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As como no puede ser parte del contenido constitucional protegido del derecho a la
libertad de empresa y a la libertad contractual, la privacin del derecho al agua
potable de la poblacin afectada, tampoco puede ser parte del contenido del
derecho al agua, la prohibicin de la actividad minera en nuestro pas. En el caso
concreto de la minera en cabeceras de cuenca, que son la fuente de agua que
permitir despus el acceso al agua potable de la poblacin rural y hasta urbana,
debe realizarse una adecuada ponderacin [8]. Como siempre sostenemos, en caso
de conflicto entre derechos y principios se deber intentar armonizarlos y
compatibilizarlos, y cuando realmente esto no sea posible, se deber de proteger a
aquellos bienes jurdicos (derechos, y principios) de mayor importancia en el caso
en concreto.
El Estado debe dar razones de su decisin. De conformidad con la
jurisprudencia del TC (Exp. N 0090-2004-AA/TC, F.J. 9) en un Estado Constitucional
todas las decisiones del Estado deben ser motivadas, incluso las del Poder
Ejecutivo, de lo contrario son decisiones con un vicio de nulidad. Si bien el Estado
tiene libertad de decidir en ejercicio su funcin de gobierno (artculo 118.3 de la
Constitucin), no se trata de un poder absoluto, debe sustentar y motivar sus
decisiones, de lo contrario su discrecionalidad que tiene cobertura constitucional, se
convertir en arbitrariedad, comprometiendo la validez de su decisin. En otras
palabras, discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad. Tiene el gobierno que
sustentar en qu medida est protegiendo y cautelando los derechos
fundamentales al medio ambiente y al agua potable. Como apunta el TC, el mero
porque s est constitucionalmente excluido, como lo est la nada infrecuente
apelacin al carcter discrecional de la eleccin y, con mayor motivo todava, el
simple silencio al respecto (Exp. N 0090-2004-AA/TC, F.J. 12).
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[1] Un buen comentario al respecto puede encontrarse en Daz Muoz, scar. El
derecho al agua potable como derecho fundamental no enumerado. En: Derechos
no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Lima: Gaceta Jurdica, 2009,
pp. 169-180.
[2] Hay otras sentencias que se pronuncian sobre el agua en su funcin ms
general. Ver por ejemplo la sentencia recada en el exp. N 00834-2010-AA.
[3] Siguiendo a scar Daz debemos precisar que el derecho al agua potable tiene
tambin cobertura en el derecho internacional: artculo 11 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; Observacin General N 15, Comit
de la ONU sobre derechos econmicos sociales y culturales, Ginebra, 11-29 de
noviembre del ao 2002; Artculo 14 de la Convencin sobre la eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mujer; artculo 24 de Convencin sobre los
derechos del Nio, etc. Asimismo, es larga la lista de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional de Colombia sobre el derecho constitucional al agua.
[4] Vase Castillo Crdova, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de
derecho constitucional. En: Senz Dvalos, Luis. El amparo contra el amparo y el
recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de anlisis y crtica a la
justicia constitucional, N 3, Lima: Palestra Editores, 2007, pp. 13-17.
[5] Incluso el propio TC ha sostenido en relacin con sus interpretacin de la
Constitucin que sus sentencias dado que constituyen la interpretacin de la
Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente
de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado (EXP. N 1333-2006-PA/TC, f.j.
11).
[6] Resulta interesante advertir como el TC utiliza sin citarlos, los criterios
desarrollados por la Observacin General N 15, Comit de la ONU sobre derechos
econmicos sociales y culturales, Ginebra, 11-29 de noviembre del ao 2002.
[7] Otra sentencia emblemtica para analizar la relacin los lmites de la libertad
contractual es la recada en el exp. N 0858-2003-AA, ms conocida como renta fija
de telefnica. Este es el caso del conflicto entre empresas mineras y poblaciones.
Esto nos remite al caso que motiv el reconocimiento de este derecho (exp. N
06534-2006-AA). El recurrente interpone demanda de amparo contra Sedapal
solicitando se le restituya el servicio de agua potable en el edificio que viva. Afirma
el recurrente que no tiene deuda de pago de agua a Sedapal y que sin embargo la
demandada ha procedido a suspenderle el servicio de agua manifestando que casi
el 50% de usuarios o departamentos. La empresa demandada ha sustentado la
suspensin del servicio de agua en lo dispuesto por la clusula novena de un
Contrato Privado de Servicio de Facturacin Individualizada. El TC ampara la
demanda reconociendo que los lmites de la libertad contractual son los otros
derechos constitucionales y principios y bienes de relevancia constitucional (F.J. 6).
[8] Estos criterios han sido desarrollados por Mijail Mendoza. Puede revisarse por
ejemplo su libro Conflictos entre derechos fundamentales. Expresin, informacin y
honor. Lima: Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 441 y ss.
historia de Acua, una campesina madre de cuatro hijos que nunca pudo aprender a
leer ni a escribir y que gan un juicio a la empresa minera que ms oro produce en
Sudamrica, saldr publicada en el siguiente nmero de Etiqueta Verde. Pero no
basta con enterarnos: sucede lejos, en un rincn lejano de la sierra del Per, y, en
apariencia, le sucede a una sola familia. Ese es el espejismo, cuando tarde o
temprano se trata de nosotros.