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PAULO NADER

Professor da Universidade Federal de Juiz de Fora.


Magistrado.
Membro Efetivo da International Association For Philosophy of Luw and Philosophy e
da Association Internationale de Mthodologie Juridique.
Membro Correspondente da Academia Brasileira de Letras Jurdicas.
FILOSOFIA DO DIREITO
2. Edio
memria de Pedro Antnio Nader, meu pai.
SUMRIO
Nota do Autor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Primeira
Parte
ESTUDO EPISTEMOLGICO DA FILOSOFIA DO DIREITO
Captulo I - Noo e Objeto da Filosofia do Direito........
3
Captulo II - O Mtodo na Filosofia do Direito...........
14
Captulo
III Filosofia do Direito e Conexes com Cincias Afins.
26
Segunda Parte
O DIREITO E SEUS ATRIBUTOS DE VALIDEZ
Captulo IV - Conceito do Direito...................
37
Captulo V - Dimenso Axiolgica do Direito............
48
Captulo VI - Direito e Coao.....................
59
Captulo VII - Atributos de Validez do Direito............
68
Captulo VIII - O Jurista e a Cultura Jurdica .............
79
Terceira Parte
ROTEIRO HISTRICO DA FILOSOFIA DO DIREITO
Captulo IX - Origem e Evoluo Histrica do Direito ....... 91
Captulo X - A Filosofia do Direito na Antiguidade. . . . . . . . . 99
Captulo XI - A Filosofia do Direito na Idade Mdia . . . . . . 117
Captulo XII - A Filosofia do Direito na Idade Moderna. . . . . . . 128
Quarta Parte
A FILOSOFIA DO DIREITO CONTEMPORNEA
Captulo XIII - A Doutrina do Direito Natural. . . . . . . . . . . . . 155
Captulo XIV - Positivismo Jurdico e suas Correntes Doutrinrias..... 173

Captulo XV - Teoria Pura do Direito. . . . . . . . . . . . . . . 195


Captulo XVI - Teoria Marxista e o Direito. . . . . . . . . . . . . . . 219
Captulo XVII - Existencialismo e Direito. . . . . . . . . . . . . . . . 232
Captulo XVIII - A Filosofia Jurdica de Del Vecchio. . . . . . . .238
Captulo XIX - A Filosofia do Direito no Brasil . . . . . . . . 247
Bibliografia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
ndice Onomstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
ndice Alfabtico de Assuntos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
ndice Geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 315
NOTA DO AUTOR
Cincia jurdica de estirpe nobre, a Filosofia do Direito uma lacuna no atual currculo
mnimo dos cursos jurdicos em nosso pas. A lamentvel omisso, sentida na
Resoluo n 3, de 2 de fevereiro de 1972, do Conselho Federal de Educao, decorre,
em parte, de uma viso codicista subordi- nante, acrescida do equvoco de se
considerar a Filosofia do Direito como disciplina de coroamento ou de complementao
de cultura. Tal pensamento deve ser revisto, principalmente quando se constata e se
alardeia a penfria cultural que medra em nossos pretrios.
Em realidade a cincia altior do Direito indispensvel iniciao, ao desenvolvimento
e ao aprofundamento do saber jurdico. iniciao, porque a disciplina responsvel
pela elaborao do conceito do Direito e abordagem de temas satlites, de cuja
compreenso depende o raciocnio jurdico; ao desenvolvimento, pois que a
assimilao dos institutos jurdicos no pode dispensar a apreciao crtica, sob pena
de subservincia ao dogmatismo positivista; ao aprofundamento, de vez que o jurista
no deve fixar-se na dimenso imediatista da lei, mas perquirir sempre, na reflexo
metdica, a razo ltima das normas jurdicas e a sua conexo com a ordem natural
das coisas.
Em 1982, a Ordem dos Advogados do Brasil encaminhou ao Ministro da Educao e
Cultura ampla exposio sobre as condies dos cursos jurdicos no pas,
apresentando-lhe, entre outras propostas, a de que "a Filosofia do Direito seria a
cadeira fundamental, iniciada no terceiro trimestre, e no mais abandonando o aluno.
Seu papel fundamental - o estudo dos valores". Embora a sugesto tenha alcanado
alguma ressonncia junto quele Ministrio, pois em dezembro do mesmo ano
divulgou-se anteprojeto de novo currculo mnimo, onde se inclua a Filosofia do Direito
entre as Matrias Obrigatrias de Formao Geral, ainda hoje permanece em vigor
a supracitada Resoluo n 3... Em nome da cultura jurdica nacional, urge que se
reencete o apelo e que se preencha, em definitivo, a lacuna.
Com a edio deste livro, pretendo proporcionar aos estudantes um direcionamento
tico e cientfico no estudo do Direito. No lhes ofereo, todavia, um livro completo, isto
porque qualquer obra no gnero necessariamente lacunosa diante dos infinitos
horizontes da Filosofia do Direito.

Selecionei temas bsicos, tendo sempre o cuidado de no repetir os enfoques


apresentados na Introduo ao Estudo do Direito, ora em sexta edio, pelo que as
duas obras possuem um nexo de complementaridade. O tema A Filosofia do Direito no
Brasil um dos captulos que mereceram especial destaque. A matria versada
importante, tanto que um dos temas centrais do IV Congresso Brasileiro de Filosofia
do Direito. Embora o particular cuidado em sua elaborao, devido abrangncia do
assunto, esse captulo suscetvel de ampliao futura, seja para a incluso do
pensamento de outros juristas-filsofos, seja para a complementao do referencial
de autores citados.
O significado de um livro de Filosofia do Direito guarda correspondncia, em princpio,
com o prprio significado que a disciplina tem para a formao do jurista e nas diretrizes
lgicas e ticas que proporciona ao mundo jurdico. Diretiva e questionadora, a Filosofia
do Direito sempre oportuna, tanto nos perodos de estabilidade poltica e social,
quanto na vigncia de crises institucionais.
Como objeto cultural, o Direito se amplia e se refaz no cotidiano das sociedades e sob o
fluxo do permanente avano cientfico e tecnolgico, que altera o quadro social. O
redimensionamento jurdico se processa, em parte, com o aproveitamento dos cdigos
pela exegese histrico-evolutiva e de alguns tipos de integrao do Direito, como a
analogia e os princpios gerais de Direito. Vezes h, porm, que as transformaes
sociais so de tal vulto que a ordem jurdica se revela impotente para orientar,
adequadamente, o comportamento, ou para ditar solues equnimes. Na instncia
do dever ser ou, para usarmos expresso delvecchiana, do ideal do Direito, cumpre ao
jurisfilsofo abrir o leque de possibilidades ticas. Das opes oferecidas, o legislador
seleciona a que mais condiz com as circunstncias histricas. O sentimento do justo,
que a Filosofia do Direito alberga, no valioso apenas no plano de legeferenda, mas
revela-se imprescindvel a cada momento na atuao do jurista. A tcnica de aplicao
do Direito, por exemplo, no mtodo exclusivamente lgico. Nesse mister o
profissional emite juzos de valor, faz estimativas, conforme d nfase o juristafilsofo Recasns Siches, que pretendeu substituir a lgica Formal, no Direito,
pela Lgica de lo Razonable.
As contribuies que a Filosofia do Direito oferece experincia jurdica so mltiplas.
Ao se deter na anlise conceptual do Direito, a disciplina, que fundamental e terica,
revela uma face de instrumentalidade - a sua condio de meio indispensvel ao
encaminhamento de muitas solues. A movimentao no mundo jurdico, onde se
elaboram leis, celebram-se contratos, prolatam-se sentenas, pressupe a noo
bsica do que seja Direito, no de sua definio formal, mas de um juzo interno, da
conscincia plena dessa importante parte da realidade cultural. Sem que o perceba,
muitas vezes o jurista incursiona no territrio jurdico-filosfico, para obter a resposta
de que necessita: a lei injusta Direito? Este pressupe apenas um sistema de
legalidade ou requer, ainda, uma ordem legtima, conforme postula o jurisfilsofo
Goffredo Telles Jnior? Qual seria, para esta hiptese, a fonte de legitimao do
Direito? Ora, se o jurista recorre scientia recbcx para atender a questes suscitadas
pela prtica, evidencia-se o sentido instrumental da Filosofia do Direito.

Consciente da magnitude da disciplina e da grave responsabilidade de quem


desenvolve a sua temtica, este livro foi preparado sem a pretenso de abarcar todos
os horizontes da Filosofia do Direito, mas na esperana de contribuir na formao do
jurista de amanh e de ofertar aos profissionais do Direito uma abordagem de assuntos
jurdico-filosficos capaz de lev-los a uma reflexo sobre os pressupostos universais
do iuspositum.
Agosto de 1990 - Paulo Nader.
Primeira Parte
ESTUDO EPISTEMOLGICO DA FILOSOFIA DO DIREITO
Captulo I
NOO E OBJETIVO DA FILOSOFIA DO DIREITO
SUMRIO: l. Consideraes Prvias. 2. Graus do Conhecimento. 3. Conceito de
Filosofia. 4. A Filosofia do Direito.
l. Consideraes Prvias
Ao se pretender investigar o conhecimento jurdico pela via filosfica necessrio,
primeiramente, que este caminho seja familiar ao pesquisador, enquadrando-se nos
limites de sua experincia. Sem a prvia noo da Filosofia geral, por seus mtodos e
funes, no possvel alcanar a plena compreenso da Filosofia do Direito,
pois, enquanto aquela gnero, esta espcie, e tudo quanto predicamos primeira
estamos, igualmente, predicando segunda. A cultura filosfica somente prospera no
esprito afeito reflexo e aberto aos grandes temas que envolvem a natureza e o
homem. Se verdade que a condio de iusfilsofo no se adquire por ttulo
universitrio, seno pela constncia do pensamento dialtico, tambm certo
que somer.te atinge a situao de jurisfilsofo o jurista que exercita, como hbito, a
atitude filosfica. E que a cultura superior do ius no se forma com o simples acmulo
de informaes que os tratados apresentam; ela , ao mesmo tempo, saber jurdico
organizado e aptido para alcanar a verdade.
O acervo de conhecimentos que a Filosofia do Direito proporciona provm de trs
classes de pensadores: filsofos, juristas e jurisfilsofos. Como a Filosofia uma viso
universal da realidade e o Direito se inscreve no quadro de uma ontologia regional,
um sistema filosfico, para ser abrangente, h de considerar temas jurdicos bsicos,
como os problemas da justia e da lei. Assim, consagrados filsofos, como Plato,
Aristteles, Toms de Aquino, Kant, Hegel, trouxeram valiosas contribuies Filosofia
do Direito. Em contrapartida, os juristas nem sempre se fixam na perspectiva da Cincia
do Direito, indo alm do simples trabalho de exegese e sistematizao do Direito

vigente. Ora colocam em discusso os postulados da Jurisprudncia, ora submetem os


institutos jurdicos a uma crtica em seus fundamentos, situando a sua preocupao
no mbito da Filosofia do Direito. O grande veio, porm, que sedimenta e enriquece a
nossa disciplina, localiza-se na atividade dos jurisfilsofos, daqueles que, genuinamente
filsofos, conhecem a cincia jurdica.
Enquanto filsofos e juristas desenvolvem a reflexo jurdica em campo restrito, com
viso parcial e preponderncia de enfoque, os jurisfilsofos, associando o
conhecimento das correntes filosficas noo das categorias lgicas do Direito, atuam
nos domnios da iusfilosofia sem reservas culturais, objetivando o rigor lgico dos
conceitos jurdicos e a adequao do Direito Positivo aos valores humanos
fundamentais.
2. Graus do Conhecimento
O a priori fundamental formao da cultura a aptido que o homem possui de
conhecer e que exerce atravs da discriminao- faculdade de distinguir e relacionar as
coisas. Estas podem ser assimiladas pela mente, em um processo de cognio, por
seus traos mais elementares de entendimento, por seus caracteres gerais ou ainda por
seus fundamentos e implicaes com outros objetos e fenmenos. O saber comporta,
pois, diversos nveis, que variam conforme o grau de relao que se faz entre o objeto
do conhecimento e outros fatos e fenmenos. De acordo com a escala crescente
de relao o conhecimento pode ser vulgar, cientfico e filosfico.
2.1 - Conhecimento Vulgar
O simples ato de viver proporciona ao homem algumas noes fundamentais sobre as
coisas. Ao verificar os fatos da natureza e os atos humanos, ao conviver ou utilizar-se
dos meios de comunicao, ele recebe um complexo de informaes ligadas a mltiplas
reas do saber. Assim, a leitura de um peridico, a consulta a um especialista, a
observao do trabalho alheio levam-no a adquirir o chamado conhecimento vulgar, que
se caracteriza por ser fragmentrio, assistemtico e por revelar a posse intelectual
das coisas por seus aspectos meramente exteriores e superficiais. o conhecimento
que temos, por exemplo, de que a Terra desenvolve, no espao, os movimentos de
rotao e de translao e que os corpos mais pesados do que o ar so atrados ao
solo. um saber no reflexivo, que alcana exclusivamente a noo de um fenmeno
isolado, sem mostrar a sua relao com outra srie de fatos e fenmenos. No mbito do
Direito corresponde ao saber do rbula, que
conhece apenas pela experincia,
despercebendo a harmonia do sistema e dos princpios que lhe informam e do
consistncia.
A natureza emprica desse saber no indica, por outro lado, que toda noo adquirida
pela experincia seja do tipo vulgar, pois o conhecimento cientfico, alm de orientar-se
pela razo, tambm recorre a essa rica fonte. Em face da amplido de conceitos,
princpios e teorias que a cincia e a tecnologia moderna apresentam e que impedem

ao homem o absoluto domnio intelectual da realidade, o saber vulgar reveste-se


tambm de importncia, pois supre, de alguma forma, lacunas culturais que no podem
ser preenchidas cientificamente.
2.2 - Conhecimento Cientfico.
Mais amplo que o saber vulgar e menos abrangente que o filosfico, o conhecimento
cientfico consiste na apreenso mental das coisas por suas eaus<*-*> ou raz<*-*>es,
atravs de mtodos especiais de investigao. Ele no se ocupa de
acontecimentos isolados, mas sup<*-*>e a viso ampla de uma determinada rea do
saber e , ao contrrio do conhecimento vu1 ar reflexivo. No dizer de Icilio Vanni,
"uma cognio sistemtica dos fatos e dos fenmen<*-*>, em que se coloca um fato em
relao com outros, de modo a descobrir as suas uniformidades e a determinar as
suas )eis".'Na esfera jurdica, o conhe- cimento cient ico no se caracteriza pela
simples noo do c<*-*>ntedo e significado da lei. Pressup<*-*>e o conceito do objeto
Direito e compreende a viso unitria do sistema jurdico.
Os princpios que regem a natureza em geral e as coisas do homem constituem um
todo harmnico e uno, que no imp<*-*>e, r si, qualquer diviso. Os destaques que os
cientistas fazem, ao frac- nar o mundo fenomnico em setores especializados, criam a
multi- plicidade das cincias. O zoneamento cientfico sempre voluntarioso e at
mesmo arbitrrio. Para o mestre Alessandro Groppali, as limita- <*-*>es da mente
humana que geram a diviso do campo cientco, que
1 Icilio Vanni, Li<*-*>es de Philasophia do Dire;<*-*>, trad. da 3<*-*> ed. italiana,
Pocai Weiss, S<*-*> Paulo,1916, p.1.
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"constitui um todo orgnico, uma cadeia que no pode partir-se, sem implicitamente
transformar a sua fisionomia." 20<*-*>urisfilsofo italiano compara a ne<*-*>essidade de
se dividir o saber humano em cincias, eom a necessidade de se dividir a Histria em
perodos e idades.
2.3 Conhecimento Filosfico. O conhecimento filosfico represen- ta um grau a mais
em abstrao e em generalidade. O esprito humano no se satisfaz, em um plano de
existncia, com as explica<*-*>es parciais dadas pelas divenas cincias isoladas. Os
fenmenos cientfcos no se disp<*-*>em em compartimentos incomunicveis,
estranhos entr<*-*> si, e, por isso, o homem quer descobrir a harmonia, a concatenao
lgica, os nexos de adaptao e de complementao que governam toda a trama do
real. Visando a estabelecer princpios e conelus<*-*>es, ele toma por base de anlise a
universalidade dos fatos e dos fenmenos e, com fundamen- tal importncia, a prpria
vida humana. Esse objetivo alcanado atravs do saber filosfico. Spencer, ao
comparar este conhecimento com os de segundo e primeiro graus, considera-o "um
saber total- mente uniticado, em contraposio ao saber parcialm<*-*>nte unificado
(cientfico), e ao saber no unificado (vulgar)." 3 Na Jurisprudncia , o conhecimento
filosfico tem por ob<*-*>eto de reflexo o coneeito do
Direito, os elementos

constitutivos deste, seus postul:<*-*>dos bsicos, mtodos de cognio, teleologia e o


estudo crtico-valorati<*-*>,o de suas leis e institutos fundamentais.
3. Conceito de Filosofia
A estrutura do homem, revelada por seu crebro e
membras, mostra a condio de sua existncia: conhecimento e aeo. As
cir- cunstncias que o envolvem, levam-no a conhecer; conhecer a si prprio, a
realidade exterior e a relao que se estabelece entre si e o mundo objetivo. Do
pensamento transporta-se ao: adapta o meio natural s suas condi<*-*>es e
organiza a vida gregria. Ao mesmo tempo em que atua, penetra nos segredos da
natureza e sonda os mistrios que pesam no horizonte de sua experincia. No
seupensar e no seufazer abrem-se os caminhos para a Cincia e para a Filosofia.
Enquanto que a primeira vai reunir um conjunto szstemtico de conhecimentos, a
segunda vai identificar-se como exercicio <*-*>la raza<*-*>o na busca perene da ordem
do universo.
2 A. Groppali, Philosophin do Direito, 2<*-*> ed., Lrvraria G1ssica Edito:<*-*>a,
Lisboa,1926, p. 32.
3 Apud A. Gmppali, op. cit, p. 33.
FILOSOFIA DO DIRETTC1 %
3.l Definio Etimolgica e Semdnhca. Nas divenas fases da Histria, a interpretao
do quadro geral da e<*-*>stncia sempre foi objetivo intelectual do homem. A
perplexidade diante do real o induziu reflexo, na tentativa de descobrir a verdade das
coisas. J os antigos procuravam as explica<*-*>es referentes matria, vida e aos
fenmenos que testemunhavam. Mas, se a prtica da Filosofia coeva ao homem, o
vocbulo que a designa surgiu apenas no sc. VI a.C., formado pela juno das
palavras gregas philos e sophia - "amigo da sabedoria".
Atn'bui-se ao fitsofo e matemtico grego Pitgoras de Samos, a criao do
neologismo. Ao ser indagado quanto sua condio de pensador, teria evitado
apresentar-se eomo sbio - fato comum em sua poca- preferindo, modestamente,
dizer-sefilsofo.
A palavrafilosofia, de Pitgoras aos dias atuais, sofreu variao semntica. De
amrzade sabedoria, passou a designar, entre os gregos, a prpria sabedoria. Com
Plato (497-347 a.C.), expressou o eonhecimento adquirido pela reflexo: o saber
depurado pelo mto- do dialtico, em que o esprito no assimila direta e
imediatamente o conhecimento, mas se utiliza do processo de autodiscusso,
de dilogo consigo prprio. Em Aristteles (384-322 a.C.), o vocbulo significou o
conjunto de conhecimentos do homem, compreendendo os domnios da I.gica, Fsica,
Metafsica e tica. Filsofo, por conseguinte, era a pessoa que dominava todas as
reas do saber, possuindo a macroviso das coisas. No h, em rigor, mudan
de qualidade entre a concepo de Plato e a de seu discpulo. O que ocorre, observa
Garca Morente, " que Aristteles um grande esprito que faz avanar
extraordinariamente o cabedal dos conheci- mentos adquiridos reflexivamente' :4 A
Filosofia comea a perder o seu carter encielopdico quando a Geometria, na Era
Antiga, adquire autonomia cientfica. Na Idade Mdia, a Teologia se desprende da

scientia altior, o mesmo ocorrendo com a Aritmtica, em face do avanado estudo


efetuado pelos rabes.
A partir do sc. XVII, com o desenvolvimento que se opera em divenas reas do saber,
surgem as especializa<*-*>es e, em conseqn- cia, algumas cincias se destacam do
tronco filosfico. Pelo esforo
Garcfa Monnte, F<*-*> dc Filosofw -Li<*-*>rs Prxliminara, 4<*-*> ed., Ed. Mcstre
Jou, So Paulo,1970, p. 27.
;<*-*> <*-*>r<*-*>t<*-*><*-*><*-*> <*-*><*-*>.<*-*>-...
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de Galileu e, posteriormente, de Newton, a Fsica tambm se estru- tura em mtodos e
princpios prprios. Idntico fenmeno se passa, no sc. XIX, eom a Biologia, com a
Histria, com o Direito. Na quadra atual destacam-se a Psicologia, a Sociologia. Esse
processo de des- prendimento continua e, em rigor, apenas no se destacaram
a Ontologia e a Gnoseologia: a teoria dos objetos e a teoria do conhe- cimento integram
a FilosoEa, pois possuem convergncia para o universal, para a totalidade das coisas.
3.2 As Especialrza<*-*>es Juridicas e o Fenmeno de Desprendi- mento de Matria.
Estar o Direito, semelhana do que se passou com a Filosofia, suscetvel de um
processo de desprendimento de matria? No perodo histrico que antecedeu o Direito
Romano, a Jurisprudncia era, na realidade, um corpo de regras que no apre- sentava
divis<*-*>es. Abrangia, ao mesmo tempo, preceitos que discipli- navam os mais
variados aspectos da vida social. Com o sistema romano, contudo, surge a separao
entre o Direito Pblico e o Privado e, mais tarde, a subdiviso das duas classes, com
novos ramos se despontando na rvore jurdica, conformados a uma sistemtica de
mtodos e prinepios particulares.
Se outrora os juristas possuam saber enciclopdico do Direito, atulmente esse
domnio absoluto de conhecimento vai se tornando inacessvel, em face do crescente
alargamento nos limites do territ- rio jurdico e pela comple<*-*>dade da matria
legislativa. Segir da que, num futuro no previsvel, as novas provncias jurdicas
iro se alhear umas das outras, a ponto de se tornarem estranhas?
A semelhana do processo de evoluo jurdica com a atomiza- o do objeto da
Filosofia apenas acidental. As especializa<*-*>es que surgem no provocam a
mudana conceptual do Direito, como se passou com a Filosofia, nem alteram o seu
objeto de estudo: corres- pondem a um imperativo de natureza apenas metodolgica.
O fato de as disciplinas jurdicas possurem uma teoria particular, alguns princpios
hermenuticos prprios, valores tpicos, no poder esta- belecer um abismo ou ciso
entre as suas reas de estudo. A pesquisa unilateral de um ramo jurdico, quando
desenvolvida no plano estri- tamente terico e alheio ao Direito Positivo, pode conduzir
a uma viso hermtica e revelar distncias cientficas comprometedoras da unidade
imanente ao Direito. Quando, porm, a especializao se

FILOSOFIA DO DIRElTO
forma luz da Dogmtica Jurdica, no estudo e sistematizao de um ramo, a
interligao e o parentesco das disciplinas se patenteiam. E o fator decisivo que impede
a desagregao interna da Jurisprudncia a vinculao de suas partes a um sistema
unitrio, em um nexo de complementao e coerncia. Ademais, cada positivao do
Direito toma por base a mesma realidade social e expressa igual ideologia.
3.3 Concepo Atual da Filosofia. Modernamente a Filosofia se identifica como
mtodo de reflexopelo qual o homem se emperrha em interpretar a universalidade das
coisas No e<*-*>ge a compr<*-*>enso geral de todas as coisas: algo inatingvel,
atualmente, em face da verdadeira exploso de conhecimentos que se opera no campo
cientfico.
Leibniz, no sc. XVII, foi, provavelmente, o ltimo dos filsofos a dominar todo o saber
de sua poca. Quando se a irma que a Filosofia constitui a noo das coisas por seu
aspecto universal, se deseja expressar, em realidade, que, ao fazer a reflexo sobre
eada objeto ou fato, o filsoEo deve premunir-se de todos os conhecimen- tos
pertinentes ao assunto a ser tratado.
A Filosofia caracteriza-se como indagao ou busca perene do conhecimento,
mediante a investigao dos primeiros princpios ou ltimas causas. O esprito filosfco
no se satisfaz com a leitura dinmica dos fatos ou com simples observa<*-*>es. Ele
questiona sem- pre e, de cada resposta obtida, passa a novas perguntas, at alcanar a
essncia das coisas.
A Filosofia corresponde a uma atividade espontnea, instintiva, pela qual o homem
procura captar a realidade como um todo e apreender o profundo significado dos
objetos. A sua nica motivao o amor sabedoria. A reflexo se faz desinteressada,
numa expanso natural do esprito e, por isso, pensamento independente e autntico.
Mas a Filosofia no puro exerccio mental, atividade ldica ou deva- neio. Como
modelo de interpretao, ela se projeta na realidade con- creta, influenciando as
incias, o comportamento dos homens, os rumos da Humanidade. As cincias, ao
analisar e fazer a crtica em seus postulados bsicos e na delimitao de seu campo de
pesquisa. Cada cincia acha-se comprometida com uma determinada ordem de
conhe- cimentos e o seuconjunto no fornece uma noo universal, mas vis<**>es parciais, setorizadas. Filosoa compete promover a grande conexo entre todas
as perspectivas e ser, assim, a grande intrprete da realidade.
O seu papel no apenas o de decodificar o mundo objetivo, pois tambm desenvolve
a crtica da conduta humana e do saber acumulado.
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Ao considerar a universalidade dos objetos e revelar o sentido da vida, indica aos
homens os seus valores fundamentais e orienta os eaminhos da Humanidade. Na
expresso de Will Durant "a cin- cia d-nos o conhecimento, mas somente a Filosofia
nos pode conferir sabedoria." 5
4. A Filosofia do Direito

4.1 Noo. Ao criar modelos de eomportamento social, luz dos valores de conse<**>ao e desenvolvimento do homem, o Direito torna possvel a convivncia e participa,
por sua importn<*-*>a e como rea defmida do saber, na ordem geral das coisas.
Como objeto do conheci- mento, no pode ser considerado parte destacada da
realidade e culti- vado isoladamente. A sua compreenso precisa ser alcanada na
viso universal dos fatos e fenmenos. certo que o seu conhecimento cientfico
atende s exigncias operacionais de criao, exegese e apli- cao, mas revela-se
insuficiente para preservar a plena correspondn- cia entre os contedos normativos e
a idia do ius.
H, pois, um papel relevante a ser cumprido pela Filosofia na esfera jurdica. Como
produto da experincla, o Direito, em sua concreo ftica, pode adotar diferentes
ideclogias e assumir varia- dos modelos. As forma<*-*>es jurdicas no se fazem
alheias s corren- tes de pensamento: pressup<*-*>em sempre uma opo ideolgica,
uma interpretao objetiva da realidade. Tal a importncia da scientia altior para esse
campo do pensamento, que no se consegue chegar ao Direito legtimo sem a retlexo
filosfica. que o fenmeno jurdico, por influenciar a vida humana, deve ser estudado
paralela- mente anlise do homem, e as suas formula<*-*>es devem desenvolver
projetos homogneos de existncia.
Nas idias que a doutrina jurdica apresenta, quase nada se veri<*-*>ea
de
homogneo t<*-*>u de uniforme. Tal assertiva vlida tambm para os redutos da
Filosoa do Direito, onde praticamente tudo passlvel de discusso. A controvrsia
prpria e imanente Filosofia e em nada se poder estranhar a pluratidade de opini<**>es sobre um mesmo objeto.
Esta caracterstica do pensamento filosfico no imgeele, todavia, ao longo dos anos,
que novos princpios e teorias se<*-*>am consagrados
mundialmente. Em um
processo longo de sedimentao, formam-se
tambm correntes diversas,
interpretadoras da realidade jurdica. Pela
sua racionalidade e fora lgica de
expresso, preeminentes jurisfilso<*-*>Ic,osor<*-*>a Do Du<*-*>rro 11
fos aceleram a marcha de evotuo do <*-*>ensamento, estabelecendo novas veredas
dialticas e atraindo seguldores.
Como ohjeto cultural dotado de complexidade, o Direito com- porta diferentes planns
de estudo. Em sua dimenso legal, abordado pela Cincia do Direito, disciplina
fundamental que interpreta e sistematiza o ordenamento vigente, sem preocupar-se
com o proble- ma axiolgico. Do ponto de vistafatual, tratado pela Suciologia
do Direito, que considera as rela<*-*>es entre o fenmeno jurdico e a sociedade, com
ateno bsica para a adaptao do Direito reali- dade social. No analisa as
categorias lgicas, nem cogita do dever-ser e de valores. Sob o aspecto evolutivo, o
fenmeno jurdico objeto da Histria do Direito, que pesquisa a etiologia e o
desenvolvimento das institui<*-*>es, com a anlise concomitante dos fatos histricos.
Outro plano de investigao o comparativo, pelo qual se faz o cotejo dos sistemas
pertencentes a diferentes povos. Dele se ocupa o Direi- to Comparado, disciplina
auxiliar que objetiva esclarecer o sentido do progresso cientfico e registrar a

consolidao de novas tendn- cias. Quando a atitude filosfica se projeta nos domnios
da Jurispru- dncia, tomando o fenmeno jurdico por objeto de indagao, a anlise se
processa em um riqussimo plano, onde se questionam preblemas da maior relevncia
para a organizao social. O estudo ontolgico do Direito, a pesquisa de seus
elementos universais e necessrios, o exame axiolgico de suas formas de expresso
consti- tuem a matria de reflexo da Filosofia Jurdica.
Podemos dizer, resumidamente, que a Filosofia Jurfdica consiste na pesquisa
conceptual do Direito e implica<*-*>es lgicas, por seus princtpios e raz<*-*>es mais
elevados, e na reflexo critico-valorativa das institui<*-*>esjurfrlicas.
4.2 Objeto. Como estudo retlexivo, que aspira compreenso do Direito dentro de
uma vis<*-*> harmnica da realidade, a Filosofia Jurdica dispe de um amplo temrio
de anlise que se divide em dois grandes planos de reflexo: um de natureza
epistemolgica, onde se pesquisa o conceito do Direito e assuntos afins, e outro de
carter axiolgico, no qual se submetem as institui<*-*>es jurdicas a um exame crtico
valorativo.
6 O vocbulo epistanologia cmpregado no sentido dc teoria da ciHuia mnforme
postula 5 Will Durant, Histria da Ftlasoja,12' cd<*-*>, Cia. Editora Nacional, So
Paulo,1966, p.17. <*-*> P <*-*><*-*><*-*>ai<*-*> pt 5<*-*> Cf<*-*> Comp2ndio de
lioh<*-*>odtio d CiMcia do Direito, 2<*-*> ed., Saraiva, So <012>
12 PAULO NADER
A primeira grande tarefa atribuda Filosofia Jurdica a de esclarecer, em seus
aspectos universais e nece<*-*>s<*-*>rios, a noo do Direito. Uma reflexo segura
sobre temas jurdi<*-*> requer uma ampla noo do ius. Tal estudo envolve o exame de
numerosas quest<*-*>es, sendo que a posio a ser assumida pelo jurisfilsofo fica na
dependncia de suas inclina<*-*>es ideolgicas. V-se, por a, a ntima relao
existente entre a Filosofia geral e a Filosofia do Direito, pois as grandes correntes
filosficas possuem vigor e se irradiam por numerosos ramos do saber.
A elaborao de um conceito do Direito ato complexo, que imp<*-*>e op<*-*>es
doutrinrias de longo alcance na problemticajurdica.
Da por que o exerccio dessa liberdade cultural pressup<*-*>e a expe- rincia jurdica e
o conhecimento das alternativas filosficas.
De acordo com o paralelo firmado por Emmanu<*-*> nt, enquanto a Filosofia do
Direito responde a pergunta Quid J (o que o Direito?), Cincia Jurdica compete
esclarecer a indagao "Quid Juris?" (o que de Direito?). De fato, a tarefa de definir o
Direito no se acha reservada s disciplinas jurdicas particulares, pois estas
analisam apenas uma parcela da realidadejurdica e estabelecem os balizamentos de
legalidade. A Dogmtica Civil, por exemplo, define o seu prprio eampo de estudo e
no est em condi<*-*>es de definir o todo no qual se insere. A Cincia Penal
enumera as suas fontes de conhecimento, mas no est credenciada a informar sobre
as do Direito em geral. Como a Filosofia do Direito contempla a cvore jurdica em sua
totalidade e na sua relao com as coisas em geral, a ela est reservada a misso de

dizer o que o Direito e busear as solu<*-*>es para os problemas vincula<*-*>os


a essa indagao.
Paralelamente ao problema conceptual, nessa ordem de pesqui- sas emergem
quest<*-*>es fundamentais, como a relativa aos elementos constitutivos do Direito; a
indagao se este comp<*-*>e-se de norma e a expresso da vontade do Estado; se
a coao faz parte da essncia do Direito; se a lei injusta Direito e, como tal,
obrigatria; se a efetividade essencial validade do Direito etc.
A outra tarefa da Filosofia do Direito, de natureza a<*-*>olgica, de alcance mais
prtico e consiste na apreciao valorativa das leis, institutos ou do sistema jurdico. A
pesquisa pode situar-se no plano de lege lata, com a crtica ao Direito vigente, ou no
de legeferenda, em um ensaio do Direito ideal a ser eriado. Durante esta pesquisa o
pensamento iusfilosfico norteado por princpios ticos e, funda- mentalmente, pelo
valoc justia, por intermdio dos quais avalia o ordenamento, para justi<*-*>c-lo ou
negar-lhe validade. Esta segunda
<*-*>i..osor-<*-*>a Do Dlx<*-*>rro 13
parte est mais ligada aos imperativos da vida social e visa ao enri- quecimento da
Cincia do Direito, pois julga os critrios da lei em funo dos valores humanos e
sociais. Quando se examina a figura da eutansia, por exemplo, luz do que determina
o Cdigo Penal, o estudo de cincia jurdica, mas quando a atividade
intelectual extrapola esse plano, a fim de julgar o critrio legal com base nos postulados
ticos,a tarefa desenvolve-se no mbito e com os mtodos da Filosofia do Direito.
Enquanto a investigao epistemolgica se converge para o Direito em sua forma pura
e do interesse restrito dosjurisprudentes e filsofos do Direito, a perspectiva
axiolgica, que se concentra em torno do Direito como regulamentao concreta de
fatos sociais, no propsito de ajust-lo natureza positiva das coisas, matria
de interesse tambm do homem simples do povo, na qualidade de destinatrio do
Direito Positivo e como ente capaz de seposicionar valorativamente.
Alguns autores, como Icilio Vanni e Del Vecchio, apontam ainda, como parte do objeto,
a pesquisa histrica, que teria a misso de averiguar os fatores que determinam a
elaborao do Direito e o seu desenvolvimento. Reconhecemos que esta ordem de
indagao relevante, mas que se acha afeta, hoje, Sociologia do Direito, disciplina
que j alcanou autonomia cientfica.
<012>
FlLOSOFIA DO DIREITO 1 S
Captulo II
O MTODO NA FILOSOFIA DO DIREITO
SUM<*-*>RIO: 5. Critrios Metodolgicos. 6 Mtodos Discwrivos e Mtodos Intuitivos 7.
Mtodos e Teoria do Conhecimento. 8. Mtodos na Filoso,<*-*>a do Direito. 9 Critica
Influncia da Lgica Fotmal no I)ireito.10. Coneluso.

5. Critrios Metodolgicos
Tanto a Cincia quanto a Filosofia, alm de
apresentarem acervo de conhecimentos acumulados, realizam pesquisas visando
ampliao de seu lastro de cultura. Esse trabalho de sondagem intelectual, que
objetiva a produo do saber, se faz pela adoo de mtodos apropriados. Definido o
objeto da investigao, a providn- cia seguinte h de consistir na seleo dos mtodos
a serem empre- gados, a fim de que a pesquisa alcance a eflccia desejada.
Como seo de estudo da Lgica Formal, o mtodo, eujo voc- bulo provm do grego
methodos (caminho para alcanar um fim), procedimento adotado pelo homem na
busca do eonhecimento. Ele possui a virtude de conduzir viso da realidade, no,
porm, deciso do esprito na decantao final da verdade. A ativldade do filsofo no
pressup<*-*>e apenas o caminho, mas tambm a projeo da experincia na escolha
de cada direo e na formao de cada juzo. A Filosofa requer mtodos, todavia no
se resume neles. A reflexo filosfica a concatenao da cultura total, o que faz
supor, alm do mtodo, substncia ativa do saber.
A racionalizao da pesquisa, com a aplicao de mtodos adequados, iniciativa
bsica ao desenvolvimento da Cincia. admissvel, porm, pelo menos no plano
terico, falar-se em Cincia ou em FilosoFia, sem a teorizao dos caminhos a serem
perfilhados.
Isto porque h o chamado conhecimento emprico, que deriva da
experincia e no de planos de investigao. No ser possvel, todavia, alcanar-se o
conhecimnto cientfico ou fiiosco sem o emprego de mtodos, pois tambm o saber
emprico pressup<*-*>e o seu uso, ainda que inconscientemente.
A escolha do mtodo subordina-se natureza do objeto a ser abordado. Cada ramo
do conhecimento exige metodologia prpria.
Em conseqncia, no se deve optar pelo mtodo sem a prvia conscincia do objeto,
uma vez que aquele h de ser o caminho mais racional e, por isso mesmo, o mais
indicado para viabilizar os prop- sitos da anlise. Nem se deve pretender, ainda, a
eleio de um mtodo nico para a investigao de todos os setores da realidade.
No sc. XIX, os positivistas incidiram em tal erro ao reivindicarem a generalizao do
mtodo experimental, que se aplicava eficazmente nas cincias naturais, para estendlo tambm s cincias humanas.
Os critrios a serem utilizados na pesquisa dependem das ten- dncias do jusfilsofo,
sobretudo perante teoria do conhecimento.
Se for de orientao empirista, isto , se admitir que o saber provm da experincia, da
observao, dar prioridade ao mtodo indutivo;
se, ao contrrio, for adepto do racionalismo, selecionar aqueles que valorizam o poder
da razo.
Os mtodos podem ser considerados como tcnica ou como orientao de pesquisa.
No primeiro sentido, o mais comum, h, fundamentalmente, trs tipos: dedutivo,
indutivo, intuitivo. Como orientao de pesquisa, mtodo significa doutrina, teoria.l
neste sentido que se diz mtodo fenomenolgico, dialtico, experimental, historicista,
jusnaturalista. Apesar de a metodologia ter conseguido, atualmente, um alto nvel de
desenvolvimento e ser objeto de uma cincia - a I.gica -, no se pode perder de vista

que os mtodos que visam ao conhecimento cientfico ou filosfico no so cria<**>es humanas, no so produtos da inteligncia ou da experincia do homem, no se
circunscrevendo, portanto, entre os objetos culturais.
Correspondendo a uma ao natural do esprito, na articulao do pensamento, eles
so imanentes ao intelecto. A dissertao sobre os mtodos, a orientao de seu
emprego, so, sim, sistematiza<*-*>es elaboradas por pensadores ao longo do tempo,
a partir de Aristteles que, em seu Organon, fundou e deu desenvolvimento Lgica.
Cf. Nimla Abbagnano, Dicionrro de Pilosofia, l<*-*> ed. cm lngua portuguesa,
Editora Mestre Jou,1970, p. 640.
<012>
16 PAULO NADER
Na anlise do mtodo no se deve identific-lo <*-*>m a revelao da verdade, isto
porque nem sempre visa busca do saber. O que se dtsp<*-*>e sempre a lndicar o
eaminho mais apropriado para a obteno de resultados positivos. Em relao
pesquisa do conhecimento, o mtodo se coloca em funo da verdade, mas, ainda
assim, a correlao no absoluta, pois, ao admiti-la, o mtodo no cnmpriria a sua
finalidade, uma vez que a Cincia e a Filosofia, freqentemente, na impossibilidade
de atingirem a verdade, contentam-se com a conjetura 2
Com o presente captulo no pretendemos analisar, em ampla dimenso, o problema
do mtodo, porquanto este intento acha-se reservado l.gica. Desta cincia que
estuda as formas do pensamen- to, interessa-nos trasladar apenas os elementos
essenclais com- preenso do mtodo na Filosofia do Direito.3 6. Mtodos Discursivos
e Mtodos Intuitivos 6.1 Mtodos Discursivos. Os mtodos dedutivo e indutivo so
de natureza discursiva; isto porque o pesquisador, antes de alcanar o conhecimento,
desenvolr'<*-*> atlvidade Intelectual, percorre um iter, que apresenta trs tempos:
inicial, intercalar e finnl. Em seu primeiro mo- mento o intelecto apenas transita da
inrcla para a ao (fase inicial), sucedendo-se a etapa de aplicao das regras do
mtodo (intercalar) e a concluso, momento culmlnante do processo, quando se forma
ojuzo, aErmando-se ou negando-se algo sobre o objeto (final).
6.1.1 Mtodo Dedutivo. O mtodo dedutivo corresponde ativi- dade mental que parte
de um suposto racional - regra ou pnncpio geral
- e, seguindo o critrio de coerncia, extrai conseqiincias, princpios especficos. Se
afirmamos que a liberdade um bem do homem, por inferncia, extenso lgica,
devemos reconhccer que a ele deve ser garantido o poder de ir e vir, de manifestar o
seu pensamento. Estes so princpios mais especficos, revelados dedutivamente de
um princpio
Cf. Miguel Reale, Verdade e Conjetura, l<*-*> ed., Editora Nova Fronteira, So
Paulo,1983.
Em seu Discurso do M<*-*>odo, Ren Descartes diwlga os pre<*-*>eitos que adotava
em suas investigaes cientficas: "A primeira era a de jamais acolher atguma coisa
como verdadeira que eu no conhecesse evidentemente como tal...; o segundo, o de

dividir cada uma das dificuldades que eu examinasse em tantas parcelas quantas
possveis e quantas necessrias fossem para melhor resotv<*-*>-las; o terceiro, o de
conduzir por ordem meus pensamentos, comeando petos objetos mais simples e mais
fceis de conhecer, para subir, pouco a pouco, eomo por degraus, at o conhecimento
dos mais compostos, e supondo mesmo uma ordem entre os que no se precedem
naturalmente uns aos outros. E o ltimo, o de fazer em toda parte enumeraes to
comptetas e revis8es to gerais que eu tivesse a certeza de nada omitir " (1<*-*> ed.,
Editora Abrrl Cultural, So Pauto,1973, ps. 45/46).
FILOSOFIA DO DIREITO 1 %
geraL Entre o suposto racional e a eonseqncia, mais do que uma relao, deve
haver um nexo de subordinao e dependncia, em razo do qual os princpios dedu<**>dos apresentam o mesmo grau de virtudes e de defeitos que a mxima geraL A
importncia da conseqiincia decorre no apenas da coerncia que deve haver entre os
dois termos, mas tambm d<*-*> valor do suposto. Assim, se a regra geral for uma
conjetura, a concluso derivada somente ter valor conjetural Para que o mtodo
dedutivo apresente resultado cientfico, o pesquisador deve desencadear a operao
intelectual certo de que a regra geral, a ser erigida em matriz do pensamento,
verdadeira, e para que assim a considerem indispensvel que ela tenha
sido devidamente comprovada. Se o riseo maior do mtodo dedutivo reside na eleio
da regra geral, importantes cuidados tambm devem s<*-*>r empregados na deduo.
Neste momento, o esprito no atua exclusivamente com os subsdios da I.gica, mas
utiliza igualmente juzos de valor, estimativas.
O sl7ogismo uma das fonnas de manifestao do mtodo dcdutivo e a mais Ipica O
raciocnio se articula a partir da chamadapremissa maior, fonnada por um juzo tomado
como verdade. Apremissa menor- uma assertiva e a conck<*-*>so consiste na
extenso, ao dado formulado na premissa menor, do predicado constante nojuzo
inicial. Exemplo: Todos os homens tm direito vida e ltberdade (premissa maior); os
ndios so homens (premissa menor); logo, os ndios tm direito vida e hberdade
(concluso).
A crtica que os empiristas fazem ao mtodo dedutivo decorre do critrio de aceitao
da premissa geral. Segundo essa linha de pensamento, a premissa maior possui
natureza dogmtica e se constri ideologicamente, sem raiz cientfica. Admitem a
adoo do mtodo dedutivo apenas na hiptese em que a regra geral surja de uma
induo devidamente testada pela experincia. O jurisfilsofo italiano, Felic<**> Battaglia, ao mesmo tempo que valoriza o potencial de deduo do saber,
declarando que toda cincia aspira a ser "o mais dedutiva poss- vel", estdio esse j
alcanado pela matemtica e astronomia, e que "uma disciplina madura na medida
em que se constitui numa ordem slida de princpios sintticos que possibilitem
proceder, com seguran- a, dedutivamente", nos adverte, afirmando que "se imp<*-*>e
excluir toda fantasia abstracionista e todo apriorismo lgico, caso se deseje
desen- volver a deduo cient6ca com coerncia e conscientemente' :

4 Felice Battaglia, Curso de Filosofi'a del Derecho, trad. espanhola da 3<*-*> ed.
italiana, Reus S.
A.,Madrid,l95l,vol.l,ps.93/94. <*-*><*-*> <*-*><*-*><*-*><*-*><*-*>: .<*-*><*-*><*-*>v<**> <*-*><*-*><*-*> <*-*><*-*> ' i. Dll <*-*>v<*-*>rl'iU Dr/ 018T1 D1 IH<*-*><*-*>
T <012>
FILOSOFIA DO DIREITO pAULO NADER
6.1.2 Mtorlo Indutivo- <*-*>m <*-*><*-*> mtodo o pesquisador caminha do particular
para o geraL Partindo da obsecvao dos fatos, elementos, ocorrncias, ele procura,
para toda a srie de fenmenos, um funda- mento comum, uma explicao nica, um
prin<*-*>pio diretor. O mtodo indutivo possui tambm margem de risco. Este se torna
patente princi- palmente no momento em que o pesquisador, aps examinar cada
fato separadamente e compar-los, passa generalizao, a indicar um princpio geral
que explica e d fundamento a uma ordem geral de acontecimentos. Se a pesquisa
alcanou a obsetvao de todos os elemen- tos que integram um gnero, essa margem
de risco diminui, mas continua subsistindo, pois a causa pode permanecer oculta e
desconhecida. Seria
a hiptese em que uma srie de fenmenos observados
possusse dois elementos constantes, com apenas um conhecido pelo pe.squisador,
que o elegesse como nica causa dos fenmenos.
O intelecto no pode operar exclusivamente com um ou outro mtodo. Na deduo,
por exemplo, a regxa geral, que considexada mxima absoluta, pode originar-se e
ter a sua credibilidade fundada na induo. Com esta ocorre situao semelhante, pois
o conheci- mento no alcanado apenas com o ato de se ascender regxa geral,
partindo-se de princpios particulares. A ao intelectual que leva generalizao
composta de raciocnio, hipteses, concep<*-*>es, que ossuem natureza dedutiva.
Invocando a idia da "unidade funda- mental dos dois mtodos", Icilio Vanni, apesar
de distingui-los, ana- lisa-os "como partes integrantes de um mesmo mtodo, como
rgos de uma mesma funo". 5 Tanto a deduo quanto a induo no mecanizam
o pesquisador, pois, em qualquer cixcunstncia, o acexto
das conclus<*-*>es
pressup<*-*>e deciso prpria, que se faz com o que j denominamos substncia
ativa do saber.
O denominado mtodo experimental ou cienh'fico, aplicado com eficcia nas cincias
naturais, possui como cerne a induo. Na realidade o prprio mtodo indutivo que
se faz acompanhar de proc;edimentos adicionais. A sua primeira etapa consiste na
observao, pela qual o sujeito cognoscente constata a ocorrncia de fenmenos e
suas pecu- liaridades. Em um segundo momento, cogita o princpio ou lei que explica
ejustifica os fenmenos. a hcp6tese. A etapa seguinte consiste
5 Op. cit, p. 23.
na experimentao, quando ento o pesquisador, conservando as eondi<*-*>es que
fundamentam a sua hiptese, provosa a ocorrncia de outros fen6menos. Se os
resultados da experimentao forem posi- tivos, a concluso ser a confirmao da
hiptese e o saber estar, ento, enriquecido com um novo conhecimento cientfico.

.2 Mtodos Intuitivos. Enquanto nos discursivos o intelecto, a paxtir do incio da


pesquisa, desenvolve opera<*-*>es mentais, nos mtodos intuitivos o conhecimento se
faz presente de um modo espontneo, direto e acrtico. O vocbulo intuio provm do
latim intueri, que signi ica ver. Por esse mtodo o observador v a realidade em um
instante; capta o saber num relance, como ocorre no momento em que identifica o
formato triangular de um objeto ou a sua colora- o azul. Esse conhecimento da forma
e cor no depende de opera- o mental ou desenvolvimento de idias, mas de simples
apreenso ins<*-*>antnea do esprito.
O mtodo intuitivo pode ser sensivel ou espiritual. A primeira espcie se earacteriza
quando a realidade exterior, material, que atua como estmulo ao conhecimento,
alcana o intelecto pelos sentidos humanos. Na intuio espiritual - aplicada com real
proveito na Filosofia - o conhecimento no captado pelos sentidos, mas dire- tamente
pelo esprito. Em funo da via cognoscitiva, subdivide-se em intelectual, emocional e
volitiva, conforme a apreenso do saber se faa, respectivamente, pela razo, emoo
ou vontade.
A intuio intelectual obteve importante desenvolvimento na filosofia de Plato, para
quem as idias so alcanadas diretamente pela inteligneia. Assumiu papel importante
tambm na doutrina de Descartes, a qual se formou sob<*-*> re a premissa - intuda
intelectual- mente - de que a dvida era a prova do pensamento e da existncia do
homem (cogito ergo sum = penso, logo existo). A filosofia feno- menolgica do alemo
Edmund Husserl, que pretende revelar a essncia das coisas, mediante redu<*-*>es
eidticas, utiliza igualmente esse mtodo. Um exemplo de uso da intuio emocional na
Filosofia encontramos nos estudos de Max Scheler, para quem o conhecimen- to dos
valores somente acessvel ao homem pela via da emoo, pois o intelecto, por sua
estrutura, no possui condi<*-*>es para apren- d-lo. Contestando que o inteleeto ou
a razo possam descobrir os objetos, o filsofo alemo Wilhelm Dilthey reputa falsas ou
insuficien- tes as filosofias que se apiam no intelectualismo, idealismo ou racio- <012>
FIGOSOFIt1 DO DIRETTO PAULONADER 20
nalismo e considera a intuio volitiva como o verdadeiro mtodo capaz de apreender a
noo das coisas<*-*>
7. Mtodos e Teoria do Conhecimento
Na investigao das cincias, a adoo de mtodos depende no s da natureza do
objeto a ser pesquisado, mas tambm das op<*-*>es do sujeito cognoscente perante
Teoria do Conli<*-*>ii'nento, mais e pe<*-*>ifi- camente sobre a questo da origem do
saber, em torno da ual se apresentam duas conentes antagnicas - racionalismo e
empirismo - e duas conciliadoras: inteleetualismo de Aristteles e apriorismo kantia- no.
Em sua concepo mais pura, o racionalismo no s elege a razo como sede nica do
saber como somente atribuivalor ao conhecimento
rio e universalmente vlido, como no juzo "o todo logicamente necess <*-*>, , <**>rm ue "o calor solar maior do que a parte. Diante da a6rmativa alistas mantm
reserva, provoca a evaporao dos lqi<*-*>idos, os racion
ois taljuzo no logicamente necessrio, umavezque em seu conceito p p <*-*> hamse nesta corren- o primeiro termo no ressu e o Pl e <*-*> <*-*> wolff.

te, entre outras famosos filsofos, a ,


O empirismo, em contrapartida, indica a experincia como
nica fonte do
conhecimento. Alega Que o esprito no contm recursos prprios que influenciem a
cognio, pois uma tbua rasa, uma "folha em braneo onde a experincia escreve".
Todo o saber advm, portanto, da vivncia humana. Participam desta linha de
ensamento, entre outros f<*-*>llsofos, John I.ocke e David Hume.
p Contendo elementos do racionalismo e do empirismo, o intelec- tualismo, fundado
por Aristteles, eoncorda com o racionalismo no que diz respeito existncia de juzos
logicamente necessrios e universalmente vlidos, aplicveis tanto aos objetos ideais
como aos reais. Dele diverge, porm, no que diz respeito aos conceitos, que no
seriam roduzidos pela razo, mas oriundsqo xp p<*-*><*-*> <*-*> eu p d n erit
princpio bsico conhecido: nihil est intellec
in sensu (nada h no intelecto que no tenha passado pelos sentidos.
O apriorismo, defendido pelo filsofo alemo Emmanuel Kant, eon- sidera que o
conhecimento somente se forma pelo eoncurso da razo e ex erincia. O esprito seria
dotado de elementos apriori, de natureza
apenas formal e semelhante a um
recipientevazio, no qual a experincia deposita contedos.
8. Mtodos na Filosofia do Direito
8.1 Considera<*-*>es Gerais. Do ponto de vista histrico, o Direi- to no foi uma
criao da Cincia nem da Filosofia. Surgiu como evidncia imperiosa, revelada pela
natureza humana. Em seus aspec- tos fundamentais, o princpio da ordem a ser
estabelecida na socie- dade advm das condi<*-*>es prprias do homem. a partir
deste, por suas carncias e potencialidades, que o Direito se delineia.
As primeiras normas reitoras do convvio foram ditadas pela experincia e motivadas
pela necessidade de proteo dos inte- resses primrios do homem. Os valores bsicos
que iriam informar o Direito foram atingidos indutivamente. A partir deles, porm, em um
processo metodolgico no consciente, foram sendo dedu- zidas as regras de controle
social. Complemento indispensvel, a fora como instrumento do Direito foi tambm
manifestao da experincia e produto da imperfeio humana. O liame entre o Direito
e o poder surgiu da ligao dos fatos e de uma interdepen- dncia natural. Foi a ordem
imanente s coisas, portanto, que levou os grupos sociais criao do Direito. O
conceito deste, contudo, a sua representao intelectual, uma elaborao da Filosofia
do Direito, em um processo de sntese. A observao da realidade induz constatao
do Direito como fato social e noo de que este pressup<*-*>e a reunio de alguns
elementos: relao social, padro de conduta, valorjustia, comando estatal. claro
que a eleio dos valores e criao dos modelos normativos no decor- rem de
impulsos arbitrrios, de meras conven<*-*>es, pois inspi- ram-se em raz<*-*>es
objetivas que constituem o seu refereneial.
precisamente neste ponto - o referencial a ser considerado na formulao do Direito
Positivo - que se localiza o ncleo das grandes divis<*-*>es ideolgicas no ramo da
Filosofia do Direito.
8.2 A Deductio Juris na Filosofia do Direito. As correntes de pensamento de fundo
racionalista, que defendem o primado da razo sobre a experincia na busea do saber,

utilizam-se, com maior ampli- tude, do mtodo dedutivo. Na Filosofia do Direito a


manifestao mais freqente do racionalismo se faz com a doutrina jusnaturalista, para
a qual, alm do ordenamento jurdico estatal, haveria uma ordem jurdica derivada da
natureza humana. Os adeptos dessa corrente, especialmente os integrantes da
chamada Escola do Direito <012>
FILOSOFIADO DIREITO 23 PAULONADER 22
Natural, a partir da concepo de certos direitos inatos ao homem, deduziam, more
geometrico, as normas que deveriam participar do Direito Positivo.
O jusnaturalismo teolgico, que toma por referencial a vontade divina a esar de utilizar
tambm de procedimentos indutivos, segue fundam ntalmente a deductio iuris. Muito
antes de Santo Agostinho, ensador catlico da Idade Mdia, a concepo teolgica
havia perdido o seu manto de fantasia; com ele, porm, a doutrina assumiu conotao
mais racional, influenciando, posteriormente, o pensa- mento de Toms de Aquino. O
referencial de onde a lei humana deveria ser deduzida era, em ltima anlise, a vontade
de Deus, con- substanciada na lei etema, segundo a qual o unive<*-*>rso foi criado com
suas leis e princpios. Na sntese de Truyol y Serra o Direito Positivo se baseia no
Direito Natural, que por sua vez um aspecto da lei eterna" 6 O mtodo indutivo, na
concepo geral de Santo Agostinho, assume
tambm grande impo<*-*>ncia.
Atribuindo carter cientfico Jurispru- dncia, no enredou pelo campo da dogmtica,
dispensando ao Dq eito tratamento anlogo s cincias fsicas ou matemticas. C<**>idou ue a cria o das leis e princpios jurdicos no fosse produto arbitrrio do
leg<*-*>slador ou simples conveno social, mas descoberta como algo im- presso na
ordem csmica. De acordo com essa concepo, ojurisfilsofo haveria de operar
sucessivamente, com os mtodos indutivo e dedutivo,
e a sua anlise deveria
concentrar-se no mundo da natureza, a fim de i<*-*>,<*-*><*-*> se<*-*> grandes
princpios, a partir dos quais poderia alcanar, dedutivamente, o dever ser jurdico.
Embora a Hermenutica Jurdica se coloque em funo das tcnicas de interpretao
e aplicao do Direito, ela se alimenta em doutrinas fllosficas, e as suas grandes
correntes doutrinrias acham- se conectadas com escolas jusnaturalistas. A famosa
Fscola da Exe- ese, que se formou em torno do Cdigo Napoleo, era de ndole
gacionalista e supervalorizava os textos, situando o intrprete como
simples
decodiflcador da lei. Para veriEicar o sentido e o alcance das normas urdicas, o
exegeta deveria utilizar-se do mtodo dedutivo.
Semelhante idia foi desenvolvida pela Jurisprudncia Conceptual e - 6 Cf. Historia
de la FilosoJla del Derecho y del Esta<*-*>, 4' ed., Revista de Occidente, Ma<*-*>rid,
1970, vol.1, p. 277.
pela Escola dos Pandectistas. Em contrapartida, surgiram correntes de orientao
oposta iniluenciadas pelo empirismo, como a Escola Histrica, a Jurisprudncia de
Interesses, de Philipp Heck, o Realis- mo Jurdico Norte-americano e Escandinavo, que
se utilizaram pre- dominantemente do mtodo indutivo.
8.3 O Mtodo Indutivo na Filosofia do Direito. A aplicao prtica do mtodo indutivo
implica na admisso do empirismo, na valorizao dos fatos e da observao. No
mbito da Filosofia do Direito, duas importantes conentes fundam o fenmeno jurdico

na experincia: Escola Histrica do Direito e Positivismo Jurdico. Para o historicismo,


que se projetou notadamente pelos escritos de Frie- drich K von Savigny, o Direito
legtimo, autntico, uma emanao espontnea dos fatos sociais, em um processo de
lenta e inconsciente elaborao. O fenmeno jurdico seria essencialmente
dinmico, mutvel no tempo e no espao, em sintonia com as transforma<**>es sociais. Inteiramente avesso ao dogmatismo e concepo dos direi- tos inatos,
os corifeus dessa conente no admitiam a hiptese de direitos eternos, imutveis e
universais. Os valores jurdicos, conse- qiientemente, seriam os eleitos pela prpria
sociedade e revelados na lio dos fatos. Dentro dessa linha de pensamento, como
situar a reElexo jurdica? O referencial para o jusfilsofo seriam os fatos sociais e o
conhecimento destes implicaria forosamente no emprego do mtodo indutivo. A
pesquisa flosfica no teria a finalidade de revelar o melhor Direito, mas o Direito
desejado e proclamado pela sociedade. Abem dizer, o historicismojurdico no abre
inteiramente as suas portas para o filsofo do Direito. Os horizontes que descor- tina
so mais adequados s tarefas do socilogo do Direito.
O positivismo jurdico, que tem seus antecedentes imediatos no pensamento de
Augusto Comte, no se manifesta, entre os seus expositor<*-*>es, atravs de um corpo
uniforme de princpios. As vrias concep<*-*>es, entretanto, se identificam na idia de
que o Direito deve fundar-se solidamente na experincia e no comportar
elementos abstratos. Verifica-se, no denominador comum das diversas conen- tes
positivistas, uma veemente recusa presena de idias metafsicas nos domnios da
Cincia do Direito. O pensamento positivista contrrio ao racionalismo, ao
dogmatismo, e no admite a hiptese do carter absoluto da justia. com a Teoria
Pura do Direito, do austraco Hans Kelsen, que a doutrina positivista atingiu o seu
apo- geu. Este cientista toma como referenclal bsico de seu raciocnio a <012>
PAULONADER 24
nonna juridica e, a partir dela, deduz a teoria pura, que alcanou ampla repercusso no
mundo jurdico.
8.4 O Mtodo Intuitivo na Filosofia do Direito. A intuio inte- lectual desempenha
papel importante na Filosofia Jurdica, especial- mente na tarefa de captar a idia de
justia e de outros valores. Como a anlise axiolgica primordial na scientia rectrix,
verifica-se que esta tem muito a beneflciar-se com o uso do mtodo intuitivo.
Aplicada ao Direito, a Fenomenologia perquire as essncias do fenmeno jurdico,
recorrendo aos mtodos lntuitivos. A razo no seria a via cognoscitiva para se chegar
ao conceito do Direito e nem aos seus princpios fundamentais. A Fenomenologia
Jurdica cami- nha no sentido de obter o conhecimento das no<*-*>es a priorc
do Direito, tomada essa expresso no no sentido kantiano, mas para expressar
categorias bsicas formulao da ordem jurdica, como as
de pretenso,
propriedade, contratotem apriorisLdc:alme<*-*>n e acompeconceitos no so
cria<*-*>es, pois exi
tindo classe dos juristas apenas descobri-los.
9. Critica Influricia da Lgica Formal no Direito

Mal rado a I.glca Formal desponte como disciplina auxiliar d Juris rudncia, com
importantes obras publicadas sobre a matria, as c tribui<*-*>es que a I.gica
oferece ao Direito vm sendo questio- nadas a partir de Oliver Wendell Holmes, para
quem "A vida do Direito no foi a Lglca; foi a experincia." s Para o jurista norteamericano, as circunstncias de cada poca possuem maior signiflcado na
determinao do Direito do qu<*-*> o sllogismo. Entendta que, para se conhecer o
ordenamento jurdico vigente, era preciso consi- derar tanto as normas do passado
como perceber as tendncias do , Direito in fieri. Valorizando as contribul <*-*>es da
histria Holmes sentenciou que o Direito no pode ser tratado como se apenas
contivesse axiomas e corolrios de um livro de matemtica".
Na literatura internacional, destacam-se as obras especializadas de Georges
Kalinowski rtrti rti ) g ( 8<*-*> )
(Introduction a la Lo e J<*-*> <*-*><*-*> <*-*>a<*-*> 9<*-*><*-*>, E Gar fa Myne
(lntr<*-*> 19<*-*> <*-*> <*-*>rl Larem (Methodenlehre der R oduc <*-*>bn a la L6 ca
Jurfdica,1951); Ch. Perelman (La Lgica Jurtdica y la Nueva Retrica,1979. Entre os
tores nacionais, sobressaem: Lourival Vilanova (As Estruttuas Lgicas e o Sistema
do Direito Positivo,1977); L. Feroando Coelho (1-<*-*><*-*>a J<*-*><*-*><*-*>a
elnterpretao das Leis,1981);
Sdvio Macedo (Curso de Lgica Juddica,1984); Julio C. Raffo - argentino e radicado
no Rio de Janeiro (Inaoduo ao Conhecimento Juddico,1983).
In "O Direito Comum", Edies O Cruzeiro, Rio de Janeiro,1967, p. 29.
FILOSOFIA DO DIRElTO 25
Foi Recasns Siches, todavia, quem desferiu o ataque mais vigoroso influncia da
I.gica Formal no setor do Direito. Preten- dendo substitu-la nos domnios da
Hermenutica Jurdica pela L6- gica de lo razonable, assevera que as leis formais do
pensamento so imprprias para a soluo dos problemas humanos prticos, como
os polticos e os jurdicos. E ao discorrer sobre a aplicao do Direito, Siches rechaa,
com igual determinao, a idia de que a deciso judicial corresponde a um silogismo,
pois a atividade do magistrado no simplista e nem admite automatusmos. O seu
argumento bsico volta-se para as mltiplas aten<*-*>es que o juiz deve dispensar
ao processo em curso, desde a valorao das provas at a seleo das normas a
serem aplicadas. Recasns Siches enfatiza que "la sentencia constituye un acto mental
indiviso", e critica o mtodo que considera isoladamente a lei, o fato e a sentena.9
10. Concluso
Para alcanar o saber por seus primeiros princpios ou ltimas causas, o filsofo do
Direito necessita de dispor de amplos recursos metodolgicos. Todas as vias de acesso
ao conhecimento devem ser consideradas. Em cada tipo de pesquisa h de se cogitar
previamente sobre os mtodos mais adequados. Essa escolha condicionada,
em parte, pelas concep<*-*>es filosficas gerais do investigador. Dedutivo, indutivo,
intuitivo so mtodos que se aplicam em ao singular ou conjugada. Quase sempre
tais mtodos participam de um complexo procedimental, como ocorre na
Fenomenologia Jurdica.

A preocupao cartesiana, quanto aos cuidados preliminares aplicao dos


mtodos, significativa tambm n<*-*> domnios da Filosofia do Direito. Por outro lado,
ao proceder reflexojurdica, o jusfilsofo, em razo da natureza do objeto da
pesquisa, no pode atingir os fins a que se prop<*-*>e, abordando o fenmeno jurdico
com igual rigor lgico aplicvel s cincias naturais. Enquanto que estas so regidas
pelo princpio da causalidade, com um nexo absoluto entre causa e efeito, o que
permite ao cientista operar com medidas exatas, o fenmeno <*-*>urdico, por ser
objeto cultural, deve ser tratado com pautas flexiveis e to geis e mveis quanto o
quadro cultural contemplado.
`In" Invoduccin alEstudio del D<*-*>er<*-*>ccho,1 ed., Editorial Poma S. A,
Mpco,1970, p.
203. <*-*>,f ., . , , . <*-*><*-*>3 <*-*>x3i<*-*>x1 r rs S<*-*> ' !. DS! <*-*><*-*>:<**>r:.i<*-*>J <*-*>V<*-*> WI<*-*>lT<*-*> ilt <*-*>'<*-*>'.
<012>
r ZLOSOFIA DO DIRElTO
Captulo III
FILOSOFIA DO DIREITO E CONEXES
COM CIZNCI<*-*>S AFINS
SUM<*-*><*-*><*-*> 11. A Conexo como Peculiaridade da Filosofia do
Direito.12 Conex<*-*>es Primrias da Filosofia do Direito.13. Outrus Conex<*-*>es.14.
Con- clus<*-*>es. ,
11.A Conexo como Peculiaridade da Filosofia do I<*-*>ireito
Por mais culto Que seja o peaeador deste final de sculo, possui ele a conscincia de
Que no capaz de apreender todos os quadrantes do pensamento cientfico e
acompanhar a sua evoluo. Ele se conforma, ento, em circuz<*-*>screver o seu
estudo e pesQllisa em ulna rea limitada do saber: a uma eincia ou a um <*-*>onjunto
de ci<*-*>ncial afins.
EnQuanto objeto do conl<*-*><*-*>cilriento, o universo das coisas no se apresenta
dividido ou setorizado em campos d<*-*> especializao. Foi
o homem Quem
convencionou a departamentizaao das clncias, premido or sua dificuldade em
absorver, individualmente, o conti- nente de 1 is e princpios Que regem a realidade.
Em ato voluntarioso, tomou a iniciativa de formular a classiClcao das cinc as, sem
lograr homogneo entendimento na comunidade cientClca. Apesar de seu em enho
em esclarecer, com algum sucesso, os nexos eausais das cincias e os princpios Que
integram a ordem humana e social, o fato Que ao se eotejarem os resultados do
labor eientfico, o conjunto
das pesQuisas desenvolvidas, ineQuivocamente se
constata a exlstn- cia de um vcuo ou de uma centelha em fuga.
Esse o panorama Que sevislumbra do lado do ser-pesQuisador.

Do outro, subjaz o ser-pesQuisado, o campo universal de estudo, o objeto geral do


conhecimento, Que guarda em si unidade lgica, e uil'brio, nexos de complementao.
A realidadc rene infnitos Q
liames, cabendo ao cientista a sua explicao. AS leis naturais pos- suem afinidades
entre si, enquanto que as leis humanas se relacio- nam, compondo os dois conjuntos
um quadro unitrio de amplas convergncias, donde se infere que todas as cincias
mantm elos entre si, estreitos ou no, mltiplos ou singulares.
Entr<*-*> os diferentes campos do saber, segundo Ruiz Moreno, h nexos de mtua
dependncia, sendo c<*-*>ue "essa rela<*-*>o de reciprocidade e subordinao uma
das caracterstleas mais notonas do saber huma- no".1 A medida que tomamos
conhecimento dos laosq ue unem a Filosofia do Direlto com outros setores do saber,
mais se esclarece o seu conceito, mais se eoloca em evidncia o seu papel de informar
o Direito e de iluminar, para a ohservao dos juristas, o ordenamento jurdico.
Lopez de Onate, ao abordar o presente tema, p<*-*>e em destaque a importncia de tal
estudo, que proporciona "uma plena clarificao da preclsa natureza da Filosofia do
Dueito, quer dizer, de sua estrutura e sua finalidade".2 O pre<*-*>ente estudo revela,
ainda, as contnbui<*-*>es que as cincias afins podem proporeionar nossa
disciplina.
Para Del Vecchio, o saber humano "tem carter orgnico e sistemtico' :3 Tal
propriedade teria origem no fato de que os conhe- cimentos convergem para a mente
humana e esta seria una. Que o saber humano possui aqu<*-*>las earaetersticas
indubitvel, todavia pensamos que a sua explicao fundamental no resid<*-*> na
unidade da mente, mas na organizao nsita na ordem natural das coisas. O esprito
humano, tendo <*-*>1 aptido para conhecer e formular snteses, possui a arte d<*-*>
ocdenar o saber dentro, ainda, de suas limita<*-*>es para captar o sentido da r<**>alidade.
12. Conex<*-*>es Prcmrias dn Filosufia do Direito
A Filosofia do Direito se relaciona, mais intimamente, com a Filosofia, com a Cincia
do Direito, Psicologia, Moral, Lgica, So- ciologia e Sociologia do Direito, Teoria Geral
do Direito. Analisemos tais vnculos:
1 Martin T. Ruiz Moreno FtlosoJra del Decho, l<*-*> ed., Editorial Guillermo Kraft Ltda .
, Buenos Aires,1944, p. 81.
2 Lopez de 05ate FilosoJla de! Dencho, 1; ed., Ediciones Jurdicas Zuropa-A,nrica,
Buenos Aires,1%1, vol.1, p. 71.
3 Giorgio del Vecchio, Li<*-*>es de Filosofia do Diniw tradu da I Oa e <*-*>iltir;<*-*>a
Armnio Amado-Editor, Suc., Coimbra,1959,vo1. 2;,p<*-*>.<*-*>=<*-*>-' <*-*> <*-*><**>. D5 s:<*-*><*-*> <012>
PAULONADER 28 12.1 Nexos com a Filosofia Geral: sendo a Filosofra Jurdica uma
projeo da Filosofia nos domnios do Direito, natural que <*-*> enha a receb<*-*>:r
dali uma importante influncia. A atitude filosfica e o mtodo de a reciao do objeto
cognoscente no variam. Ao ques- tionar determinado instituto jurdico, o jurisfclsofo

submete o obje- to em pesquisa crtica, fazendo-a por intermdio de


crescentes indaga<*-*>es, verif'rcando sempre, entre outras buscas, se o instrumen- to
le al se harmoniza com a ordem natural das coisas. Bem de se ver ue as correntes
filosficas de pensamento se projetam, por sua vez, no campo jurdico, donde surgern o
positivismo jurdico, existencialismo jurdico, estruturalismo juridico e vnas outras
marcas filosficas.
12.2 Nexos com a Cincin do Direito: enquanto a Cineia do Direito descreve e
sistematiza a ordem jurdica, a FilosoCra do Direi- to em uma de suas miss<*-*>es,
cuida de avaliar o Direito objetivo luz dos valores jurdicos e sociais. Para a
execuo d.e tal tarefa o jurisfr- lsofo forosamente h de assimilar acriticamente o
Direito Positivo e, uma vez de posse daquele saber, passa a operar eorn esprito
crtico.
comum dizer-se que a Filosofia do Direito comea onde termina a Juris r-uderztia.
Tal afrrmativa carece de preciso, j que nem sempre a Fi sofia do Direito securida a
Ciricia d<*-*> Direito. Em seu objetivo de inter <*-*>retar o Direito, muitas vezes o
jurista influenciado por suas convic<*-*>es filosficas, notadamente quando lhe
facultado aplicar eqidade, ou seja, ajustia do caso con <*-*><*-*> o do Dir ito
Pnsit<*-*> o<*-*> a Filosofia do Direito influencia a ela
cujo resultado constituir objeto da Cincia do Direito. Aqui, pode- se dizer, a
Filosofia do Direito chega primeiro...
12.3 Nexos com a Psicologia: ao submeter o Direito Positivo anlise crtica, a
Filosofra do Llireito h de coz<*-*>siderar a natureza humana, destacando-se, em sua
reflexo, osfatos do espirito humaiio, cu a temtica objeto da Psicologia. Se o Drreito
criado imagem do homem, de acordo com a sua estrutura biopsquica, verdade ,
tambm ue uma vez estabelecido o Direito, a mente humana dever absorver as
prescri<*-*>es normativas. As normas imperativas, ex<*-*>e
Del Vecchio,
"regressam ao mesmo esprito que as originaram.
Ao dispor sobre a conduta social, seja para estabelecer san<*-*>es criminais, seja
para impor a reparao civil, a ordem jurdica pressu- p<*-*>e a responsabilidade do
agente, ou seja, requer a conscineia
Fll.OSO FIA DO DIREITO
humana como base das a<*-*>es. Quando se restringe a aplicao do princpio da
autonomia da vontade, por exemplo, as leis visam proteo da parte socialmente mais
fraca. Ao questionar o Direito, seja para aprovar as suas disposi<*-*>es, seja para
propor retifica<*-*>es normativas, a Filosofia do Direito h de considerar o plano
da conscincia, h de levar em considerao os fatos do esprito humano.
12.4 Nexas com a Moral: o envolvimento entre a Filosofia do Direito e a Moral
intenso. O Direito, como produto cultural que , realiza valores; engenho humano que
visa consagrao da; u stia, e esta se acha enlaada com a Moral. De fato, o Direito
no exclusivamente um composto normativo ou apenas uma sucesso de fatos
sociais. A sua composio, al;m de reunir normas jurdicas e fatos sociais, integra-se
de valores, que so juzos estimativos emiti- dos pelo legislador na tentativa de produzir
o Direito justo, Direito que corresponda aos princpios do Direito Natural. Nesse esforo

de plasmar o Direito justo pretende-se, em grande parte, a sintonia da ordem jurdica


com a ordem moral. Ao tutelar o valor bem, a Moral fornece importantes medi.das
formao do Direito Positivo, tanto qiie a prpria noo de justia se insere no mbito
do bem. A ordem jurdica, porm, no se inspira totalmente na Moral, visto que o Direito
eogita de fatos que so alheios quele setor da tica.
A Filosofia do Direito, ao avaliar o Direito Positivo, o Eaz consi- derando a Moral como
um de seus pontos de referncia, tanto a Moral Natural, que expressa a noo pura de
bem decivada da natureza das coisas, quanto a Moral Positiva, que aquela
consagrada historicamente por determinada sociedade.
12.5 Nexos com a L6gica: esta cincia, que h pouco tempo dcsprendeu-se da
Filosofia para constituir-se em campo autnomo do saber, no possui sentido em si
mesma, revelando-se importante na medida em que serve s demais cincias,
ofertando-lhes princpios e eritrios que devem nortear o pensamento cultivado em
camps especficos de estudo. instrumento ou meio que orienta o racioc- nio e a
formao do conhecimento.
A rea do saber que investiga os exatos processos do pensar constitui, em verdade,
cincia bsica informar todas as outras cincias, e seus estudos formam um
compndio a ser consultado por todos que se disponham a desenvolver anlises
cientficas. Sendo assim, forosamente o Direito e a Filosofia Jurdica ho de
possuir conex<*-*>es com a Lgica. O Direito Positivo, para ser efetivamente ordem
juridica, necessariamente deve apresentar-se como um com- 4 )dem, nota 3, vol. 2, p.
20.
<012>
PAULONADER 30 plexo de normas, fatos e valores, dotado de lgica interna, isto
, subordinado m<*-*>cima "onde houver a mesma razo dever haver a mesma
disposio". A I-gica Formal se revela til ainda no proc p o de a licao do Direito,
onde, no obstante o ativo papel desem e nhadpo pelos magistrados, seja na diagnose
do fato, seja na inter re- tao ou integrao do Direito, o raciocnio acompanha o
roteiro silogstico. de se reconhecer que o Direito no poder ser tratado como se fora
uma cincia fsica ou matemtica. Recasns Siches, com
p ica Formal nos
domnios veemncia, contes a a im ortncia da I-g d do com pautas mais do jus,
entendendo que este dever ser abor a
flexveis, com a lgica por ele denominada de lo razonable. 5 O fllsofo do Direito,
em suas tarefas, deve operar com amplos
horizontes descortinados e no conhecer outros Ilmites seno os da prpria razo. A
liberdade de pensamento seu apangio, todavia haver de buscar sempre a
coerencia e seguir linhas harmnicas, seja em suas premissas, se<*-*>a em suas
conclus<*-*>es. Diferent<*-*>mente do poeta, que pode abandonar os princpios
lgicos ao dar e anso aos seus desgnlos, o pensamento Eilosfico ha de se d<**>senvolver em consonncia com aqueles principios. certo qu<*-*>g <*-*>st<*-*> pr
mess s pensamento o <*-*>l<*-*>lsofo do Dir<*-*>itu no extrai da
bsicas com Que opera expressam muitas vezes um pensamento
ideolgico, que no sc forjou dentro de esquemas lgicos, contudo

as eonclus<*-*>es pos<*-*>erior<*-*>;s devero se al nhar coerentemente com


aquelas premissas bsicas.
12.6 Nexos com a Sociologia e Sociologia do Direr<*-*>to: para desen- volver
reflex<*-*>es sobre o Direito, o fllsofo necessita conhecer tam- bm os caracteres
bsicos da sociedade, e se a tarefa que enceta no se refere ao jus em sua forma
abstrata, mas ao jus historicamente consagrado, o sujeito cognoscente dever inteirarse ainda das pecu- liaridades eoncretas da sociedade. Sendo a Sociologia a eincia
que estuda os fatos sociais, fcil concluir quo valiosos so para o filsofo do
Direito os resultados de sua pesQuisa.
A Sociologia do Direito, no dizer de Jean Carbonnier, surgiu no mbito da Filosofla
do Direito como um de seus ramos, tendo alcanado sua autonomia a exemplo da
Lglea e Psicologia Jurdicas.
Aquele fenmeno de desprendimento de matria, ocorrido no mbi- to da Filosofla,
teria igualmente se processado nos redutos da Filo5 Lus Recasns Sichcs, Nues<*-*>a Filosof 'a de la Intnpretacin, 2i ed., Editorial
Porra, S.A.;
Mxico,1973, p. 277.
FILOSOFIA DO DIRElTO j 1
sofia Jurdica. A separao entre ambas te'ria ocorndo no momento em que a
Sociologia do Direito pa.esou a adotar novos mtodos de inv<*-*>stigao, como o de
experimentao ou observao de massa.
Alguns jurisfilsofos, conforme ainda o ilustre professor da Univer- sidade de Paris,
contemplam a Sociologia do Direito como doutrina filosfica e, para tanto, teriam
contribudo certos socilogos, como Max Weber, Gurvitch e Geiger que, adotando
orientao mais te- rica do que emprica, encetaram seus estudos mais no mbito
das bibliotecas do que nos campos concretos de pesquisa, ensejando uma espcie de
Filosofia da Sociologia do Direito. Aparentemente no haveria convergncia entre a
Filosofia do Direito e a Sociologia do Direito, j que aquela se ocupa do
dever serjurdico tomando por referncia fundamental a natureza humana e os valores
moxais, enquanto a segunda cultiva o ser jurdico consa- grado pela sociedade, onde
valor possui o que se harmoniza com os fatos sociais. Como no possvel derivar,
necessariamente, do fato social o dever ser perquirido pelo f'<*-*>lsofo do Direito, as
duas reas do saber se relacionarianl apenas remotamente. Ocorre, todavia, que
a Jusfilosofia no se situa em um plano de abstrao em face da sociedade quando
avalia as in.etitui<*-*>es jurdicas. No irrelevante para ela, portanto, o perl dos
fatos sociais.
A legitimidade do Direito, de cuja noo tambm se ocupa o filsofo do Direito, no
alcanada apenas por exerccios tericos, pela contemplao dos chamados direitos
humanos. Direito legtimo aque- le que atenta para as e<*-*>gncias da natureza
humana e contempla ao mesmo tempo o pensamento social, refletido nos costumes e
manifes- taes do corpo social. Eis a um precioso ponto de contato entre a Filosofia
do Direito e a Sociologia do Direito.

12. r Nexos com a Teoria Geral do Direito: esta disciplina nasceu como resultado de
uma insatisfao de juristas quanto aos rumos da Filosofia do Direito, que muitas vezes
envolvia as quest<*-*>es jurdicas em auras metafsicas. Pretendeu-se, com ela, a
f'ixao e anlise das constantes juridicas recorrendo-se aos eonceitos da
Jurrspncdntia, com excluso do mtodo filosfico. Concebida como a teoria do Direito
sem filosofia, apresenta, indisfaradamente, ndole positivis- ta. De origem alem, tendo
em Adolf Merkel, Karl Bergbohm, Karl Binding, entre outros, s<*-*>us primeiros cultores,
pretendeu substituir
6 lean Cat<*-*>bonnier, Sociologtu Jurfiiica,1<*-*> ed., Livraria tllmedina, Coimbra,1979,
p. 29.
<012>
pAUI..C1 NADER 32
os mtodos de indagao da Filosofia do Direito por um disciplina- mento mais prtico,
objetivo, em que o cientista passasse a operar to apenas <*-*>om elementos
estruturais e permanente<*-*> do Direito, como o so as no<*-*>es de fontes do
Direito, norma urdica, fato jurdico, relao jurdica. Tal ordem de estudos no reuniria
eompo- nentes reflexivos, como o exame dos valores jurdicos ou considera- <*-*>es
sobre o Direito Natural. Por no se dedicar ao Direito Positivo de u`<*-*> determinado
Estado, mas ao Direito em seu aspecto puro, ossui validade universal. Entre ela e a
Filosofla do Direito, diferen- mente do que o paralelo de ambas pode sugerir, no
e<*-*>ste oposio ou concorrncia. Seus estudos se desenvolvem em faixas distintas
com objetivos prprios, sendo comum d <*-*>lxemplotq ndoao
mente dos
resultados da outra. Isto se
jurisfilsofo, atendo-se ao conceito de relao jurdica, enfrenta a inda- gao se o
homem pode ali figurar como objeto. Quando formula a crtica de um determinado
instituto jurdico reeorre, prirneiramente, aos contributos da Teoria, utilizando-se dc
princpios hennenuticos para a exegese do texto legislativo. (V. 83.)
13. Outras Conex<*-*>es
A Poltica Juridica, tambm denominada Politica da Legislao, cuja finalidade a de
indicar ao legislador a matria social que necessita de regulamentao, recebe import
res<*-*>s( b<*-*>d<*-*>f <*-*>h.on tl d ca. No dizer de Claude Du Pasq rgner
1'ordre social en assurant, dans la mesure des possibilits, la
" ' No obstante se fale satisfaction des besoins essentiels <*-*>eFil <*-*>o<*-*>aeque
, no poss que a Filosofla do Direito, com ua fins utilitrios, o certo que muitas de
suas conelus<*-*>es se canalizam para a Poltica Jurdica, indo alcanar os textos de
leis e cdigos. To importantes so os vnculos dessa cincia com a Filosofla Jurdica
que
alguns estudiosos conforme destaca Wilhelm Sauer, a consideram,
equivocadamente, como essncia da FilosoCia do Direito s O fato que a Poltica
Jurdica, visando ao aperfeioamento do Direito Posi- tivo, entre outras fontes, recorrese scientia altior do Direito.
- Claude Du Pasquier, Introducon d la l1torie Gnr<*-*>e et d la Fhitosoph<*-*> <**> <*-*>'oit, Delachaux & Niestl 4<*-*> ed., NeuchateUSuisse,1%7 p.163.

Wilhelm Sauer, Filasoj7a Jurfdica y Socia<*-*> Editorial Labor, S.A., Barcelona- MadridBuenos Ai<*-*> 1933, p.130.
Fll.OSOFIA DO DIRElTO
Sendo a Economia a cincia social que estuda as riquezas, natural que seus
princpios e leis extrapolem os seus lindes, indo iniluenciar outros setores do
conhecimento, tal a presena do mate- rial na vida humana.
Ao dispor sobre os interesses sociais o Direito ocupa-se, em grande parte, da matria
econmica, ensejando, por via de conse- qncia, o desenvolvimento da reilexo
filosfca correspondente.
Um estudo lcido sobre a conexo em anlise h de revelar a reci- procidade de
influncia. Que a Economia provoca amplas especula- <*-*>es na rea jusfilosfica,
isso inquestionvel; no menos verdadeira, porm, a ocorrncia de refluxo no
pensamento econ- mico. A Economia desencadeia no mbito da Jurisprudncia
uma intensa codificao, com as leis visando manter o necessrio equil- brio social. Na
Filosofia do Direito repercute sob diferentes ngulos, entre os quais o que se refere
chamada justia social, que objetiva a distribuio mais equnime das riquezas e que,
iniludivelmente, o caminho definitivo da sociedade e das institui<*-*>es que lhe
do sustentao. A Filosofia do Direito sugere, ento, Poltica Jurdica, que retifique o
curso das rela<*-*>es sociais, seja eom mudanas na poltica tributria, seja na
legislao trabalhista ou social, alcanando ainda a esfera do Direito Internacional
Pblico, onde as na<*-*>es em desenvolvimento procuram efetivar a doutrina da
justia social no concerto dos povos.
Especi6camente na parte em que analisa o ser humano, a Biologia desperta algum
interesse na Filosofia do Direito. que a cabal compreenso do homem, pressuposto
fundamental da Filosofia e Filosofia do Direito, no pode prescindir de certos dados
relativos sua dimenso biolgica. Em meio s discuss<*-*>es pertinentes
descrimi- nalizao do aborto, o jurisfilsofo necessariamente h de ter acesso s
informa<*-*>es que dizem respeito s condi<*-*>es fsicas do feto, onde se
sobrelevam algumas indaga<*-*>es, como a pertinente fase de gestao em que se
manifesta a conscincia do ser em formao.
Ao atingir o seu estdio cientfico, a Estatstica passou a ser considerada nos estudos
de Filosofia do Direito. Ao quantificar certos fenmenos, notadamente os sociais, essa
cineia rene infor- ma<*-*>es teis ao conhecimento mais amplo do homem e da
sociedade, propiciando ao jurisfilsofo uma viso mais esclarecida sobre a rea- lidade.
A reflexo jurdica, implicando em manejamento de dados, tem na Estatstica um de
seus pontos de apoio.
<012>
PAULONADER 34
14. Conclus<*-*>es
A Filosofia a disciplina que mantm maior nmero de elos e mais rximos vnculos
com as reas do saber, justamente porque visa ao c hecimento das coisas por suas
ltimas raz<*-*>es e Quer mterpretar o todo contemplando harmonia em suas partes.
No mbito do Direi- to, tambm a scientia altior quem mais se articula com as

diversas ordens cientficas, e mais pontos de contato apresenta com as demais cincias
que estudam oj<*-*>.
Como nenhum aspecto do universo das coisas desinteressante para a Filoso6a, esta
se liga, conse9<*-*>entemente, com maior ou menor intensidade, generalidade dos
ramos do conhecimento. O mesmo se poder concluir Quanto Filosofia Jurdica,
tendo em vista que o Direito d cobertura aos fundamentais interesses dos homens,
interesses com- plexos que envolvem rela<*-*>es sociais de variados matizes e nexos
com a natureza e seus fenmenos.
Segunda Parte
O DIREITO E SEUS ATRIBUTOS DE VALIDEZ <012>
Captulo IV
CONCEITO DO DIREITO
S U M<*-*>iRIO:15. Aspsctos Gerais. l Direito e Adaptao Social.17. Cultura e
Natureza do Direito.18. A DPjusio do Direito. O Direito Subjetivo.19.
Direito, Moral e Regras de Trato Social
15. Aspectos Gerais
Ainda que o jurista no apresente uma definio formal do Direito, nem haja cogitado a
respeito, necessariamente h de ter um conceito daquele objeto. Isto foroso, de vez
que no possvel conhecer e utilizar bem um sistema jurdico sem a prvia
represen- tao intelectual do Direito. Como se posicionar diante de indaga- <*-*>es
relativas efetividade, como as que envolvem os problemas de obrigatoriedade das leis
injustas ou das leis em desuso, sem a prvia convico do que seja Dreito? Pode-se
a6rmar que esse conceito, um dos mais nobres versados na FilosoEia do Direito, uma
vez alcan- ado pelo esprito, ser diretor do pensamento e idias quanto a numerosas
quest<*-*>es. Sem que o analista identi ique, previamente, aquela noo, no poder
desenvolver, por exemplo, a sua teoria da interpretao. A resposta ao quidjus ? h de
ser uma postura intelec- tual amadurecida para no ser provisria ou no se alimentar
na contradio. que a coerncia lgica do pensamento jurdico deve ser cultivada a
partir de consonncias com a noo de Direito, que atua como uma espcie de norma
constitucional para o jurista.
Embora se possa buscar com empenho essa harmonia, a verdade que a perfeio
est por existir tambm nos domnios da FilosoEa do Direito, onde presumidamente
atuam espritos lgicos. O saber do sujeito cognoscente pode evoluir mediante etapas.
Possuidor da noo cienteca do Direito, o jurista, que em algum tempo conheceu o
Direito apenas vulgarmente, no futuro poder conhec-lo pela via <012>
PAIJL<*-*> N<*-*>ER 38 filosfica. Atingido este grau de dnhm dificao em face,
pena com caracteres definittvos, suscetivel e as, de radicais mudanas doutrinrias.
Enquanto que a definio juzo externo, que se forma pela indica o de caracteres
e,sseneiais, conceito ou noo juzo interno p <*-*>sse ou saber, pelo qual se que
revela a reenso mental. Com a <*-*><*-*>ie de outra, o esprito distingue o gnero da
esp<*-*>ie ou uma j exercita o pensamento, reflete. O Direito enquanto conceito ob
eto

pensamento; enquanto definio diwlgao de pensamento me- em <*-*>resso tanto


pela def'inio diante palavras<*-*> O <*-*>on<*-*>ito pod e ser por formas d<**>nvolvidas. Para a primeira h regras tcnicas ditadas ela <*-*><*-*><*-*><*-*> 1 para
a segunda, o esprito voa livre- O <*-*>Positor pode limitar-P ao lano de suas idias ou
pret Sde<*-*>d<*-*><*-*>rtinao ap as a p . Esta nrdem de estudos iva n porque
rene um acervo de informa<*-*>es, mas porque contn'bui para uma tomada de
op<*-*>i<*-*>es na medida em que oferece op<*-*>es doutrinrias difereneiadas.
Nenhuma outra cincia possui c<*-*>uestionamento de ordem con- tual to rofunda
quanto a do Direito. Os juristas, por sua vez, p cebem umpa carga de inl7uncia das
correntes filosficas, fato esse natural, pois o Direito se acha intimamente ligado
Filosofla. Atuan- do sobre o esprito ao nortear a conduta social, o Direito ocupa-se
de questes polmicas, que exigem reflexo e juzos de valor. Nao h como se
elaborar Direlto ou aplic-lo sem fllosofla. O esprito do urista h de estar receptivo
lei, mas ao mesmo tempo sensvel <*-*>teleologia do Direito, e o fim deste sempre
o bem-estar dos homens em sociedade. Alm da influncia que a Filosofla exerce no
Direito por meio de suas linhas de <*-*>ensamento, h que se destacar que ela
tambm o faz ela contribulo direta de alguns Cilsofos, que inseriram
reflexessobre o fenmeno jurdico em seus sistemas, como o fizeram Toms de
Aquino, Hegel, Kant, entre outros expoentes do pensamento filosEco.
Entre as vrias 9uest<*-*>es 9ue o tema em foco apresenta uma de ordem
preliminar e diz respeito possibilidade de o esprito elaborar um conceito geral para o
Direito. Paulo Dourado de Gus- nlo abordou o problema, distin uindo inicialmente as
d rq ntes fllosficas que admitem um conce<*-*>to universal do Direito ue se - 1 p
deEani <*-*>o no deve conter o termo do objeto deEmido, sob pena de se <*-*><*-*>g
ir em p<*-*><*-*> <*-*>t <*-*><*-*>e,<*-*> specificam. A lin a em da.
tautologia. Ikf<*-*>itio fir per g<*-*>e<*-*> defini<*-*>o deve ser simples, clara e
concisa.
FILOSOFf A DO DIRErTO j9
contra<*-*><*-*>em a esse entendimento. Entre estas situou os cticos e os agnshcos.
Os primeiros negariam a e<*-*>stncia de constantes no Direi'to como decorrncia da
pluralidade de elemerltos ditados pela experincia, que impediriam a induo de um
conc<*-*>ito vlido para todos os sistemas. Em sua postura empirista, os agnsticos
no admitiriam o exame filosfico do Direito, reconhecendo possvel apenas a elabo
iao de conceito particular a<*-*>licvel a determinados ordenamentos. Na
contraposio das doutrlnas empiristas e racio- nalistas, Gustav Radbruch aderiu s
primeiras, sustentando a tese de que a noo do Direito, que geral, universal e
necessria, deve ser alcanada dedutivamente da iciia do Direito, de quem depende,
e esta nao seria outra seno a justia.3 A existncia de uma pluralidade de sistemas
jurdicos; pensamos, no um obstculo para se alcanr o conceito do Direito. Este
pode ser elaborado pelo filsofo do Direito a partir de sua experincia. Tanto o mtodo
indutivo quanto o dedutivo so valiosos nessa tarefa. Uma vez captados certos
dados reais pela observao, poder-se-o desenrolar opera<*-*>es dedutivas.

A formulao de um conceito dojus exige a participao da experincia pelo


fornecimento de elementos e os contributos da razo, pois esta generaliza e elabora
snteses.
No s o conceito do Direito, mas o pensamento jurdico em geral direcionado por
essa metodologia. Embora possua como ponto de partida a experincia, a construo
cientfica do Direito caminha no sentido de fornecer ao jurista postulados que orientam o
seu raciocnio, como o da afirmao da superioridade da norma constitucional em
relao ordinria. Quando se prociama que a liberdade um direito subjetivo
inseparvel do homem, a fonte de tal pensamento no poder ser outra seno a prpria
realidade objetiva do homem. Afasta-se, assim, nos quadros da cincia,
a fundamentao transcendental que se opera pelas vias religiosa e metafsica.
Entre as mltiplas correntes filosficas do Direito, verificamos duas tendncias
fundamentais, uma de ndole espiritualista, que situa o valor justia como elemento
essencial e preeminente, alm de proclamar a existncia do chamado Direito Natural;
outra de natureza positivista, que valoriza apenas os dados fornecidos pela
2 "In Filosofia do Direito,1 ed., Cia. Editora Forense, Rio de Janeiro,1984, p. 67.
" fw "In Filoso do Direito, 4 ed., Armnio Amado, Editor, Sucessor, Coimbra,1%1,1
vol., p.100.
<012>
p AULONADER 40 xperincia identiElcando o fenmeno jurdico com a norma ou com
elo e p ' or Direito apenas o institucionalizado p o fato e admitindo Estado. A par de
tais divergncias, que so d<*-*> ordem estrutural, possvel, todavia, se encontrar um
denominador comum entre as diversas <*-*>onentes fllosficas do Direito. Ao se aflrmar
que o Direito tem algo a ver com a norma, eom o fato e tambm com o valor, no se
podero apresentar obje<*-*>es srias; igualmente quando se diz que o Direito um
processo de adaptao social, possui carter evolutivo e, alm de um contedo
nacional, possui elementos universais.
16. Direito e Adaptao Social
um fato de nossa experincia que o homem depende do meio social para des<**>nvolver o seu potencial criador e manter o equilbrio psquico. no contexto da
sociedade onde vai buscar os recursos que lhe so indispensveis. O homem no
pode, todavia, limitar-se eondio de usurio daquela grande fonte. Ao mesmo
tempo que aufere os seus benefcios, deve desenvolver esforos no sentldo de
conserv-la. O funcionamento da sociedade pressup<*-*>e comando e ordem e ara
tanto, preciso, de u l<*-*> , que se organize a estrutura
' p , que se estab m ordenamento jurdico.
de pouer e, de outro Fste no apenas cria as normas que disciplinam a conduta
interindi- vidual como institucionaliza os modelos de organizao social. Tanto
o poder uanto o Direito, surgem di <*-*>ecorrncia da necessidade
de vida coletiva. O,poder imperiosa de se preservarem as <*-*>o p cria o Direito e a
ele se submete em suas fun<*-*>es de lanejar e promover o bem-estar social.

Mediante rgos distintos o poder desempenha, ainda, a tarefa de aplicar o Direlto nas
rela<*-*> sociais.
Relativamente ao poder, o Direito estabelece as condi <*-*>es e os limites de seu
exerccio. O Direito Positivo se apresenta na sociedade
rocesso de adaptao social, istdo p <*-*><*-*> e criado como a como um p so de
adaptao, frmula da segurana e da<*-*>ustl a. Como to
o Direito elaborado em funo de uma necessidade. No fora a carncia social de
disciplina e de distribuio de justia, razo no existiria para se cogitar sobre o
Direito. Este se justiflca na medida em que logra efetiva adaptao, que no se
obtm por qualquer contedo normativo. Para que o Direito seja <*-*>fetivo processo
de adaptao indispensvel que preencha vrios requisitos. Em pri- meiro lugar,
necessrio que esteja devidamente ajustado ao mo- mento histrico, em consonncia
com os fatos da poca. As normas jurdicas devem no apenas ordenar as rela<**>es socials como tambm
FILOSOFIA DO DIRElTO 41
consagrar frmulas que expressem o querer coletivo. Se as leis no reiletem, na
linguagem de F. Gny, a natureza positiva das coisas4, no h como se falar em
adaptao social. Quando se diz que o legislador deve respeitar a vontade social, no
se quer declarar que o povo detenha frmulas jurdicas mais convenientes e sim que ao
se preparar um texto legislativo devem-se eleger valores e buscar solu- <*-*>es
compatveis com as pretens<*-*>es dominantes. A sociedade possui problemas
heterogneos que ameaam a sua estabilidade e nem sempre possui a conscincia das
frmulas mais adequadas de resol- v-los, pois compete ao poder a pesquisa das
diversas solu<*-*>es e escolha daquela que se antecipa como instrumentalmente
capaz e sem o risco de tornar vulnerveis outros interesses sociais.
Para que o Direito guarde correspondncia de modo perma- nente com os fatos
sociais, imperioso que o legislador se mantenha vigilante quanto evoluo histrica,
acompanhe a jurisprudncia e introduza, com oportunldade, altera<*-*>es no
ordenamento jurdico.
O Direito de.ve ser contemplado, hodiernamente, no apenas como rgo dissipador de
conflitos. A sua misso atual deve ser tambm a de promover o homem, dando-lhe
condies para desenvolver o seu potencial de vida e cultura. O Direito contemporneo
h de incenti- var a cultura, economia, esportes, lazer, pois a sua funo n<*-*>o a
de sujeito assivo que se mantm de prontido para ditar re<*-*>ras diante de eon<**>itos. Ao analisar, com prospectiva, o quadro soclal, deve o legislador atuar com
previsibilidade, dispondo de seu mecanismo eoercitivo para preservar o equil'brio na
sociedade.
Ao elaborar uma lei o legislador h de prepar-la de tal modo que possa ser um efetivo
processo de adaptao social. Para se aferir essa qualidade indispensvel que se
examinem os efeitos sociais provocados pela lei durante a sua vigncia. Se no logrou
eEetividade ou no proporcionou bem-estar sociedade no h como se consi- der-la
processo de adaptao social. Pensamos que tanto o sistema Continental de Direito
quanto o da Common Law acham-se aptos criao de regras com aquele potencial.

Embora se possa, teorica- mente, presumir nas regras costumeiras aquela adaptao, o
fato que o sistema de Direito codi Ecado mais gil para encetar mudanas e ajustar
o ordenamento jurdico s transforma<*-*>es que se registram no quadro social. Com
este sistema, todavia, corre-se o risco de se
4 "In" Mtodo de Interprewcin y Fu<*-*>es <*-*>n Daecho Privodo Positivo, Editorial
Rus S.A ., Madrid,1925, g 538.
<012>
<*-*>,oso<*-*>a uo Dn<*-*>rro 43
PAULO NADElZ 42
<*-*>stabelec<*-*>rem normas artiflciais e divorciadas da realidade social, risco esse
inexistente nos sistemas de Direito eonsuetudinrio. O fenmeno de recepo do
Direito estrangeiro gera, muitas vezes, modelos jurdicos distanciados dos fatos;
todavia, no h necessidade de se eliminar tal procedimento na prtica legislativa, pois
isso impli- caria em renncia a uma importante fonte ofertada pelo Direito
. Os cuidados sim, devero ser redobrados quando se <*-*>mparado q pretender
assimilar o Direito aliengena, tarefa essa ue invariavel- mente requer adapta<*-*>es
no jus receptandi.
17. Cultura e Natureza do Direito
Conceber o fenmeno jurdico como processo de adaptao social equivale a
identific-lo como objeto cultural, como algo elabo- pelo honaem para suprir as suas
carncias. No quadro da onto- rado lo ia regional situamos o Direito no mundo da
cultura, ue rene objetos materiais e espirituais, aqueles com suporte corpreo e
estes no; todos, porm, compreendendo a realizao devalores. Em nossa o
inio<*-*> o su orte espicitual do Direito consiste na conduta social, pois as,normpas
jurdicas visam a alcanar o comportarnento das pessoas, impondo-lhes determinados
padr<*-*>es de convivncia. Ao induzir a conduta o Direito Positivo realiza valor e o
valor que tenta realizar o da justia. Enquanto realiza sempre valor, expressa a
enas urna tentativa de consagrao do justo. Isto porque a justia np-ao mera
conveno da lei, mas medida que objetiva o e.quilvrio, a adequao entre o que se
d ou que se apresenta e o que se r<*-*>eebe, frmula nem sempre atingida pelo
legislador.
Embora o papel do legislador seja precipuamente o de eaptar o pensamento jurdico
nas correntes sociais, as tarefas que executa so
relevantes e complexas,
notadamente as que envolvem matria tc- nica como a das leis e cdigos de
processo. O legislador h de ser tambm um crtico, pois se de um lado deve zelar
para que o ordena- mento ex resse o sentimento coletivo, deve ter a sua ateno <**>les- pertada para os valores do justo. Compreender o Direito como objeto cultural
ou processo de adaptao social no significa adeso
doutrina positivista.
Entendemos que o Direito Positivo deva fundar- se no querer social e ainda na ordem
natural das coisas. A tend<*-*>ncia ue o querer social se revele em plena sintona
eom aQuela o:clem, p s apenas por uma forte perturbao na sociedade pode

chegar-se ao divrcio entre ambos, oportunidade em que o legislador dever induzir


a adaptao dos fatos sociais ao Direito Natural.
O Direito no um fenmeno transitrio, pois corresponde a necessidades sociais
permanentes. Transitria e cambivel pode ser a forma com que se apresenta seu
campo normativo, que deve acompanhar a evoluo dos fatos sociais. O Direito
Positivo conser- va, contudo, um coeficiente de universalidade e permanncia,
justa- mente na parte que consagra princpios do Direito Natural, como o da
preservao da vida e da liberdade humanas. A ordem jurdica deve expressar, a um s
tempo, a realidade social e os postulados do Direito Natural. Entendido este no como
normas que definem a conduta, mas como princpios norteadores que orientam o
legislador em sua tarefa de elaborar as leis, no constitui obstculo ao processo de
adaptao. Universal, eterno e imutvel a sua principiologia, que deve ser assimilada
pelo legislador, que dispe de fle<*-*>bilidade e alternativa na sua manipulao. A
noo do Direito Natural no se apresenta uniforme nos tratados de Filosofia do Direito.
R<*-*>jeitando qualquer concepo de ndole metafsica, j que a cincia deve
operar cena dados prticos e objetivos, vimos sustentando a noo de um ;<*-*>ir<**>ito Natural firmado na experincia, plenamente conjugado realidade humana. A sua
grande fonte a natureza do homem. O Direito Natural, por seus princpios bsicos,
revela ao legislador o suportejurdico que h de proteger o homem para que possa
realizar o seu potencial para o bem, potencial esse que se acha impresso em sua
natureza. Esta, por sua vez, se acha posta em nosso campo de observao, acessvel
pelas vias da experincia e da razo. O Direito Natural exerce influncia no Direito
Positivo que, em grande parte, desenvolve os seus postulados. No h, todavia, como
se admitir, ontologicamente, a existncia de apenas uma ordem, ainda na hip- tese de
perfeita harmonia entre a ordem positiva e a natural.
Pelo acima exposto, podemos concluir que no h qualquer obstculo ou dificuldade
para se chegar, na prtica, ao Direito como <*-*>rocesso de adaptao social, partindose do entendimento de que o <*-*>us positum objeto cultural e deve fundar-se nos
princpios do Direlto Natural.
18. A Definio do Direito. O Direito Subjetivo
Quem pretende elaborar a definio do Direito deve primeira- mente conceitu-lo,
eompreend-lo amplamente, pois s podemos indicar os caracteres de um objeto na
medida em que o conhecemos.
A arte de definir arte de derivao de conceito. To complexa quanto a tarefa de
coneeituar o Direito a de defini-lo. Entre uma e <012>
PAULONADER 44
outra deve haver perfeita simetria, pois quem expressa deve faz-lo na forma de seu
pensamento. Tratando-se a palavra Direito de um termo anlogo, antes de elaborarmos
a sua definio devemos escla- recer, obrigatoriamente, a acepo considerada.
m sua dimenso positiva, Direito o conjunto <*-*> norrnas de
E
osto
coercitivamentepelo Estado, para a realizao
<*-*> im ,<*-*><*-*>tpios dejus<**>a<*-*> <*-*> conduta s se<*-*>o osp im definido, o Direito n trs lementos

primordiais: fato, valor e norma<*-*> Como processo de adaptao social o Direito


nasce dos fatos e se dest ga a d<*-*>sciplinar
os. Direta ou indiretamente toda norma jurdica diri e o comporta- fmento so<*-*>ial. Ao
indicar a conduta exigida, o Direito revela juzo de
<*-*> ps normas jurdicas, de um modo ou de outro, compelem o homem ao usta.
Para que os fatos consa<*-*>'em os <*-*>alores do justo e
equih'brio e harmonia, h de haver normas com isto a sociedade alcanc:e ue indi
uem modelos de conduta ou estabeleam
prticas e objeti A norma o
instrumento prtico do Direito, pois os limit<*-*> da licit
gula o fato em funo de determinado valor que se pretende adotar socialmente. Tais
elementos configuram, no seu conjunto, a chamada Teoria Trid<*-*>ensional do
Direito, desenvolvida e enriquecida pelojuris- filsofo brasileiro Miguel Reale.
It ) o fenmeno jurdico implica em criao Como objeto cu ura
h<*-*>zmana. Esta se faz diretamente pela sociedade, com o chamado Direito
consuetudinrio, ou por rgos do Estado. Ordinariamente o Poder I.egislativo quem
elabora o jus scriptum, embora no se deva amesquinhar a contribuio do Judicirio
no aperfeioamento da ordem urdica. Conquanto nos pases filiados ao sistema
Conti- nental de Direito a misso constitucional desse Poder seja a de aplicar normas
preexistentes, o que se faz com discernimento e certa criati- vidade, h que se lhe
reconhecer ainda um labor fecundo na definio do Direito Positivo. Sem chegar a
constituir-se em rgo-fonte, pois no ossui liberdade para revogar leis, o Poder
Judicirio enriquece
P v P g P e beneE'lcia o Direito Positi o, pois de princ ios erais dis ersos
no ordenamento induz regra.5 de comando jurdico, que se imp<*-*>em socialmente
pelo prestgio da jurisprudncia. Os rgos de onde emanam as regras <*-*>urdicas
no integram o ser do Direito. No h eomo se confundir o autor com a obra. Esta leva
o estilo daquele mas possui ser e existncia individuais. Relativamente coao, fora
a servio do ordenamento jurdico, embora de importneia irrecusvel, no chega a
integrar o ser do Direito, pois fator apenas c<*-*><*-*>ntingente.
p coercibilidade, fora em potncia, se nos afigura como um dos traos distintivos do
Direito.
FILOSOFIA DO DIRETTO 4S
Alm de manifestar-se objetivamente como normas disciplina- doras do convvio
social, o Direito se revela tambm em dimenso subjetivu :po<*-*>erde agir e de exigir,
que o "jus positum"proporciona ao scrjeito at<*-*>vo de uma relaojuridica. Esta face
do Direito, identifica- da pelos romanos porjusfacultas agendi, na falta d<*-*> um nomen
iuris espec ico, como se d na Alemanha com o vocbulo Berechtigung, em nossa
lingua denominada direito subjetivo. Este engloba duas esferas: a da lzcitude e a
dapretenso. A primeira se identifica com o campo de liberdade - agere licere - definido
pelo Direito objetivo, enquanto a segLnda consiste no poder de se exigir do sujeito
passivo da relao jurdica o cumprimento de seu dever. Conseqentemente podemos
det r<*-*>ir o direito subjetivo como apossibilidade de agir e de exigir aquilo que as
normas de Direito atn'buem a algum.

Uma vez situado o Direito Positivo como processo de adaptao social, como objeto
cultural, implicitamente o situamos como instru- mento a servio da causa humana:
meio utilizado pela coletividade para tornar possvel a ampla interao social. Em ltima
anlise, o Direito existe para garantir o funcionamento da sociedade e ao mesmo tempo
preservar a dignidade da pessoa humana.
Os direitos subjetivos so apenas dimana<*-*>es da ordem.jurdica ou so a potnria
determinante da,quela ordem? A matria se apr<*-*>s<*-*>nta em sede de discusso
filos6ea. E claro que a instaurao da ordem jurdicavisa a tutela dos interesses
fundamcntais da pessoa humana, mas tambm imperioso que, no plano da validade
prtica, a detinio dos direitos subjetivos se faa a partir do direito objetivo. O
intrprete seguro, consciente da teleologia da lei, d s normas o sentido compa- tvel
com a proteo aos interesses fundamentais da pessoa humana.
Estes devem in<*-*>uenciar o ordenamento jurdico tanto no momento de sua
claborao quanto na oportunidade da exegese.
A rigor, no se pode falar em direito subjetivo destacadamente da orclem <*-*>ositiva.
Direito subjetivo haver na medida em que o Direito ob<*-*>et<*-*>vo dispuser. Antes
disso, correto dizer-se interesses fundamcntais e s por impropriedade de linguagem
poder-se- ates- tar a existncia de um direito subjetivo independente da ordem
de legalidade. Quem h de comandar a ordem jurdica positiva ojus naturae, que
abrange os interesses fundamentais da pessoa humana.
Tstes induzem e condicionam a criao do jus positum e tambm influ<*-*>:nciam na
revelao do significado e extenso das normas jur- dicas. A projeo da ordem
juridica natural nos instrumentos legais se faz em lar<*-*>a amplitude. A postura de
reserva ou de preveno em face do Direito Natural no invalida a presente ordem de
raciocnio.
_ _ <*-*>i6. Dm 3<*-*><*-*>'iYP ya/ ili9dT1 Dli lll<*-*><*-*>'<*-*>c ::
<012>
FILOSOFIA DO DIREITO 4%
PAUI.O N<*-*>ER 46 q funciamentais Que se atribua outra denomina <*-*> <*-*>tr
t nte tico, ainda assim ou que se os considere um camp g
permanecem com o comando indireto da or anizao e disciplina da sociedade.
Havemos de reconhecer, todavia, qu<*-*> nem todos os direi- tos subjetivos mantm
eonexo com o Direito Natural. H prerroga- tivas legais estabelecidas revelia dos
estatutos ticos. Em contrapartida, h imperativos de ordem moral no sancionados
pelo legislador. <*-*>Ima ordem jurdica verdadeirame <*-*>te acorde com a ms- tncia
superior do jus, em que os direitos sub etivos se identificam com a Moral, uma
questo de aperfeioamento do Direit Positivo.
Esta deve ser a meta pexmanente dos cultores da cincia.
19. Direito, Moral e Regras d Trato Social
A nossa cmpreenso sobre o Direito no estar completa se
no tivermos
conscincia de que no ele o nico instrumento de controle da sociedade e se no

soubermos distingui-lo, claramente, das demais normas sociais. que, ao seu lado,
atuando sobre o comportamento interindividual, existem os campos da Moral, Reliio e das Regras de Trato Social, que no eneerram antinomia ou gonflitos entre si e
atuam cumulativamente, desenvolvendo fun <*-*>es
calimando fms convergentes e complementares.
prprias, O Direito se distingue dos demais instrumentos de controle social sob
vrios as ectos. Em primeiro lugar apenas ele se subordina p , j ao comando estatal.
Embora nem todas as normas j.<*-*>rdicas se am criadas pelo Estado, haja vista as
de procedncia consuetudinria, o fato ue ele exerce o controle do Direito, defmindoIhe o sistema, alm de promulgar leis. tambm o nico instrumento que possui a
reserva de for a como garantia de sua efetividade. Os demais eontam apenas com
mecanismo de constrangimento psquico. A teleologia do Direito a da garantia das
condi<*-*>es bsicas de convivncia soclal.
Ainda ue a funo do Direito se amplie atualmente para atender ao bem-estar e
progresso dos homens, a sua meta bsica a de promover a ordem na sociedade, e o
valor do justo de que se ocupa o que diz respeito apenas essa ordem. O Direito
no visa, portanto, a esgotar a potencialidade desse valor nas rela<*-*>es sociais. No
convvio social existem, assim, quest<*-*>es de justia qu<*-*> escapam ao controle
das regras jurdicas e se subordinam a outros processos normativos.
<*-*> o aspecto conceptual, abordo amplamente a temtica do di<*-*>ito subjetivo, em
minha Iruroduo ao Estu<*-*> <*-*> Dwe'<*-*>, ora em 7` ed.
De todos os instrumentos de controle social apenas o Direito apresenta atn'butividade,
que a sua prerrogativa de conferir exigibilida- de. As normasjurdicas, tanto quanto as
demais espcies, imp<*-*>em deveres, mas apenas elas possuem estrutura imperativoatn'butiva, isto , alm de definir deveres atribuem direitos subjetivos. Quem
desrespeita a norma moral ou a uma regra de trato social no pode ser compelido
autarqui- camente a promover repara<*-*>es. Situao diversa a do indivduo
que causa danos a algum, pois o rgo judicial poder ser acionado pelo lesado e
coereitivamente promover o r<*-*>ssarcimento.
No s o Direito, mas todas as normas de conduta social so dotadas de san<*-*>es
para a hiptese de quebra do dever. Todavia, a sano jurdica, diferentemente das
demais, atinge o plano material ou de liberdade do indivduo, enquanto as demals
normas alcanam apenas o plano espiritual. A sano jurdica pode estabelecer a
pena pecuniria ou a privativa de liberdade, mas as demais se limitam censura,
reprovao, expulso do grupo, remorso. As normas jurdi- cas, em face do princpio da
segurana jurdica, estabelecem as san<*-*>es que podero ser aplicadas na hiptese
de sua violao.
Freviamente os interessados podero avaliar o tipo de sano inci- d<*-*>nte e a sua
intensidade. Isto no sucede com as demais normas saciais, que no so codi icadas.
Quem pratica a delao contra colegas certamente ser criticado pelos membros de
seu grupo. A reao deste, todavia, geralmente no previsvel.

Desde que a misso do Direito a de regular o convvio e prover a ordem social, via
de regra as suas normas se referem apenas ao plano externo das pessoas, de tal modo
que, uma vez observada objetivamente a conduta exigida, a obrigao estar
devidamente satisfeita. No importa, assim, se o devedor, com m vontade ou revalta,
pague ao seu credor. No mesmo sentido as regras de trato social, que se eontentam
geralmente com a exterioridade da conduta.
As regras morais, ao contrrio, imp<*-*>em-se fundamentalmente no plano da
conscincia. Um exemplo prtico esclarece a distino: se por falta de oportunidade o
indivduo no pratica um delito, no ter cometido infrao legal, mas ter capitulado
diante das regras morais.
H hipteses, todavia, em que ao Direito relevante apurar o plano da intencionalidade
e isto ocorre diante apenas de algum fato con- ereto. O cirurgio, v.g., que leva morte
o seu paciente pader ou no ter cometido delito. Imp<*-*>e-se, nessa hiptese, a
pesquisa do elemento subjetivo, finda a qual poder-se- classi icar o fato como lcito ou
ilcito.
<012>
rzi.oso<*-*> Do Dix<*-*>rro
Captulo V
DIMENSO AXIOLGICA DO DIREITO
sv<*-*>o: 20. A Noo de Valor. 21. Valor e Ontologia. 22. Direito e Valw
?3. Classificao dos Valores Juridicos.
20. A Noo de Valor
Pelo fato de o homem no bastar a si prprio, investiga a natureza na busca de
objetos que supram as suas carncias. Por no se contentar com a satisfao de suas
necessidades prirrlrias, conce- be inventos e constri o mundo cultural. Procura
adaptar o mundo exterior sua vida, ao mesmo tempo em que cuida de sua prpria
j p quisa de recursos, o homem adaptao realidade ob etiva. Nene at vamente
valiosos, ta elassiflca os objetos em positiva e g nto que favoream ou contrariem os
flns a que visa al p dr <*-*>mitir uzo de Em relao a um objeto, o homem )
realidade e juzo de valor. Pelo primeiro, o sujeito cognoscente rocura conhecer o
objeto, inteirando-se de suas peculiaridadcs e paractersticas. Ao pesquisador no
importa, nesse processo, as rea<*-*>es que o objeto Ihe proporciona, nem esto em
<*-*>ogo as suas referncias. H de constatar a realidade tal eomo ela se lhe a
resenta. Conhecido o objeto, natural que o hoxnem pro<*-*>eda ao juzo de valor,
momento em que considera tanto as proptieda- des ou qualidades que so oferecidas
por aquele, quanto as suas r rias necessidades. No universo das colsas, segundo
Garca Mo nte nada h que seja indiferente para o homem, pois todas possuem<**>valor, positivo u negativo 1 Pensamos que a assertiva verdadeira desde que
consideremos os interesses do gnero huma1 Manuet Garca Morente, op. cit, p. 294.

no, no o indivduo concreto. Este, diante de um objeto, pode apresen- tar trs
rea<*-*>es distintas: sentimento de aprovao, de rejeio, de
indiferena Um
aparelho ortopdico, consultado o interesse do gnero humano, objeto que encerra
valor positivo. Em face, porm, de um indivduo em particular, que dele no necessita,
algo indiferente.
No obstante nos seja familiar a noo de valor, complexa e difcil a sua teorizao,
a comear pelo problema de sua defnio, que no possvel pelo mtodo lgico,
segundo o qual definitiofitper genus <*-*>roximum et differentiam s`pecificam. Isto
porque a idia de valor e considerada conceito-limite, carecendo de outros
conceitos em que se possa .fundar. Tanto quanto se diz que "ser o que ", pode-se a
irmar que "valor o que vale", consoante Lotze e Miguel Reale.2 O eoncelto de ser e de
valor so irredutveis.
Na polmica sobre o problema da localizao dos valores, a cor- rente do
subjetiv,isr>io axiolgico, defendida por Ortega y Gasset, Mei- nong, Christian von
Ehrenfels, entre outros, sustenta a tese de que os valores no tm valiciadeporsi, visto
que o sujeito atribui signi icado s coisas de acordo com a reao positiva ou negativa
que lhe provocam.
Para Ortega, o sujeito confere dlgnidade ao ob<*-*>eto, atnbuindo-lhe valor conforme o
prazer ou agrado que 1he traz Ehrenfels pensa que um objeto valioso na medida em
que o desejamos.
O objetivismo axiolgico, seguido notadamente por Max Scheler e Nicolai Hartmann,
julga que a existncia dos valores independe do sujeito, pois prescindem de cstimativa
ou conhecimento. Os valores teriam existncia em si e por si. Para Hartmann, os
valores so essncias que integram a ordem do ser ideal, existem autonomamente e
possuem o carter de princpios, no dependendo assim de realiza- o. Segundo Max
Scheler, os valores independem da variedade de formas de projeo e eontinuam
existindo ainda que as coisas se modifiquem. O valor da amizade no desaparece
quando algum pratica um ato de traio ao amigo. Para Scheler e Hartmann,
os valores formam uma ordenao hierrquica absoluta e imutvel, que pode ser
intuda em um contedo apriorstico. A intuio axiolgica conduziria a resultados to
categricos e claros quanto aos da I.gica e da Matemtica, mas da mesma forma que
as express<*-*>es dessas cincias de objetos ideais no so acessveis
compreenso de todos, h os que no so capazes de atingir a perfeita intuio dos
contedos
2 Miguel Reale, Filosofw do Direito, 9<*-*> ed., Saraiva, So Paulo,1982, p.187.
<012>
PAULONADER
axiolgicos. Tal con<*-*>P o luz do Direito, foi criticada por Heinrich Hen<*-*>el,
Po<*-*>s a intuio certe<*-*>ra e a hierarquim<*-*>b<*-*> O<*-*>taria um b
e elaborao de sistemas juri<*-*><*-*>os homogneos,
estudo comparatista das o3denaes juri<*-*><*-*> Para se constatar a diversidade das
valora<*-*>.

m atribua valor a um objeto preciso que este Para que algu sidades daquele. A
par rena propriedades que satisfaam s ne<*-*>
de tal entendimento, pode-se <*-*>ogitar de uma escolha universal de valores, eomu<**> ao gnero humano pelo que este possui de constan- P P <*-*>onslderando,
inequvoco o te, pelo que lhe r rio<*-*> <*-*><*-*> <*-*> que GarcaMoren- carter
absoluto dos valores. Foi sob esse n lo
te, ao desenvolver a anlise ontolgica dos valores, afirmou que eles so absolutos '
Para o filsofo espanhol, os valores seriam alheios ao
mpo, ao espao e quantidade. Ao tempo, porque os valores no
te se modiflcariam historicamente, ainda que houvesse divergncia de opini<*-*>es
em pocas diferentes. Dizer, por exemplo, que h a<*-*>es que foram consideradas
justas em uma fase e injustas em outra no seria uma objeo, pois seria o mesmo
que se apregoass qe antes de Pitgoras o seu teorema no seria verdadeiro ou ,
Newton no havia a lei de gravidade. Os valores seriam alheios ao espao, pois no
perderiam a sua qualidade com a variao de lugares.
Assim, um quadro no poderia ser b<*-*><*-*> <*-*> mbm r m indepen- outra.
Em relao quantidade, os va ois no seria possvel cont-los ou dividi-los. Para
Garca ,P Mor te os valores no seriam coisas e nem elementos das coisas, nem
inte ariam a categoria do ser, mas do valer. Enfim, para ele "os
qualidades de coisas, qualidades irreais, qualidades
valores so
alheias
quantidade, ao tempo, ao nmero, ao espao, e absolutas.
Entre os caracteres dos valores, a exemplo de Miguel Reale,
distinguimos a bipolaridade, incomensurabilidade, implicao, referibilidade,
preferibilidade egraduao hierrquica. Bipolaridade signi- fica ue a cada valor posittvo
corz'esponde um negativo: amor e dio, just 9a e injustia. Incomensurabilidade a
nota que cort'esponde no uantificao dos valores no sentido de que estes no
podem
, , ser d mensionados em nmeros. Assim, no ha como se julgar que um quadro
artstico seja duas ou trs vezes belo. A caracterstica de
clcl <*-*>, 'rau<*-*>, 3 Heinrich Henkel lntrodu<*-*><*-*>in a la Filaso<*-*> 1968,
Madrid, p. 397.
4 Manuel Garca Morente, op. cit, p. 298.
FII.OSOFIA DO DIRErTO
implicao consiste em que os valores se realizam historicamente em um processo que
influi na realizao de outros valores. A seleo de valores no se faz por acaso, mas
de acordo com um sentido ou direo, afigurando-se tal necessidade de sentido ou
referibilidade como outra caracterstica dos valores. Conforme Miguel Reale, os valores
so entidades vetoriais, no sentido em que apontam sempre para um determinado fim.5
A nota de preferibilidade revela que a escolha ou opo entre valores implica na
identificao do sujeito com o objeto valorativo em determinado momento. A adeso a
um valor corresponde a um juzo de preferncia. Os valores se apresen- tam ao espcito
humano como um leque de mltiplas op<*-*>es, pelo que imp<*-*>em a organizao
de uma ordem de preferncia, de uma graduao hierrquica. Esta existe tambm no

mundo do Direito, tanto no que se refere aos valores jurdicos quanto aos
valores referidos pelo ordenamento.
Relativamente classificao dos valores, apresentamos uma listagem genrica
elaborada por Max Scheler: valores teis (adequa- do, inadequado, conveniente,
inconveniente); valores vitais (forte, fraco); valores lgicos (verdade, falsidade); valores
estticos (belo, feio, sublime, ridculo); valores religiosos (santo, profano); valores ticos
(justo, injusto, misericordioso, desapiedado). Os valores jur- dicos foram situados entre
os de natureza tica. Ao traar a hierar- quia dos valores, Max Scheler discriminou a
seguinte ordem: valores 6 religiosos, ticos, estticos, lgicos, vitais, teis.
21. Valor e Ontologia
No esto acordes os filsofos quanto situao dos valores perante o quadro da
ontologia regional, pois enquanto alguns reco- nhecem a sua autonomia ntica, outros
negam-lhe essa possibilidade.
Os objetos, materiais ou espirituais, que cercam os homens e envol- vem seu
pensamento, distribuem-se por faixas ontolgicas, que pos- suem caracteres e mtodos
prprios.
Ao elaborar o seu quadro da ontologia regional, Carlos Cossio contemplou os objetos
ideais, naturais, culturais e metafsicos, mas indaga-se: os valores se classificam em
uma das categorias ali dispos- tas ou virtualmente possuem natureza independente,
constituindo
5 Miguel Reale, op. crt, p.190.
6 Apud op. cit. , Manuel Garca Morente, p. 300.
<012>
Fa,oso<*-*>n <*-*>o Dn<*-*>rro 53
PAULD N<*-*>ER pensadores reduzem os valores I e A1g , sem ex- bjetos
ontolg<*-*>ic <*-*> P<*-*>mponentes dos o uma faixa culturais condio de si P<*-*>
objetos, que se formam peo ou espiritual, re- ela atividade humana presso
prPrid eterminado suporte corP, o D<*-*>eito apresenta dirigida, alm do o mundo
da cultur 1 e valor. Desde nem valores- Integra<*-*> formado pela conduta so Su eito
de um juizo suporte no-cor l ico pode ser referido como o<*-*>a no q p uadro
da que o mundo m s que deva ter ena autn a de Re<*-*>asns lgico, pensgional.
Em estudo anterior, sob a in du $<*-*>e conota<*-*>es ontologia re 1 res entre os
objetos i e 1 Reale, evo- Siches, situamos os va o s notadamente de Migue
' Sob alguns estmulo <*-*>nhecendo. atualmente, plena auto- prprias a concepo,
re es se <*-*>Presentem impregnados lumos em noss - No obstante est mento. Eles
no nomia nos val <*-*> apenas se projetam e se <*-*> por ficam, apenas se nos
objetos rea m <*-*> coisas em que s e<*-*>stem como princpios, se identifica <*-*><**><*-*> de serem <*-*>onsagrl <*-*>i<*-*>lai Hartmann. Se h manifestam a<*-*>
de M<*-*> Sche q

-- reduzem nestes. A bipoia <*-*>b <*-*>ts ideais, e enquanto es<*-*>G<*-*> <**>u<*-*> -<*-*>--- apenas Po<*-*>lvel entre os ura
tificveis, aqueles no so passveis de mens o.
22. Direito e Valor valores um fato da expe- ireito temrg quando questiona gr
s<*-*> p<*-*>n<*-*> Que o D rinci a. A controvrsi do<*-*><*-*>positum. As
humana. S estim e h tnciadovalornaform mo integram a Prpriavida
fazem parte do Direito co ue se acha prof ente teorizado undam esse <*-*>om
artimento filosfico q erincia do cotidiano, um P a exp p)ica em valorar.
a <*-*>mpreenso se fund <*-*> <*-*> ato de viver im oisas, na m<*-*> <*-*>u<*-*>
mundo dos valor ui valor s <*-*> o do chamado planos de vida, o homem atrib
Fstabelecendo am aos seus interesses.
, por suas propri ad<*-*><*-*> sa d ameios que <*-*>abilizem a medida em que xi e
o ato de criao dora, po<*-*>s o homem
<*-*> ato de viver e g discrimma
criatividade seletiva, <*-*> o <*-*>l e realizar o que lh existncia; a ar-se do que <**>e Pare do Positivamente <*-*> procura desvencilh b,<*-*>sca permanente - Nem
sempre parece o bem. A ao humana do ser racional
va)ioso, do que atende s n<*-*>essidades
7 lruroduS Eswdo do Direito, 5<*-*> ed., Forense, <*-*>o de Jaoeiro,1988, P<*-*> 83.
se logra xito na procura. Os objetos culturais, que resultam do trabalho do homem,
realizam sempre valores. Embora estes possam ser negativos, o empenho do homem
no sentido de concretizar os valores positivos, aqueles que suprem as suas
necessidades.
Como o Direito processo elaborado, no produto espontneo da natureza, o valor
um de seus componentes bsicos. l que o engenho humano, como objeto cultural,
realiza valor. Parte de um macroprojeto de vida, o Direito instrumento de aprovao
do bem <*-*> de rejeio do mal. Ao diseiplinar o convvio social em qualquer aspecto,
o Direito apresenta um juzo de valor. A lei, ao proibir uma conduta, emite juzo de
reprovao. O critrio da fonte elaboradora assenta-se em base tica. Ao captar a
noo de bem no mundo objetivo, onde a natureza humana dado fundamental, a
Moral limita e condiciona a ao do legislador, levando-o a acatar certos princpios. A
formao da ordem jurdica, que visa a conservao e progresso da sociedade, no se
processa aleatoriamente, mas luz de postulados ticos, e o Direito criado no apenas
irradiao de princpios morais como tambm fora aliciada para a propagao
e respeito desses princpios. Nem todos os valores jurdicos dimanam, ampio, como os
que se referem aos esportes, cultura, sade, produ- o das riquezas. Tendo em vista
que o quadro social mvel e e<*-*>ge a refc<*-*>rmulao jurdica permanente, novas
regras de conduta social so cogitadas. O poder elaborador planeja esquemas
normativos capazes de nianter ntegro o edifcio social e, para tanto, mediante retlexo
e juzos de valor, impregna a nova realidade jurdica com o sentido do justo. Ainda
quando falho o critrio da fonte, haver normas consagrando valores, embora
negativamente.

Alm de realizar valores, o Direito disp<*-*>e sobre valores, isto porque ao disciplinar
as rela<*-*>es de eonvivncia procura exercer a proteo dos bens que possuem
significado para o ser racional. A 'da, a liberdade, o patrimnio so valores relevantes
para o homem, ' que essenciais sua vida. Eles so valores exponenciais e alvo da
aior ateno do homem. Em cada norma jurdica vislumbramos
upla incidncia
valorativa: o valor humano e o 'urdico. A norma J efere-se a algo que o homem estima
e o faz consagrando valores urdicos, como a <*-*>ustia e segurana. A seleo dos
valores humanos
ue devero ser alcanados pelas normas compete Poltica
Jurdica, as esta se vale dos subsdios da Sociologia Jurdica e Filosofia do ireito. A
cincia da eoletivcdade indica focos de atrito social trutura de poder, enquanto que a
scientia altior do Direito aponta <012>
PAU<*-*> N<*-*>ER FILOSOFIA DO D IRElTO 54 55 os desa ustamentos ticos.
Embora qualquer filosofia seja reflexo incondi ionada, o legislador parte sempre, em
suas investiga<*-*>es ticas, de ideologias que <*-*>mandam o Estado. p Filosofia do
Direito aplicada se apresenta, assim, interligada e de endente da Filosofia do Estado.
anos. as nonnas po Ao tutelar os interess<*-*> hum dem bus<*-*>ar o <*-*>m ela
roibio de uma conduta que se reconh<*-*>e Pemiciosa ou
comum p p <*-*><*-*>tamento que se julga necessrio.
<*-*>pondo a realiza <*-*>o d <*-*>r <*-*> tica de bipol<*-*><*-*>de, segundo a
qual Isto uma decorrn i negativo. O legislador pode a todo valor positivo corresponde
un positivos e ap<*-*>nas indi- pregar uma linguagem onde r <*-*> a <*-*> ti orSe o
texto legislado disp em <*-*>e retamente exclua ou condene os
ue a liberdade um direito fundamental e a ser preservado sob pena
q incias im licitamente contm uma regra de de determinadas conseq <*-*> t pe <**>mo alteroativa, re proibio- Podena, d'<*-*>lortv d do express fe<*-*>-se ao
amente condutas de cer- valor negativo ou desv <*-*> m valor positivo, enquanto que
o ceamento da liberdade. Fsta u
<*-*>rceamento do amplo direito de ir-e-vir valor negativo ou desvalor.
Tanto os valores jurdicos quanto os tutelados pelo Direito possuem um ncleo
imutvel e uma parte suscetvel de variao e que evolui historicamente- Como o
Direito uma ordem racional qi<*-*><*-*> se refere ao ser humano em sociedade e
no possui contedo pLl<*-*> 3mente convencional que ex ressa
fundamentalmente a natureza '.
de seus destinatrios h de ap resentar um acervo de princliic<*-*><*-*>,
' - Paralela e secundariamente, ..
regras bsicas e valores permanent elementos mais especficos, esse substrato
jurdico se desdobra al. As altera<*-*>es q que vo re er diretamente a realidade soci
ue se processamgno meio social em decorrncia dos avanos cientficos e
uma reviso nos valores sociais. A prpria,
tecnolgicos imp<*-*>em <*-*>
Conforme<*-*> Moral ositiva no se acha infensa a transforma <*-*>es.

Evand Agazzi adverte, a reflexo moral deve acompanhar o surto de progresso,


sob pena de no ser m 1 do,rna con ldebao a', Moral, o desenvolvimento implica,
valores que anlise dos novos fatos e, de outro, na adoo de outros
se sintonizem com a realidade. O senso moral no pode flcar alheio diante do
fenmeno de transplante de rgos animais, de mtodos
anticoncepcionais, da
inseminao artificial.
-<*-*> la, S<*-*>o Paulo,1977, P<*-*> 127 8 Evandro Agazzi, A Ci<*-*>ncia c as
Valores, F-<*-*>iS<*-*> <*-*>
Enquanto que o substrato jurdico imutvel, o seu desdobra- mento eambivel- A
liberdade, como valor humano puro, catego- ria permanente e indissocivel do ser
racional. Em sua concreo, tal valcr alcana formas que variam no tempo e no espao.
Isto ocorre, tambm, com a justia, que o valor mximo do Direito. H o justo, cujas
medidas se modificam de acordo com as altitudes e latitudes, e h o justo absoluto,
que, por se referir a fatos no-convencionais, que expressam o natural existente no
homem, apresenta frmulas to permanentes quanto a natureza humana- Os valores
se fazem presentes nos sistemas jurdicos por inter- mdio de normas; emergem-se
com os padr<*-*>es de conduta ou mode- los de organizao estabelecidos pelo poder.
Ao seguir as normas jurdicas, os destinatrios destas realizam valores, ac<*-*>ueles
que o poder social reconheceu como oportunos ao equll'brlo social. Os valores jurdicos
no guardam, todavia, absoluta dependncia s normas, visto que se manifestam
tambm em princ ios consa rados P g ao longo dos tempos. Com alguma freqncia,
os tribunais recorrem aos princpios gerais de Direito na soluo de casos. Ainda que
se identifque a natureza desses princpios com os do ordenamento jurdico, h que se
admitir a hiptese de se recorrer heterointegra- o na busca de princpios aplicveis.
E essa ocorre sempre que o sistema no oferece o recurso que se procura. O valor
advir, ento, do Direito Natural, Direito Comparado, costumes, entre outras fontesConforme a doutrina de Rudolf von Ihering, ao expor a sua teoria do fim, o Direito
teleolgico, pois um mecanismo que se ordena para a realizao de fins. Considerada
o motor do Direito, a idia do fm no se confunde eom os valores. A idia do fim
constitui apenas uma expresso metodolgica, pois corresponde a algo que se acha
diferido, no presente e que exige implementao, um iter onde se dever recorrer a
meios adequados- E o alvo a ser atingido representado sempre por um valor. Uma
vez eleito o valor funda- mental, estrutural, que se erige em fim do Direito, devem ser
criadas as estruturas normativas que viabilizaro o desiderato. Na relao entre valores
e fins, pensava Garca Mynez que os primeiros condi- cionavam os segundos, pois os
homens elevam categoria defim o que estimam valioso.9 Tomando-se a paz como o
fim do Direito <*-*>onforme concebia Ihering, verificamos que ela um valor, o qual,
9 <*-*><*-*>ardo Garca Mynez, F!losojta delDerecho, 2<*-*> cd., Editorial Pomia S.A.,
Mfxim,1%74, p. 414.
<012>

p AULONADER 56 uma vez considerado o fim do Direito, pressup<*-*>e recursos


sociais 9ue induzam a vivncia de valores que, no seu conjunto, promovem
ue se aspira, ou seja, a pa<*-*> aquilo a q Os valores fazem parte da essencialidade
do Direito. Estg 1o ra Que contm valor l<*-*>dade dos res q e o seu fim na
medida em arte, a justiFlcao do Direito se faz pela Q ositivistas. A mais radi
ncerra. Divergem, nesse ponto, as vers<*-*>es p a p"ira, no p com a sua Teori cal,
como a assumida or Hans Kee o Direito seria uma estrutura
procede analise dos valores, j q t es iritualis- normativa a comportar qualquer
contedo. As corren es tas reivindicam certos padroes ticos como suposto da
legitimidade e validade intrnseca dos ordenamentos.
Objeto de grande questionn je<*-*>dade gaz parlei injta, cujo te do cerne da
estudo, por sua amplitude e co P ue o Direito instrumen- Filosofla do Direito.
Partindo da noo de q
to para a realizao da <*-*> r<*-*>acle formao j nat alista cont st m essencial,
alguns pensa o ,
validade lei injusta, negando-lhe o selo de juridicidade. O modo como se concebe o
Direito e a chave condicionadora da matria. Se se erige o valor justia condio de
meta optata, no hg como se reconhecer validade na lei injusta. O raciocnio h de ser
l ico, como lgica a conclo de 9ue um objeto deixa de existir como tal no
lh nha a faltar um componente essencial.
m
omento em que e ve pro- Considerando que o ob etivo imediato do Direito o de
orcionar sociedade as condi<*-*>es de equilbrio ao seu exerccio, vemos na
segurana o valor jurdico de primeiro gra P A realizao da justia um anseio, um
complemento da maior im ortncia, que h de ser perseguido p ue nunca se exaure.
Como ermanentemnte e
quadro social se acha em constante devenir e com ele o ordena- a o mento jurdico, o
aperfeioamento do <*-*><*-*> ao de nomas j c<*-*>, bca perene. Para os
centros de ela
tanto a idia de jtia uanto a de Direito Natural devem figurar como referncia nos p
cessos seletivos, influenciando ainda, em <*-*><*-*>e ncia, nas etapas de
interpretao e aplicao do Direito.
9 g , g A dimenso axiol ica atua, no D<*-*> i<*-*> de ef <*-*>vidade q madoue, em ropriedade gera pro cia. Observa-se, pois, ra, e a sua imp r <*-*> perda de
vign cadeia de efeitos, podem leva lica em repdio imediato. Se assim que o
injusto na lei no imp <*-*>lnerveis, p ocorresse, os sistemas jurdicos seriam ois a
sua<*-*>alida<*-*>
de objetiva dependeria da concordncia de seus apheadores
uanto ao seu contedo tico. Embora se possa bcar na ordem natural da
FILOSOFIA DO DIRElTO S %
coisas as pautas axiolgicas, com transparncia de critrios objetivos, inevitvel a
divergncia nas avalia<*-*>es. Se o critrio do justo pudesse ser aferido mediante
esquemas matemticos, dever-se-ia considerar o valor justia como elemento essencial
ao Direito, com o peso de todas as conseqncias lgicas.

Dado que o habitat do homem o meio social, ele aspira o estado de ordem e de
justia. Para obter a concreo de tais valores, em um processo de adaptao extraorgnica, o homem elabora o Direito. Este um ordenamento cujo escopo o de impor
a vivncia daqueles valores. Tanto os valores jurdicos quanto os da experincia em
geral so percebidos nitidamente pelo esprito humano, embora nem todos saibam
defini-los.
Enquanto a teorizao dos valores atividade intelectual ao alcance apenas de uma
classe de filsofos, os homens atuam e inte- ragem socialmente movidos por pautas
axiolgicas. O conhecimento que a generalidade dos homens possui de natureza
vulgar, adquiri- do pela vivncia prtica e produto da observao. Assim, no h
quem no possua as no<*-*>es de amor e dio, prazer e dor, justia e injusti<*-*>a.
Tambem por experincia os homens elegem uma escala preferencial de valores. A
ndole das pessoas, sua personalidade e carter reve- lam-se pela seleo e hierarquia
de valores. Como a personalidade humana evolutiva, evolutiva tambm a tbua
individual de valo- res. Esta se modifica tambm, em certa medida, com transforma<**>es que se operam na vida humana.
23. Classificao dos Yalores Juridicos
Por ser a expresso do bem e devido ao seu <*-*>mplo alcance, a justia o valor
excelso que h de orientar na elaboraao e aplicao do Direito. A justia substancial,
aquela que efetivamente pro<*-*>or- ciona o seu a cada um, uma sntese de diversos
valores jurdicos.
Uma vez alcanada, outros valores se realizam, como a paz social, a liberdade, o bem
comum. Com a aplicao da frmula substancial- mente justa no pode haver afronta
queles outros valores. Tal no ocorre, todavia, em funo do valor segurana jurdica
que, alm de um saber a qcce se ater, proporciona a certeza de que a ordem
jurdica contempla os interesses fundamentais da pessoa humana. Atenta contra o valor
segurana jurdica o magistrado que, no af de dar a cada um o que e seu, dentro de
uma relao jurdico-processual concreta, abandona o critrio legal e julga conforme a
sua conscin- cia, ainda que por uma deciso substancialmente justa. Justia
e segurana so os valores jurdicos fundamentais que, uma vez consa- grados no
ordenamento, dotam o Direito de um indispensvel con- <012>
p AULONADER 58 tedo tico. Em sua ampla comPreenso, a dimenso da justia
no se limita a critrios reguladores de fatos. A ordem juridica no ser justa se omissa
diante de quest<*-*>c;s sociais relevantes ou se deixar de estabelecer est<*-*>mulos
realizao de valores humanos ou sociais.
Garca Mynez classif<*-*>lcou os valore.s jurdicos em trs categorias:
<*-*>amentais: justia, segurana jurdica e bem
a) valores ju<*-*>icos chamada idia do Direito; b)
comum, que, em seu conjunto, fo d de aldade e paz social; c) valo- valoresjur<*-*>icos
consecutivos: liber e p<*-*> <*-*>tem a aplicao dosfunda- resjur'id<*-*>os <*-*><**>e<*-*>a<*-*>: valores q
e consecutivos. Nesta ltima categoria incluiu as
chamadas mentais , que atuam como instrumento realizao de garantias co<*-

*>titucionais ies lo valores jurdicos de outras esp<*-*> dicado or Toms de Aquino p


idia do bem comum, valor in P
como a causa final do Direito, alcanada socialmente quando os membros da
sociedade no earecem de recursos, materiais ou espiri- tuais, indispensveis sua
vida. Para Heinrich Henkel, a idia do bem
comum ue corresponde regra
fundamenf ma o ucdd ca a que ,9 jurdico, "existe anteriormente tod P<*-*>o
samos que a idia do bem serve de diretriz e de convergncia.
em certo sentido, acha-se compreendida no eonceito de j<*-*>t ,ocial, valor esse
comprometido com a distribuio mais equ- nime das riquezas.
10 Eduardo Garca Mynez, op. cit., p. 439.
11 Heinrich Henket, op. cit, p. 612.
Captulo VI
DIIZEITO E COAO
SUMWO: 24. Considera<*-*>es Prvias. 25. Coao, Sano e Garantia Jurfdica. 2
O Signijicado da Coao para o Direito. 27. Conclus<*-*>es.
24. Considera<*-*>es Prvias
Ao mesmo tempo que define as condutas interindividuais e disp<*-*>e sobre modelos
de organizao, o Direito Positivo apresenta um mecanismo de fora, que visa a
assegurar o cumprimento de suas disposi<*-*>es e a compensar viola<*-*>es
irreparveis de direitos. Os sistemas jurdicos so dotados, assim, de coao, que a
fora a servio da ordem social. A sua importncia vital, pois o Direito necessidade
imperiosa e no mera convenincia, no devendo fcar ao alvedrio de seus
destinatrios. A fora se revela, assim, como instrumento valioso do Direito na busca da
estabilidade social. To- davia, no basta que o sistema jurdico possua ampla previso
coativa, pois indispensvel que a fora seja apenas o complemento de uma slida
estrutura tica, a fm de que o Direito Positivo se imponha legitimamente nas relaes
sociais. um dado da experincia que os homens, ainda quando ciosos do significado
do Direito para a paz e bem-estar social, so eapazes de romper os laos de
solidariedade e transgredir voluntariamente os mandamentos jurdicos. Em
decor- rncia da imperfeio humana, que permite a violao dos instru- mentos de
controle social, prec<*-*>so que os sistemasjurdicos aspirem efetividade e, para
tanto, no devem limitar-se funo diretiva, mas desenvolver tambm a coativa,
conforme salienta Arias Busta- mante.l No suficiente, portanto, o teor tico das
normas para se
1 "In" Ciencioy Filusojta del Derecho,1<*-*> ed., Ediciones Jurdicas Europa A<*-*>g<**>c<*-*>,,<*-*>n<*-*> ,P <*-*> .0 / <*-*>1<*-*>
Aires,1%1 . 305. <*-*> <*-*> ;j<*-*><*-*>y<*-*><*-*> <*-*><*-*>,1
r <*-*> Ii.
<028>,l3 ..<*-*>:<*-*>33'<*-*>3<*-*>:<*-*> r<*-*>. <*-*>.<*-*> , <*-*> e. <*-*>'<*-*>. .
<012>

60
p AULONADER
obter a observncia da lei; indispensvel que o ordenamento jur- se utilize dos
estmulos extras da coao, sano e garantia
uridica. Para Frances<*-*>o Carnelutti, recorrer fora Imprescindvel ao Direito "do
mesmo modo que para retiflcar a economia se , Po<*-*> para dominar as resis- deve
operar economicamente, assim tamb para o urista italiano, o tncias fsicas se deve
operar fIsicamente j
que distingue a fora adol de a emp ega to da que usada contra o Direito o ftm
para o qu Embora a coa o revele uma dimenso psicolgica, represen- tada pelo
temor qu nfunde na conscincia e que induz obedincia, a fora de que disp<*-*>e o
Direito possui tambm a dimenso fsica.
pps destacar que a eoao sicolgic Hans <*-*> Kel enlo I1 entao q o o P ue o
distingue das demais ordens sociais, P
Direito uma ordem coativa no por exercer aquele ti o de cons- trangimento, mas
porque produz coao fsica, materializada na
priva o da vida, liberdade, bens econmicos e outros.
or exemplo, quando em juzo se p coao estatal se manif ssdo devedor, a
conduo determina a execuo dos ben debaixo de vara da testemunha faltosa ou a
priso civil do inadimplente em obrigao de alimentos. S<*-*>m o poder de acionar a
fora, o Judicirio
otente ara cumprir o dever do Estado de conceder a P coao pode seria Im P
manifestar-se tanto na hiptese prestao jurisdicIonal. A uanto nos <*-*>asos de
tentativa, e em tais de violao da ordem jurdica q <*-*>1<*-*> a entes de
segurana ocorrncias legtimo o emprego da for a g ' q Po dem exercItar o
constrangimento fsico sobre o respo<*-*>avel pela
ue imento, limitando-se ao
necessrio, e de natureza eonduta. Tal proced <*-*>tese do estrito eumprimento do
dever legal, lcita, pois caracteriza a 1<*-*> revisto no Cdigo Penal Brasileiro como
excludente de ilicitude.
p t do passado em que aos particulares se permi- Diferentemen e tia am lamente a
rtica da coao na defesa de direitos, moderna- p p pcional se considera legtimo tal
procedimento.
mente s em carter exce
O monoplio da coao pertence ao Estado, que o exercita pelo Poder Judicirio e por
rgos da administrao pblica. Juzes e tribunais, no mbito de sua competncia,
imp<*-*>em restri<*-*>es liberdade ou ao patrimnio de pessoas; as autoridades
municipai<*-*> tm o poder de polcia, que lhes permite o emprego da fora com
2 "In" Tcoria Geral do Direito, Saraiva & <*-*>a. Editores So Paulo 1942, p.103.
3 Teoria pura do D<*-*>uo, trad. da 2i ed., <*-*><*-*>nio <*-*>ado-Editor Sucessor,
Coimbra,
p. 63.

<*-*>I I.osorzA Do D IRErro 61


na hiptese em que se determina a demolio de obra no ajustada s posturas
vigentes; a autoridade policial invade domiclifl onde se pratica delito e d voz de priso.
O poder de aplicar a fora h de ser exercido com moderao, pois ao m<*-*>mo tclnpo
que a <*-*>dem jurdica permite o seu uso, ela exige que as autoridades se mantenham
dentro de limites detinidos em lei, estabelecidos pelo interesse social ou impostos pelas
circunstncias. A violao de tais limites caracteriza, segundo a lei brasileira, o crime
denominado abuso depoder. A ordem jurdica autoriza aos particulares, em situa<**>es especiais, o exerccio da fora, seja em atitude de autoproteo ou no. O
emprego da coao, quando em defesa prpria, ao legtima e amparada em lei,
desde naturalmente que respeitados certos balizamentos. Ao homem comum do povo,
por seu turno, lcito efetuar priso de indivduo surpreendido em flagrante delito.
Com oportunidade, Giuseppe Lumia correlacionou fora e consenso, ressaltando que
esses do<*-*>s fatores "encontram-se entre si em uma relao inversamente
proporcional"." De fato, nos regimes democrticos, em que as leis expressam o
consenso da maioria, a tendncia o menor uso da fora. Contrariamente, nos
regimes autoritrios, quando as normas de comando social no refletem seno o c<**>uerer governamental, o emprego da fora se faz com maior freqncIa. Conforme
ressalta o jurista italiano, assim como nas ditaduras no pode faltar algum consenso,
notadamente entre os que exercem o poder, tambm nos regimes democrticos ser
imprescin- dvel um mmimo de fora em relao s nIinorias recalcitrantes.
25. Coao, Sano e Garantia Juridica
O conceito de sano no se confunde com o de coercibilidade, que a possibilidade
de a fora ser acionada no campo jurdico.
Enquanto a coao a fora em ato, a coercibilidade em potncia.
Tal distino basica, pois se a coao se manifesta apenas eventual- mente, a
coercibilidade um estado permanente da ordem jurdica.
Embora se afirme que o Direito Positivo seja tambm um sistema coativo, devemos
destacar que h normas jurdicas que nso possuem aquela reselva de fora. Elas
eonstituem uma exc:en e retratam sItua<*-*>es especialssimas, como a das
chamadas obriga<*-*>es naturais, em que as dIvidas no so exigveis, com a
circunstncia de que, uma vez pagas, no ensejam o direito de repetio.
4 <*-*> In Princtpios de Teorfa c Ideologia dcl Derrcho, Editorial Debate, Madrid,1978,
p.19.
<012>
Fcl.osoF<*-*>a Do DIRErro 63
PAULONADER 62 alavra coao um termo anlogo, visto que empregada A p <**>ificado de reserva de distintamente na esfera jurdica. Alm do si
fora do Direito, empregada na Teoria Geral do Direito e, em conseqncia nos
ordenamentos jurdicos como um dos vcios dos ne cios jurdicos. Acha-se prevista no
art. 98 e seguintes do Cdigo
g . Caracteriza-se, nesse sentido, como o coz<*-*>strangi- Civil Brasileiro

sicol ico de algum sobre o declarante da vontade. Tal mento p g g j , de vez ue,
para prtica enseja a anulao do ne cio urdico q p vincular o agente, indispensvel
que a vontade revelada sej a es on- tnea. Se a coa o for de natureza fsica, no se
co ptar de anulabi- lidade, mas de inexistncia do negcio, p ois no oder dizer
que o a ente emitiu declarao de vontade.
g Para <*-*>xpressar o elemento fora a serm<*-*>o do Direito, h uma variada
sinonimia registrada na literatura jurdica, sendo mais corren- os coa o e coero.
Mata-Machado, em seu livro ,Direito tes os term , quais destacamos e Coero,
apresenta um elenco de termos d<*-*> i<*-*>v<*-*>ade inexor<*-*>vel
autarquia,
empregado por R. Stammler, e imp b'I<*-*>d de por Recasns Siches.
ouinexora 11 a , d nto jurdico alm de definir a conduta Uma parte do or ename ,
exigida, prev san<*-*>es de diferentes tipos ao Pseus infratores. A sano jurdica,
que um dos meios adotados elo legislador para que o Direito Positivo alcance maior
ndice de efetividade, conceito que no se confunde com o de coao. Fsta fora,
enquanto aquela apenas determinao de penalidade, que pode ser aceita
esponta- neamente ou no pelos destinatrios. Ocorrendo esta ltima circuns- tncia, o
aparato coativo do Estado dever ser acionado. Na mesma linba de pensamento
deLegaz y Lacambra, associamos a idia de
pena ou castigo. Alguns autores como Mig 1 Reale, falam sano em sano
premial, partindo da noo de que san o " garantia
daquilo que se determina em uma regra" ' Sano premial seria a.
revisto no Direito para ac<*-*>ueles que, em ':
hiptese de benefcio p rem seus deveres <*-*>urdicos. Ela se '", determinadas
circunstncias, cump daria, por exemplo, quando a lei concedesse desconto especial
ao contribuinte ue pagasse o seu imposto antes do vencimento. Enten- dendo que
aqermmologia jurdica, tanto quanto possvel, deve assi- milar o sentido comum das
palavras, preferimos recorrer expresso garantia juridica, empregada por I.egaz y Ia<*-*>ambra, em lugar de<*-*>
sano premiaLs De acordo com o notvel jurisfilsofo es<*-*>anhol, garantia jurdica
todo fator que contribui para dar ao Direito c maximo de efetividade. No sentido amplo
atribudo expresso, verifica-se que abrange tanto a sano-castigo quanto
chamada sano-prmio. Tal qual ocorre com o vocbulo coao, a palavra sano
possui tambm duplo sentido na terminologia jurdica: alm de castigo ou penalidade,
significa a concordncia do chefe do exe- cutivo com o projeto de lei aprovado pelo
legislativo.
Enquanto que a coao caracterstica exclusiva do Direito Positivo, a sano
elemento comum aos vrios processos de con- trole social. Em sua precisa definio de
fato social, mile Durkheim inclui a coero como elemento essencial.9 Os fatos sociais
seriam "maneiras de agir, de pensar e de sentir exteriores ao indivduo, dotadas de um
poder de coero em virtude do qual se lhe imp<*-*>em".
Na realidade, como o prprio socilogo destaca, quando se experi- menta violar a lei, a
reao social no sentido de evitar a consumao;

no se obtendo xito em neutralizar a ao, o intento ser o de anular o ato ou reverter


o quadro ao status quo ante. Tal no ocorre relativamente s regras morais. Estas,
quando consagradasp elo cor- po social, tm o poder de intimidao, no porm o de
anular ou de recompor os fatos. Quando o autor de As Regras do Mtodo Sociol- gico
inclui a coero como elemento fundamental aos fatos sociais, somente poderia faz-lo
dando ao termo a acepo abrangente de presso ou constrangimento de ordem moral,
elemento psicolgico esse que se faz presente na multifria gama de fatos sociais.
As regras de trato social, quando no acatadas, provocam san- <*-*>es aos seus
destinatrios, tais como a crtica, reprovao, censura.
No mesmo sentido, as regras morais, cuja sano mxima o remorso.
Em se tratando da moral social, a sano pode consistir tambm na m-f e, ainda, na
critica, reprovao, censura. A sano jurdica mpar, pois a nica que atinge a
liberdade e o patrimnio dos indivduos. Ela penaliza, tambem, alcanando outros
interesses, como ao impor a perda do ptrio poder, a proibio do exerccio
do comrcio, a exonerao em cargo pblico. A sano jurdica no se distingue das
demais apenas pelos bens que atinge, mas tambm pelo fato de ser previamente
defimda no ordenamento, o que no se passa com as demais espcies, pois as normas
violadas carecem de previso quanto ao teor e mtensidade das san<*-*>es.
5 "In" Direito e Coero,1<*-*> ed. Cia. Editora Forense, <*-*>o de Janeiro,1957 p.
35<*-*> 6 FilosoJl'a del Derecho 2<*-*> ed. Bosch-Casa <*-*>ito<*-*><*-*><*-*>n<*-*>o
Pa o 1983, p <*-*> 7 Li<*-*>es Preliminar<*-*> <*-*> Direi,w,10<*-*> ed., Editora , .
7z.
8 Op. cit, p. 378.
9 As Reg<*-*>as do Mtodo Sociol<*-*>co, Cia. Editora Nacionat, So Paulo,1960, p.
3.
<012>
FILOSOFIA DO DIRETTO 65
64 PAULONADER
26. O Significado da Coaopara o Direito p questo fundamental que envolve a
coao reside na indaga- o se ela elemento essenclal ao Direito. Enquanto os
positivistas Ies ondem afirmativamente, via de regra os espiritualistas negam-lhe aq la
condio. Conforme lembrana de Legaz y Lacambra, o reconhecimento da
essencialidade da coao no postura exclusi- vamente positivista.lo Pensadores de
nomeada, como Rudolf Von Ihering e Emmanuel Kant, valorizaram o elemento fora na
idia do Direito. Para o famoso urista, o Direito rene dois elementos: norm<*-*> e
coao, sendo que
j <*-*><*-*> ' uma norma urdica sem cogncia uma contradi <*-*> o em si
mesma<*-*> um fogo que no queima, uma luz que no ilumina. O fato de
haver normas de convivneia observadas independente de coao, como as das seitas
religiosas, no quer dizer que exeram a funo de comando jurdico, pe<*-*>a <**>e<*-*>g<*-*> Para ele, se isto fosse procedente, verdadeiro tambm seria dizer-se

que as normas de relacionamento de Qualquer associao, ainda que de uma


quadrilha, seriam Direito.
Embora no tenha sido jurista, mas apenas incorporado a noo do Direito em sua
obra filosofica, E. Kant exaltou o elemento fora, afirmando que Direito e faculdade de
coao se identif'Icavam. Partindo da noo d<*-*> que o Direito seria o conjunto de
condi<*-*>es sob as Quais o arbtrio de um pode conciliar-se com o arbtrio de outro
segundo uma
1ei g<*-*>ral de liberdade", Kant destacou o papel da fora na
conciliao
dos arbtrios. Ao considerar a hiptese de o credor poder exigu o
pagamento de seu devedor, exp<*-*>e Qu<*-*> isto no significa que o titular do direito
possa convencer a este c<*-*>ue a sua prpna razo imp<*-*>e a devolu- o, mas
obrig-lo a pagar medlante a fora.
r de alguns autores como Hans Kelsen, Modernamente, apesa
a<*-*>ontarem o Direito como ordem coativa, veriflca-se uma tendn- c1a na FilosoEla
do Direito e1n no se identificar o Direito com a eoao e nem em erigir esta em
elemento essencial ao fenmeno jurldieo. Ao contestar a tese de que o Direito se
comp<*-*>e de regras com respaldo na fora e tach-la de absurda, Alf Ross
argumentou que essa idia levaria excluso do Direito daquelas normas que no
se apiam na fora, como as relativas com<*-*>etncia e parte das que illtegram o
Direito Constitucional e Adminlstrativo, pols "raz<*-*>es de coerncia obrigam a negar
que tais reas do Direito tenham carter jurdico".1" O autor dinamarqus no concorda
em que tais normas
, por sua conexo com normas coativas, possam ser
consideradas como protegidas pela fora.
Em suas reflex<*-*>es sobre a vexata quaestio, Goffredo Telles Jnior, com clareza,
aponta um equvoco fundamental nos autores que consideram a coao um elemento
essencial ao Direito, qual seja, o de confundirem o contingente com o necessrio. A
coao jurdica seria apenas contingente, pois a fora nem sempre acionada. A maior
parte dos destinatrios das normas presta-lhes obedinc:ia com espontaneidade de
querer. O antigo catedrtico da Universidade de So Paulo no nega importneia
coao jurdica. Para ele, "preci samente pr ser nma for<*-*>a a servio do Direito, a
coao no cc<*-*>llstitu o prpri_ Direitoze sim um elemento externo, Que vem
presta<*-*> socorro norma violada'<*-*>,'s
Pode-se dizer que um elemento
essencial a um objeto quando este, sem aquele, deixa de existir como tal. Para o
relgio tradicional, os ponteiros so peas essenciais, de vez que, sem eles, aquele
no poder marcar as horas. Sendo a coao a fora fsica em ato, faz parte de nossa
observao o fato de que as normas jurdicas, em sua generalidade, so cumpridas
espontaneamente pela sociedade, inde- pendentemente do exerccio da coao. Isto se
torna necessrio apenas quando os indivduos se rebelam, e isto ocorre no como
regra geral, mas excepcionalmente. <*-*> inaeitvel, portanto, que se tome a coao
como elementoessencial ao Direito<*-*> Examinemos m<*-*>tria, agora, por outro
prisma. O Direito pod prescindir da coao?
Embora o Direito recorra fora fsica apenas eventualmente, fundamental sua
efetividade que ele possa acionar o aparato coa- tivo todas as vezes que se fizer
necessrio, circunstncia esta que por si responde indagao. O que se nos revela

essencial ao Direito a coercibilidade, ou seja, a possibilidade de o Direito empregar


a fora. No houvesse a previso legal da coao, quais seriam os limites do bad man
na sociedade? Que fora impediria a sua agres- so? Parece-nos de um teorismo
especioso trazer colao, para
10 Op. cit.
11 A Finalidade da Direito, Ed. Rio, Rio de Janeiro,1979, vol. I, p.174.
12 Pr<*-*><*-*>fpios Metaj<*-*>sicos <*-*> <*-*> <*-*><*-*> <*-*> <*-*><*-*><*-*>,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico,1978, p. 34.
13 Op. cit. , p. 63.
14 Sobre elDerecho ela Justicia, 3<*-*> ed., Editorial Universitaria de Buenos Aires,
Buenos Aires, 1974, p. 51.
15 Filosoja do Direito, Max Limonad, So Paulo, s/d., vol. II, p. 429.
!<*-*><*-*> <*-*><*-*>D<*-*>i <*-*>Rdb<*-*>I ffl.<*-*>;<*-*>l.
"' ! pr " ^q <*-*>'"8T<*-*> f7lll :<*-*>er ..
<012>
66
PAULONADER
contra-ar mentar a distino entrevalidade e efetividade do Direi- , m a afmao de
que o Direito sem coao
to, para culminar co t wdade. Sem esta, p erguntamos, poder vlido, embora care a
de efe i a eonsa ra valores de haver Direito? Este existe quando a norm g adaptao
social.
<*-*>nvivncia e promove a te <*-*>piritualista Entre as obje<*-*>eb apresentadas
pela <*-*>d<*-*> nue o Estado, na
segundo Del Vecchio, consta o<*-*>g dancoa no poderia ser qualidade de
possuidor do mo <*-*>e exereer coao sobre si mesmo'.
, constrangido, pois ningum po
Tal linha de ensamento no se acha ajustada com o atual estdio de evolu o dacultura
jurdica, mais especificamente, com o <*-*>tado de Direit. Neste, o Estado se faz
resente no apenas como go sancionador, mas como ser dotadpo de direitos e
deveres. As re ras coativas contra o Estado, embora vrias delas sejam especiais,
se acham def<*-*>inidas no ordenamento jurdico, podendo os pretensores de direitos
reivindicar nos pretrios. Para a hiptese de no acata- mento s decis<*-*>es judiciais
pelos Estados-melnbros, h a previso constitucional de interveno. Partindo do
Poder Central a desobe- dincia tal rocedimento enseja o exerceio de uma dupla
espcie de
' p fora pelo povo, mediante golpe d<*-*> Estado ou coao: o exerccio da da
prtica revolucionria.
p ambutividade, ou bilateralidade<*-*> <*-*> ca<*-*>acLeri tica dmpm Mi- uel Reale e
Goffredo Telles Jnior ar das g ' poder de exig=bi- normas jurdicas, pois que
somente estas conferem

lidade ao sujeito ativo da relao jurdica. Todavia, nao a nica nota a <*-*>onferir
especificidade ao Direito, distinguindo-odos demais ins- trumentos de controle social.
A coercibilidade tambm uma carac- terstica mpar das regras juridicas. ue a p
peculiar condio do Direito Internacional Pblico, q p- dece de problemas relativos
coao e efetividade, em nada abona a tese es piritualista. No obstante carea esse
ramo de um rgo polizador da coao esta existe, embora deficiente, e exercida
mono ' io pacfico, ruptura de pelo Estado atravs de represlias, bloque
rela<*-*>es diplomticas, embargo etc. Nao se pode afirmar que a efetividade do
Direito Internacional Pblico se<*-*>a inferior do Direi- to interno, nem que o
equilbrio internacional que proporciona seja inferior ao existente nos Estados.
i p.134.
" n" Li<*-*><*-*> <*-*> Filoso a do 1<*-*>'eito, ed. cit., vol<*-*> i <*-*><*-*> Goffredo
Telies Jnior, "in" Fij<*-*>ofip 16 I lasofn do D 17 Migucl Reale "in" Fi ireito, ed. cit., p
do Direito, ed. cit., vol. II, p. 431.
FILOSOFiA DO DIREITO
27. Conclus<*-*>es
67
A coao estatal, inclusa nos sistemas jurdicos, fator valioso e muitas vezes
preponderante para se alcanar a obedincia lei.
Pelo fato de sua aplicao no ser em carter permanente, apenas eventual, no faz
parte da essncia do Direito. A sua previso nos ordenamentos jurdicos se justifica
porque seria contraditrio se o legislador, sabedor da fraqueza moral do homem, no
dotasse o Direito Positivo de uma reserva de fora. O Direito, assim como os demais
instrumentos de controle social, seria apenas um convite para a adoo de
determinados modelos. A coercibilidade, entendida como possibilidade de o Judicirio
ou rgos da administrao acio- narem a fora, revela-se fator essencial ao Direito.
A atributividade, que faz parte tambm da essncia do Direito, seria incua se a
sustent-la e a garanti-la no houvesse, subjacente- mente, o elemento fora.
Soment<*-*> signi6cativo opoder de exigir na medida em que o ordenamento jurdico
dote o titular do direito da prerrogativa de exigir tambm do Estado a movimentao de
seu aparato coercitivo.
No obstante a coao contribua decisivamente para a efetivi- dade do Direito,
devemos reconhecer: a) que certo que a maioria das pessoas, interpretando nas
normas jurdicas a presena de deve- rcs morais diretos ou indiretos, adotam os
comportamentos de Einidos em lei espontaneamente, por impulso da conscincia; b)
que a rebel- dia to acentuada em determinadas pessoas, que nem os ditames da
razo e nem os argumentos da fora atuam inibidoramente na conduta, seja para
induzir a ao lcita, seja para provocar a omisso ditada pelo ordenamento jurdico.
<012>
FILOSOFIA DO DIREITO C 9

Captulo VII
ATRIBUTOS DE VALIDEZ DO DIREITO
SUMWO: 28. Considera<*-*>es Prvias. 29- T i8ncia 30. Eficcia. 31. Efetividade. 32 Legirimidade. 33. Conclus<*-*>es.
28. Considera<*-*>es Prvias
O estudo acerca davalidez do Direito nos proporciona importante avano na
compreenso do fenmeno jurdico e seu mecanlsmo de funcionamento, malgrado as
dificuldades que se deparam e que se tm de enfrentar no curso das investiga<*-*>es.
Das matrias tratadas na Filosofia Jurdica, a presente daquelas que ofererem um
generalizado
po de debates, e suas concluses no tm significado lsolado, pois cam im licam em
tomada de posio sobre diversificados temas polmicos depnossa disciplina. Algumas
observaes ini<*-*>a<*-*> p<*-*>ero facilitar a anlise do leitor. Este dever prevenirse quanto vanao terminol- gica adotada pelos autores, cuidando ao mesmo tempo
de aprc:<*-*>nder as defini<*-*>es de cada um dos atributos do Direito, pois muitas
vezes a dificuldade em assimilar idias complexas deve-se ao desconhecimento das
premissas lgicas do expositor.
Por validez denominamos genericamente os vrios atnbutos do Direito: vigncia,
eficcia, efetividade, legitimidade. O termo vigncia, empregado como sinnimo de
eficcia por autores de lngua espanhola, conforme adverte Miguel Reale, identificado
aqui como validade extrnseca da norma pelo preenchimento de formalidades
essenciais sua formao. o perodo de tempo no qual a norma se mantm
obrigatria. Pelo atribut<*-*> eficcia, designamos restritamente a norma que obtm
socialmente a realizao do valor pretendido por seu autor.
Por efetcvidade do Direito, tratamos a norma que logra extensa adeso entre os seus
destinatrios e acatamento pelos rgos encarregados de
1 <*-*><*-*> p,el;,<*-*><*-*>es de Direito, ed. cit., p.105, nota 1.
sua aplicao, seja no mbito da administrao ou da justia. Muitos autores, no
fazendo distino entre este atributo e eficcia, empre- gam os termos como si<**>nimos. Final.mente, pnr l<*-*>gitimiclade abordamos a jt<*-*>stificao tica das
normas. Tal atribut<*-*> de:nominado, por alguns expositores, por validade intrnseca
ou fundamcnto tico do Direito.
29. Vigncia
O atributo jurdico denominado vigncia significa que a norma, por atender a
determinados requisitos tcnico-formais de elaborao e positividade, acha-se posta
executoriedade. com ela que a norma jurdica obtm obrigatoriedade e so
estabelecidos seus mar- cos temporais de validez: incio e fim de obrigatoriedade. De
acordo com Garca Mynez, a vigncia da norma de<*-*>ende exclusivamente do
preenchimento de requisitos extrnsecos. Relativamente lei, segundo lio de Miguel
Reale, o atributo pressup<*-*>e: legitimidade do rgo elaborador e sua competncia
em razo da matria, bem como a legitimidade do procedimento 3 Na oportunidade da

aplicao do Direito ao caso concreto, o julgador poder examinar as condi<*-*>es de


vigncia da lei ou o preen- chimento dos requisitos essenciais formao do costume e
da jurisprudncia. Tal etapa denominada por critica formal. O aplica- dor, aps
proceder a diagnose do fato e do Direito e antes de encetar as tarefas de interpretao,
poder questionar a validez formal da fonte utilizada. Constatando, v.g., a ocorrncia de
algum vcio no processo de elaborao da lei, como a desobedincia ao
regimento interno do legislativo, forosamente dever concluir pela noobri- gatoriedade da lei, reconhecendo, destarte, a sua falta de vigncia.
Alguns escritores, como Arnaldo Vasconcelos, entendem que vigncia algo afeto
exclusivamente lei, pois a norma consuetudi- nria e a jurisprudencial formam-se com
a efetividade, mediante o cumprimento de prescri<*-*>es.' A matria, todavia, no
pacfica, pois possvel cogitar-se quanto a existncia de pressupostos fundamen- tais
em ambas espcies normativas. A regra costumeira, por seu lado, somente atinge
condio jurdica ao apresentar, alm da opiniojuris seci n<*-*>cessitatis (elemento
interno), o denominado elemento externo:
2 La Definicin del Derecho, 2<*-*> ed., Univenidad Veracruzana, Mxico,1960, p. 22.
3 Op. cit, p.110.
4 Teoria da Norma Jurfdica 1' ed., Editora Forense,1978, Rio de Janeiro, p. 316.
, <012>
Fi LOSOFIA DO DIRETIO % I
PAULONADER a vigncia da norma, isto , a sua validade, a um rnnimo de eficcia:
"Uma norma que nunca e em parte alguma no eficaz em uma certa medida no ser
eonsiderada como norma vlida (vigente). Um mnimo de eficcia a condio de sua
vigncia".8 Tal concepo, apresentada na segunda edio de sua obra Teoria Pura do
Direito, revela que o grande t<*-*>rico, para a formao do Direito, alm da norma
passou a exigir a presena do fato.
A positividade do Direito pressup<*-*>e vigncia? A doutrina tem apresentado
divergncia a respeito. Pensamos que, no obstante conccitos distintos, no podendo
assim ser tomados como sinnimos, positividade e vigncia mantm co-implica<*-*>es
e mutuamente se pressup<*-*>em. Por positividade entendemos a simples existncia
de norma
<*-*>urdica
reconhecida
pelo
Estado.
O
termo

diferenciador exclusivamente do Direito Natural. Para ser <*-*>ositivo, isto ,


para apresentar-s<*-*> como proeesso de adaptao soclal, o Direito tem que revelar
"possibilidade de atuao"; suas normas tm que estar postas executoricdade. Em
outras palavras, para ser positivo o Direito tem que ser vigclrte. Os sistemas jurdicos do
passado no podcm ser considerados, atualmente, Direito Positivo, pois deixaram de
ser processos de adaptao social, para formar captulos na Histria do Direito,
enquanto os cdigos meramente planejados - de legeferenda - no tm ainda
"possibilidade de atuao", vigncia, possuindo apenas aspirao a se transformarem
em Direito.
nimos os termos Direito Positivo e Dir<*-*>eito vigente, pensa que "a nota de
positividade independente dos atributos de validez formal e validez intrnseca".

Desenvolvendo o seu pensamento, conceitua o Direito Positivo "como todo


ordenamento que se eumpre", ou, com outras palavras, "a positividade o fato da
observncia de tais normas" 9 Observa-se que a positividade residiria no fato de
cumpri- mento das prescri<*-*>es, no se localizando, pois, na regrajurdica.
Tais idias se mostram mais elaras com a definio de M. Djuvara, citada pelo
pensador mexicano: "O Direito Positivo o que efetivamente se pratica, sejam quais
forem as prescri<*-*>es da le. Uma lei que, por hiptese, nunca se cumprisse, no
seria em realidade Direito Positi- <*-*>o-"lo Esse conceito revela que, alm do sistema
de legalidade, for- repetio constante e uniforme de uma prtica social (consue<*-*>o
s invetera n<*-*>o a jurisp<*-*>dncia sumular existente em nosso pas, a Q
p criao de normas elos tribunais dever ender a requisitos extrn- secos, donde se
poder con uirq s o ju<*-*> di<*-*>a. Se g onsider me aplicvel a <*-*>essa forma de
xP <*-*> V<*-*>concelos, segundo a qua defmio de R. Stammler, citada pb lidade de
sua atuao", podemos "a <*-*>gncia de um D<*-*><*-*> Cos umeiro e o Jurisprud cial
tm o atributo, assentar que o Direi en
ue suas normas satisfaam aos requisitos formais.
q
na medida em tiu que a vigncia comum a todas Stammler foi mais longe e admi
as classes de querer, manifestando-se em cae am dd d m<*-*> idntico" 6 O
jurista alemo<*-*> reconheceu q
inerente no s ao Direito mas tambm Moral e aos Usos Sociais.
, que o autor no se referiu, em seu texto, de se notar, ainda nominalmente lei,
mas ao termo Direito. Garca Mynez tambm
considera o conceito de vigncia extensivo s normas costurneiras e jurisprudenciais.
A<*-*>s sd <*-*>lol<*-*> od rlpencia com "normas jurdicas blico" e esclarecer que
uma reconhecidas ou crlada p p to g iniciativa de lei, para se converter em IZirei vi
ente, requer a concorrncia de requisitos de ndole extrnseca, concluiu afirmando

narlo c: yu". " .<*-*>z<*-*>= <*-*>llllull<*-*>a av`i, ,~ <*-*>


condicionam el
naclmiento<*-*>de la costumbre
puramente extrnsecos" ' g g " p- d d nceito de que vi ncia si niflca exis n <*-*>a
es s r Partin o oco dem o ever cflca de uma norma" e que esse atributo indica a or
e no a do ser, Hans Kelsen destaca a necessidade de se distinguir vigncia de eflccia
entendida esta como "fato real de a norma ser eEetivamente aplicada e observada". Em
seguida a tais considera<*-*>es, o famoso autor austraco, modifleando
substancialmente o seu pen- samento e desnaturando a pureza metdica de sua teoria,
condiclona
p guisa de ilustrao nos reportamos ao a is 37ndo<*-*><*-*>o ju<*-*> <*-*>er o Civil,
que apresenta uma exceo ao princpio iwa novit curia Po ue a rte <*-*>rr<*-*>'e o seu
teor e

,q p de Direito estran eiro, estadual, munici I ou costume<*-*><*-*>a <*-*> P<*-*><**><*-*><*-*>o COSIuIll<*-*><*-*><*-*>U<*-*> Z<*-*>dl <*-*> vi dncia. Obselve-se que o
legislador se refere vi
d<*-*>pos;tivo relevante is, no sendo de ndole politica mas de natureza tcnica,
ret<*-*>ete o pensamento do jurist b rileiro Alfredo Buza<*-*>d e de vrios outros quc
in8uenciaran, na elaborago do aludido C<*-*>igo. , p Economl4 y <*-*>'ec<*-*>, trad.
da 4<*-*> ed., Editorial Reus S. A., Madrid,1929 .155.
Op. cit, p. 7A.
8 Teorio Pura do Direito, ed. cit., p. 30.
9 Op. cit, p. 35.
10 Apud Garca Mynez, op. cit, p. 37, nota 2.
<012>
PAULONADER 72 mado pelo conjunto de leis e outras normas juridicas, haveria
o ordenamento positivo def'lnido pelas regras vividas e efetivadas nas rela<*-*>es
interindividuais. Enquanto que o sistema de legalidade apre- atributo de vigncia, o de
positividade somente o de efet'vidade. Nem sempre esse dualismo se faria expresso,
mas apenas quando o comp enquadrasse nas normas do ortamento social no se
sistema de legalidade. Fssa opinio apresenta um cunho fortemente g oder emanador
de regras
sociolgico, pois outor a sociedade um p t<*-*> pelo oder estatal.
que se sltuarlam em plano superior s impos p <*-*>ez ols No obstante haja
coerncia nas idias de Garca M , p no identifica vi ncia como obrigatoriedade, mas
simplesmente g pelo poder pblico", pensa- como "normas re<*-*>nhecidas ou criadas
mos que essa eompreenso do Direito legitimaria, com grav<*-*> riscos al, quaisquer
normas que alcanassem efeti- para a organizao so<*-*>e<*-*>do abrogatoria, qus
uma prtica social vidade. Assim, a cons diversa da prescrio emanada do Direito
vigente, seria Direito Positivo inde endentemente de qualquer apreciao. Embora ad, p ludo abrogatoria, desde que atendi- mitamos fora jurdica na consue
dos determinados pr<*-*>ssupostos, no chegamos a admitir o dualismo urdico isto
, o vlgente e o positivo. Entendemos que o costume ) ' , ao ser reconhecido, possui o
poder de revogar a norma contra legem anterior subtraindo-lhe para si a vigncia e
passando a integrar o , preconizado pelos referi- Direito Positivo, sem formar o
paralelismo
dos autores.
30. Eficcia , apoiando-se no pensa <*-*><*-*> d<*-*>m <*-*><*-*>n<*-*><*-*>gpor
<*-*> Diez Picazo eficcia de efetividade, termos esses uti
alguns autores ou compreensivamente abordados sob a primei<*-*>a deno- minaao 11
Por efi<*-*>cia de i <*-*>. <*-*> <*-*><*-*><*-*> <*-*>que oq ial positivo a)<**>anado pelas normas ) rovoca as
e iinclas sociais almejadas pr seu autor ao elabora-1<*-*>. Ao pra- cons q ) g <*-*>r
mira atender gramar um con unto de normas o orn<*-*>ipo deo roblema. O inst.<**>men- a realidade soclal, que apresenta algu t<*-*><*-*> <*-*>p<*-*> de reso)ver a to

normativo empregado como re<*-*>uno questo. Como processo de adaptao


social, o Direito es<*-*>belecido
11 E<*-*>p<*-*><*-*>i<*-*> l<*-*><*-*><*-*> y Teorla del Dsciw, <*-*><*-*>p<*-*>o da
1<*-*> ed., Ariel Quincenal<*-*> garcelona,1975, p.193.
FILOSOFIA DO DIREITO %j
de acordo com a situao histrica, sob medida par<*-*> os fatos que desafiam o
administrador. A nomogn<*-*>se jurdica definida por Rea- le, relativamente lei,
indica que o legislador, pretendendo lograr determinado resultado social, ao consagrar
um valor ou mais de um, tem normalmente sua disposio vrios modelos de lei que
podero ser adotados, entre os quais dever selecionarlquele que considere o mais
apto a atingir os fins sociais desejados. O instrumento legal, portanto, precisa ser
planejado meticulosamente, impondo-se ao legis- lador conhecer prevlamente a
realidade social s, Jb)acente. Assim se orientando o legislador, a lei dever <*-*>roduzir
os efeitos que dela so esperados e obter, ulteriorm<*-*>nte, eficacla. Consideremos a
hiptese de o administrador pretender resolver o problema de carncia de moradias em
determinada poca. Visando a incentivar a construo civil, ter diante de si algumas
alternativas para o encaminhamento da soluo, entre as qua<*-*>s escolher uma
frmula que transformar em lei. Fsta lograr eficcia se, com a promulgao e vi<**>ncia, induzir construo de habita<*-*>es em nmero correspondente a sua
expectativa
31. Efetividade
Por efetividade nomeamos o fenmeno social de obedincia s normas jurdicas. Por
serein passveis de transgresso, as normas nem sempre alcanam plena efetividade.
O ndice de adeso s regras depende de vrios fatores, sendo certo que a
coercibilidade - fora a setvio do Direito - atua como um dos estmulos da efetividade.
A adequao do Direito ao fato, a racionalidade das frmulas adotadas, o grau de
justia contido na soluo preconizada para o problema social so tambm alguns
motivos que induzem obedincia. A noo de efetividade compreende, ainda, a
aplicao das normas pelos rgos encarregados da administrao da justia: tribunais
e administradores.
Cada instrumento normativo apresenta graus de efetividade, podendo ser aferidos
mediante pesquisa sociolgica, que dever detectar os fatores de adeso e os de
desobedincia, de cujas infor- ma<*-*>es o legislador dever tirar o devido proveito,
seja para o aprimoramento da lei ou visando substituio. A importncia
da efetividade significativa, pois sem ela o Direito no realizar os processos
adaptativos necessrios conduo dos interesses sociais.
12 Miguel Reale, Filosojw do Dtreito, ed. cit., p. 20$.; .<*-*> d<*-*><*-*><*-*> <*-*><**><*-*> <*-*>I5d r<*-*>.:"<*-*>.
<*-*> P. Dfl .::<*-*>'L"'<*-*>'<*-*>S sn<*-*> E<*-*>,t<*-*>ii <*-*><*-*> <*-*>N.'r;<*-*>.
<012>

PAULO NADER FILOSOFIA DO DIRErTO 74 75 Durante a sua vigncia, em razo


de fatores divers<*-*>, a lei poder
cair em desu<*-*>, <*-*>la Porque no conseguiu <*-*>quer alcanar efetividade rdla. O problema fundamental gerado com a ou porque veio a Pe - A lei permanecer em
vigor e, <*-*>mo tal, desuet<*-*>o refere-se vigncia
obrigatria? O apli<*-*>ado estudioso poder, de imediato, responder ne- gativamente,
indicando as pr<*-*><*-*>ri<*-*> do art. 2" da I.ei de Introduo ao Cdigo Civil
Brasileiro, que no prev a hiptese de revogao de lei pelo desuso. A questo
extrapola, todavia, os lind<*-*> daquele texto e envolve largo dissdio doutrinrio.
Antes de abordarmos as correntes que discutem a vexata quaes- tco, de acordo com o
d<*-*>feito que apresenta classificamos as leis en'<*-*> desuso em anacrnicas,
artificiais, injustas e defectivas. Por anacr- nicas designamos aquelas que envelh d<**>c mp<*-*> o ent e o avanlo provocando o fenmeno cultural lag ou
social e o correspondente acompanhamento da lei. Artiflciais so as leis ue no
retratam a realidade onde vigem. Ou foram programadas
gabinetes, com alheamento lio dos fatos, ou produto de em rece po de
Direito estrangeiro. Alm de expressarem os costumes
do povo, as leis devem
consagrar o valor do justo, atribuindo a cada um o ue lhe devido. Leis injustas so
aquelas que ordenam os fatos com medidas desiguais, negando ao homem o seu
correspondente quinho. Finalmente, leis defectivas so aquelas que no apresentam
os dados necessrios sua plena execuo.
Dois argumentos bsicos do sustentao tese de validade da desuetudo- Um
deles de origem pblica e se fundamenta na idia de que apenas nas monarquias
absolutas, onde a lei a expresso da vontade de um soberano, seria admissvel a
revogao pelo desuso.
Nos Estados modernos, organizados sob a trplice diviso dos pode- res, em que o
povo tem a oportunidade de selecionar seus represen- tantes e de influenciar na
administrao, no haveria tal possibilidade.
p perda de efetividade no teria a fora de apagar a vigncia da lei.
Entre os deEensores dessa linha de pensamento destacam-se os no- mes de Aubry
e Rau, Duvergier, Planiol, Demolombe, Laurent. Com fundamento no princpio da
hierarquia das fontes formais, diversos autores defendem a tese da permanncia em
vigor, realando a rimazia da lei sobre o costume. Seguem essa linha de pensamento,
entre ns, Orlando Gomes, Vicente Ro, Alpio Silveira, sendo que
o primeiro
enfatizou que a lei somente se revoga por outra lei.
As correntes partidrias do poder revogador da desccetudo ba- seiam-se nos
seguintes argumentos: a) renncia tcita do Estado pela aplicao da lei; b) irrelevncia
e insubsistncia da excluso, pelo sistema jurdico, do carter revocatrio do desuso; c)
validade da lei condicionada a um mnimo de efetividade. Considerando o fenme;- no
des<*-*>so como a lei que no atinge o mnimo razovel de adeso social e
aplicabilidade nos tribunais, entendemos que a sua imposio coercitiva implica em
desrespeito ao valor segurana jurdica. Os destinatrios da lei, em sua maioria leigos,
orientam-se apenas de acordo com a realidadc objetiva, com o fato da experincia, e

esta no tem como registrar os padr<*-*>es de conduta social ditados por lei em
desuso. A fim de preservar a certeza juridica, ncleo do valor segurana, e
reconhecendo fora jurdica na conduta uniforme da sociedade, atribumos ao desuso,
com restrio s leis de ordem pblica,poderrevogador, convictos de que essa
orientao, ainda que no autorizada expressamente por dispositivo legal, dimana do
siste- ma jurdico com imanncia, pois o valor segurana jurdica o alvo imediato de
cada ordenamento.
32. Legitimidade
Alm de atender a pressupostos extrnsecos, procedimentais, de- ver o Direito
satisfazer a exigncla de ordem sociologica ou intrnseca, para obter validade e ser
obrigatria? Embora se espere dojurisElsofo uma resposta concreta, o fato que a
comunidade de pensadores oferece uma pluralidade de correntes ideolgicas onde se
observam inclina<*-*>es de ndole positivista, sociolgica, espiritualista.
O homojuridicus legalista se contenta apenas com o regime de legalidade, onde o
relevante o exame dos requisitos extrnsecos ou formais do ordenamento. Ele no
busca, em algum ponto fora da norma, a referncia legitimadora do Direito Psitivo.
Este seria um produto acabado com o atributo de vigncia. E o pensamento posi- tivista
projetado no mbito jurdico. De inspirao comteana, essa filosofia desenvolve a sua
reflexo apenas com elementos objetivos fornecidos pela experincia concreta.
Em posio diametralmente oposta se situam os jusnaturalistas, que preconizam o
Direito Natural como fonte legitimadora do jus positum. No bastaria que a norma
preservasse a Lei Maior e fosse isenta de vcios procedimentais para que alcanassem
plena validade.
Fsta seria obtida quando as normas jurdicas traduzissem os princ- pios do Direito
Natural, quando estivessem acordes com a ordem natural das coisas.
<012>
FILOSOFIA DO DI RElTO PAULO NAD<*-*> 76
Anloga posio jusnaturalista, a teo <*-*> <*-*>axi<*-*> Para muitos a validade da
norma preset'<*-*>'a<*-*> d<*-*> <*-*>a<*-*> jurisfllsofos, a instncia suprema de
legitimao do Direito repou- saria no valor justia, retratado ojus eomo tentativa de
realizao do justo. Algu<*-*> autores indicam a segurana jurdica como a
fonte legitimadora, sob o fundamento de que nesse valor radica a motiva- o imediata
e direta de todo o ordenamento. No dizer de Recasns Siches "o Direito no surgiu na
vida humana pelo desejo de se render culto ou homenagem idia de justia, seno
para preencher uma iniludvel exigncfa de segurana, de certeza na vida social.
Nem sempre conciliveis os valores justia e segurana jurdica, o homojuridicus
dever definir-se a respeito, e o momento oportuno surge com o exame das chamadas
leis injustas. So elas Direito e, eomo tal, vlidas e obrigatrias? Grande parte da
Filosofia do Direito dedica-se a responder cabalmente a essa indagao. A matria e<**> das mais eomplexas, pois registra o conflito entre os valores justia e seguran a.
Se o jurista opta pela aplirao da lei injusta na verdade ele sufrga o valor seg<**>rana. Se o procedimento inverso, com o abandono da lei e eleiao de outeo
critrio compatvel eom os anseios de justia, haver a postergao da segurana <*-

*>urdica em benepcio do suum cuique tribueri. Ambas posi<*-*>es oferecem srios


riscos ara o sistema e seus destinatrios. Pura e simplesmente admitir que a lei no
carea de ualquer fundamenta<*-*>o tica tambm admitir c<*-*> mo Direito
qualqer expresso normativa por mais infame que se a; ustificar a ao dos
Estados totalitrios e legitimar as leis que no dimanam do Estado de Direito. Em
eontrapartida, deixar ao critrio do Judicirio, alm do julgamento do fato, o julgamento
tico da lei, atribuir quele Poder uma competncia legiferante superior do
Legislativo. Um dos pilares da democracia reslde no pleno equilbrio entre os Trs
Poderes, e toda vez que um deles aambarcar a com- petncia de outro j no se
poder falar em Estado democrtico.
Embora no vislumbremos uma frmula plenamente satisfat- ria, admitimos duas
conclus<*-*>es bsicas a respeito: a) a lei injusta, desde que extrinsecamente vlida,
dever ser aplicada aos casos concretos, pois a sua no adoo em nome da justia
poder criar problemas sociais mais graves, j que a segurana jurdica perderia em
termos de deflnio e eerteza; b) como um limite estabelecido, a lei injusta no seria
aplicvel na hiptese de violar os valo gs funda- mentais da pessoa humana, isto
porque a obedincia ce a s leis
<*-*>oderia criar situa<*-*>es gravssimas, conforme observa Diez Picazo:
`(...) a prescrio pode ser um autntico delito de Direito das Gentes.
Pense-se na chamada lei para a soluo final do problema judaico ou nas leis sobre
`apartheid' na frica do Sul.
H diversas correntes de natureza sociolgica que buscam a instncia legitimadora do
Direito na sua correspondncia aos fatos sociais, nas aspira<*-*>es do povo ou na
participao desse na elabora- o do jus positum. O questionamento no se refere ao
critrio adotado na disciplina do fato, mas sua correspondncia ou no ao querer
social. Tal espcie de cr<*-*>tica comum nos Est<*-*>dos onde impera a
arbitrariedade e onde no vige o chamado Estado de Direito. Esse se caracteriza, em
nossa opinio, pelo respeito aos direitos humanos e pela participao do povo na
conduo de seus negcios.
H que se registrar, ainda, a posio das chamadas escolas teol- gicas, que
prosperaram no passado. Sob a crena de que o Direito fosse uma emanao dos
deuses, legtimas seriam as normas que derivassem daquela fonte, como seria a
hiptese do Alcoro, lei bsica, ainda hoje, de alguns povos.
33. Conelus<*-*>es
Os atributos do Direito aqui perfilados e submetidos reflexo afloram em nossa rea
de estudo em razo de o Direito integrar a ordem do dever ser de configurar uma
programao de condutas a serem observadas e que muitas vezes no so cumpridas,
isto justa- mente porque o Direito no expressa a natureza do ser. Fosse o Direito um
cdigo de descrio de fenmenos que ocorrem necessa- riamente, no seria passvel
de violao, e a problemtica da validez no estaria a desa6ar o pensamento de
juristas-filsofos. A intelign- cia e racionalidade do homem, por si apenas, no
substituem o Direito Positivo excluindo os conflitos, nem impedem o descumpri- mento
da lei. As divergncias que a anlise do tema relativo validez do Direito oferece

parte apenas do amplo questionamento que envolve o mundo das normas jurdicas, e
as conclus<*-*>es que se seguem, embora sujeitas polmica, registram a xperincia
de seu autor.
13 Ap<*-*> 1-u<*-*> <*-*>g<*-*> Y <*-*><*-*>mbra, Filasof Ta del Derecho, ed. cit., p.
S84.
14 Op. cit, p.183.
<012>
PAULO rl<*-*><*-*>R 78 O atributo vigncia no requer obrigatoriamente que o
Direito corres pondente seja eficaz. O no-alcance dos objetivos sociais mo- tivadores
da ao legislativa devem induzir a revogao formal da norma. A cessao de
vigncia, sob tal fundamento, no se opera automaticamente. A eflccia do Direito
pressup<*-*>e a vigncia. Ordi- nariamente sim, pois juridicamente a soluo de
problemas s advm da norma que se p<*-*>e obrigatria aos seus destinatrios. As
normas costumeiras, ainda que atuemcontra legem, possuemvigncia. Toda- via, em
razo da clssica diviso dos poderes, no podemos admitir vigncia na jurisprudncia
contra legem e muitas vezes tais decis<*-*>es rovocam efeitos sociais relevantes.
Pensamos que a vigncia das normas jurdicas implica no reconhecimer<*-*>to da
legitimidade, pois, caso contrrio, teramos que admitir validade nas le<*-*>s emanadas
dos Estados totalitrios ou de governantes dspotas.
O Direito Natural, por seus princpios fundamentais, essencial validez extrnseca
das normas jurdicas. EElccia requer efetividade, pois pelo cumprimento <*-*><**>r de git m dade<*-*>spociais se concre- tizam. Ela independe, to , ois leis
esprias podem produzir resultados positivos. A nota de efetividade no requer
vigncia, pois ainda que eivadas de vcio tcnico-formgl as normas odem lograr
adeso social e aplicao pelos tribunais I ual- p , pois as normas podem ser
acatadas mente prescinde de legitimidade
socialmente, malgrado a carncia de justi<*-*>lcao tica. Finalmente, quanto
legitimidade, esta no pressup<*-*>e vigncia, pois possvel que as normas sem
validez extrnseca se<*-*>am substanciaimente justas ou romovam o saber a que se
ater, estejam conectadas com o Direito Na ral e acordes com os anseios sociais.
Embora as normas legtimas tendam a alcanar eficcia e efetividade, tais atributos
no so indis- pensveis validez intrnseca do Direito.
Captulo VIII
O JURISTA E A CULTURA JU<*-*>DICA
SUMRIO: 34. O Jurista. 35. O Direito e os Princfpios. 3 Cultura Jurldica.
37. "flomo Juridicus':
34. O Jurista
O Direito Positivo um fenmeno complexo que, por sua natureza histrica e
pluralidade de dimens<*-*>es, faz com que a sua plena compreenso dependa de
vrios setores de pesquisa: o lgico, que alcana o normativo e se estende ao Direito

Comparado, o ttco, o sociolgico e o histrico. Esse conhecimento amplo no se faz


em progresso linear, mas em forma espiral, num processo lento e de constante
sedimentao.
A organizao jurdica de um pas exige tanto o agrupamento de leis quanto a
presena de operadores do Direito e de juristas. Os primeiros so versados na
manipulao do sistema, seja na condio de postulantes, seja na aplicao de regras
em casos concretos. O que identi ica a classe de juristas no tanto o conhecimento de
sistemas jurdicos, mas fundamentalmente a aptido em conhecer o Direito.
Caracteriza-se mais por essa capacidade de distinguir o lcito do ilcito e em assimilar
os princpios e teleologia das leis. Ele no h de dominar, necessariamente, com o
saber, as diversas cincias jurdicas.
sua percepo geral no pode faltar o senso do justo, nem a sensibilidade para o
sociolgico no Direito. Alm de esprito lgico, a aptido para conhecer o Direito requer
uma formao cultural bsica, capacidade de abstrao e sentimento tico, viso
sociolgica e domnio da linguagem. Discorrendo sobre os requisitos necessrios
formao do jurista, John Austin deu nfase especial ao conheci- mento de lnguas da
antigidade clssica e I.gica, que seria indis- <012>
8 PAULONADER
pensvel cognio das cincias morais. O estudo do Direito estaria na dependncia
de processo de inferncias fundadas em analogia.l
O saber do jurista no se limita no espao, adstrito ao ordena- mento de um
determinado Estado, visto que a sua cultura se solidifica em princpios universais, de
onde promanam leis bsicas de diferen- tes povos. A atividade fecunda do jurista se
desenvolve no plano de iure constituto, que o do Direito vigente, e no de iure
constituendo, quando cogita sobre o Direito a ser criado, aquele que se ajustar
constituio e se amoldar aos novos princpios que a cincia jurdica revela, em
harmonia com o momento histrico.
Relativamente ao Direito vigente, em uma primeira fase, o jurista elabora a
sistematizao, depurando os textos legislados, e outras formas de expresso, das
incoerncias e contlitos que apresen- tam, promovendo, destarte, a definio da
ordem jurdica. Esta consiste em um complexo normativo homogneo em
princpios, prescri<*-*>es, valores e teleologia. Ao executar to relevante tarefa, no se
orienta apenas pela anlise pessoal das fontes, pois consulta a jurisprudncia dos
tribunais, que reveladora do Direlto vigente e, sob certo aspecto, ao sistematizar o
Direito ele complementa o
trabalho do legislador, pois elimina excessos e d
acabamento ao seu produto. A tarefa de ordenar o Direito exige a concomitante
exegese
das formas de expresso do Direito. A interpretao tcnica imprescindvel sistematizao, servindo-se de meio. O escopo do <*-*>urista pode
estar concentrado, todavia, na interpretao como tarefa
fim, quando ento
desenvolve metodologicamente a mens legis. Isto ocorre quando j disp<*-*>e de
documentos legais definidos. A atlvldade
decodificadora requer a prvia
sistematizao. Esse conjunto de atividades intelectuais de natureza prtica, pois o

jurista no desen- volve funo criadora, mas limita-se a operar sobre instrumentos
preexistentes.
A produo cientfica do jurista configura a chamada doutrina jccridica. Esta a
communis opinio doctol'um. A relao entre a doutrina e o jurista a existente entre
uma obra e seu autor. No h abordagem de um que no se estenda ao outro. Como
pensamento cientfico, a doutrina somente origina-se da lavra dos doutores da lei.
O verdadeiro jurista tem a sua formao composta de uma parte
1 "In" Sobre la Utitidad del Estudio de la JurisprudwK<*-*>, <*-*>itora Nacional,
Mxico,1974, p. 71.
FILOSOFIA DO DIRErIO 1
terica e outra prtica, conforme salienta Otto Brusn.z A sua capa- cidade no se
restringe ao conhecimento dos princpios e normas jurdicas. Alm de abordar fatos
sociais a partir da compreenso do Direito vigente, capaz de apontar no ordenamento
os dispositivos legais aplicveis a determinada qccaestio facti. Com a desenvoltura com
que analisa abstratamente o alcance ftico de uma lei, as diversas hipteses de sua
incidncia, apresenta as solu<*-*>es jurdicas para os litgios concretos.
Em diferentes circunstncias poder o jurista discorrer sobre o fenmeno jurdico.
Maior credibilidade ter a sua opinio na medida em que externar o seu pensamento
livre de quaisquer compromissos polticos, jungido to-somente sua ntima
compreenso dos princ- pios e postulados. Como pro6ssional, convocado ao
patrocnio de causas e para atuar na assessoria de empresas e administra<*-*>es.
Ainda no exerccio de tais fun<*-*>es, de sua lavra podero surgir novas teorias que se
imporo no mundo jurdico. Podemos classificar a atividade dos juristas em trs nveis
distintos. Um de natureza prtica, em que se limita a sistematizar e a interpretar o
Direito.
Outro de ordem critica, quando questiona as leis vigentes, seja na avaliao de seu
grau de ajustamento ao sistema, aos fatos sociais ou aos valores dominantes na
socidade. A atividade de ndole criadora se patenteia quando sugere modelos originais
de lei ao legislador, quando concebe novos institutos e princpios jurdicos.
o jurista quem d sustentculo ao poder legiferante do Esta- do, pois quem possui
conhecimento especfco e aptido para o trabalho de modelagem de leis ou decretos.
Como o Direito Positivo tambm a expresso de ideologias dominantes, o trabalho do
jurista, quando de assessoramento, quase sempre intluenciado por diretri- zes
polticas. Potncia maior revela o jurista quando desenvolve o pensamento ilosfico,
porque este descerra horizontes e fornece embasamentos, ou se coloca na senda
poltica, que impulsiona criatividade. Paca Georges Ripert, os juristas se entregam
apenas ao estudo da tcnica, descurando-se da retlexo filosfica e alheando-se da
Poltica, pelo que renunciam a dirigir e a criar o Direito.3
Z "In" E! Pensamiento Jurldico, traduo de Jos Puig Brutau, Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, Buenos Aires,1959, p. 49.

3 Apud Eduardo Novoa Monreal, E! Derecho como Obstculo ol Cambio Social, Siglo
Veintiuno Editores, Mxico,1979, p. 90, nota 9.
;. r1<*-*> <*-*> <*-*> <*-*><*-*> y i <*-*> <*-*>rt<*-*> <*-*><*-*>e<*-*>A
<*-*>I. Dfl <*-*>,rsr.<*-*>xa<*-*> x<*-*>e/ r<*-*>T1 D1 Y<*-*> <012>
<*-*>ci,osoF<*-*>ca Do Dlx<*-*>rro 83 pp ULONADER 82
35. O Direito e os Prin<*-*>f Pios
<*-*>omum dizer-se que o Direito est mais nos prin<*-*>pios do que nas leis.
que neles se acham concentradas as idlas diretoras dos sistemas juridicos. Quem
pretende assi<*-*>ar a cultura jurdica h de cultiv-los, po<*-*> a partir deles que se
d <*-*>r h outr no j dicos;
princpios de natureza estritamente jun <*-*> <*-*><*-*>inentes moralidade.
<*-*>onsagrados pelos ordenamentos, como P e,ados de racionalida- Embora se
fundamentem na razo - esto im re
de - tais prin<*-*>pios so alcanados pela via da experincia. Pode-se dp r que o
Drreito so princpios e denva<*-*>es de p<*-*><*-*>pios. Estas se a re- sentam em
distintas normas e aqueles se estendem amplamente, dando fisionomia e ndole aos
sistemas. O direito vida pnncpio; a norma <*-*>riminalizadora do aborto
derivao. O elo entre os p<*-*><*-*>Pi<*-*> e as deriva<*-*>es o 9ue <*-*>t entre
a abstrao e a concretude. Como idia-fora, os p<*-*><*-*>pios se conjugam para
promover o Direito eomo r<*-*>so de adaptao social. Direta ou indiretamente, os
p<*-*><*-*>pios se P acham comprometidos com a realizao do Direito como
fenmeno
adaptativo e com os valores segurana e justia.
p rtica do Direito uma operacionalizao de grincpios. Na elaborao, o legislador
parte de princpios fornecidos pela Jurispn<*-*>- dentia, e na etapa de aplica<*-*>o o
operador jurdico, seguindo o mtodo indutivo, analisa as regras na pesquisa de
princpios reitores,
que frmam o cerne do Direito. Uma vez identiflcados os
princpios,
o exe eta, com orientao segura, desenvolver a tcnica da interpretago do Direito. Cristalizao do saber universal, h princpios ue ossuem validade
absoluta, como o da anterioridade da lei penal ou o Pque se refere ao respeito ao
atojuridicoperfeito. Outros h qu<*-*>
s<*-*> condicionam espcie do sistema
(Common Law, Continental.
Por no darem sustentao a valores fundamentais, h aqueles dc
menor
consistncia e que por isso variam no tempo e no espao.
plguns, por seu grande teor de abstrao e se vincularem ordem natural das coisas
ermanecem sempre vlidos, como os fam<*-*>os praecepta juris : Honeste vivere,
alter'um non laedere, suum ue tribuere ' Os princpios so necessrios elaborao
dos sistemas e atuam ainda como elementos de integrao do Direito. Nesta segunda
4 Ulpiano, "in" Digesto,1.1.10.1- "Viver honestamente, no lesar a outrem e dar a cada
um o seu.
funo eles preenchem lacunas da Iei, oportunidade em que o apli- cador do Direito
dever indentific-los com os princpios do Direito Natural ou <*-*>om os do
ordenamento jurdico, segundo sua concepo, salvo quando houver orientao

especfica do sistema. O Direito ptrio a eles se refere comoprincipios gerais de direito,


no art. 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e art.126 do Cdigo de Processo Civil.
Embora o Direito Natural exera importante papel na constru- o do ordenamento
jurdico, entendemos, por imposio lgica e coerncia, que os princpios, no processo
de integrao do Direito, so os consagrados pelo sistema.
36. Cultura Jurfdicn
Estudar o Direito, hoje, delimitar o seu campo de anlise; eleger reas de
interesse. lsto uma imposio do atual estdio de evoluo da Cincia do Direito, que
se desdobra fecundamente em vrios planos de compreenso. Ainda que o
homojcuidicus se empenhe intensa e amplamente na pesquisa do Direito, no alcana
o pleno domnio da Jtrrzspn<*-*>dentia. A complexidade do fenmeno jurdico e as suas
plrimas dimens<*-*>es de estudo exigem a especializao. Um acen- drado amor
Cincia Jurdica, contudo, pode levar o seu cultor, sem preEerncias especiais, a
dedicar-se ao Direito como um todo, hiptese em que se revela um generalista de
cultura mediana. O mais freqente que o jurista, alm de inteirar-se panoramicamente
do mundo do Direito, se aproEunde no estudo de alguma das cincias jurdicas.
O jurista se revela tanto mais culto quanto mais extenso o seu campo de estudo e
maior a capacidade de vibrao de seu esprito diante das mltiplas perspectivas de
anlise do fennleno jurdico.
Culto aquele que, alm dos aspectos normativos da lei, busca a fundamentao tica
e sociolgica da fonte formal, submetendo-a anlise crtica; culto o jurista que
assimila as iinhas diretoras do ordenamento ;urdico, consciente, todavia, das
alternativas cientfi- cas previstas no mbito doutrinrio; eulto, ainda, aquele
que, embora se dedique apenas a uma das cincias jurdicas ou at mesmo a um ramo
da Dogmtica, conhece as conex<*-*>es que ligam as reas do territriojurdico e se
mostra capaz de articular o raciocnio na esfera das demais cincias do Direito.
A cultura jurdica compreende, fundamentalmente, as anlises normativa, filosfica,
sociolgica e histrica do Direito, contedos que se inserem nas chamadas cincias
jurdicas, entre as quais se <012>
pp ULONADER 84 sobrelevam a Cincia do Direito, Filosofta Jurdica, Sociologia
do Direito, Histria do Direito e Direito Comparado. Eduardo Garca
ynez classificou as duas primeiras como fundament q e as demais
<*-*>omo auxiliares. A compreenso tridimensionalista re uer, todavia, a incluso da
Sociologia do Direit<*-*> no grupo prineipal. Isto se deve
ue i ual importncia exzst.e <*-*>ntre a norma, o fato e o valor, ao fato de q g Cincia pelo que as cincias que se dedicam ao estudo desses fatores do Dlreito,
Sociologia do Direito e Filosofia Jurdica - devem ter o mesmo signiflcado 5 gmtica
Jurdica A maior coneentrao de estudos sobre a Do
profissionais que participam do drama judicirio. Ao ajuizar parte dos
uma a o, ou ao combat-la, o causdico fundamenta as suas teses no Direito em vigor,
situal?do o seu r<*-*><*-*>iocinio no plano da Dogmtica Jurdica. O objeto desta
cincia, Iratada Iambm por Jurisprudncia 'rcnica e Cincia do Direito em sentido
eslrito, consisle na sistematizao d<*-*>s institui<*-*>es juri<*-*>cas e revelao do

sentido e alcanee de suas disposi- <*-*><*-*>;m recorrendo aos subsdios daquela


cincia que o promotor d e justia emite os seus par<*-*>r<*-*> e o magistrado julga
as a<*-*>es.
O cultor do Direito pode direcionar a sua pesquisa no plann tico, submetendo as
instltui<*-*>es jurdicas anlise crtica. <*-*> perspectiva filos6ca. Especializamse na scientia rectrrx do Direitn no apenas os genuinamente filsofos, ntas tambm
os uristas que, no se contentando com as respostas oferecidas pelas dogmticas
particulares, procuram uma fundamentao substancial. Conforme observa Roberto
Lyra Filho, os ramos jurdicos que mais induzem Filosofla do Direito so o Direito
Penal, o Internacional Pt<*-*>blico e <*-*><*-*> ConstitucionaL O primeiro, porque
possui contedo acentuadamen <*-*>
te moral onde se localizam temas
transcendentais. como o direito d<*-*>
ena de morte, incrimina <*-*>es. Direito Internacional Pblicc, punir, p <*-*> ':
em razo da peculiar preocupao de seus estudiosos <*-*>m ustiflcarel<*-*> a sua
existneia e em decorrncia das reflexes qu<*-*> a Declara<*-*>lc<*-*> Universal
dos Direitos do Homem e pactos internacionais anlogos
induzem.' Direito
Constitucional, de vez que esse nobre ramo, ao
i "In" Introduccibn a! Estudio <*-*>1 <*-*>recho,12<*-*> ed., Editorial Porrua S.A.,
Mxico,1964, p.115. <*-*><*-*>a <*-*> <*-*> U<*-*> <*-*> <*-*>a; Reviso Crltica,
Srgio Antenio
6 "In" A Filoso<*-*> Fabris Editor, Porto Alegre,1<*-*>, P<*-*> <*-*>.
7 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticose o Pacto Internacional sobre
Direitos EconBmicos, So<*-*>iais e Culturais.
FILOSOFIA DO DIRErTO SS
estabelecer as diretrizes bsicas do sistema jurldico, propicia o pen- samento dialtico
em uma corrente de indaga<*-*>es e respostas.
A adaptao do Direito no se processa de maneira suficiente sem que a realidade
social seja devidamente fotografada nos esque- mas normativos. Tal fato valoriza tanto
a pesquisa do grau de ajusta- lnento social do Direito quanto o surgimento de novas
frmulas legislativas, preconizadas para o realinhamento do Direito. Se no exigvel
do jurista uma ocupao inteleetual de tal ordem, impres- cindvel, todavia, que se
mantenha em alerta s conclus<*-*>es de tais estudos, porquanto, por definio, Direito
processo de adaptao social. O plano de estudo da Sociologia do Direito relevante
de lege lata e de lege ferenda. Quanto lei existente, de vez que contribui para a sua
interpretao atualizada; quanto lei a ser criada, pois fornece dados valiosos ao
legislador.
A investigao histrica tarefa coadjuvante para a definio do Direito ou para a sua
mais lcida compreenso. Direito e Histria so fatos culturais incindveis, da por que o
aprofundado estudo de um conduz, naturalmente, abordagem do outro. Para o Direito
ser adaptao social, a sua aderncia realidade concreta deve ser permanente,
donde a sua natureza dinmica e histrica, embora nem todo o seu contedo seja
contingente. Como mestra da vida, a Histria contribui para o aprimoramento do Direito,
comunicando- lhe a sua experincia. A Constituio Federal Brasileira de 1988, por sua

ndole geral, revela que os constituintes a elaboraram sob o impulso de forte


conscincia histrica, tal a exaltao de valores humanosq ue haviam sido postergados
durante a vigncia da Consti- tuio Federal de 1967.
Embora o Direito deva ser a expresso de uma nacionalidade e traduzir o que h de
permanente no gnero humano, os juristas de vanguarda no limitam o seu interesse
ao Direito nacional, mas estendem a sua pesquisa ao forneo, no af de se manterem
atuali- zados com a evoluo das dogmticas particulares. O jurista culto mantm a sua
ateno voltada para o Direito de outros povos, notadamente para o daqueles que tm
os seus cdigos mais avana- dos ou que possuem costumes e tradi<*-*>es anlogas
ao de seu pas. o comparatista quem se acha em condi<*-*>es de assessorar o
legislador e de elaborar anteprojetos de cdigos. Como patrimnio da humani- dade, o
conhecimento cientfico no deve ser privilgio ou monop- lio de uma nao. O
intercmbio culturl deve ser prtica corrente e indispensvel contnua atualizao
dos sistemas jurdicos.
<012>
86
PAULONADER
37. "Homo Juridicus
A<*-*>im <*-*>mo <*-*> P<*-*>o<*-*> humanas tm personalidade, maneira individual
de agir e de reagir em face de situa<*-*>es e acontecimentos cada jurista homo
juridi<*-*><*-*> 9ue Po<*-*>'u <*-*> suas Preferncias em face do Direito e se identif'ica
com determinados valores jurdicos. Entre os cultores do Direito as tendncias so as
mais diversificadas. Alguns
plam o Jus sob o prisma da segurana jurdica, outros atri- contem buem maior
importncia ao valor do justo, havendo aqueles que do preeminncia ao fato. A
concepo tridimensionalista revela uma viso mais equilibrada, pois apresenta o
Direito como um complexo formado pelos elementos fato, valor e norma. Os adeptos
de tal corrente no especificam, todavia, o tipo de valor que seria funda- mental ao jus
positum, pelo que, entre eles, registram-se tambm vrias tendncias.
Sob a intluncia do positivismo, o homo )<*-*><*-*><*-*> legalista identi- fica o Direito
com o valor segurana <*-*>urdica. Em seus trabalhos exeg- ticos no se motiva por
outros prm<*-*>pios seno as derivados das normas 'urdicas. Ser usto aplicar a
norma ao caso <*-*>g<*-*>dentro da previso ) ) ue floresceu na legal. Os membros
da chamd a<*-*>lgo Napoleo, em 1804, p Frana aps a promulgao o guam
formao legalista. Para eles o Direito estava apenas no Cdi o. A postura legalista,
sobre ser acrtica, no favorece o dese<*-*> volvimento da sociedade e nem do
Direito. Embora no chegue a ser ustificadora do Direito vigente, doutrina conser<**>adora no sentido em que no provo- <*-*>a inquieta<*-*>es do ponto de vista tico
ou sociolgico.
Em posio diam_ etralmente contrria situa-se o homojuridicus eticista, para quem a
lei seria apenas um instrumento de justia. O valor do <*-*>usto no considerado do
ponto de vista convencional, .

como critrio da lei, mas substancial, como aquele que efetivamente confere o seu a
cada um. A anlise que exercita no a de mera decodificao, pois submete as
institui<*-*>es censura tica. A justia seria a causa final do Direito e seu elemento
essencial. Em conse- qncia, a lei injusta no seria Direito, no devendo, destarte,
ser a licada nos tribunais. O homojuridicus eticista no se conforma com alei elo
simples fato de ser let. Por sua atitude idealista, p<*-*>e-se em busc permanente do
dever-ser. A corrente do Direito Livre, que obteve o seu maior desenvolvimento no
primeiro quartel do sc. XX e se projetou nas obras do austraco Eugen Ehrlich e do
alemo Kantorowicz, seus expoentes mximos, seguiu essa linha de pensa- mento.
Seus adeptos preconizavam a aplicao da justia pelo crit- rio da lei ou apesar da
lei. '
FILOSOFIA DO DIREITO g%
Observa-se um contlito entre as concep<*-*>es do homojuridicus legalista e eticista,
que na realidade tambm entre os valores segurana jurdica e justia. A harmonia
entre os dois valores possvel, no, porm, em termos absolutos. A chamada lei
injusta exemplo disso. Enquanto o legalista reconhece a sua validade e orienta no
sentido de sua aplicao, o eticista nega-lhe carter jur- dico e obrigatoriedade. So
posi<*-*>es antitticas e inconciliveis. Na opinio de Paulo Dourado de Gusmo a
conjugao dos dois valores Po , <*-*><*-*> q ssvel mas ssno sistema em ue as
leis no so ditadas por um, mas por muitos... De fato, a ordem jurdica emanada de um
regime democrtico, de um modo geral, um saber a que se ater e rene solu<*-*>es
justas para as hipteses que prev. A questo, porm, no se resolve completamente
na instncia poltica. Quando o conflito se apresenta inamovvel, ao jurista se imp<*-*>e
decidir pela aplicao ou no das normas jurdicas, momento em que exp<*-*>e a sua
preferncia na escala de valores e revela a sua vocao como homojuridicus.
8 "In" Filusofio do Ih,eito, ed. cit., p.134.
<012>
Terceira Parte
ROTEIRO HISTRICO DA FILOSOFIA DO DIREITO <012>
Captulo IX
ORIGEM E EVOLUO HISTRICA DO DIREITO
SUMWO: 38. Considera<*-*>es Prvias. 39. Origem Hist6rica do Direito. 40.
Caracteres do Direito Primitivo. 41. O Progresso Juridico. 42 Conclus<*-*>es.
38. Considera<*-*>es Prvias
O estudo sobre a origem do Direito comporta as anlises onto- lgica e histrica. A
primeira aborda a fonte geral e essencial do Direito Positivo como um todo, perspectiva
que leva o pesquisador s doutrinas voluntaristas, naturalistas e ecleticas, que situam o
Di- reito, respectivamente, como emanao da vontade, produto da natureza ou sntese
integradora de ambas: Tal ordem de indagao ser considerada em estudo parte,
limitando-se o presente captulo anlise histrica, cujo tema oferece extenso painel de
enfoques e eonstitui objeto da disciplina Histria do Direito. A anlise, do ponto de vista

histrico, promove o levantamento de dados pertinentes s primeiras manifestaes


prticas do fenmeno jurdico e a sua varia- o no tempo, com abrangncia dos fatos
sociais cireundantes e mduo de princpios e leis da evoluo jurdica.
As anlises ontolgica e histrica exercem, entre si, recproca influncia. De um lado,
a pesquisa histrica, ofertando subsdios fticos, ajuda a clarificar a noo do Direito,
que no pode ser compreendido como algo dissociado da prxis. A anlise
histrica, que no se restringe a descrever as muta<*-*>es que se operam no campo
do jus positum, pois esclarece os critrios e constantes da evoluo jurdica, pressup<**>e op<*-*>es ontolgicas sobre o Direito. O estudo histrico tanto revela substratos
jurdicos, que Del <*-*>lecchio, no objeto da Filosofia do Direito, incluiu a chamada
pesquisa feno- menolgica, que se desenvolve, segundo o autor, pelo exame
da histria jurdica da humanidade e tem por escopo a demonstrao <012>
FILOSOFIA DO DIREITO 93 92
PAULONADER
das causas genricas e universais da formao e existncia do Direito Positivo.l 39.
Origem H<*-*>strica do Direito
Embora no se tenha, hoje, uma base cientfica segura <*-*>ara a descrio do teor e
forma das manifesta<*-*>es originais do Direito, havendo muito de conjetural a
respeito, algumas concluses funda- mentais se impem como resultado do
eonhecimento atual sobre a natureza humana e por inferncias registradas na
observao do quadro evolutivo do Direito 2
<*-*>A ordem natural das coisas nos revela que osg rupos sociais, inicia mente
restritos ao mbito da fami ia, eram regidos por normas internas, cuja imposi<*-*><*-*>
se fazia pela autoridade do pai de fami7iajA tese sobre a existencia do estado de
natureza, exposta pela chamada Escola do Direito Natural, durante os sculos XVII e
XVIII, segundo a qual os homens primitivament<*-*> teriam vivido isolados e que
apenas em um segundo estdio, mediante o pacto de unio, teriam se agru- pado, no
reconhecida atualmente como um fato histrico, mas como suposto lgico a explicar a
teoria do contrato social.
No que concerne primitiva forma de convivncia humana, redomina o entendimento
segundo o qual a horda, o matriarcado e atriarcado foram, sucessivamente, as trs
fase;s inieiais, no obs- t te a doutrina tradicional, fundada em fontes bblicas, indique
o patriarcado como a primeira etapa. A horda se caracterizaria pela vida nmade do
grupo, onde imperava o regime d<*-*> promiscuidade, com os indivduos se dedicando
caa e pesca e sem regras predeterminadas de convivncia. Abandonando o
nomadismo, os homens passaram a trabalhar na agricultura, origillando-se a fase do
matriarcado, pela qual o parentesco se definia p<*-*>-1a mulher e j no se adotavam
prticas promlscuas. Foi Bachofen, em 1861, em seu
livro Matriarcado, quem
apresentou estudo sistemtico sobre essa etapa. Na observao de Del Vecchio, com
o matriarcado a mulher no assumiu a he<*-*>emonia poltica, mas apenas a condio
de centro
da famlia pela deslgnao do parente.s. j Em fa<*-*> <*-*>trica
subseqente o homem assumiu a che6a da famlia e passou a ser o elemento de
referncia na deEnio do parent<*-*>. Era o patriarcado.

Op. ciG, 2Q vol., p.10.


> Considerando que as hipteses sobre a origem histrica do Direito so incertas, no
demonstradas e no passveis de demonstrao, Rudolf Stammler preferiu focalizar o
tema apenas de um modo geral e analisar as transforenabes do Direito dentm de
certas fases histricas.
3 Op. cit, 2Q vol., p. 297.
<*-*> Quando as primeiras sociedades se formaram, com elas surgi- ram tambm as
regras de convivncia, no inteiramente novas,p ois muitas j eram consagradas nos
grupos sociais. Em sua primeira f<*-*>se, o Direito que se formou com os grupos
primitivos era aplicado pelo sistema da vingana privada, pelo qual cum<*-*>ria aos
particulares a retribuio do mal. Inicialmente a represalla no seguia critrios definidos,
mas em uma fase mais adiantada estabeleceu-se a chamada pena de talio, pela qual
a vtima ou seus familiares reagiam ofensa com i<*-*>gual intensidade e forma: olho
por olho, dente <*-*>or dente. Em estdlo que se seguiu, as pessoas envolvidas em
litgio <*-*> no ficavam abandonadas a uma soluao de carter pessoal, de vez que o
rei ou o pai de famlia assumia a incumbncia de decidir a causa. I.ogo, porm, as
sentenas eram con iadas classe dos sacerdotes ou aos jules, que pacificavam as
partes e castigavam os culpados. A partir dessa etapa o Direito se reveste de formas e
cerimnias, em uma iniciativa dos julgadores e como maneira de valorizar a sua tarefa.
Conforme observao de Pietro Cogliolo, "criado o r o est asse<*-*>urada
a funo"." As formalidades passaram a atrib <*-*> carter jurldico aos atos praticados.
Quando as partes desejavam limitar a obrigao assumlda apenas ao plano religioso,
dispensavam o emprego dos smbolos. Pretendendo, todavia, Impor efeltosjurdicos ao
ato, recor- riam a mancipatio que, na expresso de Cogliolo, "era um complexo de
formas sem contedo".s Surge, assim, a fase da composio, pela qual os povos
substituem a vin<*-*>ana privada, que se identiecava com a fora bruta, em favor de
crlterlos racionais que beneficiavam tanto o lado da vtima quanto o da eomunidade.
Com a compositio tem-se a criao do processo judicial, caracterizado pela figura do
julgador, existneia do litgio e de regras sociais a serem aplicadas<*-*>
Historicamente, a passagem de uma fase para a seguinte no se procc;ssuu na m<**>ma <*-*>oca. Enquanto os romanos abandonaram a vin- gana privada j ao injclo
de sua histria, os germanos somente o zeram ao 6na1 da Idad<*-*> Mdia, cc<**>nforme anotao dojurista alemo Stemberg. Em meio a inmeras dvidas que a
retrospectiva jurdica apre- senta, uma concluso certa, conforme declara Giorgio Del
Vecchio<*-*> "a organizao jurdica primitiva baseia-se no vnculo de sangue' :' Tal
parentesco criava uma unidade, com repercusso no Direito, pois os que possuam
uma ascendncia comum mantinham reciproca tuFilosofia do Di<*-*>eito Privado, Livraria Clssica Editora, L.isboa,1915, p. 26.
Op. cit, p. 30.
Invocluccin a la Ciencia del Ikrecho, trad. da 2<*-*> ed. alem, Editorial Labor
S.A., Barcelona-f3uenos Aires,1930, p. 42.

Op. cit, 2Q vol., p. 299.


" <*-*><*-*> St<*-*><*-*> <*-*>.<*-*> <*-*> i`<*-*>"<*-*> Y <*-*> I<*-*>:r . : <*-*>.
DFl :<*-*>L,:'d<*-*>t'<*-*> k<*-*><*-*>H 6`3t<*-*>T<*-*> D<*-*>t : ::
<012>
94 PAULO NADER
tela. A unidade estabelecida simbolizava-se por um totem, objetivado geralmente em
um animal e, em raras vezes,<*-*>elas plantas. Denomi- nava-se gens ou clan o grupo
formado pelo vmculo de sangue, sendo que se admitiam a partlcipao de estranhos
mediante a adoo. Os grupos, assim constltudos, possuam uma grande fora, tal a
solida- riedade que neles imperava. Quando um elemento da gens era ata- cado por um
forastelro o grupo quem reagia, fazendo-o no em relao ao ofensor, mas contra o
grupo a que este pertencia.
f Qual a causa fundamental do Direito? Do ponto de vista filo- sfico teria surgido em
razo da imperfeio humana. Para a Igre) a Catlica essa condio seria irreversvel,
porquanto derivada do pecado original. O Direito seria, assim, na observao de
Felice Battaglia, remedia peccati, que no sanava o pecado e nem devolvia a perfeio
ao homem.8 Para os marxistas a imperfeio poderia ser convertlda, pois a sua origem
estava ligada distino de classes sociais. Com o desaparecimentdessas, cessaria a
imperfeio huma- na e a razo de ser do Direito <*-*> <*-*>, Em sua Sociologia
Giuridica<*-*> Nardi-Greco sustentou a tese de que o Direito surgiu no grupo social
quando um de seus membros provocou nos demais companheiros um sentimento de
vingana ou de temor pelo futuro. O jurista-socilogo aponta tr<*-*>s causas
explicativas da reao do grupo: a) a tendncia geral de todo ser vivo reagir a estmulos
dolorosos;
b) os sentimentos que lnduzem o ser vivo reaao atual ou futura contra o que lhe
provoca a dor e, em segundo plano, o medo de um dano futuro;
c) os sentimentos que impelem a reao contra quem ataca um compa- nheiro. A
simples existncia do grupo no levava, <*-*>orm, formaao do Direito. Seria preciso
que se alcanasse determmada extenso nu- mrica no grupo e que as atividades
sociais no se limitassem a desor- denadas rea<*-*>es coletivas, mas
compreendessem tambm os fatos da produo e exigissem a proteo efetlva de
regras heternomas. Nardi- Greco acrescenta, ainda, a necessidade da atuao de
algumas faculda- des psquicas, espe<*-*>almente a9linguagem e a reflexo, aplicada
esta s rea<*-*>es coletivas e seus efeitos. <*-*>)
40. Caracteres do Direito Primitivo
Ainda que distintos os caracteres dos ordenamentos antigo e contemporneo, entre
eles podem ser apontados alguns denomma- dores comuns: m todo o correr da
histrla o Direito se revelou como processo de adaptao social, eomo frmulas
utilzadas pelos homens
8 Felice Battaglia, op. cit vol. 3, p. 207.
9 "In" O Direito e a Vida Social, A. I.. Machado Neto e 7<*-*>ahid Machado Neto, Cia.
Editora Nacional, So Paulo,1966, p. 96.

FILOSOFIA DO DIRETTO 95
para a garantia da convivncia interindividual<*-*> Objeto cultural que , j que
produto da experincia humana, o Direito selnpre ex<*-*>ressou a compreenso
alcanada pela sociedade em relao ao valor <*-*>ustia. O entendimento humano
sobre esse valor evolullvo. Desde a poca do Direito primitivo at o presente, no
obstante perodos de retrocessos, vem-se registrando um aprimoramento no concelto
dejustia<*-*> medida que o homem evolua espiritualmente, avanos importantes
eram assi- nalados no mbito da estimativa jurdica. Esse processo evolutivo, segundo
o jurista alemo Ihering, estaria caracterizado pela luta cons- tante do homem na
afirmao de seus direitos fundamentais.'o, O paralelo entre o ordenamento antigo e o
atual mostr, ainda, como denominador comum, quel<*-*>s <*-*>sos e costumes tm
sido histo- ricamente a grande fonte do Direito.<*-*>Mal rado a aparncia raciona- lista,
tais as inova<*-*>es que apresenLam,<*-*>s cdigos atuais refletem princpios e
critrios que se formaram ao longo do tempo, espelhan- do o pensamento e as
aspira<*-*>es sociais. Enquanto o Direito antigo se manteve costumeiro, o
contemporneo se apresenta tecnicamente evoludo atravs de cdigos, onde as regras
de organizao e de comportamento social se interdependem e formam um corpo
siste- mti<*-*>o de disposi<*-*>es. Alguns povos, todavia, se adaptaram ao Direi- to
no-escrito e com ele se identificaram e conservam at o presente essa Eorma de
expresso jurdic<*-*>Isto ocorre com os pases filiados ao sistema do Common Law.
O legislador moderno sabe identificar o territrio dojus e dispor sobre as rela<*-*>es
que se inserem naquele domnio, com lcida distin- o das elasses de normas sociais.
Isto no ocorreu<*-*>rlo passado, e<*-*> as regrasjurdicas no se limitavam a ordenar
o convvio social dentro de uma finalidade de paz e garantia da ordem. O preceito,
muitas vezes, era de fundo estritame te religioso, moral ou expressava simples
conveneionalismo socia<*-*>,Sternberg, com procedncia, susci- tou a existncia de
uma lei "de diferenciao progressiva" relativa s classes de normas sociais.ll Em sua
fase primitiva o Direito foi domi- nado pela Religio, sob a crena generalizada de que
as leis possuam origem divina e, como tal, no deviam ser reformuladas pela
ao humana. O processo de secularizao do Direito foi lento e dependeu menos dos
estudiosos das leis do que da mentalidade dos povos, cuja f no absoluto comando da
religio foi progressivamente diminuindo
10 "In"A Lutapelo Direito, Cia. Editora Forense, Rio de Janeiro,1972.
11 Op. cit, p. 38.
<012>
96 PAULO NADER
por fora do advento do pensamento cientfico. A partir do momento em que os
fenmenos de ordem material passaram a ser explicados por seus nexos de causa e
efeito, o poder<*-*>da religio entrou em declnio, com reflexos no campo do Direito
Primitivamente, o Direito Positivo no possua divis<*-*>es em classes ou ramos. Em
sua fase pr-cientCca sequer se cogitou sobre a diferenciao entre o Direitg Pblico e
o Privado, que adveio apenas eom o Direito Romano<*-*> Os cdigos primitivos

disciplinavam, indistintamente, todo tipo de re a<*-*>es sociais, englobando quest<**>es de fami ia, trabalho, tributo, comrcio, pen;<*-*>Se tais cdigos, compa- rados
aos sistemas jurdicos atuais, revelam-se inexpressivos, no se
deve deixar de
reconhecer que naquelas normas estava localizado o embrio do Direito moderno.
Embora se aElrme que os cdigns antigos se limitavam compi- lao dos costumes,
o Cdigo de Hamurbi (2000 a.C.) pode ser indicado como exceo, de vez que
diversas inova<*-*>es, ditadas pelo sentimento de justia social daquele imperador,
foram introduzidas no Direito da Babilnia.
41. O Progresso Juridico
Ainda que se possa falar em crise do Direito no ser contradi- tria a reElexo sobre
o progresso jurdico. Via de regra, no mbito do Direito a crise no exclui progresso.
Este se define pelos avanos na axiologia e na tcnica.<*-*> A crise jurdica <*-*>ode
manifestar-se de diferentes modos: pela deasagem entre os institutos jurdicos e
o avano social; pelo no acatamento aos postulados bsicos do Estado de Direito;
pela no efetividade de leis fundamentais. Ainda que padea de alguma dessas
deficineias, considerando-se os ordena- mentos antigos, o sistema jurdico adotado
pelos pases Givilizados revela-se Direito evoludo.<*-*> Ao analisarmos o tema em
foco consideramos o Direito univer- sal e o seu desenvolvimento histrico.
Comparando-se perodos histricos prximos admissvel que se constate a
estagnao e at o retrocesso, fenmeno este que se registrou neste ltimo quartel
de sculo no Ir, com o retorno vigncia do livro religioso <*-*>coro.
<*-*> Identificamos o progressa jurdico com uma e<*-*><*-*>iral inflnita, pois constitui
um aperfeioamento que no se exaure, que no poseui um termo final. A renovao
contnua no campo social e.nseja renovao correspon<*-*>ente no Direito Positivo,
movimentus esses quc no tm fim e que fazem do progressojurdico dualidade de
presente e futuro:
progresso que se alcana e progresso a ser aleanado.
FILOSOFIA DO DIREITO
<*-*> Pode-se falar em progressojurdico na medida em que o Direito, por consagrar
princpios solidos e conectados com a ordem natural das coisas, alcana universalidade
e se revela estvel. No necess- rio o pleno amadurecimento dos institutos jurdicos
e permanncia de suas regras. A reajurdica sensvel s mudanas sociais, desde
que fundada em princpios ajustados aos direitos humanos, revela-se parte do <**>rogresso jurdico. Com a evoluo, social surgem, em motocontmuo, institutos
jurdicos que poderao expressar progresso jurdico, desde que garantam os direitos
bsicos da pessoa humana., O progresso jurdico no um alvo a ser atingido por
esforo exclusivo dos juristas.<*-*>Ele depende fundamentalmente do avano social em
termos de cultura. No pode haver expectativa quanto ao advento de um Direito
aperfeioado se a sociedade correspondente se revela atrasada em relao s
eonquistas universais do homem.
Direito evoludo pressup<*-*>e sociedade evoluda. imprescindvel que a mentalidade
social se identi6que com os valores que dizem respeito di<*-*>nidade humana. Ainda
que o Direito exera uma funo <*-*>eda- ggica e corrgtiva, e1e ser impotente para

transformar o esprlto de uma poca. E necessrio, prel minarmente, o crescimento


moral do ente humano; a agudizao de sua sensibitidade tica. No
havendo deficincia dessa ordem,; o processo de aperfeioamento do Direito ser algo
afeto Poltic e aos juristas. A Poltica, porque a ela eompete a escolha das diretivas
sociais e a escolha dos modelos jurdicos; aosjuristas, porque a elaborao dos
sistemasjurdicos no tarefa a ser executada <*-*>or leigos, visto que Direito
cincia. O prprio Direito Costumeiro, para ser evol.udo, requer o comando dos <**>uristas, que atuam ocultamente, induzindo a adoo de certos princpios e regras<**> O aperfeioamento de um sistema no se opera necessariamente e<*-*>m todas as
areas do Direito Positivo. Este evolui, s vezes, em determinados ramos apenas, como
ocorreu com os romanos, que foram notveis no campo do Direito Privado e modes- tos
na rea do Direito Pblico.
Finalizando, podemos concluir que<*-*>o <*-*>rogresso jurdico no um alvo a ser
atingido<*-*> r esforo excrusivo dos juristas, mas da sociedade como um todo e que
requer a<*-*>uro tcnico, esquemas normativos com esprito lgico, adequao a
realidad_ e social subja- cente e respeito aos direitos inalienaveis do homem. <*-*>'
42. Conclus<*-*>es
Entre osp ovos mais evoludos o Direito Positivo se acha ajus- tado aos postulados
bsicos do Direito Natural e direitos humanos.
Seu objetivo no apenas, como nop assado mais distante, o de promover a
paciFcaao, mas o de satisfazer os mltiplos interesses <012>
9g PAULO NADER
da sociedade e do homem, de acordo com os valores justia e segu- rana. No
obstante deva disciplinar somente os fatos c<*-*>ue influen- ciem no equilbrio social,
progressivamepte o Direito vai ampliando o seu comando nas relaoes de vida. E certo
que deva intervir o mnimo <*-*>ossvel no contexto social e <*-*>bsorver o mnimo de
moral necessrio ao bem-estar dos homens, mas ainda assim observamos que os
ordenamentos jurdicos se ampliam eg anham complexidade.
Fsse crescimento gradativo que se verifica decorre de do<*-*>s fatores bsicos. De um
lado a crescente celeridade e<*-*>ue se registra no campo dos fatos sociais, em razo
do avano na area das comunica<*-*>es, tecnologia e cincia. De outro lado; em
decorrncia da maior cons- cientizao quanto natureza e dignidade do homem,
c<*-*>ue induz a criao de mecanismos adequados de proteo efetiva, se<*-*>a no
plano da garantia da vida, liberdade ou patrimnio. Os atos legislativos que se editam
no mbito do Direito Aeronutico e Direito de Eletricida- de ou, ainda, sobre ecologia e
sade revelam a pluralidade de tarefas que so cometidas ao Direito na atualidade, em
eontraste com o primitivo, que visava apenas a pacificao.
No preciso recorrer pesquisa histrica para se constatar que um equvoco
atribuir a um so fator o motivo determinante da criao e evoluo do Direito. A
experincia ou lio dos fatos nos esclarece que importantes conquistas no mbito
jurdico foram al- canadas mediante a luta e que, eonforme pretendia Savigny, a
ao lenta e imperceptvel dos costumes induz a formao de regras e princpios
jurdicos. A doutrina tem contribudo com a sua parcela para o desenvolvimento do

Direito, no apenas sob o estmulo de consultas formuladas por rgos administrativos,


mas tambm por suas ofertas, ao legislativo, de esboos de novos institutos jurdicos.
Inegvel, tambm, o papel desempenhado pelos juzes e tribunais, seja no
aperfeioamento da legislao vigente, seja em atuao de vanguarda, quando criam
novos modelos <*-*>urdicos. O Direito ptrio, relativamente ao direito da concubina,
por exemplo, limita-se a dispo- si<*-*>es da lavra de nossos tribunais, que se
mostraram sensveis a um novo fato social relevante e improvido de amparo legal.
Desconhecer as
contribui<*-*>es dessas diversas fontes e localizar sub<**>acentemente a luta, em tais iniciativas, armar o esprito de preconceitos e
contemplar a realidade social de maneira distorcida
Captulo X
A FILOSOFIA DO DIREITO NA ANTIGIIDADE
SU M<*-*>iRlO: 43. A Histria da Filosofia do Direito. 44. Fase Pr<*-*> H'elnica.
45. Filosofia Grega Pr<*-*> Socrtica 4b. Os Sojutas 47. O Pensamento Socr- tico. 48.
A Filosofia, Jurfdica de Plato. 49. O Pensamento Aristotlico. S0.
A Escola Estica Sl. A Escola Epicw<*-*>sta 52 A Filosofia do Direito em Roma. 53.
Observa<*-*>es Finais.
43. A Histria da Filosofia do Direito A pesquisa histrica de nossa disciplina revela
conhecimentos que setviram de base para desenvolvimentos ulteriores e outros
que, ainda hoje, conservam atualidade plena. Haveria tambm aquele saber que no
logrou nenhuma forma de projeo, configurando apenas opini<*-*>es. O presente
estudo se limitar queles conhecimen- tos, pois as simples opini<*-*>es no devem ter
acesso aos compndios.
Segundo Hegel, o significado de um dado histrico advm de seu liame com algum fato
geral e to-somente por isso. No se pode compreender, pensa o filsofo alemo, uma
histria que se limite exposio de opini<*-*>es, pois essas podem formar unicamente
"um objeto de intil curiosidade". A investigao apenas erudita possui esse sentido,
porque "consiste em saber quantidade de coisas inteis desprovidas de interesse
intrnseco, a no ser o interesse de serem conhecidas".1 A investigao histrica
favorece a eompreenso da cultura contempornea, pois o grande livro da sabedoria foi
escrito ao longo dos sculos, cujas primeiras pginas antecederam ao
pensamento helnico. A sua importneia nas disciplinas filos<*-*>cas notria, pois,
1 Introduo D Hrstrrado Filosofia, 3<*-*> ed., Armnio Amado Editor, Sucessor,
Coimbra,1974, p. 50.
<012>
100 PAULO NADER
conforme observa Del Vecchio, "(...) o presente, sem o passado, carece de sentido; e o
passado revlve no presente" 2 A sabedoria humana foi alcanada pela soma de
experincias de sucessivas gera- <*-*>es. Foi a herana cultural, ou transmisso de
conhecimentos entre as gera<*-*>es, quem permitiu a formao das cincias. A
sedimentao do saber foi constante. Em algumas pocas o processo se fez
mais veloz, por intermdio de notveis slios, enquanto em outras regis- trou-se

lentido, seja em decorrnc a da falta de cientistas de expres- so, seja peias


condi<*-*>es adversas do momento histrico, que ocorrem, por exemplo, em perodos
de guerra e quando o regime poltico cerceia a liberdade em suas diversas formas de
manifestao.
A anlise histrica rica em perspectivas e, entre outras li<*-*>es, revela os fatores
que induziram as fases de apogeu e de declnio, significando isso, para os
contemporneos da cincia, a oferta de dois modelos bsicos: o de <*-*>ito e o
defracasso. Os ensinamentos que a histria do pensamento consigna no se limitam,
portanto, apresen- tao de conhecimentos especficos, pois se estendem tambm
aos fatos relevantes que rnargearam c saber.
Sendo a Filosofia do Direito uma reflexo sobre um objeto flexvel, uma vez que a
realidade a que se refere modifica-se conti- nuamente com adaptaao s condi<*-*>es
de cada povo e de cada poca, seria til a sua pesquisa histrica? O conjunto de
informa<*-*>es teria algo a oferecer na atualidade? Se o homo juridicus adota um
positi- vismo radical, por certo responder negatlvamente. Os autores que seguem
orientao espiritualista tendem a responder de modo afir- mativo, pois o Direito, no
obstante seja mvel, possui elementos invariveis, comuns aos povos na diversidade
do tempo e do espao.
que nem tudo convencional no Direito. H eertos princplos e normas que
necessariamente devem ser consagrados pelo Estado, de vez que refletem a prpria
dignidade do ser humano. H valores bsicos que foram cultivados pelos cidados
atenienses e romanos e que hoje so preservados tanto em nosso meio como em
regi<*-*>es estranhas, justamente porque se referem parte estvel do homem,
sua natureza.
44. Fase Pr-Helnica na Grcia antiga onde vamos encontrar, propriamente,
o incio da Filosofia do Direito, malgrado as primeiras reflex<*-*>es dessa
1~-lLosoFlA oo Di<*-*>rro 101
natureza tenham precedido ao pensamento helnico, pois o Direito, de maneira
emprica, envolto ainda com a Religio, Moral, Regras de Trato Social, surgira
concomitante ao florescimento das civiliza- <*-*>es do passado e, como se sabe, o
pensamento jurdico exerce uma vis atractiva em relao ao flosfico. Como precioso
arquivo do saber, a Histria da Filosofia do Direito deve registrar to-somente
fatos significativos do pensamento, idias pioneiras que levaram subsdios s ulteriores
correntes jurdico-filosficas que se formaram.3 Onde o esprito religioso predominou
pouco se pode cogitar a respeito de um pensamento jusfilosfico, pols a lei era
considerada a expresso da vontade divina, e o seu acatamento, uma imposio de f.
Tal dogmatismo atuava como obstculo ao pensamento filos- fico, que requer
liberdade plena, nenhum coadicionamento alm dos ditames da razo e da experincia.
Apesar do sentido religioso da cultura dos egpcios, indianos, chineses, hebreus,
comum aos auto- res reportarem-se ao pensamento desses povos, vislumbrando
ali medita<*-*>es jusfilosficas.
No Egito antigo, o famoso Livro dos Mortos tanto revela o sentimento dejustia
daquele povo quanto o domnio da Religio sobre o Direito. Perante o Tribunal de

Osins, conforme a narrativa, para obter a felicidade eterna o morto precisava de proferir,
diante da deusa Maat, vocbulo que significa lei, uma orao cujo teor mostra o
sentido religioso do dever de justia, bem como a percepo de princpios e regras
devidamente ajustados ao Direito Natural.
Na ndia primitiva destacaram-se as doutrinas do bramanismo, budismo ejainismo. Um
dos princpios filosficos que se eternizaram no mbito social, hoje desdobrado em
vrias diretrizes do pensamen- to, foi o da igualdade da nalureza humana, proclamado
por discpulos de Buda (563-484 a.C.), ao combaterem o regime de castas.
Conhecido no mundo ocidental por Confcio (551-479 a.C.), Kung-fu-ts, ou "M<**>stre Kung", projetou o pensamento chins no mbito da Filosofia, escrevendo
algumas obras jurdico-filosficas: Ta- hio, ou Grande Fstudo; Chon yung, ou Da
Invariabilidade do Justo Mdio; Lin ya, ou Conversas F'dosficas. Para ele o valor do
justo era
3 Ao prefaciar a traduo portuguesa da obra de Hegel, Introdito d Histria da
Filosofia, Joaquim de Carvalho, professor da Univeisidade de Coimbra, sustenta a tese
de que antes do sc. XIX houve apenas a proto-histria, pois a Histria da Filosofia
nopodia frmarse sem alguns pressupostos e requisitos, que surgram apenas na
segunda metade do sculo
2 Op. cit, v<*-*>ot. I, p. 35.
<012>
102 PAULO NADER
fundamental: "Se se disp<*-*>e de homens justos, o governo prosperar;
sem eles, o governo desaparecer"; "pode-se obngar ao povo a seguir os princpios da
justia e da razo, mas no se pode obrigar a com- preend-los" (Lin-yu, VIII, 9). Alm
de Confcio, destacou-se o pensamento de seu discpulo Mncio e de Lao-ts, sendo
que este, ao lado de Chuang-ts, eriou a chamada filosofia do tao<028>snw.
Entre os hebreus, a reflexo jurdica se manifestou em livros religiosos, basicamente
no Pentateuco, tambm denominado Tor ou Lei. Atribuda a Moiss, aquela obra
apresenta cinco livros:
Gneses, xodo, Levtica, Nmeros e Deuteronmio, que renem preceitos religiosos e
legais, dispersos em nanativas histricas. Alguns historiadores colocam em dvida a
autoria desses escritos. Para Jorge Weber eles "procedem sem dvida do prprio
Moiss" 4 Em frase que encena sentido ambguo, Ampre revela a sua admirao pela
obra de Moiss: "Ou Moiss possua uma cultura cientfica igual que temos no sc.
XIX, ou era inspirado" 5 Da maior significao foi o Declogo de Moiss, que contm
regras gerais que se inspiraram na ordem natural das coisas, e por isso, em grande
parte, possui atuali- dade. Convencido de que as leis que elaborara eram justas,
Moiss perguntou: "E que gente h to grande, que tenha estatutos e juzes to justos
como toda esta lei que hoje dou perante vs?" (Deutero- nmio, 4, V, 8.) No livro dos
Salmos, que teria sido elaborado por David, encontram-se tambm numerosas
referncias justia e eqi- dade, refletida esta no critrio de atenuao da lei por um
gesto de misericrdia divina. Referida em 58 versculos dos Salmos, a justia se

apresentava como ordenamento divino e a sua observncia propi- ciava a perfeio


individual e coletiva.
45. Filosofca Grega Pr-Socrtica A Filosofia grega atingiu o seu ponto mais alto com
as doutrinas de Scrates, Plato e Aristteles, que ainda hoje exercem fascnio nos
pensadores eontemporneos, tal a profundidade de suas refle- x<*-*>es e a amplitude
dos temas abordados. A vocao grega para o campo das especula<*-*>es
manifestou-se mais cedo, porm, com a Escola Jnica (sc. VI a.C.), a qual, de ndole
materialista, pesquisou
4 Apud Jayme de Altavila, Orignn dos <*-*>s <*-*>' Po<*-*>'"<*-*>', <*-*> <*-*>., <**>i8es Melhoramentos, So Paulo,1964, p.14.
5 Apud Jayme de Altavila, op. cit. , p.14.
<*-*>i.oso<*-*>a Do D IRErro 103
no mbito tenestre o elemento que seria a origem do mundo sensvel.
A filosofia desenvolvida pelos j nios foi de natureza cosmolgica, e seu ponto de
contato com a nossa disciplina operou-se ao conceber o Direito comofenmeno natural.
Anaximandro de Mileto, um de seus integrantes, identificou a noo de justia com o
Universo, enquanto Empdocles, que desenvolvera a teoria dos quatro elementos
(gua, ar, fogo e tena), recorria ao valorjustia para explicar o cosmo.
Com a Escola Eletica <*-*>sc. VI a V aC), a filosofia grega no alterou o rumo de
suas investiga<*-*>es, mantendo-se ainda no perodo cosmolgico. Entretanto, os
eleatas, com Parmnides, Xenofontes, Zeno de Elia e Meliso de Samos foram mais
profundos em suas reflex<*-*>es, passando a um plano metafsico ao sustentarem que
o ser verdadeiro uno, imutvel e eterno. Para os membros dessa Fscola, o ser no
pode surgir do no-ser. Se<*-*> ndo Parmnides, o Direito seria o fator da imutabilidade
do ser, pois tudo no universo se achava subordi- nado justia, e esta no permitia que
algo nascesse ou fosse destrudo.
No perodo pr-socrtico foi a doutrina da Escola Pitagrica, ou Itlica, a que
desenvolveu no<*-*>es mais atinentes nossa disciplina.
Pitgoras de Samos (582 a 500 a.C.), seu fundador, fixou-se em Crotona, Sul da Itlia,
onde fundou uma academia, na qual se cultivou uma rigorosa filosofia moral. Por
motivos de natureza poltica os membros da Escola foram perseguidos e expulsos de
Crotona, ocor- rendo a dissolvio daquela associao de pensadores.
Ao que tudo indica, Pitgoras no escreveu livros, mas o seu pensamento encontra-se
registrado na obra Sobre a Natureza, de Filo- lau, seu mais notvel seguidor. Pensavam
os pitagricos que a Filosofia era o meio de puricao interna, idia essa que sculos
mais tarde influenciou o idealismo tico de Plato. Objetivando a academia o preparo e
formao de dirigentes, aqueles pensadores promoveram uma aproximao, em seus
estudos, da Filosofia com a Poltica.
A doutrina da Escola Pitagrica pode ser definida como um sistema filosEico fundado
em nmeros, considerados esses a essn- cia de todas as coisas. Tal concepo foi
aplicada aos domnios da Filosofia do Direito, pois de6niram a justia como igualdade
entre o fato e a conduta correspondente: um crime, uma penalidade; uma tarefa, uma

retribuio. Expressa na frmula "aquilo que um sofre por algo", considerada certeira
por Truyol y Sena, 6 a noo pitagrica
6 Op. cit, IQwl.,p.123. 5 '<*-*>"<*-*> <*-*><*-*> <*-*> <*-*>;q;<*-*>,<*-*> <*-*><*-*>f<**>e ""<*-*> ll. DI! J<*-*><*-*>: 3':.'"" 3s9 at<*-*>.<*-*>tlTliG lyft <*-*>';
<012>
104 PAULO NADER
de justia eomo igualdade foi mais tarde desenvolvida pelo gnio Estagirita. O valor
justia foi simbolizado pela figura geomtrlca do quadrado, em razo da absoluta
igualdade de seus lados, e pelos algarismos 4 e 9, pois resultantes da multiplicao, por
si mesmos, de um nmero par e de um mpar. Quanto ao Direito, este foi definido por
Pitgoras como o igual mltiplo de si mesmo, concepo essa que no logrou seno
vagas interpreta<*-*>es, entendendo Pontes de Mi- randa que aquele sblo desejou,
possivelmente, expressar o imut- vel que h na sucesso das formas e a despeito
delas.
46. Os Sofistas Com o aparecimento dos sofistas houve um giro copernicano na
filosofia grega, que abandonou as investiga<*-*>es cosmolgicas em prol de
indaga<*-*>es que se centralizavam no homem, iniciando-se a fase antropolgica da
Filosofia. O aparecimento da Sofstica, no sc.
V a.C., que teve em Protgoras, Grgias, Hpias, Trasmaco, os seus corifeus, no se
registrou por acaso, mas em decorrncia do fato histrico da democratizao de Atenas
que, poca de Pricles, renunciara ao regime aristocrtico.
Os sofistas eram cidados cultos, bons oradores, que desejavam ensinar a arte e a
tcnica poltica e por isso dedicavam especial ateno Retrica, visando o preparo de
novos dirigentes. Outro fato que motivava os sofistas e valorizava as suas orienta<**>es era a circunstncia de que, na gora, os cidados expunham oralmente, diante
dos juzes, as suas prprias causas. Pelo fato de no terem deixado escritos, suas
idlas so conhecidas pelas obras de seus adversrios, espe<*-*>ialmente pelos
dilogos platnicos.
Os sofistas no chegaram a formar uma escola, pois no adota- ram uma linha nica
de pensamento, sendo-lhes comum a divergn- cia ou contradio de idias, embora
convergissem seu estudo para idntico alvo: o homem e seus problemas psicolgicos,
morals e sociais. Embora defendessem, algumas vezes, teses absurdas, provo- cando
rea<*-*>es, no tinham o hbito de fundar seus argumentos em princpios religiosos,
da Hans Welzel ter realado que o aparecimens to dos sofistas trouxe para o esprito
grego o advento da Ilustrao.
7 Sistema de Citncia Positiva do Direito, 2, ed., Editor Borsbi, Rio de Janeiro,1972, vol.
I, p. XXVI.
8 Hans Welzel, Introduccin o la Filosojlo del Derecho, 2<*-*> ed. espanhola, Aguilar,
Madrid, 1%71, p. 6.
FILOSOFIA DO DIREITO 1 OS

Entre os autores, so classificados como individualistas e subjetivis- tas, alm de


negadores da cincia, pois entendiam que toda pessoa tem o seu modo prprio de ver
as coisas, fato esse que inviabilizaria <*-*>ualquer cincia, pols nenhuma delas pode
eonstituir-se por meras opin<*-*><*-*>es isoladas. Em decorrncia dessa premissa,
admitiram apenas o carter relativo da justia e do Direito, que seriam colltingentes e de
expresso convencional. Colocando em anlise a indagao se a justia se fundava na
ordem natural, de um modo geral negaram, sob o argumento de que "se existisse um
justo natural, todas as leis seriam iguals". Coube a um so6sta - Protgoras - a
proclamao de que "o homem a medida de todas as coisas, idia essa que fortalece
a tese em tomo da e<*-*>stncia de um direito que rene princpios etemos, imutveis e
universais, pois fundado no homem, em sua natureza.
47. O Pensamento Socrtico
O perodo tico da filosofia grega iniciou-se com Scrates (470 ou 469 a 399 a.C.) e foi
eompletar-se com o pensamento de Platao e de seu discpulo Aristteles. A exemplo
dos sofistas, seus contempo- rneos, Scrates atraa ouvintes, com eles se reunindo
em praas pblicas, mas enquanto os primeiros proferiam palestras e cobravam, eie
mantinha fecundos dilogos e nada recebia em troca. O pensa- mento socrtico achase consignado nas obras Apologia e Memor- veis, de Xenofontes, e nos Dilogos de
Plato. ConEorme a crtica de Rafael Gambra, ambos seriam pssimos bigrafos, "o
primeiro por carncia, o segundo por exagero".'a Particularmente notvel foi o mtodo
empregado pelo filsofo na sua busca do saber. Interessado em refletir sobre
determinado tema, dirigia pergunta ao seu interlocutor e, de cada resposta, formu- lava
outra indagao, provocando embaraos crescentes para o in- terrogando. Essa fase
do mtodo denominada ironia. Aps seu interlocutor reconhecer o equvoco das
respostas, Scrates demons- trava o que era certo, ocorrendo assim a maiutica, eujo
vocbulo deriva de maia, parto de idia. Mais tarde a maiutica foi aperfeioa- da por
Plato, que a transformou em sua dialtica.
Enquanto os sofistas se intitulavam conhecedores da verdade, Scrates afirmava: "a
nica coisa que eu sei precisamente que nada
9 Apud Giosgio Del Vecchio, op. cit., vol. f, p. 42.
lb Apud Rafael Gambra, Peguena Histria da Filosofia, 3<*-*> ed., Livraria Tavares
Martins, Porto,1970, p. S5.
<012>
I OC PAULO NADER
sei". Por essa expresso quis apenas mostrar que o homem da cincia deve adotar
postura de humildade diante do universo do saber. Uma das premissas de seu
pensamento era a inscrio do orculo de Delfos: Nosce te ipsum (conhece-te a ti
mesmo). Entendia no ser possvel ao homem conhecer a realidade objetiva
desconhecendo o seu prprio ser. Pregou, ento, a filosoFa do autoconhecimento.
O pensador, que no se interessara pela Cosmologia e nem pelas quest<*-*>es
politicas, no formulou um sistema sobre o Direito, deixando considera<*-*>es
esparsas sobre o problema da lei e da justia.

Com a conscincia de cumprir os seus deveres de cidado, ao ser indagado por Hpias
quanto noo de justia, respondera-lhe ser desnecessrio dizer com palavra o que
revelava com o exemplo de sua conduta.
O grande sbio identificou a justia com a lei: "eu digo que o que legal justo";
"quem ob<*-*>dece s leis do Estado obra justamente, quem as desobedece,
injustamente". Scrates orientava no sentido da plena obedincia lei, proclamando ser
um ato de injustia a sua violao, pois a mesma seria uma decorrncia de um
consentimento dos cidados;
implicando o desrespeito em quebra de um pacto. Nessa idia, Guido Fass vislumbra
uma concepo contratualista." Tal perspectiva de pensamento demonstra aGnidade
com a doutrina positivista, que so- mente viria surgir muitos sculos aps.
Na riqueza das idias socrticas encontram-se tambm maniEesta- es de natureza
jusnaturalista, pois, no dilogo com Hpias, o sbio aborda sobre leis no escritas de
carter universal e que seriam de orcgem divina. No apenas no pensamento do
filsoEo, mas tambm pelo ltimo exemplo de vida, nota-se uma valorizao dos
princpios de segurana jurdica. Ao ser condenado injustamente a beber sicuta, sob
alegao de que corrompia a juventude com aluso a novos deuses, Scrates negou a
sua fuga aos amigos, dizendo-lhes que "era preciso que os homens bons cumprissem
as leis ms, para que os homen<*-*> mau.e respei- tassem as leis sbias". Com o seu
gesto, Scrates, no cunflito entre os valores justia e segurana, optou por este ltimo.
48. A Filosofia Juridica de Plato
Assimilando de Scrates, seu grande mestre, o mtodo de refle- xo por dilogos, o
ateniense Plato (427-347 a.C.) produziu nume11 Histria de la Filosojta del Dereciw, Pirmide S.A., 3i ed., Madrid,1982, vol. l, p. 44.
FILOSOFIA DO DIREITO 107
rosos escritos filosficos, notveis pela profundidade e fora lgica de suas idias e
ainda pela elegncia do estilo. Esse valioso conjunto de forma e contedo levou
Bernard Shaw, aps a leitura dos dilogos, a rever o seu convencimento quanto ao
progresso da cultura, pois "se a humanidade produziu h vinte e cinco sculos um tal
homem, foroso confessar que a cultura no tem progredido em todos os seus
aspectos".12 Descendente de famlia nobre, Plato recebeu educao esme- rada, e
aos vinte anos de idade passou a acompanhar as li<*-*>es de Scrates, ao lado de
quem permaneceu at que a morte lhe tirasse o grande mestre. Mais tarde, j aos
quarenta anos, aps haver encetado viagens ao Egito e sul da Itlia, por onde conviveu
com os pitagricos e com os dois Dionsio, retornou a Atenas e aIi fundou a sua
Academia, na qual se cultivavam as cincias e a Filosofia, permanecendo
naquele centro de estudos at o fim de sua existncia.
Dos vinte e seis dilogos conhecidos, A Repblica, que mais propriamente deveria
denominar-se "O Estado", a obra mais cita- da, pois nela se acham reunidas as idias
do filsofo nos domnios da tica, Esttica, Psicologia, Teologia e Metafsica. Nos
dilogos, a presena de Scrates constante, a ponto de criar embaraos
aos intrpretes das obras quanto distino do pensamento dos dois filsofos.

Destacam-se, ainda, com particular interesse para a nossa disciplina, os dilogos


constantes em O Politico e em As Leis.
Enquanto no pensamento socrtico a tica possui conotao utilitria, pois identificara
o bem com o til e o agradvel para o homem, em Plato aqueta noo se apresenta
desprovida de condi- cionamento, pois o bem teria valor em si mesmo. Muitos sculos
aps, Emmanuel Kant (1724-1804) desenvolveria igual linha de pensamento.
De capital importncia em seu sistema filosfico a noo de idia, a qual no se con
Eunde com o sentido comum do vocbulo, com objeto do pensamento humano. algo
exterior, que existe no mundo da realidade objetiva e que se v. A idia se identifica
com o universal, pois essncia depurada de individualidade.
Marcado, na interpretao de alguns autores, pela condenao de Scrates, Plato
teria se preocupado em conceber o Estado perEeito, que seria governado pelos mais
sbios onde a justia
12 Apud Rafael Gambra, op. cit., p. 98.
<012>
108 PAULO NADER
prevaleceria. Comparou o Estado eom o homem em dimenso gran- de, pois seria
dotado de organismo completo e de perfeita unidade.
A anlise sobre o Estado revela que a preocupao maior do filsofo no era com o
Estado em si, pois esse mostrado apenas como instrumento de realizao da mais
completa justia. Este valor, por- tanto, o alvo principal de todo o sistema imaginado.
Ajustificativa para a existncia do Estado revela que o filsofo o concebeu
como processo de adaptao criado pelo homem para suprir as suas defi- eincias,
pois surgina como decorrncia da impossibilidade de cada pessoa, diretamente, prover
as suas mais variadas necessidades.
Os laos de harmonia que devem imperar na sociedade apenas seriam possveis em
um Estado organizado raclonalmente. Consideran- do que a propriedade e a fam 1ia
eram dois fatores de instabilidade social, pols provocavam divis<*-*>es entre os
homens e confronto do interesse geral com o particular, preconizou a extino das duas
institui<*-*>es. Ao Estado seria confiada a tarefa de criar e educar os jovens, prtica
essa que induziria maior respeito entre os membros da comunidade e a extino dos
privilgios de parentesco. As uni<*-*>es, por seu lado, no seriam livres, competlndo
aos magistrados a sua disposlo. O poder do Estado seria ilimitado e, em face dele, os
cidados nao possuam algum direito. Os indivduos, em verdade, pertenciam ao
Estado.
A sociedade no Estado ideal seria Eormada pelos artesos, que seriam laboriosos;
pelosguerreiros, que seriam fortes; pelos magistrados,
que seriam dotados de
racionalidade. Entre as classes haveria un?a hierarquia, pois os artesos e guerreiros
deveriam subordinar-se aos magistrados, que seriam governantes e representados
pelos filsofos.
Cada membro da sociedade deveria desempenhar papel corresponden- te s suas
aptid6es. Ao nascer, deus colocaria ouro nos que iriam g<*-*>vernar;<*-*>rata, na

formao dos guerreiros;ferro e bronze nos agricul- tores e artices. Admitia, porm,
que um tipo de metal pudes<*-*>e produzir uma gerao de outro metal. A justia
somente serla alcan<*-*>ada na medida em que as pessoas desem nhassem na
sociedade um pa<*-*> 1 compatvel com as suas aptid<*-*>es. <*-*>nforme destaca
Felice Battagl a, no h que se inscrever o nome de Plato entre os precursores
do comunismo, j que as suas considera<*-*>es foram de ordem tica e poltica, no
se estendendo ao setor econmico.
Em sua obra As Leis, produzida na velhice, Plato alterouvrios princpios que
adotara emA Repblica. Em lugar de trs classes sociais,
FILOSOFIA DO DIREITO
reconheceu quatro, cujo critrio de distino se basearia na renda individual. Aceitou o
casamento monogmico em todas as classes e tambm o direito de propriedade sobre
a terra, embora com vrias restri<*-*>es. Plato, que concebera o estado sem lei,
modelo esse que confiava aos juzes a soluo justa das quest<*-*>es, embora
convencido de seu acerto, reconheceu que o mesmo seria inexeqivel naquela
poca, pois no havia magistrados assim habilitadas em nmero suficiente.
Ainda quanto lei, entendera o filsofo que os textos deveriam ser acompanhados de
exposio relativa finalidade do ato normativo.
49. O Pensamento Aristotlico
Com Aristteles (384-322 a.C.) eneerra-se o chamadoperiodo tico da Filosofia grega,
iniciado com Scrates e continuado com Plato. Essa fase urea do pensamento
estendeu-se entre os sculos V e IV a.C. e foi considerada como idade de ouro da
cultura humana.
Nascido em Estagira, na Trcia, Aristteles freqiientou a Aca- demia de Plato durante
duas dcadas, e com a morte de seu mestre empreendeu viagens pela Grcia,
exercendo, a seguir, as fun<*-*>es de preceptor de Alexandre, filho de Felipe, rei da
Macednia: Mais tarde, retornando a Atenas, ali fundou uma escola de Filosofia,
que recebeu o nome de Liceu. Denominou-se peripattica a Filosofia ensinada naquela
eseola, isso em razo de o Estagirita adotar a prtica da eaminhada entre as alamedas
eobertas (peripatoi) enquanto dis- sertava aos seus discpulos. Parte da extensa
produo cultural do filsofo, que abrange tanto a Filosofia quanto as cincias, foi
escrita naquela poca, e entre as principais obras destacam-se: Organon, ou Tratado
de Lgica; tica a Nicmaco e Politica, estas duas com maior interesse para os nossos
estudos.
De todos os filsofos da Antigidade, foi Aristteles quem desenvolveu mais
extensamente os temas ligados Filosofia Jurdica.
Para ele o Estado constitua a expresso mais feliz da comunidade humana e o seu
vnculo com o homem era de natureza orgnica, pois "assim como no possvel
conceber a mo viva separada do corpo, assim tambm no se pode conceber o
indivduo sem o Estado".1<*-*> Do ponto de vista social o homem foi chamado de
animal politico, no sentido de que possua instinto de vida gregria. Fora da
sociedade, segundo o Estagirita, o homem seria um bruto ou um dcus. Pata que

13 Curso de Filosojla dellkrecho, ed. cit., vol.1Q, p.133. ( 14 Apud Giogio Del Vecchio,
op. cit., vot. I, p. 54.
<012>
110 PAULO NADER
o homem vivesse isoladamente seria necessrio, portanto, que no se situasse dentro
dos padr<*-*>es de normalidade. Sculos mais tarde, Toms de Aquino, seu grande
seguidor na Idade Mdia, enumerou trs hipteses para a vida extra-social: mala
fortuna, excellentia na- turae e corruptio naturae.
Diferentemente de seu mestre, que situava as quest<*-*>es filos- ficas em um plano
de profunda abstrao, Aristteles procurava ligar-se mais aos fatos empricos, na
contemplao dos fenmenos sociais. Apesar de desenvolver amplamente a reflexo
sobre ajust a, considerou legtimo o regime da escravido, pois a vida, ao
mesmo tempo que requeria a atividade intelectual da classe dirigente, neces- sitava da
mo-de-obra dos agricultores e artfices. A eseravido, que se impunha como ordem
natural das eoisas, deveria extinguir-se quando pudesse ser substituda pela mquina.
D<*-*>l Vecchio, como tantos outros autores, procurou <*-*>ustificar a posio de
Aristteles, alegando que a sociedade daquela poca adotava aquele modelo
de organizao, deixando entrever que o Estagirita fora influenciado pelos fatos de seu
tempo. Tal argumento seria pondervel em funo de um homem mdio, no para um
filsofo que exercita, permanen- temente, a arte da superao; que capaz de ver alm
da fsica; qu<*-*> era mestre, enfim, na cincia da abstrao.
Os filsofos que antecederam Aristteles no chegaram a abor- dar o tema da justia
dentro de uma perspectiva jurdica, mas como valor relacionado generalidade das
rela<*-*>es interindividuais ou coletivas. Em sua tica a Nicmaco, o Estagirita
formulou a teoriza- o da justia e eqi.dade, considerando-as sob o prisma da lei e
do Direito. To bem elaborado o seu estudo que se pode afirmar, sem receio de erro,
que muito pouco se acrescentou, at nossos dias, quele pensamento original.
Aprovando a assertiva de Tegnis, para quem "na justia esto compreendidas todas
as virtudes", o filsofo considera justo o ho- mem respeitador da lei e injusto o sem lei.
Com esta passagem, no pretendeu expressar uma proCsso de f cega na lei, pois a
sua ateno no se achava concentrada em lei de qualquer contedo, mas naquelas
que comungam com o seu sentido virtual, conforme se pode concluir da seguinte
passagem de sua tica a Nicmaco: "(...) nas disposi<*-*>es que tomam sobre todos
os assuntos, as leis tm em mira a vantagem comum, quer de todos, quer dos melhores
ou daqueles que detm o poder ou algo nesse gnero; de modo que, em certo sentido,
chamamos justos queles atos que tendem a produzir e a
FILOSOFIA DO DIREITO 111
presetvar a sociedade poltica e felicidade e os elementos que a comp<*-*>em".'<*-*>
Ao elaborar a sua noo de justia, Aristteles assimilou dos pi<*-*>agricos as
medidas igualdade eproporcionalidade, afirmando que a <*-*>ustia envolvia pelo
menos quatro termos: "(...) porquanto duas so as pessoas para quem ele de fato
justo, e duas so as coisas em que se manifesta - os objetos distribudos".16 Ajustia

no implicaria apenas em igualdade, tomada esta como proporo aritmtica,


mas tambm em proporcionalidade, que " uma igualdade de raz<*-*>es".
Classi6cou a justia em duas espcies bsicas: distributiva, que deno- minou
proporcional, e comutativa, por ele chamada de retificadora ou corretiva. A distributiva
se conEguraria com a distribuio, pro- porcional ao mrito de cada pessoa, de bens,
recompensas, honras.
A comutativa ocorr<*-*>ria nas rela<*-*>es de troca, consistindo na igual- dade entre o
quinho que se d e o que se recebe. Ela poderia ser voluntria, como nos contratos, e
involuntria, como nos delitos. Na ltima hiptese caberia ao juiz "igualar as coisas
mediante penas", aspecto esse que levou Del Vecchio a trat-la por justia judicial.
Ao rechaar a idia pitagrica de reciprocidade como prtica justa, revela a sua
oposio chamadapena de talio sem, contudo, a ela referir-se nominalmente: "Ora,
reciprocidade no se enquadra nem na justia distributiva, nem na corretiva, e no
entanto querem que a justia do prprio Radamanto signifique isso: Se um homem
sofrer o que fez, a devida justia ser feita."1' A noo de eqidade foi exposta por
Aristteles como "uma correo da lei quando ela deficiente em razo de sua
universali- dade". O filsofo apresentou a eqidade como critrio de preenchi- mento de
lacunas: "(...) quando a lei s<*-*> expressa universalmente e surge um caso que no
abrangido pela deelarao universal, justo, uma vez que o legislador falhou e errou por
excesso de simplicidade, corrigir a omisso...".ls O filsofo comparou a eqidade
rgua de lesbos que, por ser de chumbo, possua flexibilidade suficiente para se
adaptar forma da pedra. Analogamente o juiz deveria proceder, adaptando a lei aos
fatos concretos.
1S tica o Nismaco, Livro V, cap. l.
16 Op. eit, Livro V, cap. 3.
17 Op. cit, Livro V, cap. 5.
18 Idem, cap.10.
<012>
112
PAULONADER
A genialidade do Estagirita luziu tambm nos domnios do Direito Comparado, ao
elaborar comentrios sobre inmeras cons- titui<*-*>es de sua poca, chegando aos
nossos dias, porm, apenas os referentes Constituio Ateniense. Foi original, ainda,
ao preconi- zar a clebre diviso dos trs poderes do Estado, teoria essa,
muitos sculos depois, amplamente estudada por Montesquieu.
50.A Escola Estica O estoicismo uma doutrina que teve os seus antecedentes
com a Escola Cfnica, sobretudo no pensamento de seus corifeus Antst<*-*> nes (445370 a.C.) e Digenes (413-323 a.C.). Para eles, os homens devenam limitar as suas
necessidades e depender menos das coisas.
Cada cidado deveria agir livremente e desatar os laos que o pren- diam ao Estado e
se transformar em cidado do mundo (cosmopoli- ta). A ateno dos homens deveria
voltar-se para as leis da virtude e no para os costumes e leis impostas pelo Estado.

Pregaram o retorno ao primitivo estado de natureza. Para Ruiz Moreno, os cnicos


de- senvolveram "uma espcie de anarquismo passivo".'9
Fundada por Zeno de Ctio (335-263 a.C.), a Escola Estica teve a sua doutrina
sistematizada por Crisipo, no sc. III a.C., e se expandiu por toda a Grcia, indo
projetar-se em Roma, onde obteve notveis seguidores: Ccero, Sneca, Marco Aurlio,
Epteto, cujo pensamento ser objeto de apreciao parte. Sob a influncia de
Herclito, os esticos adotaram uma fllosofia pantesta, sustentando que o universo
seria conduzido por um princpto geral, logos, a razo, estando o mundo da matria
impregnado de racionalidade. O ho- mem, tambm sujeito quele prinepio, seria
essencialmente racio- nal. Nos domnios da tica, assimilaram o pensamento dos
cnicos, mas de uma forma purificada, pois para esses o homem deveria viver de
acordo com a natureza em geral, enquanto que para os esticos a natureza em
questo seria a comum aos homens. O bem, para eles, estaria na resignao, e
verdadeiramente sbio seria o que soubesse superar as suas paix<*-*>es e se livrar
de condicionamento exterior. O homem sbio, portanto, desfrutaria de liberdade
interna. Esta, que somente seria alcanada com o aperfeioamento do esprito,
nivela- ria os homens; pois diante dela a diferena de classes no teria sentido,
desaparecendo a distino entre as pesso<*-*> livres e os escravos.
19 Filosofia del Derecho, ed. cit., p.193.
FILOSOFIA DO DIREfTO 113
Estando o universo animado pela razo, esta sria a fonte suprema a orientar os
homens e suas leis, e sendo nica no poderia ditar seno um direito e um Estado, da
Zeno de Ctio ter pregado a formao de um Estado universal. Pelos princpios gerais
do estoi- cismo se depreende a existncia de um Direito Natural, que seria aquele em
total harmonia eom a razo que governa o universo. Com a implantao do Estado
nico, o Direito Natural tenderia a se efetivar espontaneamente, prescindindo de leis,
pois estas no seriam mais necessrias, conforme o pensamento do fundador da
Escola.
51. A Escola Epicurista
Criada por Epicuro de Samos (341 a 270 a.C.), a Escola Epicu- rista, do ponto de vista
da tica, foi um prolongamento da Escola Cirenaica, com a virtude, todavia, de superla. Seu fundador teria produzido inmeros tratados, que no chegaram, porm, aos
dias atuais, salvo por abundantes fragmentos. Em Atenas, no ano 306 a.C., Epicuro
fundou uma escola filosfica que levou o nome de "filsofos do jardim", justamente
porque os encontros se faziam em um jardim.
A Escola Cirenaica, que fora criada por Aristipo de Cirene, no sc. IV a.C., havia
exposto uma doutrina tica de cunho utilitrio, sendo por isso tambm chamada de
Escola Hedonista, cujo vocbulo deriva do grego hedone, prazer. O homem deveria
procurar, com as suas a<*-*>es, alcanar o prazer e afastar a dor, com o prazer
identificado restritamente com as sensa<*-*>es fsicas. Negaram, os cirenaicos,
a existncia de um dirito natural, de vez que no admitiam o justo por natureza, mas
apenas como produto de conven<*-*>es humanas.

A tica desenvolvida pela escola de Epicuro conselvou o sentido hedonista


impregnado pelos cirenaicos, mas o praier concebido j no seria o das sensa<*-*>es
fsicas, mas o provocado <*-*>elo esprito. Os epicu- ristas abordaram o tema de um
modo mais racional e reeinado do que seus antecessores. Eles chegaram a criar uma
hierarquia entre os pra- zeres, tendo Epicuro situado o prazer da amizade em primeiro
plano.
Os filsofos dessa escola aconselhavam a temperana como meio de assegurar
melhores condi<*-*>es para o homem desfrutar dos prazeres.
Os epicuristas entendiam que o ser humano no era socivel por natureza, mas por
convenincia. Quando em estado de natureza o homem vivia na dor, visto que
permanecia em contlito com o semeihante. Para evitar a dor e favorecer a busca do
prazer, os homens teriam criado o Estado. No momento, porm, em que este deixar de
cumprir a finalidade para a qual foi gerado, o pacto poder ser rompido. Ora, como o
Estado se estrutura e organiza a sociedade <012>
PALONADER
mediante leis, estas teriam, conseqiientemente, o objetivo de facilitar o prazer e de
afastar a dor. O epicurismo elaborou, destarte, o esboo fundamental da chamada
teona do contrato social. A teoria do Esta- do, assim formulada, na viso de Giorgio Del
Vecchio revelaria "situao de anarquia potencial' :<*-*>
52. A Filosofia do Direito em Roma
Ao gnio especulativo dos gregos corresponde, na Antigidade, a vocao romana
nos domnios da Cincia do Direito. Enquanto os primeiros foram originais na Filosofia,
os segundos foram extraordi- nrios na elaborao de seujuspositum. Roma no
chegou, certo, a desenvolver uma filosofia inovadora, pois seus cultores
inspiraram- se em fontes gregas, contudo no seria correto afirmar-se que os romanos
foram inapetentes nessa rea do conhecimento. Com efeito, os romanos no disporiam
de recursos intelectuais para a construo de seu sistema jurdico, apreciado e
estudado ainda hoje em todas as partes, caso no fundassem seu pensamento em
princpios slidos, somente aleanveis pela via filosfica.
Das vrias correntes filosfcas que lograram ramifica<*-*>es em Roma, o estoicismo
foi a que obteve maior <*-*>enetrao, sobretudo com as obras de Ccero, Sneca,
Marco Aureho e Epteto. A influn- cia da Escola de Zeno de Ctio explicada, emp
arte, pelo carter austero dos romanos, que se identificaram com a 1 nha tlca
daquela filosofia e, ainda, pela tendncia expansionista de seu povo, que encontrou
apoio na teoria do Estado nico.
No obstante tenham os romanos enfrentado o tema do Direito Natural, no se
dispuseram a definir o Direito, salvo eventualmente e, ainda assim, de maneira
imprecisa. Levy-Ullmann chama a ateno para o fato de que os Tribonianos definiram
tanto a justia quanto a jurisprudncia, mas, em relao ao Direito, apenas se limitaram
a enumerar ospraeceptajuris.2' A definio deixada por Celso, ampla- mente conhecida,
situou o Direito como ars boni et aeqcci, revelando que faltou ao autor a percepo de
que Direito e Moral so autno- mos, pois a noo de boni de natureza tica. Em igual

falha incorreu Ulpiano (170-228), autor dos famosospraeceptajuris: Honeste


vivere, alterc<*-*>m non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, no
24 Op. cit, vol. I, p. 65.
21 La Definicin del Derecho, Ce<*-*>tro Editorial de Gb<*-*>gora, Madrid,1925, p.13.
FILOSOFIA DO DIRETTO 115
lesar a outrem, dar a cada um o que seu). Embora inegvel a sabedoria dos
princpios, pois expressam a ordem natural das coisas e por isso tm consistncia
grantica, certo que o preceito viver honestamente de natureza moral. Justiecando
os princpios, Sl7vio Meira sinteticamente declarou que "o Direito deve alicerar-se
no justo, no honesto, a fim de evitar que o lcito seja desonesto".<*-*> Com o
jurisconsulto Paulo encontramos uma sbia distino entre o Direito e a Moral: Non
omne quod I<*-*>er <*-*><*-*>s<*-*> est (Nem tudo que Icito justo). Apesar de tal
percepo, os romanos no formularam uma teoria diferenciadora entre os dois
domnios, que somente apare- ceu no incio do sc. XVIII, com o alemo Cristiano
Tomsio. Coube a Aristteles, no curso da histria, a elaborao da teoria da justia,
mas foi Ulpiano quem formulou a defmio mais famosa do valor excelso do Direito:
Constans etperpetua voluntasjus suum cuique tribuendi (D. I, 1,10, pr.). Alm de retratar
a justia como virtude pessoal, a deE'uiio expressa a idia apenas estruturalmente,
sem indicar a frmula pela qual se deve contemplar a cada um com o seu.
Relativamente noo do Direito Natural, h que se destacar as reflex<*-*>es de
Marco T. Ccero (106-43 a.C.), especialmente expres- sas em De Republica e em De
Legcbus. Para ele o Direito Natural seria "a reta razo em coneordncia com a
natureza" e, por esse motivo, seria eterno, imutvel e universal. Opondo-se idia de
que seriam justos todos os costumes e Ieis, proclamou que a noo do justo adviria
igualmente da natureza e que esse valor antecedia as leis positivas. O sentimento de
justia seria comum a todos os homens embora no fosse idntico. Concebeu a le<*-*>
no como acordo enlre os homens, mas como algo derivado da natureza "lex est ratio
summa insita innatura..." (De Legcbus, I, 6).
Marco Aurlio (121-180), imperador romano e autor de Pensa= mentos e de outros
escritos, adotou a filosofia estica e concebeu um direito natural fundado na razo e
vlido em todas as partes. Durante o seu imprio promulgou leis humanitrias, onde os
escravos foram beneficiados, e impregnadas de sentido universal. Para o
estico Sneca, autor de De Providentia e de vrios outros escritos, a humanidade teria
vivido, em seus primrdios, uma idade de ouro , caracterizada pela inexistncia de
propriedade particular, leis e governo. Em suas reflex<*-*>es, de natureza tica e
mstica, abominou o
22 Institui<*-*>es dt Direrto Romano, 4<*-*> ed., Max Limonad, So Paulo,1971, vol.1
Q, p. 42.
<012>
116 PAULO NA<*-*>ER

Estado e suas leis, considerando-os um dos males do mundo. Epteto (aprox. 55-138),
que fora escravo, passando depois a ensinar a sua filosofia, um dos representantes
do estoicismo romano. Embora no tenha deixado escritos, a reconstituio de seu
pensamento foi elaborada por seu discpulo e historiador Flvio Arriano. Influencia- do,
possivelmente, por sua condio social anterior, pensava que a verdadeira liberdade
era interna, e que Deus fizera dos homens seres livres. A exemplo de Scrates,
orientava no sentido da obedincia s leis, ainda que injustas, e submisso ao Estado.
53. Observa<*-*>es Finais Embora dois mil anos nos separem da poca em que as
doutrinas aqui expostas foram elaboradas e no se possa concordar, por bvias raz<**>es, com o leque de perspectivas o Eerecidas, h que se reconhecer, de um modo
geral, a atualidade dos temas abordados e, ainda, que a linguagem de que se revestem
nos familiar. Tal afinidade no decorre do a<*-*>aso. Ela existe porque o homem
hodierno e a realidade que o circunda basicamente so aqueles da A.<*-*>ltigiiidade. O
progresso cientfico e tecnolgico no modificou a natureza fundarnental do homem, e o
avano registrado nas cincias humanas no foi suficiente para apagar a inquietao
que habitava no ser humano. O continuum que se observa na Filosofia do Direito devese tambm ao fato de que o objeto pensado e refletido na disciplina no algo
meramente contingente, eambivel na forma e em seu contedo. Embora a sociedade
atual, em comparao com a primitiva, tenha alcanado requinte e sofisticao e com
ela tambm o Direito, pode-se concluir que a modernidade dojuspositum fato
dinmico e de aparneia e que em seu mago continuam a habitar soberanamente
ospraecepta juris dos romanos.
Captulo XI
A FILOSOFIA DO DIREITO NA IDADE MDIA
SUMRIO: 54. O Cristianismo. 55. So Paulo. S Santo Agostinho. 57.
Santo Isidoro de Sevilha. 58. O Pensamento Jurldico de Santo Toms de Aqt<*-*>ino.
59. O Voluntarismo de lohn Dttns Escoto e Guilherme de Ockharn.
54. O Cristianismo
No plano do pensamento a poca medieval foi dominada pelo cristianismo, doutrlna
surgida no incio de nossa era com Jesus de Nazar, que em seus trs anos de
apostolado pregou a fraternidade entre os homens e condenou a hipocrisia e a cobia.
As idias que semeou Eoram desenvolvidas, mais tarde, por seus sucessores,
princi- palmente por Paulo de Tarso, que exaltou o poder da f e negou valor lei
terrena para a salvao dos homens.
No ltitno quartel do sc. IV, aps cinqiienta anos de persegui- o oEcial aos sristos,
o governo romano, com a promulgao de vrios decretos, reconheceu o cristianismo
como a nica religio legal do imprio. O triunfo no se deu por contingncia, mas
devido a um conjunto de motivos que favoreceu a expanso da doutrina junto
s camadas sociais. A nova religio, que colhera subsdios em outras seitas e se
apresentava como a mais universal, franqueou o seu culto s mulheres, diferentemente
do mitraismo, seu rival, alm de atender aos pobres e aos humildes.'

1 V. em Edward McNalt Burns, Histria da Civilizao Ocidental, 2<*-*> ed., Editora


Gtobo, Porto Alegre,1%7, tomo l, p. 259.
<012>
118 PAULO NADPR
Embora se encontrem aluses justi<*-*>a nas palavras do grande fundador, em sua
formulao original o cr<*-*>stianismo no se ocupou com a idia do Direito, nem da
organizao da sociedade, de vez que, a<*-*>oiado no Novo Testamento, sur<*-*>iu
para atuar no mbito da cons- ciencia humana, infundindo-lhe pnncipios morais. No se
buscavam, com a nova religio, reformas polticas ou sociais, tanto que a Igreja no
chegou sequer a condenar a escravido: no obstante recomen- dasse tratamento
humano para a easta infenor. Cristo j havia anun- ciado tambm: "Meu reino no<**> deste mundo.
Com o pensamento voltado mais para o reino de Deus, os primeiros adeptos do
cristianismo no se preocupavam com o Estado e seu Direitc<*-*>, mas o encontro com
este, todavia, seria foroso, pois os membros daquela religio fatalmente teriam c<**>ue estruturar a sociedade crist e a Igreja, tarefaq ue oslevaria, obngatoriamente,
criao de regras de convivncia. Conforme anlise de Guido Fass 2 , a indiferena
inicial dos cristos para com o Estado e o Direito foi substituda pelo conilito da Igreja e
sua idia de Direito em face do Fstado e seu ordenamento jundico concreto. Durante
toda a Idade Mdia os indivduos se viam diante de dois fortes poderes: o Estado, a
quent deveriam se entregar como parte de um todo, e a Igreja, a cu<*-*>a autoridade
deveriam se submeter espiritualmente.
A Filosofia do Direito, como as demais emana<*-*>es do esprito, foi dominada pelo
pensamento religioso dos eristos, que divulgavam a sua crenea na ongem divina do
Direito. A Igreja seria superior ao Estado, pots enquanto este ordenava interesses
mundanos aquela se ocupava da vida eterna. A concepo religiosa do Direito
perdurou at o inico do sc. XVII, quando Hugo Grcio prclamou a existn- cia de
um Direito Natural independente de D<*-*>us.
55. So Paulo
A FilosoEla do Direito medieval, que girou fundamentalmente em torno do cristianismo,
foi influenciada pela doutrina de Paulo de Tarso, que muitos sculos antes, em Epstola
aos Romanos, admitira a existncia do Direito Natural, inscrito nos cora<*-*>es
humanos. Esse Direito estaria para os gentios assim como a lei mosaica paca
os judeus. Segundo o apstolo, embora os gentios ignorassen<*-*> a lei
2 Opus cit., tomo l, p.125.
3 <*-*> <*-*>u propsito de desvincu<*-*>ar o Direito Natural de Deus, H u <*-*>G<*-*>
<*-*> c g<*-*> que aquele D,reito e<*-*>istirin nsesn<*-*>o que Deus n8o existisse , ,
interesses ttumanos.
FILOSOFIA DO DIREtTO I 19

escrita, poderiam obsetv-la seguindo os impulsos da natureza Para o apstolo, a


noo de justia no se achava aprisionada na lei positiva, pois homem justo no se
fazia pela observ"ancia da lei, mas pela f na orientao do Redentor.
So Paulo, que em sua formao intelectual inspirara-se na floso- fia helnica,
sobretudo pela doutrina estica, interpretou extensiva- mente as palavras do evangelho
ao revelar as verdades ali implcitas. Ao mesmo tempo que valorizava o poder da f e
do amor, o apstolo situava a lei em plano inferior, poi`c esta representava a carne, ou
seja, o pecado, a morte, tudo aquilo que o fundador do cristiani.smo procurara redimir.
A lei positiva deveria ser superada pela f e pelo amor. As reilex<*-*>es sobre a lei
encontram-se principalmente na Epstola aos Romanos, onde foi abordada em quatro
dimens<*-*>es: lei divina ou eterna, lei da razo ou natural, lei positiva e lei do pecado.
As decis<*-*>es divinas no seriam motivadas e a justia de Deus no se fundaria em
essncias ou em valores, porque seria exclusiva- mente a expresso da vontade do
Criador. Sendo a vontade de Deus a fonte da justia, podemos inferir duas conclus<**>es: a) emanada de um Ser perfeito, ajustia divina seria perfeita; b) no se baseando
em dados axiolgicos, a justia seria o prprio Deus em si.
Relativamente ao plano poltico, pensava que a autoridade dos governantes originasse
de Deus e, em cot<*-*>eqncia, aqueles que se opunham ao poder temporal resistiam,
em realidade, vontade divina.
Quanto s institui<*-*>es sociais, Paulo de Tar<*-*>o concebeu o matrimnio como
remdio da concupiscncia e a virgindade eomo estado perfeito, que permitia plena
dedicao a Deus. No apenas reconheceu a escra- vido como parte da organizao
social como ainda concitouos escravos obedincia e os amos, eqidade.
56. Santo Agostinho
Ao longo da Idade Mdia o pensamento eristo foi dominado, sucessivamente,
pelapatrfstica e a escolstica. A primeira formou-se nos primrdios do cristianismo e
perdurou at Carlos Magno, no ano ftf)0. Seu principal nome foi Santo Agostinho (354430), nascido em Tagaste, norte da frica, autor de uma doutrina considerada o elo
de transio entre a filosofia grega e a medieval. Agostinho seguiu inicialmente a seita
maniquesta, que proclamava a existncia de uma luta t;onstante entre o princpio do
bem e do mal, porm, ao estabe- lecer contato eom Santo Ambrsio, em Milo, e com
os escritos de Pfotino, abandonou o materialismo e converteu-se religio crist, <**><*-*><*-*> .:<*-*>t:<*-*>':<*-*><*-*> <*-*>:<*-*><*-*>:x<*-*><*-*> praa.as<*-*><*-*>.
r, <*-*><*-*> i<*-*>i<*-*> . <*-*> K:".il<*-*> <*-*>H <*-*>i;'.
<012>
120 PAULO NADER
ordenando-se sacerdote e, quatro anos aps, sagrando-se Eispo d<*-*> Hipona, antiga
cidade da Numdia, onde veio a falecer.
Em As Confiss<*-*>es, hino dE louvar a Deus e auto-retrato espiri- tual, Agostinho
considera que a verdadeira justia interior no adota o costume como parmetro, ma.e
<*-*> lei divina, que seria a fonte legtima do eostume. Fundado na lei retissima de <**>eus onipotente, o costume se formaria de acordo com os pases e tempos. Essa Iei
seria universal e imutvel, no obstante a variao de latitudes e pocas 4 O

texto agostiniano sugere uma eontradio, pois ao mesmo tempo que preconiza a
mutabilidade do costume em razo do tempo e lugar, retrata a lei-fonte como imutvel.
Na realidade a contradto estaria apenas na aparncia, pois a lei divina,
consubstanciando-se em prin- cpio, pode oferecer um lequ<*-*> de modelos que se
diversificam de acordo com a policromia social.
As reflex<*-*>es sobre o Direito e o Estado acham-se fundamental- mente na obra De
Civitate Dei, onde Agostinho revela que a so<*-*>ie- dade humana, antes do pecado
uriginal, passara por uma fase de esplendor com o pleno acatamento do Dreito Natural,
quando tc<*-*>dos os homens eram iguais, <*-*>uros, imoxtais e viviam <*-*>.omo
irmos. Fra a Cidade de Deus. Com a queda do horrcc:tn sur<*-*><*-*><*-*> a Cidade
Terrena e com ela a misria, a morte, a paixo. Em deeorrneia da nova eondi- o
humana, em um processo de adaptao, foram eriados o Estado, o Direito e suas
institui<*-*>es. O papel do Fstado seria o de prover a paz. Agostinho subordinava o
Estado Igreja e pensava que a lei terrena fosse condicionada pela lex aeterna, e
quando houvesse conflito entre ambas seria foroso que esta prevalecesse,
porque hierarquicamente superior. A Cidade de Deus, que j existia parclal- mente na
terra, um dia substituiria inteiramente a Cidade Terrena, com o retorno dos homens
quela idade urea primitiva.
Na doutrina de Santo Agostinho, Deus seria o princpio c<*-*>e todas as coisas. O
Direito Positivo se fundamentaria, em ltimo grau, na lei eterna, que a lei de Deus. A
exemplo de Ulpiano e de Ccero, concebeu a justia como virtude: "Justitia et virtus est
quae sua cuique distribuit".5 Ao analisar a definio de Cipio sobre a repbli- ca,
Agostinho entrelaa aquela exposio com suas idias, referindi<*-*>- se justia como
elemento essencial ao Direito: "ondc, no t<*-*><*-*>>
4 As Confiss<*-*>es, Livro Terceiro, Cap. VII.
5 "In"A Cidade de Deus, Livro XIX, Cap. XXI.
FILOSOFIA DO DIRElTO 121
verdadeira justia no pode existir verdadeiro Direito". Criticando a opinio daqueles
que a6rmam ser Direito o que ;il ao mais forte , concluiu declarando que no pode
haver povo sem justia, e como a p P <*-*> g q re blica a, oisa do ovo se ue-se ue
onde no h justia no h rephlica.
Em seu esludo sobre as leis, o filsofo buscou inspirao em fontes esticas e ainda
em So Paulo. A lex aetema, todavia, foi concebida diferentemente dos esticos.
Enquanto para estes ela seria a prpria ordem do universo, para Agostinho consistia
na determinao divina para a conservao da ordem natural e o conse- qente
impedimento de sua violao: "Ratio vel voluntas Dei, ordi- nem naturalem servari
iubens, et perturbari vetans."' A prescrio emanava-se da razo ou vontade divina sem
qualquer embarao, porque razo e vontade seriam homogneas, de vez que tudo
em Deus seria perfeio. A lei eterna seria universal e imutvel, alm de inacessvel
diretamente ao conhecimento humano, exceto por inter- mdio da lei natural, que seria
o seu reflexo. A lei natural, a exemplo do pensamento pauliano, estaria inscrita no
corao dos homens. A conscincia humana apenas revelaria as regras impressas nos

cora- <*-*>es. Alei humana ou terrena seria a prpria lei eterna adaptada
pelo legislador realidade concreta. Ela seria uma tarefa da lei eterna por intermdio da
lei natural. A causa final da lei humana seria a ordem, que foi definida como "a
disposio de coisas iguais e desiguais, dando-se a cada uma o lugar que lhe
corresponde".s 57. Santo Isidoro de Sevilha Em sua obra Etirnologias, de carter
enciclopdico, Santo Isi- doro (570-636), considerado a ltimo nome de relevo da
Patrstica , projetou a sua vasta cultura abordando as diversas reas do saber,
no perodo de transio para a Escolstica. A obra recebeu o subttulo de Origerls,
devido ao fato de que Isidoro, preliminarmente ao estudo de cada tema, examinava o
sentido inicial das palavras. A sua poca no foi propcia ao desenvolvim<*-*>nto das
cincias, em face da queda do imprio romano do Ocidente. Com a diviso poltica do
territrio romano o intercmbio cultural foi prejudicado, registrando-se, ainda, o
desaparecimento de obras importantes de filsofos gregos e cristos.
"In"A Cidade de Deus Livro XIX, Cap. XXI.
7 "In" Conva Faustum, Liv<*-*> XXI)<*-*> <*-*>p. XXVII.
"In" A Cidade de Deus, l,;<*-*> X)X, <*-*>p. XIII.
<012>
122 PAULO NADER
Foram os mosteiros, por suas bibliotecas, que salvaram a produo cultu- ral do
passado e, em seu recesso, impo<*-*><*-*> obras de recompilao do pensamento
antigo foram elaboradas, destacando-se as de Bocio, Casio- doro e, principalmente, as
de Santo Isidoro, Bispo de Sevilha.
Os estudos jurdicos de Etimologias, segundo Luno Pena, in- tluenciaram obras de
Direito, inclusive o Decreto de Graciano e, por seu contedo romanista, contriburam
para a recepo do Direlto Romano na Idade Mdia espanhola 9 O talento e aguda
percepo do fenmeno jurdico se patenteiam no texto em que aponta os predicados
da lei: "a lei h de ser honesta, justa, posslvel, adequada natureza e aos costumes,
eonveniente no tempo, necessria, pro- veitosa e clara, sem obscuridade que provoque
dvida e estatud<*-*> ara utilidade comum dos cidados e no para benefcio
particular.
P Esse elenco de qualidades revela as<*-*>ectos ticos, sociolgicos e filosficos
indissociveis da lei. Tambem no escapou ao filosofo a dimenso tcnica dos
comandos jurdicos, ao referir-se clareza e ausncia de obscuridade no texto legal.
No obstante a afinidade de Santo Toms com o pensamento isidoriano, criticou a sua
definio de lei por multiplicar, superfluamente, as suas condi<*-*>es, quando antes
atribura apenas estas: "lei ser tudo o que estiverde acordo com a razo; que, ao
menos, concorde com a religio, convenha disciplina, aproveite salvao".'1 Guido
Fass censurou, tambm, a definio, reputando as determina<*-*>es como
"imprecisas e eclticas , heterogneas e carentes de originalidade e importncia".12
Contra- venha ao sistema filosfico de Isidoro de Sevilha ou carea de origi- nalidade, o
certo que a definio no apenas enumera as qualidades da lei, como sintetlza
verdades eternas do Direito.

Relativamente ao Direito, considerado como a harmonia na sociedade, distinguiu seis


classes: Direito Fblico, o aplicvel aos magistrados e sacerdotes; Direito Quiritrio,
prprio dos eidados romanos; Direito Natural, comum a todas as na<*-*>es, justo,
fundado no instinto humano e inerente razo dos homens; Direito Civil ou Positivo,
o particular de cada povo e destinado regncia interna e que considera Deus e os
homens; Direito das Gentes, caracteriza-se por reunir normas sobre a guerra, paz,
diplomacia etc.
9 "In" Historia de la F<*-*>oi<*-*> <*-*>t Derecho, Editorial La Hormiga dc Oro S. A,
Barcelona, 1948, tomo 1, p.1%.
10 "In" Etimologias, Livro V, Cap. XW.
11 "In" Sww Teolgica, Quest3o XCV, Artigo III.
12 Op. cit., tomo l, p.147.
FILOSOFIA DO DIRElTO 123
58. O Pensamento Jeuidico de Santo Toms de Aquino
Foi com a doutrina de Santo Toms de Aquino (1225-1274) que a escolstica conciliou
a filoso6a aristotlica com os dogmas religiosos.
A poca em que o Doutor Anglico viveu e elaborou a sua prodigiosa obra foi marcada
por novas inclinaes no pensamento filosfico, com a doutrina agostirllana perdendo o
seu poder de iniluncia para a de Aristteles. De grande signi icado para a transio foi
a atividade intelectual de Alberto Magno (1193-1280), filsofo e telogo alemo, mestre
de Toms de Aquino, em Paris, e dotado de cultura enciclop- dica que Ihe valeu o
ttulo de "Doctor Universalis". Estudioso e admi- rador de Aristteles, promoveu o que
se chamou de recepo aristotlica, induzindo a escolstica para o retorno ao notvel
filsofo grego. O caminho para Toms de Aquino estava aberto.
Com um fortep oder de sntese o Doutor Anglico escreveu sobre as mais
diversifcadas quest<*-*>es teolgicas e filosficas, onde se acham expostas tambm as
suas reflex<*-*>es sobre Direito e Poltica. A doutrina bsica encontra-se na
monumental obra Summa Theologi- ca, que, dividida em trs partes, rene 631
quest<*-*>es desenvolvidas em 2.652 artigos. No mbito da Teologia estabeleceu a
harmonia entre a razo e a f, negando validade teoria da dupla verdade, pois no
era possvel que algo fosse verdadeiro na Teologia e falso na Filosofia, ou verdadeiro
nesta e falso naquela. Enquanto na Filosofia o conhecimento advm da razo, na
Teologia provm da f e da revelao. A Filosofia deveria subordinar-se revelao,
que critrio de verdade.
Sob a intluncia de Agostinho, distinguiu quatro espcies de lei:
a eterna, a natural, a divina e a humana. A lex aeterna era a prpria razo divina no
governo do universo, e como Deus nada concebia temporariamente, a lei seria eterna,
da o seu nome. Como toda lei era um ordenamento que colimava um fim, este, na lei
eterna, seria o prprio Deus. Citando Agostinho, para quem "as eoisas de
Deus ningum as conhece seno o Esprito de Deus", declarou que alguns homens, os
bem-aventurados, teriam o poder de ver Deus em essn- cia, conhecendo, assim, a lei
eterna. Da mesma forma que se conhece o sol pela irradiao, sem se conhec-lo pela

substncia, assim tam- bm toda criatura racional conhece alguma irradiao da lex
aeterna.
Examinando a questo se toda lei deriva da eterna, aps citar Agos- tinho, que
respondera negativamente a indagao sob o fundamento de que a lei escrita permite
conduta proibida pela Providncia, revelou ser indispensvel que todas as leis humanas
derivem da eterna. A lei humana, todavia, teria natureza de lei apenas quando
<*-*>. r A Mt<*-*><*-*>l" fN.'"'<*-*><*-*>'' ;": i ,<*-*> <*-*> .
<012>
124 PAULO NADER
se conformasse razo reta e quando se afastasse lei no seria, mas violncia.
A lei natural, na filosofia tomista, a participao da criatura racional na lei eterna.
um retlexo parcial da razo divina, que permite aos homens conhecer princplos da lei
eterna. O preceito bsico do Direito Natural o que manda observar o bem e evitar
a prtica do mal. Ao bem corresponderiam as inclina<*-*>es naturais da criatura
humana. Estariam de acordo com a lei natural: a) a conser- vao da vida; b) a unio
dos s<*-*>res para a formao da prole; c) a busca da verdade; d) a participao na
vida social. O Direlto Natural se manifestaria por preceitos fundamentais, que seriam
imutveis, e por secundrios, que derivando dos fundamentais so passveis
de alterao. De dois modos se pode apurar se algo de Direlto Natural:
a) se correspondec a uma inclinao humana; b) se o contrrio no for estabelecido
pela natureza. Por esta segunda hiptese, disse o Aquinense andar nu seria um direito
natural "por no ter a natureza dado o vesturio", e direito natural seria tambm a
"propriedade comum de todas as coisas e a liberdade una para todos".
A lex divina, reunio de preceitos oriundos de Deus e orienta- dores da conduta
terrena, constante nas Sagradas Escrituras, Velho e Novo Testamento, seria a
complementao aos preceitos gerais e abstratos da lei natural.
Alexhumana foi definida como "ordenamento da razovisando o bem comum,
promulgado pelo chefe da comunidade". Embora tenha indicado genericamente o bem
comum como a causa final, em outra passagem de sua obra especifica apaz dos
homens eomo o fim da lei humana. Para que se obtenha a disciplina no meio sociat,
pensava o filsofo, imperioso que se estabelea um mecanismo que coba o mal
pela fora e pelo medo. A lei no seria necessria para os jovens inclinados para a
virtude por dom divino, pois lhes bastava a disciplina paterna, mas seria para aqueles
que possuem tendncia para os vcios. Em relao aos primeiros a advertncia
paterna seria suficiente, para os demais seria indispensvel a coao.
Analisando a convenincia de a lei ser abrangente e tudo regu- lar, impedindo o
arbtrio dos juzes, eoncordou com a peoposio sob trplice fundamento: a) porque
seria mais simples locallzar poucos homens importantes que fizessem leis sbias do
que encontrar muitos homens que julgassem sabiamente; b) o fato de o legislador
refletir sohre muitas hipteses favoreceria mais o acerto no critrio do quc
FILOSOFIt1 DO DIREITO 125

a situao do ma<*-*>istrado, que a<*-*>enas examina um caso; c) a condio do


legislador serla a de imparclalidade, pois estabelece normas para o futuro, enquanto os
juzes decidem sobre fatos concretos e muitas vezes movidos por paixo.
Para Toms de Aquino somente seria lei o preceito substancial- mente justo e justo
serla sempre que acorde com a razo. Como esta se apla na natureza, toda lei criada
pelos homens teria natureza de lei se em consonncia com a lei natural. Em resumo, a
lei seria justa se no contrariasse a natureza. As leis injustas, que no seriam leis, mas
uma corrupo, no se impunham no plano da conscincia e deveriam ser cumpridas
apenas em situao excepcional, como nas hipteses de escndalo ou perturbao.
Todavia, as leis que contra- riam a lei divina no devem ser observadas, porque
"importa obede- cer antes a Deus do que aos homens".
Foi pequena a contribuio de Toms de Aquino teoria da justia, pois acompanhou
quase integralmente a doutrina aristotli- ca, no superada at hoje. A sua de inio de
justia um decalque de Ulpiano, com breve correo: "hbito pelo qual, com
p;rptua e constante vontade, se d a cada um o que seu". O Estagirita havia classi
icado a justia em distriutiva <*-*> eorretiva, subdividida esta em comutativa e judicial.
O Aquinense suprimiu esta ltima e desconsi- derou a corretiva, porquanto no
apresentaria mais do que uma espcie. Acrescentou ciassi<*-*><*-*>ao, como seu
principal subsdio teoria, a denominada justia geral ou legal. A distributiva - est
ordo totius adpartes - presidiiia a repaitio, pela coletividade, de honras e cncargos aos
indivduos, observando-se o critrio de proporciona- lidade ein funo, respectivamente,
da virtude e da capacidade. A eonlutativa - est ordo partis ud partem - seria a justia
entre os particulares que, envolvendu os indivduos, implicava na igualdade estrita er.tre
o quinho entrPgue e o recebido. A geral - est ordo partiurn adtotum -se
consubstanciaria na participao dos indivduos na obra do bem comum. Denominavase tambm legal por se expres- sar em lei. Como propriedades essenciais da justia,
Santo Toms indicou a alteridade e o dever. A presena do outro estaria irnplicita
no valcsr do justo, que pressup<*-*>e sempre uma relao de pessoas, isto
, altc;idade. Aristteles j distinguira essa propriedade, ao afirmar <*-*>?<*-*>r<*-*> o
ato de justia que "duas so as pessoas para quem ele de fato l<*-*>vt;<*-*> ...".I" Na
frmula dajustia, como nota essencial, assinalou tam13 "In" Suma Teolgica, Questo XCIV, Artigo VI.
14 "In" tica a Nicmoco, Livro V, Cap. IIl.
<012>
126 PAULO NADER
bm a exigncia de um dever, pois ser justo prestar o devido a algum.
59. O Voluntarismo de John Dccns Escoto e Guilherme de Ockham Aps Santo
Toms de Aquino e antes do longo recesso por que
passou a Filosofla durante os sculos XIV e XV, surgiram as obras dos franciscanos
Duns Escoto e Guilherme de Ockham, maecadas pelo nominalismo e concepo
voluntarista e que assinalam a transi- o entre uma fase urea e uma de estagnao
do pensamento filosfico.ls Influenciado pela doutrina de Santo Agostinho e Santo

Ansel- mo, John Duns Fscoto (1270-1308), filsofo e telogo escocs, considerado
gnio precoce da Filosofia, fundou a nova Escola Fran- ciscana e assumiu a postura
antitomista da antiga Escola, represen- tada por Guilherme de Mare e John Peckam.
Santo Agostinho concebera a lex netema fundada tanto na voluntas Dei quanto na
ratio, enquanto o Doutor Anglico, a exemplo de Alberto Magno, a situou como
emanao da razo divina ou humana. Duns Fscoto sustentou a tese voluntarista,
indicando a vontade divina como a primeira causa, no fundada em qualquer outra,
nem na razo. A condio para que uma lei fosse reta ou legtima seria a sua eoncordncia com a vontade do Criador.
Enquanto Toms de Aquino aprovava os preceitos do Declogo por consider-los
bons em si mesmo e no necessariamente por sua fonte, Duns Escoto, realando a
importncia da vontade divina, afrmara que esta no era obrigada a seguir aqueles
preceitos, pois seriam verdades apenas devido vontade divina. Fsta poderia tanto
dispensar o cumprimento do Declogo como modific-lo. Avontade divina, porm, no
seria arbitrria, pois teria poc limite o princpio da no-contradio. Escoto reconheceu
como Direito Natural os dois primeiros mandamentos do Declogo. Relativamente ao
problema dos universais, em que se discutia se as idias gerais, como verdade,
justia, humanidade, correspondiam a objetos do mundo exterior e seriam coisas em si
mesmo, Duns Escoto se alinhou entre os nominalis- tas, que negavam realidade aos
universais, considerando-os apenas
nomina. Somente o individual possuiria
substancialidade e o singu- lar no poderia ser deduzido do geral.
15 Sobre as eaw<*-*>as da decad<*-*>ncia, V. Luflo Peiia, op. sit., tomo 1, p. 297
FILOSOFIA DO DIREITO 127
Discpulo de Duns Escoto, o filsofo e telogo ingls, Guilher- me de Ockham
(aprox.1290-1350), impregnou de radicalismo alguns nontos da doutrma de seu mestre.
Pensava que os assuntos teolgicos 5e situavam apenas no plano da f, de vez que as
suas proposi<*-*>es no podiam ser provadas. Assim, a existncia de Deus ou a
imortali- dade da alma no seriam objetos de anlise cientfica. Essa idia se achava
ligada sua teoria do conhecimento, pois adotou a linha mpirista, entendendo que o
verdadeiro saber s poderia ser alcan- ado mediante a experincia. Ainda no plano
epistemolgico defen- deu o nominalismo, afirmando que nenhum universal coisa
exterior ou substncia extramental.l Em seu exacerbado voluntarismo con- cebeu a
moralidade como obedincia vontade divina, pensando que moral seria o ato em
concordncia com o mandamento de Deus e imoral o que o contrariava. O Direito
Natural estaria contido, expl- cita ou implicitamente, nas Sagradas Escrituras. Ele no
distinguiu o Direito Natural da lei divina, afirmando que todo Direito, enquanto procede
de Deus, pode ser chamado por Direito divino. A lei positiva tambm estaria su<*-*>eita
s Sagradas Escrituras e quando contrariasse a lei divina no seria lei, no devendo ser
seguida.

16 "In"TotiuBLogcae,LNroI,Cap.lS. <*-*> '<*-*><*-*>, Ul<*-*>r<*-*>J .<*-*><*-*>.dl../I


L<*-*><*-*>r<*-*>i<*-*> ' .ii. f1L :r<*-*><*-*>::<*-*>:,<*-*>.<*-*><*-*> al5m t4'<*-*>7G'<**> D<*-*> <*-*>:<*-*>.
<012>
rzLosor<*-*>, D<*-*>. D<*-*>c<*-*>rro 129
Captulo XII
A FILOSOFIA DO DIREITO NA IDADE MODERNA
SUMRIO: 60 O Renascimento. 61. A Escola Clssica do Direito Natural.
62. O Direito Racional de Kant 63. O Idealismo Alemo e a Filosojia de Hegel. 64. A
Escola Hrstdrica do Direito.
60. O Renascimento
No perodo histrico que se inicia com a descoberta do caminho martimo para a ndia,
em 149<*-*>, e se estende ao desenvolvimento da Revoluo Francesa, em 1789 Idade Moderna -, destacam-se, na Histria da Filosofia do Direito, as doutrinas da
Escola Clssica do Direito Natural e o Idealismo Alemo de Kant e Hegel. Entre
a poca medieval e a moderna surgiu a Renascena, fato histrico que se caracterizou,
de um lado,p ela necessidade de reviso do pensa- mento vigente, e, de outro, pelo
interesse no estudo da antiga cultura grega e romana. Importantes acontecimentos
provocaram a inquie- taao nos homens. O mundo j no era o mesmo. Nicolau
Coprnieo havia demonstrado que a Terra no era o centro do Universo, conforme
proclamava o sistema ptolomaico. No mbito dop ensa- mento religioso, Martinho
Lutero deflagrara a Reforma. Com a queda do Imprio Romano no Oriente, intelectuais
gregos emigra- ram para o Oci<*-*>ente e se concentraram principalmente na
Italia, dedicando-se ao ensino de sua lngua natal e traduo, para o laticn, dos
autores clssicos da Hlade. A inveno da imprensa favoreceu a difuso do velhonovo pensamento. Como as ideias medievais j no satisfaz:am, os espritos cultos
abandonaram o dogmatismo em prol de uma viso crtica da realidade. Partiram em
busca de outros modelos que se harmonizassem com as exigncias da poca. :<**>:<*-*> concep<*-*>es gregas e latinas da Antigidade forneceram-lhes sub<*-*><**>- dios valiosos. Os intelectuais que se entregaram a essa tarefa s<*-*>;<*-*>
chamados por humanrstas. Entr<*-*> estes se destacaram Dante Alighie- ri, Petrarca,
<*-*>3occacio.
O vigor<*-*>s<*-*> movimento intelectual atingiu no somente o setor das art<*-*>;s
<*-*>m geral, mas alcanou ainda o domnio das idias polticas, filosficas e
jurciica<*-*>, especialm<*-*>nte som Nicolau Maquiavel, 3odin e Hugo Grccio. Durante
a Idade Mdia o Direito foi concebido cc<*-*>mo ordem fundad<*-*>z em uma lei natural
vinculada a Deus, enquanto que o <*-*>stado, pz<*-*>r sua dep<*-*>nd<*-*>ncia au <**>ireito, tambm se apoiavz z<*-*>a- quele princp:u transcendental. Corr<*-*> os novos
tempos inverteu-se a ordem d<*-*> subordina<*-*>o. A par tir da concepo ideolgica

do Estado, fundado este na razo, cogitou-se da ordemjurciica lastreada na idia de


um Direito Natu;al baseado no r<*-*>omem e no de origem divina.
60.1 <*-*> Iaquiav<*-*>l. J sezretrio da Repblica de Florena, NiccolQ Machiavelli
(1469-1527), com sua obra mxima, Il Principe, foi per- sonagem destacada <*-*>
polmica no perodo da Renascena. Diversa- mente do intelectual da Idade Mdia, que
se revelou um h<*-*><*-*>mo theoreticus, o filosfo e poltico se apresenta na histria
como homem de ao e preocupado com o momento histrico de sua ptria.
Guiado por seu af em ver restaurada a unidade do Estado italiano, indicou ao
governante, em seu livro fundamental, as frmulas para se perpetuar no trono, indep<**>ndentemente da observncia d<*-*>s regras ticas. Exps a sua teoria dentro <*-*>1a
filosofla de que osfinsjusti<*-*>icam os nleios. Todas as manobras seriam vlidas,
honestas ou no, lcitas ou ilcitas, desde qu<*-*> objetivassem a permanncia no
poder. Da advir o termo maquiavelismo, que indica astcia, condutaprfcda.
No obstant<*-*> queiram alguns intrpretes da histria atenuar a <*-*><*-*>~tica
negativa que <*-*>a sobre o pensador, sob o argumento de que a ;toutrina foi elaborada
em funo da poca e na busca da unidade de ia ptria, o fato que Maquiavel
professou uma teoria utilitria e ;'isolutamente alheia aos valores morais, distanciandose dos padr<*-*>es <*-*><*-*><*-*>edievais, <*-*>ue s<*-*>ibordinavam as constru<**>es polticas ao primado da :tica e ao recon<*-*>ecimento de uma idia unlversal de
Direito. Ao afi-zstar <*-*> nrte da admincxtr<*-*>opblica da Moral, a doutrina de
Maquiavel no <*-*>:<*-*><*-*>importava a idia cio Direito Natural, que sede de
valores mora:s e ,13s sementes do justo. O engajamento de Maquiavel ao esprito
renas- <*-*><*-*><*-*>,ntista se deu mais p<*-*>r uma ruptura <*-*>om a tradicional
cultura medieval <*-*>t.<*-*> que por vinculao ; id<*-*>ias greco-romanas do
passado, pois sabido c<*-*> ue no se inspirou naquelas font<*-*>s.
60.2 Bodin. Ao dcsenvolver as suas concep<*-*>es sobre o Estado, JLan Bodin
(1530-1596) esteve com a sua ateno voltada para a <012>
130 PAULO NADER
atualidade da Frana, sua ptria, que passava por uma crise de poder, decorrente de
divis<*-*>es religiosas. Diferentemente de Maquiavel, que preconizou o fortalecimento
do poder pela ao poltica de um dspota, Bodin ou Bodir<*-*>o, que estudara leis em
Tolouse, baseou-se no Direito. Mais poltico do que filsofo, o escritor francs
concen- trou seus estudos sobre o Estado e adotou mtodo racional, evitando o
dogmatismo imperante na poca medieval. Tanto quanto o floren- tino, entregava-se
anlise dos f:<*-*>tos, busc<*-*>ndo resultados mais imediatos. Em sua obra De la
Rpubliyue, escrita em seis volumes, destacam-se as reflex<*-*>es sobre a soberania,
concebida esta como "la puissance absolue ct perptuelle d'une Rpublique".1 O
carter absoluto da sob<*-*>;rania s<*-*>:ria uma decorrncia do fato de que o
sobe- rano teria apenas direitos, um<*-*> vez que se subzneteria exclusivamente s leis
divinas e naturais. Bodin atribuiu um poder indivisvel soberania, rebelando-se contra
o fracionamento feudal. Em suas considera<*-*>es sobre o Direito chamou a ateno
para a necessidade de se adaptar<*-*>m as leis s condi<*-*>es naturais do meio
ambiente, com nfase influncia do clima sobre as institui<*-*>es jurdicas, ponto

em que se antecipou a Montesquieu que, mais tarde, em De I'Esprit des Lois (1748),
desenvolveu amplamente sobre a matria.
60.3 Hugo Grcio. O h.umanista e jurisconsulto holands, Hugo Grcio (1583-1645),
autor de De Jure Belli et Pacis (1625), alcanou projeo por seu
pensamentojusnaturalista e estudos sobre o Direito das Gentes. Durante largo perodo
histrico foi cognominado opai do Direito Natural e do Direito Intemacional, hoje,
entretanto, con- forme observa Hans Welzel, considerado "no mais que um
epgo- no da Eseolstica e especialmente da Escolstica espanhola".z Relativamente
sua doutrina internacionalista, Del Ve<*-*>chio ressalta que o escritor se abeberou na
obra de Albrieo Centili, emboru pouco citando-a.3 Inegvel, porm, a sua contribuieo
quele ramc;
do Direito e reflexo jusnaturalista. Diferentemente de outro:<*-*> juristas da poca,
no se limitou abordagem de temas particulares do Direito Internacional, pois, com
funciamento em princpios filo- sficos, organizou obra sistemtica. Embora Ihe
negando originali.
dade, FeliGe Battaglia indicou, camo princlpal mrito do estudiosc<*-*>
1 Dc la Rpublique 1, 8.
2 Opus cit, p.126.
3 <*-*>'In" Lt<*-*>es de Filosofia do Direito, ed. c t., vol. I, p.104.
FILOS<*-*>Ff A DO D II<*-*>rTO 131
holands, a sistematizao orgnica que procedeu, pela primeira vez, de matria ampla
e nova.' Enquanto que na Idade Mdia o Direito 6c;ou subordinado Teologia, com
Hugo Grcio o fenmeno jurdico obteve outra viso.
Apoiado em prinepios racionais, o Direito no seria uma reve<*-*>lao divina, mas
"conjunto de normas ditadas pela razo e su<*-*>eridas pelo appetctus societatis". D<**> modo veemente declarou que o Direito N atural independia da vontade divina: "o
Direito Natural existiria mesmo que D<*-*>us no existisse, ou ainda que Deus no
cuidasse das coisas humanas".
O Direito Natural seria acessvel ao conhecimento mediante dois cami- nhos: com o
mtodo apriori, ao verificar-se que a mxima se eneoritra de acordo com a natureza
racional ou social; pelo a posteriori, c;om a constatao de que os povos civilizados
adotam idntico critrio ou soluo de j ustia. A nalureza humana, por sua dimenso
social, <*-*>eria o fundamento do Direito Natural. Foi a partir desta viso raciona<**>i;<*-*> Ca que se originou a chamada Escola Clssica do Direito Natural, da qual
Hugo Grcio foi o seu primeiro corifeu e que se estendeu at o sc. XVlll, quando
atingiu o apogeu com a frlosofia de Rousseau.
Considerando que o Direito visa a garantir as condi<*-*>es de socia- bilidade, Hugo
Grcio esposou a idia de que o Estado se origina do contrato scxial, mas em sua
compreenso o pacto primitivo no seria simplesmente presumido, porm fato histrico.
Defendeu o princpio da inviolabilidade dos contratos - pacta sunt servanda -, sem o
qual a sociedade no subsistiria, pois s cumprindo os aeordos se poderia determinar a
ordem jurdica e elaborar o eonjunto dos diretos civis.

61. A Escola Clfssica do Direito Natt<*-*>ral


A idia em torno do Direito Natural j havia sido concebida na <*-*>ntigidade e
difundida no perodo medieval, mas Eoi no limiar da dade Moderna, a partie de Hugo
Grcio, que ocorreu uma impor- .:ante evoluo na matria. O iuris natccrae j no
seria identi icado <*-*>;om a natureza csmica, como fizeram os filsofos esticos e
a ;urisprudncia romana, nem imaginado como produto da vontade iivina. A valorizao
da pessoa, que se registrou com a Renascena, iitingiu o mbito da FilosoFa Jurdica,
quando ento o Direito Natu- <*-*>al passou a ser reconhecido como emanao da
natureza humana.
A doutrina da Escola consubstanciou-se em quatro pontos funda1 Op. cit ,1 vol., p. 216.
<012>
PAULO NADER
mentais: lo) o reconhecimento de que a natureza humana seria fontc-:
do Direito Natural; 2o) a admisso da existncia, em pocas remotas do estado de
natureza; 3o) o contrato social como origem da socie- dade; 4o) a existncia de direitos
naturais inatos.5
A Escola Clssica promoveu a laicizao do Direito Natural,
ac indicar a natureza humana como a sua fonte e aponlar a razo como via
cognoscitiva. Cometeu, porm, alguns excessos, notadamente ao pretender a criao
de verdadeiros cdigos de Direito Natural, onde se alcanavam pormenores de
regulamentao da vida social, em vez de limitar-se anlise dos princpios
norteadores desse Direito. Para a Escola Clssica, o Direito Natural seria etemo,
imutvel e universal, no somente por seus princpios, mas ainda em sua aplicao.
Alm de Hugo Grcio, destacaram-se, na Escola, os filosfos Hobbes, Spinoza, I.ocke,
Puffendorf, Tomsio, Rousseau.
61.1 Thomas Hobbes. Enyuanto que Hugo Grcio tomava a sociabilidade como
caracterstica da natur<*-*>za humana, Thomas Hob- bes (1588-1679) negava ao
homem a condio de animal social. Em sua doutrina poltica e antropolgiea,
fundamentalmente exposta em I.eviat (1651), o filsofo ingls partiu da crena no
chamado status naturae, durante o qual os homens teriam vivido em constante
medo diante das ameaas de guerra. I<*-*>'essa fase que antecedeu formao da
sociedade no haveria limites ao humana. O abandono da vida primitiva em favor
do status societatis se fizera por convenincia, pelo interesse em se obter garantia e
tutela.
Hobbes retratou o homem como ser naturalmente egosta e agressivo, devotado
apenas aos seus interesses e insensvel sorte de seus semelhantes. A criao do
Estado teria reprimido a sua tendn- cia de ser <*-*> lobo doprprio homem (homo
homini lapcts) e evitado a guerra total (bellum omnium eontra omnes).
A fim de superar as adversidades do estado de natnreza, os homens teriam celebrado
o contrato social e, em conseqncia, constitudo a sociedade, o Estado e o Direito.
Teriam renunciado ao seu primitivo "jus omnium in omnia", para alcanarem a paz,
a liberdade e o verdadeiro Direito. Para que esses alvos fossem atingi- dos, pensava

Hobbes que o Estado - I.eviat ou Deus Mortal - deveria ser suficientemente forte. A
sua doutrina poltica a de um refinado absolutismo. O Estado, ente poderoso que era,
se relacionaria com os
5 Op. cit, p. 260.
FILosoFIa Do DIRErro 133
particulares apenas como titular de direitos. O pacto social seria firmado "apenas entre
cada um e cada um, e no entre o soberano e cada um dos outros", pois evidente "que
quem institudo soberano no faz qualquer pacto com seus sditos, porque teria ou
que cele- br-lo com toda a multido, na qualidade de parte do pacto, ou que cLlebrar
diversos pactos, um com cada um deles".6 A eelebrao do pacto implicaria no
acatamento, pelos sditos, de todos os atos do suberano, que no poderia ser deposto,
porquanto representante de cada homem. Se algum fosse morto na tentativa de golpe
seria consi- derado "o autor de seu prprio castigo, dado que por instituio autor de
tudo quanto seu soberano fizer".' Todo sdito, enfim, seria autor de todos os atos e
decis<*-*>es do soberano, no podendo, assim, insurgir-se ec<*-*>ntra as iniciativas
deste. Hobbes abre exceo, todavia, ao chamado direitu de autoconservao, pelo
qual no pcxie o sotx<*-*>rano impor a auo-eliminao, circunstns<*-*>a na qual o
sdito pocicr resistir.
O filsoE ingls distinguiL<*-*> a lei ci<*-*><*-*>il da lei de >t<*-*>tu,eza. A primeira,
eii<*-*>anada do Fstado, no podc ser contrria ra<*-*>o, enten- dida esta como a
luz yue levou o soberano a elaborar a )ci. A Ssim aplicaa pelo juiz, a sentena ser do
prprio legis)ador; diversamen- te aplicada, a sentena ser da lavra do magistrado e
injusta.R As leis da l<*-*>atureza "consistm na eyidade, na justia, na gratido e
outras v<*-*>rtudes mcsrais destas dependentes, na condio de simples nature- za,
no so propriamente )eis, mas qualidades que predisp<*-*>em os homens para a paz
e a obedineia".9 As leis de natureza no seriam le:s propriamerzte, sal<*-*><*-*>o
yuando eneampadas pelo Estado, pois, para serem obrigatrias, indispensvel que
venham em ordena<*-*>es do poder e acompanhadas de sano. Edgar Bodenheimer
admite que Hobbes tenha sido precursor d positivismo moderno.lo 61.2 Spinoza. A
filosofia do Direito de Baruch Spinoza (1632- 1677), embora no oferea subsdios
compreenso do fenmeno jurdico, significativa por sua originalidade e em razo de
ser uma das dimens<*-*>es do pensamento do importante filsofo holands.
Nessa rea, seus estudos se encontram em duas obras: Tractatus
l.eviaw-, cap. XVIII.
,"dem.
" :e<*-*><*-*>iat, cap. XXVI.
'cfern.
. '<*-*>incia do Direito, Filosofia e Metodologio Jurfdicas,1<*-*> ed., Forense, Rio de
Janeiro,1966 <*-*>. 5?. , <012>
13 4 PAULO NADER

Theologcco-Politicus e Ethica. Na base geral de suas idias existe a crena de que


todas as coisas se reduzem a uma nica substncia -- Deus sive nahcra. Deus seria a
essneia de todas as coisas e a sua causa eficiente." Em sua doutrina pantesta,
concebe que nada h de imperfeito no mundo e que a aparncia de imperfeio se
desaparece quando se considera a ordem da natureza.
Relativamente s idias polticas, admitiu a prvia existncia do estado de natureza, o
qual teria cessado com a celebrao do pacto social. O Estado teria sido criado para
estabelecer limites fora individual. A ao repressora, todavia, no podia alcanar o
plano da conscincia, pois este seria incoercvel. Pensava que os cidados jispunham
da faculdade de abandonar o pacto na medida em que isto lhes fosse conveniente. No
reconheceu, para o soberano, qualquer limite seno o seu prprio poder. A filosofia
poltica de Spinoza um hino de respeito e preservao da autoridade do soberano.
Somente este teria o direito de estabelecer juzo sobre atos das pessoas, quer por si ou
por seus mandatrios. Somente o poder pblico, concentra<*-*> do na pessoa do
soberano, pode determinar o que justo ou injusto ` e tambm interpretar as leis. Ao
mesmo tempo em que preconiza a reunio de poderes na pessoa do soberano,
proclama que o melhor governo aquele em que os homens vivem em conerdia e as
leis so cumpridas. Apontou a concrdia como o fim do Estado, o qual requeria uma
populao livre. Recorrendo experincia, pensav<*-*> que o poder sendo entregue a
uma s pessoa atendia aos interesses da paz e da eoncrdia. Seria ilusria a crena,
todavia, que apenas uma nica pessoa poderia governar, pois o soberano conferia
podere.<*-*> a conselheiros ou amigos, "de tal maneira que o Estado que <*-*>is
cremos ser monrquico absolutamente na realidade aristoc<*-*>-tico".I3
O filsofo atribuiu expressiva importncia s leis, ao ec<*-*>nsider- las "a alma do
Fstado".14 Os Estados, para se perpetuarem, depen- diam de leis invioladas e estas,
necessariamente, deveriam se fundar na razo e concordar "com as tendncias dos
homens". Para o filcsofo holands, o Direito Natural se identificava com a fora ou
potncia da pessoa e se limitava apenas diante da potneic<*-*> u semelhante. '<**>al compreenso evidentemente falha, pois, variando a potncia <*-*>u
11 tica I, proposio XXV.
12 `7n" Tiatado Polttico, cap. IV.
13 /dcm.
14 Idern, cap. X, <*-*> 9.
<*-*>c.osoFea oo Dix<*-*>rro 135
fora de pessoa para pessoa, o Direito Natural de cada qual <*-*>ria tambm relativo,
o que viria a contrartar com uma caraeterstica essencial do Direito, que o princpio da
igualdade.
61.3 Locke. A filosofia do ingls John Locke (1632-1704) foi inspirada, em parte, nos
fatos histricos de sua poca, pois viveu em pleno sculo XVII, quando se registrou a
Revoluo Inglesa (1688).

De formao liberal, contraps suas idias ao absolutismo, divulgado nas obras de


Hobbes. Como adepto da Escola Clssica do Direito Natural, sustentou as teses do
cstado de natureza e do contrato social.
Enquantn Hobbes se utilizara daquelas premissas para fundar o poder absoluto do
soberano, Locke nelas se apoiou parajustificar oc limites jurdicos ao do prncipe.
Posto que coneebera o contrQio social como fato histrico, descreveu-o de forma
racional. O pncto no fora resultado de alguma coao, nem decorrncia de receio
dor homens diante de perigos, mas frmula racionalmente empregada para alcanar
determinados fins, como a garantia aos di: eitos indivi- duais. Os governantes deveriam
pautar seus atos polticos em funo dos fins pretendidos pela vontade popular. A
formao dn sociedade era uma decorrncia da desonestidade que predominava entre
os homens. A fim de "proteger suas posses, riqueza e propriednde, conio ainda sua
liberdade e vigor corporal (...) os homens sno obrigadoc a entrar em sociedade uns com
os outros..."ls Relativamente ao Direito, exps a idia de que no ectndo de natureza,
que j seria social, visto que os homens so sociveis por natureza, havia alguns
direitos, como liberdade, ao trabafho, propriedade, faltando, apenas, autoridade que
garantisse a efeti- vidade. Para que o fato social fosse estabelecido em lei deveria
, ;:tecessariamente, ser til comunidade. Os f<*-*>tos no se subme- tiam, ao mesmo
tempo, ao Dircito e Igreja, pois "distanciam-se cia jurisdio do magistrado quando
so compreendidos pela I,<*-*>re- ja...". <*-*>erificamos, todavia, que isto r<*-*>o se
confirma na experincia, pois numerosas rela<*-*>es humanas so objetos de
d:sciplina legal e tema de reflexo da Igreja. Sustentou que a tarefa d<*-*> elaborao
de lcis no poderia ser transferida pelo legislativo, pois esse poder se :nv=<*-*>stia na
funo por delegao do povo.'6 Enquanto em suas primeiras obras a idia do Direito
Natural se manifestava como
l.S `jn^ C<*-*>a:Qcerca da TolerBncia.
' F `'n" Se<*-*>ndo Tiatado sobre o Govmw, cap. XI, item 142.
<012>
13s PAULO NADER
d<*-*>terminao da vontade divina que a razo apenas iniergretava, em idade madura
I.ocke identi6cou aquele Direito com a <*-*>azo.
Na esfera da Filosofia, Eoi notvel a sua contribuio, espec:ai- mente teoria do
conhecimento, mediante a sua teoria empiriata.
Pensava que o conhecimento se formava pelas sensa<*-*><*-*>s e reflex<*-*>es, da
haver declarado que "nada havia no intelecto que antes n<*-*>o tivesse passado pelos
sentidos" (Nihil est in intelectu qccodp<*-*>i<*-*>s non fuerit in sensu).
61.4 Puffendorf Um papel de grande importncia <*-*>oi desempe- nhado por Samuel
von PufEendorf (1632-16<*-*>4), filsc<*-*>o alemo, <*-*>i<*-*> propagao sio
pensamento jusnaturalista. <*-*>im <*-*>ie I<*-*>rele<*-*>cionar na Universidade de
Heidelberg, onde estreou a ctedra <*-*><*-*> Direito Natural e das Gentes, depois
Filosofia do i<*-*>ireito, foi destacado escritor, expondo em seus livros a doutrina de
Escola Clssica <*-*>ic<*-*> Direito Natural mediante apresentao sistemtica. No

<*-*>rimou pela originalidade de idias, mas pela notvel divulgao das


eoncepees de sua goGa. Suas idias, que alcanaram grande repercusso, pen<**>- traram nos Estados Unidos por intermdio de John Wise, indo influenciar na
deelarao dos direitos naquele pas. Prof<*-*>ssou verda- deiro ecletismo filosfico.
De um lado acompanhou a tese do appe- titccs societatis de Hugo Grcio, ao admitir o
princpio da sociabilidade humana. De outro, concordou eom Thomas Hobbes, a<*-*>
slizer que foi o medo e a insegurana dos homens que os induziram <*-*><**>rmao da sociedade. O fim do Estado, declarou, era promover <*-*>pax <*-*>.<**>t securitas communis.
Puffendorf negou que o Direito Natural se fundassp na reli"iso, pois enquanto esta
variava entre os povos aquele era univers<*-*>l por natureza. Em sua opinio a fonte do
iuris iiaturae s<*-*> lc3calizava n<*-*> razo. Ma s lucidamente do que Hugo Grcio,
diz Guido Fass<*-*>, t<*-*> filsofo alemo separou o Direito Natural da Teoiogia pois
aquel<*-*> Direito "regula as a<*-*>es e rela<*-*>es entre os homens no enquant<**> cristos, sen<*-*>ao enquanto homens".1' Para o autor de De iure nahcrt<**>e etgentium (1672), sua principal obra, o Direito Natural poderia ser organizado
sistematicamente com o mesmo rigor da Fsi<*-*>a, enqua:<*-*>to o mtodo
matemtico poderia ser aplicado no mbito da Moral <*-*> do Direito. Puffendorf
distinguiu direitos inatos de direitos adquiridos.
Os primeiros antecediam o ingresso dos homens na sociedade, en17 Guido Fass, op. cit, wl. 2, p.122.
FILOSOFIA DO DIRElTO 137
quanto os segundos se mani Eestavam durante a vida social. Distinguiu tambm o
Direito Natural do Direito Positivo. Aquele no apenas antecedia ao Estado, como ainda
subordinava a ordem positiva, traando-lhe direlrizes.
61.5 Tornrisio. C<*-*>on<*-*>iderado por muitos como o fundador da moderna cincia
do Direito, Cristiano Tomsio (1665-1728) teve o mrito de distinguir os campos do
Direito, Moral e Decoro, estuda- dos, respectivamente, pela Jurisprudncia, tica e
Poltica. Cada qual indicaria critrio de agir prprio, mas que convergiam no objetivo
de atender vida social. Enquanto o Direito se fundaria no princpio do justum, a Moral,
no hr<*-*>nestum e a Poltica, no decorum. A mxima do honestum seria "Quod <**><*-*>s ut al sibi fariant, tute tibi facies" (Faa a ti o que quiseres que os demais
faam a si mesmos); o princpio "Q funda<*-*>mental do decon<*-*>m seria uod vis ut
al tibi fariant, tu ipsis facies (Faa aos demais o que quiseres que eles faam a ti); o
grande preceito do justum seria "Quod tibi non vis fieri, alteri ne feceris
(No faa aos demais aquilo que no queres que eles faam a ti).
Enquanto a frmula jurdica expressava diretamente uma regra de omisso, os outros
dois determmavam ao, com a Moral dispondo sobre a atitude da pessoa para consigo
e a Poltica <*-*>stabelecendo critrio de comportam<*-*>nto com o prximo.
Distino de grande aleance, talvez a maior contribuio Filoso ia do Direito, foi a
que estabeleceu no plano terieo entre o Direito e a Moral, em Fundamenta Iuris et
Gentium (1705). Oforum externum, campo das condutas objetivas e sociais do homem,

seria a sede do Direito. Assim, para que o comportamento humano fosse atingido pela
regra jurdlca, indispensvel que houvesse manifesta- o extertor da pessoa ou que
sua omisso afetasse algum interesse relevante de outrem. O mundo da Moral seria o
doforum
intemum, plano
da
conscincia,
no
alcanvel
pelas
leis.
Conseqentemente, ningum poderia ser julgado ou punido por adotar alguma
ideologia ou
professar
uma
religio.
A
rea
do
pensamento
seria
reservada exclusivamente Moral. Tal concepo de Tomsio, primeira
teoria diferenciadora entre aqueles domnios da tica, ainda hoje influen- cia o
raciocnio jurdico-filosfico, no obstante exija outros escla- recimentos. Se o Direito se
ocupa das condutas objetivas, considerando os riscos criados ou os danos impostos s
pessoas, no significa que se mantenha, forosamente, alheio ao plano da
cons- cincia. Este, pela ao do Direito, freqentemente objeto da investigao em
debate judicirio. Para tanto, imprescindvel que a postura individual tenha
extrapolado o mbito do pensamento e <*-*>'<*-*><*-*>anado significao objetiva.
<012>
138 PAUL(1 NADER
Na anlise que fez do Direito Natural, atribuiu divindade npenas a causa remotn,
pois, ein ltima instncia, tudo que exi:te provm de Deus. A razo seria a causa
prxima.
Na forma, Tomsio primou pela clareza de idias. No contedo, por pensamento
evoludo. A sua posio foi de vanguarda, pois defen- deu a liberdade de pensamento,
de conscincia e, no Direito Penal, foi um dos primeiros a se insurgirem contra o
emprego da tortura, a aplicao de penas infamantes e os processos de bruxaria e
magia.
61.6 Rousseau. As principais teses do jusnaturalismo foram desenvolvidas,
notavelmente, pelo genebrino Jean Jacques Rous- seau (1712-1778) e alcanaram
ampla divulgao e prestgio em sua poca, <*-*>ndo influenciar oc estatutos
ideolgicos da Revoluo Fran- cesa, especialmente por sua dimenso poltica. Em seu
livro Discours sur f'origine et lesfondements de l'ingalitparmi les hommes {1753)
, exp<*-*>e acerca do estado de natureza, poca primitiva em que os homens seriam
felizes, desfrutando de liberdade e de igualdade.
Diferentemente de Hobbes, para quem o homem mau por nature- za, admitiu o
contrrio, pois tudo que provm da natureza bom.
Sem comando poltico, os seres humanos viviam no livre exerccio de seus direitos
naturais, em uma Idade de Ouro, onde no havia propriedade privada, nem corrupo.
A desarmonia teria surgido quando alguns homens, prevalecendo de sua fora,
impuseram o domnio. A soc:iedade civil teria sido fundada pelo indivduo que, cercando
um terreno, declarou: "Isto me pertence!". Se naquele mo- mento algum houvesse
gritado: "Guardai-vos de escutar este im<*-*>Os- tor!", teria poupado, humanidade,
crimes, guerras, assassinatos.
Em O Contrato Social (1762), obra complementar ao Discours, o filsofo analisa a
formao do Estado. Visando a recuperar o seu bem-estar primitivo, os homens teriam
transfrido seus direitos nahc- rais ao Estado em troca de direitos ccvis. Estes seriam

os prprios direitos naturais, j ento sob a tutela do Estado. No haveria,


assim, renncia liberdade, pois tal ato " incomp<*-*>tvel eom a
natureza humana".19 Com a eelebrao do pacto, eujas clusulas so ditadas pela
prpria natureza do ato, os homens visavam a "encontrar um<*-*>.
forma de associao que defendesse e protegesse de toda a for<*-*>
18 "In " Discurso sobre o Origr<*-*>n e os F<*-*> da Dexi<*-*>aldark cnbc or Homens,
2<*-*> parte 19 "In " Controta Socid, L. I, IV.
<*-*>Il.osoFla Do DIIzErro 139
eomum a pessoa e oa bens de cada associado, e pela qual, eada um, unindo-se a
todos, no obedecesse rtanto seno a si mesmo, e permanecesse to livre como
antes".<*-*>A finalidade ltima de toda legislao seria a de promover a liberdade e a
igualdade entre os homens. As institui<*-*>es jurdicas e o Estado, todavia, no
deram continuidade felicidade humana, j que no lhe garantiram a liber- dade e a
igualdade. O contrato social, que no teria sido um fato histrico, apenas um postulado
racional, no alcanara xito, pois os homens no lograram a recuperar o estdio
primitivo de vida. O caminho preconizado no foi o da extino do Estado e o retorno
Idade de Ouro, porquanto o Estado seria irreversvel, mas reorgani- zao poltica
de acordo com o ideal democrtico. O seu pensamento no pode ser acoimado de
utpico, pois reconheceu que "nunca existiu verdadeira democracia nem jamais e<**>stir", pois no possvel que o povo se rena permanentemente para o trato de
quest<*-*>es pblicas.
61. 7 Rea<*-*>es d doutrina da Escola Clssica do Direito Natural.
Ainda noperfoiio mrxle<*-*>-no, antecedendo crtica maior que viria a ser desferida
pelo positivismo jurldico, alguns Flsofos sustentaram idias divergentes da doutrina da
Escola Clssica.
61. 7.1 Ilenrique e Samuel Coccejo. O sucessor de Puffendorf na cadeira de Filosofia
do Direito da Universidade de Heidelberg, Henrique Coccejo (1644-1719), juntamente
com seu filho Samuel Coccejo (1679-1755), um dos autores do Cdigo Civil da
Prssia, adotou uma teoria voluntarista acerca do fundamento do Direito, no
distinguindo o Direito Natural do Direito Divino. Para ambos, o Direito Natural se
originava em Deus, no eomo ato de vontade, mas por sua essncia racional. Ligados
tanto por vneulo biolgico quanto por identidade f<*-*>losCca, assumiram posio
antiintelectualista, ao ad- rrutirem que a fonte dojus naturae se localizaria em Deus,
uma vez que a razo possua a capacidade ap<*-*>.nas de conh<*-*>:ser os seus
princpios.
61. 7.21 ico e .'tTontesquieu. O filosfo e jurista italiano, Giam- batista Vico (16681744), para quem o princ<*-*>io <*-*> o fim do Direito estariam na divindade, tambm
se ops as ideias reitoras da Escola Clssica. O autor de Priracpios de uma Cincia
l<*-*>va (<*-*>725) pensava lu<*-*>. o sentimento de justia seria evolutivo tanto
quanto a vida da ,ociedade, que passava, ciclicamente, por trs idades: a divina,
a aerica e a humana. O seu pensamento dominado pelo propsitn le associar,
permanentemente, o Direito aos fatos concretos. Em sua

<*-*>0 Idem, Livro I, VI.


<012>
O PAULO NADER
o<*-*>pinio, o<*-*>rincipio.da unifonnidade do espirito humano no condu- zirla ao
Dlreito universal, mas apenas semelhana entre as leis e costumes dos povos. Vico
negou a possibilidade do fenmeno da recepo do Direito. Na elaborao da Lei das
Doze Tbuas os romanos no teriam se inspirado em fontes gregas.
Formando par com Giambatista Vico, Charles Louis de Secondat, Baro de
Montesquieu (1689-1755), foi precursor, na primeira metade do sculo XVlll, da Escola
Histrica do Direito, que rejeitava os esquemas racionalistas em prol da lio da
experincia. O seu pensa- mento no se harmonizou com o dorninante na Escola
Clssica do Direito Natural, pois afirmava que as leis no se fundavam na razo.
As institui<*-*>es jurdicas ernergiam do povo e como r<*-*>sultado da ao de fatores
naturais e culturais. Enfatizou, com algum exagero, a influneia do clima na formao
da personalidade humana, conduta social e elaborao das leis. Em sua obra
fundamental, De 1'Esprit des Lois, encontram-se importantes elementos de Sociologia
do Direito, onde o autor no se lirriita a sustentar abstratamente "como as leis devem
ser relativas aos costumes e s maneiras",2' mas se estende a considera<**>es prticas, tomando como exemplos a legislao antiga, especialmente a romana.
No mbito do Direito Internacicnal Pblico, reconheceu a existncia de um princpio
fundamental: "as diversas na<*-*>es devem fazer, na paz, tanto bem quanto for
possvel e, na guerra, o mnimo de mal possvel, sem prejudicar seus verdadeiros
interesses" <*-*>
A doutrina de Montesquieu no de fundo positivista, pois
no subordina a justia ao contedo das leis: "Dizer que no h nada de justo n<*-*>m
de injusto seno o que as leis positivas ordenam oi<*-*> prolem, dizer que antes de
ser traado o creulo todos os seus raio;
no eram iguais".<*-*> cincia em geral, Montesquieu ofereceu um<*-*> definio de
lei, que deve ser considerada vlida no apenas para c mbito da Fsica, da matria,
mas igualmente para o setor que inves tiga os fenmenos sociais: "As leis, no seu
sentido mais amplo, sc rela<*-*>es necessrias que derivam da natureza das
coisas..."'" Se o se- da lei coincidir com a viso do escritcr francs sobre o seu dever
ser ser inquestionvel que a lei jurdica se enquadrar naquela defini o. Isto porque,
no plano do dever ser, a lei no produto arbitrric
21 "In"De I spritdes Lois, L.19, cap. XXI.
22 Idem.
23 Idem, L.1, cap. I.
24 Idem.
FILOSOFIA DO D IRErTO 141
da razo do legisladc<*-*>r, mas resultante de fatores naturais e culturais que atuam
condicionadoramente.
As leis naturais teriam <*-*>ido criadas por Deus ao formar o universo.

Na consetvao deste, continuaria Ele se valendo delas, pois "age segundo essas
regras porque as conhece; conhec<*-*>-as porque as fez;
f-las porque elas se relacionam com sua sabedoria e seu poder".'<*-*> Entre as leis da
natureza, discriminou: la) a paz; 2a) a busca de alimentos; 3a)
a atrao dos sexos; 4a) desejo de viver em sociedade.<*-*> No mbito da Cincia
Poltica as suas investiga<*-*>es tambm foram profcuas, embora no tenham sido
totalmente ori<*-*>inais. Aclssica diviso dos poderes, por exemplo, que o notvel
publicista teorizou, j fora objeto de referncia por Aristteles e I.<*-*>cke. Em seu
profundo estudo sobre a matria projeta-se a mxima: "para que se no possa abusar
do poder urgc;
que o poder detenha o poder". Del Vecchio fez crticas diviso dos poderes
apresentada por Montesquieu, pois entendeu que no seria possvel uma ntida diviso,
uma vez que no seria concilivel com a unidade da soberania.2' Para o autorde Li<**>psde Filosofur do Direito, no seriam diversos poder<*-*>es, mas diversos rgos,
distintos em suas fun<*-*>es.
A atividade executiva e judiciria deveria subordinar-se legislativa, por ser esta
expresso direta da soberania' :<*-*>
61. 7.3 Leibniz. Foi com o juris ilsofo
Godofcedo Guilherme Leibniz (1646-1716) que criou corpo a reao atitude
intelectualis- ta dos adeptos da Escola Clssica, que apontavam a razo como fonte do
Direito Natural. Para o autor de Mtodo Moderno para o Ensino clo Direito (1667) e
Cdigo Diplomtico de L<*-*>irsito das Gentes (1693), L)eus, que estaria presente em
todas as coisas, fsicas ou espirituais, <*-*>eria a fonte do Dlreito. Tanto este quanto a
justia seriam emana- ,<*-*><*-*>es da essncia divina. Enquanto Hugo Grcio e
PuffendorE se <*-*>Eoraram em separar o Direito da Teologia, Leibniz os reaproxi- <**>iou em sua Teodicia (1710). Em Monadologia (1714), sua obra rincipal, sustentou
que no universo existe uma harmonia reesta- <*-*><*-*>lecida: "(...) no ha nada
inculto, estril ou morto no unive so; nem i caos ou confuso, seno em aparncia; seria
como num lago onde, distncia, se veria um movimento confuso, um bulcio de peixes
do <*-*>go, sem que se discernissem os prprios peixes".<*-*>
<*-*><*-*> l<*-*>.
'f, Idem, L.1, cap. II.
27 Li<*-*>es de Filosofia do Direito, ed. cit., vot. I, p. IS2.
?8 Idem.
?9 "In"Monadologia, item 69.
<012>
142 PAULO NADER
Na rea da teoria do conhecimento, I.eibniz se ops no sensismo de Locke, que
negava a possibilidade de idias inatas no esprito humano, pois este seria uma tbua
rasa, onde nada se achava escrito.
Em Novos Ensaios sobre o Entendimento Humano, o filsofo conce- beu uma espcie
de racionalismo, denominado por Johannes Hessen de imanente.<*-*> A razo

abrigaria conceitos em grmen, potencial- mente. Para Descartes, de quem Leibniz foi
continuador, haveria conceitos inatos mais ou menos acabados.
Para o filsofo alemo, a idia do bem se manifestava, distinta- mente, nas esferas do
Estado, da humanidade e de Deus. Relativa- mente primeira, a idia constitui o jus
strictum e apresenta como princpio o preceito romano neminem laedere. O mundo
tico per- tencente humanidade constitui a aequitas e se funda no preceito suum
cuique tribuere. A idia do bem pertencente a Deus constitui a <*-*>robitas ou pietas,
correspondendo ao preceito honeste vivere da Jurlsprudncla romana.
61.7.4 Wolff. Johann Cristian von Wolff (1679-1754), filosfo, matemtico e jurista, foi
seguidor de Leibniz, cuja doutrina analisou, sem originalidade, em sua obra Ius naturae
methodo scientifico per- tractum (1740-1748), elaborada em oito densos volumes.
Fundando o Direito Natural na instncia teolgica -Auctor legis naturae ipse Deus est -,
WolfE discorre sobre conceitos bsicos da Escola Clssica, como estado de natureza,
contrato socia<*-*> direitos inatos. Situou o fenmeno jurdico como partede uma lei
tica e o deEiniu como faculdade de se cumpr r o prprio dever. Enquanto o Direito
Positivo expressava apenas uma lei permissiva, a Moral seria de ndole pre- ceptiva,
ordenadora. A epistemologia de Wolff flagrantemente falha, pois alm de jungir o
Direito Moral, quando se sabe que as duas esferas so autnomas, desconhece a
natureza imperativa da maioria dos comandos jurdicos.
62. O Direito Racional de Kant
O jusnaturalismo alcanou o seu apogeu no sc. XVIII, ae intlueneiar nas declara<**>es de direitos dos Estados Unidos e Frana alm de se projetar nas codifica<*-*>es
dos direitos austraco, prussianc e francs. Ironicamente, lodavia, com o seu triunfo teve
incio <*-*>
30 Johaanes Ilessea, Teoria do Conh<*-*>i<*-*>nuuo, Ar<*-*>feio A<*-*><*-*>o, <**>itor, Suc., Coimbra,1%4, p. 66.
FILoso<*-*> Do oIRErro 143
negao de suas idias. A circunstncia de tal queda foi destacada por Hans Welzel:
"Quando, sem embargo, aps uma espera milenar, comeou a irrperar sabre a
realidade, depositou com isso o grmen de sua prpria deeadncia."3' A pretenso da
Escola Clss ca de sriar um Direito universal, vlido para todas as pocas, colidiu com
a promulgao de cdigos nacionais: o austraco, o prussiano e o francs. Tanto o
eriticismo kantiano quanto o historicismo de Savigny investiram-se contra o
jusnaturalismo. No obstante Locke e Rous- seau, principalmente, hajam situado os
princpios do Direito Natural, tacitamente, na instncia da racionalidade, pode-se afirmar
que a Escola do Direito Racional surgiu com a doutrina kantiana. O Direito Natural j
havia sido admitido por Rousseau eomo princpio regula- dor, quando Kant abraou
esta tese e a desenvolveu. Os autores em geral eostumam afirmar que o sistema
ilos<*-*>co de Kant promoveu o fim da Escola Clssica e o incio da Escola do Direito
Racional.3z Embora o filsofo de K<*-*>nigsberg, Emmanuel Kant (1724- 1804), com
a sua genialidade, tenha luzido em vrias reas do saber, como na filosofia, Histria
Natural, Matemtica, Mecnica, interes- sam-no, em particular, os estudos produzidos

na Teoria do Conheci- mento e na tica. No obstante se reconhea originalidade


na doutrina de Kant, o fato que, na Teoria do Conhecimento, con- soante
demonstrao de Johannes Hessen, o filsofo alemo susten- tou teses eclticas. Tal
circunstncia no impede, todavia, que notemos o brilhantismo de suas idias.
A primeira grande indagao gnoseolgica, que se reEere possibilidade do
conhecimento, entre outras eoncep<*-*>es, rene duas que se destacam por seu
antagonismo: o dogmatismo e o ceticismo.
Para o primeiro, os objetos so acessveis ao conhecimento, tanto no campo da
percepo, quanto no do pensamento. No vislumbra qualquer problema a ser
enfrentado, j que no v, entre o sujeito cognoscente e o objeto, uma relao. Na
viso eeticista o sujeito seria incapaz de apreender o objeto tal como se apresenta na
realidade.
Da seus adeptos conlurem que no se devem formular j uzos, mas atisterem-se de
julgar. Adotado por Kant, o criticismo, conforme J.
<*-*>-eessen, vem a ser "um meio termo entre a temeridade dogmtica e desespero
etico' :33 O seu mtodo tem a ver com a dvida metdica
; Descartes, pois
compreende a pesquisa da origem das prprias
Hans Wehel, op. cit, p.1'I0.
Cf. em Gio<*-*>o Del Vecchio, op. cit, vol. I, p.1&5 e em Ruiz Monno, op. cit, p. 291.
Op. cit, p. 55.
l<*-*>ru <*-*><*-*> <*-*><*-*>. r <*-*>,<*-*>: :
, . <*-*>p<*-*>. <*-*>t: :<*-*><*-*><*-*>..,;m <*-*>,<*-*> <*-*> <012>
144 PAULO NADER
afirma<*-*>es e obje<*-*>es e seus fundamentos. Como o sistema filosfico kantiano
conhecido por criticismo, indispensvel que no se confunda o criticismo como
Filosofia Geral e como mtodo. Inicial- mente Kant tendeu para o dogmatismo sob a
influncia da doutrina racionalista de Wolff, a qual abandonou motivado pelo
empirismo, sobretudo na verso de David Hume, que o despertou de seu
"sono dogmtico", eorlforme eonf<*-*>ssou.
Relativamente ao problema da origem do conhecimento, con- frontam-se,
fundamentalmente, o racionalismo e o empirismo. Para o primeiro, a razo a fonte do
conhecimento. Somente se pode dizer que h conhecini'ento verdadeiro quando o
saber logicnmente necessrio e universalmente vlido. Reunindo essas condi<*-*>es
o eo- nhecimento prescinde da experincia. Os racionalistas concentraram a sua
ateno especialmente na Matemtica, cincia esta que se
presta quele tipo de eonhecimerlto. Quando se afirma que o todo maior do que a
parte", tem-se efetivo conhecimento, pois alm dtr juzo universalmente vlido,
apresenta necessidade lgrca. O empi- rismo se contrap<*-*>e, ao proclamar que o
espritn uma tbua rasa ou folha em branco e que todo saber provm da <**>xperincia. O campo maior de demonstrao o das cincias da natureza. O
apriorismo, que teve em Kant o seu fundador, frmula que visa a eonciliao
entre aqueles dois extremos. Para o filsofo alemo, o esprito dotado de elementos

apriori, de natureza apenas formal, sem<*-*>lllant<*-*>s a recipien- te.e onde a


experincia dt<*-*>posita contedos.
Finalrnente, quanto <*-*>ssncia do conheeimento, onde o realismo e o idealismo
apresentam-se como alternativas mais divergentes, Kant deEende ofenomenali.,mo,
que, de algum modo, concilia as duas posi- <*-*>es antagnicas. Enquanto que para o
realisino as coisas eastem independentemente do sujeito cognoscente e nosso esprito
capaz de eonhec-las exatamente como so, para o idealrsmo nada h fora de
nossa conscincia. Aquilo que se apr<*-*>;senta ao pensamento apenas objeto
ideal. Ofenomenalisnlo distrngue, nos ob<*-*>etos, ofenmeno e o numeno. O esprrito
humano seria capaz de conhecer as coisas apenas em sua aparncia (phaenomeno),
pois o nnleno, ou a coisa em si, seria
inacessvel inteligncia humana. O
fenomenalismo <*-*>oncorda com o realismo ao admitir que h coisas reais e anui
teoria idealista quando
assevera que o conhecimento s possvel quanto s
aparncias.
O conhecimento humano pressup<*-*>e, para as percep<*-*>es sens- veis, duas
formas subjetivas: tempo e espao, que no existem fora do sujeito cognoscente, mas
que o condicionam, e enquanto os objetos materiais so finitos essas formas so
infinitas. Kant enumerou qua- tro espcies de categorias: quantidade, qualidade, modo
e relaa.
F7LOSOFIA DO DIRETfO 14S
<*-*>m <*-*>eus estudos sobre os juzos, classifica-os em duas espcies:
analiticos e <*-*>i<*-*><*-*>tticos. Quanto aos primeiros, o que se predica ao su;e<**>to redundante, pois este j eng:oba conceptualmente aquilo que se afirma ou se
nega. Quando se enuncia que "todo corpo Lxtenso", tem-se um juzo analtico, pois a
proprit:dade que se declara integra a noo do sujeito. Nos conceitos sintticos, o que
se apre- senta como peedicado no faz parte conceptualmente do sujeito.
Quando a<*-*>rrnamos que a gua ferve a 100" estamos diante de um juzo sinttico,
pois no um dado lgico que a gua necessariarr<*-*>ente t<*-*>;nha que entrar em
ebulio naquela temperatura. Enquanto qu<*-*> os juzas analticos so acessveis
inteligncia, independentemente da experincia, porquanto so juzos a priori, os
sintticos so n posteriori, pois pressup<*-*>em a experincia do sujeito. Aps indagar
se haveriajuzo sinttico apriori, Kant admitiu que sim, mas apenas para as no<*-*>es
formais, como na Matemtica e Geometria.
Relativamente ao domnio da tica, o pensador alemc se distan- cinu do 6lsofo
epicurista e do eudemonisrno, ao dissociar a Moral, respectivamente, das idias de
prazer e utilidade. Uma conduta seria valiosa no plano moral quando a sua motivao
consistisse apenas no rer,onhecimento ao bem. Se o agente, contudo, obrou visanc<**>o algunla recompensa, j no se poderia qualificar a ao como pasitiva.
A concepo moral sintetizada em seu imperativo categrico: "atua de tal modo que a
mxima de teus atos possa valer como prin<*-*>pio de uma legislao universal". Tal
mxima no chega a expressar uma idcalogia trca, pois no orienta o comportamento
teleologrcamente.

No mbito do Direito, Kant situou a liberdade como o valor mximo a ser aleanado:
"O Direito o conjunto de condi<*-*>es segundo as quais o arbtrio de cada um pade
coexistir com o arbtrio dos demais, de harmonia com uma lei universal de liberdade."
Sob a influncia de Cristiano Tomsio, distinguiu a Moral du Direito, entendendo c<**>ue a primeira se ocuparia com o motivo da ao, que deveria identrCcar-se com o
amor ao bem, enquanto que para o segundo o relevante seria o plano exterior das a<**>es. Os direitos naturais, que identificou com a liberdade, poderiam ser eonhecidos a
priori pela razo e independiam da legislao externa. O Direito lPnsitivo, em
eontrapartida, "no vincula sem uma legislao exter- n :<*-*> ".<*-*>' Quanto ao
significado da coao, ao distinguir Direito em <*-*><*-*>:ntido estrito e em sentido
amplo, reconheceu que somente o
<*-*>-1 Fmn:anuel Kant, "in" Introducsin a la Teorla del Derecho,1<*-*> ed., Centro de
Estudios <*-*>.onstitucionales, reimpresso de 1978, Madrid, p.101.
<012>
146 PAULO NADER
primeiro se acha unido quele elemento. O ius latum compreenderia a eqidade e o
Direito de necessidade. A eqi<*-*>ade no ser<*-*>a pratica- da com fundamento na
lei, mas em critrios de justia. H benefcios que podem ser obtidos de acordo com a
eqldade, no porm em razo do ius strictum, pois as pretens<*-*>es seriam
rechaadas. O filsofo alemo conclui: "(...) um trlbunal de eqidade destinado a
decidir uma disputa sobre os direitos de outras pessoas encerra uma contra- dio em
si".35 O Direito de necessidade, a que o autor se refere, consiste no chamado estado
de necessidade e possui por lema<*-*> "a necessidade no reconhece lei" ("necessitas
non habet legem").'<*-*>
63. O Idealismo Alemo e a Filosofia de Hegel Georg Wilhelm Friedrich Hegel (17701831), que, ao lado de Schelling e Fichte, professou a filosofia idealista na Alemanha,
entre outras obras foi autor de Philosophie des Rechts (1821), mas a impor- tncia de
seu pensamento, neste captulo, provm no de suas con- eep<*-*>es jurdicofilosficas tomadas iso?adamente, porm como parte de seu consagrado sistema
filosfieo. A cabal compreenso daquela obra pressup<*-*>e o conhecimento prvio.de
sua doutrina geral. Neste sentido exp<*-*>e Eugne Fleischmann. no possvel expor
e interpretar a Filosofia do Direito independentemente do eon<*-*>unto do slstema
hegeliano".3'
Os
idealistas
alemes,
a
partir
de
uma
intuio
transcendental, pensavam que a origem da realidade se identificava com o esprito.
Hegel, o mais notvel, nessa perspeetiva de pensamento explicava que a idia
absoluta, anterior ao mundo, transformara-se no relno da natureza, voltando a si
posteriormente. Inicialmente era a idia em si (antes da criao do mundo); em seguida,
a idia fora de si (tr<*-*>lns- fundindo-se em natureza) e, finalmente, a idia em si
eporsi, qua::.
se converte e se torna esprito. Enquanto para Kant, os hom<*-*>:<*-*>i<*-*> possuem
aptido para conhecer apenas o fen8meno ou aparnc:d e no a coisa em si, para

Hegel no havia limite ao conhecimer:tc<*-*> humano. Em Philosophie des Rechts,


deelarou que "tudo o que re<*-*>z?
racional, tudo o que racional real" o que significa que o ser e c<*-*> pensar so
iguais, no podendo haver divergneia entre o ser e o d:<*-*> :<*-*>;<*-*>:35 Op. cit, p. 90.
36 Op. cit p. 93. <*-*> <*-*>;: :<*-*>e 37 Apud Nicols M. l,dpez Calera, `5n' EI Rierg<**> dc Hegrl soMe la Libertad, Mono fi .
Filosofa Jurdica e Poltica, Granada,1973, p. 5.
Ff LOSOFIA DO DIRErTO
ser. Para Hegel, nada eziste fora do pensamento. Nada h que no logre uma
justificao racional, como tambm no h pos;o racional que em algum momento
no se realize. Tudo que em nlgum momento se realiza um fenmeno da razo
absoluta. A idia, que no era esttica, se desenvolvia historicamente por um mtodo
dialtico. Haveria sem- pre a marcha tridica da tese, antftese e sintese. A primeira
configuraria a situao, a realidade, com todas as suas earactersticas, a qual conteria o
grmen da contradio e que ensejaria a antftese. Como resultado do processo
evolutivo surgiria a sintese, que por sua vez seria tese para uma nova marcha, em uma
seqi.incia inf'mita. Tal mtodo seria aplicvel em todos os setores da realidade.
O esprito, que a idia em si eporsi, se manifesta de trs modos:
esprito subjetivo (a alma, a eonscincia e a razo); esprito objetivo (Direito, Moralidade
e o Costume}; esprito absoluto (Arte, Religio e a Filosofia), que uma sntese do
esprito subjetivo e objetivo.
Enquanto a Arte registra a intuio da idia do absoluto, a Religio representa a idia
do absoluto e a Filosofia expressa o absoluto.
Quanto ao esprito objetivo, que abriga o Direito, seria "a existncia do li<*-*>2e querer",
ou a liberdade externa que, no sendo perfeita, leva Moralidade. Aplicando ao esprito
absoluto o mtodo dialtico, afirmou K<*-*>:nt que o Direito seria a tese; a Moralidade,
a anttese e o Costume, a sntese. A fatnilia, a sociedade e o Estado integravam os
costumes.
Tanto o Direito deve ser um devenir mesmo da liberdade, que a Filosofia do Direito,
para Hegel, filosofia da liberdade, que tem a sua eulminao no Estado. Embora
problemtica a presena do Dreito Natural no pensamento hegeliano, alguns autores a
admitem, relacionando-a noo de Direito abstrato, desenvolvida na primeira parte de
sua FilosoEia do Direito. O Direito abstrato, realmente, no foi concebido como norma
disciplinadora do controle social, mas como "forma mais elementar da existncia da
vontade livre", confor- me Lpez Calera, para quem "o carter universal do Direito
abstrato simplesmente formal, enquanto expressa a relao da vontade livre <*-*><**>;t sl mesma e de modo excludente, o que no e outra coisa que a p:.rsonalidade".s O
escritor alemo, ainda de acordo com Lpez C'=<*-*>lera, nutria verdadeira antipatia ao
jusnaturalismo de seu tempo, r<*-*>-velado em artigo na imprensa. No concordava
com a supecvaloriza- t::<*-*> do conceito de "natureza", nem a sua utilizao nas

quest<*-*>cs ticas e <*-*>;uridicas. O Direito Natural, todavia, estaria fundaclo na


doutrina
3f' <*-*>':<*-*>p,. ci<*-*>, p. 49.
, .<*-*>9<*-*><*-*><*-*>i<*-*> ".<*-*><*-*> i<*-*> Jl<*-*> <*-*>fl.<*-*>"<*-*>"<*-*>' :<*-*>
o<*-*> rrx<*-*><*-*>-:,-.
<012>
PAULONADER
hegeliana na idia de pessoa. Seu principio fundamental <*-*> expresso na mxima: "s
pessoa e respeite os demais como pessoa". O di.reito de propriedade seria derivao
da vontade em si mesma, enquanto que o contrato surge da relao intersubjetiva de
vontaties.
Quanto Filoso ia Poltica, considerou o Estado eomo produto da razo humana e
portador de direitos absolutos sobre os indivduos.
Em sua epistemologia no admitiu que, historicamente, se chegasse concreo do
Estado ideal. Identificada a doutrina hegeliana Gom o absolutismo poltico, Luno Pena
apontou algumas cocrentes Que se basearam naquela Eonte: a) o estatismo ou
centralismo socinl, para quem o Estado seria a fonte do Direito, da Moralidade e da R
eligio;
b) o socialismo do Estado, para quem os processos de produc; <*-*> o direito
propriedade seciam dirigidos pelo Estado; c) o socialismo democrtico, ou materialismo
histrico, que teve em Marx, Lngels e Lasalle os seus coriEeus; d) o soccalismo
anrquico, seguido por Proudhon e Feuerbach, entre outros; e) o anarquismo extremo,
que por sua vez abriria caminhos para o nlismo e o bolc<*-*>evismo, com Bakunin e
lC.enin.39
64. A Escola Histrica do Direito
Com o jusnaturalismo, as reflex<*-*>es sobre o Direito pcnderam mais para o abstrato,
para o racional. Com a Escc<*-*>ia <*-*>Iisttica as aten<*-*>es convergiram-se para
a experincia, para os fz'os da socie- dade e seus eostumes. Enquanto a primeira
corrente s<*-*> identificava com o racionalislno, esta se inspirava no empirismo, d<**>.las dcutrinas opostas sobre a origem do conhecimento. Retirado o excesso
da F.scola Clssica do Direito Natural e da Histrica, cada Qual desperta a conscincia
do jurista para dimens<*-*>es essenc;iais :o fenm<*-*>no jurdico: a natureza humana
e os costumes. A viso e<*-*><*-*>uilibrada do Direito pressup<*-*>e a combinao, no
que concilivel Eor, entre as foras antagnicas. A viso global do Direito no prescinde
dos subsdios histricos, nem das instncias ticas do jus naturae. Idias que se
contrap<*-*>em, as duas doutrinas esto entre si como a tese e a antltese da dialtica
hegeliana. Como na marcha tridica, o mais importante surge com<*-*>sir tse, que
uma conseqiincia natural da evoluo, quando se atribui devido peso natureza
humana e vontade popular. O permanente esforo do legislad<*-*>r h de ser a
39 "In" Historia de la Filosojla del Derecho, Editorial La Hormiga de Oro, S.A.,
liarcelona, 1949, tomo II, p. 267.

FILOSOFIA DO DIRETTO 149


conciliao entre o elemento natural e o cultural. Se em termos absolutos a tarefa
inatingvel, a atitude do cientista do Direito no dever ser a de renn<*-*>ia.
Conquanto a conscincia de que no se caminha rumo ao perfeito, a tarefa que se p<**>e, como indeclinvel, a da busca do aperfeioamento das institui<*-*>es jurdicas,
para que estas satisfaam, no tempo e no espao, aos imperativos da natureza em
harmonia com a realidade histrlca.
O historicismo foi um movimento importante de idias, surgido e desenvolvido no sc.
XIX, e que se apresentou como reao ao racionalismo, ao raciocnio puro e abstrato,
que utilizava apenas do mtodo dedutivo, desprezando a observao dos fatos. Ele foi
fecun- do nos setores filosfico, poltico e jurdico. O historicismo filosfico projetou-se
atravs de dois grandes filsofos alemes: Schelling e Hegel, que exaltaram a alma
popular como expresso do esprito universal. Em sua manifestao poltica, o
historicismo est intima- mente ligado Revoluo Francesa e com as discuss<*-*>es
doutrinrias supervenientes.
Os
adeptos
daquela
Revoluo
defenderam
idias raclonalistas, abandonando a tradio, para lutar por novos horizon- tes polticos
ejurdicos para a Frana. A Santa Aliana, pretendendo a recuperao da imagem da
monarquia perante o Mundo, execrou o pensamento racionalista, alertando que o
presente no poderia romper com o passado, na poltica, sem provocar srios riscos e
comprometer toda a vida do Estado e da sociedade. Na Inglaterra, Edmundo
Burcke (1729-1791) criticou exacerbadamente a Revoluo Francesa, em face de sua
doutrina, qualificando a "Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado" de "Digesto
da anarquia". Na rea do Direito o historicis- mo sur<*-*>iu na Alemanha, atravs de
Gustavo Hugo, Savign<*-*> e Puchta, ao inelo do sc. XIX Alm dessas trs dire<**>es, o historlclsmo est ligado ao romantismo literrio do sculo passado.
64.1 Os Precursores do Historiccsmo Juridico. Os antecessores mais diretos do
pensamento historicista, geralmente apontados, so:
Vico, Montesquieu e Burcke. Alguns autores, porm, vo mais longe, no passado
distante, conforme Ruiz Moreno, que vislumbrou nos ltimos captulos deAs Leis, de
Plato, alguns traos historicistas. H quem reconhea, na obra do jurisconsulto
romano Gaio, algumas Idias que, mais tarde, foram apresentadas e desenvolvidas por
Savig- ny.'<*-*> Pedro Lessa sintetizou o papel dos precursores da Escola Hist- rica:
"A tareEa de todos os precursores da Escola Histrica foi
40 CE Pedro Lessa, "in"Filosofia do Direito, Livraria Francisco Alves, 2; ed., Rio de
Janeiro, 1916, p. 379. Ver Ruiz Moreno, op. cit, p. 320.
<012>
150 PAULO NADER
combater os princpios absolutos, o racionalismo inovador, revolu- cionrio, que
supunha poder reformar de sbito as sociedades, trans- plantando institui<*-*>es de
uma nao para outra, ou realizando na vida jurdica as meras cria<*-*>es abstratas
da razo, apoiada quando muito na observao subjetiva."41 64.2 A Doutrina da

Escola Histrica do Direito. A doutrina historicista no Direito foi desenvolvida por trs
juristas alemes:
Gustavo Hugo (1764-1844), autor de Filosofia do Direito Positivo (1797); Frederico
Carlos Savigny (1779-1861), autor deA Vocao de nosso Sculo para a Legislao e a
Cincia do Direito (1814) e Jorge Fr<*-*>derico Puchta (1798-1846), discpulo de
Savigny e autor de O Direito Costumeiro. O mais notvel defensor do historicismo
foi Savigny, atravs de sua referida obra, com a qual contestou a preten- so do
jurisconsulto alemo Thibaut que, no opsculo Da Necessida- de de um Direito Civil
Comumpara a Alemanha, fizera a apologia da codificao. A obra de Savigny
considerada a condensao do programa historicista no setor do Direito.
Ruiz Moreno sintetizou a temtica da Escola Histrica em trs teses principais: a)
comparao do Direito linguagem; b) o esprito ou conscincia do povo como origem
do Direito; c) o costume como a fonte mais importante do Direito.'2 Os historicistas
comparam o Direito linguagem, afirmando que o processo de formao de ambos
semelhante. A linguagem criada pelo povo, o qual forma o vocabu- lrio atravs do
qual manifesta o seu pensamento. Somente mais tarde que surge a classe dos
gramticos, visando o apuro tcnico e esttico da linguagem. O mesmo se dava com o
Direito, que era criado espon- taneamente pelo povo, como resultado das vivncias
sociais. Os tcnicos do Direito teriam misso anloga dos gramticos, ou seja, a de
formalizar o Direito e no a de cri-lo. Esta primeira proposio foi desenvolvida por
Gustavo Hugo. A segunda o foi, com maior nfase, por Savigny, que se influenciou
pelas idias de Schelling e de M<*-*>ser. A fonte ou a origem do Direito est no esprito
do povo (volksgeist). O Direito no tem por fundamento as idias abstratas, nem se
baseia nos conceitos da razo. Ele deve ser a expresso da conscincia jurdica do
povo. O Direito era criado espontaneamente pelo povo e sua formao era lenta,
gradual, imperceptvel e inconseiente. Os instru41 Op. cit, p. 396.
42 Op. cit, p. 327.
FILOSOFIA DO DIRETTO 151
mentos de controle social -Direito, Moral, Religio, Arte, Costumes, Poltica - so
objetiva<*-*>es do esprito coletivo. Cada povo, cada poca, tem a sua conscincia
popular, que gera um Direito peculiar.
Povos diferentes, Direitos diferentes! Comenta Ruiz Moreno que essa superestimao
do misterioso espiritual o que se tem denomi- nado de romanticismo, que se projetou
na literatura, poesia, teatro, msica, pintura, moda, Filosofia e Direito.43 Savigny,
citado por Edgar Bodenheimer, resume o pensamento historicista: "O Direito um
produto de foras interiores, que ope- ram em silncio e est profundamente enraizado
no passado da nao, e as suas verdadeiras fontes so a crena popular, os
costumes e a conscincia comum do povo." '" A terceira tese considera o costume
como a forma ideal de manifestao do Direito, superior da lei. Puchta, discpulo de
Savigny, foi quem teorizou o papel do costume no territrio jurdico. O costume,
segundo a Escola Hist- rica, a expresso mais legtima da vontade do povo, pois

criado por este. Possui a vantagem de acompanhar as necessidades sociais mais de


perto, pois as suas normas so dotadas de flexibilidade. Os usos e os costumes so a
revelao autntica e pura do Direito. Nesse particular, das vantagens e desvantagens
dojus scriptum e do costu- meiro, as melhores fontes de consulta so os trabalhos de
Thibaut e de Savigny, na luta que travaram em torno da convenincia de se dar
Alemanha um edigo civil. Savigny alegou que o cdigo matava o Direito. A vida era
dmmica e o cdigo, esttico. O Direito escrito provocaria a fossilizao ou o
esclerosamento do Direito. O costumeiro, ao contrrio, tinha a virtude de se amoldar
mais vida, atendendo prontamente s suas solicita<*-*>es. Contra o Direito
Costumeiro, a sn- tese era a de que no era capaz de proporcionar a certeza do
Direito, ocasionando assim a insegurana jurdica por parte do povo e a segu- rana,
como se sabe, um dos valores mximos do Direito.
64.3 Critica. A par das restri<*-*>es que apresenta contra o histo- ricismo jurdico, Del
Vecchio revela que ele trouxe benefcio para a Cincia do Direito ao demonstrar a
ntima relao existente entre o Direito e as condi<*-*>es particulares de cada povo. A
Escola, todavia, apresenta defeitos srios. <*-*>1 sua doutrina exclui a especulao
ideal sobre a justia. No h preocupao com os valores a serem realiza<*-*>3 Op. cit, p. 328.
44 Op. cit, p. 88.
<012>
15 2 PAULO NADER
dos. IdentiFca o dever ser com o real, com o existente. Outra crtica que se faz Escola
consiste na circunstncia de que os seus principais defensores e adeptos foram
grandes admiradores e cultores do Di- reito Romano, que o encaravam como modelo,
vlido universalmen- te. Nessa atitude, a crtica reconhece uma contradio, pois
os historicistas defenderam a tese de que o Direito deve ser a expresso
xp , P , da vida de um povo, o resultado de sua e erincia de seu assado de suas
aspira<*-*>es. Del Vecchio, a esse propsito, comenta que j houve quem justamente
observasse que, sob certo aspecto, o Direito Romano foi para a Escola Histrica um
sucedneo do Direito Natural, que ela tanto combateu' :'5
Quarta Parte
A FILOSOFIA DO DIREITO CONTEMPORNEA
45 Op. cit, p. 213.
<012>
Captulo XIII
A DOUTRINA DO DIREITO NATURAL
SUMWO: 65. Concepo Dualista do Direito. 6 A Natureza Humana como Fonte do
Dircito Natural 67. Caracteres Fundamentais do Direito Natural. 68 Direito Positivo e
Direito Natural. 69. Princlpios Constitucionais do Direito Natc<*-*>ral. 70 O Drreito

Natural V'uto como Ideologia. 71. A Realidade do Direito Nahrral. 72 O Carter NoIdeolgico do Direito Natural
65. Concepo Dunlista do Direito
Alguns temas na Filosofia Jurdica provocam relativa conver- gncia de opini<*-*>es,
mas, pode-se afirmar, na cincia altior do Direito no h quest<*-*>es de<**>initivamentejulgadas e arquivadas. As polmicas apenas variam de amplitude e as
dificuldades, em graus. Em torno do Direito Natural as indaga<*-*>es so mltiplas e
daquelas que suscitam acesos e interminveis debates. A prirneira pergunta que se
p<*-*>e anlise refere-se ao problema daexistncia. Enquanto esta rejeita- da por
positivistas e historicistas, os jusnaturalistas apresentam uma concepo dualista,
convictos de que, paralelamente ordem insti- tucionalizada pelo Estado, haveria o
Direito Natural, ordem no escrita, no promulgada pelos homens. Internamente, tanto
os mo- nistas quanto os dualistas divergem na fundamentao, o que oferece ao
analista um campo rico e variegado de idias.
O pensamento acerca do Direito Natural antiqssimo. Na Filoso ia, o primeiro
pensador que exps uma doutrina sobre o Direito Natural foi o grego Herelito de feso
(aproximadamente 535-470 a.C.), que professou um jusnaturalismo cosmolgico
de fundo pantesta. Embora alimentasse a idia de que tudoflui; que a realidade um
eterno devenir, da no se poder banhar duas vezes na mesma gua, pensava na
existncia do logos, lei universal eterna, <012>
15 6 PAULO NADER
responsvel pela harmonia entre os opostos. O logos, que seria divino, se identificava
com as foras da natureza, especialmente o fogo, e indicava aos homens a norma de
conduta. Para Herclito, cognominado "O Obscuro" em razo de seu estilo melanclico,
as leis humanas fundavam-se naquela lei nica, acessvel ao eonheci- mento pela via
da razo.
Entre os antigos, tambm na literatura grega h o registro da erena em um Direito
superior ao positivo. O fato foi traspassado da mitologia para a tragdia Antigone, por
Sfocles (494-406 a.C.).
Morto em uma batalha, acusado de traio ptria, Polinice no pde ser sepultado por
ordem de seu tio, o rei Creonte. Antgone, ao ser surpreendida quando enterrava o
corpo de seu irmo, arrostando perigo, dirigiu-se ao tirano, dizendo-lhe que as ordens
que ditava no eram superiores s leis no escritas e imutveis dos deuses,
existentes de longa data.
O Direito Natural referncia para o legislador e para as conscincias individuais. O
homem mdio da sociedade, alm de orientar-se socialmente pelo chamado
conhecimento vulgar do Di- reito, guia-se tambm pelos princpios do Direito Natural. Se
o apurado conhecimento desta ordem se obtm pela reftexo, certo , tambm, que a
simples experincia de vida induz percepo de seus princpios mais fundamentais.
Estes configuram verdadeira fonte ordenadora da conduta e no se reduzem a ordem
moral. Direito Natural e Moral, por seus princpios, esto presentes na
eonscincia humana. Conc<*-*>uanto no se circunscrevam no mundo da cultura,
a percepo mais ampla das duas esferas pressup<*-*>e esprito adaptado ao meio

civilizado. Quanto mais culto o homem, maior a sua capac - dade de compreender e
teorizar aqueles princpios; a vivncia con- creta de valores espirituais, porm, no
tende a ser mais intensa nas camadas mais intel<*-*>ctualizadas. O sentimento de
respeito aos dita- mes jusnaturalistas e morais imanente pessoa humana e se r<**>vela a partir dos primeiros anos da existncia. Embora afins, as duas ordens no se
confundem. Mais abrangente, a Moral visa a realizao do bem, enquanto o Direito
Natural se eoloca em Euno de um segmento daquele valor: o resguardo das
condi<*-*>es fundamentais da convivncia. O homem isolado mantm-se portador de
deveres mo- rais sem sujeitar-se aos emanados do Direito Natural, pois
estes pressup<*-*>em vida coletiva.
Tanto quanto o Direito Positivo, o Natural pode ser considera- do subjetiva e
objetivamente. Sob o primeiro aspecto, identifica-se com o poder de viver e desfrutar de
liberdade, sob a garantia de igual oportunidade. Na acepo objetiva, conjunto
organico de princ)FILOSOFIA DO DIREITO 157
pios que deve orientar o Estado em sua tarefa de organizar a socie- dade, tomando-se
por reEerncia a natureza humana. Pensamos que n<*-*>sta sntese se acha a idia
bsica do Direito Natural. As dificuldades surgem quando se pretende o arrolamento
dos princpios e se inten- sificam na medida em que se busca a pormenorlzao. A
existncia do Direito Natural se justi ica por uma cadeia de raciocnios lgicos, sem
recurso a dogmas. Como todo ser, ap essoa humana possui natureza e se dispoe a
realizar fins. Estes sof em condicionamentos c<*-*>itados pela natureza. Os fins no
so um todo cerrado e sem alternativas, mas um leque de amplas possibilidades de
realiza<*-*>es.
Os <*-*>ns so aqueles que a natureza do homem e do mundo fsico permitecn e que
no encontram censura na razo. O Direito Natural e uma tutela de fins. Seus princpios
consideram a natureza humana e os fins que os homens buscam.
A filosofia atual no abandona os subsdios da razo nas tareEas de determinao do
Direito Natural. Nem poderia faz-lo, pois no h como se induzirem princpios sem as
opera<*-*>es do intelecto. A experincia observa fenmenos, mas a constatao e
enunciado de leis algo afeto razo. O Direito Natural, em si, no pressup<**>e seno a vida humana em sociedade. A sua compreenso pelo homem requer, sim,
experincia e raciocnio. O seu existir coineide eom a vida cultural; o seu conhecimento,
porm, fato cultural, que no afiora na conscincia humana de modo espontneo.
certo que a natureza do homem possui intui<*-*>es do justo, que se revelam, todavia,
sem a plena conscincia de sua dimenso.
Embora no se pnssa confundir o Direito Natural com a justia, o certo que aquela
ordem constitui um ideal de justia e um dos caminhos que levam o pensador ao;us
naturne a sua insatisfao com a carncia dejustia nos estatutos legais. O homem,
ser eminen- temente racional, sonda a razo de ser das coisas, no se
submctendo passivamente a quatquer ordenamento. Procura-se o fundamento tico
das leis e das decis<*-*>es. O esprito crtico apela para a busca de orientao, de
reEer<*-*>ncia, na ordem natural das coisas. O Direito, como instrumento de <*-*>rc<*-

*>moo da sociedade, h de estar adequado razo, h d<*-*> se apresentar em


conformidade com a natureza hlllnana. Quando o filsofo chega concluso de que
nem tudo contingente e varivel no Direito e que alguns direitos pert<*-*>ncem aos
hc<*-*>rrtens por sua condio de ser humano, alcana-se a idia do Dir<*-*>i.to
Natural, <*-*>ue deve ser a grande fonte a ser consultada pelo legislador.
Diferentcmente do que alguns pensam, o Direito Natural , assim Eormado, no
obstculo ao desenvolvimento social; no <012>
15 8 PAULO NADER
contra a histria. O legislador h de lanar mo desses princpias rla elaborao dos
textos legais, a partir do constitucional. Com ele, deve moldar a estirpe do ordenamento
jurdico e tecer os modelos legais.
Preservar o Direito Natural no significa perda dc espao para o legislador, apenas
iluminao de caminhos. As alternativas no desa- parecem quando o construtor da
ordem jurdica recorre ao Direito Natural. M<*-*>smo atrelado a esta ordem, o jus
pvsitum mantm-se mvel, apto a acompanhar a marcha da histria. H limites, mas
estes se assentam na razo e no <*-*>mbaraam a atividade legiferante. A exemplo
da lei da gravidade, que imp<*-*>e restri<*-*>es no lamentadas pelo ser humax<**>o, o Direito Natural condiciona, sem impedir ou constranger. Os pla.nas sociais, em
vez de coartados pelo Direito Natural, se viabilizam, fecunda e duradouramente, na
medida em que consagram aqueles princpios.
66.A Natllreza Humana comu Fonte do Direito Natccral
A natureza humana, dc um modo geral, apontada p<*-*>los jusnaturalistas Gomo
selecionadora dos fins humanos e fonte do Direito Natural. O seu conceito c objeto de
amplas divergncias filosficas. Indubitavelmente, o ncleo caneeptual forma-se
pela denominador comum existente no gnero humano. Da se infere, por aplicaa de
postulado lgico, que o seu grau de compreenso dev<*-*> ser o menor pnssvel a fim
de se obter a m,<*-*>ma extens<*-*>. Refletindo sobre a matria, Rudolf 5tammler
reconheceu como nica qu<*-*>lidade comum aos homens a sua condio de ser
natural, da qual, porm.
no admitiu que se <*-*>xtrassem os fins humanos.l Pensamos qu<*-*> a natureza
humana se define pela gama de instintos camuns aos seres racionais, como o da
preserva<*-*>a da vida, da lib<*-*>rdade. A observao revela-nos qu<*-*> a
generalidade das pessoas tem nsia de liberdade e que sem esta no capaz de se
realizar nas planos fsica e espiritual.
Em conseqiincia, a liberdade valor furxdamental espcie human<*-*>i e se erige
<*-*>m princpio bsico d<*-*>i Direiio Natural<*-*> .A pesquisa nes sistemas jurdicos
vigentc:s indc<*-*> que a ,ralar liber<*-*>ad<*-*>, em :<*-*>uas plrimas dimens<**><*-*>s, pcylarizador de leis, tratadas <*-*>; conven<*-*>es.
A essncia e <*-*>:ampanentes da natureza humana so quest<*-*>e<*-*> polmicas
e qu<*-*>; dividem opini<*-*>es. O eixo das discuss<*-*>es gira en1
1 "In" Tiatado de FilosoJl'a del Der<*-*>ccho, trad. da 2<*-*> edio alemg, Editora
Nacional, Mxic<*-*><*-*>, 1974, p. 42.

<*-*>LosaFiA vo viRErro 159


tarno de antteses: o biolgico e o cultural; a hereditariedade e o meio ambiente; a
natureza e a educao; o instintivo e o condicionado.
<*-*><*-*>ra I.eslie Stevenson, tais fatores so reconhecidos pelos filsoEos, e;<*-*>ze
no se entendem, todavia, quanto proporo entre o inato e o assimilado. Alguns p<**>nsadores enfatizam a importncia do social, como Plato, Marx e Skmner, que
preconizam a mudana das pessoas por meio de transEarmao nas estruturas sociais.
J a eorrente filostica formada pelo cristianismo e pensamento de Freud e de I,orenz
deEende a idia de que os limites da transformao do homem se acham em sua
natureza inata e universal.2 No plana filas<*-*>fiGo, inmeras outras indaga<*-*>es
se eolocam no campa de anlisc quanto ao rzahcral na espcie humana. As
teorias materialistas e dualistas questianam a composio do ser humano.
Para a primeira corrente, o homem se comp<*-*>e apenas de matria, nada lhe
podendo restar eom a morie. Todas as fun<*-*>es humanas teriam base e explicao
em fenmenos fsicos. Para o dualismo, a pessoa, alm de mairia, teria a dimenso
espiritual, no se podendo reduzir as suas manifesta<*-*>es vitais a rea<*-*>es
corporais. Outro dis- senso filosfico em torno da natureza humana se manifesta
quanto base das a<*-*>es. Para o determinismo, no haveria espontan<*-*>idade no
agente, que atuaria motivado por certos impulsos, identiecados par Marx com o
econmico e, por Freud, com o elemento interno ao prprio ser. Em oposio ao
deterrninismo, situa-se a teoria da livre arbtrio, cujos adeptos situam a liberdade na
base das a<*-*>es. Os homens seriam livres na eleio de seus valores e em suas
decis<*-*>es.
Aps a anlise das concep<*-*>es de sete teorias sobre a matria, reunindo os
pensamentos de Plato, da corrente do cristianismo, de Marx, Freud, Sartre, Skinner e
l.orenz, o proEessor da Universidade de O<*-*>ord, Leslie Stevenson, concluiu que as
diferentes opini<*-*>Cs, embora registrem srias discordncias, no so antitticas ou
incon- ciliveis. Cada qual apresenta importantes aspectos mais ampla compreenso
da natureza humana.
i7. Caracteres Fundamentais do Direito Natural
Os direitos naturais so eternos, imutveis e universais? Paetin- do-se do
entendimento, hoje generalizado, de que ojus naturae no p<*-*><*-*>ssui carter
normativo e se compendia em grandes princpios,
? Leslie Stevenson, Sae Teorius SoMie a Natureza Huma<*-*>, Editor Labordo Brasit
S.A.,1976, p.150.
<012>
160 PAULO NADER
cuj a fonte a chamada ordern nattiral das coisas, possvel reconhe- cer-lhes os
atributos de fixidez e generalidade. O direito vida, liberdade, igual oportunidade
so a-histricos e se imp<*-*>em incon- dicionalmente. O seu desdobramento em
princpios de menor abs- trao ou em regras prticas passvel de mutao no tempo
e no espao. O avano gnoseolgico, a mudana nos costumes, o surgi- mento de

crises sociais e de progresso do nova fisionomia socie- dade e reclamam adequada


renovao nos instrumentos legais. As estruturas depoder, em conseqncia, devem
promover a reformula- o da ordem jurdica. A criaao de novos institutos ou a
moderniza- o de antigos cdigos providncia a ser tomada em consonncia com a
vontade popular, de que os detentores do poder devem ser intr<*-*>retes, respeitados
sempre aqueles princpios majoritrios, ver- dadeiras matrizes do direito universal. No
h incompatibilidade entre o Direito Natural e processo histrico ou dialtico. O
subs- trato fixo; as aplica<*-*>es, variveis. Como princ<*-*>io, inquestion- vel. A
extenso de seu exerccio, porm, cambiavel em funo das condi<*-*>es histricas.
A regulamentao positiva do Direito exige o concurso da razo e a presena do valor
justia, a fim de que as frmulas de adaptao preservem a sua essencia.
Ao d<*-*>senvolver a sua tese do Direito Natural de contedo varivel, R. Stammler
sustentou que "no h possibilidade alguma de afirm<*-*><*-*> ~ i?
conteo condicionado de uma norma jurdica qualquer como um id<*-*><*-*><**>l absoluto para todos os tempos e todos os lugares' :3 Embora a uniformi- dade do
Direito Natural conste de princpios e no de normas, os sistemas jurdicos
contemporneos registram regras com validade inva- rivel. Nesse sentido: matar
algum, fato punvel; reduzir o ser humano condio de escravo, delito; ato ilcito,
indenizao devida.
O pensamento stammleriano, segundo o qual "no h um<*-*> norma jurdica que
possa afirmar-se a priori quanto ao contedo i se encerra",4 refutado pela
experincia. Se h regras assentes Direito universal e que se perpetuam no tempo,
infere-se a poss <*-*> lidade apriorstica de sua promulgao.
Georges Renard sustentou a tese do Direito Natural de con<*-*>t<*-*>:
doprogressivo, partindo da idia de que ojus naturae se caracteriz:<*-*> <*-*>i <**> apenas pela finalidade de orientar a elaborao do Direito Positi<*-*><*-*>.<*-*>?<**> A lei natural seria fixa, enquanto o conhecimento humano a <*-*>-.<*-*><**>u respeito seria progressivo. Para o jurisfilsofo francs, o progrc,;te<*-*>.
3 "In" Economlay Derecho Segiin la Concepcin Materialista de la Hrstria, ed. cit., p.16
<*-*>.
4 Op. e p. eitadas.
r<*-*>c.osor-<*-*>A Do <*-*>IRErro 161
do Direito Natural seria o desenvolvimento das virtualidades contidas <*-*>m seu
princpio. Enquanto ojuspositum "representa a categoria da ;<*-*>stabilidade, o Direito
Natural representa a eateg<*-*>ria do progresso' :5 Tanto o Direito Comparado quanto
a Histria do Diceito con- tirmam os atributos citados. O Direito de variados povos
registra ponderveis coincidncias axiolgicas, que no decorrem do acaso, snas de
uma razo superior: a universal natureza humana. A distino de culturas implica
certamente na distino de estatutos coercitivos, que se distanciam no acidental e se
homogeneizam no fundamental.
A proteo vida, liberdade, integridade fsica e moral, ao patrimnio
denominador comum, posto que as frmulas legislativas no se apresentem unitrias

em face da multiplicidade das experin- cias sociais. Matar algum delito previsto na
legislao de todos os povos civilizados em razo do direito natural vida. A espcie
de punio e a sua intensidade; os motivos excludentes de criminalidade;
as circunstncias que agra vam ou diminuem a pena, embora revelem certa
convergncia entre as legisla<*-*>es, so particulares a cada siste- ma jurdico. A
pesquisa histrica oferece, tambm, atestado de esta- hidade <*-*> permanncia ao
Direito Natural. O demasiado recuo no <*-*>mpo pode acusar o contrrio, fato esse a
ser atribudo a atrasos <*-*><*-*>ulturais, conforme se passou com o instituto da
escravido ou da <*-*><*-*>hamada morte civil entre os romanos.
Esta linha de pensamento no retrata o Direito Natural como ;?bstculo ao
desenvolvimento, antes o assimila e o situa como pro- <*-*>:;:sso de adaptao social
tanto quanto o Direito Positivo, desde que consideremos as aplica<*-*>es como seu
prolongamento. No h ant- <*-*><*-*>:se, pois, entre o jusnaturalismo contemporneo
e os reclamos da '<*-*>istria. Os princpios do Direito Natural no constituem
objeto ultural, mas o seu desdobramento produto da experincia humana.
lposio entre a doutrina jusnaturalista e histria somente existe na <*-*>ncepo
radical do historicismo, para o qual tudo contingente e iutvel no Direito. A prevalecer
tal verso, o Direito perderia a sua <*-*>ndio de cincia, pois esta pressup<*-*>e
elementos necessrios e <*-*><*-*>niversais. Pelo menos em relao ao Direito
material ojus naturae <*-*>ue garante a cientificidade do Direito. Se a presena do
Direito ^<*-*>atural na lei de fundo ntida, no se pode negar a sua influncia <**>mbm na formulao da lei instrumental ou processual, onde as
Georges Renard, EI Derecho, El Orden y la Itazn, Edicines Desclc de Brouwer,
Buenos Aires,1947, p.103.
<012>
162 PAULO NADER
partes devem ser tratadas com igualdade, onde ningum pode ser julgado sem a
oportunidade de defesa.
Apoiando-se em Kant, para quem no era possvel derivar o dever-ser do ser, Gustav
Radbruch, que se converteu ao jusnaturalis- mo, rebateu o positivismo, o historicismo e
o evolucionismo, sob o fundamento de que derivam o dever-ser jurdico,
respectivamente, daquilo que , foi ou vcr a ser 6 O Direito Natural no , em si,
conservador ou revolucionrio.
A tbua de valores que encerra deve nortear sempre ojce.spositum.
Assim, quando este uma projeo daquele, o argumento do jus naturae se revela
conselvador; quando h desarmonia entre ambos, a evocao de seus princpios se faz
visando transformao, man- tendo-se, assim, de ndole revolucionria. Em outras
palavras, encon- tramos este pensamento expresso por Gustav Radbruch: "Vemos,
na histria, ora o Direito Natural estar a servio do Direito Positivo, para o fortalecer,
ora, inversamente ser um au<*-*>liar na luta contra o Direito Positivo, para o reformar."
<*-*> Em sua primeira fase de pensamento, quando rejeitava a tese jusnaturalista,
escreveu Radbruch que a pretenso do Direito Natu- ral de constituir-se fonte de

normas universais e imutveis no pode- ria ser refutada empiricamente; o argumento


decisivo contra o Direito Natural no teria sido apresentado pela Histria do Direito ou
pelo Direito Comparado, que no registram, efetivamente, igual- dade nos sistemas
jurdieos de diferentes povos, mas pela teorla do conhecimento, especificamente pela
verso kantiana, que afirmou no ser a razo um depsito de conhecimentos teorticos
ou de normas morais e estticas, mas to-somente o meio de se alcanar
o conhecimento e as normas.s Entendendo que o universal seria apenas a categoria do
direito justo, no as suas aplica<*-*>es, admitia <*-*>oder identificar-se aquela
categoria pela expresso Dlreito Natural.
68. Direito Positivo e Direito Natural
Enquanto as leis positivas ordenam a sociedade, o Direito Natural influencia as fontes
geradoras de normas jurdicas, que de- vem ser receptivas queles princpios maiores.
Importante, todavia,
6 "In" Filosoja do Dinito, ed. cit., vol. I, p. 53.
7 Op. cit, vol.1, p. 70.
8 Op. cit, vol.1, p. 71.
9 Op. cit., vol.1, p. 72.
FILOSOFIA DO DIRETTO 16
q ue o pap el do Direito Natural no se esgota em sua Euno indicativa. E opinio
prevalente na Filosofia do Direito que o siste- ma de legalidade, por si s, no
suficiente, pois pressup<*-*>e ainda legitimidade e entre as fontes de legitimidade
encontra-se o Direito Natural. No houvesse oportunidade, sob certas condi<*-*>es,
para que o Direito Natural se impusesse diretamente na ordem social, os conceitos de
lei e de Direito se igualariam e razo assistiria a Hans Kelsen com a sua teoria pura do
Direito. Se o Direito Natural se limitasse funo indicativa, haveramos de coneordar
com Tobias lBarreto, para quem "no e<*-*>ste um Direito Natural; mas h uma
lei natural do Direito", assim eomo "no existe uma linguagem natural , mas existe
uma lei natural da linguagem; no h uma indstria natural, mas h uma lei natural da
indstria; no h uma arte natural, mas h uma lei natural da arte".1" Ocorre, todavia,
que o Direito Natural possui tambm funo ordenadora, que se manifesta quan- do se
identificam, com ele, os <*-*>rincpios gerais de Direito; quando se autoriza o
magistrado a decldir com eqidade; quando se regis- tram diferentes formas de
resistncia ao dlreito ilegtimo.
Se no Direito Natural se destaca a atuao do filsofo e no Direito Positivo, a figura do
jurista, de reconhecer que no podem as duas ordens se apresentar como
departamentos alheios entre si.
A formao do Direito Positivo e a sua aplicao exigem a atuao do jurista prtico e a
presena do terico, identificado este com o jurisfilsofo. Se o conjunto de princpios
alcanado pela reflexo, a sua converso em Direito Positivo, sem se esgotar, exige o
jurista prtico. Como a tarefa do Direito Natural no se limita na orientao ao
legislador, pois deve influenciar na aplicao do Direito aos casos concretos, o juiz deve

possuir o pendor para a reflexo, pois a sua misso no 1he imp<*-*>e o sacrifcio da
neutralidade axiolgica.
O Direito Costumeiro, que possui alguns elementos em comum com o Direito Natural,
no se confund<*-*> com este. Como as normas do Direito Natural, as eostumeiras no
so produ<*-*>es estatais e no so eseritas. Embora no aflorem no ordenamento
jurdico to es- pontaneamente quanto se propala, h muito de natural na sua
for- mao. O Direito Costumc<*-*>iro tende a set uma expresso do natural c<*-*>ue
exist<*-*> no hnmem e na s<*-*>ciedade, enquanto o Dlreito Natural no e uma tend<**>ncia do naturnl que existe no homem, mas a prpria expresso da natureza humana
e no resulta do modus vivendt da sociedade. Neste ltimo aspecto, imp<*-*>e-se uma
distino: por con10 Tobias Barreto, Estudos de Direito e Polltica, Instituto Nacional do Livro, Rio de
Janeiru, 1962, p. 48.
<012>
PAULONADER
substanciar-se em grandes princpios, o Direito Natural aplicvel com variao no
tempo e no espao. A sua regio ontolgica no o mundo da cultura, conforme o
Direito Costumeiro, mas o da natureza humana.
H uma tendncia no Direito Costumeiro de consagrar os princpios do justo, mas no
h uma garantia a esse respeito, pois fatores diversos podem influenciar na
cristalizao de normas que se afastem do bem. Oju.s naturae a encarnao dojusto,
que dele no se dissocia. Quando o Direito Costumeiro passa a ser escrito deixa de ser
consuetudinrio e se transforma em Direito legal; quando consagra- do em textos
legislativos, os princpios do Direito Natural se convertem em Direito Positivo. No
primeiro caso, tem-se o jus positum de raiz costumeira; no segundo, ojuspositum com
origem jusnaturalista. Em ambas hipteses, tem-se Direito que se legitima pela fonte.
69. Principios Constitucionais do Direito Natural
Para que haja correspondncia entre o Direito Natural e a sua efetiva concreo,
indispensvel que se identiFque aquela instncia superior com princpios estruturais
que, em contato com a realidade ftica, se desdobrem em princpios menos amplos, em
normas jurdi- cas. Para expressar a natureza humana e, ao mesmo tempo, atender s
necessidades do momento histrico, forosamente h de reunir princpios amplamente
abstratos e abrangentes, aptos modelagem de regras sintonizadas com a prxis. As
concep<*-*>es jusnaturalistas atuais apartam-se do racionalismo imperante nos
sculos XVII e XVIII, que convertia o Direito Natural em cdigos reguladores da vida
social. Hodiernamente, no se concebe ojus naturae de ndole normativa, mas, a
exemplo do projetado na Idade Mdia, em grandes princpios, a partir dos quais o
legislador e o aplicador do Direito podem deduzir frmulas menos abstratas.
Tutela vida, garantia liberdade e d igualdade de oportunidade, em nossa opiniQo,
formam os principios constitucionais do Direito Natural. Cada qual possui um ncleo de
ilimitado potencial, capaz de irradiar princpios com plasticidade e poder de adaptao
ao movi- mento social. Se colocarmos em parnteses o que h de contingente nas

normas jurdicas, os princpios remanescentes ho de revelar ntida convergncia


queles focos poteneiadores.
Os princpios constitucionais so acessveis atravs da induo<*-*> a partir da
observao das tendncias comuns ao gnero humano. E fato da experincia que o
homem atribui valor excelso vida, dispenh<*-*>ILOSOFIA DO DIRErTO 165
sando-lhe especial cuidado, tanto por instinto, quanto racionalmen- te. Salvo exce<**>es patolcgicas, o homem atua junto natureza e desenvolve a cultura, individual e
socialmente, visando segurana de sua vida. Esta se apresenta pelo binmio matria
e espirito que, em uma viso realista, se interdependem. A proteo a esse
bem superior se faz provendo s exigncias bsicas corporais e anmicas.
Pressuposto para a fruio de todos os outros bens, a vida humana envolvida por
certezas e dvidas. Certezas quanto a sua finitude e carncias; duvidas quanto a sua
origem, fim e razo funda- mental. O homem questiona a vida sob o ngulo da justia,
mas dela no abdica. Qualquer ord<*-*>namento jurdico, necessariamente, h de ser
concebido a partir da preocupao coln a coexistncia, ou seja, com a promno do
social e proteo a vida individual. O direito vida se revela antecedente aos demais
direitos. Consistindo a vida no bin- mio referido, a sua proteeo no se opera
exclusivamente com a crimi- nalizao do homicdio, infanticdio ou aborto. Protege-se
avida quando se pune o abandono material, quando se preserva a ecologia, quando
se resguarda a sade, quando se garantem as condi<*-*>es mnimas de
sobre- vivencia. Alm da tutela estritamente biolgica, a vida humana requer ateno e
respeito honra, dignidade que Ihe inerente.
Ontologtcamente distintas em suas no<*-*>es, vida e liberdnde se interdependem. A
abordagem d valor vida <*-*>rescinde, at certo ponto, de re Eerncia d liberdade. A
medida, porem, que se aprofunda na anlise, torna-se indispensvel a evocao desse
valor.
Sendo
a vida
humana,
fundamentatmente,
um
atuare
umpoderatuarperenes, havemos de reconhecer que a liberdade uma de suas
condi<*-*>es.
Se a liberdade fator essencial vida, somente haver vida onde houver liberdade.
Em face da realidade exterior, a razo indica ao homem as alternativas possveis; a
escolha e realizao so atos de liberdade. O Direito no proporciona efetiva proteo
s vida sem a concomitante promoo da liberdade. Esta se desdobra nos planos ftico
e intele<*-*>tual e stgniCca autodeterminao. Liberdade ausncia de restrio
convencionalinente imposta pelo munclo exterior e no de- corrente da razo.
Assoczamos, assim, a idia de liberdade ao continente das rela<*-*>es sociais. O
limite que a lei natural estabelece no constitui uma restrio liberdade, pois esta se
situa na esfera de um leque possvel de atuaY<*-*>es. Por con.5e<*-*>uinte, o fato de o
homem no possuir a faculdade de voar no configura cerceamento sua liberdade.
Desenvolvendo-se em sociedade, a vida humana deve ser con- siderada no plexo das
demais vidas, dentro de uma relao em que a liberdade de um no se manifesta em
detrimento da liberdade de outro. V'cver em sociedade pressup<*-*>e, no mesmo
tempo, busca de <012>

166 PAULO NADER


proteo e espirito confvrmado a limita<*-*>es e cobranas. As limita- <*-*>es,
todavia, tm tambm os seus limites. A parte da liberdade que os homens abdicam
p<*-*>la participao na sociedade no pode ser a essencial, aquela que diz respeito
sua prpria dignidade e que indispensvel ao exerccio da vlda
Tanto quanto a vida, a liberdade h de ser protegida pelo Direito. Essa tutela
necessria e no constitui ddiva do legislador, mas imperativo da razo. Por traduzir
permanente anseio do homem, . no algo contingente ou fenmeno histrico. nsita
natureza
humana, a liberdade um bem fundamental que no se deve condi- cionar a
ideologias, nacionalidades, mas to-somente liberdade
geral. No ordenamento
jurdico brasileiro, a mxima afirmao da liberdade se acha gravada na Constituio
da Repblica Federativa, g o, , " g por seu arti o 5 item II. nin um ser obri ado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lel. Embora relevante, tal
princpio no suficiente para a garantia da liberdade, que exige, ainda, que a lei seja
substancialmente justa, e isto ocorre quando a medida legal d efetivamente a cada
um o que seu.
O terceiro princpio que enunciamos de natureza complemen- tar: igualdade de
oportunidade a ser promovida pela ordem <*-*>urdica.
A vida e a liberdade dos indivduos no se efetivaro plenamente se a sociedade no
se achar organizada sob a gide desse princpio. preciso que o princpio no se
limite ao texto de lel e obtenha efetividade na estrutura social. Imp<*-*>e-se, por ele,
no apenas a
eliminao das discrimina<*-*>es; preciso que se oferea
oportunida- de a todas as pessoas, primeiramente para o seu desenvolvimento e
formao e, depois, para alar posi<*-*>es e projetar-se socialmente cm razo de seu
mrito ou capacidade.
70. O Direito Natural V'lsto como Ideologia A tentativa de comprometer o Direito
Natural com uma deter- minada ordem poltica ou econmica, para situ-lo no plano
dzs injun<*-*>es sociais, apesar de manifestar-se nos domnios da Filosofa do Dlreito,
no foi Idealizada em um processo de reflexo jurdica:
no o resultado de um pensamento amadurecido sobre os fun<*-*>a- mentos do
Direito. Tal pretenso originou-se alm do territri<*-*><*-*> jurdico: no mbito da
doutrina marxista, nesse vastssimo carnpo monopolizado pela viso econmica do
universo. No constitui, pols, articulao isolada, mas unla cias muitas deriva<*-*>es
de uma concep- o genrica e ahrangedora da vida social.
FILOSOFIA DO DIRETIO
A teoria desencadeante dessa linha de pensamento represen- tada pela
interpretano materialista da histna, que faz da economia o centro de gravidade de
todo o processo cultural da sociedade. Para ela, na exposio de Hans Kelsen, "no es
la consciencia (Bewus- stsein) de los hombres ln que determina su existencia (Sein),
sino por el contrario su existencia social (gesellschaftliches Sein) la que deter- mina su
consciencia".1' Os meios de produo, como infra-estrutura social, condicionam a
slaperestrutura, formada pelos segmentos cultu- rais: Direito, Moral, Religio, Poltica,

entre outros, que so manipula- dos pelo fator econmico. Tais processos ncultam
interesses materiais, assumlndo, por conseguinte, carater ideolgico. O desdobramento
des- sa idia-matriz, s<*-*>gundo alguns autores, alcanaria o Direito Natural, que
tambm estaria "contaminado", pois se relaciona com o Direito Positivo, indicando-lhe
princpios bsicos e alguns limites. Para o pen- samento marxista "las ideas eternas del
di:recho y 1a j ust.icia son ilusio- nes".'z Eugeny B. Pasukanis chegou a aErmar que
s<*-*>ria ridculo admitir um critno eterno e absoluto para a idia d<*-*> justia. Esta
teria um alcance limitado, pois se referia apenas s rela<*-*>es de trcx:a.l3 Ao afirmar
que no haveria direitos naturais inalienveis, mas apenas algo "conveniente" para o
momento histrico, Friedrich Engels representou a idia do Direito Natural a partir de
uma viso utilitarista.l<*-*> Tal pensamento foi absocvido pelos juristas soviticos, que
alegamj r,o ser su6ciente ao Direitu burgus, em seu propsito de enganar os
trabalhadores, proclamar o equilbrio e a justia de seus princpios. Conforme V. A
Tumnov, em obra coletiva dirigida por N. G. Alexndrov, torna-se indispensvel
encobrir-se o ordena- mento jurdico com um "rico ornamento soeiolgico-filosfico,
que Irata de eomplicar la naturaleza del Derecho y de ocultar la eseneia i:xplotadora y
de clase del Derecho burgus".1s O Direito Natural scria um instrumento capitalista,
com dupla funo: justificar as mudanas contnuas que se operam na superestrutura
jurdica da sociedade burguesa e pretexto para o abandono da legalidade.
11 Teorla Cortunista dellkrechoy del Estado, l<*-*> ed., Buenos Aires, Emec,1958, p.
22. Grifo extra, nesta e nas seguintes citaes.
12 Cf. Alf Ross, "in" Sobre el Derecho y la Justicia, ed. cit., p. 339.
13 Teorla General def Derecho y el Marxi,smo,1<*-*> ed. colombiana, Editorial La Pulga
Ltda., Medelin,1976, p. 225.
14 Cf. George H. Sabine, Histria das Teoriar Pollticas,1<*-*> ed., Editora Fundo de
Cultura, Rio de Janeiro,1964, vol. II, p. 753.
1<*-*> N. G. Alexndrov y Otros, Teorta del Estado y del Derecho, 2<*-*> ed. me<**>dcana, P.ditorial Grijalbo S.A.,1966, p. 377.
<012>
j PAULO NADER
A doutrina marxista, ao fixar a sua perspectiva de anlise no elemento histrico,
contesta o jusnaturalismo em suas diversas ma- nifesta<*-*>es. Ao chamado "Direito
Natucal divino", foi atribuda a funo de suporte das pretens<*-*>es capitalistas. Seus
princpios justifi- cavam a proprledade privada e esta promovia a deslgualdade social
"supuestamente necesaria para que Dios ponga a prueba las virtudes humanas".16
Somente a leI burguesa serla Dlreito, pois apenas ela consagrava a propriedade
privada e a "explorao do homem pelo homem". Em conseqi<*-*>ncia de tal
premissa, a leglslao socialista no seria Direito, pois no admitia tanto a pro<**>riedade privada quanto a "explorao". Ainda para V. A. Tumnov, las apelaclones
que a Dic<*-*>s hacen los neotomistas rebosan de una refinada demagogia social".
Referindo-se ao jusnaturalismo da poca da Revoluo Francesa como "a funo
ideolgica do direito natural, funo de ocultao Michel Miaille interpreta o papel dessa

doutrina no sculo XVlll: "O direito racional, que se apresenta como ideal, eterno e
universal, mais no faz do que ocultar a funo prpria e real que desempenha:
permitir a passagem a um outro tipo de economia e de relao poltico-sociali sem dizer
evidentemente a favor de quem se realiza esta passagem.
Em relao ao sculo XIX, declara que as lutas travadas indicam "o carter
profundamente enganador deste pretenso direito natural, igual para todos, e promotor
da dignidade humana".
Na interpretao de V. A Tumnov, o papel reservado ao "novo Direito Natural" jusnaturalismo contemporneo - difere daquele atribudo pelas teorias dos sculos XVII
e XVIII, perodo em que a burguesia ainda no havia assumido o poder. Atualmente o
pensamento dessa classe dominante reeorre s idias do Direito Natural "para defender
o sistema capitalista putrefato e caduco. As institui<*-*>es vigentes se apiam na
propriedade privada e liberdade de empresa, que encontram justificao, por sua vez,
na lei mais nltr.
Abandonando o pensamento sovietico e a doutrina marxista, encontramos juristas
contemporneos que, alm dc apresentarem o Direito Natural como objeto tdeolgico,
colocam em duvida a funu dos valores jurdicos fundamentais, com a finalidade
aberta de ce<*-*>- surarem o ststema capitalista ou desmascararem regimes polticos.
<*-*>)
jusfilsofo espanhol Elas Daz, em dois escritos, revela uma acc<*-*><*-*>- tuada
preocupao em retratar a doutrina do Direito Natural cor<*-*>ic<*-*> serventia do
poder, como "cobertura ideolgica absolutamente ju<*-*>- tificadora de uma certa
ordem jurdico-positlva e de um certo esta<*-*>io
16 N. G. Alexndmv y Otros, op. cit, p. 38S.
17 "In" Uma Introduo Crftico ao Direito,1<*-*> ed., Moraes Editores, Lisboa,1979, p.
264.
FILOSOFIA DO D I RErTO 169
de coisas"ls Em sua obra Ed Derecho como Obstculo al CQmbio Social, Eduardo
Novoa Monreal procura rechaar o dualismo jurdi- co e comprometer os valores justia
e segurana jurdica com a filosofia liberal-individualista. Para o autor chileno, tanto o
Direito Natural quanto a idia de justia constituem "mitos", cria<*-*>es utili- taristas
que visam envolver o Direito Positivo com uma aura de misticismo, a fim de impor a
submisso. "Fs - diz Monreal - como si los grupos y clasis que han dominado en los
ltimos sigtos a las <*-*>.ociedades ms representativas del mundo occidental se
hubieran <*-*> ropuesto, imitando a los brujos de las tribus primitivas, ornar las seglas
jurdicas destinadas a consolidar su poder eon un conjunto de <*-*>-irtudes secretas y
de apoyos intimidantes..."'9 Aps negar justia a condio de objeto do Direito,
Monreal procura solapar certos princpios do mais alto sentido para a organi- zao
social: irretroatividade da lei, segurana e certeza jurdicas.
Como produto dop ensamento liberal-Individualista, a doutrina da irretroatividade da lei
possui um carter conservador e anti-social. A presuno de que a lei nova possui
maior probabilidade de traduzir as aspira<*-*>es sociais, leva-o a afirmar que: "no tiene

fundamento lgico ni social la proposicin de mantener intangible una situacin creada


al amparo de la ley antigua".m Ao aludlr segurana e certeza jurdicas como valores
crlados pelos juristas, com o objetivo de impedirem a renovao do Direito, Monreal
endossa o pensamen- tode Nietzsche, mais tardP consagrado como lema pelo
fascismo:
viverepericolosamente.
Finalmente, entre os autores selecionados, destacamos o pen- samento de Celso de
Albuquerque Mello, eminentejurista brasileiro, que enfatiza a necessidade de se
reconhecer, no Direito, o seu carter politico e no "algo tcnico e cientificamente
neutro". Alm de identificar no ordenamento jurdico "sempre um contedo ideolgi- co",
condiciona os valores justia e segurana jurdica poltica, que para ele "est acima
do direito".zl ?1. A Realidade do Direito Natural
No se cogita, nesta parte, da justificao plena do Direito '<*-*>datural, mas de uma
contra-argumentao limitada tese socialista.
r claro que as crticas dirigidas a essa lei mais alta so numerosas e

; "In Crltica del Derecho Natwal,1 ed., Taurus, Madrid,1966, p. 25.


19 "In" EI Derecho como Obstculo al Cambio Social, ed. cit., p. 68.
?!l Op. cit., p.1S6.
: Celso de Albuquerquc Mello et al. A Norma Jurfdica,1<*-*> ed., Freitas Bastos, Ro
de Janeiro,1980, ps. 243 e 255.
<012>
170 PAULO N ADER
diversificadas no mrito, de acordo com Norberto Bobbio, em dois grupos "secondo che
abbiano preso di mira il sostantivo o I'aggettivo , cio abbiano negato che il diritto
naturale sia diritto o che iI diritto propriamente detto possa dirsi naturale".<*-*>
Ao longo da histria do pensamento jurdico, a idia do Direito Natural tem sido alvo de
um permanente conflito de opini<*-*>es, tal a sua importncia nos redutos da Filosofia
do Direito e sobre os critrios de avaliao e obedincia ordem jur<*-*>iica. A
oposio maior concentrou-se no perodo correspondente segunda metade do sculo
<*-*>assado e primeiro quartel do atual, movida, de um lado, pela doutrina jurdica,
expressa no positivismo e Escola <*-*>-Iistrica do Direito e, de outro, pela teoria do
materialismo histrico. Uma distncia, porm, separa as duas formas de antagonismo.
Enquanto o primeiro vale-se do raciocnio lgico, relacionado Jurisprudncia, os
mentores do marxismo e de outras correntes socialistas fundam-se em argumentos de
ndole poltica, artificiosos, que emascaram o alcance maior de sua pretenso, que no
a de invalidar o Direito Natural em si, mas o de demonstrar a inteireza e a harmonia
de toda uma filosofia englobante e explicativa da vida s<*-*>cial.
Se verdade que os <*-*>uristas soviticos e autores socialistas negam-se a admitir
uma outra ordem jurdica alm da positiva, o pensamento de Karl Marx, em relao ao
Direito, no ficou suficien- temente esclarecido. Neste sentido, W. Friedmann observa

que ni Marx ni Engels ne trouverent le temps d'elaborer une thorie du droit du


socialisme".<*-*>' Perdura uma dvida importante, conforme Hans Keisen men- ciona,
se a preconizada extino do Direito atingiria apenas o "bur- gus" ou seria de alcance
pleno. Quanto doutrlna sovitica, esta se revela incotlcilivel com o pensamento
jusnaturalista, ponto em qu<*-*> esto acordes autores de diEerentes tendncias.
Eduardo Novoa Monreal refere-se ao assunto, afirmando que: "I.as tesi.e de que el
Derecho es una superestructura cuyo carcter es determinado, en ltima instancia, por
las condiciones economicas de la sociedad y de que el Estado sovitico no est
limitado por el Dere<*-*>;ho sino que <*-*>s su creador y maestro, suponen una repulsa
rotunda d<*-*>l Derech;<*-*> Natural." '<*-*> Em obra coletiva, o norte-americano C. C.
Rodee c:
22 Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e Positivismo Giuridico, 3<*-*> ed., Edizioni di
Comunit3, Milano 1917, p.163.
23 W. Friedmann, Therie Gnrale du Droit 4<*-*> ed., L.G.DJ., Paris,1%S p. 330.
24 Eduardo Novoa Monreal, Qu Queda del Ikrecho Natural?,1, ed., Depalma-H.
Lope<*-*>:
Buenos Aires-Santiago,1%7, p. 51.
f<*-*><*-*>ILOSOFIA DO DIRErTO
demais eolaboradores concluem no mesmo sentido, ao salientarem que aquela doutrina
rejeita os "eonceitos universais de direito e de <*-*>ustia" para utilizar a l<*-*>i como
instrumento a servio da politica nacional, de classe e de ideologia.'<*-*> O equvoco
fundamental, que se localiza na base das presentes obje<*-*>es a ordem superior,
conslste na tomada, para anlise e crtica, de algumas concep<*-*><*-*>es falhas do
Direito Natural. Quando se coloca em julgamento o Dlreito Natural, indispensvel que
se considere o objeto mediante lcida compreenso. A existncia do Direito Natu- ral
pressup<*-*>e apenas a convivncia humana e no depende de teori- zaoes. A sua
fonte a natureza humana, a ordem natural das coisas, e no a mente dos filsofos ou
polticos. A sua compreenso alcanada pela conjugao da experincia e razo; no
emana de uma revelao. No uma entidade metafsica, algo que plan<*-*> aGima
dos homens. uma ordem condicionada pela dimenso social do homem.
O seu pa<*-*>el o dc preservar as condi<*-*>es so<*-*>iais necessrias para que
opro<*-*>eto aberto de e.xiste<*-*>ncia, que o homem constitui, se viabilize de acordo
com as suas potncias construtivas. Esse Direito no normativo, mas apenas rene
princpios fundamentais, sem qualquer compromisso ou vinculao com alguma ordem
poltica. I<*-*> To , por natureza, conservador ou revolucionrio. Seus critrios atuam
como bssola para o legislador. Quando o Direito Positivo se ordena conforme a lei
mais alta, esta exerce a funo conservadora. Essa aprovao no implica, contudo,
em imobilismo das institui<*-*>es jur- dtcas, pois a evoluo pode e deve operar-se
preservando-se os princplos fundamentais. Aseguranajurdica, que encampa a
certe- za e a irretroatividade da lei, como valor condicionante da justia, no um
produto do Estado-gendarme; no se cnncilia apenas com a flosofia liberal-

individualista. Representa, ant<*-*>s, uma aspirao comum aos homens de todas as


partes e ideologias.
72. O Carter No-Ideolgico do Direito Natural
Da anlise e reflexo encetadas no presente captulo, resulta que o Direito Natural no
possui a funo de ocultar interesses materiais ou propsitos polticos. No
ideolgico. As diretrizes que <*-*>raa para o Direito Positivo no decorrem de <**>,onven<*-*>es humanas;
seus princpios no so estabelecidos luz de acontecimentos hist25 C. C. Rodee et al. Introcl<*-*>t<*-*>o d Citncia Polftica, l<*-*> ed., Livraria Agir
Editora, Rio de Janeim,1977, vol. I, p.104.
<012>
PAULONADER
ricos. B claro que os seus postulados podem ser objeto de manipula- o tendenciosa.
Tudo depende, ento, em se saber distinguir o verdadeiro do falso, o natural do
artificioso, o legtimo do ilegtimo.
O que no admissvel a atitude de se identificar o Dir<*-*>ito Natural com as
interpreta<*-*>es ilusrias ou manobras maquiavlicas. Abando- nar a idia do Direito
Natural manifestao mais grave ainda, porque tal renncia corresponde tese de
que no h, para o Estado, qualquer limite na sua tarefa de legislar, sendo-lhe
franqueadas todas as formas de totalitarismo.
Se, como vimos, a idia do Direito Natural se mostra inconcili- vel eom o Direito
sovitico, o mesmo no se pode dizer em relao sociedade plenamente socializada
nos meios de produo. i Io plano da mera hiptese e utopia, se essa idia se
viabilizasse, seguida da extino do Direito Positivo e do Estado, advindo, da, a paz
social, o que ocorreria, na prtica, seria a vivncia daquele Direito. Essa convergn- cia
entre o Direito Natural e o pensamento de Karl Marx no apenas uma possibilidade,
mas fato eoncreto, j apontado por Hans Kelsen que, sob o ttulo "l,a Interpretacin de
Marx de la Soci<*-*>dad como Doctrina de Derecho Natural", colocou-a em
destaque.'<*-*> O reconhecimento da existncia de uma justia absoluta, que no
varia no tempo e no espao, revela-se d<*-*>corrncia lgica e necessria da admisso
do Direito Natural. Como este eterno, imutvel e universal em seus princpios, a
justia absoluta, alimentan- do-se nesses princpios, ser a medida pela qual se ir<*-*>
atribuir "a cada
um o que seu.
A amplitude e abstratividade dos princpios do Direito Natural no criam obstculo
sua funo prtica. A divergncia entre os jusnaturalistas, na discriminao e deduo
desses critrios, tambm no constitui impedimento como, equivocamente, Michel
Miaille proclama.<*-*> A Declarao Universal dos Direitos do Homem, que encarna os
postulados da lei mais alta e orienta o Direito das na<*-*>es mais cultas, no obstante
as restri<*-*>es que sofre, prova incontest- vel da efetividade do Direito Natural.

26 Op. rit, p. 42.


27 "Se se aceitar a idia de um direito natural, esta no pode tervalc<*-*>r, a menos
quc esse direito corresponda a um co<*-*>tedo idntim para todos os autores." Op.
cit, p. 258.
Captulo XIV
POSITIVISMO JURDICO E SUAS CORRENTES DOUTRINRIAS
SUMRIO: 73. A Filosofia Positiva. 74. Pensamento Cientifico de Augusto Comte. 75.
Positivisino Juridico e suas Tendncias Fundamentais. 7 Posi- tivistas e
Jusnaturalistas. 77. Escola da Exegese. 78. Escola dos Pandectistas.
79. Jurispntdncia Analitica de John Austin. 80. Positivisrno Crticc de I.
Vanni e de G Carle. 81. Neokantismo de R Stammler e de E. Lask 82. A Posio
Doutrinria de Lon Duguit 83. Teoria Geral do Direito. 84.
Realismo Juridico Norte-americano e Escandinavo. 85. Conclus<*-*>es.
%3. A Filosofia Positiva
Aps milnios de experincia e cultura, pensamento e reflexo, a temtica filosfiea
quase no comporta novidade autntica. No panorama das cineias humanas pouco h
que no tenha sido ao menos intudo pelos sbios antigos. O relato recente da
filosofia positiva inicia-se eom a anlise, na segunda metade do sc. XIX, da reao ao
idealismo transcendental, especialmente de Hegel; o anti- go, porm, recua ao sc. XV,
com a poltica prtica de Nicolau Maquiavel, ao sc. XVI, com o mtodo experimental
de Francisco Bacon, ao sc. XVII, com o materialismo de Tomas Hobbes. O criticismo
kantiano tambm exerceu alguma influncia, ao afirmar que o homem no capaz de
conhecer a coisa em sc - nmeno -, mas apenas o fenmeno, a aparncia. O
ressurgimento das idias positi- vistas foi vigoroso e sistemtico. Pretendia-se substituir
o apriorismo pela experincia e a metafsica pelas cincias particulares.
Partindo-se da idia kantiana de que o poder do esprito limitado pela experincia,
identificou-se na metodologia das cincias o objeto da flosofia. Na interpr<*-*>tao de
Michele Sciacea, para a doutrina "as cincias da natureza devem ter um esprito
filosfico e <012>
PAULONADER
a filosofia deve ser fixada no esprito pelas cincias da natureza' :l A experincia foi
exaltada como a via cognoscitiva de tcxlas as coisas. O sucesso alcanado pelas
cincias da natureza, que adotavam o mtodo experimental, contagiou o esprito da
poca, que valorizou o fato concreto e desprezou a meta<*-*>sica, alm de considerar
apenas o campo da matria e adotar uma concepo mecanicista da natureza. A
atitude assumida perante a cincia era a de verdadeira religiosidade. A ateno a ela
devotada era absoluta e acompanhada de convlco dogmtica em lugar de esprito
crtico.
74. Pensamento Cientifico de Augusto Comte
O filsofo Claude Henri de Saint-Simon (1760-1825), um dos teorizadores do
positivismo social, exerceu importante influneia na formao de Augusto Comte,
naquele que viria a ser o pelisador mais importante na histria da filosoFa posltiva. Seu

discpulo e se<*-*>retrio durante meio ano, Comte nbteve, com aquela convivrlcia,
grande avano na e:ompreenso das cincias e, em especial, das cincias polti- cas.
Para Saint-Simon, o processo histrico movimento de contnuo progresso, decorrente
de uma lei de sucesso alternativa defases org- nicas e fases criticas. O avano social
que se registra na fase orgnlca emerge de um enraizado sistema de crenas, cujo
declinio r.onduz fase <*-*>rtica, que d ensejo, por sua vez, nova fase orgnica.
Socialista utpico, o filsofo franc;cs interessou-se na reorganizao social e cogitou de
uma nova estrutura administrativa das grandes indstrias, que seriam dirigidas por
sbios, industriais e operarios. Saint-Simon escreveu Memrcas Sobre a Cincia do H
Qmem (1813-1816), Sistema Indc<*-*>strial (1821-1823), Novo Cristianismo (1825),
entre outras obras.
Inegavelmente coube inteligncia de Augusto Comte (1798- 1857) a sistematiza<**>sofia Po<*-*>t<*-*> a(83-1842) eelalmentep or suas obras C.urso de Fil , m seis
volumes, e Sistema de Politica Positiva (1851-1854). Para o pensador francs o esprito
humano deve contentar-se com o mundo j dado e se ater ao campo da experincia. E
indispensvel, para que o conhecimento humano alcanee dignidade cientfica, que se
forme em um processo espiritual, onde se possa verificar e comprovar o nexo causal
dos fenmenos na rea das cincias positivas. Observando-se o mtodo de
complexidade erescente e generalidade decrescente, as cincias
1 Michele Federico Sciacca, Histrio da Filosofia, 3<*-*> ed. em lngua portuguesa,
Editora Mestre Jou, So Paulo,1968, vol. 3, p.142.
FILOSOFIA DO DIREITO 1 %S
positivas foram classificadas na seguinte ordem: Matemtica, Astrono- mla, Fsica,
Qumica, Biologia, Soclologia Por iniluncia de Gall, A.
Comte identificou a Psicologia com a Biologia. Ao considerar a Socio- logia c;omo
cinciap ositiva, admitiu a existncia de certas constantes e regularidades nos fatos
sociais que lhe permitiam a induo de leis objetivas e vlidas como as da Fsica. Por
sua famosa lei dos lrs estados, todo conhecimento e cultura passam pelas etapas
teolgica, metafsica e positiva. Inicialmente, os fatos eram atribudos interveno
divina.
Na etapa meta<*-*>sica, o homem teria recorrido a entidades abstratas na justifica<**>o dos fenmenos. Finalmente, na etapa positiva, o conheci- mento e explicado de
acordo com os nexos de causalidade, mcdiante constatao da realidade. No obstante
seu carter empric:o e envolvi- mento apenas com os fatos concretos, o positi<*-*><**>ismo constituiu-se tam- bm em religio, cujo deus a humanidade,grarul tre, e que
visa apenas a fins estticos e ticos. Seu culto aos grandes Ilomens do pas.eado e do
presente. A reforma social foi coneebida mediante trs principios que se harmonizam
em um lao de complementariedade: o nmorpor principio, a ordcmpor base e
oprogre.ssoporfim. Entre os seguidores de Augusto Comte destacaram-se: LafEite
(1823-1903), Littr (I801- 1881), Taine (1807-189;), Renan (1823-1892).
75: Positivismo Juridico e suas Tendncias Fundamentais

Nos quadros da Filosofia Jurdica a doutrina positivista se apre- senta em oposio s


correntes idealistas, especialmente as que sustentam a existncia do Direito Natural.
Enquanto que estas se ocupam do fundamento e legitimao do Direito Positivo,
apoiando a sua validade na harmonia com princpios e valores absolutos, o positivismo
proeede a averiguao dos pressupostos lgico-formais da vigncia. De um lado os
adeptos da flosofia positiva se limitam a ordem do ser, do ordenamento jurdico, e
emitemjuzos de realidade;
de outro, os idealistas que, sem desprezar o sistema de legalidade, reiletem na
instncia tica sobre a ordem suprapositiva e elaboram juzos de valor. O positivismo
jurdico opera com o mtodo emprico, considerando a experincia, o real, como a fonte
do conhecimento.
A pesquisa deve limitar-se ao dado e demonstrvel. Tanto c<*-*>uanto possvel devemse trasladar para a investigao jurdica os crlterios adotados nas cincias naturais. A
deduo no a via cognoscitiva das eincias, pois o esprito deve extrair a lio dos
fatos indutivnmen- te. De fatos particulares deve alcanar a regra geral. Tal
procedimen- to deve ser comum s cincias em geral. Na doutrina adversa,
sem excluso aos eontributos do real, eoncebem-se princpios a priori, advindos da
razo ou de fontes metafsicas.
. ;:<*-*>:i<*-*>s<*-*><*-*> i ;:.<*-*> n rs.;
<012>
176 PAULO NADER
No aprofundamento das principais teses positivistas revelam-se variadas tendncias:
normativista, codicista, sociologrsmo, decisionis- mo. Especialmente a Teoria Pura do
Direito, do austraco Hans Kelsen, de natureza normativista, exalta o signi<*-*>cado da
norma jurdica, que o eixo em torno do qual gira a sua concepo gera' sobre o
Direito. O real ou concreto representado pelo elementn normativo. A orientao
codicista, que ainda hoje impera, lamenta- velmente, em pretrios, alcanou a sua fase
de ouro com a Escola da Exegese, na Frana do sc. XIX. Sua formao positivista
indiscu- tida, pois identifica o Direito com o contedo do codex, operando apenas no
plano da Dogmtica Jurdica. A corrente ideolgica q<*-*>ie reduz o Direito categoria
defato social de ndole positivista, e a sua exacerbao leva ao quvoco do
sociologismo. Outra forma de projeo da filosofia positiva no Direito representada
pelo decisio- nismo, concepo generalizada nas correntes realistas, que definem o
Direto em funo das sentenas judiciais.
O famoso jurista-filsofo H. L. A Hart, da Ur<*-*>iversidade de Oxford, sintetizou as
teses positivistas:1. IdentiCcao do Direito com mandatos; 2. No h um nexo
essencial entre as esferas da Moral e do Direito; 3. O estudo dos conceitos jurdicos
deve ser imperme- vel s reflex<*-*>es sociolgicas, ticas e teleolgicas; 4. Dado o
earter lgico do sistema jurdico, as decis<*-*>es judiciais podem ser infer
das independentemente de apoio em outros elementos, como o tico e o poltico; 5.
Os juzos morais no podem ser emitidos ou deEendidos como os que dizem respeito a
fatos.z Embora reconhecendo que o positivismo jurdico limitado, na bibliografia
cientfica, anlise de sua projeo lgica, o alemc;

Heinrich Henkel distingue trs grandes tendncias fundamentai<*-*> dentro da doutrina:


a naturalista, a racionalista e a normativa. Os pensadores que seguem a linha do
positivismo naturalista, alm dv evitarem a reflexo metafsica, orientam-se pela
observao dosfata:s naturais, revelando as liga<*-*>es e leis que os comandam.
Adotam c<*-*> mtodo indutivo na captao do Dir<*-*>ito em suas rela<*-*>es fticas.
Para o jurisfilsofo alemo, tal mtodo de contemplao jurdica provoca um
estreitamento de viso, pois sua eficcia permite <*-*> apreenso apenas de uma parte
do essencial, alm de resultar na
2 Apud Eduardo Garca Mynez, "in" Positivismo Jurfdico, Realirnw Sociolgico e
lusnaturalismo, 2% ed., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico,1977, p. 42.
FILOSOFIA DO D IRElTO 177
distoro da imagem do Direito. Uma outra falha consiste em que esta direo
metodolgica no considera o Direito como fenmeno espiritual, atendo-se apenas aos
aspectos fticos que o envolvem, pelo que se patenteia a carncia de ponderao
axiolgica.
Para o positivismo jurdicopsicolgico, que uma variao do naturalista, o
fundamental para a elaborao do Direito seriam os fatos internos, pois o legislador h
de considerar as idias e valores realizados nos padr<*-*>es de conduta social. O
fenmeno jurdico seria, portanto, uma emanao do esprito. Esta corrente no se
apresenta uniforme- mente. P<*-*>ra uma ala mais radical, Direito seriam as normas
que os membros da sociedade reciprocamente reconhecem; para outra, cons- titui-se
de princpios ou idias consagradas pela elite dirigente. Onde h marca positivista?
Inegavelmente, na formao emprica do Di- reito, que se comp<*-*>e de idias ou
valores faticamente existentes.
Heinrich Henkel refere-se ao positivismo jurdico teleolgico como uma espcie desta
corrente filosfica. Os interesses reais seriam a causa determinante das regras j
urdicas, conforme expe a conhecida jurisprccdncin de interesses, do ingls Philipp
Heck, para quem a finalidade do Direito consiste "na satisfao de necessidades da
vida, de desejos e aspira<*-*>es, tanto de ordem material como ideal, existen- tes na
sociedade".3 No preconizou uma espcie de Direito livre, pois subordinou os tribunais
aos comandos da lei. Na hiptese, todavia, de lacunas legais, o juiz deve buscar "a
soluo corrente na vida e que mais til se mostrar, e estas caractersticas encontramse na obedin- cia conforme aos interesses"." Entre as falhas que esta
concepo apresenta, nota-se a incapacidade quanto s exigncias de justia, pois os
interesses se revelam apenas como parte na construo do Direito, complementado por
critrios axiolgicos.
De acordo com o positivismo mcionalista, o Direito elaborado mediante atividade
intelectual-lgica. Dos conceitos, atravs de dedu- <*-*>es, chegam-se s proposi<**>es jurdicas e, a partir destas, s decis<*-*>es judiciais. O Direito no depende do
mundo social, pois apenas orde- namento lgico. O denominado positivismo jurdico
normativo corres- ponde doutrina que identifica o fenmeno jurdico com a norma.

Nele se destaca a famosa Teoria Pura do Direito. Semelhante a esta modali- dade,
revela-se o chamado positivismo jurdico legal, para quem os
? Philipp Heck, Interpretao da Lei e Jurrsprudncia de Interesses, Saraiva & Cia. Editores, So Paulo,194'7, p.13.
<*-*> Idem, p. 24.
<012>
178 PAULO NADER
termos lei eDir<*-*>ito so equivalentes etoda lei vlida desde que elaborada em
processo regular. Nesta modalidade de positivismo a doutrina acusa uma corrente
moderada e outra radical. Para a primeira, o legislador se acha vinculado a valores e
princpios ditados pela razo, pela vontade coletiva ou ordem constitucional. No
obstallte, a lei que se manifesta injusta oonstitui Direito formal e no carece de vafidade.
Para a segunda, a lei obrigatria independentemente de seu contedo axiolgico,
pois o legislador no se acha vinculado eticamente a padr<*-*>es apriorsticos.5
76. Positivistas e Jccsnaturalistas
Diante de uma legislao reagem diferenternente os adeptos da idia do Direito
Natural e os seguidores da filosofia positiva. Estes tm a sua ateno voltada para a
interpretao e s:stematizao das normas jurdicas; cuidam da parte formal, tcnica,
com zelo na pre- servao do processo legislativo e respeito aos princpios
constitucio- nais. Os positivistas estreitam o campo de abordagem do Direito, limitandose anlise do Direito Positivo. O Direito a lei; seus destinatrios e aplicadores
devem exercit-la sem questionamento tico ou ideolgico. Para eles no existe o
problema da validade das leis injustas, pois o valor no objeto da pesquisa jurdica.
Quanto justia, consideram apenas a legal, mesmo porque no existiria a chamada
justia absoluta. O ato de justia consiste na aplicao da regra ao caso eoncreto.
Diversamente da Imha moderada, que admite o recurso aos fatos empricos, em sua
manifestao radical, os posi- tivistas no aceitam a influncia de elementos eztra
legem na defini- o do Direito Objetivo. Praticam o puro legalismo ou o codicismo.
vlido concluir-se que o positivismo nega importncia s especula<*-*>es na rbita
do dever ser jurdico ou que exclui relevncia aos estudos de Sociologia do Direito?
Indispensvel, neste ponto, certa distino. Como agente de cultura, o positivista no
deseonsi- dera a validade das reflex<*-*>es ticas, nem da pesquisa sociolgica, pois a
lio do cotidiano revela que a evoluo do Direito a contnua busca de ajustamento
normativo, tico e sociolgico. Quando se critica alguma instituio jurdica, exteriorizase msatisfao, seja relativamente sistematizao de normas, ao contedo valorativo
ou adequao aos fatos sociais. A reao positivista se manifesta contra
5 Cf. Heinrich Henkel, Invodudo Filoso(a do Direito, lo ed., I3iblioteca Poltica
Taurus, Madrid,1968, p. 616.
FILOSOFIA DO DIRErTO
a especulao tica, meta<*-*>sica ou sociolgica no momento da interpre- tao ou
na etapa de preenchimento de lacunas. Diante do texto legal no eompete ao jurista

emitir juzos de valor, apenas de realidade. No importa a estimativa do plano da lei,


nem a substncia ftica.
O jusnaturalista requer, igualmente, o conhecimento jurdico, e para tanto desenvolve
as tcnicas de interpretao e de sistema- tizao do Direito. No se mantm
desinteressado dos aspectos formais e tcnicos, todavia no se limita a investig-los.
Fundamen- talmente espiritualista, converge a sua ateno para o elemento
axio- lgico. Nem toda lei Direito. Alm de atender s exigncias formais e lgicas, a
lei deve consagrar princpios do Direito Natural e proclamar a ordem social segundo as
medidas da justia. O jusnaturalismo extremado nega validade lei no sintonizada na
faixa do Direito Natural. Em posio menos avanada, h juristas que transigem
na ordem prtica em razo do valor segura<*-*>a<*-*>a, mas o fazem apenas
em determinada situao em que os valores humanos essenciais no se encontram ern
jogo. Podemos afirmar que o dissdio que envolve jusnaturalistas e positivistas expressa
seu antagonismo diante do con- flito entre justia e segurana. Os adeptos da filosofia
positiva enfa- tizam o valorsegurana jurdica, ao passo que os partidrios da idia do
Direito Natural se identiEicam com os icnperativos do justo. Uma outra forma de
exteriorizao o litgio entre as duas correntes a que se apresenta diante do
problema de validade das leis injustas.
17. Escola dn Exegese
Uma das primeiras manifesta<*-*>es do positivismo no campo jurdico ocorreu aps a
elaborao do Cdigo Napoleo, no incio do sc. XIX, com a Escola da Exegese, que
se caracterizou pela apre- sentao de uma teoria hermenutica de ndole codicista. As
moti- va<*-*>es da Escola se ligam mais promulgao do Cdigo Civil da Frana do
que a uma vocao positivista. Anteriormente, ao Norte daquele pas seguiam-se
normas costumeiras, enquanto ao Sul vigo- rava umjus scriptum baseado no Direito
Romano. O Direito francs no era uniforme e nem favorecia aos anseios de segurana
jurdica.
O novo Cdigo, elaborado pelos eminentes magistrados Tronch, Portalis, Maleville e
Bigot de Praumeneu, imps-se comunidade dos jurisconsultos tanto por sua forma
escorreita quanto por sua aperfeioada disciplina das institui<*-*>es. Tal a sua
importncia que induziu formao de uma teoria da interpretao que
preservava seus princpios e normas e favorecia a definio do Direito. Para a <012>
FAllLO NADER
Escola da Exegese o Cdigo representava a nica fonte do Direito.
O jurista deveria pesquisar o Direito vigente to-somente nas regras esculpidas no
codex, que seria um todo perfeito e sem lacunas.
Negavam aos julgadores a liberdade de recorrerem a outras fontes na busca de
solu<*-*>es para os casos concretos.
Conforme a observao de Guido Fass, o Cdigo consti- tuiu-se na "ponte
involuntria entre o jusnaturalismo e o positivismo jurdico", e isto porque, enquanto a
sua origem deveu-se crena racionalista, a sua aplicao converteu o Estado na
nica fonte do Direito. Entre os <*-*>orifeus da Escola da Exegese projetam-se
os nomes de Demolombe, Bugnet, Aubry, Rau, Baudry-Lacantinerie.

O enfraquecimento da Escola da Exegese coincidiu com o envelhe- cimento dos


cdigos, j ao findar do sc. XIX. O desenvolvimento industrial, as mudanas na
organizao da sociedade, os novos desa- fios econmicos revelaram a insuficincia
dos cdigos e, conseqen- temente, provocaram o declnio das teorias codicistas.
78. Escola dos Pandectistas
Semelhante Escola da Exegese, surgiu na Alemanha, tambm no sc. XIX, a
famosa Escola dos Pandectistas, formada por juristas que se dedcavam pesquisa
das Pandectas ou Di<*-*>esto de Justiniano, visando a elaboraao de normas positivas,
conceitos, doutrinas, que influenciaram o mundo jurdico, especialmente na rea do
Direito Civil. Entre as no<*-*>es desenvolvidas com alto poder de abstrao, Orlando
Gomes eita as de negcio juridico e direito subjetivo. Para o jurista brasileiro, ao
considerarem o Direito apenas como sistemati- zao de conceitos, os Pandectistas
incidiram em um agnosticismo cultural, deixando de considerar im<*-*>ortantes
elementos que devem participar na formao do Direito. Em sua funo elaborativa,
os pandectistas cultivaram a organizao do sistema jurdico alemo, contribuindo com
o seu esforo para a unidade do Direito, do ensino jurdico e, ainda, da poltica nacional.
A influncia da pandectstica no se limitou ao Estado alemo. Repercutiu em diversos
pases, notadamente na Europa Meridional, Hungria e Grcia. No Brasil, influenciou a
obra de Eduardo Espnola, um de nossos mais ilustres eivilistas do passado. Bernhard
Windscheid (1817-1892), Heinrich Dernburg (1829-1907), Ernst Immanuel Bekker
(1827-1916) figu- ram entre os nomes mais representativos da Escola.
6 Guido Fass, op. cit, vol. 3, p. 27.
7 Oslando Gomes, Escritos Menores, Edio Saraiva, So Paulo,1981, p.1 A4.
Ff LosoFfA no nIRErro 181
O historicismo jurdico, que se desenvolveu na Alemanha, na primeira metade do sc.
XIX e ao tempo em que florescia a Eseola da Exegese na Frana, de marca
positivista. Negou a possibilidade de um Direito eterno e universal, pois seria prprio
das institui<*-*>esjurdicas o seu amoldamento aos fatos da Foc-,a e do lugar. Os
nomes mais repre- sentativos da Fscola Histrica do Direito foram os de Friedrich Karl
von Savigny (1779-1861) - seu fundador -, Gustav Hugo (1764-1844) e Georg Friedrich
Puchta (1798-1846), todos de nacionalidade alem. Em 18:4, Savigny publicc<*-*>u o
livro Da Voca<*-*>u de nossa 'p<*-*>ca para a Le<*-*><*-*>islao e n Cineia do
Direito, onde rebateu a proposta de Thibaut para a codificao do Direito alemo. Ao
fundarrlentar o Direito Posi- tivo, Savigny rcvelou a sua tendzncia positivista de natureza
psicolgica, especialmente quando se refere s "foras espirituais da nao", como a
ni<*-*>a fonte legitimadora do Direito.e
79. Jurispncdncia Analftica de John Austin
A importncia da Jurisprudncia Analtica de John Austin (1790-1859),
notveljurisconsuito ingls,justifica-se tanto porseu contedo quanto pela influncia que
exerceu, quer em seus patr- cios Thomas Holland, William Markby e Sheldon Amos,
quer na Austrlia, em George Paton, na Nova Zelndia, em Sir John Salmond.

O pensamento austiniano desenvolveu-se paralelamente ao codi- cismo da Escola da


Exegese, na Frana, e Jurisprudncia Conceptua- lista dos pandectisias, na
Alemanha. O Direito foi concebido como reunio de normas que guiam o ser inteligente
e impostas por outro ser inteligente superior: o soberano. O Direito levaria sempre a
chancela do Estado, pois as normas so criadas pelo soberano ou mediante a
sua autorizao. Para Austin nada havia superior ao Fstado, que no se subordinava
sequer s regras jurdicas que criava. Esta afirmao foi amplamente refutada por
Jellinek, autor da teora da acrto<*-*><*-*>o e um dos expoentes da idia do Fstado
hberal de Direito. 9 O objeto da cincia do Direito, para John Austin, limitava-se ao
exame das leis positivas, independentemente de seu valor. De outro lado, revelou-se
adepto do utilitarismo, ao afirmar que a feliFriedrich Karl von Savigny, Do Voroo de Nossa poca para o Legislao e a Ci2ncia
do Direito "in" Thibauty Savigny - La Codifcacin Aguilar, Madrid 1970, p. 65.
Cf. Angel Latorre, Inboduccin al Derecho, 2<*-*> ed., Ediciones Ariel, Barcelona,1968,
p.134.
<*-*> s ,<*-*>f<*-*>b'i<*-*>;<*-*>! <*-*>L <*-*>'fq<*-*>:<*-*> PMI.iI<*-*>Gf".
..,<*-*> ,<*-*><*-*><*-*> . 2 <*-*>,<*-*> e~=<*-*>- <012>
18 2 PAULO NADER
cidade humana deve ser o alvo do governo poltico. Na viso de alguns juristas, a
adoo da flosofla da utilidade eomprometeu a coerncia lgica da doutrina austiniana.
Em sua Jurisprudence, Edgar Bodenheimer contrap<*-*>e-se crtica, sob o argumento
de Que o juris- consulto ingls distinguira o Direito da Moral. Enquanto a
Jurispru- dncia abordava exclusivamente as leis positivas, a Cincia da I.egislao,
como ramo da tica, avaliava o cont<*-*>do das futuras leis, operando no plano de
legeferendn.'o 80. Positivismo Critico de I. Vanni e de G. Carle
O
denominadoposih,'vismo critico surgiu no ltimo quartel do sc. XIX e prolongou-se at
o incio da centria seguinte. Florescen- do na Itlia, a corrente registra a tendncia de
se conciliar os postu- lados do positivismo jurdico com o idealsmo alemo.
Procura preservar o Direito como fenmeno existente no campo da experin- cia com
exigncias de ordem tica. A expresso mxima da corrente representada por Icilio
Vanni (1855-1903), antigo professor da Universidade de Perusa. Entre as suas obras,
destacam-se Lezioni di Filosofia del Diritto, que foram taquigrafadas de suas aulas e
publica- das um ano aps o seu desapareclmento.
Quando analisa os fundamentos da obrigatoriedade do Direito e o problema da
validade das leis injustas, Icilio Vanni, de modo transpa- rente, se identifica com a
filoso6a do positivismo critico. Defendeu a tese de que o carter obrigatrio das normas
se apia na ordem juridica pree<*-*>stente. A norma jurdica emergerlte deve ser
considerada com<*-*> o ltimo elo de uma corrente, cujos elos precedentes constituem
a ordem juridica existente em uma certa comunidade' :1' Para o jurisfil- sofo, a
efetividade da ordem jurdica se fundamenta na adequao das normas ao sentimento
e idias dominantes. Embora preconlze a obri- gatoriedade das leis injustas, Vanni
reconheceu o significado dos valores " , g para o Direito: Realmente sem dvida
nma exi ncia tica ter o Direito um contudo intrinsecamente justo.

O autor de A Vida do Direito e suas Rela<*-*>es com a Ytda Social (1880) Giuseppe Carle (1845-1917) - outro nome de expresso no positivismo jurdico
crtlco, ao lado, ainda, de Franceseo Cosentini e Vincenzo Miceli. O sentido de
conciliao do positivismo com o
10 Edgar Bodenheimer, "in" Ci<*-*>ncio do Direito, Filosofia e Metodologia Jurldicas,
ed. cit<*-*><*-*> p.114.
11 Icilio Vanni, op. cit, p. 45.
12 Idem, p. 44.
FILOSOFIA DO DIREITO 183
idealismo de origem hegeliana percebido nitidamente ao longo de suas idias, como
nesta passagem, em que repousa a obrigatoriedade do Direito no elemento moral: "Se
o til um estmulo ara que a lei se cumpra, a moralidade Ihe atribui
earterobrigatrio."<*-*> Situando o justo eomo intermedirio entre o til e a Moral,
Carle enfatiza a sua importncia, chamando-o por "idia arquitetnica da
sociedade humana", e atribuiu-lhe, no mundo social, igual funo que possui "a idia de
medida e deproporo no mundo da arte".14 Considerando que o mundo do Direito
apresenta um contedo vrio, trnrtsitrio e particular, Carle comete Filosofia do Direito
a <*-*>arefa de cultivar o comum, que existe na origem do Direito entre os <*-*>ovos; o
constartte, que se manifesta nas leis histricas; o universal, <*-*>ue se projeta pelos
princpios da razo. Da que o objeto da Filosofia io Direito deve consistir no estudo da
gnese e desenvolvimento :iistrico do Direito; na pesquisa das leis constantes
histricas e <*-*><*-*>rincpios da razo, que se sedimentam progressivamente atravs
dos rculos de experincia.ls <*-*>1. Neokantismo de R. Stammler e de E. Lask
O reconhecimento da insuficincia do mtodo emprico na <*-*>onduo da pesquisa
cientfica foi o responsvel pelo surgimento do .leokantismo. Avolta a Kant -Zurckzu
Kant! -comeou em 1860, i:om estudos de Kuno Fischer e, mais tarde, com a obra de
Otto Liebmann - Kant und die Epigonen (1865) -, onde concluiu: "Por- tanto, devemos
voltar a Kant." No se cuidava de um simples retorno, mas de uma releitura crtica da
obra do lilsofo de K6nigsberg. Alm da absoro da tese kantiana do apriorismo frmula ecltica entre o racionalismo e o empirismo sobre a origem do conhecimento -,
o neokantismo assimilou a idia de que a Fllosofia passava a ser uma teoria da cincia,
pois a esfera da realidade se achava dividida entre <*-*><*-*>s vrias cincias.
Em sua Introduo Filoso ia do Direito Hans Welzel,l acom- panhado neste passo
por Cabral de Moncada,l<*-*>considerou o neokan13 Giuseppe Carle "in"A Ytdo do Direito em suas Rela<*-*>es com a Ytda Sociol, 9<**> ed., Daniel Jorro-Ed;tor, Madrid,1912, p. 427.
1-t Idem, p. 427.
15 Idem, p. 23.
16 Hans Welzel, op. cit, p.199.
1 <*-*> Cabral de Moncada, Filosofia do Direito c do Ertado, L,ivraria Acadmica
Saraiva S.A, So Paulo,1950,1Q vol., p. 318.

<012>
lC,. .
184 PAULO NADER
tismo jurdico uma filosofia complementar do positivismo. Alnl de conservar o conceito
de Direito desta filosofia, teria promovido a correo em sua linguagem. Aps julgarem
insuficientes os dados fornecidos pela ex<*-*>erincia, os adeptos dac<*-*>uela
corrente recorrem teoria do conheclmento de E. Kant, especlalmente ao seu a priori, a
fim de elaborar conceitos e solver problemas jurdico-filosficos.
Ainda para Hans Welzel, o neokantismo no fol bem-susedido em razo de haver
mantido o conceito positivista de Direito.
Inicialmente nica, a doutrina neokantiana fracionou-se em diversas dire<*-*>es,
sobressaindo-se a Escola de Marburgo, com Paul Natorp, A Lange, H. Cohen, E.
Cassirer e o jurista-filsofo Rudolf Stammler, e a Escola de Baden ou Sudocidental
alem, com Windel- band, Rickert e E. Lask.
Nos domnios do Direito o nome mais representativo da corren- te filosfica foi o de
Rudolf Stammler (1856-1938), jurista e filsofo alemo, autor de Economia e Dir<*-*>ito
Segundo a Concepo lllnteria- lista da Histria (18%) e Tratado de Filo,sojia do Direito
(1922), entre outras obras. Por seu interm<*-*>dio o neokantismo distingue idia
do Direito de conceito do Direito, ambas consideradas por Stammler no objeto da
Filosofia do Dircito. Iia do Direito o critrio pelo qual se avalia e se julga o Direito.
Este, porm, no deixa de ser Direito por expressar o injusto ou o arbitrrlo. Conceito
do Direito o que h de comum em todos os institutos jurdicos; a n<*-*>o
permanente, comum, absoluta, "a substantividade sempre id<*-*>ntica d<*-*> uma
parte das aspira<*-*>es humanas, inseparvel como tal, das aspira<*-*>es, qual- quer
que seja seu modo de manifestar-se...".'9 O conceito do Direito no pode ser apreciado
pela "percepo imediata", nem com o recurso ao mtodo indutivo sobre uma gama de
experincias jurdi- cas, pois a prtica seria tautolgica.m Necessria, sim, a pesquisa
dos fatos sociais, e no da vida jurdica, onde surgem as no<*-*>es de Direito.
Stammler definiu o Direito como "a vontade vinculatria, au- trquica e inviolvel".21 O
Direito seria uma categoria da vontade, pois no corpo fsico, nem se destina a
abordar os fenmenos do espao. Modalidade da vontade, o Direito no seria um
produto dela, pois no h entre ambos uma relao de criatura e criador. Vontade
18 Hans Welzel, op. cit, p.199.
19 Rudolf Stammler, Tratado ek FilosoJio del Derecho, ed. cit., p. 2.
20 Idem, p. 63.
21 ldem, p.117.
FILOSOFIA DO DIRETI<*-*>O 185
<*-*>,inculatria " aquela que enlaa entre si vrias vontades eomo meios recprocos
em suas rela<*-*>es".'<*-*> No categoria exclusiva do Direito, mas comum s
demais espcies de regras de conduta social. A norma jurdica disp<*-*>e de autarquia,
nota que distingue o Direito das demais esferas normativas. Enquanto as regras
convencionais se apresentam aos destinatrios apenas como orientao de conduta,

convite, as de ordem jurdica possuem maior pretenso de validez e se imp<**>em incondicionalmente aos destinatrios. Autarquia significa que o Di- reito se
apresenta em forma de preceitos jurdicos. A noo de inviolabilidade - quarta categoria
do Direito - no se refere ao plano <*-*>tico e corresponde "permanncia uniforme
na vinculao dos fins humanos", pois o Dir<*-*>ito "deve manter-se incomovvel, e no
dispor uma regulao nova para cada caso' :<*-*> Relativamente ao Direito Natural,
Stammler rejeitou a concep- o que atribui quela ordem um carter eterno, imutvel e
universal, pois "isto pretender o impossvel".'" Sustentou a tese de um Direito Natural
de contedo varivel. Em Economia e Direito, Stammler havia criticado a teoria do
materialismo histrico por situar o Direito como superestrutura dos fenmenos
econmicos. O Direito que condicionaria o econmico, pois seria a pr-condio da
prpria vida em sociedade.
Na Escola de Baden, as contribui<*-*>es mais valiosas ao neokan- tismo jurdico
partiram de Emil Lask (1875-1915), autor de diversas obras, entre as quais Filosofca do
Direito (1915). No quadro da ontologia regional, o jurista e filsofo austraco situou o
Direito no mundo da cultura, pretendendo eniaar fatos e valores. Sendo uma eultura
emprica, a Cincia do Direito enseja um duplo mtodo, pois u Direito tanto se revelaria
como fator atuante na vida social quanto <*-*>xpressaria um conjunto de
significados.'<*-*> A Filosofia Jurdica de Emil Lask revela, implicitamente, uma forma
de tridimensionalismo, por Reale denofrlinado genrico e abstrato,'<*-*> pois admitiu
que o Direito pode ser estudado sob trs ngulos: como ordenamento, pela Cincia do
Direito; como fato social, pela Sociologia Jurdica; como valor, pela Filosofia do Direito.
?2 Idem, p. 89.
?3 Idem, p.116.
?4 Idem, p. 9.
?S Emil Lask, Filoso<*-*>'a Jurldica Editorial Depalma, Buenos Aires,1946, p. 56.
?6 Miguel Reale, Tcoria Tii<*-*>ona! do Direito, 3i ed., Saraiva, So Paulo,1980, p. 25.
5 t<*-*>..., `<*-*>.<*-*>. , .<*-*><*-*><*-*>'<*-*> P<*-*>d<*-*>" .
<012>
186 PAULO NADER <*-*>cLosorzA Do DIRErro 1g'7
O antigo professor da Universidade de Heidelberg, falecido prematuramente em um
campo de batalha, pretendeu, a um s tempo, superar o empirismo jurdico, pobre por
seu alheamento aos valores, e o jusnaturallsmo, que operava a partir de no<*-*>es
absolutas.
Ao trmino da anlise sobre o metdo da Filosofia do Direito, Emil Lask asseverou que
"O Direito Natural e o Historicismo so os dois escolhos de que deve euidar-se a
Filosofia do Direito" 2'
Na mesma linha de pensamento de Emil Lask a Filosofa do Direito do alemo
Gustav Radbruch (1878-1949), pertencente tam- bm Escola de Baden. Continuador
da obra do jurista e filsofo austraco, Radbruch evoluiu em sua posio doutrinria e
culminou por abcaar a filosofia jusnaturalista.
82.A Posio Doutrinria de Lon Duguit

A influncia do positivismo comteano no pensamer to de Lon Duguit (1859-1928)


marcante. O antigo decano da Faculdade de Direito de Bordus pretendeu uma teorla
do Direito exclusivamente realista, distanciada do modelo jusnaturalista. Considerou o
Direito uma cincia experimental e rejeitou os juzos de valor e concep<**>es metafsicas.
Embora Bodenheimer classifique o pensamento de Duguit como jusnaturalismo de
coloraofortemente sociolgica, a obra do eminente eseritor revela elementos
identiCcadorcs da filosofia positivista.
A rejeio idia do Direito Natural e o propsito de criar uma teoria realista foram
declarados por Duguit, mas a sua pretenso de fundamentar o Direito na solidariedade
ou interdependncia social suscitou divergncia de opini<*-*>es quanto a sua filiaao
doutrinria. A idia de subordinao do Direito a uma determinada teleologia no faz
parte, realmente, da direo positivista, mas em contrapartlda no imp<*-*>e,
necessariamente, o rtulo jusnaturalista. Tudo depende do fim que se prop<*-*>e e dos
mtodos preconizados. A noo de interde- pendncia implica em ordenamento de
fatos, em disciplina de inte- resses <*-*>sociais, enquanto o termo solidariedade,
considerado no sentido de entrosamento social, no tambm de natureza metafsi- ca.
Alm de no considerar o mtodo dedutivo na formao do conhecimento, Duguit
recorreu lio da experincia. A crtlca que se pode apresentar ao jurista francs
que, havendo rejeitado ,<*-*>uizos de valor, concebeu o Direito dentro de uma
dimenso axiolglca.
27 Emil Lask, op. cit, p. 28.
83. Teoria Geral do Direito
Entre as formas de reao metafsica surgiu, na Alemanha, ao final do sc. XIX, a
Teoria Geral do Direito, com a obra dos juristas Karl Bergbohm, Adolf Merkel e Ernst
Bierling. A doutrina se esten- deu a outros pases, como Inglaterra, Frana, Espanha,
Blgica, Itlia. A Jurisprudncia Analtica, do ingls John Austin, embora anterior ao
surgimento da Teoria Geral do Direito, insere-se em igual linha programtica.
De cunho positivista, os estatutos d<*-*> nova disciplina se inspiraram nas cincias da
natureza, de onde os cientistas jurdicos haveriam de extrair o mtodo de trabalho. O
conhecimento jurdico seria alcanado mediante o processo indutivo e a partir da
anlis<*-*> dos fatos. A Allge- meine Rechtslehre no visa a interpretao ou
sistematizao do Direito;
no disciplina que aborda contedos normativos. Por seu intermdio, cogita-se de
organizar o instrumental indispensvel organizao do Direito Positivo. Rene
conceitos gerais e abstratos que apresentam generalidades e graus de abrangncia,
uma vez que podem referir-se tanto a um ramo quanto rvore jurdica.
Embora a doutrina apresente obras da matria onde se analisa o problema tico,
como a de Jean Dabin,<*-*>s no prprio da Teoria Geral do Direito a reflexo em
torno do Direito Natural e de valores jurdicos. Diferentemente da orientao proposta
por Korkounov, ao lado dos mtodos histrico e emprico-realista, a Teoria Geral
do Direito no cogita do especulativo-idealista <*-*> Restrita a no<*-*>es uni- versais,

vlidas para qualquer ordenamento, investiga os coneeitos jur- dicos fundamentais,


aqueles que estruturam o Direito Positivo.
A importncia da Teoria Geral do Direito compreenso do fenmeno jurdico foi
evidenciada por Norberto Bobbio em preEcio de obra especfica da matria: "La teoria
generale del diritto offre a chi se ne sappia awalere strumenti concettuali utili per
compreen- dere tanto il diritto che sta fermo quanto quello che si muove, tanto il diritto
passato quanto quello futuro."'<*-*>
'8 Jean Dabin, Teorla General del Derecho, Editorial Revista dc Derecho Privado,
Madrid, 19S5.
?9 M. Korkounov, Cours de Thorie Gnrola du Ilroit, V. Giard & E. Brire, Paris,1903,
p. 41.
Norberto Bobbio, Studi Per Una Teoria Generale del Diritto, Giappichelli-Editore,
Torino, 1970, p. 9.
<012>
1 jj PAULO NADER
84. Realismo Jccrfdico Norte-americano e Escandinavo Com uma correspondncia
bsica aos postulados positivistas,
h diversas correntes que respondem pelo nome realismo juridico, destacando-se
principalmente o legal realism norte-americano e o escandinavo. O denomlnador
comum que vineula as vrias manifes- ta<*-*>es realistas consiste na adoo de um
mtodo emprico de inves- tigao cientfca em que se d preeminncia realidade
concreta e se rejeita a presena de comandos ideolgicos. A filiao do realismo
jurdico filosofia positiva to patente, que a expl esso empre- gada, conforme
lembrana de L. Fernando Coelho, como sinnlma ` de positivismo e empirismo
jurdicos.
Na corrente norte-americana, com maior representatividade projetam-se os juristas
Karl Llwllyn e Jerome Frank. Como precur- sores devem ser eitados os nomes de
Oliver Wendell Holmes, Ben- jamin N. Cardozo e Roscoe Pound. Acaracterstica geral
da doutrina a valorizao da prtica judicial na definio do Direito e o papel s<**>cundrio atribuldo s disposi<*-*>es legais.
A idia-matriz do legal renlism, reconhecidamente se encontra em Common Law
(1881), de Holmes (1841-1935), onde pioclamou que "a vida do Direito nao foi a
lgica; foi a experincia", dito que se aplica adequadamente ao sistema angloamericano de Direito. A filosofia do Dlreito de Benjamin Cardozo (1870-1938) no se
amolda inteiramente ao realismo, apenas oferece alguns elementos de apoio
corrente. Situou o juiz como servo da lei: "A constituio supera uma lei eserita, mas
uma lei escrita, se conforme a eonstitulo, supera a lei dos juzes."33 Sua filiao ao
positivismo discutvel, pois indica o bem-estar social eomo causa final do Direito <**> acentua que a regra jurdica contrria quele fim no justificvel.<*-*>' Entre os
mtodos preconizados para o jurista, B. Cardozo destacou o lgico, o histrico e o
sociolgico: "a lgica, a histria e o costume tm o seu lugar. Faremos o Direito
conformar-se a eles quando pudermos, mas apenas dentro de certos limites".35 Sob a

influncia do pragmatismo do filsofo norte-americano William James (1842-1910),


Roscoe Pound (1870-1964), considerado o expoente maximo da Jurisprudn31 L. Femando Coelho, Lgica lurfdica e dnterpretao das Leis, 2<*-*> ed., Forense,
Rio de Janeim,1981, p. 272.
32 Oliver Wendell Holmes op. cit p. 29.
33 Benjamin N. Cardozo, A Noturera do Processo e o Evoluo do Direito, Cia. Editora
Nacional, So Paulo,1943, p.14.
34 Idem, p. 46.
35 Iclem, p. 47.
FILOSOFIA DO DIRElTO 189
cia Sociol<*-*>ica, adotou inicialmente a orientao historicista e permeou a sua
doutnna com a filosofia utilitarista em que a le era situada como frmula a
proporcionar a satisfao de interesses. Com a evoluo de seu pensamento, poca
da Segunda Grande Guerra, Pound abrandou a sua posio empirista, mostrando-se
receptivo ao idealismo da doutri- na jusnaturalista. A sua preocupao com o
componente sociolgico patente em sua obra: "<*-*>..) necessrio tomar em
considerao as necessidades sociais e cu turais que aparecem num momento e
lugar determinados, com todas suas possveis fric<*-*>es, conflitos, e sob todos seus
aspectos: econmico, poltico, religioso e moral" '<*-*> Em linguagem de alto esmero e
poder de expresso, Karl N.
Llewellyn (1893-1962), natural do Estado de Washington e antigo professor das
Universidades de Colmbia e Chicago, produziu im- portantes obras cient6cas, entre
as quais destacam-se The Cheyenne Way - Conflict and Case Law in Primitive
Jurispruderice (1941), em con<*-*>unto com o antroplogo E. A Hoebel, The Branble
Busch (1951), considerada uma valiosa introduo ao Direito destinada a estudantes.
Foi autor de numerosos trabalhos publicados em revistas especializadas, como A
Realistic Jurisp<*-*>udence (1930) e Some Realism about Realism (1931).
Pensando que o fenmeno do anacronismo social alcana tam- bm o Direito, onde se
registra um descompasso entre a lei e os fatos da poca, Llewellyn reconheceu uma
dupla operao na atividade judicial: de um lado, a soluo prtica dos easos; de outro,
a preser- vao das regras jurdicas e a aparncia de que estas inspiraram a deciso.
As normas jurdicas no estariam aptas a selvir de guia para a vida. Na esteira de
Holmes, entendeu que o Direito seria os critrios adotados pelos juzes. Papel principal
o desenvolvido pela sociedade, que cria a sua prpria ordem, qual o Direito contribui
com pequena parte. Em sua am<*-*>la Eormao cultural, no faltou uma reflexo
sobre a presena da estetlca no Direito. Aps conferncia prnnunciada na
Uni- versidade de Chicago, em 1941, publicou Beleza e Estilo no Direita, onde reputou
por faL<*-*>a a beleza que nos textos Iegais no conduz e<*-*>cincia.
A esttica deve estar a secvio da funo: "Buscar o que s ornamento sem levar em
conta a funo, equivale a procur<*-*> falsos deuses por parte de quem desempenha
uma tarefa no D<*-*>'eito.

O realismojurdico norte-americano atingiu a sua fase conside- rada radical com a obra
de Jerome New Frank (1889-1957), autor de
36 Roscoe Pound, As Grandes Tendnciar do Penrmento Jurfdico, Ediciones Ariei,
Barcelona,1950, p. 36.
37 K N. Llewellyn, Beleza e Estifo no Direito, Bosch, Casa Editorial, Barcelona,1953, p.
25.
<012>
190 PAULO NADER
Law and the Modern Mind (1930), What Courts do in Fact (1932), SaveAmerica First
(1938). Sabemos que a subordinao da atividade judicial aos planos da lei prinepio
que se fundamenta no valor segurana jurdica, na reconhecida necessidade de se
obter a certeza jurdica. Tal valor se apresenta, assim, eomo freio liberdade
discri- cionria dos juzes na soluo dos feitos que lhe so afetos.
Em seu exacerbado antiformalismo, Frank identificou o Direito com as decis<*-*>es
judiciais, no obstante reconhecesse que a prtica judicial levava incerteza jurdica,
tal a imprevisibilidade do teor das sentenas, que no so ditadas pela razo, mas fruto
de intui<*-*>es alcanadas antes de sua prolao. A incerteza do Direito no
acarre- taria, porm, um efeito catastrfico na vida das pessoas. Em seu livro Law and
the Modern Mind, Frank recorreu ao mtodo psicolgico para combater o rrlito juridico
da certeza do Direito, atribuindo o anseio de estabilidade jurdica a um condicionamento
infantil. O sentimento de garantia e firmeza que a autoridade paterna propor- cionava
era substitudo pela expectativa de um Direito definido e certo. O jurista norteamericano pensava, ainda, que uma vez desis- tissem os homens desse substituto da
proteo paterna poderiam encarar de modo racional a sua posio em face do Direito.
A doutrina do realismo juridico escandinavo, que culminou na formao da Escola de
Upsala e desperta interesse maior, teve como ponto de partida os estudos do sueco
Axel Hgerstr<*-*>rn (1868-1939)
e alcanou projeo com o pensamento dos suecos Lundstedt e Olivecrona, alm do
dinamarqus Alf Ross. Enquanto o legal realism dispensou especial ateno
psicologia da atividade judiciria, os realistas nrdicos concentraram a sua reflexo
fundamentalmente no papel dos tribunais em face de ordenamento jurdico. Em comum,
a preferncia pelo mtodo emprico nas investiga<*-*>es cientficas e a rejeio de
valores absolutos no mbito jurdico.
' Axel H<*-*>gerstr<*-*>m j havia desfechado a crtica aos conceitos tradi- cionais,
notadamente aos de direito subjetivo e dever jurdico, mas coube ao seu discpulo
Wilhelm Lundstedt (1882-1955) a formulao de uma filosofia nlista, que negava a
cincia jurdica, tachando-a de irreal e afetada de superstio. A sua pretenso foi a de
extrair do Direito a superstio e o fetichismo. Criticou os dogmas jurdicos, que se
assentavam na imaginao e sustentou a tese de que a nica fonte do conhecimento
cientfico era a experincia.
Lundstedt rejeitou a idia de que o Direito se fundava na racionalidade, pois esta se
manifestara apenas em estdio evoludo

FILOSOFIA DO DIREITO 191


das sociedades humanas. Negou a existncia de normas ou leis, que seriam apenas
uma reunio de palavras teis ao Estado. A distino entre normas vigentes e ideais foi
tambm recusada por ser uma iluso.
Acusou a crena em um Direito objetivo formado por normas como o obstculo
formao da jurisprudncia cientfica Quando o jurista interpreta o Direito para aplic-lo
realidade ftica, no disp<*-*>e de um raciocnio exclusivamente centralizado no texto
legal, pois empreende investiga<*-*>es extra legem, voltadas para o social, ainda
quando aparen- temente se utiliza cativamente das palavras da lei.s Considerando
que Lundstedt reputava ilusria a existncia de direitos subjetivos e deveres jurdicos,
Olivecrona apontou a contradio do autor de O Carter ndo Cienhfico da Teoria .lcrr<**>dica, que "nunca logrou evitar a falar de Direito subjetivo e deverjurdico ao examinar
os problemasjurdicos' :'9 Em sua anlise sobre a natureza do Direito, o pensador
sueco Karl Olivecrona (n. 1897) identi6cou o fenmeno jurdico com os fatos sociais. O
elemento fora seria indissocivel da idia do Direito. Este no seria um conjutlto de
normas garantidas pela fora, mas um agre- gado de normas relativas fora, que
disciplina o exerccio desta. No haveria um fator externo aos indivduos que dessem
ao Direito o selo da obrigatoriedade. A energia desta estaria apenas na mente
humana, que age sob o impulso da previso da sano legal. A fora, em
ltima anlise, seria a fonte da obrigatoriedade do Direito. A generalidade das normas
sociais possui carter de imperativo independente, enquanto as n<*-*>rmas jurdicas se
distinguem das demais espcies porque a organiza- o que estabelecem constitui
monoplio do Estado.
Olivecrona atribui grande valor linguagem jurdica, que seria indispensvel ao
conhecimento dos fatos que se sucedem no mundo.
As notcias de acontecimentos importantes, como atos de governo, declarao de
independncia de um pas, vm expressas em lingua- gem que rene termos
jurdicos."<*-*> elaro que nem toda linguagem jurdica acessvel aos leigos, mas
haveria um conjunto de termos suficientemente difundidos e que tm o poder de
transmitir idias e no<*-*>es de fatos. Olivecrona pensava que os conceitos jurdicos
fun- damentais so representados pelos direitos subjetivos e deveres. As duas
categorias, porm, no existem no mundo sensvel, e somente
<*-*>t3 L Legaz y Lacambra, Filosojta del Derecho, ed. cit., p. 229.
39 Karl Olivecrona, Linguagem Jurldico e Realidade, Centro Editor de Amrica l.atina,
Buenos Aires,19fi8, p. 27.
40 Karl Olivecrona, op. cit., p. 7.
.,.<*-*>T.<*-*>tn<*-*>a "'<*-*>,'r1!<*-*>i.. <*-*>,..w..l<*-*> Y'<*-*>.. ..
<012>
192 PAULO NADER
por um enfoque antimetafsico, por um estudo emprico da lingua- gem <*-*>jurdica,
possvel a identificao dos direitos e deveres jurdi- cos. Um exemplo disso so as
chamadas express<*-*><*-*>es realizantesjurdicas

- aquelas que, no se ocupando de relato de fatos, tm o poder de criar rela<*-*>es


jurdicas -, wmo "do-lhe uma wleo de livros wmo pr- mio...". Com tais express<**>es criam-se, modifcam-se ou extinguem-se direitos e deveres jurdicos.'2 Para o
dans A.lf Ross (n.1889), antigo discpulo de Hans Kelsen e, mais tarde, de Axel H<**>gerstr<*-*>m, wnsidera-se Direito vigente o sistema de normas que permite a
interpretao para a ao social correspondente. O sistema se funda na efetividade, no
fato de que suas prescri<*-*>es so obedecidas e julgadas obrigatrias. O decisivo
para a caracterizao da vigncia a aplicao das regras pelos tribunais.
O destinatrio do Direito no so os particulares, mas os tribunais. O que acusa a
vigneia no o fenmeno do Direito estar em ao na sociedade, mas a aplicao
pelos juzes. A anlise de Alf Ross realista no sentido de que expressa o que se
passa na realidade. Assim, ao analisar a temtica do aborto, wnsidera irrelevante a
wnduta social e importante o wmportamento dos tribunais. Para que a proibio
tenha qualificao jurdica indispensvel que os tribunais assim o declarem em casos
que lhe so submetidos a julgamento.
A inte<*-*>pretao jurdica se funda no princpio da verificao, pois a cincia do
Direito tambm cincia social emprica. Assim, a funo exegtica no pode ser
guiada por princpio apriori. A ao dos tribunais relevante nesse mister. Para a
definio do Direito no suEiciente sabermos os precedentes judiciais, mas tambm a
tendncia dos tribu- nais, isto , como as matrias devero ser decididas na Justia.
Para Alf Ross, o Direito vigente um wntedo de previs<*-*>es das decis<**>es judiciais.
Considera
importante
reconhecer
que
as
proposi<**>esjurdicas possuem um coeficiente de relatividade, pois no se pode prever,
wm certeza, a modalidade de aplicao pelos tribunais. Enquanto para a doutrina
tradicional o que fundamenta o Direito vigente a subordina- o a princpios a priori Direito Natural ou norma pressuposta -, em sua opinio a vigncia matria afeta
aplicao.
Quando Alf Ross se refere a tribunais, emprega o termo em sentido amplo, para
significar rgos enearregados da aplicao do
41 Idem, p. 29.
42 Cf. Karl Olivecrona, op. cit, p. 38.
FILOSOFIA DO DIRETTO 19
Direito, sejam juzes, administradores, promotores de justia. Rela- tivamente ob<**>eo que se faz ao concelto apresentado de interpre- tao, que retira a possibilidade
de uma crtlca deciso judicial, o jurista-filsofo dinamarqus pondera: "Esta objeo
repousa em um mal-entendido. As idias desenvolvidas aqui no impedem que se quali
ique uma deciso de equivocada. Esta se patenteia quando em desacordo com o
Direito vigente (...) resultando que o mais provvel que no futuro os tribunais se
apartem dessa deciso. Em alguns casos possvel predizer isto com um alto grau de
certeza; por exemplo, se obvio que o tribunal apliwu por erro uma lei derrogada.""3
Entre outras raz<*-*>es que se possam apontar, os realistas nrdicos se filiaram

macrocorrente positivista, de vez que, alm de situarem a wao wmo um dos


elementos do Direito, negaram a idia dejustia.
Em suas wllcep<*-*>es o Direito mais um wnjunto de fatos do que uma seleo
normativa. A doutrina tentou dissolver o normativismo.
85. Conclus<*-*>es
O positivismo juridiw constitui um grande plo doutrinrio na rea da Filosofia do
Direito, que rene diversas wrrentes que se unem por alguns pontos em comum e se
diversificam em outros. Contrap<*-*>e-se a outro plo fundamental de idias jusnaturalismo -, que tambm se divide internamente. O denominador comum das
wrrentes positivistas registra afirma<*-*>es e negativas. Afirma-se que o mtodo
jurdic:o o empriw, pelo qual o investigador deve observar a realidade wncreta.
Dado real - ao qual o cientista deve ater-se - o ncleo owde se processam as
dissens<*-*>es. Norma juridica, cdigo, fnto socia<*-*> fato natu- ra<*-*> psicol<**>5gico, deciso judicial, eis algumas de suas identifica<*-*>es.
Nega-se a validade de princpios meta<*-*>siws, de valores absolutos, de princpios que
sej am eternos, imutveis e universais.
Se de um lado a jurisprudncia positivista se ressente da ausneia do elemento tico,
de outro se mostra garantida por um mtodo crite- rioso e seguro de avano cientfico,
que tende a afastar mitos e supers- ti<*-*>es de seu mbito.
Na opinio de Henri Batiffol, ao impor a obedincia incondi- cional ao Direito, o
positivismo jurdico revela-se "a muralha indis- pensvel das liberdades individuais".""
Pensa o escritor francs que
43 AIE Ross, Sobre el Derecco e la Justicia ed. cit., p. 49.
44 H. Batiffol. A Filosofia do Direito, Difuso Europia do Livro, So Pauto,1968, p.18.
<012>
194 PAULO NADER
essa doutrina favorece o exerccio da liberdade ao censurar a ineor- porao ao Direito
de uma filosofia "que ser sempre contestvel e contestada, com grande dano tanto
para a liberdade de opinio quanto para a autoridade da lei" 4s Tal raciocnio de Batiffol
no apresenta consistncia lgica e revela-se insubsistente. Da premissa analisada
pode-se chegar a resultado oposto. O reconhecimento de um comando ideolgico no
cerne da lei permite ao intrprete e aplicador alguma flexibilidade na sua apreciao. A
operao estri- tamente lgica no tem o poder de agasalhar, de modo suficiente,
as legtimas aspira<*-*>es sociais. No h como negar a existncia de idias reitoras
na lei, princpios e filosofia. Produto do esprito humano, a lei projeta conscincia,
pensamento, ideologia. Ora, se a lei abriga invariavelmentefilosofia, como se subtrair ao
seu direcionamento?
Seria lgico admitir-se a filosofia apenas na cunstruo do edifcio jurdico, dela se
apartando no momento da leitura da lei? A prevale- cer a opinio do escritor francs, a
contrario sensu chegaramos concluso de que o Direito Natural obstculo
efetlvao das liberdades individuais. To lgica quanto <*-*>bsurda a

inferncia, mormente quando se reconhece que a proteeo quele valor e


vida humana a meta optata da ordem jlcridicn nnturnl.
Captulo XV
TEORIA PURA DO DIREITO
SUMRIO: Sfx A Obra e o Autor 87. O Pe<*-*>il da Teoria Pura do Direito.
88. Os Principios de Causalidade e de Iinputao. 89. Norma Juridica.<*-*> Conceito,
Estnctura Lgica ffierarquia. 90. Validad e Eficcia. 91. Dever Juridico e Direito
Subjetivo. 92 Estadv e Direito. 93. Direito Nacional e Direito Iruernacional. 94. Justia e
Direito. 95. A Idia do Direito Natural.
96. A Interpretao do Direito.
86. A Obra e oAutor
Ao longo do atual sculo, a Teoria Pura do Direito, do austraco Hans Kelsen (18811973), vem suscitando extraordinrio interesse, comparvel repercusso alcan<**>ida pelo jusnaturalismo na centria passada. F.xposta or;ginalmente <*-*>m
Hac<ptprobleme der Stnatsrechts- lehei<*-*>e (Problemas Cap tais da Teoria do
Direito Estatal), em 1911, a concepeo obteve maior desenvolvimento em seus
princpios com a publicao de Reine Rechtslehre (Tcoria Pura do Direito), em 1934, e
nas inova<*-*>es trazidas na segunda edio, em 1960.A Theory of .C.zlv and Stnte
(Teoria Geral do Direito e do Estado), publicada em Cambridge, Massachusetts, em
1945, pela Harvard University Press, j significava importante avano no pensamento
de Hans Kelsen.l A verso definitiva do normativismo kelseniano surgiu
comAllgemeine Theorie Der Notmen (Teoria Geral das Normas), vinda a lume em 1979,
aps o desaparecimento de seu autor. Tal obra foi publicada sob os auspcios do
Instituto Hans Kelsen. Em Teoria Geral das Normas foram introduzidas importantes
retifica<*-*>es na doutrina do eientista do Direito, especialmente no conceito de
normafundamen- tnl e na distino entre normn primrrrin e normn secundria. A obra
1 Em 1939, a "Assocao das Escolas de Direito Norte-americanas" resolveu publicar,
em
lngua inglesa, obras estrangeiras de Filosofia do Direito. Entre os nomes
escolhidos, Hans Kelsen optou por reescrever o seu pensamento com a obra citada no
texto, qual deu novos contornos sua famosa Teoria.
45 Idem, p.18.
<012>
196 PAULO NADER
de Kelsen constitui a mais elaborada e reenada teoria geral do Direito. Conquanto
revele harmonia em suas linhas mestras, apre- senta alguns pontos dbios, como o da
norma fundamental e deter- minadas incoerncias lgicas, como a relativa validez do
Direito.
Aps o doutorado em Direito, Kelsen, entre os anos cinco e onze do sc. XX, elaborou
a Teoria Pura, nascida de uma inquietao intelectual quando observava, ainda no
curso juridico, que os prprios docentes confundiam os planos do ser e do dever ser,
no separando claramente o Direito Positivo do virtual ordenamentojurdico. Foi
esta perplexidade que o teria conduzido pureza metdica e, na opinio de Josef Kunz,

"muito mais por instinto do que por estudos sistemticos e filoscos".2 Kelsen atribuiu
Cincia do Direito o estrito papel de analisar as normas juridicas e divisou na tica,
Sociologia e Pultica a funo de submeter o Direito crtica de contedo.
Para a melhor compreenso das etapas evolutivas da Teoria Pura do Direito, til a
resenha biogrfica de seu autor. Referido como o Mestre de Viena, na realidade Hans
Kelsen, de origem judia, nasceu em Praga, em 11 de outubro de 1881, radicar.do-se na
eaF:tal austraca a partir de trs anos de idade, onde estudou e doutoruu-se em Direito.
No magistrio jurdico, iniciou-se na Universidade de Viena, primeiramente como
docente livre de Direitu Phlicu e Filo- sofia Jurdica (1911) e, sueessivamenttr, cumu
prufessor extraordin- rio (1917) e titular (1919). IV Ta ustria, n<*-*>zu cl:senvolvcu
apenas atividades tericas. Na cundio de assssur do h<*-*>linistro da
Guerra, redigia projetos de lei e mantinha estreitus colltatos eoi<*-*>1 o Impera- dor.
Kelsen familiarizava-se cum as qutst<*-*>es polticas e diplomticas, que enriqueciam a
sua experincia. Em 1919, foi convidado para elaborar a Constituio da nova R<**>pblica da ustria, promulgada no ano seguinte, qual imprimiu fundo democrtico e
apuro tcnrco ' Sob a vigncia da Constituio de 1920, Kelsen, alm de profes- sor
universitrio, ocupou o cargo de Juiz da Corte Constitucional at 1929. No ano
seguinte, aceitou convite para lecionar na Universidade de Colnia. Na Alemanha,
porm, permaneceu pouco tempo, pois o regime nazista se mostrava adve:so s
atividades dos intelectuais.
Seguidamcnte, Kelsen lecionou no Instituto de Altos Estudos Inter2 Josef Kunz, La Teoria Pura del Derecho, reimpresso da 1<*-*> ed., Editora
Nacional, Mxim, 1974, p.16.
3 Em importante inovao, a Lei Maior atribuiu Corte Constitucional a competnia
para revogar leis inconstitucionais no apenas diante de casos concretos. (Cf. em
Josef Kunz, op. cit. , p. 34.)
FILOSOFIA DO DIRETTO 19%
nacionais, em Genebra, e na Universidade de Praga, onde foi alvo de hostilidades
praticadas por grupos de estudantes nazistas. Antes de radicar-se definitivamente nos
Estados Unidos, teve uma curta pas- sagem em Cuba, onde proferiu um eurso na
Universidade de Havana.
Enquanto o primeiro perfil da Teoria Pura desenhou-se no mundo europeu, em uma
fase conturbada da histria universal, a doutrina atingiu o pleno amadurecimento
quando o autor se instalou em Bekerley, Califrnia. Era natural que uma concepo
densa de idias e que encerrava um forte potencial de desdobramento
fosse reelaborada com acrscimos e retifica<*-*>es. Paralelamente a esta condio
interna ou subjetiva, h que se reconhecer que a transfe- rncia de Kelsen para os
Estados Unidos trouxe-lhe influncias eulturais, com projeo em alguns pontos da
Teoria Pura. Esta fora planejada vista da experincia com o Sistema Continental de
Direi- to, enquanto o contato com o Common Law induziu-lhe a repensar a Teoria em
termos eompreensivos de ambas tradi<*-*>es jurdicas.

Exemplo disto a atribuio de competncia ao judicirio. Na pri- meira edio da


Teoria Pura, embora a sua crtica s teses que minimizavam a funo dos tribunais,
dando-lhes um carter apenas declarativo do Direito, Kelsen limitou o poder judicial
criatividade da norma individualizada.5 A experincia, entretanto, com o Sistema AngloAmericano, levou-o a admitir um papel mais amplo para a jurisdio, no limitado
criao da norma individualizada, mas tambm de normas gerais: "Um tribunal,
especialmente um tribunal de ltima instncia, pode receber competncia para criar,
atravs das decis<*-*>es, no s uma norma tambm individual, apenas
vinculante para o caso sub judice, mas tambm normas gerais. Isto assim quando a
deciso judicial cria o chamado precedente judicial, quer dizer: quando a deciso
judicil do caso concreto vinculante para a deciso de casos idnticos...
No obstante a originalidade da Teoria Pura do Direito, a Jurisprudncia Analtica de
John Austin (1790-1859), de fundo nor- mativista, apontada como sua precursora.
Kelsen a reconheceu em General Theory of Law and State, embora com a observao
de que
Se a fase europia de vida foi agitada, a americana transmitiu ao jurista a
tranqilidade esperada: "Foi-me possvel, recentemente, comprar uma pequena casa
aqui na bela Califrnia. De meu escritrio, descortino a magnfica Baa de So
Francisco e at o Oceano Pacfco. Em meu pequeno jardim, crescem rosas, umas
maravilhosas rosas mxas, que alegram meu eorao." (Trecho de carta endereada ao
seu patrcio Josef Kunz, por este 3ivulgada em sua La Teoria Pura del Dereci:o, ed. cit.,
p.13.)
Cf. em Hans Kelsen, "in" Teoria Pura do Direito, ed. cit., p.17.
Hans Kelsen, op. cit., p. 343.
<012>
PAULONADER
o terico ingls no promovera a completa depurao do Direito em relao aos
elementos sociolgico e psicolgico. No depoimento de Josef Kunz, a Teoria Pura foi
elaborada por Kelsen sem o menor conhecimento da Jurisprudncia Analtica, estudada
por ele somente aps a chegada aos Fstados Unidos, em 1940.' 87. O Perfl da Teoria
Pura do Direito
A Teoria Pura do Direito doutrina que se insere tanto nos domnios da Filosofia
Jurdica quanto na Teoria Geral do Direito. Na primeira disciplina, porque aborda a
problemtica conceptual dojus;
na Allgemeine Rechtslehre, porque no se refere a um sistema espe- cfico e analisa os
elementos operacionais do Direito com abstrao sociolgica e de valores. uma teoria
reducionista, que identifica o Direito com a norma jurdica. Esta a base de toda a
construo jurdica. A Cincia do Direito tem por objeto o estudo de normas jurdicas;
visa a revelar o ser do Direito e no o Direito ideal, o dever ser jurdico. A Teoria Pura
uma resposta a dois tipos de indagao:
o que o Direito? Cocno o Direito? No se situa no plano das especula<*-*>es
quanto ao dever ser, tarefa cometida por Kelsen Poltica Jurdica.s
A pureza

metdica consiste na adstrio da Teoria a fatores estritamente jurdicos, sem a


ingerncia de ideologias polticas e das cincias da natureza. A excluso do fato e valor
no implica em sua rejeio intelectual ou anulao de sua importncia para o Direito.
Faz parte da distino kelseniana entre a Cincia do Direito e outras disciplinas que
versam sobre o fenmeno jurdico. Os valores so relevantes, mas o seu reduto a
Axiologia e a Filosofia do Direito.
Em igual sentido, os fatos, que devem ser <*-*>onsiderados na Sociologia Geral e na
Jurdica. Adiseriminao pertinente ao fato evalorse refere apenas composio do
Direito e cincia que o estuda. Em sua atividade intelectual, Kelsen tambm
investigou na rea da Axiologia e na da Sociologia, com produo de trabalhos
especficos: Socinlis<*-*>%io e Estndo (1923), A Justia eo DireitoNatural, publicada
inicialmente em apndice segunda edio de Reine Rechtslelu-e (1960).
O Direito um agregado normativo que no requerlegitimao pela instncia
axiolgica. As normas jurdicas eomportam, assim, qualquer contedo, e diante de seus
esquemas compete ao aplicador
7 Josef Kunz, op. cit, p.19.
8 Op. cit, p.17.
FILOSOFIA DO DIRErTO 199
a verifcao, to-somente, dos requisitos de validade: respeito hierar- quia das fontes
e um mnimo de eficcia. Kelsen no afirma que a norma jurdica disp<*-*>e de
autolegitimac; mas esta uma concluso de ordem lgica em face de seu sistema. A
busea de legitimao fora do quadro estritamente normativo foi admitida, mas como
problema metajurdico a ser dilucidado em esferas espirituais (Poltica, Religio,
Metafisica).
Com a obra de 1945, passou a distinguir valores do Direito e valores de justia. Aqueles
se referiam s pautas normativas, em funo das quais se quali6eariam as condutas
como lcitas ou ilcitas. Taljuzo de valor se inscreveria na rbita da Cincia Jurdica e,
em seu aspecto abstrato, na Teoria Pura. Os valores d<*-*>justia, diEerent<*-*>mente,
seriam subjetivos e transcenderiam os quadros da Cincia do Direito.
Emoldurados em normas jurdicas, os fatos e os valores concre- tos seriam
contingentes em seu modo de ser. A variao dos fatos e dos valores no afetaria
ajuridicidade das normas, pois estas admitem ualquer reEerncia ftica e no se
condicionam a valores especficos.
<*-*>sim conceituado, ao Direito no estaria garantida a funo de processo de
adaptao social, pois este requer no apenas a imposi- o de normas, mas contedo
normativo atualizado com o momento histrico. Nurmas anacrnicas, infere-se, seriam
to Direito quanto as normas aj ustadas tica e socialmente. Se o Direito deve ser
instru- mento de avano social, como reputar "Direito" a norma que obsta- culiza o
progresso?
A Teoria Pura, pergunta-se, autoriza ao intrprete a sua iden- tificao com ideologias
autoritrias? Embora no haja indicativo neste sentido e a Teoria se apresente
eticamente neutra, indubit- vel que se mostra permissiva ou um esturio do bem e do

mal, dojusto e do injusto, do liberal e do desptico. A sua falha radica na falta


de exigncias ticas, o que implica na autorizao ou tolerncia para que se instalem,
sob o plio da lei, regimes autoritrios. A Teoria no apresenta mecanismo de
resistncia s normas substancialmente injustas ou formas de tutela ao Direito Natural.
No antep<*-*>e limites de validade s normas, alm das estabelecidas em escalas
hierrqui- cas. certo que a Teoria no veda a reflexo em torno das
estimativas jurdicas, mas certo tambm que no a patrocina, convoca ou ineentiva. O
balano valorativo seria dispensvel na etapa de aplica- o do Direito, salvo para os
fins da exegese.
Ao eleger a norma como o eidos jurdico, Kelsen pretendeu fazer, na Cincia do
Direito, o expurgo de elementos estranhos ao seu objeto. Sob este ngulo, oportuna a
sua interveno, pois coin- cidiu com um perodo crtico na histria do Direito, em que
se lhe <012>
200 PAULO NADER
negavam, especialmente os humanistas, foro de cincia. Dada a varie- dade do Direito
no tempo e no espao, faltavam-lhe universalidade e elementos necessrios, que
forosamente dev<*-*>riam integrar qualquer ramo cientfico. A estas obje<*-*>es
havia respostas na Teoria Pura.
Pensamos que, enquanto em uma assemblia os parlamentares discutem a
eonvenincia da adoo de determinados institutos em lei, o plano de anlise no o
jurdico, salvo se a disquisio se referir a questo de constitucionalidad<*-*> ou de
harmonia do sistema. Quando os debates se travam em funo da oportunidade social,
o contedo das idias de natureza poltica ou ideolgica. A partir do momento em que
ocorre a definio e a lei promulgada, o fato,. o valor e a norma passam a compor o
fenmeno jurdico. A afirmativa de que o Direito apenas a norma, corresponde a uma
dissociao ineom- preensvel. Se de um lado a pureza metdica, assim eoncebida,
p<*-*>ssui o condo de afastar as correntes polticas da Cincia lurdica, a
esta outorgando ttulo de autonomia, de outro, diminui a icnportncia do Direito,
atribuindo-lhe a funo apenas de chancelar doutrinas. O maior prestgio do Direito
seria o de legitimar teses po!!icas vitoriosas.
88. Os Principios de Causalidade e de Imputao
O Direito cincia social e integra o mundo do dever ser. No descreve fatos que
ocorrem necessariamente, mas estebelece o dever ser das condutas sociais. Difere
fundamentalmente das cincias na- turais, que explicam fenmenos que se sucedem
com regularidade.
As leis da natureza so regidas pelo princpio da causalidade. No mundo natural, nada
ocorre por acaso, mas devido a determinadas causas. As cincias naturais revelam a
ordem do ser, daquilo que existe e que acontece, em seu eneadeamento de leis
inviolveis.
Inicialmente, Kelsen retratou o princpio de causalidade como um nexo inexorvel;
posteriormente, atribuiu ao princpio apenas um alto grau de probabilidade. A conc?
uso a que se pode cfiegar, pensamos, depende do ngulo de enfoque. S<*-*> o
princrpio for consi- derado como ordenador da matria, a sucesso <*-*>.ntre causa e

efeito h de ser vista como necessidade inevitvel; se tomado comt<*-*> princ- pio de
eonhecimento, imp<*-*>e-se o entendimento definit vo de <*-*>Cc:lsen.
Seguindo a linha kantiana, para Kelsen o ser e o d<*-*>ver ser constituem duas
categorias independentes e irredutveis. Dc<*-*> se; no se poderia derivar o deverser,
conforme prexenso do jusnat<*-*>ira?ismo, com base no conceito de natureza
humana. Diferentemente das leis naturais, regidas pela causalidade, a relao
existent<*-*> en.tre tausa e conseqiincia na estrutura da norma jurdica seria de
irnputno, ou
<*-*>LosoFea no nIRErro 201
seja, de coao estatal. A norma jurdica seria a expresso de um mandamento ou
imperativo. A conexo entre o ilcito e a sano no de ordem causal. O ilcito no a
causa da sano, nem esta a conseqiincia do ilcito. Aplica-se a sano pela prticz
do ilcito em razo de prescrio normativa. Ocorre a intervenincia da vontade.
A cadeia de elos que se apresenta nas vrias espcies de ordem normativa sempre
elaborao humana ou sobre-humana. Entre as leis naturais, o efeito no decorre de
prescrio volitiva.
H determinadas cincias sociais c<*-*>ue apresentam regularidade em seus
fenmenos e que por este motivo sao consideradas causais, como a Psicologia e a
Sociologia. Dados certos fatos, com uniformi- dade e constncia surgem determinadas
eonseqi.incias. Entre estas cincias e as naturais haveria apenas uma diEerena no
grau de probabilidade. As cincias normativas (Direito, Moral, Religio), por no
registrarem, regularmente, a sucesso de fatos e efeitos, no se subordinam ao
princpio de eausalidade, mas ao de imputabilidade.
As cincias normativas no prescrevem normas, pois seu papel seria apenas o de
estudar eontedos normativos e os vnculos sociais correspondentes. Os indivduos se
submetem a determinada ordem normativa apenas quando esta disp<*-*>e sobre a sua
eonduta. Na termi- nologia kelseniana, eficaz a norma que provoca ades<*-*>es. Em
uma ordem normativa eficaz, quando ocorre o pressuposto de uma con- seqncia,
apenas provvel que esta se realize. Enquanto o nexo de condio e conseqncia no
apresenta d<*-*>sdobramento na esfera normativa, esgotando-se a conexo quando
desobedincia segue-se a sano, sob o influxo da causalidade, a cadeia seqencial
no apresenta um ponto final. Kelsen rebate a opinio <*-*>eneralizada que condiciona
a existneia da liberdade a no-su<*-*>eio a causalidade. O homem ser livre, no
obstante a intluncia das leis naturais em sua eonduta, quando se converte no<*-*><**>onto final da imputao (recompensa, sano). Kelsen peremptrio: No se imputa
algo ao homem porque ele livre, mas, ao contrrio, o homem livre porque se lhe
imputa algo."9 89. Norma Juridica: Conceito, Estrutura Lgica, Hierarquia
A norma jurdica representa a categoria lgica fundamental da Teoria Pura, que a
erige em unidade do jus positum e em objeto da Cincia do Direito. Expressando um
deverser, a norma traduz a conduta que um indivduo deve assumir em determinadas
circunstncias. Kels<*-*>n distingue normajurdi<*-*>a de proposio jurdica, que
tambm denomina

9 Ha<*-*>s Kelsen, op. cit, p.148.


<*-*> <*-*><*-*>'<028>l3d.3 .Si'il:JiG <*-*> f<*-*><*-*>..,..
<*-*>. <*-*><*-*><*-*>. Dli J:<*-*>It'<*-*>d/ !9<*-*> il<*-*>fBlf D1 l<*-*>r <012>
PAULO NADER
por regra de Direito. Esta seria um juzo hipottico e instrumento pelo qual a Cincia do
Direito descreve o seu objeto. A norma jurdica, pela nova verso da Teoria, seria um
mandamento, um imperativo. Aqui radica uma das grandes altera<*-*>es promovidas
pela segunda edio da obra Teoria Pura do Direito, visto que na anterior Kelsen
sustentou a tese de que a norma jurdica apresentava estrutura lgica de um juzo
hipottico.'o Para o terico austraco, a norma conteria a determinao de uma conduta;
a proposio, o seu enuncia- do. Alm de impor o eomportamento, as normas
coneedem permisso e atribuem competncia.
A norma jurdica, em si, no ensina, apenas disp<*-*>e sobre a conduta. As
proposi<*-*>es orientam, pois exercem funo de conheci- mento. Embora no
constitua o essencial, o conhecimento do Direito faz parte do labor dos rgos jurdicos.
A aplicao do Direito, pelo judicirio, pressup<*-*>e o conhecimento das normas
jurdicas. A tarefa do legislador exige, t<*-*>mbm, a cognio prvia do Direito.
Cincia do Direito, Kelsen reconheceu atividade criadora.
Isoladamente, as normas no chegam a formar a ordem jurdica, revelando-se
indispensvel a tarefa de sistematizao, que se efetiva pela Cincia do Direito. A
criatividade, todavia, seria de natureza ex<*-*>lusivamente gnoseolgica. Enquanto as
descri<*-*>es eientficas no vinculam, no estabelecem direitos e deveres e so
passveis de enganos e de acertos, as normas jurdicas determinam a conduta, imp<**>em deveres e atribuem direitos e podem ser qualificadas apenas como vlidas ou
invlidas e no como verdicas ou inverdicas.
At a segunda edio de Teoria Pura do Direito, Kelsen consi- derou fundamental para
o Direito Positivo a chamada normajuridica primria, que definia a conduta,
prescrevendo a sano correspon- dente. A conduta foi exposta como requisito da
sano. As normas penais seguem tal modelo: "Ofender a integridade corporal ou
a sade de outrem: Pena - deteno de trs meses a um ano." De modo inverso, a
norma podia expressar a conduta socialmente exigida e para esta hiptese ter-se-ia a
denominada normajuridica secundrin.
Esta seria dispensvel, pois o importante era a indicao do ilcito e sano
correspondente. Esta foi considerada elemento essencial. A norma que orienta o
comportamento e se abstm de prever sano
10 Tal reformulao provocou-Ihe crticas exacerbadas, como a proferida, entre ns,
pela
egologista Man1ia Murici Machado Pinto (in A Distino Proposi<*-*>cs
Jurdicas/Normas de Direito na Nova Teoria Pura, Revista I3rasileira de F'ilosofia, vol.
7<*-*>CVII, fasc. IOS, ps.
51 a 70).
r<*-*>I.osoFlA no DIRErro 203

no configura norma jurdica. A Cincia do Direito operava com ambas as espcies


normativas, mas a regra secundria se apresentava como suprtlua. Concebendo o
Direito como ordem coativa, Kelsen reconheceu a identidade entre o teor da norma
primria e o da secundria. Assim, haveria coincidncia entre a norma que pr<**>scre- via sano para a hiptese de no prestao de selvio militar e a
que determina tal servio. Em Teoria Geral das Normas (1979), Kelsen inverteu a
terminologia das duas normas, conforme se pode veriEcar nas palavras do autor: "Se
se admite que a distino de uma norma que prescreve uma conduta determinada e de
uma norma que pres- creve uma sano para o fato da violao da primeira seja
essencial para o Direito, ento precisa-se qualificar a primeira como norma primria e a
segunda como secundria - e no o contrrio, como o foi por mim anteriormente
formulado."'1 Kelsen ressalta a circunstncia de que o prprio Direito estabe- lece a
frmula de sua criao, salientando que h normas definidoras do processo legislativo e
outras que disp<*-*>em sobre o contedo das normas infieri, impondo-lhes limites e
condi<*-*>es. A relao entre a norma reguladora e a assim gerada, designou por
sccpra-infra-ordena- o. Enquanto a norma condicionante superior, a condicionada
de escalo inferior. A ordem jurdica congrega normas que se vincu- lam dentro de
uma organizao hierrquica. Em tal escalonamento, a validez de cada norma
garantida por outra de instncia superior, exceo da norma fuiidnmental, que fonte
de validade de todas as demais. Considerando o Direito Positivo vigente, a
constituio- escrita ou consuetudinria - a norma de mais alto grau, seguindo-se a lei
e o costume. "O Direito legislado e o Direito consuetudinrio revogam-se um ao outro,
segundo o princ<*-*>io da lexposterior."'2 Em instncia inferior, situa-se o deereto, que
reune normas gerais editadas por autoridade administrativa.
A normn fundamental, tambm chamada hipottica ou grande norma, cuja funo a
de conferir validade ordem jurdica, pode consistir na constituio anterior ou numa
revoluo vitoriosa. Dife- rentemente do que se passa com o Direito Natural, o contedo
do Direito Positivo independe desta norma. Se a Teoria Pura no fornece elementos
para uma apreciao do Direito sob o ngulo da justia, o Direito Natural poderia
proporcionar tal critrio de aferi- o caso se deduzisse, da natureza, apenas um Direito
Natural e no
11 Hans Kelsen, Tioria Geraldas Normas, Srgio AntBnio Fabris Editor, Porto
Alegre,1986, p.181. ,.
12 flans Kelsen, in Teoria Pura do Direito, ed. cit., p. 316. <*-*> ~.<*-*>t .<*-*>.<*-*>;<**> <*-*> al<*-*>j<*-*> <*-*><*-*><*-*>,<*-*> ~ <*-*><*-*> <*-*><*-*>Td r<*-*> x. ..
:a<*-*> ;
<012>
2O4 PAULO NADER
diversos e contraditrios, conforme registra a Histria.'3 No obstan- te alguns
seguidores da Teoria Pura insistirem em descobrir substn- cia na norma hipottica, o
Mestre de Viena exclui tal possibilidade, visando o no-comprometimento de sua
doutrina com a MetaEsica.

Neste ponto h uma evidente contradio, conforme aponta Arnaldo Vasconcelos, pois
sustentando a tese monista, com o Dlreito nacional e o internacional formando apenas
um ordenamento, Kelsen t<*-*>ria feito distino entre as duas esferas e atribudo
contedo norma bsica do Direito Internacional mediante o princpio pacta
sunt servanda.'" Para uma teoria de assento positivista, julgam alguns ser inconcilivel
a busca de fundamentao ltima em uma norma que era considerada hipottica nt a
segunda edio de Teoria Pura do Direito. Hans Kelsen, todavia, em Teoria Geral das
Normas, no mais retratou a norma fundamental como hiptese, mas como
norma fictcia: "(...) ela uma pura ou, verdadeira, fico no sentido da vaihingeriana
Filosofia do Como-Se, que t caracterizada pelo fato de que ela no somente cocltradiz a
realldade, como tambm contra- ditria em si mesma."'s 90. Validade e Eficcia
Na obra kelseniana, o termo eficcia tomado como observn- cia e aplicao de
normas, fato este que nomeamos por efetividade;
validade quer dizer condio de obrigatoriedade, certificado de que a norma preenche
os requisitos indispensveis para entrar no mundo jurdico e produzir efeitos. A validade
do Direito, situado no plano do dever ser, por uma corrente considerada independente
da efc- cia,.que se localiza na esfera do ser. Diametralmente oposta a teoria realista,
que identifica a validade com a eficcia. Ambas as posi<*-*>es so condenadas por
Kelsen, que as considera falsas. O equvoco da primeira est em no admitir que a
eficcia uma condio da validade, enquanto o da segunda corrente, em no
reconhecer que os dois conceitos so distintos, que a norma pode ter eficcia e no ser
vlida. Para a Teoria Pura, no certamente a eEiccia quem confere o fundamento de
validade ordem, mas a norma fundamen- tal. Esta determina que o contedo da
constituio, sob certas con13 Idem, p. 307.
14 Arnaldo Vasconcelos, Teoria da Nowna Jurfdica, ed. cit., p.168.
15 Hans Kclsen, in Teoria Ceral das Normas, ed. cit., p. 328. Kelsen esclarece, no texto,
o
sentido da vaihingeriana Filosofia do "Como-Se": "Segundo Vaihinger, Die
Philosophie des Als-Ob, 7. un. 8. Aufl., Leipzig 19??, uma Gco um recurso do
pensamento, do qual se serve se no se pode alcanar o fim do pensamento com o
material existente (ob. cit., p.
19)" (p. 329).
FILOSOFIA DO D IRErTO
di<*-*>es, deve ser observado. Haveria o silogismo normativo a fundamen- tar a
validade da ordem jurdica. A premissa maior, composta pe)a norma fundamental ou
hipottica, quem determina a observncia da constituio posta e eficaz,
estabelecendo um dever ser. A premissa menor consiste na efetiva existncia de uma
constituio que alcanou eficcia por si e pelas normas de outros escal<*-*>es e dela
derivadas. uma afirmao na ordem do ser. A concluso implica em uma proposio
de dever ser, pois disp<*-*>e que a ordem jurdica possui validade.
Com a perda de eficcia, cessa a validade da constituio e, em conseqncia, a da
ordem jurdica. A no-aplicabilidade de uma norma singular no induz ineficcia do

ordenamento. Este perma- nece vlido, ainda que a observncia das normas se faa
apenas em uma considerao geral. De outro lado, casos particulares de
inobser- vncia de norma singular no comprometem a validade desta. De modo
coerente, Kelsen assevera que as normas em desuso - desue- tudo - no possuem
validade. Sem distinguir entre normas le<*-*>isladas, judiciais e consuetudinrias,
atribuiu ao desuso, que ausencia de eficcia e a quem designa tambm por costume
negativo, poder revogador. Foi alm, ao considerar que a legilao no pode excluir a
fora de comando jurdico pelo costume.
Kelsen negou validade norma que estabelecesse disposi<*-*>es que expressam a
ordem do ser, daquilo que necessariamente aconte- ce. A possibilidade de ruptura entre
as duas ordens - ser e dever ser - uma condio de validade da norma.
91. DeverJccridico e Direito Subjetivo
Contrastando com a teoria tradicional, que conceitua a relao jurdica como um elo
entre pessoas, em virtude do qual uma delas, titular do dever jurdico, deve garantir
alguma coisa outra, titular do direito subjetivo, a Teoria Pura identifica essa relao
eom um vnculo normativo que enlaa a conduta de um indivduo a um ato de <**>oao que sanciona a conduta. Perante a doutrina tradicional, entre dever e direito
no h preeminncia. Nem se pode afirmar que um preceda o outro. Ambos so
inseparveis e se originam de um fato comum: o falo juridico, acontecimento que
instaura, modiEca ou extingue a relao jurdica. Para a Teoria Pura, o dever
jurdico emana da norma e se revela como a conduta inversa quela que
16 Hans Kelsen, in Teoria Puro do Direito, ed. cit., p. 299.
<012>
2O6 PAULO NADER
condio da saneo. Em face do disposto no art.155 do Cdigo Penal Brasileiro, que
prescreve sano para quem subtrai "coisa alheia mvel para si ou para outrem", o
dever jurdico consiste na conduta inversa a esta que figura como condio da sano.
Portanto, o dever jurdico se consubstancia na conduta de no subtrair...
Enquanto os deveres jurdicos sobrelevam-se de importncia, os direitos subjetivos
no so considerados criao essencial do Direito objetivo. Se na teoria tradicional a
cada dever jurdico cor- responde um direito subjetivo, na Teoria Pura nem sempre se
registra tal correspondncia. Direito subjetivo existe apenas quando a ordem jurdica
outorga a um indivduo a iniciativa da ao judicial, para a hiptese de algu<*-*>m pl<**>aticar a conduta definida como condio da sano. Sempre que houver um direito
subjetivo, a mutao da norma geral e abstrata em norma individualizada e concreta
depender da movimentao judicial ou administrativa de algum, no caso,
titular daquele direito. Para a doutrina tradicional, que dualista, a distin- o entre o
Direito objetivo e o subjetivo relevante. Para a Teoria Pura, ambos possuem a mesma
natureza e, em seu monismo, o direito subjetivo no mais do que um aspeeto do
Direito objetivo.
92. Estado e Direito

A doutrina tradicional consagra a teoria dualista, que distingue o Estado do Direito.


Contra esta, insurge-se a Teorla Pura, para quem o Estado uma ordem jurdica. A
concepo dualista, para Kelsen, se acha encoberta por uma capa ideolgica, pois
preciso atribuir-se identidade prpria ao Estado, a fim de que possa
ser convenientemente legitimado pelo Direito. O Estado seria a perso- ni icao do
Direito, mas nem toda ordem jurdica seria Estado. Este se maniCesta apenas quando
as fun<*-*>es de criao e aplicao da ordem jurdica se centralizam em rgos
especializados. A Teoria Pura no considera impossvel a legtimao do Estado,
apenas con- sidera que tal tarefa no pode ser cumprida pelo Direito. Legitimao exige
fundamentao tica e poltica. Ora, uma vez que se considere o Dir<*-*>ito um ob<**>eto depurado de elementos extrajurdicos, no poder ser convertido em instncia
legitimadora do Estado. Contra esta tese se op<*-*>e a teoria tradicional.
93. Direito Nacional e Direito Internacional
Qual o nvel de relao entre o Direito nacional e o internacio- nal? A este respeito
concorrem as teorias dualista e monista. A primeira, sob o argumento de que h
possibilidade de contradi<*-*>es
FILOSOFIA DO DIRETTO 2O%
insuperveis entre as duas esferas normativas, no admite a existn- cia de uma nica
ordem jurdica. Assim, no mbito de um territrio, os indivduos somente poderiam ser
alcanados pelas normas de seu Estado, nada representando o Direito de outros povos
e o Direito Internacional. Para Kelsen, tal posicionamento retrgrado e pr- prio da
poca ,<*-*>rimitiva, em que se considerava o estrangeiro uma pessoa inimiga. A
doutrina monista, que se subdivide em duas, uma que atribui primazia ordem nacional
e outra, internacional, reconhece que as duas esferas no so autnomas, mas que
se transfundem em um ordenamento compreensivo das duas ordens.
A doutrina que atesta a supremacia da ordem interna preconiza que a validade do
Direito Internacional pressup<*-*>e o seu reconheci- mento interno, o que se Eaz,
naturalmente, pela promulgao de leis ou edio de decretos. Desta Eorma, as
normas internacionais esta- riam absorvidas em normas internas de um Estado. Este
seria obri- gado a respeitar apenas as normas internacionais incorporadas
sua legislao. Os demais Estados, de acordo com esta doutrma, s
teriam personalidade jurdica na medida em que fossem reconhecidos. A Teoria Pura
consagra a teoria monista com a supremacia da ordem internacional. Ao
escalonamento normativo de um Estado se sobre- p<*-*>e a esfera internacional,
independentemente de reconhecimento interno. Quando uma norma estatal contraria a
internacional, per- manece vlida, uma vez que o Direito Internacional no
prev qualquer processo de anulao.
94. Justia e Direito
Justia um atributo possvel de vrios objetos. Quando deum indivduo, ser a
expresso de uma virtude e, sob este ngulo, per- tence Moral. Ajustia se manifesta
na conduta social. Assim, justia pressup<*-*>e alteridade. A conduta ser justa quando
corresponder a uma norma. A norma de justia norma de fundo moral. Nem
toda norma moral, porm, norma de justia. A norma moral ser de justia quando

prescrever uma conduta em face do semelhante. Para Kelsen, o juzo de valor secia
aplicvel apenas sobre as condutas e no sobre normas, da no ser correto atribuir-se
norma jurdica a qualidade de justa ou de injusta.
Na linha de pensamento jusnaturalista, o Direito Positivo seria vlido na medida em
que correspondesse aojus naturae. Em caso de contradio entre as duas ordens, a
validade seria apenas a do Direito Natural. Para Kelsen, a validade de uma norma
requer apenas o seu ajustamento dentro de uma hierarquia normativa e de um mnimo
de eficcia, com independncia, portanto, da norma de justia.
<012>
? OS PAULO NADER
Indiretamente, a regra de justia pode alcanar a formao do Direito Positivo, e isto
se passa quando incide sobre a conduta de um indivduo ou indivduos com a
incumbncia de elaborar normas jurdicas. O objeto da regra de justia no consiste,
nesta hiptese, em normas jurdicas, mas na conduta que as estatui. O Direito
criado em consonncia com as normas de justia tem o seu valor jurdico no por esta
razo, mas em decorrncia de sua adequao norma fundamental, a qual atribui
validade inclusive ao Direito estabelecido em contraposio s normas de justia.
Quando se diz que uma lei justa ou injusta, tal juzo no pode alcanar a qualidade da
lei, mas a conduta soeial de quem a estabeleceu.
A relao entre a cincia e as normas de justia foi identificada por Kelsen com a
tarefa de pesquisa e estudo das afirma<*-*>es histri- cas do justo, das representa<**>es daquilo, enfim, que os homens vm predicando como justo ou injusto ao longo dos
anos. cincia no compete avaliar os acertos e os enganos. Indutivamente, a partir
de tais constata<*-*>es, cientifcamente se poder chegar formulao de um conceito
geral de justia, que no tenha, todavia, o condo d<*-*> eselarecer sobre a forma de
tratamento entre os indivduos.
Relativamente s normas de justia, Kelsen distinguiu duas espcies: a de tipo
metafsico e a de tipo racional. A primeira, por seu contedo e origem, escapa
experincia humana e se justifica luz de fatos transcendentes realidade concreta. A
sua admisso no se faz por compreenso, mas pela autoridade de sua fonte. As de
tipo racional, como o prprio nome induz, provm do entedimento hu- mano, de sua
razo, e no se fundamenta, necessariamente, em instncia superior. A sua origem
pode ser atribuda entidade divina, mas isto no essencial. Para este tipo de norma
de justia, o importante que satisfaa inteligncia do homem.
Submetendo anlise as inmeras propostas de norma de justia, Kelsen inicia a
abordagem pelo princpio suum cuique, ou, dara cada um o que seu, a quem reputou
de vazio de contedo, de vez que no expressa o que devido. Tal norma de <**>ustia exige uma complementaao por uma ordem que defina o seu que devido.
A chamada regra de ouro - No faas aos outros o que no queres que te faam a ti foi censurada por Kelsen, que recorreu a vrias situa<*-*>es fticas possveis para
demonstrar a sua insustentabilidade.
Tal regra pressup<*-*>e que as pessoas afetadas por uma conduta social tenham a
mesma opinio a respeito de fatos, o que constitui "uma

<*-*>Loso<*-*>A Do DcRErro 209


iluso, pois que os homens de forma algum<*-*> coincidem no seu juzo so5re aquilo
que subjetivamente bom... ' A exemplo da frmula suum cuique, a regra de ouro foi
considerada vazia de contedo. A seguir, o Mestre de Viena submete a balano crtico
o imperativo categ<*-*>rico kantiano, que disp<*-*>e: "Age sempre de tal modo que
a mxima do teu agir possa por ti ser querida como lei universal". Para ele, a mxima se
apresenta com uma aurola de incerteza: qual a mxima que deve ser erigida em lei
universal? A frmula de Kant, vista de sua indefinio, reduz o imperativo ao
enunciado: "atua segundo uma lei universal". Outra frmula destituda de
substncia seria a apresentada por Toms de Aquino: "Faz o bem e evita o mal
que pressup<*-*>e uma ordem definidora do bem e do mal. A crena, segundo a qual a
prtica costumeira representa ajustia, inequivoca- mente entra em conilito com a
doutrma kelseniana, que parte do suposto de que impossvel, da ordem do ser, extrair
um dever ser.
In cnsu, o costume expressa o ser, as normas de conduta que, na realidade, consagram
determinados valores, da a inadmissibilidade de se identificar as normas de justia com
o costume.
Kelsen tambm rejeita a teoria do mesote.<*-*>, de Aristteles, que situa a justia no
meio termo entre dois extremos que se contrap<*-*>em:
o que demais e o que de menos. Para o Estagirita, por exemplo, a coragem, que
uma virtude, se coloca eqiiidistante em relao covardia e temeridade. Tal critrio
de aferio do justo recusado sob o fundamento de que pressup<*-*>e o
conhecimento do que o mal e este, segundo Aristteles, algo a ser esclarecido pela
Moral positiva e pelo Direito vigente. A teoria do mesotes, em si, no seria reveladora
dos dois pontos extremos. A frmula aristotlica seria ainda conservadora, na medida
em que atribui ordem social a de6nio dos dos parmetros.
Oprmcipio da retribuio, pelo qual devemos retribuir o bem com outro bem e o mal
com outro mal, no satisfaz a Kelsen, que o reputa to vazio quanto a regra que
determina a prtica do bem e a omisso do que mal, isto porque ambas orienta<**>es pressup<*-*>em o conhecimen- to tanto do valorq uanto do desvalor. A norma de
justia no pode tambm ser identifcada com oprincipio da equivalncia
entrepresta- o e contraprestao, que engloba tanto a troca de mercadoria quanto a
atividade laboral e sua remunerao. A explicao kelsenia- na baseou-se na afirmativa
de que a prestao no constitui um valor em sentido objetivo. Em sua opinio, no o
valor da prestao17 Hans Kelsen, A lustia e o Direito Naturnl, Armnio Amado-Editor, Suc.,
Coimbra,1963, p. 22.
<012>
Z 1 O PAULO NADER
trabalho ou mercadoria -, que define o quantum da contraprestao - salrio ou preo -,
mas o mverso. O raciocnio do autor se embasa tanto na economia livre, regida pela lei
da oferta e da procura, quanto na economia planejada, em que as diretrizes so

estabelecidas auto- ritariamente. Sob igual fundamento, no admite o principio da


pro- porcionalidade entre aprestao e a contraprestao. Relativamente ao trabalho,
tal critrio requer a fixao, em norma, do salrio por hora de trabalho e por unidade de
tarefa. Em face da troca de riquezas, a prtica revela que a aquisio de mercadoria em
atacado no corr<*-*>sponde proporcionalidade de preo de unid<*-*>de.
Diante do postulado de justia enunciado por Karl Marx, para quem, no futuro, dever
prevalecer a regra: "De cada um segundo sua capacidade e a cada uni conforme a sua
necessidade", Kelscn apresenta pondera<*-*>es crticas, apesar de concordar com
Marx na re<*-*>eio ao princplo capitalista, que disp<*-*>e sobre a igualdade
de salnopara igual trabalho. Especifcamente quanto primeir parte do princpio
marxista, Kelsen entende que a carga a ser e<*-*>gida de cada um conforme a sua
capacidade dever ser fixada previamente por rgos da comunidade, sobrelevando-se
a indagao quanto s conseqizncias da no-prestao, uma vez que o atribuir a eada
um segundo sua necessidade depender, na prtica, do cumprimento da primeira. No
respeitante necessidade de cada um, indaga o autor da Teoria'Pura se dever
prevalecer o critrio objetivo ou o subjetivo, ou seja, a necessidade ser a definida por
rgos da comunidade ou pelo <*-*>rprio sujeito que necessita. Tal frmula,
convergente para o economlco, por no esclarecer o que haver de ser exigido de
cada um, nem em que medida sero supridas as necessidades, se nivela ao princpio
de Justiniano - a cada um o seu. Em suma, a frznula comunista seria to vazia quanto
a romana.
A pretel<*-*>so de se relacionar a regra dejustia com o preceito do amor ao prximo
padece de limitao e incerteza, conforme o crtico.
Tal princpio compreende o segmento "a cada um segundo as suas necessidades"
como tarefa de todos e no apenas da autoridade legis- ladora. A insuficincia do
princpio se revela por sua pouca abrangncia, pois, atado quele segmento, quer dizer
apenas ajuda aos necessitados, suavizao da dor alheia... A incerteza refere-se ao
critrio de avaliao da necessidade, se de quem vai satisfazer ou de quem necessita.
Kelsen exclui a possibilidade de se reconhecer, como regra de justia, o princ- pio
individualista que preconiza a liberdade absoluta do homem, o qual no deve
subordinar-se a qualquer ordem social que implique em cerceamento de sua conduta.
Acoimando o princpio de anti-social, prop<*-*>e a substituio da liberdade individual
pela social.
FILOSOFIA DO DIRErTO 211
Em seu extenso rol de anlise sobre princpios apontados como norma de justia,
Hans Kelsen aborda o contrato social. Para os adeptos do jusnaturalismo individualista
o assentimento da coleti- vidade, dos subordinados, quem confere o carter de justia
ordem social. Em primeiro lugar, o terico austraco destaca a circunstncia de que o
princpio se refere forma de produo do ordenamento e no ao teor de suas
disposi<*-*>es. Em seguida, ressalta que o pacto poderia ser proveitoso apenas para a
hipotese da primeira constitui- o. anlise deste princpio, segue-se o dejustia da
igualdade, que se expressa pela frmula "todos os hofnens devem ser
lratadospor igual". A afirmao parte da premissa da desigualdade humana e visa a

uniformidade de tratamento s pessoas. Tal princpio contraria a realidade, que revela


que os homens no so iguais entre si. Como justificativa do princpio, admite Kelsen o
reconhecimento de que as desigualdades sejam irrelevantes ao estabelecimento da
isonomia.
Contra este prinepio, Kelsen utiliza a mesma argumentao oposta a vrios outros: o
erit<*-*>rio no esclarece o contedo do tratamento e, em conseqiincia, exige ordem
complementar.
Entre os princpios de instncia metafsica, Kelsen questiona a idia de justia em
Plato. Para o filsofo grego, as idias no so acessveis aos sentidos humanos.
Como essncias que se acham alm da Fisica, o seu conhecimento privilgio de
poucos, que a aleanam por intuio de natureza mstica. A idia dejustia integra a do
Bem absoluto, que a principal. Como o objeto do Bem absoluto no pode ser relatado
em linguagem humana, o princpio no esclarece a noo de justia. Esta
permaneceria, diz Kelsen, como um segredo divino.
A regra de justia de6nida por Jesus Cristo em sua pregao terrena se identifica com
oprincipio do amor e consiste na retribuio do mal com o bem. Em lugar de dio, devese nutrir amor aos inimigos. O princpio, para Kelsen, no estaria centrado na
realidade humana, que no possui a capacidade de amar os inimigos. Finalizan- do
esta ordem de estudos, analisa ajustia absoluta, de origem divina, nica capaz de
proporcionar plena felicidade ao homem. Como a justia absoluta um ideal irracional,
no alcanvel, acena-se, para os crentes em Deus, com a sua plena realizao na
vida supraterrena.
Sobre este princpio, foi sim les o comentrio de Kelsen: "Tal o engodo desta eterna
iluso."<*-*>S
18 Idem, p. 88.
<012>
PAULONADER
95. A Idia do Direito Natural
Posto que rejeite a idia de um Direito Natural, Kelsen ocu<*-*>a- se extensamente de
seu estudo e o considera, para efeito de anal<*-*>se "um Direito ideal, natural, imutvel,
que se identifica com ajustia".'<*-*> A natureza, geral ou a humana, foi tomada por sua
origem. O acesso ordem se Eaz mediante investiga<*-*>es naquela fonte. As
obje<*-*>es kelsenianas partem do fundamento de que o jus naturae dimana
da natureza, onde os fatos se interligam sob o influxo do princpio da causalidade, no
sendo possvel extrair qualquer dever ser do mundo do ser. Para ele, "quem julgue
encontrac, descobrir ou reconhecer normas nos fatos, valores na realidade, engana-se
a si prprio".m Quando o jusnaturalista, de seu campo de observao, conclui nor- mas
de conduta, ele transforma regras do ser em normas do deverser.
Referindo-se concepo teleolgica do Direito Natural, que v a natureza como um
todo organizado para a realizao de um fim, Kelsen a considera comprometida com a
doutrina dualista, pois se o reino natural foi criado por Deus, apenas a vontade superior
poderia imprimir tal ordenao.

O propalado benefcio ou vantagem que o Direito Natural teria carreado para o Direito
Positivo, contribuindo para o seu aperfeioa- mento, no aceito por Kelsen. O avano
ou melhoramento dojus positum sob a int7uncia da ordem superior, somente poderia
ocorrer pelo prisma de valores, mas isto no seria possvel em razo da diversidade
dos sistemas jusnaturalistas. Estes, ao longo da histria, foram concebidos para
fundamentar os institutos jurdicos, pofticos e econmicos vigentes. Somente ao final
do sc. XVIII, na Amrica e na Frana, a doutrina teria desempenhado um papei
reformador, provocando
o
surgimento
de
correntes
flosficas
que
lhe
foram antagnicas, como a da Escola Histrica do Direito e, posteriormen- te, a do
positivismo.
Pelo fato de a Teoria Pura fundamentar a validade do ordena- mentojurdico
recorrendo norma hipottica, que no escrita, mas pressuposta, valeu-lhe o apodo
de correntejusnaturalista. Tal crtica no implica em depreciao ao Direito Natural, mas
na constatao de elementos contraditorios na Teoria Pura. Kelsen enfrentou a questo
e admitiu, na matria enfocada e apenas nela, alguma seme- lhana entre as duas
teorias. De um lado, o jusnaturaltsmo atribui validade ordem positiva quando esta se
revela uma expresso do
19 Idem, p. 94.
?0 Idein, p. 95.
FILOSOFIA DO DIREITO 213
Direito Natural. De outro, a Teoria Pura re<*-*>ousa a validade dojus positum na norma
hipottica. Uma diferena importante distingue as duas fundamenta<*-*>es. Enquanto
no jusnaturahsmo a fonte de vali- dez atribui tambm contedo aojuspositum, na Teoria
Pura a norma hipottica apenas dctermina o fundamento de validade. Para o
jus- naturalismo, os princpios do Direito Natural eonstituiriam a chama- da norma de
justia e em face desta o ordenamento jurdico pode apresentar contradi<*-*>es. O
Direito Positivo no tem como entrar em conflito com a norma hipottica, pois esta no
exerce papel de norma de justia. Enquanto a doutrina do Direito Natural possui
natureza tico-poltica e uma teoria dualista, a norma hipottica tem carter teorticognoseolgico e a Teoria Pura monista, pois admite apenas a existncla de uma ordem
jurdica: a do Direito Positivo.
96.A Interpretao do Direito
A compreenso terica do Direito, nos domnios daAllgemeine Rechtslehre,
pressup<*-*>e, ao mesmo tempo, a determinao concep- tual e hermenutica do
fenm<*-*>no juridico. A anlise cientfica sempre incomplcta quando noo do
Direito no sucede a exposi- o sobre os critrios hermenuticos. E indispensvcl a
correspon- dncia ideolgica entre ambos. A cada formulao terica do Direito deve
haver uma teoria da interpretao. Pode-se dizer que o jurista possui liberdade de
opo entre as vrias concep<*-*>es do Direito, no, porm, em relao aos pontos
fundamentais do processo de decodi- ficao normativa, pois essesj so determinados
a partirda definio do Direito. Objetiva-se, neste pargrafo, em um printeiro plano,
a exposio dos critrios h<*-*>rmenuticos adotados por Kelsen e, com pretenso de

fundo, a verificao de sua concordncia e coerncia lgica com os postulados da


Teoria Pura do Direito.
A criao cic regras implica sempre em um ato de aplicao do Direito. Ao elaborar
uma lci a autoridade aplica a norma constitu- cional, que estabelece no s o rito de
formao, mas tambm certos limites e condi<*-*>es. Para essa funo, o legislador
disp<*-*>e de uma ampla faixa de liberdade para criar os comandos jurdicos,
podendo desenvolver os princpios constitucionais sob variadas frmulas.
Assim como todo ato de criao do Direito corresponde a um processo de aplicao,
todo ato de aplicao pressup<*-*>e igualmente um processo de criao do Direito. A
aplicao de normas pelos rgos jurdicos leva sempre criao, pois a lei possui
sempre um coeGciente de indeterminao, que pode ser intencional ou no e referir-se
tanto hiptese quanto conseqncia da norma jurdica. O aplicador <012>
214 PAULO NADER
desenvolve no apenas uma atividade cognoscitiva, mas tambm volitiva, na
complementao do contedo normativo. Kelsen assinala que a mar- gem discricionria
pode ser maior ou menor, mas existe sempre, ainda quando a norma de escalo
superior bem pormenorizada.
A indeterminao normativa de carter no intencional, entre outros motivos, pode
decorrer da linguagem do texto, que muitas vezes no unvoca. A no determinao
<*-*>ode decorrer, tambm, do conflito entre duas disposi<*-*>es normativas,
mseridas em um ato jurdico. Para esta hiptese, Kelsen admite duas atitudes por parte
do aplicador, que poder adotar quaisquer das solu<*-*>es conflitantes ou rejeitar
ambas. No caso de uma desarmonia entre a vontade implcita no ato jurdico e
as express<*-*>es verbais correspondentes, o autor da Teoria Pura do Direito
p 9 g <*-*> " q dis <*-*>e ue a investi a o dever <*-*>i tir de outras fontes ue no
a expressao verbal da propria norma.
Na viso kelseniana o ato legislativo oferece ao intrprete, quase sempre, uma
pluralidade de sentido, e a hermenutica no possui um mtodo ob<*-*>etivo para
indicar o eritrio de prevalncia. O conjunto de significados possveis eomp<*-*>e "uma
moldura dentro da qual existem vrias possibllidades de aplicao".<*-*> O papel
atribudo ao intrprete o de compor essa moldura, indicando os vrios sentidos
lgicos que as normas jurdicas apresentam. Ao promover a aplicao do Direito, o juiz
desenvolve uma atividade crladora. Do mesmo modo que de uma lei constitucional
podem derivar vrias leis ordinrias, e todas possveis juridicamente, de uma lei podem
ser extradas sentenas de contedos diversos. O ato do juiz nao , assim, apenas de
natureza cognoscitiva, mas tambm voluntria. Pelo ato cognoscitivo o aplicador toma
conhecimento da pluralidade de sen- tidos, da gama de possibilidades reveladas no
estudo das normas.
Nesse momento cessa o seu trabalho de interpretao e inicia-se a atividade de poltica
jurdica, que consiste no ato de escolha do sentido pelo qual ir ocorrer a deciso.
Nesse momento<*-*>o aplicador projeta no um ato de conhecimento, mas de vontade.
A margem de liberdade do legislador, porm, maior, pois o coe<*-*>ciente

de indeterminao da lei constitucional normalmente mais ampla do que a da lei


ordinria. Ao escolher, entre as vrias frmulas permiti21 "In" Teoria Pura do Direito, ed. cit., p. 466.
22 Idem p. 466.
23 Para Miguel Reale a "escolha" um momento signi Gcativo na vida do Direito, mas
na fase legislativa, quando o autor do ato, entre as vrias possibilidades lgicas de
consagrao de um determinado valor, escolhe uma, que a converte em contedo ou
frmula da lei. Cf.
Filosofia do Direito, ed. cit., p. 546.
FILOSOI<*-*>IA DO DIREITO 215
das pela norma de escalo maior, a que ser consagrada pela lei de menor grau, o
legislador manifesta um ato de vontade e a sua atitude de natureza poltica.
Quando se diz que a sentena judicial fundamentou-se na lei, o que se afirma, em
realidade, que houve opo por uma entre as vrias possibilidades oferecidas no
quadro que a lei constitui. Kelsen,
com muita nfase, salienta que a
interpretaojurdico-cientfica no pode concluir pela existncia de apenas um sentido
nas normas <*-*>urdicas, pois tal procedimento consistiria em uma fico, adotada
pelajurisprudncia tradicional, com o intuito de favorecer a seguran- a jurdica. O
renomado jurista coloca-se, pois, radicalmente contra a exegese tradicional, que
preconiza apenas uma soluo possvel para cada caso, ou seja, um sentido para
cada norma. Ao intrprete compete, assim, no apenas Cazcr o levantamento dos
sentidos que a norma apresenta, como pensa Kelsen, mas desenvolver o esforo
para veriflcar qual o sentldo mais justo e correto. O autor austraco no admite
mandato jurdico nos mtodos que possam ser utilizados no processo de filtragcm.
Do ponto de vista da segurana jurdica, o autor reconhece que o desejvel seria que
as norlnas apresenlassem apenas um sentido juridi- camente vlido, como preconiza a
hermenutlca tradicional, mas na realidade isto no condlz com os fatos que a
experincia revela. As normas oferecem, via de regra, vrias solu<*-*>es possveis,
sendo que apenas uma se converte em Dircito Positivo pelo proccsso de escolha.
Kelsen coloca em destaque a importncia da interpretao, considerando-a prtica
necessaria aplicao do Direito. Ele a con- sidera uma atividade mental que visa
indicar o contedo das narmas j urdicas, sem a obrigao de conduzir, contudo, a uma
nica soluo.
Distingue a interpretao quc Ceita pelos rgosjurdicos da reali- z<*-*>ida pelos
particulares. Estes, que precisam adc,quar o seu compor- ,;imento ao que a ordem
jurldica disp<*-*>e, tm a necessidade de cc<*-*>nhecer aqueles mandamentos, como
forma de evitar a sano que <*-*>is normas j urdicas prescrevem. A Ci<*-*>ncia do
Direito, cujo papel o ci<*-*> descrever o ordenamenlo em vigor, tem a funo de
interpretar o i<*-*>or das normas que integram o sistema urdico. Embora faa
aluso s "normas do Direito internacional gc l consuetudinrio", o autor no aborda
especificamente as normas consuetudinrias. Para Legaz y La<*-*>ambra, estas se

acham compreendidas nas considera<*-*>es ge- rais. O recurso analogia e ao arb<**>cmentum a contrario rejeitado,
=<*-*> Cf. Filosofia del Derecho, ed. cit., p. 523.
<012>
216 PAULO NADER
sob a alegao de c<*-*>ue a doutrina no se sente segura na escolha e que muitas
vezes tais mecanismos levam a resultados opostos.
A atividade desenvolvida pela Cincia do Direito,no tocante interpretao, apenas
de natureza cognoscitiva, pois a opinio doc- torum no pode ir alm do exame dos
vrios sentidos que as normas apresentam. Assim, enquanto o rgo aplicador sempre
faz uma opo entre as plurissigniEica<*-*>es contidas na moldura ou quadro,
o cientista do Direito limita-se a descrever as diversas alternativas de natureza lgica
que o ato normativo oferece. Quando o advogado ou o escritor sustentam uma nica
frmula de significao, a sua funo no jurdico-cientfica, mas jurdico-poltica.
Kelsen apresenta uma nova concepo para a interliretao autntica. Esta no seria
apenas a realizada pelo rgo competente para a sua elaborao, ao gerar norma de
carater geral, mas tambm a desenvolvida pelo agente que aplica a norma a um caso
concreto, pois esse tambm cria Direito, mediante norma individualizada. As- sim, toda
interpretao derivada de um rgo aplicador do Direito autntica. Somente no
possui essa qualidade a que dimana da Cincia do Direito e do estudo dos particulares
em geral. Estes, ao adotarem uma frmula de conduta perante a lei, elegem um
dos vrios sentidos que as normas oEerecem, mas correm o risco de no v-la
confirmada pelos tribunais.
Sem admitir a possibilidade cientfica de o aplicador recorrer a outros sentidos, alm
dos constantes na moldura ou quadro de possibi- lidades lgicas das normas, Kelsen
reconhece que, na prtica, os tribu- nais produzem inova<*-*>es jurdicas, utilizandose de tal procedimento.
A teoria kelseniana de interpretao ajusta-se, em seu conjunto, com os lineamentos
da Teoria Pura do Direito e, ao mesmo tempo, padece do mesmo equvoco de no
invocar os importantes complemen- tos da Axiologia e da Sociologia. Tal alheamento
aos valores e aos fatos sociais, em seu discurso cientfico, chega a um ponto em que
se torna insustentvel e, de um modo bem ntido, sev Kelsen, inconscientemen- te,
a eles recorrendo, quando indica, por exemplo, "outras fontes" como instncia de
soluo do conflito entre a vontade manifesta no ato e a linguagem apresentada pelo
legislador. A interpretao, em Kelsen, possui uma funo reduzida em relao que
lhe atribui a doutrina tradicional, pois situada como mediadora entre a funo
legislativa e o trabalho de poltica jurdica, no chegando a exercer papel decisivo na
definio do Direito. A sua funo no criadora, mas indicativa da variedade de
significados das normas jurdicas.
FILOSOFIA DO D I RErTO 21 %
Observa-se que a Teoria Pura do Direito incapaz de orientar na objetiva definio
do Direito, pois, baseando-se tao-somente nos dados oferecidos pelas normas jurdicas,

ela pode conduzir o pesqui- sador apenas at onde as normas jurdicas permitem, e
estas, do ponto de vista lgico, no oferecem apenas uma diretriz, mas vrias solu<**>es possveis. Esta orientao no satisfaz o pesquisador, do ponto de vista prtico,
pois no lhe oferece o critrio final para a escolha de uma unica frmula reitora do
comportamento social.
Admitir, com Kelsen, que as leis possuem sempre uma plurali- d<*-*>ide de
significados e que no faz parte do processo hermenutico a escolha do sentido mais
adequado, concluir pela no univocidade da ordem jurdica; reconhecer a existncia
no de uma ordem jurdica, mas de uma pluralidade de ordens jurdicas.
Quando aquele autor a Eirma que a norma sempre apresenta um coeficiente de
mdeterminao, implicitamente reconhece que ela, por si s, no suficiente para
de6nir a conduta. Revela-se com elareza que a Lgica Externa exerce uma funo de
alto relevo na determinao do modelo de conduta e que o aplicador
dever, necessariamente, possuir um quadro de valores e ter ainda no<*-*>es
da organizao social.
O dualismo existente entre as express<*-*>es verbais e a vontade, na i<*-*><*-*>inio
do autor austraco, pode ser eompleto ou no, sendo que esta ;tima caracteriza-se
quando o elemento vontade "corresponde pelo nlenos a uma das vrias signifiea<**>es que a expresso verbal da norma <*-*>vLicula". Ora, pensamos que o elemento
vontade, ao contrrio do c<*-*>ue <*-*>: possvel ocorrer com o ponto de vista lgico da
norma jurdica, sc.mente possui uma nica direo. Sendo, assim, em todas as
hipteses, <*-*>rosamente haveria de existir uma discrepncia entre a vontade e
as e:;press<*-*>es verbais, pois estas, segundo Kelsen, no so unvocas.
Um dos pontos que oferecem dvidas ao analista de Kelsen a s<*-*><*-*>a
orientao para a hiptese de conflito entre a voritade manifesta nc7 ato de aplicao e
a linguagem nele adotada. Ao indicar que a soluo dever ser pesquisada em outras
fontes, onde o aplicador de<*-*>ver buscar os subsdlos seno nos elementos
teleolgico, axiol- <*-*>i<*-*>o, histrico ou sociolgico? E essa utilizao de "outras
fontes
estaria, inequivocamente, em conflito com as premissas de seu pen- samento, pois para
ele Direito apenas norma. Kelsen afirma que o I::<*-*>pel do intrprete termina com a
fixao das diferentes possibilida- d<*-*>s existentes na "moldura", ficando a cargo, no
da Cincia do Direito, mas da polticajurdica, a indicao da soluo a ser adotada.
Gra, assim vista, a deEinio do Direito ser exercida por comandos no normativos,
pela poltica jurdica, que Ieva em conta os valores <012>
218 PAULO NADER
e os fatos sociais. Assim entendida a matria, verifica-se uma verda- deira prevalncia
de elementos extranormativos na fixao da solu- o adequada para determinada
hiptese jurdica. Ademais, a Cincia do Direito seria impotente para descrever o
Direito, pois enuneiaria no a eonduta exigida, mas a gama de possibilidades insertas
na moldura da lei.
Quanto noo que apresenta de interpretao autntica, observa-se uma
inconsistncia lgica no pensamento do autor. A interpretao autntica se

caracterizaria pelo fato de o aplicador escolher, entre os vrios sentidos oferecidos


pelas normas, aquele que servir de base deciso. Por intermdio dela, cria-se o
Direito.
Ocorre, porcm, que ao conceituar ilzterprctao, Kelsen salienta que o papel do
intrpr<*-*>' ;: seria apenas o dc revelar o quadro ou a moldura das possibilidades
lgicas das normas, mcdiante uma atividade cog- noscitiva. A seleo Elnal do sentido
da norma no seria um momento ou etapa da interpretao, mas um ato volitivo situado
no plano da poltica jurdica.
Das no<*-*>es de nplicno e crinto do Direito depreende-se que no pensamento
de Kelsen h, aparentemente, uma Euso entre ambas, pois a aplicao, com exceo
de atos de execuo de sentena, leva criao, enquanto a criao configura a
apllcao, salvo a hiptese em que a norma fundamental se apresentc como a primeira
constituio. No chega a ocorrer, para esta Teoria, o desaparecimento da diEerena
tradicional entre criao e aplica- o, como pensam alguns autores.<*-*>
Constatamos, sim, um proces- so de geminano de conceitos, em que um fenmeno
no ocorre sem o outro, ressalvadas as exce<*-*>es j mencionadas.
No obstante as dvidas aqui suscitadas, quanto consistncia lgica da teoria da
interpretao em Kelsen, de se reconhecer que, em sua originalidade, o autor
apresenta uma nova perspectiva de estudo que no pode ser desconhecida e que
dcsperta a ateno dos hermeneutas sobre importantes pontos no analisados
suficiente- mente pela Jurisprudncia tradicional.
25 a opinio, v.g., dos argentinos Mouchet e Becu: "Dentro de esta teoria desaparece
la diferencia tradicional entre creacin y aplicacin del derecho." - Invoduccin al
Derecho, 6<*-*> ed., Editorial Perrot, Buenos Aires,1967, p. 566.
Captulo XVI
TEORIA MARXISTA E O DIREITO
SUMWO: 97. Considera<*-*>esPrvias. 98. OMomentoHistricoda Teoria Marxista.
99. Os CoriJeus do Marxismo: Karl Marx e Friedrich Engels. l Ofl A Filosoja
Maixista.101. O Signijicado do Direito na V'uo Mar.<*-*>sta.102 Critica.
97. Considera<*-*>es Prvias
Fundamentalmente a teoria marxista exp<*-*>P e analisa a estrutura econmica da
sociedade capitalista, seu funcionamento e conseqn- cias no plano social, poltico,
tico, religioso, jurdico, apontando o seu teor de mjustia e a frmula para a
erradicao desta. Centrada no econmico, revela a desigualdade que o regime da livre
iniciativa encer- ra com a m distribuio das riquezas. Eminentemente crtica,
pre- tende tambm ser criadora, na medida em que, no se limitando a emitir juzos de
realidade, empenha-se no direcionamento da ao social. A teoria marxista apresenta,
portanto, trplice dimenso: ex- positiva, de vez que radiografa a sociedade capitalista e
revela a sua forma de funcionamento, notadamente pelo seu lado econmico;
critica, pois valora a realidade, indicando suas falhas e injustias;

operacional, tanto que apresenta a frmula prtica para a reverso do quadro de


misrta e de opresso. Posto que no se mostre rigoro- samente como teoria jurdica e
considere o Direito incidentalmente, algo dispensvel na sociedade do futuro, a sua
compreenso e o enfrentamento de suas idias tareEa inarredvel na
jusfilosofia.' Esta realiza o seu objeto vista de embates doutrinrios, ante a
1 "<*-*>Iichel Villeyreconhece "quenopensamentojurdicocontemporneoningum
negarque o maixismo ocupa um lugar considervel". "In" Filosofia do Direito,1' ed.,
Editora Atlas .A., So 1'aulo,1977, p.142. ,:s!'<*-*>f<*-*>;<*-*><*-*> ;<*-*><*-*>ftl<*-*>i
:',At9A F<*-*> <*-*>, :ie! ::<*-*>t<*-*><*-*> PH<*-*><*-*> :<*-*><*-*>s <*-*><*-*><**><*-*>y9 D1 klllC.' <012>
220 PAULO NADER
concorrncia de opini<*-*>es, pelo que no lhe permissvel, por incoe- rente, a
marginalizao de uma ideologia questionadora da experin- cia jurdica do mundo
ocidental e que desenvolve a tese da provisoriedade do Direito.
A teoria se esteia no pensamento de Karl Marx e de Friedrich Engels, que se
associaram na formao de uma doutrina que alcanou ampla repercusso. Suas idias
so interpretadas e desenvolvidas por seguidores em diferentes setores do
conhecimento. Menos evocada atualmente por influncia de certos fatos histricos de
projeo internacional, como aperestroika, na Unio Sovitica, crises sociais que
abalam a China Comunista e a unificao da Alemanha, a teoria obteve,
progressivamente, nas duas ltimas dcadas, forte interesse entre os homens de
cultura. Na rea jurdica, as anlises e reflex<*-*>es mais credenciadas partem
notadamente de Umberto Cerroni e Nicos Poulantzas, marxistas ocidentais de renome,
enquanto os demais estudos que se apresentam, de um modo geral, carecem de
cunho cientfico e revelam tendncias proselitistas.
A teoria relevante na medida em que se prop<*-*>e a equacionar politicamente a
sociedade segundo um modelo justo de distribuio de riquezas. O seu poder de
aliciamento no def7ui isoladamente de seus postulados, pois se robustece diante das
falhas que o sistema capitalista apresenta ao permitir grave desequil'brio na
repartio dos bens. Enquanto que o desafio capitalista na correo das
desi- gualdades mediante a eompatibilizao da economia de mercado com a justia
sncial, a filoso<*-*>a comunista, conduzida pelo marxismo, se orienta pela justa
distribuio das riquezas, seu valor polar.
98. O Momento Histrico da Teoria Marxista
Como todo indivduo que participa da vida social, Karl Marx recebeu urn
condicionamento de sua poca. rTele, porm, as circuns- tncias repercutiram mais
intensamente, pois no se limitou a en<*-*>a- jar-se em movimentos de grupos; reagiu,
tamb<*-*>m, com subsdios filosficos importantes conduo da causa uperria.
Viveu em uma quadra histrica marcada pelo advento da indstria e o surgimento da
classe obreira. A Revoluo Comercial havia outorgado poder econmico aos
burgueses, enquanto na Frana, pela Revoluao de 1789, a classe obteve poder
pohtico. O fenmeno da industrializao, que, no incio do sc. XIX, comeou a

alcanar desenvolvimento, notadamente na Inglaterra, com fortes efeitos no quadro


social, destinou agricultura um plano secundrio, enquanto o homem precisava
enfrentar a concorrncia da mquina. Nascia a dialtica do capital e trabalho e as novas
condi<*-*>es criavam um perene desafio:
FILOSOI<*-*>IA DO DIRErTO
a imperiosa necessidade de situar as rela<*-*>es entre as classes sociais em um
patamar de equilbrio e justia. Os problemas emergentes refletiram-se nos setores do
Direito, da FilosoEa e da Poltica, sobre- tudo. A partir de um exame crtico da
realidade, lanava<*-*>z<*-*>-se as sementes de um novo ramo do Direito, que haveria
de disci<*-*>linar o fato social do trabalho remunerado. De apenas duas disposi<**>es insertas no Cdigo Napoleo (1804), sucedeu-se um fenmeno de expanso
normativa, que culminou com a autonomia do Direito do Trabalho, que se corpori<**>ca, hoje, em cdigos.
Um longo caminho, todavia, haveria de ser percorrido. Surgi- ram as entidades de
classe e movimentos operrios, mas no basta- vam a unio e a ao. A fora destas
deveria se assentar em uma justiEicao filosfica, da a importncia das contribui<**>es de Marx e de Engels no eneaminhamento da questo social. Na esteira
das reivindica<*-*>cs trabalhistas agitava-se o problema poltico. Se o obje- tivo da
classe obreira era a conquista da tutela jurdica, a via de alcan-la seria a poltica. No
plano do pensamento, Claude Henri de Saint-Simon (1760-1825), Robert Owen (1771I858) e Charles Fourier (1772-1837), em suas reflex<*-*>es, acusavam as injustias
nas- cidas das novas rela<*-*>es e preconizavam reformas sociais. No campo da
ao, em 1847, surgc em Londres a Liga dos Comunistas, su<*-*>essora de outras
entidacles que lutaram pela mclhoria das condi<*-*>es dos operrios, a partir da Liga
dos Desterrados, na Frana. Documento histrico do mais alto signiCicado para a
poca, o <*-*>lCaniC<*-*>sto do Partido C.omunista foi divulgado por I<*-*><*-*>Iarx e
Engels, em 1848, no qual conelamaram a classe obreira: "Proletrios de todos os
pases, uni-vos.
Alm do poder da uniu, o rnarxismo valorizeu o poder da ao. Em Teses Sobre
Feuerbach, Marx j havia escrito que no bastava a inter- pretao do mundo pela
filosofia, pois "o que importa modiFc-lo".
99. Os Corifeus do Marxismo: Karl Marx e Friedrich Engels 99.1 KarIMnrx. Filho de um
advogado e conselheiro dejustia e descendente dejudeus, Karl Heinrich Marx (18181883) nasceu em Treves, capital da provncia alem de Renania. Aps os
estudos preliminares em sua terra natal, matriculou-se na Universidade de Bonn, onde
iniciou o curso de Direito, logo interrompido, pois o seu interesse maior coneentrava-se
nos estudos de Histria e FilosoEia.
Ingressou, posteriormente, na Universidade de Berlim, onde se in- fluenciou pelo
pensamento ateu e liberal-democrtico da esquerda hegeliana. De Feuerbach assimilou
a ertica ao idealismo de Hegel, em uma poca em que a ideologia do flsofo alemo,
havia poucos anos falecido, dommava o ambiente cultural de Berlim. Egresso
da universidade, dedicou-se iniczalmente ao jornalismo, onde, com es- <012>
222 PAULO NADER

prito idealista,p ugnoup or idias revolucionrias, o que provocou, em 1842, na


Colnia, o fechamento da Gazeta Renana, ento sob a sua direo. Em conseqiincia,
emigrou para Paris no ano seguinte, onde conheceu Friedrich Engels, seu alterego, e
estudou o soelalismo de Saint-Simon. Expulso da Frana em razo de sua atividade
jorna- lstica, radicou-se em Bruxelas, onde foi secretrio da Liga Comunista (1847). Em
resposta a Joseph Proudhon (1809-1865), que publicara Filosofia da Misria, escreveu,
em frances, Misna da Filosofia (1847). Enquanto para Proudhon o mal do capitalismo
situava-se no sistema de troca, para Marx a fonte estava nas formas dep roduo.
Mais tarde, em Londres, onde se fixou definitivamente, foi ativlsta na Liga Comunista,
ento dirigida por Engels e, em conjunto com este, escreveu o famoso Manifesto do
Partido Comunista (1848).
Karl Marx foi autor de <*-*>diversas obras, destacando-se Das Kapital, cujo livro
primeiro foi publicado em 1867 e os dois outros, aps a morte de seu autor, em 1885 e
1894, por iniciativa de Engels, que reuniu os manuscritos. Na rea jurdica, escreveu
Crilica da Filosofia do Direito de Hegel (1843). H de ser feita a distino, na produo
cientfica de Marx, entre as obras da juventude e as t;scritas na fase madura. Teses
Sobre Feuerbach (1845) eonsiderada a obra de ruptura com a primeira fase.
99.2 Friedrich Engels. A biografia de Marx se entrelaa com a de seu patrcio Friedrich
Engels (1820-1895), filsofo nascido em Bermen, na Rennia, e falecido em Londres.
As condi<*-*>es da poca e as eircunstncias de sua experincia pessoal nortearam o
seu perfil filosfico. O encontro com Marx, em Paris, revelou uma aCmdade ideolgica
que os uniu duradouramente e que possibilitou uma ex- traordinria troca de
experincia. Marx e Engels, a histria revela, foram espritos fraternos e gmeos
intelectualmente.
Em Manchester, Engels observou concretamente, em indstria de seu pai, a condio
social dos operrios e publicou, em 1845, A Situao da Classe Operria na Inglnterra,
onde eontestou as teses da economia liberal, notadamente na verso de Adam Smith.
Em com- panhia de Marx, fundou a Associao Internacional dos Operrios, conhecida
como Primeira Internacional Comunista. Preparou vrias obras em parceria com seu
amigo: A Sagrada Familia (1845), A Ideologia Alem (1845/6), Manifesto do Partido
Comunista (1848);
individualmente, escreveu: Contrcbuio a<*-*> Criticn da Economia Po- litica (1859),A
Origem da Fnmilia, a Propriedade Privada e o Estado (1884). Anti-Dhring (1878) foi
escrita por Engels eom pequena cola- borao de Marx Nesta obra, criticou o
pensamento daquele filsofo alemo e desenvolveu estudo sobre o papel da violncia
na histria.
FILOSOFf A DO DIREITO 223
Posto que se diga que Engels foi mais um divulgador do pensa- mento de Karl Marx,
na realidade no apenas interpretou a ideologia de seu companheiro de lutas, mas
contribuiu para a formulao da teoria marxista. O autor de O Capital havia analisado a
histria das sociedades luz do mtodo de desenvnlvimento dialtico. Engels, em sua
obra A Dialtica da Natureza, publicada em 1925 na Unio Sovitica, estendeu aquele

mtodo ao campo das cincias da nature- za, fazendo da teoria marxista uma
concepo integral do mundo.
100. A Filosofia Marxista
Alguns postulados fundamentais caracterizam a filosofia mar- xista: o primado do real
sobre o ideal, a admisso da teoria evoluio- nista de Darwin, a concepo materialista
da histria, a dialtica hegeliana revisada.
A verdade deveria ser captada na experincia, nos fatos. Rejei- tava o pensamento
metafsico. A cincia deveria formar-se com os elementos hauridos na realidade
concreta. A postura de Marx foi materialista e professava o atesmo. Como Daiwin,
admitia a trans- formao dos seres evolutivamente e a partir do reino mineral.
Mediante um processo complexo de mutao interna, o ser mineral se transmudava em
vegetal e animal, sucessivamente. A progresso seria quantitativa e apresentava saltos
de qualidade, razo pela qual surgiria o homem, ser dotado de razo.
O materialismo histrico constitui uma das teses fundamentais do marxismo e consiste
no entendimento de que a estrutura da sociedade composta pelo fator ecnn6mico,
pelo conjunto das rela- <*-*>es de produo. A superestrutura seria formada pelas
cria<*-*>es do intelecto: Direito, Moral, Poltiea, Estado, Religio, Artes. A premis- sa
de raciocnio a de que a personalidade humana ditada pelas rela<*-*>es de
trabalho. Assim, cada componente da superestrutura seria uma emanao do prucesso
econmico existente. Hegel havia declarado que a cnnscincia do homem determinava
o seu modo de ser; para Marx, o fenmeno seria inverso: o ser social do homem
querrl definia a sua conscincia.2<*-*>lsto no implica na admisso do monismo
econmico. A tese a de que o fator econmico prepon- derante na formao da
superestrutura. Engels chegou a reconhecer a possibilidade de uma "inverso da prxis
histrica", com a conscin- cia reagindo s condi<*-*>es impostas pela estrutura. Tal
inverso no
2 Karl Manc, Para a Crltica da Economia Polltica, Abril Cultural, Coleo Os
Pensadores, So Paulo,19'74, p.135.
<012>
224 PAULO NADER
foi cogitada por Marx, pois no haveria na realidade uma reao estrutura; os
homens atuariam sobre os nleios de produo visando o seu reorc<*-*>enamento.
Todas as transforma<*-*>es fundamentais da sociedade, embora possam transparecer
outras motiva , decor- rem sempre de mudanas nas ormas de produo. <**>revoluo protestante seria um exemplo.
Em seu livro Para a Critica da Economia Polftica,3 Marx indica o fio condutor de seus
estudos: "na produo social da prpria vida , os homens contraem rela<*-*>es d<**>terminadas, necessrias e mdepen- dentes de suavontade, rela<*-*>es de produo
estas que correspondem a uma etapa determinada de desenvolvimento das suas foras
produtivas materiais. A totalidade das rela<*-*>es de produo forma a estrutura
da sociedade, a base re<*-*>ll sobre a qual se levanta uma superestrutura jurdica e
poltica, e qual correspondem formas sociais determina- das de conseincia".

A destruio da sociedade eapitalista foi preconizada por Marx na perspectiva da


dialtica hegeliana. Enquanto Hegel concebia o ritmo da evoluo geral apenas no
plano do pensamento, I<*-*>tarx o transportava para o mbito da prxis. Com esta
inverso, proclamou, fez andar com os ps quem caminhava de cabea para bauco. A
luta de
classes,
que
decorre
das
rela<*-*>es
deproduo,
seria
a
caracterstica marcante na histria das sociedades. Houve a luta entre amos e escravos
na Antigidade; entre patrcios e plebeus, em Roma; senhores feudais e servos, na
Idade Mdia; burguesia e proletariado, nos tempos modernos. O desenvolvimento se
processava pela oposio da anttese tese, da qual resultava a sntese, que seria a
harmonizao das foras antagnicas. As grandes transforlna<*-*>es sociais surgiro
a partir do momento em que as distor<*-*>es do capitalismo levarem ao insuport- vel
o empobrecimento da grande massa trabalhadora. Haver a luta de classes. A
burguesia, que representa a tese do proeesso, ser alvo de intensa luta deiagrada
pelo proletariado - anttese. Provisoria- mente se instalar a ditadura do proletariado,
qual se seguir a sintese, quando cessaro as desigualdades, as injustias e o
homem alcanar o paraso terrestre.
O mago da discordncia do marxismo com o regime capitalista radica nas rela<**>es de trabalho, nos meios de produo. As injustias si<*-*>ciais resultariam do atual
equacionamento no mbito das fbricas,
F'ILOSOFIA DO DlRETTO 225
onde se registra a explorao da classe obreira. Suprimir tal distoro, that is the
question.
Marx explora, com argcia, as mazelas do capitalismo; o poder que outorga aos
detentores dos meios de produo; a ascendncia dos que possuem em relao aos
que produzem. Affrmou que "o direito Eunda- mental do capital a igualdade na
explorao da fora de trabalho por todos os capitalistas"". Reporta-se, em seguida, s
leis trabalhistas da metade do sculo XIX, que fixavam a longa jornada de trabalho
de adolescentes e mulheres. No se op<*-*>e, o marxismo, ao capital, que uma fora
social, mas ao capital concentrado nas mos da burguesia;
no se combate a abolio da propriedade em geral, mas propriedade burguesa, que
detm nove dcimos da existente.5
Marx e Engels, em A Sagrada Familia,
censuraram o papel conservador exercido pelo cristianismo, que pregava a
necessidade do dualismo de classes. A doutrina foi acusada de contribuir para
ostatus quo, ao infundir a resignao no esprito do proletrio, acenandolhe eompensa<*-*>es na futura vida supraterrena.
Aproximando a sua lente de viso das rela<*-*>es de trabalho, no fato da mais valia
localizou o vrus que aniquila o tecido social. Marx assimilou as distin<*-*>es de David
Ricardo em sua teoria do valor, a partir da qual tirou conseqncias prprias. O valor de
troca das riquezas algo que no se confunde com o valor de uso ou com o preo.
Enquanto o valor de uso algo particular e dependente do interesse de cada pessoa, o
de troca constitui uma categoria geral e o preo contingente, pois varivel vista da
lei da oferta e procura.

O valor de troca deve tomar por re Eerencial a quantidade de trabalho necessrio


produo de mercadoria. Tal valor ser cambivel na medida em que se alterar o ndice
de trabalho acumulado. Para Macx, a coincidncia entre o valor da mercadoria e a fora
de trabalho empregado na sua produo seria indispensvel, pois o trabalhador dever
usufruir integralmente do produto de seu trabalho. Na socie- dade capitalista, porm, o
valor das riquezas excede sempre a fora de trabalho. tal diferena, Marx denomina
por mais valia, que representa a medida da explorao da classe obreira que,
alienada, entrega o produto de seu trabalho ao patro, seu parasita. Diante
4 D<*-*>.<*-*>pilal, Civilirao Brasileira Rio de Janeiro,1980, Livro Primeiro, volume I,
p. 332.
3 Ed. cit., p.135. 5 Cf. Manifesto do Partido Comunista,Global Editora, S3o Paulo,1988,
p. 89- <012>
2Z6 PAULO NADER
deste diagnstico, pensa que a soluo do mal deve ser alcanada com a mudana da
economia.
101. O Significado do Direilo na V'<*-*>so Marxista
A teoria marxista apresentau ma concepo do Direito, todavia Marx e Engels no
foram juristas. <*-*>Suas idias no se acham reunidas em uma obra, mas dispersas
no conjunto de suas produ<*-*>es cientfi- cas, fato este que dificulta a anlise de seus
intrpretes, que investi- gam em textos escritos em pocas e circunstncias distintas, e
conduz divergncia de resultados. O Direito foi abordado pelos corifeus do marxismo
incidentalmente, apontado como instrumento de opresso empregado pela sociedade
capitalista. A teoria no se ocupou da ontologia do Direito. Ela no apresenta uma
filosofia jurdica nos moldes tradicionais, nem a anlise do Direito Positivo. A sua
ateno concentrou-se na funo exercida pelo fenmeno jurdico na condu- ta social e
na anlise de suas fontes reais, naquelas que induzem criao e transformao do
Direito. Na expresso de Konstantin Stoyanovitch, o marxlsmo elaborou
umapreccnciajuridica.' Malgrado a influncia recebida de Savigny, Marx elaborou
uma teoria que se divorcia da orientao da Escola Histrica do Direito.
A evoluo social no deveria desenrolar-se sob a influncia de fatos pretritos, mas
fazer-se mediante a ruptura com o passado. A passa- gem para a sociedade comunista
no se processa atravs de revern- cia s tradi<*-*>es, mas com o seu abandono,
eom a rejeio s verdades eternas, Moral, Religio. Do historicismo, porm,
assimilou a tese da relatividade do Direito, no o concebendo seno eln
permanente mutao sob o influxo do fator econmico. No Direito no haveria
o absoluto, nem o imutvel. Distancia-se, j neste particular, do jusna- turalismo,
doutrina que alcanava prestgio na Frana e, sob a in- fluncia do Iluminismo e das
idias de Kant, tambm na Alemanha.
Em sintonia com a tese materialista do primado do real sobre o ideal, exclui a
possibilidade de um Direito emanado da razo ou de origem metafsica. A sede do
Direito seria o campo dos fatos, das rela<*-*>es, da vida social. O Direito deriva, enfm,
do real; a sua frmula se faz

6 Apesar de seu interesse iniciat pelo curso de Direito, Marx no levou avante seus
estudos em Bonn e, no prefcio de Das Kapital, confessou: "Os meus estudos prof<**>ssionais eram os de Jurisprudncia, com que, todavia, s me preocupei como
disciplina secundria, ao lado de Filosofia e Histria.
7 Cf. em K Stoyanovitch, EI Pensamiento Mar.<*-*>sta y el Derecho,1<*-*> ed.
espanhola, Siglo Veintiuno Editores S.A., Madrid,1977, p. 33.
FlLosoFla Do Dn<*-*>rro 227
a posteriori, nunca a priori. Em sua orientao, o marxismo situa o homem no centro de
suas investiga<*-*>es, porm no o homem abstra- to ou abstrado da tessitura social,
mas o homem situado, conereto.
Marx rejeitou as teses voluntaristas, que situavam o Direito como produto da vontade.
O fenmeno jurdico no seria uma decorrncia da vontade da classe dominante ou do
Estado, mas resultante das rela<*-*>es de produo. Estas condicionam o Direito
e toda a superestrutura. O papel do Direito seria o de tutelar a infra- estrutura
econmica. poca de Stalin, na Unio Sovitica, o pen- samento voluntarista foi adota
'do oficialmente para justificar a ao repressiva do Estado.s Em sua perspectiva
materialista, reage contra a idia do Direito Natural, pois no admite dedu<*-*>es de
conceitos gerais que se apiam no conceito de homem. Na realidade, o jus naturae
seria mals um instrumento ideolgico utilizado pela burguesia para impor o Direito de
sua convenincia. O apelo quele Direito visa a reforar a autori- dade e justificao do
jccs positum. O marxismo associa a idia do Direito Natural aos interesses da
burguesia. Esta classe j teria recorrido quela instncia quando deflagrou a sua
revoluo. O apogeu do jusnaturalismo teria coincidido com a grande
elaborao terica da economia burguesa. O seu papel, agora, seria o de funda- mentar
as institui<*-*>es burguesas e masearar ldeologicamente seus erros. Marx criticou,
tambm, a "Declarao dos Dlreitos do Ho- mem", que se caracterizaria por seu
egosmo e esprito individualista , uma vez que parte da noo de que o homem um
ser isolado. Para N. G. Alexandrov, quanto mais se concretiza o modelo comunista
em um Estado<*-*> mais se enriquece o contedo material dos direitos individuais.
Embora a Constituio da extinta Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, nos
captulos 6 e 7, abrangendo os artigos 33 ao 69, os tenha declarado, no estabeleceu
contradio com o pen- samento do filsofo Marx, isto porque preceitua que "o exerccio
dos direitos e liberdades pelos cidados no deve pre<*-*>udicar os interesses da
sociedade e do Estado, nem os direitos dos outros cidados".lo
A concepo marxista parte de um diagnstico: a sociedade se acha estt<*-*>uturada
economicamente de uma forma injusta, com a
8 Cf. Massini, Ensayo C<*-*>itiso Acerco de! Penswniento Filosfico-Juridico dc Cwlos
Marx, Abeledo-Perrot Buenos Aires 1976, p. 57.
9 Teoria del Estado y del Derecieo, obra mletiva, Ciencias Emnomicas y Sociales,
Editorial Grijalbo. S.A., Mxico,1966, p. 210.
10 Cf. artigo 39, m fine.

<012>
22 PAULO NADER
preponderncia do capital sobre o trabalho, quando na realidade este quem Eorma
as riquezas. Na sociedade capitalista h uma gene- ralizada relao de domnio e de
explorao por parte dos que detm os meios de produo em relao aos operrios. O
Direito desempe- nha um papel ideolgico, pois sob o pretexto de instrumentalizar
a justia meio utilizado para conservar a explorao da classe domi- nante.ll Como
elemento integrante da superestrutura, condiciona- do pelo fator econmico. Por
intermdio do Direito, a classe c<*-*>ue possui os meios de produo mantm o seu
poder e privilgios. O Direito no ter Euno em uma sociedade comunista. Nela
haver normas, que no tero, todavia, a qualificaojurdica, pois no sero impostas
coercitivamente. Quando ocorrer a revoluo do proleta- riado, a presena do Direito,
bem como a do Estado, ser provisria, logo desaparecendo com a supresso das
classes. Imperando o socia- lismo total, haver o equacionamento justo dos interesses
econmi- cos e, com este, a extino do Direito. Quem determina, em ltima instncia,
a existncia do Direito, a propriedade privada dos meios de produo. Assim, em
relao aos tempos primitivos, onde no havia a propriedade privada dos meios de
produo, no h que se falar em Direito. A desigualdade teria, tambm, a sua parcela
de responsabilida- de na apario do Direito, pois se todos, igualmente, usufrussem
do direito de propriedade, no haveria razo de ser do Direito.
Da sociedade burguesa, onde impera a explorao da classe operria, at o advento
do comunismo, h um longo itinerrio hist- rico a ser implementado. Com a crescente
conscientizao de sua fora, a classe dominada reagir, promovendo a subverso, da
qual decorrer a etapa da ditadura do proletariado, que ser uma prepa- rao para a
sociedade comunista. Nesta havera o equilbrio, desa11 Em Das Kapital a situao retratada: "(...) e o que acontece na fbrica? Nela, o
fabricante o legislador absoluto. Dita os regulamentos que lhe aprazem; altera e faz
acrscimos ao seu cdigo conforme lhe apetece; e por mais absurda que seja a
disposio que introduza no seu cdigo, dizem os tribunais aos trabalhadores: Uma
vez que vos obrigastes espontaneamente dentro do contrato, tendes de cumpri-lo... E
os trabalhadores esto condenados a viver dos nove anos at a morte sob essa tirania
espiritual e fsica." (Ed. cit., livro 1, vol. 2, p. 667).
12 Na frmula de Stucka, que expressa o sentido maixista, Direito " o conjunto de
relaes
em geral, eomo um sistema de rela<*-*>es que correspondem aos
interesses das classes
dominantes e salvaguarda tais interesses pela violncia
organizada". Na crtica de Pasukanis, a definio revela o contedo de classe do
Direito, mas no explica a sua razo determinante. Em A Teoria Gerol do Direito e o
Mar.<*-*>i.smo, Renovar, Rio de Janeiro,1989, p. S3.
FILOSOFIA DO DIREITO 229
parecendo a razo de ser do Direito. <*-*>ste visto como instrumento de uma classe.
Com a extino de classes advir a ig<*-*>.laldade entre os homens e cessar o
perodo de priva<*-*>es. As necessidades de cada um podero ser satisfeitas. Haver

a plena socializao dos meios de produo. Prevalecer o princpio: "De cada


um3segundo sua capa- cidade, a cada um segundo suas necessidades." Surgir o
homem novo, no submisso, no humilhado. Nesta fase, no haver lugar para a
coao. As regras da sociedade comunista sero aceitas pela compreenso. Os
homens criaro o hbito de cultiv-las.
A Unio Sovitica, no obstante a revoluo de 1917 e a im- plantao do comunismo,
mantm o seu Direito Positivo, posto que elaborado e afeioado ao novo regime
econmico. Com a formao da sociedade comunista, havia a crena de que o Direito,
a curto prazo, deveria desaparecer. Neste sentido se posicionou E. B. Pasu- kanis,
jurista de grande aseendncia no mundo sovitico. Pensava que as institui<*-*>es
jurdicas seriam incompatveis com o comunismo. O desaparecimento do Direito deveria
ocorrer com o fim do capitalis- mo. Com a ascenso de Stalin ao poder, o autor de A
Teoria Geral do Direito e o Mnrxismo (1824) foi perseguido poltica e ideologica- mente.
O novo comando poltico acatou as teses jurdicas de Karl Renner, que sustentava a
idia de permanncia do Direito, embora com renovado teor. Stalin e o jurista Vichinsky,
em verdadeiro rompimento com a teoria marxista, conceberam o Direito socialista, que
seria a expresso da vontade da classe proletria.
O Estado seria tambm uma instituio a secvio da classe dominante, pois alm de
se estruturar por modelo jurdico fonte criadora do Direito. A extino das classes
provocar, igualmente, a extino do Estado. Para Engels, o socialismo se realizar
quando os proletrios, aps o seu perodo de ditadura, transferirem para o Estado a
propriedade dos meios de produo. Tal fato registrar o fim das classes e do prprio
Estado.'" Na expresso de Machado Pauprio, o marxismo "antijurisdicista e
antiestatista".ts
13 O art.14 da Constituio da extinta Unio das Repblicas Socialistas Soviticas
refere-se ao princpio, substituindo o termo necessidade por trabalho: "de cada um
segundo as suas cpacidades, a cada um segundo o seu trabaiho".
14 Cf. Hans Kelsen, em Teorfa Comunista del Derecho y del Estado, Emec Editores
S.A., Buenos Aires,1958, p. 299.
IS Filosofia do Direito e do Estado e suas Maiores Correittes, Editora Freitas Bastos,
Rio,1980, p.90. ,. <*-*>.<*-*><*-*>i<*-*><*-*>;<*-*> '.t ,<*-*>,<*-*>v <*-*>..s,a.,. f.,- . .
<*-*> <*-*>/d d<*-*>x, , , L r.
<012>
PAUGONADER
102. Critica
A par das crticas que se dirigem ao pensamento marxista, foroso que se
reconheam, tambm, seus aspectos positivos. Ao Direito no trouxe contnbui<*-*>es
diretamente, mas ao sistema scio- poltico em geral, ao despertar a conscincia tica
dos homens quanto ao grau de desigualdade que o sistema capitalista encerra e a
impe- riosa necessidade de se rever a organizao da sociedade, objetivando equih'brio
na distribuio de riquezas. Se o bem do homem no se constri apenas com a

satisfao de suas exigncias materiais, inquestionvel, todavia, que o plano


econmico essencial ao bem- estar individual e paz social.
Ao declarar que o fator econmico condiciona os institutos jurdi- cos, o filsofo de
Treves revela uma viso parcial da realidade. certo que o econmico situa-se no
centro dos inteceses humanos, mas ali ele no um fato isolado. O Direito se deixa
impregnar, ainda, tanto da Moral quanto de fatores naturais. Situar estes agentes em
uma dimenso econmica se apegar a um monismo insustentvel. Ao cominar pena
prtica do homicdio e do seqi.iestro, a lei no equaciona fatosjurdicos de expresso
econmica, mas tutela a vida e a liberdade.
De fundo materialista, a teoria se revela contraditria relativa- mente ao Direito,
quando assume uma postura metafsica, ao preco- nizar a extino do jus ante ao
desaparecimento das classes sociais.
Subjaz implicitamente na afirmao a crena de que a imperfeio humana decorre da
questo econmica. A pro<*-*> eo da natureza humana, assim feita, nao o
resultado de uma inferencia calcada na lio dos fatos, mas operao do intelecto que
transcende experin- cia. A provisoriedade do Direito, outrossim, uma tese no
eon<*-*>fir- mada no plano ftico. A Revolo de 1917, que implantou o comunismo
na Unio Sovitica, foi a grande oportunidade para o marxismo demonstrar a
realizabilidade integral de suas previs<*-*>es.
Entre as etapas pr e ps-revolucionria, a mudana do Direito foi apenas de contedo
ideolgico. Anteriormente, instrumento da clas- se capitalista; agora, a expresso dos
interesses do Estado. A consi- derar as palavras de Mikahil Gorbachev, o rumo daquele
Estado socialista o fortalecimento das institui<*-*>es jurdicas: "Aperestroika imp<**>e exigncias maioc<*-*>s no mago dos atos legislativos. A lei deve permitir com
firmeza os interesses da sociedade, proibindo tudo o que possa prejudicar os interesses
nacionais. Isso um a<*-*>oma."'6
16 Mikhail Gorbachev, Perestroika - Novas Idias Pwa o Meu Pals e o Mundo, Crculo
do Livro, So Paulo,1987, p.122.
FILOSOFIA DO DIREITO 231
Inegavelmente, h uma influncia direta das estruturas econ- micas no tipo de
Estado e nas institui<*-*>es jurdicas. ConEorme Vital Moreira, "a cada uma das
formas tplcas do capitalismo - capitalis- mo-de-concorrncia, capitalismo monopolista correspondem duas formas tpicas da respectiva ordem jurdica".1' O regime
capitalista encontra apoio, de fato, no ordenamento jurdico. Ele existe porque as leis
fundamentais reconhecem e garantem a propriedade privada dos meios de produo.
Em um regime efetivamente democrtlco, o povo possui o d<*-*>reito de opo, o poder
de escolha. Se existe o repdio ao capitalismo, a manifestao no h que se dirigir
contra o Direito que o mantm, mas contra a opo, porque as institui<*-*>es jurdicas
so apenas uma conseqi.incia. A reviso h de ser uma constante nos Estados
democrticos. As mudanas fundamentais fazem-se mediante canal poltico, que se
utiliza, ento, do instrumental jurdico.

Os equvocos que o Direito capitalista apresenta, em certos pases, e que se mostram


obstculo ao efetivo progresso social, no expressam erros de ordem tcnica ou
cientfica praticados pelos juristas, mas de natureza ideolgica e cujo acerto pressup<**>e antes a concordncia da sociedade e dos rgos que detm o poder. O Direito
processo cultural que revela o momento histrico. O seu avano no deve realizar-se
aprioristicamente mediante novas leis, mas atravs de mudanas processadas na
prpria histria. Esta uma concluso que emerge da lio dos fatos. Se a sociedade
poltica acordar em humanizar as institui<*-*>es sociais, a fim de minimizar
as desigualdades e a misria, o Direito, como instrumento da reforma, ser o meio da
libertao. Em uma sociedade plural, democctica, as correntes sociais podem
influenciar nos rumos polticos e, conse- qentemente, na ecloso de princpios de um
novo Direito.
17 Em A Ordem 3urldica do Capitalismo, Centelha, Coimbra,1973, p. 265.
<012>
FILOSOFIA DO D I RElTO 23 3
Captulo XVII
E<*-*>ISTENCIALISMO E DIREITO
SUMWO:103. Filosofia da Existncia.104. Existencialismo e Direito.
103. Filosofia da Existncia
Devemos distinguir, previamente, as no<*-*>es fundamentais de essneia e
existncia, que so responsveis pela formao de corren- tes filosficas com proje<**>es na rea jurdlca. O vocabulo essentia deriva do verbo esse, ser, e significa
predicado indispensvel carac- terizao de um ob<*-*>eto. Se algo faz <*-*>arte da
essncia de um fenme- no, a sua falta impllca na inexlstncta deste. Entre os filsofos
h um largo dissdio quanto essncia das coisas. Para Plato a idia estaria no cerne
de todos os seres e sem a qual estes no poderiam ser considerados. Afirlnou que "a
mente a causa de todas as coisas".1 Viso mais ampla encontramos em Aristteles,
para quem os seres dimanam da unlo entre a essncia e a existncia.
Do verbo existire, o termo existncia expressa o que est ai, modo de ser Fssncia e
existncia comp<*-*>em o ente: aquela indica o que uma coisa , enquanto que esta
revela que uma c;oisa . Por essencialismo diz-se a doutrina que sustenta o p<**>imado da essncia sobre a e<*-*>stncia Esta seria um acidente daquela. O
pensamento existencialista preconiza o inverso: o primado da existnc a sobre a
essneia. A corrente elosfica apresenta matizes diversos, sendo que a distino maior
se d entre o existencialismo cristo, que r<*-*>n<*-*> Kierkegaard, Karl Jaspers e
Gabriel Marcel, e o ateu, de Heldegger e Sartre.

1 Apud Paulino Jacques, Do Conceito do Direiw (Ess<*-*>ncia e Exist<*-*>ncia),


Forense, Rio,1964, p. 14. Uma variante do pensamento plat8nico foi apresentada por
George Berkeley (1685-1753), ilsofo irlndes, para quem o percepi, ser percebido,
seria a condio da existncia, pois as coisas e<*-*>stiam porque pereebidas pelo
esprito.
O existencialismo uma filosofia centrada no ser humano; humanismo que se
preocupa com o ser individual, concreto. Cada pessoa apresenta um mundo interior
personalssimo, com seu condi- cionamento e eircunstncias. Considera existncia
inautntica a vida social, que despersonaliza e, em lugar de converter o homem no "serem-si-mesmo", imp<*-*>e-lhe a lgica do se: se todos pensam assim , deve-se pensar
igualmente; se as pessoas falam de um determinado modo, deve-se falar tambm...
Vida autntica a interior, quando o homem estabelece o seu prprio Dasein, o seu
modo prprio de ser.
Da que o "homem o nico e soberano senhor do seu destino
, conforme Jean-Paul Sartre.2 Karl Jaspers admite, em pequenadi- menso, a
comunicao existencial entre os homens. Alem de certo limite no relacionamento
social, a existneia se emerge na superficia- lidad<*-*>. Existneia autntica, para ele,
no requer a solido absoluta.
A liberdade se revela fundamental na concepo existencialista. De acordo com Sartre,
o ser humano livre para tudo, menos para o no-ser. Em realidade, o homem est
condenado liberdade. Esta se condiciona s circunstncias; sempre em situao,
no havendo, tambm, situao sem liberdade 3
A soberania do homem, no
pensamento de Karl Jaspers, somente pode cessar no plano de sua conscincia, "no
por submisso a uma ordem exterior e incompreendida, mas por livre obedincia ao
prprio entendimento' :4 O estado espiritual o de angstia, que surge, segundo
Kierke- gaard, "quando o esprito quer formular uma sntese total, quando a 1 berdade
compreende o seu prprio abismo e lana mo da finitude para sustentar-se".5 Para
Heidegger a angstia decorre do sentimen- to da morte, ao passo que para Sartre, da
solido que envolve os atos de deciso. A angstia no impede o homem de agir.
Sartre contesta a afirmativa de que a e<*-*>stncia seja uma filosofia do quietismo,
pois "define o homem pela ao". <*-*>In sua opinio no haveria doutrina mais otimista
tambm, pois considera que "o destino do holnem est nas suas mos".6 Na viso
atesta do filsofo francs, no haveria, na Terra, qualquer sinal que crientasse o
homem, que "sem qualquer
Apud Auguste Etcheverry, S.1., O Conflito Atual das Humani<*-*>nos, Livraria
Tavares Martins, Porto, I97S, p. t34.
Idem p. 88.
Karl Jaspets, Introdr<*-*><*-*>o no Pensamento Filosfico, Cultrix, So Paulo 1980,
p.108.
Apud Rafael Gambra, Pequena Hrstbria da Filosofia, Livraria Tavares Martins,
Porto,1970, p. 375.

Jean-Paul Sartre, O Existencialisrrw um Humanisnw, Abril Cultural, Os Pensadores,


So Paulo,1973, wl. XLV, p.16.
<012>
2j4 PAULO NADER
apoio e sem qualquer auxilio est condenado a cada instante a inventar o homem.
Em sua corrente de elos alternativos, a histria rgistra que o racionalismo de Hegel
provocou a reao do dinamarqus S<*-*>ren Kierkegaard (1813-1855), que no
admitla a abordagem da existncia mediante esquemas lgicos. Enquanto para o
racionalismo a realida- de acessvel ao pensamento, para os filsofos da existncia a
vida interior insondavel, uma emara secreta. O existencialismo surgiu com a
contestao empirista do filsofo Kierkegaard, autor de diver- sas obras, entre as quals
a tese Sobre o Conceito de Ironia (1841), O ConceitodeAngcisha (1844), O
DesesperoHumnno (1849). Recusan- do-se o ttulo de filsofo, Kierkegaard no
elaborou um sistema e chegou a afirmar que "no entendeu qualquer sistema de
filosofia, se e que existe algum, ou esteja terminado".s Diferentemente de Hegel, que
buscava o universal e a objetivida- de, o escritor dans desenvolve uma reflexo
introspectiva na procura do eu e das componentes singularidade e intimidade. Posto
que no houvesse desenvolvido sobre a filoso6a da e<*-*>stncia, o seu
pensamento demonstra a prioridade da existncia Apontou trs caminhos que levam
intimidade: a esttica, a tica e a religio. O primeiro seria uma intuio pura; a tica,
uma via que conduz ao ato de deciso mediante a livre escolha, quando o homem se
acha s e em estado de angstia, sentimen- to que nao o torna inativo; o religioso,
quando o homem alcana a mxima interioridade. O pensamento existeneialista
alcanou esplen- dor no sc. XX, notadamente por intermdio de Martin
Heidegger (1889-1976), autor de Ser e Tempo (1927). Para o filsofo alemo o homem
no outra coisa seno o que se eonstitui; um ser ameaado e seu horizonte a
morte. Atesta de formao, para alm da vida apontou o retorno ao nada. Justi<**>cando que a sua inteno inicial era apenas a ontologia, Heidegger excluiu o seu
nome da filosoGa da e<*-*>stncia. Destacam-se, ainda, o alemo Karl Jaspers, o
italiano Ab- bagnano, os &anceses Jean-Paul Sartre, Simone de Beauvoir,
Lavelle, Camus, Marcel e o espanhol Miguel de Unamuno.
104. Existencialismo e Direito
Nos domnios do Direito o essencialismo se fixa no poder da razo e no exame da
natureza humana como a fonte dos princpios jurdicos. Consubstancia-se nas correntes
racionalista e jusnaturalis- ta. Traduzindo a fixidez daquela natureza, para o
jusnaturalismo o
'1 Idem, p.16.
8 "In" Temor e Tiemor.
FILOSOFIA DO DIREITO 23S
Direito rene princpios permanentes e universais e, em sua posio mais radical, nega
validade s disposi<*-*>es contrrias queles princ- pios, isto , essncia do Direito.
Compreenso bem diversa do jus naturae encontramos no pensamento de Erich

Fechner que, empre- gando a viso existencialista, identificou naquela ordem um


conteudo permanente de transforma<*-*>es, de devenlr, mediante os suplemen- tos da
sociologia e da metaflsica.9 O existencialismo se manifesta no panorama jurdico pela
ado- o de teses historicistas e positivistas. Cada ser humano possui as suas
peculiaridades, seu modo de ser, sua existncia pr<*-*>ria. Em lugar de submeter os
indivduos a uma camisa-de-fora, medlante padroes uniformes, o Direito deve abric
espao para as preferncias e perso- nalizar os mtodosjurdicos. Esse amoldamento
do fenmerlo<*-*>urdi- co s condi<*-*>es individuais eonstitui propriamente a
eqidade, que signi ica uma adaptao da norma ao figurino do easo concreto, justia
do fato real.
Na apreciao de Lorenzo Carnelli, os Clsofos do passado no se ocuparam da e<**>stncia humana seno como um conceito, sem atentar para "a vida que somos".lo A
vida, no a e<*-*>stncia, vem inspirando os cdigos. Com Savigny a Cincia do Direito
teria alcanado um avano importante, mas relativo. Ao situar o Direito na ordem da
experincla, o jurisconsulto alesno teria condenado o jusnaturalismo e atingido
a eorrente intelectualista. No chegou a conhecer, todavia, a filosofia existencial de
Kierkegaard. A teoria egolgica do Direito, elaborada pelo jurisfilsofo argentino Carlos
Cossio, ao identificar ontologica- mente o fenmenojuridico com a conduta, aproxima-se
do pensamento existencial.
Conduta
e e<*-*>stncia,
conforme
Carnelli,
complementam-se mutuamente; "no h vida humana sem conduta, como no h
conduta humana sem vida vivida".11 Na rea jurdica projetam-se as concep<**>es de Cados Cossio, Georges Cohn, Carl Schmitt. Embora citados como filsofos da
e<*-*>stncia, Recasns Siches e Legazy Lacambra no se enquadram na doutrina,
mas no raciovitalismo de Ortega y Gasset.
A filosofia existencial aparentemente entra em conflito com o juspositum, j que recusa
uniformidade no gnero humano, enten- dendo que os seres racionais abrigam, cada
qual, um universo pr- prio, no devendo ser guiados por regras abstratas e comuns,
que o
9 Cf. em Ariel Alvarez Gardiol, Manual de FilosoJl'a del Derecho,1<*-*> ed., Editorial
Astrea, Buenos Aires,1979, p.194.
10 Lorenzo Carnetli, Tempo e Direito, Jos KonGno - Editor, Rio de Janeiro,1960, p. 20.
11 Op. cit., p. 4l.
<012>
236 PAULO NADER
Direito apresenta e que levam despersonalizao. Os existencialis- tas criticam o
Direito, situando-o tambm na cat<*-*>goria de "vida inautntica". Unamuno, para quem
o Direito rene conceitos que envelhecem nas mos dos<*-*>uristas, refere-se
"odiosajustia humana, abstrata e impessoal".'<*-*> O existencialismo, em princpio,
no contribui para a compreen- so do Direito, pois a sua ateno volta-se para o
individual e subjetivo, enquanto o Direito comp<*-*>e-se de padr<*-*>es de
comporta- mento que se destinam generalidade dos indivduos. Alm disso,
a chamada deciso existencial opera-se na subjetividade, no foro nti- mo de cada

pessoa, ao passo que na deciso jurdica o esprito baseia-se em critrios objetivos e


medidas de carter geral. Por outro lado, o Direito se coloca no plano da
inautenticidade, uma vez que disp<*-*>e sobre as rela<*-*>es sociais, sobre a vida em
sociedade, que significa existncia inautntica ou degradada. A autntica se con6- gura
no mbito da conscincia, na solido, diante de situa<*-*>es-limite que imp<*-*>em a
responsabilidade da deciso judicial. Para Werner MaihofEer o Direito constitui a forma
mais inautntica de existncia , porque considera o homem no contexto das rela<**>es sociais, alcan- ando-o no pela simples condio de pessoa, mas como
protagonista de situa<*-*>es em que atua eomo empregador ou empregado, no
ramo trabalhista; como pai ou filho, no Direito de Famlia.
Seria um equvoco negar-se filosofia da existncia qualquer benefcio ao
aperfeioamento do Direito. Este, como se sabe, existe em funo do ser social e para
cumprir a sua misso indispensvel que a Cincia Jurdica, previamente, disponha de
conhecimento sobre o homem. Ora, toda definio, todo estudo do homem e
suas contingncias h de influenciar, de alguma forma, no ser do Direito, nas suas
disposi<*-*>es. Ao despertar a ateno sobre o singular que existe em cada ser
humano e na impropriedade de uma regra univer- sal que alcance, indistintamente, as
pessoas, a filosofia da existncia <*-*>rop<*-*>e ao legislador, indiretamente, a
organizao de um sistema <*-*>urdico que permita o livre curso da vontade e que
autorize os tribunais a adaptao das regras s peculiaridades do caso concreto.
Corts Grau admite que o existencialismo "ha contribuido a renovar la preocupacin por
el hombre en el mundo jurdico y a superar el formalismo".'3
12 Apad Lus I.egaz y l.acambra, FilosoJt'a del Ikrecho, 2<*-*> ed., Bosch, Casa
Editorial, Barcelona 1961, p.174.
13 Jos Corts Glau, Curso delkrecho Natural, 4% ed., Editora Nacional, Madrid,1970, p.
217.
FILOSOFIA DO DIRErTO 2j%
No h como se operar, na prtica, a conciliao plena entre o pensamento
existencialista e a misso da lei. Pode-se promover a aproximao do Direito tese
existencialista, mas no valor segurana jurdica temos a barreira que veda a harmonia
entre os princpios daquela filosofia e o Direito. A composio entre ambos no
se opera, notadamente, por trs raz<*-*>es: a) incapacidade de o Direito captar a
verdade e<*-*>stencial que se desenrola na conscincia indivi- dual; b) a caracterstica
de generalidade dos preceitos jurdicos; c) a subordinao dos juzes a esquemas
normativos fechados.
O ordenamento jurdico se apresenta como aparelho artifcial, que se imp<*-*>e aos
homens e que no encontra fundamentao na filosofia existencial. Esta, em realidade,
no admite regras preexis- tentes. O homem, no exerccio de sua liberdade, deve criar
o seu Dasein, isto , o seu modo de existir. Diante de tal premissa, no h frmula
possvel de conciliao entre aquela corrente e o Direito que, na anterioridade das leis
aos fatos, possui um de seus princpios bsicos. Podemos cogitar, todavia, de um
sistema normativo que, embora no realize o projeto existencial, dele se aproxime. E

isto haver de ser alcanado na medida em que se confira maior autono- mia
vontade. A liberdade de se firmar contratos torna possvel a adequao de interesses
s condi<*-*>es objetivas. As partes se sujeitam a regras eleitas livremente.
O Direito Positivo modelado sob a intluncia da filosofia exis- tencial h de permitir, at
onde os anseios de segurana admitam, a mxima liberdade. Para tanto, dever dispor
o mnimo necessrio sobre a conduta interindividual. De um modo geral, na disciplina
dos fatos sociais, as normas estabelecem limites, imp<*-*>em restri<*-*>es, ex- cluem
alternativas. O mnimo normativo, ora considerado, no se confunde com o fenmeno
da anomia, pois no se cogita de ausncia de normas ou em se deixar a descoberto
reas de interesse.
A fim de se permitir aos tribunais a adaptao do Direito s condies particulares, as
normas jurdicas no devem ser rgidas, mas se apresentar com esquemas abertos e
fle<*-*>veis. Tanto quanto o valor segurana jurdica permita, as decis<*-*>es judiciais
devem aplicar os crit- rios de eqiiidade. No se cogita, aqui, da apologia do Direito
Livre, corrente que no prosperou na teoria jurdica. Enquanto esta preconi- zava a
liberdade plena dos juzes na busca da soluo justa, pensamos na ampliao das
hipt;ses de franquia ao Judicirio na adaptao das regras e princpios jurdicos s
exigncias de justia do caso concreto.
<012>
FILOSOFIA DO DIRErTO 239
Captulo XVIII
A FILOSOFIA JURfDICA DE DEL VECCHIO
S UlL<*-*>4RIO.<*-*> 105. O Jurisfilrofo Italiano e sua Obra. l OG Objeto da Filoso- fia
do Direito.107. Conceito e Ideal do Direito. l08. Fundamento Racional do Direito.
105. O Jurcsfilsofo Italiano e sua Obra
Para se obter a viso do panorama jurdico-filosfico do sc.
XX imprescindvel o conhecimento da obra do italiano Giorgio Del Vecchio (18781970), um dos principaisjurisfilsofos contem- porneos.l O destaque de seu nome
provm tanto da excelncia de suas reflex<*-*>es na rea da scientia altior do Direito,
quanto por sua intensa participao em fatos relacionados com a disciplina. Aps
o doutorado em Gnova (1900), Del Vecchio ingresso no magist- rio jurdico,
lecionando em Ferrara, Sassari, Messina, Bolonha- sua terra natal - e em Roma, onde
foi reitor da Universidade, em 1925. Em sua atividade cultural, fundou e dirigiu, por
muitos anos, a Rivista Intemazionale di Filosofia del Diritto e presidiu o
Institut International de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique. Em sua
apreciada produo jurdico- ilosFca ocupam especial relevo:
Pressuposto Filosfico da Noo do Direito (1905), Conceito do Di- reito (1906),
Conceito da Natureza e o Principio do Direito (1908),

1 Para Jos M. Rodrguez Paniagua; Giorgio Del Vecchio , talvez, "la figura ms
significativa e influyente de la filosofa del Derecho en el siglo XX". Nesta obsetvao,
Paniagua no
considerou o pensamento de Hans Kelsen por no situ-lo nos
domnios da Filosofia do Direito. Cf. em Historia del Pensamiento Jurfdico, 3<*-*> ed.,
Univenidad Complutense, Madrid,1977, p. 203.
Principios GeraisdoDireito (1921),AJustia (1922),Li<*-*>esdeFilosofia do Direito
(1930), obra esta que reproduz estudos anteriores e que alcanou ampla divulgao em
nosso pas mediante edio portuguesa.
A publicao das primeiras produ<*-*>es delvecchianas, no incia do sc. XX,
ccinforme obselvaao de Guido Fass, causou forte impresso no meio especializado
italiano, dominado poca pela filosofia positiva: Com o mestre peninsular, as
consideraoes flos- ficas no focalizaram passivamente o objeto, mas converglram
para a pessoa humana. Ao lado de seu antecessor na ctedra da Universi- dade de
Roma-Icilio Vanni - de quem foi tambm discpulo -, combateu o positivismo jurdico e
contribuiu, segundo Ruiz More- no,3 para a recuperao da autonomia da Filosofia do
Direito em relao ao positivismo sociolgico.
A influncia do filsofo alemo E. Kant percebida na obra de Del Vecchio, que
expressamente a reconheceu embora com ressalva:
"Kant foi para mim... como um reagente, para me arrancar do pn- tano positiyista e
pseudoidealista. Mas no verdade que o meu sistema resulte apenas de inspira<**>es kantianas, nem que seja mol- dado no formalismo de Kant."' Embora a presena
de elementos kantianos em seu pensamento e a influncia de Stammler, Del Veechio
produziu uma obra personalizada e com desenvolvimentos originais. A crena
jusnaturallsta se revela marcante na filosoCa de Del Vecchio, notadamente em sua
reao quando o Direito italiano substituiu a noo codificada de princpios gerais de
Direito. O Cdigo Civil <*-*>e 1965, pQr seu artigo 3" do ttulo preliminar estabe- lecera
que os juzes deveriam recorrer "aos princpios da razo jurdica natural, que
eonstituem os slidos princpios para a deEinio de toda relao humana e social", na
hiptese de lacuna da l<*-*>i e impossibilidade de aplicao da analogia; todavia, o
Cdigo Civil de 1942 - legislao gerada pela ideologla do nacional-sociallsmo - tro- cou
aquele critrio e imps uma frmula positivista de auto-integrao:
"segundo os princpios do ordenamento <*-*>urdico do Fstado". A nova identificao
dos princpios gerais de Direito, ao seu ver, imprecisa, inexata e supcilua. Afonte
inesgotvel do Direito a chamadanatureza das coisas, que se torna acessvel ao
conhecimento pela razo.5
Guido Fass, op. cit, vol. 3, p.195.
Martin T. Ruiz Moreno, op. cit., p. 427.
Apud Francisco Jos Velozo, em Prefcio do tradutor obra de Del Vecchio, A
Verdade na Moral e no Direito, Editorial Seientia & ARS Editorial, Braga, s/d, p.13.
Cf. Li<*-*>es de Filosofia do Direiw, ed. cit., vol. II, p.110.
: 1.1<*-*>1T<*-*><*-*><*-*> <*-*><*-*><*-*>'9'<*-*>t Bt<*-*>dbA FIL<*-*>!<*-*>.
<*-*>. <*-*> n.I a .ei..<*-*>,4 "iC1 <*-*><*-*> <012>

24O PAULO NADER


Dado que a admisso da idia do Direito Natural como suporte tico do ordenamento
positivo inequvoca na obra delvecchiana, no possvel a filiao do jurista-filsofo
ao neokantismo, que doutrina complementar do,positvismo jurdico. Poder-se-
concor- dar, talvez, ccm I.e Fur: "E neokantiano tambm at certo ponto;
mas, em vez de cair no criticismo lgico, orienta-se para um criticismo moral, que o
aproxima consideravelmente da teoria tradicional, no no sentido do sc. XVIII, mas no
da flosofia grega, romana e crist' :6 Da filosofia kantiana, afasta-se quanto a teleologia
do Estado. En- quanto para o autor de Critica da Razo Ptcra o fim do Estado se esgota
com a elaborao e exigncia do cumprimento de leis que zelam pela igual liberdade de
todos, para Del Vecchio o Estado deve ir alm e exereer "a constante tutela dos direitos
naturais da pessoa' :' Relevante de se assinalar, ainda, a afinidade, reconhecida por
Del Vecchio, entre o seu pensamento e a linha filos6ca de Fichte.
Ambos exaltaram o valor liberdade e a importncia da personalidade humana nos
domnios do Direito s O pensamento do mestre italiano animado por um acentuado
idealismo, conforme se pode verificar nesta passagem de Li<*-*>es de Filosofca do
Direi<*-*>o: "Ao estudo e defesa da justia devem ser consagrados os maiores
sacrifcios." 9
106. Objeto da Filosofia do Direito
A Filosofia Jurdica foi considerada por Del Vecchio como a prpria Filosofia aplicada
ao Direito, pelo que teria por misso o estudo do Direito em sua dimenso universal, o
que implica na busca dos primeiros princpios jurdicos. Ao dividir a Filosofia em terica
e prtica, atribuiu primeira a pesquisa do ser e segunda, a do agir.
Enquanto a Filosofia teortica reune a Ontologia, Teoria do Conhe- cimento, Lgica,
Psicologia e Esttica, a Filosofia prtica, tambm denominada tica, subdivlde-se em
Filosofia da Moral e Filosofia do Direito. Se a misso da Filosofia Jurdica consiste na
anlise do Direito in universale, a Cincia Jurdica o estuda inparticolare.
Para o objeto da Filosofia do Direito, Del Vecchio apresentou trplice investigao:
lgica, fenomenolgica e deontolgica. Apesquisa lglca corresponde ao conceito do
Direlto in genere. Ao responder a
6 Apud Francisco Jos Velozo, op. cit, p.13.
7 Giorgio Del Vecchio, Teoria do Estado, Edio Saraiva, So Paulo,1957, p.100.
B Cf. Ruiz Moreno, op. cit., p. 426.
9 Giorgio Del Vecchio, Li<*-*>es de Filosofia do Direiro, ed. cit., vol. II, p.17.
FILosoFIA Do uIRErro 241
indagao quid jus? (o que o Direito?), pretende-se oferecer a frmula geral do
Direlto, no contingente, mas aplicvel invariavel- mente a cada sistema jurdico. A
credencial para o esclarecimento acha-se entregue ao jusfilsofo. Dentro do esquema
kantiano, exp<*-*>e que diante da pergunta quidjuris? (o que de Direito?) o jurista
ha de considerar determinada ordem jurdica, hiptese em que se situa no plano da
Cincia Jurdica. Para se alcanar o conceito do Direito indispensvel uma srie de

estudos, como o que se refere s rela<*-*>es entre o Direito e a Moral, Direito objetivo
e subjetivo, coercibilidade, sujeitos de direito, relao jurdica.
A investigao fenomenolgica se desenvolve pelo exame dos sistemas de diferentes
povos, na busca de certos princpios comuns que atuam no desenvolvimento histrico
do Dlreito. Pensa Del Vecchio que o Direito Positivo de cada povo no formado
apenas por elementos peculiares. Haveria - o que se depreende - alguns a priori
universais na experincia jurdica. Seriam causas genricas universais e que dariam
fundamento aos sistemas jurdicos em seu constante devenir. Para alguns autores, esta
tarefa no seria prpria da Filosofia do Direito, mas objeto da Sociologia Jurdica.
Ao estudar o Direito em seus aspectos particulares, as cincias jurdicas limitam-se a
rev<*-*>lar o Direito vigente; emitem apenasjuzos de realidade. A conscincia jurdica
no se contenta, todavia, em conhecer os esquemas normativos e se disp<*-*>e a
avali-los eticamente.
a investigao deontolgica da Filosotia do Direito. Por seu inter- mdio questiona-se
o elemento axiolgico; indaga-se a adequao da lei aos anseios de justia. N<*-*>sta
perspectiva pesquisa-se tambm o Direito ideal, aquele que deve nortear o sistema
jurdico e lhe selvir de fonte de legitimao e racionalidade.'o
107. Conceito e Ideal do Direito
A definio lgica do Direito tarefa difcil e ao mesmo tempo inarredvel para os fins
da cincia. Se consultarmos a Histria ela no dir o que o Direito, mas sim como so
os sistemas jurdicos dos diversos povos. Aincapacidade da Histria para formular a
definio teria favorecido o eeticismo jurdico, movimento que nega o concelto universal
do Direito. um outro equvoco a no distino entre coneeito e ideal do Direito. A fim
de se evitar a contradio entre
10 Idan, vol. II, p.12.
<012>
PAULONADER
institui<*-*>es no campo histrico, os filsofos passaram a admitir a existncia de um
critrio ideal do Direito. O carter absoluto da justia seria um imperativo da
conscincia. O Direito Natural foi apontado por Del Vecchio como o grande referencial
dojusto, o qual se assenta "na prpria constituio das coisas e nunca no mero capricho
do legislador momentneo".11 O conceito do Direito, que no se compromete com
qualquer sistema, mas que a todos deve alcanar, no pode deixar de abranger
tambm o Direito Natural, dada a condio de ser este um sistema de Direito. Seria um
erro, por outro lado, a adoo do ideal como conceito do Direito. Assim,
se pretendssemos converter a definio do ideal, formulado por Kant, em conceito
genrico e uni versal, poderamos concluir que "o Direito talvez nunca tivesse
existido".12 Pela definio kantiana de Direito, este seria "o complexo das condi<**>es que possibilitam a coexistncia do arbtrio de cada um com o arbtrio dos outros,
segundo uma lei universal de liberdade".13 A prevalecer tal enultciado nem o
Direito Romano teria o status de Direito, pois, com a instituio da escrava- tura, no
reconheceu a igual liberdade de todos.

Considerando que o mltiplo pressup<*-*>e a unidade, o mestre italiano admite que a


radiografia dos inmeros sistemas jurdicos revele uma noo constante do Direito. Esta
no se manifesta por um contedo da realidade jurdica, por norma ou proposio,
mas por pressupostos de natureza formal, uniEormemente presentes em toda
experlencia jurdica, independente de seu contedo. Tal forma lgica no subjaz no
mundo exterior, mas se apresenta em sede subjetiva; encontra-se na mente humana.
Neste particular, evoca Santo Agostinho: "Noli foras ire; in te ipsum redi; in interiore
homine habitat veritas" (No vs olhando para fora de ti; entra em ti mesmo<*-*> , no
interior do homem reside a verdade).14 A forma lgica do Direito no provm, portanto,
da experincia, mas constitui um a priori condicionante da realidade jurdica. Toda
proposio, para obter o selo dejuridicidade, h de participar daquela forma que, do
ponto de vista lgico, anterior experincia jurdica.
Em um ordenamento lgico de exposio cientfica, aps a anlise dos elementos
essenciais ao conceito do Direito, Del Vec- chio, em eonsecutivum, apresentou a sua
definio. Visando o lado
11 Op. cit, vol II, p. 47.
12 Op. cit, vol. II. p. 50.
13 Op. cix, vol. II, p. 50.
14 Idem, p. 54,
<*-*>ILosoFIa Do DIR<*-*>I'ro 243
mais didtico, seguiremos invenamente o caminho eleito pelo escri- tor. O conceito do
Direito foi por ele definido como: "a coordenao objetiva das a<*-*>es possveis entre
vrios sujeitos, segundo um princ- pio tico que as determina, excluindo qualquer
impedimento".u O ponto de partida para o estudo da defmio delvecchiana h de
recair em seu eonceito de ao, situada esta como "fato da natureza que ,
simultaneamente, um fato da vontade".16 Cada ao pressup<*-*>e um elemento
interno, representado pela afirmao da vontade, e outro externo, ligado ao mundo
fsico. Ambos so essen- ciais e interligados. Da no ser correta a distino entre ao
interna ao externa. No procede a observao de que o Direito se desinteressa
pelos motivos das a<*-*>es, hajavista a ateno que dispen- sa ao elemento volitivo,
especialmente em matria criminal e na teoria da interpretao dos contratos. O plano
do pensamento, da conscincia, no seria exclusivo da Moral. O ato de pensar seria
uma forma de exerccio de um direito, pois "o que no proibido juridicamente lcito".
Por via de conseqncia, Del Vecchio rejeita a doutrina tradicional que indica para a
Moral uma esfera de maior dimetro do que a do Direito. Entre este e aquela no
haveria diferenas quantitativas, seno qualitativas.
O direito da fora, teoria adotada por antigos filsofos, como Trasmaco, para quem "o
justo aquilo que convm ao mais forte
, foi objeto de refutao. Inadmissvel a identificao do critrio jur- dico com a fora,p
ois o conceito do Direito no se confunde com o fato e integra a cl<*-*>sse dos valores.
Relativamente distino entre lei fsica e lei jurdica, situou a pcimeira no plano do ser,
pois revela o que , ao passo que a segunda e ressa o dever-ser. Enquanto um so fato

contrrio a lei fsica seria s <*-*>ciente para destru-la, a jurdica se mantm indene ante
a violao de seus preceitos. A violabilidade <*-*> uma condio essencial lei jurdi7a,
pois "se fosse impossvel o torto, desnecessrio seria o Direito '. O Direito e o torto se
pressu- p<*-*>em mutuamente, pois um no pode ser concebido sem o outro. A de<**>nio de um impllca na do outro.
Na multiplicidade de normas que disp<*-*>em sobre o convvio, Del Vecchio
reconhece apenas a Moral e o Direito, que seriam as nicas categorias ticas. No
ha<*-*>eria um tertium genus, pois as a<*-*>es huma15 Idem, p. 86.
16 Idem, p. 62.
17 Idem, p. 72.
<012>
PAULONADER
nas ou so consideradas a parte subjecti ou a parte objecti, respecti- vamente esferas
da Moral e do Direito. As Regras de Trato Social, em sua maior parte, seriam apenas
parcelas secundrias ou subesp- cies da Moral. Ao exame da distino entre as duas
partes da tica, o mestre italiano adverte para a coerncia que no pode faltar
entre ambas, que devem ter umfundamento comum, uma vez que a ativi- dade humana
nica. A contradio se patenteia apenas quando o Direito imp<*-*>e a conduta
vedada pela Moral. Direito e Moral fazem parte daqueles conceitos que se distinguem
mas que no se separam.
Na valorao das a<*-*>es, o Direito parte do elemento objetivo, do aspecto fsico e
rapidamente passa anlise do aspecto subjetivo. A apreciao pela Moral percorre
sentido inverso, pois cuida em primeiro plano do fato psquico e, depois, de sua
projeo na realidade exterior.
A principal distino entre as duas esferas estaria no fato de que a Moral unilateral,
ao passo que o Direito bilateral. A primeira aleana apenas o agente da ao,
impondo-lhe a escolha entre as vrias condutas possveis. Ao relacionar os indivduos,
o Direito exige-lhes certos comportamentos. A Moral indica o dever e no confere
poder; o Direito define a obrigao e o poder corresponden- te. Tal paralelo no
mplica na a6rmativa pelo autor de que apenas o Direito apresenta alteridade, pois
inequvoco que a Moral esta- belece deveres em relao aos semelhantes. O que se
depreende que esta esfera, diferentemente do Direito, no outorga o poder de exigir
determinadas condutas. A coercibilidade, que significa possi- bilidade de se constranger
algum para o cumprimento de seu dever, nota exclusiva do Direito. No fora em
ato, mas em potncia; possibilidadejuridicn. Em decorrncia da caracterstica mpar,
alguns autores atribuem ao Direito um grau maior de perfeio em face da Moral. Os
deveres jurdicos seriam perfeitos, pois a conduta poderia ser exigida coercitivamente,
j os deveres morais seriam imperfeitos pela carncia de coao externa. Del Vecchio
rejeita estas ila<*-*>es, sob o fundamento de que os dois setores da tica possuem
san<*-*>es prprias. Se o Direito disp<*-*>e do elemento fora, a Moral rene outros

tipos de sano, como o remorso e a reao da opinio pblica, que podem atuar
eficazmente.
Ao submeter a exame as no<*-*>es de Direito objetivo e de direito subjetivo, posto
que reconhecendo a sua distino e conexidade, concluiu que, em ltima anlise,
reduzem-se a um s conceito. Es- sencialmente uma coordenao externa das a<**>es, o Direito objetivo norma de coexistncia, que possui os caracteres de
bilateralidade, generalidade, imperatividade e coercibilidade. Em seu aspecto
subje- tivo, o Direito se manifesta como proteo ou faculdade de se exigir
FILOSOFIA DO DIREITO 245
uma conduta do titular do dever jurdico. O direito subjetivo no se confunde com a
simples possibilidade de fazer e com a possibilidade fsica. Esta mais ampla e
configura a chamada liberdade natural.
Distinguiu dois elementos no direito subjetivo: a) interno: possibili- dade de querer e de
agir de acordo com certos limites; b) externo:
possibilidade de se exigir respeito. Em sntese, o direito subjetivo a "faculdade de
querer e de pretender, atribuda a um sujeito, a qual corresponde uma obrigao por
parte dos outros".
Os direitos e deveres existem sempre em relao jurdica, que "o vnculo entre
pessoas, em virtude do qual uma delas <*-*>ode pretender qualquer <*-*>coisa a que a
outra obrigada".'9 Sujeito ativo a parte que disp<*-*>e da faculdade ou proteo;
sujeito passivo o titular da obriga<*-*>o. Relaojurdica sempre um
liameentrepessoas, naturais ou jurdicas. Considerando que o Direito se refere ao
querer e ao obrar, "qualquer homem sujeito de direito, enquanto goza da capacidade
de c<*-*>uerer e de se determinar em relao aos outros' :m Assimilando pnncpio
assente em FilosoEia do Direito, o Direito Positivo reconhece ao homem a titulacidade
de direito apenas por sua condio de ente humano. Relativamente natureza da
pessoa jurdica, aps submeter o tema a uma ampla anlise, concluiu que os entes
coletivos so reais, pois integram a realidade jurfdica como portadores de necessidades
efetivas e pelo fato de exercitarem viva- mente as suas atividades. Em sua opinio, o
Direito no cria as pessoas jurdicas, apenas lhes d disciplina.
108. Fundamento Racional do Direito
Os fenmenos naturais se acham subordinados ao <*-*>rincpio da causalidade. As
prprias a<*-*>es humanas, em seu aspecto fisico, podem ser explicadas per causas.
Este um postulado das cincias fsicas que se admite aprioristicamente. A realidade
estaria sujeita tambm inter- pretao meta,fi'sica ou teleolgica. Del Veechio
reconhece, nesse par- ticular, uma finalidade imanente natureza. No haveria
eontradio entre os dois princpios, mas convergncia. Rejeito a tese de que
a interpretao teleolgica subjetiva, ao passo que o princpio da cau- salidade teria a
vantagem da objetividade, pois este seria subjetivo, uma vez que a sua concepao se
funda em apnon da razo. O jurista-filsofo italiano se reporta orientao de Kant,
para quem apenas os organis- mos apresentam, em rigor, noo de f'im. A concepo
organicista do

18 Idem, p.182.
19 Idem, p.194.
20 Idem, p.195.
<012>
246 PAULO NADER
universo se encontra patente na doutrina delvecchiana. Dentro de uma viso
evolucionista, admite o princpio de finalidade intrnseco tambm na matria inorgnica,
diferentemente do que imaginara Kant. A confirmar o seu postulado metafsico,
reproduziu mximas correntes: "a natureza no faz nada em vo" e "a natureza no
faz nada por acaso".zl No mundo natural o homem no se apresenta como objeto
das foras da natureza, mas como ser autnomo, com princpios e fins;
no se revela apenas um ser emprico, homophaenomenon, ncleo de paix<*-*>es e de
afei<*-*>es, mas se projeta como ser racional, homo noumenon.<*-*> Como parte da
natureza o homem deve atuar em eon- formidade com as leis fsicas; relativamente sua
integrao ordem metafsica ou teleolgica, deve ir alm, obrar com liberdade e agir
de acordo com os princpios universais e absolutos de sua conscincia e no pelo que
constitui a sua individualidade: "opera eomo se nele operasse a humanidade, ou como
se qualquer outro sujeito estivesse no lugar dele".<*-*>' O princpio da Moral e do
Direito tem por sede a natureza e a essncia do homem. A dimenso jurdica se
manifesta quando se aplica aquele critrio nas rela<*-*>es de convivncia. O princpio
jurdico autoriza ao homem a sua autodeterminao, a exigir que seja respeitado e a
no aceitar ser subjugado como elemen- to do mundo sensvel. Tanto a Moral quanto a
Filosofia do Direito, por se referirem a eampos normativos e a valores, fundam-se
na interpretao metafsica ou teleolgica da natureza humana. Esta foi erigida pelo
mestre peninsular eomo fundamento do Direito. O princpio adotado o mesmo pro<**>lamado por Ccero: "Natura iuris ab hominis repetenda est natura." z4
21 Idem, p. 360 e em E! Concepto de la Naturalezay tl Principio del Dtrrcho, Hijos de
Reus, Editores, Nladrid, s/d, p. 33.
22 Li<*-*>es de Filosofia do Direito, ed. cit., vol. II, p. 365 e em EI Conceplo de la
Naturaleza y el Priricipio del Derecho, ed. cit., p. 4G. Nesta passagem a influncia
kantiana se faz presente no pensamento do autor e em sua terminologia.
23 Li<*-*>es de Filosofia do Direito, ed. cit., vol. II, p. 368.
24 Idem, p. 352.
Captulo XIX
A FILOSOFIA DO DIREITQ NO BRASIL
SUMRIO:109. Considerag<*-*>es Prvias. I10. O Brasil Colnia e a Obra de Toms
Antnio Gonzaga.111. A Filosofia Jurfdica Brasileira no Sculo X!X 112 A Transio dos
Sculos e a Escola do Recife.113. S<*-*><*-*> Paulo e seus Jurisfilsofos no Sculo
XK 114. O Sculo lG Ye a Filosoj<*-*>a do Direito no Rio de Janeiro. I15. A Filosofia do
Direito em Minas Gerais.116 O Nordeste Brasileiro e o Pensamento Jurldico-Filosfico
Contemporneo.

ll 7. A Filosoja do Direito Atual em outros Centros Brasileiros de Culncra.


109. Considera<*-*>es Prvias
Como a Filoso ia do Direito uma projeo do saber Eilosfico no mbito do Direito,
natural seria que os seus principais cultores emergissem nos centros de estudos
filosficos. De um modo geral, os juris ilsofos so juristas que se dedicaram reflexo
jurdica. A consulta biogrfica, em nosso meio, com pouca5 exce<*-*>es, mostra
que os jurisfilsoEos foram, originalmente, juristas com formao filos- fca. Outra
cireunstneia que se constata a sua experincia no magistrio jurdico. Entre os
juristas-filsofos com pensamento ana- lisado neste captulo, apenas Toms Antnio
Gonzaga e Jos Men- des no foram professores em curso de Direito. O primeiro,
porm, elaborou o seu Tratado de Direito Natural com vista obteno de uma ctedra
em Portugal, enquanto o segundo chegou a disputar um cargo de professor substituto
na Academia de Direito de So Paulo, cuja lurea coube a Joo Arruda. Tal condio
ocorre tambm na atualidade. Embora a Jus ilosofia no integre o currculo mnimo
dos cursos jurdicos, malgrado a pretenso da Ordem dos Advogados do Brasil, que se
manifestou, h pouco mais de um lustro, pelo seu ensino obrigatrio a partir do terceiro
trimestre e at ao fnal do curso, a disciplina lecionada na graduao, restritamente por
insti- tui<*-*>es preocupadas com a formao cultural do bacharel, e em cursos de
ps-graduao. Nestes ltimos se acha a esperana de um prximo revigoramento na
FilosoEia Jurdica brasileira. indispen- svel, todavia, que a reflexo jurdica se
concentre em temas e <012>
248 PAULO NADER
conceitos fundamentais e com aten<*-*>o voltada prxis, a fim de que as pesquisas
no se transformem em<*-*>ogo dialtico, mero diletantismo na produo de trabalhos
estreis. O af de alcanar o progresso nos impele formulao crtica de conceitos,
categorias, ideologias tra- diclonais. A crtica " sem dvida, ponto de partida para
novos estdios de evoluo. E necessrio, porm, que ao seu lado se apre- sent<*-*>m
as constru<*-*>es, seja no preenchimento de lacunas ou na retificao de velhas
no<*-*>es.
O prestgio da Filosofia Jurdica em nosso pas, a considerar a produo cientfica que
se elabora, crescente. Nenhuma outra fase, nem a da Escola do Recife, foi mais
promissora. Entre outros fatores, de se ressaltar a contribuio dos Enconiros
Brasileiros de Filosofia do Direito, que se realizam por iniciativa e coordenao de Mi<**>uel Reale, a partir de 1980, quando um seleto grupo de especiallstas brasileiros e
estrangeiros se reuniu em Joo Pessoa. Em tais certa- mes, relevante o acervo de
comunica<*-*>es apresentadas porjurisfi- lsofos brasileiros.
Se, anteriormente, a nossa Filosofia do Direito foi um processo de engajamento s
escolas europias e de aclamao ao pensamento extraneus, notadamente ao de
Ihering, reverenciado que foi pelos principais integrantes da Escola do Recife, hoje, com
a filosoEa de Miguel Reale, ganha alguma originalidade. O perfil atual, todavia, no
revela, ainda, a formao de uma escola autenticamente brasi- leira. O esforo conjunto
que se processa em reas universitrias projeta-se, quase sempre, em matrizes
ideolgicas e conceptuais estrangeiras, embora as conclus<*-*>es cheguem a

apresentar traos personalizados de pensamento. o que se <*-*>lode eonstatar nas


con- tribui<*-*>es de Lourival Vilanova, em Rectfe, de Trcio Sampaio Ferraz Jnior,
em So Paulo, de Luiz Fernando Coelho, no Paran e em Santa Catarina, e as
inolvidveis de Machado Netto, em Salva- dor, e de Roberto Lyra Filho, em Braslia. O
tridimensionalismo de Miguel Reale, com importante intluncia e crescentes ades<**>es, no formou, ainda, uma escola, considerando-se esta no um conjunto
de aficeionados, mas de implementadores de idias-padr<*-*>es.
110. O Brasil-Colnia e a Obra de TomsAntnio Gonzaga
Embora de nacionalidade portuguesa, Toms Antnio Gonza- ga (1744-1809), autor
de Tratado de Direito Natural, nome que se I ga histria da Filosofia Jurdica
brasileira, como a sua prlmeira pgina, e isto no em razo da "ltima flor do Lcio",
com a qual escreveu a obra, mas essencialmente por haver-se radicado em nosso pas,
no seio do qual teria articulado idias polticas libertrias. No
FILOSOFIA DO DIRElTO 249
obstante a sua condenao ao e<*-*>o7io, a sua participao na Inconfi- dncia
Mineira contestada por alguns historiador<*-*>s, entre os quais Almir de Oliveira.' A
obra de Gonzaga no primou por originalidade de pensamento, antes pela exposio
metdica, clara e objetiva, fundada na lio de vrios autores, destacando-se as de
Heincio, Puffendor<*-*> Grcio. Ao professar o jusnaturalismo de colorao teolgica,
criticou a doutrina de Hugo Grcio, que aceitava ojus naturae ainda que Deus no
existisse ou no cuidasse dos interesses humanos. Tal pensamento "de nenhuma sorte
se deve admitir, porque, tirado de Deus, no podemos conceber legislador, e sem
legislador no podemos admitir algum preceito' :2 Alm de exaltar a fora divina, o
escritor valorizou o poder temporal: o soberano s<*-*>ria competente no s para le lar
como para j ulgar. t<*-*>Ssim teriam praticado Salomo, Augusto e Ti<*-*>rio. Os
magistrados seriam "umas pessoas pblicas que, recebendo o poder do rei e
representando a sua pessoa, nos exigem umap rofunda obedincia";3 o Direito
Positivo seria uma derivao da simples vontade do legislador. Ao explicar o sentido da
lei, cumpria ao interprete descobrir a vontade do leg<*-*>slador 4 Gonraga vislumbrou
dois princpios no<*-*>us rtaturae: o "de ser" e o "de conhecer". O primeiro se
consubstanciana na vontade divina, como norma das a<*-*>es humanas. Nesse
prinepio estaria a origem das obriga- <*-*>es. O princtplo "de conhecer" seria uma
proposio mediante a qual a pessoa poderia conhecer o Direito Natural e que deveria
ser "certo, claro e adequado". Dividiu o Direito Natural em positivo e permissivo.
O positivo, que melhor se chamariaproibitivo, seria o conjunto das leis que vedavam
condutas, enquanto que o permissivo, como o prprio nome induz, dava permisso ou
concedia. Heincio e outros escritores haviam distinguido o Direito Natural absoluto do
hi ttico. O pricneiro teria existido sempre, pois no dependia de qua<*-*>uer fato
humano, como matar, jurar falsamente. O hipottico, ao contrrio, dependia
da organizao social, como o furto, <*-*>ue pressu<*-*><*-*>e o domnio.
Toms Antnio Gonzaga contestou tal classlficaao, pols pensava que o Direito Natural
fosse sempre absoluto. Em relao ao furto, justificou: "Deus deu a todos os homens a
liberdade e direito para poderem ocupar

"Gonzaga no foi inconfidente. Foi acusado por vingana dos seus inimigos e o
concurso das circunstncias impediu-o de defender-s proveitosamente... Foi vtima de
uma justia demasiado rigorosa que lhe deu uma glria n8o pretendida por cle - a gtria
dos mrtires, para a qual no tinha vocao alguma." Almir de Oliveira, Gonzago c o
Inconfidtncio Minerra, 2<*-*> ed., Ed. Itatiaia Limitada, &lo Horizonte,1985, p.150.
Toms AntBnio Gonzaga, Tratado dc Diicito Natural, Parte III, cap. 2Q, caput Op. cit,
Parte II, cap. 9Q, 9.
Op. cit, Parte III, cap. 4Q, 2.
<012>
250 PAULO NADER
aqueles frutos que lhes fazem necessrios para a sua conservao."5 Em sua anlise
sobre a justia, revelou preferncia pelo conceito de Peraldo, para quem aquele valor
seria "uma virtude que d a cada um o que seu".
O gnero prxi.mo da definio se localizaria na palavra virtude, e a diferena
especfica, na parte restante: "que d a cada um o que seu".
Pensava que a justia sena uma das virtudes praticadas pelos homens.
Relativamente ao Direito Positivo, o autor de Man7ia de Dirceu distinguiu duas
espcies: o positivo divino e o humano. O primeiro se subdividiria emparlicular - o
concedido por Deus a um povo, como o Direito hebraico - e universal, que seria dado a
todos os homens - a norma de abst<*-*>no de sangue animal, que fora dada a No.
O Direito Positivo humano foi dividido em eclesistico e civil. O primeiro poderia ser
particular ou universal; tanto quanto se impusesse a uma igreja particular ou a toda a
Igreja. Quanto ao Direito Civil, referiu-se classificao de Hugo Grcio: Direito Civil
largo ou restrilo. Enquant<*-*> este se limitava a uma cidade, o outro obrigava em
muitas.
No estudo que encetou sobre as leis, Toms Antnio Gonzaga discorreu a respeito de
seus requisitos: lo) serhonesta, pois Deus no dera poder ao homem para agir
diferentemente. Como o fim da lei era o de fazer com que os homens fossem bons, no
seria seno com leis honestas que se poderia alcanar tal resultado; Zo) no ofender
utdidadepblica. Ao justificar tal qualidade inerente s leis, admitiu que essas seriam
sempre obrigatrias, "pois havemos de confessar que nem todas as raz<*-*>es pelas
quais se fazem as cousas nos podem ser patentes e nem os soberanos tm obrigao
de declararem aos povos os seus pensamentos"; 3o) deve serposstvel, j que apenas
o factvel pode ser exigido; 4o) deve serperptua, excetuando-se a que se revelar intil
e nociva utilidade pblica e a que for substituda pelo monarca; 5o) deve emanar do
sumo poder. A referncia ao poder temporal; 6o) deve serpromulgada, isto no sentido
de divulga- o de seu teor, pois no se pode "obrigar a coisas incgnitas, quais so as
leis postas na mente do legislador ou em escritos ocultos..."; 7o)
deve apresentarpalavras claras eprprias, pois o contrrio induziria a erros
e conseqentes injustias; 8o) deve disporpara o fi,uuro, uma vez que as a<*-*>es
pretritas no podem ser reguladas.

5 Op. cit, Parte III, cap.1Q, 6.


6 Op. cit, Parte III, cap.1Q,12.
7 Op. cit, Parte III, cap.1Q, 7.
FILOSOFIA DO DIREITO 251
111. A Filosofia Jurdica Brasileira no Sculo XIX
111.1 Avelar Brotero. Se em nossa rea de estudo a primeira obra de autor radicado
no Brasil pertenceu a um escritor luso - Toms Antnio Gonzaga -, h dois sculos,
tambm daquela nacionalidade foi o nosso primeiro professor de Direito: Jos Maria de
Avelar Brotero (1798-1878), que, por decreto de 12 de outubro de 1827, foi
nomeado pelo Imperador para reger a ctedra de Direito Natural da recmeriada Faculdade de Direito de So Paulo, cabendo-lhe a honra de proferir a aula
inaugural dos cursos jurdicos, em 1" de maro de 1828.
Acumulando as fun<*-*>es docentes com a de secretrio da insti- tuio, Brotero
lecionou at 1871, quando sejubilou. Ao se pesquisar a personalidade do professor,
depara-se, de um lado, com a refern- cia a um temperamento exaltado e arestoso e,
de outro, com obser- va<*-*>es jocosas. Em ofcio dirigido a Jos Clemente Pereira,
Ministro do Imprio, em Eevereiro de 1829, o diretor da Faculdade, Ten.General Rendon, solicitou-lhe a demisso do cargo, alegando que no se achava com
foras para aturar um homem que "(...) se no mais alguma coisa, de certo um
louco, capaz de atacar moinhos...". Do contnuo I<*-*>len- dona, consta t<*-*>r ouvido
a seguinte advertncia: "Sr. Conselheiro, eu suplico a V. Exa que no me persiga,
porque eu tambm sou maluco.
Quanto outra faceta de sua personalidade, exp<*-*>e Spencer Vampr:
"Ao lecionar, saam-1he as palavras em borbot<*-*>es, e com tal veemncia discursava,
que, porvezes, trocava frases, ou<*-*>alavras, umas pelas outras, dando lugar ao que
se chamou broteradas.
Seguindo a orientao dos regulamentos ento vigentes, aoda- damente publicou,
em 1829, um compndio da matria destinado aos alunos - Princpios de Direito Natural
-, o qual Ihe trouxe amargos ressentimentos, em face da repercusso negativa
alcanada. A Co- misso de Instruo Pblica emitiu parecer contrrio adoo
da obra, sob o fundamento de que Ihe faltavam consistncia lgica, clareza, preciso e
ser uma compilao de vrios autores. Em conse- qncia, o livro foi substitudo pelo
de Perreau, Elements de Legisla- hon Naturelle, obra sem maior e resso e que se
baseava nos ensinamentos de Burlamaqui, datan<*-*>o de 1831 a sua primeira edio.
Avelar Brotero no reagiu, nem ficou privado, em contrapartida, do exerccio de seu
cargo.
8 Spencer Vampr, Memriaspara a Histria da Academia de S<*-*>o Paulo, 2<*-*>
ed., Instituto Nacional do Livm, Bsas,1ia,1977, vot. I, p. 65.
<012>
252 PAULO NADER

Apoiando-se nas obras de Mably, Holbach - a quem no citou nominalmente -,


Helvetius, Perreau e Cabanis, o mestre luso pouco se referiu ao Esprito das I.eis, de
Montesquieu, silenciando-se em relao a Kant, cuja obra j era conhecida e divulgada
em nosso pas por Jos Bonifcio e Amaral Gurgel. A definio de Direito
Natural, apresentada no compndio, revela a falta de clareza de suas exposi- <*-*>es:
"(...) Norma ou complexo de leis, ditadas pela Natureza Natu- rante, poder criador,
onisciente e onipotente, a qual norma grava no corao do homem, e a promulgou, por
meio da luz da razo, de maneira que o mesmo homem ficou ciente de c<*-*>u 1 o
fim da sua criao, lsto , o conservar-se e aperfeioar-se. Ao referir-se natureza
naturante, que seria a Providnela Divina, Avelar Brotero, que teria evitado suspeitas de
heresia, distanciou-se da filosofia pantesta e do materialismo.
Relativamente teoria do conhecimento, conforme observao de Miguel Reale,lo
adotou o sensismo, ao escrever que a matria-<*-*>rima das ideias e dos <*-*>uzos
advm dos sentidos e que "a base essenclal do pensar o sentir". Avelar Brotero
esposou idias avanadas e que contrariavam a doutrina prevalente em Portugal.
Sustentou a tese de que o casamento seria um contrato e que se apoiava no mtuo
consen- tlmento; o divreio seria a soluo moral unica, quando faltasse
o consentimento mtuo ou a aptido para a propagao; a igualdade de direitos entre
os esposos; a necessidade do tratamento cordial e benigno do pai, no obstante o seu
poder absoluto sobre os filhos.'1 Brotero foi autor, ainda, de outras obras jurdicas:
Quest<*-*>es sobre as Presas Marltimas (1836), Principios de Direito Pciblico
Uni- versal (1837), Filosofia do Direito Constitucional (1868).
111.2 Joo Theodoro Xavier O lo<*-*>ausisfno - pensamento filos- fico do alemo
Karl Christian Friedrich Krause - alcanou alguma projeo na Filosofia Jurdica,
especialmente na Blgica, pela adeso de Heinrich Ahrens, inobstante no valorizado
na Alemanha, sua terra. No Brasil, o krausismo tornou-se conhecido e obteve
divulga- o por intermdio de Joo Theodoro Xavier (1828-1878), catedr- tico da
Faculdade de Direito de So Paulo, onde lecionou Direito Natural, no perodo de 1870 a
1878. Em seu livro Teoria Transcen- dental do Direito (1876), exps as suas idias
bsicas. No plano da obra define o seu propsito de enaltecer as teorias de Ahrens e de
9 Apud Spencer Vampr, op. cit. , vol. I, p. 67.
10 Miguel Reale, Filo<*-*>wfw em So Poulo, 2<*-*> ed., Grijalbo, So Paulo, p. 81.
11 Apud Miguel Reale, op. cit, p. 71.
FILOSOFIA DO DIREITO 253
Krause e de reagir contra os sistemas dominantes. Ressaltando que a humanidade
preferia conservar o mais conhecido, a aventurar-se em operao herica, declarou a
sua confiana no esprito investiga- dor do sculo, que haveria de harmonizar o velho
com o novo, o costume com a razo. O objeto da Filosofia Jurdica foi dividido em trs
partes: a) geral: reunio dos princpios primrios e mais abstratos de justia. Esta seria
a mais importante, pois compreenderia o gr- men das demais partes. A obra dedica-se
exclusivamente a essa parte geral; b) especial: ncleo de abordagem dos direitos
naturais; c)

aplicada: avaliao racional e jurdica dos institutos familiais.


Enquanto o Direito Natural, do ponto de vista do conhecimento, foi definido por Joo
Theodoro Xaviec como "a cincia dos princpios necessrios, universais, e
incondicionais de justia",'<*-*> o Direito Positivo foi considerado como "o conjunto
harmnico e cientfico dos princpios de Justia". A noo de justia, erigida em ncleo
do Direito Positivo, se radicaria no conceito de bem: "Justia em toda sua generalidade
o mesmo soberano bem enquanto confere ca<*-*>acidades jurdicas, marca seus
limites, e imp<*-*>e deveres correlativos. O concelto de eqidade diverge do
tradicionalmente aceito e de origem aristotlica. No seria a adaptao da norma s
peculiaridades do caso concreto ou a justia do caso concreto. Definiu-a como "lei
dejustia ou de moral, que imp<*-*>e a renncia voluntria de algum direito aparente,
ou de seu exerccio, em favor de outrem".14 Assim, praticaria eqidade o senhor que
liber- tasse seus escravos.
" A liberdade seria importante elemento da vida <*-*>urdica, pois no h dever seno
para atividades livres... No ha direito sem liberdade".'5 A essncia do Direito, todavia,
no estaria na liberdade, mas na capacidade. Reconheceu na coao uma
caracterstica do Direito: "justa a reao contra a injustia".16 A faculdade, poder
ou capacidade, somente alcanariam carter jurdico quando fossem exeqiveis pela
caao. A fora a servio do Direito consistia no emprego do poder fsico ou imaterial.
Enquanto os deveres jurdicos seriam exigveis, a voluntariedade estaria na base da
execuo moral.
12 Joo Theodoro Xavier, l7uoria Tiarurendentol do Drreito,1<*-*> ed., Typographia de
Jorge Seckler, So Paulo,1876, p. S.
13 Op. cit, p. 3S.
14 Op. cit, p.142.
IS Op. cit, p. 44.
16 Op. cit., p. 49.
<012>
254 PAULO NADER
A lei jurdica se identificava pela correo entre deveres e direitos.
Surpreendentemente, vista de sua concepo jusnaturalista, em- prega os termos
legalidade e legitimidade como smnimos: "I.egali- dade ou legitimidade, ilegalidade ou
ilegitimidade exprimem a conformidade ou contrariedade do fato com a lei."1' O
individualismo foi apontado como princpio fundamental do Direito e a
experincia revela que a sua expanso paralela ao pro<*-*>resso dos povos.
Embora esse reconhecimento, o autor rejeita o indivldualismo e foi, na opinio de
Miguel Reale, "um dos precursores, no Brasil, de uma conc<*-*>po mais social do
Direito". Para o nosso jurisfilsofo maior, faltou a Joo Theodoro Xavier "esprito crtico
para exame de vrios prblemas, pela earncia de unidade e de seqiincia lgica na
exposio".
111.3 S e Benevides. Sur.eciendo a Emesto Ferreira Frana, em 1877, na ctedra de
Direito Natural, Pblico e das Gentes da Academia de Direito de So Paulo, Jos Maria

Corra de S e Berievides, nascido em Campos, Estado do Rio de Janeiro, em 1833,


veio a ser genro de Avelar Brotero e presidente das Provncias de Minas Gerais e do
Rio de Janeiro. Apoiando-se especialmente na do2itrina da Igreja e nas li<*-*>es de
Rosmini, Bensa, Taparelli e I.eberatore, escreveu Elementos de Phrlosophia do Direito
Piivado (1884). Vazada em estilo claro e preriso, a obra possui contedo fortemente
dogmtico, expresso em pargrafos curtos, onde o autor no retlex-iona, limitando-se a
apresentar imperati- vamente as suas conclus<*-*>es. Se bem que os captulos iniciais
versem temas de Filosofia Jurdic;a, a maior parte refere-se a variados institutos
de Direito Privado, pelo que melhor se lhe aplicaria o ttulo de Enciclopdia Jurdica As
considera<*-*>es de ordem jurdico-filosficas acham-se con- centradas no extenso
prefcio que acompanha o livro.
Adepto do j<*-*>.<*-*>snaturalismo de fundo teolgico, assentado em prin- cpios
imutveis e d,:, origem divina, rejeitou o chamado estado de natureza, concebido por
Rousseau e Hobbes. S e Benevides postou-se contra a filosofia socialista, que
afrontava as leis naturais, pois a proprie- dade se fundaria na natureza humana,
colocando-se em funo do direito existncia, conservao, perfeio e liberdade. Da
reconhecer, na herana e usucapio, institui<*-*>es de Direito Natural em substncia.
Significativa distino faz o autor, nesta passagem, ao frisar que lei civil competia
estabelecer a modalidade de ambos. Isto , em sua pureza ou princpios, os institutos
seriam de Direito Natural, cabendo ao poder
17 Op. cit, p. 57.
18 Miguet Reale, P'<*-*>lasofia em So Paulo, ed. cit., p. 23.
FILOSOFIA DO DIRElTO 255
temporal o desdobramento pela admisso de normas concretas sinto- nizadas com as
exigncias da poca. Depreende-se que o jusnaturalismo concebido no era o da
verso racionalista dos tempos modemos, que no se limitava a definir princpios e
cogitava de leis prontas e acabadas.
Tal concepo de S e Benevides deixa uma abertura para os processos de adaptao
s novas necessidades sociais, permitindo assim a harmo- nia entre o dado e o
construdo, em outras palavras, promove a conci- liao entre o natural e o histrico.
O objeto da Filosofia do Direito estaria eentralizado na frmula justia, cujos princpios
dimanavam da natureza humana, da sociedade e de Deus. Tais princpios seriam
revelados pelo Criador e acessveis razo humana. A justia absoluta objetiva seria "a
conformidade dos atos de Deus com a ordem moral e social estabelecida pela sua
Razo e Vontade"; a justia objetiva relativa seria a adequao da conduta humana s
regras morais e jurdicas. A justia subjetiva foi concebida como virtude ou hbito de
seguir os mandamentos morais e jurdicos.
O Direito se dividiria em objetivo e subjetivo. O prirneiro seria a lei, que revela a justi<**>a; o segundo a faculdade possvel ou real conforme ao Direito objetivo. A natureza
humana seria a fonte do direito subjetivo, e a razo, a Eonte formal '9 Admitiu que a
pessoa humana poderia ser "sujeito do Direito, objeto do Direito, objeto d<*-*> relao
jurdica, e sujeito do dever jurdico' :<*-*>" A cincia do Direito teria por objeto de estudo

a justia em geral e em particular, enquanto que a Moral estudava o bem em geral e em


particular.
S e Benevides repeliu o pensamento, expresso por A Comte, de que a Moral se
subordinava Sociologia, quando, na verdade, "a Moral a base da cincia social,
segundo as idias geralmente aceitas".21 Censurou opai da Sociologia por no admitir
deveres do homem em relao a Deus e a si prprio e reconhecer que os
seres humanos deveriam buscar o seu aperEeioamento como frmula de melhor
atender coletividade. Reputou "uma fantasia" a religio criada pelo positivismo, pois
no se fundava na crena em Deus e na imortalidade da alma.
Por no concordar com o regime republicano, S e Benevides deixou a ctedra em
1890, ficando na memria da Academia de So
19 Jos Maria Cona de S e Benevides, Elernentos de PMilosophia do Direito
Privado,1<*-*> ed., Typ. Unio, So Paulo,1884, p.13.
20 Op. cit, p.14.
21 Op. cix, p. XII.
<012>
256 PAULO NADER
Paulo, conforme obselvao de Spencer Vampr, como "um ho- mem austero, de
grande pureza d'alma, e de arraigadas e sineeras convic<*-*>es" <*-*>
112.A Transio dos Sculos e a Escola do Recife
112.1 Tobias Barreto. Personalidade marcante, esprito polmi- co e de emulao, o
sergipano Tobias Barreto (1839-1889) tem o seu nome indelevelmente ligado
Faculdade de Direito do Recife, onde estudou ao lado de Castro Alves e, mais tarde,
aps memorvel concurso em que venceu Augusto de Freitas, ingressou como
profes- sor, em 1882. Filsofo, poefa e jurista, preferiu os ensaios elabora- o de
obras alentadas. A sua inquietude intelectual o impedia de se alongar na anlise de
seus temas, levando-o a perquirir sempre novos caminhos. Na reajurdica, destacar,lse as seguintes produ<*-*>es cien- tficas: Sobre uma Nova Intuio do Direito (1881),
Idia do Direito (discurso de paraninfo) e Introduo ao Estudo do Direito (1887/8).
Admirador da cultura germnica, a ponto de ser chamado de alemo de Sergipe, foi
notvel divulgador das teorias de Ihering, embora a primazia de citar o escritor alemo
em primeiro lugar, no pas, caiba a Slvio Romero. Sob a influncia do autor deA
Lutapelo Direito e de Hermann Post, Tobias Barreto foi o principal nome brasileiro
na Filosofia do Direito do sculo passado.
No obstante tenha assimilado parte das idias de seus mestres alemes, o escritor
no os acompanhou incondicionalmente. Prova disto que, enquanto Ihering definira o
Direito como "o conjunto das condi<*-*>es de vida da sociedade, no sentido mais
amplo da palavra, coativamente asseguradas pelo poder pblico", Tobias o
concebeu como "conjunto das eondi<*-*>es existenciais e evolucionais da sociedade
, coativamente asseguradas". Alm de acrescentar as condi<*-*>es de
desen- volvimento, abandonou a evocao aopoderpblico, conforme ressalta Clvis

Bevilqua.<*-*> Mediante as doutrinas de Post e de Ihering, o filsofo alcanou e aderiu


ao evolucionismo de Darwin e Haeekel.
Abominando a corrente racionalista, sustentou que o Direito objeto cultural,
considerada a cultura como anttese da natureza. O fenmeno jurdico foi exposto como
processo de adaptao: "(...)
22 Spencer Vampr, op. cix, vol. 2, p.147.
23 Clvis Bevilqua, apud Mercadante e Paim, Obras Completas de Tobias Barreto,
Estudos de Filosoja, Ministrio da Educao e Cultura,1466, tomo II, p. XIV.
FILOSOf<*-*>lA DO DIRETTO 2S
uma das peas de torcer e ajeitar, em proveito da sociedade, o homem da natureza...
um invento, um artefato, um produto do esforo do homem para dirigir o homem
mesmo...' :<*-*>' Partindo da premissa de que a positividade caracterstica do jus,
rejeitou a noo do Direito Natural. Tal negao se explica por duas raz<*-*>es
principais: a) ao combater incisivamente ojus naturae, Tobias partiu da viso de um
Direito metafsico, de algo no depen- dente do homem; b) a proclamada universalidade
do Direito Natural, uma vez que a universalidade do Direito " simplesmente uma frase"
'<*-*> Em sua ertica ao Direito Natural, substituiu a sua noo pela idia de lei natural
do Direito, chegando a afirmar: " preciso bater cem vezes e cem vezes repetir: o direito
no filho do cu, simplesmente fenmeno histrico, um produto cultural da
humani- dade". Posto que tenha censurado a Escola Histrica do Direito , justamente
por no estudac a historicidade do fenmeno jurdico, identifica-se com aquela doutrina
quando ela pretende elidir os chamados direitos absolutos e imutveis, "reduzindo o
direito em geral s propor<*-*>es de uma coisa, que nasce, cresce e se
desenvolve, como qualquer produto da natureza".'<*-*> Ainda no mbito da
Episte- mologia, eriticou o querer do sociologismo de fazer da Sociologia uma cincia
abrangente de todos os fenmenos sociais. Cioso da autorxo- mia da Cincia do
Direito, tambm tomou o cuidado de no transferir a pro5lemticajurdica para o crculo
das cincias naturais. A Cincia do Direito no deveria, porm, ser cultivada
isoladamente, pois importante o seu "contato com a cincia viva, com a cincia do
tempo, com a ltima intuio de espritos superiores".
Na rea jurdica, alm de estudos de Epistemologia, Tobias Barreto subm<*-*>teu
alguns institutos de Direito Criminal a um balano valorativo. Especiallnente relevante
o seu trabalho intituladoAlgu- mas Idns sobre o Chamndo Fundamentos do Direito de
Punir ( 1881), no qual defende a tese de que o <*-*>onceito de pena "no um
conceito jurdico, mas um conceito poltico", isto porque ao sujeito que teve o seu direito
ofendi<*-*>io interessa to-somente o restabelecimento da situao anterior ou a
indenizao. Tais imposi<*-*>es no configura24 Tobias Barreto, Sobre uma Nova Intuio do Direito, "in" Obras Completas de
Tobias Barreto, ed. cit., cap. VI, p. 201.
25 "In" Drssertvo de Coneursn, ed. cit., I, p. 3.

26 "In" Sobre tuna Nova Intuio do Direito, em Obras Cor<*-*>le<*-*>-<*-*><*-*>'robias


Baneto ed. cit.
cap. V, p.198. ; r j<*-*>l<*-*> <*-*> <*-*>%bA f ILH<*-*>t <*-*>. Dl ...<*-*>'i 7CQ
p"<*-*>7'!i D<*-*> l<*-*>ll<*-*>r <012>
2SS PAULO NADER
riam penalidades, mas "o que vai alm desta esfera nasce de motivos que so
estranhos ao Direito mesmo". Nos domnios do Direito Privado, produziu significativo
estudo sobre o direito autoral, expresso que elegeu e ficou incorporada nossa
terminologia, no obstante o Cdigo Civil brasileiro tenha preferido a denominao
francesa depropriedade li<*-*>erria, a qual, inequivocamente, possui a inconvenincia
de ser mais restrita. Naquele direito, vislumbrou no um direito real, mas pessoal
e, conforme Clvis Bevilqua, o direito autoral considerado pelas auto- res de melhor
estirpe como propriedade imaterial.
112.2 Silvio Romero. Discpulo de Tohias Barreto e seu compa- nheiro na chamada
Escola do Recife, Slvio Romero (1851-1914)
alcanou projeo nas reas da Filosofia, Literatura e Direito. Entre as suas obras <**>rincipais, destacam-se A Filosofia no Brasil (1878<*-*>, Histria da Llteratura
Brasileira (1888) e Ensaios de Filosofia o Direito (1895), onde, nesta ltima, o autor
sergipano, prefaciando a 2a edio, confessou a influnGia ideolgica recebida nos
diversos planos do saber. Na teoria do conhecimento e intuio filosfzca, assimilou a
orientao kantiana; em Spencer, o evolucionisma agns- tico; em Darwin e Haeckel, o
transformismo bialgico; em Schope- nhauer, alguns conceitos da tica; em Savigny, S.
l<*-*>Iane e R. Ihering, a concepo do Direito, apoiando-se, ainda, nesse domnio,
em Fustel de Coulanges, Holtzendorff e Dareste.
Na obra geral de Slvio Romero, a parte menos comprt:endida, segundo o depoimento
de Lus Wa<*-*>hington Vita, a filosfica, mas, em contrapartida, o seu analista atento
se certificar de que o <*-*>ensamento romeriano comp<*-*>e um todo coerente e
"que se sistematiza quase maneira hegeliana" <*-*>' No faltaram, todavia, as crticas
pertinazes ao escritor. Leonel Franca considerou-o "pensador medcxre", e Slvio Rab<**>lo reputou como inconsistsntes e ing<*-*>;nuas as solu<*-*>es por ele trazidas no
campo da Filoscfia. Sal<*-*><*-*>o alguns pc<*-*>ntos de luz, a sua Filosofia do Direito
o<*-*>scura e no centralirada na virtual temtica da disciplina. Exemplo disto a
anlise que fez de certas leis sociolgicas, como a que batizou por lei de homucronia,
que enuncia: "Toda a colnia reproduz a estrutura poltica, econmica, religiosa etc. da
me ptria, ao tempo em que se operou a colonizao."<*-*>'
27 Lus Washington Vita, "in" Introduo Obro Filosfica dc Sllvio Romcro, Livraria
Jos Olympio Editora, Rio de Janeiro,19G9, p. XVI.
28 Apud Lus Washington Vita, op. cit., p. XI.
29 Silvio Romero, op. cit. , p. 590.
FILOSOFIA DO DIREITO 259
Fixando-se propriamente na rbita jurdica, deu nfase pre- sena doprincipio da
historicidade e evoluo eprincipio do natura- lismo, introduzidos, respectivamente, por

Savigny e Ihering. Ambos dotados de genialidade - o primeiro, fundador da Escola


Histrica -, situou v Direito como produto da histria, evoluo humana e cultura social;
o segundv teria ido mais longe, acrescentando que a evoluo se dava pelo princpio da
seleo e de acordo com os processos de herana e adaptao.
No paralelo que traou entce a Moral e o Direito, considerou-os irmos gmeos, que
regulam as a<*-*>es dos homens na sociedade.
Enquanto a Moral visa a realizar o bem e disciplina a vontade inriividual, o Direito
tem<*-*>or alvo ojusto, segundo o antigo preceito suum cceiquc tribuere, e e uma
disciplina da liberdade. O princpio fulldamental do Direito seria: "P<*-*>e em
movimento a tua ao at onde ela no impossibilite a ao dos outros.
R<*-*>lativamente ao signifrcado da fora no campo do Direito, Slvio Romero
distinguiu a aplicao do vocbulo no sentido d<*-*>vfora csrriica e de eneigia
humana. Se a expresso o Direito a fora foc empregada para esclarecer que o
fenomeno jurdico est s<*-*>jeito potncia que movimenta a matria em geral, ter-se uma de:<*-*>inio tautolgica; se por ela se elltende a represso social, o equvoeo
seria patente, pois o Direito pretende a eliminao da forn. Em uma pgina de rara
beleza, refere-se a duas situa<*-*>es experimentadas por d<*-*>as tribos antigas. Na
primeira hiptese, o grupo mais forte se aproxima e expulsa o mais fraco. Ists<*-*> no
seria o Direito. Na segunda, ao encontrar a tribo mais dbil j instalada, a mais forte e
recm-che- gada se afasta, no por falta de fora, mas por respeito. O Direito estaria
nesta atitude, podendo ser definido como. ` aquele processo pelo qual a fora da razo
expele e reprime a fora do brao; a harmonizao das lutas sociais pelos ditames do
justo".<*-*> Aps referir-se s defini<*-*>es expostas por Ihering, Tobias Bar- reto,
Gumersindo Bessa e Kant, props a seguinte, que re<*-*>e ele- mentos do
pensamento kantia<*-*>lo e a evoluo spenceriana: "Direito o complexo das
condi<*-*>es, criadas pelo esprito das vrias pocas, que servem para, limitand<*-*>
o conflito das liberdades, tornar possvel a coexistncia social."31
30 Op. cit, p. E41.
31 Op. cit, p. 648.
<012>
26O PAULO NADER
112.3 Clvis Bevilqua. O eminente eseritor cearense e invulgar cultor do Direito
ptrio, Clvis Bevilqua (1859-1944), nome que integra o reduzido grupo de
intelectuais brasileiros que, alm de versar e produzir no plano filosfico, edificou
proficuamente na esfera do Direito Positivo. O fator ambiental certamente
contribuiu para a formao daquele que foi, no dizer de Machado Netto, o maior jurista
da Escola do Recife.3z Uma densa atmosfera cultural envolvia a Faculdade de Direito
do Recife, durante o tempo em que a fre- qentou, primeiramente como estudante
(1878-1882), depois como seu bibliotecrio, poca em que se entregou leitura e
elaborao de alguns trabalhos, e, finalmente, eomo professor (1889-1899).

Entre as obras que escreveu, merecem destaque especial: Juris- tas Filsofos (1897),
onde, aps substanciosa introduo de cunho histrico, analisou o pensamento jurdico
de Ccero, Montesquieu, Ihering, Hermann Post, Tobias Barreto e Slvio Romero;
Esboos e Fragmentos (1899), que rene ensaios de naturezajurdico-filosfica;
Teoria Geraldo Direito Civil (1907); Cdigo Civil Comentado (1%16- 1919), em seis
volumes; Histria da Faculdade de Direito do Recife (1927) eLinhase PerfcsJuridicos
(1%30), na qual aprecia as doutrinas de Del Vecchio, Hauriou, Maday e Kohler, alm de
apresentar abordagens sobre o Direito no Brasil, com enfoques de ordem cultu- ral e
legislativa. No obstante o reconhecido valor atribudo aos livros de Clvis Bevilqua, o
seu nome memorizou-se entre ns, principal- mente em razo do anteprojeto de Cdigo
Civil que, aos quarenta anos de idade e no curto perodo de seis meses, elaborou a
convite do governo Campos Salles. Naquele anteprojcto, que em lo de janeiro de 1916
se transformou na Lei no 3.071, Clvis exteriorizou os c;onhe- cimentos que amealhara
na ctedra de I.<*-*>gislao Comparada.
Uma importante particularidade acerea de sua formao cultu- ral deve ser ressaltada:
a experincia fora sedimentada na leitura, elaborao de livros e exerccio do
magistrio. Clvis Bevilqua, que no praticara a advocacia, nem fora magistrado, no
possua militn- cia forense, condio esta que teria deixado a marca de didatismo
em algumas passagens do Cdigo. Em contrapartida, o autor no se condicionara a
posi<*-*>es assumidas anteriormente no fragor dos lit- gios. Conforme observao de
San Thiago Daritas, "entre a sua
32 Machado Netto, Histrio dasldiru Juddicasno Brasil,1<*-*> ed., Grijalbo, So
Paulo,1969, p.110.
FILOSOFIA DO DIRElTO 26<*-*>
inteligncia e o universo das regras e conceitos jurdicos, nada se interpunha que
pudesse toldar a transparncia do raciocnio ou comprometer a objetividade das
convic<*-*>es".33
Inspirado no pensamento da poca, seguiu inicialmente a
dou- trina positivista, no admitindo um direito oriundo da natureza ou fundado apenas
na razo. O Direito no seria uma idia inata, alis, no haveria idias inatas: "A
formao das idias , como a formao de um organismo, um fato da evoluo; uma
evoluo orgnica nos centros do crebro."3' Partidrio do evolucionismo, concebeu o
Di- reito como fenmeno natural, passvel de explica<*-*>es por leis natu- rais. Dentro
desta concepo, Clvis afirma que o Direito se expande em trs sentidos: a) ampliao
dos direitos atribudos a pessoas; b)
aumento gradativo das garantias para um nmero crescente de pes- soas; c) segurana
crescente dos direitos reconhecidos. Os trs mo- vimentos, que seriam diferenciados,
mas convergentes para o mesmo ponto, seriam confirmados tanto pela razo quanto
pela histria.35
Es<*-*>ecificamente sobre o mundo jurdico, vislumbrou trsp la nos de mvestigao:
o da Tcnica Juridica, o da Cincia Geral do Direito e o da Filosofia Jurdica. No plano
da Tenica, tem-se o conhecimento prtico e o problema da aplicao das normas
aos casos concretcis. A Cincia Jurdica, reconhecida, hoje, como disci- plina que

explica e sistematiza o Direito vigente, teve o seu objeto alargado na viso do insigne
comparatista, que lhe atribuiu a tareEa de estudar o ordenamento jurdico "sob o ponto
de vista das raz<*-*>es especiais que a determinaram, da hist<*-*>ria, da comparao,
da vida e sociedade". Relativamente Filoso6a Jurdica, identificou-a como a cincia
que "dando uma viso de conjunto sobre as vrias manifesta- <*-*>es do fenmeno
jurdico, estuda as condi<*-*>es de scu aparecimento e evoluc, e determina as
rela<*-*>es existentes entre ele e a vida humana em sociedade". De acordo com a
crtica de Machado Netto , a definio poderia servir para a Sociologia do Direito.36 Na
observa- o da ilustre professor baiano, o sociologismo juridico se acha patente na
doutrma de Clvis, especialmente quando este esclarec;e
33 San Thiago Dantas, "in" Obra Filosfica dc Clvis Bevilqua - II - Filosofia Social e
Jurfdica,1<*-*> ed., Grijalbo, S. Paulo,197S, p. 2.
34 Ctvis I3evilqua, "in" O Direito, Obra Filasfica, vol. II,1<*-*> ed., Grijalbo,1975, So
Paulo, p. 45.
35 Clvis Bevilqua, ` in A Frmula da Evoluo Juddica, Obra Filosfica, vol. II, ed.
cit., p. 85.
36 Machado Netto, op. cix, p. I15.
'<*-*>. D19 v.<*-*>..w<*-*>3 <*-*> <*-*> C:T<*-*> ;'5' :<*-*>'1".
<012>
262 PAULO NADER
que "a Sociologia (...) quem nos pode dar a verdadeira concepo do direito".
Particularmente interessante a concepo acerca da Moral e do Direito. Haveria
interpenetrao nas duas grandes categorias deontolgicas. Posto que revelasse
admirao pela abordagem for- mulada por Del Vecchio, para quem a Mor al e o Direito
seriam dois aspectos distintos da Deontologia, declarou o seu no eonvencimen- to
quanto irredutibilidade dos sistemas. Pensava que, no Euturo, as condutas, que so
atualmentc observadas por imposio legal, sero praticadas por impulso natural. Seria
um devcr do homem, hoje, ampliar o continente mo<*-*>`al existente no Direito, para
que este possa
"assegurar as condi<*-*>es de vida e desenvolvimento da sociedade, e no eontrariar
a marcha da evoluo cultural humana".<*-*>
Ao analisar o conceito do Direito, r<*-*>putou a definio de Ihering, dentro de sua
interpretao, comoperfeita e completa. Para o jurista alemo, o Direito seria "o
conjunto das condi<*-*>es existen- ciais da sociedade coativamente asseguradas pelo
poder pblico". As condi<*-*>es existenciais deveriam abranger no apenas a
sociedade em repouso, mas tambm em sua progresso dinmica e as nec<**>,ssidades asseguradas seriam tanto as fsicas, quanto as econmicas e as
pura- mente ideais 39 A justia, como valor, teria carter emocional e no intelectual,
conforme pretendia a concepo racionalista. Na est<*-*>ira de Rudolf von Ihering,
exps a tese de que a luta seria o principal fator do Direito; ela o cria e o mantm."<*-*>
O sentimento do egoismo , por sua vez, seria o responsvel pelo surgimento do
Direitu, pois este o possui por objeto de disciplina. Quanto forma de e<*-*>presso

do Direito, malgrado reconhea que o jus scriptum menos flexvel do que o costume,
v na lei a vantagem de oferecer lucidez <*-*>, segurana ao Direito, compensandoIbe a perda de flexibilid<*-*>de e movim<*-*>nto.
Em estudo sobre o direito subjetivo, refutou a tese negativista de Lon Duguit, qu<**> pretendeu eliminar da terminologiajurdica aquele <*-*>on- ceito. Mais uma vez na
orientao de Ihering, reconheceu que os direitos subjetivos so "inter<*-*>sses
juridicamente protegidos", enten37 Machado Netto, op. cit. p.115.
38 Clvis Bevilqua, "in" Refla<*-*>es de um Jurrsta Sugrridaspor uma Data, Obra
Flosfica, vol.
II, ed. cit., p. 250.
39 "In" O Direito, ed. cit., p. 52.
40 "In" O Direito, ed. cit., p. 48.
FIL<*-*>SOFIA DO DIREITO 263
dendo-se por interesse as utilidades ou bens de ordem econmica ou moral.
112.4 Outros Nomes na Jusfilosofia. Vrios outros nomes se projetaram na Eseola do
Recife, cujo movimento de idias surgiu na poesia, na segunda metade do sculo
passado, e irradiou-se s dife- rentes formas de manifestao do pensamento,
alcanando o Direito e a Filosofia. Movida pelo ideal de renovao espiritual, a Escola
do Recife influenciou-se pelo neokantismo, especialmente quando este se achava em
sua primeira fase e padecia de falta de unidade interna, conforme comentrio de
Antnio Paim, que registra, ainda, a adeso ao monismo, evolucionismo, historicismo,
antimecanicismo e crtica sistemtica ao pensamento filosflco no pas - po 4ltivista e
espiritua- lista - como as principais marcas de sua doutrina.
Contemporneo de Tobias Barreto nos bancos acadmicos da Faculdade do Recife e
depois professor na instituio, Jos Higino Duarte P<*-*>reira (1847-1907) aderiu ao
positivismo e, posteriormente, ao evolucionismo de Spencer, o que provocou polmica
pela imprensa com Tobias, que criticava o pensamento spenc<*-*><*-*><*-*>ano. Sob a
inlluncia do pensamento de Tobias Barreto, de quem foi um dos
principais colaboradores, Artur Orlando (185&1916) foi autor de Propedutica PoliticoJcu-idica (1904), alm de outros trabalhos. Apontando como problema capital da
Filosofia a distino do que h de objetivo e de subjetivo no saber humano, atribuiu
teoria do eonhecimento a condi- o de objeto prprio da Filosoa e que a justificava.
Fausto Cardoso, sergipano de nascimento e professor de Filo- sofia e Histria do
Direito, na Faculdade Livre de Direito do Rio de Janeiro, foi um seguidor ortodoxo da
filosofia evolucionista de Ernst Haeckel e autor de Concepo Monistica do Universo
(1884), Taxi- nomia Social (1898), alm de Cosmos do Direito e da Moral, em
dois volumes, cuja publicao objeto de dvida, pois, diferentemente de Antnio
Paim,q2 Machado Netto aErma que o livro no foi dado a lume.4' Outro sergipano que
se projetou na rea jurdico-filosfica da Escola foi Gumersindo de Arajo Bessa (1859-

1915), autor do ensaio Que Direito?, publicado em apndice obra Ensaios


de Philosophia do Direito de Slvio Romero. Concebeu o Direito Natu41 "In" Direito Subjetivo, ed. cit., p.106.
42 AntOnio Paim, A Filosofia da Escola do Reclfc,1; ed., Editora Saga, Rio de Janeiro,
t966, p. 7S.
43 Machado Netto, op. cit., p.127.
<012>
264 PAULO NADER
ral apenas como idealizao do Direito Positivo e atribuiu ao Estado no a tarefa de
criar o Direito, mas a de reconhec-lo. Dentro de uma viso sociolgica, definiu a
Jurisprudncia como "a exposio siste- mtica das leis histricas que regem o seu
desenvolvimento"."' Autor de uma tese sobre Sistematizao das Cincias Jurdicas
(1908), Soriano de Albuquerque (1877-1914) foi prof<*-*>ssor de Direito no Cear, onde
divulgou o pensamento da Escola. Com formao socio- lgica, sustentou em seu livro
O Direito e a Sociologia (1912) que, ao regular a dinmica social, o Direito visa a
manuteno do equilbrio da sociedad<*-*> e a garantir a convivncia.
Formado no Recife, Leovigildo Filgueiras foi um dos fundadores da Faculdade Livre de
Direito da Bahia e seu primeiro catedrtico de Filosofia e Histria do Direito. Sob a
influncia do evolucionismo spenceriano, escreveu Estudos de Filosofia do Direito, onde
no distin- guiu, com clareza, os domnios da Filosofia do Direito e da Sociologia, sendo
criticado por Almachio Diniz, seu sucessor na ctulra. Entre as numerosas obras de
Almachio Diniz, destacam-se, na rea jurdico-filo- sfica, Ensaios Filosficos sobre o
Mecanismo do Direiio, Quest<*-*>es Atuais de Filosofia e Direito e Curso de
Enciclopdia Juridica. Sob a influncia de Fausto Cardoso, aderiu ao evolucionismo de
Ernst Fla<*-*>c- kel e situou o Direito como ordem subordinada s leis biolgicas.
113. So Paulo e seus Juris filsofos no sculo XX
ll3.l Pedro Lessa. O autor de Estudos de Filosvfia do Direito (1912) e de outros
escritos, jurista-filsofo Pedro Lessa (1859-1921), possua uma formao cultural
compreensiva da teoria e prtica do Direito. A sua cosmoviso cientfica levou-o ao
exerccio de duas fun<*-*>es nobilitantes: ctedra de Filosofia do Direito da
Academia de So Paulo e judicatura do Supremo Tribunal Federal, em 1907.
O perfil do professor foi traado por Spencer Vampr: "{...) sabendo ser elementar sem
descer superficialidade, expunha as doutrinas alheias com fidelidade absoluta, e
criticava-as com fortes e decisivos argumentos". Quanto ao magistrado, segundo ainda
Vampr, "po- der-se- dizer, sem favor, que nunca um membro do Supremo Tribu- nal
se constituiu, to espontaneamente, lder intelectual daquela altssima corte dejustia,
como Pedro L<*-*>ssa, e se, no proferir os seus
44 Apud Machado Netto, op. cit, p.150.
FII.OSOFIA DO DIRErIO 265
votos, houvesse guardado uma linha mais serena e menos acrimonio- sa, ningum
teria sido mais perfeito juiz do que ele."'<*-*> Sintonizado no pensamento da poca,

assimilou a filosofia po- sitivista e a doutrina organo-evolucionista, no admitindo as


antigas concep<*-*>es que situavam o Direito nas instncias teolgica e racio- nalista.
O mtodo cientfco, que se desdobra nas etapas de observao, formulao de
hiptese e experimentao, no teria aplicabilidade restrita no reino natural e deveria
ser o mtodo do Direito: "o nico mtodo aplicvel formao da cincia do direito o
positivo, ou cientfico, combinao dos processos indutivos com a deduo".'<*-*> O
escritor mineiro, autor ainda de Disserta<*-*>es e Polmicas (1909) e Do
PoderJudicirio (1915), no aderiu, todavia, ao positi- vismo extremado, pois chegou a
atentar para a existncia do Direito Natural, ao declarar que o Direito, no obstante a
sua variao no tempo e no espao, abriga sempre princpios fundamentais imutveis.
O Direito Positivo foi concebido como o conjunto das condi<*-*>es orgnicas "de vida
e desenvolvimento da sociedade e do indivduo , dependente da vontade humana, e j
garantidas, ou que necess- rio o sejam, pela fora fsica do Estado".
A Filoso ia do Direito apresentava trs miss<*-*>es: a) a definio do mc<*-*>todo a
ser aplicado nas investiga<*-*>es cientfficas do Direito. Tal escolha possui importante
significado, pois determina a direo do esprito. Se o mtodo for o dedutivo, a
investigao caminhar de idias gerais norteadas pela religio ou pela metafsica; b) a
exposio sistemtica dosprincipiosfundamenta<*-*>s do Direito. Diante da
atomi- zao do territrio jurdico, com o surgimento da pluralidade de ramos, que
apresentam princpios particulares, indispensvel a tarefa de reviso geral em todo o
domnio jurdico, a fim de se "descobrir os traos de unio entre todos esses diversos
ramos da cincia do Direito, o que h de comum, de geral em todos eles, unificando
todo o saberjurdico";<*-*>s c) o estudo das rela<*-*>es do Direito com as cincias
antropolgicas e sociais. Coerente com o objeto apontado para a Filosofia do Direito,
definiu a disciplina como "a
4S Spencer Vampr, op. cit, vol. 2, p. 327.
46 Pedro I.essa, Philarophia do Drreito, 2<*-*> ed., Livraria Francisco Alves, Rio de
Janeiro, l916, p. %.
47 Op. cit,p.112.
48 Op. cit, p. 89.
<012>
266 PAULO NADER
parte geral da cincia jurdica, que determina o mtodo aplicvel ao estudo cientfico do
Direito, exp<*-*>e sist<*-*>maticamente os princpios fundamentais dos vrios ramos do
saber jurdico, e ensina as rela<*-*>es deste com as cincias antropolgicas e
sociais' :4<*-*>
Aplicada nos domnios da Poltica, a filosofia de Pedro L<**>ssa demonstra uma ndole renovadora, pois preconiza o triunfo da ideo- logia
socialista, que dever, no futuro, s;.r consagrada em lei. Reve- lou-se, ainda, um
esprito cvico, presidindo a Liga de Defesa Nacional. Anteriormente participara
ativamenteda propaganda repu- blicana e colaborara, j sob o novo regime, na
elaborao da Constitui- o Poltica do Estado de So Paulo. Foi, ainda, membro da

Academia Brasileira de Letras, ocupandoa cadeira que pertencera a Lcio


de Mendona, que tambm fora docente da Academia de So Paulo.
113.2 Jos ll<*-*>lendes. Formado pela Academia de Direito de So Paulo, o
advogado Jos Mendes publicou a obra intitulada Ensaios de Filosofia do Direito, eIn
1905, sob a pretenso modesta de oferecer aos estu<*-*>lantes a condensao da
doutrina de Pedro Lessa, de quem fora discpulo e s<*-*> revelara seguidor. Conforme
observao de Ma- chado Netto, o autor no se limitou a reproduzir as li<*-*>es do
jurista- filsofo, indo alm e abeberando-se em outras fontes, como na filosofia de
Augusto Comte e de Spencer, seus mestres preferidos.
Em estilo simples, sem afetao, linguagem adequada, o escritor, de naturalidade
mineira, elaborou, na verdade, um valioso manual, til no apenas aos estudantes, mas
ainda queles que se dedicam scientia altior do Direito.
Ao abordar o conceito do Direito luz da Escola Cientfica, cuja doutrina reputou
verdadeira,so alinhou as defini<*-*>es de Spencer e de Pedro Lessa, apontando a sua
preferncia poresta ltima: "O Direito o conjunto orgnico das condi<*-*>es de vida e
desenvolvimento do indivduo e da sociedade, dependente da vontade humana e
garanti- das ou que devem s-lo, pela fora coercitiva do Estado."51 Jos htendes foi
adepto da teona e<*-*><*-*>olucconista, para quem todos os obje- tos, materiais ou
no, estariam sujeitos let de evoluo, "passando ao estado de homogeneidade
indefinida incoerente, para o estado de heterogeneidade definida, coerente".5<*-*> As
normas sociais em geral
49 Op. cit p.96.
50 Jos Mendes, Ensaios de philosophia clo Direito,1<*-*> ed., Duprat & Cia., So
Paulo, vol. 2, 1905, p. 740.
51 Op. ci<*-*>. , p. 745.
52 Op. cit, p.14.
FILOSOFIA DO DIREITO
- Direito, Moral, Religio - estariam sujeitas a essa transformao. Os primeiros
cdigos seriam um exemplo, pois foram reuni<*-*>es de regras no apenas de natureza
jurdica, mas tambm religiosa e de trato social.
O desenvolvimento em geral passava sempre do sunples para o comple- xo, deixando
"o estado de homogeneidade indefinida e incoerente para o estado de heterogeneidade
denida e coerente". 53
Relativamente distino entre a Moral e o Direito,
assimilou a teoiia dos circulos concntricos, de Bentham, segundo a qual o Direito
representaria o eirculo menor e a Moral, o grande. Enquanlo nagravidade dofato se
localizaria o critrio intrnseco de diferencia- o dos dois segmentos, no elemento
coao estaria o crixrio extrn- seco. Quando o fato apresentar maior gravidade, e por
isso a norma correspondente deve ser assegurada coercitivamente, o mbito ser do
Direito. Na hiptese contrria, tratar-se- to-somente de norma moral em sentido
estrito. s4 Jos Mendes concebeu o Direito como fenmeno dinmico, que evolui pari
passu com o desenvolvimento do indivduo e da sociedade. No obstante tal
caracterstica, haveria um conjunto de re<*-*>ras jurdicas invariveis no tempo e no

espao, "porque tambm existem necessidades comuns, sentzdas por todos os povos
em todos os lugares". 55 113.3 JooAm<*-*>da. Nomeado, inicialmente, em 1906,
para pro- fessor substituto da primeira seo da Academia de So Paulo,
que englobava as disciplinas Filosofia do Direito e Direito Romano, aps concurso em
que Jos Mendes obteve o segundo lugar, Joo Brs de Oliveira Arruda (1861-1943)
assumiu a ctedra em 1910, sucedendo a Joo Pedro da Veiga Filho, que lecionara
apenas durante dois anos, em substituio ao catedrtico Pedro I.essa. A sua obra
Filosofia do Direito, em dois volumes, um registro do curso que ministrava. Em carta
endereada direo da Faculdade, em 1941, considerando que o livro reunia
prele<*-*>es, reconheceu que os direitos autorais perten- ciam instituio.
Emboraexpressando a cincia, o livro no foi preparado de acordo com os mtodos de
elaborao cientfica. O estilo simples, comunicativo, espontneo. Tem-se a
impresso de que o texto foi taquigr<*-*>fado e revisado, mas nenhuma nota,
contudo, registra tal circunstncia. Declaradamente filiado escola de Spen53 Op. cix, p.18.
54 Op. cit, p. 23.
SS Op. cit, p. 5.
<012>
268 PAULO NADER
s6 , p p eer, Joo Arruda foi influenciado, ainda elo ensamento de I.
Vanni e de Pedro Lessa.5' A doutrina de Icilio Vanni foi amplamente referida e
analisada pelo eatedrtico paulista. Embora evidente a sua admirao pelo jusfilsofo
italiano, que, adepto do positivismo crtico, procurava conciliar o positivismo com o
pensamento idealista, no concordou com a tese positivista, que negava ea<*-*>stncia
ao Direito Natural. Este, todavia, fol estranhamente concebido: "(...) tais e<*-*>gncias
ticas, que deveriam ter sido postas na legislao, e que no o foram, que
ns consideramos como constituindo o Direito Natural".<*-*> O autor, na verdade,
estabeleceu um verdadeiro divrcio entre as duas expres- s<*-*>es do Direito, pois
identificou ojus naturae com exigncias ticas no consagradas pelo Direito Positivo. O
Direito Natural se mani- festaria apenas diante de erro do legislador: poltico ou
intelectual.59 Um eerto ecletismo se observa no pensamento do filsofo.
Embora tomasse por divisa o antigo pensamento "Legum omnes seivi simus, ut liberi
esse possimus" (Sejamos todos escravos da lei, para que possamos ser livres), cogitou
das hipteses de resistncia e de revoluo. A primeira se manifestaria nas rela<**>es entre o indiv- duo e a sociedade; a segunda, nas rela<*-*>es da sociedade com
o poder.
O direito de revoluo requeria: a) reao eontra atos atentadores a princpios
fundamentais da ordem social; b) probabilidade de xito do movimento.<*-*> No
concernente distino entre a Moral e o Direito, contestou Lilla, para quem a nica
diferena estaria no fato de a norma jurdica ser bilateral, impondo dever mas atribuindo
faculdades, enquanto a Moral seria apenas unilateral, pois apenas criaria deveres. Em
sua opinio, a distlno entre os dois setores da tica no se limitaria quele ponto,

estendendo-se ao fato de que a norma jurdica coercvel, enquanto a norma moral


incoercvel. Em suas reflex<*-*>es sobre a matria, acompanhando Jellineck e
Wallascheck, a irmou <*-*>ue o Direito seria um mnimo tico: "s devem ser exigidos
pela
S6 Joo Arruda, Filasofia do Direito, Faculdade de Direito da Uoiveisidade de So
Paulo, 3<*-*> ed., So Paulo,1Q volume, p. 277.
57 A edio brasileira de Li<*-*>rs de Philosophio do Direito, de I. Vanni, vinda a lume
em 1916 e traduzida por Octvio Paranagu, foi dedicada a JoBo Amda.
58 Op. cit,1Q volume, p. 245.
59 Op. cit ,1Q volume, p. 266.
0 Op. cit., lQwlume, p. T55.
FILOSOFIA DO DIRElTO 269
fora do Estado aqueles deveres que, pela sua importncia, quando violados, traro
grande, profunda perturbao soclal' <*-*>61
113.4 Miguel Reale. No apenas
sucessor de uma pliade de jurisfilsofos, a partir de 1940, na ctedra de Filosofia do
Direito da Academia de So Paulo, mas ainda legtimo herdeiro do talento de seus
antecessores e da inteligncia do passado, o brasileiro de So Bento do Sapuca,
Miguel Reale (1910), brandiu, com vigor e sabe- doria, durante quarenta anos, o seu
basto de catedrtico, cnscio de seu papel e de sua grave responsabilidade perante a
sociedade con- tempornea e a histria.
Filsofo, jurista, cientista poltico, o universal acha-se presente em sua filosofia e
experincia jurdica. Autor de numerosas obras e intelectual de mltipla vivncia, o seu
atuar e fazer seguem o rumo de seus princpios. Pode-se dizer que nada h de
improviso nas manifesta<*-*>es de seu esprito, embora o espontdneo seja uma
das notas de sua personalidade. Teorizara vida e vivera teoria na unidade indissolvel
do pensamento e da ao a sua mxima orientadora, definida em O Estado Moderno
(1934) e confirmada ao longo de sua vida. Apresentando-se, em debates, na
Universidade de Braslia, em 1981, interpretou a frase, esclarecendo que o pensamento
deve ser canalizado para a ao, ressalvando o daquele que tenha alcanado a
felicidade platni<*-*>a da contemplao pura; por outro ngulo, a ao deve ser
precedida de uma teorizao, pois condenvel o ativismo absoluto, que esvazia o
mundo de sentido terico. interpretao autntica, aduzimos que a mxima revela
uma preocupao quanto coerncia lgica e disciplina que devem unir o pensamento
ao.2
A produo cientfica de Miguel Reale exala hmus, pois no um
aglomerado de abstra<*-*>es impermeveis aos fatos histricos, posto que resultado
de culdadosa observao do homem situado.
Para ele, o pensador contemporneo no pode "ficar alheio aos problemas de natureza
existencial, de olhos fechados para a pr- xis".<*-*>' Jurista terico, jurista prtico,
possui a viso completa do fenmeno histrico, o<*-*>que o habilita a transitar, com
liberdade, da anlise de princpios e valores crtica do sistema. Ligado sempre aos
fatos de sua epoca, contribui permanentemente ao aperfeioa-

61 Op. cit, lQvotume, p. 275.


62 Migr<*-*>el Reole na Universidade d<*-*> Brasllia, Coleo Itinerrios, Editora
Univenidade de Brasdia, Bras<*-*>lia,1981, p. 87.
63 Miguel Reale na Universidade de BrasMa, ed. cit., p.161.
<012>
PAULONADER
mento de nosso ordenamento, seja por convocao, seja <*-*>or incon- tida tendncia
para se manifestar sobre problemas institucionais, apontando equivocos e adiantando
sugestoes.
Sem olvido s valiosas contribui<*-*>es do passado, nem descuran- do das
potencialidades do presente, podemos afirmar que Miguel Reale o jurcsfilsofo
brasileiro. Fundamentos do Direito (1940), Filosofia do Direito (1953), Horizontesdo
Direitoeda Histria (1956), Pluralisrrto e Liberdade (1963), Teorca Tridimensional do
Direito (1967), entre tantas outras obras, autorizam-nos a concluso. Na condio de
renorr<*-*>ado filsofo do Direito, seu nome extrapolou os lindes de nosso pas e
alcanou projeo internacional, reconhecido como o principal nome da teoria
tridimensional do Direito.
Se at o final da dcada de sessenta, nos domnios do jus positum, poderia ser
identi6cado como publicista, especialmente pela elaborao de Revogao e
Anulamento do Ato Administratcvo (1968), Direito Administrahvo (1969), a sua condio
de Coordena- dor da Comisso Elaboradora do Anteprojeto do Cdigo Civil, a partir de
1969, e de rcdator da Exposiao de Motivos, em 1975, revela-nos que opblico e
oprivado se acham presentes na sua atual formao jurdica. A sua ateno para o
conjuntural encontra-se es- tampada em Da Revoluo Democracia (1977), Politica
de Ontem e de Hoje (1978), Por tcma Constituio Brasileira (1985), artigos e
entre- vistas publicados na imprensa e em Gonferncias proferidas nas univer- sidades
e institui<*-*>es brasileiras. Diferentemente de juristas-filsofos que se ensimesmam
no confinamento de seus gabinetes e bibliotecas, abstrados do concreto, vivenciando
apenas os valores universais, Mi- guel Reale se volta tambm pr<*-*>s e analisa o
singular, nele projetando categorias universais do saber. A sua atitude corresponde a
imperiosa exigncia de o intelectual contribuir para o avano de sua poca,
pois injustificvel a omisso do homem de cincia, quando os problemas conjunturais
clamam por novos modelos organizacionais.
A experincia intelectual de Miguel Reale inicia-se com o estudo e reflexo sobre os
problemas sociais e polticos, abordados em O Estado Modemo (1934). A orientao
neokantiana acompa- nhou-o at 1940, com a publicao de Fundamentos do Direito.
O afastamento do neokantismo ocorreu por julg-lo insuficiente compreenso da
subjetividade no eampo dos valores e da histria.
Intluenciado por Husserl, procurou superar o hiato entre o mundo do ser (sein) e do
dever ser (sollen), em outras palavras, entre a ontologia e a epistemologca. Como
decorrncia da nova orientao, eoncebeu a tridimensionalidade do Direito em frmula
prpria, em
FILOSOFIA DO DIRElTO

que os elementos fato, valor e norma, sem predominncia e sem justaposio, se


interdependem na formao do Direito. A teoria tridimensional do Dreito constitui o
ponto mais alto de sua elabora- o cientfica. Sem pretender intitular-se o criador do
trialismo, Miguel Reale apresentou uma verso original teoria. Enquanto em outros
autores a composio tridica do Direito se apresenta em adio, em sua frmula os
elementos fato, valor e norma se relacio- nam em uma dialtica de complementaridade.
Relativamente ao quadro da ontologia regional, reconheceu estatuto prprio aos
valores, atribuindo-lhes autonomia, faixa onto- lgica exclusiva. A dialtica que
desenvolveu a da complementari- dade que implica em uma pluralidade de
perspectivas, que conduzem a sinteses abertas, onde os elementos sociais alcanam
sentido quando se relacionam e se complementam. Com ressalva, continua admitindo a
dialtica hegeliana, sob a condio de que os opostos, em lugar de integrarem um
processo de sntese superadora, fossem considerados componentes da dialtica de
complementaridade.
O jurisfilsoEo paulista, desde a sua adolescncia, revelou inte- resse pela poltiea.
Atualmente reconhece que a dedicao a proble- mas filosficos e jurdicos, entre
outros, impediu-o de desenvolver quest<*-*><*-*>s polticas que ficaram apenas
esboadas. Essa disperso, concentrada no estudo do homem, teria colaborado para
uma com- preenso mais ampla da pessoa humana e de seus problemas."' A
sua preocupao com o concreto, com a ex<*-*>erincia, o aEastou de teorias utpicas.
Embora atribua valor utopia, pensa que se deve dediE<*-*>r apenas quilo que
factvel, que pode transEormar-se em realidade.
Reale sempre procurou oEerecer alternativas para os problemas institucionais do pas.
No obstante as suas propostas no terem sempre sido acolhidas, o fato que
diuturnamente influenciou em nossos modelos de organizao.
O pensamento de Miguel Reale uma busca permanente de conciliao entre os
valores vitais. Rechaando as coneep<*-*>es extre- mistas e radicais, no incide no
ecletismo, quase sempre posio cmoda diante de dilemas ideolgicos. A cosmoviso
do filsofo o impede de conEundir a parte com o todo. A viso penetrante de filsofo
permitiu-lhe a compreenso global do Direito e do Estado, reconhecendo a
multiplicidade de fatores que os integram. Quanto ao Direito, rejeitou as teorias
reducionistas, que identi icam o fen- meno jurdico com um ou outro elemento, como o
fazem os eticistas,
64 Idem, p. 28.
v` :<*-*> 'it <*-*>i<*-*>'I.<*-*>3<*-*>x<*-*> <*-*><*-*>,;<*-*>!si!P <*-*>.
_ SI<*-*><*-*>::<*-*>;s'<*-*> <*-*>eWII V<*-*>I<*-*> W! <*-*>iiiL <012>
272 PAULO NADER
normativistas e os ade<*-*>tos do sociologismo. Relativamente ao Esta- do, este no
se formarla apenas com o elemento jurdico, pois avulta a importncia do homem em
seu conceito. Afastando a possibilidade de o Estado ser dirigido por tcnicos, exaltou a
importncia
dos partidos
polticos.
Dever-se-ia
afastar
a
influncia
do
clientelismo, substituindo-a pelo maior prestgio dos lderes sociais.

pdemocracia social, que se funda no princpio da liberdade e se apresenta como


soluo pluralista, sem confundir-se com o h'beralismo clssico, de quem absorve
valores e os supera, o regime que preconiza.
No Estado organizado sob o seu modelo, valonza-se o trabalho e alcana-se o Estado
de Direito, que pr<*-*>ssup<*-*>e a justia social.
Distinguindo revoluo de golpe de Estado, acena a possibilida- de de a primeira
legitimar-se a posteriorc ao ato de fora. Assim, as revolu<*-*>es no pressup<*-*>em
o prvio amadurecimento de uma idia de Direito e de justia. Aps a sua ecloso, as
lideranas podem interpretar o que apenas <*-*>ora vagamente intudo no momento
de ruptura da ordem jurdica.
O Estado contemporneo, intervencionista e empresarial, medida em que amplia a
sua interferncia na atividade individual ou coletiva, cria entes autnomos, com
atribui<*-*>es prprias, provocan- do uma perda de comando da administrao direta.
Os organismos paraestatais - autarquias, funda<*-*>es, empresas pblicas,
sociedades de economia mista - geram o que denomina por duplo do Estado. De um
lado, h o Estado organizado nos moldes tradicionais, com sua mquina administrativa
padecendo de inmeros vcios; de outro, um Estado com modelo mais dinmico, com
pessoal tcnico melhor selecionado e salrios a nvel de mercado. Variados interesses
levam criao de novos rgos, em uma deturpao ao importante prin- cpio da
descentralizao estatal e, em conseqiincia, tem-se no nlais o Estado duplo, mas sim
a duplicidade do Estndo. Em vez de se procurar soluo na burocracia geral, recorrc-se
a solu<*-*>es de emer- gncia e o que deveria ser provisrio assume carter definitivo.
Entre os rgos da administrao central e os entes paraestatais, estabele- ce-se um
nvel de tenso. Enquanto aqueles pretendem impor as suas normas de controle e
fiscalizao, estes se empenham em alcanar liberdade de ao.<*-*>
65 "In" Da Revoluo d Democracio, 2<*-*> ed., Editora Convvio, So Paulo,1977, p.
37.
66 "In" O Homem e seus Horizontes,1<*-*> ed., Editora Convvio, So Paulo,1980,
p.149.
FILOSOFIA DO DdRErIO 273
Tema fundamental compreenso da doutrinajurdico-poltica de Miguel Reale a
conexo entre a Cincia Poltica e a Cincia do Direito. Contestando a tese da
formao espontnea do Direito, como produto da conscincia popular ou resultado de
foras sociais em conflito, independentemente da interferncia dopoder, Miguel Reale
apresentou a nomognese jurfdica, onde demonstra que a atuao do poder
indispensvel formao da norma jurdica.
Quando se vai elaborar uma lei, em face das mltiplas tendncias ideolgicas dos
parlamentares, natural que surjam vrias propostas alternativas. Ao fim de alguma
discusso e de votao, d-se a escolha de um mndelo normativo: "E nesse momento
que culmina e se aperfeioa o ato decisrio do poder."<*-*>' Enlbora ressalte a
importncia do poder, nega-lhe a condio de quarta dimenso no Direito. O poder

apenas elemento de conexo, pelo qual supera-se a tenso provocada pelas press<**>es factuais e axiolgicas.
Ainda que a norma jurdica tenha sido criada sob impulso emociunal, a sua
interpretao dever ser racional. Alcanando vi- gncia, a norma cria vida autnoma,
desvinculando-se das condi<*-*>es em c<*-*>ue foi criada. O seu significado,
historicamente, poder alterar- se alnda que se mantenha Inaltervel a sua expresso
lingstica. possvel, tendo em vista os imperativos da poca, variao na escala de
valores sociais, que uma norma dispositiva, por exemplo, se trans- forme em taxativa ou
cogente. A razo do Direito seria de ndole axiolgica e existencial e no a razo
esttica de Kant. O significado futuro da norma fic nnt tantncia das muta a
ocorrerem na prxis.
Pensa Miguel Real que o si ' cado inicial da norma no desaparece inteiramente. Pelo
fato de a norma jurdica no ingressar no mundo jurdico com sentido esttico e
definitivo, Miguel Reale julga insuficiente a teoria das fontes, que seria umateoria
retrospeetiva, e prop<*-*>e a sua substituio pela teoria dos modelos jurdioos, de
natureza prospec- tiva, pois situa a norma como portadora de contedo mvel, que se
refaz durante a vigncia por imposio das muta<*-*>es sociais, enriquecedoras
de sua experincia. O mor<*-*>elo juridico, que pode ser uma nonna ou um conjunto de
normas, expressa uma unidade de fins. Caracteriza-se pela previso de uma "ordem de
competncias" ou de "ordem de conduta".
O Direito Positivo foi concebido como "a ordenao bilateral atributiva das rela<*-*>es
sociais, na medida do bem comum" <*-*>s A dife- rena especfica da definio situa-se
na estrutura imperativo-atribu- tiva do ordenamento, caracterstica esta que confere ao
Direito, e
67 Miguel Reale na Universidade de Brasaia, ed. cit., p. 74.
68 "In" Li<*-*>es PreliminwGc de Direito, ed. cit., p. 59.
<012>
274 PAULO NADER
to-somente a ele, o poder de exigibilidade. A causa final do Direito- bem comum consiste na harmonizao do bem de cada pessoa no contexto social. Em defnio
analtica, o Dir<*-*>ito seria "a ordenao heternoma, coercvel e atributiva das
rela<*-*>es de convivncia, se- gundo uma integrao normativa de fatos e valores".
Relativamente ao Direito Natural, distinguiu duas formas de concepo: a
transcendente e a transcendentad. A primeira, que se liga ao tomismo, contempla o
Direito Natural como algo independent<*-*> e superior ao Direito Positivo. Enquanto o
Direito Natural seria dotado de validade em si e por si, o Direito Positivo t<*-*>ria a sua
validade subordinada e dependente. Para a teoria transeendental, o Direito Natural
admitido apenas em funo da experincia. Miguel Reale conccbe a e<*-*>stncia do
Direito Natural dentro de uma perspectiva histrica, acorde com a teoria transcendental.
Pensa que o Direito Natural se comp<*-*>e de constantes axiolgicas reveladas pela
histria.

113.5 Goffredo Tedles Jnior Antigo catedrtico de Introduo Cincia do Direito da


Academia de Direito de So Paulo, Goffredo Telles Jnior (1915), de raiz escolstica e
formao jusnaturalista, autor de importantes obras na rea da Filosofia do Direito,
como A Definio do Direito (1940), A Criao do Direito (1953), Fidosofia do Direito
(1965), Direito Quntico (1971), que primam pela consis- tncia lgica, clareza de idias
e elegncia de estilo. autor da famosa Carta aos Brasideiros, de contedo poltico e
iilosfico, lida no "ter- ritrio livre" da Academia, em comemorao ao sesquicentenrio
da criao dos cursos jurdicos no Brasil, em 1977. Proclamou, naquele documento,
que toda lei obviamente legal, mas nem toda legtima, apenas aquelas que
dimanam de fonte degtima. Distinguiu fonte legtima primria, cuja instncia o povo,
da secundria, representa- da pelo legislador. Este assume a condio de fonte
legitimadora enquanto representante autorizado do povo. A fonte primria, por- tanto,
seria legitimadora tambm da secundria. I.egtima seria a lei elaborada segundo o
processo escolhido pelos representantes do povo; ilegtima, a que imposta, que no
tem razes no povo.
Denominando-o por Direito Quntico, o Direito Natural no se confundiria com os
princpios de moralidade, uma vez que esses no constituem normas. O Direito Natural
conjunto de normas autorizantes. Assim, a afirmao de que "o homem deve ser
justo
no constitui Direito Natural, porque no autorizante, no norma, mas apenas moral
social. A promulgao fator indispensvel norma jurdica e condio para que a
norma seja autorizante.
FILOSOFIA DO DIREITO 275
Promulgao, no no sentido tcnico, mas no de norma oficializada pela inteligncia
govemante, no necessariamente de rgos do Esta- do, mas tambm da diretoria da
associao, chefa de agrupamento social ou ainda da coletividade como um todo.
Nomeou o Direito Natural por Quntico, "porque o Direito reclamado pelas estrutu- ras
dos elementos qunticos, nas clulas dos componentes de uma populao' :<*-*> As
leis humanas, como as da sociedade csmica, so leis deprnbr<*-*>b,i- lidades. Se a
Fsica no indica quais os eltrons que faro um deter- minado percurso, mas indica a
quantidade que desenvolver a trajet<*-*>ria, a cineia do Direito no aponta o
indivduo que agir de determinada maneira, mas dir que o indivduo ou
determinado grupo tem mais probabilidade de proceder de modo X do que da forma Y.
Ao desenvolver o estudo da norma jurdica, nega coao a condio de elemento
essencial. Para que algo seja essencial h de ser imprescindvel, necessrio, no
conttngente. Considerando que a c;oao nem sempre acompanha o Direito, conclui
que no pode ser essencial. O mundo do Dlreito seria o da atributividade, que
ele- mento necessri<*-*> norma jurdica. Esta atribui faculdade ao lesado de exigir a
reparao do mal.'1 l13.6 Renato Cirell Czema. Em concurso realizado em 1982,
na Universidade de So Paulo, ao defender a tese O Direito e o Estado no Idealismo
Geminico, Renato Cirell Czerna obteve a titularidade da disciplina Filosofia do Direito,
sucedendo a Miguel Reale, apo- sentado em 1980. O pensamento do jurista-filsofo,
antigo secret- rio-geral do Instituto Brasileiro de FilosoFa, apresenta duas

fases distintas de formao. Inicialmente, desenvolveu estudos na perspec- tiva do


idealismo italiano, com ateno especial ao idealismo histori- cista de Giovani Gentili e
filosofia de Benedetto Croce. A sua mais extensa produo intelectual foi elaborada
sob o influxo daquela doutrina. Professor assistente de Miguel Reale no passado,
com personalidade desenvolveu uma linha prpria de idias, no obstante haja
assimilado li<*-*>es de seu mestre, notadamente quanto tridimen- sionalidade do
Direito, conforme se pode constatar em seu estudo
69 Goffredo Telles J nior, O Direito Qudntico, 5<*-*> ed., Max Limonad, So
Paulo,1980, p. 426.
70 "In" Direito Qudntico, ed. cit., p. 429.
71 Goffredo Tetles Jnior, "in" Filosofio do Direito, ed. cit., vol. 2, p. 426.
<012>
276 FILOSOFIA DO DIRErIO PAULONADER
Criticismo Ontognoseolgico e Tiidimensionalidade.'<*-*> Posteriormen- te, Czerna
encaminhou-se para o materialismo histrico e dialtico.
A sua atividade filosfica dominada por preocupa<*-*>es quanto ao concreto, com
problemas e solu<*-*>es que no sejam vazios e estreis.
Nessa perspectiva de pensamento, recusou-se pesquisa de um conceito lgico para o
Direito. O problema fundamental para Czerna consiste em estabelecer as rela<*-*>es
entre o Direito e a justia dentro de um prisma histrico.
113. 7 Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Os estudos de Trcio S.
Ferraz Jnior, especialmente os que envolvem o Direito e a teoria da linguagem,
constituem importante contribuio Semitica Jur- dica. Nesta rea especfica, o
autor, que professor titular de Intro- duo ao Estudo do Direito da Universidade de
So Paulo, visa a oferecer um esquema do discurso jurdico luz dapragmtica.
Entre outros livros, autor de Direito, Retrica e Comunicao (1973), A Cincia do
Direito (1977), Introduo ao Estudo do Direito (1988).
113.8 Jos Pedro Galvo de Souza. Adotando a filosofia jusna- turalista, Jos Pedro
Galvo de Souza autor de Direito Natural, Direito Po,sitivo e Estado de Direito (1977),
onde, em preciosa sntese, sustenta a tese de que o verdadeiro Estado de Direito
pressup<*-*>e o Direito Natural. Em 1970, tambm na esfera jusfilosfica, publicou A
Historicidade do Direito e a Elaborao Legislativa. Escreveu nu- merosas obras na
rea de teoria do Estado. E professor catedrtico de Teoria do Estado na Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo e professor visitante de Filosofia Poltica na
Faculdade Livre de Filosofia Comparada de Paris.
113.9Aloysio Ferraz Pereira. Livre docente de Filosofia do Direito da Academia de So
Paulo, Aloysio Ferraz Pereira possui algumas obras publicadas, entre as quais Histria
c<*-*>a Filosojra do Direito das Origens a Aristteles (1980), O Dir-eito como Cincia
(1980), Les Limites de la Connaissance (1980). Ferraz Pereira nome que se projeta,
com talento e cultura, no cenrio brasileiro. A sua filosofia revela afinidades com a
ideologia mar<*-*>sta.

113.10 Wilson de Souza Campos Batalha. Jurista terico e prtico, Wilson de Souza
Campos Batalha, com obras em diversifica72 Renato Cirell Czerna, Ensaio de Filosofia Jurldica e Social,1<*-*> ed., Edio
Saraiva, So Paulo,1965, p.159.
das reas do Direito Privado, revela o seu pendor filosfico, especial- mente em
Diretrizes de Filosofia Juridica (1951), onde, a exemplo de Paulo Dourado de Gusmo
em O Pensamento Juridico Contempor- neo (1953), analisou as principais correntes
filosficas no Direito e a doutrina de seus corifeus. Escreveu, ainda, no mbito da teoria
do Direito, as obras Introduo ao Estudo do Direito (1981) e Teoria Geral do Direito
(1982).
113.11 Andr Franco Montoro. Professor da Universidade de So Paulo e da Pontifcia
Universidade Catlic;a de So Paulo, Andr Franco Montoro, alm de uma Introduo
Cincia do Direito (1968), em dois volumes, escreveu Estudos de Filosofia do Direito
(1981), onde se destaca a sua eontribuio ao conhecimento da estrutura lgica
das normas jurdicas. Em sua opinio, tanto a teoria de Kelsen quanto a de Carlos
Cossio so insuficientes para revelar integralmente a norma jurdica, pois o
ordenamento jurdico no possui apenas san<*-*>es repres- sivas, mas tamb<*-*>m as
premiais.
113.12 Jos Cretella Jnior. A vocao publicista de Jos Cretella Jnior no o
impediu de produzir obras didticas na rea da teoria do Direito. O seu pendor filosfico
revelou-se quando estudante, ao ela borar trabalhos acadmicos, que lhe valeram o
prmio Joo Arruda, com um deles - Doutrinas Interpretativas do Fenmeno
Juridico- sendo selecionado por Miguel Reale, j untamente com outros cinco de autores
diversos, para integrar o volume nmeco dois da coleo Dzreito e Cultura, da USP, em
1951. Cretella 7nior autor de Filosofia do Direito (1977) e de .Intrvduo ao
Estr,cd<*-*> do Direito (1984).
113.l3 Celso Lafer. Com formao inicial na rea de Direito Internacional Pblico,
Celso Lafer, da ctedra de Filosofia do Direito da Academia de So Paulo, autor de
diversos estudos de cunho jurdico-filosfico, como Direito e Pvder, tema que abordou
na pers- pectiva de p<*-*>ensamento de Miguel Reale. Na esfera da Filosofia,
entre outros trabalhos, esereveu Hannah Arendt: V'uia e Obra.
113.14 Paulo Jorge de Lima. Importante contribuio diwlga- o do pensamento
jurdico-filosfico apresentada por Paulo Jorge de Lima, antigo juiz do trabalho no
Estado de So Paulo, com o seu Dicionrio de Filoso<*-*>ia do Direita ( 1<*-*>68). Rico
em informa<*-*>es sobre autores e eseolas ilosficas, a obra vazada em estilo sbrio
e uniforme, linguagem clara e concisa. Posto que apresente lacunas, o Dicionrio
possui estr<*-*>ltura suficiente para obter aprimoramento.
113.15 Tefilo Cavalcnnti Filho. No ambiente cultural do Insti- tuto Brasileiro de
Filosofia, de cuja revista foi colaborador constante, <012>
2%g PAULO NADER
Tefilo Cavalcanti Filho autor de uma tese sobre A Segurana do Direito (1964) e de
Teoria do Direito (1976), entre outras obras. Aliando o seu poder de reflexo ao saber

prtico, haurido este em diversos misteres profissionais, como a advocacia e a


magistratura castrense, o autor se situa bem tanto em estudos de elevado teor abstrato,
como em vos rasantes, quando, por exemplo, investiga a prtica judiciria pela tica
da teoria geral ou desenvolve o tema Pressupostos Filosfico Juri- dicos da Revisa
Constitucional. Foi o organizador e apresentador da obra coletiva Estudos em
Homenagem a Migrcel Reale (1977).
113.16 Irineu Strenger. Participando da fase urea da Filosofia do Direito na
Universidade de So Paulo, Irineu Strenger produziu vrios trabalhos na matria,
destacando-se a tese Da Dogmtica Juridica, cujo subttulo Contribuio do
Conselheiro Ribas Dog- mtica do Direito Civil Brasileiro (1964), com a qual
apresentou-se no eoncurso para a livre-docncia. Na obra, a preocupao maior
do escritor foi a de revelar a contribuio daquele jurista sistematiza- o do Direito
Civil ptrio e a divulgao que fez, em nosso meio, de importantes doutrinas europias.
114. O Sculo h<*-*>e a Filosofia do Direito no Rio de Janeiro
114.1 Pontes de Miranda. Um dos juristas brasileiros de maior expresso no atual
sculo e, seguramente, o de mais extensa produo clentfica, Francisco Cavalcanti
Pontes de Miranda (1892-1979), natural de Alagoas e diplomado pela Faculdade de
Direito do Recife (1911), nome que se credencia na Filosofia Jurdica, especialmente
porsua obra Sistema de Cincia Positiva do Direito, publicada em 1922, com
evocao e homenagem ao centenrio de nossa Independncia.
Adepto de um positivismo naturalista, Pontes de Miranda no admite a metafsica,
considerando que o Direito deve ser estudado de acordo com a sua realidade, como um
fato entre os fatos mediante a observao dos fatos. Conforme observa Josef Kunz,7<**> "tratou o Direito como se fosse uma cincia natural, igual Fsica ou Qumi- ca...".
O Direito, que seria um processo de adaptao social, ao lado 74 da Religio, Moral,
Arte, Economia, Poltica e Ci<*-*>ncia, no se circunscrevia espcie humana, mas de
ordem universal e absoluta, presente no mundo orgnico e inorgnico, "(...) por
significar apenas
73 Josef L. Kunz, l,a FilosoJTa del Derecho Laknomnericana <*-*>n el Siglo XX,1! ed.,
Editorial Losada S.A., Buenos Aires,1951, p. 42.
74 Pontes de Miranda, Sistema de Ci<*-*>scia Positiva do Direito, 2<*-*> ed., Editor
Boisi, Rio de Janeiro,1972, tomo I, p. 303.
FILosoFra vo DIRErro 2'7g
um sistema de relao e de conciliao, de composio de foras, ou, por outras
palavras, uma express5da lei geral de expanso e de adaptao que g4verna o
unlverso".
A incurso de Pontes de Miranda no setor da Filosofia Eoi profcua, ao escrever O
Problema Fundamental do Conhecimento (1937), onde desenvolve uma teoria
gnoseolgica original. Apartan- do-se tanto do idealismo, para quem as coisas existem
apenas no plano do pensamento, quanto do realismo, que situa o conhecinlento como
pro<*-*>eo verdadelra do real, proclamou que o saber advm das sensa<*-*>es e
que estas constituem sempre uma abstrao. A noo do ser alcana o sujeito co

noscente como abstrao. Assim, conEorme Lus Washington Vita,'<*-*>`(...) os


sentidos no nos do a realidade total do mundo, mas apenas aquilo que do mundo nos
excita".
Em sua anlise sobre valoresjurdicos, rejeitou a justia abstrata e vaga do
racionalismo e a transcendental das teocracias. A justia<*-*> que teria por contedo a
liberdade, cultura, felicidade relativa, deveria ser "concreta, social, verifcvel e
confervel como fato; a justia que se prove com os nmeros das estatsticas e com as
reali- dades da vida". Para se alcanar tal justia, o caminho seria o das verdades
cientficas. Ao apreclar o concelto de segurana juridica, embora revele, inicialmente,
uma posio eticista, ao considerar insatisfatria a permanncia da regra jurdica, pois
tal estabil dade, muitas vezes, injusta, Pontes de Mlranda apresentou dois
requisitos para se chegar quele valor: a) a vigncia de determinado sistema <**>urdica; b) a convico de que o ordenamento ser a<*-*>licado concre- tamente.
Referindo-se aos sistemas jurdicos de Dlrelto escrito e costumeiro, reputou por
duvidosas as vantagens do Direito codiEica- <*-*>o, do ponto de vista da seguran<**>ajurdica. O Direito escrito, quando rene excesso de leis, conduz a "confuso das
conscincias e das ativicia<*-*>es".7s Quanto presena dos valores justia e
segurana no Direito, Pontes de Miranda, no obstante no tellha posto em
anlise e.<*-*> problema do eonflito entre ambos e indicado a soluo, enunciou a
frmula ideal de sua presena no ordenamento: "O contedo da segurana do Direito e
bem assim o da justia devem adaptar-se um ao outro: no podem ferir-se mutuamente,
desmentir-se, anular-se.
75 Apud Miguel Reale, Figuras da IruetigEncia Brasilea,1<*-*> ed., Tempo Brasileiro,
Rio de Janeiro,1984, p. 49.
76 Lus Washington Vita, Panorama da Filosofia no Brasil, Editora Globo, Porto Alegre,
1969, p.110.
77 Pontes de Miranda, op. cit, tomo IV, p.193.
78 Idem, p.195.
<012>
PAULONADER
Considerando que a orientao cientfica do Direito constitui o problema mais
interessante para a vida prtica dos povos, Pontes de Miranda adverte quanto
importncia de trs posi<*-*>es: a) na orga- nizao judiciria devem imperar dois
prine<*-*>ios fundamentais. Um deles disp<*-*>e que as quest<*-*>es submetida<*-*>
ao <*-*>uzo devem obter solu- es. Tal princpio universalmente aceito, pois
vedado ao juiz abst<*-*>r-se de decidir, sob a alega<*-*>o deq ue a lei omissa ou
contm ambigidades. O segundo princlpio induz observncia da lei, que deve ser a
nica referncia de quem decide. Certamente o jurista atribui lei, nesta passagem, um
sentido amplssimo, para alcanar no apenas o Direito escrito, mas ainda as normas
consuetudinrias;

b) obsenra o autor que, se houver lacunas na ordem jurdica, o julgador no ter


condi<*-*>es de decidir, uma vez que dever manter-se sempre adstrito lei; c)
ocorrendo tal hiptese, a frmula mais acertada ser a de se utilizar o mtodo cientfico.
A analogia jurdica ou legal, bem como osp rincpios gerais de Direito, seriam
insuficientes ao preenchimento de lacunas. O caminho seria o de recorrer revelao
do Ihreito. Com esta, a soluo seria extrada das rela<*-*>es soriars e destas, em um
processo cientfco, poder- se-iam alcanar as regras jurdicas. Tal frmula no
apresentaria riscos de arbitrariedade, uma vez que o juiz no teria liberdade para criar
subjeti- vamente as normas, pois "revelam-se regras como se descobrem leis fsicas".'9
Verifica-se que o pensamento de Pontes de Miranda se aproxi- ma da teoria da livre
mvestigao cienhjca do Direito, de F. Gny, com a circuntncia de c<*-*>ue o autor
no se referiu s concep<*-*>es doj urista francs.
Para ele o Direito poderia ser criado, sem incompatblidade, pelos trs Poderes, pois
"cada um utiliza, em momento diferente, com estudada sucessividade, o mesmo
processo derevelao cientfica da norma". Atarefa da revelao do Direito, de ndole
democrtica, seria possvel em face da acessibilidade da cincia. Com o enunciado da
revelao cient<*-*>Ca, melhor se harmonizaria com as idias veiculadas, se o autor,
em vez de referir-se criao do Direito, adotasse a expresso r<*-*>velao do
Direito. Se as normas jurdicas se revelam do mesmo modo que se descobrem leis
fisicas, eviden- temente o verbo aiar se torna imprprio como referncia ao processo
de aparecimento das regras de Direito.
Alm de Sistema de Cincia Positiva do Direito, livro eminente- mente de cunho
filosfico, ojurista produziu nas reas de Sociologia, Poltica e Dogmtica Jurdica.
Neste ltimo campo, destacam-se as obras de anlise s Constitui<*-*>es brasileiras
de 1934,1937,1946 e
79 Pontes de Miranda, op. cit, tomo III, p. 61.
FILOS OFItt DO DIRElTO 281
1967, de comentrios aos Cdigos de Processo Civil de 1939 e 1973 alm de seu
monumental Tratado de Direito Privado, em sessenta
volumes. Tantas e to
diversificadas obras, viso enciclopdica do Direito e esprito penetrante, do-nos a
convico de que Pontes de Miranda foi um gnio do Direito universal; fenomeno
extraordinrio a suscitar interroga<*-*>es quanto ao limite da capacidade humana
ern abarcar a cultura universal do Direito e de reproduzi-la em livros.
Quanto ao estilo de suas obras, damos a palavra ao jurista Paulo Roberto de Gouva
Medina, publicista de escol e atento observador s formas de expresso do
pensamento jurdico: "A propsito, no h mal em dizer que Pontes de Miranda no
foijamais um estilista. Ao contrrio, no havia beleza literria no que escrevia. Seu estilo
era, por vezes, intricado e rido. Mas sempre preciso. To preciso como a exatido
matemtica que procurava Impnmir classificao das senten- as, mediante atribuio
de pesos aos seus contedos..." <*-*> 114.2 Francisco Campos. Avulta de significado
a compreenso do pensamento jurdico-filosfico do jurista Francisco Campos,
mineiro que, a exemplo de Pontes de Miranda, produziu fecundamente no Rio de

Janeiro. Na rea da Jusfilosofia, escreveu Introduo Crtica Philosopjiia do Direito,


publicada em 1918. A importncia de seu nome no cenrio jurdico brasileiro se destaca
vista de sua marcante influn- cia em alguns momentos decisivos de nossa vida
poltica. Adotando uma filosofia de cunho naturalstico-positivista, atribuiu Filosofia do
Direi- to uma funo exclusivamente fenomenolgica. Se as vrias cincias que
estudam o Direito o fazem des<*-*>ritivamente, a generalizao dos resultados deve
ser uma elaborao crtica da Filosofia do Direito. Do objeto desta, excluiu a funo
deontolgica, a qual seria absorvida pela fenomenolgica, pois o dever ser integra a
realidade e constitui, como tendncia, um comeo de realiza o.sl O antigo catedrtico
de Filosofia do Direito da Faculdade Nacional de Direito foi autor, ainda, de O Estado
Nacional (1940) e mentor da constituio autoritria de 1937 e do Ato Institucional no l,
de 1964.
114.3 Hermes Lima. A obra fundamental de Hermes Lima, antigo catedrtico da
Faculdade Nacional de Direit e seu ex-diretor de feio didtica - Introduo
Cincia do Direito - vinda a lume dois anos aps a criao, pela Reforma Francisco
Campos (1931), da disciplina de igual nome. O contato com o pensamento filosfico do
80 "In"Ad <*-*>ogado, rgo de publica8es da 4<*-*> Subseo da OAB/MG. nQ
4,1980.
81 Apud Machado Netto, op. cit, p.181.
'e x<*-*> <*-*> r<*-*><*-*>r <*-*> F -, . <*-*>. :'<*-*>,r:.
<012>
282 PAULO NADER
autor signiEicativo, principalmente pelo fato de ojurista ter influen- ciado na formao
jurdica de vnas gera<*-*>es, por meio de sua Introduo que, de cunho filosfico e
marxista, foi adotada como livro t<*-*>cto em quase todas as Faculdades de Direito do
pas, at a dcada de sessenta.
Apesar de ver o Direito como uma supereslrutura ideolgica da estrutura econmica,
entendia que, alm de condicionado, o Direito passava, depois, a exercer influncia
sobre a estrutura econmica.
Concebeu o Direito como "conjunto de regras de organizao e conduta que,
consagradas pelo Fstado, se imp<*-*>e coativamente, vi- sando a disciplina da
convivncia social"s<*-*> A anlise isolada da definio conduz o intrprete a apontar
carncia de elemento tico na compreenso do autor, em face de haver identificado a
causa final do Direito com "a disciplina da convivncia social", e esta no enseja
, necessariamente, a presena de valores espirituais. Considerando-se o pensamento
no conjunto da obra, verifiea-se que os valores segu- rana e justia foram
reconhecidos, uma vez que o Direito corres- ponde a essas duas exigncias. Para a
hiptese de conflito entre os dois valores, tacitamente reconheceu a prevalncia da
segurana, pois contestou a tese de que a eficcia do Direito Positivo depende do valor
justia. Ao elaborar ojuspositum, a idia e o sentimento de justia j se encontram entre
os componentes da ambincia social considerada pelo legislador.

Hermes Lima divisou duas faces no valor justia: a legal e a social. A primeira seria
puramente convencional, consagrada pelo legislador e da qual o juiz no poderia
apartar-se, porque "no drama judicirio, o ponto de referncia a lei, no a conscicncia
do juiz".<*-*> A justia social envolveria os problemas organizatrios de fundo e
se prestaria s mudanas, como esturio de anseios e reivindica<*-*>es. A justia
social no propugnaria por sentena, mas por eausas. Embora
no admitisse
liberdade criadora para o juiz, rlegou-lhe a condio de autmato, de figura inerte. A
aplicao do Direito no seria possvel em termos de lgica abstrata, pois a lei sempre
requer interpretao.
114.4 Paulo Dourado de Gusmo. Com experincia jurdica forjaria, notadamente, na
perspectiva da aplicao do Direito aos
82 Hermes Lima, Introduo d Citncia do Direito,15<*-*> cd., Livraria Freitas Bastos
S.A., Rio de Janeiro,1966, p. 30.
83 Op. c t, p.1&5.
FILOSOFIA DO DIRElTO 283
casos concretos, quer na qualidade de antigo membro do Ministrio Pblico, quer na
condio de desembargador e ex-presidente do Tribunal de Justia do Estado do Rio
de Janeiro, Paulo Dourado de Gusmo (1919) exerceu, ainda, o magistrio superior, ao
substituir, no perodo de 1952 a 1954, ojurista Francisco Campos, no ensino
de Filosofia do Direito, na antiga Faeuldade Nacional de Direito. Se a militncia
profissional do jurista-filsofo se fez mais intensamente em contato com o Direito
Positivo, a sua produo maior e que o projetou se processou na esfera epistemolgica,
especialmente com as obras Curso de Filosofia do Direito (1950) elntroduo
Cincia do Direito (1956), a qual se tornou clssica na literatura didtica, tal a sua
penetrao nas universidades brasileiras e seu xito editorial.
Dourado de Gusmo concebe o Direito como "sistema norma- tivo regulador das
condutas das pessoas, que, seguindo um ideal de just:a, estabelece a
correspondncia entre as pretens<*-*>es de uns e as obriga<*-*>es de outros". A
diferena especfca do Direito seria a bilateralidade, compreendida na segunda parte da
de6nio.<*-*>' Ao traar o paralelo entre a Moral e o Direito, alm da
bilateralidade, apon<*-*>ou a coercibilidade como nota caracterstica do feomeno
jur- dico. Adepto da filoso ia culturalista, divisou no Direitc<*-*> um objeto cu<*-*>tural,
com su&struto e sentido. Com a sua ateno concentrada, possivelmente, no processo
de comunicao, considerou or substra- to "o papel em qe est impressa a norma",
enquanto o s ntido tanto poderia ser o originalmente consagrado pelo legislador, como
pre- tendiam os glosQdores, quanto o pensamento reinterpretado histori- camcnte.
Como todo processo cultural, o Diceito realiza valores. A segurana jurdica o alvo
imediato do Direito e tal a sua importncia que, na sua falta, do Direito haveria apenas a
forma. O valor justia no seria acessvel ao eonhecimento, no podendo, assim, ser
defini- do. Alm de critrio de valorao da legalidade, seria tambrn exi- gncia de
aperEeioamento do Direito Positivo.s<*-*> Ao reconhecer a possibilidade de conflito

entre os dois valo<*-*>es, definiu o Direito, do ponto de vista deontolgico, como "a
realizao da segurana com o mnimo sacriEcio da justia".s'
84 Paulo Dourado de Gusmo Filasofia do Direito, cd. cit., p. 72.
85 "In" Invoduo ao Estudo rto Dirsito, 9<*-*> ed., Cia. Editora Forense, Rio de
Janeiro,1982, p. 87.
86 "In" Filusofio do Dinito, ed. cit., p. 82.
87 Idem, p. 86.
<012>
284 PAULO NADER
Quanto ao Direito Natural, o pensamento do autor sofreu variao.
Inicialmente identificou o jus naturae "com regras de conduta que esta- belecem
prerrogativas individuais, ditadas pela Moral". De uma viso positivista, partiu da
premissa de que, por Direito, somente se poderia admitir o que portasse a chancela do
Fstado. Posteriormente, em 1%6, implicitamente reconheceu substncia jurdica no
Direito Natural, ao almar que no se poderia negar "a e<*-*>stncia de um princpio
moral que acima do legislador se encontra, orientando-o, julgando-o, condenando-o e
dando fundamento s suas leis' :ss Finalmente, em 1984, mais livremente reconhereu a
sua e<*-*>stncia: ", enfim, o direito desarmado, que realiza a idia do Direito mais
completamente."s9
A contn'buio de Paulo Dourado de Gusmo para o
enrique- cimento das letras jurdicas nacionais incontestvel. Alm das
obras referidas, publicou O Pensamento Juridico Contemporneo (1955), onde analisa,
com percucincia e clareza, pensadores e teorias prin- cipais do sculo <*-*><028>X. A
sua produo cientfica se estende aos dom- nios da Sociologia e da Cincia do
Direito, especialment<*-*> com livro editado de Direito Constitucional e, mais
recentemente, com o seu precioso Dicionrio de Direito de Familia (1985).
114.5 Machado Pauprio. Autor de obras d<*-*> teoria do Direito e de cincia poltica,
Artur Machado Pauprio (1914) se projetou no mbito da FilosoEia Jurdica,
notadamente por sua TeoriaAxiolgica do Direito. Identificando o Direito como objeto
cultural, situa a pessoa humana eomo o fim da atividade poltica e jurdica. Propiciando
a liberdade, o Direito meio ou instrumento para a realizao de valores.
O bem comum, que alcanado pela atuao conjunta dos valores liberclade, jc<**>stia e segurana, consiste, em sntese, na vida humana digna da populao.
Considerando insuficientes as san<*-*>es contra a arbitrariedade de governantes,
reconhece aos governados o direito de resistncia, que se manifesta em trs dire<**>es: a) oposio s leis injustas , <*-*>or iniciativa individual ou de grupo lilnitado.
Injusta e a lei que se revela lncompatvel com a regra moral; b) resistncia opresso,
que se exercita pela "revolta contra a violentao pelos governantes da idia de
Direito de que procecie opodercujas prerrogativas exercem"; c) revoluo, fato qu<**>se desencadeia pelo proposito de se instaurar nova ordem jurdi- ra. Tal postura de
resistncia acha-se consentnea ao jusnaturalis88 Idem, p. 35.

89 Idem, p. 36.
90 A. Machado Pauprio, O Direito Polttico de Resist<*-*>ncia, 2<*-*> ed., Cia. Editora
Forense, Rio de Janeiro,1978, p.11.
FILOSOFIr1 DO DIRErTO 285
mo que professa: "(...) enquanto o Direito Positivo representa a categoria da
estabilidade, o Direito Natural representa a categoria do progresso. Se o Direito
Positivo para os estgios comuns, o Direito Natural para as ascens<*-*>es a um
estgio superior..." 91 No
obstant<*-*> revele a sua concordncia com o
tridimensionalismo de Reale, no cornunga, em verdade, com aquele pensamento,
pois d preeminncia norma e ao valor, enquanto na roncepo reateana os trs
elementos - fato, valor e norma - participam, sem predomi- nncia, na Eormao do
jus positum. Entre as suas principais obras, destacam-se: Introduo Cincia do
Direito <*-*>1969), O Direito Poli- tico de Resistncia (1962), Introduo Axiolgcca ao
Direito (1977)
, A Filosofa do Direito e do Estado e suas Maiores Correntes (1980).
Machado Pauprio foi professor titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal
do Rio de Janeiro.
Il4.6 Djacir Menezes. Reunindo numerosos ttulos universit- rios, em que se incluem o
de antigo titular de Filosofia do Direito e ex-reitor da Universidade Federal do Rio de
Janeiro, o cearense Djacir Menezes (1907), radicado no Rio de Janeiro, autor
de vastssima obra cient ica, que abrange as reas filosfica, sociolgica, didtica e
literria. A sua produo jurdico-6losEca revela a in- fluncia recebida de Pontes de
Miranda e do pensamento hegeliano.
Adotando a linha sociologista-naturalista, situou o Direito como seo da Sociologia e
classifcou o fenmeno jurdico como "expres- so do mais importante processo de a
ustamento existente no mundo social".<*-*> Tal ajustamento, a exemplo da doutrina de
Pontes de Miranda , se consubstanciava em processo de adaptao social. Repelindo
todas as formas de ortodoxia, rejeitou a teoria mar<*-*>sta e erigiu a cincia e seus
rultores como a instncia onde os problemas humanos podero lograr soluo. As
cincias j urdicas deveriam ter por basc a experincia e a obselvao dos fatos e o seu
mtodo haveria de ser o indutivo. Entre as suas obras, destaram-se: O Problema da
Realidade Objetiva (1972), Hegel e a Filosofia Sovitica (1959), Introduo Cincia do
Direito (1934) e Tratado de Filosofia do Direito ( 1980).
114. 7Alceu Amoroso Lirr<*-*>a. Com Introduo ao Direito Moder- no (1932), tese de
concurso ctedra de Introduo Cincia do Direito na Faculdade Nacional de
Direito, Alceu Amoroso Lima,
91 A. Machado Pauprio, Introdugo ao Es7udo do Direito, 5<*-*> ed., Cia. Editora
Forense, Rio de Jancim,1981, p. 80.
92 Djacir Menezes, Introdtt<*-*>o d Cincia do Direito, 3<*-*> ed., G. Editora Aurora,
Rio de Janeiro, 19S2, p. 57.
<012>
286 PAULO NADER

literariamente conhecido <*-*>or Tristo de Atade, credenciou-se na rea da Filosofia


do Diretto. Adepto do jusnaturalismo catlico e seguidor da filosofia de Jacques
Maritain, o autor pretendeu reabili- tar o Direito Natural. Considerando a fase histrica
do Direito, poca, analisou uma gama de fatores determinantes. A correo
da anomalia pelo advento da humanizao do Direito reelamava a oposio do Direito
Eterno ao Direito Moderno.
114.8 Benjamin de Oliveira Filho. Tambm seguidor da doutrina tomista, inspirando-se
principalm<*-*>nte nas obras de Cathrein, Leclercq, Dabin e Renard, Ben<*-*>amin de
Oliveira Filho, antigo catedrtico de Filosofia do Direito da Universidade Federal
Fluminense, alm de uma substanciosa Introduo Cincia do Direito (1953),
escreveu A Lei Natural como Fundamento do Direito (1933), tese de livre-docncia.
114.9 Paulino Jacques. A par de suas contribui<*-*>es doutrina constitucionalista,
com obras especficas na matria - Cur<*-*>o de Direi- to Constitucional e A
Constituio do Brasil Ex<*-*>licada -, Paulino Jacques, antigo professor catedratico da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, e nome que se inscreve na jusEilosof<*-*>ia
contempor- nea, autor que de diversas publica<*-*>oes na rea, como Do
Conceito do Direito (1964j, Da Norma Juridica (1963), Curso de Introduo Cincia do
Direito (1968). Nesta ltima, o autor desenvolve ampla- mente sobre a Filosofia do
Direito, com anlise de mltiplas corren- tes de pensamento, reunidas em dois grupos:
o do essencialismo juridico, que defende o primado da essncia sobre a existncia e o
do existencialismojuridico, que situa a existncia em primeiro plano.
114.10 C. H. Porto Carrecro. Antigo professor das disciplinas Filosofia do Direito e
Introduc Cincia do Direito na Universi- dade Federal do Rio de Janelro, C. H.
Porto Carreiro autor de Notas Sobre Filosofia do Direito (1970), na qual indica, para
objeto da Filosofia Jurdica, o estudo do conceito do Direito e a anlise dos motivos
de suas transforma<*-*>es. Consideranda c<*-*>ue o Direito` um
fenmeno
histrico, no podendo, assim, consistir em um ideal supremo", rejeita a teoria pura do
Direito, consciente de que o fenmeno juridico pressup<*-*>e contedo ideolgico.
114.11 Oliveir<*-*>os Litrento. Com longa vivncia no magistrio
superior,
especialmente nas reas de Filosofia do Direito e Direito
Internacional Pblico,
Oliveiros Litrento autor de um Curso de Filosofia do Direito (1980), onde analisa, em
uma perspeetiva hist- rica, as principais cocrentes jurdico-filosficas, alm de dedicar
um captulo Filosofia Jurdica brasileira. Advertiu para a necessidade de mtua
convergncia entre a Sociologia Jurdica e a Filosofia do Direito, pois a primeira
aborda o fato e a segunda, o valor, mas
FILOSOFIA DO DIREITO 287
ambas se encontram na mesma esfera espiritual que condiciona o Direito".<*-*> No
desenvolvimento do tema, Litrento deixa entrever a admisso do tridimensionalismo
jurdico: "(...) a vida social, pressu- pondo a normQ, que a regulamenta, no pode
prescindir dofato que a origina e do valor que a vetoriza."<*-*>' Atualmente o escritor
concebe o Direito em uma frmula pentadimensional, pois, queles trs elementos,
adiciona o tempo e o espao.
115. A Filosofia do Direito em Minas Gerais

115.1 Carlos Campos. Professor catedrtico, durante vinte e cinco anos, na


Universidade Federal de Minas Gerais, Carlos Cam- pos, mineiro de Paracatu,
escreveu livros na esfera de teorca do Direito, sobressaindo-se Hermenutica
Tradicional e Direilo Cientc'fi- co (1932), sua tese de eoncurso, e Sociologia e Filosofia
do Direito (1943). Professando o naturalismojurdico, o filsofo influenciou-se pela
doutrina de Ihering e pelas teorias psicolgicas de Spranger, Bechterev e Adler,
especialmente ao defender a hermenutica cls- sica e formular a crtica ao mtodo do
Direito Livre. Em sua Herme- nutica, negou ao Direito uma formao purainente
consciente, sob o fundamento de que as institui<*-*>es humanas decorrem de ativ<**>dade na qual participa o inconsciente eoletivo.<*-*> Quanto ao objeto
de interpretao da lei, indicou ojm a que visa aprover. Na exegese, o intrprete deve
revelar o sentido da lei, recorrendo aos meios em- pre<*-*>ados pelo legislador em sua
elabora<*-*>o. Em sua obra principal, Soccologia e Filosofia do Direito, revelou-se
partidsrio do sociologis- mo, situando os problemas de lgica jurdica como realidades
socio- lgicas. Na palavra de Paulo C. Guimares, Carlos Campos possua afinidade
espiritual, em nosso pas, com Jackson de Figueiredo, Farias Brito, Pedro Lessa,
Mendes Pimentel, Francisco Campos, entre outros pensadores.
115.2 Lydio Machado Bandeira de Mello. Autor de numerosas obras de FilosoEa e
apresentando slidos conhecimentos em cincias matemticas, Lydio Machado
Bandeira de Mello, mineiro de Abaet, foi professor de Filosofia do Direito no curso de
doutorado da Universidade Federal de Nlinas Gerais, instituio onde lecionou,
93 Oliveiros Litrento, Curso de Filosofia do Direito,1<*-*> ed., Editora Rio,1980, p.14.
94 Idem, p.14.
95 Carlos Campos Hem<*-*>tica Tradiciona! e Direito Cientffico, 2! ed., Imprensa Oficial
de Minas Gerais, Belo Horizonte,1970, p. 48.
<012>
2gg PAULO NADER
ainda, Direito Penal e Direito Penal Comparado. Em edio prpria e mimeografada,
publicou Filosofia do Dlreito (1957), com subttulo Medita<*-*>es sobre o Direito e
sobre a Origem das Leis. A obra revela uma tentativa de conciliao do racional com o
religioso. Este, porm, no colocado dogmaticamente; aflora, em asrenso racio- nal.
Identificando a Filosofia com o exercicio da razo, atribuiu-lhe, como problema
fundamental, o da existncia de Deus. Enquanto a Cincia consistia no estudo do
Universo por intermdio do s sentidos, a Filosofia investigaria o mesmo objeto com a
razo. O Direito, que seria uma cincia normativa ao lado da F<*-*>ttica, Moral e a
i.ngica, teria por problema bsico a ezistneia da liberdade humnna e, por fim, do ponto
de vista cientfico, a natureza humnna; do ponto de vista metaf- sicn, a vontade
criadora de Deus. A Filosofia do Direito foi apresentada como o "estudo da naturela, da
origem, da finalidade, do d<*-*>~senvolvi- mento, evoluo e da racionalizao e
humanizao do Dir eito ". Na sua opinio a Filosofia do Direito comportava apenas
duas E<*-*>losofias: a que afirma e a que nega o Direito Natural. Fste foi definido como

"a determinao das regras de conduta social que inferimos do estudo da natureza e da
<*-*>nalidade do Homem sobre a Terra".%
A Filosofia teria por finalidade prtica a construo do Direito Positivo. Sem ela, este
se transformaria em criao arbitrria. Adepto do Direito Natural, com veemncia
abomina a teoria pura de Kelsen, a quem reputou como "o mais afamado e o mais
prejudicial dos juristas
contemporneos""' Os regimes totalitrios, tirnicos e as
ditaduras enconlram justificao no kelsenismo.
115.3 Edgar Godi da Mata-Machado. A produo cientfica do antigo mestre da
Universidade Federal de Minas Gerais, Edgar Godi da Mata-Machado, apresenta
valiosos subsdios doutrma
jurisfilosfca, especialmente por suas monografias
Direito e Coer- o (1957) e Contribuio ao Personaiismo Jurdico (1954). Na prim<**>ira - tese com a qual obteve a lurea de catedrtico de Intro- duo Cincia do
Direito -, o autor, que possui formao catlica e se revela seguidor da filosofia tomista,
firma o seu pensamento, na matria, em quatro princpios fundamentais: lo) nem <**>or seu <*-*>.onte- do, nem pelo modo como se exprime, o Direito e definido
pela coero; 2o) o conhecimento do Direito no decorre do ato coativo
96 Lydio Machado Bandeira de Mello, Filosofia do Direito, ed. prpria e mimeografada,
F3elo Horizonte,1957, p. 33.
97 Idem, p.15.
FILO SOFIr1 DO D IRErTO 289
estatal; 3o) apenas para efetivar-se o Direito requer, eventualmente, o emprego da
coero fsica, pois, enquanto valor, s coage moral- mente; 4o) a coero jurdica no
negada, mas justificada. Em Contribuio ao Personalismo Jurldico, ondep rojeta a
sua preocupa- o humanista, em grande sntese, atribui Cincia do Direito,
com apoio da Filosofia e Sociologia, a misso de "demonstrar a compati- bilidade entre
os novos e os velhos dir<*-*>itos do homem"; "estabelecer as bases normativas da
coexistncia dos velhos e dos novos direitos sob uma mesma construo jurdica";
"assentar os alirerces doutrin- rios sobre que se tenham de edificar as novas
constru<*-*>es jurdicas' :<*-*> Em sua obra didtica, Elementos de Teoria Geraldo
Direito, com subttulo delntroduo Cincia do Direito ( 1972), o Direito Natural foi
eoncebido como debitum, algo devido ao homem por sua condio humana, pois "h
coisas que se devem ao homem por correspoderem s e<*-*>gncias concretas de sua
natureza".<*-*> Entre os direitos naturais estariam: a vida, a unio dos seres para a
formao da prole, a educao dos filhos, o acesso aos bens da cultura,
aperfeioamento intelectual e moral do ser humano, a liberdade. O Direito Positivo, que
se funda nojus naturae, o debitum reconhecido e criado pela sociedade, por
intermdio do Estado. Tanto o Direito Natural quan- to ojuspositum se fundam, em
ltima anlise, naquilo "que devido ao homem". Enquanto o Direito Natural, como
cincia, implicaria no estudo das regras de Direito quanto ao debitum natural, o
Direito Positivo, tambm por seu aspecto cienteco, analisaria as regras relativas ao
debitum da sociedade e do Fstado.
116. O Nordeste Brasileiro e o Pensamento Jw<*-*>dico-Flosfico Contem- porneo

ll.l Machado Netto. Um dos grandes talentos brasileiros a pontificar na esfera das
cincias sociais, no terceiro quartel deste sculo, A L. Machado Netto (1930-1977) foi
um mestre exemplar de Sociologia e de Filosofia do Direito, que soube associar o
magistrio pesquisa cientfica, servindo, ao mesmo tempo, aos seus discpulos, com a
vibrao de seu esprito diante dos mltiplos valores da cultura,
98 Edgar de Godi da Mata-Machado, Contribuio ao Personalimw Jurldico,1, ed.,
Edio Revista Forense, Rio de Janeiro,1954, p.193.
99 Edgar de Godi da Mata-Machado, Elementos de Teoria Gerol do Direilo Introduo Cincia do Direito, Editora Vega S.A., Belo Horizonte,1972, p. 39.
<012>
290 PAULO NADER
e cincia, com a revelao do saber em quase trinta obras publica- das. Possuindo
formao exclusivamente terica, pois no se dedica- va aos problemas de aplicao
do Direito, chegou a declarar, perante a banca que o examinava em memorvel
concurso para professor titular, em 1974, na Bahia, que no era jurista prtico por
uma questo de vocao, circunstncia esta que poderia, por vezes, "tra- zer tambm
algumas vantagens, como o distanciamento necessrio para observar o objeto".1<*-*>
Machado Netto foi um dos organizadores, em 1%2, do curso jurdico da Universidade
de Braslia, onde permaneceu at 1965, quando foi impelido a renunciar o seu cargo, em
meio crise que atingiu instituio, oriunda do momento <*-*>oltico por que passava
o pas. Entre as principais obras do autor, na area do Dlreito, destaca-se o Compndio
de Introduo Cincia do Direito, alm de Sociologia Juridica e Histrca das Idias
Juridicas no Brasil, esta ltima, especlal- mente, uma valiosa contribuio histria do
Direito brasileiro e reveladora de sua propenso pesquisa histrica. Uma das provas
de como era estimado e do reconhecimento por sua produo cientfica, a publicao,
em 1979, em homenagem sua memria, de uma colet- nea de estudos e registros
relacionados ao professor falecido, pela Faculdade de Filosofia e Cincias Humanas da
Universidade Federal da Bahia. Colaboraram naquela edio eminentes nomes da
cincia, como Carlos Cossio, Miguel Reale, Julin Maras.
No incio de sua formao, Machado Netto acompanhou a filosofia de Farias Brito, seu
primeiro mestre. Inclinou-se, tambm, para as doutrinas de Karl Marx e Mannheim, a
cujo pensamento dedicou um livro, intitulado Dois Aspectos da Sociologca do
Conhe- cimento - Marx e Mannheim, considerada a primeira obra de Socio- logia do
Conhecimento escrita em nossa lngua. Influncias definitivas, contudo, foram as de
Ortega y Gasset e Recasns Siches, com a teoria do raciovitalismo, Carlos Cossio,
autor da Teoria Egol- gica do Direito, e Husserl, por suafenomenologia.
A contribuio machadiana teoria do conhecimento foi im- portante, notadamente por
sua obra Formao e Temtica da Socio- logia do Conhecimento, cujo objeto de estudo
secciona em trs perspectivas: a) Sociologia do homem de conhecimento, momento
em que se estuda o sujeito cognoscente devidamente situado; b) Socio-

100 Obra coletiva em homenagem pstuma a Machado Netto, falecido em 17 dejulho


de 1977,
organizada pela Faculdade de Filoso Eia e Cincias Humanas/Centro
Editorial e Didtico da Univenidade Federal da Bahia,1979. Citao fls. 85.
FILOSOFIA DO DIRErTO 291
logia da obra de conhecimento, quando a ateno do socilogo se volta para o produto
cultural, anotando as suas vincula<*-*>es com o ambiente social; c) Sociologia da
vigncia intelectual, momeato em que se considera o ambiente intelectual que a todos
envolve.
Na rea de nossa disciplina, Machado Netto foi o principal nome do egologismo
jurdico em nosso pas, seguindo a linha doutri- nria do criador da teoria, o argentino
Carlos Cossio. Na palavra de seu filho Carlos F. T. Machado, o trabalho fundamental do
jurista-fi- lsofo baiano consistiu na demonstrao da instrumentalidade da teoria
egolgica, da qual a6rmava que no se tratava de uma filoso ia do Direito, mas a
Filosofia do Direito. O objetivo epistemolgico da teoria egolgica, escreveu Machado
Netto, era o de "proporcionar ao jurista o uso dos instrumentos mentais que o
eapacitem ao melhor tratamento do Direito Positivo".lol A exemplo de Recasns Siches
, na trilha do raciovitalismo, situou o Direito como ob eto cultural como "vida humana
objetivada". <*-*> ' O fator econmico foi apontado como o de maior iniluncia
na elaborao do Direito.lo2 A concepo materialista da histria foi censurada, pois
"excessivamente simplista, insuficiente para uma cabal tematizao da histria". Alm
do econmico, outros fatores , como o religioso, o domstico, o poltico, seriam
conformadores da juridicidade. Analisando o problema da gnese do Direito sob o ponto
de vista sociolgico, adotou a teoria do minimo tico, exposta por Jellinek e seguida
pelos adeptos da teoria dos circulos concntri- cos, de Benthan. O jurisfilsofo brasileiro
entendia que a e<*-*>gncia moral, uma vez considerada imprescindvel vida e ao
equilfbrio da sociedade, recebia o dispositivo da sano organizada. Anorma deixava a
condio exclusivamente moral e se transformava emjuspositum.
Relativamente ao ordenamento jurdico, pensava que havia a necessidade absoluta,
para que se pudesse falar em ordem ou em sistema jurdico, de que as normas no
fossem consideradas isolada- mente, mas em seu conjunto. A relao entre as normas
se dava por fundamentao e derivao. A validez de uma norma se fundava
na existncia de uma outra, hierarquicamente superior. O decisum seria vlido na
medida em que se baseava na lei material e na formal. Na esteira de Hans Kelsen,
concebeu o ordenamento jurdico nos mol101 A. L. Machado Netto, Comp<*-*>ndio de Introdr<*-*>o d Ci<*-*>ncia do Drreito,
Editora Saraiva, 5<*-*> ed., So Paulo,1984, p. 50.
102 Idem, f Ls, lOq, <012>
292 PAULO NADER
des de uma pirmide hierarc<*-*>uizada, em que as normas mais gerais
se localizavam na parte supenor e as maus individualizadas, como as sentenas e os
contratos, na inferior. Cada uma das normas se fun- damentaria na de escalo superior,
qual deveria conformar-se.

Machado Netto adotou ainda a soluo aventada por Kelsen, na derivao da primeira
constituio, consubstaciada na chamada nor- ma fundamental, que deveria ser aceit
dogmaticamente e constitua um suposto do conhecimento jurdico.
Preocupado, certamente, com a instrumentalidade do Direito, que sempre perseguiu
com a teoria egolgica, Machado Netto con- sidera o Direito Natural insuficiente para
proporcionar fundamento Cincia do Direito. Acompanhando Carlos Cossio,
considerou o jusnaturalismo uma atitude pr-cientfica nos domnios do eonheci- mento
j urdico. Isto porque, em lugar de enfrentar o problema histrico do Direito, concebe
uma ordem paralela, que seria a fonte de validez do Direito Positivo. O jusnaturalismo,
possivelmente por ser anterior teoria axiolgica, desconheceu a distino entre valor e
ser 116.2 Lourival l ilanova. Dedicado ao magistrio na Faculdade de Direito do Recife,
onde coordena os cursos de mestrado, Lourival Vilanova desenvolve pesquisas
cientficas na rea da I.gica Jurdica, sob a influncia especial de Husserl e de Kelsen
e com assimilao de pontos da doutrina de Kalinowski, Von Wright e Garca Mynez.
Nos domnios da ontologia jurdica, autor de uma tese intitulada Sobre o Conceito do
Direito, onde concluiu que a noo do Direito somente pode ser alcanada por intuio.
Professor de Teoria Geral do Estado, ao relacionar as estruturas lingsticas com o
Direito toma por referncia o Direito Pblico. Tal o seu envolvimento com a Teoria Pura
do Direito, que promoveu, praticamente, uma reelabo- rao do normativismo
Kelseniano, tornando-se difcil, algumas ve- zes, distinguir-se, em sua dissertao, onde
o pensamento do mestre, onde a contribuio do discpulo.
116.3 Nlson Saldanha. Atualmente, alm de Pinto Ferreira e Glucio Veiga, que
desenvolvem uma filosofia de fundo existencia- lista e refletora da orientao marxistaliberal, e de Lourival Vilano- va, o velho ambiente cultural de Recife respira ar novo com
o pensamento de Nlson Saldanha e de Cludio Souto. O primeiro autor de
Legalismo e Cincia do Direito (1977) e Teoria do Direito e Critica Histrica (1987). Com
embasamento sociolgico e histrico, atribui Filosofia do Direito o papel de
"interpretar as rela<*-*>es entre
103 Idem, tls.148.
FILOSOFIA DO DIREITO 293
o Direito (estrn<*-*>ura e experincia) e a vida humana (contextos , valores, aao).
Afirmando ser preciso fle<*-*>bilizar e relativizar as fronteiras da Filoso6a do Direito,
observa que esta deve ser permevel a outras reas do sab<*-*>r, especialmente
H<*-*>storiografia e Sociologia.
116.4 Cludio Souto. Com especializao maior em Sociologia do Direito, com
diversas obras publicadas naquele setor, Cludio Souto, docente de Introduo ao
Estudo do Direito na Faculdade do Recife, aulor do livro Da Irrealidade IuridicoDefinitiva do Direito Natural (1958 e 1960), em dois volumes, e de um ensaio no
mbito da Filosofia do Direito, escrito na lngua alem. Para o escritor, o fenmeno
jurdico seria um fenmeno normativo da conduta social.
Norma e conduta jurdica mutuamente se implicariam: a norma se refere sempre
conduta e esta normada. Considerado como o mais social dos f nmenos de

regulamentao social, o fenmenojurdico imposio de conhecimento e as suas


regras possuem estrutura imperativo-indicativa. Cludio Souto distingu<*-*> o saber
jurdico fun- damental de um outro, no-fundamental. O primeiro, reuniria a Lgica do
Direito, em acepo de D<*-*>gmtica Jurdica, com o papel de analisar o Direito
Posittvo, a Sociologia do Direito e a Filosofia Jurdica. Fsta ltima, que no estudria o
Direito em seus elementos universais, "com apoio nos dados cientfico-empricos,
busca a<*-*> alts- simas causas do jurld So, aquelas que no se atingem pela
observao emprica da cincia. O saberjurdico no-fundamental constitu- do pela
Antropologia do Direito, Histria do Direito, Psicologia Jurdica e Jurisprudncia
Econmica.
116.5 Silvio de Macedo. Entre os autores alagoanos, alm de Pontes de Miranda,
destaca-s<*-*> a produo cientfica de Silvio de Macedo, que se diversi ica, em grande
leque, na rea da teoria do Direito, onde se dcstacam Introduo Cincia do Direito
(1970), Introduo Filosofia do Direito (1975) e Curso de Lgica Juridica (1984). Seu
nteresse maior concentra-se nas esferas da L<*-*>ica Jur- dica e Filosofia da
Linguagem. Alm de identificar o Direito como objeto cultural, Sllvio de Macedo
absorveu o tridimensionalismo de Miguel Reale. Ao distinguir a Filosofia do Direito da
Teoria Geral do Direito, atribuiu primeira uma funo predominantemente axiolgica e
segunda, funo normativa.
104 Nlson Saldanha Teoria do Direito e Crftica Histrica,1<*-*> ed., Livraria Freitas
Baslos S.A., Rio de Janeim,1987, p. 45.
105 Cludio Souto, Introduo ao Direito Como CiEncia Social, la ed., Tempo
Brasileiro, Editora Univeisidade de f<*-*>rasdia, Rio de Janeiro,1971<*-*><*-*>.25.
::a<*-*>.<*-*> i<*-*>., <*-*> <*-*>;rm <*-*><*-*> <012>
294 PAULO NADER
116.6 Marilia Muricy Machado Pinto. Adotando a filosofia b- sica de Machado Netto,
seu mestre e a quem prestou colaborao, Marlia Muricy Machado Pinto, da
Universidade Federal da Bahia, possui um significativo acelvo de trabalhos produzidos
na rea da jusfilosofia, entre os quaisA Teoria Egolgica dos Valores
Juridicos- comunicao apresentada no Primeiro Encontro Brasileiro de Filo- sofia do
Direito, em Joo Pessoa,1980 -, Os Pressupostos da Sociologia do Desvio e da
Psicologia do Desvio e da Psiquiatria Fenomenolgico- Existencial, A Distino:
Proposi<*-*>es Jurldicas/Normas de Direito na Nova Teoria Pura (1977). Neste ltimo
trabalho,lo assumindo a pos- tura egologista, revela altera<*-*>es introduzidas por
Hans Kelsen em sua Teoria Pura, em decorrncia das teses egolgicas.
117.A Filosofia do Direito Atual em outros Centros Brasileiros de Cultura
ll 7.1 Roberto Lyra Filho. Intitulando-se "um professor que se afastou de antigos
compromissos conservadores para engajar-se na linha do pensamento progressista",
Roberto Lyra Filho abandonou a pesquisa na rea do Direito Criminal para entregar-se
Filosofia do Direito, onde produziu obras repassadas de cultura e erudio, entre elas
Para um Direito sem Dogmas (1980) e O Que Direito (1982). Seguidor da filosofia

marxista, Lyra Filho, que, a exemplo de Machado Netto, faleceu no apogeu e


efervescncia de sua atividade intelectual, foi professor titular na Universidade de
Braslia. Para ele, o princpio fundamental do Direito, que revela a sua essncia,
mode- lo e finalidade, remonta a Marx e Engels: "o livre desenvolvimento de cada um
condio para o livre desenvolvimento de todos".lo,
ll 7.2 Lurz Fernando Coelho. Com slido embasamento doutri- nrio, Luiz Fernando
Colho apresenta-se comunidade cientfica com diversas obras de teoria do Direito,
repassadas de sentido filo- sfico, onde se percebe a influncia do pensamento de Karl
Popper , Bachelard e Malinowski, em especial. Nao obstante a bem ordenada Teoria
da Cincia do Direito (1974) e a Introduo Histrica Filo- sofia do Direito <*-*>1977),
a sua principal obra e contribuio ao ensa- mento jurdico e a Lgica Juridica e
Interpretao das Leis <*-*>1979),
FILOSOFIA DO DIRElTO 295
inegavelmente a pesquisa brasileira mais atualizada no mbito da hermenutica do
Direlto. Professor titular de Filosofia do Direito da Universidade Federal do Paran e
docente de Teoria Geral do Direito, em curso de ps-graduao em Direito na
Universidade Federal de Santa Catarlna, Luiz Fernando Coelho comunica o
seu entusiasmo aos discpulos, influenciando-os positivamente nas inves- tiga<*-*><**>es jurdico-filosficas. Assumindo uma <*-*>ostura progressista, re<*-*>elta o saber
jurdico estruturado em princplos dogmaticos e pro- poe a teoria critica do Direito,
visando a transformao daqueles princpios e no a sua legitima o. A tese
fundamental de sua teoria consiste em que "o direito no o passado que condiciona o
presente, mas o presente que constri o Euturo".lo<*-*>
117.3 Joo Baptista
Herkenhoff Com experincia em diversas esferas do Direito, Joo Baptista Herkenhoff
investiga o fenmeno jurdico especialmente em suas dimens<*-*>es scio-filosficas,
na Uni- versidade Federal do Esprito Santo. Com ampla vivncia no foro, onde atuou
como advogado, promotor de justia, juiz do trabalho e juiz de Direito, Herkenhoff une o
saber terico ao prtico, o que lhe permite uma viso equilibrada da realidade. Como
Aplicar o Direito (1979) sua principal credencial no campo jurdico-filosfico,
onde apresentou a temtica " luz de uma perspectiva axiolgica, fenome- nolgica e
sociolgico-poltica". Em apndice obra, o autor revela uma doutrina prpria,
progressista, onde sustenta que os valores do juiz no devem ser, necessariamente, os
valores da lei, porque do contrrio o aplicador no ser apenas conservador, mas
tambm reacionrio. Herkenhoff, autor tambm de Introduo ao Estudo do Direito
(1987) e de vrios outros ttulos, no concorda com a afirma- tiva de que o juiz deva ser
neutro ideologicamente, nem com o conformismo do magistrado que, aps sentenciar,
lamenta haver proferido deciso injusta, posto que fundada na lei. O autor reconhe- ce
que o Direito constitui uma imposio das classes dominantes na sociedade e pode
servir maioria ou minoria, dependendo de quem estiver no poder.lo9

106 Man7ia Muricy Machado Pinto, A Distino Proposi<*-*>Gs Jurldicas/Nomias' dc


Drreilo da Nova Tcoria Pura, Separata da Revista Brasileira de Filosofia, vol. XXVII,
Fasc.105, ps. 51 a 70.
107 Robeno Lyra Filho, O que Direito, Editora Brasiliense,1<*-*> ed.,1982, p.127.
108 Luiz Femando Coelho, Lgica Jurldica e Interpretao das Leis, ed. cit., p. 312.
109 Joo Baptista Herkenhoff, Como Aplicaro Direito, 2<*-*> ed., Cia. Editora Forense,
Rio de Janeiro,1986, ps.157/8.
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<012>
NDICE ONOM,STICO (os nmeros se referem aospargrafos)
A
ABl3AGNANO, Nicola -103 ADLER -115 AGAZZI, Evandro - 22 AHRENS, Heicrich
-111 ALBUQUERQUE, Soriano de -112 ALEXANDRE - 49 AI-EXANDROV, N.G. 70,101 ALIGIIIERI, Dante - 60 ALVES, Castro -112 AMOS, Sheldon - 79 AMPRE44 ANTS'IENES - 50 ARIS'I'IPO - 51 ARISTTELES -1, 3, 5, 7, 45, 47, 49, 52, 58, 61,
94,103 ARRIANO, Flvio - 52 ARRUDA, Jo3o -109,113 ATADE, Tristo de
-114 AUBRY - 31, 77 AUGUSTO -110 AUSTIN, John - 34, 79, 83, 86
B
BACHELARD, Gaston -117 BACHOFEN - 39 BACON, Francisco - 73 BAKUNIN 63 BARRETO, Tobias - 68,112 BATALHA, Wilson de Souza -113 BATIFFOL, Henri 84 BATTAGLIA, Felice - 6;39, 48, 60 BAUDRY-LACANTII<*-*>IERIE - 77 BEAUVOIR,
Simone de -103
BECHTEREV -115 BECU, Zorraquin - %, nota 25 BEKKER, Ernst Immanuel 78 I3ENSA -111 BENEVIDES, Jos Maria Correa de
S- ill BEN7<*-*><*-*>AM
-116 BERGBOHM, Karl -12, 83 BERKELEY, George -103, nota 1 i3ESSA, Gumersindo
de Arajo -112 BEVILQUA, Clbvis -112 BIERLING, Ernst - 83 BINDING, Karl
-12 BOBBIO, Norberto - 71, 83 BOCCACIO - 60 BODENf<*-*>EIMER, Edgar- 61, 64,
79, 82 BODIN, Jean - 60 BOCIO - 57 BONIFCIO, Jos -111 BRITO, Raimundo de
Farias- I15,116 BROTERO, Jos Maria de Avelac -111 BRUSIIN, Otto - 34 BUDA 44 BUGNET - 77 BURCKE, Edmund - 64 BURNS, Edward MeNall - 54, nota
1 BUSTAMANTE, I<*-*>no Rodriguez-Arias - ?rl BUZAID, Alfredo - 29, nota 5
C
CABANIS -111 CALERA, Lpez - 63 CAMPOS, Carlos -115 CAMPOS, Francisco114,115 <012>
30&
PAULONADER
CAMUS -103 CAPELLA - 30 CARBONNIER, Jean -12 CARDOSO, Fausto
-112 CARDOZO, Benjamin N. - 84 CARLE, Giuseppe - 80 CARNELLI, Lorenzo
-104 CARNELUTTI, Francesco - 24 CARREIRO, C. H. Porto -114 CARVALHO,
Joaquim - 44, nota 3 CASIODORO - 57 CASSIRER, E. - 81 CATHREIN, V.
-114 CAVALCANTI JNIOR, Tebflo -113 CELSO - 52 CERRONI, Umberto 97 CHUANG-TSE - 44 CCERO - 50, 52, 56,108,112 CIPIO - 56 CTIO, Zeno de 50 COCCFJO, Ilenrique - 61 COCCEJO, Samuel - 61 COELIIO, Luiz Fernando - 9, nota
7, 84,109,117 COGLIOLO - 39 COHEN, ll. - 81 COIIN, Georges -104 COMTE, A - 8,
74,111,113 CONFCIO - 44 COPRNICO, Nicolau - 60 COSSIO, Carlos 21,104,116 COULANGES, Fustel de -112 CRETELLA JNIOR, Jos -113 CRISIPO 50 CROCE, Benedetto -113 CZERNA, Renato Cirell -113
D

DABIN, Jean - 83,114 DANTAS, San Thiago -112 DAVID - 44 DARESTE -112 DARWIN
-100,112 DELVECCHIO, Giorgio-4,11,12,26,
38, 43, 49, 51, 60, 64,105 a
108,112 DEMOLOMBE - 31, 77 DERNBURG, Heinrich - 78 DESCARTES - 5, nota 3, 6,
61
DAZ, Elfas - 70 DILTHEY - 6 DINIZ, Almachio -112 DIGENES - 50 DIONSIO 48 DJUVARA, M. - 29 DU PASQUIER -13 DUGUIT, Lon - 82,112 DURANT, Will 3 DURKHEIM - 25
E
EHRENFHLS, Christian von - 20 EHRLICH, E. - 37 ENGELS, Friedrich - 63, 70, 97, 98,
99,
100,101,117 EPICURO - 51 EPITETO - 50, 52 ESCOTO, John Duns 59 ESPNOLA, Eduardo - 78
F
FASS<*-*>, Guido - 47, 54, 57, 61, 77,105 FECHNER, Erich -104 FELIPE - 49 FERRAZ
JNIOR, Trcio Sampaio109,113 FEUERBACH - 63, 99 FICHTE 63,103 FIGUEIREDO, Jackson de - I15 FILGUEIRAS, I,eovigildo -112 FILOLAU 45 FISCHER, Kuno - 81 FLEISCHMANN, Eugne - 63 FOURIER, Charles 98 FRANCA, Leonel -112 FRANK, Jerome - 84 FREITAS, Augusto de -112 FREUD 66 FRIEDMANN, W. - 71
G
GAIO - 64 GALILEU - 3 GALL, A - 74 GAMBRA, Rafael - 47
FILOSOFIA DO DIRElTO
GASSET, Ortega y - 20,104,116 GEIGER -12 GENTILI, Albrico - 60 GENTILI, Giovani
-113 GNY, F. -16,114 GOMES, Orlando - 31, 78 GONZAGA, Toms Antnio109,110 GORBACIIEV, Mikhail -102 GRGIAS - 46 GRAU, J. Corts -104 GRCIO,
Hugo - 54, 54, nota 3, 60, 61,110 GROPYALI - 2 GUIMARtLES, Paulo C.
-115 GURGEL, Amaral -111 GURVITCH - 12 GUSMO, Paulo Dourado -15, 37, I 13,
114
H
HAECKEL -112 HrlGERSTR<*-*>M, Axel - 84 HARCKEL, Erns -112 HART, H. L. A 75 HARTMANN, Nicolai -20, 21 HAURIOU, Maurice -112 HECK, Philipp - 8, 75 HEGEL1,15,43,60,63,64,73,100,103 HEIDEGGER, Martin -103 HEINCIO -110 HELVETIUS
-111 HENKEL, Heinrich - 20, 23, 75 HERCLITO - S0, 65 HERKENHOFF, Joo
Baptista -117 HESSEN, Johannes - 61, 62 HPIAS - 46, 47 HOBBES, Thomas - 61,
73,111 HOEBEL, E. A - 84 HOLBACH -111 HOLLAND, Thomas - 79 HOLMES, Oliver
Wendel - 9, 84 HOLTZENDORFF -112 HUGO, Gustavo - 64, 78 HUME, David - 7,
62 HUSSERL, Edmund - 6,113,116
IHERING, Rudolfvon - 26, 40,109,112, 115
307
J
JACQUES, Paulino -103, nota 1,114 JAMES, William - 84 JASPERS, Karl 103 JELLINECK, George -113,116 JESUS DE NAZAR - 54, 94 JUSTINIANO -94
K

KAI.INOWSW - 9, nota 7,116 KANT, Emmanuel -1, 4, 7,15, 26, 48, 60, 62, 63, 67, 81,
94,101,105,106, 108,108, nota 22,111,112, I13 KANTOROWICZ - 37 KELSEN, Hans 8, 22, 24, 26, 29, 68, 70, 71, 75, 84, 86 a %,105, nota I, I15,116 KIERKEGAARD,
Stlren -103,104 KLUG, Ulrich - 9, nota 7 KOHLER -112 KORKOUNOV, M. 83 KRAUSE, Karl C. F. -111 KUNZ, Josef - 86, 86, notas 3 e 4,114
L
LAFER, Celso -113 LACAMBRA, L Legaz y - 25, 26, %,104 LAFFITE - 74 LAlVGE, A 81 LAO-TSE - 44 LARENZ, Karl - 9, nota 7 LASALLE - 63 LASK, E. - 81 LAURENT31 LAVELLE -103 LE FUR -105 LEBERATORE -111 LECLERCQ, Jacques
-114 LEIBNIZ, Guilherme - 3, 7, 61 LENIN - 63 LESSA, Pedro - 64,113,1 IS LEVYULLMANN - 52 LIEBMANN, Otto - 81 LILLA -113 LIMA, Alceu Amoroso -114 LIMA,
Hermes -114 LIMA, Paulo Jorge de -113 <012>
308
PAULONADER
LITRENTO, Oliveiros -114 LITIR - 74 LLEWELLYN, Karl - 84 LOCKE, John - 61,
62 LORENZ-66 LOTZE - 20 LUMIA - 24 LUNDSTEDT,Wilhelm - 84 LUTERO, Martinho
- 60 LYRA FILHO, Roberto - 36,109,117
M
MABLY -111 MACEDO, Silvio de - 9, nota 7,116 MACHADO, Carlos F. T.
-116 MACHADO NETTO, A L. -109,112, 113,116,117 MADAV - l.12 MAGNO, Alberto 58, 59 MAGNO, Carlos - 56 MAIHOFf<*-*>ER, Werner -104 MAINE, S. -112 MALEVf
LI.E - 77 IrIALIN O WS Kl -117 MANNI f I:Ii<*-*>t -116 MAQUIflVEL, Nicolau - 60,
73 MARCEL, Gabriel -103 MARCO AURLIO - 50, 52 MARE, Guilherme de 59 MARAS, Julin -116 MARITAIN, Jaeques = I 14 MARKBY, William - 79 MARX, Karl
- 63, 66, 71, 94, 97, 98, 99, 100,101,116,117 MASSINI -101, nota 8 MATA-MACf<**>ADO, Edgar Godi da, <*-*>.tYNEZ, E. Garca - 9, nota 7, 22, 23,
29,116 MEDINA, Paulo Roberto de G. -114 MEINONG - 20 MEIRA, Si1vio - 52 MELLO,
Celso D. de Albuquerque - 70 MELLO,Lydio Machado Bandeirade-115 MN'CIO 44 MENDES, Jos -109,113 MENDES PIMFNTEL -115 MENDONA, Lcio de -113
MENEZES, Djacir -114 MERKEL, Adolf -12, 83 MIAILLE, Michel - 70, 71 MILETO,
Alexandre de - 45 MIRANDA, Pontes de - 45,114,116 MOISS - 44 MONTESQUIEU,
Baro de - 49, 61,
64,111,112 MONTORO, Andr Franco -113 MOREIRA, Vital
-102 MORENO, M. Ruiz -11, 50, 64,105 MORENTE, Garcfa - 3, 20 M<*-*>SER 64 MOUCHET, Carlos - %, nota 25
N
NARDI-GRECO - 39 NATORP, Paul - 81 NEWTON - 3 NIE1'ZSCHE - 70 O
OCKHAM, Guilherme de - 59 OLIVECRONA, Karl - 84 OLIVFf RA, Almir de
-110 QLIVf<*-*>IRA FILHO, Benjamin -114 ONATE, L. de -11 ORLANDO, Artur
-112 OWEN, Robert - 98
P
PAIM, AntBnio -112 PANIAGUA, Jos M. Rodrtguez -105, nota 1 PARMNIDES 45 PASUKANIS, Eugeny B. - 70, 101, 101, nota 12 PATON, George - 79 PAULO 52 PAUPRIO, A. Machado -101,114 PECKHAM, John - 59 PET<*-*>A, H. I.uno - 57,

63 PERALDO -110 PEREIRA, Aloysio Ferraz -113 PEREIRA, Jos Clemente


-111 PEREIRA, Jos H. Duarte -112 PERELMAN - 9, nota 7
FILOSOFIA DO DIRElT4
PRICLES - 46 PERREAU -11 I PETRARCA - 60 PICAZO, Luiz Diez - 30, 32 PINTO,
Marllia M. M. - 89, nota 10,116 PINTO FERREIRA -116 PITGORAS - 3, 45 PLANIOL 31 PLATO - I, 3, 6, 7, 45, 47, 48, 49, 64, 66, 94,103 PLOTINO - 56 PORTALIS 77 POPPER, Karl -117 POST, Hermann -112 POULANTZAS, Nicos - 97 POUND,
Roscoe - 84 PRALTMENEU, Bigot de - 77 PROUDf<*-*>ON, Joseph - 63,
99 PUCHTA, Jorge F. - 64, 78 PUFFENDORF, Samuet von - 61,110 R
RABELO, Sflvio -112 RADBRUCH, Gustav -15, 67, 81 RAFFO, Jlio C. - 9, nota 7 RAO,
Vicenie - 31 RAU-31,77 REALE, Miguel - 5, nota 2,18, 20, 21, 25, 26, 28, 29, 30, 81,
%, nota ?3,109, 111,113,114,116 REINACH - 8 RENAN - 74 RENARD, Georges 67 RENNER, Karl -101 RICARDO, David -100 RICKERT - 81 RIPERT, Georges 34 RODEE, C.C. - 71 ROMERO, Sitvio -112 ROSMINI -111 ROSS, Alf - 26,
84 ROUSSEAU, Jean Jacques - 60, 61, 62,11 l,114 S
SAINTSIMON, Claude H. de - 74, 98, 99 SALMOND, Sir John - 79
309
SALDANHA, Nlson -116 SALOMO -110 SAMOS, Meliso de - 45 SANTO
AGOSTINHO -8, 56, 58, 59,107 SANTO AMBRSIO - 56 SANTO ANSELMO 59 SANTO ISIDORO DE SEVILHA - 57 SANTO TOMS DE AQUINO -1,15, 49, 58,
59, 94 SO PAULO - 54, 55, 56 SARTRE, Jean-Paul - 66,103 SAUER, Wilhetm
-13 SAVIGNY-8,42, 62,64, 78,101,104,112 SC<*-*>IELER - 20, 21 SCHELLING - 63,
64 SC<*-*>IMITT, Carl -104 SCHOPENHAUER -112 SCIACCA, Michele - 73 SNECA 50, 52 SERRA, 'Truyol y - 8, 45 SHAW, Bernard - 48 SICHES, Rer<*-*>sns-9,12, 21,
25, 32,104,116 SILVf:IRA, Altpio - 3I SKINNER - 66 SM ITfl, Adam - 99 SCRATES 45, 47, 48, 52 SFOCLES - 65 SOUTO, Cludio -116 SOLT.A, Ja<*-*> Fedro Galvo
de -113 SPENCER - 2,112,113 SPINOZA - 61 SPRANGER -1 IS S'I<*-*>AI.IN
-101 SI<*-*>AMhf I,ER, Rudolf- 25, 29, 39, nota 2,
67, 81,103 STERNBERG 40 STEVFI<*-*>SON, I.eslie - 66 STOYANOVI'I'CH, Konstantin -101 S'IRENGER, Irineu
-113 STUCKA -101, nota 12
T
TAINE - 74 TAP Af<*-*> ELLI - 111 THf BAUT - 64, 78 Tf BZRlO -110 TELLES JNIOR,
Goffredo - 26 'I'ECTNIS - 49 <012>
310
PAULONADER
TOMSIO, Cristiano - 52, 61, 62 TRASMACO - 46,107 TRONCH - 77 'rUMNOV, A 70
U
ULPIANO - 37, nota 4, 52, 56 UNAMUNO, Miguel de -103,104
V
VAIHINGER - 89, nota 15 VAMPR, Spencer -111,113 VANNI, I. - 2, 4, 6,
80,105,113 VASCONCELOS, Arnaldo - 29, 89 VEIGA, Glucio -116 VEIGA FILHO,
Joo Pedro de -113 VELOZO, Francisco Jos -105, nota 4 VICO, Giambatista - 61,

64 VIIANOVA, Lourival - 9, nota 7,109,116 VILLEY, Michel - 97, nota 1 VISHINSKY


-101 VITA, Luts Washington -112,114
VON WRIGHT -116
W
WALLASCHEICK -113 WEBER -12 WEBER, Jorge - 44 WEI.ZEL, Hans - 46, 60, 62,
81 WINDELBAND - 81 WINDSCHEID, Bernhard - 78 WISE, John - 61 WOLFF, Johann
C. von - 7, 61, 62
X
XAVIER, Jos Theodoro -111 XENOFONTES - 45, 47
Z
ZENO DE CTIO - 50, 52 ZENO DE ELIA - 45
<*-*>1:.<*-*>
, INDICE ALFABETICO DE ASSUNTOS (os nmeros se referem aospargrafos)
A
Abuso de poder, 24 Adaptao social e direito,16 Agnosticismo,15 Alcoro,
41 Apiicao do direito, %,117 Apriorismo, 7, 62 Aritmtica, 3 Atributividade,19,
26 Atributos de validez do direito, 28 a 33 Autarquia, 25
B
Bem comum, 23 Biologia, 3 Biologia e Filosofia do Direito,13
C
Capitalismo
e
direito,102 Carta
aos
Brasileiros,113 Certeza
jurdica,
31,
84 Ceticismo,15, 62 Cincia do Direito, 4,12 Cincia Penal, 4 Cincias,11, 74
classificao, 74 - departamentizao,11 Coao, 24 a 27,115 Codicismo, 75 Cbdigo
de fIamurbi, 40 Cbdigo Napoleo, 77 Coercibilidade,18, 25, 26, 31 Comtnun opinio
doctonun, 34
D
Defini8es - tcnica,19, nota 1 Desuso,15, 31, 90 Determinismo, 66 Dever jurdico,
91 Dialtica hegeliana, 63 Direito liberdade, 69 Direito vida, 69 Direito
codificado,16 Direito
Comparado,
4 Direito
costumeiro,16,
68 Direito
da
fora,107 Direito - definio,15,18 Direito e coao, 24 a 27,117 Direito e Moral,
61,107,112 Direito evoludo, 41 Direito livre, 37 Direito nacional e internacional,
93 Direito Natural,17, 52, 58 a 68, 65 a 72, 81,
85, 95,100,105,107,110,112a
115 Direito Positivo, 29, 68 Direito primitivo, 39, 40 Direito Quntico,113 Direito racional,
62 D reito subjetivo,118, 91 Discriminao, 2 Dogmtica Civil, 4 Dogmtica jurdica,
36 Dogmatismo, 62 Doutrina jurdica, 34 Duplo do Estado,113
E
Economia e Fitosofia do Direito,13 Efetividade, 27, 28, 31 <012>
312
PAULONADER
Eficcia, 28, 30, 90 Egologismo jurdico,116 Empirismo, 7, 62, 63 Encontros Brasiteiros
de Filosofia do Di- reito,109 Epistemologia, 4, nota 6 Eqtiidade, 48,104 Escola Cfnica,

50 Escola Cirenaica, 51 Escola da Exegese, 8, 37, 77 Escola do Direito Natural, 8,


61 Escola do Recife,109,112 Escola dos Pandectistas, 8, 78 Escola Eletica, 45 Escola
Epicurista, 51 Escola Estbica, 50 Escola Hedonista, 51 Escola Histrica, 8 Escola
Histrica do Direito, 61, 64, 78 Escola JBnica, 45 Escola Pitagbrica, 45 Escolas
Teolgicas, 32 Escolstica, S8 Espiritualismo, 26 Essencialismo,103,104 Estado, 48,
49, 50, 54, 56, 61, 63, 92 Estado de Direito, 32 Fsiado de natureza, 39 Fstado e Dircito,
92 Estatstica e Filosofia do Direito,13 Eticismo, 37 Eutansia, 4 Existencialismo e
Direito,103,104
F
Fato juridico, 91 Fato social, 25 Fenomenalismo, 62 Fenomenologia, 6, 8,10 Filosofia conceito, 3 Filosofia da existncia,103 Filosofia de IIegel, 63 Filosofia - definio
etimolbgica, 3 Filosofia - definio semntica, 3 Filosofia e Filosofia do
Direito,12 Filosofia do Direito:
- definio, 4 - e cincias afins,11 a 14
- e Filosofia Geral,12 - e Sociologia,12 - e Sociologia do Direito,12 - e Teoria Geral
do Direito,12 - em Minas Gerais,115 - em Roma, 52 - em So Paulo,113 - histria,
43 a 117 - mtodo, 5 a 10 - no Brasil,109 a 117 - no Nordeste,116 - no Rio de
Janeiro,114
- noo,1, 4
-objeto, 4,106,111 a 113,116 Filbsofo,1, 3 Fsica,
3 Fundamento racional do Direito,108
G
Garantia jurdica, 25 Geometria, 3 Gnoseologia, 3 Graus do eonhecimento, 2
fI
Ilermenutica jurdica, 8 Flistria, 3 I <*-*>istbria da Filosofia do Direito, 43 a 117 I
Iistria do Direito, 4, 38 I-iistoricismo, 8 <*-*>listoricismo Eilosfico; 63 flornojuridicirs,
32, 37, 43 I<*-*>orda,39
Ideal do Direito,107 Idealismo, 62 Idealismo alemo, 63 Idia do Direito,15,
81 Ideologia, 70 Ideologia e Direito Natural, 70, 72 Impositividade inexorvel,
25 Inconfid<*-*>ncia
I<*-*>fineira,110 Inexorabilidade,
2<*-*> Intelectualismo,
7 Interpretao do Direito, 96
FILOSOFIA DO DIREITO
313
Interpretao Materialista da Histria, 70 Lgica Jurdica, 9, 9 nota ?
Interpretao teleolgica,108 Luta de classes,100 lura Novit Cu<*-*>fa, 29, nota 5 M J
Juiz de Direito, 9,117 Jufzo de realidade, 20 Jufzo de vator, 20 Jufzos analticos,
62 Jutzos sintticos, 62 Jurisfilsofc,1 Jurisfilsofos brasileiros,109 a 117 Jurisprud<**>ncia, 3 JurisprudCncia analtica, 79 Jurisprudncia conceptual, 8 Jurisprud<*-*>ncia
de interesses, 8, 75 Jurisprudncia e vigncia, 29 Jurista,1, 34, 36 Jusnatuealismo, 8,
32, 62, 65 a 72, 76, 95,100,114 Jusnaturalismo teolbgico, 8 Justia,17, 22, 23, 44 a 48,
52, 56, 58, 94, I 11 Justia social,13
K
Wausismo,111
L

Legalismo, 37 Legislador -papel,17 Legitimidade do Direito,12, 28, 33,113 Leis:


- anacr8nicas, 31 - artificiais, 31 - defectivas, 3 - dos tr<*-*>s estados, 74 = em
desuso,15, 31, 90
- injustas,15, 31, 32,114
- predicados, 57,110 Liberdade,
69,103 Iivre Investi<*-*>io Cient,'fica do Direito,114 Livros dos Mortos, 44 Lbgica do
Razovel, 9 Lgica e Filosofia do Direito,12
Maat (deusa), 44 Maiutica, 47 Manifesto do Partido Comunista, 98 Marxismo, 39, 70,
72, 97 a 102 Materialismo histrico,100 Matriarcado, 39 Mtodo:
- cartesiano,10 nota 3 - cientffico, 6 - dedutivo, 5, 6,15 - discursivo, 6 experimental, 6 - indutivo, 5, 6 - intuitivo, 5, 6, 8 - na Filosofia do Direito, 5 a 10
N
Naturalismo jurfdico,115 Natureza humana, 66 Neokantismo jurtdico, 81 Nominalismo,
59 Nomognesejurfdica, 30,113 Norma costumeira evig<*-*>rxia, 29, 29 nota 5 Norma e
Direito,18 Norma fundamental, 89 Norma jurdica, 89 Normas de justia, 94
Objetivismo axiolgico, 20 Obrigao natural, 2<*-*>5 Ontologia, 3 Ordem dos
Advogados do Brasil,109 Ordem natural das coisas,17 Origem do direito, 38
P
Pacta sunt servanda, 60 Patriarcado, 39 Patrstica, 56 Pena de Talio, 39 <012>
314
PAULONADER
Pensamento aristotlico, 48 Pensamento isidoriano, 57 Pensamento plat8nico,
48 Pensamento socrtico, 47 Pentateuco, 44 Perestroika, 97,102 Peripattica,
48 Personalismo jurdico,115 Pesquisa histr ca, 4 Poder e Direito,16 Polftica
jurdica,13, 96 Positividade do Direito, 29 Positivismo, 5, 26, 31, 36 Positivismo critico,
80 Positivismo jurtdico, 8, 73 a 85,105 Praeceptajuris, 35, 52, 53 Princfpio da autonomia
da vontade,12 Princpio da causalidade,10, 88,108 Princpio da equivalncia na justia,
94 Princpio da igualdade na justia, 94 Princpio da imputao, 88 Princpio de
proporcionaGdade najustia, 94 Princpio de retribuio, 94 Princpio do amor na
justia, 94 Princpio suum cuiqiie, 94 Princtpios, 35 Princpios gerais de Direito, 22,
35 Progresso jurfdico, 41 Psicologia, 3,12 Psicologia e Filosofia do Direito,12
R
Racionalismo, 7, 8, 62, 63 Raciovitalismo,116 Realismo, 62 Realismo jurdico:
- Escandinavo, 8, 84
- Norte-americano, 8, 84 Recepo do Direito
Estrangeiro,16 Regras de Trato Social,19,107 Relao jurdica, 91 Religio,
40 Renascimento, 60 Revogao e desuso, 31 Revoluo Comercial, 98 Revoluo e
Direito,113,114 Romanticismo, 64
s
Saber humano,11 Salmos, 44 Sano jurfdica,19, 25 Sano premial, 25 Segurana
jurfdica, 22, 23, 32, 84 Sensismo, 61 Silogismo, 6, 9 Sistema Continental de
Direito,16,18 Sistema
do
Common
Law,16 Sociologia,
3,12 Sociologia
do
conhecimento,116 Sociologia do Direito, 4 Sociologismo,1 I 2,115 Softstica, 46
T

Taosmo, 44 Teologia, 3 Teoria crtica do Direito,117 Teoria do conhecimento, 5,


62 Teoria do contrato social, 51, 61 Teoria do livre arbtrio, 66 Teoria do mesotes,
94 Teoria egolgica do Direito,116 Teoria Geral do Direito,12, 83 Teoria mancista,
97 Teoria marxista e Direito, 97 a 102 Teoria Pura do Direito, 8, 86 a 96,116 Teoria
Transcendental
do
Direito,
I11 Teoria
Tridimensional
do
Direito,
18,
109,113,116 Totemismo, 39
V
Validez do Direito, 28 a 33, 90 Valor:
- caracteres, 20 - ctassificao, 23 - e Direito,18, 22 - e Ontologia, 21 - noo,
20 Vig<*-*>ncia, 28, 29 Vingana privada, 39 Voluntarismo, 59
NDICE GERAL
Sumrio .......-..............................
NotadoAutor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Primeira Parte ESTUDO EPISTEMOLGICO DA FILOSOFIA DO DIREITO Captulo I
- NOO E OBlETO DA FII.OSOFIA DO DIREITO . . . . .
1. Considera<*-*>es Prvias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Graus do Conhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Conceito de Filosofia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. A Filosofia do Direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capttulo II - O MTODO NA FILOSOFIA DO DIREITO . . . . . . . . .
5. Critrios Metodolbgicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Mtodos Discursivos e Mtodos Intuitivos. . . . . . . . . . . . . . .
7. Mtodos e Teoria do Conhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. Mtodos na FilosoEia do Direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9. Crtica Influncia da Lbgica Formal no Direito. . . . . . . . . . . .
10. Concluso . . . . . . . .
Captulo lll - FILOSOF'IA DO DIREITO E CONEXES COM CINCIASAFINS. . . . . . . .
....................
11. A Conexo como Peculiaridade da FilosoEia do Direito. . . . . . . .
12. Conexes Primrias da Filosofia do Direito. . . . . . . . . . . . . . .
13. Outras Conexes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
14. Conclus<*-*>es. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Segunda Parte O DIREITO E SEUSATRIBUTOS DE VALIDEZ
Captulo IV - CONCEITO DO DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . .
15. Aspectos Gerais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . -. . -.- 16. Direito e Adaptao
Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
17. Cultura e Natureza do Direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
18. A Defin o do Direito. O Direito Subjetivo. . . . . . . . . . . . . .
19. Direito, Moral e Regras dF 'Crato Social . . . . . . . . . .
Capttulo V - DIMENSO AXIOLGICA DO DIREITO. . . . . . . . .
20. A Noo de Valor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .- 21. Valor e Ontologia. . . . . .
.......................

VII IX <012>
316
PAULO NADER
Ff LOSO IlA DO D IRFlTO 22.
Direito e Vaior ..............................
52
58. O Pensamento Jurtdico de Santo
Tom<*-*>s de Aquino.
23. Classificao dos Valores Jurfdicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 59. O Voluntarismo
de John Duns Escoto e Guilherme de Ockham. .
Capftulo VI - DIREITO E COAO.....................
59
Captulo XII - A I<*-*>
ILOSOFIA DO DIREITO Nt'1 IDADE MODERNA ..
24. Considerabes Prvias
. <*-*>. .............
59
60. O
Renascimento.................
25. Coao, Sano e Garantia Jurtdica................... 61
61. A Escola Clssica do
Direito Natural .................
26. O Significado da Coao para o Direito.................64
62. O Direito Racional de
Kant.......................
67
63. O Idealismo Alemo e a Filosofia de
Hegel.
27. Concluses.
.......
.............
Capttulo Vll - ATRIEUTOS DE VALmEZ DO DIREITO...... .. 68 <*-*> 64. A Escola
Ilistbrica do Direito......................
28. Con.eideraes Prvias
..........................
68 29. Vig<*-*>ncia .
69
Quarta Parte 30. Eficcia...................................
72
A FILOSOFL4 DO
DIREITO CONTEMPORNEA 3l. Efetividade.................................
73 32.
Legitimidade................................
75
<*-*>pttulo XIII - A DOUTRINA DO
DIREITO NATURAL.
33. Conclus<*-*>es.
...
77
65. Concepo Dualista do
Direito........ ...
Captulo Vlll - O JURISTA E A CULTCIRA JlJR<*-*>ICA.......... 79
66. A Natureza
Humana como Fonte do Direito Natural <*-*> <*-*> <*-*> <*-*>....
34. O Jurista..................................
79
67. Caracteres Fundamentais do
Direito Natural <*-*> <*-*> <*-*> <*-*>.........
35. O Direito e os Princfpios.........................
82
<*-*><*-*> Direito Positivo e
Direito Natural ...... <*-*> <*-*>...........
36. Cultura Jurtdica..............................
83
69. Princpios Constitucionais do
Direito Natural <*-*> <*-*>,....
37. Homo Juridicus..............................
86 i, 70. O Direito Natural Visto como
Ideologia..... <*-*> ; :........
71. A Realidade do Direito Natural ..........
72. O Carter No-Ideolgico do Direito
Natural ............
Terceira Parte
Captuto XIV - P O SrI<*-*>IVISMO
JURDICO E SUAS CORRENTES ROTEIRO HI.STRICO DA FILOSOFIA DO
DIREITO
DOUTRINRIAS... <*-*>........................

Capttulo IX - ORIGEM E EVOLUO HISTRICA DO DIREITO ... 91


73. A
Filosofia Positiva.............. <*-*> <*-*> : :..........
74. Pensamento Cientfico de Augusto
Comte .
38. Considera<*-*>es Prvias .......................... 91 , 75. Positivismo Jurdico e
suas Tend<*-*>ncias Fundamentais........
39. Origem Histbr ca do Direito.......................
92
76. Positivistas e
Jusnaturalistas.......................
40. Caracteres do Direito Primitivo.....................
94
77. Escola da
Exegese............................
41. O Progresso Jurfdico...........................
%
7g. Escola dos
Pandectistas.........................
42. Conclus<*-*>es.
<*-*> <*-*> <*-*>
97
79. Jurisprudncia
Analtica de John Austin................
Capculo X - A FILOSOFIA DO DIREITO NAAN1 IGl7mADE <*-*>..... 99
80.
Positivismo Crtico de I. Vanni e de G. Carle.............
43. A Histbria da Filosofia do Direito.................... 99
81. Neokantismo de R.
Stammler e de E. Lask..............
44. Fase Pr-fl<*-*>l<*-*>nica.............................
100
82. A Posio Doutrinria
de Lon Duguit ................
45. I<*-*>ilosofia Grega Pr-Socrtica ......................102
83. Teoria Geral do
Direito.........................
46. Os Sofistas..... <*-*>...........................
104
84. Realismo Jurdico NorteAmericano e Escandinavo.........
47. O Pensamento Socrtico.........................
105
8S. Conclus<**>es ................................
48. A F losofia Jurfdica de Plat&o ......................106
Captulo XV - TEORIA PURA
DO DIREITO................
49. O Pensamento Aristotlico........................
109
86. A Obra e o
Autor ............................
50. A Escola Estica .............................
112
g7. O Perfil da Teoria Pura do
Direito...................
51. A Escola Epicurista............................
113
88. Os Princpios de Causalidade
e de Ilnputao.............
52. A Filosofia do Direito em Roma.....................
114
89. Norma Jurdica:
Conceito, Estrutura Lgica, Hierarquia ......
53. Observaes Finais............................
116
90. Validade e
Eficcia............................
Capttulo XI - A FILOSOFIA DO DIREITO NA IDADE MDIA .....117
91. Dever
Jurdico e Direito Subjetivo...................
54. O Cristianismo...............................
117
i
92. Fstado e
Direito .............................

55. Sao Paulo .................................


118 <*-*> 93. Direito Nacional e Direito
Internacional................
56. Santo Agostinho..............................
119
94<*-*> Justia e
Direito .............................
57. Santo Isidoro de Sevilha .........................
121
I
95. A Idia do Direito
Natural .......... <*-*>............
<012>
318 PAULO NADER
96. A Interpretao do Direito.......................
213 Capftulo XVI - 'IEO<*-*> <**>A E O DIRETTO ...........
219 97. Considerabes Prvias..........................
219 98. O Momento Histbrico da Teoria Mar<*-*>sta ..............
220 99. Os
Corifeus do Mansmo: Karl Marx e Friedrich Engels ......
221 100. A Filosofia Mar<**>sta...........................
223 101. O Significado do Direito na Viso Mar<**>sta..............
226 102. Crftica...................................
230 Capftulo
XVII - EXISTENCIAI ISMO E DIRETTO.............
232 103. Filosofia da Exist<**>ncia..........................
232 104. E<*-*>stencialismo e Direito........................
234 Capttulo XVIII - A FILOSOFIA JURDICA DE DEL VECCHIO...
238 105. O
Jurisfilsofo Italiano e sua Obra...................
238 106. Objeto da Filosofia do
Direito.....................
2A0 107. Conceito e Ideal do Direito.......................
241 108. Fundamento Racional do Direito ...................
245 Capftulo XIX - A
FILOSOFIA DO DIREITO NO BRASIL.......
247 109. Consideraes
Prvias..........................
247 110. O Brasil-ColBnia e a Obra de Toms
AntBnio Gonzaga.......
248 111. A Filosofia Jurfdica Brasileira no Sculo XIX ............
251 112. A Transio dos Sculos e a Fscola do Recife ............
256 113. S&o Paulo
e seus Jurisfilbsofos no Sculo XX.............
264 114. O Sculo XX e a Filosofia do
Direito no Rio de Janeiro.......
278 115. A Filosofia do Direito em Minas
Gerais................
287 116. O Nordeste Brasileiro e o Pensamento JurfdicoFilosbfico Contempor<*-*>neo ............................
289 117. A Filosofia do
Direito Atual em outros Centros Brasileiros de Cultura.................................
294 Bibliografia ....................................
297 ndice
Onomlutico ................................
305 ndice Alfabtico de
Assuntos ..........................
311