Você está na página 1de 638

1

Rio de Janeiro, 14 de março de 2007.

PROCESSO PENAL – 1ª ETAPA


Antonio José
Índice:

1. Princípios Básicos do Direito Penal


2. Inquérito Policial
3. Ação Penal

PRINCIPIOS BÁSICOS DO DIREITO PENAL

1) PRINCIPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: A constituição federal proclama em seu art


5 LIV, que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Isso significa dizer que se devem respeitar todas as formalidades previstas em lei para que
haja cerceamento da liberdade ou para que alguém seja privado de seus bens. O devido
processo legal é o principio reitor de todo o arcabouço jurídico processual.

2) PRINCIPIO DA VERDADE REAL: Por esse principio se procura estabelecer que o jus
puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos
limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das
partes. Descobrir a verdade real (ou material) é colher elementos probatórios necessários e
lícitos para se provar, com certeza absoluta (dentro dos autos), quem realmente enfrentou o
comando normativo penal e a maneira pela qual o fez. O principio da verdade real faz com
que, no processo penal, nem a confissão do acusado tenha valor absoluto, pois seu valor é
relativo e deve ser contraposto aos demais elementos de prova do processo.

3) PRINCIPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS: A publicidade dos atos


processuais integra o devido processo legal e representa uma das mais sólidas garantias do
direito de defesa, pois a própria sociedade tem interesse em presenciar e/ou conhecer a
realização da justiça. A publicidade poderá ser absoluta (regra) ou restrita (exceção). O
principio da publicidade só reina sobre a fase processual, não imperando quando se trata de
inquérito ou investigação policial, uma vez que, se faz , por vezes, necessário sigilo para o
sucesso da investigação.

4) PRINCIPIO DA ORALIDADE: Diz respeito a necessidade da coleta de declarações e


depoimentos oralmente, defluindo daí, os corolários da concentração, da imediatidade e da
identidade física do juiz.

5) PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO: Previsto no art. 5,LV da CF/88, assegura a ampla


defesa ao acusado ampla defesa ao acusado com igualdade para as partes no processo.

6) PRINCIPIO DA INOCÊNCIA

PERSECUÇÃO PENAL (aula 14/03/2007).

A persecução penal se divide em duas fases na atividade que o Estado desenvolve para apurar o
fato delituoso e punir o seu autor:

A primeira fase é a da investigação criminal que é uma fase pré-processual que tem a finalidade
de preparar a ação penal condenatória. Finalidade de reunir provas do fato criminoso,
circunstâncias de autoria que tenham justa causa para instauração da ação penal condenatória.
No processo penal brasileiro em regra a investigação é feita pela polícia civil que é denominada
de polícia judiciária, deve ser ressaltado que o inquérito policial é espécie do gênero da
investigação criminal, é através do IP que a polícia judiciária realiza a investigação criminal. O

1
2
inquérito policial pode ser conceituado como um conjunto de diligencias investigatórias
realizadas pela policia judiciária com a finalidade de apurar/esclarecer um fato criminoso suas
circunstancias e sua autoria, possibilitando ao MP a promoção da ação penal de natureza
condenatória. Se for crime de ação penal privada cabe ao particular oferecer a queixa.

A segunda fase é a ação penal da atividade persecutória do Estado.

INQUERITO POLICIAL

A investigação criminal, em regra, é feita pela policia judiciária (estadual ou federal) que se vale do
inquérito policial. O inquérito policial é por excelência de natureza investigatória, instrumento que
se vale a policia civil (policia judiciária) para apurar o fato criminoso e sua autoria. Tem a
finalidade de preparar a ação penal condenatória, em linhas geral é com base nas informações
contidas no inquérito que o MP forma sua opinião para oferecer denuncia, é nela que o MP
encontra a justa causa necessária para a promoção da ação penal condenatória. Esse
procedimento administrativo pré-processual chamado de inquérito tem algumas características
básicas, ele não se confunde com o processo penal propriamente dito e pode ser considerado um
procedimento administrativo de índole persecutória.

O Inquérito Policial pode ser definido como conjunto de diligências investigatórias realizadas pela
polícia judiciária com o objetivo de apurar o crime, suas circunstâncias e autoria, viabilizando a
promoção da Ação Penal pública condenatória; o inquérito é portanto o procedimento preparatório
da ação penal, nesta fase da atividade persecutória não há processo penal propriamente dito, é
um procedimento de índole administrativo de caráter persecutório que tem basicamente três
características:

CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL:

1. INQUISITIVO OU INQUISITÓRIO:

É a característica mais marcante é a da inquisitividade ou inquisitorialidade, porque a autoridade


policial que o conduz discricionariamente as investigações, ordenando a seu critério a realização
das diligências que lhe pareçam necessárias ou úteis para apuração do fato criminoso e sua
autoria. Não há um procedimento, não há um rito que tenha que ser seguido pela autoridade
policial nos atos do inquérito. Muitos doutrinadores criticam a opinião amplamente majoritária de
que o inquérito é um procedimento administrativo, pois alegam que procedimento é rito e no
inquérito não há rito, para eles o inquérito é uma espécie de expediente administrativo.

O indiciado (suspeito da pratica do fato criminoso) e a vitima podem até requerer a autoridade
policial à realização de diligências investigatórias, cabendo a autoridade policial
discricionariamente concordar ou não a seu exclusivo critério. (Vide art 14 CPP). O indiciado na
fase do IP não tem direito a produção de provas, porque este direito de provas é uma decorrência
da garantia constitucional do contraditório, as partes no processo têm direito a produção de prova.
Se houvesse direito a ampla defesa e ao contraditório no IP o delegado estaria obrigado a realizar
as diligências que lhe fossem requeridas. Há uma única exceção a regra do art. 14 do CPP, há
certas diligências investigatórias que devem ser inclusive ordenadas de oficio pela autoridade
policial e na hipótese de requerimento de realização dessa diligência a autoridade policial deve
deferi-lo, é o caso da realização de exame de corpo de delito, conforme determina o exame o art.
184 CPP. A própria autoridade policial de oficio determinará que se proceda ao exame de corpo
de delito, se este não agir de oficio sua omissão poderá ser suprida mediante requerimento da
vítima (art. 6º, VII do CPP).

Será necessário o exame de corpo de delito quando a infração penal deixar vestígios, vale dizer
quando se tratar de crime de fato permanente deverá ser providenciado exame de corpo de delito.
A doutrina classifica os crimes de: fato permanente e crimes de fato transeuntes.

2
3
 O crime de fato permanente é utilizado pela doutrina para designar os crimes que deixam
vestígios (homicídio, estupro, falsidade documental, dano, atentado violento ao pudor
etc...). E os crimes de fato transeuntes são os crimes que não deixam vestígios (crimes
praticados por palavras – calúnia, difamação, injúria, furto, roubo na forma simples,
apologia de crime ou criminoso); em relação a esses crimes não há necessidade de
exame de corpo de delito. Se por acaso os vestígios desaparecerem impossibilitando a
perícia, ainda assim é possível a prova da existência material do crime? Sim, neste caso a
prova testemunhal assume caráter subsidiário, podendo servir como base da
materialidade do crime.

A finalidade do exame de corpo de delito é comprovar a existência material do fato criminoso, vale
dizer, o exame de corpo de delito visa a comprovar a materialidade do crime. Tão logo possível à
autoridade policial é obrigada a realizar o exame de corpo de delito (art. 184), visando não perder
os vestígios impossibilitando a realização da perícia. Será indispensável o corpo de delito se o
crime ou contravenção penal deixar vestígios. Não podendo nem a confissão do acusado supri-lo
(art. 158).

OBS:

 Não confundir o exame de corpo de delito com o corpo de delito. O corpo de delito
consiste no conjunto de elementos sensíveis ao fato criminoso, ou como preferem alguns
doutrinadores, é o conjunto de vestígios materiais deixados pelo crime; este é o conceito
estrito que se molda ao nosso CPP – ex. cadáver no homicídio, nas lesões corporais a
própria lesão, falsidade documental é o próprio documento, ou seja, não se pode confundir
o corpo de delito com os objetos praticados com o ato. Já o exame de corpo de delito,
consiste na perícia que recai sobre o corpo de delito. A perícia é o gênero do qual a
espécie é o exame de corpo de delito. O art. 6º, VII do CPP, trata do caso do crime tiver
deixado vestígios, ou seja, se tratar de crime de fato permanente o delegado deverá
providenciar o exame de corpo de delito. O art. 158 prevê o exame de corpo de delito
direto, que é a perícia propriamente dita, enquanto que o art. 167 prevê o exame de corpo
de delito indireto. O exame de corpo de delito não poderá ser suprido nem pela confissão
do acusado. Se os vestígios do crime desaparecerem a prova testemunhal assume caráter
subsidiário (supletivo), pois poderá suprir a falta do exame de corpo de delito
comprovando a existência material do fato criminoso.
 O STF passou a exigir na vigência da CF/88 que se os vestígios deixados pelo crime
desaparecerem qualquer prova desde que obtida de maneira lícita poderá (mero juízo de
possibilidade) servir para comprovar a existência material do fato criminoso e até mesmo a
própria confissão do acusado. Fundamento: no sistema do Código apenas a prova
testemunhal de acordo com o art. 167 e que pode suprir a falta do exame de corpo de
delito. A CF/88 proíbe a utilização das provas obtidas ilicitamente (art. 5º, LVI da CF), ora
se a Constituição essas provas e esta proibição está no rol de direitos e garantias
fundamentais, hipoteticamente falando então qualquer prova desde que lícitas, em tese,
pode ser utilizada no processo. Essa prova subsidiária tem que efetivamente comprovar a
ocorrência do delito. A releitura do CPP à luz da CF é compatível com o sistema do livre
convencimento motivado que é adotado pelo CPP.

Ex:
No crime de homicídio, o corpo de delito é o cadáver da vitima,

No crime de dano é o objeto danificado. Já no exame de corpo de delito é a perícia


que recai sobre o corpo de delito, consiste no exame pericial deixado pelo crime.
Esse é o que a autoridade policial deve providenciar o mais rápido possível. (Vide o
art. 6º, VII do CPP).

No procedimento probatório há quatro fases na proposição da prova: fase que a prova é


requerida, esta passará por um juízo de admissibilidade a ser feito no processo pelo juiz, uma vez
admitida e produzida em um terceiro momento ela será valorada.

3
4
Como ocorrência do caráter inquisitivo ou inquisitório do inquérito policial, não se pode opor a
exceção de suspeição do delegado de polícia, ART. 107, em razão da natureza inquisitiva do
inquérito, o delegado se tiver motivo para isso deverá declarar-se suspeito sob pena de responder
administrativamente e criminalmente pelos crimes por ele praticados, ex. prevaricação; porém o
inquérito não será nulo. Não se pode falar em nulidade de IP como simples peça de informação,
eventuais vícios e irregularidades do IP não nulificam e nem invalidam a ação penal que através
dele foi instaurada.

Há uma única perícia que dependerá de despacho judicial, que é o exame de sanidade mental do
indiciado, que o delegado deverá representar ao juiz requerendo o exame de sanidade mental –
ART. 149, §1º CPP.

Por que não há contraditório na fase do inquérito policial? Já que a CF no seu art.5º inciso
LV fala sobre o contraditório e ampla defesa? Porque nesse momento da persecução criminal
inexiste ainda acusação devidamente formalizada, não há imputação de fato criminoso certo e
determinado. O inquérito é um procedimento investigatório, não há lide, não há litígio, não há a
figura do acusado, porque não há acusação formalizada. Se não há acusação, não se pode falar
em ampla defesa ou contraditório, pois nesse caso já estaríamos falando em acusação formal e
em um processo penal versando sobre uma pratica de fato penalmente relevante. No inquérito
policial não há uma acusação devidamente formalizada. Sendo assim, os princípios da ampla
defesa e do contraditório constantes da CF são estranhos a fase do inquérito policial já que o
mesmo é inquisitivo ou inquisitório.

O Juiz não pode condenar em função da prova exclusivamente baseada no inquérito policial sob
pena de violação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem como do
principio do devido processo legal. Ela só pode servir de base para a condenação, desde de que
corroborada pelas provas produzidas na instrução criminal sob o crivo do contraditório, neste caso
ele não está condenando com base nas provas do inquérito, mas sim, com base das provas
produzidas na instrução criminal que atesta a veracidade das informações colhidas no inquérito.

Existem certas provas produzidas na fase do inquérito que dificilmente serão repetidas na fase
processual, trata-se no caso das perícias, notadamente no exame de corpo de delito, que é feito
logo no inicio das investigações. Neste caso o juiz poderá condenar com base nessas provas
periciais, elas são denominadas provas pré-constituídas ou definitivas. Em relação a tais provas o
contraditório é diferido ou contraditório de perito ou contraditório retardado ou contraditório
postergado, significa que essas provas de caráter técnico serão produzidas na fase do inquérito
policial, unilateralmente pelo Estado, mas em juízo na instrução serão submetidas ao
contraditório.

O destinatário imediato ou direto do inquérito é o MP a quem cabe promover a ação penal pública
de natureza condenatória. O inquérito não se destina a formar o convencimento do juiz, ele serve
para formação da opinião do MP. O juiz pode até ser considerado destinatário mediato ou indireto
do inquérito, porque às vezes é chamado no curso do inquérito para decidir sobre medidas de
natureza cautelares, como por exemplo, no deferimento de pedido de escuta telefônica, prisão
temporária, etc. Nestes casos em que a diligência investigatória importa em violação de direito ou
de garantia individual, há necessidade para sua realização de autorização judicial. O juiz neste
caso aparece como destinatário mediato da investigação. Alem disso, no momento de
recebimento da denuncia, o juiz verifica se há justa causa para instauração da ação penal
examinando a prova do inquérito.

Como conseqüência da inquisitoriedade e inquisitividade do inquérito, o código prevê a


incomunicabilidade do indiciado – art. 21- porém esse art. Não foi recepcionado pela CF/88.
Doutrinariamente dizendo, quando foi promulgada a constituição, houve divergência quanto da
recepcionalidade ou não do artigo 21 do CPP. O Tourinho acreditava não ter sido recepcionado,
tendo o artigo sendo revogado pelo art. 136 δ 3 IV da CF. Já Vicente Grecco Filho acreditava que
com base no mesmo artigo, a recepcionalidade do art., 21, uma vez que a CF só veda a
incomunicabilidade no estado de defesa, pois nesse estado a prisão pode ser decretada pela

4
5
autoridade administrativa. O que prevaleceu é a não recepcionalidade do art. 21, foi revogado,
porém não pelo art. 136 δ 3 e sim pelo art. 5, LXII da CF/88. E se o juiz decretar a
incomunicabilidade do preso? Ingressar com Mandado de Segurança, uma vez que o direito
lesado foi o direito da família e do advogado de se comunicar com o preso, porém se for o caso
de discutir-se também a liberdade, ingressar-se-á com o habeas corpus. Deve-se afirmar que
apesar do habeas corpus não ser o remédio mais correto, também poderá ser aceito; e quem
julgará o habeas corpus será o tribunal.

2. SIGILO:

O inquérito não é obrigatoriamente sigiloso, esse sigilo será determinado a critério da autoridade
policial, sendo facultativo conforme o artigo 20 CPP. Já a CF/88 consagrou o principio da
fungibilidade dos atos processuais. Há alguma incompatibilidade entre o sigilo do IP e a
publicidade do processo? Não, porque o IP não se confunde com o processo, pois o IP não é fase
integrante do processo penal, se fosse uma das fases do processo penal o artigo 20 não teria sido
recepcionado. A rigor o IP não um procedimento administrativo (a doutrina majoritária entende
que sim), pois um procedimento tem uma seqüência ordenada previamente prevista em lei de
atos a serem praticados, coisa que não ocorre no IP, seria ele uma espécie de expediente
administrativo (já dito mais detalhadamente).

O sigilo do IP se aplica ao advogado do indiciado? Não, o advogado tem direito, verdadeira


prerrogativa profissional de examinar o IP, independentemente de procuração. Esse direito é
assegurado ao advogado pela Lei 8.906/94 em seu art. 7º, XIV (Estatuto). Isso não confere ao
advogado do indiciado o direito de participar das investigações do IP, devido a sua natureza
inquisitiva e inquisitória.

Se na autoridade policial impedir ou negar o acesso ao inquérito policial, qual é o remédio


o advogado poderá valer-se para afastar esse constrangimento? R: O remédio mais
adequado é o mandado de segurança, que tem a finalidade de resguardar o direito liquido e certo
dos advogados aos autos do inquérito. No entanto, não se descarta a utilização do habeas
corpus, já que a jurisprudência a partir do Supremo vem admitindo a sua utilização como um
verdadeiro instrumento de controle da legalidade da percepção criminal, desde que haja a
possibilidade ainda que remota de prisão do indiciado ou réu.

Outra divergência encontrada nas jurisprudências do STF e STJ é em relação à quebra do sigilo
fiscal, bancário e telefônico do indiciado decretado pelo juiz ainda na fase do IP. Qual remédio
constitucional pode ser utilizado para impugnar a decisão que decretou a quebra dos sigilos? O
remédio mais apropriado é o mandado de segurança, pois o que está em jogo é a preservação do
direito à intimidade. O STF admite a utilização do HC, já para o STJ não admite o HC impetrado
para essa natureza.

HC e mandado de segurança não são recursos, o CPP incluiu topograficamente o HC dentre os


recursos, mas ambos têm natureza de ações constitucionais de impugnação. Não há entre eles a
fungibilidade dos recursos, consagrados pelo art. 579 do CPP (a interposição do recurso
impróprio não prejudicará o réu, salvo quando houver má-fé). Ex.: se for caso de mandado de
segurança e for impetrado HC o tribunal não conhecerá este como mandado de segurança.

O CPP prevê a possibilidade de concessão de HC de oficio (art. 654, §2º).

OBS:

O sigilo do inquérito não alcança as prerrogativas profissionais dos advogados, a Lei 8906/94 diz:
“o advogado tem o direito de consultar autos de inquéritos independente de procuração”, trata-se
de direito liquido e certo. O Supremo diz que em situações excepcionais pode o juiz, mediante
representação da autoridade policial e com a concordância do MP, determinar a observância do
sigilo ao inquérito, inclusive ao advogado, para assegurar o êxito da investigação, ou seja, o
direito de consultar o inquérito não é absoluto. Na verdade essa decisão do Supremo tem haver

5
6
com os casos em que há suspeita do advogado ser co-autor ou participe. Há uma posição mais
recente do Supremo que diz que o direito de examinar o IP é absoluto!!!

Na fase do inquérito não há obrigatoriedade de publicação, pois a CF prevê a publicidade dos


atos do processo e como sabemos o inquérito policial não é processo.

O CPP prevê a possibilidade de decretação da incomunicabilidade do indiciado preso, vide art 21


CPP. A questão aqui é saber se esse artigo foi ou não revogado pela CF/88, é preciso proceder
ao que a doutrina resolveu chamar de filtragem constitucional das normas de processo penal, que
consiste basicamente na verificação da compatibilidade entre as disposições do CPP e a CF, já
que o CPP é de 1941, tendo sido elaborado na vigência da CF de 1937. Essa questão é polemica.
A corrente dominante é no sentido de que o art 21 do CPP foi revogado pela CF/88, essa é a
posição de Tourinho Filho entre outros. O art. 21 CPP é incompatível com o artigo 136 § 3º, IV da
CF/88 que proíbe a incomunicabilidade do preso no estado de defesa. Diz Tourinho, que no
estado de defesa onde há a supressão de determinados direitos e garantias individuais é vedada
a incomunicabilidade do preso, sendo assim, não se pode admiti-la em hipótese alguma. Outros
doutrinadores sustentando também a revogação do art. 21 do CPP, mas entendem que o
fundamento da revogação seria outro dispositivo da CF/88. Para Mirabete o art. 21 CPP foi
revogado com base no art. 5º LXIII da CF, o seu entendimento é que o art. 136 na CF não tem
nada haver com a questão, já que o dispositivo correto seria o art. 5º LXIII da CF, que assegura
ao preso o direito a assistência da família e do advogado. Essa incomunicabilidade também gera
constrangimento ilegal e o remédio mais adequado é o mandado de segurança, mas não se
descartando a possibilidade do HC.

Já a corrente minoritária argumenta que a incomunicabilidade pode ser decretada, já que o art.
136 parágrafo 3 inciso IV, proíbe a incomunicabilidade apenas no estado de defesa, sendo assim,
poderemos aplicar o art. 21 do CPP.

Nos casos da quebra da sigilosidade nos casos de quebra de sigilo telefônico, o delegado
também responderá pelo crime praticado – art. 10 l 9296/96, uma vez que tal lei prevê a
sigilosidade do inquérito.

3. ESCRITO: (Vide art. 9º CPP)

As peças do inquérito policial devem ser reduzidas a escrito ou datilografadas e assinadas pela
autoridade policial.

4. UNIDIRECIONAL

O inquerito policial tem um único escopo: apuração dos fatos objeto de investigação. Não cabe à
autoridade policial emitir nenhum juízo de valor na apuração dos fatos. A autoridade policial não
pode fazer o papel do MP, muito menos do juiz, pois sua função, no exercício das suas
atribuições, é meramente investigatória.

Levando-se em conta a natureza do inquérito de ser inquisitiva e inquisitória o juiz pode


condenar exclusivamente com base no inquérito? Não, pois de nada adiantaria a CF/88
garantir os princípios da ampla defesa e do contraditório, assim, a prova obtida no inquérito
servirá apenas como instrumento para o oferecimento da denúncia. A sentença baseada
exclusivamente nas provas do inquérito contraria os princípios da ampla defesa e do contraditório.
Porém, não se deve esquecer que o juiz possui o livre convencimento para a prolatação da
sentença e condenando o réu com base nas provas obtidas nos autos, na instrução criminal,
havendo indícios da materialidade e da autoria do crime o juiz poderá condenar o réu.

Tem-se que levar em conta que determinadas provas obtidas no inquérito, dificilmente são
repetidas em juízo na instrução criminal, pela própria natureza da prova. A doutrina chama essas
provas de provas irrepetível ou definitivas ou pré-constituídas, como o exemplo do exame de
corpo de delito será através dessa prova que o juiz quanto à materialidade do crime formará o seu
convencimento. Essa prova poderá ser meio de condenação, e a doutrina afirma que isso é o

6
7
contraditório diferido, ou retardado, ou ainda postergado, uma vez que o exame de corpo de
delito é feito exclusivamente pelo Estado e somente em juízo passará pelo contraditório. (ver
artigo 181 do CPP).

Na reforma do CPP, haverá a ampla defesa e o contraditório nas perícias (ex.:exame de corpo de
delito), podendo inclusive o indiciado formular quesitos e indicar assistente técnico.

A prova de um inquérito civil, produzido pelo MP, que tem a finalidade de reunir provas que
possibilitem o ajuizamento da ação civil pública, com tais informações o MP poderá oferecer a
denúncia? Sim, porém o juiz não poderá condenar com base no inquérito civil uma vez que o
mesmo também é inquisitivo.

OBS: O art. 5 LV – os Princípios constitucionais devem ser observados no processo


administrativo, sobretudo no processo disciplinar. O MP pode dispensar o inquérito policial e
utilizar-se como base o inquérito disciplinar para o oferecimento da denúncia? Sim, havendo a
justa causa no processo administrativo disciplinar; porém o juiz não poderá também condenar o
réu com base no processo administrativo, uma vez que apesar de terem sido respeitados os
princípios do art. Constitucional acima citado, a natureza dos processos é distinta. Toda prova
deve ser jurisdicionalizada, o processo administrativo disciplinar tem como competência punir o
agente em esfera administrativa, enquanto que na ação penal condenatória, o acusado está
sendo julgado por um crime, que é diferente de uma punição administrativa.

O destinatário final do inquérito policial nas ações penais é o ministério público, é o chamado
destinatário imediato do inquérito. Não se destina, portanto a formar o convencimento do juiz, mas
pode-se dizer que, o juiz é destinatário mediato do inquérito por duas razões:

 Ao juiz cabe o juízo de admissibilidade da denúncia com base no inquérito.

 O juiz (destinatário mediato) às vezes é chamado a pronunciar-se no inquérito


praticando atos jurisdicionais de natureza cautelar como exemplo das diligências de
quebra de sigilo telefônico (art. 5º, XII da CF), exame de sanidade mental, busca domiciliar
(art. 5º, XI da CF), liberdade provisória, prisão preventiva, prisão temporária. O órgão
jurisdicional não é órgão da persecução criminal. Os órgãos que cabem a persecução é a
policia civil (policia judiciária) e o MP.

 O juiz ao decidir sobre a admissibilidade da ação terá que verificar se há justa


causa

DISPENSABILIDADE DO INQUÉRITO

O inquérito é dispensável ou indispensável pelo MP? Ele é dispensável, pois o MP pode


apresentar denuncia com base nas chamadas peças de informação. Indispensável e
imprescindível para a instauração da ação penal condenatória é a existência de justa causa, ou
seja, fundamento razoável para a acusação. Pode, entretanto, o MP oferecer a denuncia com
base nas peças de informação. Não pode o MP oferecer denuncia sem qualquer peça de
informação, pois neste causo não haverá justa causa para a ação penal. Caso isso ocorra será
configurado o abuso de poder.

OBS:

Conceito de Justa Causa (é polemico) é o conjunto de provas sobre o fato criminoso, suas
circunstancias e a sua autoria deve alicerçar a acusação contida na denuncia ou queixa
conferindo-lhe fumus bonus iuris, ou seja, conferindo credibilidade a acusação. É o suporte
acusatório mínimo. Para o Prof. Afrânio, ela é suporte probatório mínimo que deve basear a
denuncia ou a queixa. A prova necessária para a instauração da ação penal não se confunde com
a prova para embasar a condenação do acusado.

7
8
Para alguns a justa causa tem a natureza jurídica de verdadeira condição da ação trata-se de
uma condição genérica e autônoma, para o regular e legitimo exercício do direito de ação.

As Condições da ação são: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse
de agir. Alguns doutrinadores entendem que a justa causa seria a quarta condição da ação penal
condenatória, convivendo com a possibilidade jurídica do pedido, do interesse de agir e da
legitimidade. Essa é a opinião entre outros do Prof Afrânio. Já outros, como Tourinho, a justa
causa indica a presença do interesse de agir, ou seja, a condição da ação propriamente dita. Para
os que seguem essa corrente, é o interesse de agir que se evidencia diante da existência da justa
causa. A falta da justa causa inviabiliza a instauração da ação penal, assim a denuncia ou a
queixa deverá ser rejeitada com base no artigo 43, III do CPP.

Independentemente da orientação doutrinaria que se adote, se o MP oferecer a denuncia sem


que haja justa causa, cabe ao juiz rejeitar a inicial acusatória. Cabe ao juiz proferir despacho
liminar negativo, rejeitando a denuncia ou a queixa, com base no art. 43 inciso III CPP. Caso o
juiz vier a receber a denuncia ou queixa, com ausência de justa causa, caberá habeas corpus
para trancar a ação penal condenatória (extinção sem resolução do mérito), com fundamento no
art 648 inciso I do CPP. Nestes casos, onde o juiz rejeita a denuncia ou concedida à medida de
habeas corpus para trancar a ação penal, são decisões, em via de regra, terminativas e não
produz coisa julgada material, porque surgindo justa causa (provas) para a ação penal poderá o
MP oferecer nova denuncia, conforme art. 43 P.único do CPP.

Portanto, no sistema processual brasileiro, o inquérito policial é dispensável, o MP pode oferecer a


denúncia, assim como o ofendido pode oferecer a queixa com base nas chamadas peças de
informação, dispensando, assim o inquérito policial.

Indispensável, e indisponível para a instauração da ação penal, é a existência de justa causa, isto
é, a existência de fundamento razoável para a acusação. A justa causa é o fundamento razoável
para a acusação, e pode ser definido como conjunto de provas sobre o fato criminoso e sua
autoria, que deverá acompanhar a denúncia ou a queixa, alicerçando, embasando a acusação
nela contida.

Na instauração do processo não há a necessidade de prova completa, mas há a necessidade de


alguma prova que conste a autoria do crime; prova que dê credibilidade a acusação, prova que
confira o fumos boni iures à acusação penal.

A justa causa para o MP oferecer a denuncia pode estar não inquérito policial ou em uma peça de
informação, porém, a denúncia pode ser oferecida sem que haja o inquérito policial. Vale
ressaltar, que sem o inquérito o MP deverá apresentar as peças de informação, sob pena de não
haver justa causa na denúncia.

A natureza jurídica da justa causa, que precisa o MP possuir para oferecer a denúncia, no
entendimento da doutrina clássica é que a justa causa indica a presença do interesse de agir, que
é uma das condições para o exercício regular do direito de ação; é uma condição genérica. A
inexistência da justa causa conduz, portanto ao reconhecimento da falta do interesse de agir.
Assim, a natureza jurídica da justa causa para os doutrinadores clássicos, é o interesse de agir.

Já no entendimento da doutrina moderna, defendida pelo Afrânio, a natureza jurídica da justa


causa é uma condição autônoma e genérica da ação penal condenatória: a justa causa dentro
dessa linha de raciocínio é Quarto requisito do direito de ação, uma vez que os três primeiros são
a legitimação da parte, o Segundo o interesse de agir e o terceiro a possibilidade jurídica do
pedido. Assim, a justa causa concomitante aos outros três requisitos seria condição de
procedibilidade da ação, tendo sua natureza jurídica como condição genérica sempre exigível e
autônoma do direito de ação penal condenatória.

Muito se pergunta por que a justa causa é para muitos condição genérica e autônoma da ação
penal condenatória, e para outros é mero interesse de agir. De fato, possuem as mesmas
conseqüências, porém são diferentes, pois o interesse de agir está sempre presente nas ações

8
9
penais condenatórias porque não pena sem processo, nulla poena sine processo, e o estado tem
que jurisdicionalizar, pois se não há pena sem processo, há sempre o interesse de agir na ação
penal condenatória; aliás, o direito penal é o único cujo processo é obrigatório.

De qualquer forma, sendo a justa causa condição genérica e autônoma, ou ainda sendo o
interesse de agir, na ausência da justa causa, há a rejeição da denúncia com base no art. 43, III
do CPP.

A rejeição da denúncia faz coisa julgada material? Não, uma vez que é previsto no art. 43,
parágrafo único, que poderá ser oferecida nova denúncia ou queixa quando suprimida a ausência
da justa causa.

Vários artigos do CPP e na legislação penal extravagante relacionados à dispensabilidade do


inquérito para o MP oferecer a denúncia. A rigor o inquérito policial não é o único meio para se
proceder a investigação criminal (vide art. 4º Parágrafo único CPP) . Existem outros meios como,
por exemplo:

a) Nos crimes falimentares, havia o inquérito judicial, porque quem o preside é o próprio juiz
da falência, sua finalidade era de apurar o crime falimentar e sua autoria, possibilitando o
curador de massas falidas, que é membro do MP, o oferecimento da denuncia, por crime
falimentar. Embora alguns doutrinadores alegavam o caráter contraditório que o inquérito
judicial, mas o STF já decidiu que o inquérito judicial, a exemplo do inquérito policial, tem
natureza inquisitivo ou inquisitório, tratando-se apenas de simples peça de informação.

b) Nos crimes militares, há o inquérito policial militar (IPM), que serve para apurar crimes de
natureza militar e sua autoria, possibilitando a instauração da ação penal na justiça militar.
Ele pode servir como base para o MP oferecer denuncia na justiça comum, se ficar
comprovado que não houve crime militar e sim crime comum, pois o inquérito militar
servirá como peça de informação (art. 9º e seguintes do CP Militar).

c) A receita federal detecta crime contra a ordem tributária e encaminha ao MP


representação fiscal, o MP pode oferecer desde logo a denuncia, não precisa instaurar IP.

d) Crime praticado por membro do MP ou magistrados não haverá IP, a investigação criminal
é feita pelo procurador geral quando se tratar de MP e pelo tribunal quando se tratar de
juiz, conforme LC 75/93 e L. 8625/93. Esse procedimento investigatório não recebe a
denominação de IP, porque quem preside esse procedimento é o PGJ, PGR ou Tribunal.
A natureza jurídica dessa investigação é inquisitiva ou inquisitória.

e) Inquérito civil, mesmo não estando relacionado à matéria criminal, é presidido pelo MP
(Promotor de Justiça ou Procurador da Republica), tem a finalidade de reunir provas sobre
possível lesão ao direito meta-individual que possibilite ao MP promover a ação civil
pública (ex: crimes contra o meio ambiente – VER GRAVAÇAO, crime de improbidade
administrativa).

O MP pode oferecer denuncia para ação penal com base no inquérito civil, pois o inquérito
civil tem natureza de peça de informação. Pode o juiz condenar com base exclusivamente na
prova do inquérito civil, instaurado na presidência do MP? R: Não, porque o inquérito civil tem
caráter inquisitivo ou inquisitório. VER GRAVAÇAO

f) Inquérito Parlamentar: É instaurado pela comissão parlamentar de inquérito (CPI), e pode


servir de base para o MP oferecer denuncia (art. 58 parágrafo terceiro da CF). Ele tem
caráter inquisitivo ou inquisitória, não há de falar em ampla defesa ou contraditório. O STF
decidiu que a CPI, desde que por decisão fundamentada pode quebrar sigilo bancário,
fiscal e telefônico (é uma decorrência do direito a privacidade – art. 5º, X da CF), mas não
pode decretar prisão (salvo em flagrante delito) e tão pouco ordenar prisão, busca e
apreensão em domicílio (art. 5º, XI) ou interceptação telefônica (art. 5º, XII), o STF
entende que há reserva de jurisdição. Essas diligências só podem ser feitas através de

9
10
autorização do poder judiciário. O advogado pode acompanhar seus clientes da CPI, mas
não é licito a ele formular perguntas ao depoente por ter natureza inquisitiva ou
inquisitória. A CPI não serve como base para fundamentar a sentença, mas serve como
base de prova. (ver gravação)!!!!

g) Processo Administrativo Disciplinar: Ele apura eventual falha funcional do servidor público,
observando o Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório (art. 5º, LV da CF). O MP pode
oferecer denuncia nas informações contidas no processo administrativo disciplinar,
dispensando o IP. O juiz não pode prolatar sentença condenatória com base exclusiva nas
provas apresentadas no processo administrativo disciplinar, porque a ampla defesa e
contraditório é exercitado frente à imputação de um ilícito funcional (pode constituir crime
ou contravenção penal). Por isso não imputa ao servidor publico um ilícito criminal, o fato
pode ter repercussão penal, mas o que se imputa ao servidor através da portaria que dá
inicio ao processo administrativo disciplinar é a pratica de uma infração administrativa. O
contraditório e a ampla defesa assegurada aos acusados em geral (CF) devem ser
exercitados no juízo penal através de uma imputação formal do ilícito penal.

A jurisprudência tem entendido que o MP pode proceder diretamente a colheita de provas


visando a futura promoção da ação penal, ou seja, o MP pode realizar a investigação criminal
em caráter subsidiário. (vide Sumula 234 STJ). Para alguns doutrinadores essa legitimidade
subsidiária do MP está expressa no artigo 129, VI da CF.

h) Art. 12- “O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de
base a uma ou outra”.– só ocorrerá se o inquérito for a base da denúncia ou queixa. Caso
a base seja peça de informação tal dispositivo não será aplicado.

i) Peças de informação feitas pelo particular podem ser aproveitadas pelo MP para oferecer
denuncia, sendo neste caso dispensado o inquérito. (vide art. 12, art. 27 CPP e art. 39
parágrafo 5º CPP, 40 e 46 do CPP). O MP pode oferecer a denúncia com base na
representação do ofendido, é condição especial da ação, é condição de procedibilidade
(natureza jurídica); serve também como peça de informação; o MP poderá oferecer a
denúncia com base nas informações contidas na representação do ofendido, dispensando
o inquérito. Nos casos de ação penal pública incondicionada, qualquer pessoa do povo
poderá ir ao MP comunicando a ocorrência do crime; se for o caso, o MP poderá dispensar
o inquérito policial e oferecer a denúncia, senão, poderá requisitar ao delegado de polícia a
abertura do inquérito policial

Obs: Qual a natureza jurídica do requerimento do ministro da justiça? É uma condição de


procedibilidade, o MP poderá também oferecer a denúncia com base no requerimento do ministro
da justiça; ou seja, tanto a representação quanto o requerimento do ministro da justiça são
condições de procedibilidade da ação penal condenatória.

j) Art 513 CPP: trata da ação penal nos crimes de responsabilidade dos funcionários
públicos. A primeira vista parece que são dispensável o inquérito e qualquer outra peça de
informação para que o MP proceda a denuncia nos crimes funcionais. Isso não é verdade,
porque mesmo nos crimes funcionais, dada a sua gravidade destes delitos, o oferecimento
da denuncia depende da justa causa, que poderá estar contida no inquérito (que pode ser
dispensável) ou da peça de informação.

k) Art 524 CPP: trata da ação penal nos crimes contra a propriedade imaterial (falsificação)
não há inquérito policial, por se tratar de crime de ação privada. A fase preparatória da
ação penal se desenvolve em juízo, porque a diligência de busca ou de apreensão dos
objetos que constituem o corpo de delito, será feita mediante autorização judicial, sendo as
perícias realizadas por peritos designados pelo juiz.

l) Art. 40 – “Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais


verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as

10
11
cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia”. Esse artigo cuida
da chamada noticia crime judicial, os juízes e tribunais têm o dever de ofício de comunicar
ao MP o seu conhecimento de fato criminoso, uma vez que tomou conhecimento do fato
no exercício de sua função. A noticia crime judicial tem natureza judicialiforme, isto é, é
judicial apenas na forma, pois na essência esse é um ato persecutório, não é um ato
jurisdicional propriamente dito. Exemplifica-se caso em uma ação civil o juiz toma
conhecimento de crime, deverá remeter de ofício para o MP oferecer a denúncia
independente de inquérito policial. O ato da remessa ao MP, praticado pelo juiz é um ato
judicial, porém persecutório e anômalo, por essa razão diz-se que o ato é judicialiforme,
uma vez que é um ato administrativo com forma judicial. Cabe a questão se essa
providencial judicial tomada pelo juiz obriga ou não ao MP oferecer a denúncia? Não
obriga, uma vez que o MP pode ou não requerer o arquivamento , ou então oferecer a
denúncia.

Obs: Nos casos onde o MP dispensar o inquérito policial, qual o prazo para o
oferecimento da denúncia? Pelo art. 46 δ 1 o prazo será de 15 dias a contar do
recebimento da peça de informação. E caso o MP mantenha-se inerte ou requerer o
arquivamento? Poderá o ofendido oferecer a queixa subsidiária, cabendo ação penal privada
subsidiária da pública.

m) Art. 2º alínea b e art. 12 da Lei 4898/65 - Crimes de abuso de autoridade. A representação


deve ser feita ao MP. Nesses crimes a ação penal é publica incondicionada, a MP deve
promovê-la independentemente de manifestação da vitima. O art 1 da Lei 5249/67 acabou
com a controvérsia existente de que esse crime seria de representação da vitima e não
publica incondicionada, ou seja, atualmente independe de representação da vitima. A
representação da Lei 4898/65 não tem a natureza jurídica de condição de procedibilidade,
não trata de condição da ação, trata de uma delação postulatória, faz com que a vitima
comunique a ocorrência do crime ao MP pedindo que adote as providências cabíveis. Essa
representação não tem o sentido que lhe dá o CPP, ela é tratada como uma noticia do
crime.

n) Art. 12 , Lei 4898/65 – dispõe que a ação penal será iniciada, independente de inquérito
policial ou justificação, por denúncia do MP, instruída com a representação da vítima do
abuso; desta forma o inquérito policial é totalmente dispensável. A questão a ser resolvida
é saber qual a natureza jurídica dessa representação, a exemplo da representação feita no
CPP, é condição de procedibilidade? Não, uma vez que a Lei 5249/67, pois fim a essa
discussão, estabelecendo que a ação penal é pública incondicionada nos crimes de abuso
de poder, não havendo necessidade da representação; essa representação tem natureza
de delação do crime de abuso de autoridade ao MP.

o) Art 69 da Lei 9099/95 – Lei dos Juizados Especiais. Nas infrações de menor potencial
ofensivo em regra não haverá inquérito policial. Nestes casos o Delegado ao invés de
instaura inquérito providenciará a simples elaboração de termo circunstanciado ou termo
de ocorrência, encaminhando ao juizado especial criminal. O termo substanciado aparece
na sistemática, como um verdadeiro substitutivo do inquérito policial nas infrações de
menor potencial ofensivo. Natureza jurídica do termo de ocorrência é de peça de
informação, que se valerá normalmente o MP para a transação penal ou oferecer a
denuncia. Mesmo nas infrações de menor potencial ofensivo é indispensável à justa causa
para instauração da ação penal, nessas infrações a justa causa estará contida no termo de
ocorrência que substituirá o inquérito policial.

OBS: A definição da autoridade policial que se refere o art 69 da Lei 9099/95, é tratada de
duas formas pela doutrina:

1) é qualquer servidor publico investido do poder de policia, como por exemplo:


um oficial da policia militar,

11
12
2) a posição adotada pela maioria dos Estados, é no sentido de que a autoridade
policial que se refere o art 69 é o Delegado de Policia.

p) Art. 77 δ 1 Lei 9099/95: “Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base
no termo de ocorrência referido no artigo 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial,
prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver
aferida por boletim médico ou prova equivalente.” – A denúncia oferecida com base no
termo circunstanciado ou no Termo de ocorrência é mais na hipótese de prisão em
flagrante; o delegado de polícia em certos casos ao invés lavrar o auto de prisão em
flagrante, lavrará o termo circunstanciado; assim , na forma do art. 69 δ único, o delgado
não imporá a prisão em flagrante, em o arbitramento de fiança ao autor do fato, caso este
se comprometa a comparecer no juizado especial criminal. A primeira vista, pode parecer
que não caiba prisão em flagrante nas infrações de menor potencial ofensivo, porém essa
é uma visão equivocada, uma vez que a lavratura do auto de prisão em flagrante só
depende da manifestação da vontade do próprio autor do fato.

Deve ser ressaltado que há dois momentos da prisão em flagrante: o primeiro momento é o da
prisão captura, ocorre quando o autor do fato encontra-se em uma das situações do art. 302 do
CPP, que define as situações que são de flagrante delito. Feita a prisão captura, o preso deverá
ser imediatamente encaminhado a autoridade policial que se for o caso fará a lavratura do auto de
prisão em flagrante, que é o segundo momento da documentação do fato. Ou seja, nas infrações
de menor potencial ofensivo, caberá sempre a prisão captura, e o termo circunstanciado só será
feito diante da manifestação de vontade do autor do fato em comparecer no juizado. Caso o autor
do fato se negue a comparecer no juizado, o delegado procederá a lavratura do auto de prisão em
flagrante e o delegado poderá conceder a fiança (art. 322 CPP), caso seja crime de contravenção
penal, ou crime punível com pena de detenção.

OBS1: O delegado não poderá conceder o pagamento de fiança nos casos dos art. 69 e 70 da lei
de contravenções penais (vadiagem e mendicância), uma vez que o art. 323, II proíbe o
arbitramento de fiança nesses casos. Assim, nos casos acima os autores do fatos ficaram presos,
enquanto os autos serão remetidos ao JECRIM, e caberá ao juiz conceder a liberdade provisória
com base no art. 310 δ único do CPP.

A natureza jurídica da fiança é definida pela própria lei como um direito público subjetivo do preso.
Caso o delegado indefira a fiança ou demore para concedê-la, o Art. 322 δ único prevê que o
preso poderá pleitear a fiança em juízo. Caso o juiz também indefira, caberá HC com base no
art. 648, V do CPP.

OBS 2: Uma questão relevante é saber se é caso que instauração de inquérito policial ou de
termo circunstanciado nos casos de infrações de menor potencial ofensivo após o advento da lei
que criou os juizados especiais cíveis e criminais federais: Para muitos a Lei que criou os JECRIM
federais revogou , ainda que tacitamente o art. 61 da lei 9099/95, ampliando o conceito de
infração de menor potencial ofensivo. O conceito de infração de menor potencial ofensivo perante
a lei 9099/95 são as contravenções penais, todas, inclusive as que possuem pena máxima maior
que uma ano, e os crimes em que a pena máxima cominada não ultrapasse um ano, ressalvando-
se os casos em que a lei preveja procedimento especial. Com o advento da Lei 10259/01, a lei
dos JECRIM federais, que determina em seu art. 2 a competência dos juizados, e ainda no seu
parágrafo único define que são infrações de menor potencial ofensivo os crimes a que a lei
comine pena máxima não superior a 2 anos, ou multa, não fazendo nem mesmo a ressalva de
crimes com procedimentos especiais. Diante disso surgem dois tipos de interpretações possíveis:

1) Ao ver do prof. a mais acertada, que defende que a lei dos JECRIM federal revogou
tacitamente o art. 61 da lei 9099/95, uma vez que caso não tenha revogado, ferirá o
princípio constitucional da isonomia; como exemplo um policial federal pratica crime de
abuso de autoridade, que perante a lei dos JECRIM FED é considerado infração de menor
potencial ofensivo, e fará jus a transação penal, enquanto caso um policial militar cometa o
mesmo crime de abuso de autoridade, segundo a lei 9099/95 não será aplicável a
transação penal, uma vez que tal crime possui procedimento próprio. Caso ambos sejam
12
13
co-autores em um crime, o art. 77 do CPP resolve o problema, afirmando que nos casos
de conexão e continência há a prorrogação da competência, assim, o policial militar ser
julgado pelo JECRIM FED.

2) Outros doutrinadores entendem que a lei do JECRIM FED só se aplica no âmbito dos
crimes federais, com fundamento que o art. 20 da referida lei prevê que a lei não se aplica
no âmbito da justiça estadual . Ressalte-se que as contravenções só são julgadas pela
justiça estadual. Porém , a ressalva feita pela lei, só diz respeito a questão cível dos
juizados, basta interpretá-lo na própria letra da lei, comparando o art. 4 da lei 9099/95.
Essa ressalva foi feita em decorrência do art. 109 δ 3 da CF/88 que prevê a delegação da
competência da justiça estadual onde não haja vara federal: “serão processadas e
julgadas na Justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as
causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a
comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei
poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela Justiça
estadual.” Ou seja, o legislador quis evitar que as ações previdenciárias saíssem do âmbito
federal para o âmbito estadual, onde não houvesse Vara de JEC federal.

Assim, caso entenda que o crime de menor potencial ofensivo, o delegado não irá lavrar o auto de
prisão em flagrante, e sim lavrará o termo circunstanciado ou termo de ocorrência. Com exceção
do Estado do Rio de janeiro, que o Procurador Geral assinou uma resolução em conjunto com o
secretário de segurança afirmando que os delegados devem proceder da mesma forma, anterior a
lei dos JECRIM federais, lavrando, desta forma o auto de prisão em flagrante. Essa lei também
abrangerá a todos os que estiverem respondendo processo com pena menor que dois anos,
porém aqueles que já estiverem presos ou com sentença transitada em julgado, não se
beneficiarão de tal norma, uma vez que a mesma é híbrida, já possuindo inclusive decisão do
STJ. Afirme-se, ainda que o prof. não concorda com a resolução estadual, apesar de concordar
que alguma decisão teria de ser tomada, sob pena de cada delegado agir de forma diferente. De
qualquer forma, terão que remeter os autos ao MP ou ao juízes que decidirão declinar a
competência ou não para os JECRIM estaduais.

NATUREZA JURÍDICA DA REPRESENTAÇÃO:

A natureza jurídica da representação é uma condição especial da ação condenatória, trata-se de


uma condição de procedibilidade, serve também como peça de informação. Alias a representação
do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça, são condições de procedibilidade, que servem
também como peça de informação. Os juizes e os tribunais têm o dever de ofício de comunicar ao
MP a ocorrência de crime de ação penal publica de que tenham tomado conhecimento no
exercício de suas funções, trata-se de dever de ofício.

Essa função de comunicar ao MP é uma função anômala, é chamada de judiacialiforme, é judicial


apenas na forma, mas na essência é de caráter administrativo. Daí a conclusão de que a noticia
crime judicial não vincula o MP obrigando a dar denuncia, ao contrario o MP terá que formar sua
opinião para se for o caso oferecer a denuncia.

PRAZO PARA A DENUNCIA:

O caput do art 46 CPP trata do prazo para oferecer denuncia, duas hipóteses:

a. Se o indiciado estiver preso em flagrante ou preventivamente, o MP terá 5 dias para


oferecer a denuncia, a contar do recebimento do inquérito pelo MP;

b. Se o indiciado estiver solto, o MP terá 15 dias para oferecer denuncia, a contar do


recebimento do inquérito pelo MP.

O Parágrafo Primeiro do art 46 do CPP, que diz que o MP pode dispensar o inquérito policial.

Esses prazos são contados a partir da data que o MP receber a respectiva peça de colação.
13
14

OBS: não cabe prisão temporária no curso do processo, ela só cabe na fase pré-processual.

PRISÃO EM FLAGRANTE:

São esses os dois momentos da prisão em flagrante:

a) Prisão captura: ela consta em uma daquelas situações do art 302 CPP, ela é sempre
possível como expressão do Poder de Policia do Estado. Feita a prisão captura o preso é
apresentado imediatamente à autoridade policial que providenciará se for o caso o auto de
prisão em flagrante.

b) Lavratura do auto de prisão em flagrante dependerá da concordância da vitima ou de seu


representante legal. Sem a concordância da vitima ou de seu representante legal é caso
de relaxamento da prisão. Se o juiz não relaxar cabe contra o seu ato habeas corpus. A
concordância deve ser anterior ou concomitante a lavratura do auto de prisão em flagrante,
nos próprios autos ou em separado.

Nas infrações de menor potencial ofensivo é sempre possível a prisão em flagrante, mas a
lavratura do auto de prisão em flagrante dependerá da manifestação de vontade do próprio autor
do fato. Neste caso se o autor do fato se comprometer a comparecer ao juizado especial criminal,
não haverá lavratura do auto de prisão em flagrante, devendo o delegado providenciar a
elaboração do termo circunstanciado ou termo de ocorrência, caso o autor do fato se recuse a
assinar esse termo o delegado deverá lavrar o auto de prisão em flagrante.

Não se impõe a prisão em flagrante e pagamento de fiança ao autor do fato que se compromete a
comparecer ao juizado especial criminal.

Art 306 – Dentro de 24 horas depois da prisão, será dada ao preso a nota de culpa assinada pela
autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas, sendo que o
preso passará recibo na nota de culpa, o qual será assinado por duas testemunhas, quando ele
não souber.

INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

DELAÇÃO: é a noticia do crime feita a autoridade. Frederico Marques classifica a delação em


simples e qualificada ou postulatória, a saber:

a) Simples: é aquela que ocorre quando o sujeito se limita dar a autoridade a notícia do
crime.consiste a mera comunicação do crime a autoridade,

b) Qualificada ou postulatória: é aquele em que o sujeito comunica o crime e pede a


autoridade policial que adote as providências penais cabíveis (ex. representação).

Então, é preciso classificar os crimes em ação penal pública incondicionada e condicionada a


representação da vítima ou a requisição do ministro da justiça e ainda os crimes de ação penal
privada.Portanto, em primeiro lugar vamos classificar os crimes de acordo com a sua natureza em
crimes de:

1) AÇÃO PENAL PUBLICA:

a) Ação Penal Pública Incondicionada:

Neste caso a autoridade policial deverá instaurar o inquérito de ofício, independente da


manifestação de vontade de quem quer que seja. Instaura-se o inquérito policial por portaria ou
auto de prisão em flagrante. O Delegado deve instaurar o inquérito de ofício em atenção do
Princípio da Obrigatoriedade, que rege a atividade persecutória do Estado nos crimes de ação

14
15
penal pública. A autoridade policial poderá ainda instaura inquérito a requerimento do ofendido
ou mediante requisição do Juiz ou do MP.

O requerimento de instauração de inquérito formulado pelo ofendido pode eventualmente ser


indeferido pela autoridade policial (art. 5º § 2º do CPP), como por exemplo, a autoridade indeferirá
o requerimento de abertura do inquérito, quando o fato que se pretenda investigar for
manifestamente atípico, porque a instauração do inquérito pressupõe que haja pelo menos um
fato típico a ser apurado (ex: incesto é fato penalmente irrelevante ou fato criminoso onde a
punibilidade esteja extinta).

Do despacho de indeferimento de abertura do inquérito cabe espécie de recurso administrativo


(hierárquico) endereçado ao Chefe de Policia. Poderá também o ofendido ao invés de recorrer ao
Chefe de Policia ou dirigir-se diretamente ao MP para que o mesmo requisite a instauração do
inquérito.

O inquérito pode ser instaurado também por requisição do Juiz ou do MP, difere do requerimento
(pedido) do ofendido que pode ser indeferido, já a requisição é uma exigência legal é uma ordem
que não pode ser desacolhida pela autoridade policial. A requisição vincula o Delegado, obrigado-
o a instaurar inquérito, salvo se a requisição for manifestamente ilegal, como por exemplo, a
requisição visando a instauração de inquerito de crime manifestamente atípico.

O CPP de 1941, elaborado na vigência da Constituição de 1937, atribui ao juiz o poder de


requisitar a instauração de inquérito policial. É função típica do Poder Judiciário? Não, trata-se de
função atípica do Poder Judiciário. Essa providencia não tem caráter jurisdicional, é uma função
persecutória que o Código de 1941 atribui ao juiz.

Há controvérsia na doutrina, sobre a vigência nesse particular no que diz o art 5 inciso II do CPP,
uns apontam que tal requisição não foi recebida pela Constituição de 1988, é preciso aqui
proceder ao que a doutrina convencionou chamar de filtragem constitucional das normas do CPP
de 1941, para muitos essa função de requisitar a abertura de inquerito é própria e privativa do MP,
não podendo o Poder Judiciário exerce-la, pois é uma função persecutória inconciliável com as
funções que a CF/88 atribui ao MP e ao Poder Judiciário. Para essa corrente esse artigo estaria
revogado, em função da filtragem constitucional, entregando ao MP a função de exercer o
controle externo do inquerito policial.

Como deve o juiz proceder quando lhe é encaminhada uma noticia de crime de ação penal
pública? R: Deve proceder em conformidade com o que diz o art 40 do CPP, comunicando ao MP
a chamada noticia crime.

Essa função de requisitar a abertura de inquerito policial que o CPP e as Leis Extravagantes
atribuem ao MP foi introduzida conforme dispõe o art 129 inciso VII e VIII da CF/88. Trata da
requisição de instauração de inquerito e de realização de diligencia investigatória obrigatória pela
policia, como instrumento do exercício de controle externo para atividade policial. Esse controle
externo atribuído pela Constituição ao MP consiste fundamentalmente no controle da legalidade e
efetividade da investigação, o controle não é de ordem hierárquico ou correcional. A questão é
polemica!!!!!

No Código de Processo Penal Militar, de 1969, essa questão já foi resolvida, porque a abertura do
processo penal militar é privativo do MP.

Deixando de lado essa polemica, a requisição tanto do juiz ou do MP, obriga a autoridade policial
instaurar inquerito, quem figura como autoridade co-autora no caso de habeas corpus para
trancamento do inquerito policial? R: Neste caso a autoridade co-autora será o juiz ou o promotor.
A autoridade co-autora será aquela que determinou a instauração do inquerito. Quando a
autoridade co-autora for o juiz caberá ao Tribunal de Justiça julgar o habeas corpus, mas se o juiz
apenas encaminhou as peças à autoridade policial para que o mesmo tome as providencias
cabíveis (ao seu juízo), neste caso a autoridade co-autora para impetração de habeas corpus,
junto a um juiz comum, será a autoridade policial.

15
16

Juiz ------- Tribunal de Justiça


MP --------Tribunal de Justiça
Procurador Geral de Justiça ----------- Tribunal de Justiça
Instaurado na Policia Federal por requisição do Procurador da Republica ---- TRF

OBS
 Art 96 inciso III CF atribui ao Tribunal de Justiça competência para julgar membros do MP

 Art 108 inciso I alínea “a” CF, atribui ao TRF competência para julgar os membros do
Ministério Publico da União.

b) Ação Penal Pública Condicionada:

Depende da representação do ofendido ou mediante requisição do Ministro da Justiça. Tem a


natureza jurídica de condição especial da ação. Nos crimes de ação publica condicionada por
representação não poderá a autoridade policial proceder de ofício. Se a autoridade policial
instaurar de ofício, esse inquerito será arquivado pelo MP. Se o MP não providenciar o seu
arquivamento cabe habeas corpus para paralisa-lo.

Pode o MP pode requisitar a instauração do inquérito na ação penal publica condicionada?


R: Só no caso do ofendido encaminhar a representação ao MP. Caso o ofendido não tenha
encaminhado tal representação o MP, não poderá instaurar inquérito, pois a ação estará sempre
condicionada a representação do ofendido.(vide art 39 caput CPP)

OBS: vide art 1 da Lei 5249/67: onde a autoridade policial pode instaurar de ofício inquérito
policial nos crimes de abuso de autoridade.

A requisição do MP ou do juiz é uma exigência feita em lei que vincula o delegado, e este não
pode deixar de instaurar o inquérito policial, salvo se se tratar de requisição manifestadamente
ilegal, de fato atípico, ou cuja punibilidade esteja indubitavelmente extinta.

Há uma controvérsia quanto à requisição do juiz para a instauração do inquérito policial, uma vez
que muitos acreditam que o art. 5, II do CPP foi parcialmente revogado pela CF, uma vez que não
é função do juiz, somente do MP que exerce o controle externo da polícia judiciária, isto é, o juiz
não é alvo da persecução, somente o delegado e o MP; prevalecendo esse entendimento, como
deve proceder o juiz caso tome conhecimento do crime no exercício de sua função? A questão é
resolvida pelo art. 40 do CPP que dispõe a remessa ao MP para o oferecimento da denúncia;
assim, caso o tribunal tranque o inquérito requisitado pelo juiz, o delegado poderá posteriormente
instaurar o inquérito policial de ofício. Nesses casos, o indiciado deverá ingressar com HC no
Tribunal, uma vez que a autoridade coatora será o juiz que fez a requisição da instauração do
inquérito policial.

Nos crimes de ação penal pública condicionada a representação do ofendido, o delegado não
poderá instaurar o inquérito de ofício, esta ficará sujeita à representação da vítima – art. 5 δ 4
CPP; e caso o delegado instaure o inquérito, o mesmo deverá ser arquivado; caso não seja
arquivado, caberá HC solicitando o trancamento do inquérito com base no art. 5 δ 4 do CPP.

Caso o MP requisitar a instauração do inquérito sem a representação da vítima, o delegado não


precisará instaurá-lo; porém caso o MP tenha a representação da vítima, deverá cumprir a
exigência.

2) AÇÃO PENAL PRIVADA:

Nos crimes de ação penal privada, o delegado não poderá instaurar inquérito policial sem o
requerimento da vítima ou de seu representante legal – art. 5 δ 5 do CPP. É de suma importância
16
17
a diferença entre a representação do ofendido e a queixa crime, uma vez que essa última é
peça processual de abertura da ação penal privada, e é dirigida ao juiz, e não ao delgado de
policia, isto é, a delação do crime de ação penal privada é diferente da queixa, que possui prazo
decadencial de 6 meses a iniciar-se a partir do dia que descobriu o autor do crime. A delação não
suspende nem interrompe o prazo da queixa, este é dirigido somente ao delegado, que após
cumprir as diligências cabíveis o remeterá para cartório, para aguardar a manifestação do
ofendido através da queixa –crime. Ex. Assembléia de condomínio o ofendido com a ata pode
ingressar com a queixa-crime, não sendo necessário o requerimento de abertura de inquérito.

Portanto, a autoridade policial pode instaurar inquérito mediante requerimento do ofendido ou de


seu representante legal.(art 30 CPP). Esse requerimento não se confunde com a queixa crime que
é a petição inicial da ação penal privada, esse requerimento é uma delação.

O requerimento para instauração do inquérito policial não interrompe ou suspende o prazo


decadencial para o exercício do direito de queixa.

Em regra a vitima tem seis meses para exercer o direito de queixa.

Art 25 CPP – Retratação: a retratação da representação na ação publica condicionada só será


admitida antes do oferecimento da denuncia. A retratação é tida como extinção da punibilidade.
Renuncia: ocorre na ação penal privada, é admitida a qualquer tempo para desistir do processo.

Art 33 CPP - Nomeação de Curador Especial.

Resumindo então, teremos que a abertura do inquérito se dá:

1) por portaria ou auto de prisão em flagrante;


2) por requerimento do ofendido, ou de seu representante legal;
3) por requisição do MP ou do Juiz.

Quando a requisição for manifestamente ilegal, a autoridade coatora será ou o juiz ou o MP, nos
casos de trancamento da Ação Penal, destinado ao Tribunal; caso o juiz ou MP mande peças de
informação ao delegado, e este não promova a abertura do inquérito, a autoridade coatora será o
delegado, destinado ao juiz.

Nas ações penais públicas condicionadas à representação, o delegado não poderá instaurar o
inquérito de ofício, sem que haja a representação do ofendido. O MP poderá requisitar a abertura
do inquérito de ação penal pública condicionada à representação caso possua a representação do
ofendido, senão, a requisição será manifestamente ilegal.

Nos crimes de ação penal privada, o delegado somente poderá abrir o inquérito após o
requerimento do ofendido ou de seu representante legal. O prazo decadencial de 6 meses para a
propositura da queixa-crime nas ações penais privadas é insuscetível de interrupção ou
suspensão.

É possível a prisão em flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada à


representação? Sim, pois a prisão em flagrante delito tem sua natureza jurídica como notícia
crime de cognição coercitiva, isto é, de conhecimento forçado, obrigatório , e a autoridade
policial e seus agentes estão obrigados a prender qualquer um que se encontra praticando um
delito; como expressão do poder de polícia do Estado, estabelecendo a ordem jurídica, mesmo
que temporariamente. Assim, nos casos de ação penal pública condicionada à representação,
haverá a prisão captura, que é o primeiro momento da prisão em flagrante, e ocorre quando o
sujeito está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la; ou quando é perseguido, logo
após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir
ser autor da infração; ou ainda quando é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração; na forma no art. 302 do CPP.

17
18
Após a prisão captura, o sujeito será encaminhado para a delegacia para que o delegado
verifique se caberá a prisão em flagrante documentada, que é a prisão cautelar do preso; é o
segundo momento da prisão em flagrante; e só poderá ocorrer a documentação da mesma, que é
a lavratura do auto de prisão em flagrante, caso a vítima concorde, ou seja, a vítima da ação
penal pública condicionada à representação terá que por meio de representação ou de
requerimento dar a concordância para a lavratura do auto de prisão em flagrante para que seja
instaurado o inquérito policial. Essa manifestação de vontade da vítima terá que ser anterior ou
concomitante à lavratura do auto de prisão; a vítima assinará o termo de representação na
delegacia, sob pena de vício de forma do inquérito, cabendo relaxamento de prisão..

Caso a vítima não esteja presente na hora da prisão captura do ofensor, ou esteja impossibilitada
de comparecer à Delegacia, terá esta 24 horas para manifestar sua vontade, ou seja, para a
representação. Esse prazo não está previsto no código, mas por analogia, o Prazo para o preso
assinar a nota de culpa é de 24 horas, na forma do art. 306 do CPC, então, aplica-se o mesmo
prazo para a representação; se esta efetivamente não puder comparecer à delegacia por fatos
alheios a sua vontade, como por exemplo estiver internada, o delegado irá requerer ao juiz que
nomeie um curador especial para representar a vítima e decidir se representará ou não para a
lavratura do auto de prisão em flagrante; respeitando da mesma forma o prazo de 24 horas do art.
306.

Nos casos de lesão culposa decorrente de acidente de trânsito art. 303 CNT, a lei 9099/95 já
vendo sob o prisma da Lei do JEC Federal, prevê em seu art. 88 que o inquérito só poderá ser
instaurado após a representação da vítima, assim:

 .Caso da lesão culposa decorrente de acidente de trânsito o ofensor socorra a vítima, não
será caso de prisão em flagrante, por que o CTN prevê em seu Art. 301 - Ao condutor de
veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão
em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela
 Caso haja a omissão de socorro e a vítima se encontre hospitalizada, caberá ao delegado
requerer ao juiz curador especial analogicamente na forma do art. 33, dentro das 24 horas
do art. 306, este concordará ou não representar para a lavratura do auto de prisão em
flagrante. A família não poderá fazer a representação, e o advogado somente se estiver
com procuração.

Essa questão tem grande relevância nos crimes contra a liberdade sexual, pois as demais
infrações são consideradas de menor potencial ofensivo e normalmente não haverá a lavratura do
auto de prisão em flagrante, pela assinatura do termo circunstanciado ou termo de ocorrência
pelo ofensor.

Hipoteticamente, no crime de estupro -art. 213 CP, que é crime de ação penal pública
condicionada à representação e o ofensor estiver preso em flagrante delito (art. 302 CPP) ou
preso temporariamente (art 312 CPP), o ofendido terá o prazo de 5 dias para apresentar a queixa
crime, sob pena de relaxamento de prisão. Esse prazo não está expresso no CPP, porém essa é
a regra imposta no art. 46 CPP no que tange ao oferecimento da denúncia nos crimes de ação
penal pública incondicionada; é aplicada a analogia prevista no art. 3 do CPP, não importando se
é para beneficiar ou não ao réu. Caso não ingresse com a queixa crime no prazo de 5 dias, o
ofensor será solto, mas a vítima terá ainda o prazo de 6 meses para apresentar a queixa. O
prazo começa a contar na forma do art. 19 do CPP, ou seja, quando da chegada do inquérito no
cartório.

Vale afirmar que após os 10 dias que o delegado possui para finalizar o inquérito quando se tratar
de réu preso, e 30 dias caso o réu esteja solto, e mandar o inquérito para a distribuição, que
destinará o cartório da vara criminal que foi destinado o inquérito, abre-se vistas à vítima, e a
partir daí e que se inicia o prazo para a queixa.

QUESTAO PROVA DE DELEGADO: Menor carente é vítima de crime contra liberdade sexual, a
ação vias de regra é Ação penal privada, porém se a vítima for pobre será ação penal privada
condicionada a representação pela miséria da vítima, o autor do fato, a criança e a testemunha
18
19
são levados ao delegado, e não poderá lavrar o auto de prisão em flagrante, o delegado deverá
representar ao juiz requerendo a nomeação do curador especial ( que poderá ser nomeado pelo
juiz da vara criminal ou pelo juiz da infância e da adolescência , na forma do art 148, δ único, f do
ECA) que deverá em 24 horas representar ou não pela vítima para a lavratura do auto de prisão
em flagrante. Normalmente o juiz nomeia como curador especial o defensor público que
representará para a abertura do inquérito ou para a lavratura do auto de prisão em flagrante.

OBS: Caso o curador especial decida não representar para a abertura do inquérito, a vítima caso
complete 18 anos dentro do prazo decadencial de 6 meses do conhecimento da autoria do crime,
poderá por si próprio representar ou ingressar com a queixa, pois a legitimidade é concorrente.

QUESTÃO: Mãe chega em casa e vê filha de 13 anos mantendo coito anal com seu namorado,
chama a polícia, o delegado lavra o auto de prisão em flagrante pela representação da mãe da
adolescente. No dia seguinte a filha pedindo para que a mãe volte a trás, esta procura o delegado
e diz que não quer mais que o rapaz fique preso. Qual a natureza jurídica desta manifestação de
vontade? Caso se entenda que é ação penal privada, é uma renúncia, caso se entenda que é
ação penal pública condicionada à representação será retratação da representação; ambas são
causas de excludente de ilicitude. Vale afirmar que a retratação da representação só é válida até
o oferecimento da denúncia, conforme o disposto no art. 25 do CPP.

OBS: Hoje com a Lei 9099/95, a retratação da representação eqüivale a renúncia, e assim, não
poderá haver retratação da retratação, pois já será tida como renúncia e haverá a extinção da
punibilidade.

Nos casos do Ofendido-querelante se arrepender da queixa-crime poderá: ou oferecer perdão ao


réu – Querelado; ou manter-se inerte aos atos processuais que gerará a perempção; ambas são
formas de extinção da punibilidade. Porém se for o mesmo caso, com vítima pobre e a Ação for
Ação penal pública condicionada à representação, a vítima só poderá se retratar até o
oferecimento da denúncia, conforme o previsto na lei; se a posteriori se arrepender, não poderá
se retratar da representação. Há uma corrente doutrinária e jurisprudencial que entende que
excepcionalmente a vítima poderá se retratar após o oferecimento da denúncia por causa do
Princípio constitucional da igualdade, pois se ela não fosse pobre, poderia se arrepender, pois a
ação penal seria privada, e pelo princípio da disponibilidade da ação penal privada, haveria a
extinção da punibilidade do querelado; assim, só pela razão da vítima ser pobre não poderia haver
distinção, e essa também poderia se retratar. Essa posição é polêmica e não está prevista nos
livros.

AULA DE 28 DE MARÇO DE 2007

DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS NO CURSO DO INQUÉRITO:

Não há rito a ser seguido pela autoridade policial. O art 6° do CPP elenca as diligências
investigatórias que deverão ser feitas pela autoridade policial. Portanto, o delegado de polícia não
se submete a exigências; porém, observa o rito do art. 6° do CPP, que serve como este deverá
proceder. Cada inciso do referido artigo prevê:

1) Dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das
coisas, até a chegada dos peritos criminais; procederá na forma do art. 169.

2) Apreender os objetos que tiverem relação com o fato, depois de liberados pelos peritos
criminais; na forma do artigo 175.

3) Colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
A autoridade policial pode ordenar a condução coercitiva da testemunha que não atenda
sem justo motivo, a regular intimação para depor?
19
20

Não obstante a opinião de Hélio Tornaghi é possível determinar a condução (não se confunde
com prisão. Depois de prestar o depoimento é liberada) é denunciá-la por crime de desobediência.
Mas é preciso que a testemunha tenha deixado de atender com justo motivo a intimação. Para
Hélio Tornaghi é inadmissível, por não haver previsão legal.

Art. 218 refere-se ao juiz, não há alusão a autoridade policial, não obstante a natureza inquisitória
do inquérito.
Art. 219 A testemunha tem basicamente dois deveres:
1° depor - quem se recusar incorre nas penas do crime de desobediência e
2° dizer a verdade – sobre o que souber e lhe for perguntado. O depoimento mentiroso incorre na
pena de crime de falso testemunho.
O comparecimento é um sub-dever.
Além da condução coercitiva é obrigado a pagar multa, é indiciado por crime de
desobediência e ao pagamento das custas das diligências de condução.
Não é lícito ao tocante ao pagamento das custas da diligência e multa ser imposta pela autoridade
policial, cabendo apenas ao juiz.
A testemunha com finalidade de frustrar a condução coercitiva com busca domiciliar, pode
a autoridade ingressar independentemente de autorização judicial?
Há quem entenda que sim, ao argumento de haver crime de desobediência. Porém prevalece que
tem que ser precedida de autorização judicial. Não há no fato o flagrante de crime (Art. 5°, XI,
CF/88), de desobediência, haja vista ter sido consumado anteriormente. É hipótese de busca e
apreensão de pessoa. Se for em casa de terceiro tem que analisar o favorecimento pessoal.
Art. 303, CP.
A configuração do flagrante legitima a busca domiciliar, independendo de autorização.
A jurisprudência admite que a testemunha possa invocar o direito ao silêncio (art. 5°, LXIII,
CF/88) das perguntas que possam lhe incriminar. É o privilégio contra auto-incriminação.

4) Ouvir o ofendido; aplicando o art. 201; o ofendido é ouvido na qualidade de ofendido, e não
como testemunha; esse não se sujeita às penas do crime de falso testemunho (é crime de
atuação pessoal. Mão própria. Só a testemunha pode ser), e tampouco presta o
compromisso de dizer a verdade a que alude o art. 203. O valor probatório das
declarações do ofendido tem valor relativo, é o Princípio da relatividade das provas, assim
como as demais provas. O ofendido que deixar de atender à intimação judicial ou policial
poderá ser conduzido de forma coercitiva, conforme previsto no δ único do art. 201. O
ofendido que der causa a instauração de inquérito de ação contra terceiro que saiba ser
inocente, incorre no crime de denunciação caluniosa. Art. 339, CP.
É importante relembrar que nos crimes de Ação Penal pública Condicionada a
Representação o inquérito só pode ser instaurado mediante a concordância do ofendido ou de
quem tenha a qualidade para representá-lo. Art. 5°, §§ 4° e 5°.

5) Ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III, do
Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas
que lhe tenham ouvido a leitura; o delegado ouvirá o indiciado; o suspeito de haver
cometido o objeto da investigação; o suspeito da autoria do crime; este será ouvido com a
observância no que couber das formalidades do interrogatório judicial; se o indiciado
estiver preso, ele tem o direito de permanecer em silêncio, na forma do art. 5 LXIII da CF.
O CP não regulamenta a indiciação, nem distingue entre suspeito e indiciado. Ele pode
recusar a responder as perguntas feitas, como expressão do privilégio do não-auto-
incriminação. A expressão preso é qualquer pessoa submetida à persecução penal.
Lei 10.792/03 – alterou a sistemática do interrogatório. Era ato privativo do juiz a
judicialidade do interrogatório. Art. 187, CPP foi alterado.
O interrogatório tem que ser feito na presença do defensor, sob pena de nulidade absoluta
do ato. Art. 185, CPP.
Ausência do MP causa nulidade? Art. 564, III, “d”.
Art. 188, CPP – o interrogatório se sujeita ao contraditório.
O indiciado tem que ser ouvido na presença do defensor para ser válido?

20
21
Prevalece que não, pois o interrogatório tem natureza inquisitória. O indiciado tem direito
a assistência de um advogado, mas não se exige para validade do ato. O defensor não pode
participar formulando perguntas, por causa da natureza do inquérito.
Se o indiciado for menor de 21 anos e maior de 18 (menor de 18 é inimputável), sua oitiva
deverá ser feita na presença de curador, conforme art. 15 do CPP?
Há polêmica, em relação ao interrogatório não há mais esta exigência. Art. 194, CPP.
O artigo 194 foi expressamente revogado pela Lei 10.792/03?
2 argumentos:
1°) Revogou, por que já estaria tacitamente revogado pelo artigo 5°, CC. De acordo com
esse entendimento não há mais a figura do indiciado menor e curador. Está errado, mas é
majoritário. Então os dispositivos estariam revogados.
2°) Motivo da revogação expressa é que todo interrogatório tem que ser feito na presença
do curador.
A conseqüência dessa omissão ou falta de nomeação gera mera irregularidade, e se
esgota no oferecimento da denúncia; porém, se se tratar de auto de prisão em flagrante
lavrado contra menor, a omissão da nomeação do curador, enseja o relaxamento da prisão,
pelo vício de forma que invalida o auto de prisão em flagrante, que invalida, nulifica esta
prisão; mas vale ressaltar que o auto de prisão em flagrante subsiste como peça de
informação e poderá servir como base para o oferecimento da denúncia.

OBS 1: Não confundir o curador previsto no art. 15 do CPP, do indiciado menor de 21 anos ,
cuja falta é mera irregularidade, com o curador do réu previsto no art. 194 do CPP, que é o
curador do menor no processo, nomeado no interrogatório; essa falta gera nulidade do
processo, na forma do art. 564, III, c. Porém , a Súmula 352 do STF prevê que não é nulo o
processo caso o menor tenha sido assistido por defensor dativo.

OBS 2: Ninguém está obrigado a prestar prova contra si próprio, o STF tem entendido que o
indiciado não pode ser obrigado pelo delegado à fornecer seus dados grafotécnicos para a
perícia; o entendimento antigamente era que nos casos dessa negativa do indiciado, o
imputaria crime de desobediência; hoje é uma releitura do art. 174, IV que o STF entende não
mais ser obrigatório. A autoridade policial pode mandar escrever o que for ditado. Nos casos
do teste do bafômetro, a jurisprudência tem afirmado que a pessoa não é obrigada a fazer o
teste do bafômetro, nem o exame de alcoolmetria. Sob o aspecto processual, consiste que o
princípio previsto na CF/88 tem a finalidade de que o sujeito não produza prova contra si
mesmo; porém isso não impede que o Estado, por outros meios de prova, como a
testemunhal, condene o acusado; qualquer meio de prova supre o bafômetro e o exame de
alcoolmetria (exame de dosagem). Sob o aspecto penal, até então se entendia que a recusa
dos exames era fato típico, que ensejava o crime de desobediência previsto no art. 330 do CP;
hoje sob o aspecto penal não se considera crime, e sim, exercício regular de seu direito. Até o
advento da Lei 9503/97 havia discussão se sobre o motorista aparentemente embriagado
podia ser impelido a fazer o exame. Para alguns, por não haver previsão legal o motorista não
estaria obrigado a fazer. Sobreveio a Lei 9503/97 que afirma que deve se submeter. Daí veio à
controvérsia quanto a recusa, prevalecendo que sim. Isso não impede a demonstração do
alcoolismo, que pode ser afirmado através de testemunho, exame clínico. Há outro aspecto no
processo penal, pois o STF há muito tem orientação formada que o sujeito não pode ser
obrigado a fazer exames que gerem ofensa à sua integridade corporal; como por exemplo, o
réu na ação de investigação de paternidade, no processo civil, a recusa só inverte o ônus da
prova, não há efeito de revelia, uma vez que na revelia, reputam-se verdadeiros os fatos
narrados pelo autor na inicial, assim, há presunção relativa e há a inversão do ônus da prova,
onde o réu terá que provar que não é o pai do autor da investigação de paternidade. No
processo penal, não há presunção de autoria do crime, pois a presunção do processo penal é
sempre a da inocência, e o ônus da ação penal é basicamente do MP.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

AULA DO DIA 4 DE ABRIL DE 2007

21
22

6) O reconhecimento de pessoas e coisas, bem como a acareação se dá na forma do art. 226


do CPP; é ato formal, e devem ser atendidas as exigências sob pena de nulidade do ato,
por ser considerada prova ilegítima.
O reconhecimento por fotografia é prova atípica, inominada, deve ser realizada com
observância nas formalidades do reconhecimento de pessoas, prevista no art. 226, CPP. Só
se pode cogitar quando impossível o reconhecimento pessoal. O STF considera prova
precária acerca da autoria do fato criminoso. O reconhecimento do réu feito por testemunha ou
vítima na instrução criminal dispensa as formalidades do art. 226 do CPP, já que a figura do
réu está individualizada.
Acareação – por cara a cara, frente a frente. Art. 229 e seguintes, do CPP.
Tem por objetivo esclarecer pontos conflitantes, divergentes entre depoimentos de
testemunhas ou declarações da vítima.
O réu tem direito ao silêncio (art. 5°, LXIII, CF – corolário contra a auto-incriminação) e
indiciado também. Eles não estão obrigados a colaborar com a instrução criminal.

7) A diligência de exame de corpo de delito (é espécie do gênero perícia) nos crimes de fato
permanente, deverão ser efetuadas tão logo possível, sempre que o crime ou
contravenção deixe vestígios, pois o exame de corpo de delito tem como finalidade provar
a existência material do fato criminoso.
Art. 158 – A perícia deve ser feita por 2 peritos, sendo a regra.
Art. 159 – Sob pena de nulidade do ato.
Súmula 361 STF
No crime contra propriedade material na ação penal privada não haverá, em regra, inquérito
policial. Nestes casos o procedimento preparatório da ação penal será a cautelar de busca e
apreensão e corpo de delito; será realizada por 2 peritos nomeados pelo juiz que finda a
diligência elaborará um laudo que se sujeita a homologação judicial (homologação por
sentença). A partir da intimação da sentença o ofendido terá 30 dias para fazer a queixa.
No crime contra a propriedade imaterial, na ação penal privada, a perícia é condição
específica de procedibilidade (condição especial da ação).
Arts. 525 e 526, CPP. O registro se dará no INPI.
Art. 527 exceção à regra de que cabe a autoridade policial a busca do corpo de delito. Será o
juiz a requerimento do ofendido.
No crime contra a propriedade material na ação penal pública haverá inquérito policial,
cabendo ao delegado providenciar a busca, apreensão e corpo de delito. Se a busca for
domiciliar precederá de autorização judicial. Será por um perito oficial somente ou por uma
pessoa habilitada.
Art. 530, “b”, “d”.
Art. 6°, VII – quaisquer outras “perícias”: exceção (tem que ser ordenada pelo juiz), não
podendo ser realizada de ofício pelo Delegado, que é a perícia psiquiátrica (incidente de
sanidade mental do indiciado), que deverá ser feita por autorização judicial; o delegado deverá
distribuir a representação requerendo o encaminhamento do indicado à perícia médico-legal
(art. 149, caput e §), (e ao juiz que se destinará a representação despachará e se tornará
prevento para os demais atos futuros. Se a perícia feita na fase do Inquérito Policial concluir
que o indiciado ao tempo do crime já se considerava inimputável (art. 26, CP), e há prova eu o
indiciado era o autor do crime, o MP deverá denunciar, sendo este apenas isento de pena,
este estará sujeito à medida de segurança que depende do devido processo legal; o MP tem
que jurisdicionalizar sua pretensão de submeter o indiciado à Medida de Segurança; ao final
da Instrução criminal, quando há provas que o réu praticou o crime (procedência da
acusação), o juiz o absolverá impondo-lhe medida de segurança; é a chamada SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA , prevista no art. 386, V do CPP; no que concerne a aplicação da
medida de segurança, embora absolutória, tem inegável caráter de punição, sendo
inquestionável sua carga condenatória, e caberá posteriormente revisão criminal. A denúncia
deve conter pedido de absolvição, sendo a única exceção, pois a denúncia é peça
condenatória. O juiz pode prolatar sentença condenatória quando estiver comprovada a
falsidade do laudo.
Art. 386, VI – absolutória própria, sem imposição de medida de segurança, mesmo havendo
dúvidas, vindo o requerimento nas alegações finais.
22
23
Art. 26, § único – semi-imputável – na fase do inquérito – Nesta hipótese haverá denúncia e
ao final do processo reconhecida a procedência da acusação a sentença será condenatória e
imporá pena ao réu com diminuição de pena. Não é causa de exclusão de culpabilidade. O
juiz pode substituir a pena pela medida de segurança. Tem que ser fundamentada a decisão.
O juiz não pode aplicar pena e medida de segurança. De acordo com a reforma penal.
Sistema vicariante. A substituição é definitiva. Art. 98, CP.
Se ocorrer incidente superveniente o réu é imputável, pois será auferida ao tempo do crime.
Natureza jurídica da imputabilidade: para alguns é pressuposto da culpabilidade. Para outros é
elemento da culpabilidade.
O juiz suspende o processo até que o réu se restabeleça. É suspensão obrigatória, não
acarretando suspensão da prescrição, pois não há previsão legal. Art. 152. Se prescrever
passará ao juiz de incapazes, podendo ser aplicado a medida de segurança.
§§ 1°, 2.°
Essa internação cautelar hoje é inadmissível, pois será imposição de medida de segurança
sem processo.
Há quem sustente que o processo tem que prosseguir.
Doença mental no curso da execução da pena privativa de liberdade (tem que ser comprovada
por perícia), qual a providência?
2 soluções:
1ª o juiz poderá suspender o curso da execução da pena determinando a internação em
hospital de custódia e tratamento psicológico. Se o condenado se recuperar volta a ser
executada a pena e esse período de internação é computado para efeito de detração
(descontado) penal.
Art. 108, LEP – Não há convolação da pena em medida de segurança.
2ª dependendo da conclusão da perícia o juiz poderá substituir a pena por medida de
segurança.
Art. 183, LEP – Será definitiva. Se houver recuperação não pode converter em pena.

8) A identificação do indiciado através da identificação datiloscópica tem a finalidade de


tornar certa a identidade do indivíduo (individualizar nominalmente o indiciado ou réu e
evitar o erro judiciário); pode ser feita por fotografia, DNA. Até o advento da CF/88,
prevalecia na doutrina e na jurisprudência o entendimento que a identificação criminal do
civilmente identificado não constituía constrangimento ilegal, conforme Súmula 568 do
STF; porém, após o advento da CF/88, dispondo no art. 5°, LVIII que o civilmente
identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em
lei; houve uma divergência doutrinária quanto a recepcionalidade do inciso VII do art. 6° do
CPP pela CF/88, formando duas correntes:

1. Corrente minoritária entendia que a identificação datiloscópica determinada com


base no art. 6°, VIII do CPP, não constituía constrangimento ilegal, uma vez que a
CF fez a ressalva das hipóteses previstas em lei e o CPP seria essa lei; vale dizer
que o art. 6, VII, nessa linha de raciocínio, tinha sido recepcionado pela CF/88;
prevaleceria então a Súmula anterior;

2. A corrente majoritária composta pela maior parte da doutrina, da Jurisprudência, e


o próprio STF entenderam que a identificação datiloscópica do civilmente
identificado constituía constrangimento ilegal, salvo nos casos em que lei elaborada
na vigência da CF a vigirsse; e não poderia a ressalva da CF ser aplicada no CPP;
a ressalva feita pelo art. 5°, LVIII da CF tinha que ser regulamentada pelo
legislador; a lei 8969/90, o ECA surgiu com a primeira hipótese legal de
identificação datiloscópica quando houver dúvida quanto da identidade do
adolescente; posteriormente, com o advento da Lei 9034/95, a lei de repressão e
prevenção de organizações criminosas, no seu art. 5, prevê expressamente a
identificação criminal, independente da identificação civil; até então, só haviam
essas duas leis tratando da identificação datiloscópica da pessoa já civilmente
identificada; Em 2000, a lei 10.054, veio disciplinar a identidade datiloscópica,
regulamentando os casos em que é possível a Identificação criminal, quando já
identificado civilmente.

23
24

Não foi recepcionado pela CF/88.


Art. 6°. IX.
Art. 7° reprodução simulada do fato criminoso. Pode ser feita no inquérito.
O indiciado não está obrigado a participar, podendo invocar o privilégio contra a auto-
incriminação.

OBS: A CF/88 proíbe a identificação criminal, gênero, da qual a identificação datiloscópica é


espécie, bem como a identificação fotográfica. Porém, esse entendimento não vigorou; o STJ já
decidiu que apenas a identificação datiloscópica após a identificação civil, nos casos não previstos
em lei será inconstitucional; ou seja, a identificação fotográfica é constitucional, hoje essa
questão não possui mais relevância uma vez que a lei 10054/00 regula todo o procedimento; Vale
afirmar que a doutrina e a jurisprudência já admitiam a identificação datiloscópica do civilmente
identificado em duas hipóteses:

1) quando houvesse dúvida sobre a autenticidade do documento de identidade


apresentado pelo indiciado;

2) quando o indiciado civilmente identificado apresentava a identidade de instituto


diverso do local onde este estava respondendo o inquérito policial (exemplo apresentação
de Identidade da BA, em sede policial no RJ).

Hoje, fora das hipóteses expressamente previstas na lei 10054/00, a identificação datiloscópica é
tida como constrangimento ilegal.

QUESTÃO: O INDICIADO JÁ IDENTIFICADO CIVILMENTE, QUE É SUBMETIDO NA


DELEGACIA À IDENTIFICAÇÃO DATILOSCÓPICA, O QUE PODE FAZER, HÁ O
CONSTRANGIMENTO ILEGAL? Sim, este poderá ingressar com mandado de segurança por Ter
direito líquido e certo sido violado, ou ainda, ingressar com habeas corpus , pois normalmente
quando é o caso de comparecimento em sede policial para a identificação datiloscópica, vem
escrito que a falta do indiciado constituirá crime de desobediência, por essa razão cabe habeas
corpus. O prof. acredita que a identificação datiloscópica deveria ser obrigatória, como garantia
para o cidadão, que, por exemplo, no caso de extravio de documentos, o sujeito pode ser
processado e condenado de forma errônea por outra pessoa Ter apresentado sua documentação.

9) É o pregressamento do indiciado, na prática não serve, porém deveria servir para o ; fora
isso , há duas diligências feitas na fase do inquérito policial que necessitam de autorização
judicial, que é a busca e apreensão domiciliar e a interceptação telefônica, na forma do art.
5, XI e XII da CF/88.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

AULA DE 11 DE ABRIL DE 2007

Alem dessas diligências elencadas no art 6° do CPP existem outras normalmente realizadas
durante o inquérito policial, mas apenas duas são de maior relevância, notadamente há a
autoridade policial precisa em regra de autorização judicial:

A. Busca domiciliar,
B. Interceptação telefônica.

AULA: QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO.

Prevalece o entendimento dessa diligência depender para sua validade de autorização


judicial prévia.

24
25
O plenário do STF decidiu que essa quebra de pessoa indiciada em IP depende de
autorização judicial, assim o MP não pode requisitar diretamente as informações cobertas pelo
sigilo bancário, fiscal e telefônico, o MP deve requerer ao juiz a quebra do sigilo.
Art. 129, VI, da CF.
Exceção: Requisição direta a instituição financeira sobre informação de movimentação em conta
corrente de verbas públicas, pois neste caso não há sigilo bancário a ser protegido.

A. BUSCA DOMICILIAR:

Até o advento da CF/88, a busca poderia ser autorizada pela autoridade policial ou pelo juiz; o
Delegado podia fazer o mandado respectivo, na forma do art. 241 do CPP; porém com a CF/88, o
art. 241 foi derrogado pelo art. 5°, XI, da CF através da filtragem constitucional das normas
processuais; devendo em regra ser precedida de autorização judicial. Que prevê a inviolabilidade
da casa do indivíduo, não podendo ninguém nela penetrar sem consentimento do morador, salvo
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial. Assim, a busca e apreensão domiciliar, em regra, devem ser precedidas de
autorização judicial, e realizada durante o dia, sob pena de a prova obtida ser considerada ilícita,
ou seja, a prova obtida com violação de norma de direito material, com violação de direito ou
garantia fundamental do indivíduo, e não servirá como meio de prova.

Nem mesmo nos casos da CPI, prevista no art. 58, § 3° da CF, que possui determinadas
prerrogativas como poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros
previstos nos regimentos das respectivas Casas, dependerá da autorização judicial do STF, pois
há a reserva de jurisdição deste, nos casos de busca e apreensão domiciliar, interceptação
telefônica, nem decretar a prisão de alguém.

A busca domiciliar previne a competência do juízo para posterior ação penal. Se houver
mais de um juiz competente a prevenção se dará pela precedência da distribuição (art.75, CPP).
Se houver consentimento do morador ou flagrante delito torna dispensável a autorização prévia
judicial – art. 5°, XI, da CF.

A expressão flagrante delito do art. 5°, XI, abrange todas as hipóteses de flagrante delito
do art. 302 do CPP?
No tocante a busca domiciliar há quem entenda que essa expressão deve ser interpretada
restritivamente, assim o flagrante do art. 5°, XI, é apenas o flagrante próprio ou verdadeiro do art.
302, I, II. Nas hipóteses do art. 302, III e IV, são chamados de flagrante impróprio (III) e presumido
(IV), há necessidade de autorização.
Há quem sustente que o art. 5°, XI, abrange todas as hipóteses do art. 302, pois quem diz o que é
flagrante é a lei e esta caracteriza todas as hipóteses do art. 302 como flagrante delito. Quem
divide em próprio, presumido e etc. é a doutrina.
Nos tribunais essa discussão se dá em casos de crime permanente, haverá flagrante delito
enquanto não cessar a permanência. Nesse caso é sempre flagrante próprio. EX: crime de
extorsão mediante seqüestro complexo (por que resulta dos crimes de seqüestro e extorsão) e
pluriofensivo.

Portanto, em regra, deve ser precedida de autorização judicial, em regra, porque em alguns casos
independem de autorização judicial. (vide art 5°, XI, da CF/88). A busca domiciliar ao arrepio do
art 5°, XI, da CF/88, é considerada ilícita.

Prova Ilícita: é aquela obtida com violação de norma de direito material, é ilícita, sobretudo a prova
com violação de direito ou garantia fundamental do indivíduo. Prova ilícita e ilegítima são espécies
do gênero prova ilegal, proibida ou vedada. A ilicitude geralmente está no meio utilizado para
obtenção da prova e não na prova em si. Prova ilegítima é aquela produzida com violação de
norma processual. Desde a CF/88 é possível afirmar que toda prova ilícita é ilegítima por que o
constituinte de 88 fez a opção de proibir a utilização da prova ilícita no processo. (art. 5°, LVI).
No inquérito policial findas as investigações, incriminando o indiciado e havendo provas apenas
obtidas ilicitamente poderá o MP oferecer denúncia com base nesse inquérito?

25
26
Será caso de arquivamento, pois a prova obtida ilicitamente não serve para justificar acusação
ou condenação. (art. 5°, LVI).

Duas exigências constitucionais:

1. Precedida de autorização judicial, o delegado deve representar ao juiz competente para


proceder à busca domiciliar (vide art 241 CPP).

2. A busca domiciliar deve ser realizada durante o dia, a noite é considerada prova ilícita
mesmo com autorização judicial. Em hipótese de flagrante delito (art 302 CPC) a busca
domiciliar pode ser realizada, independente de autorização judicial ou do morador, a
qualquer hora do dia. Nos crimes permanentes há fragrante delito enquanto não cessar a
permanência (art.303 CPP)

OBS: O conceito de casa para fins penais e para garantia da inviolabilidade do domicílio está
previsto no art. 150, § 4 do CP, que no caput define o crime de violação de domicílio e no §4º a
norma penal explicativa define que a expressão "casa" compreende: qualquer compartimento
habitado; aposento ocupado de habitação coletiva; ou compartimento não aberto ao público, onde
alguém exerce profissão ou atividade. Assim, compreender-se-á casa desde a residência
propriamente dita até o quarto de um motel; observar que compartimento aberto ao público como
saguão de hotel, bares, não compreende a expressão casa.

Na busca domiciliar mediante autorização judicial prévia tem que ser realizada durante o
dia.
De acordo com os tribunais e com o CPC entende que dia é o período que vai das 6:00 às 20:00
hs. Muitos doutrinadores não atualizaram suas obras acerca desse tema (era de 6:00 às 18:00),
porém após a reforma do CPC alterou o horário, aplicando o CPP subsidiariamente o CPC.

OBS: Em relação ao Conceito de dia, na doutrina existem dois critérios para definir a noite:

a) Astrofísico – noite é o período de completa obscuridade por completa ausência de luz


solar,

b) Sociologia – noite é o período de repouso noturno.

A busca domiciliar não pode ser iniciada durante este período mais pode ser prolongada.

A busca poderá ser realizada para fins de apreensão (art. 240, § 1° CPP). O rol é taxativo
porque impõe restrições a um direito fundamental do indivíduo. Porém a cláusula genérica
contida na alínea h do § 1° dá uma amplitude a esse rol. Por isso que no mandado de busca
domiciliar deve constar essa cláusula genérica (apreensão de qualquer elemento desde que
ligado ao fato criminoso) para que possa ser apreendido outro objeto não relacionado ao
mandato.
Art. 240, §1°, f, - apreender cartas abertas ou não.
Na doutrina é unânime o entendimento de que a alínea “f” não foi recepcionada pela CF
(art. 5°, XII), pois o sigilo da correspondência por carta é absoluto – art. 5°, XII. Assim a
busca domiciliar não pode mais ser para esse sentido.
A doutrina, porém faz uma ressalva dizendo que a carta aberta é um documento e o
destinatário já sabe o seu conteúdo, assim pode ser apreendida.
Na jurisprudência é unânime que pode ser apreendida a carta, desde que haja autorização
prévia judicial.
Especificação do lugar da diligência
No mandado de busca deve constar o endereço onde deve ser realizada, porém
como temos muitas favelas aonde não irá nome de rua, n°., será feito por um mapeamento
aéreo, será tirado foto e será feita da forma possível.
O que não se admite é uma busca de mandado genérico sem especificar o lugar da
diligência.

26
27
(não falou na aula:)

É possível haver busca e apreensão em repartição pública? Sim, em gabinetes de juiz,


prefeitos desde que a autorização judicial tenha sido dada por juiz competente, há tal
possibilidade; alguns autores acreditavam não ser possível à busca e apreensão em tais recintos,
pois bastaria uma requisição da documentação; porém ocorre que em vários casos a própria
autoridade é quem está sendo investigada, assim, caberá a busca e apreensão em órgãos
públicos.

A busca e apreensão em casa de prosituição dependem de autorização judicial? Não, uma


vez que a manutenção de casa de prostituição é crime previsto no art. 229 do CP; e sendo este
crime habitual, sua manutenção gera o flagrante delito, e independe assim de autorização judicial.

A busca e apreensão na casa da prostituta, ainda que ali seja exercido o meretrício
depende de autorização judicial? Sim, pois a prostituição em si é fato atípico, e só poderá a
autoridade policial adentrar na casa da prostituta por aceitação da própria ou mediante
autorização judicial; o que a lei penal pune são as condutas que geram em torno da prostituição
alheia; o LENOCÍNIO E O TRÁFICO DE MULHERES previstos nos art. 227 a 232 do CP.

A busca e apreensão em veículo automotor independe de autorização judicial; porém, nos casos
de veículo motorhome deverá possuir autorização judicial.

A busca em embarcações em águas públicas também independe de autorização judicial, porém


se a busca for nos compartimentos privados do barco, como quartos, salas, dependerão de
autorização judicial.

Qualquer tipo de violação de domicílio por parte de autoridade policial, com as ressalvas previstas
no art 5°, XI da CF/88, constitui crime de abuso de autoridade, na forma do art. 3°, b da lei
4898/65.

A busca e apreensão devem ser realizadas durante o dia; não tendo a lei definido o que é dia, a
doutrina adotou então três critérios:

a) Noite é o período de completa obscuridade, ou seja, com total ausência de luz


solar; não é aceito pela jurisprudência, pois é critério astro-fisiológico;

b) Noite é o período que as pessoas se recolhem para o repouso, também não foi
aceito pela jurisprudência, pois é critério sociológico;

Se a busca for feita durante a noite com autorização judicial, a prova obtida é ilícita; são duas as
hipóteses previstas na CF/88 para a validade da prova obtida na busca e apreensão: a
autorização judicial e que esta seja realizada durante o dia.

Porém, nos casos de flagrante delito não terão que ser respeitados os preceitos constitucionais,
pela ressalva do art. 5°, XI da CF; o Flagrante delito está previsto no art. 302 do CPP, havendo
doutrinariamente três tipos de flagrante delito : o próprio, previsto nos incisos I e II; o impróprio,
previsto no inciso III e o presumido ou por indícios, previsto no inciso IV; diante disso, a doutrina
se dividiu quanto a permissão constitucional desses tipos de flagrante:

1. A corrente minoritária defende que para a efetividade da garantia constitucional, o art. 5, XI


da CF deverá ser interpretado restritivamente, e só será admitido o flagrante próprio,
também denominado como verdadeiro, ou real, previstos nos incisos I e II do art. 302. Nas
hipóteses do quase flagrante, ou flagrante impróprio, previsto no inciso III; ou do Flagrante
ficto ou presumido do inciso IV; a violação do domicílio visando a busca e apreensão,
precisará de autorização judicial;

2. A corrente majoritária entende que a expressão constitucional abrange todas as situações


do flagrante delito, uma vez que a lei não faz distinção; a distinção é doutrinária; o mais

27
28
importante é que nos crimes permanentes, há flagrante delito enquanto não cessar a
permanência, e o flagrante é sempre próprio, uma vez que o que caracteriza o crime
permanente é que o agente mantém-se praticando a conduta típica; por exemplo os crimes
de extorsão mediante seqüestro, o crime de redução análoga de escravo, depósito de
armas de fogo, depósito de drogas...

Exemplos:

 A pratica crime, está em flagrante delito e ingressa em residência de amigo seu, que
decide 28sconde-lo até despistar a polícia; a autoridade policial poderá fazer a busca
domiciliar independente de ser flagrante próprio ou não, pois houve o crime de
favorecimento pessoal previsto no art. 348 do CP, que é crime doloso.

 A pratica um crime e está em flagrante delito fugindo da polícia, e adentra a casa de


terceiro para se esconder; a autoridade policial poderá adentrar a casa do terceiro para a
busca e apreensão do fugitivo, pois esse cometeu o crime de violação de domicílio e está
em flagrante delito.

Outro aspecto importante no que tange a busca e apreensão, é o previsto pela Lei 8906/94, que é
o Estatuto do Advogado, que em seu art. 7° dispõe que a busca e apreensão em escritório de
advocacia deverá ser acompanhada de membro representante da OAB; a eficácia deste artigo
está suspensa desde 94 por liminar concedida pelo STF em ação direta de inconstitucionalidade
interposta pela Associação dos magistrados; assim, a busca e apreensão em escritórios de
advocacia pode ser feita independente de representante da OAB.

A busca pessoal independerá de mandado de autorização judicial na três hipóteses previstas


pelo art. 244 do CPP:

1. Quando é feita no curso de prisão, a pessoa presa pode ser revistada independente de
mandado;

2. Quando a busca pessoal é feita no curso da busca e apreensão domiciliar;

3. Quando da existência da fundada suspeita pela autoridade policial que a pessoa esteja na
posse de arma proibida, ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito; essa é
cláusula genérica, e confere ao executor da diligência ampla discricionariedade.

A legalidade da busca pessoal é sempre feita a posteriori; não há critério estabelecido em lei; é o
poder de polícia do Estado.

O art. 249 prevê que a busca em mulher terá que ser feita por outra mulher sob pena de crime de
abuso de autoridade; porém se a mulher estiver presa e na delegacia só tiver homens, poderá
fazer a revista pessoal na forma da ressalva da lei que prevê que caso importe no retardo u
prejuízo da diligência, esta poderá ser feita por homem.

(até aqui)

B. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.

A interceptação telefônica é a capitação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento


em que ela se realiza, por 3ª pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. Essa
conduta afronta o art.5º XII da CRFB/88.

28
29
É possível mediante prévia autorização judicial para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal. A CF/88 embora assegure o sigilo das comunicações, em seu art. 5°, XII, faz a
ressalva da interceptação da comunicação telefônica mediante autorização judicial prévia para fins
de investigação criminal ou instrução processual penal, tendo a CF vinculado então a
interceptação telefônica exigindo ordem judicial prévia na forma estabelecida em lei, e por mais
relevante que seja o direito em jogo no processo civil, o juiz não poderá autorizar a interceptação
telefônica par fins diversos daqueles previstos no art. 5°, XII da CF.

Nos caso de Interceptação Telefônica, a própria CRFB/88, no citado inciso XII do art.5º, abriu uma
exceção, qual seja a possibilidade de violação das comunicações telefônica, desde que presentes
três requisitos:

• Ordem judicial
• Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
• Nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer.

O constituinte de 88 assegura o sigilo das comunicações telefônicas, desde que com autorização
judicial e para fins de investigação criminal ou processual penal. Vale dizer que o constituinte de
88 vinculou a interceptação de comunicações telefônicas ao processo penal, sendo assim, o juiz
somente poderá autorizar este diligencia quando relacionada a investigação criminal ou ao
processo penal propriamente dito. È o que diz o art. 5º XII da CRFB/88
Caso seja feita interceptação de comunicação telefônica para instrução de processo civil ou
administrativo, constituirá além de prova ilícita, crime previsto no art. 10 da Lei 9296/96; ou seja, a
interceptação telefônica só será lícita caso tenha autorização judicial prévia e para fins de
processo penal.

Dispõe o art. 10 da lei 9296/96 que: constitui crime realizar interceptação de comunicações
telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial
ou com objetivos não autorizados em lei; pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Não pode o juiz do cível autorizar esse meio de obtenção de provas, independentemente dos
interesses em lide.
Doutrina e jurisprudência admitem a utilização de prova obtida por interceptação telefônica
regularmente obtida no processo penal para ser usada no processo cível, administrativo ou
disciplinar como prova emprestada.
CPI não pode determinar a interceptação telefônica e também não é possível o juiz autorizar a
interceptação para fins de investigação parlamentar (CPI) tendo em vista que a interceptação
telefônica só pode ser autorizada para instruir a investigação criminal. Porém se houver inquérito
policial anterior onde foi autorizada a interceptação, essa prova poderá ser utilizada na CPI como
prova emprestada, tendo em vista que não há mais privacidade, sigilo a ser preservada.
OBS: Se o inquérito foi instaurado para apurar tráfico de drogas e só há um indiciado, aí no curso
da interceptação telefônica a polícia obtém provas de crimes diversos daquele que ensejou a
autorização judicial, essa prova valerá para incriminar o indivíduo para esse outro crime?
A doutrina e júri entendem que a prova é lícita e poderá ser validamente utilizada como prova,
uma vez que não há mais sigilo a ser preservado.
Alguma parte da doutrina, Vicente Grecco filho, entende que esse crime apurado fortuitamente
depende do preenchimento de 2 requisitos: esse crime apurado tem que ser crime punido com
reclusão, cabendo interceptação (só cabe em crime apenado com reclusão) e tem que haver
conexão, liame entre os fatos criminosos.
Até o advento da Lei 9296/96, que regulamentou a parte final do art. 5°, XII da CF, havia
controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca da licitude da interceptação telefônica, ainda que
feita mediante autorização prévia, pelos motivos a seguir expostos:
1) A primeira corrente defendida pelo Damásio seguia a orientação que prevaleceu nos
Tribunais de Justiça estaduais, no sentido da licitude da prova desde que a interceptação
tivesse sido feita mediante autorização judicial prévia e na forma do antigo Código Brasileiro
de Telecomunicações Lei 4117/62, que teria, neste ponto sido recepcionada pela CF/88; o
juiz, portanto poderia autorizar as interceptações telefônicas com base no artigo 57, II da Lei
4117/62, e com base no art. 5°, XII da CF; a lei que a parte final do artigo constitucional previa

29
30
era a própria lei 4117/62 que teria sido recepcionada pela CF.

2) Já a Segunda corrente, defendida pelo Tourinho, Ada Pelegrinne, e o STF com base nessa
doutrina, firmou orientação (decisão do plenário do STF) que a interceptação telefônica ainda
que feita com prévia autorização judicial com base no antigo código de telecomunicações, era
prova ilícita; com o argumento que a Lei 4117/62 não disciplinava as hipóteses de cabimento e
da forma de realização das interceptações telefônicas; e por não haver lei específica sobre as
interceptações elaborada na vigência da CF/88, a prova era tida como ilícita, por não ter o
antigo Código de telecomunicações sido recepcionado pela CF.

E nos Tribunais Estaduais, embora houvesse posicionamento diverso, nestes prevaleciam à


orientação no sentido de que, a interceptação de comunicações telefônicas, podia ser feita com
base no antigo Código Brasileiro de Telecomunicações, tratando-se, portanto de prova lícita.

O STF, seguindo a orientação doutrinária, defendida entre outros, por Ada Pelegrine, Mirabete,
Tourinho, Luis Flavio Gomes, firmou jurisprudência em sentido oposto, decidindo que a
interceptação de comunicações telefônicas, ainda que realizada mediante autorização judicial
previa é ilícita, ou seja constituía prova ilícita.

Entendimento este, do Pretório Excelso sobre a impossibilidade de interceptação Telefônica,


mesmo com autorização judicial para, na investigação criminal ou na instrução processual penal,
ausente a edição da lei exigida constitucionalmente, foi mantida até a edição da lei 9296/96,
quando então a hipótese foi regulamentada, disciplinando as hipóteses de cabimento e a forma de
realização desta diligencia investigatória.

Para o STF o Código Brasileiro de Telecomunicações (lei 4117/62) não teria sido recepcionado
pela CRFB/88, pois o antigo Código não disciplinava as hipóteses de cabimento, a ser observado
na interceptação.

E ai sobreveio a lei 9296/96 que regulamenta, disciplina a interceptações de comunicações


telefônicas. Portanto, com o advento da lei 9296/96, tal divergência doutrinária foi resolvida; mas é
importante que se faça as seguintes considerações:

A interceptação telefônica não é meio de prova e sim meio de obtenção de prova, fala-se no
estrangeiro como meio eletrônico de captação de prova, como se fosse um meio cautelar para
obtenção da prova. Sempre que possível os diálogos interceptados deverão ser gravados, e as
respectivas fitas degravadas (transcritas) por perito, que elaborará o LAUDO DE DEGRAVAÇÃO;
intercepta-se com o intuito de obter-se provas e a prova é o laudo de degravação.

A interceptações de comunicações telefônicas, feitas em conformidade com a lei 9296/96 é


considerada prova lícita.

Obs.: A interceptação de comunicações telefônicas não é propriamente, um meio de prova, é um


meio de obtenção de prova, ou seja, a prova é o resultado da interceptação.

É necessário estabelecermos alguns conceitos importantes:

• A interceptação de comunicações telefônicas, propriamente dita, regulamentada pela lei


9296/96, é sempre feita por um 3º - Polícia - estranho aos interlocutores, sem o
consentimento dos interlocutores. Ex.: A polícia mediante autorização judicial prévia,
intercepta conversa de telefone mantida por suspeitos da pratica de crime de extorsão
mediante seqüestro.

• A Escuta Telefônica, por sua vez, também é feita por um 3º - Polícia - mas com o
conhecimento de um dos interlocutores, sem o Embargo do Prof. Vicente Grecco Filho,
que acredita que não é interceptação telefônica, não se submetendo a lei 9296/96, e
acredita ser prova lícita. Mas de acordo com a orientação doutrinária e jurisprudencial,

30
31
amplamente dominante, a Escuta Telefônica é uma modalidade interceptação, devendo
ser feita na conformidade da lei 9296/96.

• A Gravação Clandestina de Conversa Telefônica, ou seja, a gravação feita por um dos


interlocutores sem o conhecimento do outro, nada tem haver com a interceptações de
comunicações telefônicas, portanto asseguradamente não é uma modalidade de
interceptação, e tão pouco com a Escuta Telefônica.

O resultado desta gravação clandestina, é que a licitude deste prova deve ser aferida (avaliada) a
luz do art.5°, X da CRFB/88, pois nada tem haver com o sigilo das comunicações telefônicas, pois
trata de direito da privacidade, por isso não deve ser aferida a luz do inciso XII do art.5°.

Agora a questão, a saber, é se gravação clandestina, viola o direito constitucional a intimidade ou


a privacidade. O STF tem orientação firmada, que esta gravação clandestina de conversa
telefônica, é prova ilícita por importar me violação ao direito constitucional a privacidade, salvo
quando houver justa causa para sua realização. E esta justa causa se da quando notadamente
feita no momento em que este sendo praticado o crime. Assim será analisado o caso concreto e
será admitida ou não a gravação como meio de prova. Ex. Recebimento de telefonema
ameaçador.

Fora da hipótese do momento da pratica do crime será considerada prova ilícita, se caracteriza
pelo fato do desconhecimento por partes do indivíduo, interlocutores, ou grupos de pessoas, de
sua voz imagem estejam sendo captada e registradas por intermédio de algum aparelho em fitas
para poder ser reproduzidas.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Uma questão bastante importante, e não tem nada a ver com interceptações de comunicações
telefônicas, é a gravação feita as escondidas de conversa do indiciado, ou seja, gravação
ambiental, como, por exemplo, conversa de preso e delegado de policia, em que o sujeito
confessa a autoria do crime, antes mesmo de lavrado o flagrante, uma conversa informal,
pergunta-se: Servira ou não de prova?

A interceptação de comunicação ambiental, bem como a escuta ambiental são feitas mediante
autorização prévia judicial, pela autoridade policial competente; sendo que na interceptação, não
há o conhecimento ou consentimento dos que estão dialogando; enquanto que na escuta
ambiental um dos sujeitos tem o conhecimento que está sendo feita a escuta; enquanto que na
gravação ambiental clandestina, um dos interlocutores está gravando o diálogo sem o
conhecimento ou o consentimento do outro. Nas hipóteses relacionadas com a interceptação
ambiental, não se aplica o disposto na lei 9296/96; as provas só serão lícitas se não infringirem o
art. 5, X da CF/88; como exemplo, temos a gravação em via pública feita pela imprensa no caso
do policial que atirou e matou sujeito em SP, a alegação da defesa era que a prova era ilícita,
porém não era uma vez que foi feita a gravação em via pública.

O STF firmou jurisprudência no sentido de que, este gravação ambiental clandestina, em que o
preso confessa a autoria de um crime, constitui prova ilícita. Isso porque, importa na violação da
garantia constitucional do silêncio, ou seja, a violação do direito de permanecer calado - art.5º
LXIII da CRFB/88, portanto esta prova será considerada ilícita em relação ao preso.

Vias de regra, a gravação ambiental fere o direito de privacidade previsto no art. 5, X da CF, mas
a Lei 10217/01 fez duas inovações na Lei de combate aos crimes organizados Lei 9034/95
quando dispôs que é lícita a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos,
óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial; e
infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos
órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. Porém essa lei
é específica e só deve ser aplicada quando se tratar de combate ao crime organizado; assim,
somente nos crimes organizados, a gravação ou filmagem ambiente será considerada de plano
prova lícita.

31
32

Já em relação ha 3º, por exemplo, preso ao manter esta conversa informal gravada
clandestinamente, confessa a autoria do crime e apontado 3º como co-autores ou participes do
delito, a prova em relação a estes será licita, isso porque, a violação de direito constitucional diz
respeito ao preso, já os demais serão objeto de investigação.

A gravação feita nos estacionamentos, shoppings, bancos, nos locais abertos ao público também
é lícita, mas excetuam-se os locais de trabalho, uma vez que os funcionários deverão ser
avisados que estão sendo filmados. O exemplo do caso da Babá que foi filmada batendo na
criança, a prova foi admitida como lícita, uma vez que a câmera estava instalada na casa da
pessoa, enquanto que a empregada doméstica estava à trabalho, não na casa dela, que aí seria
tida como prova ilícita.

Obs.: Vale lembrar que, a prova ilícita é espécie, do gênero prova proibida ou prova ilegal.

As provas proibidas, também denominadas de provas ilegais, abrangem as provas ilícitas e as


provas ilegítimas.

As provas ilícitas são, aquelas obtidas com a violação de normas de direito material, ou seja, são
ilícitas notadamente as provas obtidas por violação de direito ou garantia fundamental do
individuo. A ilicitude não esta propriamente na prova, mas sim no meio utilizado para obtenção da
prova, daí falar-se mais apropriadamente em, prova obtida por meio ilícito.

Já as provas ilegítimas, por sua vez, são aquelas obtidas ou produzidas, com violação de norma
processual.

O Inquérito Policial, que contenha apenas provas obtidas ilicitamente, pode servir de base
para o MP oferecer a Denúncia? Não, porque, a CRFB/88 veda a utilização da provas ilícitas no
processo, esta vedação esta contida no art.5º LVI da CRFB. Neste caso, se houver inquérito, tão
somente provas ilícitas, faltará justa causa para o MP oferecer a denúncia, não há fundamento
razoável para a acusação.

E se por ventura, o juiz receber denúncia embasada em inquérito que contenha, apenas,
provas ilícitas? Neste caso, será possível a impetração de Hábeas Corpus, para trancar a ação
penal, ou seja para paralisar, extinguir o processo penal, por falta de justa causa. Hábeas Corpus
esse, com fundamento no art. 648, I do CPP

E se no Inquérito Policial, houver além de provas obtidas ilicitamente, houver outras provas,
inteiramente vinculadas na prova ilícita, ou seja, no inquérito há provas obtidas ilicitamente, e
outra prova licita, inteiramente vinculadas àquela prova obtida ilicitamente. Neste caso pode o MP,
validamente oferecer denúncia? Sim, porque, há outras provas no inquérito capazes de respaldar
a acusação, são as provas licitas, ou seja, esta prova licita podem servir de base para o
oferecimento da denúncia.

Neste caso ao oferecer a denúncia o promotor deve desde logo, requerer ao juiz o
desentranhamento da provas ou das provas ilícitas, isso porque, as provas ilícitas não podem
permanecer nos autos, devendo assim, serem retiradas do processo.

E o juiz ao receber a Denúncia, deve determinar o desentranhamento da prova, porque, como foi
dito, a prova ilícita não deve permanecer nos autos, pois não tem eficácia probatória alguma.

Se por ventura o Juiz indeferir este requerimento de desentranhamento, mantendo as


provas obtidas ilicitamente? Neste caso será possível a Correção Parcial, que aqui no Rio
recebe a denominação de Reclamação, ou mesmo a impetração de Hábeas Corpus, como
instrumento de controle da legalidade do processo penal.
Também é cabível o Mandado de Segurança.

32
33
Obs.: Embora não esteja em jogo a liberdade de locomoção do acusado, admiti-se sempre o
Hábeas Corpus, como instrumento de controle da legalidade do processo, desde que haja
ameaça no processo, mesmo que remota, de prisão.

Se houver a necessidade de aprofundamento de provas, confronto de provas, ou seja, exame


analítico da prova, se houver necessidade de dilapidação de prova, será incabível o Hábeas
Corpus, pois o procedimento deste não se compatibiliza com o exame analítico das provas.

A prova obtida através laudo de degravação ou a filmagem feita pelo perito na ação penal,
poderá ser emprestada ao juízo cível ou administrativo, nos casos de processo
administrativo punitivo disciplinar ou em processo de conhecimento em ação de
responsabilidde civil? Há duas correntes:

1) Não pode ser utilizada como prova emprestada ao juízo cível ou administrativo sob pena
de burlar, ainda que de forma oblíqua a Cf/88 no art. 5, XII; a efetividade do sigilo das
interceptações depende de interpretação restritiva da parte final do referido artigo;

2) A licitude é uma só, então se a prova é lícita no processo penal, será lícita também no
processo civil e no administrativo; não há distinção sob o aspecto quantitativo; se a prova é
lícita num, terá que ser lícita noutro; e não há mais o sigilo a ser quebrado, e sendo o processo
penal público, não há razão para que a prova não sirva de prova emprestada.

NÃO ESQUECER QUE APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA PENAL, PODERÁ INGRESSAR COM PROCESSO JUDICIAL NA ESFERA
CIVIL, POIS A SENTENÇA PENAL, TRANSITADA EM JULGADO, É TITULO EXECUTIVO JUDICIAL.

AULA de 18 de ABRIL DE 2007

PRAZOS PROCESSUAIS DO INQUÉRITO

De que prazo dispõe, a autoridade policial para concluir o Inquérito, remetendo ao juiz ou
ao MP? Depende, em Regra, porque há outros prazos, o prazo para conclusão de inquérito, é
(art.10 CPP):

• 10 dias se o indicado estiver preso em Flagrante ou Preventivamente – a contar da


efetivação da Prisão. Sendo certo que o juízo competente, no caso da prisão em flagrante,
o juízo que recebeu a comunicação da prisão em flagrante, devendo o inquérito ser
remetido a este. A comunicação previne (art. 5°, LVII, CF e art. 306, CPP) a competência
do juízo. Onde houver mais de um, a prevenção se dará pela precedência da distribuição
da comunicação em flagrante;

• 30 dias se estiver solto. Pode ser prorrogado tantas vezes quantas necessárias até que a
autoria seja elucidada e o inquérito tenha subsídios.

Qual é a conseqüência da extrapolação do prazo para a conclusão do inquérito, estando o


indicado preso, em flagrantes ou preventivamente?Neste caso a prisão deverá ser Relaxada.

E se por ventura o juiz, não relaxar esta Prisão? Será cabível a impetração de Hábeas Corpus,
pois a extrapolação do prazo para a conclusão do inquérito, estando o indiciado preso, em
flagrante ou preventivamente, constitui constrangimento ilegal, que é reparável pela via de
Hábeas Corpus, caso o juiz não relaxe desde logo a prisão. Autoridade coatora: o juiz que não
relaxou a prisão.

A jurisprudência hoje é todo no sentido de que a alegação de constrangimento ilegal, por excesso
de prazo, para a conclusão de inquérito, fica superada pela regular instauração da ação penal.
Vale dizer, então, que o recebimento da denúncia, com a designação de data para o

33
34
interrogatório, afasta a procedência desta alegação de constrangimento ilegal, por excesso de
prazo para a conclusão de inquérito.

Obs.: Essa posição, não deve ser sustentada para o concurso da defensoria pública. Devera ser
sustentado, que independentemente da instauração do processo, o constrangimento esta
caracterizado, devendo ser relaxada a prisão.

Na hipótese de Prisão em Flagrantes, o prazo para a conclusão de Inquérito, corre a partir da


prisão em flagrante, ou seja, 10 dias a contar da prisão em flagrante.

Na hipótese de Prisão Preventiva, o prazo para a conclusão do inquérito, começa a correr a partir
da efetivação do Decreto de Prisão Preventiva, ou seja, a partir do cumprimento do mandado de
prisão preventiva e não da decretação da prisão, portanto, enquanto não se efetivar o mandado, o
prazo de 10 dias fica parado.

Depois de efetivada a Prisão Preventiva (art. 312), estando o indiciado preso


preventivamente, é possível a devolução de inquérito a policia, para o procedimento das
investigações? Há controvérsia sobre esta matéria, porque, para muitos (posição majoritária) a
simples devolução do inquérito a polícia, para as investigações, estando o indiciado preso
preventivamente, constitui constrangimento ilegal, sanável por Hábeas Corpus (autoridade
coatora: o juiz) causa para decretação da Prisão Preventiva, há igualmente para o MP oferecer a
denuncia, não se justificando o procedimento das investigações policiais, com o retardamento da
instauração da ação penal.

Se há base probatória para a decretação da preventiva, há também, base probatória para


denúncia. Porque para a Decretação da Prisão Preventiva, há a necessidade de prova sobre a
existência do crime e indícios suficientes de autoria (Probabilidade).
E quanto para o Oferecimento da Denúncia, basta haver prova sobre a existência do crime e
indícios de autoria (Suspeita).

Sendo assim este posicionamento favorece a defesa, e tem prevalecido na jurisprudência.

Orientação este que parece equivocada, porque, o art.10 do CPP estabelece o prazo de 10 dias
para a conclusão de inquérito no caso de Prisão Preventiva.

Portanto, há outros autores sustentam que, não há ilegalidade alguma, ou seja, não há
constrangimento algum na devolução do inquérito a policia, para o procedimento de
investigações, mesmo estando o indiciado preso preventivamente, desde que respeitado o prazo
de 10 dias, previstos no art.10 do CPP.
Na prática essa questão não tem mais relevância. Hoje a regra é a decretação da temporária. Mas
há casos em que a preventiva é decretada no curso do inquérito.

Nos crimes da competência da Justiça Federal, em que o inquérito fica a cargo da Polícia Federal,
o prazo para o encerramento das investigações é outro, é o prazo que este contido no art.66 da lei
5.010/66, que trata do prazo para a conclusão do inquérito na justiça federal. Prazo este que será
de: 15 dias estando o indiciado preso, podendo ser prorrogado por mais 15 dias, alcançando o
prazo Máximo de 30 dias, com o indiciado preso. Quando o artigo fala em justiça comum,
compreende a justiça estadual e federal. Art. 109, CF.

Crime de uso indevido e tráfico de droga (lei 11.343/06) o prazo é do art. 51: 30 dias, se preso;
90 dias, se solto.
Prazo pode ser duplicado pelo juiz, parágrafo único. Deve ser ouvido, previamente pelo MP, que
pode discordar.

A prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar, para investigações, por isso só cabe na
fase de inquérito.

34
35
E na hipótese de indiciado preso temporariamente, o prazo para a conclusão de inquérito, será
o da prisão temporária, que é, em regra de 5 dias, prorrogáveis por outros 5 dias, em caso de
extrema e comprovada necessidade – art.2 da lei 7.960/89

Nos crimes Hediondos, como o tráfico, tortura e no terrorismo, o prazo da prisão temporária é
outro, é de 30 dias prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e comprovada
necessidade. – art.2 § 4º da lei 8072/90 alterado pela lei 11.454/07

O Prazo para conclusão de inquérito, estando o indiciado preso temporariamente em hipótese de


crime de Extorsão Mediante Seqüestro, terrorismo e tráfico de drogas, que é considerado crimes
Hediondos e assemelhados, será de 30 dias prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e
comprovada necessidade.

Obs.: A prisão preventiva é cabível na fase de inquérito e na instrução criminal, já a Prisão


temporária, só e cabível na fase de inquérito, isso porque, a Prisão temporária é uma espécie de
prisão para investigação, pois tem como principal finalidade assegurar o êxito da investigação
policial. Constitui erro crasso dizer que com o advento da lei da temporária não é possível
preventiva no inquérito.

Depois de concluído o inquérito policial, depois de oferecida a denúncia, e incabível a decretação


de prisão temporária, só poderá depois de oferecida a denuncia decretar a prisão preventiva –
art.2 § 5º da lei 7960/89. A prisão temporária só cabe de indiciado. O prazo da prisão temporária é
o mesmo do término do inquérito, pois a temporária só se dá somente no inquérito.

Portanto findo o prazo da prisão temporária o indiciado deve ser posto imediatamente em
liberdade, sem prejuízo do prosseguimento das investigações do inquérito (se não houver prova
suficiente), salvo se tiver sido decretada, fundamentadamente, sua prisão preventiva, porque não
há convolação (conversão) automática de prisão temporária para prisão preventiva.
Pois a prisão preventiva e prisão temporária, serem espécie de mesmo gênero de prisão cautelar,
tanto a temporária como as preventivas possuem pressupostos e requisitos próprios.

ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL:

Concluídas as investigações, a autoridade policial deve fazer um minucioso relatório do que tiver
sido apurado no inquérito policial (art.10 § 1ºdo CPP). Neste poderá indicar testemunhas que não
tiveram sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas.

Não cabe a autoridade na sua exposição emitirá qualquer juízo de valor, expedir opiniões ou
julgamento, mas apenas prestar todas as informações.

Concluído o inquérito e elaborado o relatório, a autoridade deverá remeter os autos à autoridade


competente. O destinatário do inquérito é natural e diretamente o MP e não o juiz. É ao MP que
cabe promover a ação penal de natureza condenatória. De acordo com a CF cabe ao MP exercer
o controle externo. ART. 129, VII e VIII, CF. Então prevalece na doutrina e é amplamente
majoritário nos tribunais que o CPP não foi totalmente recepcionado. O inquérito deve, em regra,
tramitar entre polícia e MP, órgãos incumbidos da persecução penal. Regra se o indiciado estiver
solto, o inquérito deve tramitar diretamente entre MP e polícia. Provimento de jurisdição cautelar,
denúncia e arquivamento são casos que vão tramitar entre polícia e juiz. Se o indiciado estiver
preso o inquérito tem que ser ajuizado. Segue o sistema do CPP, pois há juízo de prevenção. De
qualquer maneira o inquérito deve ser ajuizado. O MP pode adotar as seguintes providências: o
prazo é do artigo 46: 5 dias preso; 15 dias solto. Ele pode oferecer denúncia.

O promotor poderá, desde logo, oferecer Denúncia, com base nas informações contidas no
Inquérito Policial. Ao oferecer Denúncia, o promotor formaliza a acusação, reduzindo em juízo a
pretensão punitiva estatal.

35
36
Vale salientar que a Ação Penal Pública é, regida pelo Principio da Obrigatoriedade, também
denominado de Principio da Legalidade, perfeitas as condições da ação, entre as quais, inclui a
justa causa, deve o MP oferecer a denúncia, ou seja, deve o promotor promover ação penal,
oferecendo a respectiva denúncia.

Dispõe o art. 10 § 3 do CPP: “Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a
autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão
realizadas no prazo marcado pelo juiz”.

Mas se pro ventura o Inquérito Policial não contiver, ainda, fase probatória suficiente para o
promotor oferecer a denuncia, poderá o promotor devolver ou pedir a devolução do inquérito a
policia, para a realização das diligencias investigatórias, que considerem imprescindíveis para o
oferecimento da denúncia, ou seja, ao invés de oferecer denúncia pode o promotor devolver o
inquérito a polícia, para a realização das diligencias investigatórias, que considerem
indispensáveis, para o oferecimento da denúncia?

Se por ventura, neste caso, o indiciado estiver preso, em virtude de flagrante, a devolução do
inquérito a polícia impõe ao relaxamento desta prisão, pois não pode, o inquérito voltar a
autoridade policial, para a complementação das investigações, estando o indiciado preso, em
virtude do flagrante.

Pois, estando o indiciado preso, o prazo de 10 dias a contar da data de prisão não pode ser
prorrogado, pois excedido tal prazo, haverá constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do
indiciado, o que lava ao deferimento de Hábeas Corpus para a soltura do interessado, sem
prejuízo do prosseguimento do inquérito. Vai depender do despacho judicial.

Relaxada a prisão em flagrante, em virtude da devolução do inquérito a policia, será vedada a


decretação de Prisão Preventiva, pois de nada adiantaria o relaxamento da prisão se fosse
possível à decretação da preventiva. Normalmente em caso de prisão em flagrante, o Promotor
oferece desde logo a denúncia. Mas acontece que, muitas vezes a prisão em flagrante não
fornece as informações necessárias, para que o promotor possa oferecer a denúncia, como por
exemplo, no crime de estelionato.

Se for o caso do indiciado estiver preso preventivamente, tem se entendido, por alguns autores,
que para autorização desta deve ser ter grandes indícios (justa causa) de que o indiciado praticou
o delito, sendo assim esta análise, e esta justa causa servirá desde logo para o promotor oferecer
a denúncia, seno assim, não justificando a devolução do inquérito a polícia.

Mas para alguns, este inquérito poderá ser devolvido, desde que, respeitados o prazo de 10 dias,
do art. 10 do CPP.

Mas se for o caso do indiciado estiver solto não haverá problema, o inquérito poder ser devolvido
ao Delegado, para a complementação das investigações.

Não obstante, a prorrogação do prazo tem sido deferida ordinariamente mesmo na hipótese de
crime de fácil elucidação quando não foi possível ultimar no prazo legal todas as diligencias
necessárias à conclusão do inquérito.

São estas providencias que podem ser adotadas, pelo promotor, dentro do prazo, que a lei
estabelece para o oferecimento da denúncia:

1. Oferecer denúncia
2. Devolver o inquérito, para a complementação das investigações.
3. Promover o arquivamento
4. Declinar suas atribuições
5. Requerer ao juiz que decline sua competência.

36
37
Se o inquérito tiver sido instaurado, para apurar crime de Ação Penal Privada, cabe ao promotor
simplesmente requerer a permanência dos autos em cartório, aguardando a iniciativa do
interessado, isso porque, o MP não tem legitimidade para promover a ação penal de iniciativa
privada, a legitimidade para faze-lo é do ofendido ou de quem tenha qualidade para representa-lo
– art. 19 CPP.

No sistema do CPP, o inquérito é ajuizado, ou seja, é remetido ao juiz . Embora o destinatário


natural do inquérito seja o MP, a quem cabe promover a Ação penal publica de natureza
condenatória, no sistema do CPP o inquérito é enviado ao juiz, que abre vistas do auto ao
promotor. Mas para muito, este sistema é incompatível com a CRFB/88, ou seja, este sistema não
foi recepcionado pela CRFB/88, aqui no Rio de Janeiro inclusive, no meados de 91 foram criadas
as promotorias de investigação penal, que itere diretamente o inquérito remetido pela policia, em
caso de indiciado solto.

Assim que o inquérito for ajuizado, apurado, a devolução total para a delegacia dependerá de
despacho judicial. Portanto o Promotor entende não haver uma base probatória, mínima, para o
pedido de denúncia, sendo assim necessária à determinação de certa diligência investigatória,
para possibilitar o oferecimento da denúncia, portanto, ira requerer ao juiz a devolução do
inquérito, para autoridade policial para novas diligências.

O juiz poderá indeferir este pedido de devolução do inquérito a autoridade policial?A rigor
não, porque, o juízo a cerca da imprescindibilidade da diligência investigatória, é do MP. Portanto
cabe ao Promotor e não ao juiz a formação da Opinio Delecti, pois se o promotor entende que
aquela diligência é indispensável para o oferecimento da denúncia, a rigor não pode o juiz
indeferir o pedido de devolução de inquérito a polícia.

Vamos supor que o juiz venha indeferir esta devolução, o que deverá fazer o promotor? A
princípio a juiz não poderia ter indeferido o pedido de baixa do inquérito, devendo assim neste
caso o promotor promoverá, de acordo com a doutrina, a Correição Parcial, que aqui no Rio de
Janeiro, leva o nome de Reclamação, ou se fosse o caso do Tribunal Agravo. Quem vai julgar é o
tribunal.

Essa solução, entretanto, não é a mais correta, porque deixa com o Poder Judiciário, a decisão
sobre a necessidade, a imprescindibilidade da realização das diligências investigatórias. E tem
prevalecido o entendimento, de que nestes casos, o juiz ao invés de simplesmente indeferir o
pedido de devolução do inquérito, deverá aplicar por analogia o art.28 do CPP, remetendo o
inquérito ao Procurador Geral de Justiça, a quem caberá dar a palavra final. O que é próprio do
sistema acusatório do CPP.

A aplicação do art. 28 por analogia preserva, a opinio delecti do MP, preserva o Princípio da
Absoluta Separação das Funções.

Se o indiciado estiver solto o MP deve devolver a polícia independente de despacho judicial.

ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL:

O Arquivamento propriamente dito, não se confunde com o ato material, de por o inquérito em um
arquivo. A decisão de arquivamento de inquérito policial determina, a paralisação, determina, a
cessação das investigações policiais. O MP pode manifestar-se acerca do arquivamento que deve
seguir a disciplina do art. 28, CPP.

Muitas vezes o inquérito está arquivado, em relação a determinado indiciado ou fato investigado,
e os autos respectivos instruem denúncia oferecida, contra outro indiciado, em relação a outro fato
investigado.

Não obstante o inquérito ser conduzido pela autoridade policial, não pode esta arquivar os autos
do inquérito, pois lhe é vedado pelo art. 17 do CPP, ande há o Princípio da Indisponibilidade do
conteúdo das informações contidas no inquérito. Como o dominus litis é o MP, as informações

37
38
contidas no inquérito a ele são dirigidas e, portanto, cabe-lhe determinara o arquivamento,
submetendo ao juiz.

O poder de arquivar, a essência, pertence a quem tem o poder de promover a ação penal, pois
arquivar, significa não promover a ação penal, ou seja, quem pode deixar de promove-la, terá
legitimidade para promove-la. Sendo assim nos crimes de Ação penal publica será competente o
MP

O CPP atribuiu ao Juiz a função anômala, de natureza persecutória, de fiscal do Principio da


Obrigatoriedade da Ação penal publica, incumbuindo-lhe de exercer em um 1º instante o controle
do arquivamento do inquérito policial, ou seja, vale dizer que num 1º momento o juiz tem o
controle judicial do arquivamento, embora, a decisão de arquivar, antologicamente pertença ao
MP, é atribuído ao juiz a função de fiscalizar e controlar o arquivamento do inquérito, num 1º
instante.

Este controle judicial, feito em um 1º momento, pode ensejar um controle interno, ou seja, um
controle hierárquico do arquivamento, porque o juiz se discordar do arquivamento, proposto pelo
Promotor, remeterá o inquérito à consideração do Procurador Geral de Justiça, em relação aos
crimes de competência da justiça estadual ou a consideração do Procurador Geral da República,
nos crimes da competência da justiça federal.

O promotor, portanto não pode determinar, não pode ordenar o arquivamento do inquérito, e tão
pouco poderá faze-lo de oficio o juiz.

No caso de concordância do juiz pelo pedido de arquivamento, feito pelo promotor, o juiz
determinará o arquivamento deste, portanto se ambos concordarem, o inquérito será arquivado. E
se por ventura o juiz discordar do arquivamento, cabe como fiscal do Principio a da
Obrigatoriedade da Ação Penal Publica, remete-lo ao Procurador Geral, que dirá a palavra final.

Esta decisão final, a rigor, fica a cargo do Procurador Geral, ou seja, a cargo do Chefe do MP,
podendo este adotar uma das seguintes posições:

Se entender que a hipótese é de denúncia e não de arquivamento, oferecerá, ele próprio, a


denúncia ou designara outro promotor para faze-lo. Em hipótese alguma o Procurador Geral,
poderá designar para este fim, promotor que anteriormente, se manifestou pelo arquivamento,
sendo assim um touro promotor será designado para oferecer denúncia.

Sendo que este novo promotor, que foi designado para oferecer denúncia ou para prosseguir no
inquérito, porque às vezes, a hipótese não é de arquivamento, mas tampouco há possibilidade de
oferecimento imediato da denúncia, às vezes o inquérito tem que prosseguir. Neste caso, de
prosseguimento do inquérito, o Procurado Geral não designa promotor para oferecer denúncia,
mais sim para este prosseguir no inquérito.

Mas se o Procurador geral entender que a hipótese é de arquivamento, cabe insistir no


arquivamento, portanto, nesta hipótese a rigor a decisão é do próprio Procurador Geral de Justiça.

Mas antes de decidir, se o promotor denuncia ou arquiva, o Procurador Geral pode requisitar
diligências investigatórias à autoridade policial.

Em síntese, este é o sistema de arquivamento de inquérito policial e peças de informação, nos


crimes da competência do Juiz Singular – art.28 do CPP.

Quarta providência: O MP pode declinar de suas atribuições (regra) ou argüir a


incompetência do juiz.

Quinta providência: O MP pode requerer a permanência do inquérito em cartório esperando


a iniciativa do interessado, em caso de ação penal exclusivamente privada – art. 19, CPP.

38
39
Se o MP permanecer omisso no prazo que a lei prevê para oferecimento da denúncia?
No plano processual a inércia justifica a ação penal privada subsidiária da pública, oferecendo
queixa subsidiária ou supletiva (pressupõe sempre a inércia do MP).
No caso da doutrina e jurisprudência é inadmissível essa queixa no caso de devido arquivamento
ou devolução do inquérito a polícia, pois o MP manifestou sua opinio delicti.
Natureza jurídica da ação penal privada subsidiária da pública: instrumento de controle do
princípio da obrigatoriedade. Essa ação é na essência uma ação pública promovida por particular.
ART. 129, I, CF – regra é excepcionada pela queixa subsidiária.

____________________________FIM DA AULA_____________________________

AULA 09 DE MAIO DE 2007

QUESTÕES POLÊMICAS SOBRE O ARQUIVAMENTO:

Na ação penal privada decorre da simples inércia do ofendido. É decorrência da vontade do


ofendido, da inação. Nos crimes de ação penal pública o arquivamento e as peças de informação
seguem em regra o disposto no art. 28, CPP.
Ontologicamente – poder de arquivar o inquérito, que significa deixar de acusar, pertence ao MP.
Não pertence ao poder judiciário, pois cabe ao MP promover a ação penal pública. Pelo CPP não
pode o MP ordenar o arquivamento e tão pouco poderá fazer o juiz de ofício. É um ato complexo.

Como foi dito anteriormente a autoridade policial não pode mandar arquivar o inquérito policial –
art17 do CPP.

O promotor por sua vez, embora seja o titular da ação penal – dominos litis, não pode mandar
arquivar.

E o Juiz não pode mandar arquivar o inquérito de ofício, ele atua, na função anômala de fiscal do
Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública.

Art. 28 – 2 espécies de controle do arquivamento:


1° judicial – feito pelo juiz. E ao exercer esse controle o juiz atua como fiscal do Principio da
Obrigatoriedade da Ação Penal Pública. É uma função anômala.
2° - interno ou hierárquico. Feito pelo PGJ. Somente ocorrerá na hipótese do juiz discordar do
arquivamento proposto pelo MP ou procurador de justiça.
O CPP faz um eufemismo. O MP requer e se o juiz concordar, arquiva.
Natureza jurídica da decisão de arquivamento: A doutrina diz que na sua essência é administrativa
que não gera os efeitos da coisa julgada. Ainda que se possa tê-la como judicial é na essência
administrativa.

Pode o Juiz ao invés de proceder em conformidade com o art.28 do CPP, devolver o


inquérito para a polícia, proceder a novas investigações, tendo o promotor se manifestado
pelo arquivamento? Não, pois esta providência é ilegal, cabe neste caso a Correição Parcial
(Reclamação). A reclamação tem que ser precedida do pedido de reconsideração do despacho ou
decisão a ser reclamado.

O Juiz descorda do arquivamento, sendo hipótese de denúncia, e no exercício anômala de fiscal


do Principio da Obrigatoriedade, remete os autos ao Procurador Geral, que designa outro
Promotor para oferecer a denúncia, portanto o Procurador Geral também entende que a hipótese
é de denúncia. Nota-se que este Promotor é designado para, por delegação, oferecer denúncia.
Essa designação não pode recair em hipótese alguma no MP que queria o arquivamento. Se o
PGJ quiser arquivar, será arquivado. No inquérito civil o MP arquiva e submete ao controle
superior do MP. Se o juiz quiser discordar, é decisão irrecorrível. Art. 28 – O PGJ poderá requisitar
diligências investigatórias à polícia que considerar indispensável para formação sua opinio

39
40
delicti. Pergunta-se: O Promotor designado, para este fim, na forma do art.28 do CPP,
estará obrigada a oferecer a denúncia? Há duas orientações sobre este tema, que são:
O MP não pode rever a decisão da chefia da instituição. De qualquer maneira a denúncia será
feita por outro MP ou pelo próprio PGJ.

1ª Orientação – Majoritária: MP e doutrina: Esta é a Tradicional, no sentido de que o Promotor tem


que denunciar está obrigado a oferecer a denúncia, pois age por delegação do Procurador Geral
de Justiça, sendo que não pode o Promotor recusar a delegação. Diz a Doutrina que o Promotor é
uma espécie de Longa Manus do Procurador Geral, cabendo cumprir sua delegações.

2ª Orientação – Outro, entretanto, admitem que o Promotor, justificadamente, deixe de cumprir a


designação do Procurador Geral, invocando sua independência funcional, será delegado outro
Promotor que a acate a designação do Procurador, pois sua decisão deve ser cumprida, mas se
por hipótese, nenhum dos Promotores, designados, não cumprir a designação, ou seja, se
recusarem a oferecer denúncia, o próprio Procurador Geral de Justiça, que é o Promotor Natural,
oferecerá a denúncia. O MP pode invocar motivo de impedimento ou suspeição para não oferecer
a denúncia.
Art. 258, CPP.

O fato do Promotor não denunciar, não significa, que a decisão do Procurador Geral esteja sendo
revista, pois a decisão é sua, mas algum Promotor terá que cumpri-la.

Mas porque o Promotor poderia, justificadamente, invocar sua independência funcional,


para deixar de oferecer a denúncia, neste caso? A prerrogativa da independência funcional é,
assegurada aos membros do MP, pela CRFB/88.

O poder de delegar do Procurador Geral de Justiça é, expressão do poder hierárquico, ou seja,


poder de natureza administrativa.

Ora se o poder de delegar é de natureza administrativa, e se a prerrogativa da independência


funcional, é de ordem constitucional, pode o Promotor invoca-lo para deixar de cumprir a
designação, pois não há hierarquia funcional entre os membros do MP, sendo assim, todos os
membros do MP, gozam da independência funcional, a hierarquia existente entre os membros do
MP é de ordem administrativa, portanto todos os membros do MP, sujeitam-se à chefia
administrativa do Procurador Geral de Justiça.

Então pode para muitos o Promotor, fundamentadamente, deixar de cumprir a designação, e


neste caso, outro promotor será designado, para oferecer a denúncia.

Obs.: Hoje o Procurador Geral de Justiça esta preso a uma tabela de substituição automática,
para fazer a designação. A CRFB/88 consagrou o Principio do Promotor Natural, que veio a ser
regulamentado pela lei 8625/93.

Há situações excepcionais, como pro exemplo, no caso de um promotor entender que o art.32 da
lei das Contravenções penais está derrogado (parcialmente revogado) pelo o Código de Transito
Brasileiro - sendo esta a posição do STF – o art. 32 subsiste apenas para incriminar, nos caso de
direção em embarcações em águas publicas, sem a devida habilitação, mas quanto a direção de
veiculo automotor em via publica, esta revogada.

Pois bem, o Promotor, se manifesta sempre pelo arquivamento, dos termos circunstanciados,
como relação ao art.32 da lei de Contravenções Penais, o Procurador Geral de Justiça, por sua
vez pensa diferentemente, e recebendo determinado inquérito na forma do art.28 do CPP, e
designa este promotor para oferecer a denuncia ou a proposta de transação penal, em relação à
contravenção do art. 32 da lei de Contravenções Penais. Este Promotor designado, que se
sempre se manifestou, no sentido que o art. 32 esta derrogada, poderá se recusar,
fundamentadamente, a cumprir tal designação, e neste caso, será designada um outro promotor,
para denuncia ou fazer a proposta de transação.

40
41
CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

Legitimidade ou atribuição para promover a denúncia é do MPF. Se o juiz federal discordar do


Procurador Geral da República remeterá os autos a Câmara de Coordenação e Revisão Criminal
do MPF (órgão colegiado) que dará a última palavra. Art. 62, IV, LC. 75/93.
O MP e o PGJ têm que fundamentar as razões do arquivamento. Pode o PGJ na hipótese de
aplicação do art. 28, cpp (recusa judicial) aplicar fundamento diverso do fundamento do MP?
Pode, o que é defeso ao PGJ é subtrair a opinio delicti do MP. O PGJ não pode avocar.
Na Ação penal privada não aplica o art. 28, CPP. Não há participação do MP no arquivamento,
cabendo ao ofendido. É aplicado o princípio da oportunidade e conveniência. Qual é a crítica sob
o aspecto prático do art. 28(é alçada do MP)?
Na verdade no sistema do art. 28, ou não há controle algum ou controle do PGJ. (decisão
monocrática).

ARQUIVAMENTO NOS CRIMES DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA


CASOS DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

INQUÉRITO POLICIAL E FORO DE PRERROGATIVA DE FUNÇAO:

O inquérito, como vimos, é peça preparatória da ação penal e tem como escopo colher maiores
informações que possam elucidar a prática de um delito e de todos as suas circunstâncias.

Entretanto, pode acontecer que este delito venha a ser praticado por pessoa que exerça
determinado cargo na estrutura do Estado e, neste caso, deve ser julgado por um Tribunal
Superior, previamente estabelecido na CRFB/88. Não se trata de um privilégio da pessoa, mas,
sim uma necessidade de garantir maior isenção e independência do órgão julgador.

Competência fixada pela CF: atribui ao Tribunal de Justiça para processar e julgar originariamente
prefeito (art. 109, X, CF), juiz de direito e MP, ressalvada apenas a competência da justiça
eleitoral (art. 96, III, CF). Não há duplo grau de jurisdição. Cabe originariamente ao PGJ promover
a ação penal prevista no art. 29, V, Lei 8625/93.
Como se processa o arquivamento e as peças de informação? Aplica o art. 28, CPP? Não, não há
controle judiciário. Cabe ao PGJ ordenar o arquivamento no âmbito do próprio MP. Art. 29, VII, Lei
8625/93. Não há participação do judiciário.
Art. 28 – natureza da participação do judiciário no arquivamento? Fiscal do princípio da
obrigatoriedade.
Outro mecanismo de controle do princípio da obrigatoriedade: o legítimo interessado poderá
requerer ao colégio (atua com o órgão de execução) do Procurador o reexame da decisão de
arquivamento do PGJ.
Art. 12, XI, Lei 8625/93 – é cabível nos casos de arquivamento do processo com competência
originária do TJ. É irrecorrível.
O Colégio de Procurador de Justiça pode rejeitar ou homologar o arquivamento. Se rejeitar, um de
seus membros vai ser designado para oferecer denúncia ou dar prosseguimento a investigação. O
Colégio de Procuradores não age de ofício. O reexame é feito por provocação, é feito por
requerimento ao legítimo interessado.
Lei 8625/93 – legítimo interessado – a lei fala em ofendido. Quem é o legítimo interessado?
Há quem entenda, orientação no RJ predominante, é o ofendido ou quem tem qualidade para
representa-lo, ou seja, assistente de acusação do MP.
Quando se tratar de juiz é feito pelo TJ a investigação. Participa nesta investigação o PGJ que
obrigatoriamente terá que lhe ser encaminhada ao final. Não pode o TJ, de ofício, determinar o
arquivamento, cabendo recurso especial ou extraordinário. O procedimento é do TJ. O PGJ pode
arquivar ou oferecer a denúncia.

a) Dos crimes da competência Originária do Tribunal de Justiça (TJ):

No crimes originários do TJ, aparecem como juiz constitucionalmente competente para processar
e julgar, originariamente, em matéria criminal, os:

41
42
• Prefeitos – art.29, X da CRFB
• Membros do MP – art.96, III da CRFB
• Juizes de direito – art. 96, III da CRFB

O art.96, III da CRFB, fala que compete ao TJ, o processo e julgamento, dos juizes de direito,
inclusive aos juizes do Tribunal de Alçada, e membros do MP, que abrange desde o promotor
substituto até o Procurador Geral de Justiça.

Nestes casos de competência originária do TJ, cabe ao Procurador Geral de Justiça, que é chefe
do MP estadual, formar a Opinio Delicti, para se for o caso, promover a respectiva ação penal
condenatória, oferecendo a denúncia, vale dizer, que nestes casos, em que o TJ figura como juiz
natural, competente, o Promotor natural, ou seja, o promotor com atribuições para promover a
ação penal condenatória, é o Procurador Geral de Justiça, de acordo com o art.29, V da Lei nº
8625/93 (lei Orgânica Nacional do MP), que atribui ao Procurador Geral de Justiça, entre outras
funções, a de promover a ação penal nos crimes de competência originária do TJ.

Nos crimes de competência originária do TJ, cabe ao Procurador Geral de Justiça, também,
determinar o arquivamento do inquérito policial ou peça de informação equivalente, sendo assim,
não há controle judicial acerca do arquivamento, logo, sendo inaplicável, nestas hipóteses, o
art.28 do CPP. Cabendo aqui, ao próprio Procurador Geral de Justiça, no âmbito do MP, ordenar
o arquivamento do inquérito policial ou peça de informação análoga.

Não havendo controle judicial, e o próprio Procurado Geral de Justiça, promove o arquivamento, e
sendo este chefe do MP, caberá, assim, ao MP dar a ultima palavra sobre o arquivamento – art.29
VII da lei n.º 8625/93.

O que acontece com a ação penal pública, da competência originária do TJ? Vai vigorar ai,
também, o Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal Publica? Vai vigora sim, o Princípio da
Obrigatoriedade da Ação Penal Publica, inclusive nos casos de competência originária dos
Tribunais, cabendo ao MP promove-la, estando presentes as condições para tanto.

Na disciplina do CPP, disciplina esta do art.28 do CPP, num 1º momento, da ao juiz, a função
anômala de fiscal do Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal Publica, ou seja, o art.28 do
CPP, atribui ao juiz, num 1º instante, o controle do arquivamento, e ao proceder o controle do
arquivamento do inquérito, o juiz atua como fiscal do Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal
Pública.

Nos crimes da competência originária do TJ, aonde não há um controle judicial do arquivamento,
caberá ao próprio Procurador Geral de Justiça ordenar o arquivamento do inquérito.

Neste caso há algum mecanismo de controle do Principio da Obrigatoriedade da Ação


Penal Publica? Há, a lei nº 8625/93 faculta ao legitimo interessado, requerer ao Colégio de
Procuradores de Justiça o reexame da decisão de arquivamento, dada pelo Procurador Geral de
Justiça.

Sendo assim, neste caso, a lei nº 8625/93, previu uma espécie de recurso interno, endereçado a
um órgão colegiado, que é o Colégio de Procuradores de Justiça, que ao rever, ou seja,
reexaminar a decisão de arquivamento, atua como fiscal do Principio da Obrigatoriedade da Ação
Penal Pública – art.12, XI, da lei nº 8625/93.

Vala lembrar que o Reexame não é automático, não é obrigatório, este é feito a requerimento do
legitimo interessado, requerimento este que vale como uma espécie de Recuso interno, ou seja,
um Recurso Administrativo.

Se o Colégio de Procuradores, entender que é hipótese de Denúncia, e não de desarquivamento,


designará um outro Procurador Geral de Justiça para oferecer denúncia. Mas se entender que a
hipótese é de arquivamento, o órgão Colegiado confirmará a decisão do Procurador Geral de
Justiça.
42
43

Pra muitos, como já foi dito anteriormente, o membro do MP, designado, está obrigado a oferecer
denuncia, atuando no caso do art.28 do CPP, como longa manus do Procurador, mas neste caso
esta atuando como longa manus do órgão colegiado. E para outros, tanto na hipótese do art.28, e
tanto nesta hipótese, poder este invocar sua dependência funcional, pode deixar
fundamentadamente, cumprir esta designação, e ai neste caso outro membro do MP será
designado, para oferecer denúncia.

Vale relembrara que mesmo nas hipóteses de Crime de competência originária dos Tribunais, a
ação Penal Privada Subsidiária da Pública, que também é um mecanismo de controle, e de
fiscalização do Principio da Obrigatoriedade, pressupõe a inércia do MP, no prazo para
oferecimento da denúncia, que justifica, e autoriza a Queixa Subsidiária. Por isso o legitimo
interessado não pode, ao invés de requerer, ao Colégio de Procuradores o reexame da decisão
de arquivamento do Procurador Geral, ajuizar a queixa subsidiária, pois não houve inércia, que se
justifica a iniciativa subsidiária do particular.

De acordo com o STF, tendo inquérito policial ou peças de informação, sido regularmente
arquivada, é incabível a Ação Subsidiária da Pública.

Este requerimento, que é um verdadeiro recurso interno, a que alude o art.12, XI da lei nº
8625/93, é cabível, tão somente, contra as decisões de arquivamento do Procurador Geral, nos
casos de Crimes da Competência Originária do TJ, hipótese que não há, controle judicial do
arquivamento, ou seja, hipótese que não se aplica o art.28 do CPP.

Na hipótese de arquivamento, feito em conformidade com o art.28 do CPP, hipótese este em que
o Procurador Geral de Justiça decide, pelo arquivamento, é Irrecorrível, ou seja, não cabe recurso
previsto no art.12, XI da lei nº 8625/93.

Por outro lado, tem prevalecido no Rio de Janeiro, que no ver do professor, é equivocado, que o
legitimo interessado a que se refere o art.12, XI da lei 8625/93, é tão somente, aquele que possa
habilitar como assistente do MP, no caso de instauração da ação penal, sendo assim, a tendência
é restringir, a legitimação para o Requerimento (recurso) previsto no art.12, XI da lei 8625/93,
sendo o legitimo interessado apenas o Ofendido e o seu Representante Legal, seria, tão somente
aquelas pessoas que podem figura no processo, como assistente do MP. Desta forma estendendo
a aquele que noticiou, o fato criminoso, independentemente de sua qualidade de vítima, pois
quem noticia fato criminoso a autoridade, pedindo a adoção das providencias cabíveis, sujeita-se
a uma dupla responsabilidade, a civil e penal, pela pratica de crime de denunciação caluniosa.
Isso é muito como nos crimes do interesse da Fazenda, aonde muitas vezes, o comunicante é um
Deputado, é uma pessoa do povo, que é privada depois de recorrer da decisão de arquivamento,
tomada pelo Procurador Geral de Justiça.

CRIME DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

Nos crimes da Competência Originária dos Tribunais Regionais Federais, o Tribunal Regional
Federal, configura como juiz natural, ou seja, juiz constitucionalmente competente, para processar
e julgar, os crimes elencados no art.108, I “a” da CRFB/88:

• Os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da


Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do
Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

O arquivamento, em relação a esta competência, será regulado pelo art.28 da lei nº 8659/93,
aonde há num 1º momento, o controle judicial, o Procurador Regional da República, é a
designação que recebe, o membro do MP federal, em exercício perante o TRF, este manifestará
sobre o arquivamento, o Tribunal pode acolher ou rejeitar esta proposta do Procurador Regional
da República.

43
44
Se o TRF vier, rejeitar o arquivamento cabe encaminhar os autos a consideração do Procurador
Geral da República, que é chefe do MP federal, que dirá a palavra final, que é próprio do sistema
adotado no CPP.

Nos crimes de competência originária do TJ, de acordo com a lei 8625/93, o próprio Procurador
Geral de Justiça, manda arquivar o inquérito, não precisando propiciar o arquivamento perante o
TJ. Já nos crimes de competência originária do TRF, que exerce no âmbito da justiça federal,
jurisdição de hierarquia equivalente ao TJ, o Procurador Geral não determina o arquivamento,
apenas procede na conformidade do art.28 da lei 8659/93, remetendo os autos a consideração do
Procurador Geral da República.

Art. 108, I, “a”


Crime praticado por juiz federal, como se processa o arquivamento?
Aplica o art. 28, CPP e Lei 8625/93. Atribuição é do Procurador Regional da República. O TRF
age como juiz. Se o TRF entender que é caso de arquivamento, remete, se houver recusa, a
Câmara de Coordenação e Revisão Criminal.

CRIME PRATICADO COM COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STJ

Dos Crimes da Competência Originária do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

Nos crimes originários do STJ, o Sub-Procurador Geral da República, designação que recebe o
membro do MP federal, perante o STJ, promove o arquivamento, podendo o Tribunal acolhe-lo ou
não.

Se entender que é caso de denúncia e não de arquivamento, o STJ diante do Principio da


Obrigatoriedade da Ação Penal Pública, remeterá os autos à consideração do Procurador Geral
da República.

A competência originária do STJ, em matéria criminal, esta prevista no art. 105, I, “a” da CRFB/88,
que são:

• Nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos
de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do
Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal,
os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os
membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público
da União que oficiem perante tribunais;

A atribuição é do PRR que pode delegar ao sub-procurador regional da república. O STJ não
pode recusar arquivamento (é compulsório) proposto pelo PRR.
Se o arquivamento for pelo sub-procurador, aplica o art. 28, ou seja, é submetido ao colegiado.
Art. 62, IV, LC 75/93.

CRIME DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STF

Dos Crimes da Competência Originária do Supremo Tribunal Federal (STF):

A competência originária do STF, em matéria criminal, está elencado no art, 102 da CRFB, sendo,
que neste caso o Procurador Geral da República, manifesta-se pelo arquivamento, perante o STF,
que não pode recusá-lo, na verdade o Procurador Geral da República, exige pelo arquivamento,
manifestando sua decisão, perante o STF e este não poderá recusar o arquivamento proposto,
protocolarmente, ou seja, não poderá indeferir o arquivamento.

Portando o arquivamento será obrigatório, enquanto não existir, na estrutura do MP federal, quem
possa rever esta decisão do Procurador Geral da República.

44
45

O STF a exemplo do STJ terá, o seu arquivamento manifestado perante o Tribunal, mas no caso
de competência originária do STJ, este poderá se recusar pelo arquivamento, caminhando os
autos ao Procurador Geral da República. Já no STF, o arquivamento é compulsório, ou seja, o
arquivamento é obrigatório.

Obs.: É importante frizar que o Procurador Geral de Justiça é, processado e julgado, em matéria
criminal, pelo TJ, isso porque o art.93, III da CRFB, atribui ao TJ competência, para processar e
julgar, em matéria criminal, o juiz de direito e membros do MP, expressão esta que compreende o
Procurador Geral de Justiça, sendo que o juiz de direito abrange os juizes de Tribunal de Alçada.

Aqui o arquivamento é compulsório. O Supremo não pode recusar. O PGR promove o


arquivamento. É compulsório, pois não há previsão na LC da possibilidade de reexame e não
pode obrigar o PGR a realizar o reexame.

___________________________ FIM DA AULA____________________________________

AULA DO DIA 16 DE MAIO DE 2007

ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO NOS CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR – lei


1521/51:

O art.7° da lei 1521/51, prevê Recurso de Oficio, ou seja, prevê recurso necessário, contra a
decisão de arquivamento de inquérito policial nos crimes contra a economia popular e saúde
pública, excetuados os crimes da lei ante-drogas (lei 11.343/06), haja vista que as leis específicas
supervenientes a 1951 não prevêem esta providência, por isso não há recurso.

Recurso de ofício ou necessário não é propriamente um recurso. O juiz que o interpõe não tem
interesse algum na reforma de sua própria decisão. O que o juiz espera é que o Tribunal confirme
sua decisão. O recurso é a consagração do princípio da duplo grau de jurisdição ou reexame
necessário (funciona como espécie de eficácia da decisão).

Art.7º da lei 1521/51: “Os Juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em
processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando
determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial”.

É cediço que o dominus littis é o MP e, portanto, somente ele poderá propor a competente ação
penal, salvo nas hipóteses em que o legislador legitima, extraordinariamente, o particular. Assim
requerido o arquivamento dos autos do inquérito pelo MP, nos termos do art.28 do CPP e deferido
pelo juiz, exige a lei o impropriamente chamado Recurso de Oficio ao Tribunal competente, que,
digamos dá provimento ao mesmo.

Vamos trabalhar com o seguinte exemplo para melhor entender: O Promotor se manifesta pelo
arquivamento, o juiz recorre de ofício, que na sua essência é uma decisão meramente
administrativa, logo não tem caráter jurisdicional, ao Reexame do TJ. O TJ, por sua vez dá
provimento ao recurso obrigatório (Recurso de Ofício), entendendo que a hipótese é de denúncia
e não de arquivamento.

Ao dar provimento ao Recurso de Ofício, poderá o Tribunal, determinar que o Promotor


ofereça denúncia? Não.

Natureza do reexame necessário – é visto como instrumento e reforço da fiscalização do princípio


da obrigatoriedade.

Pode o Tribunal, ele próprio, dar início à ação penal? Não

45
46

Pode o Tribunal, mandar iniciar ação penal, sempre que haja denúncia do MP? Não.

O Tribunal remeterá os autos do inquérito ao Procurador Geral de Justiça, então pergunta-se: O


Procurador Geral de Justiça esta obrigado, a designar um Promotor para oferecer a
denúncia, a decisão do tribunal vincula o Procurador Geral, obrigando a designar um outro
promotor, para oferecer a denúncia, ou o Procurador Geral como dominus littis da ação
penal publica, poderá insistir no arquivamento do inquérito? Toda doutrina e jurisprudência,
que é escassa, entende que o Procurador Geral, que é próprio do sistema acusatório do
processo, poderá insistir no arquivamento, podendo desta forma formar livremente sua opinio
delicti, para se for o caso insistir no arquivamento.

Em sentido contrário, a doutrina, Frederico Marques, fala que neste ponto a lei processual penal
brasileira, arranha o sistema acusatório, cabendo ao Procurador Geral de Justiça designa, um
Promotor para denunciar.

É ponto pacífico que o Procurador Geral de Justiça, pode formar livremente sua opinio delicti, e se
for o caso insistir no arquivamento, que é próprio do sistema acusatório do CPP, logo cabe ao MP
decidir sobre a proporção da ação penal pública, e o Judiciário não procedem de ofício.

Sendo assim, nesta linha de raciocínio o Recurso de Oficio, não serve para nada, apenas para
retardar a decisão sobre o oferecimento da denúncia.

Há de acordo com a lei, Recurso de ofício, é cabível, tanto, contra o arquivamento, que é decisão
meramente administrativa, como contra Sentença Absolutória, que neste caso não transita em
julgado, enquanto não houver o reexame necessário. Deve-se estender por Exame Necessário
como segundo grau, obrigatório de Jurisdição.

O Tribunal dá provimento ao recurso e remete o feito ao promotor para que ele ofereça denúncia,
ou dá provimento ao recurso, para reformar a decisão de arquivamento e remete o feito ao
Procurador Geral de Justiça, para que se manifeste nos termos do art.28 CPP?

Entende-se se a resposta for o de dar provimento ao recurso e remete os autos ao promotor, para
que este ofereça denúncia, entende que haverá violação da função institucional do MP, que está
consagrado no art.129, I da CRFB, pois o dominus littis é o MP, não cabendo ao Poder Judiciário
interferir em suas atividades funcionais, até porque a imparcialidade do órgão julgador deve ser
mantida, e ao mandar o MP oferecer denúncia, não esta sendo imparcial.

Agora em se tratando da 2º hipótese, aonde o os autos são remetidos para o Procurador, para
que este, reforme a decisão, haverá uma cautela maior do legislador com relação ao
arquivamento do inquérito nos crimes de economia popular. É como se o juiz indeferisse o pedido
(discordasse) do MP e remetesse os autos a Procuradoria Geral de Justiça, para que se
manifestasse nos termos do art.28 do CPP.

Pois os crimes de economia populares são, crime de conduta positiva e negativa que cause dano
ou exponha a perigo o patrimônio de um numero indeterminado de pessoas. Sendo assim a 2º
hipótese, é a mais correta, pois ao dar provimento ao recurso, o Tribunal remete o feito ao chefe
do MP, para que se manifeste nos termos do art.28 do CPP.

Não são compatíveis com o sistema acusatório nem com a característica primordial da jurisdição:
a imparcialidade. O ato de arquivamento do inquérito tem natureza de um ato administrativo
complexo, porém, neste caso, como a lei exige o recurso de oficio, está ele sujeito a uma
condição (suspensiva) para ter eficácia: o desprovimento pelo Tribunal. Na medida em que há o
provimento, é como se o juiz a quo indeferisse o pedido e o remetesse para o Procurador Geral
de Justiça, nos termos do art.28 do CPP.

46
47
Desta forma entende-se que o Tribunal não pode abrigar o MP a propor ação, pois quando o
juiz indefere pedido de arquivamento, remete-se o feito ao Procurador Geral de Justiça, para que
este dê a ultima palavra. Na hipótese da Lei de economia Popular, a providencia deve ser a
mesma.

Em que caso o inquérito policial, deve ser arquivado, em um sistema que consagra o
Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal Publica? O CPP não disciplina, esta questão, ele
apenas regulamente o procedimento do arquivamento (art. 43), não explicitando, entretanto, as
hipóteses em que o inquérito deva ser arquivado.

Como sabemos a finalidade do inquérito é, a de prepara a Ação Penal Condenatória, ou seja, é a


de possibilitar ao MP o oferecimento da denúncia, e concluído-se que este deve ser arquivado,
quando esgotadas as investigações e não fornecer a justa causa para ação penal.

A falta de justa causa, para o ajuizamento da acusação, é razão básica para o arquivamento.

O que a maioria da doutrina ensina é que o inquérito policial deva ser arquivado nos casos de
rejeição e denúncia. É equivocado, mas majoritário.

HIPÓTESES:

Concluída as investigações, o MP constata incriminando o acusado, uma prova obtida ilicitamente


apenas. O MP deve promover arquivamento ou denúncia? Arquivamento, pois a CF veda a
aplicação de prova ilícita. Não serve para fundamentar juízo acusatório e condenatório.
Prova ilícita é uma não prova.
Se houver outras provas válidas?
É caso de denúncia calçada nas provas lícitas.
Qual a providência o juiz deve adotar?
O juiz deve mandar desentranhar a prova ilícita.

Hipótese de Inquérito instaurado para apurar crime de Homicídio Culposo, praticado na direção
de veiculo automotor, crime este definido no art. 302 do Código de Trânsito:

1ª Hipótese - Ao final das investigações, fica cabalmente demonstrado que o motorista,


atropelador, não concorreu culposamente para o evento, ou seja, fica demonstrado que o evento
lesivo se deu com culpa exclusiva da vítima, pôs o individuo conduzia seu veiculo com as cautelas
devidas, quando a vítima progetou-se em sua direção. Pergunta-se: É caso de denuncia ou de
arquivamento?

Resposta: Para a concepção finalista da ação (conduta humana), dolo e culpa, são elementos do
tipo penal incriminador. O Dolo é o elemento subjetivo genérico, dos crimes dolosos, isso porque,
as vezes além do dolo, o tipo incriminador contém outro elementos subjetivos, que são chamados
de elementos subjetivos especiais, que estão relacionados, normalmente, a especial finalidade de
agir do sujeito. Já a Culpa, é elemento normativo do crime culposo.

Se dolo e culpa são, elementos do tipo, a ausência de dolo ou culpa comporta na atipicidade da
conduta. Portanto neste caso, não há fato típico, não há tipicidade, pois inexiste prova, sobre a
ocorrência de um fato típico, sendo assim o inquérito deve ser arquivado, pois não tem como o
Promotor oferecer denúncia, porque neste caso não há justa causa para a instauração da ação
penal condenatória.

Na dúvida sobre o motorista ter concorrido culposamente para o atropelamento, o Promotor estará
obrigado a oferecer denúncia, porque, neste momento vai vigorar o Principio do Indubio Pro
Societat, que é consectário do Principio da Obrigatoriedade da Ação penal Publica. Só se justifica
o arquivamento, nos casos, em que não há coisa alguma acerca da atipicidade do fato
investigado.

47
48
O correto nestes casos, é o arquivamento basear, na alegação da falta de justa causa para o
oferecimento da denúncia. Mas ocorre que, em muitas vezes, o inquérito nestes casos, é
arquivado, sob alagação de que o fato investigado é, manifestamente atípico, vale dizer, que a
decisão de arquivamento, nestes casos, no mais das vezes, padeia-se no reconhecimento
categórico da inexistência de crime, ou seja, a inexistência de tipicidade.

E de acordo com STF, o arquivamento baseado, no reconhecimento categórico da inexistência de


crime, pela falta de tipicidade, produz os efeitos da coisa julgada, vale dizer, que se trata de
decisão imutável, ou seja, definitiva, que produz os efeitos da coisa julgada material.

Obs.: É sabido que a decisão de arquivamento, na sua essência, é uma decisão administrativa,
pois, nesta fase não há um processo instaurado, não há jurisdição e tampouco ação. Mas STF
vem decidindo que esta decisão, embora seja de natureza administrativa, produzirá os efeitos da
coisa julgada material, isso porque, esta é baseada no reconhecimento categórico da inexistência
de crime.

Devido a isso, parece ser impróprio o Promotor arquivar sob esta alegação. O correto é, que o
arquivamento nestes casos, deve se basear na alagação de inexistência de justa causa para ação
penal. Pois uma coisa é dizer que aquele fato, não constitui crime, e coisa diferente é dizer que
não há no inquérito, provas à cerca do crime, ou seja, uma coisa é dizer que aquele fato
investigado não constitui crime, dizer que não há crime sem processo, e outra coisa é dizer que o
inquérito não contém prova,acerca do crime.

2ª Hipótese – Inquérito Policial instaurado, para apurar um crime de homicídio doloso, e ao final
das investigações fica demonstrado, que o indiciado praticou o fato típico em legitima defesa,
pergunta-se: É caso de denuncia ou de arquivamento?

Resp.: Neste caso deve ser o inquérito arquivado, porque, não há justa causa, para instauração
da ação penal, pois neste caso, o fato, objeto da investigação, embora típico, foi praticado sob o
abrigo de uma causa de justificação.

Mas deve ser arquivado, neste caso, se não houver dúvida alguma, sob a ocorrência da causa de
exclusão da ilicitude, pois na dúvida, sob a configuração da legitima defesa, o promotor deve
denunciar, pois neste momento vigora o Principio do Indubio Pro Societat.

Obs.: A finalidade dos tipos penais permissivos, ou seja , o tipo penal que define as causas de
justificação, tem como finalidade afastar a presunção de ilicitude decorrente da tipicidade, pois se
não há ilicitude não há crime, e se não há crime não haverá o oferecimento da denúncia.

O arquivamento neste caso deve se basear na alegação, de que falta a justa causa para ação
penal, porque, não há provas sobre a ocorrência de um crime, pois o crime não é apenas um fato
típico, mas sim um fato típico e ilícito, e para alguns autores, e típico, ilícito e culpável.

Portanto esta prova deve abranger a tipicidade e ilicitude, porque o fato de haver provas sob a
configuração da tipicidade, não caracteriza crime, porque o fato típico por si só não constitui crime,
pois o crime é um fato típico e ilícito, e para alguns, também culpável. E se toda prova provar que
o fato típico foi, praticado sob o amparo de uma causa de justificação, faltará justa causa para
ação penal, pois falta prova sob a ilicitude do fato típico.

Para o STF se o arquivamento se basear na constatação categórica da legitima defesa, esta fará
coisa julgada. Por isso é incorreto, arquivar dizendo que não há crime, pois existiu crime, mas com
a ausência de ilicitude, o correto é arquivar dizendo que não há prova sob a ocorrência do crime.

Se não fosse desta maneira, o Promotor estaria, subtraindo a competência de um outro órgão
para presidir.

48
49
E no caso de uma prova sob a configuração de uma causa de exclusão de culpabilidade, será
caso de arquivamento do inquérito ou de denúncia?

Obs.: Sendo o crime um fato típico e ilícito funcionando a culpabilidade, como pressuposto da
aplicação da pena, e para outros autores, o crime é fato típico, ilícito e culpável.

Se ao final do inquérito estiver categoricamente demonstrado, uma causa de exclusão da


culpabilidade, não há duvidas em relação a esta, para se saber se é caso de denuncia ou de
arquivamento, dependerá de duas situações:

1ª Situação - No curso deste inquérito, surge à dúvida sob a insanidade mental to indiciado, pode
o próprio delegado, neste caso, submeter o indiciado a perícia psiquiátrica? Não, porque é este a
única perícia que não pode ser ordenada pela autoridade policial, ou requisitada pelo MP, este
incidente tem que ser jurisdicionalizado cabe, então ao delegado, neste caso, representar ao juiz,
solicitando o encaminhamento do indiciado a perícia médica legal – art.149 § 1º do CPP.

Os peritos, ainda na fase de inquérito, constatam que o indiciado, ao tempo do crime se


encontrava nas condições do art.26 do CP, que trata de inimputável por doença mental, hipótese,
portanto, que a excludente da punibilidade fica comprovada ainda na fase de inquérito. Será este
caso, de denuncia ou de arquivamento?

Resp.: Será caso de denuncia, porque, o inimputável nas condições do art.26 do CP, sugeita-se a
Medida de Segurança, cuja imposição depende do devido processo legal, sendo assim o MP tem
que juriscionalisar, ou seja, o promotor vai ter que processualisar sua pretensão de submeter o
inimputável a uma medida de segurança.

E reconhecida à procedência da ação, neste caso, o inimputável será absolvido com a imposição
de medida de segurança. É o que a Doutrina convencionou chamar, de sentença Absolutória
Imprópria, porque o juiz, embora absolva, reconhece a procedência da acusação e aplica Medida
de Segurança.

Se for o caso de não reconhecimento da procedência da acusação, ou seja, não houver prova
bastante de que o réu tenha praticado os crimes, será este então absolvido sem a imposição de
medida de segurança. Pois a imposição de medida de segurança pressupõe o reconhecimento da
procedência da acusação.

Para alguns autores, este caso seria de pedido de condenação, e absolvição só, seria pedida nas
alegações finais. Mas no ver do professor não, porque, se a prova demonstra que indiciado e
inimputável, o pedido de condenação seria juridicamente impossível.

Se for pedida a absolvição, feito pelo promotor, não poderá juiz, mas condenar? É evidente, que o
Juiz poderá condenar, na hipótese, por exemplo, que ficar comprovada a falsidade da perícia,
poderá o juiz condenar, pois que vale para ele é imputação, e não o pedido, e a denuncia imputa
o acusado, tido como inimputável, a pratica de um crime.

Portanto ainda que haja um pedido de absolvição, poderá o juiz no boja da sentença constatar,
que houve falsidade e condenar.

Há uma outra Hipótese, em que a denúncia não pode ser oferecida, que á do inimputável de
menor idade. Se o autor do fato for menor de 18 anos, não poderá o promotor indiciar. Não será
caso de arquivamento, mas sim de remessa do inquérito a Justiça da Infância e da Juventude,
para que nesta sejam adotadas as providencias cabíveis, em relação ao adolescente infrator.

Se o promotor denunciar o indiciado que ao tempo do crime era menor de 18 anos, caberá ao juiz
rejeitar a denúncia, por ilegitimidade de partes, pois menores de 18 anos são partes ilegítimas,
nas ações penais condenatórias, não podendo figurar no pólo passivo da relação processual. É
caso de arquivamento formal, havendo controvérsia se é ilegitimidade passiva ad causam ou ad
processum.

49
50

Mas em relação a outras causa de exclusão da culpabilidade, caberá denúncia ou


arquivamento? A Doutrina se divide.

Art. 61, cpp – trata da declaração de extinção de punibilidade. A extinção é declarada por
sentença. O CPP diferentemente do CPP militar não exclui as causas de exclusão como causa de
sentença absolutória. Porém terá efeito de sentença definitiva para julgar o mérito. Sentença é ato
que põe fim ao processo, com ou sem mérito. Não há que se falar em sentença nesse caso.
Como ainda não se pode falar em processo, não pode falar em sentença.

Para muitos como Francisco de Assis Toledo, Damásio, comprovada a excludente de


culpabilidade, o inquérito deve ser arquivado, pois falta aqui a justa causa para a ação penal, ou
seja, comprovado, por exemplo, a coação moral irresistível, o inquérito em relação ao coagido,
deverá ser arquivado.

Outros autores como Marcelo Escolar (banca MP), no entanto sustentam, que nestes casos o
promotor deve denunciar, pois há um argumento de que a culpabilidade é pressuposto de
aplicação da pena, e não elemento do crime. Ora se a culpabilidade não é elemento do crime, e é
pressuposto da aplicação da pena, e se na denúncia o promotor tem que imputar ao acusado a
prática de um crime será caso de denuncia, cabendo ao juiz quando da sentença, decidir sobre a
culpabilidade do réu. – Essa posição teoricamente de justifica, porque o art.41 do CPP, diz que o
promotor na denúncia deve descrever o fato criminoso, em todas suas circunstancias, e sendo o
crime um fato típico e ilícito, e funcionando a culpabilidade como pressuposto de aplicação da
pena, ainda que caracterizada a causa de exclusão da culpabilidade, o promotor, pode e deve
denunciar, cabendo ao juiz quando da sentença decidir sobre a culpabilidade.

Abstratamente este raciocínio se justifica, agora é um absurdo, pois como o promotor irá passar
isto para o papel, como por exemplo, no caso de coação moral irresistível, caracterizada, como o
promotor vai denunciar o coator e coagido? De duas uma ou promotor denuncia em desacordo
com a prova do inquérito, omitindo a coação moral irresistível, ou formulará uma denúncia
teratológica, imputando a pratica de crime a aquele que agiu sob coação morar irresistível, e mais,
na hipótese de coação moral irresistível há autoria imediata, pois o coator se vale do coagido para
concretizar sua vontade criminosa, sendo caso de teoria imediata, onde o promotor estaria
formulando sua denúncia, imputando aos acusados a pratica do delito em concurso de pessoas,
que é absurdo.

Portanto na prática este raciocínio é insustentável, pois não há como promotor oferecer denuncia
nestes casos. A não ser que a denuncia seja oferecida em favor da prova do inquérito, a não ser
que o promotor vise a coação moral, que este omita a obediência hierárquica, mas esta denúncia
seria formalmente inepta, mas ai já é outro aspecto da questão.

No caso de Escusa Absolutória, como por exemplo, nos crimes contra o patrimônio, que estão no
art. 181 do CP. Nestes casos haverá crime, pois o fato é típico e ilícito, o agente é culpável.

A Escusa absolutória tem, a natureza jurídica de causa pessoal, ou seja, de causa personalíssima
de isenção de pena.

O crime subsiste, então o filho que furta do pai, sendo este fato típico e ilícito e o agente culpável,
mas o fato é impunível, por razões de política criminal, há uma Escusa Absolutória.

Portanto comprovada a Escusa Absolutória, o inquérito deve ser arquivado ou será caso
de denuncia? O STF já decidiu que, nestes casos, o inquérito se quer deva ser instaurado, sendo
caso de arquivamento, em relação aquele a quem a escusa absolutória aproveita, porque, a
escusa absolutória, como sendo causa personalíssima de isenção de pena, não se comunica a
co-autores e co-participes do crime.

Nos crimes contra o patrimônio, praticado sem violência ou grave a ameaça contra a pessoa,
incidirá a escusa absolutória, se a subtração for feita entre pai e filho, ou irmão contra irmão. Vale

50
51
lembrar que a escusa absolutória, não aproveita 3º, por exemplo, o filho que subtrai o pai, em
concurso com amigo, este será o único denunciado, já em relação ao filho o inquérito será
arquivado.

No caso de filha que matou os pais, em SP, se ficar caracterizada que esta matou os pais com
intuito de ficar com a herança, será caso de dois crimes de homicídio qualificado, e em relação a
subtração feita após a morte das vítimas,e se não houve violência ou grave a ameaça, ou seja, as
vítimas já estavam mortas será caso de furto, aproveitando-se a escusa absolutória em relação a
garota, e os dois irmãos responderão por duplo homicídio qualificado, mas o furto, e menina
responderá apenas por homicídio, pois vale para ela escusa absolutória.

Portanto se entender, que a subtração feita após a consumação dos homicídios, caracteriza furto,
da escusa absolutória aproveita-se a filha, mas entender que o crime é de roubo ai não, pois se
houve violência ou grave ameaça a pessoa não se poderá aplicara a escusa absolutória, quanto
ao outro irmão não, pois a escusa é uma causa personalíssima, ou seja, pessoal.

Se o fosse caso de roubo, este seria caso de um latrocínio, pois houve a morte das vítimas, logo
roubo seguido de morte.

O Principio da Insignificância, também conhecido como Principio da Bagatela, pode ser


invocado, para justificar o arquivamento de inquérito ou rejeição de denúncia? Para alguns
autores, a tipicidade não se esgota, não se exaure, na adequação formal da conduta ao tipo, ou
seja, não basta que haja tipicidade puramente formal, o juiz de tipicidade exige mais, o juízo de
tipicidade exige que a conduta formalmente adequada ao tipo tenha gerado lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico penalmente tutelado, pois não há crimes sem lesão ou perigo de lesão aos
bem jurídico que a lei quer proteger.

Às vezes, a lesão é tão insignificante que não se justifica puni-la penalmente, e sendo ai que entra
o Principio da Insignificância ou da Bagatela, como um corretivo do juízo de tipicidade meramente
formal, a insignificância ou a ausência de lesão ao bem jurídico, acarreta a atipicidade da conduta.

Este Principio, poderá ser invocado para justificar o arquivamento do inquérito ou rejeição
da denúncia? Há duas orientações em relação a este assunto:

1º Orientação – Para alguns, entre eles os Tribunais, em certos casos, o Principio da Bagatela
pode ser invocado para justificar o arquivamento do inquérito ou rejeição da denúncia. Este
principio só será aplicado em hipótese excepcionais.

Obs.: Em matéria de Entorpecente, o Supremo não vem admitindo, em hipótese alguma o


Princípio da Insignificância ou Bagatela. De acordo com a Jurisprudência do Supremo, a
apreensão ínfima de quantidade de entorpecente não descaracteriza os crimes do art.16 da lei
6368/76.

2º Orientação – Para outros, que é posição da procuradoria do Rio, o Principio da Insignificância


ou Bagatela, viola o Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública, sendo assim estranho ao
Direito Penal Brasileiro, pois toda conduta formalmente típica, é uma conduta penalmente
relevante, porque toda conduta formalmente típica presume-se que tenha ofendido o bem jurídico
penalmente tutelado.

O STJ tem, aplicação firme, em relação à aplicação deste princípio, nos crimes de Contrabando e
do Descaminho, quando o tributo sonegado não ultrapassa a quota de ingresso de mercadorias
no país.

A Prescrição pela Pena Imperspectiva ou Ideal, não é prescrição, não há nestes casos a chama
prescrição pela pena ideal, pois a prescrição aqui é futura e incerta, que ocorrerá, na
eventualidade de condenação a uma pena ideal, uma pena projetada, uma pena imperspectiva.
Por exemplo, a prescrição para um crime, determinado crime, se da em 4 anos, mas se verifica

51
52
que no caso de condenação o réu será condenado a uma pena mínima, e prescrição pela pena
mínima aplicada, se dará em 2 anos, hora já se passou 2 anos dede a consumação do fato, o
oferecimento da denúncia, para alguns é medida em off, porque ainda que haja condenação
futura, quanto a condenação será reconhecida e prescrição. Por isso que se fala em Prescrição
pela pena Imperspectiva.

A Prescrição pela pena Imperspectiva justifica o arquivamento do inquérito ou rejeição da


denúncia? Há duas orientações sobre o tema:

1ª Orientação – Na jurisprudência do STF, STJ, é ponto pacífico, que não que se falar em
Prescrição pela pena Imperspectiva, esta construção doutrinária e jurisprudencial, não encontra
respaldo na lei Brasileira, o arquivamento nestes casos, viola o Principio da Obrigatoriedade da
ação penal pública, não se pode antecipar uma pena antes mesmo da instauração da ação penal.

Portanto neste caso, o promotor deve denunciar, e sim quando da sentença, se tiver havido
prescrição, cabe ao juízo reconhecê-la. Sendo esta posição da Banca do MP, da Procuradoria.
Negando assim a aplicação desta teoria, chamada Prescrição pela pena Imperspectiva.

2ª Orientação – Para alguns autores, como Ada Pelegrine, esta teoria, Prescrição pela pena
Imperspectiva, pode ser invocada, aonde este fale que decompõe o interesse de agir, que é uma
das condições da ação, em interesse necessidade e interesse utilidade. O interesse de agir, como
condição da ação, se decompõe, em interesse necessidade e interesse utilidade, sendo assim o
binômio, necessidade e utilidade, informando o interesse de agir.

Nas ações penais condenatórias, o interesse necessidade esta sempre presente, isso porque, o
Estado depende do processo para concretizar sua pretensão punitiva, pois não há pena sem
processo, o Estado, tem que jurisdicionalizar, sua pretensão punitiva. A ação penal condenatória é
sempre necessária, para que o Estado possa concretizar o direito de punir.

Mas para Professora Ada Pelegrine, a chama Prescrição pela pena Imperspectiva, falta o
interesse utilidade, porque ação penal se mostra desde logo, inútil, porque quanta da sentença
estará extinta a punibilidade. Portanto seria caso de arquivamento ou rejeição de denúncia, em
virtude da ausência do interesse de agir, ou seja, ausência do interesse utilidade.

No caso de rejeição de denúncia, em virtude da chamada Prescrição pela pena Impespectiva,


essa rejeição deve ser baseada no art.43, III do CPP, e não pelo II, porque, aqui, não esta extinta
a punibilidade, não há prescrição, a prescrição é futura e incerta.

__________________________FIM DA AULA__________________________________

DATA 30 DE MAIO DE 2007

DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL:

No CPP há um único artigo tratando do desarquivamento do IP (art 18 do CPP).

O desarquivamento viabiliza a produção dessa prova nova, possibilita a regular produção da prova
nova.

O art 18 não disciplina o procedimento a ser observado para o desarquivamento, ele se quer diz a
quem cabe desarquivar. Assim diante da omissão do código há duas orientações possíveis sobre
o procedimento a ser adotado:

1) O desarquivamento deve seguir a sistemática do art 28 a contrário sensu do arquivamento do


IP, ou seja, o juiz participaria do desarquivamento.

52
53
Não se deve confundir o desarquivamento no sentido processual (significa a retomada das
investigações policiais, com finalidade precípua de possibilitar a produção da prova nova
noticiada) com ato material de ser retirar o IP do arquivo.

2) Como o desarquivamento é corolário do princípio da obrigatoriedade prevalece o entendimento


de que o desarquivamento deve ser ordenado pelo MP sem a participação do poder judiciário.
A quem no âmbito do MP caberá desarquivar o IP! Cabe a lei estadual de cada MP. A maioria das
leis confere ao PGJ determinar o desarquivamento. No RJ a LC 106-03 diz que a atribuição é do
PGJ.

O PGJ requisitará a realização das diligencias possíveis da prova noticiada.

IP está fisicamente arquivado em juízo, logo o desarquivamento sob o aspecto material


dependerá de despacho ordinatório do juiz (ordenando ao cartório que proceda ao
desarquivamento físico). Esse despacho é meramente ordinatório.
O Juiz não pode recusar-se a determinar ao cartório que proceda ao desarquivamento já a
decisão é do MP, porém se ele se recusar a determinar o desarquivamento, essa omissão poderá
ser suprida por correição parcial (chamada de reclamação do RJ), uma vez que o juiz está
omitindo ato de ofício.

Só se pode falar do desarquivamento nos casos em que a decisão do desarquivamento produz


coisa julgada extraordinária. A doutrina sustenta que o desarquivamento não produz efeitos de
Coisa Julgada material, a decisão do STF é oposta, para ele dependendo do motivo 9como, por
exemplo, o fato não constitui crime, fato atípico) fará sim Coisa Julgada material. E também
haverá Coisa Julgada material quando a decisão de arquivamento declara extinta a punibilidade
por prescrição.

Se o Inquérito policial foi arquivado por não conter provas capazes de possibilitar o oferecimento
da denuncia, o desarquivamento exigirá noticia sobre a existência de novas provas (art 18 CPP).
Desarquivado o IP (colhida regularmente à prova noticiada), o MP se for o caso oferecerá a
denuncia.
Provas novas são as que alteram, modificam substancialmente o quadro probatório
anterior, não basta para o oferecimento da denuncia que a prova seja formalmente nova,
ele deve ser substancialmente inovadora.

O arquivamento, como foi visto, é o encerramento das investigações por falta de base para
denúncia (art.18 CPP)

A decisão de arquivamento que é, decisão de natureza administrativa, não gera efeitos da coisa
julgada, vale dizer que a decisão de arquivamento, tão somente determina a paralisação das
investigações do inquérito, sendo esta a regra.

Se o arquivamento for baseado no reconhecimento, da inexistência do crime, por ausência de


ilicitude ou tipicidade, haverá coisa julgada, coisa julgada extraordinária.

Se a decisão de arquivamento não gera efeitos da coisa julgada é possível desarquivamento do


inquérito. Sendo que o Desarquivamento em regra, importará na retomada das investigações, ou
seja, importará no prosseguimento do inquérito.

Há um único artigo no CPP, artigo este, que possui uma redação defeituosa, cuidando do
desarquivamento, é o art.18, ruja redação pode levar o interprete a conclusões equivocadas.

O desarquivamento do inquérito, não disciplinado por nenhuma lei Federal, mas aqui no Rio de
Janeiro, há um dispositivo na antiga lei Complementar do MP Estadual, art.10, XXXIII da lei
Complementar 28/82, aonde atribui ao Procurador Geral de Justiça, a função de promover o
desarquivamento do inquérito policial, vale dizer, não pode o Delegado desarquivar o inquérito,
não pode o Promotor mandar desarquivar, e tão pouco o Juiz, esta função é, de acordo com
orientação majoritária, do Procurador Geral de Justiça.

53
54

Não se deve confundir, a decisão de desarquivamento, que significa decisão no sentido da


retomada das investigações do inquérito, com a retirada dos autos do inquérito, do arquivo,
retirada esta, que dependerá de ordem judicial, ou seja, dependerá de um despacho meramente
ordenatório do Juiz, sendo assim, o Procurador Geral de Justiça decide pelo desarquivamento,
determinando a retomada das investigações, mas a retirada dos autos do inquérito do arquivo,
dependerá de despacho do Juiz.

Na prática a vítima, delegado ou o Promotor, peticionam ao Procurador Geral, dando ciência do


surgimento de notícia de novas provas, acerca do fato criminoso, objeto da investigação.

O delegado pode ate investigar, informalmente, mas não poderá praticar atos de policia judiciária,
não pode expedir intimações, não poderá mandar fazer perícia, não poderá tomar depoimento,
estando o inquérito arquivado. Por isso a redação do art.18 do CPP é defeituosa, pois este artigo
da o entender, que o próprio delegado poderia prosseguir com a investigação. Sendo que o
entendimento é de que o desarquivar do inquérito, significa a retomada das investigações, sendo
assim, se este inquérito está arquivado, o delgado não pode proceder a investigações formais,
sobre o fato.

Obs.: Quando o arquivamento do Inquérito se baseia, na falta de justa causa, para oferecimento
da denúncia, ou seja, na falta de base probatória para o MP promover a ação penal, será sempre
possível do desarquivamento, desde que o fato criminoso não esteja prescrito, e que surjam
noticias de novas provas, ao seu respeito.

Se o fato criminoso estiver prescrito, o inquérito não poderá ser desarquivado. Agora se o
inquérito for arquivado por falta de base probatória para denúncia, o desarquivamento se dará
diante da simples noticia a cerca de exigência de novas provas. Nota-se que para o
desarquivamento, não é preciso se quer, que surjam novas provas sobre o fato criminoso, basto
para tanto, que haja noticia acerca de novas provas, por exemplo, inquérito policial instaurado
para apurar crime de homicídio, que foi arquivado, sem que a autoria tenha sido apontada, após
todas as diligencias investigatórias, serem exauridas, sendo assim, este foi arquivado, por falta de
base probatória para denúncia, não aqui a justa causa, para o Promotor denunciar. Mais após,
surge a noticia, de que determinada pessoa presenciou o crime, e sabe quem foi o seu autor, será
assim possível, desde logo, ser feito o pedido de desarquivamento, pois a simples noticia acerca
da existência de um aprova nova, que pode esclarecer a autoria do crime, justifica o
desarquivamento. O processo será desarquivado para que esta pessoa possa ser formalmente
inquirida.

Portanto para o desarquivamento, basta ter noticia sobre a existência de novas provas.

Entende-se por Novas Provas, as provas que alterem, substancialmente, o ato probatório que
determinou o arquivamento, ou seja, as privas que alterem, o mérito que ensejou o arquivamento.

Nota-se que não basta, que a prova seja apenas, formalmente nova, como pro exemplo, a
testemunha que não havia, ainda sido inquirido, presta declarações que nada de novo trás, para
apuração do crime, esta prova embora formalmente nova, não é uma prova capaz de modificar o
ato probatório que determinou, o arquivamento do Inquérito, sendo assim, esta não é prova nova,
pois a prova nova deve ser substancialmente inovadora, é a prova que modifica na substância, o
panorama probatório, dentro do qual o inquérito foi arquivado.

Para o desarquivamento, basta o surgimento de noticia acerca de novas provas, já para o


oferecimento da denúncia depois de desarquivado inquérito, é preciso mais, é preciso que haja
novas provas, sendo assim, para desarquivar basta apenas a noticia sobre a existência de novas
provas, desarquivado o inquérito, o Promotor para denunciar, depende de novas provas, ou seja,
depende de provas que tenham alterado, substancialmente, o quadro probatório que determinou o
arquivamento.

54
55
Essa exigência de Novas Provas, a que se refere à Súmula 524 do STF, é vista como condição
de procedibilidade, ou seja, condição para que o Promotor possa proceder, oferecendo a
denúncia. Trata-se de um outro enfoque da justa causa, estas Novas Provas, na verdade,
conterão justa causa para a ação penal. A doutrina clássica, fala que esta exigência constitui, uma
condição de procedibilidade, ou seja, uma condição especial da ação penal.

STF Súmula nº 524: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do
Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”.

Diante da Súmula nº 524, não pode ser iniciada, a ação penal, sem novas provas, provas estas,
que determinaram a justa causa, para o inicio da ação penal. Esta Súmula, não é uma mera
interpretação do art.18 do CPP, a 1ª vista, parece que esta reproduz o art.18, mas não é assim,
pois o art.18 trata de desarquivamento, devido a noticia de novas provas, já a Súmula nº 524, diz
respeito à instauração de ação penal, ou seja, o oferecimento da denúncia, que não se da apenas
com o surgimento de novas provas, mais sim com o surgimento de novas provas, que tenham
justa causa, para a ação penal.

Caba ao Procurador Geral, verificar se surgiu, pelo menos, noticia acerca da existência de uma
nova prova, cabendo a este decidir sobre o desarquivamento, ou seja, a valoração quanto à prova
é sua.

Inquérito desarquivado, a prova é colhida, e o promotor entendendo que se trata de prova nova
oferece a denúncia. A natureza jurídica desta exigência é, de justa causa para oferecimento da
denuncia, para que se possa promover a ação penal.

Portanto num 1º momento, cabe ao MP, para ser mais exato ao Procurador Geral de Justiça, dizer
que surgiu noticia de provas novas, e depois num 2º momento, caberá ao Promotor, valorar a
prova produzida, se for o caso para oferecer denuncia, oferecida a denuncia, caberá ao Juiz, dizer
que efetivamente surgiram novas provas, isso porque o juízo de pertinência da ação penal é, do
MP, e o juízo de admissibilidade será do Judiciário, sendo assim, caberá ao Juiz, quando da
prolação do despacho, verificar que a prova produzida alterou substancialmente o mérito, ou seja,
o quadro probatório que determinou o arquivamento do inquérito.

Mas se for o caso de o Juiz verificar que esta prova nova, nada modificou, ou seja, o quadro
probatório continua o mesmo, caberá ao Juiz rejeitar a denuncia com base no art.43, III do CPP.
Na verdade faltará justa causa para a instauração da ação penal.

Se o juiz entender que não é caso de arquivamento deverá remeter ao PGJ para oferecer a
denúncia na forma do art 28.

Se for o caso do Juiz, não obstante, a falta de justa causa, recebe a denúncia, caberá neste
Hábeas Corpus, para trancar a ação penal, como fundamento no art. 648, I do CPP.

O Promotor, depois de arquivado o inquérito, recebe informações, que ao seu ver autorizam, o
imediato oferecimento da denúncia. Pergunta-se: Poder o Promotor, desde logo oferecer
denúncia, sem antes providenciar o desarquivamento do inquérito? Não, pois nestes casos o
desarquivamento é imprescindível, para que se possa verificar, se a prova surgida é efetivamente
uma prova nova, pois como o Juiz poderá saber se esta prova já constava no inquérito, antes
mesmo de ser esta arquivada.

O que ocorre, é que o desarquivamento não ensejará o prosseguimento da investigação, o


desarquivamento ensejará, o imediato oferecimento da denúncia, por isso esse deve o inquérito
deve ser desarquivado.

Nestes casos, surgindo provas novas, o inquérito tem que ser desarquivado, para que possa
verificar se esta prova é, ou não nova.

55
56
A decisão de arquivamento, embora não tenha caráter jurisdicional, tem a finalidade de dar o
mínimo de estabilidade às relações jurídicas, pois o indiciado não será mais incomodado, devido à
investigação não poder prosseguir, formalmente, o procedimento da investigação, vai depende do
surgimento de novas provas.

Da mesma forma que cabe Hábeas Corpus, para trancar a ação penal instaurada sem que hajam
surgido novas provas, cabe também Hábeas Corpus, para trancar o inquérito, caso o Procurador
Geral de Justiça mande desarquivar, sem que tenha surgido pelo menos, noticia de provas novas,
a decisão de desarquivamento que é do Procurador Geral, depende de do surgimento de pelo
menos de notícia de provas novas.

Art 67- A lei, CPP, ressalta que a decisão de arquivamento de inquérito, que a lei chama de
despacho, não impedirá o ajuizamento da ação civil ex delicto, gerando efeito na jurisdição civil,
não impedindo uma ação de conhecimento visando reparação de perdas e danos gerada pela
conduta do indiciado. Para a jurisprudência atual a decisão de arquivamento, gera efeito de coisa
julgada material, inviabilizando até mesmo a ação civil ex delicto.

Art. 65, CPP. É extraordinário especial. O problema é que a decisão de arquivamento não é
sentença, mas o STF lhe dá o mesmo efeito da sentença absolutória quando o arquivamento
reconhecer categoricamente que o fato é atípico ou apesar de típico for praticado sob o amparo
de uma causa de justificação. Quando se tratar de reconhecimento de atipicidade poderá a vítima
ajuizar ação de conhecimento na esfera civil, que é independente do ilícito penal.

A Doutrina sustenta, que em determinada hipótese, o desarquivamento independe do surgimento


de novas provas, isso se da na hipótese, quando o arquivamento decorre de uma errônea
valoração jurídica, do conteúdo do inquérito, como exemplo, temos é o do inquérito arquivado sob
o fundamento de estar Extinta a Punibilidade, verificando depois que não ocorreu causa extintiva
da punibilidade. Independente de novas provas porque o arquivamento não se deu por falta de
prova, as provas estão no inquérito, o arquivamento se deu por má valoração jurídica dos fatos.

Esse posicionamento, embora defendidos por muitos, não é tranqüilo, isso porque, extinta
a punibilidade no curso do inquérito, é caso de arquivamento ou prolação de sentença de
mérito da extinção da punibilidade? A doutrina e a Jurisprudência de dividem, para alguns o
Juiz deve sentenciar, declarando extinta a punibilidade, de acordo com o art.61 do CPP, então o
Juiz vai proferir a sentença, na fase do inquérito, reconhecendo e declarando a extinção da
punibilidade, seno esta uma sentença de mérito, ou seja, sentença definitiva.

Já para outro, como Afrânio, o Juiz não pode proferir sentença nesta fase, sentença por definição
no CPC, é decisão pela qual o Juiz põe termo ao processo, a fase é de inquérito policial, portanto,
não há processo, não há manifestação do direito de ação, o Juiz não exerce aqui Jurisdição. Se
não há processo, não há jurisdição, não pode o juiz sentenciar, não pode o Juiz por fim a um
processo inexistente, ou seja, por fim a processo que se quer foi instaurado, sendo assim caso de
arquivamento do inquérito.

Portanto se a decisão é de arquivamento, é possível o desarquivamento baseado no Reexame da


questão jurídica, que ensejou o arquivamento.

O STF entretanto, no ver do professor acertadamente, em várias oportunidades decidiu que, se o


arquivamento se basear na Declaração da Extinção da Punibilidade, ainda que se denomine a
decisão de arquivamento, e não de sentença, fará coisa julgada material, ou seja,
independentemente do voto que se de a decisão, independentemente da decisão de
arquivamento ou de sentença, o Juiz reconhece e declara extinta a punibilidade, sendo assim, a
decisão será definitiva, ainda que proferida na fase de inquérito, ainda que denominada de
arquivamento, produz coisa julgada.

O errado ao ver do professor, é reconhecer extinta punibilidade na fase de inquérito, sobre tudo
pela prescrição, pois o correto é não haver declaração de extinção de punibilidade, nestes casos,
deve-se arquivar o inquérito, e depois se for o caso verificar o fato, e depois desarquivar. Se

56
57
houver a dúvida acerca do fato criminoso teria sido praticado, pelo investigado, a prescrição
deve ser reconhecida, a não ser que se tenha decorrido mais de 20 anos, porque o prazo máximo
da prescrição se alcança, então, é melhor paralisar o inquérito, ou seja, arquivar, por falta de
provas para a denuncia, e depois, se for o caso, desarquivar.

Ex.: Extinta a punibilidade pela morte, declarada na fase de inquérito, com base em Certidão de
Óbito falsa. Se entender que este decisão é de mero arquivamento, apurada a falsidade da
Certidão, desarquiva-se os autos do inquérito, é o que sustenta a doutrina.

Mas se o Juiz proferir sentença na fase de inquérito, declarando a extinção da punibilidade do


indiciado, reconhecida através de uma certidão de óbito falsa, e sendo esta uma sentença de
mérito, logo coisa julgada material. Apurada a falsidade, não se poderá reabrir o inquérito, acerca
do fato, pois houve uma sentença de mérito, deve-se abrir um outro processo para apurar a
falsidade.

Isso tem acontecido muito no JEC, em relação aos Crimes de Lesão Corporal, que são crimes
condicionados a representação da vítima, hipótese que a iniciativa do MP depende da
aquiescência da vítima, sob a forma de representação. O Promotor examina o termo
circunstanciado, e verifica que a vítima não representou, e já transcorreu o prazo decadencial,
sendo assim o Promotor pede o arquivamento do Termo Circunstanciado, arquiva declarando
extinta a punibilidade pela decadência, será impossível o desarquivamento do Termo
Circunstanciado, ainda que se constate que havia nos autos representação.

Agora se o arquivamento se basear na falta de representação, sem que haja o reconhecimento da


decadência, assim será possível desarquivar o Termo Circunstanciado, independentemente de
novas provas.

AÇÃO PENAL

A ação é um direito subjetivo processual que surge em razão da existência de um litígio, seja ele
civil ou penal. Ante a pretensão insatisfeita de que o litígio provém, aquele cuja exigência ficou
desatendida, propõe a ação, a fim de que o Estado, no exercício da sua Jurisdição, faça justiça,
compondo, segundo o direito objetivo, o conflito intersubjetivo de interesses em que a lide se
consubstancia.

Três são as formas de solução de um litígio:

• Autocomposição – é obtida pelas próprias partes


• Autodefesa – há uma imposição da decisão de uma das partes
• Processo – o Estado-Juiz intervém, substituindo a vontade das partes, pelo comando
legal, aplicando a lei ao caso concreto e extraindo a regra jurídica que valerá para as
partes como lei.

No âmbito penal, a forma de solução de um litígio somente pode ser através do processo. Pois
mesmo que se diga que Gustavo agiu de legitima defesa, esta deve ser comprovada em processo
judicial.

Abolida a autodefesa, ou seja, a resolução privada dos conflitos de interesses, cabe ao Estado a
função jurisdicional de dar a cada um que é seu, aplicando o direito objetivo à situação
conflituosa. O particular, ou seja, qualquer pessoa, tem o direito de invocar a prestação
jurisdicional do Estado já que a este cabe administrar a justiça.

A CRFB da o direito de ação como um direito público subjetivo do cidadão, emanado do Status
Civitatis, quando dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito” (art. 5º XXXV da CRFB).

Esse direito à prestação jurisdicional estende-se também ao Estado-Administração, quando a este


não é permitido a auto-execução de determinados atos e funções, como ocorre, por exemplo, com
57
58
o direito de punir. O jus puniendi, ou poder de punir, que é de natureza administrativa, mas de
coação indireta diante da limitação de autodefesa estatal, obriga o Estado-administração a
comparecer perante o Estado-juiz propondo a ação penal para que este seja realizado.

O direito de ação é autônomo, pois não se confunde com o direito subjetivo material que
ampararia a pretensão deduzida em juízo. Tem assim a ação um conteúdo próprio, uma vida
própria, diversos do direito material a que está ligado. O destinatário da ação não é o sujeito
passivo da pretensão insatisfeita e sim o Estado, representado pelo órgão judiciário, a quem se
endereça o pedido sobre a pretensão.

A doutrina mais moderna classifica a ação penal, em:

• Ação Penal Condenatória


• Ação Penal Não Condenatória

O Hábeas Corpus e a Revisão Criminal são, exemplos típicos de Ação Penal Não Condenatória.
Não obstante incluídos entre os recursos, topograficamente, no CPP, Hábeas Corpus e Revisão
tem, a natureza jurídica de ações autônomas.

A Revisão Criminal funciona, no processo penal, a semelhança da ação Rescisória no Processo


Civil, a revisão criminal se destina desconstituir a coisa julgada, resultante da sentença
condenatória transitada em julgado. Não se sujeita a prazo decadencial, podendo ser pedida a
qualquer tempo, mesmo depois de morto ou cumprida a pena do condenado. Tem por objetivo
restabelecer o prestígio, estima social do injustamente condenado.

No Brasil a Revisão Criminal é sempre pro Réu, ou seja, sempre em favor do réu, pressupondo
sentença condenatória transitada em julgado.

O Hábeas Corpus por sua vez, também incluído pela doutrina, nas ações penais não
condenatórias, este por sua vez é um remédio constitucional, voltada para a tutela da liberdade de
locomoção do individuo.

Numa visão mais arrojada que não está totalmente de acordo com a lei, mas que na prática
condiz, todo e qualquer requerimento de medida cautelar processual penal é também uma ação,
ação penal cautelar, ação penal não condenatória. Ex: prisão preventiva que se inclui entre as
medidas cautelares de natureza penal. Prisão preventiva é espécie de prisão cautelar. Ao decretar
a prisão preventiva o juiz exerce a jurisdição.

Nos casos de jurisdição cautelar a provocação é espécie de ação não condenatória.

O MP, que é órgão incumbido pela CRFB, de promover a ação penal pública de natureza
condenatória, tem legitimidade para impetrar Hábeas Corpus, dentro dos limites de suas
atribuições, sendo assim, nestes casos o MP, ao impetrar o HC, deduz em juízo uma pretensão
libertária.

A Ação Penal Condenatória pode ser classificada, quanto à legitimidade para promove-la
classificação este de ordem subjetiva, que lava em conta, a legitimidade para a promoção da ação
penal, em ação penal publica e ação penal de iniciativa privada.

Na condenatória há a concretização do dever de punir do Estado.

A Ação Penal Pública se dividindo, em:

• Ação Penal Pública Incondicionada sendo esta a regra, e cabe ao MP promove-la


independentemente da manifestação de vontade, de quem quer que seja. Art 129, I da
CRFB legitimado ordinário é o MP.

58
59
• Ação Penal Pública Condicionada a Representação do Ofendido ou a Requisição
do Ministro a Justiça.

Vale salientar que a Representação do Ofendido e a Requisição do Ministro da Justiça têm a


natureza jurídica, de condição especial para ação, daí a doutrina denomina-las de condições de
procedibilidades, propriamente ditas, isto é, condições para a regular instauração da ação penal
condenatória.

A caso em que a lei subordina a iniciativa do MP a Representação da Vítima, ou a Requisição do


Ministro da Justiça.

Art 129, I da CRFB deu competência privativa ao MP para promover a Ação penal pública.

Exceção: Se o MP ficar inerte poderá o ofendido promover a ação penal privada subsidiária da
pública

• Ação Penal Privada, que se divide em:

1. Ação Penal Privada, propriamente dita, também denominada de Ação penal


Exclusivamente Privada, hipóteses que tam somente procede mediante queixa-
crime, ou seja, hipótese que a iniciativa da ação penal é conferida, com
exclusividade ao particular.

2. Ação Penal Privada Personalíssima, que é uma ação penal privada especial. Só
o ofendido dispõe de legitimidade para promovê-la. Não há a figura do
representante legal, se o ofendido for menor não há possibilidade de haver um
representante, só poderá ser oferecida quando o ofendido completar 18 anos. A
morte do ofendido funciona como causa de extinção da punibilidade, porque não há
o fenômeno da sucessão processual.

Hoje só há um tipo penal (art 236 do CP).

O casamento antecipa a pessoa para a pratica de atos civis, assim a pessoa


antecipada pelo casamento não poderá promover a ação privada personalíssima.

A legitimação para promover ação penal privada é extraordinária, o ofendido é um


substituto processual, porque nestes casos não há coincidência entre a titularidade do
direito de punir (é do Estado) e direito de ação ou acusar (que é transferido ao
particular, que litigará em juízo em direito próprio).

3. Ação Penal Privada Subsidiária da Pública, em verdade este ação é uma ação
penal pública, embora denominada de ação penal privada, ou seja, a ação penal
privada subsidiária da pública, é uma ação penal pública, promovida pelo particular,
em razão da inércia do MP.Ontologicamente na sua essência esta a ação penal
privada subsidiária da pública, é uma ação penal pública. Esta ação é vista como
um instrumento de fiscalização, ou seja, instrumento de controle do Princípio da
Obrigatoriedade da Ação Penal Pública, desta forma conclui-se que esta é a
natureza jurídica da ação provada subsidiária da publica. É uma exceção a regra
contida no art 129, I da CRFB (onde cabe exclusivamente ao MP promover a ação
penal pública).

A regra é ação penal pública incondicionada quando a lei silenciar.

Quando se tratar de ação penal pública condicionada o legislador dirá essa especial
condição.

59
60
Quando a AP é pública condicionada a representação o legislador em geral diz que em
relação aquele crime somente se procede mediante representação. Ou somente se
procede mediante requisição do ministro da justiça.

Quando é de iniciativa privada o legislador diz que somente se procede mediante


queixa.

Obs.: No Brasil não há Ação Penal Popular, de índole condenatória, que é uma espécie de ação
penal pública, e entre nos por definição constitucional, cabe ao MP promover com exclusividade a
ação penal pública.

Sequer, nos Crimes de Responsabilidade do Presidente da República, que não são propriamente
crimes, são infrações político-administrativas, se quer pode-se falar em ação penal popular, isso
porque, o que a CRFB chama de Crimes de Responsabilidade do Presidente da República, que é
de competência do Senado, não são propriamente crimes, são infrações político-administrativas,
puníveis como sanções desta mesma natureza. O Senado Federal ao julgar, o Presidente da
República nos, impropriamente chamados, Crimes de Responsabilidade, não exerce Jurisdição
Penal, pois a jurisdição penal é de monopólio do Poder Judiciário, e ao julgar o Presidente da
Republica, nos chamados crimes de Responsabilidade, o Senado Federal exerce, o que a
doutrina convencionou chamar, de Jurisdição Política.

Ora se os Crimes de Responsabilidade do Presidente da República, não são propriamente crimes,


e ao Senado cabe a Julgar este crimes, ao qual não exercerá Jurisdição Penal, mas sim
Jurisdição Política, a iniciativa que a lei confere a qualquer pessoa do povo de formular a
acusação neste caso, não consiste propriamente, em promoção de ação penal, trata-se de
exercício constitucional de ficção, ou seja, a acusação não imputa ao Presidente a pratica de
crimes propriamente dito, e sim uma imputação da pratica de uma infração política-administrativa.

Sendo assim, conclui-se que não há ação popular de índole condenatória no Brasil.

Nos Crimes Comuns, compete ao STF, processar e julgar o Presidente da República. A expressão
“Crimes Comuns” abrange inclusive os Crimes de Responsabilidade dos Funcionários Públicos,
crimes estes definidos nos artigos 312 e 326 do CP (peculato, corrupção, etc), sendo assim para
fins penais o Presidente da República é funcionário público.

Ao julgar o Presidente da Republica o STF, exerce Jurisdição Penal, que é monopólio do Poder
Judiciário.Nos Crimes Comuns, inclusive os Crimes de Responsabilidade do Funcionário Público,
cabe ao MP promover a ação penal, pois são crimes de Ação Penal Pública, devendo o
Procurador Geral da República formular acusação contra o Presidente da República, pois é este o
chefe do MP Federal.

Já nos Crimes, impropriamente chamado, de Responsabilidade, ou seja, nas infrações político-


administrativas, cabe ao Senado Federal julga-lo, estando o Presidente, neste crime, sujeito as
seguintes sanções:

• Impechement, que é impedimento do exercício do cargo.

• Inabilitação para o exercício de qualquer função pública, pelo prazo de 8 anos.

Essas sanções não são penais, são sanções de natureza política, são as sanções a que se
sujeitam o Presidente da República nos Crimes de Responsabilidade. Esses Crimes de
Responsabilidade, não são crimes, não são delitos, não são infrações penais, são infrações
político-administrativas. Emprega-se a expressão “Crime de Responsabilidade”, para designar
infrações político-administrativas.

Qualquer pessoa do povo poderá, provocar a jurisdição política do Senado, imputando ao


Presidente da República a pratica da infração político-administrativa, denominada pela CRFB de
Crime de Responsabilidade. Não se trata de uma Ação Penal Popular, porque o cidadão não esta
60
61
imputando ao Presidente a pratica de um crime, ou seja, de uma infração penal, mas sim a
pratica de uma infração político-administrativa, apenado com sanção desta mesma natureza.

Há, no Brasil a Ação Penal Pública Subsidiária da Pública? A lei prevê no Decreto-lei 201/67,
que define os crimes de Responsabilidade dos Prefeitos, uma espécie de Ação penal pública
Subsidiaria da Pública, ao legitimar o MP Federal para a promoção da ação penal contra Prefeito,
caso o MP Estadual se mantenha inerte, isso especificamente nos crimes de Responsabilidade
dos Prefeitos, que são crimes propriamente ditos.Esse crimes de Responsabilidade de Prefeitos,
definido no art.1 do Decreto lei 201/67, são crimes propriamente ditos, são infrações penais
punidas, inclusive com penas privativas da liberdade.

A disposição do art.2º do Dec.lei 201/67, não foi recepcionado pela CRFB/88, sendo assim o
entendimento tranqüilo é, que não há mais Ação Penal Publica Subsidiária da Pública.

Portanto, também há o entendimento que o MP Federal, não pode promover a ação penal, nos
crimes da competência estadual.

Ainda mais este decreto é inconciliável com as leis, Lei Complementar nº 65/93 (lei complementar
do MP da União) e lei nº 8655/93 (lei orgânica nacional do MP).

O Decreto lei 201/67, define no seu art.1º os chamados crimes de Responsabilidade dos
Perfeitos, como saber se estes crimes, são crimes propriamente ditos, se são infrações penais ou
não, ou seja, como saber, já que a CRFB se utiliza a expressão “Crime de Responsabilidade”,
para designar infrações políticos-administrativas, com saber que estes crimes são de infrações
penais ou por acaso trata-se de infrações de menor potencial ofensivos? Através da Pena
cominada, sendo assim o crime do art.1º do Dec. Lei 201/67 é infração penal, pois a lei comina
pena privativa da liberdade, logo são crimes propriamente ditos.

Sempre que lei cominar pena privativa de liberdade para uma determinada infração, vai haver
uma infração penal.

Deve julgar os crimes referentes ao art. 1º do Dec.lei 201/67, ou seja, os crimes de


responsabilidade dos Prefeitos, que são crimes propriamente ditos, o Tribunal de Justiça, sendo
assim, será este o juiz natural para tal, ou seja, o juízo constitucionalmente competente para
processar e julgar os Prefeitos, em matéria criminal, e inclusive nos crimes de Responsabilidade
do art.1ºdo Dec. Lei (art. 29, X da CRFB/88).

O julgamento do Prefeito no TJ, não necessita da autorização da Câmara Municipal (art. 1º caput,
do Dec.lei 201/67).]

Por outro lado o art. 4º do Dec.lei 201/67, define as infrações político-administrativas de


Responsabilidade de Prefeitos Municipais, e quem processa e julga os Prefeitos, nestes casos, a
Câmara Municipal, e quem vai provocar a jurisdição política desta, é qualquer cidadão. Não se
trata de ação penal, trata-se do exercício do direito constitucional de petição.

O mesmo fato pode constituir crime, propriamente dito, crime de responsabilidade e


infração político-administrariva, sendo assim, há o constrangimento ilegal na instauração
de dois processos, especificamente contra o Prefeito, como por exemplo, um no TJ e outro
na Câmara Municipal? Não, pois o processo instaurado perante o TJ, é Processo Penal, ou seja,
processo que tem a finalidade de apurar a Responsabilidade Penal do Prefeito, e o processo
Instaurado perante a Câmara Municipal, é um Processo Político, que tem a finalidade de apurar a
responsabilidade Político-administrativa do Prefeito, sendo assim, não há constrangimento ilegal,
na instauração de dois processos, ainda que sob o mesmo fato. Ex.: Caso Collor aonde dois
processo sobre o mesmo fato, aonde o em relação ao Senado resultou a condenação política, e
no STF que resultou na absolvição.

61
62
Existe Ação Penal Publica Subsidiária da Ação Privada? Havia no Processo Penal
Brasileiro, a ação publica subsidiária da ação penal privada, nos Crimes contra a Propriedade
Imaterial (art. 529 § único do CPP).

Os crimes contra a Propriedade Imaterial, em regra, são crimes de ação penal privada, mas há
caso de ação penal publica, e mesmo estes crimes de ação penal pública, como por exemplo, a
falsificação de fitas de vídeo, para fins comerciais, a busca e apreensão do corpo de delito, pode
ser requerida pelo titular de direito de marca violado, ou seja, pode ser requerida pelo ofendido,
mesmo sendo de ação penal pública, e de acordo com § único do art.529 do CPP, neste caso, se
o particular, ou seja, se o titular do direito de marca não ajuizar a queixa, mesmo o crime sendo de
ação penal pública, ou seja, os autos iram com vista para o MP, para o oferecimento da denúncia,
sendo assim, será uma espécie de ação penal publica subsidiária da ação penal privada.

Mas este artigo 529 do CPP encontra-se revogado, ou como preferem os constitucionalistas, não
foi recepcionado pela CRFB/88, porque, a função de promover a ação penal pública, é privativa
do MP, sendo assim o interessado, continuara a ter legitimidade para requerer a busca e
apreensão, mas não pode ajuizar a queixa, pois o crime é de ação pública, salvo se o MP
mantiver inerte, poderá o suprir a inação o ofendido, ajuizando a queixa subsidiária.

Sendo assim este artigo deve ser lido as avessas, pois é queixa que é subsidiária, e não a
denuncia. O art. 529 permita, ao particular, ajuizar a queixa crime, se o MP mantiver inerte, e ai
sim, de acordo com o § único deste artigo, se o particular ficar inerte, poderá o MP oferecer
denuncia, o que não esta correto, pois é tudo ao contrario, o MP é que tem que oferecer a
denuncia, pois se trata de um crime de ação penal pública, embora o particular tenha requerido a
busca e apreensão do corpo de delito, e se o Promotor estiver inerte, ai sim poderá o ofendido
ajuizar a queixa subsidiária. O art 529 § único não foi recepcionado pela CRFB.

Deve ser fazer referencia, neste caso, ao art. 129 da CRFB, ao qual fala da função institucional do
MP.

Obs.: O STF desde de 1993, em um processo envolvendo o Presidente do Banco Central, a partir
de um voto de um dos ministros, admite a hipótese do funcionário público, nos crimes contra
honra, relacionados ao exercício funcional, pode o funcionário escolher entre, representar ao MP
ou promover, ele próprio a aça privada, mediante queixa, sendo assim, vale dizer que o STF, em
desacordo com a lei, uma espécie de legitimidade da ação penal, nos crimes contra honra de
funcionário publico, em relação a suas funções, admitindo assim, pela possibilidade de o
funcionário público, optar entre ele próprio promover a ação penal ou representar ao MP. O
fundamento, destes seria, porque, há o interesse do Estado na apuração do fato, já que figura
como ofendido o funcionário publico, por isso a ação penal pe pública, embora condicionada a
representação, mas há também o interesse do ofendido, em defender sua própria honra. (não há
uma sustentação técnica, pois a ação é publica ou privada, e nos crimes de ação penal publica
admiti-se ação penal privada subsidiária da publica, ao qual o MP se mantém inerte).

É importante ressaltar que não há mais Ação Penal de Oficio, ação este instaurada por portaria ou
auto de prisão em flagrante, o art.129, I da CRFB ao atribuir ao MP a função de promover,
privativamente, a ação penal publica, aboliu a ação penal de oficio, revogando ou não
recepcionando os artigos 26 e 531 do CPP, bem como a lei 4611/65, ou seja, a CRFB/88 atribuiu
ao MP, o monopólio da ação penal pública de natureza condenatória, mais há exceção a esta
regra, regra esta que fala que cabe ao MP promover privativamente a ação penal pública, é à
exceção de natureza constitucional, que é ação penal privada subsidiária da publica.

Ação penal privada subsidiária da pública, foi inserida pelo constituinte de 88, no rol de direito e
garantias fundamentais do individuo, sendo assim a previsão acerca do cabimento desta, esta no
art.5, LIX da CRFB. Há uma critica em relação à colocação topográfica, da ação privada
subsidiária, entre os direitos e garantias fundamentais do individuo, critica esta que fala, que ação
privada não tem nada ver direitos e garantias fundamentais individual, pois é pretensão punitiva
do Estado, não está em jogo o direito individual, sendo assim, de acordo com a doutrina, a ação

62
63
privada subsidiária da pública, devia esta inserida no capitulo que trata das funções do MP,
como uma exceção e regra, do art.129, I da CRFB.

Se o constituinte, por um lado atribuiu ao MP, como regra, a função de promover, privativamente,
a ação penal, de outro lado previu o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública.

PRINCIPIOS QUE REGEM A AÇAO PENAL:

1) A Ação penal pública é, regida basicamente pelos:

a) Princípio da Oficialidade
b) Principio da Legalidade ou da Obrigatoriedade
c) Principio Indivisibilidade (embora para alguns haja controvérsia doutrinária)
d) Principio da Indisponibilidade ou Indisistibilidade .
e) Princípio da Intranscedência (comum em ambas as espécies de ação penal, consectário
lógico e inafastável do principio constitucional da intranscedência da pena – art. 145 da
CRFB)

Obs.: Mas relembrando que ação penal privada subsidiária da pública não é propriamente uma
ação penal privada, é uma ação penal pública promovida pelo particular, em virtude da inércia do
MP

2) A Ação Privada por sua vez, é regida pelos:

a) Princípio da Oportunidade ou Conveniência


b) Princípio da Indivisibilidade
c) Princípio da Disponibilidade
d) Princípio da Intrancedência.

Obs.: Antes devemos salientar que, a partir da lei 9099/95 , muitos desses princípios tradicionais
terão que ser revistos, a luz da disposições desta lei.

1 - Princípios regentes da Ação Penal Publica:

1.a) Principio da Oficialidade da Ação Penal Pública:

A ação penal publica é promovida pelo MP, órgão oficial do Estado, daí falar em Principio da
Oficialidade, ou seja, a investigação preparatória da ação penal, em regra é feita pela policia
judiciária, que é órgão do Estado. Policia Judiciária e MP, são os órgãos do Estado.

1.b) Princípio da Legalidade ou da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública:

DATA: 06 DE JUNHO DE 2007

O MP tem o dever de promover a ação penal, não podendo deixar de faze-lo por razões de
oportunidade ou conveniência, pois presentes às condições da ação, entra as quais, a justa
causa, deve o MP promove-la, identificada à hipótese de agir, isto é, verificando o Promotor e
constatando que estão presentes as condições da ação, cabe oferecer a respectiva denúncia,
pois evidentemente só se pode falar em dever de agir, quando presentes as condições da aça, ou
seja, a obrigatoriedade de agir, a legalidade de agir, surge quando presentes as condições da
ação, sendo assim, quando preenchidas as condições exigidas pela lei, para a promoção da ação
penal condenatória.

63
64
O Princípio da Obrigatoriedade não retira, não subtrai do MP, o poder dever de formar a opinio
delicto, para oferecer a denúncia apenas quando presentes, as condições das ações, ou seja, a
obrigatoriedade não retira do Promotor, o poder dever de verificar, se estão preenchidas,
presentes às condições da ação, cabendo ao MP decidir sobre o oferecimento da denúncia, pois
constatada as condições da ação, identificada à hipótese de agir, cabe a ele, o Promotor
promover a ação penal, oferecendo a respectiva denúncia.

O CPP estabelece mecanismos de fiscalização, de controle, do princípio da Obrigatoriedade, pois


este é, o princípio que norteia as ações penais de natureza condenatória, pois foi visto, no estudo
do arquivamento do inquérito policial, que o juiz atua como fiscal deste princípio. O juiz no
arquivamento do inquérito atua como fiscal do princípio da Obrigatoriedade da ação penal pública,
ou seja, ao Juiz exerce a função anômala, anômala porque é de natureza persecutória, de fiscal
do princípio da Obrigatoriedade da ação penal pública.

Foi visto, também, que a ação penal privada subsidiária da pública, hoje prevista em sede
constitucional, é mecanismo de fiscalização deste princípio.

Ao Principio da Obrigatoriedade da ação penal pública, contrapõe o Princípio da Oportunidade ou


da Conveniência, que rege a ação penal de iniciativa privada, pois presentes às condições da
ação, o MP tem o dever de promove-la, presentes às condições da ação penal privada, o ofendido
poderá, querendo, promove-la, sendo assim, o ofendido terá a oportunidade, ou seja, a
conveniência, do exercício do direito de queixa. O MP não pode avaliar a oportunidade, a
conveniência, política ou administrativa, de promover a ação penal pública.

Aí entra em jogo a questão do ADITAMENTO.


Ex: Vítima esclarece que o acusado não se limitou a puxar o cordão, esganando a vítima para
realizar a subtração. No curso do processo surgiu prova. Neste caso deve o MP aditar a denúncia.
Princípio da correlação entre a acusação e a sentença. Não pode o juiz condenar por fato
estranho a acusação. Aditamento é feito independentemente de provocação, em regra, em
obséquio ao princípio da obrigatoriedade.
O juiz pode provocar o aditamento, argüindo na conformidade do parágrafo único do art. 384
(mutatio libeli com aditamento). O juiz exerce atividade jurisdicional?
Não, exerce função persecutória de fiscal do princípio da obrigatoriedade. É o aditamento
provocado.
Nada mais há para o MP fazer, pois está precluso. Não há nulidade. Sentença regular.
Em grau de recurso como inexiste nulidade, não pode o Tribunal aplicar o art. 384, caput ou
parágrafo único, sob pena de supressão de instância. Súmula 453 STF.
Se o juiz rejeitar o aditamento da denúncia, cabe recurso? Qual?
Cabe, porém a doutrina e a jurisprudência se dividem, devido a divergência da natureza jurídica
do rol do art. 581, CPP.
Doutrina diz que o rol é taxativo. Para decisão definitiva ou com força de definitiva que não
desafiem o rol do art. 581, então cabe apelação. Art. 593, II.
Jurisprudência diz que o rol é taxativo na essência e exemplificativo na forma, podendo ser
ampliado por analogia ou interpretação extensiva.
Polastri segue a taxatividade do rol, conforme maioria da doutrina. Não pode aplicar por analogia.
Mas o recurso cabível é o SER, pois o aditamento se incorpora a denúncia. Como rejeita o
aditamento rejeita a denúncia, cabendo RSE.
O MP está vinculado a provocação do aditamento?
Não, cabe a ele valorar a existência ou não de prova que autorize o aditamento da denúncia.
Se o MP recusar aditar, pode o juiz proferir sentença condenatória por roubo?
Não, o juiz está vinculado aos fatos da acusação.
Visa assegurar as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Se o juiz proferir sentença haverá nulidade absoluta
Se o MP recusar, qual a providência do juiz?
Como fiscal do princípio da obrigatoriedade, deverá o juiz por analogia aplicar o art. 28, CPP.
Se o PGJ não aplicar o roubo, o juiz está vinculado a decisão.
2 soluções:

64
65
1ª solução: Tourinho: deverá absolver o réu. Daí surge outro problema: Transitado em julgado
poderá o MP processar outra vez, mas por roubo? Não, senão seria BIS IN IDEM. A coisa julgada
diz respeito ao fato principal da acusação, sendo impeditiva de nova denúncia. Natureza jurídica
da coisa julgada: Ausência de Coisa julgada e litispendência é espécie de pressuposto processual
de validade (objetivo).
Crime conexo: Mp deverá aditar a denúncia. O réu, se aditado, tem que ser citado, interrogado,
haverá defesa prévia, as testemunhas serão reinquiridas, até a colheita da prova. Dependendo da
fase que o processo se encontra, poderá em vez de aditar (até a sentença) propor novo processo,
onde o juízo primitivo será competente por prevenção. Separação facultativa – art. 80, CPP. Nos
casos de conexão e continência. Esse aditamento decorre da conexão.
Queixa subsidiária – o MP interveniente adesivo obrigatório. Antes de o juiz receber, tem que ouvir
o MP, podendo se for o caso, aditá-la.
Art. 29, CPP. Princípio da obrigatoriedade. A ação na essência é pública.

(NÃO D EU NA AULA)
A possibilidade de Transação Penal, nas infrações de menor potencial ofensivo, mitigou, ou
mesmo, recepcionou, o princípio da Obrigatoriedade da ação penal pública, ou seja, nas infrações
de menor potencial ofensivo, abre-se para MP a chamada “Via Alternativa”, podendo o Promotor
ao invés de oferecer denúncia, propor ao autor do fato, a aplicação imediata de penas Restritivas
de Direitos, ou multa, que é uma pena pecuniária. É importante salientar que, no atual estágio do
Direito Penal brasileiro é inadmissível, a transação penal, versando sob a aplicação imediata de
pena privativa da liberdade, portanto no estágio atual do nosso direito, a transação será sempre
sobre, a aplicação imediata de pena restritiva de direito ou multa.

Sendo assim, a possibilidade de transação penal, a possibilidade de o Promotor deixar de


oferecer denúncia para propor ao autor do fato a transação, nas infrações de menor
potencial ofensivo, mitigou, abrandou ou mesmo recepcionou, o Princípio da
Obrigatoriedade da Ação Penal Pública? Há duas orientações sob o tema, ou seja, há duas
posições de destaque na doutrina.

1ª Orientação – É esta amplamente dominante, aonde é defendida pela Ada Pelegrine, Luis Flavio
Gomes, Mirabete, Tourinho, e tantos outro, aonde falam no sentido de que a Transação penal
mitiga o Principio da Obrigatoriedade da ação penal pública, ao permitir que Promotor deixe de
oferecer denúncia, para propor a transação.

2ª Orientação - Principalmente aqui, no Rio de Janeiro, defendida por Afrânio, e mais alguns, tem
prevalecido o entendimento, embora com reserva de alguns, de que a Transação penal não
mitigou o Princípio da Obrigatoriedade da Ação penal pública, pois a obrigatoriedade é de agir,
pois o que a lei possibilita ao Promotor, é a escolha, dentro dos critérios legais, da forma de agir,
agindo da maneira tradicional oferecendo a denúncia, ou agir da maneira inovadora, agindo
optando pela via da conciliação, agindo, ao propor ao autor do fato a transação penal. Desta
forma o Promotor não se manteve inerte, não podendo este arquivar o termo circunstanciado ao
argumento de que infração é, de menor potencial ofensivo, o dever de agir, subsiste, a
possibilidade de escolha, dentro critérios estabelecidos pelo legislador, esta na maneira de agir,
agir denunciando, da maneira tradicional, instaurado a ação penal a respeito do conflito, ou agir
seguindo o modelo de justiça consensual implantado pela lei 9099/95, agindo, propondo a
transação penal.

Obs.: Tem prevalecido o entendimento nos tribunais, de que a iniciativa da proposta da Transação
penal, é privativa do MP, sendo assim não é direito subjetivo do autor do fato, a transação é um
acordo, que pressupõe proposta do MP, aceita pelo autor do fato, aonde será terá uma sentença
proferida pelo Juiz.

O STF, já botou fim a discussão se o Promotor, tem o poder dever de oferecer a proposta de
Transação penal, e proposta de dispensa de acordo, falando que não há poder dever nenhum, há
a discricionariedade, que pode ser controlada pela aplicação analógica do art.28 do CPP, sendo
assim, o STF ao enfrentar a questão, no tocante a suspensão condicional do processo, decidiu
que o MP tem o poder discricionário de propor a suspensão condicional do processo, através da

65
66
transação penal, cabendo ao Juiz, caso o Promotor deixe, justificadamente, de propor a
proposta de transação penal, aplicar por analogia o art.28 do CPP, para que a discricionariedade
do Promotor, possa ser submetida a um controle interno, ou seja, para que o Procurador Geral de
Justiça, possa uniformizar a atuação do MP, portanto aplica-se o art 28 do CPP, não como
instrumento de fiscalização do pode dever, mas sim como instrumento que permitirá ao
Procurador Geral de Justiça, uniformizara a ação do MP.

Se o Promotor deixar de formular uma proposta, sendo que o autor do fato tem direito a esta
proposta, e o Juiz não aplica o art. 28 do CPP, sendo assim não envia os autos para o Procurador
Geral da Justiça, caberá então a impetração de Hábeas Corpus, para que o próprio Tribunal
proponha a transação, ou para que o Promotor ofereça a proposta.

____________________________FIM DA AULA__________________________________

1.c) Princípio da Indivisibilidade da Ação Penal Pública:

A ação penal deve ser promovida contra todos os autores do crime, a acusação deve abranger
todos aqueles que concorreram para a pratica da infração penal, ou seja, o MP deve oferecer a
denúncia quanto a todo os autores, co-autores e eventuais participes do crime.

Há controvérsia doutrinária e jurisprudencial, acerca da aplicação do Principio Indivisibilidade à


ação penal pública, pois para muitos, como Tourinho, Afrânio, entre outros, a fungibilidade é um
consectário, ou seja, uma conseqüência lógica e inafastável do Princípio da Obrigatoriedade, vale
dizer, o Princípio da Obrigatoriedade abrange o Princípio da Indivisibilidade, isso porque, se MP
esta obrigado a oferecer a denúncia, ou seja, se o promotor tem o poder dever de promover a
ação penal pública, tem o poder dever de promove-la contra todos aqueles que tem concorrido
para a pratica do crime.

Porque então, os legisladores não consagrou expressamente o Princípio da Indivisibilidade


em relação à ação penal publica, embora o tivesse consagrado no tocante a ação penal
privada? Não consagrou, porque não há necessidade, pois se ação penal é obrigatória (Princípio
da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública), será obrigatória contra todo aqueles que concorreram
para o crime, sendo assim o legislador entendeu a indivisibilidade é um consectário da
obrigatoriedade.

O legislador só explicitou este Princípio da Indivisibilidade, nos crimes de ação penal privada,
porque a ação penal privada é regida pelo Princípio da Disponibilidade, ou seja, da Oportunidade
e Conveniência.

Se não houvesse regra expressa, a cerca da Indivisibilidade da Ação penal Privada, o ofendido
poderia promove-la quando bem entendesse, poderia assim ao seu critério afastar da acusação
determinado ou determinados autores do crime, por este motivo o legislador consagrou o Princípio
da Indivisibilidade na ação penal privada, que diferentemente da ação penal pública, é regida pelo
princípio da oportunidade.

O individuo tem a faculdade de promover a ação penal, e se for promove-la, terá que promove-la
contra todos os autores do crime (Princípio da Indivisibilidade).
Se o MP não aplicar contra todos, art. 28, CPP.

Se na Doutrina prevalece o entendimento, que o Princípio da Indivisibilidade aplica-se à ação


penal pública, na jurisprudência, sobretudo na do STF, prevalece orientação oposta, sendo assim,
de acordo com o STF, o Princípio da Indivisibilidade é próprio da ação penal privada, não
alcançando a ação penal pública, concluído que o fato do Promotor deixar de oferecer denúncia,
contra determinado autor do crime, não causo de nulidade de processo, e tão pouco, acarreta a
extinção da punibilidade.

66
67

Na ação penal publica a violação do Princípio da Indivisibilidade, pode gerar, quando muito,
arquivamento implícito ou tácito, caso o Juiz não aplique o art.28 CPP (orientação esta minoritária,
repudiada pelo STF, STJ, Doutrina Majoritária). Sendo assim, por exemplo, um promotor oferece
denuncia contra dois de três indiciados, omitindo-se assim em relação ao 3º, não denunciando e
nem arquivado em relação ao 3º, e o Juiz, não aplica o art.28 do CPP, em relação ao 3º, sendo
assim, para alguns, como Afrânio, ocorre o arquivamento implícito ou tácito.

Já, para outros autores, que repudiam, ao qual falam não haver arquivamento implícito ou tácito,
a figura do arquivamento implícito ou tácito, viola o Princípio da Obrigatoriedade da ação penal
pública – Posição esta da chefia do MP, TJ, STF, STJ, da Banca do MP – pois o promotor pode a
qualquer tempo oferecer uma nova denúncia, o aditar a denúncia já oferecida,
independentemente, de novas provas.

Para aqueles que entendem haver arquivamento implícito ou tácito, há violação do Princípio da
Indivisibilidade, que significa também há violação do Princípio da Obrigatoriedade, que se da
quando o Juiz deixa de aplicar o art.28 CPP.

1.d) Principio da Indisponibilidade da Ação Penal Pública:

O Princípio da Indisponibilidade, também denominado de Principio da Indesistibilidade, pelo qual,


é vedado ao MP desistir da ação penal. O Princípio da Indisponibilidade alcança inclusive a fase
recursal, sendo assim o MP não pode desistir da ação penal, ou tampouco, de recurso que haja
interposto.Modernamente o Recurso é visto, como um desdobramento do direito de ação, ou seja,
o recurso é expressão do direito de ação.

É preciso ressaltar que o MP não esta obrigado a recorrer, os recurso em geral, inclusive para
MP, tem a natureza jurídica de ônus processual (A voluntariedade é uma das principais
características), cabe ao legitimado interpor ou não ao seu exclusivo critério, pois o que a lei veda,
é a desistência de recurso interposto pelo MP, sendo assim, a lei não obriga o MP recorrer, a lei
proíbe o MP de desistir de recurso interposto (artigos 42 e 576 do CPP, que consagram o
Princípio da Indisponibilidade da ação penal pública).

__________________________________FIM DA AULA _______________________________

Ainda que o Promotor em Alegações Finais copie, no sentido da absolvição, pode o Juiz proferir
sentença condenatória, isso porque, a ação penal publica é indisponível, a manifestação do MP
no sentido da absolvição do acusado, não importa em desistência da ação penal, razão porque, é
licito ao Juiz proferir sentença condenatória, mesmo tendo o Promotor opinado pela absolvição,
mas em todo caso, o Promotor como custos legis (fiscal da lei), poderá recorrer da sentença
condenatória em favor do acusado (art.385 CPP).

Obs.: Se fosse caso de uma Ação Penal Privada, não poderá o Juiz proferir sentença
condenatória, tendo o querelante, em Alegações Finais, deixado de requerer a condenação do
querelado, isso porque, a ação penal privada é regida pelo Principio da Disponibilidade, princípio
este que se contrapõe ao principio da Indisponibilidade, sendo assim, nesta hipótese caba ao Juiz
proferir sentença declarando extinta a punibilidade, pela Perempção (art.60, III do CPP). Artigo
este que trata da Perempção, com causa de extinção da punibilidade, relacionada com o Principio
da Disponibilidade da ação penal privada.

No caso da Ação Penal Privada Subsidiária da Pública, pode o Juiz proferir sentença
condenatória, mesmo tendo o querelante deixado de requere a condenação do querelado nas
Alegações Finais, porque, ontologicamente na sua essência, a ação privada subsidiária da
pública, é uma ação penal pública, promovida pelo particular em razão da inércia do MP, sendo
assim, a ação é publica, o crime objeto da acusação, é crime de ação penal pública, mas a ação é
promovida pelo particular, ou seja, pela o ofendido ou quem tenha qualidade para representa-lo,

67
68
em virtude da inércia do MP, no prazo legal para o oferecimento da denúncia. Alias, em virtude
da exigência do querelante, o MP, aqui reassume a ação penal como parte principal.

O MP intervem na ação penal privada subsidiária da pública, como uma espécie de assistente
litisconsorcial, há na ação penal privada subsidiária da pública, uma interveniência adesiva
obrigatória, por partes do MP, há um verdadeiro litisconsórcio entre o MP e o ofendido, sendo que
a parte principal, a que promove a ação é o ofendido, ou seja, o particular, e havendo negligencia
do querelante, na conjunção da ação penal, ai caberá ao MP, retomar a ação como parte
principal.

Vale lembra que não há Perempção, que é causa de extinção da punibilidade, pois possui
natureza jurídica de uma sanção imposta ao ofendido desidioso que abandona a ação, e que
somente ocorre no curso da ação penal, na ação Penal Privada Subsidiária da Pública, que é uma
ação penal pública, sendo assim o Juiz pode condenar, ainda que, o MP em Alegações Finais,
tenha opinado pela absolvição, porque, em se tratando de uma ação penal publica, incide o
Principio da Indisponibilidade da ação penal pública. A manifestação do MP, no sentido da
absolvição do réu, não significa desistência da ação penal, já na ação penal privada, propriamente
dita, é diferente, porque, incide diante deste o Principio da Disponibilidade, sendo assim, se o
querelante deixar de formular o pedido de condenação nas Alegações Finais, o Juiz terá que
declarar extinta a punibilidade pela Perempção, neste caso o Juiz não pode, examinar o mérito da
acusação para absolver ou condenar o querelado, cabe apenas declarar extinta a punibilidade,
através da prolação da sentença.

Já não ação privada subsidiária da pública é diferente, pois esta ontologicamente é uma ação
penal pública, sendo assim, o Juiz pode condenar, ainda que o querelante não tenha requerido a
condenação nas alegações finais, pois incide aqui o Princípio da Indisponibilidade da ação penal
pública. No caso de negligencia do querelante, cabe ao MP reassumir a ação penal, como parte
principal.

AULA DO DIA 13 DE JUNHO DE 2007

No sistema do CPP, a Representação, que tem natureza jurídica de uma verdadeira condição de
procedibilidade, é retratável até o oferecimento da denúncia, ou seja, a vitima pode retratar-se da
Representação, até o oferecimento da denúncia. Oferecida à denúncia, iniciada, portanto a ação
penal pública, que é indisponível, a Representação torna-se irretratável (art.25 do CPP). Sendo
assim o art.25, ainda que implicitamente consagra o Princípio da Indisponibilidade.

A lei 9099/95, a chamada lei dos Juizados, mitigou, ou mesmo excepcionou o Principio da
Indisponibilidade da ação penal pública em duas hipóteses:

1ª - Na Suspensão Condicional do Processo - tratada pelo art.89 da lei 9099/95, mitiga o Principio
da Indisponibilidade, porque permite ao MP celebrar com o acusado, um acordo acerca da
suspensão do processo. A Suspensão Condicional do Processo, que também é chamada, de
Sursi Processual, é vista pelo STF, como uma espécie de Transação Processual, transação este
que é feita, entre o MP e o acusado. A possibilidade de Suspensão Condicional do Processo, nos
crimes que, cuja pena mínima cominada não ultrapasse 1 ano, abranda, ou mesmo excepciona, o
Principio da Indisponibilidade, há inclusive quem diga que, que é opinião da Prof. Ada Pelegrine,
que a lei neste particular, excepcionando o Principio da Indisponibilidade, consagrou o Principio
da Disponibilidade Regrada, ou seja, da Disponibilidade Controlada, para diferenciar do
Principio da Disponibilidade plena, que rege a ação penal privada. A Disponibilidade aqui é
Regrada, Controlada, porque, a Suspensão Condicional do Processo, é cabível quando
preenchidos os requisitos legais, ou seja, o Promotor só pode formular a proposta de suspensão
condicional do processo, quando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art.89 da lei
9099/95.

A lei 9099/95 confere efeito penal ao acordo civil, versando sobre as perdas e danos causados
pelos delitos, sendo assim, o efeito penal do acordo civil, nas infrações de menor potencial

68
69
ofensivo, de ação penal publica condicionada a representação e de ação penal de iniciativa
privada, confere assim nestes casos, o acordo civil, devidamente homologado, a Renuncia aos
exercícios do direito de Queixa e de Representação, extinguindo a punibilidade (art.74 caput e §
único da lei 9099/95). Sendo assim, na ação penal publica condicionada a representação, o
acordo civil em hipótese de crime de menor potencial ofensivo, acarreta a extinção da
punibilidade.

O Momento processual oportuno para a celebração do acordo civil é, na audiência preliminar, de


que trata o art.72 da lei 9099/5, esta audiência preliminar é basicamente uma audiência de
conciliação, sob duplo aspecto, sob o aspecto da composição dos danos civis, acordo civil, e sob
o aspecto da Transação Penal. Num primeiro instante, tenta-se um acordo civil, entre o autor do
fato e a vítima, feita o acordo civil, cabe ao Juiz proferir sentença homologando, que vai valer
como Titulo Executivo Extra Judicial. O Juízo competente para proferir este sentença
homologatória será do Juízo Cível, e homologada a sentença do acordo civil, o Juiz, se o crime for
de ação penal pública Condicionada a Representação e de Ação Penal Privada, declarará extinta
a punibilidade, sendo assim, o Juiz proferirá a sentença, declarando extinta punibilidade pela
renúncia.

Neste caso de Extinção de Punibilidade pela Renúncia, ao exercício de direito de representação,


não se passa à fase da transação penal, pois esta extinta a punibilidade. Mas se o autor do fato,
apesar de regularmente intimado, não comparecer a audiência preliminar, frustrando a tentativa
de acordo civil e transação penal, ou seja, inviabilizando a conciliação, ou seja, a vitima presente a
audiência representará, e caberá ao Promotor oferecer a denuncia. Como oferecimento da
denúncia, o autor do fato, passa a figurar como acusado, devendo ser citado para comparecer a
audiência de intrusão e julgamento (AIJ), ou seja, o Juiz antes mesmo de oferecer a denuncia,
condena a citação do agora acusado, para a esta comparecer.

Na AIJ, reabre-se a fase de conciliação, ou seja, no inicio da AIJ serão tentadas, 1º a composição
dos danos civis, e depôs se for o caso a Transação penal, pois a lei permite, a reabertura da fase
conciliatória, mesmo após o oferecimento da denúncia (art.79 da lei 9099/95).

2º - Se o acusado e vitima celebram um acordo civil, acordo este feito na AIJ, portanto, acordo
este celebrado após o oferecimento da denúncia, mas antes do seu impedimento, ou seja, a
denúncia foi oferecida, mas ainda não foi recebida, o acordo civil é feito, então, no inicio da AIJ,
sendo assim, este acordo feito na fase do art.79 da lei 9099/95, extingue a punibilidade. Não há
que se falar, tecnicamente em renuncia, pois esta consiste na abdicação do exercício de um
direito, sendo que no caso da celebração, o direito de representação já foi exercido, pois a vitima
representou, possibilitando ao MP o oferecer a renuncia, portanto não se renuncia um direito que
já foi exercido.

A composição dos danos civis, feitas na AIJ, importa na desistência do direito de ação, ou como
preferem outros, importa na retratação da representação, extinguindo a punibilidade do acusado,
sendo assim neste ponto, a lei excepcionou o Principio da Indisponibilidade da ação penal pública,
isso porque, a vítima pode retratar a representação mesmo após o oferecimento da denuncia,
desde que ates de seu recebimento pelo Juiz.
Sendo assim, a lei 9099/95 é diferente do sistema do CPP, em que a representação é retratada
até o Oferecimento da denúncia, já aqui a representação é retratada até Recebimento da
Denúncia.

Obs.: Se a vítima obteve em sede penal, um titulo executivo extrajudicial, que garante direito a
indenização, dos danos causados pelo crime, não há o interesse na compositura, do ajuizamento
de uma ação de reparação, pois a pessoa já dispõe de um titulo executivo.

Alguns autores admitem a possibilidade um ajuizamento de uma ação de reparação, desde que
conste no acordo civil a ressalva que a indenização não abrange o montante, das perdas e danos
causados pelo crime, podendo assim ajuizar uma ação de conhecimento para complementar.

69
70
Num momento seguinte frustrada uma tentativa de composição, dos danos civis, passa-se à
fase da transação penal, e na Transação Penal o Promotor pode propor ao autor do fato, a
aplicação imediata de pena restritiva de direito, como por exemplo, a prestação pecuniária
alternativa. Qualquer pena restritiva de direito, pode ser objeto da Transação penal, no atual
estágio do direito brasileiro, a Transação penal restringe a aplicação imediata de pena restritiva de
direito ou multa, não há ainda a possibilidade de transação penal sobre a aplicação imediata da
pena privativa da liberdade.

A composição dos danos civis é cabível, inclusive, nas infrações de menor potencial ofensivo de
ação penal publica incondicionada, cabe a composição dos danos civis, nos crimes de ação penal
publica incondicionada, os efeitos penais dessa composição de danos civis, não extingue a
punibilidade, quando muito, a composição dos danos civis Serpa considerada arrependimento
posterior, que tem natureza jurídica de causa de diminuição de pena (art.16 do CP), ou seja, neste
casos de infrações de menor potencial ofensivo de ação penal publica incondicionada, os efeito
da composição de danos civis é outro, a rigor não efeito penal suspensivo, mas pode ser tida
como arrependimento posterior, pode servir como causa de diminuição de pena.

Há um enunciado da Escola da Magistratura, que não encontra respaldo algum na lei, dizendo
que a composição dos danos civis, nas infrações de menor potencial ofensivo de ação penal
pública, enseja o arquivamento do termo circunstanciado, ou a rejeição da denúncia, sendo que
isso não tem fundamento algum, a composição dos danos, civis, embora possível, não produz
efeito penal especifico, não impede a transação penal, ou oferecimento da denúncia.Geralmente
neste caso o termo circunstanciado é arquivado.

Além da Lei dos Juizados há uma outra exceção ao princípio: Lei 11.340/06 – art. 16
A lei se utiliza uma terminologia imprópria – renúncia à representação. Lê-se retratação,
desistência.
A vítima já representou, ela se retratará. Somente é possível em audiência, com a presença do
MP e do juiz. É possível até o recebimento da denúncia. Esta retratação vincula o juiz e o MP, não
podendo discordar. Exceção.

1.e) Princípio da Intrancedência da Ação Penal Publica:

O Princípio da Intrancedencia, é comum a ambas as espécies de ação penal, sendo assim aplica-
se a ação penal pública e a ação penal privada, e constitui um consectário lógico e inafastável do
Princípio Constitucional da Intrancedencia da Pena, consagrado pelo ar.5º, XLVI, ora se a pena,
se sanção penal, não pode transcender a pessoa do condenado, a ação penal condenatória, não
pode ultrapassar, não pode transcender a pessoa do autor do crime.

No direito penal moderno, a morte do agente extingue a punibilidade, sendo assim inadmissível,
no direito penal moderno, a instauração de ação penal contra os sucessores do falecido.

2 – Princípios regentes da Ação Penal Privada:

2.a) Principio da Oportunidade e Conveniência da Ação Penal Privada:

Cabe ao ofendido exercer ou não, o direito de queixa, a seu exclusivo critério, ou seja, o ofendido
não esta obrigado a promover a ação penal privada, ninguém pode obriga-lo a exercer o direito de
queixa.

Na ação penal privada, propriamente dita, o Estado Transfere ao particular o direito de acusar,
direito de definir em juízo o autor do delito. Há, portanto na ação penal privada, verdadeira
substituição processual, figurando o querelante como legitimado extraordinário, para a promoção
da ação penal condenatória, ou seja, uma substituição processual em que o ofendido demandará
em nome próprio, direito alheio, pois o direito de punir pertence ao Estado, não há na ação penal

70
71
privada coincidência entre a titularidade de direito material, que é a titularidade do direito de
punir, que pertence ao Estado, e a titularidade de direito de ação, que é do particular.

A Decadência e Renúncia são, causa de exclusão da culpabilidade, que demonstram o caráter


facultativo da ação de iniciativa privada, ou seja, são causa de extinção da punibilidade que
ocorrem sempre antes do exercício do direito de queixa, sendo que a Renúncia consiste na
abdicação do exercício do direito de queixa, e a Decadência, extingue a punibilidade em virtude
da inércia do ofendido, dentro do prazo previsto em lei, para o exercício do direito de queixa.

O Principio da Oportunidade ou Conveniência se contrapõe ao Principio da Obrigatoriedade da


ação penal pública.
Art. 48
Art. 45
Art. 46, §2º

2.b) Principio da Indivisibilidade da Ação Penal Privada:

Como o Ofendido não esta obrigado a promover a ação penal privada, ou seja, não esta obrigado
a formular a queixa, mas se quiser faze-lo, terá que acusar todos aqueles que contribuíram, para
a prática do delito, sendo assim, a queixa-crime deve compreender todos aqueles que
concorreram para a pratica do delito, como os autores, co-autores e participes, e cabe ao MP
intervir, na ação penal privada como custos legis, com a função básica, de zelar pela observância
do Principio da Indivisibilidade. (art.48 CPP)

Pode o Promotor aditar a queixa, para nela incluir crime de ação penal conexo? Como por
exemplo, o querelante foi vitima de dois crimes, sendo que, ajuíza a queixa só em relação a
um deles, pode o Promotor aditar a inicial acusatória, para incluir crime de ação penal
conexo? Não, porque o MP não tem legitimidade para formular a acusação nos crimes de ação
penal privada, ou seja, não tem o MP legitimidade para promover a ação penal privada, a
legitimidade para tanto é do ofendido ou de quem tenha qualidade para representa-lo. Neste caso,
o ofendido ao deixar de imputar ao querelado um crime conexo, não viola nenhum dos princípios
reitores da ação penal privada, ao contrario, o ofendido esta executando a oportunidade a
conveniência que o sistema lhe assegura.

Pode o Promotor aditar a queixa, para nela incluir crime de ação penal publica conexo? Há dois
crimes, um de ação penal publica e um de ação penal privada, sendo que o ofendido ajuizou a
queixa em relação ao crime de ação penal privada, poderá o promotor aditar a inicial do crime de
ação penal publica conexo? Não, pois há o entendimento tranqüilo que o aditamento não se
presta para este fim, isso porque, a queixa é um instrumento da demanda, na ação penal privada,
e o instrumento da demanda na ação penal pública é a denúncia, neste caso, cabe ao promotor
oferecer denuncia, imputando ao acusado a pratica do crime de ação penal pública conexo.

O oferecimento da denúncia enseja a formação de um litisconsórcio penal ativo facultativo,


facultativo, porque o querelante a qualquer tempo pode desistir da ação penal privada, que regida
pelo principio da Disponibilidade.

O Aditamento da queixa não serve, para a inclusão de um fato criminoso na acusação, isso
porque, o MP não tem legitimidade para promover a ação penal Privada, ou seja, não tem
legitimidade para ampliar a acusação, e se o crime conexo for da ação penal publica, cabe ao MP
oferecer denúncia.

Pode o MP aditar a queixa, para nela incluir co-autor ou participe do delito, indevidamente
afastado da acusação pelo particular? Resp.: Há uma certa controvérsia.

Para alguns o Promotor pode, aditar a queixa, para nela incluir o autor ou participe do delito,
indevidamente afastado da acusação pelo ofendido, e é para isso que serve o aditamento dos

71
72
art.45 e 48 do CPP, sendo assim, o aditamento é o instrumento processual de que dispõe o
MP, para exercer a fiscalização do Principio da Indivisibilidade da ação penal Privada.

Mas para outros, o Promotor não pode aditar a queixa, para nela incluir o co-autor ou participe do
crime, não pode porque, lhe falta legitimidade, para promover a ação penal privada, e ao incluir na
queixa co-autor e participe do crime, o Promotor esta em relação a este acusado promovendo a
ação penal privada. E segundo, não pode aditar a queixa ainda, porque o aditamento importaria a
violação do Principio da Oportunidade e da Conveniência.

Tornaghi, fala que: “Ao aditar a queixa o MP passa a figurar no processo, não mais como custos
legis, mas sim como parte adjunta, porque a ação penal algrava o aditamento, que continua sendo
de iniciativa privada, e, portanto disponível”.

Sendo assim o que lhe cabe fazer, ao verificar, que o querelante, pelo menos aparentemente,
violou o Principio da Indivisibilidade, deixando de oferecer a queixa contra determinado co-autor e
participe do delito? Há duas orientações:

1ª Orientação – Neste caso o Promotor, constatando a violação do Principio da Indivisibilidade,


deve requere ao Juiz a rejeição da queixa, com a declaração da extinção da punibilidade pela
renúncia tácita ao exercício deste direito de queixa, a que alude o art.49 do CPP. É renuncia tácita
porque o fato do querelante não oferecer a queixa contra determinado autor ou partícipe de um
crime, significa renúncia, ainda que tácita, ao exercício de direito de queixa, renuncia esta que se
estende aos acusados.

Neste caso, o Juiz seguindo esta linha de raciocínio, o rejeitara a queixa, com fundamento no
art.43, II do CPP, declarando extinta a punibilidade pela renúncia.

2ª Orientação – Esta é uma orientação intermediária, no sentido de que o Promotor nestes casos,
deve requerer ao Juiz, a intimação do querelante, ou seja, o Promotor ao invés de aditar a queixa,
ou se manifestar desde logo pela sua rejeição, deve requerer ao Juiz a intimação do querelante,
para aditar a inicial acusatória, e a sim, se o querelante deixar injustificadamente, de proceder ao
aditamento, ou seja, ser intimado para este fim, deixar injustificadamente, de aditar a queixa,
caberá então o Juiz rejeita-la, declarando extinta punibilidade, sendo assim, dar-se ao querelante
a possibilidade de aditar a queixa, para a inclusão de co-autor ou participe de um crime, na
acusação.

Para alguns doutrinadores, a lei 9099/95, também mitigou, o Principio da Indivisibilidade da Ação
Penal Privada, para melhor entendermos vamos dar um exemplo, no crime de dando, que é um
crime de menor potencial ofensivo e é de natureza privada, que foi praticado por dois sujeitos,
sendo que na audiência de conciliação, um dos autores do fato, celebra com a vitima um acordo
civil, sendo assim este se comprometeu a indenizar a vítima, pelas perdas e danos causado pelo
delito, e o outro autor do fato, recusa-se a fazer o acordo, portanto neste caso, de acordo com a
doutrina, o que vem prevalecendo, é que, será declarada extinta punibilidade, apenas do autor do
fato que celebrou com a vítima o acordo, já em relação ao ou outro autor, que não quis celebrar
um acordo, poderá a vitima exercer o direito de queixa, ou seja, o acordo civil extingue a
punibilidade apenas do autor ou dos autores do fato, que tenham celebrado com a vítima um
acordo civil, não alcançando os demais. Sendo assim, este seria uma mitigação do Principio da
Indivisibilidade da ação penal privada, pois o acordo civil, produzirá efeito penal apenas em
relação ao autor do fato que celebrou com a vitima o acordo civil.

2.c) Principio da Disponibilidade da Ação Penal Privada:

O querelante poderá resistir a ação penal, isso porque a ação penal privada é disponível.

A Perempção e o Perdão são causa de extinção da punibilidade, que mostram o caráter


disponível da ação penal privada, estas ocorrem sempre após o exercício do direito de queixa
(decadência e renuncia, antes ao exercício de queixa), sendo que o Perdão é uma espécie de

72
73
negócio jurídico processual, pois o Perdão só produz efeito, quando aceito pelo querelado, não
extinguindo a punibilidade daquele que for recusar.

Até que momento o querelante pode perdoar o querelado? Este poderá perdoar até o transito
em julgado da sentença condenatória, e transitada em julgada a sentença condenatória, inicia-se
a execução penal, independentemente, da vontade do querelante (art.106, §2º do CP).

Nos crimes contra honra de ação penal privada, o Juiz antes de receber a queixa, designará a
audiência de reconciliação, de que trata o art. 520 do CPP, esta fase do procedimento não pode
ser suprimida, o Juiz não pode desde logo receber a queixa, suprimindo a fase da reconciliação.
De acordo com a doutrina a audiência de Reconciliação, do art. 520 do CPP, tem natureza jurídica
de condição de procedibilidade imprópria, condição esta para que Juiz possa, frustrada
reconciliação, possa receber a queixa. Mas se houver a reconciliação, o Juiz declarará extinta a
punibilidade, pois o querelante assinará termo de desistência da queixa, cabendo ao juiz declarar
extinta a punibilidade (art.522 do CPP), este artigo consagra implicitamente o Principio da
Disponibilidade da ação penal privada.

No caso de crime contra honra de ação penal pública condicionada a representação, não haverá a
audiência de reconciliação, a que alude o art.520 do CPP, isso porque, trata-se de uma ação
penal pública, logo é Indisponível.

No caso da suspensão condicional do processo surge um problema:


1ª nega a possibilidade de suspensão na ação penal privada. A lei não prevê. Mitiga o princípio da
indisponibilidade. Cabe de acordo com a jurisprudência. Cabe ao querelante propor.
Senão propuser? De acordo com o STF o processo segue, não há como compeli-lo a fazer.
2ª Minoritária: Sendo direito público subjetivo a suspensão, o MP pode propor. Há quem diga que
o juiz pode requerer. E outros dizem que o querelado vai requerer.
Mas só com a proposta do querelante.

____________________________FIM DA AULA____________________________________

DATA: 20 de junho de 2007

Até que fase, a vítima pode se retratar da Representação? Poderá retratar-se até o oferecimento
da denuncia.

Obs: É possível a Retratação da Retratação? Ou seja, a vítima representa se retrata, antes do


oferecimento da denúncia, e depois se retrata da retratação, é possível? Hoje é tranqüilo, e
amplamente majoritário, o entendimento de que, não cabe Retratação da Retratação, porque a
retratação da Representação equivale a Renúncia, extinguindo a punibilidade.

Há uma orientação minoritária que diz ser possível a Retratação da Retratação, desde que dentro
do prazo decadencial, sendo assim, dentro do prazo decadência de 6 meses, a vítima pode
representar, se retratar da Representação, e depois retratar-se da Retratação.

Os crimes contra a liberdade sexual, como o estupro, atentado violento ao pudor, em regra são de
ação penal de iniciativa privada, nestes casos a vitima pode a qualquer tempo desistir do
processo, pois a ação penal privada, é regida pelo princípio da Disponibilidade, mas questão é,
que nestes crimes, contra a liberdade sexual, se vitima for pobre e não puder satisfazer as
despesas do processo, sem privar para seu sustento ou de sua família, a ação penal passa a ser
Publica Condicionada a Representação, hipótese este que se deu pela miserabilidade da vitima.
Sendo assim a vítima representa, e cabe ao MP oferecer a denúncia, mas antes deste oferecer a
denúncia, a vitima pode retratar-se da representação até o oferecimento da denúncia, conforme
dispõe o art. 25 do CPP.

Há orientação jurisprudencial minoritária, que nesta hipótese específica, a vitima pode retratar da
representação, mesmo após o oferecimento da denuncia, mesmo no curso do processo penal

73
74
condenatório, porque neste caso, a ação penal originariamente é privada, esta só se tornou
publica, em razão da miserabilidade da vítima, pois se esta não fosse pobre, podendo prover a
despesa do processo, lhe seria licito, desistir da ação penal a qualquer tempo. (TESE BOA P/
DEFENSORIA)

2.d) Princípio da Intrancedencia da Ação Penal Privada:.

A ação penal não pode ultrapassar o autor do crime, a morte do agente extingue a punibilidade.

PRINCIPIOS DA AÇAO PENAL PRIVADA E A LEI 9099/95:

Cabe transação penal e suspensão condicional do processo, nos crime de ação penal
privada? Há duas orientações sobre este tema:

1ª Orientação - Esta diz não ser possível, a transação penal ou suspensão condicional do
processo, nos crimes de ação penal privada, a lei trata da transação penal e suspensão
condicional do processo, nos crimes de ação penal pública, mediante proposta do MP, não há
previsão legal, porque o legislador não previu a transação penal e suspensão condicional do
processo na ação penal privada, porque estas medidas despenalizadoras, são incompatíveis,
inconciliáveis com os princípios reitores da ação penal privada, não a compatibilidade entra a
Transação e o Principio da Oportunidade e Conveniência, não compatibilidade entre a Suspensão
Condicional do processo e o Principio da Disponibilidade. (Orientação Majoritária na doutrina)

2ª Orientação - Posição dominante na Jurisprudência sobre o tema, inclusive no STF, é de que é


possível tanto a transação penal, como a suspensão condicional do processo nos crimes de ação
penal privada, ou seja, em ambas as hipóteses, mediante proposta do ofendido, que passa ser
denominado de querelante, após o oferecimento da queixa. Sendo assim de acordo com o STF
não há compatibilidade alguma entre estas medidas despenalizadoras, da lei 9099/95 e os
princípios reitores da ação penal privada.

REPRESENTAÇÃO:

A lei em alguns casos, sujeita a propositura da ação penal de iniciativa pública à manifestação da
vontade do particular, chamando este tipo de Ação Penal Pública Condicionada à Representação.
Assim surge uma outra condição, para que a ação seja proposta a Representação.

A Representação do ofendido que a exemplo da requisição do Ministro da Justiça, tem a natureza


jurídica de condição especial da ação, trata-se, portanto de uma condição de procedibilidade,
condição tanto para que a autoridade policial possa instaurar inquérito, como para o MP possa
oferecer a denuncia.

O instituto da Representação, que é tido como condição de procedibilidade, de acordo com a


jurisprudência do STF e de acordo com a doutrina majoritária, a representação é considerado um
instituto de natureza híbrida, instituto de natureza mista, porque Representação como condição de
procedibilidade, como condição especial da ação, é matéria de direito processual, no entanto o
exercício do direito de representação, além de ser passível de renuncia, sujeita-se a prazo
decadencial. Sendo assim, Renuncia e Decadência são causa de extinção da punibilidade, sendo
que, neste particular a Representação produz reflexo no Direito Penal, vale dizer, que a
Representação é um instituto de natureza híbrida, é um instituto predominantemente processual,
com características de direito penal.

Sendo a Representação de natureza híbrida, que princípios de direito intertemporal devem ser
aplicados a este instituto? Os Princípios de Direito Penal ou o Principio básico da lei processual no
tempo, que é o da aplicação imediata? Os princípios de direito intertemporal a serem observados,
são os princípios de direito penal, inclusive porque a Representação é considerada, também, uma

74
75
media despenalizadora. É considerada media despenalizadora, porque a exigência de
representação dificulta a própria instauração da ação penal, subordinando-a a concordância do
ofendido ou de quem tenha qualidade para representa-lo, hora se a representação é considerada
media despenalizadora, sendo assim, a lei nova que passa exigir a representação, vai favorecer o
acusado, porque passa a condicionar a instauração do processo penal, a concordância da vitima.

Quais são os princípios da aplicação da lei penal no tempo? Sabe-se que a lei penal não retroage,
salvo quando para beneficiar o agente. Os princípios da aplicação da lei penal no tempo, os
princípios de direito penal intertemporal, esta incluídos entre os direitos e garantias fundamentais
do individuo, estão previstos no art.5º XL da CRFB.

Portanto se lei nova passa exigir representação, qual será o efeito desta exigência em
relação aos processos em andamento? Nestes casos, o prosseguimento do processo,
dependerá da concordância da vitima, manifestada sobre a forma de Representação. E porque o
prosseguimento do processo dependerá de Representação da vitima? Porque a lei, de qualquer
modo favoreça o agente, retroage para alcançar, inclusive os processos em curso, aplicas-se,
portanto, o principio da retroatividade da lei penal benigna. Isso ocorreu recentemente, com o
advento da lei 9099/95, que passou a exigir a Representação da vítima, para a ação penal, nos
crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa, pois até então, o advento da lei 9099/95 a
ação penal destes crimes era pública incondicionada, cabendo ao MP promove-la
independentemente de manifestação de vontade de quem quer que seja, sendo assim, o art. 88
da lei 9099/99 passou a exigir a representação da vitima para a ação penal, nos crimes de lesão
corporal leve e lesão corporal culposa. Esta exigência retroagiu, alcançando os processo em
andamento, quando da entrada em vigor da lei.
Tem que ser interpretado de acordo com a CF. Só se aplicam as normas puramente processuais.
Não se aplicam as medidas despenalizadoras da lei (composição de dano civil, transação penal,
exigência de representação e suspensão condicional do processo). São aplicados de acordo com
os princípios da irretroatividade da lei gravosa retroatividade da lei benéfica.

O prosseguimento do processo em curso, quando da entrada em vigor da lei, passou a depender


da representação, a que alude o art.91 da lei 9099/95, dentro do prazo de 30 dias, como condição
de prosseguibilidade, para que esta possa prosseguir, ate a sentença final.

A Representação a que se refere o art.88 da lei 9099/95, tem a natureza jurídica de condição de
procedibilidade, ou seja, condição para o regular exercício direito de ação. Já a Representação
que alude o art. 91 da lei 9099/905, funciona como verdadeira condição de prosseguibilidade, ou
seja, condição para que o processo em curso, quando da entrada em vigor da lei 9099/95, possa
prosseguir, esta representação é portanto, uma condição de Procedibilidade Imprópria.

Sendo que as condições de procedibilidades se dividem em:

• Condições de Procedibilidade Próprias, que são as propriamente ditas


• Condições de Procedibilidade Impróprias.

A Condições de Procedibilidade propriamente ditas (próprias), é condição para o regular exercício


do direito de ação, ou seja, para a regular instauração da ação penal condenatória. Já Condições
de Procedibilidade Imprópria, também chamada, de condição de “Prosseguibilidade”, é condição
para o prosseguimento da ação penal, já instaurada. Sendo assim a representação de que trata o
art. 91 da lei 9099/95, é uma condição de prosseguibilidade, ou seja, uma condição de
procedibilidade imprópria. Nesta hipótese do art.91, a vitima será intimada, para em 30 dias
oferecer a representação, viabilizando o prosseguimento do processo, sob pena de decadência,
notas-se então, que o prazo decadencial de 30 dias, é contado apartir da intimação da vitima,
sendo assim, a vitima terá que ser intimada, para querendo representar, e viabilizando o
prosseguimento do processo.

Se a representação fosse considerada um instituto de natureza processual, a vitima não teria que
representar para viabilizar o prosseguimento do processo, pois já estaria instaurada a ação penal,
de acordo com a lei vigente na época, não se podendo falar em retroatividade da existência de
75
76
representação, pois a retroatividade da exigência de representação se dá, em virtude da
natureza híbrida deste instituto.

Se a vitima intimada, e não quiser representar, neste caso, caberá ao Tribunal ou ao Juiz, declara
extinta a punibilidade pela decadência, que leva o nome de “Decadência Intercorrente”, que é a
decadência ocorrida no curso do processo.

Esta norma do art.91 da lei 9099/95 tem caráter transitório, hoje muito provavelmente este artigo
não encontra espaço para ser aplicado, pois este artigo trata da representação como condição
para o prosseguimento dos processos já instaurados, acerca dos crimes de lesão leve e lesão
culposa, quando da entrada em vigor da lei 9099/95.

Sendo que esta condição do art.91 da lei 9099/95 era, ou é, exigível até o momento do transito
em julgado da sentença condenatória, e se pro ventura o processo estiver em grau de recurso, no
Tribunal, independentemente do recurso, recurso inclusive de natureza constitucional, especial ou
extraordinário, a vitima ainda assim, será intimada para que em 30 dias represente, possibilitando
o julgamento do recurso. Se a vitima intimada não oferecer a representação, caberá ao Tribunal
declarar extinta a punibilidade pela decadência.

Depois de Transitada e sentença, não é possível cogitar a possibilidade da aplicação retroativa do


art. 88 da lei 9099/95, ou seja, a aplicação retroativa da exigência de representação como
condição de prosseguibilidade, pois a lei penal só deve retroagir se favorecer o agente, sendo que
esta lei nova, que favorece o agente, de acordo com o art. 2º CP não tem limite de retroatividade,
alcançando inclusive os processos decididos, por sentenças transitada em julgado, que neste
casos caberá ao Juiz da Vara de Execuções, sendo que no caso do art.88, há limites, pois a
representação é de natureza híbrida, com caráter predominantemente processual, não se pode
evidentemente exigir a Representação para o prosseguimento de um processo findo, ou seja,
para um processo de sentença transitada em julgado, sendo assim, a exigência do art.88 da lei
9099/95, retroage até, o Transito em Julgado da sentença condenatória, pois transitada esta, não
se pode cogitar da exigência da representação para o prosseguimento de um processo findo. Se
esta Representação tivesse natureza puramente penal, e não híbrida, esta lei nova retroagiria,
para alcançar inclusive os processo findos.

Se a vitima não for encontrada para ser intimada pessoalmente, não correrá o prazo decadencial
neste caso, pois este corre apartir da intimação da vitima, sendo assim o processo deve ficar
paralisado aguardando a manifestação de vontade da vitima, até a prescrição, sendo assim, este
processo não pode prosseguir, pois falta a condição de prosseguibilidade, ate que a vitima se
manifeste, ou ocorra a prescrição.Mas poderá esta ser intimada por edital, fluindo apartir da
intimação por edital o prazo de 30 dias a que alude o art.91 da lei 9099/95. O que não se admite é
o prosseguimento do processo, sem a Representação da vitima, pois esta tem a natureza jurídica
de procedibilidade imprópria, ou condição de prossegubilidade, ou ainda condição superveniente
da ação, que é a condição surgida no curso do processo para o prosseguimento da ação penal.

O STF e STJ haviam, firmada jurisprudência tranqüila, no sentido que a exigência de


representação do art.88 da lei 9099/95, aplicas-se no âmbito da Justiça Militar, ou seja, vale dizer
que de acordo com o STF e STJ, a ação penal nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal
culposa, da competência da Justiça Militar, ou seja, crimes militares dependem de representação
da vitima. Esta era a jurisprudência do STF e do STJ, quando sobreveio o art. 90 A, que passou a
proibir, passou a vedar peremptoriamente, a aplicação da lei 9099/95 na Justiça Militar. Sendo
assim os Processos penais militares as ações sempre seram publicas incondicionadas, não há
assim, o instituto da representação como condição de procedibilidade. Sendo que o STF
ressalvou a aplicação da lei 9099/95 aos crimes militares ocoriridos antes da entrada em vigor do
art.90 A, que foi em 99, isso porque, a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o agente, e o
art. 90 A, afastando a aplicação das medidas despenalisadoras da lei 9099/95 no âmbito da
justiça militar, constitui lei penal gravosa, e sendo assim não retroage.

Crime praticado com violência doméstica familiar contra mulher? Art. 41 da lei 11.340/06 proíbe a
aplicação da lei 9099/95.

76
77
Aqui vale o princípio da irretroatividade da lei gravosa.
É ação penal pública incondicionada no caso de lesão leve. Exigência de representação.

Esta exigência de Representação do art. 88 da lei 9099/95 se estende a contravenção penal


de vias de fato, sendo que a via de fato, constituiu um minus em relação às lesões
corporais, há uma relação de subsidiariedade entre o crime de lesões corporais e a
contravenção de vias de fato, a ação penal nas contravenções esta no art.17 da LCP, e é
sempre publica incondicionada, e a ação penal das contravenções de vias de fato,
considerando a relação de subsidiariedade expressa, existente nestas ações penais? Há
duas orientações sobre este tema:

1º Orientação - Partes da Doutrina, entre outros Damásio, sustenta que a ação penal das
contravenções de vias de fato, doravante depende de representação da vitima, em virtude da
relação de subsdiariedade existente, entre os crimes de lesões corporais e a contravenção de vias
de fato. Esta exigência é estendida a contravenção de vias de fato.

2º Orientação - Todavia, o STF decidiu diferentemente, este decidiu que a ação penal da
contravenção de vias de fato, continua sendo publica incondicionada, ou seja, de acordo com o
STF, somente a lei pode condicionar a ação penal publica a representação da vitima, sendo
impossível exigir a representação da vitima, mediante o emprego da analogia ou interpretação
extensiva, não é tarefa do interprete estender a exigência de representação como condição de
procedibilidade para outros delitos, pois somente a lei pode condicionar a ação penal pública a
representação da vitima, e a lei 9099/95 em seu art. 88, trata tão somente da representação dos
crimes de lesão leve e lesão culposa, então subsiste a ação penal publica incondicionada em
todas as contravenções, inclusive nas contravenções de vias de fato.

Art. 291, § único da lei 9503


Art. 88 da Lei 9099
Exigência de representação. É pública incondicionada. Interpretação lógico-sistemática.
Manda aplicar a composição civil. É inaplicável, pois não há vítima individualizada. Sobra a
transação penal.

Quem pode validamente exercer o direito de Representação, ou seja, quem tem


legitimidade para representar? O ofendido, e se este for menor entra 18 e 21 anos, poderão
exercer este direito, tanto o ofendido, quanto o seu representante lega, há neste caso, uma
espécie de legitimidade concorrente, aonde ambos poderão exercer o direito de representação, e
mais, caso haja conivência de interesses, prevalecerá sempre, a manifestação de vontade
daquele que quiser representar, exteriorizada pelo ofendido ou por seu representante legal.

Quem poder exercer o direito de Representação no caso de morte do ofendido? Poderão


exercer o direito o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, conforme dispõe o art. 24 §1º do
CPP. Nesta linha de preferência de acordo com o art.36 do CPP, este artigo embora aluda
especificamente a queixa, aplica-se à representação.

O companheiro tem legitimidade para representar, ou seja, no caso de morte do ofendido


pode o companheiro ou companheira exercer o direito de representação? Há duas
orientações sobre o tema:

1ª Orientação – é minoritária, esta fala que pode, porque a CRFB/88 equiparou a união estável ao
casamento, sendo assim, este formam entidades familiares, logo podendo o companheiro exercer
o direito de representação.

2ª Orientação – é majoritária e a mais correta, pela natureza do instituto da representação, o


companheiro não tem legitimidade para representar, não tem a legitimidade para exercer o direito
de queixa e de representação, isso porque, a queixa e a representação, são institutos de natureza
híbrida, são institutos do Processo penal com reflexos no Direito penal, e no Direito penal
moderno, é inadmissível o emprego da analogia em malus in partem, e aqui conferir legitimidade

77
78
ao companheiro, significa em empregar a analogia em favor do réu, ou seja, em favor do autor
do delito, porque a analogia amplia o rol de legitimados para o exercício do direito de queixa e de
representação.

Obs: Isso já não ocorre em relação à Revisão Criminal, que é quase pacifico que pode ser pedido
pelo companheiro, isso porque a Revisão Criminal é sempre pro réu.

Se por ventura o ofendido for menor de 18 anos e não tiver representante legal, ou ainda se
houver colidência entre os interesses do ofendido, menor de 18 anos ou doente mental, e de seu
representante, nesta hipótese, o direito de Representação poderá (trata-se de uma faculdade), ser
exercido pelo Curador Especial a que alude o art. 33 do CPP, sendo que a competência para a
nomeação do curador especial é do Juiz competente para o processo penal ou Juiz da Infância e
da Juventude, entende que esta competência é concorrente, nos Estado onde houver Defensoria
Pública, devidamente organizada e estruturada em carreira, a designação deve recair em um
defensor público, e onde não houver esta, a designação de curador Especial recairá em qualquer
pessoa capaz, no gozo de seu direitos, não necessita se quer, que seja advogado.

O Curador Especial não está obrigado a Representar, pois se estivesse obrigado a representar
não haveria necessidade de Curador Especial, a ação penal passaria automaticamente a ser
publica incondicionada, sendo assim, cabe ao Curador Especial aferir (avaliar) a conveniência e
oportunidade do exercício do direito de queixa ou de Representação, levando em conta o
interesse do menor.

Obs.: A jurisprudência admite, sobre tudo nos crimes de liberdade sexual, é que o padrasto da
vítima exerça o direito de representação, ou seja, a jurisprudência admite que, qualquer pessoa
que mantenha o menor sob sua guarda, vigilância ou proteção, pode exercer o direito de queixa e
de representação.

Se a vitima for Pessoa Jurídica, o direito de representação será exercido pelo sócio gerente ou
quem o respectivo estatuto ou contrato social designar - art.37 do CPP: “As fundações,
associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser
representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes,
pelos seus diretores ou sócios-gerentes”.

Quem são os destinatários da Representação? A representação pode ser feita a autoridade


policial, ao Juiz ou ao MP, sendo assim, o Juiz, Promotor e Delegado, são os destinatários da
Representação. A representação feita a um deles, faz cessar a fluência do prazo decadencial,
pois feita a representação ao Delegado, não há necessidade de se fazer uma nova
Representação para que o MP possa oferecer denuncia. – art. 39 do CPP.

E mais a Representação pode ser feita pro Procurador com poderes especiais, para o exercício
do direito de representação, e embora não há uma exigência expressa, é prudente que o
advogado, faca constar o instrumento procuratório um relato, ainda que breve, do fato criminoso
do objeto da Representação, consignado ainda, o nome, as qualificações das pessoas, objeto da
representação, isso para evitar que haja eventuais alegações futuras, para colação dos termos do
mandato, o que pode compromete-lo, aplica-se assim, por analogia o art. 44 do CP, artigo este
que contem estas exigências em relação ao direito de queixa, sendo prudente aplica-lo também,
embora não haja exigência legal, ao instituto da Representação.

No sistema da Lei dos Juizados Especiais Criminais (lei 9099/95), a quem a Representação
deve ser endereçada? A quem deve ser feita esta? E dentro de que prazo? O Delegado,
autoridade policial, para providenciar a elaboração do Termo Circunstanciado, também
denominado de Termo de Ocorrência, que aparece na sistemática da lei 9099/95 como verdadeiro
substitutivo do inquérito policial. O Delegado para mandar lavrar o termo circunstanciado não
depende da representação da vitima, sendo este ponto pacifico, não porque, nas infrações de
menor potencial ofensivo a composição dos danos civis, ou seja, o acordo civil, homologado pelo
Juiz acarreta a renúncia ao exercício do direito de representação, extinguindo a punibilidade, vale
dizer que a composição dos danos civis, produz efeito penal nestes casos, pois este acarreta a

78
79
renuncia ao exercício do direito de queixa e de Representação, extinguindo a punibilidade
(art.74 caput e § único da lei 9099/95). Sendo que a renuncia consiste na abdicação do exercício
de um direito, abre-se mão do exercício do direito.

Qual o momento oportuno para a composição dos danos civis no JEC? O momento é o da
audiência preliminar, a que se refere o art. 72 da lei 9099/95, que é basicamente uma audiência
de conciliação, conciliação sobe duplo aspecto, sob o aspecto do acordo civil e sob o aspecto da
transação penal. Hora se a composição dos danos civis acarreta abdicação do exercício do direito
de Representação, é porque ate este momento não necessidade de representação da vitima, para
a autoridade policial elaborar o termo circunstanciado. E tão pouco para o Juiz designar a
audiência preliminar do art. 72.

A representação passa a ser indispensável, imprescindível, como condição de procedibilidade


para que o Promotor possa propor a transação penal ou oferecer denuncia, quando frustrada na
audiência preliminar a tentativa de composição dos danos civis. Assim frustrada a tentativa de
composição dos danos civis, haverá necessidade de Representação da vitima, representação esta
como condição de procedibilidade, para que o Promotor possa propor ao autor do fato a transação
penal ou oferecer, eventual denuncia.

Sendo assim é apartir da audiência preliminar, quando malograda a tentativa de composição de


danos civis, que a representação da vitima passa ser necessária como condição de
procedibilidade. E mais, frustrada a tentativa de composição de danos civis, a vitima poderá
exercer o direito de representação na própria audiência preliminar, ora se vitima pode representar
na própria audiência preliminar, depois de frustrada a tentativa de conciliação civil é porque ate
este momento não havia necessidade de representação, houve e a vitima não teria a
oportunidade de oferecer uma nova representação, pois a representação feita ao delegado
atenderia a exigência da lei (art.75 da lei 9099/95). Sendo que, a vitima não precisa representar
naquele momento, a vitima poder faze-lo dentro do prazo decadencial previsto em lei (art.75 §
único da lei 9099/95). Disso se concluí que, primeiro não há necessidade de Representação para
a lavratura do Termo Circunstanciado, e designação da audiência preliminar, e segunda
conclusão é, de que no sistema da lei, a vontade do legislador é de que representada seja sempre
oferecida em juízo, ou seja, no JEC, e não deveria ser feita ao delegado antes, para fins da
lavratura do termo circunstanciado, deveria ser feita sempre no JEC, quando malograda a
tentativa de composição dos danos civis. E mais, no sistema da lei, o prazo decadencial para o
exercício do direito de Representação seria de 6 meses (art.38 CPP), prazo este que começa a
contar a apartir da audiência preliminar, isso no sistema da lei, e não apartir do conhecimento da
autoria do fato, isso porque na cabeça do legislador não haveria o transcurso de tempo relevante,
entre a ocorrência do fato e a realização da audiência preliminar, ele imaginava que tão logo
ocorreu o fato, no mesmo dia ou no dia seguinte, haveria a audiência preliminar, com acontece no
sistema americano, ocorre que nossa realidade é outra, pois a maioria dos Estado não criou os
JEC´s, a competência deste é exercida pelo juiz comum, e mesmo no Estado que esta foram
criado, a realidade mostra que a audiência preliminar é designada no mais das vezes, para depois
de 6 meses do fato.

A Jurisprudência se firmou no sentido oposto, isso por razoes de ordem prática, para eliminar o
maior numero de processos possíveis em relação a estes crimes, sendo assim, esta se firmou no
sentido que o prazo decadencial, para o exercício do direito de representação nos JEC, é do
art.38 do CPP, e inclusive quanto ao seu termo inicial, portanto o prazo é de 6 meses a contar do
dia, em que a vitima ficou sabendo quem praticou o delito.

Portanto o que acontece, já que a realidade mostra que as Audiência preliminares, no mais das
vezes, são designadas para alem dos 6 meses, logo se entender que a representação deve ser
feita em juízo, no mais das vezes , quanto a audiência preliminar, já estaria extinta a punibilidade,
a vitima chegaria a audiência preliminar, para receber a informação de que há via decaído o seu
direito, isso porque o prazo 6 começou a contar apartir do momento de quem soube quem
praticou o crime. Sendo assim, o que vem acontecendo no JEC, e ponto pacifico, é que a
representação pode ser encaminhada ao delegado, ao Promotor ou Juiz, não há exigência que

79
80
esta representação seja feita em juízo, na pratica a vitima representa, já quando da elaboração
do termo circunstanciado, isso para evitar que haja a decadência.

Há uma resolução no Rio de Janeiro, conjunta da Secretaria de Policia e do MP, ao qual


estabelece que a autoridade policial, quando da ciência do fato deve indagar da vitima, se deseja
representar, sendo assim, esta já representa em sede policial, para evitar que quando da
audiência preliminar, já tenha havido a decadência.

Se a representação foi feita ao Delegado de policia, a composição dos danos civis, celebrados
em juízo, não deve ser tida como renuncia ao direito de representação, isso porque não se
renuncia ao direito haja exercido, pois a renuncia consiste na abdicação do exercício do direito,
sendo o que se pode é desistir do direito. Sendo assim, esta composição de danos civis, é
considerada por Tourinho uma espécie de desistência da representação, a vitima desiste desta,
ou como prefere outros autores, esta composição dos danos civis, constitui uma Retratação da
Representação, extinguindo a punibilidade, a exemplo da denuncia.

Em relação à Representação aos crimes de ação penal publica, essa questão importantíssima de
ordem pratica, esta mais ou menos resolvida pela Resolução conjunta da Policia e MP, mas o
grande problema continua ocorrendo nos crimes de ação penal privada, pois nestes,
invariavelmente, quando da realização da audiência preliminar, já ocorreu a decadência, porque a
vitima tem 6 meses para oferecer a queixa-crime, a contar do dia que ficar sabendo quem á o
autor do crime, não oferece, aguarda a audiência preliminar, e nesta já há decadência.

Se o crime tiver sido praticado em concurso de pessoas, e se a vitima oferecer a


representação, fazendo menção a apenas a um dos autores do crime, não englobando os
demais, pode o Promotor oferecer denuncia contra todos aqueles que concorreram para a
pratica do delito? Pode e deve, porque a representação tem caráter objetivo, autorizando ao MP
a promover a ação penal contra todos os autores do crime, sendo este deferente da queixa aonde
a exclusão de um dos autores do crime, significa a renuncia, aqui não basta que a vitima
represente, ou seja, basta que vitima manifeste sua vontade no sentido da instauração do
processo penal, cabendo ao MP formar, livremente, a opinio delicti para oferecer denuncia contra
todos aqueles que concorreram para a pratica do delito. Porque, a Representação diz respeito ao
fato, e não ao sujeito do fato, ou seja, a Representação autoriza ao MP, a proceder em relação ao
fato, quanto todos aqueles que concorreram para o delito.

Em menos de que prazo, genericamente, a representação pode ser oferecida? O prazo é do


art.38 do CPP, que é o prazo de 6 meses a contar do dia em que vitima souber quem é o autor do
crime, ou seja, o prazo não começa a correr apartir do dia em que o delito foi praticado.

Na hipótese de legitimidade concorrente, entre o ofendido com idade entre 18 a 21 anos, e


seu Representante legal, neste caso, cada um dos legitimados, cada qual dos co-
legitimados, dispõe do seu próprio prazo, para exercer o direito de representação ou o
prazo é comum, iniciando-se para ambos a partir do dia em que um deles tiver tomado
conhecimento de quem praticou o crime? Há duas orientações sob o tema:

1ª Orientação – Defendida por Tourinho, É no sentido que existe um único prazo, para os co-
legitimados, de exercerem o direito de queixa e de representação. Diz o professor Tourinho: “O
prazo decadencial é fatal, continuo e peremptório, não se sujeito a suspensão ou a interrupção, o
prazo decadencial, diferentemente do prazo prescricional, é insuscetível de suspensão e
interrupção”. Ex. O ofendido toma conhecimento da autoria do crime hoje, e daqui a 5 meses, o
seu representante legal fica sabendo quem praticou o delito, de que prazo disporá o representante
legal, diante desta 1ª orientação para exercer o direito de representação? Será de 1 mês pois já
se passaram 5 meses, pois o prazo se iniciou, quando um dos primeiros co-legitimados tomou
conhecimento da autoria do crime, o prazo aqui é único.

2ª Orientação - É a que prevalece, ao qual fala que, cada um dos co-legitimados dispõe do seu
próprio prazo, para o exercício do direito de Representação, os direitos são independentes
(Súmula nº 594 do STF)

80
81

Súmula nº 594 STF: “Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos,
independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.”

Sendo assim, diante do exemplo, dada não primeira orientação, aplicando-se este também na
segunda orientação, teremos um prazo de 6 meses a contar do dia, em que o representante legal,
ficou sabendo que praticou o delito.

A denuncia é oferecida sem que a vitima tivesse representado, cabe ao Juiz recebe-la ou
rejeita-la? Cabe ao Juiz rejeita-la com base no art. 43, III do CPP, porque falta condição exigida
pela lei para, a ação penal. Mas se porventura o Juiz, não obstante a falta de Representação, vier
a recebe-la, caberá, neste caso, a impetração de Hábeas Corpus, para trancar o processo, ou
seja, extingui-lo, porque este processo é manifestamente nulo, nulidade esta prevista no art. 564,
III, “a” do CPP. O Hábeas Corpus deve, ser fundamentado com base no art. 648 VI, do CPP, pois
o processo é manifestamente nulo.

Essa decisão de rejeição de denuncia, alguns preferem falar em não recebimento da


denuncia, faz coisa julgada material? Não, a qualquer tempo, desde que não esteja extinta a
punibilidade, o Promotor poderá oferecer nova denuncia, satisfeita evidentemente a condição
(art.43 § único do CPP). Se a Representação for encaminhada ao Promotor, após o transcurso do
prazo decadencial, sendo que o Promotor não percebe e faz a denuncia, deverá esta denuncia
ser rejeitada, com fundamento no art. 43, II do CPP, devendo ao Juiz declarar extinta a
punibilidade pela decadência, sendo que esta decisão é de mérito, faz coisa julgada material.

Pode acontecer que o Juiz também, neste caso, não verifica a decadência, recebendo a denuncia,
caberá neste caso, também o Hábeas Corpus para Trancar a ação penal, hábeas corpus este
com fundamento no art. 648, VII, por que esta evidentemente extinta a punibilidade, sendo que
neste caso a decisão será de mérito, é uma decisão que reconhece a decadência, a extinção da
punibilidade.

Obs: O prazo decadencial não corre para o Menor (menor de 18 anos), agora, o menor poderá
exercer o direito de Representação, após completar 18 anos, desde que, não tenha havido a
decadência, para seu Representante legal. Ex: Menor com 15 anos, não pode representar, e se o
seu representante legal tomar conhecimento do crime, e não o representa, acorrerá a decadência,
sendo assim, ao completar 18 anos o menor não poderá representar, pois estará extinta a
punibilidade pela decadência. Agora se o ocorrer a colidência entre o ofendido menor, que quer
representar, mas não pode devido a menor idade, e seu representante legal, pode e não quer
representar, sendo assim, diante desta colidência, o ofendido menor ao fazer 18 anos, também
não poderá representar, pois a legitimidade aqui é só do Representante legal, mas neste caso de
colidência, vai aparecer à figura do Curador Especial, que terá legitimidade para exercer o direito
de Representação.

Obs.: O Curador Especial, não esta obrigado a Representar, pois se estivesse não haveria a
necessidade deste, ação penal, passaria automaticamente, a ser ação penal publica
incondicionada.

Mas se o menor foi vitima do crime com 17 e 7 meses de idade, e seu Representante legal, ao
tomar conhecimento do crime não representou, ao completar 18 anos, poderá representar, pois
ainda não houve a decadência, pois ainda não transcorreu o prazo legal para o Representante
legal, sendo assim, o menor ao completar 18 anos de idade adquire capacidade para exercer, por
si mesmo o direito de Representação.

Retratação da retratação é possível?


Alguns admitiram esta possibilidade desde que fosse feita dentro do prazo decadencial. Hoje,
entretanto, não cabe, pois a retratação equivale à renúncia do exercício do direito, extinguindo a
punibilidade.

REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA:

81
82

A exemplo da Representação do Ofendido, tem a natureza jurídica de condição especial da ação


penal condenatória, trata-se, portanto de uma verdadeira condição de procedibilidade, ou seja,
condição para que o MP possa promover a ação penal. Há casos em que a lei subordina,
condiciona a iniciativa persecutória do MP a Requisição do Ministro da Justiça, como por exemplo,
nos crimes Contra Honra do Presidente da República.

A Requisição do Ministro da Justiça, que é verdadeira autorização para que o MP promova ação
penal condenatória, pode ser feita enquanto não estiver extinta a punibilidade pela Prescrição ou
por qualquer outra causa. Diferentemente do que sucede em relação à Representação do
Ofendido, a Requisição do Ministro da Justiça não se sujeita a prazo decadencial, já a
Representação do Ofendido sujeita –se a prazo decadencial, o ofendido tem que representar
dentro do prazo decadencial previsto em lei, que em regra é de 6 meses, a contar do dia em que a
vitima tiver ficado sabendo quem praticou o deleito, já Requisição do Ministro da Justiça não, pois
esta não se sujeita a prazo decadencial, o Ministro da Justiça pode encaminha-la ao MP,
enquanto ano estiver extinta a punibilidade pela Prescrição.

O destinatário da Requisição do Ministro da Justiça é, o MP, ou seja, cabe ao Ministro da Justiça


encaminhar a Requisição ao chefe do MP, que é o Procurador-Geral da República nos crimes da
competência da Justiça Federal ou Procurador-Geral de Justiça nos crimes de competência da
Justiça Estadual. A Requisição do Ministro da Justiça não vincula o MP, ou seja, a Requisição do
Ministro não obriga o MP a dar Denúncia, não obriga a ele promover a ação penal, pois caberá ao
membro do MP, com atribuição, formar livremente sua Opinio Delicti, para se for o caso oferecer a
denúncia, sendo assim, a Requisição do Ministro da Justiça é uma espécie de Representação
Política, ao qual equivale a Representação do Ofendido, inclusive há doutrinadores que criticam a
expressão “Requisição do Ministro da Justiça”, melhor seria para eles, se a lei dissesse
Representação do Ministro da Justiça, pois assim como a Representação da Vitima, é uma
autorização para que o MP ofereça a Denúncia, iniciação a ação penal condenatória.

Essa Requisição do Ministro da Justiça não se confunde, portanto, com a Requisição de


instauração de inquérito ou de Realização de Diligencias Investigatórias, feita pelo MP a policia,
pois a Requisição do Ministro da Justiça é uma condição especial da ação, ou seja, é uma
condição de procedibilidade.

O Ministro da Justiça pode retratar-se da Requisição, ou seja, a Requisição do Ministro da


Justiça, é passível de Retratação? Sabemos que a Retratação da vitima, é passível até o
oferecimento da Denúncia, oferecida esta, ou seja, iniciada a ação penal pública, a Retratação da
Vitima torna-se irretratável (art.25 do CPP). Já em relação à Retratação da Requisição do Ministro
da Justiça, isso não é possível, pois o código prevê, tão somente, a Retratação da Representação
da Vitima, não havendo previsão legal acerca da Retratação da Requisição do Ministro da Justiça.
Na doutrina, embora haja opinião contrária, é amplamente dominante, o entendimento de que a
Requisição do Ministro da Justiça é, Irretratável, Irrevogável, porque, primeiramente não há
previsão legal de Retratação e segundo e Requisição do Ministro da Justiça é por excelência um
ato político, que deve se revestir de seriedade, pois o Ministro da Justiça dispõe de tempo
suficiente para avaliar a conveniência política de encaminhar a Requisição ao MP, sendo que, o
Ministro da Justiça, não se sujeita a prazo decadencial para tanto, poderá ele formular a
Requisição enquanto não ocorre a prescrição.

Há quem sustente, como Jorge Alberto Romero, que a Requisição do Ministro da Justiça é
Retratável, aplicando-se por analogia o art. 25 do CPP, pois tendo esta à mesma Natureza
Jurídica da Representação da Vitima, que á condição de procedibilidade, deve admitir-se sua
Retratação.

E a exemplo da Representação do ofendido, a Requisição do Ministro da Justiça, tem eficácia


objetiva, dizendo a respeito ao fato criminoso, possibilitando ao MP promover a ação penal, contra
todos os autores do crime, podendo inclusive oferecer denúncia contra pessoas que não foram
mencionadas na Requisição do Ministro da Justiça.

82
83
AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA
Em regra é ação penal de iniciativa privada. Será pública condicionada a representação nos
crimes cometidos contra funcionário público no exercício de sua função.
STF vem admitindo que a ação penal possa ser promovida pelo ofendido mediante queixa. Há
uma espécie de legitimação concorrente entre MP e ofendido.
Súmula 714 STF
Súmula 594 STF
Art. 83 lei 9430/96
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
Arts. 1° e 2° Lei 8137/90 Representação fiscal (é uma dilação)
Para o STF não é condição de procedibilidade. É ação penal pública incondicionada, cabendo ao
MP promover independentemente de representação fiscal.
Art. 83 – destinatário: autoridade fiscal tributária, de findo o processo administrativo fiscal
comunicar ao MP através de representação fiscal a ocorrência do crime contra a ordem tributária.
Somente pode ser encaminhado ao MP depois de feito o lançamento definitivo do tributo. O STF
decidiu nesse mesmo julgamento que em relação aos crimes do art. 1° da lei 8137/90, o
lançamento definitivo do tributo tem natureza jurídica de condição objetiva de punibilidade ou
elemento do tipo. Logo esses crimes somente serão puníveis depois de esgotada a via
administrativa. São crimes materiais. Crimes de conduta e resultado.
Art. 2° crime formal. Se consuma independentemente do lançamento definitivo.
Pode ser concluída antes do lançamento definitivo?
Não
A prescrição não corre enquanto não for feito o lançamento definitivo.

DENUNCIA:

Diante dos elementos apresentados pelo inquérito policial ou pelas peças de informação que
recebeu, o órgão do MP, verificando a prova da existência de fato que caracteriza crime em tese e
indícios da autoria, forma a Opinio Delicti. Formada a sua convicção promove a ação penal
pública com o oferecimento da Denúncia, denominação que se da à petição inicial dessa ação
pelo art. 24 do CPP.

A Denuncia é Petição inicial da ação penal pública. A Denuncia e Queixa são os instrumentos da
demanda nas ações penais condenatória, sendo que a Denúncia é a petição inicial da Ação Penal
Pública, já a Queixa é a petição inicial da Ação Penal de iniciativa Privada.

Ao oferecer a Denúncia, o MP formaliza a acusação imputando ao denunciado a pratica de um


fato penalmente relevante, vale dizer, ao oferecer a Denúncia o MP imputa ao acusado a pratica
de um crime ou contravenção, ou seja, ao denunciar deduz em juízo a pretensão punitiva Estatal,
formalizando a acusação.

A Denuncia é, por excelência uma peça acusatória, pois ao oferece-la o MP formaliza a acusação.
Acusação esta que se decompõe Imputação e Pedido, que são os elementos da acusação feita
contra pessoa certa e determinada, ou seja, pessoa perfeitamente individualizada. A Denúncia
deve, portanto, conter a qualificação do acusado, ou pelo menos, a indicação de sinais
característicos que possibilitem sua identificação, pois a lei exige que haja certeza da identidade
física do acusado, sendo que a falta dos dados qualificativos do acusado não impedem o
oferecimento da denúncia, desde que certa a identidade física do imputado, o que não se admite
é denúncia contra pessoa indeterminada (art.259 do CPP)

O art. 41 do CPP trata dos requisitos formais da denúncia, o seja os são os elementos da
Denúncia que devem estar presentes na denúncia a fim de que possa ser ela recebida
instaurando-se a ação penal condenatória.

Art.41 do CPP: “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a
classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.

83
84

Na Denúncia deve constar a Imputação e o Pedido. A Imputação por sua vez, deve ser clara e
precisa, versando sobre fato certo e determinado, para que o acusado possa exercitar o direito de
defesa, que lhe é constitucionalmente assegurado, sendo assim, a Clareza e a Precisão, são
elementos indispensáveis da Imputação. Não se admite Imputação Implícita, ou seja, uma
imputação obscura, lacunosa, diante disso, ao formular a imputação o Promotor terá que
descrever, narrar, o fato criminoso, como todas as suas circunstancias, atribuindo sua prática ao
acusado.

A Imputação penal consiste não descrição do fato criminoso, e sua atribuição ao acusado. E não
ação penal condenatória tudo gira em torno da imputação, ou seja, a imputação é alicerce do
processo penal condenatório, pois a imputação vincula o Juiz, pelo Principio da Correlação (ou da
Congruência) é vedado ao Juiz, condenar o réu pelo fato criminoso estranho a acusação, ou seja,
condenar o réu por fato criminoso que não lhe tenha sido imputado.

O que delimita (vincula) o Juiz no âmbito da prestação jurisdicional é a Imputação constante da


Denúncia ou da Queixa. A correlação que se existe, é entre a sentença e a Imputação, porque o
pedido, nas ações penais condenatórias, é sempre genérico, ou seja, o que vincula o Juiz é causa
Petendi (Causa de Pedir), que consiste no fato criminoso imputado ao réu.

Imputação é elemento subjetivo do tipo incriminador (dolo).


A teoria finalista colocou o dolo e a culpa no tipo.

Que pedido o MP formula ao oferecer a denúncia? O pedido de condenação, pois a Denúncia


é por excelência uma peça acusatória, sendo assim, o pedido é genérico de condenação.

Obs: Nos Crimes da Competência do Júri, quando da Denúncia, cabe ao Promotor pedir a
Pronúncia do acusado, ou seja, nos crimes da competência do Júri, o pedido formulado na inicial
acusatória, não é de condenação, o pedido é de Pronúncia, porquanto o procedimento do Júri é
escalonado, o promotor na Denúncia requer a Pronúncia do acusado, requer, portanto que o
acusado seja submetido a julgamento por seu Juiz Natural, que é o Tribunal Popular. Sendo
assim, nos crimes da Competência dos Júris, o pedido de condenação é formulado quando da
apresentação do Libelo Crime Acusatório, a que se refere o art. 417 do CPP, que o Promotor
requer a condenação.

Pode o Promotor oferecer a Denúncia, e requere desde logo a absolvição do acusado? Não,
pois não seria um contra-senso, pois a denuncia é uma peça acusatória, e ao formular a acusação
o MP requer a condenação. E se for o caso de Crime da competência do Júri, requer a Pronuncia.
E Eventual pedido de absolvição poderá ser feito em alegações finais, não se concede pedido de
absolvição quando do oferecimento da denúncia, salvo quando se tratar de denúncia oferecida
contra inimputável, nas condições do art. 26 do CPP, que é o caso do inimputável por doença
mental, doença metal que ao tempo do crime tem subtraído por completo a capacidade de
entendimento de autodeterminação do agente. Se a imputabilidade nas condições do art. 26 do
CP ficar comprovada, ainda na fase de inquérito, o MP oferecerá a Denúncia a fim de viabilizar a
imposição da Medida de Segurança ao Inimputável, ou seja, o Inimputável nas condições do art.
26 do CP, sujeita-se a Medida de Segurança, cuja, a imposição (aplicação) depende do devido
processo legal. Portanto neste caso é licito ao Promotor, quando do oferecimento da Denúncia,
requerer a absolvição do acusado, sendo que, esta absolvição é chamada de “Absolvição
Imprópria”, que é a absolvição com imposição de medida de segurança. Fala-se em Absolvição
Imprópria, porque o Juiz, embora absolva, aplica ao Inimputável a Medida de Segurança, que
pressupõe, inclusive, o reconhecimento da procedência da acusação, ou seja, o reconhecimento
de que o Réu praticou o fato criminoso, objeto da acusação.

Pode o juiz corrigir a classificação ao receber a denúncia?


Jurisprudência – majoritária. Que não pode o juiz alterar ao receber a denúncia, pois nesta fase a
tarefa de tipificar os fatos é do MP. Cabe no momento da denúncia.
E se houver equívoco na classificação?

84
85
O MP de ofício ou por manifestação do juiz pode corrigir até a sentença.
Art. 569, CPP.
A doutrina se divide:
Tourinho – pode o juiz em situações excepcionais corrigir.

No curso processo, entretanto, fica comprovado que o acusado, ao tempo do crime não se
achava nas condições do art. 26 do CP, ficando demonstrada a falsidade da perícia, poderá
o Juiz, tendo o Promotor quando do oferecimento da Denúncia, requerido a absolvição
com a aplicação da Medida de Segurança, poderá o Juiz proferir sentença condenatória?
Sim, pois o Juiz não esta vinculado ao pedido, ela esta vinculada à imputação constante da
denúncia, o réu defende-se, basicamente da imputação que lhe é feita, e não do pedido formulado
pelo MP, sendo assim, nada obsta que o Juiz possa proferir sentença condenatória, isso porque,
a correlação que se exige no processo penal é entre a sentença e a imputação constante da
denúncia.

Na Denúncia deve constar a Classificação do Crime, cabendo ao Promotor indicar o artigo de lei,
que cuja sanção o acusado esta em curso. É quando da capitulação do crime, que o Promotor
exerce o juízo de tipicidade, é neste momento que o Promotor adequará a conduta imputada ao
acusado a um tipo penal incriminador, e o réu não se defende propriamente da classificação dada
ao crime, o réu defende-se, basicamente da imputação que lhe é feita.

Há algumas questões importantes acerca da imputação que deve constar da Denúncia, para que
a inicial acusatória seja considerada apta, a ensejar a instauração da ação penal:

Nos Crimes Dolosos, o Promotor ao oferecer denúncia deve narrar, descrever o dolo, sob pena
de imputar o acusado a uma conduta atípica. A concepção finalista da ação (teoria finalista da
conduta), inclui dolo e culpa no tipo, ou seja, para os que defendem a teoria finalista, o dolo e a
culpa são elementos do tipo incriminador.

O dolo é o chamado elemento subjetivo genérico (geral), ou seja, o dolo esta sempre no tipo penal
incriminador. Fala-se em elemento subjetivo genérico, porque às vezes o tipo além do dolo
contém outros elementos subjetivos (anímicos) especiais, que a doutrina clássica, denominava de
“Dolo Especifico”. A Culpa por sua vez, é elemento normativo do tipo incriminador. A Culpa se
manifesta sob as formas da Imprudência, Negligência e Imperícia.

E para descrever o Dolo, basta que o Promotor diga que o acusado agiu consciente e
voluntariamente. Consciência e Vontade são elementos do Dolo, o chamado Dolo Natural, se
exaure na consciência e vontade de realização da conduta típica. Se o tipo incriminador
correspondente ao crime imputado ao acusado, contiver outros elementos subjetivos, os
elementos subjetivos especiais, o Promotor terá que descreve-los na Denúncia, sobe pena de
inepta da inicial acusatória. Por exemplo, no crime de Prevaricação, que não é suficiente que o
Promotor descreva o dolo, não bastando o Promotor dizer que, o acusado, funcionário público,
praticou ou deixou de praticar ou retardou indevidamente a pratica de ato de oficio, ou seja, não
basta o Promotor descrever o Dolo, é preciso mais, é preciso que o Promotor especifique o
interesse ou sentimento pessoal que conduziu o acusado, pois a satisfação do interesse ou
sentimento pessoal é elemento subjetivo especifico do crime de prevaricação. Não basta, que o
Promotor na denúncia reproduza as palavras da lei, ou seja, não basta dizer que o acusado agiu
ou deixou de agir desta ou daquela forma, para satisfazer interesse o sentimento pessoal, é
preciso mais, é preciso que o Promotor especifique, sobe pena de inepta da denuncia.

Nos Crimes Culposos não basta Promotor fazer referencia genérica a culpa, ou seja, não basta o
Promotor dizer que o acusado agiu negligentemente, agiu de forma imprudente, é preciso mais, é
necessário que o Promotor descreva a culpa, narre a culpa, é preciso que o Promotor descreva o
comportamento culposo do acusado, especificando em que consistiu a violação do dever de
cuidado objetivo, descrevendo a imprudência, a negligência ou imperícia, sob pena de inércia da
inicial acusatória. Por exemplo, Promotor na denúncia diz que acusado dirigindo
imprudentemente seu veículo, atropelou e matou a vítima, pedestre que procurava atravessar a

85
86
rua, sendo esta denúncia inepta, pois não descreve o comportamento penalmente relevante, a
denuncia limita-se a dizer que o causado agiu imprudentemente sem descrever a imprudência.

Nos Crimes Preterintencionais (crimes preterdolosos), o Promotor tem que descrever tanto o
dolo coma a culpa, nestes crimes há o que a doutrina convencionou chamar de Dolo Misto de
Culpa, que é o dolo no antecedente e culpa no conseqüente. Por exemplo, no crime de lesão
corporal seguida de morte, na acusação versando sobre a pratica deste crime, o Promotor tem
que descrever o dolo em relação às lesões, e culpa no que diz respeito resultado morte. Porque
de duas uma, ou o Promotor ao descrever apenas o dolo estará imputando a culpa ao acusado a
título de responsabilidade penal objetiva, o que é inadmissível, ou a imputação pode ser
compreendida como versando sobre a prática de homicídio doloso, sendo assim, é necessário
que haja a descrição primeira do dolo e depois da culpa. Como no crime de estupro seguido de
mortes, que é um crime preterintencional, aonde cabe ao Promotor descrever o dolo no que
concerne ao estupro e culpa no que diz respeito acusação do evento morte, pois se o Promotor
fizer uma imputação dolosa genérica, estará atribuído ao acusado a pratica em concurso dos
crimes de estupro e homicídio doloso, sob pena da denuncia estar descrevendo um concurso de
crimes.

Nos Crimes qualificados pelo motivo, o homicídio especificamente, o homicídio qualificado por
motivo torpe ou motivo fútil, cabe ao Promotor narrar e especificar o motivo, para que o réu saiba,
efetivamente, de que esta sendo acusado podendo defender-se, não basta o Promotor dizer que o
acusado agiu por motivo torpe ou fútil, ou seja, não basta dizer a letra da lei, é necessário que o
motivo seja especificado.

Em Hipótese de Concurso de Pessoas nas modalidades da Co-autoria ou da Participação, é


preciso que o Promotor descreva ou relate as condutas dos acusados, a denuncia deve
individualizar-se, devendo a denuncia especificar a conduta de cada um dos acusados. Nas
hipóteses de Co-autoria, sempre que possível o Promotor deve individualizar as condutas dos co-
autores especificando-as, porque às vezes nestes crimes de autoria coletiva, é impossível o
Promotor diante da prova do inquérito, diante do que consta do flagrante, individualizar que cada
um dos acusados fez no curso da empreitada criminosa, nesta hipótese pode o Promotor formular
uma imputação genérica, atribuído a todos os acusados a pratica em conjunto do delito. Por
exemplo, consta do flagrante que enquanto um dos roubadores, mantinha a vítima sob e mira de
uma arma de fogo, o outro lhe subtraia os pertences, sendo que estes foram identificados, sendo
assim, neste caso deve o Promotor individualizar as condutas dos co-autores, pois as informações
do inquérito, as informações do flagrante permitam ao Promotor especificar e individualizar as
condutas dos co-autores. Mas se não for possível, quais informações saber quem fez o que na
prática dos crimes, poderá o Promotor imputar ao acusados a prática em conjunto da conduta
típica, porque ambos os acusados praticaram atos de execução, as condutas do acusados se
adequam diretamente ao tipo incriminador, pois não co-autoria há uma divisão de tarefas, e não
sendo esta possível de sr escrita, basta que haja a narrativa da ação conjunta.

Já na Participação é diferente, pois o Promotor terá que obrigatoriamente narrar, descrever a


conduta do participe, sob pena de inépcia da denuncia, não basta que a denuncia diga que o
acusado concorreu de qualquer forma para os crimes, não basta que a denuncia reproduza as
palavras da lei, ou seja, reproduza o art. 29 do CP, tampouco é suficiente, dizer que o acusado
concorreu de qualquer modo para o crime auxiliando, induzindo ou instigando o outro autor, na
basta fazer uma referência genérica a modalidade de participação, o induzimento, o auxilio e a
instigação deve estar escrita na denúncia, sobe pena de inépcia de inicial acusatória, se não o
acusado não saberá ao certo do que esta sendo acusado, concorrer de qualquer modo para a
prática do crime não significa nada, induzir, auxiliar e instigar sem que haja a especificação da
conduta nada significa. A conduta do participe, diferentemente do co-autor não se enquadra
diretamente ao tipo penal incriminador, como por exemplo, a conduta daquele que empresta ao
executor a arma de fogo utilizada na prática de homicídio, se enquadra diretamente ao art. 121 do
CP? Não a tipicidade neste caso, se dar por adequação típica por insubordinação indireta, ou
seja, adequação típica por ampliação, não fosse a norma de extensão do art. 29 do CP e a
conduta deste sujeito em relação ao homicídio seria penalmente irrelevante, sendo assim, é

86
87
necessário que haja a narrativa da conduta do participe, conduta esta que não se adequa
diretamente ao tipo incriminador correspondente ao crime praticado pelo executor.

E mais, no caso de Concurso de Pessoas a denúncia deve fazer menção ao vínculo subjetivo,
ao liame psicológico entre os concorrentes, sob pena de a acusação versar sobre autoria
colateral, sendo assim, nesta hipótese o Promotor deve dizer que o acusados agiram em concurso
de ações e desenhos dos criminosos, esta descrita o vinculo psicológico entre os concorrentes. E
nestes casos de concurso de pessoas a classificação do crime também deve ser feita com
cuidado, porque a rigor só há necessidade tecnicamente de referencia ao art. 29 do CP na
hipótese de participação, ou seja, tecnicamente não se deve fazer alusão ao art. 29 quando se
tratar de co-autoria, porque as condutas dos co-autores se adequam diretamente ao tipo penal
incriminador, as condutas perpetradas pelos co-autores se subsumem diretamente ao tipo
incriminador sem que haja necessidade de invocar a extensão do art. 29 do CP. Sendo assim,
diante do exemplo em que os dos criminosos praticaram atos de execução, hipótese de concursos
de pessoas, ambos estão inclusos na pena do art. 157 § 2º do CP, não tendo nenhuma
necessidade de referencia ao art.29 do CP, pois é tecnicamente incorreto trazer a colação do
art.29 no caso de concurso de pessoas, na modalidade de co-autoria. Já na participação, aonde o
sujeito emprestou dolosamente a arma de fogo utilizada pelo homicida na prática do delito, ai sim
haverá a necessidade de referencia ao art.29, pois esta conduta ganha tipicidade frente ao art.121
do CP em razão da norma de distensão do art.29, sendo assim, o participe esta em curso nas
penas do art.121 c/c art 29, ambos do CP.

Na hipótese de Crime de Concurso Necessário, de que é exemplo o bando e a quadrilha, deve


o Promotor sempre que possível descrever a condutas dos concorrentes, especificando-as. No
crime do art. 14 da lei 6368/76 (associação para o tráfico) o Promotor deve identificar a função de
cada qual dos concorrentes na organização criminosa, sendo assim, sempre que possível, dai a
dificuldade da denúncia, a acusação deve especificar que cabe a cada um dos acusado na
quadrilha, não basta ter entendido o STF uma referencia genérica ao vínculo subjetivo. Valendo
relembra que no caso de Bando e Quadrilha é crime formal, é crime de consumação antecipada, é
crime que se consuma independentemente da prática dos crimes projetados pelos quadrilheiros, e
se por ventura houver provas à cerca de crime ou crimes praticado pela quadrilha, deve o
promotor imputa-los ao acusados em concurso com o crime do art. 288 do CP, pois neste caso a
denuncia conterá pelo menos duas discrições fáticas, uma em relação à quadrilha e a outra sobre
os crime ou crimes praticado pela organização criminosa.

Nos Crimes Contra Honra e no Desacato, o Promotor ou o Querelante, quando se tratar de


crime de ação penal privada, terá que descrever as palavras ofensivas, devendo reproduzi-las na
denúncia, sob pena de inépcia da acusação.

Sobre os requisitos formais da denúncia dispõe o art. 41 do CP: “A denúncia ou queixa conterá a
exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou
esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário,
o rol das testemunhas”. São este os requisitos essenciais da denúncia, sem os quais a denúncia é
considerada inexistente ou inepta. A denúncia deve conter, a qualificação do acusado ou
esclarecimento pelos quais se possa identificá-lo, é preciso que haja certeza sobre a identidade
do acusado. A denúncia deve conter, também, a imputação certa, clara e precisa, sob pena de
inépcia, os demais elementos da denúncia são acidentais. As omissões acerca de elementos
acidentais da denúncia podem ser supridas até a sentença, ou seja, eventuais incorreções podem
retificadas até a sentença. (Art.569 do CPP).

Obs: As omissões que alude o art. 569 do CPP são omissões acerca de elementos acidentais da
denúncia. As omissões acerca de elementos essências da denuncia impõe a rejeição da inicial
acusatória, como por exemplo, no caso da denúncia que tiver a imputação obscura, lacunosa, o
fato criminoso não esta perfeitamente individualizado, esta denuncia será inepta, devendo ser
rejeitada. Se na denuncia não constar à classificação do crime, que é um elemento acidental,
pode ser suprida ate a sentença – art 569 do CPP –Aditamento Impróprio, que é feito para suprir
omissões ou corrigir imperfeições da inicial acusatória.

87
88
Além dos requisitos do art.41 há outros que devem ser observados pelo Promotor, como na
denuncia que deve ser endereçada ao Juiz competente, devendo constar a indicação do órgão do
MP que a esta oferecendo, ou seja, é necessário saber se o Promotor tem o ou não a atribuição
para oferecer a denuncia, é preciso saber, também, se o Juiz tem ou não competência para
receber a denúncia. A competência do Juiz e atribuição do Promotor tem a natureza jurídica de
Pressuposto de Validade do Processo, ou seja, pressuposto de validez da instância.

A denúncia deve ser escrita no vernáculo (português), dela devendo constar o pedido de citação,
cabendo ao Promotor data-la e assina-la, é à parte autentificativa da denuncia, a falta de
assinatura, se não houver duvida acerca da identidade do Promotor que prolatou a denúncia, se
não houver dúvida quanto à autenticidade da denúncia, a falta de assinatura constitui mera
irregularidade, é o que ocorre, por exemplo, quando o Promotor, embora não tenha assinado a
denúncia, subscreveu a chamada cota denuncial. Mas se houver dúvida sobre a autenticidade da
denúncia, a falta da assinatura conduz ao reconhecimento da inexistência jurídica do ato, e para
alguns autores é caso de nulidade absoluta.

Quanto do oferecimento da denúncia poderá, o Promotor além de arrolar testemunha, requer


diligências ao Juiz (art.399 do CPP). Artigo este que trata das diligencias requeridas pelo
Promotor quanto ao oferecimento da denúncia. E mais quando cabível a suspensão condicional
do processo, a que a luz o art. 89 da lei 9099/95 o Promotor poderá propor antes de oferecer a
denúncia. Vale apenas relembrar que a Suspensão Condicional do processo é cabível nos crimes
que a pena mínima cominada ano exceder a 1ano, preenchidos os demais requisitos do art.89 da
lei 9099/95.

Questão polemica é o requerimento de diligências do art.399do CPP e a proposta de Suspensão


Condicional do Processo, o que vai ser dito aqui vale tanto para o requerimento, quanto para a
proposta de suspensão: para alguns doutrinadores este pedido de diligência a que alude o art.
399 do CPP e proposta de Suspensão Condicional do Processo, deve ser feitos em separado,
autônomo, diversamente da denúncia, ou seja, este requerimento deve ser feito na chamada Cota
Denuncial, que a cota que acompanha a denúncia, não podendo contar no corpo da denúncia.
Mas para outros, tanto o requerimento quanto à proposta devem ser feitos no corpo da própria
denúncia.

Nos Crimes Contra Ordem Tributária, que são crimes normalmente societários, são crimes
praticados em concurso no âmbito de empresa, a denúncia deve, sempre que possível,
especificar as condutas dos co-autores, que é muito difícil, sendo assim, admite-se uma
imputação genérica, agora esta imputação só pode ser feita aos sócios com poder de gerencia,
poder de mando, pois os que não tem poder de gestão não podem ser denunciados, mas o
grande problema, é que na maioria das vezes o sócio gerente é um testa de ferro.

DENÚNCIA SUBSTITUTIVA
Existe no direito brasileiro?
Antigamente até a CF de 88 havia nas contravenções penais nos crimes de lesão corporal e
homicídio culposo a possibilidade da instauração da ação penal por portaria ou o ato de prisão em
flagrante. Palavra da autoridade policial ou judiciária. Sem prejuízo da possibilidade do MP
oferecer denúncia. Então, na época, havia nesses casos denúncia substitutiva da portaria ou o ato
de prisão em flagrante. Havia denúncia genuína nos casos de ação penal de iniciativa do MP.
Não interrompe a prescrição. Por que a portaria ou o ato de prisão em flagrante não interrompem.
Hoje não há mais dicotomia entre substitutiva e genuína.
Mas ainda há casos?
Sim, art. 29, CP.
Quando o MP repudia a queixa subsidiária é oferecida em substituição a queixa.

_______________________________FIM DA AULA____________________________________

Quanto do oferecimento da denúncia o MP poderá arrolar testemunhas que devem depor na


instrução criminal, sendo que o momento processual adequado, é no oferecimento da Denúncia,
sob pena de preclusão.

88
89

Poderá o MP, ao oferecer a inicial acusatória (denúncia), arrolara testemunhas, mas para se saber
o numero de testemunhas, primeiramente teremos que observar o rito, procedimento a ser
observado no processo e no julgamento do fato criminoso, objeto da acusação. Sendo assim:
a) Nos crimes apenados com RECLUSÃO, sujeito ao procedimento comum, também
denominado de procedimento ordinário, é procedimento padrão (procedimento regra), para
o processo e julgamento dos crimes apenados com reclusão. Sendo assim, neste caso, o
MP ao oferecer a denúncia, poderá arrolar até 8 testemunhas, valendo salientar que o
ofendido não é testemunha, este será ouvido no processo penal na qualidade de ofendido,
ou seja, o ofendido não integra o nº legal de testemunhas.

b) Nos crimes apenados com DETENÇÃO, sujeito ao chamado procedimento sumário, poderá,
ao denunciar o MP, arrolar o até 5 testemunhas.

c) Nos crimes da competência do TRIBUNAL DO JÚRI, independentemente da pena cominada, ou


seja, não importa se a pena do crime é de reclusão ou detenção, poderá, ao denunciar o
MP, arrolar até 8 testemunhas. Salientado que o procedimento do Júri é Bifásico, ou seja,
escalonando. Na sua 1ª fase, a que corresponde o juízo de admissibilidade da acusação
que, vaia da Denúncia até Decisão de Pronuncia, decisão esta, que o CPP denomina
impropriamente de sentença. Preclusa a Pronuncia, o MP oferecerá o Libelo Crime
acusatório, dando inicio a 2ª fase do procedimento, correspondente ao juízo de mérito da
acusação, terminado assim, com o julgamento em plenário. Há uma particularidade, neste
procedimento, no que tange a indicação de testemunhas, que é, ao oferecer denuncia
poderá arrolar até o máximo de 8 testemunhas, sendo que, quando da apresentação do
libelo, poderá o MP arrolar até 5 testemunhas, testemunhas estas que vão depor em
plenário (art. 417 § 2º do CPP), que geralmente são 5 escolhidas dentro das 8
testemunhas.

d) Nos crimes sujeitos a PROCEDIMENTOS ESPECIAIS, previsto no CPP, como por exemplo, crimes
contra a propriedade material, crimes de responsabilidade de funcionário público, nestes
casos, independentemente da pena cominada, ou seja, independentemente de a pena ser
de reclusão ou detenção, o MP ao denunciar poderá arrolar até 8 testemunhas. E mais, de
acordo com a jurisprudência, a cada imputação constante da denúncia, corresponderá um
rol de testemunhas, vale dizer, este numero máximo de testemunhas tem haver com o fato
ou fatos criminosos, objeto da imputação, como por exemplo, na denuncia que imputa ao
acusado, no crime de roubo, que se tratando de rito ordinário, poderá o MP arrolar o nº de
8 testemunhas, sendo que no caso de ser imputada na denuncia, ao acusado dois crimes
de roubo (concurso de crimes), terá o MP direito a arrolar o nº de 16 testemunhas.
Eventuais testemunhas excedentes poderão, ser ouvidas como testemunhas do juízo,
sendo assim, se hipoteticamente o crime de roubo for presenciado por 16 testemunhas,
poderá o MP arrolar até 8 testemunhas, sendo que, poderá pedir ao juiz, para que ouça as
demais testemunhas excedentes, como testemunhas do juízo, sendo que fica a critério
deste, podendo ser ouvidas ou não.

e) Nos JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS a denuncia poderá ou deverá, ser exercida oralmente,
devendo, no entanto, ser reduzida a termo. A lei 9099/95 não estabelece o nº máximo de
testemunhas a serem arroladas, tratando-se ao nº máximo de testemunhas, no Juizado
Cível, aonde cada qual, das partes, poderá arrolar até 3 testemunha (art. 34 da lei
9099/95), sendo que no JEC, há controvérsia sobre este tema:

1ª Corrente – Para alguns autores, na hipótese de crime de menor potencial ofensivo, o


MP poderá arrolar ate 5 testemunhas, mas se a acusação versar sobre a pratica de
Contravenção, o MP poderá arrolar até 3 testemunhas.

2ª Corrente - Para outros, como a opinião do Prof. Damásio, deve se aplicar ao JEC, o
disposto no art. 34 da lei, ao qual fala do nº máximo de testemunhas no Juizado Civil, que
é de 3 testemunhas, independentemente de tratar-se de acusação de crime ou
contravenção.
89
90

3ª Corrente - E para outros, orientação que vem predominando, independentemente de se


tratar de crime ou contravenção, o MP poderá arrolar até 5 testemunhas, no silencio da lei.

AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

Esta ação tem a natureza jurídica de instrumento de controle do Principio da Obrigatoriedade da


ação penal pública. Cabível caso o MP se mantenha inerte ao prazo legal para o oferecimento da
denúncia, ou seja, o que justifica ou autoriza a queixa subsidiária, que possibilita a ação penal
Privada subsidiária da pública, é a inércia, inação do MP dentro do prazo previsto em lei para o
oferecimento da denúncia. Se o MP se mantiver inerte dentro do prazo legal para oferecimento da
denúncia, poderá o ofendido suprir-lhe a inação, ajuizando a queixa subsidiaria (ou queixa
supletiva).

De acordo com a jurisprudência, sobretudo do STF, é inadmissível a ação privada subsidiária da


pública caso o inquérito ou peça de informação análoga, tenha sido regularmente arquivado ou
devolvido a policia para o prosseguimento das investigações, é porque, nestas hipóteses, não há
inércia, não há inação do MP que, justifique a queixa subsidiária.

A CRFB/88 inclui a ação penal privada subsidiária da pública, no rol de direito e garantias
individuais, alias a CRFB/88, se por um lado deu ao MP o monopólio da ação penal pública, no
seu art. 129, I, de outro consagrou a ação privada subsidiária da pública no seu art. 5º, LIX. Se
não houvesse previsão constitucional acerca da ação penal privada subsidiária da pública, o art.
29 do CPP, estaria revogado, logo esta tipa de ação não teria sido recepcionada, porque este
ação não verdade é uma ação penal pública promovida pelo particular, em razão da inércia do
MP, que é o órgão oficial da acusação, a ação penal privada subsidiária da pública, na sua
essência, é uma ação penal publica, pois o crime objeto da acusação é de ação penal pública, a
iniciativa da ação que é conferida ao particular. Em síntese, este tipo de ação é a única exceção a
regra constitucional, de que “cabe ao MP promover privativamente a ação penal pública, de
natureza condenatória”.

O Ofendido ou quem tenha qualidade para representa-lo, sujeita-se a prazo decadencial para o
exercício do direito de queixa na ação penal privada subsidiária da pública, que tem o prazo em
regra de 6 meses (art. 38 do CPP). Em regra o prazo para oferecimento da denúncia e o do art.
46 do CPP, que fala: ”O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5
(cinco) dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito
policial, e de 15 (quinze) dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver
devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão
do Ministério Público receber novamente os autos”. E caso o MP mantenha-se inerte dentro deste
prazo, para oferecer denuncia, poderá o ofendido ajuizar a queixa subsidiária, dentro do prazo de
6 meses, previsto no art. 38 do CPP, sob pena de Decadência, prazo este que se inicia com o
esgotamento do prazo, para o MP oferecer denuncia , que é de 5 dias se o réu estive preso ou de
15 dias se tiver solto

Art. 38 do CPP: “Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá
no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em
que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia”

No caso de ser ajuizada a ação, transcorrido o prazo decadencial, estabelecido no art. 38 (6


meses), deverá o juiz rejeitar esta queixa, proferido assim despacho liminar negativo, rejeitando a
queixa, com base no inciso III do art. 43, pois não estará extinta a ação devido a decadência, pois
na sua essência a ação penal privada subsidiária da pública, e uma ação Penal Pública, ou seja,
embora promovida pelo particular, não há que se falar em decadência, no tocante ao oferecimento
da denúncia, pois em relação ação penal privada subsidiária da pública, a decadência tão
somente retira do particular a legitimidade para a promoção da ação penal, vale dizer que a
decadência apenas traduz a perda da legitimidade do ofendido para promover ação penal privada

90
91
subsidiaria da pública, sendo assim, a queixa deve ser rejeitada com base no inciso III e não no
II do art. 43 do CPP. Portanto, em virtude da decadência, o ofendido é parte manifestamente
ilegítima para promover a ação penal.

Notem bem, que, dentro do prazo decadencial, a que alude o art. 38 do CPP (6 meses), tanto o
MP como o particular, perderam promover a ação penal, alias o MP deverá promover a ação
penal, há dentro deste prazo de decadencial, que é 6 meses, uma espécie de legitimidade
concorrente, para a promoção da ação penal pública, ou seja, este poderá ser promovida, tanto
elo MP, que tem o dever de faze-lo (principio da obrigatoriedade), quanto pelo particular, que
dispõe da simples faculdade de ajuizar a queixa subsidiária.

E transcorrido o prazo decadencial (6 meses), o MP readquire a condição de legitimado exclusivo


para a promoção da ação penal. Sendo assim, por ser a ação penal privada subsidiária da
pública, na sua essência uma ação penal pública, a decadência neste caso apenas retira do
particular a legitimidade extraordinária de promover a ação penal.

Obs: Mesmo transcorrido o prazo para oferecer denúncia do art. 46 (5 dias, se indiciado prezo, e
15 dias se solto), poderá e deverá ainda assim, o MP a qualquer tempo denunciar, enquanto não
estiver extinta a punibilidade pela Prescrição, sendo que a inércia neste caso, dentro deste prazo
prescricional, autorizará ao particular promover a ação.

O MP obrigatoriamente intervem na ação penal privada subsidiária da pública, como assistente


litisconsorcial, há uma espécie de interveniência adesiva obrigatória, ou seja, o MP é parte, pois a
ação é pública. Cabe ao MP retomar a ação penal como parte principal, no caso de negligencia do
querelante, ou seja, a negligencia deste devolve ao MP a qualidade de parte principal (art. 29 do
CPP), sob pena de nulidade do processo. Nulidade do que trata o art. 564, III, “d” do CPP, que
fala que ocorrerá a nulidade por falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da
ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação
pública. Sendo esta Nulidade Relativa, pois esta pode ser sanada (art. 572 do CPP), ou seja, é
nulidade relativa, pois não há ofensa ao contraditório, porquanto o pólo ativo da relação
processual esta ocupado pelo querelante (particular).

Art. 29 do CPP: “Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada
no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia
substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor
recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte
principal”.

Diz o artigo 29, que o MP pode REPUDIAR a queixa e oferecer denúncia substitutiva, sendo assim,
antes de oferecer o despacho liminar, tem que o Juiz primeiramente ouvir o MP sobre a queixa
subsidiária, podendo o Promotor repudia-la, oferecendo denúncia substitutiva. O MP poderá
repudiar a queixa, o oferecendo denuncia substitutiva, no caso da queixa se inepta. O repudio da
queixa não equivale à rejeição da inicial acusatória, pois o Promotor repudia queixa, podendo o
juiz eventualmente recebe-la, o repudio a queixa não retira do juiz, o poder dever de proferir o
despacho liminar. Se o Juiz recebe a queixa subsidiária, cabe a ele evidentemente rejeitar a
denuncia substitutiva da queixa subsidiária, pois não pode haver duas ações penais sob o mesmo
fato criminoso, é inadmissível o bis in idem. Agora repudiada a queixa e oferecida a denúncia
substitutiva, poderá o juiz rejeitar a queixa repudiada pelo Promotor e receber a denúncia.

No caso do Promotor entenda, ao examinar a queixa e os anexos que as instruem, entenda


que não há justa causa para a instauração da ação penal. Sendo assim neste caso o que
deve fazer o Promotor? Deve o Promotor Repudiar a queixa, pois não a justa causa para a
instauração da ação penal, e tampouco, há também, para ajuíza a denúncia substitutiva. Não é
caso de arquivamento, pois há uma queixa subsidiária, sendo o correto seria o promotor repudiar
a queixa e requerendo ao juiz que a rejeite, ou seja, é caso de Rejeição da queixa. Repudiada a
queixa subsidiária, pelo Promotor, poderá o querelante recorrer da decisão que rejeitou a inicial
acusatória, podendo recorrer em sentido estrito.

91
92
Pode acontecer de o Promotor repudiar a queixa e o juiz recebe-la, sendo assim, neste caso, o
promotor poderá impetra Hábeas Corpus para trancar a ação penal.

O MP deve pronunciar sobre a queixa subsidiária dentro do trido legal, ou seja, dentro do prazo de
3 dias previsto no art. 46 § 2º do CPP, sendo este artigo aplicável inclusive não ação penal
privada subsidiária da pública, sendo assim, este artigo que dispõe especificamente a ação penal
privada, propriamente dita, é entendida a ação penal privada subsidiária da pública.
Art. 46 § 2º: “O prazo para o aditamento da queixa será de 3 (três) dias, contado da data em que
o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo,
entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo”.

Mas também poderá o MP em vez de oferecer denuncia substitutiva, ADITAR a queixa subsidiária,
para nela incluir crime de ação penal pública conexo ou participe do delito, ou seja, aditamento
objetivo, para a inclusão de fato criminoso, como subjetivo para incluir participe ou co-autor de um
delito. Será caso de aditamento quando se tratar que queixa incompleta, que não abrange todos
os crimes ou que não abrange todos aquela que concorreram para a prática do crime.

Que principio rege o aditamento da queixa subsidiária, ou seja, o aditamento da queixa do


art. 46 § 2º do CPP? É o Principio da Obrigatoriedade, porque o crime objeto da queixa
subsidiária é de ação penal pública. Sendo assim se for caso de aditamento, o Promotor estará
obrigado a fazê-lo.

Caso seja de aditamento, e o promotor não o faz, como deverá proceder o Juiz, diante
disso? Deverá aplicar por analogia o art. 28 do CPP, cabendo ao juiz, no exercício da função
anômala de fiscal do Princípio da Obrigatoriedade da ação penal pública, remeter os autos ao
Procurador Geral de Justiça, para os fins do art. 28 do CP, que aplicado por analogia.

Art. 28 do CPP: “Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o
arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de
considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de
informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério
Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz
obrigado a atender”.

AÇÃO PENAL PRIVADA PERSONALÍSSIMA

É aquele tipo de ação cujo exercício compete, única e exclusivamente ao ofendido. Temos no
Direito brasileiro apenas dois casos de Ação Penal Privada Personalíssima:

1º) a ação penal no crime de adultério;

2º) a ação penal no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento.

E é personalíssima porque somente o cônjuge inocente é quem pode promovê-la, não se lhe
aplicando a regra do artigo 31 do Código de Processo Penal.

DATA: 27 DE JUNHO E 2007

JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

A jurisdição é definida como atividade que o Estado exerce, por intermédio do processo, para
compor situação intersubjetiva litigiosa, dando a cada um o que é seu, mediante a aplicação do
direito, ou seja, jurisdição é poder, função e atividade do Estado de aplicar o direito ao fato
concreto para solucionar os conflitos existentes. Há conflitos de interesse quando mais de um
sujeito procura usufruir o mesmo bem.

92
93
Dessa forma, entende-se que não há uma jurisdição sem que haja o processo, bem como
também não há um processo sem a existência de sua jurisdição. O instrumento operacional da
jurisdição é o processo, ao passo que a jurisdição vem a ser uma das funções do Estado que
somente se dá por intermédio do processo.

Como poder é manifestação do poder estatal através da sua capacidade de decidir e impor as
suas decisões. Tem a função de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a
realização do direito justo e devido processo. E é atividade onde esta constitui os atos do juiz no
processo. O poder, a função e a atividade somente transparecem legitimamente através do devido
processo legal.

A jurisdição em matéria penal é monopólio do poder judiciário. Nos chamados crimes de


responsabilidade, na verdade infrações políticos administrativas, o legislativo exerce um caráter
anômalo, ou seja, um caráter extraordinário, que a doutrina convencionou chamar de “Jurisdição
Política”. Ex: nos crime de Presidente da Republica, em crimes comuns quem julga é STF, que
exerce neste caso, jurisdição penal, monopólio do Poder Judiciário, já nos crimes de
Responsabilidade do Presidente da República, quem julga é o Senado, que é o poder legislativo,
que exerce, em caráter anômalo, a chamada Jurisdição Política. Art. 52, CF.

O poder Judiciário pode rever no mérito as decisões tomadas no âmbito das chamadas
Jurisdições Políticas? Não, pois compete ao Poder Judiciário, tão somente, o controle da
legalidade do processo instaurado na jurisdição política, ou seja, o controle da legalidade e não
controle de mérito, e não das decisões tomadas em sede de Jurisdição Política.

Que remédio constitucional pode valer-se para provocar o Poder Judiciário visando a
efetivação da legalidade do processo instaurado na Jurisdição política? É o Mandado de
Segurança, em hipótese alguma se admitirá hábeas corpus, porque não esta em jogo a liberdade
de locomoção do acusado, a Jurisdição Política não pode decretar prisão, ou seja, não pode
impor restrição a liberdade individual, o controle da legalidade será provocado pela via do
Mandado de Segurança.

O Hábeas Corpus é remédio constitucional voltado para a tutela, proteção da liberdade de


locomoção do individuo.

A COMPETÊNCIA por sua vez pode ser definida como o âmbito legislativamente demarcado, fixado,
dentro do qual, Juizes e Tribunais exercem validamente a Jurisdição. Não se deve definir com
divisão da Jurisdição, pois a Jurisdição como expressão da soberania Estatal é uma e indivisível,
sendo assim, a Competência não divide a Jurisdição, a Competência é uma espécie de medida
jurisdição.
O instituto da competência é definido então, de uma forma simples, como a demarcação, ou como
a delimitação da jurisdição. Trata-se do exercício pelos vários órgãos jurisdicionais, de seu poder,
dentro de uma determinada limitação legalmente imposta. É a porção do poder jurisdicional que
toca a cada órgão exercer

A delimitação da Jurisdição é feita pela CRFB, e a Competência em matéria penal é disciplinada


pela CRFB, pelo CPP, pelas Leis Penais Extravagantes, pelas Constituições Estaduais, pela Lei
de Organizações Judiciária e pelos Regimentos Internos dos Tribunais.

A competência em Relação a CRFB consagrou o Principio do Juiz Natural, que é o Juiz


Constitucionalmente competente (art. 5º LIII da CRFB/88 - “ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente”.). Diante disso, vamos tratar inicialmente da
Competência de Natureza Constitucional, ou seja, da competência prevista na CRFB,
determinada pelo Foro por prerrogativa de Função, depois vamos nos ater a competência
constitucional do Tribunal de Justiça, em matéria criminal. O princípio é consagrado em 2
aspectos: Ninguém será sentenciado senão por órgão competente e é proibida a criação de
tribunal de exceção. Ada Pelegrinni constitui o princípio como pressuposto de existência do
processo e não como pensa a maioria da doutrina (como pressuposto de validade do processo).
O plenário do STF rechaçou a tese da Ada para reafirmar que a competência do juiz, mesmo nos

93
94
casos previstos na CF, é sempre pressuposto de validade do processo. O pressuposto de
existência é o juiz, o órgão jurisdicional.
Art. 564, I, CPP – incompetência do juiz é hipótese de nulidade absoluta.
Sentença condenatória proferida por juiz absolutamente incompetente, transitada em julgado (art.
109, IV, CF), pode ser rescindida?
Sim, a nulidade pode ser argüida por HC ou revisão criminal, por violação do princípio do juiz
natural. É hipótese de nulidade absoluta. Não preclue.
Se tiver cumprido a pena? Pode escolher entre revisão criminal ou HC? Não, terá que se utilizar à
revisão criminal, pois o HC é voltado para privação da liberdade de locomoção. Não há prazo.
Pode ser requerido mesmo depois de morto o condenado.
Sentença absolutória pela justiça estadual transitada em julgado, o processo é nulo? A nulidade é
absoluta?
Sim. Sim, não há espaço para nulidade relativa em se tratando de atipicidade penal. Não existe
revisão criminal e favor da sociedade. A sentença produz coisa soberanamente julgada
(insuscetível de desconstituição).

STF decidiu, recentemente, que as autoridades que se sujeitam a processo por crime de
responsabilidade perante jurisdição política não podem ser processadas por improbidade
administrativa. A tendência é do STF alterar esse entendimento pela composição do plenário. É
ação civil pública. (na esfera cível). Os processos têm finalidade diversa não caracterizando “bis in
idem”.
O STF declarou inconstitucionalidade da lei 10.628/02, que alterou a redação do art. 84, CPP e
acrescentou 2 parágrafos. Os parágrafos foram declarados inconstitucionais pelo STF.
§ 2° do art. 84, foro por prerrogativa de função – deu as prerrogativas da improbidade
administrativa. Foi declarado inconstitucional. Não gozam da imunidade da improbidade
administrativa os portadores de prerrogativa de função, na esfera criminal.
O Congresso chegou ao seguinte consenso: de introduzir na CF o que o art. 84 dispunha, ou seja,
de introduzir a improbidade administrativa na esfera criminal com imunidade posterior ao término
ao exercício do cargo quando da prática de ato criminal no exercício da função.

COMPETÊNCIA

Delimita o âmbito dentro do qual juízes e tribunais exercem validamente a jurisdição.


Não se deve definir competência como divisão da jurisdição.
A jurisdição interna é uma e indivisível.
No plano internacional pode se falar em divisão.

1) COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO:

Não se deve falar em foro privilegiado, é impróprio. O privilégio acompanha a pessoa. É


inadmissível no direito brasileiro, que consagra o princípio da isonomia. Competência originária do
STF. Art.102, I “b”, “c”, CF. Inexiste duplo grau de jurisdição.
Art.102, I “b”, “c”, CF – infração pena comum – abrange toda e qualquer espécie de infração penal
(inclusive os eleitorais e militares. Crime e contravenção).
Deputado Federal desde a diplomação até o fim do mandato (termina com o início da legislatura
seguinte), será julgado pelo STF, mesmo quando licenciado (área federal, estadual e municipal).
Se for cassado, cessa a prerrogativa de foro. Se renunciar, também cessa a prerrogativa de foro.
É taxativo ou meramente exemplificativo?
Não pode ampliar. É taxativa a matéria, não podendo ser alargada por lei infraconstitucional.
Nos casos de concurso de pessoas, será da competência do STF, processar e julgar todos os
integrantes, entendimento do STF.
Art. 105, I, “a”, CF – competência do STJ. Mesmo tratamento do STF.
Na hipótese do concurso de pessoas, envolver pessoas do STJ? Separação ou unidade?
Unidade dos processos perante o STF.

1.1) COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

94
95
O Tribunal de Justiça é o Juízo constitucionalmente competente para processara e julgar a
matéria Criminal (art 29, X e art. 93 ambos da CRFB):

• Prefeitos
• Juizes de Direito, inclusive o Juiz de Tribunal de Alçada aonde houver.
• Membros do MP, expressão que abrange Promotores e Procuradores.

a) PREFEITOS MUNICIPAIS:

De acordo com a jurisprudência a competência para julgar Prefeito em matéria criminal, pode ser
atribuída a órgão fracionário do TJ. Aqui no Rio de Janeiro é competência da Seção Criminal.
Sendo assim, a competência não é necessariamente do tribunal pleno, podendo ser atribuída a
Seção ou Câmara Criminal.

Quem processa e Julga os Prefeitos nos Crimes Eleitorais? A competência hoje é Justiça
Eleitoral, pois enquanto a CRFB não excepcione a competência, neste caso, é ponto pacifico que
serão julgados em caso de crimes eleitorais pela Justiça Eleitoral (TRE). Isso se deu em atenção
ao Principio da Simetria, pois o TRE exerce no âmbito da Justiça Eleitoral, jurisdição equivalente a
do TJ.

E nos Crimes, por venturas praticadas por Prefeito, que atinjam o bem ou serviços do
interesse da União e de sua Entidades Autárquicas, como por exemplo, crime de
estelionato contra o INSS, a quem competirá o Julgamento deste processo? Hoje não há
mais duvida, esta acertada o entendimento que será competente a Justiça Federal, de acordo
com o art. 109, IV da CFRB, que fala: “Aos juízes federais compete processar e julgar: os crimes
políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União
ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e
ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral”. Sendo que o órgão
competente, em homenagem ao Principio da Simetria, será TRF.

Dessa forma, imprescindível observarmos, quer seja competência da Justiça comum, quer seja da
Justiça federal ou eleitoral, a partir da nova Constituição, a 2ª instância é o juízo natural para
processo e julgamento das infrações penais cometidas pelo Prefeito Municipal.

Se por ventura Prefeita for acusado de apropriar-se de Verbas Públicas, provenientes da


União, quem será competente para julga-lo? Neste caso, vai depender:

• Se a verba que foi passada pela União tiver sido incorporada ao Patrimônio do Município,
a competência será do TJ, pois a lesão se deu aos cofres do Município (Súmula 209 do
STJ).

• Se a verba, repassada pela União estiver, tão somente, sobre a administração do Prefeito,
cabendo a órgão federal fiscalizar o seu uso, a competência será da Justiça Federal, pois
a verba é da União, estando apenas sobre a administração do Prefeito (Súmula 208 do
STJ).

STJ Súmula nº 208 - Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio
de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal

STJ Súmula nº 209 - Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba
transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

Em relação, entretanto, aos chamados crimes de responsabilidade cometidos pelo Prefeito


Municipal, primeiramente há necessidade de classificá-los em:

95
96
• Próprios - também chamado de crimes de responsabilidade propriamente ditos, são
verdadeiras infrações penais, apenados com penas privativas de liberdade e previstos no
artigo 1º do mesmo decreto-lei.

• Impróprios - são infrações político-administrativas, cuja sanção corresponde à perda do


mandato e suspensão dos direitos políticos previstos no art. 4º do Decreto-lei n. 201, de
1967;

Obs: Alexandre de Moraes faz uma inversão ao definir crimes impróprios e próprios, ele fala: “Em
relação, entretando, aos chamados crimes de responsabilidade cometidos pelo Prefeito Municipal,
primeiramente há necessidade de classificá-los em próprios e impróprios. Enquanto os primeiros
são infrações político-administrativas, cuja sanção corresponde à perda do mandato e suspensão
dos direitos políticos previstos no art. 4º do Decreto-lei n. 201, de 1967; os segundos são
verdadeiras infrações penais, apenados com penas privativas de liberdade e previstos no artigo 1º
do mesmo decreto-lei”.

Nos Crimes de Responsabilidade do art. 1º do Decreto –lei 201/ 67, decreto este que define os
crimes de Responsabilidades dos Prefeitos. Será competente nestes casos, o TJ, sendo que a
instauração do processo, independe de autorização, ou seja, independe de licença da Câmara
Municipal.

A ação penal contra prefeito municipal, por crimes comuns, tipificados inclusive no art. 1º do
decreto-lei n° 201/67 pode ser instaurada mesmo após a extinção do mandato, conforme atual e
pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

STJ Súmula nº 164 - O prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a
processo por crime previsto no Art. 1º do Decreto-Lei nº 201, de 27.02.67.

No art. 4º, o Decreto-lei n. 201, de 1967, cuida das infrações político-administrativas dos prefeitos
sujeitas ao julgamento pela Câmara de Vereadores (exercem a Chamada Jurisdição Política) e
sancionadas com a cassação do mandato. Essas infrações é que podem, na tradição do direito
brasileiro, ser denominadas crimes de responsabilidade.

No tocante, porém, às infrações político-administrativas (crimes de responsabilidade próprios), a


competência para julgamento é da Câmara Municipal, uma vez que se trata de responsabilidade
política do chefe do Poder Executivo local, a ser devida e politicamente apurada pelo Poder
Legislativo Municipal.

Obs: Não constituí Bis in idem a instauração de dois processos, um no TJ e outro na Câmara
Municipal, versando sobre o mesmo fato, pois o Processo Penal instaurado no TJ, tem a
finalidade de apurar a Responsabilidade Penal do Prefeito, enquanto o processo instaurado na
Câmara Municipal tem a finalidade de apura a Responsabilidade Político-administrativa do
Prefeito, sendo que no Processo penal, o Prefeito sujeita-se a Sanções Penais, sujeita-se
inclusive a pena privativa da liberdade, já no processo político, instaurado na Câmara Municipal,
sujeita-se a sanções Políticos –administrativas, como a cassação do mandato.

Obs: Pode acontecer de ser este absolvido da esfera política e condenado a esfera criminal, ou
vice–versa, pois estes crimes são independentes.

No tocante aos DELITOS DOLOSOS CONTRA A VIDA, em face de maior especialidade, aplica-se, aos
Prefeitos Municipais, o art. 29, X, da Constituição Federal, afastando-se, pois, o artigo 5º, XXXVIII
“d”, recaindo a competência nos Tribunais de Justiça, e não no Tribunal do Júri.

Neste caso, há um conflito aparente de normas constitucionais, acera da competência em matéria


criminal, que é o conflito entre o art. 5º, XXXVIII “d” (atribui a competência do júri no caso dos
crimes doloso contra a vida)e o art. 29, X (trata da competência do TJ, para o julgamento dos
Prefeitos Municipais), ambos da CRFB, sendo que, este conflito é resolvido pelo Principio da
96
97
Especialidade. De acordo com STF a competência de fundo constitucional determinada pela
prerrogativa de função, sobrepõe-se por ser especial a competência do Tribunal do Júri
afastando-o, sendo assim, o Prefeito Municipal será processado e julgado, nos crimes doloso
contra vida pelo TJ, prevalecendo assim a competência constitucional por prerrogativa de função.

Obs: O júri é o Juiz natural, ou seja, é o Juiz constitucionalmente competente para julgar os crimes
dolosos contra vida. Mas ainda o Tribunal do Júri esta incluído no rol dos direito e garantias
fundamentais do individuo, ou seja, esta incluído no rol do art. 5º da CRFB.

Obs: O QUE FOR DITO EM RELAÇÃO AO PREFEITO, VALE PARA QUALQUER AUTORIDADE QUE GOZE DE FORO DE
PRERROGATIVA DE FUNÇÃO PREVITOS NACRFB.

O STJ julgará os Governadores, os desembargadores de Tribunais de Justiça, os membros dos


Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal e dos Conselhos e Tribunais de Contas dos
Municípios (art. 102, CRFB).

Tribunal de Justiça julgará os juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, bem como os
respectivos membros do Ministério Público (art. 96, CF), bem como o Prefeito Municipal (art. 29,
CF). Para estes, não há dúvida de que, como a Constituição não ressalva a competência do júri
para os crimes dolosos contra a vida, também neles haverá privilégio de foro. Contudo, se a
Constituição Federal quisesse fazer o mesmo para outras autoridades estaduais e municipais,
teria assim feito expressamente.

Se por ventura o Prefeito Municipal, praticar em concurso com 3º, que não ostente qualidade
funcional, que não lhe de direito de foro por prerrogativa? O Concurso de Pessoas caracteriza-se
a chamada CONTINÊNCIA POR CUMULAÇÃO SUBJETIVA, de que trata o art. 77, I do CPP, impondo como
regra, a unidade de processos e julgamento prevista no art. 79 do CPP. Unidade de processo e
Julgamento, que tem a finalidade de evitar a prolação de sentenças conflitantes, ou seja, decisões
conflitantes.

Art. 77, I do CPP: “A competência será determinada pela continência quando: I - duas ou mais
pessoas forem acusadas pela mesma infração”.

Art. 79 do CPP: “A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento”

Sendo assim, na hipótese de concurso de pessoas, em caso de crime doloso contra a vida,
envolvendo Prefeito e 3º, não haverá unidade de processo e julgamento, pois o STF firmou,
Jurisprudência, no sentido que nestes casos de concurso de pessoas, envolvendo autoridade com
foro de prerrogativa de função, a bipartição de competência, isto é, a separação dos processos, é
obrigatória, porque co-réu, que não goza de foro de prerrogativa de função, não pode ter a
afastada, subtraída, sua garantia constitucional de ser julgado pelo Tribunal do Júri, pois o Júri é
uma garantia individual. Ambas as competências são de foro constitucional, não há entre elas
relação de hierarquia ou graduação, sendo obrigatória a bipartição de competência, sendo assim,
o Prefeito será processado e julgado pelo TJ, enquanto o 3º será julgado pelo Tribunal do Júri.

Eventual contradição entre as decisões poderá ser corrigida pela via de Hábeas Corpus ou pela
via de Revisão Criminal.

O Tribunal do Júri não é um direito subjetivo do acusado, renunciável: é um direito de cada


membro da sociedade, de julgar diretamente os acusados de crimes dolosos contra a vida.
Somos que constitui burla à Carta Magna qualquer tentativa de excepcionar sua competência
além do já previsto na Constituição Federal.

Mas se por acaso prefeito e funcionário público, que não goze prerrogativa de função, praticam
crime comum de peculato, neste caso haverá unidade de processo e julgamento? Sim, haverá,
prevalecendo a competência do TJ, que terá sua competência prorrogada para o processo e
julgamento do 3º (ex: Secretário), que não goza de foro por prerrogativa de função, sendo o TJ

97
98
competente por ser o Tribunal de maior graduação (art. 78, III do CPP, que fala: “no concurso
de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação” ).

Obs: No concurso da defensoria uma boa tese para sustentar, embora seja repelida pelo STF, é a
de que embora nestes casos, mesmo nos crime diversos, nos crimes dolosos contra a vida, a
separação do processo é obrigatória, quando figure entre os acusados e a pessoa que goze de
foro com prerrogativa de função, pois o art. 78, III, do CPP, conflita com a CRFB, por subtrair do
co-réu o duplo grau de jurisdição.

Obs: Sabemos que o julgamento de competência originário dos Tribunais tem um grau único de
jurisdição, sendo assim, é um erro falar que os Tribunais julgam Prefeitos, Promotores, Juizes,
etc, como órgão de 2º grau, pois este só funciona com como órgão de 2º grau no exercício de sua
competência recursal, e neste caso, a competência do Tribunal é originária, afastando assim, o
duplo grau de jurisdição. Diante disso, não cabe recurso, salvo os recursos constitucionais (R.
Especial e Extraordinário), contra as decisões do TJ, não cabe, por exemplo, apelação contra a
decisão do TJ. Que alguns consideram um privilégio, na verdade é uma prerrogativa, pois subtrai
da pessoa que goza da prerrogativa de função o duplo grau de jurisdição.

Em processo criminal da competência originária do Tribunal de Justiça, não é possível a


interposição de recurso para o STJ objetivando o reexame da matéria de fato.

Sendo assim, a CRFB, não consagra o duplo grau de jurisdição, logo o duplo grau de jurisdição
pode ser subtraído, neste caso de competência originária, aonde o TJ tem sua jurisdição
prorrogada, não há duplo grau. O Tribunal considerou que a CF enumera taxativamente os
recursos cabíveis para o STF e o STJ e que a Convenção possui natureza de lei ordinária, não
estando a CF, portanto, obrigada a observar as disposições nela contidas, além do que o duplo
grau de jurisdição não é uma garantia constitucional.

Ocorre que os Recursos Constitucionais (Especial e Extraordinário), não se prestam para o


reexame de provas, estes recursos versam sempre sobre questões de direito. E os recursos
contra as decisões penais, normalmente, voltam-se contra a valoração da prova. Sendo assim os
Recursos constitucionais são inócuos, com relação à competência originária em matéria criminal
dos Tribunais.

b) JUIZES DE DIREITO E MEMBROS DO MP:

Competência originária do TJ para processar e julgar Juizes de Direito e membros do MP


(Promotor e Procurador Geral de Justiça), em matéria criminal, ressalvada tão somente a
competência da Justiça Eleitoral (art. 96, III da CRFB). Sendo assim, COMPETE PRIVATIVAMENTE aos TJ
julgar os juízes estaduais, inclusive os Juizes de tribunais de alçada onde houver e do Distrito
Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de
responsabilidade, ressalvada apenas a competência da Justiça Eleitoral (TRE, em atenção ao
Principio da Simetria).

A quem compete julgar o Juiz ou Membro do MP, acusados da prática de crimes contra bens e
serviços de interesse da União ou das suas Entidades Autárquicas, como por exemplo, uma
Fraude contra o INSS? Competirá ao TJ, porque de acordo com art. 96, III da CRFB, COMPETE
PRIVATIVAMENTE AO TJ. Diferentemente dos Prefeitos, pois a CRFB, não atribui ao TJ a competência
privativa como o faz no caso dos juizes e membros do MP.

Obs: A expressão “Juiz de Direito” não abrange os Desembargadores, que são processados e
julgado, em matéria criminal, pelo STJ, de acordo com o art. 105, I, “a” da CRFB, que fala:
“Compete ao Superior Tribunal de Justiça: processar e julgar, originariamente:nestes e nos de
responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito
Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais
Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos

98
99
Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que
oficiem perante tribunais”.Assim como os membros do MP, que atuam nos Tribunais.

E se o Juiz ou Membro do MP praticar este delito, em concurso com um 3º, haverá neste caso
unidade de processo e julgamento? O STF firmou jurisprudência, dizendo que nestes casos deve
haver unidade de processo e julgamento, perante o TJ, aplicando-se o art, 78, III do CPP, sendo
assim prevalece a competência de maior graduação, que é TJ, tendo este sua competência
prorrogada para o julgamento dos terceiros, enquanto a Justiça Federal terá sua competência
derrogada.

Diante desta derrogação, é que surge a orientação em sentido contrário, que não foi acolhida pelo
STF. Orientação no sentido que nestes casos, a separação dos processos é obrigatória, porque
ambas as competências (TJ e Justiça Federal) são de vulgo constitucional, ambas estão prevista
na CRFB, sendo assim, não há entre elas relação de hierarquia e graduação. Então para muitos
deveria ter aqui, a Repartição de competência, como há nos caso de crimes doloso contra a vida,
e diante do caso teria, o Juiz e o Membro do MP, que ser julgado pelo TJ e o 3º deveram ser
processados pela Justiça Federal. A separação dos processos além de preservar a competência
da Justiça Federal, assegura ao terceiros o direito ao duplo grau de jurisdição – Sendo que o STF
não seguiu esta linha de raciocínio.

O argumento aqui, é que a Regra da Unidade de Julgamento esta prevista em norma


infraconstitucional, que é o CPP (art. 78), não podendo, portanto, ser invocada para afastar
competência fixada pela CRFB.

Visto que certas pessoas possuem foro por prerrogativa de função, e que esta decorre do
cargo, como fica o caso do ocupante de cargo ou função públicos que venha a ser
processados após a cessação do exercício dos mesmos? Por muito tempo a questão foi
amplamente debatida nos tribunais, sendo que o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 394,
em 3 de abril de 1964, com o seguinte teor: “Cometido o crime durante o exercício funcional,
prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação
penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.

Ao julgar questão de ordem suscitada no inquérito n. 687-SP, em que figurava como indiciado ex-
deputado federal, o STF cancelou a súmula em questão. Terminado o mandato ou a função
pública, a ação penal “passaria” imediatamente para a primeira instância, sem prejuízo dos atos
processuais até então praticados. Os parlamentares aprovaram a mudança no artigo 84, do
Código de Processo Penal, por meio da Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002.

Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior
Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do
Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns
e de responsabilidade.

§ 1º. A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente,
prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício
da função pública.

§ 2º. A ação de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta
perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade
na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o
disposto no § 1o’.

Além de trazerem à tona questão pacificada e discutida jurisprudencialmente, ampliaram a


prerrogativa de função perante a lei de improbidade administrativa, como se percebe no texto do
parágrafo 2º, do artigo 84.

99
100
O que salta aos olhos são a aprovação da lei em data próxima (muito próxima, por sinal) ao
término do mandato de muitos que não obtiveram sucesso ao pleito nas últimas eleições e se tal
ampliação da prerrogativa de função para após o término do mandato seria constitucional, já que,
assim, não protege mais o cargo, mas sim à pessoa. E se à pessoa beneficia, estamos diante de
privilégio, que deve ser afastado do Estado democrático de direito, face ao princípio da isonomia,
que deve prevalecer.

Nas INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, quem processa e julga, Juizes membros do MP e
Prefeitos? Quem julgará e processará é o próprio TJ, prevalecendo sua competência, o que não
impede a aplicação das medidas despenalizadoras da lei 9099/95, sendo assim, é possível a
transação, a suspensão condicional do processo, enfim nada obsta a aplicação das medidas
despenalizadoras da lei do JEC pelo TJ.

____________________FIM DA AULA______________________________________________

E no caso de crime praticado por ex-prefeito? Aplica-se a Sumula 451 do STF que fala: “A
competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a
cessação definitiva do exercício funciona”.

Essa Súmula 451 do STF, vale para Juizes e Membros do MP? Na vigência da CRFB/88 não
há mais duvida, o STF e o STJ, também, firmaram jurisprudência, não obstante a vitaliciedade,
Magistrados e Membros do MP, não gozam do chamado foro de prerrogativa de função, em
relação aos crimes praticados após a cessação definitiva do exercício funcional. Sendo assim, se
um Juiz ou Promotor aposentado praticar um crime, não haverá prerrogativa de função, a
competência será do juiz singular.

Se um candidato a Prefeito praticar um crime, antes da diplomação, estando o processo em curso,


e até então o candidato é diplomado prefeito, quem será competente para julga-lo? Neste caso,
surge o que a doutrina convencionou chama de FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO SUPERVENIENTE PARA
A PRATICA DO DELITO, vale dizer, o agora Prefeito passa, a ter como juiz natural o TJ, no que importa
no imediato deslocamento da competência, para o TJ. Ou seja, se houver processo em
andamento, a competência passa para o TJ, e aos atos até então praticados inclusive os
recebimentos da denúncia são validos, o processo prossegue no TJ.

Findo o Mandato estando o processo em curso, a quem competirá? Neste caso, se o crime
foi praticado antes do acusado ostentar a qualidade de Prefeito, a competência uma vez mais se
desloca para o Juiz singular, cessando portando a competência do TJ com a cessação definitiva
do exercício funcional cessa a competência do TJ com o término do mandato.

Há uma situação intermediária, aonde o Prefeito, no exercício do mandato pratica crime, e ação
penal respectiva vem a ser ajuizada (denúncia) após a extinção do mandato, ou seja, no fim do
mandato descobre-se que o Ex-Prefeito, no exercício do mandato, praticou crime, sendo assim,
pergunta-se: Neste caso subsiste o foro de prerrogativa de função, em relação aos crimes
praticados durante o exercício funcional, mesmo de depois de cessado este exercício?
Havia uma sumula do STF de nº 394, neste sentido, ao qual falava: “Cometido o crime durante o
exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o
inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”. Sumula esta que
foi cancelada pelo STF, e após este cancelamento, a jurisprudência se entregou no sentido de
que, cessado o exercício funcional, cessas-se igualmente o foro por prerrogativa de função, ou
seja, de acordo com o STF, na medida que o processo esteja em curso do Tribunal, depois de
cessada o foro por prerrogativa de função, haverá o deslocamento do processo para a
competência do Juiz singular.

Deixando definitivamente o cargo – por cassação, por renúncia ou por simples término do
mandato –, o seu ex-titular responderá no foro comum por atos que tenham sido praticados no
desempenho da função pública e que se considerem ensejadores da instauração de processo
100
101
criminal. Doravante, ex-autoridades públicas passam a ser processadas e julgadas por juízos
de primeira instância. Dessa forma, competirá aos juízes federais processar e julgar ex-
presidentes da República, ex-ministros de Estado, ex-deputados federais, ex-senadores da
República, ex-magistrados federais (mesmo os que integraram tribunais), além de outros ex-
ocupantes de cargos públicos acusados da prática de crimes em detrimento de bens, serviços ou
interesses da União, suas entidades autárquicas e empresas públicas. Em se tratando de ex-
autoridades estaduais e municipais – que não se tenham envolvido em delitos de âmbito federal –
caberá aos juízes de Direito o respectivo julgamento.

Mas há um, porém, pois isso se deu até recentemente, pois no dia 26 de dezembro de 2002,
entrou em vigor a lei 10.628/02, que acrescentou dois § ao art. 84 do CPP, restabelecendo, o teor
da súmula, sendo assim, voltou tudo a ser como antes.

Obs: Para alguns, o legislador ordinário ''se arvora em intérprete do texto constitucional'', dando
interpretação divergente à firmada pelo próprio STF, em 1999, quando foi cancelada a súmula que
fazia prevalecer ''a competência especial por prerrogativa de função'', ainda que o inquérito ou a
ação penal fossem iniciados após o final do exercício da função pública, ou seja, se o STF já
decidiu, ao cancelar aquela súmula, que a Constituição não admite a prorrogação do foro
privilegiado, quando findo o exercício da função pública, o entendimento não pode ser mudado
por lei ordinária .

Em suma, a Lei n. 10.628/02 é apenas mais uma atitude própria da cultura de privilégios que
infelizmente tem sido freqüente em nosso país, pois os administradores e parlamentares não se
conformam em ser processados, mesmo na área cível e ainda que depois de terem deixado os
cargos, perante os mesmo juízes que julgam os demais brasileiros. Em suma, quiseram o
administrador e os parlamentares repristinar a Súmula n. 394-STF, aliás, com tardança revogada,
a qual permitia que o foro penal por prerrogativa de função continuasse a existir… mesmo que
não mais existisse função alguma… E quiseram ainda mais, ou seja, estabelecer agora também
foro cível por prerrogativa de função, ainda que também não exista função alguma…

A Lei n. 10.628/02, porém, descurou estes óbices:

a) A competência do STF e do STJ é definida tão-somente pela própria Constituição, de


forma que é inconstitucional ampliar a competência dessas Cortes por meio de mera
alteração ao CPP;

b) O foro por prerrogativa de função existe para resguardar o exercício da função, não para
resguardar a pessoa em si, fora do exercício da função, o que é inequivocamente o objeto
da referida alteração legislativa;

c) Se houve razões pelas quais a Lei Maior assegurou foro por prerrogativa de função para
alguns exercentes de cargo público, essas mesmas razões deixam de existir quando cesse
o exercício da função; assim, em vista da violação ao princípio da igualdade, é também por
isso inconstitucional prever foro por prerrogativa de função para quem não tem função
pública…

Em nosso entender, estas são as conclusões a extrair de tudo quanto se disse até aqui:

1ª - Nas ações de improbidade fundadas na Lei n. 8.429/92, em que o pedido envolva perda da
função pública ou suspensão de direitos políticos, se a autoridade requerida estiver entre aquelas
para as quais haja forma própria de investidura e destituição prevista na Constituição, o foro será
o da ação por crime de responsabilidade.

101
102
2ª - Para as ações de improbidade fundadas na Lei n. 8.429/92, em que o pedido envolva
apenas e tão-somente a defesa do erário, a competência em primeiro grau de jurisdição será de
juízes singulares, da mesma forma que já ocorre com as ações populares com o mesmo objeto;

3ª - Nas ações penais ou civis públicas, em que haja foro por prerrogativa de função, uma vez
cessado o exercício desta, não prevalece o foro do STF ou do STJ, apesar do que vem disposto
na Lei n. 10.628/02, pois não pode uma lei ordinária ampliar a competência constitucional dessas
cortes.

Crimes Comuns Crimes de


Responsabilidade
1º Presidente da República STF (Art. 102, I (b) CF); Senado - Art. 52, I CF
2ºGovernadores de Estado STJ (Art. 105, I (a) CF); Assembléia Legislativa.
3º Prefeitos Municipais TJ (Art. 29, X CF) Câmara de Vereadores
4º Ministros de Estado STF STF

Obs: nos crimes de responsabilidade = Crimes políticos.

No caso de Crime de Responsabilidade do Presidente da República a sessão de julgamento será


presidida pelo Presidente do STF.

Competências em Matéria Criminal:

STF – art. 102 da CRFB


STJ – art. 105, I, “a” da CRFB
TRF – art. 108, I, “a” da CRFB

B) COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI:

Por disposição constitucional todos os crimes dolosos contra a vida e, também, os que, por
ventura, lhes forem conexos são julgados pelo do Tribunal do Júri, ante verificação da regra de
competência absoluta, estatuída no artigo 5º, inciso XXXVIII da CRFB c/c artigo 78, inciso I do
CPP.

A competência do Tribunal do Júris, assegurado pela CRFB, para o julgamento dos crimes
dolosos contra vida, poder ser ampliada por lei infraconstitucional, sendo assim, de acordo com a
doutrina, a competência do Tribunal do Júris, é uma competência mínima, que não pode ser
afastada por lei infraconstitucional (lei ordinária), trata-se de competência mínima para só crime
doloso contra vida, por isso pode apenas ser ampliada por lei ordinária. Não passado o Júri
julgava os crimes de imprensa e os crimes contra economia popular, sendo assim, nada impede o
legislador restabelecer a competência do júri, para o julgamento destes crimes. Inclusive chegou a
tramitar no Congresso, projeto de lei, atribuindo ao Tribunal do Júri, competência para julgar e
processar os crimes contra as relações de consumo, que não foi aprovado. Portanto a
Constituição Federal atribui ao Tribunal do Júri competência para o julgamento dos crimes dolosos
contra a vida. Trata-se, a bem da verdade, de uma competência mínima. Nada impede que o
legislador ordinário remeta à apreciação do Júri matérias de natureza diversa

Quais são os crimes dolosos contra vida, cuja competência para o julgamento é do
Tribunal do Júri? A competência do Tribunal do Júri incide sobre os crimes dolosos contra a
vida, consumados ou tentados, quais sejam:

• homicídio (CP, Art. 121, §§ 1º e 2º),


• Induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122 do CP)
• Infanticídio (art. 123 do CP)
• Abortamento provocado ( CP, arts. 124 a 127).

102
103
Obs: O Genocídio não se inclui entre os crimes dolosos contra vida, é considerado crime
contra humanidade, refoge a competência do Júri julga-lo.

Os crimes qualificados pelo Resultado morte, ainda que a morte seja punida, inclusive a título de
dolo, são processados e julgados pelo Juiz singular, e não pelo Tribunal do Júri, como por
exemplo, o roubo seguido de morte (latrocínio), a morte que qualifica o roubo (agrava) é punível
tanto a título de dolo como de culpa, por isso se diz, que o latrocínio (roubo seguido de morte), é
crime qualificado pelo resultado. Se o agente rouba e mata dolosamente a vítima, será crime de
roubo seguido de morte (latrocínio), será julgado pelo Juiz singular, e não pelo Tribunal do Júri
(Súmula 603 do STF).

Súmula nº 603 do STF: “A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz


singular e não do Tribunal do Júri”.

Obs: Esta súmula de 603 do STF é, valida para qualquer crime agravada (qualificada) com
resultado morte.

Porque, nestes casos, a competência é do Juiz singular e não do Tribunal do Júri? Porque
estes crimes não são crimes dolosos contra vida, pois o Roubo seguido de mortes é Crime contra
o patrimônio, é um crime complexo e pluriofensivos, incluído entre os crimes contra o patrimônio.

Porque, se diz que o crime de roubo seguido de morte é um crime complexo? Porque é
resultante da combinação dos tipos do Roubo e do Homicídio (Roubo + Homicídio).

Porque o Latrocínio é considerado crime Pluriofensivo? Porque a Tutela penal esta voltada
para mais de um bem jurídico, sendo assim, dirige-se ao Patrimônio e a Vida.

Todo crime qualificado pelo resultado, ainda que o resultado seja a morte, e seja causado
dolosamente, será competente o Juiz Singular, e não o Tribunal do Júri, como por exemplo, o
Roubo seguido de morte, Extorsão mediante seqüestro seguido de morte, tortura seguida de
morte, ou seja, todo crime agravado com o resultado morte, é da competência do Juiz singular.

O sujeito que estupra e mata a vitima, a quem compete julga-lo e processa-lo? O Estupro
seguido de morte é, um crime preterintencional (preterdoloso), o resultado morte que qualifica o
estupro é punível, tão somente, a título de culpa, ou seja, o sujeito estupra e mata culposamente,
crime da competência do juiz singular.

Se o resultado morte, neste caso de estupro, for causado dolosamente, estará caracterizado o
concurso material, entre o Estupro, Crime contra liberdade sexual e o Homicídio doloso (crime
contra vida), sendo assim, neste caso, caracterizado o concurso material de crimes, será
competente para julga-los o Tribunal do Júri, pois o Júri atrai para sua competência o julgamento
do crime conexo, ou seja, o Júri julga o crime doloso contra vida, criem que é de sua competência,
no caso o crime de homicídio, e os crimes conexos, ou seja, a competência aqui é prorrogada
para o julgamento do crime conexo (art. 78, I, do CPP). Artigo este que, trata da única hipótese
hoje da prorrogação da competência do Tribunal do Júri, para o julgamento do crime conexo.

Art. 78, I do CPP: “Na determinação da competência por conexão ou continência, serão
observadas as seguintes regras: I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da
jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri”.

E se o sujeito tortura e mata culposamente a vítima, crime do art. 1º § 3° da lei 9455/97,


quem, Serpa competente para processar e julgar neste caso? Será competente o Juiz
singular, porque a Tortura seguida de mortes é crime preterintencional (preterdoloso), o resultado
morte que qualifica a tortura é punível a título de culpa.

Mas se o sujeito Tortura e matar dolosamente a vítima? Ai será diferente, pois este
caracterizado concurso material de crime de tortura e homicídio doloso, ensejando a prorrogação
da competência do Tribunal do Júri.

103
104

Sendo assim, em apenas 3 hipótese o resultado morte, como qualificadora do crime, punível tanto
a título de dolo ou culpa, nas demais o resultado morte como qualificadora do crime é punível
apenas na modalidade culposa, pois se causado dolosamente estar caracterizado o concurso
material de crimes. Hipótese estas que são: Roubo (art. 157 do CP), Extorsão (art. 158 do CP) e
Extorsão mediante seqüestro (art. 158 § 3ºdo CP), todas seguidas de morte, a morte é punível
tanto a título de dolo como a titulo de culpa, trata-se, portanto de crimes qualificados pelo
resultado, nos demais caso, como nos maus tratos, na lesão corporal, a morte com resultado
qualificador, é punível a título de culpa, pois quando causada dolosamente, enseja a
caracterização de concurso material de delitos.

Porque nestes casos de o Roubo, Extorsão e Extorsão Mediante Seqüestro, se entende que
o resultado morte é punível, tanto a título de culpa, quanto a título de dolo? Em razão da
escala penal, cominada para estes delitos, pois a escala destes crimes é muito severa, a penas
destes crimes são mais severas do que pena do homicídio em concurso com outros crimes. Ex:
Roubo seguido de mortes (latrocínio) - Pena de mínima de 20 e pena máxima de 30 anos, sendo
assim se o sujeito rouba e mata culposamente, ensejará na pena de 20 a 30 anos de reclusão,
agora imaginemos que a morte dolosa não seja punida com o resultado qualificador do roubo, ou
seja, que não seja punida como crime autônomo de homicídio, sendo que este praticou o crime de
Roubo com o emprego de arma de fogo, que comina pena mínima de 5 anos e 4 meses, sendo
que, a pena mínima do homicídio qualificado é 12 a 30 anos, estaria o réu aqui, sujeito a uma
pena mínima de 5 anos e 4 meses pelo roubo ou praticada pelo emprego de arma, e há uma
pena mínima de 12 anos do homicídio, que somadas totalizam 17 anos e 4 meses, sendo assim,
se o sujeito mata dolosamente a vítima, seria apenado menos severamente, do que tivesse
matado culposamente (que tem pena mínima de 20 anos). Sendo assim, deve ser feita a
correção, entendendo-se que a morte, como resultado agravador do roubo é punível tanto a titulo
de dolo e título de culpa.

Até o avento da lei 8072/90 (lei de crime hediondos) a expressão Latrocínio, era estranha ao
Direito penal Brasileiro. Seno que o nomem iuris do art. 157 § 3º é Roubo seguido de Morte,
sendo a expressão introduzida com o advento desta lei, ou seja, ao art. 1 da lei 8072/90 diz que,
são considerados hediondos os seguintes crimes de latrocínio (artigo 157, § 3º, in fine), dando o
nomem iuris de roubo seguido de morte de latrocínio;

Obs: Para o Ministro o roubo seguido de morte culposa, não figura entre os crimes hediondo, só
os com morte dolosa (tese boa par ser defendida no concurso da Defensoria). Mas para a
jurisprudência, o Roubo seguido de morte, sendo ele doloso ou culposo, será sempre crime
hediondo.

Uma questão a merecer destaque diz respeito à aplicação do sursis processual previsto pela Lei
n.°9.099/95. Nos termos do art.89 da referida Lei, nos crimes em que a pena mínima cominada for
igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidos ou não por ela, o Ministério Público, ao oferecer a
denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 (dois) o 4 (quatro) anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado por outro crime, presentes os demais requisitos que
autorizariam a suspensão condicional da pena, conforme o art.77 do Código Penal.

Assim, na hipótese dos crimes descritos nos artigos 124 e 126 do Código Penal, a saber, auto-
aborto, aborto consentido pela gestante e aborto provocado por terceiro sem o consentimento,
cujas penas se enquadram no dispositivo mencionado, embora sujeitas à competência do
Tribunal do Júri, não se afasta a possibilidade de aplicação do sursis processual, porquanto desse
benefício não resulta alteração jurisdicional, vale dizer, o Tribunal do Júri não é afastado de julgar
o delito, se for o caso. Com efeito, o Tribunal do Júri mantém-se competente para o julgamento.
Expirando o prazo proposto pelo órgão ministerial sem revogação da medida suspensiva, o juiz
declarará extinta a punibilidade ( art.89, §5°, da Lei n.°9.099/95 ), no caso, da gestante ou do
responsável pelo parto. Por outro lado, restando cassado o benefício, o feito retoma seu curso
normal, sem prejuízo de seu julgamento pelo juiz natural, o Tribunal do Júri Popular.

104
105
Ademais, com a promulgação da Lei n.°9.299/96, os crimes dolosos contra a vida praticados
por militar contra civil passaram a ser julgados pelo Tribunal do Júri, e não mais pela Justiça
Militar.

Finalmente, cabe-nos observar que a própria Constituição Federal se incumbe de excepcionar a


competência do Tribunal do Júri Popular, ao acolher a prerrogativa de função mesmo em se
tratando de crimes dolosos contra a vida. Por isso, diz-se que a competência do Tribunal do
Júri não é de modo algum absoluta. De fato, é o que ocorre na hipótese de infrações penais
comuns praticadas pelo Presidente da República, Vice-Presidente, membros do Congresso
Nacional, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador Geral da República, Ministros de
Estado, membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União e os chefes de
missão diplomática de caráter permanente, cujo fôro para julgamento será o Supremo Tribunal
Federal, ex vi do art.101, inciso I, letra "b", da Carta Magna. A mesma regra se aplica na situação
de crimes tidos como comuns cometidos por Governadores de Estado e do Distrito Federal,
membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, dos Tribunais Regionais
Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, membros dos Conselhos ou Tribunais
de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais, quando
então, nos termos do art.105, inciso I, letra "a", da Lei Excelsa, serão processados e julgados
perante o Superior Tribunal de Justiça. Em se tratando de Prefeito Municipal, a competência
recairá sobre o Tribunal de Justiça, consoante o art.29, inciso X, da Constituição Federal.

Em suma, destaca ALEXANDRE DE MORAIS que "a competência do Tribunal do Júri não é
absoluta, afastando-a a própria Constituição Federal, no que prevê, em face da dignidade de
certos cargos e da relevância destes para o Estado, a competência de Tribunais, conforme
determinam os arts.29, inciso VIII; 96, inciso III; 108, inciso I, alínea "a"; 105, inciso I, alínea "a" e
102, inciso I, alíneas "b" e "c". Também, nas hipóteses de conexão ou continência entre duas
infrações penais, um crime doloso contra a vida e outro com foro por prerrogativa de função,
inexistirá atração, prevalecendo a regra do juiz natural, havendo, necessariamente, a separação
dos processos".

Não há norma específica constitucional ou infraconstitucional que regulamente o TRIBUNAL DO JÚRI


NA JUSTIÇA FEDERAL, com o que alguma pequena parcela doutrinária, entre eles destaca-se a
posição de Paulo Lúcio Nogueira, que afirmava não haver possibilidade de existência do Júri
Federal, em virtude de macular a essência do Júri, que é o julgamento do acusado pelos seus
concidadãos; porém, hoje tal entendimento não mais existe, sendo pacífico o entendimento da
existência do Júri Federal, com a única diferença entre este e o Júri Estadual, como lembra
Tourinho Filho é a mudança do Juiz que o preside: aqui Juiz estadual; ali Juiz federal, ou seja, no
âmbito da Justiça Estadual o Tribunal do Júri é presidido por um Juiz de Direito, e junto a este
oficia membro do MP Estadual - Promotor de Justiça, enquanto no âmbito da Justiça Federal, é
presídio o Tribunal do Júri por um Juiz Federal, e perante a ele oficia membro do MP Federal –
Procurador da República, no mais não há diferença entre o Júri na justiça Estadual e Federal.

A competência do Tribunal do Júri Federal, já decidiu o STF, concilia as competências


constitucionais do Tribunal do júri e a Justiça Federal. Notem bem que o Júri além integrar o
Poder Judiciário, é uma garantia individual, ou seja, o Júri esta incluído no rol dos direito e
garantias fundamentais do individuo – art. 5 XXXVIII, “d” da CRFB. Sendo assim, o Júri pode ser
organizado tanto na justiça comum estadual, quando na Justiça Federal, isto é, há Tribunal do
Júri, no âmbito da Justiça Federal, que julgará os crimes dolos contra vida da Competência da
Justiça Federal. Sobre O Tribunal do Júri Federal, dispõe o art. 4º do Decreto-lei nº 253/67,
decreto-lei este que regulamentou a lei 5010/66, e reorganizou a Justiça Federal no Brasil.

Serão submetidos ao Júri Federal, os casos em que se enquadrarem no dispostos nos arts. 5º,
XXXVIII e 109 da Constituição Federal, bem como o que dispõe o art. 4º do Dec.-lei n.º 253/67, ou
seja, os crimes da competência o Júri, que sejam cometidos em detrimento de bens, serviços ou
interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, bem como a bordo
de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar (art. 109, IX da CRFB).

105
106
A maior dúvida lembra Adriano Marrey, "ficou em saber quem devia ser o sujeito ativo e o
sujeito passivo, nos crimes dolosos contra a vida, e que possam ser praticados ‘em detrimento de
bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas”

STJ Súmula nº 147 - Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra
funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.

A questão não é de difícil resposta: o agente da Administração, no exercício da sua função, se


enquadra nos dois pólos, pois se este comete um homicídio no exercício de suas funções, se não
acobertado por uma excludente de ilicitude, vai contra os interesses da Administração Pública,
devendo assim, ser julgado pelo Júri Federal; e, se o agente da Administração é vítima de um
homicídio, no exercício de sua função, ou em virtude da mesma função, o sujeito que cometeu o
homicídio, deve ser levado ao Júri Federal, como, por exemplo, Policia federal, que pratica ou é
vitima de crime de homicídio doloso, no exercício de suas funções.

Obs: São da competência da Justiça Estadual os crimes cometidos contra ÍNDIOS (súmula 140 do
STJ). É importante salientar que, cabe ao STJ dirimir conflito de competência entre juizes
vinculados a Tribunais diversos, como por exemplo, de Juiz Federal, com Juiz Estadual. E o STJ
nestes casos, de conflito de competência acerca de quem cabe processar e julgar crime praticado
contra indígena, o STJ segue o enunciado da Súmula 140 da sua Jurisprudência. Sendo assim,
competente, neste caso, do indígena o Tribunal do Júri Estadual, temo com um exemplo disso, o
caso do Índio Galdino, ao qual foi aplicada a súmula de nº 140 do STJ.

STJ Súmula nº 140 - Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o
indígena figure como autor ou vítima.

Mas há doutrinadores, entre os quais o Adriano Marrei, que sustentam, que nestes casos, a
Competência será da Justiça Federal, se tiver ocorrido homicídio, do respectivo Júri Federal, os
crimes cometidos contra índios, porque assim se afeta interesse tutelado pela Funai, do que
denota o interesse da União no deslinde da causa. A esta compete privativamente legislar acerca
das populações indígenas (CF/88, art. 22, XIV). A disputa sobre direitos indígenas é da
competência expressa da Justiça Federal (CF/88, art. 109, XI) – sendo que esta orientação não é
seguida pela jurisprudência majoritária.

Há uma decisão, relativamente recente do STF, prolatada após o Julgamento do STJ do índio
Galdino, em um outro processo, diante de m conflito de competência (Juiz Federal X Juiz
Estadual), decidiu diferentemente, reconhecendo a competência da Justiça Federal para julgar
crime doloso contra vida praticado contra índio. Ocorre que neste processo, havia uma
particularidade, pois o homicídio foi praticado em uma disputa de demarcação de Terras
indígenas, e o STF identificou ali, no imóvel do crime, interesse da União e reconheceu a
Competência da Justiça Federal em razão desta particularidade, com base no art. 109, XI da
CRFB, que atribui a Justiça Federal a competência par julgar disputas sobre direito indígenas,
dando assim uma interpretação ampla deste artigo 109, XI.

Caso ocorra um crime da competência do Júri Federal, e na cidade onde ocorreu o crime não
exista Vara da Justiça Federal, não ofende o princípio do juiz natural do júri, o julgamento ser
realizado na sede da Seção Judiciária da Justiça Federal da localidade onde ocorreu o fato
criminoso, como entendimento da jurisprudência pátria.

Cabe, finalmente, esclarecer que o responsável pela acusação no Júri Federal, em caso de Ação
Penal Pública Incondicionada, será o membro do Ministério Público Federal de primeira instância,
que é o Procurador da República.

E nos crimes dolosos contra vida praticada por Militar em serviço, qual será competente para
processar e julgar, neste caso? Até 1996, com o advento da lei 9299/96 a competência destes
casos era da Justiça Militar, ou seja, nos caso de homicídio doloso contra vida, praticado por
policial militar ou bombeiro, em serviço, era competente a Justiça Militar Estadual, porque até

106
107
então, com o advento da lei 9299/96, este crime era considerado de natureza militar, e os
crimes militares praticados por Policial Militar ou Bombeiro Militar, erão processados e julgados
pela Justiça Militar, cuja competência é de natureza constitucional (art. 125 § 4º da CRFB). Mas
ainda ate a entrada da lei, o simples fato de o militar usar arma da Corporação, na pratica do
delito, ensejava o reconhecimento da competência da Justiça Militar, ainda que não estivesse em
serviço, ou seja, ainda que não houvesse nenhuma relação de causalidade entre o delito e o
exercício da atividade militar.

Mas com o advento da lei 9299/96, modifcou-se este quadro, alterou o art.9º, acrescentando, §
único do CPM e art. 82 do CPPM. Seno que, o art.9° do COM, trata das hipótese que
caracterizam o chamado crime militar impróprio. Mas o STF, examinando, ação de
inconstitucionalidade contra esta lei 9299/96, decidiu que a lei alterou a própria natureza dos
crime dolosos contra vida, praticados por militares contra civil, nas condições do art. 9° do COM,
transformando-os em crimes comuns, da competência da Justiça comum Estadual.

Art. 9º § único do CPM: “Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e
cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum”.

E por outro lado, além da lei 9299/96 modificar a natureza destes crimes, transformando-os em
crimes comuns, a lei revogou expressamente a art.9, I, “f”do CPM, dispositivo legal que servia de
base ao enunciado da súmula n° 47 do STJ, tornando-a inaplicável.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR:

A competência da Justiça Militar Federal é prevista no art. 124, caput, da CF. Segundo a norma
constitucional, “À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. O
Código Penal Militar no art. 9.º define quais são os crimes militares em tempo de paz e em tempo
de guerra que devem ser julgados pela Justiça Militar (Federal ou Estadual).

A Justiça Militar Estadual compete o processo e julgamento de crime militar praticado por policial
militar ou Bombeiro Militar. Diferentemente, da Justiça Militar Federal, não poderá a Justiça Militar
Estadual, em hipótese alguma julgar civil.

Art. 125 § 4º da CRFB: “Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os policiais militares
e bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei, cabendo ao tribunal competente
decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças”.

Quais são os critérios a serem utilizados para definir a competência da Justiça Militar
Estadual? A justiça Militar Estadual julga os crimes militares, ou seja, a competência é
determinada em razão da natureza do crime, isto é, em razão da matéria, e mais a julga também,
apenas, os crimes militares praticados por policiais militares ou bombeiros militares, levando se
em conta aqui, a qualidade funcional do agente ativo. A Justiça Militar Estadual, não julga em
hipótese alguma civil, diferentemente do que o ocorre na Justiça Militar Federal, que processa civil
acusado da prática de crime militar.

Súmula 53 do STJ - Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de
prática de crime contra instituições militares estaduais (Policia Militar e o Corpo de Bombeiro
Militar).

Diante da súmula 53 do STJ, vimos que se o agente civil praticar crime contra instituições militares
estaduais (Policia Militar e o Corpo de Bombeiro Militar), responderá perante a Justiça Comum
Estadual.

O crime de homicídio praticado por militar (federal ou estadual) não deixou de ser crime militar
impróprio, que também está previsto no CP comum, mas passou por força de Lei Federal a ser
107
108
julgado pela Justiça Comum contrariando as normas constitucionais. Apesar das modificações
o inquérito policial para apurar a autoria e materialidade dessa espécie de ilícitos é o inquérito
policial militar que continua sendo da competência da Polícia Judiciária Militar

Ora, como os crimes dolosos contra a vida, cometidos contra civil, tratados no art. 9º do C.P.M.,
passaram a ser crimes comuns, resta evidente que a investigação dos mesmos cabe, por
imperativo constitucional, às polícias civis, as quais, enquanto não for declarada a
inconstitucionalidade legal ora apontada, desde já se legitimam a investigá-los, com fulcro em sua
atribuição constitucional, que prevalece sobre a legislação ordinária.

Da mesma forma, não há sentido algum de o inquérito policial ser encaminhado à Justiça Militar,
para, então, ser remetido à Justiça comum. É forçoso aplicar o art. 23 do Código de Processo
Penal, remetendo-se os autos do inquérito à Justiça comum, sem a interveniência da Justiça
Militar.

Os crimes Militares se dividem em:

• Próprios
• Impróprios

Segundo a lição de Jorge Alberto Romeiro, em seu Curso de Direito Penal Militar, são crimes
PROPRIAMENTE MILITARES aqueles que só podem ser praticados por militares, ou que exigem do agente
a condição de militar. É o crime definido apenas no CPM. É o caso, por exemplo, dos crimes de
deserção, de violência contra superior, de violência contra inferior, de recusa de obediência, de
abandono de posto, de conservação ilegal do comando etc.

Já os crimes IMPROPRIAMENTE MILITARES são os que, comuns em sua natureza, podem ser praticados
por qualquer cidadão, civil ou militar, mas que, quando praticados por militar em certas condições,
a lei considera militares. São aqueles tanto definidos no CPM como na legislação penal comum.
São impropriamente militares os crimes de homicídio e lesão corporal, os crimes contra a honra,
os crimes contra o patrimônio (furto, roubo, apropriação indébita, estelionato, receptação, dano
etc), os crimes de tráfico ou posse de entorpecentes, o peculato, a corrupção, os crimes de
falsidade, e outros, quando cometidos por militar da ativa contra militar da ativa, ou por militar da
ativa em lugar sujeito à administração militar, ou ainda por militar da ativa contra o patrimônio da
instituição militar.São também impropriamente militares os crimes praticados por civis, que a lei
define como militares. A caracterização destes crimes como sendo militares, depende das
caracterizações de uma das circunstancia previstas no art. 9º do CPM.

Obs: Ao Referi-se a Policial Militar, valerá também, para os Militares das Forças Armadas.

A Justiça Militar estadual é competente para processar e julgar os crimes militares praticados
pelos oficiais e praças da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, bem como os crimes
cometidos por militares da reserva e reformados, nos casos especificados na legislação penal
militar. Julga também o militar excluído (ex-militar) que tenha cometido crime militar, ainda
naquela condição à época do fato.

A Justiça Militar estadual não julga civis, por expressa vedação constitucional, diferentemente da
Justiça Militar da União, que tem essa competência, nos casos especificados.

Porque, os hábeas Corpus Preventivos ou Corretivos, impetrados quanto à prisão por


transgressão militar, são julgados na Justiça Federal Comum e não na Justiça Militar Federal?
Porque aqui não há questionamento da prática de crime, a hipótese não é de prisão pena, mas
sim de prisão por transgressão disciplinar militar, julgando assim o Hábeas Corpus, a Justiça
Federal Comum, pois a autoridade co-autora é um integrante das forças armadas.

Obs: A CRFB proíbe a impetração de hábeas corpus, contra prisão por transgressão disciplinar
militar, pois esta é uma prisão administrativa (art.142 § 2º da CRFB)
108
109
Art. 142 § 2º da CRFB: Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares
militares.

Embora haja proibição expressa no texto constitucional, a jurisprudência é toda no sentido de que,
cabe Hábeas Corpus, tão somente para o controle da legalidade da Prisão por transgressão
militar, no cabendo ao poder Judiciário dizer que a prisão é justa ou injusta, cabe, tão somente,
quando provocado pela via do hábeas corpus examinar a legalidade do decreto prisional, ou seja,
o exame não é de mérito, mas sim de legalidade (vale a teoria do controle dos atos administrativo,
pelo poder judiciário, Competência, Forma e Finalidade), julgando assim, a Justiça Federal
Comum.

Os Conselhos Permanentes de Justiça processam e julgam os militares acusados que não sejam
oficiais.

Os Conselhos Especiais de Justiça processam e julgam os delitos previstos na legislação penal


militar ou em leis especiais em que são acusados oficiais, até o posto de tenente-coronel,
inclusive. Julgam também praças, nos crimes em co-autoria com oficiais. Dissolvem-se, depois de
concluídos seus trabalhos em cada processo.

E se o Policial Militar pratica CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, quem será competente? A lei n.º
4.898/65, define o que é crime de Abuso de Autoridade e estabelece quais são as punições para
esta prática. Antes de mais nada, é preciso saber se o abuso de autoridade é considerado crime
militar, ou seja, é preciso saber se há na legislação penal militar definição típica de abuso de
autoridade análoga da lei 4898/65, não há, pois o CPM não especifica o abuso de autoridade, o
CPM tipifica uma espécie de abuso de poder, que pressupõe abuso do poder hierárquico, sendo
assim, o abuso do CPM não tem nada haver com o abuso de autoridade da lei 4898/65.

Ma se o Policial Militar ou Integrante das forças armadas poder ser responsabilizado pelo crime de
abuso de autoridade, e a quem competira processa-lo e julga-lo? Sim, e será competente a
Justiça Comum Estadual, pois o Abuso de Autoridade não constitui crime de natureza Militar.

Súmula 172 do STJ - Compete à Justiça Federal processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade, ainda que praticado em serviço.

O crime de abuso de autoridade é de dupla subjetividade passiva, o Estado e a vítima direta, e


próprio, eis que exige a condição de autoridade por parte do sujeito ativo. E o artigo 5º da Lei
4898/65 define o que considera autoridade, para seus efeitos. Considera-se autoridade, para os
efeitos desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar,
ainda que transitoriamente e sem remuneração.

Admite participante, conforme a regra expressa do artigo 30 do Código Penal, aplicável como
norma geral. Tem como objetivos a correta atividade do agente público, decorrente dos princípios
da legalidade e moralidade, bem como a proteção direta das garantias individuais previstas na
Constituição Federal (artigo 5º, III, VI, XIII, XI, XV, XVI, XVII e LXVIII). Os artigos 3º e 4º do
diploma específico prevêem expressamente os tipos dolosos (não há abuso de autoridade
culposo).

O Policial pode ser responsabilizado pela prática de CRIME DE TORTURA (lei 9455/97)? A Lei
9.455/97 regulamenta, em suas disposições, e estabelece as espécies de condutas,
representadas em três principais verbos (constranger, submeter, e omitir) que exprimem ação e
omissão. Podendo o policial ser processado pelo crime de tortura, cabendo a Justiça Comum
Estadual processa-lo e julga-lo, pois não há no Código Penal Militar definição típica da Tortura, ou
seja, não há fato que defina a tortura como crime dos moldes da lei 9455/97.

Se o policial Militar no mesmo contesto fático, pratica em concurso crime de abuso de


autoridade e lesões corporais contra civil (concurso material de crimes), logo são crimes
conexos, acarretando assim a unidade de processo e julgamento? Neste caso não haverá

109
110
unidade de processos, pois o abuso de autoridade é considerado crime comum, mesmo que
tenha sido praticado por policial em serviço, da competência da justiça Comum Estadual. Já em
relação as Lesões corporais, são considerados crimes de natureza militar, tendo assim, o policial
a praticado em serviço, deverão ser processadoas e julgado pela Justiça Militar. Sendo assim,
neste caso identificado a conexão entre crime da competência Justiça Estadual Comum e crime
da Competência da Justiça Militar, a separação do processo é obrigatória, a luz do art. 79, I do
CPP e art. 102 “a” da CPPM.

Art. 79, I do CPP: “A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento,


salvo: I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar”.

Art. 102 “a” do CPPM: “A conexão e a continência determinarão a unidade do processo, salvo: a)
no concurso entre a jurisdição militar e a comum”.

Súmula nº 90 STJ - Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela
prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele.

Se o policial pratica crime de facilitação de fuga de preso, quem será competente para processa-
lo e julga-lo? Será competente a Justiça Estadual Comum, pois não designação deste fato no
CPM (súmula 75 do STJ).

Súmula nº 75 STJ - Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por
crime de promover ou facilitar a fuga de preso de Estabelecimento Penal.

COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL:

Todos sabemos que a Lei nº 9.099/95 impôs um novo padrão processual, voltado para o exame
da criminalidade derivada das infrações penais conceituadas como de menor potencial ofensivo,
obediente, o legislador ordinário, ao preceito constitucional contemplado no art. 98, I, da Carta de
1988, e atento às questões judiciais penais, que estavam a exigir maior presteza da resposta do
Poder Judiciário em delitos desta natureza, sem prejuízo da segurança da prestação jurisdicional.

De acordo com o art. 98, I da CRFB, que fala: A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os
Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos,
competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor
complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos
por turmas de juízes de primeiro grau.

O Juizado Especial Criminal (JECrim), previsto na Lei 9.099/95, foi criado para tratar
especificamente das infrações penais de menor potencial ofensivo, ou seja, aquelas consideradas
de menor gravidade.

De acordo com artigo 61 da lei 9099/95, considera-se infrações de menor potencial ofensivo as
"contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano",
havendo algumas exceções, como os caso em que a lei prevê procedimentos especiais. São da
competência do Juizado: falta de habilitação para dirigir veículo, direção perigosa de veículo na
via pública, perturbação do trabalho ou do sossego alheios, embriaguez, lesão corporal dolosa
(intencional) simples e privilegiada, lesão corporal culposa (não intencional) simples, ameaça, ato
obsceno, adultério (é sério!), falsidade de atestado médico, dentre outros.

Tão logo a lei do JEC ter entrado em vigor, surgiu controvérsia doutrinaria e jurisprudencial,
acerca do alcance da ressalva, contida na parte final do art. 61, que ressalva os procedimentos
especiais.

110
111
A 1ª controvérsia que se instalou foi a respeito das contravenções penais. Para Damásio, e
entrem outros, as contravenções sujeitas a procedimentos especiais, como por exemplo, as
contravenções do Jogo do Bicho, não seriam infrações de menor potencial ofensivo, da
competência do JEC. Para Damásio esta ressalva relativa a existência de procedimento especial,
abrange os crimes e as contravenções. No entanto, prevaleceu orientação oposta, pois hoje é
ponto pacifico, sobre tudo na jurisprudência, que todas as contravenções penais,
independentemente da pena cominada, e da existência ou não de procedimento especial, são
infrações de menor potencial ofensivo da competência do JEC. O fato de haver previsão de
procedimento especial para o processo e julgamento da contravenção penal, não há exclui do rol
de infrações de menor potencial ofensivo, sendo assim da competência do JEC. Isso porque o
Direito Penal brasileiro adota o critério dicotômico ou bipartido de classificação das infrações
penais.

No Brasil infração penal é gênero, do qual são espécies os crimes ou delitos (expressões
sinônimas) e as contravenções penais, não há, portanto diferença ontológica, qualitativa, entre
crime e contravenção. A diferença entre crime e contravenção é de ordem quantitativa, pois o
crime é infração penal mais grave, re por isso mesmo apenada mais severamente, já a
contravenção é uma infração penal menos grave, punida menos severamente, diz-se até, em uma
linguajem figurada, que a contravenção é um crime anão, ou seja, um infração menos grave. Daí
o entendimento pacificado que todas as contravenções se incluem na competência do JEC.

E o que a Lei considera infração penal de menor potencial ofensivo? São as contravenções
penais e os crimes cuja pena máxima prevista em lei não seja superior a um ano (exceto nos
casos em que haja previsão legal para aplicação de procedimento especial).

Exemplos:

a) CONTRAVENÇÃO PENAL: vias de fato (agressão física sem causar lesão), pena de prisão simples de
15 dias a 3 meses;

b) CRIMES: ameaça, pena de detenção de 1 a 6 meses ou multa; lesão corporal leve, pena de
detenção de 3 meses a 1 ano (Obs: configura-se a lesão corporal leve quando esta gera
incapacidade da vítima para suas ocupações habituais por menos de 30 dias).

A outra controvérsia com o surgimento da lei 9099/95, refere-se a própria abrangência das
expressão “Procedimento Especial” do art. 61 da lei 9099/95. Sendo que hoje é ponto pacifico,
que prevalece o entendimento que a expressão “procedimento especial”, abrange os
procedimento especial do CPP e da Legislação penal Extravagante.

Obs: Não é o fato de o crime estar definido na legislação penal extravagante (lei especiais), que o
afasta da competência do Juizado Especial Criminal. Há crimes definidos em lei penal
extravagante, que se sujeitam ao procedimentos comuns do CPP, este crimes, embora definidos
em lei penal especial, se inserem na competência do JEC, por não haver previsão de
procedimento especifico para o seu processo e julgamento, como por exemplo, o Código de
Transito, aonde não há a previsão de rito especial para o processo e julgamento dos crimes nele
definidos, assim como, os crimes definidos do CODECON, ECA, etc. Sendo assim, este crimes,
desde que a pena mínima cominada não exceda a 1 ano, são considerados a luz do art. 61 da lei
9099/95, infrações de menor potencial ofensivo da competência do JEC.

Já o crime definido na Legislação Penal Extravagante, sujeitos a procedimento especiais, ou seja,


sujeitos a um rito especifico, não se encerem, de acordo com este conceito de infração de menor
potencial ofensivo do art. 61, na competência do JEC, pois há um procedimento especial, para
seu processo e julgamento, como por exemplo, os crimes da lei de Tóxico, crimes da lei de Abuso
de Autoridade, crimes da lei de Imprensa, leis estas que prevêem procedimento especial, para o
processo e julgamento dos crimes, nelas definidos, que as afastam da competência do JEC.

111
112
ATENÇÃO: O art. 61 da Lei nº 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Criminais,
estabeleceu a competência para julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo,
considerando estas como as contravenções penais e os crimes que a lei não comine pena
máxima superior a um ano. A referida norma legal traz uma exceção: os casos em que a lei prevê
procedimento especial. Esta exceção se refere apenas ao crime, pois todas as contravenções
serão julgadas pelos Juizados Especiais Criminais. O art. 519 do CPP prevê regras especiais
para o processo e julgamento dos crimes de calúnia e injúria, omitindo-se o crime de difamação.
Contudo, uma exegese analógica inclui o crime de difamação, por ser, também, crime contra a
honra, como sujeito a rito processual específico. Logo, os crimes contra a honra não são da
competência dos Juizados Especiais Criminais.

Esta era o quadro até o advento da lei 10.259/01 (Lei dos Juizados Especiais Federais), lei esta
que no seu art. 2º § único, da uma nova definição de infração de menor potencial ofensivo da
competência do Juizado Especial Criminal Federal, como os crimes, que a pena máxima
cominada não exceda 2 anos.

E mais, o art. 2º § 2º, da lei, além de aumentar o limite da pena máxima, de acordo com o art. 61
da lei 9099/95, que define as infrações de menor potencial ofensivo da competência do JEC
Estadual, que é de 1 ano, passando assim, a ser 2 anos, além disso, o art. 2 § único, não
reproduziu (repetiu) a Ressalva relativa a existência de procedimento especial, contida na parte
final do art. 61 da lei 9099/95.donde se conclui que as infrações de menor potencial ofensivo da
competência do JEC Federais, dos crimes que a pena máxima cominada não exceda 2 anos,
sendo irrelevante haver ou não previsão de procedimento especial.

Porque o art. 2º § único da lei 10.259/01, não inclui as contravenções penais, entre as infrações
de menor potencial ofensivo da competência do JEC Federal? Porque a CRFB/88, afastaram da
competência dos Juizes Federais o processo e julgamento das contravenções (art. 109, IV da
CRFB). Mesmo as contravenções praticadas contra bens e serviços ou interesses da União ou de
suas entidades Autárquicas, serão processadas e julgadas pela Justiça Estadual (Súmula 38 do
STJ), ou seja, as contravenções penais continuam sendo infrações de menor potencial ofensivo,
sempre da competência do JEC Estadual.

Art. 109, IV da CRFB: Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as
infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas
entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a
competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitora.l

Súmula nº 38 STJ - Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o


processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou
interesse da União ou de suas entidades.

Com o advento do JEC Federais, surgiu uma outra controvérsia. A questão aqui é saber, se o
conceito de infrações de menor potencial ofensivo da lei do JEC Federais, é aplicada no âmbito
da Justiça Estadual, ou seja, no âmbito da competência do JEC Estadual. Aonde há mais de uma
orientação.

1ª ORIENTAÇÃO - Baseia-se na numa interpretação literal dos artigos 2º § único e 20 da lei 10259/01,
orientação no sentido que este conceito, não se aplica aos crimes da competência Estadual.
Sendo que dentro desta linha de raciocínio, há dois conceitos de infração de menor potencial
ofensivo:

• Um vale para os crimes da competência da Justiça Federal, que é o novo conceito da lei
10259/01.
• O outro para a competência do JEC Estadual, que é o antigo conceito do art. 61 da lei
9099/95.

112
113
2ª ORIENTAÇÃO – É a que vem prevalecendo na Jurisprudência, no sentido de que aos princípios
constitucionais da Igualdade e da Razoabilidade, deve se estender o conceito da lei 10.259/01,l
ou seja , do JEC Federal, para o âmbito da competência da Justiça Estadual. Não pode haver
dois conceitos de infração de menor potencial ofensivo, sobe pena de ofensa aos princípios da
Isonomia (igualdade) e da Razoabilidade. Portanto um mesmo crime não pode receber
tratamento penal diverso apenas em razão da competência para julga-lo.

Adotando-se este posicionamento, chega-se a conclusão, que o artigo 61 da lei 9099/95, foi
Derrogado, isto é, foi parcialmente revogado. Doravante as infrações de menor potencial ofensivo
da competência do JEC são as contravenções penais e os crimes que pena máxima comida não
exceda 2 anos, independentemente de haver ou não procedimento especial, para o seu processo
e julgamento.

Sendo assim, A Lei n. 10.259/01, que trouxe nova definição de infração de menor potencial
ofensivo para o âmbito da Justiça Federal acabou levando inúmeros juristas a entender que,
embora esta lei seja expressa no sentido de ser aplicável apenas nesta esfera, deverá ser
também aplicada na Justiça Estadual em face dos princípios da igualdade, razoabilidade e
proporcionalidade. Pelo novo texto consideram-se infrações de menor potencial ofensivo os
crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa. Porém, como não há
qualquer razão plausível para que um desacato contra funcionário público federal admita a
transação e contra funcionário estadual não, o benefício deverá ser aplicado nas duas hipóteses.

Nesse sentido também a opinião de Damásio de Jesus, Luiz Flávio Gomes, Alberto Silva Franco,
Fernando Capez, César Roberto Bittencourt, Adauto Suannes, Cláudio Dell Orto, Fernando Luiz
Ximenes Rocha, José Renato Nalini e Paulo Sérgio Leite Fernandes Mariana de Souza Lima
Lauand e Roberto Podval É também o entendimento do Fórum Permanente dos Juízes
Coordenadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil.

Ocorre que, analisando a nova lei, surge a necessidade de salientar que as conseqüências da
atual definição serão ainda maiores. Com efeito, ao contrário do que ocorre com a Lei n. 9.099/95,
o novo texto não excluiu da competência do Juizado Especial Criminal os delitos que possuam rito
especial, alcançando, por exemplo, os crimes de abuso de autoridade, contra a Administração
Pública, contra a honra ou qualquer outro delito cuja pena máxima não seja superior a dois anos.
Assim, essa regra valerá também para a esfera estadual. Com efeito, imagine-se um funcionário
público estadual cometendo abuso de autoridade. Seria julgado pela Justiça Estadual Comum e
não teria direito aos benefícios legais porque o crime tem rito especial (Lei n. 4.898/65), porém, se
cometesse o abuso juntamente com um funcionário federal ambos teriam tais benefícios porque
seriam julgados pelo Juizado Especial Federal (Súmula n. 122 do STJ). Essa interpretação é claro
que não pode ser aceita, pois a distinção pretendida pela Lei n. 10.259/01, fere o próprio bom
senso.

Partindo dessa premissa, é fácil vislumbrar as enormes modificações no plano prático, já que
esses delitos deixarão de seguir as regras do CPP e das leis especiais para seguir os ditames da
própria Lei n. 9.099/95 no que se refere à fase policial e judicial. Desse modo, assim que a nova
lei entrar em vigor, em 12 de janeiro de 2002, deverá ser lavrado termo circunstanciado e não
auto de prisão em flagrante em relação àquele que seja surpreendido portando uma arma de fogo
(cuja pena máxima é de dois anos, desde que o crime não seja qualificado) ou cometendo delito
de abuso de autoridade. É o que se depreende do art. 69, par. único, da Lei n. 9.099/95. O
procedimento a ser seguido em juízo, após a realização de audiência preliminar em que se frustre
a tentativa de transação, será o sumaríssimo e as regras recursais serão também as da Lei n.
9.099/95.

Desse modo, pode-se dizer que passarão a ser consideradas infrações de menor potencial
ofensivo:

a. Todos os crimes a que a lei comine pena não superior a dois anos (ainda que atualmente
possuam rito especial);

113
114
b. Todas as contravenções penais. A nova lei não as menciona porque não poderia fazê-
lo, já que a Justiça Federal não julga contravenções, nos termos do art. 109, IV, da CF;

c. Qualquer que seja a pena privativa de liberdade, se houver previsão, em abstrato, de


aplicação alternativa de pena de multa. Essa conclusão decorre da parte final do novo
dispositivo (..., ou multa). Assim, os crimes contra a relação de consumo previsto no art. 7º,
da Lei n. 8.137/90, que são apenados com detenção de dois a cinco anos, ou multa,
também serão considerados de menor potencial ofensivo.

Observações:

1) Essas novas regras, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal, são retroativas, uma
vez que são mais benéficas e que têm inegáveis reflexos de natureza penal.

2) O instituto da suspensão condicional do processo não sofreu alteração, sendo permitido


apenas para os crimes que tenham pena mínima não superior a um ano.

3) Existe entendimento no sentido de que as novas regras não seriam aplicáveis aos crimes de
porte de entorpecentes, porte de armas e calúnia porque esses delitos são apenados com
detenção, de seis meses a dois anos, e multa, e a Lei n. 10.259/2001 só as admitiria se a pena
máxima fosse de dois anos, ou multa. Para os seguidores dessa corrente, o fato de haver
previsão cumulativa de multa excluiria a competência dos Juizados Especiais Criminais Tal
raciocínio, entretanto, é absurdo, inicialmente porque se fosse essa a intenção do legislador, o
texto deveria ser expresso. Em segundo lugar, porque existe uma vírgula separando a pena
privativa de liberdade – máxima de dois anos – da menção à pena de multa. Além disso,
considerando que o art. 61 da Lei n. 9.099/95 está derrogado em relação aos crimes, o
acolhimento dessa interpretação acabaria excluindo da competência dos Juizados crimes como
desobediência (detenção, de um a seis meses, e multa) favorecimento pessoal (detenção, de um
a três meses, e multa), favorecimento real (detenção, de um a seis meses, e multa), o que não se
pode admitir.

No caso de haver Conexão entre Crime da Competência do Juízo Comum e Infração de


menor potencial ofensivo, ou seja, identificada a Conexão haverá unidade de processo e
julgamento? Há controvérsia.

1ª ORIENTAÇÃO – que é hoje pacificada na jurisprudência, o entendimento que, neste caso, deve
haver unidade de processo e julgamento no Juízo Comum. A unidade de julgamento e processo
importará, na prorrogação da competência do Juízo Comum, e conseqüente derrogação da
competência do JEC.

Qual é a justificativa para a prorrogação da competência para o Juízo Comum, com a


conseqüente derrogação da competência do JEC? É porque o crime mais grave, ou seja,
apenado, mas severamente, é da competência do juízo comum. Com a observância do
procedimento previsto para o processo e julgamento do crime da competência do juízo comum, o
que afasta a possibilidade de transação penal.

Sendo assim, neste caso, em virtude da Conexão, a denuncia oferecida pelo MP, imputará ao
acusado a pratica dos crimes conexo, possível, no entanto, desde que preenchidos os requisitos
do art. 89 da lei 9099/95 possível a suspensão condicional do processo, ou seja, em tese é
possível a Suspensão Condicional do Processo.

Obs: Enunciado nº 10 do TJ/TJ: Havendo conexão entre crimes da competência do Juizado


Especial e do Juízo Penal comum, prevalece a competência deste último.

114
115
2ª ORIENTAÇÃO –hoje minoritária, que fala que a separação dos processos é obrigatória, no
sentido que não obstante a Conexão, a separa dos processos é obrigatória. Obrigatória porque, a
competência do JEC é de natureza constitucional, não podendo, portanto ser afastada, ou seja,
derrogada por lei infraconstitucional, no caso CPP. Note que a Bipartição de competência
(separação dos processos), além de preservar a competência constitucional do Juizado,
viabilizara a aplicação da transação penal no que diz respeito a infração de menor potencial
ofensivo. Sendo assim, duas figuras constitucionais são preservadas: a competência do Juizado e
a possibilidade de aplicação de medida despenalizadora da transação.

Obs: Há um outro aspecto, também, da competência do JEC, que seria um 3ª Orientação, e da


própria definição do conceito de infração de menor potencial ofensivo. O CTB (lei 9503/97) prevê
a possibilidade de composição dos danos civis e transação penal nos crimes de LESÃO CORPORAL
CULPOSA PRATICADA NA DIREÇÃO DE VEICULO AUTOMOTOR, EMBRIAGUES AO VOLANTE e PARTICIPAÇÃO EM COMPETIÇÃO
NÃO AUTORIZADA (Pega), crimes dos artigos 302, 306, e 308, respectivamente.

Art. 291 Parágrafo único da lei 9503/97: Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal
culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto
nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Estes crimes, dos artigos 302, 306, e 308, que se refere o § único do art. 291 a lei 9503/97,
são considerados infrações de menor potencial ofensivo? Até o advento da lei do 10259/01
(lei do JEC Federais), não havia duvida, estava pacificado que estes crimes, embora
possibilitassem a Transação Penal, não eram infrações de menor potencial ofensivo, porque a
pena máxima cominada ultrapassa 1 anos, sendo assim, eram considerados crimes da
competência da Justiça Comum, não obstante a lei preveja em relação e eles, a possibilidade de
transação penal. Mas com o advento da lei 10.259/01, estes crimes são considerados ou não
infrações de menor potencial ofensivo, dependendo da orientação que se adote acerca da
aplicação do Novo conceito de infração de menor potencial ofensivo da lei do JEC Federal, aos
crimes da competência da Justiça Estadual. Sendo assim, são duas as possibilidades:

1ª Possibilidade – Caso se entenda que o artigo 61 da lei 9099/95 foi derrogado, e o novo
conceito de infrações de menor potencial ofensivo da lei 10.259/01, se aplica no âmbito da Justiça
Estadual, a lesão corporal culposa não direção de veiculo automotor e a participação de
competição não autorizada, serão consideradas infrações de menor potencial ofensivo, da
competência do JEC, pois a pena máxima cominada é de 2 anos, sendo que nestes crime não se
ultrapassa este limite.

Obs: A Embriaguez ao Volante, continua sendo crime da competência do Juízo Comum, pois a
sua pena máxima cominada é de 3 anos, ou seja, a sua pena máxima cominada ultrapassa o
limite de 2 anos, previsto na lei do JEC Federais.

2ª Possibilidade – Caso considere INAPLICÁVEL o novo conceito de infrações de menor potencial


ofensivo da lei 10259/01, estes delitos continuam sendo da competência do Juízo Comum.

Na conexão do crime da competência do júri e crime da competência do JEC, prevalece a


competência do Júri, sendo esta a orientação majoritária na doutrina e na jurisprudência, pois o
crime da competência do júri, além de ser mais grave do que o crime da competência do JEC é,
julgado por órgão que se inclui entre as garantias individuais, ou seja, no rol dos direitos e
garantias individuais.

Para os que entendem que a competência do JEC, também e de natureza constitucional, o


correto é a separação dos processos – sendo esta minoritária.

As infrações penais de menor potencial ofensivo da competência do Juizado deveram ser sempre
processadas e julgadas com a observância do procedimento Sumaríssimo da lei 9099/95.

115
116
Isto significa que os procedimentos especiais, da legislação penal extravagante e do
CPP, foram revogados, pelo menos no que concerne a estes crimes que passaram para o
Juizado? Não, estes procedimentos não forma propriamente revogados, este procedimentos
subsistem em vigor, como uma espécie de procedimento Subsidiários (Reserva) a serem
observados, no caso de deslocamento da competência do Juizado Especial Criminal para o Juízo
Comum, ou seja, o procedimento sumaríssimo da lei 9099/95 a ser seguido no âmbito da
competência do JEC, na hipótese de deslocamento da competência do JEC, para justiça comum,
será seguido procedimento especial previsto no CPP ou na Legislação Penal Extravagante.

Quais são as hipóteses de deslocamento da competência do JEC para o Juízo Comum,


deslocamento de competência que ensejará no juízo comum a observância do
procedimento especial? Devemos observar o art. 66 § único da lei 9099/95 que fala: Não
encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum
para adoção do procedimento previsto em lei.

Sendo assim, no JEC a citação sempre é pessoal, no se admite a citação por edital, ficta. Se o
acusado não for encontrado para ser citado pessoalmente a competência se desloca para um
juízo comum. Neste caso, será observado o procedimento especial previsto na legislação
extravagante ou processo especial do CPP, se tratar-se de crime contra honra, por exemplo.

Outra hipótese de deslocamento de competência é a do art. 77 § 2 da lei 9099/95 que fala: Se a


complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério
Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo
único do art. 66 desta Lei.

Sendo assim, a complexidade do fato, ou seja, da infração de menor potencial ofensivo, enseja o
deslocamento da competência para juízo comum, tanto na ação pública (art. 77 § 2º), quanto para
a ação privada (art. 77 § 3° da lei 9099/95). Devendo assim, o juízo comum neste caso, observar
o procedimento o especial.

É considerada infração de menor potencial ofensivo o CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE (LEI


4898/65), a luz do artigo 61 da lei 9099/95? Tendo o Abuso de autoridade pena máxima
cominada de 6 meses detenção, sendo que, mesmo assim, não é considerado crime de menor
potencial ofensivo a luz do art. 61, porque este crime possui procedimento especial, ou seja, a lei
4898/65, define os crimes de abuso de autoridade.

Todavia, com o advento da nova Lei 10259/01, a doutrina já formou sólido bloco no sentido de
afirmar que, por força do seu artigo 2º, alterou-se o conceito de menor potencial ofensivo,
passando a ser qualquer crime (ou contravenção), cuja pena máxima não seja superior a dois
anos. Não se fala mais em procedimentos especiais. Essa interpretação poderia levar a concluir
que, por maior razão, os delitos de abuso de autoridade, cuja pena máxima é de seis meses, já
agora se desprezando a questão do rito, estariam incluídos na competência dos Juizados
Especiais Criminais.

Obs; No caso de servidor publico estadual, que prática o crime de abuso de autoridade, quem
será competente para julga-lo, a Justiça Comum Estadual ou o JEC Estadual? Ai dependerá da
orientação adotada, acerca da extensão do conceito de infrações de menor potencial ofensivos.

Obs: Crimes praticados contra ou por Servidor Federal, no exercício das funções ou em razão
delas, será competente a Justiça Federal, inegável ai, o interesse da União. Portanto no caso de
crime de abuso de autoridade praticado por servidor Federal, será esta julgada pelo JEC Federal.

Alguns doutrinadores sustentam que o Crime de Abuso de Autoridade, por contar com um sistema
punitivo especial, comina como pena principal a Perda do Cargo, sendo assim, não se inclui entre
as infrações de menor potencial ofensivo. Portanto para muitos o abuso de autoridade não é
infração de menor potencial ofensivo, se quer quando praticado por funcionário publico federal,
isso porque a lei 4898/65 comina a perda o cargo como pena principal, incompatibilizando este

116
117
crime com o conceito de crime de menor potencial ofensivo. Diante disso, seria sempre
processada e julgada pelo juízo comum, sem a possibilidade de transação penal, admissível tão
somente a suspensão condicional do processo.

Obs: O abuso de autoridade, mesmo quando praticado por policial militar, será julgado pela justiça
comum Estadual. Sendo que dependerá da linha que se segue, na controvérsia, par saber se o
JEC Estadual é competente ou não para processar e julgar, crime de abuso de autoridade
praticado por policial militar. Sendo assim, se adota:

• Considerando-se este como crime de menor potencial ofensivo, será julgado pelo JEC
Estadual.

• E entendo-se que em hipótese alguma é crime de menor potencial ofensivo, será


competente a justiça comum.

• E entendo-se que o crime de abuso de autoridade, por esta sujeito a penas especificas,
não é considerado crime de menor potencial ofensivo, será processada e julgada pelo juízo
comum, sem a possibilidade de transação penal, admissível tão somente a suspensão condicional
do processo.

Súmula nº 172 STJ - Compete à Justiça Federal processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade, ainda que praticado em serviço.

REGRAS DE DEFINIÇÃO DE COMPETÊNCIA PREVISTA NO CPP:

O artigo 69 do CPP elenca os critérios de determinação, fixação e prorrogação e modificação de


competência em matérias de criminal, explicitando-os a partir do art. 70 do CPP.

Competência Pelo Lugar da Infração

Esse critério é o chamado Rtione Loci, ou seja, competência territorial, de que trata o art.70 do
CPP. Em regra será competente o lugar da consumação do delito, ou seja, competência
Territorial, aonde é competente o Juiz aonde foi consumado o delito. E no caso de tentativa será
competente o juiz do lugar da pratica do ultimo ato de execuçao.

O CPP adota como regra o principio do Foro Lócus Comissio Delict, isto é, o juiz competente é
o do lugar da consumação do crime. Sendo assim, o foro competente é o da Consumação do
delito e na hipótese de tentativa é competente o foro do lugar da pratica do ultimo ato de
execuçao.

De acordo com o artigo 70 do Código de Processo Penal: A competência será, de regra,


determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em
que for praticado o último ato de execução.

Então, na competência territorial, duas são as hipóteses:

• CRIME CONSUMADO, aonde o juiz competente é o lugar da consumação.

• CRIME TENTADO, aonde o juiz competente é o do lugar da prática do último ato de execuçao.

A exata compreensão deste critério exige, que se distinga a classificação dos crimes matérias dos
crimes formais, ou seja, é preciso saber em que momento o crime se consuma, para que se possa
corretamente definir a competência para seu processo e julgamento.

117
118
No que concerne ao momento consumativo, os crimes são classificados pela doutrina em
Crimes Materiais e Formais.

CRIMES MATERIAIS:

São chamados por alguns autores de crime de resultado. Sendo assim, são os crimes de conduta
e resultado, que se consumam com a produção do resultado naturalístico. Nestes crimes
identifica-se logicamente e cronologicamente conduta e resultado, há uma conduta que dá causa
a um resultado típico, ou seja, se consuma no momento do resultado.

Sendo assim, nos crimes matérias será competente o juiz do lugar da produção do resultado,
porque é no instante, no momento da produção do evento, ou seja, o resultado naturalístico que o
crime se consuma.

Exemplos:

O Homicídio é, crime material, pois é um crime que se consuma com a morte da vítima, ou seja,
no homicídio identifica-se a conduta típica de fazer, como, por exemplo, disparo de arma de fogo
contra alguém com a intenção de matar e com resultado morte, há conduta e resultado ligados
pelo nexo de causalidade.

As lesões corporais, que também se incluem entre os crimes materiais, pois a lesão corporal se
consuma no instante em que há a ofensa à integralidade corporal da vítima.

Estelionato também e crime material, ao qual se consuma no momento em que o sujeito obtém a
indevida vantagem patrimonial ou econômica mediante fraude.

CRIMES FORMAIS:

Também denominados de “Crime de Consumação Antecipada”. Sendo assim, são crimes de


conduta e resultado, que se consumam com a simples prática da conduta, independentemente da
produção do resultado.

Obs: Os crimes formais também são crimes de resultado, sendo assim, é errôneo dizer que crime
formal é desprovido de resultado naturalístico, pois há resultado naturalístico no crime formal.

No entanto, o crime formal consuma-se com a simples pratica de conduta, independente da


produção do resultado. Daí falar-se em crime de consumação antecipada. Sendo assim, o
momento consumativo do crime corresponde ao momento da prática da conduta. Nos crimes
formais, o resultado é mero exaurimento do delito, por isso se diz que os crimes formais são,
crimes de consumação antecipada.

Nos crimes formais, o foro competente, ou seja, o juiz competente é o do lugar da prática da
conduta, porque o crime formal se consuma com a simples prática da conduta,
independentemente da produção do resultado. O Resultado naturalístico, isto é, a efetiva
modificação do mundo exterior prevista no tipo penal constitui, nos crimes formais ou de
consumação antecipada, o exaurimento do delito

Exemplos:

A Extorsão, que em um crime previsto no art. 158 do CP, é um crime formal, pois se consuma
com o constrangimento, ou seja, a obtenção da vantagem patrimonial indevida pelo extorsionário
configura exaurimento da extorsão.

Crime de Concussão, que é um crime de responsabilidade do funcionário público, tipificado no art.


316 do CP, é considerado crime formal, pois se consuma com a simples prática da conduta.
Consuma-se no momento com a simples exigência da vantagem indevida, independentemente de
118
119
sua obtenção, ou seja, o núcleo do tipo é o verbo “exigir”. Sendo assim, a obtenção desta
vantagem patrimonial indevida configura, no crime de concussão, o exaurimento.

Porque da Importância da classificação dos crimes quanto ao momento consumativo em


crimes materiais e crimes formais, sob a ótica da competência em matéria criminal? É que
nos crimes materiais, o juiz competente é o do lugar do resultado, porque o crime material se
consuma quando da superveniência do resultado naturalístico. Já nos crimes formais, isto é, no
chamados crimes de consumação antecipada, o juiz competente é o do lugar da prática da
conduta, pois o crime se consuma no momento da perpetração da conduta típica
independentemente da produção do resultado, ou seja, o resultado nos crimes formais constitui
exaurimento.

Então vamos examinar algumas questões, partindo desta classificação entre crime materiais e
crimes formais:

1ª Questão: Imagine um sujeito que emite um cheque aqui no Rio de Janeiro, dando-o em
pagamento de mercadorias adquiridas num estabelecimento comercial. Este cheque é devolvido
por insuficiência de fundos, sendo assim, há o crime de Estelionato na Modalidade Fraude pelo
pagamento por meio cheque. O cheque é levado a saque em agencia bancaria situada em Niterói.
Portanto o cheque foi emitido na praça do Rio de Janeiro e é levado a saque em Niterói, aonde há
recusa de pagamento por parte do estabelecimento bancário.

Pergunta-se: Qual o foro competente para o processo e julgamento de estelionato na modalidade


de fraude no pagamento por meio de cheque? Será no lugar da emissão do cheque, isto é, no
lugar em que o cheque foi posto em circulação e entregue ao lesado para pagamento de
mercadoria? Ou será no lugar onde há recusa de pagamento por parte do estabelecimento
bancário sacado?

Veja bem: Em que momento ocorre o estelionato? O estelionato ocorre no momento em que o
sujeito obtém para si ou para outrem indevida vantagem patrimonial em prejuízo alheio, valendo-
se da fraude. Sendo assim, nesta hipótese, o estelionato consuma-se no instante em que há
recusa de pagamento por parte do estabelecimento sacado, ou seja, o foro competente é o de
Niterói, isto é, no lugar onde o cheque teve pagamento recusado pelo estabelecimento bancário,
que foi sacado.

É que o estelionato, em suas várias modalidades, é crime material, ou seja, é crime que se
consuma com o resultado, isto é, com o evento naturalístico.

Obs: A propósito da competência para o processo e julgamento do estelionato, nesta modalidade,


aonde há inclusive súmula do STF de nº 521.

Súmula nº 521 STF - O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato,
sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se
deu a recusa do pagamento pelo sacado.

Portanto o foro competente é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado, porque,
foi neste instante que a lesão patrimonial se aperfeiçoa. O estelionato é crime contra o patrimônio,
sendo assim, no momento em que o cheque tem seu pagamento recusado aperfeiçoa-se a lesão
patrimonial.

2ª Questão: Agora vamos examinar o disposto no caput do art. 158 do CP, que define o crime de
Extorsão.

Art. 158 do CP: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de
obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar
fazer alguma coisa.

119
120
A Extorsão é crime formal.

Há, no crime de extorsão, a necessidade de obtenção da vantagem patrimonial indevida


para a identificação da consumação deste delito? Não. Então vamos figurar o seguinte
exemplo:

Um sujeito aqui no Rio de Janeiro, extorsionário, constrange vítima mediante grave ameaça
exercida com emprego de arma de fogo, a emitir em seu favor um cheque representando vultosa
quantia. O cheque é entregue ao extorsionário aqui no Rio de Janeiro, que o leva a saque num
estabelecimento bancário em Niterói, onde ocorre a prisão. No momento em que o sujeito leva o
cheque a saque, ou seja, na boca do caixa, há prisão em flagrante.

Pergunta-se: Neste caso, qual é o foro competente para o processo e julgamento da extorsão? O
de Niterói ou do Rio de Janeiro? No exemplo apresentado houve uma extorsão tentada ou
consumado?

Resposta: Houve no caso uma Extorsão consumada, pois o recebimento do dinheiro, ou seja, o
valor correspondente ao descrito no cheque, configura, na extorsão, o simples exaurimento, até
porque, a extorsão é crime formal e se consuma no momento em que se aperfeiçoa o
constrangimento, isto é, no instante em que a vítima constrangida faz, permite que se faça ou
deixa de fazer alguma coisa sempre com a finalidade patrimonial.

Em relação ao foro competente para o processo e julgamento deste crime de extorsão, será o do
Rio de Janeiro, pois foi o lugar em que o crime de extorsão se consumou.

Se fosse a extorsão, a exemplo do estelionato, um crime material, qual seria o foro competente
neste caso? Seria o foro de Niterói, mas vale lembrar que a extorsão não é crime formal.

3ª Questão: Vamos agora, verificar o disposto no caput do art. 316 do CP, que trata do Crime de
Concussão.

Art. 316 do CP: Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função,
ou antes, de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.

Imagine, então, que um fiscal, aqui no Rio de Janeiro, exija de um comerciante, a pretexto de
deixar de lavrar auto de infração, certa quantia em dinheiro. Esta quantia é avençada entre o
funcionário e o comerciante e será entregue no dia seguinte, em Nova Iguaçu. A quantia é
entregue ao fiscal em Nova Iguaçu. Pergunta-se: Qual o foro competente para o processo e
julgamento deste crime? Rio de Janeiro ou Nova Iguaçu?

Resposta: Será competente para o processo e julgamento, o foro do Rio de janeiro, porque o
crime de Concussão, a exemplo do crime de extorsão, é crime formal, ou seja, é crime que se
consuma no momento da exigência, sendo assim, a obtenção de vantagem econômica indevida,
configura apenas o exaurimento da concussão.

CONCLUSÃO:

Então nos crimes Materiais, o juiz competente é, em regra, o do lugar da consumação do delito, é
sempre o lugar onde sobreveio o resultado típico, naturalístico. Já em relação ao crime Formais,
que também são denominados de crimes de consumação antecipada, o juiz competente é o do
lugar da conduta, sendo que, o resultado constitui, no delito formal, apenas o exaurimento do
crime.

Em que instante o juiz vai considerar o exaurimento nos crimes formais? O exaurimento
será considerado quando da apreciação das circunstancias judiciais do art. 59 do CP (fixação da
pena). É que o exaurimento tem a ver com as conseqüências do crime.

120
121
O exauriemento tem relevância para efeito de tipicidade? A rigor não, porque o crime se
consuma independentemente do resultado. Diversamente do que ocorre com o crime material,
cuja consumação se dá no instante da produção de um resultado naturalístico.

Existem também algumas questões importantes que devem ser enfrentadas a luz do art. 70 do
CP, como os chamados CRIMES PLURILOCAIS, mas especialmente no caso de homicídio plurilocal.
Esta expressão “crime plurilocal”, utilizada com freqüência no homicídio (no chamado homicídio
plurilocal), é de ordem doutrinária. Não tem base na lei.

Mas antes de qualquer coisa é importante saber o que é um crime Plurilocal. O Crime Plurilocal
são aqueles em que a conduta dá-se em um local e o resultado, em outro, mas dentro do mesmo
país.

O que caracteriza o chamado crime plurilocal? No crime plurilocal, conduta e resultado


ocorrem em lugares deferentes, ou seja, ocorrem em municípios, comarcas ou termos
judiciários diversos, como por exemplo, o sujeito faz disparos de arma de fogo contra a vítima
em Nilópolis. A vítima é trazida para um hospital daqui do Rio de Janeiro e vem a falecer em
decorrência dos ferimentos produzidos. Sendo assim, a conduta típica foi praticada em
Nilópolis, e o resultado morte, ou seja, o evento naturalístico que perfaz a tipicidade objetiva
do homicídio, ocorreu no Rio de Janeiro.

No homicídio plurilocal, a luz do art. 70 do CPP, qual o foro competente? Sempre o do lugar
da morte, no caso, será o do Rio de Janeiro. Até porque o homicídio é um crime material, ou seja,
é crime de conduta e resultado ligados pelo nexo de causalidade.

Sem que haja o resultado morte, não se cogita de homicídio consumado, pois o homicídio se
consuma no momento da morte da vítima.

A luz do art. 70 do CP, o foro competente para o processo e julgamento do crime de homicídio é
sempre o do lugar onde sobreveio o evento morte, porque o homicídio se consuma no instante da
morte da vítima. O homicídio é crime material e, de acordo com o art. 70 do CPP, o foro
competente é o do lugar da consumação do delito, é o chamado Foro Lócus Comissio Delicti.

Obs: Porém, há quem sustente, que no homicídio plurilocal, o foro competente, seja o lugar da
conduta, sendo assim, no homicídio plurilocal, há uma forte corrente doutrinária e jurisprudencial
sustentando esta orientação no sentido de que o foro competente seja o do lugar da conduta e
não do resultado.

O Porque desta orientação:

Pensa-se, a título de exemplo, na hipótese do sujeito que é baleado lá na floresta Amazônica e é


trazido para o Rio de Janeiro, aonde vem a morrer, sendo assim, de acordo com o art. 70 do CPP,
qual será o foro competente? O do Rio de Janeiro, onde sobreveio o resultado morte.

Mas aonde esta as provas do crime? Na Floresta Amazônica

Que comunidade foiçou abalada com a perpetração do crime? A comunidade do lugar onde se
desenvolveu a conduta criminosa, isto é, aonde foram praticados os atos de execuçao.

Umas das finalidades do Direito penal é prevenir, sendo assim, é a prevenção pela intimidação da
pena, isto é, pela a ameaça da aplicação da lei penal, logo e é no lugar onde o crime foi praticado
que a punição deve se fazer sentir.

Portanto, fortes nestes argumentos, o Tribunais passaram a defender a tese, no sentido de que no
Homicídio Plurilocal, para que haja facilidade nas colheitas de provas e para que o Direito Penal
sirva de ameaça para a aplicação da pena, fazendo-se senti-la no lugar da perpetuação do delito,

121
122
ou seja, onde se desenvolveram os atos executórios, sendo assim, será competente o juiz do
lugar da conduta e não o do lugar do resultado.

Veja bem, a estes argumentos de ordem prática, de política processual criminal, doutrinadores
como: Weber Martins Batista, Frederico Marques e outros acrescentam fundamento de ordem
legal.

De acordo com Weber Martins Batista, a competência dos crimes plurilocais deve ser determinada
de acordo com o disposto no art. 6° do CP, dispositivo esta que trata do lugar do resultado.

Art. 6° do CP: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no
todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Portanto de acordo com o desembargador Weber Martins Batista, nos crimes plurilocais,
especialmente nos Homicídio Plurilocal, a competência deve ser determinada de acordo como
disposto no art. 6° do CP, que consagra a Teoria da Ubiqüidade, sendo assim, o foro competente,
de acordo com o desembargador, seria o do lugar da conduta, isto é, do lugar em que se
desenvolveu a ação criminosa, ou seja, seria o lugar aonde foram praticados os Atos de
Execuçao.

Obs: Há farta jurisprudência neste sentido, mas vale enfatizar que, para o STF, a regra do art. 70
do CPP tem que ser cumprida. No crime plurilocal, inclusive no homicídio plurilocal, o juiz
competente é o do lugar do resultado morte, isto é, o lugar onde se deu a morta da vitima.

Portanto para o STF, é no instante em que se dá a morte da vítima que o homicídio se consuma e
o juiz competente, diz o art. 70 do CPP, artigo este que cuida competência Territorial é, o do lugar
da consumação, ou seja, aonde ocorreu a morte.

Essa tese sustentada de há muito na doutrina, entre outros, pelo Professor Frederico Marques e
pelo Prof. Weber, embora sedutora, esbarra na lei. É que o art. 6º do CP nada tem haver com a
definição de competência Interna. O art. 6 do CP contém norma de direito penal Internacional, ou
seja, este dispositivo define o lugar do crime para efeito da aplicação da lei penal brasileira.
Portanto, o art. 6° do CP, que consagra a TEORIA DA UBIQÜIDADE, vai ter aplicação não nos crimes
plurilocais, e sim nos chamados CRIMES À DISTANCIA, que não se confunde com crimes plurilocais.

Obs: Nos crimes plurilocais, a conduta e o resultado ocorrem em lugares diversos, dentro do
território nacional. Já nos crimes a distância a conduta e resultado ocorrem em lugares diversos e
em paises soberanos diferentes, ou seja, neste a conduta é realizada no Brasil, e o resultado
sobrevêm no estrangeiro ou a conduta típica é perpetrada no estrangeiro e o resultado se dá em
território nacional.

Nos CRIMES PLURILOCAIS a conduta típica pode ter sido realizada, por exemplo, no Rio de Janeiro,
que é a Comarca da Capital, com resultado morte sobrevindo em Campos. A mesma coisa ocorre
se a conduta típica for em campos e o resultado morte sobrevem em Bangu, por exemplo. Ou
seja, a conduta e resultado se dão em lugares diferentes, mas dentro do território nacional. Num
crime plurilocal, a competência será, em regra, determinada de acordo com o art. 70 do CPP.

Nos CRIMES A DISTÂNCIA a conduta e resultado ocorrem em lugares diversos e em paises soberanos
diferentes, ou seja, neste a conduta é realizada no Brasil, e o resultado sobrevém no estrangeiro
ou a conduta típica é perpetrada no estrangeiro e o resultado se dá em território nacional.

No crime à distância, ai sim, se cogita da aplicação do art. 6º do CP. Este artigo não trata de
competência e sim de norma de direito penal internacional, ou sejam, define o lugar do crime para
efeito da aplicação da lei penal brasileira.

A competência territorial interna é, determinada pelo critério Ratione loc, já nos crimes a
distancia, é fixada de acordo com o art. 70 § 1º e 2º do CPP.
122
123
Art. 70 § 1º do CPP: Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar
fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o
último ato de execução.

Exemplo clássico deste § 1° do art. 70 do CPP, é carta bomba. A bomba é remetida daqui do
Brasil para Bueno Aires sendo que explode em Bueno Aires, matando uma pessoa. Pergunta-se:

Aonde a conduta típica do homicídio foi praticada? No Rio de Janeiro, que foi o local em que a
bomba foi remetida para Bueno Aires.

A conduta típica foi perpetrada em território nacional? Foi, sendo que o resultado se deu no
estrangeiro.

Aplica-se, a este fato, a lei penal brasileira? Aplica-se, de acordo com o art. 6 do CP, porque lugar
do crime, para o efeito de aplicação da lei penal brasileira, é tanto o lugar da conduta, quanto o do
resultado.

Agora qual o juiz brasileiro competente para processo e julgamento deste fato? O do lugar em que
foi praticada a conduta típica que, no exemplo, é o do Rio de Janeiro, já que foi este o local de
remessa da carta-bomba para Bueno Aires.

IMPORTANTE:

Existe uma hipótese remotíssima da Infração de Menor Potencial Ofensivo, ser praticada numa
comarca e o resultado ocorrer no território de outra. Seria uma INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO PLURILOCAL. O art. 63 da lei 9099/95, fala que será competente para o processo e
julgamento, nestes casos, o juiz aonde foi praticado a infração penal.

Art. 63 da lei 9099/95: A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi
praticada a infração penal.

A Prof. Ada Pellegrine Ginover sustenta que o lugar em que a infração foi praticada, tem haver
com o lugar em que os atos de execuçao foram realizados, ou seja, a expressão “praticados” do
art. 63 da lei 9099/95, significa cometido, isto é, perpetrado.

Já o Prof. Tourinho, diz que o lugar em que a infração foi praticada está no sentido do lugar da
consumação da infração de menor potencial ofensivo, ou seja, o art. 63 da lei 9099/95, contém
uma disposição análoga ao art. 70 do CPP. Para ele, o lugar em que a infração penal de menor
potencial ofensivo foi praticada, significa lugar da consumação do delito.

Mas o Prof. Mirabete aponta uma solução, que me parece a mais adequada, com base na Teoria
da Ubiqüidade. Ele diz que o lugar em que o crime foi praticado, de acordo com o CP, é tanto o
lugar da ação ou omissão da realização da conduta típica, como o lugar do resultado.

Veja bem, não se esta definindo a competência de acordo com o art. 6º do CP, está se definindo o
lugar do crime, ou seja, o lugar em que o crime foi praticado é tanto o lugar da ação ou omissão,
como o lugar do resultado.

Portanto, levando-se isso para o JEC, o lugar em que a infração penal de menor potencial
ofensivo foi praticada é tanto o lugar da ação como o lugar do resultado. Então, se é tanto o lugar
da ação como o lugar do resultado, são competentes ambos os juízos. Se ambos os juízos são
competentes, a competência vai ser determinada pela PREVENÇÃO.

Agora isso na prática, não tem repercussão alguma, porque, dificilmente haverá uma infração de
menor potencial ofensivo em que o comportamento tenha sido praticado numa comarca e o
resultado em outra.

123
124
Ex: Imagine que um sujeito está na divisa de dois Municípios, e pega uma pedra e atinge um
sujeito do outro lado. Ai temos, conduta no Município “A” e resultado no Município “B”.

De qualquer maneira, isso é difícil de acontecer, mas no aspecto teórico do Prof. Mirabete penso,
que este está coma razão, porque o lugar do crime é tanto o lugar da ação como do resultado.
Portanto se é tanto o da Ação, como o do Resultado, ambos os Juízos são competentes. Se
ambos os Juízos são competentes, a competência vai ser determinada pela Prevenção.

Estamos ai definindo ai a competência territorial.

Primeiro estabelecemos a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira ao fato e, depois,


cuidamos da competência interna, isto é, da competência territorial, que é fixada de acordo com o
art. 70 § 1º do CPP. Vamos ver agora, o disposto no art. 70 § 2º do CPP.

Art. 70 § 2º do CPP: Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional,
será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia
produzir seu resultado.

Então, aproveitando o mesmo exemplo, imaginem que a carta-bomba é remetida de Bueno Aires
para o Rio de Janeiro. A carta explode aqui no Rio de Janeiro e mata uma pessoa. Pergunta-se:
Aplica-se a este fato, a lei penal brasileira? Qual o juiz competente? Aplica-se, sendo que o juiz
competente será do Rio de Janeiro, pois aonde foi onde, que sobreveio o resultado. Os § 1º e 2º
do art. 70 do CPP, tratam da competência, nos chamados crimes à distância, que não se
confundem com os crimes plurilocais.

Agora, vamos figurar o seguinte exemplo, sempre sob a ótica do art. 70 do CPP: Imagine um falso
testemunho, em depoimento prestado, no JUÍZO DEPRECADO (inquirição de testemunha pelo juiz
deprecado). É uma testemunha que reside fora da jurisdição do juiz do processo expedindo-se,
para fins de inquirição, carta precatória. Sendo assim, a testemunha mente, ou seja, presta
depoimento falso, isto é, mendaz perante o juiz deprecado. Pergunta-se: Qual o juiz competente
para apurar o falso testemunho, perpetrado em depoimento de carta precatória? Qual o juiz
competente, de acordo com a competência territorial? O juiz deprecado ou juiz deprecante? Hoje
é tranqüila na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a competência é do JUIZ
DEPRECADO, porque o crime de falso testemunho se consuma no instante da prestação do
depoimento falso.

Obs: Vale registrar na doutrina, a opinião em sentido contrario de Nelson Hungria, que sustenta a
competência do juiz deprecante, em face da conexão das causas. Mas hoje é tranqüilo o
entendimento de que o falso testemunho é conexo com o crime objeto do processo, em que o
depoimento é prestado.

Então, de acordo com Nelson Hungria, o juiz competente seria o deprecante, mas hoje é tranqüilo
na jurisprudência o entendimento de que a competência é do juiz deprecado, isso porque, o falso
testemunho se consuma no momento em que é prestado o depoimento mendaz.

Veja bem, o ato realizado pelo juiz deprecado é um ato de colaboração judicial, mas quando se
fala aqui em juiz competente, estamos nos referindo a competência territorial. Não será o próprio
juiz que inquiriu a testemunha, ou seja, será competente aquele juízo que irá processa-lo
criminalmente. Eventualmente, pode até ser por distribuição ou se houver somente um juízo na
comarca.

Portanto, quando se fala em juízo deprecado, estamos nos referindo a competência territorial do
juiz deprecado.

Vamos agora, à questão do CONTRABANDO e do DESCAMINHO, que são crimes diversos, tipificados no
art.334 do CP.

124
125
Art. 334 do CP: Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o
pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.

Contrabando consiste na importação ou Exportação de mercadoria proibida e Descaminho é a


falta de recolhimento do tributo devido.

Imagine que uma mercadoria contrabandeada ingressa no país por Foz do Iguaçu, e é apreendida
aqui no Rio de Janeiro por um PM. Pergunta-se: Qual o foro competente para o processo e
julgamento desse crime? Seria a luz do art. 70 do CPP, o do lugar onde a mercadoria ingressou
no Brasil, ou seja, Foz do Iguaçu, porque o contrabando na modalidade de importar, se consuma
no instante em que a mercadoria ingressa no território nacional.

Porém, por razões de ordem prática, ou seja, por razões de política criminal, a jurisprudência se
firmou no sentido de que a competência é a do juiz do lugar da apreensão das mercadorias.

As mercadorias ingressam no país sempre, ou quase sempre, num mesmo lugar, isto é, em
lugares já determinados e acabam sendo apreendidas ao longo de todo território nacional. Então,
a jurisprudência se firmou no sentido de que, no Contrabando ou no Descaminho, o JUIZ COMPETENTE
É O DO LUGAR DA APREENSÃO DOS BENS.

Obs: A propósito, há inclusive súmula de nº 151 STJ.

Súmula nº 151 do STJ - A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando
ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.

Então, as figuras típicas previstas no art. 334 do CP (Contrabando ou Descaminho), se incluem na


competência da Justiça Federal.

E se por ventura o crime for praticado no limite do território de duas ou mais jurisdições? Não se
sabe ao certo se o crime foi praticado nesta, ou naquele Município. Como por exemplo, um
homicídio praticado numa fazenda, situada entre os Municípios de Porciúncula e Natividade, no
noroeste do Estado do Rio de Janeiro. Não se sabe ao certo se o homicídio se consumou em
Porciúncula ou Natividade. O crime ocorreu numa fazenda que fica no limite destes dois
Municípios. Sendo assim, pergunta-se: Como se define, neste caso, a competência? A
competência neste caso será, definida pela PREVENÇÃO (ART. 70, § 3° DO CPP).

ART. 70, § 3° DO CPP: Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando
incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais
jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Esse critério é residual. Esta norma é de encerramento, no CPP, em matéria de competência.


Pergunta-se: E o que caracteriza a Prevenção do CPP? A definição de Prevenção esta no art. 83
do CPP.

Art. 83 do CPP: Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou
mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos
outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao
oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c)

A luz do art. 83 do CPP, a Prevenção se dá pela prática de ato jurisdicional relativo ao fato
criminoso, ainda que antes da própria instauração da ação penal.

Por exemplo, Imagine que o juiz de Porciúncula, tão logo praticado o delito, tenha recebido
representação da autoridade policial, solicitando autorização para proceder a uma busca
domiciliar. O juiz de Porciúncula despacha a Representação da autoridade policial, ficando
preventa a ulterior ação penal.

125
126
Veja bem que, na hipótese do § 3º do art. 70 do CPP, o lugar da consumação do crime é
conhecido, ou seja, sabe-se onde o crime foi praticado e se consumou. O que não há certeza, é
quanto ao limite de jurisdição, ou seja, não se sabe se o crime se consumou nesta ou naquela
comarca ou nesta ou naquele Município.

Agora vamos figurar hipóteses em que o lugar da consumação do delito seja desconhecido.

Por exemplo, é encontrado o cadáver de uma vítima de homicídio num ponto de desova na
Baixada Fluminense. O suspeito de haver praticado este crime é identificado e preso. Confessa a
autoria do delito, mas não sabe, por ser integrante de grupo de extermínio, sequer precisar onde o
delito foi praticado.Assim, na há no inquérito, nenhuma prova sobre o lugar da consumação do
crime, ou seja, sobre o lugar da prática do delito. Há confissão do indiciado, a apreensão e perícia
do cadáver, mais inexiste prova sobre o lugar da consumação do homicídio, sendo assim,
pergunta-se: Como se determina, neste caso, a competência? A competência vai ser determinada
de acordo com o art. 72 do CPP, que é o chamado FORO SUPLETIVO OU SUBSIDIÁRIO. Sendo assim, o
foro competente é o do lugar do domicilio ou residência do réu.

Art. 72 do CPP: Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo
domicílio ou residência do réu.

Embora haja doutrinadores que pretendem estabelecer distinção, no processo penal, entre
Domicilio e Residência, a mim me parece que aqui as expressões são utilizadas como sinônimas.
Sendo assim, é a Residência ou o Domicilio, ou seja, é o lugar em que a pessoa pode ser
encontrada.

E se o sujeito tiver mais de uma Residência ou mais de um Domicilio? Neste caso, devemos
recorrer ao § 1° do art. 72 do CPP, ao qual fala: Se o réu tiver mais de uma residência, a
competência firmar-se-á pela prevenção.

É o caso do sujeito que tem uma Residência aqui no Rio de Janeiro, ou seja, mora aqui e tem,
ainda, um escritório em Nova Iguaçu, por exemplo, onde exerce as suas ocupações
habitualmente. A competência aqui será determinada pela Prevenção.

E se o sujeito, não tiver paradeiro certo, ou seja, não tem Domicilio ou Residência, como se
determinará a competência? Neste caso devemos recorre ao § 2º do art. 72, ao qual fala: Se o
réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro
tomar conhecimento do fato.

Obs: Qual a diferença entre a hipótese do art. 72, que enseja a aplicação do chamado Foro
Supletivo ou Subsidiário e a aplicação do § 3 do art. 70, cuja competência é fixada pela
prevenção? É que no caso do § 3º do art. 70, o lugar é conhecido, não se sabe ao certo se aquela
território pertence a esta ou outra jurisdição, mas o lugar é conhecido, diferentemente do art. 72,
onde o lugar do crime é desconhecido, não se sabe em que lugar o crime foi praticado.

Vale dizer, que será competente o juiz que 1º praticar ato processual relativo ao fato criminoso,
ainda que, antes da própria instauração da ação penal. Sendo assim, a competência será
determinada igualmente, pela Prevenção.

Veja bem, o juiz fica prevento pela prática de ato processual relativo ao fato criminoso, ainda que,
antes da própria instauração da ação penal, ou seja, ainda que antes do oferecimento da
Denúncia ou da Queixa.

O juiz que recebe a comunicação da prisão em flagrante, por exemplo, neste caso haverá ciência
do fato criminosa e prática de ato de jurisdição cautelar como a mantença da prisão. O juiz que
recebe a comunicação da prisão em flagrante fica prevento para ulterior ação penal.

126
127
Agora, o que previne a competência do juiz (na verdade, a competência do juízo, isto é, do
órgão jurisdicional), neste caso, não é propriamente a comunicação da prisão em flagrante, e sim
a DISTRIBUIÇÃO DA COMUNICAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE.

Onde haja mais de um juiz competente, a prevenção se dá pela distribuição.Aqui no Rio de


Janeiro, por exemplo, há 39 varas criminais, sendo que, destas 39, há 10 JEC, e destas 29 varas
que restam, 4 são da competência do Tribunal do Júri. Então, há na verdade, 25 varas criminais,
excluídos o JEC e os Tribunais do Júri.

Sendo assim, como se fixa a competência neste caso de comunicação de prisão em flagrante? É
preciso que o juiz despache na comunicação da prisão em flagrante? Não, basta a distribuição
desta comunicação. A distribuição regular da comunicação da prisão em flagrante, previne a
competência do juízo para a futura ação penal. Não há necessidade de o juiz despachar
mantendo a prisão em flagrante ou relaxando-a, basta que a comunicação da prisão em flagrante
seja distribuída.

Com a distribuição da comunicação da prisão em flagrante, fica prevento o juízo. Depois, o


inquérito policial ou a ação penal será ajuizada naquela vara criminal.

Por que, o que previne não é a comunicação da prisão em flagrante, mas sim a distribuição? Veja
bem, quando há juiz de plantão, a comunicação não é distribuída ao juiz de plantão, ou seja, ela é
encaminhada ao juiz de plantão. Depois, esta comunicação deve ser submetida à livre
distribuição. Sendo assim, o que vai prevenir a competência será a DISTRIBUIÇÃO DA COMUNICAÇÃO da
prisão em flagrante. Por isso que foi ressaltado que, naqueles lugares em que há mais de um
juízo competente, a prevenção se dá pela distribuição (art. 75 § único do CPP).

Art. 75 parágrafo único do CPP: A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou
da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa
prevenirá a da ação penal.

O que previne a competência? É a prática de ato relativo do processo? Não é a distribuição.

Nos crimes de AÇÃO PENAL PRIVADA, ou seja, nos caso aonde somente se procede mediante queixa,
o querelante ou ofendido, poderá optar entre ajuizar a queixa no foro do lugar da consumação do
crime ou do lugar do domicilio ou residência do querelado. É o que a doutrina convencionou
chamar de FORO DE ELEIÇÃO NO PROCESSO PENAL (art. 73 do CPP), que nada tem haver com o foro de
eleição do CPC, que é o foro convencionado pela partes.

Art. 73 do CPP: Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de
domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração.

Fala-se aqui, em foro de eleição. Foro de Eleição é o foro pactuado, isto é acordado, no caso do
CPC, pois em ralação ao CPP não há acordo algum. O que a lei possibilita é faculta ao querelante
de escolher entre ajuizar a queixa perante o juiz do lugar da consumação do crime ou perante o
juiz do domicilio ou residência do querelado, mas fala-se em foro de eleição.

Obs: O art. 73 do CPP aplica-se a ação privada subsidiária da pública? Não, pois esta disposição
diz respeito exclusivamente a ação penal privada, propriamente dita, ou seja, aqueles casos em
que somente se procede mediante queixa, na se aplicando a chamada ação penal privada
subsidiária da pública. Ação penal privada subsidiária da publica esta, que na verdade é uma
ação penal pública promovida pelo particular em razão da inércia do MP.

Nos CRIMES PERMANENTES, praticados no território, de duas ou mais jurisdições, como por exemplo, o
crime de extorsão mediante seqüestro, que esta prevista no art. 159 do CP.

Art. 159 do CP: Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate.
127
128
Obs: No crime permanente a consumação se prolonga ou se protrai por obra do agente, ou
seja, o sujeito ativo com sua conduta, mantém o estado de consumação do delito.

Veja bem, a Extorsão Mediante Seqüestro é um crime complexo e pluriofensivo.

Porque se diz que a extorsão mediante seqüestro é um crime complexo? Porque o tipo do art. 159
do CP resulta da fusão dos tipos incriminados do Seqüestro e da Extorsão, alias, o nomem iuruis
deste crime deveria ser “Seqüestro para fins de extorsão”. Ou seja o sujeito seqüestra com a
finalidade de extorquir, sendo assim, esse é o especial fim de agir do sujeito que pratica o crime
caracterizado no art. 159 do CP

Porque se diz, também que o crime de extorsão mediante seqüestro é um crime pluriofensivo?
Porque a tutela penal, isto é, a proteção jurídico-penal esta voltada para mais de um bem jurídico,
ou seja, a tutela pena dirigi-se ao Patrimônio e a Liberdade pessoal, na vertente da liberdade de
locomoção.

No seqüestro há ofensa à liberdade pessoal, que é uma vertente da liberdade de locomoção


(liberdade de ir e vir). Na Extorsão há ofensa ao patrimônio, sendo assim, cuida-se de crime
Pluriofensivo.

Além de ser um crime complexo e pluriofensivo, a Extorsão mediante seqüestro, também é


rotulado como Crime Permanente. Porque deste rótulo também? Porque enquanto a vítima estiver
privada da sua liberdade de locomoção, isto é, enquanto a vítima estiver seqüestrada, o crime
estará se consumando. Isso é óbvio porque a ofensa a esse bem jurídico é contínua, ou seja,
permanente.

Assim, enquanto a vítima estiver privada de sua liberdade, o crime estará em fase de
consumação.

Os Crimes Permanentes são, por definição doutrinária, aqueles em que a consumação se protrai
ou se prolonga no tempo por obra do agente. É o sujeito ativo com o seu comportamento, ou seja,
com a sua conduta que mantém o estado consumativo do delito.

Em que momento este crime complexo se consuma? A extorsão mediante seqüestro se


consuma, quando há a exigência do preço do resgate? Não. Quando há o pagamento do preço do
resgate? Não, tampouco. A extorsão mediante seqüestro se consuma no instante em que vítima é
seqüestrada, ou seja, no momento em que vítima é arrebatada.

Não há necessidade para que se identifique a consumação deste delito, de exigência de valor ou
preço de resgate. Há necessidade, no entanto, de prova de que o seqüestro foi feito para fins de
extorsão.

Enquanto a vítima estiver privada de sua liberdade de locomoção, o crime estará se consumando.
Na verdade, a consumação se inicia com o seqüestro. Enquanto a vítima estiver seqüestrada, o
crime estará se consumando.

Então vamos trabalhar o seguinte exemplo: A vítima é seqüestrada aqui no Rio de Janeiro, sendo
que, daqui é lavada para São Gonçalo e, desta cidade, é lavada para Campos. Pergunta-se: Qual
o juízo competente, o do Rio de Janeiro, o de São Gonçalo ou de Campos? Tratando-se crime
permanente, ao qual teve sua iniciação da consumação do Rio de Janeiro, teve sua fase de
consumação em São Gonçalo e teve sua consumação persistida em Campos, deve definir-se a
competência, nos crime permanente, praticado em duas ou mais jurisdições, pela PREVENÇÃO (art.
71 do CPP).

Art. 71 do CPP: Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de


duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

128
129
Obs: Devemos fazer uma remissão ao art. 83 do CPP, ao qual fala: Verificar-se-á a
competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente
competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de
algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da
denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c).

Sendo assim, Prevenção caracteriza-se pela prática de qualquer aro processual, ou seja,
qualquer ato de jurisdição, relativo ao fato criminoso, ainda que antes mesmo do oferecimento da
denúncia ou da queixa, ainda que antes mesmo da própria instauração da ação penal.

Ainda dentro deste exemplo, imaginemos que, tão logo a vítima é lavada para o cativeiro, o crime
é comunicado a policia e o delegado Representa ao juiz daqui do Rio de Janeiro solicitando-lhe
autorização para interceptar comunicação telefônica e proceder a busca domiciliares. A
Representação da autoridade policial é distribuída e despachada pelo juiz da 11ª Vara Criminal.

Obs: Natureza Jurídica da Busca Domiciliar e da Interceptação telefônica são, providencias de


caráter cautelar, ou seja, verdadeiras medidas de caráter cautelar, cuja realização depende de
autorização judiciais, salvam, no caso da busca, se houver consentimento do morador, ou
flagrante delito.

Em São Gonçalo, há pedido ao juiz local de autorização para a busca domiciliar. A Representação
do delegado é igualmente encaminhada e distribuído ao juiz criminal competente em São
Gonçalo.

Em Campos, os extorsionários-seqüestradores são presos em flagrante, vindo a vítima a ser


libertada. O auto de prisão em flagrante é lavrado na delegacia local e a comunicação da prisão é
fita ao juiz de Campos.

Qual o juiz competente neste caso? É só verificar quem tomou conhecimento primeiro, sendo
assim, Serpa competente o juiz do Rio de Janeiro, porque foi ele quem praticou o 1º ato
processual relativo a fato criminoso. Portanto a competência aqui será, determinada pela
Prevenção.

O que deve fazer o juiz de Campos, ao ser cientificado da prisão em flagrante dos extorsionários-
seqüestradores? Deve declinar sua competência, determinando a remessa dos autos ao Juiz do
Rio de Janeiro, já com a competência determinada pela prevenção.

A rigor a prisão em flagrante neste caso teria que ser comunicada a quem? Ao juiz do Rio de
Janeiro e não ao juiz de Campos. É que a prisão em flagrante não tem que ser comunicada
obrigatoriamente ao juiz do local da prisão. Ela tem que ser comunicada ao juiz competente.
Sendo assim, a prisão foi feita em Campos, mas o juiz competente é o do Rio de Janeiro, logo a
prisão tem que ser comunicada ao juiz do Rio de Janeiro.

Sendo a comunicação do flagrante erradamente encaminhada ao juiz local, muitas e muitas


vezes, isso provoca conseqüências desastrosas, porque até que se perceba que o juiz
competente não é o juiz local, já extrapolou o prazo para a conclusão do inquérito, denuncia e
tudo mais. Isso faz com que, na prática, se adote uma postura, a meu ver, em desacordo com a
lei.

O que se faz nestes casos? O que faria o Promotor de Campos quando recebesse o inquérito
policial? Ofereceria a denúncia e o juiz de Campos a receberia e declinaria de sua competência.

Isso esta de acordo com a lei? Não, porque nem o Promotor tem atribuição para denunciar e nem
o juiz tem competência para receber a denúncia, mas isso é feito diuturnamente na prática do
foro, que é chancelada por todos os Tribunais.

129
130
O Promotor denúncia para evitar o excesso de prazo, ou seja, para evitar a extrapolação do
prazo, para a instauração da ação penal. O Juiz recebe a denúncia e, ao recebe-la, decline a
competência, determinando a remessa dos autos ao juiz competente.

Alias, essa solução inclusive foi adotada em um dos anteprojetos do CPP que já tramitaram pelo
Congresso. Uma das soluções arbitradas, neste caso, era a da denúncia oferecida pelo Promotor
sem atribuições perante juiz sem competência. O Juiz recebia a denúncia, os autos seriam
remetidos ao juiz competente, onde a ação penal perseguiria.

Imaginem agora, que o sujeito transporta SUBSTANCIA ENTORPECENTE. Faz uma viajem daqui para São
Paulo. Passa por vários Municípios do Rio de Janeiro e por vários Municípios de São Paulo. O
TRAFICO, NA MODALIDADE TRANSPORTAR, É CRIME PERMANENTE. Pergunta-se: Qual o juiz competente? Na
prática, será o juiz do lugar onde houver a apreensão. Agora, em tese, ele é um juiz competente
por Prevenção, pois vai ser o juiz do lugar da apreensão, porque só vai descobrir a droga quando
houver a apreensão.

Aproveitando, ainda e exemplo da Extorsão Mediante seqüestro, mudando-o um pouco: Imagine


que a policia localiza o cativeiro e prende os Extorsionários–seqüestradores, que são no nº de 4.
Só que a vítima é levada para um lugar desconhecido por outros seqüestradores. Sendo assim, a
extorsão mediante seqüestro, continua em fase de consumação, pois os outros integrantes da
quadrilha, mantém a vítima em cativeiro.

Instaurado o devido processo penal em face dos extorsionários-sequestradores, presos em


flagrante, sobrevém a morte da vítima da extorsão mediante seqüestro, ou seja, a vítima é morta
a mando dos próprios réus do processo. Os foragidos executam a vítima, que mora em São João
da Barra. Pergunta-se: A extorsão mediante seqüestro seguida de morte é crime instantâneo ou
permanente? É crime Instantâneo, pois se consuma no momento em que sobreveio a morte da
vítima.

A quem compete processar e julgar o crime de Extorsão mediante seqüestro seguido de morte?
Vale ressaltar que a morte qualifica a extorsão mediante seqüestro, e é punível tanto a título de
dolo, quanto a título de culpa, ou seja, trata-se de crime qualificado pelo resultado. Resultado
morte (da vítima), que é agravador. Sendo assim será competente o Juiz singular e não o juiz do
Tribunal do Júri, isso porque a extorsão mediante seqüestro é considerado crime contra o
patrimônio, ou seja, é um crime pluriofensivo, pois tem três bens jurídicos penalmente tutelados,
que são: Patrimônio, Vida e a Liberdade pessoal.

A morte de que vítima? Da vítima seqüestrada.

Obs: A morte de 3º pessoa enseja o reconhecimento de concurso material de crimes, entre a


extorsão mediante seqüestro e homicídio.

Neste caso, a vítima mora em São João da Barra, sendo que o processo este instaurado no Rio
de Janeiro, sendo assim, há deslocamento da competência em virtude de Superveniência da
Morte da vítima, pois o crime agora deixa de ser extorsão mediante seqüestro e passa a ser o de
Extorsão Mediante Seqüestro seguido de Mortes. Pergunta-se: A competência se desloca para a
comarca de São João da Barra? Não se desloca, neste caso, aplica-se por analogia, o CPC, ou
seja, é a combinação do art. 3 do CPP, com o art. 87 do CPC.

Art. 3° do CPP: A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica,
bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

Art. 87 do CPC: Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São


irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo
quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da
hierarquia.

130
131
Portanto aplica-se o PRINCIPIO DA PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO. A competência pe determinada no
momento do ajuizamento da ação, não há aqui, nenhuma modificação de competência que possa
ensejar os deslocamento do processo, para outra comarca. Sendo assim, o resultado morte não
altera a competência.

Nas hipóteses de competência originária de Tribunais em matéria criminal, leva-se em conta essa
regra do Foro Lócus Comissio Delicti? Quanto a competência dos Tribunais Superiores, como o
STF e o STJ, essa questão não tem relevância alguma. O STF e o STJ têm jurisdição por todo
território nacional.

Agora, na hipótese do Prefeito de um Município do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, que
pratica um crime em São Paulo, quem vai processa-lo e julga-lo? Neste caso, não se leva em
conta a regra do art. 70 do CPP, sendo assim, será competente o Tribunal do Estado onde o
Prefeito exerce suas funções. Então, se um Prefeito ou um Juiz do Rio de Janeiro pratica crime
em São Paulo, a competência para processa-los e julga-los Serpa do Tribunal de Justiça do Rio
de Janeiro (TJ/RJ).

Sendo assim, se um Juiz ou um Prefeito de São Paulo pratica crime no Rio de Janeiro Serpa
competente para processa-los e julga-los o TJ/SP.

Na CRFB há disposição expressa neste sentido acerca da competência dos TRF para o processo
e julgamento em matéria criminal, dos Juizes de sua área de atuação. É o art. 108, I, “a” da
CRFB.

Art. 108, I, “a” da CRFB: Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar,
originariamente: a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e
da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério
Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

Então, imaginemos que um juiz da 2ª Região do TER pratique um crime na área sujeita ao TRF
da 3ª Região. Neste caso a competência para processar e julgar será do Tribunal Regional
Federal da 2ª Região (TRF).

A lei Orgânica Nacional do MP (lei nº 8.625/93), contém disposição análoga dizendo que o
membro do MP, na hipótese prática de crime, será imediatamente apresentado ao Procurador
Geral de Justiça, que estiver subordinado.

Art. 40, IV da lei 8.625/93: Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de
outras previstas na Lei Orgânica: IV - ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de
Justiça de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada exceção de ordem
constitucional.

CONEXÃO E CONTINÊNCIA

Porém, as vezes duas ou mais infrações são praticadas, isto é, dois ou mais crimes são
perpetrados, havendo entre eles um liame.

CONEXÃO - significa dizer união, nexo, ligação, relação entre um fato e outro. Há um cúmulo de
fatos, dois ou mais crimes em concurso formal, aberratio ictus ou abrratio criminis.

CONTINÊNCIA - significa extensão, capacidade, sendo que a continência pode ser objetiva e
subjetiva. Há um litisconsórcio passivo necessário, dois ou mais indivíduos são acusados pela
mesma infração.

Obs: É importante ressaltar, que tanto em uma hipótese de conexão, como na hipótese de
continência haverá um só processo e julgamento, pois por economia processual e diante da
131
132
possibilidade de julgamentos conflitantes o efeito é primordial da conexão e da continência é a
unidade de processo e julgamento (art. 70 do CPP).

Art. 79 do CPP: A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento.

O CPP trata em artigos diversos, da conexão e da continência. A conexão e a continência, não


são propriamente critérios de determinação de competência. Conexão e continência são causa de
modificação da competência.

Qual a natureza jurídica da Conexão e da Continência? São causa de modificação da


competência, que em regra, pois há exceções, impõem unidade de processo e julgamento.

Sobre a Conexão dispõe o art. 76 do CPP e da Continência trata o art. 77 do CPP.

Sendo assim, vamos ao disposto no art, 76, I do CPP, que fala: A competência será determinada
pela conexão:

I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias
pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por
várias pessoas, umas contra as outras;

Imagine um tumulto generalizado em um Estádio de Futebol, ou seja, uma briga de torcidas,


envolvendo vários torcedores, sendo assim, são praticados vários crimes de lesões corporais.
Pergunta-se: Há Conexão entre estes delitos? Há conexão de que cuida o art. 76, I do CPP.

Vamos ao inciso II do art. 76 do CPP, que fala: A competência será determinada pela conexão:

II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para
conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer dela.s

Por exemplo, no crime de estupro, aonde a mulher ameaça delatar o estuprador. Este sabendo de
que a vítima já o reconheceu e pretende delata-lo, resolve mata-la, e caba conseguindo o seu
intento e consuma o crime de homicídio doloso. Pergunta-se: Há algum vínculo ou liame entre o
estupro e o homicídio neste exemplo? Há, pois o homicídio foi praticado para assegurar a
impunidade do estupro. Neste caso é a chamada CONEXÃO FINALISTA OU TELEOLÓGICA, disposta no art.
76 do CPP.

Vamos ao disposto no inciso III do art. 76 do CPP, que fala: A competência será determinada pela
conexão:

III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na
prova de outra infração.

Imagine que há um roubo de veiculo automotor aqui no Rio de Janeiro, sendo que este veículo pe
adquirido por 3º em Niterói, sendo este sabedor de sua procedência criminosa. Portanto há roubo
no Rio e receptação em Niterói. Pergunta-se: Há algum vínculo ou liame entres esses crimes? Há,
porque a caracterização do crime de receptação depende de prova da configuração de crime
anterior, sendo assim, há aqui no inciso III do art. 76 do CPP, a denominada CONEXÃO INSTRUMENTAL
OU PROBATÓRIA.

Vamos ao disposto no art. 77, I do CPP, que fala: A competência será determinada pela
continência quando:

I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração.

132
133
É a hipótese do concurso de pessoas. Imagine que suas pessoas resolvem, em concurso de
ações e desígnio criminosos, praticar o crime de roubo. Realizam a conduta típica de roubar em
co-autoria, sendo assim, há CONTINÊNCIA SUBJETIVA a que alude o inciso I do art 77 do CP.

Vamos ao disposto no art. 77, II do CPP, que fala: A competência será determinada pela
continência quando:

II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e
54 do Código Penal.

Esse dispositivo refere-se às hipóteses de Aberratio Ictus e de Aberratio Criminis, onde há um


resultado único ou um resultado duplo. Há também, nestes casos, Continência que, a exemplo da
Conexão, reclama unidade de processo e julgamento.

Nos casos de Conexão e Continência, em regra, haverá o chamado processo penal Simultâneo.
Haverá unidade de processo e julgamento que tem basicamente duas finalidades:

1ª Finalidade – é facilitar a colheita de provas, assegurando ao juiz uma visão perfeita do quadro
probatório.

2ª Finalidade – é a finalidade precípua, que é evitar a prolatação de sentenças conflitantes, isto é,


de decisões contraditórias.

Para que não haja decisões contraditórias e sentenças conflitantes, exige-se, como regra, na
conexão e na continência, a unidade de processos e julgamento (razão de ordem prática) – art. 79
do CPP.

Portanto, a conexão e a continência importarão, como regra, unidade de processo e julgamento.


Note bem, que nos caso de conexão e continência, que são causas de modificação de
competência em matéria criminal, em regra, haverá unidade de processo e julgamento. Haverá
um único processo e um único julgamento.

Há processo penal simultâneo quando há unidade de processo e julgamento, que tem a finalidade
primordial de evitar a prolação de sentenças conflitantes ou contraditórias.

Há caso em que malgrado a conexão e a continência, a separação dos processos é obrigatória,


são hipótese de disjunção processual impostas pela lei, hipóteses estas que estão elencadas no
art. 79 do CPP.

Há hipóteses no CPP em que, apesar da conexão ou da continência, a disjunção é obrigatória, ou


seja, é exigência da lei.

Há casos também, em que a separação dos processos é facultativa.

O art. 79, I e II e §§ 1º e 2º do CPP, versam sobre as CAUSAS DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE PROCESSOS.


São casos em que, não obstante a conexão e a continência, a disjunção processual é obrigatória,
isto é, imperativa.Essa é a hipótese do CPP, porque há outras na legislação penal extravagante e
outras ainda decorrentes da própria sistemática da lei.

O art. 80 do CPP cuida, por sua vez da SEPARAÇÃO FACULTATIVA DOS PROCESSOS. São casos em que,
não obstante a conexão ou continência, poderá haver a separação dos processos.

Como se determina competência nos casos de conexão e continência? 1º é preciso saber se


há crime doloso contra vida entre os crimes conexos, pois se houver, prevalecerá sempre a
competência do Tribunal do Júri, ou seja, prevalecerá a competência do Tribunal Popular que,
inclusive, é de natureza constitucional.

133
134
Identificada a conexão entre o crime da competência do juízo singular, isto é, do juízo comum,
e crime da competência do Tribunal do Júri, prevalece o Tribunal do Júri.o Júri detém a chamada
VIA ATRATIVA, ou seja, o Tribunal do Júri atrai para sua competência o julgamento do crime conexo.

Vale lembrar, que a CONEXÃO HOJE, É A ÚNICA HIPÓTESE DE PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI.

Vamos ao disposto no art. 78, I do CPP, que fala: Na determinação da competência por conexão
ou continência, serão observadas as seguintes regras:

I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a


competência do júri.

Prevalecerá, portanto, a competência do júri. Aqui, pouco importa a gravidade do crime, porque
há crimes da competência do juízo singular mais graves do que os crimes dolosos contra vida,
como no caso do latrocínio, que é roubo seguido de morte, e a extorsão mediante seqüestro
seguido de morte.

Esses crimes são mais graves, porque punidos mais severamente do que o próprio homicídio
qualificado. Portanto, não interessa aqui a gravidade do crime, pois a competência será, nos
casos de conexão, do Tribunal do Júri.

Agora, e na hipótese de conexão entre crimes da competência do Singular, como se


determina a competência? Veja bem, a competência territorial nos casos de conexão pe
determinada de acordo com o art. 78, II do CPP.

Art. 78, II do CPP: Na determinação da competência por conexão ou continência, serão


observadas as seguintes regras: II - no concurso de jurisdições da mesma categoria:

Vamos figurar o seguinte exemplo, para ilustrar a aplicação do art. 78, II do CPP: Roubo de
veículo automotor no Rio de Janeiro e receptação dolosa deste mesmo veículo em Nova Iguaçu.
Há dois crimes, que são conexos: Roubo e Receptação. O roubo foi consumado no Rio de
Janeiro e a receptação foi consumada em Nova Iguaçu, sendo assim, há conexão que determina
unidade de processo e julgamento. Sendo que, esta unidade de processo e julgamento, determina
a prorrogação da competência de um juiz e, por via obliqua, a derrogação da competência de
outro juiz.

Na conexão e na continência, em virtude da unidade do processo e julgamento, haverá sempre


prorrogação de competência.

Neste caso, quem terá a sua competência prorrogada, o juiz de Nova Iguaçu ou do Rio de
Janeiro? O juiz do Rio de Janeiro, isto é, o do lugar onde foi praticado o crime mais grave. Sendo
assim, neste caso, será fixada a competência de acordo com o art. 78, II, “a” do CPP.
Art. 78, II, “a” do CPP: Na determinação da competência por conexão ou continência, serão
observadas as seguintes regras: II - no concurso de jurisdições da mesma categoria: a)
preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave.

Vamos figurar o mesmo exemplo: Roubo e Receptação. O roubo é praticado no centro da cidade
e é registrada na 5ª DP, a receptação, por sua vez, é registrada na 16ª DP, que é delegacia da
Barra. Instaura-se dois inquéritos, aonde a autoria é apurada. O Promotor que recebe o inquérito
da 5ª DP oferece denúncia, imputando ao acusado a prática de crime de roubo, sendo que esta
denúncia é distribuída para a 11ª Vara Criminal. Mas outro promotor recebe o inquérito da 16ª DP
e oferece denúncia imputando ao acusado a prática do crime de receptação, sendo que a
denúncia é distribuída para 12ª Vara Criminal. Aqui há conexão que reclama unidade de processo
e julgamento. Pergunta-se: Qual o juiz competente neste caso? Neste caso, não interessa qual o
crime mais grave porque a competência territorial do juiz é a mesma. A competência, neste caso
de conexão, vai ser determinada pela PREVENÇÃO. Como há mais de um juiz competente, a
prevenção é determinada pela Distribuição.

134
135
Então em caso de conexão de crimes dentro de um mesmo território, Município ou Comarca,
não se determina a competência de acordo com o art. 78, II do CPP.

Pois a COMPETÊNCIA do art. 78, II do CPP, É TERRITORIAL. Observe que, a alínea “a” diz “responderá a
do lugar da infração, à qual for cominada pena mais grave” e a alínea “b” fala que “prevalecerá a
do lugar em que houver ocorrido o maior numero de infrações, se as respectivas penas forem de
igual gravidade”, por fim a alínea “c” que diz “firmar-se-á a competência pela prevenção nos
outros casos”.

Agora, neste exemplo do Roubo e Receptação realizados aqui na comarca da Capital, a


competência não é determinada de acordo com o art. 78, II do CPP, ou seja, não estamos
cuidando de competência territorial. Como é que se determina, neste caso, a competência
territorial? Determina-se de acordo com o art. 70 do CPP, ou seja, será determinada pelo lugar da
infração.Qual o juízo competente? Será competente o juiz do lugar da consumação do crime.
Onde se consumará esse crime? No Rio de Janeiro. Então, o juiz competente é do Rio de
Janeiro.Agora, qual o Juiz, e com se fixará a competência quando, num mesmo território ou
comarca, dos juizes competentes? Fixa-se pela distribuição, que fixará a Prevenção, pois não se
esta definindo competências territoriais diversas, não se esta excluindo um dos juizes pele
competência territorial.

IMPORTANTE: O art. 78, II do CPP se aplica nos casos de conexão entre crimes praticados em
comarcas diversas, isto é, praticados em territórios de jurisdições diferentes. Sendo assim, dentro
de uma mesma jurisdição, a competência será determinada pela Prevenção, e esta se dará pela
regular distribuição de alguma representação, requerimento ou providência relacionada ao fato
criminoso.

Voltando ao art. 78, II do CPP, imagine que jóias são furtadas aqui no Rio de Janeiro, sendo este
um furto simples de jóias. Estas jóias são, repartidas em 3 séries, sendo receptadas por três
pessoas diferentes, me Nova Iguaçu. Então, há um furto simples no Rio de Janeiro e três
receptações em Nova Iguaçu. Pergunta-se: Como se determina a competência Territorial? As
penas são de igual gravidade, a escala penais do furto simples e da receptação são idênticas, a
pena varia de 1 a 4 anos de reclusão, sendo assim, neste caso, a competência será determinada
de acordo com a alínea “b”, II do art. 78 do CPP, ou seja, será competente o juiz do lugar onde
tiver sido praticado o maior numero de infrações. Onde foi praticado o maior numero de infrações?
Em Nova Iguaçu, sendo assim, o juiz desta comarca terá sua competência Prorrogada, enquanto
que o juiz do Rio de Janeiro tara sua competência derrogada.

Imagine agora, um furto simples no Rio de Janeiro e uma receptação simples em Nova Iguaçu,
sendo que, são penas de igual gravidade e há mesmo nº de crimes. Adota-se ai, o critério
Residual, ou seja, a norma de encerramento da prevenção. A competência, portanto, será
determinada pela Prevenção, ou seja, será caso de aplicação do art. 78, II , “c”do CPP.

Os critérios do art.78, II do CPP, são inaplicáveis na hipótese de conexão entre crimes ocorridos
numa mesma jurisdição.

Vamos agora ilustrar a Continência com exemplo já comentado em sala de aula: O caso de
concurso de pessoas entre um Prefeito Municipal e um particular na prática de crime de peculato,
aonde haverá unidade de processo e julgamento no TJ, sendo que prevalece, neste caso, a
jurisdição de maior graduação. Vejam, o disposto no art. 78, III do CPP.

Art. 78, III do CPP: Na determinação da competência por conexão ou continência, serão
observadas as seguintes regras: III - no concurso de jurisdições de diversas categorias,
predominará a de maior graduação.

A quem compete processar e julgar os Prefeitos Municipais? Ao Tribunal de Justiça. Em relação


ao particular seria julgado pelo juiz singular, há concurso de pessoas, o que caracteriza a
continência Subjetiva prevista no art. 77, I do CPP. Continência que reclama, a exemplo da
conexão, unidade de processo e julgamento.

135
136

Quem terá sua competência prorrogada no caso? O TJ é o juízo competente e o juízo singular
terá sua competência derrogada, ou seja, unidade de processo e julgamento no TJ.

Agora se o TJ absolve o Prefeito, ainda será competente o TJ para julgar o co-réu ou a


competência passa para o juiz singular? O TJ continua competente para julgar o co-réu, pois esta
Perpetuada a competência do TJ. Sendo assim, é o que se convencionou chamar de PERPETUAÇÃO
DA JURISDIÇÃO NO CASO DE CONEXÃO E CONTINÊNCIA.Vejam o disposto no art. 81 do CPP.

Art. 81 do CPP: Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no
processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou
que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará
competente em relação aos demais processos.

É, portanto, a Perpetuação da Competência nos caso de conexão e continência.

Obs: Pode se sustentar que a disposição contida no art. 78, III do CPP, viola o Principio do duplo
grau de Jurisdição, ou seja, viola a ampla defesa, constitucionalmente assegurada, por suprimir
do co-réu, que não goza de prerrogativa de função, o direito ao duplo grau de jurisdição, isso
porque o julgamento nos caso de competência originárias dos Tribunais, em matéria criminal, é
em grau único de jurisdição, ou seja, instancia única, não há duplo grau de jurisdição, na
cabendo, por exemplo, apelação, sendo apenas cabíveis os Recursos Constitucionais, como o
Recurso Espacial e Extraordinário e talvez o Regimental se houver previsão, desde que
preenchidos os requisitos constitucionais.

Sendo que para o STF, não há nenhuma ofensa ao grau d jurisdição, na regra de unidade e
julgamento contido no art. 78, III c/c art. 79, ambos do CPP, porque de acordo com o STF, o duplo
grau não é uma garantia constitucional expressa ou implícita no rol do art. 5º da CRFB.

E mais, embora haja doutrinadores sustentando posição diversa, entre os quais, o Prof. Tourinho,
esta pacificada na jurisprudência o entendimento que o art. 78, III do CPP, se se aplica, inclusive
aos crimes da competência do STF e do STJ, como por exemplo, no processo Collor.

Para Tourinho, norma infraconstitucional, ou seja, o CPP, não pode ampliar a competência
constitucional do STF e do STJ.

Entretanto, vale lembrar, que não se aplica o art. 78, III do CPP, quando se tratar de crime doloso
contra vida praticada em concurso de pessoa, envolvendo autoridade, que goze de foro de
prerrogativa de função. Neste caso, de acordo com a jurisprudência do STF, a disjunção
processual é obrigatória, ou seja, a separação de processo é obrigatória, há BIPARTIÇÃO DE
COMPETÊNCIAS. O tribunal processa e julga a autoridade e o júri julga o 3º, porque ambas as
competências são de fundo constitucionais. Não há hierarquia ou graduação entre eles.

E mais ainda, o Tribunal do Júri é uma garantia individual que não pode ser subtraída do réu em
face do concurso de pessoas.

Dentro, ainda, da idéia de conexão do art. 78 do CPP, vamos relembrar um exemplo dado em
aulas passadas: Conexão entre crime da competência da Justiça Estadual e crime da
competência da Justiça Federal. Sendo que o crime mais grave, ou seja, punido mais
severamente é o da Justiça Estadual, por exemplo, conexão entre contrabando e roubo. O sujeito
que contrabandeou as mercadorias é roubado, há crimes conexos. Pergunta-se qual o crime mais
grave? O roubo. Qual o juiz competente, o da Justiça Federal ou da Justiça Estadual? O juiz
Federal, pois aqui não se leva em conta a gravidade do crime, aqui o critério de determinação da
competência é o previsto no art. 78, IV do CPP.

Art. 78, IV do CPP: Na determinação da competência por conexão ou continência, serão


observadas as seguintes regras: IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial,
prevalecerá esta.

136
137

De acordo com a jurisprudência súmula do STF, que reproduz a jurisprudência também sumulada
do extinto Tribunal Federal de Recursos, no caso de conexão entre crime da competência da
Justiça Estadual, como, por exemplo, no caso do Roubo, e crime da competência da Justiça
Federal, prevalece a competência da Justiça Federal.

Sob a ótica do STJ, a competência da Justiça Federal é especial, em relação à competência da


Justiça Estadual. O STJ responde, inclusive, as criticas doutrinárias no sentido de que a Justiça
Federal é justiça comum.

A Justiça Federal é aquela prevista no art. 109 da CRFB, sendo uma justiça ordinária. O STJ
responde as criticas afirmando que a Justiça Federal, de que trata o art. 109 da CRFB é comum
em relação às demais justiças federias especializadas.

Então, a Justiça Federal, Ordinária ou Comum, cuja competência vem prevista no art. 109 da
CRFB, é comum frente às justiças federais especializadas, ou seja, frente à Justiça Trabalhista, à
Justiça Eleitoral e à Justiça Militar. Porém, sustenta o STJ, a Justiça Federal é uma Justiça
Especial em relação à Justiça Estadual.

Aqui não importa a gravidade do crime. Não importa saber se o crime mais grave é o da
competência da Justiça Federal ou da competência da Justiça Estadual. Assim,
independentemente da gravidade do crime, de acordo com o STJ, que é inclusive o Tribunal que
soluciona conflito de competência entre juiz estadual e juiz federal, a competência é sempre da
Justiça Federal, ou seja, é prorrogada a competência da Justiça Federal, e sendo derrogada a
competência da Justiça Estadual.

Súmula nº 122 do STJ - Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes
conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Código
de Processo Penal.

Não havia nem necessidade esta ressalva, ao final da sumula de nº 122 “não se aplicando a regra
do Art. 78, II, "a", do CPP”, porque a competência da Justiça Federal esta prevista na CRFB.
Trata-se de competência de fundo constitucional, que não poderia ser modificada por norma
infraconstitucional, ou seja, por norma ou regra constante do CPP. Sendo assim, a ressalva é
despicienda.

Qual o artigo do CPP, serve de base para a Súmula de nº 122 do STJ? É o artigo 78, IV do CPP,
embora a maioria do CPP, faça referencia a sumula no art. 78, III, porque não nenhuma relação
de hierarquia, graduação entre a Justiça Estadual e a Justiça Federal, a diferença esta na
especialidade.

Vamos estudar o concurso entre a JURISDIÇÃO COMUM E JURISDIÇÃO ESPECIAL. Se houver conexão entre
crime da competência da Justiça comum e crime da competência da Justiça Especializada, isto é,
Especial, prevalece sempre a competência da Justiça Especial.

Aqui, o art. 78, IV do CPP, vai se aplicar basicamente ao concurso entre crimes da competência
da Justiça Comum e da competência da Justiça Eleitoral, que é Justiça Especial, isto é, Justiça
Especializada.

Então, no concurso entre crime da competência da Justiça Comum e crime da competência da


Justiça Eleitoral, prevalece sempre a competência da Justiça Eleitoral. A competência do juízo
eleitoral é prorrogada para o julgamento do crime da competência do juízo comum, enquanto o
juízo comum, é derrogado.
Obs: No 1º grau de jurisdição, a função de juiz eleitoral é exercida, por delegação, pelo juiz de
direito, ou seja, o juiz estadual, e as funções de MP no 1º grau de jurisdição da justiça eleitoral,
são também exercidas por delegação, por membros do MP Estadual, promotores da justiça.

137
138
E se a conexão for de crime eleitoral, com, por exemplo, o crime de violação de urna, e
homicídio doloso, ou seja, o sujeito é flagrado violando urna, e para assegurar a impunidade deste
crime pratica homicídio, contra aquele que o flagrou. Essa é uma matéria controvertida, e como
não há precedentes jurisprudenciais mais recentes, permanece a controvérsia na doutrina,
havendo duas orientações sob o tema:

1ª Orientação – Defendida entre outros pelo Prof. Tourinho, no sentido de que deve haver
unidade de processo e julgamento na justiça eleitoral, ou seja, a prorrogação do juízo da Justiça
Eleitoral. Porque, 1º fundamento e que a Justiça Eleitoral é a Justiça Especializada, mas ainda o
Código Eleitoral determina a prorrogação da competência da Justiça Eleitoral, no caso de
conexão. Sendo assim, tanto o CPP como CE servem de base para esta orientação. O 2º
fundamento (que lhe parece equivocado), é de que a CRFB/67, neste particular, ainda se aplica,
na falta de norma constitucional em sentido contrário, é que a CRFB/67, estabelecia a
competência da Justiça Eleitoral, para o julgamento dos crimes conexos.

2ª Orientação – Que parece ser a mais acertada, é a de que nestes casos, a Bipartição de
competência é obrigatória, ou seja, a separação dos processos é obrigatória, porque ambas as
competências, a da Justiça Eleitoral, como do Tribunal do Júri, são de natureza constitucionais.
Alias a CRFB/88 da ao legislador ordinário, a tarefa de definir, através de lei complementar, a
competência da Justiça Eleitoral (art. 121 da CRFB). E como não existe lei complementar,
definindo esta competência, entende-se que o Código Eleitoral foi recepcionado pela CRFB.

Art. 121 da CRFB: Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais,
dos juízes de direito e das juntas eleitorais.

A prevalecer que a competência, nestes casos, é da Justiça Eleitoral, caberá ao Juiz Eleitoral
julgar os crimes, não se organizara júri no âmbito da Justiça Eleitoral, pois o Júri é um órgão da
jurisdição comum, que só pode ser organizado na Justiça Comum Estadual ou Federal.

Vejamos a CONEXÃO entre INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, da competência, portanto do JEC e
crime da competência do juízo comum. Aplica-se a regra da unidade de processo e julgamento ou
separam-se os processos? Há divergência doutrinária sobre o tema.

1ª Corrente: A maioria sustenta que deve haver unidades de processos e julgamento, ou seja,
deve haver o chamado PROCESSO PENAL SIMULTÂNEO com a prorrogação da competência do juízo
comum. Então deve haver unidade de processo e julgamento no juízo comum, que é competente
para o processo e julgamento do crime mais grave. Deve haver essa unidade de processo e
julgamento no juízo comum, com a observância do procedimento comum ordinário ou sumário
previsto no CPP para o crime mais grave.

Neste caso, a unidade de processo e julgamento no juízo comum inviabiliza a aplicação da


medida despenalizadora da transação penal. O rito ou procedimento a ser observado será o
comum ordinário ou o sumário do CPP e não o procedimento da lei 9099/95.

A competência do juízo comum para o processo e julgamento unificado dessas infrações penais,
subtrai do réu a possibilidade de transação penal, sendo entendimento largamente majoritário.

2ª Corrente: Outros sustentam que, pelo fato de a competência do juizado estar prevista na
CRFB, tratando-se, portanto, de competência constitucional, a separação dos processos é
operatória. A separação dos processos, além de preservar a competência constitucional do JEC
para a conciliação, processo e julgamento das infrações de menor potencial ofensivo, viabiliza a
aplicação da Transação penal.

Então, a infração de menor potencial ofensivo seria processada e julgada no JEC, com
observância da fase preliminar de que trata o art. 72 da lei 9099/95, com a possibilidade, portanto
de Transação penal. E o crime da competência do juízo comum seria processado e julgado no
juízo comum, com a observância do procedimento respectivo previsto no CPP. Sendo que esta
posição é minoritária, e ninguém praticamente segue isso na prática.

138
139

Veja bem, mesmo que a transação penal seja entendia como direito subjetivo do réu, tal direito
desaparece diante da unidade de processo do juízo comum. Haveria direito subjetivo, para os que
entendem que seja direito subjetivo, se fosse observado o procedimento da lei 9099/95, mas a
unidade de processo e julgamento no juízo comum é justamente para que seja observado o
procedimento do CPP previsto para o julgamento do crime mais grave, o que subtrai do réu ou
acusado a possibilidade de transação penal.

Particularmente, entende o Professor que deve haver separação dos processos, mas esse
entendimento de certa forma está até superado, porque toda a jurisprudência sobre a matéria é
no sentido da unidade de processo e julgamento no juízo comum com a observância do
procedimento previsto para os crimes mais grave. Assim, haverá observância do procedimento
previsto para o crime da competência do juízo comum.

Vamos Estudar a CONEXÃO entre crimes da COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM E CRIME DA JUSTIÇA MILITAR,
que é Justiça Especializada.

Pergunta-se: Quais são as justiças Especiais ou Especializadas? São, as Justiças do Trabalho,


que não exerce jurisdição penal, a Justiça Militar e a Justiça Eleitoral. E para a jurisprudência,
inclusive súmula do STJ, a Justiça Federal, porque, pelo art. 109 da CFRB, ela também é especial
em relação à Justiça Comum.

Há unidade de processo e julgamento na conexão entre crimes da competência da Justiça


Comum e da Justiça Militar? Não, neste caso, a separação de processos é obrigatória e
determinada pelo art. 79, I do CPP e art. 102, “a” do CPPM. Há disjunção processual obrigatória.

Art. 79, I do CPP: A conexão e a continência importarão unidade de processo e


julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar.

Art. 102, “a” do CPPM: A conexão e a continência determinarão a unidade do processo, salvo
Casos especiais: a) no concurso entre a jurisdição militar e a comum.

Esta é uma das hipóteses em que, não obstante a conexão, a separação dos processos é
obrigatória.

Imagine que um policial militar pratique, em concurso, criem da competência da Justiça Comum e
crime da competência da Justiça Militar. Pergunta-se: Haverá unidade de processo e julgamento?
Não, o policial militar será processado perante a Justiça Militar pela prática do crime militar e será
julgado pela Justiça Comum pela prática do crime comum, isto é, da alçada da Justiça Comum.

À propósito, vamos ver a Súmula de nº 90 do STJ.

Súmula n° 90 do STJ: Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela
prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele.

A Súmula nº 90 do STJ, que trata da separação obrigatória dos processos no concurso entre
crimes da competência da Justiça Comum e da Justiça Militar, baseia-se nos art. 79, I do CPP e
art. 102, “a” do CPPM.

Uma hipótese freqüente é o policial militar em serviço praticar em concurso contra o civil, o crime
de Abuso de Autoridade e de Lesões Corporais. Há concurso entre o crime de lesão corporal,
praticado por policial militar em serviço contra civil, que é crime militar, e o crime de abuso de
autoridade.

Obs: O ABUSO DE AUTORIDADE não se inclui entre os crimes militares, pois não há no CPM a definição
típica de abuso de autoridade, que se assemelha à da lei nº 4.898/65. Não há, na legislação
militar, tipo incriminador que define o crime de abuso de autoridade, tal qual a lei 4898/65, que é a
lei que define as várias modalidades do crime de abuso de autoridade. O crime de abuso de
139
140
autoridade, portanto, ainda que praticado por policial militar em serviço, é crime comum da
competência da Justiça Comum.

Em relação ao abuso de autoridade, o policial militar será processado e julgado pela Justiça
Comum. Pergunta-se: E no que diz respeito ao crime de lesão corporal, que é de natureza militar?
O policial militar será processado e julgado pela Justiça Militar Estadual. É caso de separação
obrigatória, sendo esta uma separação determinada pelo art. 79, I do CPP.

Sobre o Abuso de Autoridade, praticado por policial militar, vamos ver a Súmula de n° 172 do
STJ.

Súmula n° 172 do STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar militar por crime de abuso
de autoridade, ainda que praticado em serviço.

Ao analisar a súmula 172 do STJ, chega-se a conclusão de que o crime de abuso de autoridade
não é crime militar.

Além destas hipóteses de Separação obrigatória dos processos, o CPP prevê outras. Sendo
assim, vamos examinar o disposto no art. 79, II do CPP - CONCURSO ENTRE A JURISDIÇÃO COMUM E A DO
JUÍZO DE MENORES.

Art. 79, II do CPP: A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento,


salvo: II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores.

Não Havia sequer necessidade de disposição no CPP determinando a separação de processo


neste caso. É que os menores de 18 anos são Inimputáveis, sujeitando-se à legislação especial,
sujeitando-se, hoje, às prescrições do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

O menor de 18 ano não pode figurar no pólo passivo da relação processual penal, pois falta-lhe
legitimidade para tanto, falta para segundo alguns, legitimidade para causa, e para outros falta
legitimidade para o processo. Independentemente da linha que se adote, referente a este tema, a
separação dos feitos é obrigatória em caso de concurso, na prática de delito, envolvendo menor
de 18 anos, respondendo este perante a Justiça da Infância e da Juventude, pela prática do ato
infracional análogo ao crime.

Imagine que um adolescente de 17 anos faz disparos de arama de fogo contra um desafeto seu.
O desafeto morre no dia em que esta sujeita completa 18 anos de idade. O autor dos disparos é
imputável ou inimputável? Imputável, pois a reforma penal de 84 adotou, no que diz respeito ao
tempo do crime, a Teoria da Atividade.

É importante relembrar que a imputabilidade do agente é aferida ao tempo do crime, vale dizer
que a idade do agente para efeito de imputabilidade é a idade ao tempo do crime, e o tempo do
crime, de acordo com o art. 4° do CP é o momento da prática da conduta. (Teoria da Atividade)

Haverá unidade de processo no caso acima? Não. Se houvesse concurso de pessoas, o maior
seria processado e julgado pela justiça comum e o menor seria objeto de Representação na
Justiça da Infância e da Juventude.

Vamos agora ao § 1º do art. 79 do CPP, ao qual fala: Cessará, em qualquer caso, a unidade do
processo, se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152.

O art. 152 do CPP trata da DOENÇA MENTAL SUPERVENIENTE à prática do crime. Na hipótese de doença
mental superveniente à prática do crime, o processo ficará paralisado até que o acusado se
restabeleça. Se houver co-réu, o processo segue em relação a ele, ou seja, a separação aqui é
obrigatória. Sendo assim, havia unidade de processo, que se separou em virtude do réu ter sido
cometido de doença mental, após a prática do delito.

140
141
Art. 152 do CPP: Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo
continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2o do art. 149.

Neste caso de doença mental superveniente, o réu é imputável ou inimputável? Imputável, pois a
imputabilidade é aferida (verificada) ao tempo do crime.

Então, o processo ficará suspenso (sobrestado) até que o acusado se restabeleça e a prescrição
continua a correr, não há suspensão quanto ao curso do prazo prescricional, em razão da
suspensão do processo.

Obs: Normalmente a suspensão do processo acarreta a suspensão da prescrição. Suspensão


este que é dada por questões prejudiciais (hipóteses de suspensão do processo, ao qual não
corre prescrição - art. 92, 93, 316 do CPP, e art. 116, I do CP, art. 89 § 5° da lei 9099/95 e art. 53
§ 3° e 4º da CRFB). Na Hipótese do art. 152 é diferente, pois a mesmo suspenso o processo a
prescrição continua correndo.

Se o acusado não se restabelecer, certamente ocorrerá a prescrição, cabendo ao juiz declarara,


proferindo sentença declarando extinta a punibilidade do réu acometido de doença mental após a
prática do delito, porque neste caso não retomará o seu curso em quanto o acusado não se
restabelecer, sendo assim, se não se restabelecer, certamente a pretensão punitiva será
alcançada pela prescrição. Sendo assim, o acusado passa a disposição do juízo de incapazes, e
se for o caso, o próprio MP poderá promover a interdição, declarando extinta a punibilidade pela
prescrição em relação ao réu cometido de doença mental, após a prática do delito.

Se for o caso de no processo haver co-réu, segue em relação a ele. A separação dos processos,
neste caso, é obrigatória.

ATENÇÃO: Ao tempo do crime este réu era imputável, a doença mental é Superveniente à prática do
delito. Se o acusado se restabeleceu, o processo segue podendo Havre condenação à pena
privativa da liberdade.Portanto, considera-se a imputabilidade do agente ao tempo do crime. Ao
tempo do crime, esse réu era imputável, mas se vier a se restabelecer da doença mental que
sobreveio à prática do delito, poderá sofrer a aplicação da pena, inclusive de pena privativa de
liberdade.

Obs: A reforma penal de 84 aboliu a aplicação provisória de medida de segurança (se bem que o
caso não seria para isso), pois não se pode manter preso cautelarmente o réu estando o processo
suspenso. Sendo assim, a internação pode ser determinada como providencia de caráter curativo
pelo juiz de incapazes (no Rio são os das Varas de Órfãos e Sucessões), sendo assim, esta
internação não é medida cautelar. A medida de segurança é reservada aos inimputáveis, sendo
assim, por ser Imputável, ao qual foi aferida após a prática do delito, não é cabível medida de
segurança.

ATENÇÃO: Este caso de doença mental superveniente é diferente da hipótese do art. 26


(Inimputáveis) do CP, ao qual fala: É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. Ou seja, e diferente da hipótese de doença mental concomitante a pratica do delito,
que lhe tenha subtraído por completo a capacidade de entendimento e autodeterminação do
agente. Sendo assim, a hipótese do art. 26 do CP (Imputabilidade por doença mental), o réu
sujeita-se a medida de segurança, portanto o processo prossegue até a sentença, e quanto da
sentença, reconhecida a procedência da acusação, o juiz absolve, e impõe ao acusado e medida
de segurança cabível, é a chamada SENTENÇA ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA. É chama de imprópria, porque
o 1º o juiz reconhece a procedência da acusação, e aplica medida de segurança.

E se o acusado ao tempo de um crime estiver nas condições do parágrafo único do art. 26 do


CP?

141
142
Art. 26 Parágrafo único do CP: A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente,
em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou
retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.

No caso do parágrafo único do art. 26 do CP, o réu será Imputável, é o chamado fronteiriço, ou
seja, é o semi-imputável, sendo assim, este sujeito a pena e não a medida de segurança, pois a
reforma de 84 aboliu o sistema do duplo binário, que previa a aplicação de pena e medida de
segurança ao fronteiriço. Sendo que, nesta hipótese, a doença metal que reduziu a capacidade de
entendimento e autodeterminação do réu funciona como causa de diminuição de pena, portanto o
juiz nesta hipótese ira proferir sentença condenatória, diferentemente do caput do art. 26, que é
sentença absolutória imprópria.

Neste caso, do parágrafo único do art. 26 do CP, dependendo das conclusões da perícia
psiquiátrica, dependendo da recomendação contida no laudo pericial, poderá o juiz substituir a
pena por medida de segurança, procedendo de acordo com o art. 98 do CP.

E se a doença mental sobrevier no curso da execuçao, ou seja, réu condenado a pena


privativa de liberdade, acometido de doença mental no curso da execuçao da pena
privativa da liberdade? Primeiramente o juiz da execuçao tem que determinar imediatamente a
suspensão do processo de execuçao, providenciando a internação do condenado e indicando o
hospital de custodia para tratamento (art. 108 da LEP).

Art. 108 da LEP: Condenado a quem sobrevier doença mental será internado em Hospital de
Custódia e Tratamento Psiquiátrico.

Esse condenado será submetido a perícia psiquiátrica, e dependendo das conclusões desta, o
juiz poderá substituir a pena privativa da liberdade por medida de segurança (art. 183 da LEP).

Art. 183 da LEP: Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença
mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou
da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.

Se o condenado se restabelecer, volta-se a executar a pena privativa da liberdade? Não,


pois a substituição é definitiva. Feita a substituição não se pode cogitar de prosseguimento da
pena privativa da liberdade.

Obs: A medida de segurança será aplicado em quanto não cessar a periculosidade, ou seja, não
se sujeita a um prazo máximo determinado. A medida de segurança, diferentemente da pena é
por prazo indeterminado. Cessada a periculosidade, que é constada por perícia medica legal,
finda-se a medida de segurança.

Sendo que na hipótese é diferente, pois o réu ao tempo do crime era Imputável, sendo assim, o
réu foi condenado por ser Imputável a pena privativa da liberdade, e a medida de segurança lhe
foi aplicada em substituição a pena privativa da liberdade.

Portanto para alguns (corrente majoritária), nesta hipótese o período de medida de segurança não
pode exceder ao tempo de pena restante, como por exemplo, o sujeito que é apenado a 20 anos
de prisão, por praticar um homicídio, sendo que já tinha cumprido mais de 10 anos, quando foi
acometida de doença mental, feita a substituição este réu se submeterá a medida de segurança
por no máximo 10 anos, que é o tempo de pena restante (art. 682 § 2° do CPP). Ex. Bandido da
Luz Vermelha.

Art. 682 § 2° do CPP: Se a internação se prolongar até o término do prazo restante da pena e não
houver sido imposta medida de segurança detentiva, o indivíduo terá o destino aconselhado pela
sua enfermidade, feita a devida comunicação ao juiz de incapazes.

142
143
Para outros, feita a substituição, a medida de segurança poderá ser plicada até quando
persistir a periculosidade (corrente minoritária).

Uma outra hipótese análoga, que também determina a separação obrigatória dos processos, é a
do art. 31 da lei 6368/76, ou seja, na LEI DE TÓXICOS.

Art. 31 da lei 6368/76: No caso de processo instaurado contra mais de um réu, se houver
necessidade de realizar-se exame de dependência, far-se-á sua separação no tocante ao réu a
quem interesse o exame, processando-se este em apartado, e fixando o juiz prazo até 30 (trinta)
dias para sua conclusão.

Obs: Professor entende que este artigo esta em vigor, ainda que se entenda que a nova lei de
Tóxico (lei n° 10. 409/02), deva ser aplicada no que concerne ao rito a ser observado no processo
e julgamento dos crimes da antiga lei de tóxico (lei. 6368/76).
Sendo assim, o art. 31 da lei 6368/76, determina que a separação dos processos, caso o co-réu
seja encaminhado a perícia medica legal, aonde será submetido a exame de dependência
toxicológica.

A dependência toxicológica, ou seja, a dependência nos moldes do art. 19 da lei 6368/76, ao ver
do professor, ainda em vigor, isenta o réu de pena, ou seja, este funciona como causa de
exclusão da culpabilidade, com o afastamento da Imputabilidade. Sendo assim, o dependente,
nas condições do art. 19 da lei 6368/76, é inimputável, ou seja, a dependência toxicológica é
considerada pela Organização Mundial da Saúde uma perturbação da saúde metal, isto é, uma
doença mental. Portanto, o réu nas condições do art. 19 da lei 6368/76, é isento de pena, sendo
assim, a dependência nos moldes do art. 19 tem Natureza Jurídica de causa de exclusão da
culpabilidade, com o afastamento da imputabilidade. O réu dependente nas condições do art. 19
sujeita-se, no caso de procedência da ação, a imposição de tratamento médico especializado,
aonde será absolvido. Isso tudo de acordo com o art. 29 da lei 6368/76.

Art. 19 da lei 6368/76: É isento de pena o agente que em razão da dependência, ou sob o feito de
substância, entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica proveniente de caso
fortuito ou força maior era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração
penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.

Art. 29 da lei 6368/76: Quando o juiz absolver o agente, reconhecendo por força de perícia oficial,
que ele, em razão de dependência, era, ao tempo de ação ou da omissão, inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento,
ordenará seja o mesmo submetido a tratamento médico.

Veja bem, o interrogatório, no caso da lei de tóxico, tem uma particularidade, pois deverá o juiz
obrigatoriamente perguntar ao réu sobre eventual dependência (art. 22 § 5° da lei 6368/76).

Embora haja quem sustente que o art. 19 da lei 6368/76 (posição minoritária) se aplica a qualquer
crime, como os rimes do CP, da lei de tóxico ou de outra lei penal extravagante, é tranqüilo o
entendimento de que o art. 19 só se aplica aos crimes da lei 6368/76, isso porque o dependente
que vier a praticar outro delito terá sua situação regulada pelo art. 26 do CP, ou seja, a norma do
art. 19 é especial, especifica para lei de tóxico. Mas o dependente que tiver abstraída a sua
capacidade, por completo, de entendimento e autodeterminação, sujeita-se a medida de
segurança, ou seja, a norma do art. 26 do CP.

Qual é a conseqüência jurídico penal da dependência que, ao tempo do crime tenha


suprimido o agente pro completo da capacidade de entendimento e autodeterminação? A
dependência exclui a culpabilidade, isto é, isenta o réu de pena. A dependência nos moldes do
art. 19 da lei 6368/76, afasta a imputabilidade, que é requisito ou pressuposto, como preferem
alguns, da culpabilidade.

143
144
Se a dependência só tiver diminuída a capacidade de entendimento e
autodeterminação? Neste caso, sujeitar-se-á a uma pena, com a diminuição prevista no
parágrafo único do art. 19 da lei 6368/76. Sendo assim, é Imputável.

Art. 19 parágrafo único da lei 6368/76: A pena pode ser reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois
terços) se, por qualquer das circunstâncias previstas neste artigo, o agente não possuía, ao
tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.

A hipótese é de isenção de pena. O art. 19 da lei 6368/76 trata de dirimente, isto é de CAUSA DE
EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE.

O réu dependente nos moldes do art. 19 da lei 6368/76 será absolvido ou condenado? Será
absolvido, cabendo ao juiz submete-lo a tratamento médico especializado.

Art. 22 § 5° da lei 6368/76: No interrogatório, o juiz indagará do réu sobre eventual dependência,
advertindo-o das conseqüências de suas declarações.

Obs: A falta desta indagação constitui Nulidade Relativa se o réu estiver sendo processado por
infringência do art. 16 da lei 6368/76 e caracteriza mera irregularidade se o réu estiver sendo
processado por infringência dos art. 12 ou 14 da lei 6368/76.

A indagação é obrigatória, à pena de nulidade do interrogatório, caso o réu esteja sendo


processado com base no art. 16 da lei 6368/76. Sendo assim, é uma formalidade essencial para a
validade do ato do interrogatório, e sua inobservância acarreta Nulidade do Ato do Interrogatório.
Há nulidade relativa, cujo reconhecimento depende de prova de prejuízo para o réu.

Se se tratar de réu processado com base no art. 12 da lei 6368/76, a indagação é facultativa, e
sua falta configura mera irregularidade.

Imagine que um réu estava sendo processado pro tráfico. Achava-se nas condições do art. 19 da
lei 6368/76 ao tempo do crime, neste caso, será caso de absolvição ou condenação? É caso de
absolvição, com a imposição de tratamento médico especializado (art. 29 da lei 6368/76). Sendo
assim, a sentença será Absolutória e não condenatória.

Imagine dois réus, aonde um se declara dependente, sendo assim, é encaminhado à perícia
psiquiátrica, ou seja, à perícia médico-legal. Portanto o processo, em relação a ele ficará
suspenso até a conclusão do exame e segue para o co-réu, sendo caso de separação obrigatória
(art. 31 da lei 6368/76).

Então no art. 79 § 1° do CPP devemos fazer uma remissão ao art. 31 da lei 6368/76.

Este caso seria uma espécie de Absolvição Imprópria, porque há imposição de tratamento
médico. Porém, esse tratamento médico, na verdade, não se confunde com medida de
segurança. Por isso que alguns criticam essa expressão “Absolvição Imprópria” para designar
sentença em que o juiz, reconhecendo a dependência, absolve o acusado e submete o mesmo a
tratamento médico.

Vale lembrar que, esse tratamento é obrigatório. Sendo que é diferente da medida de segurança,
que tem tempo mínimo de duração, pois esse tratamento médico não tem tempo mínimo. A
medida de segurança baseia-se na periculosidade presumida. Já no tratamento médico, não se
cogita de periculosidade presumida.

Alguns falam medida de segurança Sui Generis, ou seja, numa medida de segurança especial
para designar a natureza jurídica desse tratamento médico.

144
145
Veja bem, a internação não é obrigatória, pois dependendo do caso, o tratamento pode ser
ambulatorial, sendo que isso vai depender da recomendação da perícia técnica (art. 29 § 3° da lei
6368/76).

Art. 29 § 3° da lei 6368/76: No caso de o agente frustrar, de algum modo, tratamento ambulatorial
ou vir a ser novamente processado nas mesmas condições do caput deste artigo, o juiz poderá
determinar que o tratamento seja feito em regime de internação hospitalar.

Então, mesmo sem ser processado novamente ou mesmo sem ter frustrado o tratamento
ambulatorial, pode ser aplicado, desde logo, o tratamento mediante internação. Isso tudo vai
depender da patologia, porque isso é uma doença mental, ou seja, vai depender da terapêutica
indicada pelos preitos.

É o mesmo critério previsto para aplicação do art. 26 do CP, ou seja, o CRITÉRIO BIO -PSICOLOGICO
NORMATIVO, isto é, não basta a constatação da dependência, é preciso que a dependência tenha
suprimido por completo do agente a capacidade de entendimento e autodeterminação.

É “bio”, por causa da dependência e “psicológico”, por causa da incapacidade de entendimento e


autodeterminação e é “normativa”.

Obs: dificilmente o prazo de 30 dias para a perícia é cumprido, assim como, a perícia psiquiátrica
para exame de sanidade mental, que é dificilmente é feita em 45 dias.

Voltemos ao art. 79 do CPP, ao qual estudaremos agora o seu § 2°.

Art. 79 § 2° do CPP: A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu


foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.

Em que hipótese o réu não pede ser julgado à Revelia no sistema do CPP? O réu
pronunciado por CRIME INAFIANÇÁVEL não pode ser julgado à Revelia. Nos CRIMES INAFIANÇÁVEIS DA
COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI é vedado à Revelia, pois o CPP reclama a presença do réu em
Plenário para a realização do julgamento.

Vejam o art. 451 § 1° do CPP interpretado a Contrario Sensu.

Art. 451 § 1º do CPP: Não comparecendo o réu ou o acusador particular, com justa causa, o
julgamento será adiado para a seguinte sessão periódica, se não puder realizar-se na que estiver
em curso. § 1o Se se tratar de crime afiançável, e o não-comparecimento do réu ocorrer sem
motivo legítimo, far-se-á o julgamento à sua revelia.

A Contrario Sensu, se se tratar de crime inafiançável não se julgara o réu a revelia. Mas ainda,
nesta hipótese, o réu pode ser processado à revelia até a pronuncia (o CPP chama a pronuncia
de sentença), sendo que proferida a sentença de pronuncia, o réu tem que ser dela intimado
pessoalmente.

Obs: O procedimento do júri é bifásico, escalonado, sendo que na 1º parte temos a denuncia e a
pronuncia, ai numa 2º fase temos o libelo.

Enquanto não se efetivar a INTIMAÇÃO PESSOAL, o processo não segura, ou seja, o processo ficará
paralisado, à espera da intimação pessoal do réu. Mas se houver co-réu, o processo segue em
relação e ele (arts. 413 e 414 do CPP).

Art. 413 do CPP: O processo não prosseguirá até que o réu seja intimado da sentença de
pronúncia.

Art. 414 do CPP: A intimação da sentença de pronúncia, se o crime for inafiançável, será sempre
feita ao réu pessoalmente.

145
146
Então não basta aqui a Intimação do defensor. Não se admite a intimação por edital, ou seja,
a Intimação tem que ser Pessoal, isto é, tem que ser feita na pessoa do acusado.

Enquanto não realizar a Intimação Pessoal, o processo não seguirá. Se houver co-réu, o processo
segue para ele (art. 413 parágrafo único do CPP).

Art. 413 parágrafo único do CPP: Se houver mais de um réu, somente em relação ao que for
intimado prosseguirá o feito.

Então, o réu tem que ser intimado pessoalmente da pronuncia. E mais o réu tem que estar
presente em plenário para a realização do julgamento.

Veja bem, a prescrição é interrompida com pronuncia. Depois da pronuncia, o prazo prescricional
volta a correr.

Existe outra hipótese prevista no art. 366 do CPP. Ela não está relacionada no § 2º do art. 79 do
CPP porque o código é de 1941 e o art. 366 teve a sua redação alterada pela lei 9271/96.

Alias, a lei 9271/96 deveria ter mudado a redação do § 2º do art. 79 do CPP.

Foi um esquecimento do legislador não só neste caso como também poderia ter aproveitado para
mudar esse absurdo de não julgar a revelia do júri ou, pelo menos, poderia ter previsto a
suspensão da prescrição quando o réu não seja encontrado para a realização do julgamento.

Hoje a acontece o seguinte, de acordo com o art. 366 do CPP, que se aplica inclusive ao júri e
também a qualquer instancia, juízo ou tribunal, se o réu for citado pessoalmente e não
comparecer a juízo e tampouco constituir advogado ficarão suspensos o processo e o prazo
prescricional.

Art. 366 do CPP: Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado,
ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a
produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão
preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

A citação por edital é a única modalidade de citação ficta, isto é, presumida admitida no processo
penal.

Obs: No processo civil, além da citação pro edital, há também a citação por hora certa.

No processo penal não se admite a citação por hora certa. A única modalidade de citação ficta é a
citação pela via editalicia. Se o réu revel citado por edital não constitui advogado, ficarão
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional.

E se houver co-réu? Se houver co-réu, o processo segura em relação a ele. É caso também de
separação obrigatória dos processos.

Obs: De acordo com a jurisprudência a suspensão da prescrição prevista no art. 366 do CPP, não
é por tempo indeterminado, ou seja, a suspensão da prescrição é pelo prazo prescricional
correspondente ao crime objeto da acusação, como por exemplo, crime que a prescrição corre em
4 anos (pena máxima cominada), sendo assim, a suspensão a prescrição será de 4 anos, findos
este o processo continuará suspenso, mas a prescrição voltará a correr. Pois se teria uma
imprescritibilidade, que não é prevista na CRFB.

Vejam como o legislador se esqueceu da especialidade do Tribunal do Júri: Imagine que um


sujeito é denunciado pela pratica de crime doloso contra a vida, um homicídio, e foge. É citado por
edital, mesmo assim, não comparece a juízo, mas constitui advogado. Pergunta-se: Ficam
suspensos o processo e prescrição? Não, pois se o réu constituir advogado é porque ele sabe da
instauração do processo. E se sabe da instauração do processo, ele será processado à revelia.

146
147

Esse réu será processado à revelia até quando, com a prescrição correndo? Até a pronuncia,
sobrevindo esta, o processo não prossegue, enquanto o réu não for intimado pessoalmente. A
Pronuncia interrompeu o prazo prescricional, que voltará a correr.

Portanto conclui-se que é melhor para o réu fugir, constituir advogado e o processo vai parar na
pronuncia, ao passo que, se ele foge e não constitui advogado, o processo fica suspenso e a
prescrição também.

Hoje é pacífico o entendimento jurisprudencial de que o limite da suspensão da prescrição é o


prazo prescricional correspondente ao crime, de acordo com a pena em abstrato. Sendo assim,
no caso do crime de homicídio, o prazo será de 20 anos.

Veja bem, o art. 366 do CPP não se aplica ao JEC, porque neste juízo na se admite citação por
edital (art. 66 da lei 9099/95). Se o acusado não for encontrado para ser citado pessoalmente, a
competência se desloca para o Juízo Comum e ai sim se aplica o art. 366 do CPP.

Art. 66 parágrafo único da lei 9099/95: Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz
encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei.

Então o processo segue no juízo comum. Se o réu, citado por edital, não comparecer e nem
constituir advogado, aplica-se o art. 366 do CPP, ficando assim, suspenso o processo e o curso
do prazo prescricional.

Uma outra hipótese de Separação Obrigatória dos processos advinda em razão de nova foi a
suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da lei 9099/95. É o chamado SURSIS
PROCESSUAL.

Art. 89 da lei 9099/95: Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a
suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo
processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que
autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Imagine dois réus, sendo que um aceita a proposta de Suspensão Condicional do processo feita
pelo Promotor de Justiça. O Juiz suspende o processo em relação a ele. Em relação ao outro co-
réu, feita a proposta este recusa ou não preenche os requisitos legais para o oferecimento da
proposta. O processo fica suspenso em relação a um dos réus e segue em relação ao outro.
Sendo assim, isto também é caso de separação obrigatória dos processos.

Veja bem, nestes dois casos falados anteriormente, ou seja, os previstos no art. 366 do CPP e art.
89 da lei 9099/95, imaginem dois réus, sendo que o processo é suspenso para um e segue para
outro. Sobrevem sentença absolutória, que reconhece a atipicidade (ausência de tipicidade) do
fato ou causa de exclusão da ilicitude.

Neste caso, a sentença absolutória deve ser estendida ao co-réu, em relação ao qual o processo
se acha suspenso. A hipótese é de ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada aplicando-
se, por analogia, o art. 580 do CPP.

Art. 580 do CPP: No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso
interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente
pessoal, aproveitará aos outros.

A absolvição fundada na atipicidade do comportamento do réu é motivo de caráter


pessoal? Não

A absolvição fundada no reconhecimento de causa de exclusão da ilicitude é motivo de


caráter pessoal? Não.

147
148

Se não há crime para um dos réus, não há evidentemente para outro. Sendo assim, neste caso,
ainda que o processo esteja suspenso, a absolvição deve ser estendida ao co-réu.

Vamos ver agora, a aparte final do § 2° do art. 79, ao qual trata da hipótese do art. 461 do CPP.

Art. 461 do CPP: Se os réus forem dois ou mais, poderão incumbir das recusas um só defensor;
não convindo nisto e se não coincidirem as recusas, dar-se-á a separação dos julgamentos,
prosseguindo-se somente no do réu que houver aceito o jurado, salvo se este, recusado por um
réu e aceito por outro, for também recusado pela acusação.

O art. 461 do CPP tem haver com a recusa imotivada, isto é, com a RECUSA PEREMPTÓRIA DE JURADOS.

No Tribunal do Júri, o MP e a defesa, cada qual, poderão recusar até 3 jurados sem declinar, isto
é, sem expor os motivos da recusa, é a chamada RECUSA IMOTIVADA DE JURADOS. É uma recusa fatal,
ou seja, peremptória.

É uma recusa que não precisa ser fundamentada, isto é, não precisa ser motivada. É a recusa
imotivada de jurados a que alude o art. 459 § 2° do CPP.

Art. 459 § 2° do CPP: Os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados
para a constituição do número legal: § 2° - À medida que as cédulas forem tiradas da urna, o juiz
as lerá, e a defesa e, depois dela, a acusação poderão recusar os jurados sorteados, até três
cada uma, sem dar os motivos da recusa.

Veja bem, são dois os réus, sendo que não há concordância entres as defesas sobre as recusas
do jurados. O juiz sorteia um dos jurados e o réu “A” aceita, e o réu “B”, por sua vez não aceita,
recusando o jurado imotivadamente. O MP por fim aceita. Neste caso, a separação de julgamento
é obrigatória, pois o réu que recusou o jurado não será por ele julgado, ou seja, ele não poder ser
compelido a se julgado por um jurado que haja recusado. É caso, portanto, de Separação de
Julgamento, pois não há como evitar a separação aqui basta que haja concordância entres as
recusas.

Sendo assim, a separação do processo é obrigatória, logo será julgado o réu “A”, que a exemplo
do MP, aceitou o jurado sorteado, já o réu “B”, que não recusou o jurado, será julgado na 1ª
sessão livre do Tribunal do Júri (art. 461 do CPP).

Art. 461 do CPP: Se os réus forem dois ou mais, poderão incumbir das recusas um só defensor;
não convindo nisto e se não coincidirem as recusas, dar-se-á a separação dos julgamentos,
prosseguindo-se somente no do réu que houver aceito o jurado, salvo se este, recusado por um
réu e aceito por outro, for também recusado pela acusação.

Normalmente, interessa as defesas a separação do julgamento, já ao MP interessa o julgamento


em conjunto, pois bem. Mas não há como MP evitar a separação dos julgamentos nesta hipótese
do art. 461 do CPP, porque cada defesa poderá recusara até 3 jurados, e o MP poderá recusar
também três jurados, sendo assim, o MP poderá, portanto, evitar a separação do julgamento
fazendo coincidir 3 recusas.

Vale lembrar quem se pronuncia 1º é a defesa, e pro fim o MP, não há como invertes esta
seqüência.

Observa-se, portanto, que pode haver uma outra hipótese: O réu “A” aceita o jurado, e o réu “B” o
recusa e o MP também recusa o mesmo jurado. O jurado é excluído e não há separa de
julgamento.

Porém, é preciso lembrar que cada defesa, cada qual, pode recusar até 3 jurados. Se as defesas
forme duas poder recusar até 6 jurados. São três as defesas, podem recusar, no total de até 9
jurados. Se forem quatro defesas, podem recusar até 12 jurados.

148
149

As defesas podem até provocar o que se chama na doutrina de ESTOURO DE URNA, ou seja, podem
estourar a urna, inviabilizando até a realização do julgamento, dependendo do n° de jurados
presentes ao plenário.

Não se instala a sessão sem que estejam presentes pelo menos 15 jurados, é a regra prevista no
art. 442 do CPP.

Art. 442 do CPP: No dia e à hora designados para reunião do júri, presente o órgão do Ministério
Público, o presidente, depois de verificar se a urna contém as cédulas com os nomes dos vinte e
um jurados sorteados, mandará que o escrivão Ihes proceda à chamada, declarando instalada a
sessão, se comparecerem pelo menos quinze deles, ou, no caso contrário, convocando nova
sessão para o dia útil imediato.

Portanto pode acontecer o chamado estouro de urna. Cada qual das defesas podem recusar até 3
jurados e o MP, 3 jurados. Ainda que o MP coincida três recusas com as defesas, elas poderão
recusar, no mínimo, mais 3, o que inviabiliza a unidade de julgamento.

Haverá sempre a separação dos julgamentos caso não haja concordância na recusa dos jurados
entre defesas. A separação aqui é obrigatória, sob pena de Nulidade do Julgamento. É o que esta
previsto no art. 461 do CPP.

Além das hipóteses de separação obrigatória dos processo estudamos outras decorrentes do
sistema constitucional de competências em matéria criminal. Vimos que, nos crimes dolosos
contra vida em que figure autoridade que goze de prerrogativa de função entre os acusados, os
processo são separados: a autoridade é processada e julgada no Tribunal competente e o terceiro
ou terceiros são julgados pelo Tribunal do Júri.

Alem desta hipótese de Separação obrigatória dos processos, a lei prevê, também, a chamada
SEPARAÇÃO FACULTATIVA a que se refere o art. 80 do CPP.

Art. 80 do CPP: Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido
praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número
de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz
reputar conveniente a separação.

Vamos figurar alguns exemplos para compreendermos melhor este art. 80 do CPP.

Imagine que dois sujeitos pratiquem o crime de roubo, sendo que um deles é preso em flagrante e
outro foge. O preso em flagrante é denunciado e está sendo regularmente processado. No curso
da instrução criminal, já fase das alegações finais, é apurada a identidade do co-autor foragido. O
Promotor adita a denúncia para nela incluir o co-réu, hipótese de aditamento, feito por força da
continência cumulação subjetiva, ou seja, aditamento para incluir na acusação o co-autor do fato
duvidoso. Este co-réu tem que ser citado, interrogado terá prazo para oferecer defesa prévia,
testemunhas que têm que ser requeridas, enfim, é instaurado, com relação a este réu incluindo na
denúncia pala via do aditamento, um novo processo penal.

Um novo processo penal pressupõe citação, interrogatório, inquirição de testemunhas, enfim, todo
o Iter procedimental terá que ser percorrido em relação a este réu.

Neste caso, o Juiz, ao receber o aditamento, dependendo da fase em que o processo se


encontra, pode determinar a separação, isso apara que não haja o relaxamento da prisão do réu.
Separação esta, que é facultativa.

Digamos que o processo já esteja na fase da sentença, sendo assim, a denúncia já foi aditada e o
réu esta preso. Haverá, inevitavelmente, extrapolação do prazo para a conclusão do processo.
Assim, para evitar esta extrapolação do prazo, isto é, para evitar o Relaxamento da Prisão, o Juiz
separa os processos. Será uma separação determinada com base no art. 80 do CPP.

149
150

O próprio Promotor pode, ao invés de aditar a denuncia, valer-se do art. 80 do CPP para oferecer
nova denúncia em face ou contra co-réu. Porém esta providencia é de caráter facultativo. Será
adotado, caso a caso, de acordo com as razões de conveniência e oportunidade que a ditarem.

Veja bem, o mais comum neste exemplo é aditar, mas isso vai depender muito da fase em que se
encontra o processo, pois dependendo da fase, o Promotor pode oferecer nova denúncia.

Se o processo estiver em fase de Alegações Finais, o Promotor pode aditar a denúncia e requerer
a separação ao Juiz. Assim, o Juiz irá receber o aditamento e determinar a separação dos
processos coma formação de autos suplementares, isto é, em apartado.

Uma outra situação que pode ensejar a separação dos processos, não obstante a conexão, seria
o caso de Crime de Ação Pública e crime de Ação Penal de Iniciativa Privada. São crimes
conexos e os procedimentos são diversos. A conexão determina unidade de processo e
julgamento, mas para evitar tumulto separam-se os processos. Devemos mencionar que nestes
casos de conexão, não pode o MP oferecer denuncia imputando ao acusado inclusive a pratica do
crime de ação penal privada, pois lhe falta legitimidade para tanto, ao qual cabe ao ofendido.
Sendo assim, nesta hipótese, poderá o Juiz, para evitar tumulto processual, devido aos ritos
diversos, poderá determinar a separação dos processos, com fundamento no art. 80 do CPP.

Neste caso, cabe ao MP oferecer denúncia dando inicio a Ação Penal Pública e ao Particular
oferecer a queixa dando inicio a Ação Penal de Iniciativa Privada. Neste caso, forma-se uma
espécie de LITISCONSÓRCIO PENAL ATIVO FACULTATIVO, entre MP e querelante.

Vale relembrar que Denúncia e Queixa, são os instrumentos da demanda, nas ações penais
condenatórias.

Porque Litisconsórcio penal ativo facultativo? Porque primeiramente o ofendido não esta
obrigado a exercer o direito de queixa, sendo assim, o litisconsórcio se quer poderá se formar, e
mais, ainda que se instaure o litisconsórcio, o querelante poderá a qualquer tempo desistir da
ação penal privada, o que extinguirá o litisconsórcio. Até porque a ação penal de iniciativa privada
é regida pelos princípios oportunidade e disponibilidade.

Falamos sobre conexão e continência, unidades de processos e julgamento, que é a regra, as


hipóteses de Separação Obrigatórias de processos e tratamos também da Separação Facultativa.

Vamos fala agora no que convencionou chamar de PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO NOS CASO DE CONEXÃO E
CONTINÊNCIA (art. 81 do CPP).

Art. 81 do CPP: Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no
processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou
que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará
competente em relação aos demais processos.

É, portanto, a perpetuação da competência nos caso de conexão e continência.

Vamos trabalhar o seguinte exemplo: Conexão entre crimes da Competência da Justiça Estadual
e crime da Competência da Justiça Federal. Neste caso, prevalecerá, de acordo com
jurisprudência sumulada do STJ, a competência da Justiça Federal, ou seja, haverá unidade de
processo e julgamento na Justiça Federal, conforme determina a Súmula de nº 122 do STJ.
Sendo assim, a competência da Justiça Federal em relação ao Justiça Estadual, é especial,
afastando a Justiça Estadual no caso de conexão.

150
151
Súmula n° 122 do STJ - Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos
crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do
Código de Processo Penal.

Sendo assim, na Conexão de contrabando (crime de competência Federal) e furto das


mercadorias contrabandeadas (crime da competência Estadual). Sendo que, quando da sentença,
o Juiz Federal absolve o réu acusado da prática do crime de contrabando, pois não há prova
suficiente de este réu tenha concorrido para a pratica do contrabando. Pergunta-se: Proferida a
sentença absolutória, em relação ao crime da competência federal, continua o Juiz competente
para julgar o crime conexo, que é o crime de furto? Sim, continua, este Juiz Federal proferirá
sentença inclusive quanto ao crime conexo, ou seja, não obstante tenha havido a absolvição do
crime de contrabando, que é crime da competência da Justiça Federal, caberá a Justiça Federal
julgar o crime conexo. Há aqui, a Perpetuação da Jurisdição – art. 81 do CPP.

Obs: De acordo com a concepção mais moderna, todos os atos praticados na Justiça Federal são
considerados nulos (atos postulatórios, atos instrutorios e atos decisórios), a até quem os
considere juridicamente inexistente. Sendo assim, nesta hipótese, se houver declinatória de
competência caberá ao MP Estadual, oferecer uma nova denúncia, não bastando neste caso, o
Promotor ratificar a denúncia oferecida pelo Procurador da República, que é MP Federal, pois a
questão aqui é de competência de natureza constitucional.

Mas de acordo com o CPP, a decisão tomada é outra, ou sejas, de acordo com o CPP os caso de
incompetência Relativa, isto é, o CPP não distingue, são nulos apenas o atos decisórios, sendo
assim, a denuncia seria aproveitada pela simples ratificação (art. 108 do CPP) – art. 567 do CPP.

Art. 108 § 1° do CPP: A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou
por escrito, no prazo de defesa. § 1º - Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o
feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo
prosseguirá.

Art. 567 do CPP: A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o
processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

Vamos figura agora o seguinte exemplo: Unidade de processo e julgamento no TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(TJ). Vamos trabalhar com a seguinte situação: Um Prefeito e um particular estão sendo
processados e julgados pelo TJ, em razão do concurso de pessoas, pela prática de crime de
peculato.

Obs: O particular pode ser acusado pela prática de crime de peculato, desde que realize a
conduta em concurso com funcionário público. A qualidade de funcionário publico, elementar no
tipo do peculato, comunica-se entre os concorrentes. (Art. 30 do CP).

Art. 30 do CP: Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo


quando elementares do crime.

Sendo que o TJ absolve o Prefeito, ai pergunta-se: O TJ continua competente para julgar o co-réu
ou a competência passa para o Juiz Singular? O TJ continua competente para julgar o co-réu, ou
seja, esta Perpetuada a competência do Tribunal, aplica-se ao art. 81 do CPP.

Outro exemplo seria: O caso de instauração de investigação, em que há noticia do envolvimento


de pessoa que goze do foro de prerrogativa de função, como por exemplo, a noticia de
envolvimento de um Secretário de Estado e Fiscais. Ficais estes que não gozam de foro de
prerrogativa de função, sendo assim, em virtude de envolvimento da Secretário de Estado, que
goza de foro de prerrogativa de função, a investigação fica afeta ao Procurador Geral de Justiça,
ou seja, cabe a esta proceder as investigações, porque lhe cabe a promover a ação de
competência originária do TJ, até porque o TJ é o Juiz natural para processar e julgar Secretários
de Estado em matéria criminal.

151
152
Concluída as investigações, o Procurador Geral de Justiça conclui que é caso de
arquivamento, em ralação ao Secretário de Estado, ou seja, não encontrou elementos de
convicção acerca da participação deste nas praticas dos delitos investigado. A atribuição do
Procurador Geral de Justiça se esgota com o arquivamento do procedimento investigatório, em
relação ao Secretário de Estado, ou seja, em relação a pessoa que goza de foro de Prerrogativa
de função. Sendo assim, arquivado em relação a pessoa que goza de foro de prerrogativa de
função, o autos devem ser remetidos no original ou copia, ao Promotor de Justiça com atribuição
para examinar a conduta dos demais investigado, ou seja, no caso de arquivamento da
investigação do pessoa que goze de foro privilegiado faltará ao Procurador Geral de Justiça
atribuição para tanto, pois sua atribuição se esgota com o arquivamento. Aqui não há
Perpetuação da Atribuição do Procurador Geral de Justiça, pois esta não terá a atribuição de
investigar as condutas dos demais investigados, a atribuição para faze-lo é de um Promotor de
Justiça.

Sendo assim, é diferente do art. 81 do CPP, pois na hipótese deste, há processo em curso, há
ação penal em andamento, ou seja, o art. 81 trata a Perpetuação da Jurisdição nos caso de
Conexão e Continência. Agora na hipótese de ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO é diferente, pois arquivado
o inquérito ou peça de informação em relação a pessoa que goze de foro de por prerrogativa de
função, ao autos devem ser remetidos no original ou translado ao Promotor com atribuição, para,
se for o caso, oferecer a denuncia, em relação aos demais investigados.

Mas se o Procurador Geral de Justiça oferecer denuncia em relação ao Secretário de Estado?


Nesta hipótese, a denúncia poderá abranger os fiscais, ou seja, poderá abranger os 3º que não
gozam de foro por prerrogativa de função, porque, ai sim se prorroga a Jurisdição (Competência)
do TJ para o processo e julgamento destas pessoas, isto é, prorroga-se a atribuição do
Procurador Geral de Justiça para denuncia-los. Competência esta prorrogada devido ao Concurso
de Pessoas.

Agora vamos trabalhar com essa PERPETUAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI.

Imagine que o réu está sendo acusado da prática de tentativa de homicídio e estupro. Neste caso,
em razão da conexão, há unidade de processo e julgamento, sendo assim, a competência do Júri
é prorrogada para o julgamento do crime conexo.

Sabemos que o procedimento do Júri é escalonado, é bifásico, ou seja, tem duas fases. A 1ª fase
vai da denúncia até a pronúncia, correspondendo ao Juízo de Admissibilidade da Acusação. A 2ª
fase que vai do libelo, que depende do Trânsito em Julgado da Pronúncia, até o julgamento em
Plenário, correspondendo ao julgamento sobre o mérito propriamente dito da acusação.

Ao final da 1ª fase do procedimento, que é a chamada fase da pronúncia, o juiz desclassifica a


tentativa de homicídio para lesão corporal. Isso foi feito a pedido do próprio promotor, pois não há
prova de que o sujeito tenha agido dolosamente. O sujeito tinha dado um tiro no pé da vítima
durante o estupro. Queria causar-lhe lesões e não mata-la.

Na hipótese de desclassificação na fase do art. 410 do CPP, o processo é remetido ao Juiz


Singular competente para o julgamento.

Art. 410 do CPP: Quando o juiz se convencer, em discordância com a denúncia ou queixa, da
existência de crime diverso dos referidos no art. 74, § 1o, e não for o competente para julgá-lo,
remeterá o processo ao juiz que o seja. Em qualquer caso, será reaberto ao acusado prazo para
defesa e indicação de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirição, de
acordo com os arts. 499 e segs. Não se admitirá, entretanto, que sejam arroladas testemunhas já
anteriormente ouvidas.

No caso dele ser também competente será o próprio Juiz que proferiu a sentença
desclassificatória. Numa comarca de juízo único, por exemplo, o próprio juízo da desclassificação
é o competente para julgar o crime remanescente, isto é, residual.

152
153
No entanto, ele ira julga-lo depois de atendidas as exigências da parte final do art. 410 do
CPP. O Juiz não pode, numa mesma decisão, ainda que seja competente, desclassificar e julgar
crime residual.

Sendo assim, quanto a desclassificação não há duvida, aplica-se o art. 410 do CPP.

Vale lembrar que esta desclassificação ocorre na fase de Pronúncia.

No entanto, pode haver desclassificação em Plenário procedida pelo próprio Conselho de


Sentença. (vamos esquecer conexão para facilitar o entendimento)

O réu esta sendo julgado por tentativa de homicídio. O Tribunal do Júri, através de seu Conselho
de Sentença, vota negativamente ao quesito concernente ao dolo. Afasta o dolo de matar e
desclassifica o crime para outro da competência do Juiz Singular. Sendo assim, neste caso,
havendo desclassificação em plenário, a competência para o julgamento do crime, ou seja, do
crime remanescente da desclassificação passa para o Juiz-Presidente, de acordo com o art. 492
§ 2º do CPP.

Art. 492 § 2° do CPP: Se for desclassificada a infração para outra atribuída à competência do juiz
singular, ao presidente do tribunal caberá proferir em seguida a sentença.

Não há dúvida, portanto, de que a competência passa para o Juiz-Presidente.

E na hipótese de descalcificação em Plenário em Concurso de Crimes, ou seja, conexão do


crime da competência própria do Tribunal do Júri, e crime da competência do Juiz
Singular, quem prevalecerá? Neste caso, vai prevalecer a competência do Tribunal do Júri, ou
seja, unidade e julgamento no Tribunal do Júri, de acordo com o art. 78, I do CPP.

Sendo assim, pegamos o exemplo de uma Tentativa de Homicídio, que é crime da competência
do Júri, e Estupro. Neste caso, o Juiz-Presidente quanto do julgamento organizará duas séries de
quesitos, os jurados julgam votando os quesitos, sendo que a 1ª série de quesitos versará sobre a
tentativa de homicídio, crime da competência do Tribunal do Júri, e a 2ª série de quesitos, dirá
respeito ao crime conexo, atraído para a competência do Júri pela conexão, ou seja, dirá no
exemplo a respeito ao crime de Estupro. Quando da votação da 1ª série de quesitos, o Júri
desclassifica, ou seja, o Júri nega a configuração do dolo de mata, desclassificando a tentativa de
homicídio para lesões graves sendo assim, feita a desclassificação, pergunta-se:

A quem caberá julgar o crime remanescente (lesões corporais) e o crime conexo (estupro),
haverá unidade de julgamento ou haverá a separação do julgamento, quem julg,a ou seja, e
se nesta caso houver crimes conexos, ou seja, o Tribunal do Júri desclassifica a tentativa
de homicídio para lesão corporal. Quem julga o crime remanescente (a lesão corporal) e o
crime de estupro conexo? Hoje não há mais controvérsia na jurisprudência, neste caso, feita a
desclassificação, a competência passa para o Juiz-Presidente, porque o Júri ao desclassificar,
esta negando sua competência, ou seja, esta reconhecendo o Júri que não há crime doloso
contra vida, aplica-se assim o art. 492 § 2º do CPP.

Mas na doutrina há controvérsia sobre esta questão, há duas outras posições sustentadas por
autores de renome, que sustentam posições diversas com base no art. 81 do CPP. É ai que
aparece a controvérsia, ou seja, há controvérsia doutrinária.

Já a muito tempo que a Jurisprudência esta pacificada no sentido de que, havendo


desclassificação em Plenário, haja ou não crime conexo, a competência passa para o Juiz-
Presidente.

Porém, há quem sustente, com apoio no art. 81 do CPP, que a competência continua sendo do
Tribunal do Júri. O prof. Tourinho diz em sua obra que o Júri julga o crime remanescente e o
crime conexo, porque está perpetuada a competência do Júri. Aplica-se assim, o caput do art. 81
do CPP.

153
154

Aquele Tribunal a que se refere o art. 81 do CPP é inclusive, Tribunal do Júri. A conclusão que se
chega lendo o parágrafo único do art. 81 do CPP, que se trata de matéria especificamente da
competência do Tribunal do Júri.

Art. 81 parágrafo único do CPP: Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou
continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de
maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

Ora diz Tourinho, se o parágrafo único cuida de matéria especificamente da alçada do Tribunal do
Júri, é obvio que o Tribunal a que alude o caput do art. 81 do CPP é também Tribunal do Júri.
Assim aplicando o art. 81 do CPP, Tourinho chega à conclusão de que o Júri continua competente
para julgar tanto o crime remanescente como o crime residual.

Outros autores como Damásio e Walter Acosta, sustentam que o Júri continua competente para
julgar o crime conexo, cabendo ao Juiz-Presidente julgar o crime residual, isto é, o crime
remanescente da desclassificação.

É obvio, como diz Walter Acosta, que não há como há como o Júri julgar o crime residual, pois
não há quesitos para serem votados. Então, o Juiz-Presidente julga o crime residual e o Júri
continua competente para julgar os demais processos, dentre eles, o crime conexo, aplicando-se
o art. 81 do CPP.

Obs: Nos seus comentários ao CPP, o Tourinho passou a adotar esta orientação, sustentando
uma divisão de competência: O Júri, através do Conselho de Sentença, julga o crime conexo, ou
seja, prossegue na votação dos quesitos sobre o crime conexo, e depois, o juiz profere sentença
julgando o crime remanescente da desclassificação.

Devemos, portanto, registrar estas posições doutrinárias, mas saibam que no STF e nos Tribunais
Estaduais prevalece de há muito a doutrina do Frederico Marques. Ele sempre sustentou que, no
caso de haver desclassificação em Plenário, aja ou não crime conexo, a competência se desloca,
isto é, passa para o Juiz-Presidente. Sendo assim, compete ao Juiz-Presidente julgar tanto o
crime residual como o crime conexo.

É que, de acordo com Frederico Marques, cuja doutrina é seguida pelo STF já há muito tempo, o
art. 74 § 3° do CPP, que trata da desclassificação em Júri e que remete o ali disposto aos art. 410
e 492 § 2°, ambos do CPP, é especial, ou seja, é especifico em relação ao art. 81 do CPP.

Art. 74 § 3º do CPP: Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à


competência de juiz singular, observar-se-á o disposto no art. 410; mas, se a desclassificação for
feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presidente caberá proferir a sentença (art. 492, § 2o).

Então podemos anotar o seguinte:

• SE HOUVER DESCLASSIFICAÇÃO EM TRIBUNAIS – aplica-se o art. 81 do CPP

• SE HOUVER DESCLASSIFICAÇÃO EM TRIBUNAL DO JÚRI – aplica-se o art. 74 § 3° do CPP

Agora, com relação ao Tribunal do Júri, se a desclassificação for feita na 1ª fase do procedimento,
isto é, na chamada fase da Pronúncia aplica-se o art. 410 do CPP e se a desclassificação for feita
em Plenário, ou seja, for procedida pelo Conselho de Sentença, aplica-se o art. 492 § 2° do CPP.

Então temos ai duas hipóteses disciplinadas pelo art. 74 § 3° do CPP:

1. Desclassificação na fase da Pronúncia, aonde se aplica o art. 410 do CPP.

2. Desclassificação em Plenário, aonde aplica-se ao art. 492 § 2º do CPP

154
155
Diz mais Frederico Marques: “O Júri, ao desclassificar, se demite de sua competência”.O que
justifica a competência do Júri para julgar o crime conexo é a existência, pelo menos em tese, de
um crime doloso contra vida. Se o próprio Júri nega a existência de crime doloso contra vida,
demite-se de sua competência para julgar o crime conexo.

Veja bem, se o Júri absolver o réu em relação ao crime dolosos contra vida, na hipótese de
conexão, se forem dois crimes (crimes doloso contra vida e crime conexo), o Juiz organizará duas
séries de quesitos. A 1ª série a ser votada pelo Júri, versando sobre o crime doloso contra vida e
outra, a 2ª série, versando sobre o crime conexo.

Imagine que o Júri absolve o réu da imputação da prática do crime doloso contra vida. Quem julga
o crime conexo? A competência passa para o Juiz-Presidente? Não a competência é do Júri
porque este, ao absolver, se reconhece competente para julgar. Julga o crime doloso (absolvendo
o réu) e julga também o crime conexo.

É diferente da desclassificarão, onde o Júri diz que não há crime doloso contra vida. Aqui, o Júri
absolve o réu da imputação de haver praticado o crime doloso contra vida e julga evidentemente,
o crime conexo.

É que a conexão amplia a competência do Júri. A competência do Júri fica ampliada apara o
julgamento de crime conexo. Absolvendo, o Júri julga o crime conexo para condenar ou absolver.

E se o crime residual, ou seja, se o crime resultante da desclassificação for uma infração


de menor potencial ofensivo? Se a desclassificação for para lesão corporal leve ou lesão
corporal culposa, que são INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, a competência passa para o
Juiz-Presidente ou para o Juiz Especial? A questão é polemica.

O Professor entende que é competente o Juiz-Presidente, ou seja, deve este julgar observando
uma única cautela: ele tem que verificar se há nos autos manifestação de vontade da vítima que
corresponde à exigência legal de representação. Porque isso? Porque, tanto a lesão leve coma a
lesão culposa são crimes em que a ação penal publica depende de Representação da Vitima de
acordo com o art. 88 da lei 9099/95.

Então, o Juiz-Presidente, antes de julgar, tem que verificar se há nos autos manifestação de
vontade da vítima que corresponde a exigência legal de Representação.

Se há manifestação de vontade, o Juiz julga. Se não há manifestação de vontade, o Juiz julga,


declarando extinta a punibilidade pela decadência. O professor pensa que o Juiz não irá mandar
intimar a vítima para Representar, pois aquela norma do art. 91 da lei 9099/95 diz respeito a
situações de caráter transitório e não à hipótese de desclassificação.

Mas há outros (entendimento este que vem prevalecendo no Rio de Janeiro), que sustentam que
o Juiz-Presidente deve aguardar o Transito em Julgado da decisão desclassificatória para, depois,
remeter o processo ao JEC. Ai, no JEC haverá audiência preliminar. É uma coisa meio absurda,
pois o processo é remetido para JEC para tentativa de conciliação!

Mesmo assim, a maioria aqui no Rio de Janeiro vem adotando esse posicionamento. É isso que
tem prevalecido aqui nos Tribunais do Júri: Se desclassificar em Plenário e é Infração de Menor
Potencial Ofensivo, o Juiz-Presidente aguarda o Transito em Julgado da desclassificação e
remete o processo para o JEC.

Há ainda mais uma ressalva. Se na hipótese de desclassificação, de acordo com o crime residual,
se o Juiz verificar que já houve PRESCRIÇÃO, cabe-lhe declará-la. Cabe portanto, ao Juiz declarar
extinta a punibilidade pela prescrição. É que em razão da desclassificação pode ter havido
prescrição.

Desclassificação para lesão corporal: pode ter havido a prescrição. Ai o Juiz declara extinta a
punibilidade pela prescrição.

155
156

E na hipótese de tentativa de homicídio praticado por PM em serviço contra civil, ao qual


teve desclassificação em Plenário para lesões corporais, neste caso caberá ao Juiz-
Presidente julgar co crime residual, o crime remanescente, aplica-se aqui também o art.
492 § 2º do CPP? Não, pois o Plenário do STF ainda por maioria de votos, até porque a decisão
é do Plenário, firmou jurisprudência dizendo que neste caso, cabe ao Juiz-Presidente após o
Transito em Julgado da Decisão Desclassificatória, remeter os autos a Justiça Militar, neste caso
a Justiça Militar Estadual. Porque, o crime remanescente da desclassificação, que são as lesões
corporais, é crime militar da competência da Justiça Militar Estadual, pois foi praticado por Policial
Militar.

Pode haver no Tribunal do Júri o DESAFORAMENTO. O Desaforamento é uma causa de modificação


de competência, sobre o qual dispões o art. 424 do CPP.

Art. 424 do CPP: Se o interesse da ordem pública o reclamar, ou houver dúvida sobre a
imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu, o Tribunal de Apelação, a
requerimento de qualquer das partes ou mediante representação do juiz, e ouvido sempre o
procurador-geral, poderá desaforar o julgamento para comarca ou termo próximo, onde não
subsistam aqueles motivos, após informação do juiz, se a medida não tiver sido solicitada, de
ofício, por ele próprio.

Então, veja bem, o Desaforamento tem a natureza jurídica de causa de modificação, isto é , de
causa de deslocamento da competência territorial.

ATENÇÃO: O Desaforamento é do julgamento, o que pressupõe pronúncia passada em julgado. Só


se pode cogitar de desaforamento depois de passada em julgado a pronúncia porque o
desaforamento é do julgamento.

Desafora-se o julgamento pelo Tribunal do Júri.

Digamos que numa cidade interiorana há dúvidas sobre a imparcialidade do Júri. A vítima era
pessoa queridíssima na comunidade e todos as manifestações populares são no sentido da
condenação. Ou seja, o corpo de jurados, que integra o Tribunal do Júri, era todo ligado à vítima.
É caso de Desaforamento, isto é, de transferência do julgamento para comarca próxima.

Houve um caso muito famoso no Rio de Janeiro, onde, alem de haver dúvidas sobre a
imparcialidade do Júri na população local, havia também, receio sobre a segurança pessoa do
réu. Estas duas situações, inclusive, normalmente andam juntas.

Foi um caso de morte de crianças em Cantagalo, que eram sacrificadas num ritual de magia
negra. Assim, o Júri foi desaforado para a comarca de Niterói porque se o caso fosse julgado em
Cantagalo ou qualquer outra comarca próxima haveria risco de linchamento. Nesta hipótese,
portanto, houve desaforamento do julgamento.

A imprensa noticiou o desaforamento do julgamento do José Rainha, aonde o desaforamento foi


feito depois do julgamento, lá no Espírito Santo. Ao qual teve como fundamento, de acordo com
os jornais, no sentido de haver dúvidas sobre a imparcialidade dos Jurados d Júri. Mas só que,
alegar estas circunstancias depois de realizado o julgamento, cá para nos, é demais, mais foi um
desaforamento badalado.

O Desaforamento pressupõe sempre Pronúncia Transitada em Julgado.

Quem pode determinar o desaforamento e quem tem competência para determinar o


desaforamento? O Desaforamento é matéria da competência originária do Tribunal de Justiça
(TJ), portanto, a competência para determinar o Desaforamento é do TJ.

Obs: No caso do Tribunal do Júri Federal, será competente o Tribunal Regional Federal (TRF).

156
157

O Juiz-Presidente do Júri pode representar ao Tribunal de Justiça solicitando o Desaforamento,


isso esta previsto no art. 424 do CPP. Poderão, ainda, requere-lo o MP, o Acusado e o seu
Defensor.

Art. 424 do CPP: Se o interesse da ordem pública o reclamar, ou houver dúvida sobre a
imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu, o Tribunal de Apelação, a
requerimento de qualquer das partes ou mediante representação do juiz, e ouvido sempre o
procurador-geral, poderá desaforar o julgamento para comarca ou termo próximo, onde não
subsistam aqueles motivos, após informação do juiz, se a medida não tiver sido solicitada, de
ofício, por ele próprio.

Há controvérsia na doutrina, com relação a possibilidade do Assistente requere o Desaforamento.


Sendo que a Jurisprudência majoritária é no sentido de pode o Assistente requer o
desaforamento.

Quando o desaforamento for requeridos pelas partes, como MP, Defesa, Réu e até mesmo pelo
Assistente, o Tribunal antes de decidir, deve solicitar informações ao Juiz-Presidente, ou seja, o
Tribunal antes de decidir deve ouvir o Juiz-Presidente do Júri.

Obs: O Tribunal de Apelação, previsto no art. 424 é, atualmente, o Tribunal de Justiça (TJ).

Isso muitas vezes confunde o candidato, sendo abordado normalmente em prova oral. O
examinador pergunta: Quem determina o Desaforamento? Ai vem o a candidato e responde: é o
Juiz. O que esta errado, pois não é o Juiz, mas sim o Tribunal, ou seja, é matéria da competência
originária do Tribunal de Justiça (TJ).

O Juiz pode REPRESENTAr acerca do desaforamento. O MP e a Defesa podem REQUERE-LO.

E mais, como o Desaforamento é do Julgamento, só pode requere-lo (determina-lo) após preclusa


a Pronuncia, porque até então, não se sabe se o réu será submetido a julgamento pelo Tribunal
Popular.

Obs: Recentemente o STF decidiu que o Desaforamento pode ser determinado antes mesmo da
Pronuncia, ou seja, antes mesmo da preclusão da denúncia.

Em qualquer hipótese, antes de decidir, o Tribunal de Justiça colherá as informações do Juiz (se
este evidentemente, não tiver Representado pelo desaforamento, porque, ai seu motivos já
estarão expostos na Representação) e colherá, ainda, a manifestação do Procurador Geral de
Justiça, que oficia como custos legis, isto é, oficia como fiscal da lei no pedido de
desaforamento.

Veja bem, pode oficiar um Procurado de Justiça por delegação do Procurador Geral de Justiça. É
que os Procuradores de Justiça exercem funções nos Tribunais. Então, pode ser um Procurador
de Justiça, logo não precisa ser um Procurador-Geral de Justiça.

Quais os motivos que ensejam o Desaforamento? Os motivos são os seguintes:

• Interesse ou garantia de ordem pública


• Dúvidas (fundada, real) sobre a imparcialidade do Júri
• Garantia da segurança do réu
• O disposto no parágrafo único do art. 424 do CPP.

Art. 424 parágrafo único do CPP: O Tribunal de Apelação (ler-se TJ) poderá ainda, a
requerimento do réu ou do Ministério Público, determinar o desaforamento, se o julgamento não
se realizar no período de 1 (um) ano, contado do recebimento do libelo, desde que para a demora
não haja concorrido o réu ou a defesa.
157
158

É difícil haver Desaforamento por este motivo do art. 424 parágrafo único, mas há base legal.
Portanto, se o julgamento não for realizado no prazo de 1 ano contado do recebimento do Libelo é
possível o Desaforamento.

Veja bem, a partes pode se dirigir diretamente ao Tribunal de Justiça, mas pergunta-se: Quem
legitimidade para requerer o Desaforamento? O MP, a Defesa e Assistente. O Juiz apenas
pode Representar pelo Desaforamento.

Esse requerimento deve ser feito através de petição devidamente fundamentada, expondo os
motivos que devem determinar o desaforamento. Se o requerimento for denegado cabe RECURSO
REGIMENTAL, dependendo do regimento interno, ou RECURSO ESPECIAL fundado em negativa e vigência
de lei federal, mais ai o Recurso irá versar sobre matéria puramente de direito.

É difícil haver Recurso dessa decisão e pode caber Hábeas Corpus, também.

Não são comuns os desaforamentos, ou seja, são excepcionais. Daí vem a pergunta: É possível
o REAFORAMENTO, ou seja, o retorno do julgamento à comarca de origem ? O CPP trata do
Desaforamento. O Simples Reaforamento É INADMISSÍVEL. Desaforado o Julgamento, está fixada a
competência daquela comarca.

Há um a Ressalva, ou seja, porém é possível REAFORAMENTO na seguinte hipótese: Quando tiver


desaparecido na comarca de origem os motivos que determinaram o desaforamento e surgido, na
comarca para qual o julgamento foi desaforado, o motivo para Desaforar.

Então, aqui há uma via de mão dupla:

1º - Tem que desaparecer na Comarca de Origem o motivo que determinou o desaforamento.

2º - Tem que surgir na comarca para qual o julgamento foi desaforado, motivo para o
desaforamento.

Aí, é possível o Reaforamento. Isso não esta previsto na lei, é uma construção Jurisprudencial.

Se não houve pedido de desaforamento, o Juiz designa, então, dia e hora para a sessão do Júri.

Voltamos agora a conexão e a continência.

Se malgrado a conexão e a continência, não for observada essa regra de unidade de processo e
julgamento, ou seja, se forem instaurados processo perante Juizes diferentes, ai cabe ao Juiz
competente, ou seja, ao Juiz com jurisdição prevalente (de acordo com as regras do art. 82 do
CPP) avocar o processo que tramita perante o outro juízo.

Esta avocatória pode e deve ser feita até a sentença definitiva. Depois da prolação da sentença
definitiva, a unidade de processo se dará, se for o caso, na fase da Execuçao Penal para efeito de
soma ou unificação de penas.

Art. 82 do CPP: Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos
diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante
os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos
processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas.

Então, imagine uma conexão entres os crimes de roubo e receptação. Foi instaurado processo
para instaurar o roubo, ocorrido aqui no Rio de Janeiro, e outro para apura a receptação em Nova
Iguaçu. Pergunta-se: Quem é o Juiz competente, isto é, qual é a jurisdição prevalente nesse
caso? Será competente o Juiz do Rio de Janeiro, que deve avocar o processo que tramita perante
Nova Iguaçu, para que haja a desejável unidade de processo e julgamento de que trata o art. 79
do CPP.

158
159

Essa avocatória é possível até que fase do processo de Nova Iguaçu? Até a sentença definitiva.

O que se entende por sentença definitiva? Imagine que já houve sentença, mas ela ainda não
Transitou em Julgado, pergunta-se: Pode o Juiz do Rio de Janeiro avocar o processo de Nova
Iguaçu? Não, pois pode parecer até, à primeira vista, que sentença definitiva seja sentença
Transitada em Julgado, mas não é, evidentemente. SENTENÇA DEFINITIVA É SENTENÇA DE MÉRITO.

A doutrina, com base inclusive na lei, classifica-as, as sentenças, em Sentenças Definitivas e


Sentenças Terminativas.

SENTENÇA DEFINITIVA – é a sentença de mérito, é a sentença que põe fim ao processo com
julgamento de mérito, ou seja, é a sentença que extingue o processo COM JULGAMENTO DO MÉRITO.
Sentença definitiva é sinônimo de sentença de mérito. A sentença definitiva ou de mérito produz
coisa julgada. É a sentença apelável

Sentenças Definitiva, no sistema do CPP, é a sentença de 1º grau, é a sentença que desafia


Recurso de Apelação (art. 593, I do CPP). Não se confunde com sentença transitada em julgado.

Art. 593, I do CPP: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenças definitivas de
condenação ou absolvição proferidas por juiz singular.

Ora, se cabe recurso de Apelação de sentença definitiva de condenação ou de absolvição, então,


é porque sentença definitiva é sentença de mérito.

SENTENÇA TERMINATIVA – também chamada de Sentenças Processuais, são as que põem fim ao
processo SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. Sentença terminativa, que é sinônimo de sentença processual,
e produz coisa julgada formal.

Em que momento se dará a Unidade de Processo? Se for o caso, na fase da execuçao penal.

Para que se unifica os processo na fase de Execução Penal? Para efeito de soma ou de
unificação de penas.

Quando é caso de somas de penas? No caso de Concurso Material ou no caso de Concurso


Formal Impróprio ou Imperfeito (art. 70 parte final do CP)

Art. 70 do CP: Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes,
idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma
delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se,
entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam
de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Quando é caso de unificação de penas? No caso de Concurso Formal propriamente dito, em


Crime Continuado e para o limite máximo de 30 anos previsto no art. 75 do CP.

Veja bem, no Crime Continuado, não há propriamente nem conexão e continência, o que há é
uma ficção jurídica, porque são vários crimes. Porém, se não houver unidade de processo e
julgamento, como é que o Juiz da sentença vai reconhecer a continuidade delitiva? Pois é, deve
então haver unidade de processo e julgamento na hipótese de crime continuado.

Agora, e se não houver essa unidade de processo e julgamento, quem vai unificar a pena? Será o
Juiz da Execução e não o Juiz da condenação. Mas há criticas com relação a isso.

Há doutrinadores que criticam, dizendo que o Juiz da Execução, que é o Juiz do mesmo grau de
jurisdição do Juiz da Condenação, vai modificar as sentenças porque vai alterar a pena aplicada
ao réu, isto é, a pena vai ser unificada. É que na hipótese de crime continuado, as penas são

159
160
unificadas, logo esse Juiz da Execução que teria simplesmente que executar a sentença
condenatória vai exercitar, aqui, jurisdição de cognição, isto é, Jurisdição de Conhecimento.

Sendo assim, 1º, para reconhecer o Crime Continuado, vai ter que reconhecer a figura da
continuidade delitiva, e depois, unificar as penas. Ai a competência é do Juiz da Execuçao e só
dele. Nem o Juiz de 1º grau e nem o Tribunal podem unificar a pena, porque a competência é
Privativa do Juiz da Execução. É que só na fase da execução é que terá como unificar quando
violada esta regra da unidade de processo e julgamento.

Veja bem, na continuidade delitiva, aquele crime, cuja pena está prescrita, não vai ser levada em
conta para unificação, ou seja, não vai aumentar a pena por conta do crime continuado, pelo
contrario, isso é até benéfico para o réu. É a mesma coisa que se da quando o Juiz da
Condenação, reconhecendo o crime continuado, aplica o aumento no máximo. Se outros crimes
julgados em outros processos forem integrantes desta série da continuidade delitiva, na execução
penal, o Juiz unifica a pena, mas sem aumenta-la, pois o aumento já foi aplicado no seu máximo.

Imagine que um sujeito tenha praticado 50 furtos, em relação a 40 furtos, ele foi processado e
julgado numa vara criminal. O Juiz reconheceu o crime continuado e aplicou a pena no máximo,
ou seja, com aumento máximo da continuidade delitiva. Aumento pelo máximo previsto no art. 71
do CPP. Foram instaurados outros 10 processos de crimes que integram essa série da
continuidade delitiva. Essas penas forma aplicada em concurso material. Pergunta-se: Vai haver
unificação de penas? Vai, na fase de Execução Penal. Agora a pena relativa ao crime continuado
não vai ser aumentada, porque ela já foi aplicada no seu máximo. Então ela na verdade, é
unificada para que o réu não cumpra outras penas fixadas naqueles processos.

É que se o aumento relativo à continuidade delitiva tiver sido aplicado no máximo, no caso de
serem descobertos outros crimes, não tem como aumentar, mas, ou seja, a pena não pode ser
aplicada acima do máximo.

Hoje de acordo com a lei, quem reconhece isso é o Juiz de Execução, que, neste caso, reabre a
fase de conhecimento porque ele terá que dizer se há crime continuado ou não. Se a sentença
chegar depois que o réu já estiver cumprindo a pena, o Juiz unifica. E se o réu já tiver cumprido a
pena toda, o Juiz solta.

A pena é unificada para atender à pena do crime continuado. Então, essa alteração na unificação
de pena envolve jurisdição de conhecimento porque o Juiz tem que verificar se há a figura do
crime continuado. Agora, a competência para isso é do Juiz da Execução.

O Juiz da fase de conhecimento poderá proceder à Unificação? Não vai fazer unificação, pois
o que ele vão fazer é aplicar a regra do concurso formal ou do crime continuado, ou seja, quando
o Juiz da Condenação não aplica essas regras, a competência para aplicá-las é do Juiz da
Execução.

O Juiz da Condenação não unifica as penas, a unificação das penas pe de competência do Juiz
da Execuçao, que irá reconhecer ao concurso formal ou o crime continuado.

Imagine que o sujeito praticou 10 homicídios e é condenado a 300 anos, quem vai fazer a
unificação para o limite máximo de 30 anos é o Juiz da Execução.

A Unificação prevista no art. 75 do CP só pode ser feita pelo Juiz da Execução, nem o Juiz do
Tribunal pode faze-lo, pois isso pressupõe sentenças Transitadas em Julgado.

Ai unifica para o limite máximo de 30 anos, que o limite para cumprimento de pena. Agora, a pena
total, isto é, a pena global será considerada para o cálculo dos benefícios da lei de Execução
penal.

160
161
Voltando ao art. 82 do CPP, falava-se que o Juiz prevalente avoca o outro processo que esta
tramitando perante outro Juiz. ELE PODE FAZER ISSO ATÉ A SENTENÇA DEFINITIVA.Se já houver sentença, se
for o caso, a reunião dos processos se fará na fase da Execução.

Agora, pode acontecer o seguinte: O Juiz não aceita a Avocatória. No nosso exemplo, imaginem
que o Juiz do processo de Nova Iguaçu não aceita a avocatória. Pergunta-se: O que cabe ao
Juiz que procedeu à avocatória fazer? Suscitar conflito de competência.

Este conflito será positivo ou negativo? Será um conflito positivo, cabendo ao Tribunal dirimi-
lo.

Encerramos aqui a parte da matéria, relativa à UNIDADE e SEPARAÇÃO de processo na conexão e não
continência.

Estudaremos agora a CONEXÃO ENTRE UM CRIME DA JUSTIÇA FEDERAL E UMA CONTRAVENÇÃO PENAL.

As Contravenções ao se inserem na Competência da Justiça Federal. O art. 109, IV da CRFB


exclui expressamente da competência dos Juizes Federais o processo e julgamento das
Contravenções.

Art. 109, IV da CRFB: Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as
infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas
entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a
competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.

Inclusive, com base neste inciso IV do art. 109 da CRFB, o STJ elaborou um súmula, ao qual leva
o nº 38.

Súmula n° 38 do STJ: Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988,


o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou
interesse da União ou de suas entidades.

Então imagine que há Conexão entre o crime da competência da Justiça Federal e a


Contravenção Penal. Duas orientações se formaram sobre este tema. São elas:

1ª Orientação – Entendimento que prevalece na doutrina. Não pode haver unidade de processo e
julgamento. A unidade de processo e julgamento é determinada pelo CPP. Desta fome a o CPP
não pode incluir na competência da Justiça Federal o julgamento das Contravenções penais. Dela
foi excluída expressamente pela CRFB. Então, a solução seria separa os processos: Crime da
competência da Justiça Federal, na Justiça Federal e Contravenção penal, na Justiça Estadual.

2ª Orientação – O STJ, recentemente, através de sua 3ª Seção, dirimindo conflito de


competência entre Juiz Estadual e Juiz Federal, decidiu em sentido diametralmente oposto.
Decidiu como base na Súmula nº 122 do STJ, dizendo que, em razão da Conexão, a Justiça
Federal julgaria o crime de sua competência e a contravenção penal.

Súmula n° 122 do STJ: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes
conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Código
de Processo Penal.

Essa foi uma decisão Relativamente recente do STJ, a quem cabe dirimir estes conflitos. No
entanto, o Professor acha isso um absurdo, porque a CRFB exclui, não há com a lei Ordinária
(CPP) incluir e a Súmula do STJ se baseia na lei ordinária, isto é, se baseia no CPP.

Obs: Se fizermos um concurso para a Área Federal, devemos sustentar este entendimento do STJ
(2ª orientação). Se for uma prova de múltipla escolha, acredito que seja melhor assinalar a opção
que adota o entendimento do STJ. Agora se for uma prova dissertativa, devemos falar nos dois
entendimentos, onde acho mais acertado a que preconiza a separação apesar desta decisão

161
162
recente do STJ, que foi muito criticada. Ainda mais que foi uma decisão de uma Seção do
STJ, no caso da 3ª Seção.

Agora vamos ao art. 85 do CPP, que trata do Deslocamento da Competência para o Tribunal, na
hipótese de EXCEÇÃO DA VERDADE OPOSTA EM PROCESSO POR CRIME CONTRA HONRA, EM QUE FIGURE COMO
ACUSADOR, isto é, como ofendido, AUTORIDADE QUE GOZE DO CHAMADO FORO DE PRERROGATIVA DE FUNÇÃO.

Art. 85 do CPP: Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas
que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação,
àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.

Vamos figurar o seguinte exemplo: Um Juiz de Direito é Caluniado e ajuíza uma queixa-crime ou
Representa ao MP solicitando a promoção da ação penal pública, isto é, solicitando o
oferecimento da denúncia. Instaurada a ação penal, isto é, oferecida a denúncia ou a queixa, no
prazo para apresentação da defesa prévia, o querelado ou acusado opõe a Exceção da Verdade.

Obs: A EXCEÇÃO DA VERDADE é defesa de mérito, cabível no crime de Calúnia e excepcionalmente


no crime de Difamação em que figure, como ofendido, o Servidor Público, guardando a ofensa,
relação com exercício funcional.

Oposta e admitida a Exceção da Verdade, neste caso, a competência para julga-lo desloca-se
para o Tribunal, porque o Juiz está sujeito, em matéria criminal, à competência originária do
Tribunal de Justiça. Assim, oposta e admitida a Exceção da Verdade, a competência para seu
julgamento passa para o TJ, que é o Tribunal competente para processar e julgar em matéria
criminal o Juiz de Direito.

Pois bem, se o Tribunal julgar procedente a Exceção da Verdade, ou seja, se o Tribunal


reconhecer como verdadeiros os fatos imputados ao Juiz que geraram a ação penal condenatória,
cabe-lhe absolver o réu. Então, o Tribunal julga procedente a Exceção de Verdade e absolve
o réu. Mas porque absolve o réu? Porque, ao reconhecer a veracidade dos fatos imputados ao
Juiz de Direito, no exemplo, o Tribunal esta decidindo no sentido da inexistência de crime da
Calúnia. A falsidade da imputação é elemento normativo do tipo incriminador da calúnia. Se a
imputação é verdadeira não há calúnia, isto é, não há crime.

Desta forma, o Tribunal, ao julgar procedente a Exceção de Verdade, absolve o querelado ou


acusado, porque ao reconhecer a procedência da Exceção da Verdade, o Tribunal decide que o
querelado não praticou crime, pois a falsidade da imputação é elemento do tipo da calunia. At é
porque o crime de calunia consiste em imputar falsamente a alguém a pratica de um crime. .

Porém, se por ventura o Tribunal julgar improcedente a Exceção da Verdade, a quem


caberá o julgamento do mérito propriamente dito da acusação, o juiz de 1º grau ou ao
próprio tribunal? Hoje a jurisprudência é tranqüila no sentido de que, julgado improcedente a
Exceção da Verdade, os autos RETORNARAM AO JUÍZO DE ORIGEM para que o Juiz profira sentença.
Portanto os autos são devolvidos ao juízo de origem para que não haja supressão de instancia, ou
seja, para que não haja supressão de grau de jurisdição. A competência do Tribunal se exaure.

Então, o Tribunal julga improcedente a Exceção da Verdade esgotando-se aí a sua competência.


Ao julgar improcedente a Exceção da Verdade, o Tribunal devolve o processo ao Juiz de 1º grau
para que haja prolação de sentença.

No entanto, na doutrina, iremos encontra posicionamento em sentido contrario, como o de


Tourinho e dentre outros, que defendem a tese de que, neste caso, já está fixada a competência
do Tribunal, ainda que o Tribunal julgue improcedente a Exceção da Verdade.

Veja bem, não haveria aí o efeito translativo da sentença. Este ocorre quando a sentença produz
efeito em outro processo. Irá se estender os efeitos daquela sentença para uma outra situação.
No caso apresentado, ali é o próprio que está sendo objeto de julgamento.

162
163
A Exceção da Verdade é uma defesa de mérito. Ela, inclusive, deve ser processada nos
próprios autos da ação penal principal. Se o Tribunal julga procedente a Exceção da Verdade,
cabe-lhe absolver. Porque? Porque, ao julgar procedente a Exceção da Verdade, o Tribunal está
reconhecendo a inexistência da Calúnia, isto é, a inexistência de crime. Então, a solução
absolutória se impõe.

Agora se o Tribunal declara improcedente a Exceção da Verdade, isto é, se o Tribunal não


reconhece como verdadeiros os fato ofensivos à honra do Juiz que, em tese, configura o crime,
cabe-lhe, de acordo com a Jurisprudência tranqüila, devolver o processo ao Juiz de 1º grau para
que o mérito propriamente dito da ação penal seja julgada.

Porque o Tribunal limita-se a julgar a Exceção da Verdade no caso do julgamento ser no


sentido da improcedência? Porque, se o Tribunal julgar o mérito propriamente dito da acusação,
haverá Supressão da Instância, isto é, Supressão do Grau de Jurisdição.

Porém, poderiam perguntar o seguinte: Não há Supressão de Grau de Jurisdição quando o


Tribunal, julgado procedente a Exceção da Verdade, absolve o réu? Não há supressão
porque a procedência da Exceção da Verdade acarreta automaticamente e obrigatoriamente a
absolvição. É que a falsidade da imputação é elementar do tipo incriminador da Calúnia. Se a
imputação é verdadeira, não há calúnia.

Caluniar consiste na falsa imputação a alguém da prática de crime. Se a imputação é verdadeira,


isto é, se efetivamente a autoridade praticou o crime, inexiste calúnia. Se não há calúnia, o
acusado tem que ser absolvido e o próprio Tribunal vai absolver.

Agora, quando o Tribunal julga improcedente a Exceção da Verdade, porque diz, por exemplo,
não haver prova de que aquela autoridade tenha praticado o crime que lhe é imputado pelo réu da
ação penal, cabe-lhe devolver o processo para o Juiz de 1º grau, para que este julgue o mérito da
acusação. É que se o Tribunal julgar o mérito da acusação para condenar o réu ou para absolve-
lo sob outro fundamento estaria havendo Supressão da Instância, isto é, supressão de grau de
jurisdição.

E mais, embora na doutrina e na jurisprudência dor Tribunais estaduais prevalece o entendimento


de que o deslocamento de competência previsto no art. 85 do CPP, se dá tanto no crime de
calúnia como o no de difamação, a maioria dos doutrinadores como Tourinho, Mirabete e Vicente
Grecco Filho sustenta o seguinte: Na medida em que a lei não distingue entre a Calúnia e a
Difamação, havendo Exceção da Verdade oposta e admitida em crime que figure como acusador,
autoridade sujeita a Jurisdição do Tribunal, a competência se desloca para o Tribunal que julgaria
a autoridade em matéria criminal, mesmo no crime de difamação.

Porém, no STF é pacifico o entendimento diametralmente oposto. Hoje, no STF, é tranqüilo o


entendimento de que só se aplica o art. 85 do CPP quando a Exceção da Verdade for oposta e
admitida em processo que verse sobre crime de calúnia. Na difamação não. Porque na Difamação
não? Porque na difamação, o Juiz ou Tribunal não reconhece ter a autoridade, ainda que em
tese, praticado o crime. O tribunal limita-se a reconhecer a procedência da imputação que verse
sobre fato ofensivo à reputação da autoridade.

RECAPITULANDO:

O CP prevê a Exceção da Verdade como defesa de mérito no crime de Calúnia, em regra a


Exceção da Verdade é cabível na Calúnia. Excepcionalmente, admite-se a Exceção da Verdade
no crime de Difamação, quando o sujeito passivo da difamação for servidor público e a ofensa
disser respeito ao exercício de suas funções.

Na medida em que o art. 85 do CPP, ao tratar do deslocamento da competência para o tribunal,


não distingue entre a Exceção da Verdade da Calúnia e a Exceção da Verdade da Difamação, a
maioria da doutrina sustenta que o deslocamento de competência a que se refere o art. 85 do
CPP, aplica-se tanto na Difamação quanto na Calúnia.

163
164

Oposta Exceção da Verdade ao crime de Difamação desloca-se a competência para o seu


julgamento para o Tribunal.

Agora, no STF, o entendimento oposto é predominante. O STF sustenta que, por não haver, neste
caso, imputação de crime, isto é, por não vir o Tribunal a reconhecer que a autoridade praticou o
crime, pode a Exceção da Verdade ser julgada pelo próprio Juiz de 1º grau porque na Difamação
não há imputação da prática de fato criminoso ou da imputação da prática de fato, verdadeiro ou
falso, ofensivo a reputação do sujeito.

Veja bem, quando o Juiz Singular, isto é, o Juiz de 1º grau figura como autoridade coatora
no Habeas Corpus quem julga a ordem? O Tribunal de Justiça. Agora pode ser o Tribunal de
Alçada. Em matéria de competência para julgar Hábeas Corpus em que figure, como autoridade
coatora, Juiz de Direito, a competência pode ser tanto do Tribunal de Justiça como do Tribunal de
Alçada.

A competência para o julgamento do Hábeas Corpus vai ser determinada de acordo com a
competência recursal. Então aqui no Rio de Janeiro, à época em que havia Tribunal de Alçada,
este julgava Hábeas Corpus em que figurava, como autoridade coatora, Juiz de Direito naqueles
processos sujeitos à sua competência recursal.

Nos crime Contra Honra e nos crimes Contra o Patrimônio, a competência era do Tribunal de
Alçada.

Imagine um HC impetrado em processo versando sobre crime contra a Honra, figurando como
autoridade coatora, Juiz de Direito. A competência era do Tribunal de Alçada, hoje a competência
é sempre do Tribunal de Justiça (TJ).

Agora em matéria de competência dos Tribunais Superiores (STF e STJ), há uma regra
específica. Esses Tribunais julgam o HC quando figure, como autoridade coatora, pessoa sujeita à
sua jurisdição originária. Por exemplo, Num HC que figure como autoridade coatora o Ministro da
Justiça, que declarou a Prisão Administrativa do Estrangeiro para fins de expulsão. A CRFB
estabelece que a prisão, salvo no caso de Flagrante delito, depende de ordem escrita e
devidamente fundamentada da autoridade Judiciária competente.

É que, pelo menos, não há mais entre nos Prisão Administrativa decretada pela autoridade
administrativa. Esta pode representar ao Juiz competente solicitando-lhe a decretação da prisão.

Só que, o Ministro da Justiça decreta a prisão administrativa do estrangeiro para expulsa-lo do


país. Pergunta-se: Cabe Hábeas Corpus? Quem julga o HC? Sim cabe, quem vai julgar neste
caso, é o STF, porque o Ministro de Estado está sujeito à jurisdição originária do STF em matéria
criminal.

Então iremos definir a competência do Hábeas Corpus de acordo com a competência recursal ou
de acordo com a qualidade do co-autor. Se a autoridade coatora for um Juiz Federal, por
exemplo, a competência será do TRF.

Agora, e quando a autoridade coatora for o Tribunal de Justiça (TJ), quem julga o Hábeas
Corpus? O STJ.
E quando a autoridade coatora for o Tribunal Regional Federal (TRF)? Será competente,
também o STJ.

E quando a autoridade coatora for o Superior Tribunal de Justiça (STJ)?O STF.

Veja bem, o julgamento de MANDADO DE SEGURANÇA contra ato praticado pelo STJ pelo próprio STJ
vai depender de quem for a autoridade coatora, ou seja, se é o Tribunal ou se é um órgão
fracionário.

164
165
Assim encerramos o estudo de competência, e agora vamos passa ao Estudo das ATRIBUIÇÕES.

Vimos que a competência é definida como medida da Jurisdição, ou seja, a competência delimita
a jurisdição. Já a ATRIBUIÇÃO, é a competência administrativa apara atuar em determinado
procedimento em juízo ou fora dele.

A Atribuição pode ser definida como o âmbito legislativamente demarcada dentro do qual os
membros do MP exercem validamente suas funções. Portanto, a Atribuição delimita o EXERCÍCIO DAS
FUNÇÕES DO MP.

A Atribuição está para o membro do MP, assim como, a competência está para o Juiz.

A Competência do Juiz é considerada um Pressuposto de validade do Processo, trata-se de um


pressuposto de validez da instância.

De acordo com a Doutrina mais moderna, assim, como a incompetência do Juiz é causa de
nulidade do processo, a falta de atribuições do membro do MP, também nulifica a relação
processual.

A atribuição do membro do MP é tida como verdadeiro pressuposto de validade da relação


processual.

Então, se perguntarem sobre a natureza jurídica da Competência, o que devemos responder?


Devemos responder que a competência configura um pressuposto processual relativo à validade
do processo, ou seja, é pressuposto de validade do processo.

Se perguntarem sobre a NATUREZA JURÍDICA DA ATRIBUIÇÃO do membro do MP, devemos responder


que a atribuição é um pressuposto de validade do processo ou pressuposto de validez da
instancia, isto é, da relação processual, ou, ainda, como prefere alguns, requisitos para o regular
desenvolvimento da Relação Processual.

Obs: Veja bem, a Defensoria tem atribuição também, mas sua falta não repercute na validade do
processo.

É tranqüilo o entendimento de que a falta de atribuição do membro do MP nulifica o processo.


Ainda que não se atenda ao principio do Promotor Natural, como, por exemplo, um Promotor que
tenha sido designado aleatoriamente pelo Procurador Geral de Justiça, tem que haver um ato de
designação senão o processo é nulo.

Então, a Atribuição é tida pela maioria ou por todo praticamente como pressuposto de validade do
processo, embora a doutrina clássica não se ocupe do tema.

Agora, na hipótese de NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DO JUIZ há expressa previsão legal. A


incompetência do Juiz Nulifica o processo, de acordo do o art. 564, I do CPP;

Art. 564, I do CPP: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I - por incompetência, suspeição ou
suborno do juiz.

Então, a Incompetência do Juiz é causa de nulidade do processo, de acordo com o art. 546, I do
CPP.

Há previsão legal de nulidade do processo por falta de Atribuição do Membro do MP? Ai é


que esta a questão, na há referencia expressa no CPP, que é de 1941, quando a doutrina não se
ocupava deste tema e tampouco a Jurisprudência. Inclusive, nesta época, o MP era uma
instituição incipiente.

No CPP não há regramento especifico sobre a matéria, mas a doutrina vem apontando o art, 564,
II do CPP como base legal para reconhecimento de nulidade nestes casos.
165
166

Art. 564, II do CPP: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: II - por ilegitimidade de parte;

A falta de Atribuição do membro do MP acarreta a sua ilegitimidade. Será uma ilegitimidade


para a causa ou para o processo? Será Ilegitimidade para o Processo.

Veja bem, Legitimidade para a causa, na Ação Penal Pública, o MP sempre a detém. O MP é
legitimado Ordinário para promover a Ação Penal Pública, o que lhe falte é legitimidade para o
processo, isto é, Atribuição para oficiar naquele processo. Então a falta de Atribuição equivale a
Ilegitimidade Ad Processum e a Nulidade deve ser declarada com base no art. 564, II do CPP.

Imaginem que um Promotor desprovido de Atribuições, isto é, sem Atribuição para oficiar naquele
feito, oferece a Denúncia. Ou seja, o Promotor da 25ª Vara Criminal, sem designação específica
do Procurador Geral de Justiça, oferece denúncia em inquérito que tramita perante a 23ª Vara
Criminal. Falta-lhe Atribuição para oferecer a Denúncia. Esse ato praticado pelo Promotor é nulo
por ilegitimidade ad processum. É ilegitimidade de que cuida o art. 564, II do CPP.

O Juiz da 23ª Vara Criminal pode receber esta denúncia? Não pode, pois falta pressuposto de
validade da relação processual. Sendo assim, neste caso, o Juiz não recebe a denúncia. Se a
denuncia vier a ser recebida, o processo penal condenatório pode ser trancado, isto é, paralisado
o processo, será merecedor, o acusado de HC, por ilegitimidade ad processum do Promotor que
subscreveu a inicial acusatória.

Então, a primeira idéia que deve ser consolidada é natureza jurídica da Atribuição. De acordo com
a doutrina mais moderna, a Atribuição é um pressuposto de validade do processo ou requisito
para o regular desenvolvimento da relação processual.

Conseqüência da falta de Atribuição do Membro do MP: Nulidade dos atos por ele praticados.
Nulidade esta a ser reconhecida com fundamento no art. 564, II do CPP. A falta de Atribuição
equivale a ilegitimidade para o processo.

Veja bem, na época em que os Procuradores-Gerais designavam aleatoriamente Promotores,


para o exercício de funções especificas em determinada promotoria ou especificamente para um
Inquérito Policial, o que acontecia? O Promotor oferecia denúncia e o Juiz, no mais das vezes, a
recebia, mas o Promotor da Vara não concordava ou o Juiz não recebia e o Promotor da Vara
também não Ratificava a Denúncia. Ai surgia a questão da validade ou não da inicial acusatória.

Hoje, esta questão não tem surgido na prática, pois não existem mais designações específicas por
conta da lei n° 8.625/93. De acordo com esta lei, o Procurador-Geral de Justiça, não pode mais
avocar genericamente Atribuições e delega-las a outro Promotor.

A Avocatória deve ser sempre fundamentada e mesmo a designação para auxilio tem que contar
com a concordância do Promotor de Justiça Titular.

Por isso, esse problema não tem surgido na prática, ou seja, de Promotor sem Atribuição oferecer
denúncia. Isso acontecia muito, e pode acontecer ainda, naqueles casos de Repercussão, em que
se designava um Promotor especifico para adotar uma postura especial naquele caso.

Agora, esta questão durante muito tempo foi polemica em matéria de Hábeas Corpus e Mandado
de Segurança. Aqui no Rio de Janeiro, não houve discussão sobre esse tema, mas em São Paulo
discutiu-se muito se o Promotor de Justiça junto ao 1º grau de Jurisdição, poderia impetrar HC ou
MS perante o Tribunal Local. Inclusive em SP prevaleceu o entendimento de que a Atribuição do
Promotor para HC (falava-se em legitimidade) se limitava ao 1º grau de jurisdição. A legitimidade,
diziam os Acórdão, para impetrar HC perante o Tribunal seria o Procurador de Justiça junto ao
Tribunal.

A questão era mal tratada sob dois aspectos:

166
167
Em 1º lugar, não se discute aqui a legitimidade. O MP tem legitimidade para impetrar o HC.
Então, o MP tem legitimidade para a causa. Essa legitimidade lhe é conferida pelo art. 654 do
CPP.

Art. 654 do CPP: O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou
de outrem, bem como pelo Ministério Público.

Assim, o MP, que normalmente deduz, em Juízo a pretensão punitiva do Estado, tem legitimidade
para deduzir pretensão libertária, pela via de HC. É o que esta disposto no art. 654 do CPP.
O que se discutia na verdade, não era a legitimidade ad causam e sim a atribuição do Promotor
para impetrar HC e MS diretamente no Tribunal, isto é, perante o Tribunal Local.

Essa questão ficou superada com o advento da lei n° 8625/93. A lei é expressa ao conferir, aos
Promotores de Justiça, atribuições para imputar HC e MS e requerer Correição Parcial (no rio esta
leva o nome de Reclamação), inclusive perante os Tribunais locais.

Essa matéria está disciplinada no art. 32, I da lei 8625/93.

Art. 32, I da lei 8625/93: Além de outras funções cometidas nas Constituições Federal e Estadual,
na Lei Orgânica e demais leis, compete aos Promotores de Justiça, dentro de suas esferas de
atribuições: I - impetrar "habeas corpus" e mandado de segurança e requerer correição parcial,
inclusive perante os Tribunais locais competentes

Este dispositivo dá legitimidade ao membro do MP apara impetrar HC? Não, a legitimidade


esta prevista no art, 654 do CPP. O que o art. 32, I da lei 8625/93 confere ao Promotor de Justiça
é a Atribuição para faze-lo.

A legitimidade para impetração de Hábeas Coprus, isto é, a legitimidade para a causa é genérica
– esta no art. 654 do CPP.

Resta sabe, ou restava a saber até o advento da lei, se o Promotor de Justiça podia impetra HC
diretamente no Tribunal ou se somente poderia impetrar a ordem perante o Juízo de 1º grau. Esta
questão esta superada com o advento da lei 8625/93.

Porém, pode haver CONFLITO ENTRE MEMBRO DO MP a respeito da prática de inerente à Promotoria.
Pode haver conflito entre membros do MP. Este conflito que em regra, é um conflito de
Atribuições, se dá na fase PRÉ-PROCESSUAL, isto é, se dá na fase do inquérito policial e diz respeito
à positivação do ato de acusar.

Via de regra, o conflito de Atribuições entre membro do MP é instaurado na fase do Inquérito


Policial e diz respeito à positivação do ato de acusar, isto é, ao oferecimento da denúncia.

Vamos figura a seguinte hipótese, onde nos valeremos daquelas visões de competência em
matéria de homicídio plurilocal: O sujeito é vítima de disparo de arma de fogo em Nova Iguaçu. É
transportado para o Rio de Janeiro e vem morre aqui na Capital do Rio. Pergunta-se: Qual o Foro
competente para o processo e julgamento deste crime? De acordo com o art. 70 do CPP, a
competência é do Juiz do Lugar da consumação do delito, ou seja, a competência é do lugar onde
sobreveio o resultado morte, isto é, a competência seria do Juiz do Rio de Janeiro.

Mas para outros, neste caso, deve ser abrandada a rigidez do art. 70 do CPP considerando-se
como competente o Juiz do Lugar da prática dos atos de execução. Existem vários fundamentos
para esta orientação, entre os quais se inclui o da facilidade da colheita de provas. De acordo com
esta linha de raciocínio o Juiz competente seria o de Nova Iguaçu.

Imagine que o Inquérito foi instaurado em Nova Iguaçu. O Promotor de Nova Iguaçu recebe os
autos do Inquérito e constata que o evento morte ocorreu no Rio de Janeiro. Constatando que o
evento morte ocorreu no Rio de Janeiro, o Promotor declina de suas Atribuições requerendo ao

167
168
Juiz a remessa do Inquérito para uma das Varas Criminais com competência para os crimes
doloso contra vida daqui da capital.

Pois bem, este inquérito é encaminhado ao Promotor de Justiça junto ao 4º Tribunal do Júri. Este
Promotor sustenta que o Foro competente é o do lugar onde foram praticados os atos de
execução, ou seja, este promotor é adepto da 2º corrente. Ou seja, o Foro Competente para ele
será o Novo Iguaçu. E por via obliqua, quem tem atribuições para oficiar naquele inquérito, se for
o caso oferecer denúncia, é Promotor de Justiça junto à Vara Criminal de Nova Iguaçu. Pergunta-
se: O que cabe a este Promotor fazer? Cabe-lhe suscitar conflito de Atribuições.

Seria este um conflito positivo ou negativo? Seria um conflito negativo de atribuições.

Quem dirime, neste caso, o conflito de Atribuições? O Procurador-Geral de Justiça.

Porque a decisão fica na alçada do Procurador-Geral de Justiça? Porque o conflito é de


atribuições. Se o conflito fosse de competência caberia ao Tribunal julga-lo.

O Procurador-Geral de Justiça soluciona o conflito de Atribuições decidindo que o Promotor vai


efetivamente praticar os atos persecutórios inerentes àquele fato criminoso. E a decisão do
Procurador-Geral de Justiça vincula o Promotor, pois estará definida a atribuição do MP para
oficiar naquele inquérito policial.

Agora vamos figurar exemplo em que, NO CURSO DO PROCESSO, SURGE A CONTROVÉRSIA entre os membros
do MP a respeito da prática de determinado ato processual. Vamos trabalhar com a hipótese do
art. 600 § 4º do CPP.

Art. 600 § 4º do CPP: Se o apelante declarar, na petição ou no termo, ao interpor a apelação, que
deseja arrazoar na superior instância serão os autos remetidos ao tribunal ad quem onde será
aberta vista às partes, observados os prazos legais, notificadas as partes pela publicação oficial.

Veja bem, o Recurso de Apelação no sistema do CPP é bifásico. Há um prazo para manifestação
do inconformismo, vale dizer para a interposição do Recurso, que é o do art. 593 do CPP – 5 dias
– e outro para o oferecimento da Razões Recursais.

O apelante intimado terá o prazo de 8 dias para arrazoar o recurso. É o prazo do art. 600 do CPP.
O apelante pode, na petição de Interposição do Recurso, protestar por apresentar as Razões
diretamente ao Tribunal. Então, o réu ao Apelar, isto é, ao Recorrer, protesta por apresentar as
Razões ao Tribunal de Justiça. Pergunta-se: Neste caso, quem vai oferecer as Contra-Razões em
nome do MP? O Procurador-Geral de Justiça junto à Câmara Criminal ou Promotor de Justiça
junto à Vara Criminal? Seria o Promotor de Justiça junto a Vara Criminal.

Vamos imaginar, neste caso, que o Procurador de Justiça entenda que a Atribuição para faze-lo é
do Promotor de Justiça e esta, por sua vez, sustenta que a Atribuição é do Procurador-Geral de
Justiça. Pergunta-se: O que cabe ao Promotor, neste caso, fazer, e se é conflito negativo ou
positivo? Cabe-lhe suscitar conflito, e trata-se de Conflito Negativo.

Neste caso, é um conflito de Atribuições ou de Competência? É um conflito de Atribuições, pois a


controvérsia gira em torno de quem deve contra-razoar a apelação pelo MP, ou seja, esta diz
respeito a prática de um ato processual.

Só que já estamos com o PROCESSO PENAL EM CURSO. Este conflito está sendo suscitado no curso da
Relação Processual. Então pergunta-se: Porque a hipótese é de conflito de atribuições e não
de conflito de Competência? Como diferenciar os conflitos de atribuições e os Conflitos de
Competência?

A natureza do conflito é determinada pela natureza do ato, a ser praticado em torno do qual, gira a
controvérsia, ou seja, é natureza do ato a ser praticado na fase do inquérito ou do processo, que
determina a natureza do conflito, e ai vejam que sempre que a controvérsia, sempre que o conflito

168
169
versar sobre à prática de ato Jurisdicional, o conflito será de competência, ainda que surgido
na fase de inquérito policial. E sempre que o conflito antes ou depois de instaurada a ação penal,
versar sobre a prática de ato de MP no inquérito ou no processo, deve ser ter como conflito dr
Atribuições. Normalmente o conflito de Atribuições diz respeito a denúncia, ou seja, de quem deve
promover a ação penal condenatória.

Todo conflito no curso do processo penal é de competência? Não. Acabamos de demonstrar


um exemplo de Conflito de Atribuições instaurado no curso do Processo penal, isto é, durante o
tramitar da Relação Processual.

O conflito de Atribuições é sempre entre Juizes ou entre Juizes e Tribunais? Não. Pode
haver conflito de Atribuições entre Juizes, entre Tribunais ou entre Juizes e Tribunais. Isso porque,
o Poder Judiciário, além de exercer a sua função própria, isto é, a sua função especifica,
jurisdicional, que é de julgar, exerce também, em caráter anômalo, outras funções.

Os Tribunais exercem função Legislativa? Exercem, quando elaboram os seus Regimentos


Internos.

Os Tribunais exercem função Administrativa? Exercem, quando organizam os seus serviços,


por exemplo. Pode haver, por exemplo, um conflito entre o Conselho da Magistratura e a
Corregedoria-Geral de Justiça acerca da competência para processar e julgar uma Representação
Administrativa formulada contra um Juiz de direito.

Esse conflito será um conflito de Competência, porque instaurado entre membros do Poder
Judiciário? Não. Este é um conflito de Atribuições.

O que se leva em conta para a Identificação da natureza do conflito? Leva-se em conta a


natureza do ato a ser praticado.

Sempre que o ato objeto da controvérsia for de natureza jurisdicional, o conflito será de
Competência, ainda que se instaure hipoteticamente entre órgão do Poder Judiciário e do Poder
Legislativo.

Vamos figurar o seguinte exemplo, num conflito entre Tribunal de Justiça e a Câmara de
Vereadores para processar e julgar o Prefeito Municipal por crime de Responsabilidade. Esse
conflito é de Atribuição ou de Competência? É de Competência, porque diz respeito a PRÁTICA DE
ATO JURISDICIONAL. Então, sempre que o ato sobre o qual versar o conflito, isto é, sobre o qual versar
a controvérsia for de natureza jurisdicional, o conflito será de Competência, independentemente
da qualidade das autoridades em conflito.

Agora, quando o conflito versar sobre a prática de ato de NATUREZA DIVERSA, ele será sempre de
Atribuições. O conflito entre membros do MP na fase Pré-Processual OU no Curso do Processo é
sempre conflito de Atribuições porque os membros do MP não exercem funções jurisdicionais.

No caso do exemplo trabalhando com o art. 600 § 4º do CPP, o que temos é uma hipótese de
conflito de atribuições instaurado no curso do processo.

Quem dirime este conflito de Atribuições? Devemos ter cuidado quando for fazer concurso em
outro Estado da Federação. Falemos sobre as orientações da doutrina. A doutrina se divide
acerca do tema.

1ª Corrente - Há quem sustente que a atribuição para oferecer as Contra-Razoes, neste caso, é
do Procurador de Justiça, porque o Promotor já exauriu suas Atribuições. Da mesma forma que o
Juiz exauriu a sua competência ao proferir a Sentença, o Promotor exauriu as suas atribuições
quando da apresentação das Alegações Finais e da ciência do ato decisório final prolatado pelo
Juiz. A Atribuição, portanto, seria do Procurador de Justiça. É a opinião, dentre outros, do Afrânio
Silva Jardim.

169
170
Afrânio Silva Jardim, sustenta que as Contra-Razões devem ser oferecidas pelo Procurador.
Fixada a competência do Tribunal está também fixada a Atribuição do Procurador de Justiça.

É que a Atribuição dos membros do MP, em regra, está diretamente vinculada à competência do
Órgão Jurisdicional junto do qual atua.

2ª Corrente – No entanto, prevaleceu aqui no Rio de Janeiro, há inclusive Resolução do


Procurador-Geral (Resolução n° 277/87 da PGJ/RJ), no sentido de que a Atribuição para o
oferecimento das Contra-Razões é do Promotor de Justiça.

Porque isso? Porque, diz Sérgio Demoro, o Procurador de Justiça emite parecer. Ele funciona,
isto é, oficia no recurso como CUSTOS LEGIS puro cabendo-lhe emitir parecer. Cabe ao Promotor de
Justiça Arrazoar ou Contra-Arrazoar o Recurso na conformidade do que dispões o art. 600 § 4° do
CPP.

Então de acordo com a 2ª corrente, o Procurador de Justiça emite Parecer, isto é, pronuncia-se
como Custos Legis puro. Por isso, o Promotor deve oferecer as Contra-Razões Recursais.

Neste caso, o conflito de Atribuições, se surgir, vai ser resolvido no sentido de quem deve oferecer
Contra-Razões, que será o Promotor. Os autos vão retornar ao Juízo de Origem para que o
Promotor contra-razoe o recurso.

Ao ver do Professor, este entendimento, esta correto na sua solução, pois a Atribuição é
realmente do Promotor de Justiça, mas não em razão da diversidade de funções exercidas pelo
Promotor e pelo Procurador de Justiça. É que tanto o Promotor de 1º grau como o Procurador
exercem sempre a função de Custos Legis. A função de Custos Legis é inerente ao próprio oficio
do MP. A questão aqui é de prazo processual.

Se o Procurador de Justiça tivesse que oferecer as Contra-Razões do Recurso haveria Supressão


de prazo processual. É que o CPP estabelece um prazo para as Razões e Contra-Razões – 8 dias
– e um prazo diverso para emissão do Parecer.

De que prazo dispõe o Procurador de Justiça para emitir Parecer? Depende:

Na chamada APELAÇÃO ORDINÁRIA (expressão utilizada pela doutrina à apelação interposta em


processo que verse sobre crimes punidos com reclusão), o Procurador de Justiça dispõe de 10
dias para emitir Perecer. Então, são 8 dias para as Contra-Razões, a serem apresentadas pelo
Promotor de Justiça, e de 10 dias, logo depois, para o Procurador de Justiça emitir Parecer.

Na chamada APELAÇÃO SUMÁRIA (designação que a doutrina da à apelação nos crimes punidos com
detenção), o Procurador de Justiça dispõe de 5 dias para apresentar Parecer.

Se o Procurador de Justiça tivesse que Contra-Arrazoar o Recurso e apresentar o Parecer haveria


Supressão de prazo processual. Então, a Atribuição é mesmo do Promotor.

Esta questão no Rio de Janeiro esta pacificada. Agora em outros Estados da Federação prevalece
orientação diversa.

Em Minas Gerais, por exemplo, até pouco tempo, havia um grupo de Promotores adido ao
gabinete do Procurador-Geral de Justiça tendo, entre outras Atribuições, a de apresentar as
Contra-Razões naquela hipótese do art.600 § 4º do CPP. Essa solução mineira tem explicação
fácil – o Rio de Janeiro é um Estado pequeno, pois o processo vai no máximo daqui para
Porciúncula, que é a comarca mais distante. Já é longe. Agora imagina Minas Gerais com
extensão territorial do Estado, a devolução do processo para a comarca de origem demandaria
tempo e dispêndio de dinheiro. Então por isso, o processo não volta à comarca. Será um Promotor
ou um Procurador, adido ao gabinete do Procurador-Geral, que irá oferecer as Contra-Razões e o
processo volta ao Tribunal para o Procurador de Justiça emitir Parecer.

170
171
O Procurador-Geral de Justiça não age de oficio diante do conflito de Atribuições. O conflito
tem que ser suscitado. Enquanto não for suscitado, não há conflito.O conflito tem que ser
suscitado.

Imagine que o Promotor da Comarca X entende que a Atribuição para oferecer a denúncia é do
Promotor da Comarca Y. O Promotor da Comarca Y, por sua vez, entende que a Atribuição é do
Promotor da Comarca W. Pergunta-se: Existe algum conflito neste caso? Não, porque só há
conflito quando dois ou mais membros do MP se imputam reciprocamente a Atribuição para oficiar
no feito. Enquanto um não imputa ao outro, não há conflito. Quando um imputa a um 3º, não há
conflito.

Por exemplo, quem acompanha a ação penal por crime Falimentar no Juízo criminal? O Curador
de Massas Falidas. Imagine que o Promotor de Justiça junto à Vara Criminal entenda que a
Atribuição para oficiar no feito seja sua. Existe um conflito de Atribuições? Existe e é um conflito
positivo.

Agora se este Promotor de Justiça não se insurgir contra o Curador que está oficiando em
processo daquela Vara, existe algum conflito? Não há conflito algum, pois não há imputação
recíproca de Atribuições.

Imagine, naquela situação do art. 600 § 4º do CPP, que o Procurador de Justiça não emite o
Parecer. Diz que a Atribuição é do Promotor de Justiça. O Promotor também não emite o Parecer
e diz que a Atribuição é do Procurador-Geral de Justiça. A rigor não há conflito. Assim, o
Procurador-Geral tem que devolver o processo e dizer qual dos dois terá que oficiar.
Tecnicamente, esta seria a solução: dizer qual dos dois vai oferecer o Parecer ou as Contra-
Razões.

O conflito tem que ser suscitado para o Procurador-Geral, assim como o Tribunal não proceder de
oficio.

Então, o conflito de atribuições entre membro do MP a que ser solucionado pelo Procurador-Geral
de Justiça, que pode ocorrer na fase pré-processual dizendo respeito ao ato de oferecer denúncia,
isto é, quanto à positivação do ato de acusar.

Pode ser também no curso a ação penal. Um bom exemplo disso é o conflito que surge entre
Procuradores de Justiça e Promotor com relação ao oferecimento das Contra-Razões na
conformidade do art. 600 § 4° do CPP.

Agora, se o conflito de Atribuições for instaurado entre membros de Ministérios Públicos


diferentes? Por exemplo, um conflito de Atribuições entre um Promotor de Justiça daqui do Rio
de Janeiro e um Promotor de Justiça de São Paulo.

Há um crime de homicídio em que a sua execução foi iniciada na Comarca de São Paulo e se
consumou aqui no Rio de Janeiro. Portanto, existe um conflito de Atribuições entre o Promotor de
Justiça de São Paulo e o Promotor de Justiça do Rio de Janeiro. Pergunta-se: Quem dirime este
conflito? Veja bem, há controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, pois inexiste
regulamentação legal a respeito desta matéria.

1ª Corrente - O Professor Afrânio Silva Jardim, o Paulo Cezar Pinheiro Carneiro e outros que
escrevem sobre o assunto, sustentam que a competência para dirimir este conflito é do STF. Mas
porque do STF? Porque este conflito não seria propriamente entre membros do MP diversos, mas
sim entre Estados-Membros, apresentados por seus Ministérios Públicos, ou entre Estados-
Membros e a União. Quem dirime o conflito de Atribuições entre Estados-Membros ou entre
Estados-Membros e a União é o STF.

Então, Paulo Cezar Pinheiro e Afrânio Silva Jardim, dentre outros, sustentam que compete ao
STF dirimir conflito de Atribuições em que figure membros de Ministérios Públicos diversos (art.
102, I, “f” da CRFB)

171
172
Art. 102, I, “f” da CRFB: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: f) as causas e os conflitos entre
a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas
entidades da administração indireta.

2ª Corrente - É importante registrar também uma outra posição doutrinária, que prevalece
doutrinariamente no MP Federal, expressa num artigo muito interessante do Subprocurador-Geral
da República Cláudio Lemos Fonteles. Ele, que sempre examina os concursos do MP Federal e
da Magistratura Federal, estando regularmente nas bancas, defende a tese de que cabe ao
Procurador-Geral da República dirimir este conflito. Ou seja, o Procurador-Geral da República
atuaria como uma espécie de Custo Legis puro, cabendo-lhe solucionar o conflito de Atribuições
entre os membros de MP diversos.

Este posicionamento é criticado porque, na verdade, o Procurador-Geral da República não tem


nenhum poder de delegar Atribuições para membros do MP Estaduais. Assim, o Procurador-Geral
da República não poderia fazer cumprir a sua decisão. A decisão seria inexeqüível se o Promotor
de Justiça apontado como detentor das Atribuições se recusasse a praticar o ato.

É que o Procurador-Geral da República não dispõe de poder hierárquico, isto é, do poder de


designar no âmbito dos MP Estaduais. Desta forma, está solução ficou abandonada e
praticamente isolada na doutrina.

3ª Corrente - Na Jurisprudência, acabou prevalecendo o entendimento do STF, que sustenta,


nestes casos, a inexistência propriamente de conflito de Atribuições ou de Atribuições, ou seja,
estes conflitos, embora ontologicamente sejam conflitos de atribuição, devem ser conhecidos e
solucionados como conflitos de competência, entre os Juizes perante os quais, o membros dos
MP oficiam. O conflito, na verdade, de acordo com o STF, se dá entre Juizes junto aos quais os
membros do MP oficiam. Então, na hipótese de conflito entre Procurador da República e Promotor
de Justiça, não haveria propriamente um conflito de Atribuições. Sendo assim, haveria um conflito
entre um Juiz Federal e um Juiz de Direito, cabendo ao STJ conhece-lo e soluciona-lo como
conflito de Competência e não como conflito de atribuições.

Obs: É que compete ao STJ julgar conflito de competência e dirimir-lo de acordo com o art. 105, I,
“d” da CRFB.

Art. 105, I, “d” da CRFB: Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar,
originariamente: d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto
no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados
a tribunais diversos.

Agora esta solução do STF é inadequada porque, embora, em regra, a Atribuição do membro do
MP esteja diretamente vinculada à competência de Órgão Jurisdicional, às vezes, a Atribuição do
membro do MP está inteiramente desvinculada da competência do Juízo.

PROCEDIMENTO:

O CPP contém procedimentos Comuns e Especiais, ou seja, o CPP disciplinas ritos, tidos como
Comuns e Especiais.

Os Procedimentos Comuns se dividem:

1. Procedimento Comum propriamente dito (Procedimento Ordinário).

2. Procedimento Sumário

Alem destes procedimentos o CPP disciplinas o chamados Procedimentos Especiais (Ritos


Especiais), que são:

172
173

1. Processo e Julgamento dos Crimes Falimentares, ao qual deve ser aplicado e interpretado
em consonância com a lei de Falências (Dec.lei n° 7661/45)

2. Crimes de Responsabilidades de Funcionários Públicos.

3. Crimes Contra Honra, aos quais não haja previsão de procedimento especial.

4. Crimes contra a Propriedade Imaterial

Obs: E além destes procedimentos, temos o procedimento do Tribunal do Júri, incluído nos rol dos
procedimentos comuns, embora este seja o que contenha maiores particularidades.

PROCEDIMENTO COMUM:

PROCEDIMENTO COMUM PROPRIAMENTE DITO OU ORDINÁRIO:

Conhecido também como PROCEDIMENTO ORDINÁRIO, é o procedimento regra, ou seja, é o


procedimento padrão para o processo e julgamento dos crimes PUNIDOS COM RECLUSÃO, para quais
não haja previsão de procedimento especial.

E o PROCEDIMENTO SUMÁRIO que também é um Procedimento Comum, é o procedimento regra, ou


seja, é o procedimento padrão para o processo e julgamento dos crimes PUNIDOS COM DETENÇÃO, para
os quais inexista previsão de Procedimento Especial.

E mais, o CPP trata do Procedimento Sumário, tido como Procedimento Comum, e do


Procedimento Sumário Contravencional. Sendo assim, a expressão Procedimento Sumário,
engloba no CPP o procedimento sumário para o processo e julgamentos dos crimes apenados
com Detenção e Procedimento Sumário Contravencional.

Mas hoje, o entendimento tranqüilo é de que as Disposições do CPP acerca do rito sumário
contravencional foram revogadas tanto pela CRFB/88 art, 129, I, como pela lei 9099/95, que trata
as contravenções como crimes de menor potencial ofensivo. Sendo assim, o entendimento é de
que não há mais o Procedimento Sumário Contravencional.

Vamos estudar o PROCEDIMENTO COMUM PROPRIAMENTE dito, ou seja, o Procedimento Ordinário, que é o
procedimento regra, que é o procedimento padrão, pra o processo e julgamento dos crimes
punidos com Reclusão.

O CPP, fale em processo comum e processo sumário, mas o melhor falar tecnicamente em Rito e
não em processo. Pois o Processo é o instrumento de que se vale o Estado para prestar a
Jurisdição, já o Rito (procedimento), consiste na seqüência ordenada dos atos processuais. Sendo
assim, é melhor fala em Procedimento Comum e Procedimento Sumário e Procedimentos
Especiais.

Sendo que há tanto procedimentos especiais no CPP, como em leis Especiais Extravagantes.

Houve o Oferecimento da Denúncia. O Promotor oferece a denúncia formalizando a acusação,


isto é, ajuizada a pretensão punitiva estatal (art. 46 do CPP).

Dentro de que prazo o Promotor deve oferecer denúncia? Depende. Se o Indiciado estiver
PRESO, EM 5 DIAS, mas se este estiver SOLTO, EM 15 DIAS.

Obs: O indiciado pode está preso antes da denúncia, a título de Flagrante delito ou a Titulo de
Prisão Preventiva.

Art. 46 do CPP: O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 (cinco)
dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial,

173
174
e de 15 (quinze) dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver
devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão
do Ministério Público receber novamente os autos.

Oferecida a denúncia, cabe ao Juiz proferir o despacho de laminar, que será Positivo ou Negativo.

Proferirá despacho liminar Negativo para rejeitar a denúncia. Ele irá rejeita-la em que
hipóteses? Nas Hipóteses do art. 43 do CPP, ou por Inércia formal, isto é, por inobservância das
exigências do art. 41 do CPP.

Art.43 do CPP: A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;

II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa;

III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da
ação penal

Art. 41 do CPP: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a
classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Rejeitada a denúncia, por Inércia Formal ou por uma das hipóteses do art. 43 do CPP, cabe
Recurso? Cabe Recurso em Sentido Estrito com base do art. 581, I do CPP.

Art. 581, I do CPP: Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I - que
não receber a denúncia ou a queixa;

Nesta hipótese, o acusado deve ser intimado para Contra-Arrazor o Recurso interposto
pelo MP? Veja bem, está superada a orientação de que, por não haver processo, isto é, por não
haver relação processual devidamente constituída, não se intima o acusado para Conta- Arrazoar
o Recurso em sentido estrito.

Hoje é pacifico na doutrina e na jurisprudência o posicionamento de que, o acusado deve ser


intimado para Contra-Arrazoar o Recurso do MP e deverá sê-lo em homenagem à garantia
constitucional da ampla defesa. Isso porque, com o oferecimento da denúncia, o até então
indiciado, ganha o status de acusado, fazendo jus a ampla defesa e ao contraditório, daí a
necessidade de intima-lo.

Veja bem, antes da Reforma do CPC, o art. 296 determinava a intimação do réu para Contra-
arrazoar a Apelação do autor para impugnar a decisão que rejeitara a petição inicial. Agora não,
pois o Réu não é mais intimado para Contra-arrazoar a Apelação do autor. Desta forma, não se
pode aplicar este dispositivo processual civil por analogia aqui no Processo Penal.

Além do mais, mesmo quando se falava em analogia neste caso, não havia necessidade de
análoga na medida em que esta matéria é de fundo constitucional. Tem a ver com o Principio da
Ampla Defesa.

O que nos interessa mesmo é o Recebimento da Denúncia. Oferecida a denúncia, sendo esta
recebida. Foi proferido despacho liminar positivo. No Sistema do CPP, cabe Recurso para
impugnar este despacho de Liminar positivo? Não cabe, pois não há Recurso previsto, mas é
possível a utilização do Hábeas Corpus para trancar a ação penal. O HC serve aqui como
verdadeiro recurso, isto é, como verdadeira ação autônoma de impugnação.

E se a denúncia, malgrado a sua inépcia, vier a ser recebida, cabe Hábeas Corpus com
fundamento em que inciso do art. 648 do CPP? Cabe HC com fundamento no inciso VI do art.
648 do CPP, porque o processo é manifestamente nulo.
174
175

E se não houver base probatória para acusação constante na denúncia? Cabe Habes Corpus com
fundamento no inciso I do art. 648 do CPP.

Ao receber a denuncia, o Juiz designara dia e hora para o interrogatório determinando a citação
do réu e a notificação do MP.

Embora haja, na doutrina, opiniões respeitáveis em sentido contrario, dispensa-se fundamentação


no despacho da decisão que recebe a denúncia. Basta o Juiz receber a denuncia designando dia
e hora mandamento citar o réu e notificar o MP.

Porque ele não precisa fundamentar? Porque aqui basta o Juiz examinar a presença das
condições da ação, dos pressupostos processuais e da regularidade formal da inicial acusatória.
Embora este despacho tenha inegável carga decisória, não se exige fundamentação especifica
porque implicitamente o Juiz está reconhecendo a presença das condições da ação e a
regularidade formal da inicial acusatória (Entendimento do STF). Cabe ao Juiz tão somente indicar
dia e hora, mandado citar o acusado e notificar o MP.

Obs: Exceção nos Cris falimentares – Súmula 564 do STF.

Agora, há vozes autorizadas na doutrina reclamando fundamentação especifica. Eles dizem que,
por força do disposto no art. 93, IX da CRFB, o Juiz tem o dever de fundamentar a decisão de
recebimento da denúncia.

Art. 93, IX da CRFB: Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre
o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX - todos os julgamentos dos
órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos,
às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.

Obs: No novo projeto de CPP que será encaminhado ao Congresso Nacional está previsto que o
Juiz deve fundamentar a decisão de recebimento da denúncia.

Agora, a fundamentação será sempre genérica: Simplesmente aludindo a viabilidade da


acusação. É que, nesta instante, cabe ao Juiz verificar tão-somente a viabilidade da acusação.

Não lhe cabe avaliar a procedência da acusação. Ao Juiz competente verificar se estão presentes
as condições da ação, os pressupostos processuais e se a inicial acusatória foi elaborada de
acordo com as exigências do art. 41 do CPP.
Se a resposta for positiva, o Juiz recebe a denúncia. E ao receber a denúncia, o Juiz designa dia
e hora para o interrogatório, manda citar o réu e notificar o MP.

O conteúdo, isto é, o teor do DESPACHO DE LIMINAR POSITIVO, esta previsto no art. 394 do CPP.

Art. 394 do CPP: O juiz, ao receber a queixa ou denúncia, designará dia e hora para o
interrogatório, ordenando a citação do réu e a notificação do Ministério Público e, se for caso, do
querelante ou do assistente.

Então, já tivemos o oferecimento e recebimento da denúncia, que corresponderão à instauração.

Instaurada a ação penal, o acusado tem que ser citado e interrogado..

Qual a conseqüência da falta da citação? A Nulidade do Processo. Nulidade esta que é


absoluta (art. 564, III, “e” do CPP).

Art. 564, III, “e” do CPP: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou
dos termos seguintes: e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando
presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

175
176

Sabemos que a citação é pressuposta de validade da Relação Processual. A falta de citação ou


a sua nulidade pode ser sanada? Pode, pelo comparecimento do Réu a Juízo, ou seja, o
comparecimento do réu a juízo, suprir a falta ou o vício da Citação (art. 570 do CPP).

Art. 570 do CPP: A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada,
desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para
o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando
reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

Observem que o dispositivo diz que a falta ou a nulidade da citação estará sanada, desde que o
interessado compareça antes do ato consumar-se. Um exemplo desta situação seria a seguinte:
Imagine que o réu está passeando pelo fórum e ainda não foi citado, não sabe nem que está
sendo processado criminalmente. Abre a porta da sala de audiência e se depara com o Juiz
ditando para o seu secretário: “No dia tal, às tantas horas, o Sr. Fulano de tal...”. O réu, então, diz
naturalmente: “Opa sou eu!”.

Ele não foi interrogado e o Juiz ainda não tinha decretado a sua Revelia. Foi feito o pregão e o
Juiz tinha resolvido ler a denúncia. Ai o réu entra na sala e diz: “Olha, eu sou o fulano de tal, mas
não estou sabendo de nada! O que esta acontecendo?”. O Juiz responde: “Ora, o senhor está
sendo processado!”. Assim o Juiz, designa um a nova data para o Interrogatório.

De qualquer forma, mesmo que a citação tenha sido nula, a finalidade da lei estará atendida: A de
que o acusado tome ciência da instauração do processo. Então ainda, que não tenha havido
citação, se o acusado comparecer ao processo, ainda que para o só fim de argüir a falta de
citação, essa nulidade estará sanada.

Agora, imagine que o réu não comparece. A nulidade é insanável. Nulifica o processo e cuida-se
de Nulidade Absoluta. Haverá nulidade absoluta, porque a relação processual triangular sequer
chega a ser formada.

Não estamos acostumados a verificar essas situações nos grandes centros. Agora, no interior,
estas coisas acontecem. O que acontece muito aqui na Capital é a vinda de um réu preso por um
processo e que acaba sendo apresentado em outra vara por causa de outro processo em que ele
nem sabia que estava sendo instaurado.

No sistema do CPP o Interrogatório do Réu presente, ou seja, o réu que atendeu o chamamento
do Juízo, é indispensável, isto é, sua falta á causa de nulidade no processo. Sendo assim, o
Interrogatório do réu é indispensável, sob pena de Nulidade Absoluta (posição do STF, é absoluta
por importar em violação da garantida constitucional da ampla defesa), é o que se depreende do
disposto nos arts. 185 e 564, III, “e” do CPP.

Art. 185 do CPP: O acusado, que for preso, ou comparecer, espontaneamente ou em virtude de
intimação, perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e
interrogado.

Depois do interrogatório, no PRAZO DE 3 DIAS, isto é, no chamado Tríduo Legal, o réu ou o seu
Defensor poderá oferecer Alegações Preliminares. É a chamada DEFESA PRÉVIA, onde poderá
arrolar testemunhas até o máximo de 8 e requerer eventuais diligências (art. 395 do CPP).

Art. 395 do CPP. O réu ou seu defensor poderá, logo após o interrogatório ou no prazo de 3
(três) dias, oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas.

Quantas testemunhas o Promotor pode arrolar neste procedimento, quando do


oferecimento da denúncia? Poderá arrolar até 8 testemunhas de deve faze-lo nesta instante,
sobe pena de preclusão.

176
177
Se a Denúncia imputar ao acusado mais de um fato criminoso, quantas testemunhas
poderão arrolar o MP? De acordo com a Jurisprudência do STF, a cada imputação constante da
denúncia corresponde um rol de testemunhas, ou seja, poderá arrolara até 8 testemunhas para
cada fato. Por exemplo, a denuncia imputa ao acusado a pratica de dois crimes de roubo, em
concurso material, sendo assim poderá arrolar, defensor de MP, até 16 testemunhas.

O Juiz Poderá ouvir as testemunhas Excedentes? Pode e deve. Elas serão ouvidas como
testemunhas do Juízo.

Se o Defensor estiver presente no ato do Interrogatório, o prazo da Defesa Previa, corre apartir
daí. No entanto, se o Defensor não estiver presente quando do interrogatório, o prazo para o
oferecimento da Defesa Prévia correrá apartir de sua intimação.

A falta de Defesa Previa nulifica o processo? Não. O oferecimento da defesa previa é


facultativa. A nulidade decorre da falta de intimação da defesa, ou seja, o defensor ou do
advogado para oferece-la, ou seja, é indispensável, sob pena de nulidade do Processo, a
intimação do defensor para em 3 dias apresentar a defesa previa, sob pena de preclusão.

A indispensabilidade de intimação causa nulidade, pergunta-se: Esta Nulidade é Absoluta ou


Relativa? É Nulidade Relativa. De acordo com a Jurisprudência trata-se de Nulidade Relativa
cujo reconhecimento depende de comprovação de efetivo prejuízo para a Defesa.

Portanto, não há Nulidade pela falta de Defesa Previa. A Nulidade decorre da falta de Intimação
do defensor dativo ou constituído para apresenta-la.

Quando da Defesa Previa o defensor poderá arrolar testemunhas e requere diligencias, sob
pena de preclusão? No Procedimento Comum (ordinário), poderá faze-lo nas Alegações
Preliminares.

Qual a natureza Jurídica do Interrogatório? Para alguns, é um meio de prova. Para outros, é
um meio de defesa. Outros ainda dizem que se trata de um ato de natureza híbrida. Porém, hoje p
entendimento é de que é um meio de ...

Depois da Defesa Previa, passa-se à INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS arroladas pelo MP. Nesta
oportunidade, será ouvida a vítima, tudo sob o crivo do contraditório.

É o impropriamente chamado Sumário de Culpa, ou seja, é a audiência designada para a


inquirição das testemunhas. Testemunhas estas que serão ouvidas sob o crivo do contraditório.

Depois de inquiridas as testemunhas arroladas pelo MP serão ouvidas as Testemunhas indicadas


pelas defesa, ou seja, feita inquirição da testemunhas da denuncia, haverá uma outra audiência
para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa. Sendo assim, neste Rito há duas
audiências destinadas a inquirição de testemunhas.

Pode haver inversão da ordem de inquirição de Testemunhas? Não a Inversão da ordem de


inquirição de testemunhas nulifica o processo. O Juiz não pode ouvir as Testemunhas da defesa,
e depois as arroladas pelo MP.

Inquiridas as testemunhas e colhidas a prova oral, passa-se à FASE DE DILIGENCIAS (art. 499 do CPP).

Art. 499 do CPP: Terminada a inquirição das testemunhas, as partes - primeiramente o Ministério
Público ou o querelante, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, e depois, sem interrupção, dentro de
igual prazo, o réu ou réus - poderão requerer as diligências, cuja necessidade ou conveniência se
origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução, subindo logo os autos conclusos,
para o juiz tomar conhecimento do que tiver sido requerido pelas partes.

177
178
Nesta fase de diligências poderá haver o requerimento, por exemplo, de Perícia, Inquirição de
Testemunhas, de Acareação, Juntada de folha de antecedentes criminais, etc. ou seja,
diligencias, cujo a oportunidade e conveniência se origine da instrução criminal (da inquirição das
Testemunhas).

Requeridas ou não as diligencias, isto é, ultrapassando o prazo do art. 499, abre-se vista ao MP
e, em seguida, à defesa, para o oferecimento das Alegações Finais.

Estas ALEGAÇÕES FINAIS, que devem ser apresentadas por escrito, serão apresentadas em 3 dias
(art. 500 do CPP).

Art. 500 do CPP: Esgotados aqueles prazos, sem requerimento de qualquer das partes, ou
concluídas as diligências requeridas e ordenadas, será aberta vista dos autos, para alegações,
sucessivamente, por 3 (três) dias:

I - ao Ministério Público ou ao querelante;

II - ao assistente, se tiver sido constituído;

III - ao defensor do réu.

Primeiro, o MP oferece as Alegações Finais e, depois o acusado, e se houver assistente, ele fala
depois do MP – Crimes de Ação Penal Pública.

Nos crimes de Ação Penal de Iniciativa Privada, a seqüência é querelante, MP e querelado. O MP


pronuncia-se em Alegações Finais depois do querelante e antes do querelado.

Embora o MP intervenha como Custos Legis, a sua manifestação se dá após o querelante e antes
do querelado para que se assegure ao querelado a ampla defesa (art. 500 § 2º do CPP).

Art. 500 § 2º do CPP: O Ministério Público, nos processos por crime de ação privada ou nos
processos por crime de ação pública iniciados por queixa, terá vista dos autos depois do
querelante.

É comum o cartório abrir vistas dos autos ao MP para oferecimento das Alegações Finais depois
do querelado. Sendo assim pergunta-se: E se por ventura o MP oferecer Alegações Finais
após o querelado? Neste caso, o Juiz para evitar a argüição de nulidade do Processo, deve dar
nova vista dos autos a defesa, para querendo complementar sua Alegações Finais. Sendo assim,
deve o MP oferecer Alegações Finais requerendo ao Juiz que intime o querelado para que,
querendo, complementar sua manifestação derradeira no processo para que não haja argüição de
Nulidade.

Qual é a conseqüência da falta de Alegações Finais do querelante, nos crimes de ação


penal privada? A falta de apresentação desta, ACARRETA PEREMPÇÃO, ensejando a extinção da
punibilidade, mas isso na ação penal Provada propriamente dita, ao que somente se procede
mediante queixa (art. 60, III do CPP). Extinção da punibilidade esta que esta ligada ao Principio
da Disponibilidade.

Art. 60, III do CPP: Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á
perempta a ação penal: III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a
qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de
condenação nas alegações finais.

Já na Ação Privada Subsidiária da Pública, a falta de Alegações Finais do querelante


extingue a punibilidade? Não porque a ação neste caso, mesmo que promovida pelo particular,
é Pública, cabendo ao MP, neste caso, retoma-la como parte principal.

178
179
Sendo assim, só há Perempção, nestes casos, quando a ação penal for Privada, ou seja, ação
que se procede mediante queixa.

Vamos examinar o art. 501 do CPP.

Art. 501 do CPP: Os prazos a que se referem os arts. 499 e 500 correrão em cartório,
independentemente de intimação das partes, salvo em relação ao Ministério Público.

No entanto, de acordo coma Jurisprudência Majoritária, seguida neste passo pela doutrina, em
homenagem ao Principio Constitucional do Contraditório, de que é consectário o Principio de
Igualdades das Partes, o MP e defesa, ambos, devem ser intimados para requere diligencia e
oferecer alegações Finais.

A lei prevê Intimação tão somente ao MP para esse fim, mas a Jurisprudência vem sustentando e
decidindo no sentido de que a Intimação deve ser feita tanta ao MP, quanto a defesa.

Podemos fazer no art. 501 do CPP uma referencia ao art. 5º, IV da CRFB, que cuida das
garantias da ampla defesa e do contraditório e que são as bases, isto é, os alicerces do justo e do
devido processual legal.

A intimação do MP é sempre pessoal e a intimação do defensor é feita pela imprensa oficial. A


Intimação do Defensor Público também é pessoal, mas a do Advogado é feito pela imprensa.

Veja bem, quando e lei usa a expressão “articulados” isso significa que se exige uma expressão
articulada, isto é, por artigos de fatos. É mesma coisa que narrar e escrever seqüencialmente.

As Alegações Finais são Indispensáveis? São, houve época em que se entendia que bastava a
Intimação para esse fim. Sustentava-se, portanto, que as Alegações Finais eram dispensáveis.
Hoje, é pacifico o entendimento de que as ALEGAÇÕES FINAIS SÃO INDISPENSÁVEIS. A sua falta é causa
de nulidade do processo (art. 564, III, “d” do CPP).

Art. 564, III, “d” do CPP: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou
dos termos seguintes: a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele
intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública.

O MP sempre as oferecerá. O Promotor não vai deixar de oferecer as Alegações Finais.

E as Alegações Finais da Defesa, são Indispensáveis ou não, o apenas basta a intimação


deste para apresenta-las? Embora ainda haja julgados, no sentido de que basta a intimação do
defensor para apresenta-las, ou seja, no sentido de que elas são dispensáveis, prevalece o
entendimento que estas são Indispensáveis (STF), ou seja, não basta a intimação do defensor é
preciso que esta apresente as Alegações Finais. Portanto estas Alegações Finais são
indispensáveis como consectários do Principio da Ampla Defesa e do Contraditório.

Às vezes, o defensor, isto é, o Advogado constituído, não oferece as Razões Finais, ou seja, não
apresenta as Alegações Finais. Pergunta-se: Que providencia deve o Juiz, nesta hipótese,
adotar? Antes de nomear defensor dativo, o Juiz deve intimar o réu para, querendo, constituir um
novo advogado, porque o réu tem o direito de escolher o seu advogado. Se o réu não quiser ou
não puder constituir novo patrono, ai sim: Cabe ao Juiz nomear um defensor dativo para
apresentar as Alegações Finais.

A realidade é essa: O advogado, quando abandona o processo, isto é, some, então, é porque
acabou o dinheiro. Aí será o Defensor Público quem vai patrocinar defesa.

O Advogado que faz isso é passível de sanção pela OAB. Ele deveria, pelo menos, proceder na
forma do CPC: Peticionar dizendo que está renunciando ao mandato que lhe foi outorgado, onde
deverá assistir o réu por 10 dias.

179
180
O réu deve constituir novo advogado, salvo se não puder ou não quiser faze-lo quando, então,
será nomeado Defensor Público para patrocinar a sua defesa.

Então as Alegações Finais são Indispensáveis, sobe pena de Nulidade do Processo.

Antes de sentenciar, o Juiz pode determinar a realização de diligência. Ele pode determinar a
produção de provas. Vamos examinar o disposto no caput do art. 502 do CPP.

Art. 502 do CPP: Findos aqueles prazos, serão os autos imediatamente conclusos, para sentença,
ao juiz, que, dentro em 5 (cinco) dias, poderá ordenar diligências para sanar qualquer nulidade ou
suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade.

Que principio o art. 502 do CPP consagra ao permitir ao Juiz determinar de oficio a
produção de provas para a formação de seu convencimento? O Principio da Livre
Investigação da Prova ou Principio da Verdade Real.

Sendo assim, em relação as provas ordenadas no art. 502 do CPP, o contraditório tem que ser
observado. Se a prova for de natureza oral, como inquirição de vitima e de testemunha, o
contraditório será observado no momento mesmo da produção da prova, agora se aprova for
documental, o contraditório será observado após a juntada do documentos aos autos.

O Juiz pode determinar a produção de provas. Se tratar-se de provas orais, a sua colheita deve
ser feita sob crivo do contraditório. Então, imaginemos que o Juiz determine a Reinquirição de
uma testemunha. Ela será requerida coma participação do MP e defesa. Sendo assim, essas
provas deverá ser submetidas, pelo menos, ao contraditório.

E se trata de juntada de documento ao Processo? Foi juntado o laudo de um exame, isto é, de


uma perícia, por exemplo. Antes de proferir sentença, o Juiz deve dar vista dos autos ao MP e
defesa para preservar o contraditório.

Então, chegando na fase da sentença, imaginem que o Juiz verifica que não há no processo laudo
de exame da arma de fogo apreendida em poder do réu. Não há igualmente a folha de
antecedentes criminais. O Juiz providencia a juntada do laudo e afolha de antecedentes criminais.
Antes de sentenciar, ele da vista dos autos ao MP e defesa estabelecimento o contraditório. Por
fim, vem a sentença.

O Juiz da sentença tem que ser obrigatoriamente o Juiz que colheu a prova em audiência?
Não, no CPP, não vigora como regra o Principio da Identidade Física do Juiz (art. 502 parágrafo
único do CPP). O Juiz pode ate determinar, o refazimento da instrução.

Art. 502 parágrafo único do CPP: O juiz poderá determinar que se proceda, novamente, a
interrogatório do réu ou a inquirição de testemunhas e do ofendido, se não houver presidido a
esses atos na instrução criminal.

No curso do Processo há prática de atos Postulatórios, de Atos Intrutórios (produção de provas) e


de Atos decisórios. A Instrução Criminal, para alguns, se divide em Instrução Criminal Probatória
Propriamente dita (que termina com a fase de Diligências) e em Instrução Criminal Postulatória
(que se encerra com o oferecimento das Alegações Finiais).

Então teríamos uma INSTRUÇÃO CRIMINAL PROBATÓRIA, onde haveria colheita de prova, e uma
INSTRUÇÃO CRIMINAL POSTULATÓRIA, onde haveria o oferecimento das Alegações Finais.

Porém, na verdade, a Instrução Criminal é um todo, Iniciando-se com o Interrogatório e tendo fim
com a fase de Diligências.

A fase de Alegações Finais não é uma fase de Instrução propriamente dita, é uma fase
Postulatória, pois haverá a manifestação derradeira sobre o mérito da acusação.

180
181

O CPP estabelece prazo para o encerramento do Processo na hipótese de adoção do Rito


Comum Ordinário? Há algum artigo do CPP que disponha sobre o prazo global para o
encerramento do processo? Não há, porem, de acordo com a jurisprudência, o prazo para a
conclusão do processo nos crimes sujeitos ao Procedimento Comum ou Ordinário, é de 81 dias.
Sendo assim, ainda existe aquele prazo jurisprudencial de 81 dias para concluir a instauração do
processo, os Tribunais toleram isso. Para que esse prazo se o réu, em algumas situações, vai ser
condenado a mais de 300 anos? Pois é.

Como a Jurisprudência chegou a este prazo de 81 dias? Somando os prazo estabelecido em


lei para a conclusão das diversas fases do processo. Então de acordo com a Jurisprudência, o
prazo para a conclusão do processo, nos crimes sujeitos ao Procedimento Comum ou Ordinário, é
de 81 dias a contra da Prisão até a Sentença.

A Extrapolação deste prazo, conforme reiterada Jurisprudência, constitui Constrangimento Ilegal


sanável pela via de Hábeas Corpus.

Quanto e este prazo podem, dizer (a não ser que haja algum interesse especifico) o seguinte:
Duvido que algum Tribunal do país concede Hábeas Corpus para soltar réu que está preso a 82
dias sem instrução finda. Hoje a jurisprudência é toda no sentido de que o Excesso Justificável,
deve ser tolerado porque esses prazos do CPP foram previstos de acordo com a realidade de
1941.

Em 1941, devia haver aqui no fórum central do Rio de Janeiro uma meia dúzia de processos. É
verdade. Havia uma meia dúzia de Varas Criminais e uma meia dúzia de processos (1 processo
por vara). Havia pouco volume e processo na Justiça Criminal.

No entanto, atualmente, a Jurisprudência é tranqüila no sentido de que somente o Excesso


Injustificado é que caracteriza o Constrangimento Ilegal.

Atualmente, a realidade é outra. Por isso, a Jurisprudência tolera tal coisa, mais, adiante se falara
melhor sobre o prazo para a conclusão do processo, mas a Jurisprudência tolera o excesso de
prazo, desde que justificável (art. 402 do CPP).

Art. 402 do CPP: Sempre que o juiz concluir a instrução fora do prazo, consignará nos autos os
motivos da demora.

Este dispositivo refere-se a motivos de forca maior. Tolera-se o excesso justificado, ou seja,
tolera-se o excesso na conclusão do processo diante, por exemplo, da complexidade dos fatos,
dos excessivos números de acusados, precatórias, em virtude de greve de serventuários e outras
causa similares.

Importante: Agora, num concurso da Defensoria, digam que o Excesso de Prazo no deve ser
Tolerado.Então, se uma pessoa matou 500 pessoas, deve ficar presa 81 dias, no 82º tem que
soltar. Se a Instrução Criminal não estiver encerrada há coação ilegal reparável pelo Hábeas
Corpus, se o Juiz não se antecipar e Relaxar a Prisão.

Os Tribunais, atentos à realidade da Justiça Criminal, vem decidindo diferentemente. Os Tribunais


vem decidindo que o excesso justificado não caracteriza constrangimento ilegal.

Agora, há excesso e excesso. O Excesso de dias, semanas e até 1 mês é justificável. Pode-se
justificá-lo, portanto. Porém, o Excesso de meses e, às vezes, de 1 ano para o encerramento da
Instrução Criminal não deve ser Tolerado.

Hoje, outros motivos que, não constituem motivos de força maior, vem sendo aceito pela
Jurisprudência.

181
182
O STJ, que é o Tribunal incumbido de verificar a interpretação das leis Federais, tem 3
súmulas a propósito do constrangimento ilegal resultante da Extrapolação do prazo para o
encerramento da Instrução Criminal, são as súmulas de n° 21, 52 e 64 do STJ.

Súmula nº 21 STJ - Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da


prisão por excesso de prazo na instrução.

Súmula nº 52 STJ - Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento


por excesso de prazo.

Súmula nº 64 STJ - Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução,


provocado pela defesa.

Então, veja bem, encerrada a Instrução Criminal fica superada a alegação de constrangimento
ilegal por excesso de prazo.Uma vez concluída a Instrução Criminal e conclusos os autos para a
sentença, fica superada a alegação de excesso de prazo.

Agora, o Excesso de prazo provocado pela defesa não caracteriza coação ilegal, ou seja, não
enseja, portanto, a concessão de Hábeas Corpus.

Se a defesa requer a inquirição de testemunhas por carta precatória, o excesso de prazo corre por
sua conta. Se a defesa requer, por exemplo, a realização de perícia complexa, o excesso de
prazo deve ser a ela imputada. Não há ai constrangimento ilegal, conforme a Jurisprudência
sumulada do STJ.

O art. 648, II do CPP, preceitua o seguinte.

Art. 648, II do CPP: A coação considerar-se-á ilegal: II - quando alguém estiver preso por mais
tempo do que determina a lei.

Então, o fundamento para o HC nestes casos esta no art. 648, II do CPP, porque o réu estará
preso por mais tempo do que determina a lei.

Veja bem, a Instrução Criminal começa com o Interrogatório e termina com a Inquirição das
Testemunhas. Já para alguns, termina com a conclusão da fase de diligência. A Instrução Criminal
Probatória, para outros, se encerra com a Inquirição da ultima testemunha arrolada pela defesa.

Mais acertado a dizer, é que a INSTRUÇÃO CRIMINAL SE ENCERRA COM A FASE DE DILIGÊNCIA, porque ela
integra a Instrução Criminal Probatória.

FLUXOGRAMA DO PROCEDIMENTO (RITO) COMUM OU ORDINÁRIO:

Denúncia

Recebimento da
Denúncia
182
183

Citação

Interrogatório

Defesa Prévia

Audiência para Inquirição das


Testemunhas arroladas pelo
MP

Audiência para Inquirição das


Testemunhas arroladas pela
defesa

Fase de Diligência
Art. 499 do CPP

Fase de Alegações
Finais por Escrito
Art. 500 do CPP

Sentença

PROCEDIMENTO SUMÁRIO:

Vamos estudar agora, o procedimento sumário que o CPP estabelece para processo e julgamento
dos crimes punidos com DETENÇÃO, para quais inexista previsão de procedimento especial.

Em regra, os crimes apenados com Detenção serão processados e julgados com observância do
chamado Procedimento Sumário. Então, há o oferecimento e recebimento da denúncia.
Instaurada a ação penal, o réu deve ser citado. Citado será interrogado.

No chamado Tríduo Legal, isto é, nos três dias seguintes ao interrogatório, o réu ou seu defensor
poderá apresentar Alegações Preliminares. Poderá, portanto oferecer Defesa Previa arrolando
testemunhas e requerendo diligencias.

Quantas testemunhas, o MP e a Defesa, cada qual, poderão arrolar no Procedimento


Sumário? Até o nº de 5 testemunhas, de acordo com o art. 539 do CPP. Diferente do
procedimento comum, ao qual se pode arrolara ate 8.

Art. 539 do CPP: Nos processos por crime a que não for, ainda que alternativamente, cominada a
pena de reclusão, recebida a queixa ou a denúncia, observado o disposto no art. 395, feita a
intimação a que se refere o art. 534, e ouvidas as testemunhas arroladas pelo querelante ou pelo
Ministério Público, até o máximo de cinco, prosseguir-se-á na forma do disposto nos arts. 538 e
segs.

183
184
Com a Defesa Previa ou sem ela, isto é, findo o prazo de Defesa Previa, haverá audiência
para inquirição de Testemunhas arroladas na denuncia.

Transcorrido o Tríduo Legal, haverá uma audiência para a oitiva das testemunhas arroladas pelo
MP. Inquiridas estas, o Juiz profere uma espécie de despacho saneador, isto é, um arremedo de
saneador designado dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento.

Na audiência de instrução e julgamento, será inquiridas as testemunhas arroladas pela defesa, ou


seja, as testemunhas indicas pela defesa serão ouvidas, e haverá os debates (as Alegações
Finais são orais, isto é, são apresentadas na própria audiência de Instrução e Julgamento), e em
seguida, o Juiz proferirá sentença.

Sendo assim, é na AIJ que serão ouvidas as testemunhas indicadas pelo réu. E ouvida esta,
passa-se ao debates, que são as alegações finais orais, e em seguida passa-se para a sentença.

No Procedimento Sumário há basicamente duas audiências:

1ª - Uma para inquirição das testemunhas arroladas pelo MP, e ouvidas estas, o Juiz Saneia o
processo designando dia e hora pa aAIJ

2ª - Num segundo momento que é na AIJ, o Juiz ouve as testemunhas arroladas pela Defesa, ai
há os debates orais (Defesa Previa).

Veja bem a rigor, os debates orais, não poderiam ser substituídos por Memoriais, salvo na
hipótese de haver complexidade nas questões de fato e de direito, objeto do processo. Ai aplica-
se, por analogia o CPC.

Porém, na pratica forense, este procedimento vem sendo gradativamente deformado, pois é
comum, na tentativa de se abreviar o rito, se realiza apenas uma audiência aonde serão ouvidas
testemunhas da denuncia e da defesa previa. Tecnicamente, no entanto, este substituição é
incorreta porque o procedimento, isto é, o Rito, é matéria de ordem publica.

A lei não prevê a substituição dos debates ou alegações finais orais, por Memoriais (alegações
finais por escrito), ou seja, isso tecnicamente fere o CPP, pois consiste na modificação do rito
Sumário, mas isso vem adotado na prática forense, haja ou não complexidade, nas questões de
fatos e de direito.

As normas sobre procedimentos são normas cogentes, que não podem ser afastadas pelo Juiz ou
pelas partes, mas na prática, no mais das vezes, os debates normalmente são substituídos por
Alegações Finais por escrito, isto é, por Memoriais.

Diferenças do Rito Comum Ordinário e do Rito Sumário:

RITO ORDINÁRIO RITO SUMÁRIO


• 8 testemunhas • 5 testemunhas
• Há fase de Diligência (art. 499 do • Não há fase de diligencia, sendo que
CPP) estas deverão ser eventualmente
requeridas, quando do oferecimento
da denúncia ou do oferecimento da
defesa previa.
• As Alegações Finais são • As Alegações Finais são orais, isto
apresentadas por escrito, dentro do é, há debates (Debates Orais).
prazo do art. 50 do CPP.

184
185
FLUXOGRAMA DO PROCEDIMENTO (RITO) SUMÁRIO:

Denúncia

Recebimento da
Denúncia

Citação

Interrogatório

Defesa Prévia

Audiência para Inquirição das Testemunhas


arroladas pelo MP

Despacho Saneador
designando dia e hora para a
audiência de AIJ

Audiência de AIJ, aonde haverá a inquiriçao das


Testemunhas arroladas pela defesa, a realizaçao de Debates
de orais (Alegações Finais)

Falemos na hipótese de haver conexão entre crimes sujeitos ao procedimento Ordinário (Crimes
apenados com Reclusão) e crime sujeito ao Procedimento Sumário (Crimes apenados com
Detenção).

A conexão, como causa de modificação da competência, determina, em regra, unidade de


processo e julgamento, que tem a finalidade precípua de evitar sentenças conflitantes, isto é, de
evitar a prolação de sentença contraditórias.

Na hipótese de conexão entre crimes sujeito a Procedimento Ordinário e crime sujeito a


Procedimento Sumário, que procedimento ou rito deve ser observado, isto é, que rito será
imprimido ao processo e julgamento desses crimes? O Procedimento Ordinário, que é o
Procedimento mais amplo, pois oferece às partes maiores oportunidades de demonstração da
procedência de suas versões.

Então, deve ser observado o Procedimento Comum Propriamente Dito ou Ordinário e,


homenagem aos Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório.

Passamos agora ao estudo do procedimento do Tribunal do Júri.

PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI:

185
186
Este procedimento é mais complexo do CPP, pois contém mais particularidades, ou seja,
basta dizer que o Procedimento do Tribunal do Júri é Bifásico ou Escalonado. Há duas fases no
procedimento que o CPP estabelece para o julgamento dos crimes dolosos contra vida.

A 1ª Fase do Procedimento do Tribunal do Júri ao qual corresponde ao Juízo de Admissibilidade


da Acusação, que vai da Denúncia até a, a impropriamente chamada Sentença de Pronuncia, que
é a decisão de Pronuncia.

Preclusa a decisão de Pronuncia, a decisão que declara a admissível a acusação, o Promotor


oferece o Libelo Crime Acusatório, dando inicio a 2ª Fase do Procedimento do Tribunal do Júri,
que vai ata a realização do julgamento em Plenário. Ou seja, passada em julgado a Pronuncia
(que é mera decisão interlocutória que o CPP denomina de sentença), o Promotor oferece o
Libelo-Crime Acusatório dando início à 2ª Fase do Procedimento do Tribunal do Júri, que vai até o
Julgamento em Plenário.

A 2ª Fase do Tribunal do Júri corresponde ao Juízo de mérito propriamente dito da acusação.

Sendo assim, há duas fases do Tribunal do Júri, aonde:

1ª Fase - corresponde ao Juízo de Admissibilidade Ada acusação, que vai da Denúncia até a
Pronuncia.

2ª Fase – corresponde a decisão de mérito da acusação, vai do oferecimento do Libelo ate ao


Julgamento em Plenário.

Vale lembrar que o Tribunal do Júri julga os crimes dolos contra vida (art. 5º, XXXVIII, “d” da
CRFB) e eventuais crimes conexos (a conexão prorroga a competência do Tribunal do Júri).

Cuida-se, portanto de Competência de Natureza Constitucional.

Como já foi visto, o Tribunal do Júri, julga além dos crimes dolosos contra vida, os crimes
conexos. A conexão entre crime da competência do Tribunal do Júri e crime da competência do
Juiz Singular determina a Prorrogação da Competência do Tribunal do Júri. Então, no caso de
conexão, o Tribunal do Júri julga o crime doloso contra vida e o crime conexo, de acordo com o
art. 78, I do CPP.

Nos crimes da competência do Tribunal do Júri, que são dos crimes dolosos contra vida, a ação é
sempre Publica Incondicionada, cabendo ao MP promovê-la, independentemente da manifestação
de vontade de quem quer que seja.

Vamos agora, examinar o Procedimento Propriamente dito. Vamos trata inicialmente da 1ª fase do
rito, isto é, da 1ª Fase do Procedimento do Tribunal do Júri.

1ª FASE DO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI – DENÚNCIA ATÉ A PRONÚNCIA:

Primeiramente há o oferecimento da denúncia e, nos crimes dolosos contra vida, ou sejam, nos
crimes da competência do Tribunal do Júri, o MP, ao Oferecer a Denúncia, poderá arrolar até 8
testemunhas e requere diligências.

Uma indagação que é feita em prova constantemente é: A Ação Penal, nos crimes da
competência do Tribunal do Júri, pode iniciar-se através de queixa-crime, isto é, é possível
o oferecimento de queixa-crime nos crimes da competência do Tribunal do Júri? Note que
no Tribunal do Júri a ação penal é pública e incondicionada, mas, entretanto admite-se a QUEIXA
SUBSIDIÁRIA, que se da no caso de inércia do MP. Ou seja, é esta a única hipótese de ação penal
iniciada por queixa, que é subsidiária, nos crimes dolosos contra vida.

Nestes procedimentos pode haver queixa, por crimes de ação penal privada propriamente
dita? Sim na hipótese de conexão. Ou seja, na hipótese de conexão não se descarta a

186
187
possibilidade do oferecimento da queixa, pois há conexão entre crime doloso contra vida e um
crime de ação penal de iniciativa privada, como por exemplo, uma tentativa de homicídio ou
homicídio de um crime de dano.

A Denúncia ns crimes do Tribunal do Júri, tem algumas particularidades:

1ª Particularidade da Denúncia - Nos crimes da competência do Júri, o Promotor quando do


oferecimento da denúncia, não requer a condenação do acusado, mas sim a Pronuncia, pois
trata-se de procedimento bifásico ou escalonado. Sendo assim, nos crimes da competência do
Tribunal do Júri, o pedido de condenação deve ser formulado quando da apresentação do Libelo
Crime Acusatório.

2ª Particularidade da Denúncia - Nos crimes da competência do Júri, independentemente da pena


cominada, ou seja, não importante saber se a pena e de Reclusão ou Detenção, pois nos crime
da competência do Júri, o Promotor ao oferecer denúncia poderá arrolara até 8 testemunhas,
ainda que se trata de crime apenado com detenção. Sendo assim, pouco importa se o crime
doloso contra vida é punido com reclusão ou detenção. Há crimes dolosos contra vida punidos
com Detenção como o Auto-aborto e o Infanticídio. Então inclusive nos crimes apenados com
detenção, o MP e Defesa, cada qual, poderão arrolara até 8 testemunhas.
Eventualmente, poderá o Promotor, ao oferecer a Denúncia, propor ao acusado a
Suspensão Condicional do Processo, de que trata o art. 89 da lei 9099/95? Hoje, a doutrina e
jurisprudência são unânimes no sentido que é possível, desde que pena mínima cominada não
ultrapasse 1 ano, não há supressão alguma da competência do Tribunal do Júri.

Há, portanto, o oferecimento da Denúncia, aonde este é recebida e é instaurada a ação penal,
deve o réu ser citado e interrogado.

Após o Interrogatório, que se da no prazo de 3 dias, no chamado Tríduo Legal, o réu poderá
oferecer Defesa Previa, arrolar testemunhas, que se da até o numero máximo de 8, e requerer
eventuais diligencias.

Oferecida ou não Defesa Previa, mais intimado o Defensor para apresenta-la, realizar-se
audiência para inquirição das testemunhas arroladas pelo MP. Ou seja, transcorrido o prazo para
a Defesa Previa haverá uma audiência para a oitiva das testemunhas arroladas pelo Promotor, e
se for o caso a vítima será ouvida nesta oportunidade.

Obs: Vale lembra que a falta de intimação do defensor é causa de nulidade do Processo.

Ouvidas as testemunhas indicadas pelo Promotor, designa-se outra audiência para inquirição das
testemunhas arroladas das testemunhas arroladas pela Defesa, ou seja, finda a inquirição das
testemunhas da Denúncia, haverá uma outra audiência para inquirição das testemunhas arroladas
pela Defesa, ou seja, são as testemunhas da Defesa Prévia.

Inquiridas as testemunhas e concluída a colheita de prova oral, passa-se à fase das Alegações
Finais.

Obs: No Procedimento Ordinário ou Comum, antes da fase das Alegações Finais, há a fase das
diligencias, que á a fase do art. 499 do CPP.

No Procedimento do Tribunal do Júri, NÃO HÁ DILIGENCIAS, isto é, não há fase do art. 499 do CPP. O
MP e Defesa deverão nesta 1ª Etapa do procedimento requer diligencias. O MP deve requer
quando do oferecimento da Denúncia, e o réu, quando da Apresentação da Defesa Prévia.

As Alegações Finais são apresentadas no prazo do art. 406 do CPP. Essa é uma fase em que o
CPP proíbe a juntada de documentos ao processo. Ouvidas as testemunhas passa-se à fase de
Alegações Finais.

187
188
Art. 406 do CPP: Terminada a inquirição das testemunhas, mandará o juiz dar vista dos autos,
para alegações, ao Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, e, em seguida, por igual
prazo, e em cartório, ao defensor do réu.

Aqui diferentemente no que sucede no Procedimento Ordinário, entende-se que as Alegações


Finais da defesa, não são Indispensáveis para a validade do processo. Para a validade do
processo basta a intimação da Defesa para aposentá-las, pois este procedimento é bifásico,
sendo assim, a defesa poderá ser exercida amplamente em Plenário.

Nesta fase das Alegações Finais é inadmissível a juntada de documentos ao processo. Vejam o
que dispõe o art. 406 § 2º do CPP.

Art. 406 § 2º do CPP: § 2o Nenhum documento se juntará aos autos nesta fase do processo.

Esta é uma particularidade da fase de Alegações Finais no Júri: é vedada a juntada de documento
ao processo.

Porque o Legislador vedou a juntada de documentos na fase de Alegações Finais? Ele fez
isso com o intuito de evitar o retardamento da pronuncia, ou seja, evitar que a ajuntada de
documentos retarde a Pronúncia.

Depois das alegações finais, vem a chama da fase de pronuncia com a prolação de sentença.

2ª FASE DO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI – OFERECIMENTO DO LIBELO ATÉ O PLENÁRIO:

Depois das Alegações Finais, vem a chamada fase da Pronuncia, aonde o Juiz pode tomar uma
das seguintes decisões:

1. Pronunciar o Réu (art. 408 do CPP)

2. Poderá Impronunciar o Réu (art. 409 do CPP)

3. Desclassificar o Crime para outro da Competência do Juízo Singular (art. 410 do CPP)

4. Absolver Sumariamente o Réu (art. 411 do CPP)

Na fase da Pronúncia, vigora o Principio do In dúbio Pro Societate, ou seja, nesta segunda fase
a duvida resolve-se em favor da sociedade. Sendo assim, a duvida impõe a Pronúncia do
acusado.

Porque na 2ª fase vigora do Principio in dúbio por societate e não o Principio in dúbio pro
réu? Porque o Juiz natural da causa é o júri, ou seja, a Pronuncia é um simples juízo de
admissibilidade da acusação, sendo assim, na dúvida, o Juiz não pode subtrair do Júri, que o Juiz
natural nos crimes doloso contra vida, o julgamento da causa.

A Pronuncia é o Juízo de admissibilidade da acusação. O Juiz, reconhecendo provada a


existência do crime e suficientemente indiciada sua autoria, pronunciará o réu, a fim de submete-
lo a julgamento pelo Tribunal do Júri.

A Pronuncia, que o CPP denomina de Sentença de Pronuncia, é a decisão declaratória da


viabilidade da acusação, pela qual o Juiz, reconhecendo provada a materialidade dos crimes e
suficientemente indiciada sua autoria, submete o réu a julgamento por seu Juiz natural, que o
Tribunal Popular.

A Pronuncia, na linguagem figurada pelo Professor Tourinho Filho, é uma espécie de Sinal Verde
para a acusação. É um sinal verde para que a acusação prossiga até o julgamento em Plenário.

Para a prolação da pronuncia, o CPP reclama:

188
189

• Prova da Existência do Crime (vele dizer, efetiva comprovação da materialidade delitiva,


pois a existência do crime deve ser certa)

• Indicio s suficiente de autoria.

Se por ventura os vestígios de deixados pelo crime doloso contra vida houverem
desaparecidos, como se prova a existência do fato criminoso? Neste caso, a prova
testemunhal assume caráter supletivo, podendo servir de base para o reconhecimento da
materialidade do delito (art. 158 e art. 167 do CPP).

Salientando que de acordo com o STF no caso de desaparecimento de vestígios, qualquer prova
licita, e não apenas a prova testemunhal, inclusive a confissão do acusado, poderá suprir a falta
do exame do corpo de delito, comprovando a materialidade do crime.

Para a Pronuncia não basta, ou seja, não é suficiente haver meros indícios de autoria. O CPP
pede mais: Pode indícios suficientes que apontem o réu como provável autor do delito. Não basta
para a pronúncia mera suspeita de autoria, é preciso mais, sendo assim, o CPP reclama
probabilidade de autoria. Para a Pronuncia, o crime deve ser certo e a autoria provável.

O que se entende por indícios suficientes de autoria? Entende com sendo aqueles que
apontam o réu como provável autor do fato criminoso, ou seja, aqui há um juízo de Probabilidade.

O Juiz deve Fundamentar a sentença de Pronuncia? Sim deve fundamentar, mas cabe ao Juiz
valer-se de linguagem sóbria, isto é, de linguagem comedida, evitando influir no âmbito do
jurados, ou sejam, que não traduza um pré-julgamento da causa. Pronuncia desprovida de
fundamentação é Pronuncia Nula (art. 93, IX da CRFB).

Ao Juiz apenas cabe, tão somente, indicar as provas dos autos sobre o crime e sua autoria. Não
cabe ao Juiz prolatar a decisão de Pronuncia como se estivesse proferindo verdadeira sentença
condenatória.

Essa fundamentação sucinta, não se confunde com a ausência de Fundamentação, pois a falta de
fundamentação é causa de nulidade da Pronuncia, nulidades esta que é absoluta.

O Juiz não deve adjetivar o réu, ou seja, não deve tacha-lo de marginal, delinqüente, homicida ou
assassino frio de cruel. O vicio de linguagem, isto é, o excesso de linguagem já fez com o próprio
STF decidisse, em mais de uma vez, Nulificar a Pronuncia.

Portanto, o vicio de linguagem, isto é, o excesso de linguagem com a utilização, pelo Juiz, de
expressões que adjetivam negativamente o réu com uma Fundamentação em que se afasta, uma
por uma, as tese da defesa, Nulifica a Pronuncia.

Veja bem, quando da chamada Sentença de Pronuncia, o Juiz deve indicar o dispositivo legal em
cujas sanções julga estar o réu incurso. É de suma importância que o Juiz, na Pronuncia,
classifique a infração penal indicando o artigo de lei em cujas penas, isto é, em cujas sanções o
réu está incurso.

Como nesta fase prevalece o Principio In dúbio Pro Societate, eventuais qualificadoras articuladas
pela denuncia, somente poderão ser repelidas pela Pronuncia, quando manifestamente
improcedente.

Sem embargo de opinião em sentido contrario do Tourinho, é pacifico, na doutrina e na


jurisprudência, o entendimento de que deve haver, perfeita correlação entre a Pronuncia e a
Denuncia.

189
190
Vigora inclusive, em matéria de Sentença de Pronuncia, o Principio da Correlação ou
Congruência entre a acusação e a decisão. O Juiz não pode, diante do Principio da Correlação
entre a sentença e a acusação, pronunciar o réu por fato estranho à acusação.

P Principio da Correlação ou da Congruência, vem assegurar as garantias constitucionais


fundamentais da ampla defesa e do contraditório. Pois se pudesse o Juiz Pronunciar o réu por
fato estranho a acusação, estariam esta garantais se tornando letra morta.

Se a denuncia imputa ao réu a prática de homicídio simples, não pode o Juiz pronuncia-lo por
homicídio qualificado. Se a denuncia imputa à ré a prática de Infanticídio, não pode o Juiz
pronuncia-lo por homicídio. O Juiz esta vinculado a imputação contida na denuncia.

Esta fase pode ser precedida por diligencias determinadas de oficio pelo Juiz, ou seja, antes de
decidir, de Pronunciar, Impronunciar, Desclassificar ou Absolver Sumariamente, pode o Juiz
Determinar a produção de provas que considera indispensáveis para a formação de seu
convencimento (art. 407 do CPP).

Art. 407 do CPP: Decorridos os prazos de que trata o artigo anterior, os autos serão enviados,
dentro de 48 (quarenta e oito) horas, ao presidente do Tribunal do Júri, que poderá ordenar as
diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o
esclarecimento da verdade inclusive inquirição de testemunhas (art. 209), e proferirá sentença, na
forma dos artigos seguintes.

Obs: O art. 407 do CPP consagra o Principio da Livre Investigação da prova, ainda que
implicitamente, que para muitos um resquício do processo inquisitivo, ou seja, o Principio da Livre
Investigação, voltada para a busca da verdade real.

A Pronuncia é a defesa em que o Juiz declarando viável a acusação, ou seja, declarando haver
prova sobre o crime e indícios de autoria, submete o réu a julgamento pelo Tribunal Popular. A
propósito dos requisitos da Pronuncia, vamos examinar o disposto no art. 408 do CPP.

Art. 408 do CPP: Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o
seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos do seu convencimento.

Então, a Pronuncia exige prova sobre o crime, efetiva comprovação da materialidade, e indícios
suficientes de sua autoria.

A Pronuncia, que também é chamada pelo CPP de Sentença, tem a natureza jurídica de decisão
Interlocutória em que o Juiz reconhecendo provada a existência do crime e suficientemente
indiciada a autoria declara admissível a acusação, para submeter o réu a julgamento pelo Tribunal
Popular. Sendo assim, a Pronuncia é, portanto um Juízo Positivo de Admissibilidade da Acusação.

A decisão declaratória de pronuncia (que o CPP chama de sentença), não faz coisa julgada
material. E não faz coisa julgada matéria (daí a critica do CPP que chama pronuncia de sentença)
na medida em que o Júri é soberano e pode inclusive decidir em desacordo com a Pronuncia.

Na linguagem do CPP a Pronuncia passa em julgado. Sendo assim, na verdade a Pronuncia gera
preclusão do Juízo de admissibilidade da acusação, ou seja, preclusa a Pronuncia, o réu será
julgado pelo júri, salvo se surgir causa superveniente de extinção da punibilidade.

Obs: O Juiz não pode não pode nesta oportunidade, retroceder para Impronunciar ou
Despronunciar o réu, pois este está Pronunciado, o que o Juiz pode, eventualmente é não operar
a denuncia, isso porque o Juízo de admissibilidade da acusação, esta Preclusa.

Se a Pronuncia não faz coisa julgada, o que há em relação à Pronuncia? O que há é a


Preclusão do Juízo de admissibilidade da acusação.

190
191
O que significa Preclusão do Juízo de Admissibilidade da Acusação? Significa que, uma
vez passada em julgado a Pronuncia, o réu será submetido a julgamento pelo Tribunal Popular.

O Júri pode até negar a própria existência do crime, que tem que ser afirmada na pronuncia. O
Júri é soberano.

E mais: Fato Superveniente que altere a própria natureza da imputação justifica e impõe a
modificação da Pronuncia (art.416 do CPP)

Art. 416 do CPP: Passada em julgado a sentença de pronúncia, que especificará todas as
circunstâncias qualificativas do crime e somente poderá ser alterada pela verificação
superveniente de circunstância que modifique a classificação do delito, o escrivão imediatamente
dará vista dos autos ao órgão do Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, para oferecer o
libelo acusatório.

Vamos figura hipótese em que o réu tenha sido pronunciado por tentativa de homicídio, depois de
passada em julgado a pronuncia, surge prova nova de que a vitima morreu em razão dos disparos
de arma de fogo feitos pelo acusado. Pergunta-se: Pode o Promotor, em Plenário, acusar o réu de
homicídio consumado? Não. Para tanto, é preciso que haja alteração da Pronuncia. O Promotor
formula requerimento circunstanciado nesse sentido (uma espécie de aditamento da denuncia
imputando ao acusado o homicídio consumado) pedindo ao Juiz que modifique a Pronuncia para
Pronunciar o réu, agora por homicídio consumado.

Proferida nova Pronuncia, ou seja, alterada a Pronuncia e preclusa as vias impugnativas, o MP


oferece no Libelo-Crime Acusatório. Ai sim, imputado ao acusado a prática de homicídio
consumado.

Sem que haja aditamento na denuncia, não pode o Juiz reconhecer a qualificadora da denuncia.

Este aditamento é aplicado pelo Promotor, podendo se falar por analogia no art. 384 parágrafo
único, que cuida, o que a doutrina chama de Aditamento Provocado pelo Juiz.

Art. 384 parágrafo único do CPP: Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe
aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa
aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime
de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (três) dias à defesa, que poderá oferecer
prova, arrolando até três testemunhas.

O Juiz Pode provocar este aditamento? Entende-se que sim. Aplicando-se ao art. 384
parágrafo único do CPP. Sendo que ao Provocar o aditamento da denuncia, o Juiz atua como
fiscal do Principio da Obrigatoriedade da Ação Penal publica, tratando-se de uma função anômala
que o CPP atribui ao Juiz. É chamada de anômala, por não trata-se de função própria do Poder
Judiciário, provocar aditamento.

O que o CPP permite ao Juiz, e ai que esta a grande confusão, é alterar a classificação do crime,
e não alterar a imputação.

No entanto, o Juiz ao Pronunciar, pode, se for o caso alterar a classificação dada aos atos pelo
MP. O Juiz pode proceder, na chamada fase da Pronuncia, à Emendatio Libeli. Pode corrigir a
classificação dada ao crime pelo Promotor de poderá faze-lo com base no § 4º do art. 408 do
CPP.

Art. 408 § 4° do CPP: O juiz não ficará adstrito à classificação do crime, feita na queixa ou
denúncia, embora fique o réu sujeito à pena mais grave, atendido, se for o caso, o disposto no
art. 410 e seu parágrafo.

Veja bem, essa providencia do art. 408 § 4° do CPP, se assemelha a do art. 383 do CPP. Cuida-
se ai de verdadeiro Emendatio Libeli. Por exemplo, o Promotor denuncia o réu por homicídio

191
192
qualificado e classifica como homicídio simples. O Promotor imputa à ré a prática de homicídio
e classifica como Infanticídio.

Nestes casos, que são hipóteses remotas, mas que podem acontecer, o Juiz pode, quando da
sentença, corrigir a classificação. Não há aqui mudança da imputação.

Agora vamos figurar hipótese em que a denúncia imputa ao acusado a prática de homicídio
simples e, no curso do processo, surge prova sobre eventual qualificadora. Fica provado, no curso
da instrução, o motivo do crime como sendo um motivo torpe, por exemplo. Pode o Juiz
Pronunciar o réu por homicídio qualificado? Levando-se em conta a torpeza do motivo não.
Porque o réu se defendendo do fato que lhe é imputado pela denuncia, sendo que a denúncia, no
exemplo, imputou ao acusado a prática de homicídio simples. Portanto nesta hipótese, cabe ao
Promotor aditar a denuncia para nela incluir a qualificadora. Incluída a qualificadora na denuncia e
oportunizada ao réu a contrariedade, isto é, o amplo exercício do direito de defesa, pode o Juiz na
Pronuncia reconhecer a qualificadora.

Veja bem, o Juiz não determina e nem pede. Ou o Promotor adita a denuncia independentemente
de provocação ou o Juiz provoca aditamento.

Se por ventura, o Promotor se recusar a aditar a denuncia entendendo, por exemplo, que não há
no processo base probatória para tanto, cabe ao Juiz aplicar por analogia o art. 28 do CPP.

Isso é uma Mutatio Libeli com aditamento. Havendo aditamento, o Juiz o recebe, ouve a defesa,
que pode produzir provas e arrolar testemunhas e apresentar Alegações Finais (se já não tiverem
sido apresentadas). Em seguida vem a Pronuncia.

Veja bem, o Juiz pode, quando da Pronuncia, afastar a qualificadora articulada pela
denuncia? O Juiz só pode reconhecer na Pronuncia as qualificadoras articuladas, isto é, descritas
e narradas na denuncia, que são qualificadoras imputadas ao acusado.

Agora, o inverso: Pode o Juiz excluir alguma qualificadora da Pronuncia? Na fase da


Pronuncia vigora o Principio do in dúbio pro societate. Somente as qualificadoras manifestamente
improcedentes, valem dizer, qualificadoras que não encontrem apoio algum na prova do processo,
é que podem ser rechaçadas pelo Juiz quando da Pronuncia.

Se houver prova sobre a qualificadora, ainda que não haja prova cabal, isto é, que não haja prova
incontroversa sobre ela deve o Juiz inclui-la na própria Pronuncia. Na fase da Pronuncia, vigora a
Principio In Dúbio Pro Societate.

É que o Juiz natural da causa não é o Juiz togado. O Juiz togado simplesmente procede ao Juízo
de admissibilidade da acusação. O Juízo sobre o mérito da acusação é do jurado. O Juiz
competente, isto é, o Juiz natural aqui é o Tribunal do Júri.

Na duvida sobre a configuração da qualificadora, deve o Juiz inclui-la na Pronuncia, deixando a


decisão final a critério do Tribunal Popular.

O Promotor pode, na denuncia, descrever um privilegio? Na verdade, o que se chama na doutrina


de homicídio privilégio, tem a natureza jurídica de causa de diminuição de pan. São os privilégios
(melhor em causa de diminuição de pena), de que trará o § 1° do art. 121 do CP.

O Promotor pode se referir na denuncia a privilégios? O Juiz pode Pronunciar o réu por
homicídio privilegiado? A LICPP proíbe peremptoriamente a referencia a privilegio na
Pronuncia. Essa matéria tem que ser submetida a um Tribunal Popular, independentemente de
articulação na denuncia pelo MP.

O Juiz não pode, na Pronuncia, fazer alusão a privilegio. Vamos examinar o disposto no art. 7º da
LICPP (Decreto-lei n° 3931/41).

192
193
Art. 7º da LICPP: O juiz da pronuncia, ao classificar o crime, consumado ou tentado, não
poderá reconhecer a existência de causa especial de diminuição da pena.

O Júri pode reconhecer privilegio. Há casos, inclusive, de compatibilidade entre privilégios e


qualificadoras. As qualificadoras de ordem objetiva são compatíveis com os privilégios de
natureza subjetiva.

Pode haver o chamado homicídio privilegiado qualificado. Aí, a questão que se impõe é a
seguinte: Homicídio privilegiado qualificado é crime hediondo? Isso tem repercussão em
matéria de regime de cumprimento de pena. O homicídio qualificado não é crime hediondo,
porque os privilégios se sobrepõem às qualificadoras, que são de ordem objetiva. Então, a maioria
na doutrina e na Jurisprudência sustenta que o homicídio privilegiado qualificado (ou homicídio
qualificado privilegiado) não se inclui no rol dos crimes hediondos.

Na questão da Defensoria Pública havia um homicídio qualificado privilegiado e o Juiz fixou o


regime fechado para o cumprimento integra da pena privativa de liberdade, o que não é
admissível.

Sabemos que se houver Crimes Conexos e o Juiz Pronunciar, a Pronuncia abrange,


obrigatoriamente, o crime conexo. Porque a conexão prorroga a competência do Tribunal do Júri.
Sendo assim, o Juiz ao Pronunciar o réu, terá que incluir na denuncia o crime conexo.

Cabe Recurso quanto a Pronuncia? Cabe, o recurso cabível será o RECURSO EM SENTIDO ESTRITO,
com fundamento no art. 581, IV do CPP. Este serve para impugnar tanto a pronuncia como na
Impronuncia.

Art. 581, IV do CPP: Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
IV - que pronunciar ou impronunciar o réu.

A Motivação do Juiz na chamada Sentença de Pronuncia é fita exemplificativamente da seguinte


forma:

“A materialidade está comprovada pelo laudo de exame cadavérico de fls. Tais, o que mostra que
a vítima foi morta, etc. A autoria, embora negada pelo réu, está suficientemente indicada pela
prova testemunhal colhida em juízo, sob o crivo do contraditório. As teses de defesa devem ser
apreciadas pelo Juiz natural da causa, etc”..

Essa Sentença de Pronuncia não dá nem duas paginas sendo até impressa. Alias, esse
procedimento do Júri tem o que há de mais antiquado, pois ele é uma fonte inesgotável de
nulidades.

Veja bem, Libelo é a acusação feita com base na Pronuncia, que por sua vez tem como
fundamento a denúncia.

Porque há, na Pronuncia, Preclusão do Juízo de Admissibilidade da Acusação? Porque


passada em julgado a pronuncia, isto é, Transitada em Julgado a Pronuncia e esgotados as
possibilidades de Recurso, o réu será submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, salvo se
houver causa de extinção da Punibilidade superveniente, isto é, se houver prescrição ou morte do
réu. É que o Juiz da causa é o Júri. A Pronuncia é a decisão pela qual o Juiz encaminha o réu a
Julgamento pelo Júri. O Juiz julga admissível e viável a acusação mandando o réu a Júri.

O Julgamento da causa, isto é, o julgamento propriamente dito sobre o mérito da acusação é da


competência do Tribunal do Júri, de acordo com a CRFB.

E se houver crime conexo? Com já falamos antes, na hipótese de Pronuncia, ela abrangerá,
obrigatoriamente, o crime conexo, porque diante de conexão, a competência do Júri fica
prorrogada para o julgamento do crime conexo.

193
194
Então, na Pronuncia, o Juiz examina se há prova sobre o crime doloso contra vida e sua
autoria, pronunciando o réu. E a pronuncia vai abranger, inclusive e obrigatoriamente o crime
conexo. O réu será submetido a julgamento pelo Júri em relação ao crime doloso contra vida e
crime conexo.

E se não houverem provas, sobre a existência do crime ou se não estiverem presente nos
autos indícios veementes e suficientes de autoria? Cabe ao Juiz IMPRONUNCIAR O RÉU.

Sobre a IMPRONUNCIA, que o CPP denomina de sentença, dispõe o art. 409 do CPP.

Art. 409 do CPP: Se não se convencer da existência do crime ou de indício suficiente de que seja
o réu o seu autor, o juiz julgará improcedente a denúncia ou a queixa.

A Impronuncia é decisão definitiva, isto é, uma decisão de mérito, que faz coisa julgada
material? Não, pois a Impronuncia, tão somente, declara inadmissível a acusação, sendo assim,
cuida-se de decisão de natureza processual, ou seja, é uma decisão de cunho processual, logo
não faz coisa julgada material, pois a qualquer tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade,
surgindo novas provas, poderá o MP oferecer nova denuncia.

O surgimento de novas provas autoriza a instauração de novo processo, ou seja, a instauração de


uma nova denuncia, razão pela qual, chega-se a conclusão que a Impronuncia não faz coisa
julgada material.

É possível falar-se, em coisa julgada formal, não há, entretanto, coisa julgada material, na medida
em que, o surgimento de novas provas autoriza a instauração de um novo processo. Portanto o
que há é coisa Julgada Formal, inexistindo, no entanto, coisa julgada material em se tratando de
Impronuncia.

Porque a impropriamente chamada Sentença de Impronuncia, na verdade a decisão de


Impronuncia, não é definitiva, sendo assim, não fazendo coisa julgada material? É que, a
qualquer tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade, se surgirem novas provas, poderá o
MP oferecer nova denuncia (art.409 parágrafo único do CPP).

Art. 409 parágrafo único do CPP: Enquanto não extinta a punibilidade, poderá, em qualquer
tempo, ser instaurado processo contra o réu, se houver novas provas.

O que se entende por novas provas? Novas provas são, aquelas que alteram, modificam
substancialmente, no mérito, quadro probatório anterior, que determinou a Impronuncia.

Essas novas provas, que possuem capacidade de alterar substancialmente o panorama


probatório anterior, conferiram justa causa para a instauração de uma nova ação penal
condenatória, ou seja, um novo processo penal.

Qual é a Natureza Jurídica desta exigência de novas provas, para que MP possa
validamente, oferecer uma nova de denuncia? De acordo com a doutrina, trata-se de uma
condição de procedibilidade. Sob o enfoque diverso, pode ser dizer que estas novas provas
constituem a justa causa indispensável para a instauração de um novo processo penal, desde que
não esteja extinta a punibilidade.

Se o Promotor oferece nova denuncia sem que, no entanto, tivesse surgido prova nova, o
que fará, neste caso, o Juiz, rejeitara ou receberá a inicial acusatória? Neste caso o Juiz
deve Rejeitar a denuncia, com base no art. 43, III do CPP, pois falta condição exigida pela lei,
para a instauração da ação penal. Neste caso, a condição faltante é o surgimento de Novas
Provas, ou seja, a justa causa para instauração de um novo processo penal.

Se o Juiz, malgrada a inexistência de novas provas, receber a denuncia, caberá a impetração de


Hábeas Corpus para trancara a ação penal, com fundamento no art. 648, I do CPP.
194
195

Na hipótese de CRIME CONEXO, sendo que a Impronuncia diz respeito a crime próprio da
competência do Tribunal do Júri (Crime doloso contra vida), poderá o Juiz ao Impronunciar
o réu, absolvê-lo ou condena-lo quanto ao crime conexo? Sabemos que se houver crime
conexo e o Juiz Pronunciar, a Pronuncia abrange o crime conexo, já na hipótese de crime conexo
na Impronuncia, o Juiz Impronuncia o réu e não julga, na mesma oportunidade, o crime conexo.
Ou seja, o crime conexo será julgado, no caso da Impronuncia, depois de transitada em julgado a
Impronuncia. Sendo assim, o crime conexo será julgado após a preclusão das vias impugnativas.

Ex: O réu foi acusado da prática de tentativa de homicídio e de lesões corporais de natureza
grave. O Juiz entendendo não haver indícios suficientes da autoria de tentativa de homicídio
Impronuncia o réu. Pergunta-se: O Juiz julgara o crime conexo nesta mesma decisão? Não, este
será julgado após a Transitada em Julgada a Impronúncia, ou seja, após reclusas as vias
impugnativas. Isso porque, se a decisão de Impronuncia vier a ser reformada pelo Tribunal, isto é,
se o Tribunal Pronunciar o réu, caberá ao Juiz julgar tanto o crime doloso contra vida como o
crime conexo.

Quem julgará o Crime Conexo? O Juiz Singular competente. Então na hipótese de Impronuncia,
o crime será julgado pelo Juiz Singular competente (que pode ser o Próprio Juiz que proferiu a
Impronuncia) depois de Transitada em Julgado este decisão, ou seja, depois de passada em
Julgado a Impronuncia, porque se o Tribunal reformar a decisão e Pronunciar o réu, caberá ao
Juiz julgar o crime doloso contra Cida e o crime conexo (art. 81 parágrafo único do CPP)

Art. 81 parágrafo único do CPP: Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou
continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de
maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

Às vezes o crime conexo é julgado pelo próprio Juiz que prolatou a Impronuncia, tudo dependerá,
da lei de Organização Judiciária local. Assim, numa Comarca de Juízo único, por exemplo, o
próprio o Juízo da Impronuncia julgará o crime conexo, após o Transito em Julgado da
Impronuncia. Transitada em Julgada a Impronuncia, os autos serão remetido, por meio de
Translado (cópias) ao Juiz Singular competente para julgar o crime conexo.

Então, se o Juiz Impronunciar, remeterá o Processo ao Juízo Competente se ele próprio, Juiz da
Impronuncia, não tiver competência para julga-lo. Repita-se: Para julga-lo depois de Transitada
em Julgado a Impronuncia.

Vejam bem, a denuncia imputa ao réu Tentativa de Homicídio de Lesões Corporais de Natureza
Grave. Em razão da conexão, a competência do Júri é prorrogada para o Julgamento do Crime
Conexo.

Pois bem, na fase de Pronuncia, o Juiz, examinando a prova, verifica que não há nos autos
indícios suficientes de que o acusado tenha praticado a Tentativa de Homicídio. Neste caso, o
Juiz deve Pronunciar ou Impronunciar? É caso de Impronuncia, porque a Pronuncia reclama prova
sobre a existência do crime e indícios suficientes da autoria.Então, o Juiz Impronuncia o réu.

E o crime conexo, o Juiz julga o crime conexo nesta mesma decisão? Não, o Crime Conexo será
apreciado depois de Transitada em Julgado a sentença de Impronuncia, porque o se o Tribunal
reformar a Impronuncia, Pronunciando o réu e submetendo-o a julgamento pelo Júri, caberá ao
Júri julgar o crime doloso contra vida e o crime conexo.

Então, depois de passada em Julgado a decisão de Impronuncia, o Juiz remete o Processo ao


Juiz Singular competente para o Julgamento do Crime Conexo se ele próprio não tiver
competência para julga-lo.

195
196
Numa Comarca de Juízo Único, por exemplo, o próprio Juiz vai julgar o Crime Conexo. Aqui
na Comarca da Capital, o Juiz do Júri remete o processo à livre distribuição para o Julgamento do
Crime Conexo depois de Transitado em Julgado a Impronuncia.

Tem que esperar Transitar em Julgado, porque se o Recurso do MP for provido e o réu vier a ser
Pronunciado, o Júri, em virtude de Conexão, julgará o crime doloso contra vida e o crime conexo.
E logo após a Distribuição, o processo será imediatamente julgado, pois já está concluída a
Instrução.

Porque o Crime Conexo será julgado só após a Impronuncia Transitada em Julgado?


Porque, se o Tribunal Reformar a Impronuncia para Pronunciar o réu (dado o Provimento ao
Recurso do MP, contra a decisão de Impronuncia), caberá ao Júri Julgar o crime de sua própria
competência (crimes doloso contra vida) e o Crime Conexo. A Conexão prorroga a competência
do Júri. Sendo assim, na eventualidade do Tribunal da provimento ao recurso do MP contra a
Impronuncia, caberá ao Tribunal Popular julgar o crime doloso contra vida e o crime conexo.

E porque o Processo deve ser encaminhado ao Juiz Singular competente para Julgar o
Crime Conexo, por meio de Translado (Cópia), ou poder ser encaminhado no seu Original,
ficando a cópia no Juízo da Impronuncia? Porque, se surgirem Novas Provas, se instaurado
um novo Processo. Sendo assim, a qualquer tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade,
se surgirem novas provas, o MP poderá oferecer nova denuncia.

Então, é comum se mandar o Processo Original direto para a Distribuição. O que não pode, pois o
Original tem que ficar no Tribunal do Júri e encaminhar, por meio de cópia, o Processo ao Juízo
Singular ou tirar cópia e mandar o Original ao Juízo Singular, formando-se autos Suplementares.

Veja bem, quando há Impronuncia, a Nova Denuncia que vier a ser oferecida, fica junto com os
próprios autos. Porém, há um novo Processo. A nova denuncia enseja a instauração de um Novo
Processo. Aquele processo anterior é juntado a este novo Processo como mera peça de
informação.

Qual o Recurso adequado para impugnar a Impronuncia? É o Recurso em Sentido Estrito (art.
581, IV do CPP).

Art. 581, IV do CPP: Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
IV - que pronunciar ou impronunciar o réu.
Cabe Recurso em Sentido Estrito, tanto para Pronuncia como para a Impronuncia cabe Recurso
em Sentido Estrito, ou seja, cabe este tanto para impugnar a Pronuncia como a Impronuncia.

O Recurso em Sentido Estrito, tem efeito Regressivo, também denominado na doutrina de Efeito
Devolutivo Diferido, possibilitando ao próprio Juiz prolator da decisão Impugnada (Recorrida) revê-
la e, se for o caso, modifica-la. Vale dizer que, no Recurso em Sentido Estrito há o chamado Juízo
de Retratação (art; 589 do CPP)

Art. 598 do CPP: Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que,
dentro de 2 (dois) dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com
os traslados que Ihe parecerem necessários.

Ex: Réu recorrendo da Pronuncia (Recurso em sentido Estrito), pode o Juiz Retratar-se, para
Despronunciar o réu.

A DESPRONÚNCIA É a designação que se dá a Impronuncia em grau de Recurso. Ou seja, o Juiz


retrata-se para Despronunciar o réu ou o Tribunal da provimento ao Recurso para Despronunciar
o réu. Sendo assim, a Despronúncia nada mais é, do que a Impronuncia em sede de Recurso.
Não há uma decisão específica de Despronúncia.

196
197
Então, o réu Pronunciado recorre em sentido estrito. Oferecidas as Razoes e as Contra
Razoes, abre-se para o Juiz a Fase do Juízo de Retratação. O Juiz pode, portanto, se retratar
para Despronunciar o réu.

Porque é importante saber que a Despronúncia é a própria Impronuncia no Juízo de Retratação


ou Impronuncia e grau de Recurso? Porque o MP poderá por simples petição recorrer desta nova
decisão, valendo-se do que dispõe o art. 589 parágrafo único do CPP.

Art.589 parágrafo único do CPP: Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por
simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz
modificá-la. Neste caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios
autos ou em traslado.

Observe que o dispositivo usa a expressão “se couber recurso”. Sendo assim pergunta-se: Cabe
Recurso da Despronúncia? Ora cabe, da Impronuncia. Não existe no CPP este expressão
“Despronúncia”, sendo esta uma expressão doutrinaria.

Veja bem, essa decisão proveniente do efeito Regressivo do Recurso em Sentido Estrito tem que
ser fundamentada tanto para manter a sentença de Pronuncia como para Reforma-la.

Na chamada Fase da Pronuncia, ou seja, ao final da 1ª Fase do Procedimento Escalonado do


Júri, o Juiz pode Pronunciar ou Impronunciar o Réu. Pode ainda Desclassificar o crime para outra
da competência do Juiz Singular.

Pode haver DESCLASSIFICAÇÃO na fase de Pronuncia.

Vamos figurar o seguinte exemplo, concluída a Instrução Criminal, isto é, encerrada a 1ª Fase do
Procedimento, na oportunidade da Pronuncia, o Juiz constata, pela prova colhida, que o acusado
não agia com dolo de matar. Ou seja, o acusado expeliu disparos de arma de fogo, atingindo o pé
da vítima, sendo que o próprio Promotor pediu, em suas Alegações Finais, a Desclassificação.
Sendo assim, neste caso, o Juiz Desclassifica a Tentativa de homicídio para crime da
competência do Juízo Singular e remete os respectivos autos ao Juiz Singular competente, se ele
próprio n