UNIVERSIDAD VERACRUZANA

LA CRIMINOLOGA CRTICA EN EL
PENSAMIENTO DE FOUCAULT, ZAFFARONI
Y ELBERT.

CRIMINOLOGA
Irma Aurora Prez Snchez
Erika Gonzlez Tello
Sergio Silvano Prez

Criminologa crtica en el pensamiento de:

Foucault, Zaffaroni, Elbert

INTRODUCCIN
Desde los aos 30 la sociologa norteamericana vena demoliendo la visin
convencional de la sociedad. En este clima que se extendi por ms de dos
dcadas, la criminologa sociolgica empez a reparar en la importancia del poder
punitivo.
Hasta ese momento el delito poda atribuirse a muchos factores, incluso al poder
mismo, pero nadie se ocupaba del sistema penal en particular. No obstante, no se
poda seguir avanzando sin tomarlo en cuenta.
A esta criminologa acadmica que incorpor al poder punitivo se la llam
criminologa de la reaccin social o criminologa crtica. Su crtica al sistema
penal puede circunscribirse al aparato represivo (la polica, los jueces, los
penitenciarios) o elevarse a diferentes niveles del poder (social, econmico,
poltico) y por lo tanto al poder en general.
La criminologa crtica es entendida como aquel movimiento no tan homogneo del
pensamiento criminolgico contemporneo que busca la construccin de una
teora materialista de la desviacin y que tiene en cuenta instrumentos, conceptos
e hiptesis elaborados en el mbito del marxismo. 1
La criminologa crtica opone un enfoque macrosociolgico a uno biopsicolgico
del comportamiento desviado, evidenciando su relacin funcional o disfuncional
con la estructura social, superando de esta manera el paradigma etiolgico de la
vieja criminologa.
En los ltimos tiempos, el derecho penal se convirti en el objeto de estudio
principal de la criminologa crtica por ser aquel un instrumento injusto, desigual,
reproductor de desigualdades, creador de ms problemas respecto de los que
resuelve, etc.
La Criminologa Crtica surge en los aos sesentas del siglo pasado a la par de
movimientos desestructurales de formas institucionales establecidas por el poder
en la sociedad -hippies, panteras negras, pacifistas o protestas antiblicas, etc.Por tanto la Criminologa Crtica es una tendencia reciente fundamentada en la
bautizada como filosofa crtica del Derecho Penal, expuesta por Quinney y en la
naturaleza problemtica de la ley de las instituciones. Debido a que es por

1 Rojas Bautista, Sandra, Criminologa critica, Agosto 2008.

excelencia poltica, se denomina tambin politologa del delito o criminologa

crtica.
Su atencin no se dirige a la modificacin del delincuente, que es secundario, sino
al sistema total y a la ley, que constituye el principal instrumento del Estado.

1. EL PENSAMIENTO DE MICHEL FOUCAULT

Michel Foucault fue un filsofo, historiador y psiclogo francs, posea una
concepcin crtica del derecho heredada en gran parte por el marxismo y la
filosofa nietzscheana. Toda esta concepcin crtica, sin duda incide en
cuestionamientos sobre la historia penal que abarca el pensamiento penal
europeo y su derecho criminal. Pero igualmente su pensamiento puede ser
analizado en razn del cambio de ptica en la reflexin penal en los pases de la
Regin, y en especfico en Chile, sobre todo en relacin a las ltimas
modificaciones legales en materia criminal, tanto por la reforma procesal penal
como por el cambio de paradigma en materia de adolescentes infractores. De ah
que cobre importancia el debate sobre la visin foucaultiana del derecho penal.
Tres textos de Foucault son los ms centrales en su pensamiento penal, siendo
ellos Vigilar y Castigar, La verdad y las formas jurdicas, que son ms bien un
grupo de conferencias publicadas, y Microfsica del poder. Principal es a este
respecto Vigilar y Castigar. En dicho libro, pasa revista a las penas y la forma de
ejecucin de stas en la historia, especficamente en la historia de Francia. Pero
ante todo es una indagacin y una genealoga de la historia de la penalidad y
del pensamiento penal europeo, cuestin que, en todo caso, no se extiende slo a
Vigilar y Castigar sino al resto de su pensamiento.
A grandes rasgos, el pensamiento de Foucault explora las posibilidades y las
relaciones del poder y la historia a travs de la genealoga. La genealoga, de
cuo nietzscheano, es, de acuerdo a Foucault, una forma de historia con nfasis
en los discursos y saberes en cuanto objeto, sin preocupacin de sujeto alguno.
Seala que la genealoga consiste en el acoplamiento de los conocimientos
eruditos y de las memorias locales que permite la constitucin de un saber
histrico de la lucha y la utilizacin de ese saber en las tcticas actuales como
forma de hacer entrar en juego los saberes locales, discontinuos, descalificados,
no legitimados, contra la instancia terica unitaria que pretende filtrarlos,
jerarquizarlos, ordenarlos en nombre del conocimiento verdadero y de los
derechos de una ciencia que est detentada por unos pocos. lvarez Ura seala
que: La genealoga foucaultiana es modesta y sectorial: lejos de cuestionar el
todo social, el anlisis enfoca y distingue distintos poderes y diferentes territorios
en los que se articulan saberes y poderes especficos. La genealoga no slo
permite descubrir en la historia continuidades histricas invisibles, pero tambin
discontinuidades y metamorfosis all donde aparentemente no hay cambios
profundos o transformaciones radicales (lvarez-Ura, Introduccin, en Foucault
1999:20-21). En suma, su bsqueda es lo aparentemente invisible en la historia; o

si se quiere, la historia invisible. Hunde, entonces, sus uas en la genealoga de la

penalidad, o mejor an, en la genealoga de la historia del derecho penal.
1.1 LAS ERAS DEL PODER PUNITIVO Y SUS RELACIONES CON LA
SOBERANIA, LA PENALIDAD Y EL DELINCUENTE
Foucault hace notar dos perodos o eras con los que segrega la historia del
derecho penal: la era del teatro del castigo y la era de la economa del castigo.
La Era del teatro del castigo, supone, como teatro, representacin escnica de la
ejecucin de las sanciones: pblica ilustracin de los efectos de la desobediencia
penal. Para Foucault esta poca abarcara la etapa monrquica hasta comienzos
del siglo IX. Durante toda esta poca es la monarqua el eje definitorio, en su
estrecha relacin con el concepto de soberana, la cual funda a aquella. Para
Foucault la soberana es una teora jurdico-poltica que se desarroll en diversas
etapas de la historia:
a) en los tiempos de la monarqua para fundamentar el poder;
b) como mecanismo de poder en las monarquas feudales;
c) De justificacin de las monarquas que l llama administrativas;
d) en el siglo XVI y XVII, se ha utilizado la soberana como instrumento para
reforzar el poder, o bien en algunos casos, para limitarlo.
La caracterstica comn de la soberana durante todo este perodo monrquico,
es su ejercicio por un nico ente, quien era visible a todos los sbditos, ejerciendo
su poder sin contrapeso alguno. Derivado de esto, el delincuente que no era ms
que la cosa del Rey, y sobre el cual el soberano imprima su marca y dejaba
caer los efectos de su poder, manifestando en l la presencia de aquel soberano.
Como el delincuente, se situaba por el delito fuera de la ley, se dejaba caer sobre
l la venganza de este soberano. As, con el castigo, se trata de establecer una
simetra de la venganza, donde se iguala lo horrendo del delito con un castigo
igualmente horrendo. De ah la crueldad de los castigos. As el suplicio era la
manifestacin del castigo, y el objeto, el cuerpo del delincuente, establecindose
una relacin ntima entre ste y aquel. El dolor que significa la imposicin del
castigo, est directamente dirigido al cuerpo. El verdugo, representa as y por
ende, la realidad de dicho castigo.
La Era de la economa del castigo, tambin llamada por el pensador como la era
de la sobriedad punitiva, la sita histricamente, en un primer momento, cerca de
los aos 1830 a 1848, reconoce que se produce con anterioridad, un movimiento
de reformas legislativas desde 1769 en Rusia, y que se expande por Europa,
constituyendo una filosofa de la sobriedad punitiva. Es necesario poner en relieve
el hecho que esta era de la economa del castigo, es un segmento referido slo al
pensamiento, la legislacin penal y la penalidad en general, segmento que
constituye parte de lo que Foucault llama edad de ortopedia social o sociedad
disciplinaria.

Foucault entiende que la teora de la soberana moderna no se funda en la

concentracin del poder en un solo individuo (como las antiguas formas
monrquicas donde el rey era el soberano), sino que pretende democratizar el
poder distribuyndolo en todos los miembros asociados. Pero para que dicho
cuerpo social, depositario de la soberana, se encuentre unido y se ejerza la
soberana conforme a la poltica dominante, se hace necesario el fenmeno de la
vigilancia, y adems, de un poder que persiga la imposicin de un regla de
conducta, una sociedad de normalizacin , donde los sujetos sean corregidos y
puestos en la medida de la regla de lo que la sociedad burguesa pretende de cada
individuo. Este poder, es el poder disciplinario, considerado por Foucault como
una de las grandes invenciones de la sociedad burguesa . De ah que las
tcnicas del poder disciplinario se distribuyan en diversas instituciones en las
capas de la sociedad, como las clnicas psiquitricas, las escuelas, y en lo que
concierne al derecho, los establecimientos penitenciarios y el derecho
penitenciario o ejecutivo.
La idea de la soberana, as, no fue desechada, sino que por el contrario, fue
reformulada por los pensadores ilustrados, a los que Foucault llamo
reformadores con el fin de crear un modelo alternativo a las monarquas: las
democracias modernas. Pero adems, esta idea de la soberana subsisti
conjuntamente con el poder disciplinario, a razn de dos objetivos:
a) servir de instrumento crtico permanente contra la monarqua y contra los
obstculos que impediran una sociedad disciplinaria;
b) establecer un sistema de derecho que ocultara los mecanismos de poder de la
sociedad disciplinaria.
El poder, en este contexto, se produce en los cuerpos perifricos y mltiples, en
otras instituciones de carcter regional, institucional, local, etc. El poder es
transversal y no inmvil, como si simplemente se dirigiera a los individuos, sino
que circula a travs ellos. El poder, as, se construye y funciona a partir de
poderes de multitud de cuestiones y de efectos de poder.
La modificacin del paradigma del poder y la soberana, incide igualmente, en la
modificacin del paradigma de la penalidad. Ante el pensamiento penal tradicional,
el cambio del paradigma es producto de una postura humanista, benigna e
igualitaria, lo cual redunda finalmente, en menos crueldad de las penas y, como
contrapartida, mayor benignidad de las sanciones penales, mayor dulzura de las
penas y humanidad en la formulacin del derecho penal. Pero para Foucault, el
cambio est movido, ms bien, por una nueva justificacin moral o poltica del
derecho de castigar , siendo los efectos morigerantes o suavizadores de las
penas, una consecuencia de nuevas tcticas de poder y de nuevos mecanismos
penales. Por ende, el derecho de castigar habra de ser reformulado, no por ser
las penas crueles e inhumanas, sino por ser aquel una distribucin mal ordenada
del poder, una mala economa del poder. De este modo, la pretensin es
posibilitar una mejor distribucin del poder: ni concentrar este poder, ni dividirlo
demasiado, sino que est repartido en circuitos homogneos susceptibles de

ejercerse en todas partes, de manera continua, y hasta el grano ms fino del

cuerpo social. Por ende, la finalidad no es castigar menos, sino castigar mejor,
castigar con ms universalidad y necesidad; introducir el poder de castigar ms
profundamente en el cuerpo social. As se pretende fijar nuevos principios con este
fin que disminuyan los costos econmicos y polticos aumentando la eficacia
penal.
Es por ello que piensa Foucault, que la verdadera aspiracin de los reformadores
a la proporcionalidad de los castigos, se mira no a la reduccin del dolor del
castigo en relacin al delito, sino en relacin a la utilidad conseguida con la pena:
a mayor efecto disuasivo mayor la utilidad del castigo y su intensidad. As, la
sociedad disciplinaria perseguira evitar que las penas fueren extensas, a menos
que se logre el objetivo de la correccin y la disciplina. La duracin de la pena slo
tiene sentido en reaccin con una correccin posible y con una utilizacin
econmica de los criminales corregidos.

2. EL PENSAMIENTO DE ZAFFARONI
Para Zaffaroni cuando los comerciantes, industriales y banqueros se asentaron en
el poder, la concentracin urbana de los extremos de riqueza y miseria que
provocaban alta conflictividad, requeran para su control la creacin de una nueva
y poderosa estructura de control y disciplinamiento urbano, y as nace la polica,
que en alianza con los mdicos -corporacin que siempre haba intentado
apoderarse de la cuestin criminal con discursos que no lograron hegemona-, en
competencia discursiva contra los jueces, juristas y filsofos, elaboraron un
discurso funcional a su creciente poder.
El llamado positivismo criminolgico fue ese discurso mdicopolicial, de naturaleza
biolgica, que con matices fue hegemnico hasta el siglo XX y an sobrevive en
parte de la criminologa europea y latinoamericana.
Segn Zaffaroni el paradigma biolgico-racista someti al Derecho penal, a la
sociologa y a la antropologa, en un conjunto de discursos que legitimaban el
disciplinamiento en las sociedades centrales y el neocolonialismo en las de las
periferias.
Este reduccionismo criminolgico bio-social o bio-antropolgico del Derecho penal,
entr en crisis con la ruptura de sus presupuestos fsicos, biolgicos y polticos,
acabado el mecanicismo y la ilusin del progreso lineal e indefinido, los socilogos
se fueron liberando del reduccionismo biologicista de su disciplina.
La Criminologa Crtica busca esclarecer la realidad social del fenmeno criminal,
de tal suerte que se pongan en evidencia los procesos de criminalizacin y
victimizacin, que se presentan como condiciones de violencia estructural e
institucional inherentes a los actuales mecanismos de control social.
Eugenio Zaffaroni, cuando escribe: El sistema penal opera ejerciendo un poder
punitivo represivo en forma de criminalizacin primaria y secundaria.

Criminalizacin primaria es la formalizacin penal de una conducta en una ley, o

sea que es un acto legislativo de prohibicin. Criminalizacin secundaria es la
accin punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto del poder punitivo
por el que ste recae sobre una persona como autora de un delito
Para Zaffaroni el poder punitivo, antes que ser asunto del sistema judicial penal, lo
es de las agencias policiales, y en ese caso las acciones judiciales se ocupan de
los llamados delincuentes y menos de que la polica no se exceda del lmite legal
del uso del poder y, del respeto a los derechos de los ciudadanos.
La deslegitimacin del derecho penal sustantivo es el factor determinante que
justifica una eventual desactualizacin de la criminologa crtica. Elemento crtico
que fue identificado por este autor. Consecuentemente existe una crisis pero no se
trata de una crisis de la ciencia criminolgica crtica sino de una crisis del sistema
penal latinoamericano.
Zaffaroni seala en primer lugar que la deslegitimacin del sistema penal vigente,
es caracterstico de los pases subdesarrollados que pertenecen al margen (como
as se denomina al conjunto de pases latinoamericanos), afirmacin que se
ampara en el realismo jurdico-penal marginal por el acuado.
As mismo, seala que la causa fundamental, origen de la deslegitimacin, es el
hecho de que los sistemas penales latinoamericanos provocan ms la violencia de
la que previenen (mediante abusos represivos, prisiones preventivas que se
convierten en verdaderas penas, etc.).2
Afirma que la deslegitimacin se produce cuando se castiga a grupos humanos
que, debido a las pautas de su propio grupo cultural, no pueden adecuar su
comportamiento a unas pautas jurdicas y culturales dominantes.

2.2 TEORIA NEGATIVA O AGNSTICA DE LA PENA (ZAFFARONI)

Eugenio Ral Zaffaroni, parte de la concepcin que en toda sociedad existen
relaciones de poder que intervienen en la solucin de conflictos. Toda sociedad o
cultura tolera que en la mayora de los conflictos no intervenga el poder
formalizado o, mejor dicho ninguna sociedad admite que en todos los conflictos
intervenga ese poder. 3

2 ARTICULO: DEBATE ENTRE CARLOS NINO Y EUGENIO ZAFFARONI RPLICA DE EUGENIO ZAFFARONI.
RESPUESTA DE CARLOS NINO. CIERRE DE EUGENIO ZAFFARONI. PUBLICADO EN NO HAY DERECHO. TOMO II, 4.
1991.

3 ZAFFARONI EUGENIO RAUL -ALAGIA ALEJANDRO-SLOKAR ALEJANDRO Derecho Penal Parte General
Editorial Ediar Buenos Aires 2000 pag 35

Explicando que las agencias polticas programan su intervencin sobre una parte
de la conflictividad mediante los principales modelos Decisorios: A) El Reparador
B) El Conciliador C) El Coercitivo D) El Teraputico E) El Punitivo.
No Obstante cabe aclarar que dentro de estos cinco modelos mencionados el
modelo punitivo es poco apto para la solucin de los conflictos, pues cuando
prisioniza no resuelve el conflicto, sino que suspende, o sea lo deja pendiente en
el tiempo, dado que por definicin excluye la vctima. De esta manera todos los
inconvenientes de las teoras positivas se eluden si se adopta un criterio de
construccin Teleolgica que tenga por meta la proteccin de los bienes Jurdicos
(Seguridad Jurdica) pero en lugar de caer en la ilusin que protege a la victima de
las dems, asume el compromiso real de proteger los que son efectivamente
amenazados por el crecimiento incontrolado del poder punitivo. 4
El Maestro argentino Eugenio Ral Zaffaroni, seala, que los ejemplos de los
Sistemas Penales, en los Pases de Amrica Latina, existen, fundamentalmente,
para provocar sufriendo en las personas condenadas, afirma que la pena no sirve
para todo lo que nos han dicho que sirve, es un hecho poltico, que debemos
aceptar para poder reducirlo.5

3. EL PENSAMIENTO DE ELBERT
El trabajo de Carlos Alberto Elbert, desarrolla su visin dentro del campo del
estudio criminolgico, mediante cuatro cuestiones:
a)
b)
c)
d)

La criminologa: es ciencia?;
El objeto: lo define la sociologa?;
El mtodo: debe ser emprico e interdisciplinario?;
Cul es el futuro epistemolgico, cientfico y acadmico de la
criminologa?

Hasta el siglo xx, la criminologa era considerada como ciencia, pero esto
cambi cuando se medit en que existen diferentes saberes que dificultan o
niegan la posibilidad de un objeto y un mtodo propios, razn por la cual la
criminologa no puede ser ya definida como ciencia, sin embargo, est legitimada
4 ZAFFARONI EUGENIO RAL Ob cit pag 35

5 ZAFFARONI, EUGENIO RAL. En busca de las penas perdidas. Editorial Temis.

Bogot, 1990. pags. 71-73.

como disciplina cientfica e interdisciplinaria, pues est en condiciones de tratar

temas relativos al crimen y el control social con coherencia cientfica, valindose
de objetos y mtodos de distintas disciplinas.
Las ciencias sociales no han alcanzado objetos precisos, y su objetividad es
dudosa, porque siempre involucran al observador. En un principio, la criminologa
tambin se constituy como ciencia proclamando poseer un objeto y mtodos
propios, presentndolos de modo tal que pudieran ser admitidos en el modelo de
las ciencias naturales.
El objeto de estudio, es el sector o mbito de la realidad estudiada, as como a
la perspectiva o punto de vista que interesa en la investigacin. Existen varias
disciplinas que se enfocan en el hombre como objeto de estudio, pero todas desde
una perspectiva diferente y, es por ello la necesidad de precisar en el objeto, pues
la posesin de este y un mtodo brindan un mayor grado de seguridad y economa
en la investigacin. Provisoriamente, se sostiene la postura de que la criminologa
es una disciplina cientfica y que las ciencias sociales no son exactas, pero si
rigurosas, por aplicar mtodos, aun cuando no todas puedan valerse de uno
mismo ni el mismo mtodo.
Sostiene que el objeto a estudiar por la criminologa es:
1)
2)
3)
4)

El delincuente;
El delito;
Las causas del delito;
Las causas y los tratamientos destinados a la cura y prevencin de la
conducta delincuente.

Estos son objetos propuestos desde el paradigma etiolgico, y otros nacen cuando
comenzaron a buscar explicaciones de naturaleza sociolgica, filosfica e
histrica.
La irrupcin sociolgica admitida en Amrica Latina a finales del siglo, evidencio la
importancia de las estructuras y el funcionamiento real del Derecho vigente como
parte del objeto de estudio. Saltaba a la vista que el derecho penal haba estado
fijando el objeto a una criminologa que no tena, o por lo menos que no deba de
tener un objeto delimitado normativamente. En consecuencia, el espejismo de una
ciencia autnoma, nuestra y con un objeto propio, se esfum.
La sociologa ha alcanzado a todas las ciencias sociales, provocndoles crisis de
identidad epistemolgica. Desde sus inicios, la sociologa se entendi como
ciencia comprensiva y sinptica, capaz de interpretarle a las dems ciencias
sociales los fenmenos singulares de sus investigaciones internas, a tal grado de
obtener el ttulo de superciencia de lo social.
El sistema metodolgico es imprescindible en toda disciplina social, por ser el eje
de la investigacin y sus resultados. En la criminologa est admitido que los
mtodos aplicables son emprico-inductivos, con poca diferencia de los aplicados
en otras ciencias. Los principales modelos de razonamiento: el deductivo y el

inductivo. El mtodo deductivo es usual en las ciencias formales, pero tambin se

emplea en las empricas, mientras que el mtodo inductivo predomina en las
ciencias fcticas, pero sin que excluya su aplicacin en las formales.
La criminologa tambin tiene carcter interdisciplinario, es decir, de convergencia
de varias disciplinas sobre un objeto comn, con cierto grado de integracin.
Barrata, tiene la idea de que hay rdenes de realidades que conforman el objeto
de la criminologa; que se puede trabajar etiolgicamente, sobre situaciones o
hechos sociales problemticos, siempre que la muestra no sea tomada de las
definiciones legales. Schumann, sostiene que la criminologa debe ser la ciencia
del derecho penal, abordndolo como objeto, mas no como est estructurado, sino
incluyendo tambin sus instancias, ideologas y la lgica decisoria de sus autores.
Elbert propone que el derecho penal, no brinda eficaces soluciones en la gran
mayora de los asuntos sometidos a su competencia y de que es preciso reducir el
espacio punitivo a los casos que no tengan, circunstancialmente, otra solucin.
El estado de la criminologa latinoamericana exige la urgente necesidad de
repensar desde las bases el perfil de la disciplina en las actuales circunstancias,
profundizando en la naturaleza cientfica, su objeto y su lmite.

Bibliografa;
1. Rojas Bautista, Sandra, Criminologa critica, Agosto 2008.
2. Artculo: Debate entre Carlos Nino y Eugenio Zaffaroni rplica de Eugenio
Zaffaroni. respuesta de Carlos Nino. Cierre de Eugenio Zaffaroni. publicado en no
hay derecho. tomo II, 4. 1991.
3. ZAFFARONI
EUGENIO
RAUL
-ALAGIA
ALEJANDRO-SLOKAR
ALEJANDRO Derecho Penal Parte General Editorial Ediar Buenos Aires 2000
pag 35
4. ZAFFARONI, EUGENIO RAL. En busca de las penas perdidas. Editorial
Temis. Bogot, 1990. pags. 71-73.