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Seminrio IV

TRIBUTRIA REALIZAO DA DVIDA ATIVA: EXECUO FISCAL E MEDIDA


CAUTELAR FISCAL

Aluna: Paula Caroline Velasque Cruz


Mdulo III ECT IBET Londrina
Data: 15/04/2016
1. Diferenciar, se possvel: (i) decadncia do direito de lanar, (ii) prescrio do
direito do Fisco cobrar o crdito tributrio, (iii) decadncia do direito do
contribuinte pleitear a restituio do indbito tributrio e (iv) prescrio do
direito de ao do contribuinte repetir o indbito tributrio.
A execuo fiscal tem natureza jurdica de ao exacional de iniciativa do
Fisco, disciplinada pela Lei 6.830/80 e subsidiariamente pelo Cdigo de Processo
Civil. Por sua vez, a cautelar fiscal tem natureza jurdica de ao acautelatria de
iniciativa do Fisco, que tem como objetivo garantir a eficcia do resultado da ao
principal (execuo fiscal).
O diploma normativo que regula as cautelares fiscais a Lei n 8.397/92,
cujos efeitos esto dispostos no seu artigo 4:
Art. 4 A decretao da medida cautelar fiscal produzir, de imediato,
a indisponibilidade dos bens do requerido, at o limite da satisfao
da obrigao.

Por sua vez, os requisitos fticos para a deflagrao da cautelar fiscal esto
elencados no artigo 2 do referido diploma. Em geral, so hipteses em que o
devedor est a praticar algum ato tendente a dificultar ou impossibilitar a satisfao
do crdito:
Art. 2 A medida cautelar fiscal poder ser requerida contra o sujeito
passivo de crdito tributrio ou no tributrio, quando o devedor:

I - sem domiclio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui


ou deixa de pagar a obrigao no prazo fixado;
II - tendo domiclio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a
elidir o adimplemento da obrigao;
III - caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens;
IV - contrai ou tenta contrair dvidas que comprometam a liquidez do
seu patrimnio;
V - notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao
recolhimento do crdito fiscal:
a) deixa de pag-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua
exigibilidade;
b) pe ou tenta por seus bens em nome de terceiros;
VI - possui dbitos, inscritos ou no em Dvida Ativa, que somados
ultrapassem trinta por cento do seu patrimnio conhecido;
VII - aliena bens ou direitos sem proceder devida comunicao ao
rgo da Fazenda Pblica competente, quando exigvel em virtude de
lei;
VIII - tem sua inscrio no cadastro de contribuintes declarada inapta,
pelo rgo fazendrio;
IX - pratica outros atos que dificultem ou impeam a satisfao do
crdito.

O artigo 3 da Lei n 8.397/92 dispe sobre os requisitos documentais


necessrios ao ajuizamento da cautelar fiscal.
Art. 3 Para a concesso da medida cautelar fiscal essencial:
I - prova literal da constituio do crdito fiscal;
II - prova documental de algum dos casos mencionados no artigo
antecedente.

Por sua vez, o artigo 1 do mesmo diploma dispe que a ao cautelar pode
ser ajuizada aps a constituio do crdito. O pargrafo nico afirma que nas
hipteses em que o devedor notificado pe ou tenta por seus bens em nome de
terceiros ou aliena bens ou direitos sem comunicar Fazenda, o ajuizamento da
medida cautelar independer da prvia constituio do crdito tributrio. Veja-se:
Art. 1 O procedimento cautelar fiscal poder ser instaurado aps a
constituio do crdito, inclusive no curso da execuo judicial da
Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municpios e respectivas autarquias.
Pargrafo nico. O requerimento da medida cautelar, na hiptese dos
incisos V, alnea "b", e VII, do art. 2, independe da prvia constituio
do crdito tributrio.

Em que pese exista expressa previso legal nesse sentido, questiona-se a


possibilidade de ajuizamento da medida cautelar antes da constituio do crdito
tributrio. Explica-se.

A medida cautelar tem como escopo promover a indisponibilidade dos bens


do contribuinte, at o limite da satisfao da obrigao tributria. Assim sendo, tornase impraticvel promover a referida constrio sem que se tenha a prvia
constituio do crdito tributrio, ato este imprescindvel para identificao dos
critrios subjetivo e quantitativo da obrigao tributria.
Assim sendo, o momento mais adequado para o ajuizamento da ao
cautelar fiscal aps a constituio do crdito tributrio e antes do ajuizamento da
execuo fiscal.
2. Conjugado o art. 146, III, b, da CF e o princpio da autonomia dos entes
federativos, responda: a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios,
por meio de lei ordinria, podem estabelecer prazo diverso do constante no
CTN para a decadncia e prescrio de seus crditos? E mediante lei
complementar estadual ou municipal? (vide anexo I e smula vinculante 8 do
STF).
Primeiramente, importa ressaltar que o instrumento constritivo previsto no
artigo 185-A do CTN no se confunde com a denominada penhora on-line.
O primeiro representa a comunicao da indisponibilidade de todos os bens
do executado, feito atravs de ofcios endereados aos rgos que promovem
registros de transferncia de bens; registro pblico de imveis e autoridades do
mercado bancrio e de capitais.
Por sua vez, a penhora on-line est prevista no artigo 655-A do Cdigo de
Processo Civil e representa o bloqueio efetuado apenas nas contas bancrias do
executado, atravs do convnio BACENJUD. Essa medida independe da
comprovao de no terem sido encontrados outros bens penhorveis.
A primeira medida, como se v, muito mais abrangente e depende da
comprovao de no terem sido encontrados outros bens penhorveis do
executado.
Em seguida, esclarece-se que a natureza jurdica da chamada penhora online, como o prprio nome sugere, de penhora do ativo financeiro do executado.
Por se tratar de dinheiro em espcie, desnecessria a respectiva avaliao dos bens
penhorados.
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Importante ressaltar, tambm, que o mero deferimento do bloqueio


BACENJUD e/ou da indisponibilidade do artigo 185-A (coisas distintas) no
suficiente para dar incio abertura do prazo para oposio dos Embargos
Execuo.
Conforme cedio, para que haja a oposio dos Embargos Execuo,
imprescindvel que haja a efetiva garantia da Execuo Fiscal. Por sua vez, o mero
deferimento do bloqueio BACENJUD e/ou da indisponibilidade do artigo 185-A no
significa necessariamente que haver ativos do devedor aptos a garantir a Execuo
Fiscal. Portanto, seriam inadmissveis os Embargos.
Ademais, o prprio artigo 16 da Lei n 6.830/80 expressamente dispe que o
termo inicial do prazo para oposio dos Embargos Execuo se dar apenas com
a efetivao do depsito; a juntada da prova da fiana bancria ou do seguro
garantia; ou a intimao da penhora. Acompanhe-se:
Art. 16 - O executado oferecer embargos, no prazo de 30 (trinta)
dias, contados:
I - do depsito;
II - da juntada da prova da fiana bancria ou do seguro garantia;
III - da intimao da penhora.

O bloqueio BACENJUD est previsto no artigo 655-A do Cdigo de Processo


Civil e independe da comprovao de a) ter sido citado o executado; b) no haver
oferecimento de bens a penhora e c) no terem sido encontrados outros bens
penhorveis:
Art. 185-A. Na hiptese de o devedor tributrio, devidamente citado,
no pagar nem apresentar bens penhora no prazo legal e no forem
encontrados bens penhorveis, o juiz determinar a indisponibilidade
de seus bens e direitos, comunicando a deciso, preferencialmente
por meio eletrnico, aos rgos e entidades que promovem registros
de transferncia de bens, especialmente ao registro pblico de
imveis e s autoridades supervisoras do mercado bancrio e do
mercado de capitais, a fim de que, no mbito de suas atribuies,
faam cumprir a ordem judicial.

O Superior Tribunal de Justia firmou o entendimento (REsp 1.377.507)


no sentido de que, para fins da constatao de que no foram encontrados outros
bens penhorveis dever haver ao menos o pedido de bloqueios de ativos
financeiros (BACENJUD) e de bloqueios de veculos (RENAJUD) do executado.

3. Quando comea a contar o prazo de decadncia para o Fisco lanar nos


tributos sujeitos ao lanamento de ofcio? E nos tributos sujeitos ao
lanamento por homologao? Se no houver o que homologar, o prazo
passa a ser o dos tributos sujeitos ao lanamento de ofcio? (vide anexos II e
III). E no caso de fraude (vide anexo IV)?
O administrador, quando chamado para responder pelo dbito tributrio com
fundamento no artigo 135 do CTN no necessariamente deve ter integrado o
processo administrativo tributrio.
Caso no haja a instaurao do processo administrativo tributrio, a Fazenda
somente poder constatar que se trata da hiptese do artigo 135 do CTN no decurso
da execuo fiscal, momento em que poder requerer a responsabilizao:
Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a
obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatrios, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito
privado.

O redirecionamento poder ser requerido com fulcro no artigo 135 do Cdigo


Tributrio Nacional, ou subsidiariamente, com base no artigo 50 do Cdigo Civil.
O direito o conjunto de normas jurdicas vlidas num determinado pas em
determinada poca. Por sua vez, a decadncia e a prescrio so efeitos jurdicos
de perda de determinado direito.
Sendo assim, a decadncia e a prescrio pressupem a existncia de uma
norma jurdica que preceitua tal efeito em seu consequente e de um fato que o faa
existir no mbito jurdico.
Ocorre que, no h previso legal para a ocorrncia de decadncia/prescrio
para redirecionamento da execuo fiscal contra os scios da empresa.
O scio, no entanto, poder ser beneficiado em razo da prescrio
intercorrente, que no s impedir o redirecionamento, como tambm promover a
extino da execuo fiscal e do crdito tributrio.
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Importante fazer a ressalva de que o Superior Tribunal de Justia possui um


histrico de Jurisprudncia no sentido de que a prescrio para o redirecionamento
da execuo fiscal de 05 anos e comea a correr a partir da citao da empresa.
Entretanto, a matria ainda bastante controvertida.
4. Como deve ser interpretado o pargrafo nico do art. 173 do CTN? Que se
entende por medida preparatria indispensvel ao lanamento? Tal medida
tem apenas o condo de antecipar o termo inicial da contagem do prazo
prescricional no inciso I ou pode tambm posterga-lo? Trata-se de causa de
interrupo do prazo decadencial? (vide anexo V).
O pargrafo nico do art. 173 do CTN, no meu entendimento, deve ser
interpretado como a possibilidade de antecipao do marco inicial da decadncia do
direito do fisco de constituir o crdito, a partir da notificao exaurida por ele ao
contribuinte para qualquer medida preparatria, ocasio que se dar nos casos em
que a partir da notificao o fisco no se manifestar antes de findar o exerccio em
que o ato foi realizado, razo contrria iniciar o prazo normalmente na hiptese do
inciso I.
Toda execuo deve ser lastreada por um ttulo, que represente a certeza,
liquidez e exigibilidade da obrigao. No caso da execuo fiscal, o ttulo que a
embasa a certido de inscrio em dvida ativa.
Aps a constituio do crdito tributrio (que poder se dar com o lanamento
ou com o auto-lanamento), o Poder Pblico dever realizar o procedimento de
controle de legalidade.
Caso no sejam apuradas irregularidades, o crdito poder ser inscrito em
dvida ativa, gerando a certido de inscrio em dvida ativa. Essa certido, por sua
vez, o ttulo executivo extra-judicial hbil para o ajuizamento da execuo fiscal.
O artigo 203 do Cdigo Tributrio Nacional e o artigo 2, pargrafo 8 da Lei
n 6.830/80 preveem a possibilidade da Fazenda Pblica promover a substituio do
ttulo executivo que lastreia a execuo fiscal. Conforme o inteligncia do disposto
no art. 203:
Art. 203. A omisso de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior,
ou o erro a eles relativo, so causas de nulidade da inscrio e do processo
de cobrana dela decorrente, mas a nulidade poder ser sanada at a
deciso de primeira instncia, mediante substituio da certido nula,

devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa,


que somente poder versar sobre a parte modificada.
Art. 2 - Constitui Dvida Ativa da Fazenda Pblica aquela definida como
tributria ou no tributria na Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964, com as
alteraes posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para
elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados,
dos Municpios e do Distrito Federal.
(...)
8 - At a deciso de primeira instncia, a Certido de Dvida Ativa poder
ser emendada ou substituda, assegurada ao executado a devoluo do
prazo para embargos.

Apesar das referidas normas no disporem de forma expressa


quantas vezes a CDA poder ser emendada, a redao do artigo 203 do CTN
parece sugerir que essa substituio somente poder ocorrer uma vez.
Esses artigos autorizam a retificao da certido de dvida ativa
quando haja alguma incongruncia entre a CDA e o lanamento do tributo.
Isso significa que as alteraes apenas abrangem a certido e os requisitos
necessrios a sua existncia, no podendo modificar o ato de constituio do
crdito tributrio (lanamento ou auto-lanamento).
Os vcios materiais ou formais do processo administrativo relativo
ao controle de legalidade do ato de constituio do crdito tributrio somente
so passveis de alterao nos termos do artigo 149 do CTN, no por meio da
substituio do ttulo executivo respectivo.
Nesse sentido, a Smula n 392 do STJ deve ser interpretada de
forma teleolgica e no literal, permitindo que haja a modificao do sujeito
passivo da execuo apenas nos casos em que se trate de mero erro material
ou formal constante na CDA e o lanamento tenha sido feito de forma
correta.
permitido, assim, Fazenda Pblica retificar a certido para que
ela se adque ao lanamento, mas jamais alterar o prprio lanamento.
A substituio da CDA somente pode ocorrer at deciso de
primeira instncia, que dever ser compreendida como a Sentena que
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extingue a jurisdio da primeira instncia na execuo fiscal ou nos


embargos execuo.

5. A Lei n. 11.051/04 trouxe previso de prescrio intercorrente no processo


judicial. Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrio no seu
curso? E no decorrer do processo executivo fiscal? Justificar. (vide anexos VI,
VII e VIII).

6. Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da execuo


fiscal contra os scios? Trata-se de prazo decadencial ou prescricional? (vide
anexos IX e X).
Entendo que, o marco inicial da contagem do prazo prescricional para
redirecionamento da execuo fiscal contra os scios a citao vlida da
empresa/pessoa jurdica. Dessa forma, somente a partir dela comea a correr o
prazo de 5 (cinco) anos para redirecionar a execuo aos scios.
A meu ver trata-se de prazo prescricional, tendo em vista que ao redirecionar
os scios compem o polo passivo da relao tributria, momento em que entendo
que ocorre um lanamento em relao a estes. Sendo assim, se o crdito j foi
constitudo, entendo que o prazo estabelecido para o Fisco exercer sua faculdade
de cobrar em juzo o dbito fiscal.

7. Sobre a decadncia/prescrio do direito de repetir o indbito tributrio,


pergunta-se:
a) Quais indbitos esto sujeitos ao art. 3 da LC n. 118/2005: todos,
independente da data do pagamento indevido; aqueles cuja restituio seja
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requerida depois do termo inicial de sua vigncia; ou somente os pagamentos


efetuados aps iniciada sua vigncia? Justificar. (vide anexos XI e XII).
No que tange ao pagamento antecipado nos tributos sujeitos a homologao,
o entendimento que era consolidado no STJ era a tese dos 5+5 = 10 anos de prazo
prescricional para a repetio ou compensao do indbito tributrio pelo
contribuinte, a partir do fato gerador, tendo em vista a aplicao combinada dos art.
150, 4, 156 VII e, 168, I do CTN.
Entretanto, sobreveio a LC 118/05, considerada lei interpretativa, que a partir
de 09 de junho de 2005 (inicio da vigncia), determinou no art. 3 que a extino do
crdito tributrio ocorre, no caso de tributo lanado por homologao, no momento
do pagamento antecipado que trata o art. 150, 1 do CTN. Dessa forma, tal lei
inovou o mundo jurdico determinando o prazo prescricional de 5 anos a partir do
pagamento indevido, no caso referido, entendimento j pacificado pelos Tribunais
Superiores.
O STJ considerou invivel a retroatividade desta nova disposio por se tratar
de lei interpretativa, com justificativa de que assim iria ferir o princpio da segurana
jurdica. O STF, por sua vez, apesar de reconhecer que houve inovao no mundo
jurdico, por no se tratar de lei geral, reconheceu a inconstitucionalidade da
segunda parte do art. 4 da referida LC, determinando a aplicao aps a vacatio
legis de 120 da publicao da lei, no caso, a partir da vigncia em 09/06/2005.
Dessa forma, entendo que os indbitos atingidos por tal prazo prescricional de
5 anos so aqueles cuja restituio seja requerida depois do termo inicial de sua
vigncia.
b) No caso de lei tributria julgada inconstitucional em ADIN (sem modulao de
efeitos), como fica o prazo para repetir o indbito tributrio? Conta-se do
pagamento indevido ou o termo inicial seria a data da declarao de
inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame? (Vide anexos XIII e
XIV).
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O STJ entendeu a partir do RESP n 1.110.578/SP que a declarao de


inconstitucionalidade da lei instituidora de tributo em controle concentrado, pelo STF
ou Resoluo do Senado no deve ser levada em considerao para os tributos
sujeitos a lanamento por homologao quanto para aqueles sujeitos a lanamento
de ofcio.
Por outro lado, o CARF, atravs do acrdo n 1402-000.481 entendeu que
ocorre a decadncia do direito repetio do indbito depois de 5 anos da data do
transito em julgado da deciso proferida em ADIN ou da publicao da Resoluo do
Senado. Somente a partir destes eventos que o valor recolhido torna-se indevido,
gerando o direito ao contribuinte de pedir sua restituio.
No meu entendimento, Lei inconstitucional no pode gerar efeitos, e dessa
forma, inclusive por no haver modulao de efeitos, o contribuinte no pode ser
prejudicado e ficar a merc de norma em desacordo com a Lei Maior, devendo ento
se ver ressarcido e com amplas chances de tal ressarcimento, correndo o prazo
prescricional ento a partir da data da declarao de inconstitucionalidade da lei que
fundamentou o gravame, sob pena de afrontar ao princpio da segurana jurdica e
isonomia tributria.

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