado no o constitua. O advogado
deve utilizar todos os meios e argumentos permitidos pelas regras deontolgicas da sua
profisso para a defesa do acusado. Para que o advogado exera a defesa com eficcia, este e o
acusado tm o direito de comunicar-se um com o outro reservadamente, quando desejarem.
Essa comunicao pode ser pessoal, por carta ou telefnica, assegurada em qualquer caso a
inviolabilidade.
3.4. Contraditrio na investigao preliminar
O indiciado ou suspeito, durante a investigao preliminar, tem o direito de participar e
de influir na colheita de todas as provas que no possam ser repetidas no processo judicial,
como as percias106.

103

Andrea Verger, Le garanzie della persona sottoposta alle indagini,

CEDAM, Padova, 2001, pgs.48/49, citando Lozzi, Siracusano e Fortuna; Luiz
Flvio Gomes, ob.cit., pg.213.
104
Habeas corpus 286-C, julgado pelo Tribunal Superior Eleitoral em
16/4/96, relator Ministro Antonio de Pdua Ribeiro, in Revista de
Jurisprudncia do TSE, vol.8, tomo 1, pg.38.
105
V.Luiz Flvio Gomes (ob.cit., pg.216), que tambm considera imperiosa a
implantao da cross examination, com a inquirio direta da testemunha
pelo advogado, sem a intermediao do juiz. A meu ver a intermediao do
juiz na colheita das provas orais no viola a garantia da autodefesa, sendo
um instrumento necessrio de proteo da credibilidade do depoimento da
testemunha, que poderia ficar comprometida por uma inquirio habilidosa e
envolvente do advogado. A autodefesa no pode transformar a prova
testemunhal num joguete manipulado pelo advogado, talvez menos preocupado
com a busca da verdade e mais interessado em absolver o seu cliente a
qualquer preo.
106
Serge Guinchard et alii, ob.cit., pg.573: a Corte Europia de Direitos
Humanos v no perito uma testemunha, independentemente da qualificao que
lhe d o direito interno de cada pas, o que lhe permite exigir que a
produo da prova pericial respeite o princpio da paridade de armas.

O contraditrio participativo, que caracterstico do Estado Democrtico

Contemporneo, assegura ao acusado o direito de intervir em todos os atos probatrios para
influir na produo das provas e assim influir eficazmente na deciso que vai apreci-las.
3.5. Proibio de auto-incriminao
Ningum pode ser obrigado a prestar declaraes ou informaes de que possam ser
extradas concluses desfavorveis quanto sua responsabilidade criminal. Ningum pode ser
condenado criminalmente com fundamento apenas na sua confisso. O acusado tem o direito
de permanecer em silncio, o que no pode ser interpretado em seu prejuzo107.
LUIZ FLVIO GOMES comenta trs orientaes da Corte Constitucional espanhola,
por esta excludas da garantia da proibio de auto-incriminao: a submisso a exames
periciais sobre o prprio corpo; a exibio de documentos contbeis ao fisco; a exibio dos
documentos de um veculo108.
Estou de acordo com a Corte espanhola quanto 2 e 3 hipteses. um dos deveres
do contribuinte que exerce atividade econmica o de pr disposio das autoridades fiscais
todos os seus arquivos e documentos contbeis para se submeter fiscalizao do correto
recolhimento dos tributos a que est sujeito. A circulao de veculos em ruas e logradouros
pblicos atividade regulamentada pela lei, sujeita a permanente fiscalizao das autoridades
de trnsito quanto regularidade da situao do veculo, sua licena para circular em locais
pblicos, o exato recolhimento dos tributos incidentes sobre esses bens e atividades etc.
Quanto 1, deve a questo ser vista por dois ngulos: o primeiro o de saber aquele
que exerce uma atividade regulamentada e sujeita a fiscalizao do Poder Pblico pelo risco
que essa atividade pode gerar a bens jurdicos valiosos de outras pessoas, pode recusar-se a
submeter-se a essa fiscalizao, invocando o direito de no se auto-incriminar. o caso da
conduo de veculo automotor, atividade perigosa, sujeita a rgida disciplina legal e a
permanente fiscalizao do Poder Pblico, em razo do risco que pode gerar vida e sade
de outras pessoas. Pode o condutor de veculo deixar de submeter-se adequada vigilncia do
Poder Pblico quanto regularidade do seu exerccio em condies de segurana,
simplesmente em respeito ao direito do motorista de no se auto-incriminar? Parece-me que
os bens jurdicos ameaados por esse limite atuao da fiscalizao so muito mais valiosos
do que os direitos do acusado que se pretende proteger. A admitir-se, como quer GOMES, que
em homenagem ao direito de no se auto-incriminar do acusado, possa este negar-se ao exame
do bafmetro, deve entender-se esta recusa como uma renncia ao direito de exercer a
atividade regulamentada que a direo de veculo automotor, devendo o agente da
fiscalizao reter a sua carteira de habilitao e o prprio veculo, para salvaguardar a
proteo da vida, da sade e da integridade fsica do pblico em geral. Ser que o comandante
de avio que entrar cambaleante na aeronave para pilot-la num vo transcontinental pode
recusar-se a um teste das suas condies de sade? At admito que possa recusar-se para no
107

No Direito Tributrio, hoje o contribuinte est sujeito a uma srie de

declaraes, que de boa f deve prestar a respeito de fatos dos quais pode
resultar a exigncia de tributos. Nem para efeitos fiscais, nem para
efeitos criminais, essas declaraes podem ser tomadas como provas plenas
de responsabilidade ou de culpa do declarante, como conseqncia da
proibio de auto-incriminao.
108
Ob.cit., pg.222.

se auto-incriminar, mas que com a recusa fique ele impedido de assumir o comando do avio,
ficando sujeito s sanes disciplinares decorrentes do descumprimento das normas que
regulam o exerccio da sua profisso e o seu contrato de trabalho.
Por outro lado, a recusa do acusado de submeter o seu corpo a exames periciais poder
dificultar a apurao de crimes graves. Por exemplo, o exame de sangue ou de clulas do
acusado pode ser comparado com vestgios encontrados no corpo da vtima de estupro e
comprovar a autoria do crime. Ser que a liberdade do ru, posta em risco pela autoincriminao, pode ser sacrificada para coibir a violao da honra, do pudor e da integridade
fsica e moral da vtima?
A questo complexa e merece uma investigao mais profunda em outra sede e por
outros mais capazes, pois, se a dignidade humana e o respeito intimidade do acusado so
valores humanitrios fundamentais, a eles nada ficam a dever a honra, a integridade fsica e
moral da vtima.
3.6. Identificao e inquirio das testemunhas
Ningum pode ser condenado criminalmente com base em depoimentos de pessoas
cuja identidade desconhece e que no pde inquirir ou de pessoas cujas identidades ou cujos
depoimentos, por razes de segurana, foram mantidos ou tomados em sigilo109. O acusado
tem o direito de inquirir todas as testemunhas da acusao, bem como todas as necessrias
sua defesa. Na impossibilidade de realizar-se essa inquirio, os depoimentos dessas
testemunhas no podero influir na deciso. A lei no pode limitar numericamente o direito
inquirio de testemunhas, se essa limitao puder comprometer a plenitude de defesa.
3.7. Princpio acusatrio
O julgamento criminal deve ser proferido por rgo absolutamente imparcial e
independente do que promoveu a investigao preliminar e a acusao110, resultando de
processo em que prevaleam a oralidade, a publicidade, o contraditrio com paridade de

109

Recentemente emendado (1999), o artigo 111 da Constituio italiana

agora dispe que o ru tem a faculdade de interrogar ou de fazer
interrogar, na presena do juiz, as pessoas que o incriminam e que a sua
culpabilidade no pode ser definida com base em declaraes de pessoas que,
por livre escolha, sempre se esquivaram a serem interrogadas pelo prprio
acusado ou pelo seu defensor. O combate ao crime organizado no justifica a
reduo dessas garantias.
110
Atualmente na Europa, muitos sustentam, com suporte em julgados da Corte
Europia de Direitos Humanos (v. Serge Guinchard et alii, ob.cit., pgs.470
e ss.) a necessria separao funcional entre as atividades de acusao,
instruo e julgamento, o que me parece caracterstico dos sistemas que
possuem juizados de instruo, isto , sistemas em que a investigao
criminal dirigida pessoalmente por um magistrado que, nessa atividade,
fica com a sua imparcialidade comprometida. Nesse sentido, a deciso de
1988 do Tribunal Constitucional da Espanha, citada por Luiz Flvio Gomes
(ob.cit., pg.199).

armas111, a estrita correlao entre a acusao e a sentena quanto aos fatos e identidade do
acusado112 e a livre convico113.
3.8. Condies para o pleno exerccio da defesa
Ao acusado, mesmo preso, devem ser asseguradas todas as condies necessrias para
preparar a sua defesa e exerc-la plenamente. A primeira dessas condies necessrias o
tempo suficiente que deve mediar entre a acusao e o julgamento, para que o acusado possa
recolher todas as provas, escolher e instruir o seu advogado e atuar de modo eficaz na prtica
dos atos de defesa. A busca de provas de interesse do acusado deve ser procedida de ofcio
pelo juiz.
Com razo, LUIZ FLVIO GOMES condena a praxe de citar o acusado em juzo no
mesmo momento do seu interrogatrio, pois este, como ato de defesa, estar
irremediavelmente comprometido pela surpresa dos termos da acusao114.
O mesmo Autor, invocando o artigo 14.2 do Pacto de Direitos Civis e Polticos das
Naes Unidas, que exige que a culpa do acusado seja judicialmente comprovada, sustenta
que a condenao somente pode basear-se em provas produzidas perante o rgo jurisdicional,
sendo imprestveis, salvo para a formao da opinio delicti da acusao, as provas colhidas no
inqurito policial115.
Ocorre que h provas que somente podem ser produzidas na investigao preliminar,
como certas percias (exame de local, exame de corpo de delito de leso corporal). O essencial
para a plenitude de defesa do ru que, mesmo na fase policial, este tenha sido previamente
informado da realizao dessas provas, e que nessa produo tenha sido assegurada a sua
participao eficaz, pessoalmente, atravs do seu defensor e de eventual assistente tcnico.
Outra condio essencial uma oralidade mais intensa do que no processo civil, ou
seja, imediatidade, concentrao e identidade fsica do juiz, a propiciarem a intensa e eficaz
participao do acusado, pessoalmente e por seu defensor, na instruo e nos debates. Dessa
111

Rogrio Lauria Tucci, Consideraes acerca da Inadmissibilidade de uma

Teoria Geral do Processo, in Direito Criminal, ed. Del Rey, Belo
Horizonte, 2001, pg.104.
112
Romeu Pires de Campos Barros, Da correlao entre acusao e sentena
no processo penal, in Revista de Direito Processual Civil, 2 vol.,
Saraiva, So Paulo, 1960, pgs. 136 e ss.; Faustino Cordon Moreno, Las
Garantas Constitucionales del Proceso Penal, ed. Aranzadi, Navarra, 1999,
pg.113. Este ltimo Autor informa (pg.115) que na Espanha a retirada da
acusao ou o pedido de absolvio do acusador impedem que o tribunal
profira sentena condenatria, pois isso implicaria em converter o juiz em
acusador, pois a acusao no se concretiza em nico ato, mas vai se
concretizando escalonadamente no curso do processo.
113
Geraldo Prado (Sistema acusatrio - A Conformidade Constitucional das
Leis Processuais Penais, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2 ed., 2001,
pgs.223 e ss.) sustenta a inconstitucionalidade das Leis 9.034/95 (Lei de
Controle
do
Crime
Organizado)
e
9.296/96
(Lei
de
Interceptaes
Telef%onicas) pelos poderes de investigao atribudos ao juiz, pela
disparidade de tratamento e pelas violaes garantia da publicidade do
processo.
114
Ob.cit., pg.219.
115
Ob.cit., pg.231.

caracterstica se afasta o processo penal brasileiro, no s pela ausncia de identidade fsica do

juiz, mas tambm pela fragmentao da colheita das provas orais em audincias sucessivas e
na prevalncia, em quase todos os casos, de alegaes tambm escritas.
3.9. Controle judicial de medidas restritivas
Todas as medidas preventivas, repressivas ou instrutrias que invadam a esfera privada
ou impliquem em restries ao exerccio de direitos de quaisquer pessoas devem ser adotadas
sob estrito controle judicial da sua legalidade, necessidade, proporcionalidade com a
gravidade da infrao e adequao. Sempre que possvel esse controle deve ser prvio. Para
garantir esse controle, a pessoa presa deve ser imediatamente informada das razes da priso e
de qualquer acusao que lhe seja imputada, atravs de uma informao rpida e inteligvel.
Deve, para esse fim, ser tambm levada presena do magistrado116.
Ao preso assegurado o direito de ser julgado em um prazo razovel, sob pena de
relaxamento da sua priso117.
3.10. nus probatrio da acusao
A presuno de inocncia do acusado impe acusao o nus da prova de todos os
elementos do crime e da inexistncia de circunstncias que ilidam a responsabilidade
criminal118, como a inocorrncia de legtima defesa, de estado de necessidade etc.. Essas
provas, ademais de colhidas licitamente, devem oferecer consistncia objetiva capaz de
desmentir aquela presuno. Ao acusado assegurado o direito ao silncio, do qual no pode
ser extrada qualquer ilao a ele desfavorvel.
3.11. Duplo grau de jurisdio
No Processo Penal o duplo grau de jurisdio uma garantia universalmente
reconhecida ao acusado que tenha sido condenado em julgamento de 1 grau, no em favor da
acusao119. Nos julgamentos em instncia superior nica, polmica a questo da imposio

116

Serge Guinchard et alii, ob.cit., pgs.640/642.

Mario Pisani, Diritto alla libert e alla sicurezza, in Sergio
Bartole, Benedetto Conforti e Guido Raimondi, Commentario alla Convenzione
Europea per la Tutela dei Diritti dellUomo e delle Libert Fondamentali,
CEDAM, Padova, 2001, pg.134.
118
Ricardo Rodrguez Fernndez, Derechos Fundamentales y Garantas
Individuales en el Proceso Penal, ed. Comares, Granada, 2000, pgs.50 e 56.
119
Nos Estados Unidos, como consequncia da garantia da double jeopardy, o
prosecutor no pode apelar da sentena absolutria (ngel Tinoco Pastrana,
Fundamentos del Sistema Judicial Penal en el Common Law, ed. Universidad de
Sevilla, 2001, pg.139).
117

dessa garantia120. Na instncia recursal proibida a reformatio in pejus.121 A admissibilidade

do recurso no pode ficar condicionada priso do acusado122.
3.12. Proibio de provas ilcitas
A dimenso dessa proibio muito mais ampla no Processo Penal do que no Processo
Civil. A presuno de inocncia e a indisponibilidade do direito fundamental ameaado, a
liberdade pessoal, acarretam uma proibio absoluta de utilizao de provas ilcitas em favor
da acusao123. Quanto s provas derivadas das ilcitas (os frutos da rvore venenosa), a
matria polmica124, entretanto na doutrina e na jurisprudncia europias parece firme a
tendncia do seu repdio, pela necessidade de proporcionar o mximo de proteo aos
direitos fundamentais125. Somente essa extenso assegura que a prova ilcita no produza
efeito algum. Ademais, sem ela, perpetuar-se-iam prticas investigatrias desumanas, o que
tornaria incua a proibio constitucional (deterrent effect). A jurisprudncia e a doutrina
norte-americanas, menos preocupadas com as garantias de um processo justo e mais
influenciadas pela inteno de evitar abusos na investigao policial, tm admitido excees
proibio da prova derivada, com fundamento na independncia da fonte de prova, no nexo
causal atenuado e no descobrimento inevitvel126, situaes em que se considera que a
ilicitude do meio uma causa muito remota da obteno da prova ou que a prova de qualquer
modo seria obtida, mesmo sem o uso do meio ilcito.
A produo de provas, objetivamente ilcitas pela violao da privacidade, como a
interceptao telefnica, pode tornar-se admissvel mediante a prvia autorizao judicial, na
qual o juiz exera uma rigorosa ponderao da necessidade da prova para apurar crime
ofensivo de bem jurdico to valioso ou mais do que o direito fundamental violado ou do que
a liberdade do acusado posta em risco. Tambm em favor do acusado, poder o juiz admitir a
produo de provas ilcitas, mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade127. Em
nenhum caso admitir-se- a prova ilcita obtida mediante ofensa integridade fsica ou
psicolgica (tortura, soro da verdade) do acusado.
3.13. Direitos da vtima
A vtima tem o direito de ser informada do curso da investigao preliminar, bem
como de participar e de influir na instruo e no julgamento do processo contra o autor do
120

Lus Roberto Barroso, Presuno de inocncia, devido processo legal,

ampla defesa e julgamento em instncia ordinria nica, in Temas de
Direito Constitucional, ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2001, pgs.582 e ss.
121
Jess Gonzlez Prez, El derecho a la tutela jurisdiccional, 3 ed.,
Civitas, Madrid, 2001, pg.287.
122
Mario Chiavario, ob.cit., pg.177.
123
V. Ricardo Rodrguez Fernndez, ob.cit., pg.48.
124
V. Nicol Trocker, Processo Civile e Costituzione, Giuffr, Milano,
1974, pgs.563 e ss.; e Jos Carlos Barbosa Moreira, A Constituio e as
provas ilicitamente obtidas, in Temas de Direito Processual, 6 Srie, So
Paulo, 1997.
125
Deciso de 4/7/97 do Tribunal Supremo da Espanha, ratificando repetidos
pronunciamentos do Tribunal Constitucional (in Jos Antonio Daz Cabiale e
Ricardo Martin Morales, ob.cit., pgs.71/73).
126
Jos Antonio Daz Cabiale e Ricardo Martin Morales, ob.cit., pgs. 82/91.
127
Luiz Flvio Gomes, ob.cit., pg.231.

crime. Em muitos pases, a reparao do dano no prprio processo criminal tambm

considerada um direito fundamental da vtima.
Ao contrrio do que estabelece o artigo 1525 do nosso Cdigo Civil de 1916, a vtima
no pode perder o direito indenizao em decorrncia de uma sentena criminal absolutria
proferida em processo no qual no foi parte128.
IV - CONCLUSO
Esta apertada sntese no d a dimenso do alcance de todas as garantias fundamentais
do processo, mas uma tentativa de contribuir para definir as caractersticas bsicas do
processo moderno, especialmente do Processo Civil, em busca de uma nova Teoria Geral, que
o desprenda do racionalismo cientfico e do procedimentalismo codificado para
permanentemente confront-lo com as exigncias funcionais de efetividade dos seus
resultados e com as imposies de impostergveis valores humanitrios que dele fazem o
instrumento apropriado de tutela de todos os demais direitos.
Rio de Janeiro, 27 de janeiro de 2002

GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Disponvel na

Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br >. Acesso em 09 de fevereiro de 2007

128

A
Corte
Constitucional
italiana,
em
1971,
declarou
a
inconstitucionalidade do artigo 28 do Cdigo de Processo Penal vigente
poca, equivalente ao artigo 1525 do nosso Cdigo Civil. V. a respeito
Nicol Trocker, ob.cit., pg.442; Enrico Tullio Liebman, Eficcia e
Autoridade da Sentena, Saraiva, So Paulo, 1981.