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Edio n 21 janeiro/abril de 2016

Edio n 21 janeiro/abril de 2016

SUMRIO

Sumrio

EXPEDIENTE

EXPEDIENTE

APRESENTAO

APRESENTAO

ENTREVISTA

ENTREVISTA
Roberto Luiz Corcioli Filho
entrevista Roberto Tardelli

ARTIGOS
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ESCOLAS PENAIS
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DIREITOS HUMANOS
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INFNCIA

CONTO

12

ARTIGOS
1-) Sextorso
Ana Lara Camargo de Castro e
Spencer Toth Sydow
2-) Anlise crtica da teoria
unificadora preventiva da pena, a
partir de Roxin
Carlo Velho Masi
3-) Responsabilidade penal das
pessoas jurdicas nos Estados
Unidos e no Brasil
Carlos Henrique da Silva Ayres
4-) A teoria do incremente do risco
e os elementos estruturantes do
ilcito-tpico culposo
Daniel Leonhardt dos Santos e
Letcia Burgel

CADEIA DE PAPEL
5-) O princpio da no
autoincriminao
Leandro Ayres Frana e Maira da
Silveira Marques

91

ESCOLAS PENAIS
1-) Uma anlise crtica do sistema
garantista de Luigi Ferrajoli ante o
abolicionismo de Louk Hulsman
Andrea Sangiovanni Barretto
2-) A proibio do uso de mscaras
em manifestaes pblicas:
subverso do programa garantista
no pas da pretenso democrtica
Bruno Almeida de Oliveira

121

DIREITOS HUMANOS
1-) Tortura e violncia sexual
durante a ditadura militar: uma
anlise a partir da jurisprudncia
internacional
Julia Melaragno Assumpo
2-) A reviso da Lei de Anistia
como uma forma de superarmos a
ditadura: uma anlise comparativa
com as experincias na Argentina e
no Uruguai
Nathlia Regina Pinto

Edio n 21 janeiro/abril de 2016

Sumrio

SUMRIO

EXPEDIENTE

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APRESENTAO

ENTREVISTA

2-) Justa causa no direito penal


juvenil
Betina Warmling Barros e Luiza
Griesang Cabistani

ARTIGOS
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ESCOLAS PENAIS
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DIREITOS HUMANOS
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INFNCIA

CONTO

CADEIA DE PAPEL

INFNCIA
1-) Igualdade tambm se aprende
na escola: por uma educao
libertadora, emancipatria e no
sexista luz das mximas de Paulo
Freire
Ana Claudia Pompeu Torezan
Andreucci e Michelle Asato
Junqueira

195

CONTO
O homem pequeno e singular
Joao Marcos Buch

198

CADEIA DE PAPEL
Coletes Azuis | Mtodos de
conversa | Fsforo
Debora Diniz

EXPEDIENTE

Edio n 21 janeiro/abril de 2016

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Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

Publicao do
Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais

Expediente

EXPEDIENTE

Diretoria Executiva
APRESENTAO

1 Vice-Presidente:
Alberto Silva Franco

ENTREVISTA

2 Vice-Presidente:
Cristiano Avila Maronna
1 Secretrio:
Fbio Tofic Simantob

ARTIGOS
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Presidente:
Andre Pires de Andrade Kehdi

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ESCOLAS PENAIS
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DIREITOS HUMANOS
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2 Secretria:
Eleonora Rangel Nacif
1 Tesoureira:
Fernanda Regina Vilares
2 Tesoureira:
Ceclia de Souza Santos
Diretor Nacional das Coordenadorias
Regionais e Estaduais:
Carlos Isa

Suplentes da Diretoria

INFNCIA
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CONTO

CADEIA DE PAPEL

Andr Adriano Nascimento da Silva


Andrea Cristina DAngelo
Bruno Amabile Bracco
Daniel Zaclis
Danilo Dias Ticami
Roberto Luiz Corcioli Filho
Rogrio Fernando Taffarello

Conselho Consultivo
Carlos Vico Maas
Ivan Martins Motta
Maringela Gama de Magalhes Gomes
Marta Saad
Srgio Mazina Martins

Ouvidor
Yuri Felix

Colgio de Antigos Presidentes e Diretores


Alberto Silva Franco
Alberto Zacharias Toron
Carlos Vico Maas
Luiz Flvio Gomes
Maringela Gama de Magalhes Gomes
Marco Antonio R. Nahum
Marta Saad
Maurcio Zanoide de Moraes
Roberto Podval
Srgio Mazina Martins
Srgio Salomo Shecaira

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Edio n 21 janeiro/abril de 2016

Coordenao da
Revista Liberdades

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ARTIGOS
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Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

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DIREITOS HUMANOS
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INFNCIA

CONTO

CADEIA DE PAPEL

Coordenador-Chefe
Roberto Luiz Corcioli Filho
Coordenadores-Adjuntos
Alexandre de S Domingues
Giancarlo Silkunas Vay
Joo Paulo Orsini Martinelli
Mara Zapater
Maria Gorete Marques de Jesus
Thiago Pedro Pagliuca Santos
Conselho Editorial
Alexandre Morais da Rosa
Alexis Couto de Brito
Amlia Emy Rebouas Imasaki
Ana Carolina Carlos de Oliveira
Ana Carolina Schwan
Ana Paula Motta Costa
Anderson Bezerra Lopes
Andr Adriano do Nascimento
Silva
Andr Vaz Porto Silva
Antonio Baptista Gonalves
Bruna Angotti
Bruna Rachel Diniz
Bruno Salles Pereira Ribeiro
Camila Garcia
Carlos Henrique da Silva Ayres
Christiany Pegorari Conte
Cleunice Valentim Bastos Pitombo

Dalmir Franklin de Oliveira Jnior


Daniel Pacheco Pontes
Danilo Dias Ticami
Davi Rodney Silva
David Leal da Silva
Dcio Franco David
Eduardo Henrique Balbino Pasqua
Fbio Lobosco
Fbio Suardi D Elia
Francisco Pereira de Queiroz
Fernanda Carolina de Araujo Ifanger
Gabriel de Freitas Queiroz
Gabriela Prioli Della Vedova
Gerivaldo Neiva
Giancarlo Silkunas Vay
Giovani Agostini Saavedra
Gustavo de Carvalho Marin
Humberto Barrionuevo Fabretti
Janaina Soares Gallo
Joo Marcos Buch
Joo Victor Esteves Meirelles
Jorge Luiz Souto Maior
Jos Danilo Tavares Lobato
Karyna Sposato
Leonardo Smitt de Bem
Luciano Anderson de Souza
Luis Carlos Valois
Marcel Figueiredo Gonalves

Marcela Venturini Diorio


Marcelo Feller
Maria Claudia Girotto do Couto
Matheus Silveira Pupo
Maurcio Stegemann Dieter
Milene Cristina dos Santos
Milene Maurcio
Nidival Bittencourt
Peter Schweikert
Rafael Serra Oliveira
Renato Watanabe de Morais
Ricardo Batista Capelli
Rodrigo DallAcqua
Ryanna Pala Veras
Vitor Burgo
Yuri Felix

APRESENTAO

Edio n 21 janeiro/abril de 2016

Apresentao

SUMRIO

Nesta primeira edio de 2016, necessrio se faz o resgate da herana de lutas do ano antecedente que, notadamente
marcado por avanos conservadores, se projeta neste, fazendo-se imprescindvel, mais uma vez, o levante do Instituto
como resistncia democrtica, marca essa estampada nesta edio da Revista Liberdades.

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ENTREVISTA

ARTIGOS
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Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

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ESCOLAS PENAIS
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DIREITOS HUMANOS

Quem abre esta edio da Revista Liberdades Roberto Tardelli, ex-membro do Ministrio Pblico e Procurador de
Justia aposentado. Em entrevista concedida a Roberto Luiz Corcioli Filho, ele fala sobre sua opo por trabalhar no
Ministrio Pblico de So Paulo no perodo da redemocratizao na dcada de 1980 e relembra a reconstruo da
Instituio. Poder de investigao do Ministrio Pblico, reduo da maioridade penal e outros temas atuais tambm
foram assunto dessa conversa.
Iniciamos a seo de artigos com o texto Sextorso, de Ana Lara Camargo de Castro e Spencer Toth Sydow, que
analisam os modelos de antijuridicidade atualmente existentes no ordenamento jurdico brasileiro em face de novas
formas de chantagem por meio de ameaa de divulgao de fotos ntimas pela internet. Ser necessrio adequar
legislao penal brasileira s novas tecnologias? Em caso positivo, como faz-lo? Leitura mais que indicada para
quem quiser se aprofundar nesses questionamentos.
Em seguida, Carlos Velho Masi discute as finalidades da pena no artigo Anlise crtica da teoria unificadora preventiva
da pena, a partir de Roxin. Ao retomar o clebre autor alemo, Masi questiona a politizao do ato jurisdicional de
aplicao da pena, decorrente da atribuio de amplos poderes aos magistrados, a quem cabe decidir, por fim,
o significado de determinar a interveno penal na vida de um cidado e de poder faz-lo at mesmo com base
em argumentos meramente retricos e demaggicos, a pretexto de combater a violncia e a impunidade. Tal
discusso vai ao mago do Direito Penal e prope uma reflexo sobre o prprio sentido de sua existncia.

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Carlos Henrique da Silva Ayres, autor de Responsabilidade penal das pessoas jurdicas nos Estados Unidos e no
Brasil, compara as diferenas existentes entre os sistemas de responsabilizao das pessoas jurdicas nos dois pases
por meio de rico levantamento de legislao, doutrina e jurisprudncia a respeito do tema.

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Ainda na seo Artigos, em A teoria do incremente do risco e os elementos estruturantes do ilcito-tpico culposo,
Daniel Leonhardt dos Santos e Letcia Burgel analisam a possibilidade de recepo da teoria do incremento do risco
ao ordenamento jurdico-penal brasileiro, questionando a possibilidade de imputao do resultado nos casos em
que no certo, mas apenas provvel ou possvel, que o comportamento alternativo conforme o direito evitaria o
resultado. Texto indispensvel em tempos de ampliao de responsabilidade penal, com cada vez menos exigncias
quanto ao nexo de causalidade entre conduta e resultado.

INFNCIA

CONTO

CADEIA DE PAPEL

Para fechar a seo, em O princpio da no autoincriminao, Leandro Ayres Frana e Maira da Silveira Marques
analisam a instrumentalizao do princpio processual penal da no autoincriminao (nemo tenetur se detegere)
pelos Tribunais Superiores brasileiros, buscando demonstrar por meio de pesquisa documental a razo de ser da
proibio contida no referido princpio.

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ARTIGOS
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ESCOLAS PENAIS
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DIREITOS HUMANOS
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INFNCIA

CONTO

CADEIA DE PAPEL

Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

Na seo Escolas Penais, apresentamos os trabalhos Uma anlise crtica do sistema garantista de Luigi Ferrajoli
ante o abolicionismo de Louk Hulsman, de Andrea Sangiovanni Barretto, e A proibio do uso de mscaras em
manifestaes pblicas: subverso do programa garantista no pas da pretenso democrtica, de Bruno Almeida
de Oliveira. O primeiro sintetiza os principais argumentos das duas correntes e analisa as crticas recprocas feitas
pelos respectivos autores, com especial nfase em seus principais representantes, Ferrajoli e Hulsman. J o segundo,
mantendo o tema do garantismo de Ferrajoli, traa reflexes sobre a Lei Estadual 15.556/2014, que probe o uso de
mscaras e afins em manifestaes pblicas e confere poder s polcias para reprimir essa conduta.
Na seo de Direitos Humanos, em Tortura e violncia sexual durante a ditadura militar: uma anlise a partir da
jurisprudncia internacional, Julia Melaragno Assumpo analisa as condutas de violncia sexual durante a Ditadura
Militar brasileira luz de relatos de vtimas e da jurisprudncia internacional, questionando se essas violaes podem
ser reconhecidas como formas de tortura.
Em A reviso da Lei de Anistia como uma forma de superarmos a ditadura: uma anlise comparativa com as
experincias na Argentina e no Uruguai, Nathlia Regina Pinto analisa as motivaes jurdicas e sociais na Argentina
e Uruguai para reverem suas leis de anistia promulgadas durante seus perodos de transio democrtica, e prope
medida anloga no Brasil como forma de superao do que entende por impunidade.
Na seo de Infncia e Juventude contamos, nesta edio, com artigo de Betina Warmling Barros e Luiza Griesang
Cabistani sobre a Justa causa no direito penal juvenil, em que se pretende analisar a questo da (ausncia de) justa
causa no mbito do procedimento de apurao de ato infracional, propondo-se como ponto de partida uma leitura
crtica da legislao, luz da Constituio.
Apresentamos, ainda na seo de Infncia e Juventude, artigo de autoria de Ana Claudia Pompeu Torezan Andreucci
e Michelle Asato Junqueira, intitulado Igualdade tambm se aprende na escola: por uma educao libertadora,
emancipatria e no sexista luz das mximas de Paulo Freire, em que, valendo-se dos conhecimentos disseminados
pelo educador, propem tratar da educao como um direito de igualdade que visa a efetivao tambm da liberdade
e [que], portanto, o elemento construtor da cidadania e elemento essencial da Democracia, sendo preciso dialogar
com as diferenas, mas no neg-las.
Em seguida, o Juiz de Direito e cronista Joo Marcos Buch o autor da vez de nossa seo de Contos, trazendo
seu O homem pequeno e singular, em que, em meio a um relato sobre o condenado Vilmar (fictcio), bem como
ao costume de alguns meios de comunicao em taxar os defensores dos direitos humanos como defensores de
bandidos, o cronista chama ateno para o fato de que no importam as crticas que receba, [...] a pessoa do detento
nunca perder sua condio humana e por isso ser sempre merecedora de irrestrito respeito em seus direitos e
garantias fundamentais. Afinal, o ser humano uma promessa, jamais uma ameaa.
Por final, como j costume, a seo Cadeia de Papel, da antroploga e cronista Debora Diniz, nos apresenta os
Coletes azuis. Deixando que a prpria autora anuncie sua obra: Os coletes azuis foram recepcionados pelo rdio,
Inspetores da Onu contra a tortura chegaram. Eles podem tudo, ouvi algum dizer: fotografar, medir espessura de

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Edio n 21 janeiro/abril de 2016

colcho ou provar comida. [...] Um dos colete azul parecia ser holands, nele concentrei minha ateno. Como seria a
experincia gastronmica em uma misso de tortura nas cadeias de papel da capital do Brasil?.

SUMRIO

Boa leitura!
EXPEDIENTE

Coordenadores da gesto 2015/2016.

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ARTIGOS
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Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

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ARTIGOS

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Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

Anlise crtica da teoria unificadora preventiva da pena, a partir de Roxin

SUMRIO

Carlo Velho Masi


EXPEDIENTE

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ENTREVISTA

ARTIGOS
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DIREITOS HUMANOS
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CONTO

CADEIA DE PAPEL

Mestre em Cincias Criminais pela PUC-RS. Especialista em Direito Penal e Poltica Criminal: Sistema Constitucional e
Direitos Humanos pela UFRGS. Ps-graduando em Direito Penal Econmico pela Universidade de Coimbra (Portugal)
e em Cincias Penais pela PUC-RS. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM), Instituto
Brasileiro de Direito Processual Penal (IBRASPP) e Instituto Brasileiro de Direito Penal Econmico (IBDPE). Advogado
criminalista.
Resumo: A discusso em torno dos fins da pena remete a questes de legitimao, fundamentao e funo da
interveno penal estatal, assim como ao prprio destino do Direito Penal. O presente artigo busca analisar as teorias
absolutas e relativas da pena e vincul-las concepo unificadora desenvolvida por Roxin e aceita por diversos
outros autores, que teoricamente afasta seus fins retributivos e reconhece objetivos exclusivamente preventivos e
benficos para o indivduo e para a coletividade na efetiva imposio da sano estatal. Observa-se que esta teoria,
por intermdio do princpio da culpabilidade, oferece uma diferenciao pouco precisa de at que ponto as penas so
efetivamente necessrias e de como aferir essa necessidade. O risco atribuir um poder discricionrio muito amplo ao
julgador, culminando naquilo que hoje pode-se denominar de ditadura do Poder Judicirio. Portanto, a imposio
da pena acaba sendo um ato muito mais poltico que propriamente jurdico, de modo que as finalidades preventivas
acabam se constituindo em meros argumentos retricos ou demaggicos para o que realmente representa a pena,
ou seja, a imposio de um mal pelo Estado como retribuio por outro mal praticado. Tal explicao torna-se, pois,
insuficiente para romper com o ciclo de violncia e proporcionar o restabelecimento da paz social ou da ordem
pblica.
Palavras-chave: Direito Penal; pena; teoria absoluta; teoria relativa; teoria unificadora preventiva.
Abstract: The discussion around the penalty purposes refers to matters of legitimacy, grounding and function of the
criminal state intervention, as well as to the fate of the Criminal Law. This paper aims to analyze the absolute and the
relative theories of punishment and link them to the unifying concept developed by Roxin and accepted by several
other authors. By this theory, the retributive purposes of the penalty are removed remaining only the preventive ones
concerning the individuals and the community. It is observed that this theory, through the principle of culpability,
offers an unclear distinction of how effectively necessary the penalties are and how to measure this need. The risk
is to assign a very wide margin of discretion to the judge, culminating in what today might be called judiciary
dictatorship. Therefore, the imposition of the penalty ends up being much more a political than a legal act. Preventive
purposes end up constituting merely rhetoric or demagogic arguments to justify what really represents the penalty,
which is the imposition of an evil by the State as a retribution for another evil practiced. So this explanation becomes
insufficient to break the cycle of violence and to provide the restoration of social peace or public order.
Keywords: Criminal Law; criminal penalty; absolute theory; relative theory; preventive unifying theory.

ARTIGOS

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Sumrio: 1. Introduo 2. A teoria absoluta da retribuio e a pena como mal necessrio 3. A teoria da preveno
especial e a (re)integrao do delinquente 4. A teoria da preveno geral e o restabelecimento da confiana no
ordenamento jurdico 5. As teorias unificadoras e a necessidade de congregar fins preventives 6. Consideraes
finais Referncias.

SUMRIO

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1. Introduo

APRESENTAO

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Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

A discusso em torno dos fins da pena remete a questes de legitimao, fundamentao e funo da interveno
penal estatal, assim como ao prprio destino do Direito Penal.1 Na esteira de Ferrajoli, a histria do Direito Penal e da
pena pode ser contata como a histria de uma larga luta contra a vingana.2

ENTREVISTA

Roxin defende que o Direito Penal deve servir proteo subsidiria de bens jurdicos e, com isso, ao desenvolvimento
do indivduo. As teorias dos fins da pena indicam, segundo ele, qual a misso do Direito Penal.3 Existem duas principais
teorias que tratam dos fins da pena (absolutas e relativas), a partir das quais desenvolvem-se variantes eclticas.4

ARTIGOS

Enquanto as teorias absolutas associam a pena retribuio, expiao, reparao ou compensao do mal do crime;
as teorias relativas enxergam na pena uma funo de preveno, seja ela de carter geral ou especial (individual).
Mir Puig expe que retribuio e preveno so dois aspectos inerentes ao complexo instituto da pena.5 Na clssica
constatao de Carnelutti, ao tratar das misrias do processo penal,

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Dizem, facilmente, que a pena no serve somente para a redeno do culpado, mas tambm para advertncia de
outros, que poderiam ser tentados a delinquir e por isso deve os assustar; e no este um discurso que deva se tomar
por chacota; pois ao menos deriva dele a conhecida contradio entre a funo repressiva e a funo preventiva da
pena: o que a pena deve ser para ajudar o culpado no o que deve ser para ajudar os outros; e no h, entre estes
dois aspectos do instituto, possibilidade de conciliao. 6
O presente artigo busca analisar tais teorias e vincul-las concepo unificadora desenvolvida por Roxin e aceita
por diversos outros autores, que teoricamente afasta os fins retributivos da pena e reconhece fins exclusivamente
preventivos e benficos para o indivduo e para a coletividade na efetiva imposio da sano estatal.

1 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: RT, 2007. t. 1, p. 44.
2 Ferrajoli, Luigi. El derecho penal mnimo. Trad. Roberto Bergalli. In: Bustos Ramrez, Juan (Dir.). Prevencin y teora de la pena. Santiago de Chile:
Editorial Jurdica ConoSur, 1995. p. 25-48, especialmente p. 38. O autor explica que Es por esto que cada vez que un juez aparece animado por
sentimientos de venganza, o parciales, o de defensa social, o bien el Estado deja un espacio a la justicia sumaria de los particulares, quiere decir
que el derecho penal regresa a un estado salvaje, anterior al nacimiento de la civilizacin.
3 Roxin, Claus. Derecho penal: parte general. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Traduccin de la 2. edicin alemana por DiegoManuel Luzn Pena et al. Barcelona/Madrid: Civitas, 1997. t.1, p. 81.
4 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 44.
5 Mir Puig, Santiago. Poltica criminal y reforma penal. Madrid: EDISOFER, 2007.
6 Carnelutti, Francesco. As misrias do processo penal. So Paulo: Pillares, 2009. p. 103.

ARTIGOS

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2. A teoria absoluta da retribuio e a pena como mal necessrio

SUMRIO

Nos primrdios da civilizao, as punies, confiadas a lderes polticos ou religiosos, constituam reaes instintivas
s perturbaes externas das condies de vida em sociedade. J na Modernidade, com o apogeu do Iluminismo, o
que passou a legitimar a imposio dos castigos foi o interesse em preservar o bem-estar da coletividade, de modo
a evitar, com a pena, o retorno dos indivduos e de todas as formaes sociais barbrie.

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DIREITOS HUMANOS
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Com amparo do pensamento de Kant e Hegel, a Escola Clssica formulou a primeira teoria justificadora da punio,
qual seja, a de retribuio. O crime equivalia a um pecado, e a pena a sua consequncia, servindo de exemplo para
que os acusados no voltassem a delinquir e a sociedade aprendesse pelo exemplo. O fundamento da pena para os
retribucionistas era o castigo do delinquente.
A teoria da retribuio parte do princpio da que a pena serve para retribuir um mal causado pelo autor do fato.
Trata-se de uma teoria absoluta, uma vez que o fim da pena nesta perspectiva est desvinculado de qualquer efeito
socialmente til, conquanto tambm possua efeitos reflexos ou laterais relevantes (como a intimidao da generalidade
das pessoas, a neutralizao dos delinquentes, a ressocializao etc.). O real objetivo da pena seria o de dar ao agente
a retribuio merecida pelo dano causado pelo fato de sua autoria.
Sendo assim, a quantificao da pena deve ocorrer exclusivamente com base na correspondncia entre a conduta e o
fato.7 Se a pena deve ser justa, ela deve corresponder em durao e intensidade gravidade do delito. A mais antiga
representao desta concepo est retratada na Lei do Talio.
Tal teoria sobreviveu por tanto tempo no apenas por sua plausibilidade terica cotidiana, mas em funo da ideologia
que a amparou. Kant sustentava que a lei penal seria um imperativo categrico. A pena deveria existir ainda que o
Estado e a sociedade j no mais existissem. Hegel, por sua vez, entendia o delito como uma negao do Direito e
pena como negao desta negao, ou seja, como anulao do delito que, do contrrio, teria validade. A aplicao
da pena representa o restabelecimento do Direito. Delito e pena se confundem. No haveria, pois, qualquer meta
preventiva na pena.
Esse pensamento encontrou ao longo da histria grande ressonncia religiosa, pois a concepo retributiva da justia
pode ser interpretada como um mandamento de Deus, sendo a imposio da pena uma execuo substitutiva das
funes de Deus como juiz.8

CONTO

Roxin afirma que a teoria da retribuio encontra espao nos tribunais e nas leis penais at os dias de hoje. Seu grande
mrito residiria na imposio de um parmetro para a dosagem da pena, na medida em que ela dever corresponder
magnitude da culpabilidade, representando assim uma limitao ao poder punitivo do Estado. Ainda que no se
trate de uma cincia exata, a pena, sob este enfoque, poderia ser dosada proporcionalmente ao mal praticado.9

CADEIA DE PAPEL

Desde ento, ainda que no seja fundamento da pena, a culpa cumpre o papel de evitar o excesso desproporcional no
sistema punitivo, estabelecendo o mximo de pena ainda compatvel com as exigncias de preservao da dignidade
7 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 45.
8 Roxin, Claus. Derecho penal: parte general cit., p. 82-83.
9 Idem, ibidem, p. 84.

ARTIGOS

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da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade. Configura, ento, nas palavras de Figueiredo
Dias, uma barreira intransponvel ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos
que ele possa suscitar.10

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CONTO

CADEIA DE PAPEL

Muito embora tenha representando um avano histrico, tal teoria no mais sustentvel cientificamente diante da
finalidade do Direito Penal. Para Roxin, no mais possvel pregar uma pena sem qualquer finalidade social. A teoria
retributiva preconiza uma pena at mesmo nos casos em que no h ofensa relevante a um bem jurdico. Ocorre que,
nestes casos, a pena no tem nenhuma legitimao:
[] el Estado, como institucin humana, no es capaz de realizar la idea metafsica de justicia ni est legitimado para
ello. La voluntad de los ciudadanos le obliga a asegurar la convivencia del hombre en paz y en libertad; est limitado a
esta tarea de proteccin. La idea de que se puede compensar o suprimir un mal (el delito) causando otro mal adicional
(el del sufrimiento de la pena), slo es susceptible de una creencia o fe, a la que el Estado no puede obligar a nadie
desde el momento en que ya no recibe su poder de Dios, sino del pueblo. Tampoco la tesis de una culpabilidad
que hay que retribuir puede fundamentar por s sola la pena; la culpabilidad individual est ligada a la existencia de
una libertad de voluntad, cuya indemostrabilidad la hace inadecuada como nico fundamento de las intervenciones
estatales.11
A imposio de uma pena nestas circunstncias pode ser indesejvel at mesmo sob o vis poltico-social, pois a
imposio de um mal no pode servir para a reparao dos danos na socializao, que normalmente so as causas
da prtica de delitos. Dessa forma, a pena acaba no tendo qualquer efeito sobre a delinquncia.12
Assim, a doutrina da retribuio foi teoricamente superada por sua inadequao ao sentido da interveno penal.
Reconheceu-se que a retribuio do mal do crime no constitui meio idneo e legtimo para assegurar o cumprimento
da funo estatal de proporcionar as condies de existncia comunitria.13
A viso da teoria retributiva como uma teoria da expiao, segundo a qual o autor interiorizaria a pena como uma
justa compensao pelo seu ato, assimilando moralmente seu comportamento delitivo, purificando-se e recobrando
sua integridade humana e social, tambm no pode servir para justificar a pena como retribuio. Essa introjeo do
indivduo no passa de um ato moral autnomo de personalidade e no pode ser imposto fora.14
A retribuio do mal pela pena apenas legitimaria a vingana pelo Estado, dispensando-se o ofendido de manchar,
ele prprio, suas mos com o sangue do ofensor. Logo, um mal no poderia ser combatido com outro mal. Como,
para Roxin, a funo do Direito Penal a tutela do ordenamento jurdico, a pena s se justifica enquanto necessria
para garantir tal finalidade.15

10 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 83.


11 Roxin, Claus. Derecho penal: parte general cit., p. 84.
12 Idem, ibidem, p. 84.
13 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 48.
14 Roxin, Claus. Derecho penal: parte general cit., p. 85.
15 Roxin, Claus. La evolucin de la poltica criminal, el derecho penal y el proceso penal.Valencia:Tirant lo Blanch,2000.

ARTIGOS

Edio n 21 janeiro/abril de 2016

Na crtica de Geraldo Prado,16 a consolidao da modernidade proporcionou a formao de uma estrutura de direitos
e garantias de natureza penal que, ao lado de controlar a resposta estatal aos atos criminosos, atenuando-lhe a
brutalidade, buscou definir o Estado como entidade cujos atos de seus agentes deveriam situar-se nos marcos de
uma legalidade prenhe de legitimidade e conformada eticamente. Dessa forma, os atos de represso, apurao e
punio das infraes penais e de seus autores no poderiam ser, de forma alguma, equiparveis aos atos dos
prprios agentes de delito.

SUMRIO

EXPEDIENTE

APRESENTAO

O sentido da pena retributiva puramente negativo, pois cinge-se ao mal que impe ao delinquente como compensao
pelo mal do crime. No h qualquer tentativa de ressocializao do delinquente e restaurao da ordem jurdica
afetada pelo crime, o que a torna ineficaz para a gesto eficaz da criminalidade.17

ENTREVISTA

Se a pena j um mal necessrio, sua justificao deve encontrar uma finalidade poltico-criminal positiva, qual seja,
a da preveno ou profilaxia criminal.18 Este o predicado das teorias relativas da pena.

3. A teoria da preveno especial e a (re)integrao do delinquente

ARTIGOS
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ESCOLAS PENAIS
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DIREITOS HUMANOS
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INFNCIA

CONTO

A compensao ou igualao entre o mal do crime e o mal da pena, que, nos primrdios, era de ordem ftica,
evoluiu para o marco puramente normativo.19 O gradual progresso da cincia, em detrimento da religio, acabou por
provocar o advento da Escola Positiva (com diversas dissidncias), segundo a qual o Direito Penal passou a ser um
instrumento de defesa da sociedade.20
Forneceu-se uma explicao patolgica para a criminalidade, trabalhando as caractersticas biopsicolgicas dos
criminosos.21 O objeto de estudo deslocou-se do delito para o delinquente e a criminalidade passou a ter causas
individuais determinantes, oriundas da degenerescncia, e no da sociedade. O determinismo biolgico negou e se
contraps ao livre-arbtrio, que fora um dos pilares do Iluminismo.22
A aplicao da pena passou a ser concebida como uma reao natural do organismo social contra a atividade anormal
dos seus componentes, adquirindo, dessa forma, uma funo preventiva. O delito e o delinquente ganharam o status
de patologias sociais, tornando desnecessrios os conceitos morais da responsabilidade penal. O fundamento da
punio passou a ser a personalidade do ru, sua capacidade de adaptao e, especialmente, sua periculosidade.23
A natureza do delito e sua gravidade pouca influncia teriam na quantificao da pena, a no ser fornecer subsdios
para demonstrar o maior ou o menor grau de desvio do delinquente.
16 Prado, Geraldo. Da lei de controle do crime organizado: crtica s tcnicas de infiltrao e escuta ambiental. In: Wunderlich, Alexandre (Org.).
Escritos de direito e processo penal em homenagem ao professor Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 125-137.
17 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 49.
18 Idem, ibidem, p. 49.

CADEIA DE PAPEL

19 Idem, p. 46.
20 Prado, Luis Rgis; Bitencourt, Cezar Roberto. Elementos de direito penal: parte geral. So Paulo: RT, 1996.
21 Batista, Vera Malaguti. Introduo crtica criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 45.
22 Baratta, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio
de Janeiro: Revan, 2002. p. 38.
23 Costa, Fausto. El delito y la pena en la Historia de la filosofa. Mxico: UTEHA ,1953. p. 153.

ARTIGOS

Edio n 21 janeiro/abril de 2016

Nas teorias prevencionistas, o objetivo da pena desestimular o autor a praticar futuros delitos. Trata-se de teoria
relativas, pois se referem preveno de delitos. Esta preveno ser especial quando incidir sobre o autor individual,
com o fim de evitar que, no futuro, o indivduo cometa novos crimes (preveno da reincidncia).24 Tal concepo
remonta aos ensinamentos clssicos de Plato, segundo o qual nemo prudens punit, quia peccatum este, sed ne
peccetur (nenhum homem sensato castiga porque se pecou, mas para que no se peque).

SUMRIO

EXPEDIENTE

APRESENTAO

ARTIGOS
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ESCOLAS PENAIS
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DIREITOS HUMANOS
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H quem afirme que o alinhamento do delinquente impossvel, razo pela qual a preveno especial s poderia
dirigir-se sua intimidao individual. A pena destinar-se-ia, assim, to somente a causar temor, at um ponto em que
o sujeito no voltaria a praticar crimes. Para outros, a preveno especial s atingiria um efeito de pura defesa social,
pois, com a segregao do delinquente o nico benefcio seria neutralizao da sua perigosidade social (preveno
especial negativa ou de neutralizao).27 Outra perspectiva parte da necessidade de criao de hbitos no ofensor
para que possa reintegrar-se na sociedade (ou integrar-se, no caso daqueles que sempre foram dessocializados)28 e,
nesta medida, conceituada como preveno especial positiva ou de socializao.

02

Roxin faz referncia a diversos textos legais que aludem s consequncias da pena para a vida futura do delinquente
em sociedade. A jurisprudncia tem entendido que o Estado deve reconhecer o delinquente como sujeito de direitos
fundamentais e oportunizar a reintegrao social aps o cumprimento de sua pena. Essa teoria preocupa-se tanto
com a sociedade quanto com o autor, evitando a esterilidade prtica da retribuio.29

02

Seu defeito mais grave residiria na ausncia de critrios para a dosagem da pena, uma vez que o delinquente deveria
ser condenado ao tempo necessrio para sua ressocializao, o que gera grande insegurana jurdica. Isso conduz
aplicao de uma pena indeterminada, o que no pode ser desejvel e admitido em um Estado liberal de Direito.30

INFNCIA
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A preveno especial orienta a correo do agente para que se reintegre comunidade e, nos casos de delinquentes
incorrigveis, determina sua eliminao e inoculao.25 O objetivo criar uma experincia de utilidade que persuada
o delinquente de que no conveniente delinquir, porque a consequncia um mal maior do que a satisfao
procurada pelo delito.
Esta tese perdeu espao para a teoria da retribuio, mas foi retomada no sculo XIX, com a escola sociolgica de
Franz Von Liszt e sua ideia de defesa social, segundo a qual a pena protege a sociedade dos delinquentes por meio
de sua segregao, intimida o autor para que no cometa futuros delitos e o preserva da reincidncia, mediante sua
correo. Liszt propunha a inocuizao do delinquente habitual, a intimidao do delinquente ocasional e a correo
(ressocializao) do delinquente corrigvel.26

ENTREVISTA

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Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

CONTO

24 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 54.


25 Hirsch, Hans Joachim. El derecho penal y procesal penal ante las nuevas formas y tcnicas de criminalidad. In: Hirsch, Hans Joachim. Obras
completas. Santa F: Rubinzal-Culzoni, 2000. p.67 ss.

CADEIA DE PAPEL

26 Roxin, Claus. Derecho penal: parte general cit., p. 84-85.


27 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 54.
28 Antn Oneca, Jos. La prevencin general y la prevencin especial en la teora de la pena. In: Hirsch, Hans Joachim. Obras completas. Santa F/
Argentina: Rubinzal-Culzoni, 2003. p. 58-60.
29 Roxin, Claus. Derecho penal: parte general cit., p. 87.
30 Idem, ibidem, p. 88.

ARTIGOS

Edio n 21 janeiro/abril de 2016

Da mesma forma, a preveno especial no consegue lidar com aqueles autores que no necessitam de ressocializao,
tais como aqueles que praticam delitos culposos ou de menor potencial ofensivo ou mesmo delitos graves, porm
em circunstncias irrepetveis. Se a carncia de socializao no se verificar, tudo se resumir em conferir pena
uma funo de suficiente advertncia; o que permitir que a medida da pena desa at perto do limite mnimo da
moldura de preveno ou mesmo que com ele coincida (defesa do ordenamento jurdico).31 Afora isso, nunca se
conseguiu chegar a um consenso sobre como promover a socializao do reincidente.32

SUMRIO

EXPEDIENTE

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Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

APRESENTAO

4. A teoria da preveno geral e o restabelecimento da confiana no ordenamento jurdico

ENTREVISTA

Na preveno geral, a pena exerce influncia sobre toda a comunidade, que, mediante as ameaas penais e a execuo,
instruda sobre as proibies legais e apartada de sua violao. Trata-se de uma outra teoria relativa, pois tambm
atua preventivamente.

ARTIGOS

Esse pensamento foi desenvolvido por Feuerbach por meio da teoria da coao psicolgica, segundo a qual o
fundamento psicolgico das infraes tem origem na sensualidade. O homem incitado pelo prazer da ao de
cometer o fato e este impulso pode ser suprimido ao saber que o fato ser seguido por um mal superior e inevitvel.33

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ESCOLAS PENAIS
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Von Liszt tambm afirmava que a pena correta era a pena justa e necessria, porm que incidisse sobre os cidados
em geral porque, de um lado, pela sua fora de intimidao, refrearia as tendncias criminosas e, de outro, manteria
o Direito, firmando e fortalecendo o sentimento jurdico.34
De certo modo, este pensamento mantm sua atualidade, vez que, conforme Hassemer, uma proibio penal apenas
se justifica quando persegue de forma adequada uma finalidade admitida.35

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Se a finalidade visada pela pena a da tutela necessria dos bens jurdico-penais no caso concreto, esta deve ser
tambm, por conseguinte, a ideia mestra do modelo de medida da pena. Tutela dos bens jurdicos no obviamente num
sentido retrospectivo, face a um crime j verificado, mas com um significado prospectivo, corretamente traduzido pela
necessidade de tutela da confiana e das expectativas da comunidade na manuteno da vigncia da norma violada;
sendo, por isso, uma razovel forma de expresso afirmar como finalidade primria da pena o restabelecimento da
paz jurdica comunitria abalada pelo crime.36

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A pena seria uma ameaa que s tem efeito se sua execuo for efetiva. Como a pena deve intimidar todos os cidados,
a sua execuo que outorga eficcia lei. Ento, o fim mediato da aplicao da pena seria a mera intimidao dos
cidados pela lei.37

DIREITOS HUMANOS

INFNCIA

CONTO

31 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 82.


32 Roxin, Claus. Derecho penal: parte general cit., p. 89.

CADEIA DE PAPEL

33 Roxin, Claus. Derecho penal: parte general cit., p. 90.


34 Liszt, Franz von. Tratado de direito penal allemo. Trad. Jos Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet & C, 1899. p. 99 e ss.
35 Hassemer, Winfried. Puede haber delitos que no afecten a un bien jurdico penal? In: Hefendehl, Roland (Ed.). La teora del bien jurdico.
Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 99.
36 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 79.
37 Roxin, Claus. Derecho penal: parte general cit., p. 90.

ARTIGOS

Edio n 21 janeiro/abril de 2016

Esta teoria tem grande influncia na atualidade e conta com justificao psicolgica. Muitas pessoas s contm seus
impulsos antijurdicos quando percebem que outras no conseguem xito com essas prticas e acabam sofrendo
graves inconvenientes. Pelos estudos de Freud, quando algum satisfaz um desejo reprimido, todos os membros da
sociedade adquirem o mesmo desejo. Assim, para manter apaziguada esta tentao, necessrio que o transgressor
seja privado do fruto do seu atrevimento.38

SUMRIO

EXPEDIENTE

APRESENTAO

ARTIGOS
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ESCOLAS PENAIS
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O denominador comum das doutrinas da preveno geral radica na concepo da pena como instrumento polticocriminal de atuao psquica sobre os membros da comunidade, afastando-os da prtica criminosa por meio da
ameaa penal estatuda pela lei, da realidade da sua aplicao e da efetividade da sua execuo. Pela reafirmao da
moral coletiva e da atuao segundo seus princpios, a preveno geral desenvolve uma funo social pedaggica.
Essa atuao estatal sobre a coletividade adquire uma dupla perspectiva. Fala-se em preveno geral negativa ou
de intimidao, quando a pena imposta com a finalidade de intimidar os cidados pelo sofrimento que ser-lhesia imposto caso delinquissem, o que acabaria prevenindo as prticas delitivas pelo receio da penalizao. A pena
serviria de intimidao queles que correm o risco de praticar um delito semelhante.

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INFNCIA

O problema aqui que o crime no deixa de ser cometido em funo da magnitude da pena, e sim em funo do risco
de ser descoberto. Em termos de Poltica Social, mais eficaz a intensificao da persecuo penal (por exemplo,
reforo do aparato policial) do que propriamente uma agravao da sano penal.
De outro lado, a preveno geral positiva ou de integrao, quando a imposio da pena tem a finalidade de
conservar e reforar a confiana da comunidade na validade e fora de vigncia do ordenamento jurdico-penal,
prevenindo o crime pela certeza de que o cidado tem de que ser punido, caso pratique algum delito.39 A pena tem
aqui a funo de demonstrar a inviolabilidade do ordenamento ante a comunidade jurdica e, dessa forma, reforar a
confiana jurdica do povo.40
Renuncia-se a uma determinao empiricamente precisa da preveno direta, na expectativa de que o Direito Penal
possa, de fato, cumprir a funo de gesto do risco.41 Esta ideia remonta Carrara, o qual relegou a correo do
delinquente a efeito acessrio da pena e exaltou como sua principal funo o restabelecimento da ordem externa da
sociedade.42
Welzel tambm entendia que a funo do Direito Penal seria a de reforar a tica social de confiana no sistema e,
secundariamente, tutelar bens jurdico-penais. A proibio penal teria o objetivo de robustecer uma conscincia jurdica
dos cidados na confiabilidade do ordenamento jurdico. Enquanto a proteo de bens jurdicos desempenhava uma

CONTO
38 Roxin, Claus. Derecho penal: parte general cit., p. 91.

CADEIA DE PAPEL

39 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 50-51.


40 Roxin, Claus. Derecho penal: parte general cit., p. 91.
41 Hassemer, Winfried. Desenvolvimentos previsveis na dogmtica do direito Penal e na Poltica Criminal. Revista Eletrnica de Direitos Humanos
e Poltica Criminal, Porto Alegre, n. 2, abr. 2008. Disponvel em: <http://www6.ufrgs.br/direito/wp-content/uploads/2010/08/2_1.pdf>. Acesso em:
14 jun. 2012, p.6.
42 Carrara, Francesco. Programa de derecho criminal: parte general. Trad. Ortega Torres. Bogot: Temis, 1956. 615-616.

ARTIGOS

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SUMRIO

funo negativa (dizer o que no estava sob a tutela penal), a tarefa primordial do Direito Penal era positiva, ou seja,
de garantir a lealdade ao ordenamento jurdico por meio da proibio e do castigo.43

EXPEDIENTE

Este aspecto da preveno geral produz, conforme Roxin, trs efeitos. Um efeito de aprendizagem, pelo qual a
populao comea a atuar conforme o Direito. Um efeito de confiana, pelo qual se passa a confiar na atividade da
justia penal, na medida em que v que o Direito se aplica. E um efeito de pacificao social, que se produz quando
a conscincia jurdica geral se tranquiliza, em virtude da sano (preveno integradora).

APRESENTAO

Abandona-se uma considerao meramente emprica de preveno direta e colocam-se em contato as concepes
dominantes acerca da pena com o clima poltico geral que favorece a viso do Direito Penal como meio para solucionar
os grandes problemas sociais.

ENTREVISTA

A teoria preventivo-geral da pena demonstra que mesmo na ausncia de perigo de reiterao criminosa no se
deve renunciar totalmente pena. A sano ainda se faria necessria nestes casos, porque mesmo os delitos que
no trazem consequncias para o autor incitam a imitao. Como o objetivo motivar o cidado a distanciar-se de
determinada conduta, a pena deve ser exata.

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CONTO

Roxin alerta que esta teoria se baseia em suposies psicolgico-sociais, uma vez que a maioria da populao se
comporta de acordo com o Direito. muito difcil determinar de forma emprica em que medida isso se deve aos
aspectos positivos ou negativos da preveno geral ou at mesmo se a prxis punitiva estatal tem realmente um
papel fundamental sobre esse comportamento.44
Essa teoria no traz qualquer parmetro de delimitao da durao da pena e dirige-se exclusivamente comunidade,
e no ao autor. A mera intimidao dos cidados, para Roxin, tem o potencial de incitar ainda mais a reincidncia do
que evit-la, prejudicando mais do que beneficiando a luta contra a criminalidade.45 Dessa forma, comandadas apenas
por consideraes pragmticas e eficientistas, as doutrinas da preveno geral fazem da pena um instrumento que
violaria a dignidade da pessoa humana.46

5. As teorias unificadoras e a necessidade de congregar fins preventivos


Hoje, fala-se em teorias que congregam elementos retributivos e preventivos gerais e especiais como fins da pena.
So as chamadas teorias mistas, unificadoras ou eclticas da pena.
De um modo geral, a concluso dessas novas doutrinas ora gravita no desenvolvimento de uma pena retributiva, no
seio da qual procuram-se pontos de vista de preveno, geral e especial, ora no de uma pena preventiva mediante

CADEIA DE PAPEL
43 Welzel, Hans. Derecho penal aleman. Trad. Juan Busto Ramrez e Sergio Ynez Prez. 4. ed. Santiago: Jurdica de Chile, 1997. p. 5.
44 Roxin, Claus. Derecho penal: parte general cit., p. 92.
45 Idem, ibidem, p. 93.
46 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 53.

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SUMRIO

justa retribuio.47 Nenhuma das teorias penais est ordenada ou proibida por lei, de sorte que podem ser colocadas
em primeiro plano qualquer uma dessas finalidades, como os tribunais em geral tm feito.48

EXPEDIENTE

Roxin entende que essas teorias partem do correto entendimento de que nem a teoria da retribuio, nem qualquer das
teorias da preveno podem determinar isoladamente os limites da pena. Entretanto, identifica a falta de fundamento
terico na mera unificao das funes (teoria unificadora aditiva), uma vez que esta perspectiva no leva em conta
as carncias das diferentes opinies particulares, conduzindo a uma indefinio.49

APRESENTAO

Uma teoria unificadora, nos dias atuais, deve anular o pensamento retributivo e qualquer abordagem absoluta da
pena, de sorte a conservar apenas os seus aspectos positivos e amortizar suas deficincias.50
Para Roxin, a nica funo defensvel da pena seria a preveno de delitos, na medida em que, tal como as normas
penais, a pena s se justifica quando visa proteo da liberdade individual e da ordem social. Isso significa que
preveno especial e preveno geral devem figurar conjuntamente como fins da pena, j que os fatos delitivos podem
ser evitados por meio da influncia sobre o particular e tambm sobre a coletividade, fins igualmente legtimos nesta
tica. Portanto, a pena fixada em sentena deve ser adequada para atingir ambas as finalidades.

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CONTO

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O Direito Penal e o seu exerccio pelo Estado fundamentam-se na necessidade estatal de subtrair disponibilidade (e
autonomia) de cada pessoa o mnimo de seus direitos, liberdades e garantias indispensvel ao funcionamento, tanto
quanto possvel, sem entraves, da sociedade. Destinam-se, ainda, preservao dos seus bens jurdicos essenciais
e a permitir, em ltimo termo, a realizao mais livre possvel da personalidade de cada um enquanto indivduo e
enquanto membro da comunidade. Se assim o , ento, tambm a pena criminal na sua ameaa, na sua aplicao
concreta e na sua execuo efetiva s pode perseguir a realizao daquela finalidade prevenindo a prtica de
futuros crimes.51
Mesmo nos casos em que no haja qualquer perigo de reincidncia ou nos casos em que no houver cooperao do
condenado para a ressocializao, a pena encontrar sua legitimidade na preveno geral.52
Isso afastaria o argumento de que a ressocializao conduz a uma adaptao forada que viola a personalidade do
condenado. Roxin argumenta que, quando o condenado, por iniciativa prpria, colabora com o desenvolvimento
da execuo, isso no contribui para a violao de sua personalidade, mas sim ao desenvolvimento desta. Dessa
47 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 61.
48 Convm salientar que, no Brasil, aps a reforma da Parte Geral do Cdigo Penal e a edio da Lei de Execuo Penal, em 1984, o legislador
ptrio adotou expressamente uma dupla finalidade retributiva e preventiva geral da pena, no momento da sentena (art. 59 do CP), e deu maior
ateno preveno especial reintegrao social no momento da execuo (art. 1 da LEP). O forte apelo intimidatrio (preveno geral
negativa) conferido pena reflete-se nas inmeras leis editadas nas ltimas dcadas, das quais a Lei dos Crimes Hediondos (n. 8.072/1990)
a mais representativa, sempre aumentando as penas ou criando maiores restries progresso de regime prisional. Em outra perspectiva,
o adevento da Lei dos Juizados Especiais Criminais (n. 9.099/1995), teve uma finalidade eminentemente retributiva, de reparao do dano,
exaltando a figura da vtima.
49 Roxin, Claus. Derecho penal: parte general cit., p. 94.
50 Idem, ibidem, p. 95.
51 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 78.
52 Roxin, Claus. Derecho penal: parte general cit., p. 95-96.

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forma, a funo preventivo-geral poderia sustentar isoladamente a pena caso seja necessrio, isto , quando os fins
preventivo-especiais no forem eficientes.

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O nico conflito que se estabelece entre tais finalidades de que elas exigem diferentes quantias de pena. Roxin
exemplifica que ao jovem que causa leses a terceiro durante uma briga pode parecer adequado um castigo de
trs anos de privao de liberdade, com base na preveno geral; mas as exigncias de preveno especial podem
recomendar que cumpra s um ano, com benefcios legais, porque uma pena mais grave contribuiria muito mais para
a sua dessocializao, ampliando as chances de voltar a delinquir. Num caso assim, seria necessrio sopesar os fins de
preveno geral e especial e coloc-los em ordem de prioridade, a fim de que um no anule o outro. No entanto, em
funo do fim preventivo-especial, a pena no pode ser reduzida a tal ponto que quebre a confiana no ordenamento
jurdico, pois isso estimularia a imitao. Por isso, geralmente o limite inferior da pena cominada nos tipos legais
pensado em considerao ao mnimo preventivo-geral .53
Ao passo que a previso legal de marcos mnimos e mximos para aplicao da pena leva em conta a preveno
geral, a sentena condenatria deve considerar as necessidades preventivas tanto gerais como especiais. J na fase
de execuo, o fim preventivo-especial (ressocializao) assume o primeiro plano. Roxin nota, no entanto, que essa
distino por fases no perfeita e deve ser ponderada. A cominao penal no pode perder sua funo motivadora,
nem a execuo o seu efeito preventivo-geral.54
Quando houver contradio entre os fins preventivo-geral e preventivo-especial deve prevalecer este ltimo. Por
outro lado, o fim preventivo-geral domina a cominao legal e prevalece caso a ressocializao fracasse. Ambos os
efeitos devem ser cuidadosamente equilibrados para oferecer um fundamento terico pena estatal.55
Roxin advoga que a teoria unificadora mista deve renunciar totalmente a qualquer finalidade retributiva, at mesmo
quando esta estiver associada preveno. Nos casos em que o agente socialmente integrado, a pena cumpre
exclusivamente a funo preventivo-geral em relao aos outros membros da comunidade.
A pena uma interveno coercitiva do Estado e uma carga para o condenado enquanto inerente a um elemento
repressivo. Isso, no entanto, no significa que sua essncia seja retributiva, mas sim que seus componentes de finalidade
preventivo-geral restariam frustrados se motivassem a comisso de fatos delitivos em vez de reprimi-los. O castigo
uma censura tico-social que estabelece deveres, mas isso tambm no torna a pena essencialmente retributiva ou
causadora de um mal, porque da desaprovao de uma conduta pode derivar-se a consequncia de que sua futura
evitao tem uma influncia ressocializadora.56
Na teoria preventiva mista, Roxin resgata da teoria retributiva o princpio da culpabilidade como meio de limitao
da pena. A quantidade de pena no pode ultrapassar a medida da culpabilidade, ainda que interesses de tratamento,
segurana ou intimidao revelem como desejvel uma priso mais prolongada, sob pena de atentar contra a

CADEIA DE PAPEL
53 Idem, ibidem, p. 97.
54 Idem, p. 96-97.
55 Roxin, Claus. Derecho penal: parte general cit., p. 98.
56 Idem, ibidem, p. 99.

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dignidade da pessoa. Prevalece o interesse de liberdade do condenado, pois a culpabilidade exerce aqui uma funo
liberal totalmente independente da retribuio.

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O princpio da culpabilidade o meio mais liberal e mais propcio para a restrio da coero estatal, porquanto o
grau de culpabilidade determinado por fatores internos da pessoa do autor. Pela dimenso dos danos ocasionados,
possvel contrapor eficazmente as exigncias preventivas determinadas pelos interesses da sociedade. A sensao
de justia, que tem grande influncia para a estabilizao da conscincia jurdico-penal, exige que ningum possa ser
castigado mais duramente do que merece. Merecida uma pena de acordo com a culpabilidade.57
Se a pena no pode ultrapassar o grau de culpabilidade, no significa que no possa ser inferior, desde que isso seja
suficiente para o cumprimento de seu fim preventivo. Isso afasta a teoria unificadora da teoria retributiva, uma vez
que a retribuio exige uma pena correspondente ofensa causada, independentemente da necessidade preventiva.58
Ainda que a culpabilidade no seja demonstrvel empiricamente, j que se encontra no mbito interno do indivduo,
o recurso a ela serviria exclusivamente para estabelecer uma fronteira para a interveno estatal necessria a partir
de fundamentos preventivos. Sua aceitao uma posio normativa que dispe que o homem deve ser tratado pelo
Estado como naturalmente livre e capaz de ser responsabilizado. Dessa forma, a legitimidade de seu reconhecimento
um meio de salvaguarda da liberdade do cidado e independe de demonstrao.59
A vinculao da pena com a culpabilidade tambm afasta as objees de que a pena com fins preventivos trataria
o particular como um meio para atingir um fim, violando sua dignidade como pessoa. que, dentro do merecido,
toda pena imposta contra a vontade do indivduo, de maneira que o afetado tratado como meio para um fim que
no seu (fim preventivo-social). Isso no muda em nada o fato de que o condenado sempre um objeto do poder
coercitivo do Estado. Considerar isso inadmissvel, explica Roxin, significa renunciar totalmente pena e coero
estatal, o que nenhum ordenamento jurdico foi capaz at hoje.60
A culpabilidade no pode ser substituda pela proporcionalidade, pois esta diz respeito medida de segurana,
no pena. O princpio da proporcionalidade restringe-se a proibir o excesso no marco de durao da sano, mas
no est atrelado dosagem do castigo conforme o fato cometido, o que s pode ser alcanado pelo princpio da
culpabilidade.61
Portanto, como sustenta Figueiredo Dias, as finalidades preventivas geral e especial devem coexistir e combinarse da melhor forma e at o limite possvel, porque umas e outras se encontram no propsito comum de prevenir a
prtica de crimes futuros.62

CONTO

CADEIA DE PAPEL

57 Idem, p. 100.
58 Roxin, Claus. Derecho penal: parte general cit., p. 101.
59 Idem, ibidem, p. 101.
60 Idem, p. 102.
61 Idem, p. 103.
62 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 79.

ARTIGOS

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6. Consideraes finais

SUMRIO

O fundamento da pena sempre foi o de preservar o bem-estar da coletividade.


EXPEDIENTE

APRESENTAO

ENTREVISTA

O advento das teorias relativas est associado ao avano da cincia, com o deslocamento do objeto de estudo do
crime para o criminoso. A pena passa a levar em conta a periculosidade do agente para promover a defesa social.

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DIREITOS HUMANOS
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INFNCIA
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Na teoria absoluta, a pena no possua nenhuma finalidade social. Era mera retribuio pelo mal causado pelo delito.
O castigo serviria de exemplo. Contudo, este castigo devia ser diretamente proporcional conduta praticada pelo
delinquente. Eis aqui, portanto, uma primeira delimitao do poder punitivo estatal, na medida em que a pena justa
seria aquela limitada pela culpabilidade. Sua atuao sobre o prprio delinquente, porm, algo inconcebvel, pois
acreditava-se na aceitao da punio como uma compensao pela prtica do fato, o que no encontra qualquer
fundamento emprico. Assim, a pena nesta perspectiva limitar-se-ia a legitimar a vingana, j no mais pelas mos do
prprio ofendido, mas agora pela interveno do Estado.

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CONTO

CADEIA DE PAPEL

A perspectiva prevencionista enxerga na pena a possibilidade de desestimular o agente do cometimento de futuros


delitos. Na preveno especial, o foco convencer o prprio delinquente de que no conveniente delinquir. Na
vertente negativa, o propsito da pena simplesmente neutralizar o delinquente. Num vis positivo, seu objetivo ser
(re)integr-lo na sociedade. Ao passo que tais teorias comearam a se preocupar com o delinquente como sujeito de
direitos fundamentais, esqueceram de impor limites para a dosagem da pena, j que esta dever ser suficiente para
atingir a finalidade de ressocializao, algo que ainda no se sabe como promover.
Na preveno geral, de outro lado, busca-se influenciar toda a comunidade pela efetiva execuo da pena, a qual exerce
um papel poltico-criminal de atuao psquica sobre os cidados. Seu fim pode ser tanto a mera intimidao pela
aplicao da lei (preveno geral negativa) cumprindo sua finalidade ante a criao de um receio de penalizao ,
como o reforo da confiana na validade, fora e vigncia do ordenamento jurdico violado pelo delito (preveno
geral positiva). A aplicao da pena levaria a populao a atuar conforme o direito, a confiar na Justia e a tranquilizarse.
Mesmo para os delinquentes que no correm o risco de reincidir, a pena seria necessria para evitar a imitao pelos
demais membros da sociedade. O Direito Penal passa a ser visto como instrumento para a soluo de problemas
sociais. Esta teoria acaba valendo-se de suposies psicolgico-sociais e tambm no impe parmetros de limitao
da pena, o que implica violao da dignidade da pessoa humana. Porm, como acenta Antn Oneca,
Adems es intimidacin, ya que acta como instrumento educador sobre las conciencias ms rudas, y como medio
de que el Estado dispone para el mantenimiento del orden jurdico, del que todo individuo es posible infractor. Y
finalmente es satisfaccin a la vctima y a los crculos a ella inmediato, donde la infraccin a la norma tuvo mayor
repercusin.63
As teorias unificadoras congregam elementos retributivos e preventivos (tal como ocorre no Brasil), partindo do
princpio de que nenhuma delas pode determinar isoladamente os limites da pena. Roxin prega a desconsiderao
de qualquer abordagem retributiva da pena, focando-se em aspectos preventivos especiais e gerais, que ressaltam
63 Antn Oneca, Jos. La prevencin general cit., p. 78.

ARTIGOS

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finalidades socialmente teis para a punio. Defende sua teoria unificadora preventiva, argumentando que a imposio
da pena no implica a violao da personalidade do condenado, mas contribui para o seu desenvolvimento.

SUMRIO

Quando for desnecessria a finalidade preventiva especial (casos em que no houver risco de reincidncia) ou esta
no demonstrar sua efetividade (casos em que o condenado no colaborar para a ressocializao), ainda assim a
pena cumprir sua funo por meio da preveno geral.

EXPEDIENTE

APRESENTAO

ENTREVISTA

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O problema que preveno especial e preveno geral demandam quantias diversas de pena, dadas as suas distintas
finalidades. Neste caso, Roxin considera que elas devem ser sopesadas no caso concreto, para que ambas no acabem
se anulando. Em tese, na cominao legal das penas estar presente a preveno geral. Contudo, na execuo,
prevalecer a preveno especial. Essa distino no perfeita e demanda a ponderao por parte do julgador para
que a pena no perca os seus fundamentos.
Roxin no enxerga uma essncia retributiva na pena. Ainda que possa caracterizar um mal, este mal essencialmente
visa a um bem, que seria a evitao do crime e a ressocializao do delinquente. Toda pena estatal imposta contra
a vontade do indivduo, mas isso por si s no violaria sua dignidade. Considerar inadmissvel que o delinquente seja
tratado como objeto do poder coercitivo do Estado equivale deslegitimao total da pena.

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INFNCIA
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CONTO

CADEIA DE PAPEL

O resgate do princpio da culpabilidade, que verifica aspectos internos do autor, se d com a finalidade de dosar a
pena, em ateno ao princpio da dignidade da pessoa humana. Ainda que no possa ser cientificamente determinvel,
o recurso a ele se daria como uma posio normativa de resguardo do cidado, a fim de estabelecer a fronteira da
interveno estatal necessria.
Nenhuma das finalidades preventivas da pena poderia sobrepor-se ao interesse de liberdade do condenado, que no
perde seu status de cidado ou pessoa ao ser preso. Isso se d em respeito ao Estado democrtico de Direito, que
no admite um castigo superior ao merecido de acordo com a culpabilidade do agente. Nada obstante, ainda que a
pena deva respeitar o limite mximo da culpabilidade, poder ser inferior, desde que isso seja o bastante para atingir
suas finalidades preventivas. Este aspecto afasta a mera retribuio como fim da pena.
Portanto, a teoria unificadora preventiva, capitaneada por Roxin e outros, avana na tentativa de expurgar da pena um
fim retributivo e reconhecer a prevalncia das garantias fundamentais do condenado sobre qualquer finalidade. No
entanto, a despeito de considerar que o condenado , sem dvida, um objeto da coero estatal, continua enxergando
na imposio da pena finalidades construtivas, no sentido de efetivamente poderem constituir-se nos fundamentos
do jus puniendi.
Defensor das penas alternativas, Roxin ainda julga vlidas as penas privativas de liberdade para alguns delitos,
fazendo uma diferenciao pouco precisa de at que ponto elas so efetivamente necessrias e de como aferir essa
necessidade. Por certo, a culpabilidade constituiu-se num vetor normativo historicamente delimitador da dosagem
da pena. Porm, preciso reconhecer que este parmetro no obteve sucesso na prtica forense (ao menos quando
analisamos a realidade brasileira e de outros pases latino-americanos), o que, em realidade, acabou atribuindo um
poder discricionrio muito amplo ao julgador, culminando naquilo que hoje pode-se denominar de ditadura do
Poder Judicirio.

ARTIGOS

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O que se verifica que a imposio da pena acaba sendo um ato muito mais poltico que propriamente jurdico.
Nesse sentido, as finalidades preventivas acabam se constituindo em meros argumentos retricos ou demaggicos
para o que realmente representa a pena, ou seja, a imposio de um mal pelo Estado como retribuio por outro mal
praticado. Logo, no se consegue com esta explicao romper com o ciclo de violncia, muito menos possvel falar
em real restabelecimento da paz social ou da ordem pblica. Para tanto, preciso partir para outras abordagens
que avancem nesta discusso, a exemplo da teoria agnstica, segundo a qual a pena seria um ato poltico de negao
da vingana e o Direito passaria a atuar como limitador da poltica.

SUMRIO

EXPEDIENTE

APRESENTAO

Baratta, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito. Trad. Juarez
Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.

ARTIGOS
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Referncias
Antn Oneca, Jos. La prevencin general y la prevencin especial en la teora de la pena. In: Hirsch, Hans Joachim.
Obras completas. Santa F/Argentina: Rubinzal-Culzoni, 2003.

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ESCOLAS PENAIS
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Batista, Vera Malaguti. Introduo crtica criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 2011.
Carnelutti, Francesco. As misrias do processo penal. So Paulo: Pillares, 2009.
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DIREITOS HUMANOS
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INFNCIA

CONTO

CADEIA DE PAPEL

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Mir Puig, Santiago. Poltica criminal y reforma penal. Madrid: EDISOFER, 2007.

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SUMRIO

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EXPEDIENTE

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APRESENTAO

Welzel, Hans. Derecho penal aleman. Trad. Juan Busto Ramrez e Sergio Ynez Prez. 4. ed. Santiago: Jurdica de
Chile, 1997.

ENTREVISTA

ARTIGOS
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ESCOLAS PENAIS
01

_______. La evolucin de la poltica criminal, el derecho penal y el proceso penal.Valencia:Tirant lo Blanch,2000.

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